1.1. ASPECTE FILOSOFICE ALE CODIFICĂRII.

Marile probleme politico-juridice ale secolului al XVIII-lea au fost problema

legislaţiei şi cea a administrării justiţiei. Se resimţea în întreaga Europă necesitatea
unei coordonări, stabilizări şi raţionalizări a normelor juridice care să elimine din
câmpul dreptului obscurităţile şi contradicţiile şi care apoi să ducă la instaurarea unei
ordini care să realizeze legile universale şi eterne ale raţiunii, traducându-le în norme
pozitive sigure.
Stabilizarea şi raţionalizarea dreptului, pe care mişcarea filosofică a luminilor a
reclamat-o cu atâta insistenţă, a fost realizată în perioada dintre sfârşitul secolului al
XVIII-lea şi începutul secolului al XIX-lea, de către codificări. Dacă este adevărat că
doctrina jusnaturalistă a filosofiei luminilor a fost la originea codificărilor, trebuie să
precizăm că ar fi greşit dacă îi atribuim meritul exclusiv. Teoriile jusnaturaliste au
susţinut întotdeauna acţiunile reformatoare în domeniul legislativ, dar criza dreptului
comun va da impulsul efectiv şi direct reformelor legislative. Legislaţia justiniană,
care constituia nucleul fundamental al dreptului comun, nu putea fi adaptată la o
societate atât de îndepărtată de cea căreia îi fusese destinată. Dreptul roman era , în
realitate, interpretat şi aplicat după nevoile locale; acestuia i se adăuga dreptul propriu
al fiecărui stat (jus proprium), opiniile jurisconsulţilor şi judecătorilor, cutumele
locale, statutele oraşelor şi corporaţiilor. Un astfel de drept comun, confuz şi incert, era
sursa unor mari inconvenienţe practice, generând posibilitatea injustiţiei, abuzului şi
arbitrariului.
Confuzia, caracterul contradictoriu şi incertitudinea dreptului comun au impus
cu necesitate reelaborarea sa doctrinală, reorganizarea în formă de sistem, coordonarea
normelor în mod raţional.
Acceptat ca fiind dreptul prin excelenţă (ratio scripta), dreptul roman nu era
lipsit de perfecţiune raţională, considerată caracteristica dreptului natural (dreptul
dedus cu rigoare matematică din raţiune) care, în opiniile juriştilor epocii constituia
sistemul ideal de drept).
Din această cauză apare tendinţa frecventă în secolele al XVIII -lea şi al XIX-
lea de a transforma dreptul roman în dreptul natural, conferindu-i acea logică
intrinsecă şi acel caracter de sistem raţional atribuit dreptului natural. In epocă exista ,
pe de o parte, tendinţa de a considera ca pozitiv dreptul natural, iar, pe de altă parte
,tendinţa care considera “natural”, adică absolut, dreptul pozitiv, care era dreptul
roman în vigoare ca drept comun.
Există şi motive politice, alături de cele doctrinare şi tehnice, care au condus la
codificare. Suveranii absoluţi “luminaţi” se prevalau de doctrina jusnaturalistă pentru a
afirma ca exigenţă a raţiunii şi deci instrument al fericirii popoarelor, reducerea
dreptului iraţional al epocii la lege, deoarece numai legea putea fi opera raţiunii sau
mai degrabă expresia unei voinţe raţionale. Această stare de lucruri explică interesul
purtat de despoţi luminaţi, ca Friedrich al II-lea al Prusiei, codificării, adică efortului
de a reduce întregul drept la lege şi eliminarea oricăror alte forme de drept: cutume,
precedente jurisprudenţiale, opinii ale juriştilor. Se manifesta, de asemenea, tendinţa
de a interzice orice interpretare care să nu fie o interpretare autentică, adică făcută de
legislatorul însuşi.
In fapt, codurile nu au fost,. nici o reformă revoluţionară îndeplinită în
numele unor idealuri, nici traducerea pur şi simplu a principiilor filosofice în norme
juridice pozitive, ci erau compilaţii şi consolidări ale normelor preexistente, romane şi
cutumiare, pe care legislatorul le-a integrat, coordonat şi declarat stabile, urmărind
satisfacerea exigenţelor pe care realitatea istorică o impunea în plan tehnico-juridic, şi
în primul rând aceea a certitudinii şi stabilităţii dreptului.
Primul cod veritabil a fost cel care a intrat în vigoare în 1794 în Prusia.
Friedrich al II-lea a promovat codificarea atât ca suveran absolut, interesat să reducă
întregul drept la legea statului, cât şi ca filosof luminat care urmărea idealul unificării
şi stabilităţii dreptului pe baze raţionale (ideal ce coincidea cu interesele
absolutismului). Codul care era bazat pe dreptul în vigoare (dreptul justinian şi dreptul
constituit din uzanţe şi statute locale), rămâne în urma spiritului jusnaturalismului
deoarece nu recunoştea egalitatea între cetăţeni, ci dimpotrivă, sancţiona diviziunea
societăţii în trei stări: ţărănimea, burghezia şi nobilimea. Fiecare cetăţean aparţinea în
mod necesar uneia din aceste stări, fie prin naştere, fie în virtutea activităţii pe care o
exercita şi, în consecinţă, condiţia lui juridică era diferită , în funcţie de apartenenţa la
una sau alta din aceste stări.
Trebuie amintit un fapt: codul conţinea un principiu îndepărtat de jusnaturalism,
care constituie, dimpotrivă, germenele cel mai activ al pozitivismului juridic:
principiul caracterului exhaustiv şi necesar al codului. Pentru a înlătura cea mai
mică libertate de a-l interpreta, se afirma principiul că nimeni nu poate crea dreptul în
afara legislatorului. Textul definitiv nu ajungea la această poziţie extremă însă,
stabilea că judecătorul va trebui să se ţină strâns de termenii legii, iar în cazul
lacunelor acesteia va trebui să decidă după principiile generale ale codului şi după
normele care reglează cazuri asemănătoare. O astfel de dispoziţie atenua rigoarea
proiectului, dar satisfăcea una din exigenţele filosofiei luminilor în această problemă :
aceea a supunerii absolute a judecătorului la lege, enunţând principiul care constituie
unul dintre elementele fundamentale ale pozitivismului juridic, şi anume că singura
sursă a dreptului este cea care provine de la autoritatea organelor legislative ale
statului. Pentru aceasta legislatorul prusian a fost tentat să prevadă un număr mare de
cazuri, creînd o legislaţie extrem de vastă şi detaliată, formulată într-un mare număr
de articole, a căror cunoaştere precisă era practic imposibilă. Aceasta pune în relief
aspectul contradictoriu şi abstract al ideologiei legislative a filosofiei luminilor care, pe
de o parte, dorea un număr limitat de legi clare, care pot fi cunoscute de toţi şi, pe de
altă parte, pretindea că singur legislatorul regizează întreaga viaţă juridică.
In această perioadă, codificarea realizată în Franţa a avut cea mai mare
importanţă istorică: nu numai pentru că a servit de model legislativ pentru numeroase
ţări, ci de asemenea, pentru că va imprima o direcţie fundamentală în studiile ştiinţei şi
filosofiei juridice promovând noi orientări şi ridicând noi probleme.
In Franţa problema unificării dreptului se impunea mai urgent şi mai acut decât
în restul Europei deoarece ţara cunoştea două sisteme juridice: în sud –dreptul scris,
constituit din dreptul justinian, alterat, în parte, de reguli cutumiare sau statute locale;
în nord – dreptul cutumiar, alcătuit din cutume care urcau până în epoca francă sau
carolingiană, şi care, ca orice drept de origine germanică, era fondat pe principii total
diferite de acelea ale dreptului roman.
Statul absolutist, o dată format, s-a străduit prin ordonanţele lui Ludovic al
XIV-lea şi prin cele ale lui Ludovic al XV-lea să aducă dreptul la o anumită unitate. In
domeniul doctrinal J.Domat (1625 – 1696) a fost tentat să organizeze raţional dreptul
roman cu scopul de a-i da caracterul de drept universal valabil; iar apoi, R.J.Pothier
(1699 – 1772) a căutat în dreptul roman raţionalitatea şi universalitatea principiilor
juridice, întreprinzând o muncă de reorganizare a dreptului civil francez inspirată de
criteriul echităţii naturale. Prin activitatea sa va pune bazele teoretice ale unei reforme
legislative dictate de raţiune, însă o raţiune care nu excludea însă tot ceea ce era
produsul istoriei. Ca şi în Prusia, criteriul care a prevalat a fost acela al raţionalizării
dreptului în vigoare în lumina dreptului natural şi o bună parte din opera lui se va
insera în Codul lui Napoleon.
De la începutul activităţii lor, adunările revoluţionare şi-au propus
redactarea unui cod general de legi simple şi clare, iar principiul unui cod unic pentru
toate regiunile a fost expres stabilit în Constituţia din 1791. Toate proiectele de cod
care au precedat textul definitiv erau marcate de influenţa jusnaturalismului şi filosofia
luminilor; influenţa acestora era dominantă în cel din 1793 şi 1794 şi diminuată în cel
din 1796. Ultimul proiect redactat de o comisie formată din patru membri, în care
figura proeminentă este cea a lui J.E.M.Portalis (1746 – 1807) – jusnaturalist, însă ostil
raţionalismului radical care distrugea tradiţia, face dovada unei voinţe reformatoare
mai moderate. Graţie lui Portalis acest proiect a asimilat în mare măsură vechiul drept,
urmărind concilierea dreptului roman cu dreptul germanic.
După discuţia în Consiliul de Stat, la care a luat parte şi Napoleon, au
fost aduse numeroase modificări, după care a fost redactat un text definitiv, care va
intra în vigoare în 1804 sub denumirea de Codul Civil. In 1807 a fost promulgat Codul
de procedură civilă, în 1808 Codul comercial şi Codul de procedură penală, în 1810
Codul penal.
Ideile iluministe ale reînnoirii dreptului pe baza jusnaturalismului nu-şi
găsesc decât puţin ecou în sânul Codului lui Napoleon; ceea ce a fost reţinut din
ideologia jusnaturalistă a secolului a secolului al XVIII-lea este însă inspiraţia
individualistă, cu sancţiunea pozitivă a ceea ce jusnaturalismul a proclamat ca drepturi
înnăscute ale omului şi care erau resimţite ca atare în epocă: libertatea, proprietatea,
dreptul familiei cu admiterea divorţului şi dreptul la muncă cu afirmarea deplinei
libertăţi contractuale între muncitor şi capitalist.
Însă principiul filosofiei luminilor, care se va releva cu o mare eficacitate
istorică în câmpul practic ca şi în cel teoretic, nu va atinge conţinutul normativ al
codului, ci structura sa formală. Este vorba de principiul limitării puterii
judecătorului, care trimetea la formularea tezei caracterului exhaustiv al ordinii
juridice. Preocuparea de a asigura un drept cert impunea, înainte de toate, o astfel de
limitare, dar aceasta era cerută şi de motive de ordin politic, ca distincţia absolută între
puterea judecătorească şi puterea legislativă. Însăşi justificarea teoretică a interdicţiei
făcută judecătorului de a judeca pe baza unor norme care nu erau legi ale statului, era
susţinută pe ideea că legile realizează integral dreptul natural, adică preceptele raţiunii.
În realitate, Portalis conştient de imposibilitatea de a prevedea totul, nu a crezut
că trebuie să împiedice judecătorul de a recurge la reguli diferite de acelea ale Codului.
In acest sens a spus că legile pozitive nu înlocuiesc în întregime folosirea raţiunii
naturale, considerând, astfel, că în absenţa unui text precis în materie penală, legea
poate fi înlocuită cu uzanţe, precedente judiciare, doctrina acceptată şi dreptul natural;
în caz de obscuritate sau contradicţie a legii, el aprecia că este necesară aplicarea
echităţii, adică apelul la legea naturală. Şi, în mod efectiv, în artic.11 al Titlului V al
Cărţii preliminare a proiectului acest principiu a fost acceptat; aceasta urmărea să pună
capăt folosirii, frecvente în perioada revoluţionară, a ceea ce se numea referatul
legislativ, adică trimiterea la legislator a cauzelor ce nu puteau fi rezolvate, datorită
lacunii sau obscurităţii legii, conform aplicării stricte a principiului filosofiei luminilor
după care judecătorul nu trebuie să interpreteze legile.
Textul definitiv însă, fie pentru a salva principiul separării puterilor, fie pentru a
rezerva statului puterea de a crea dreptul, va sancţiona principiul opus. Aric.1 al
Titlului I al Cărţii preliminare a proiectului, în care se afirma că “ există un drept
universal şi imuabil, sursă a tuturor legilor pozitive” care nu “ este decât raţiunea
naturală care guvernează toţi oamenii” a fost suprimat, astfel că artic.11 din Titlul V
(amintit mai sus) care prevedea că în problemele civile judecătorul, în lipsa legii
precise, trebuie să devină “un ministru al echităţii “ deoarece echitatea “este
întoarcerea la legea naturală şi la uzanţele acceptate”1. – principiu care a părut că
acordă o prea mare libertate liberului arbitru al judecătorului. Artic.12 din Titlul V al
proiectului se regăseşte ca artic.4 al Titlului preliminar care interzice judecătorilor să
refuze, în caz de tăcere, obscuritate sau de insuficienţă a legii ( care a fost conceput de
Portalis ca un mijloc de a păstra judecătorilor o sferă, chiar limitată, de putere
discreţionară, neobligându-l întotdeauna să recurgă, cum au pretins primii reformatori
revoluţionari, la intervenţia legislatorului) posibilitatea de a recurge la echitate, a
dreptul natural sau la uzanţe. Articolul poate fi înţeles ca un ordin făcut judecătorului
de a găsi în lege, şi numai în ea , norma pentru a decide în toate controversele. Se
ajunge astfel să se considere ( în special datorită Şcolii exegezei) principiul că ordinea
juridică pozitivă este completă şi nu are lacune.
Constatăm că exigenţa fundamentală a filosofiei luminilor în domeniul juridic –
pentru satisfacerea căreia s-a realizat codificarea – care cerea o legislaţie clară şi
precisă care să reproducă dreptul natural raţional, a condus la pozitivism juridic. Nu
se va mai accepta validitatea niciunui principiu juridic în afara legii pozitive şi numai
dreptul elaborat de legislator era recunoscut. Se considera că acesta din urmă nu făcea
altceva decât să traducă în legi preceptele raţiunii, iar legea pozitivă nu era decât
recunoaşterea publică a dreptului natural şi, totodată, garanţia sa coercitivă.
Concluzia codului era că numai voinţa legislatorului trebuie recunoscută ca
sursă a dreptului, iar dreptul natural, esenţa codului un anumit timp, a fost rapid uitat şi
respins. Astfel, conflictul milenar dintre raţionalism şi voluntarism s-a terminat cu
totala victorie a celui de al doilea, în ciuda acceptării aparente a pretenţiilor primului.
Principiul caracterului complet al ordinii juridice pozitive şi reducerea
întregului drept la lege, deci la voinţa statului, a fost pus în precepte de către Şcoala
exegezei, care s-a manifestat în Franţa în întreg secolul al XIX-lea dar al cărei apogeu
se situează între anii 1830-1880. Dintre reprezentanţii acesteia amintim pe
Ch.B.Toullier (1752-1835), J.B.V.Proudhon (1758-1838), Cl.-E.Delvincourt (1762-
1831), Ch.Aubry (1803-1883) şi Fr.Ch.Rau (1803-1877). Reprezentanţii acestei şcoli
concepeau studiul dreptului exclusiv ca un comentariu al codului, articol cu articol, în
ordinea expusă de legislator. Interpretat ad literam codul trebuia să furnizeze răspuns

1
Discours préliminaire du Premier Projet de Code civil présénte en l'an IX par M.M. Portalis, Trouchet, Bigot,
Préameneu et Maleville , apud Guido Fasso, La filosofia del diritto dell Ottocento e del Novecento, Mulino
Bologna,1994, p.21.
la orice problemă indiferent de conţinutul ei. În ceea ce priveşte organizarea formală a
conceptelor juridice, aceasta este deja realizată de structura codului însuşi.
Codificarea este, aşadar, condiţia şi cauza naşterii Scolii exegezei,
oferind juriştilor un corp organic de norme dispuse în ordine logică. Juristul este
constrîns să nu întindă propria cercetare dincolo de ceea ce apare în sine o construcţie
raţională, care în plan practic, îi va facilita soluţionarea tuturor problemelor juridice.
Nu trebuie uitat nici motivul ideologic al conformităţii codului cu mitul certitudinii
dreptului şi diviziunii puterilor, dar nici presiunea politică exercitată de stat, care vedea
în reducerea întregului drept la lege cel mai bun instrument pentru a-şi reface propria
autoritate. Pentru a sintetiza spiritul acestei doctrine se obişnuieşte să se citeze o frază
pronunţată în prelegerile sale de J.J.Bugnet (1794-1866): “Personal, nu cunosc dreptul
civil, eu predau Codul lui Napoleon”2
Metoda acestor jurişti excludea orice referinţă la un drept natural,
cutumiar, jurisprudenţial sau doctrinal care nu era edictat de stat; de asemenea, ei
admiteau în interpretarea legii doar cercetarea intenţiei sau voinţei legislatorului.
Consecinţa acestei poziţii o constituie o concepţie statică asupra dreptului, legată de
sublinierea autorităţii legii, considerată un dat obiectiv, sacrificându-se în favoarea
exigenţei certitudinii dreptului, adaptarea acestuia la evoluţia societăţii.
Pozitivişti riguroşi, reprezentanţii Şcolii exegezei recunosc un principiu
metafizic al dreptului – principiu considerat divin, de către catolici şi raţional, de către
cei care conservă ideile filosofiei luminilor. Chiar Aubry şi Rau, care au stabilit primii,
ca regulă a civiliştilor, “legea atât în spiritul cât şi în litera ei…nimic altceva decât
legea” declarau că nu neagă, ci recunosc existenţa unor principii absolute şi imuabile,
anterioare şi superioare oricărei legislaţii pozitive (printre care includeau şi
proprietatea), numai că le părea imposibil să determine a priori regulile care se pot
dezvolta din aceste principii.
Putem aprecia că activitatea de codificare a constituit legătura între
jusnaturalism şi pozitivismul juridic. Cu toate că filosofia codificării a fost
jusnaturalismul, consecinţele acesteia au fost pozitiviste: reducerea întregului drept
la legea statului şi afirmarea caracterului exhaustiv al ordinii juridice pozitive.
Codificarea propriu-zisă şi teoria caracterului exclusiv statal al dreptului , care
decurgea din ea, sunt contradictorii: ele reprezintă atât un aspect raţionalist (codul
pune în operă preceptele raţiunii), cât şi un aspect voluntarist (normele nu sunt valide
decât pentru că sunt edictate de voinţa legislatorului, independent de orice apreciere
asupra conformităţii lor cu raţiunea). Cu timpul elementele jusnaturaliste vor fi uitate
şi juriştii vor reţine doar validitatea normei, adică natura ei juridică, locul pe care i-l va
desemna legislatorul. Se va ajunge la considerarea voinţei legislatorului ca fiind
raţională, fie pentru că legislatorul este luminat (ca în cazul codificării prusiene), fie
pentru că voinţa poporului sau a reprezentanţilor săi posedă în sine o valoare raţională
(ca în cazul codificării franceze).
Această caracteristică a legislatorului – raţionalitatea – va fi transferată şi
asupra produsului voinţei sale. Valoarea care într-o concepţie jusnaturalistă este
atribuită dreptului, natural, bineînţeles, pentru conformitatea lui cu raţiunea, este

2
Vezi J. Bonnecase, L'école de l´exégèse en droit civile, Paris, 1924, pp. 18-30.
transferată dreptului empiric dictat de voinţa statului, devenit astfel singurul şi
veritabilul drept3.

3
Vezi, Guido Fassò, La filosofia del diritto dell Ottocento e del Novecento, Mulino, Bologna, 1994, p.30