CUTUMA – IZVOR DE DREPT

1. Notiunea de izvor de drept

Conceptul de izvor al dreptului este folosit într-un sens strict juridic, sens prin care
se au în vedere formele de exprimare a normelor juridice: acte normative (legi, decrete),
obicei juridic, practică judiciară etc. Prin termenul de izvor sunt denumite sursele, originea,
factorii de determinare şi creare ai dreptului.
Noţiunea de izvoare ale dreptului are două abordări, făcându-se distincţia între:
izvoare materiale – care desemneaza conditiile materiale care genereaza normele juridice,
denumite uneori şi “reale” sau “sociale” şi izvoare formale. Această noţiune are în vedere
forma pe care o îmbracă dreptul în ansamblul normelor sale.
Aşadar, prin izvoare ale dreptului (în sens juridic), ştiinţa juridică are în vedere, într-
o formulare foarte generală, formele de exprimare ale normelor juridice în cadrul unui
sistem de drept în diferite epoci şi ţări.
O împărţire a izvoarelor formale dreptului este aceea în: izvoare directe şi izvoare
indirecte.
Izvoare directe sunt considerate a fi actele normative ca legea, decretul, hotărârea,
deoarece sunt elaborate nemijlocit de către organele de stat.
Izvoare indirecte sunt considerate a fi obiceiul şi actele organizaţiilor nestatale.
Acestea au nevoie şi de recunoaşterea sau sancţionarea lor de către autoritatea publică,
pentru a căpăta forţă juridică şi a deveni izvoare de drept. Astfel, norma obişnuita are
valoare juridică numai indirect, prin intermediul unui act de stat care o recunoaşte
(sancţionează) ca atare. Deci, izvorul este indirect şi complex, deoarece el este alcătuit atât
din norma obişnuita, cât şi din actul juridic al organului de stat care-i recunoaşte forţa
juridică.
O altă împărţire este cea de: izvoare scrise şi izvoare nescrise.

2. Prezentare istorica si conceptii cu privire la clasificarea izvoarelor

Dezvoltarea dreptului de-a lungul istoriei ne demonstrează existenţa pluralităţii

izvoarelor în sistemul de drept al fiecărei ţări. Explicaţia acestui fapt se datoreaza
complexitatii relaţiilor sociale supuse reglementării juridice şi totodată varietatii formelor
de organizare şi guvernare a societăţii, a organizării activităţii şi competenţei organelor de
stat, a autorităţii publice
In acceptiunea lor juridica izvoarele de drept international reprezinta forma
exterioara, modalitatea de exprimare a normei de drept, iar nu factorii creatori ai acesteia.
Acest mijloc de exprimare al normelor juridice reiesite din acordul de vointa dintre state
constituie izvoarele dreptului international.
Prin aceste izvoare nu trebuiesc intelesi factorii care determina crearea normelor
juridice (izvoarele materiale), ci numai formele de exprimare a acestor norme (izvoarele
formale).
 In literatura juridica occidentala, pentru a defini notiunea de izvoare, sunt avansate
diferite conceptii. Asfel, dupa Anzilotti, adeptul conceptiei pozitiviste, singurul izvor de
drept international este acordul de vointa, fie sub forma expresa (tratat), fie sub forma tacita
(cutuma).
Pentru Scelle, Ch. de Visscher si Bourquion, partizani ai conceptiei obiectiviste,
izvoarele dreptului international se fundamenteaza pe distinctia esentiala intre izvoare
creatoare si izvoare formale si ca numai primele ar fi adevaratele izvoare de drept; cat
priveste pe cele urmatoare (tratatele, cutumele), acestea nu creeaza dreptul, ci doar il
formuleaza.
Ch. Rousseau critica conceptiile pozitivista si obiectivista, considerand ca
denumirea de “izvoare” ale dreptului international nu poate fi folosita decat in cazul
izvoarelor formale.
Izvoarele materiale cum ar fi: opinia publica, constiinta colectiva, notiunea de justitie,
solidaritatea, sensul independentei sociale s.a.m.d., au un caracter extrajuridic si sunt
determinate de un ansamblu complex de fapte materiale si de conceptii idealiste (traditii,
credinte, aspiratii nationale sau sociale etc.), tin de sociologia juridica sau de filosofia
dreptului si nu de dreptul pozitiv.Izvoarele formale, cele mai importante fiind tratatul si
cutuma, ar fi singurele izvoare propriu-zise. Concluzionand, Rousseau, fara a nega ca
acestea “sunt mai putin surse creatoare decat moduri de a constata drepturi preexistente”,
observa ca acest drept preexistent ramane “imprecis, variabil si in afara de orice elaborare
conventionala”.
Din conceptiile autorilor amintiti nu se identifica si nu se determina rolul factorilor
extrajuridici la formarea dreptului international, ei doar reduc mijloacele extrajuridice la
factori de ordin ideologic , incluzand si fenomene sociale eterogene, dand loc, astfel, la
confuzii si imprecizii. Pentru evitarea confuziilor, se propune renuntarea la termenii de
“izvoare formale” si “izvoare materiale” adoptandu-se notiunea de izvoare ale dreptului
international, “in sensul de consacrare prin mijloace juridice determinate a acordului de
vointa dintre statele creatoare ale normei de drept”1.
Spre deosebire de dreptul intern, al carui izvor principal este legea, ca act al unui
singur stat, izvoarele dreptului international exteriorizeaza acordul de vointa dintre state, cu
privire la crearea unor norme juridice obligatorii la relatiile dintre ele.
Principalele mijloace de exprimare a normelor juridice, ca urmare a acordului de
vointa dintre state sunt tratatul international si cutuma internationala. Evolutia continua a
dreptului international contemporan cunoaste si alte mijloace de exprimare in forma scrisa a
acordului dintre state, care nu se incadreaza in mod strict in categoria tratatelor.
De asemenea, asupra problemei izvoarelor in dreptul international, art. 38 din Statutul
Curtii Internationale de Justitie a O.N.U., a exercitat o anumita influenta prevazand ca, in
rezolvarea diferendelor internationale ce ii vor fi supuse Curte va aplica: conventiile
internationale, cutuma internationala, principiile internationale de drept, hotararile
tribunalelor internationale, doctrina celor mai calificati specialisti, echitatea.

__________________________
1Gh. Moca in lucrarea “Dreptul international public”, vol. I, Bucuresti, 1977, p. 43-44.
3 . Obiceiul juridic sau cutuma

După cum se ştie, obiceiul este o regulă de conduită ce se formează spontan ca

urmare a aplicării ei repetate într-o perioadă de timp relativ îndelungată într-o colectivitate
umană. Obiceiul, sub forma unor datini, tradiţii şi practici cu caracter moral sau religios, a
reprezentat modalitatea principală de ordonare a relaţiilor sociale şi de influenţare a acţiunii
umane în comuna primitivă. Obiceiul a continuat să aibă un rol social şi ulterior, de fapt în
toate epocile istorice, ponderea sa variind de la o epocă la alta.
Puterea de stat are faţă de obiceiurile existente următoarele atitudini:
a) de recunoaştere, consacrare şi sancţionare, dându-le forţă juridică acelora pe care
le consideră utile consolidării ordinii de drept.
b) de receptare şi tolerare a acelora care prin semnificaţia şi importanţa lor nu
reclamă transformarea lor în norme cu caracter juridic, iar prin prevederile lor nu contravin
ordinii de drept.
c) de interzicere a acelora care contravin ordinii instituite şi apărate de puterea de
stat.
Obiceiurile recunoscute de puterea de stat şi dotate de aceasta cu forţă juridică devin
obiceiuri juridice şi sunt cunoscute şi sub denumirea de cutume. Ele devin izvoare de
drept. Modul de sancţionare a obiceiului şi de transformare a sa în obicei juridic s-a realizat
în practica aplicării dreptului, prin recunoaşterea sa de către instanţele judecătoreşti cu
prilejul rezolvării diferitelor cauze.

4. Definitii

Cutuma1 este o norma de conduita consacrata si perpetuata printr-o practica

indelungata.
In trecutul poporului roman, normele cutumiare (obiceiul pamantului) s-au aplicat
pana la aparitia legilor scrise. In prezent cea mai mare parte din normele de conduita
obligatorii sunt cuprinse in legi. Totusi, isi au aplicare si norme de convietuire sociala, care,
desi nu sunt consacrate in lege, isi pastreaza insemnatatea, sprijinindu-se pe forta opiniei
publice si pe morala proprie oranduirii noastre.
Unele dispozitii legale se refera expres la normele de convietuire sociala si in aceste
cazuri ele contribuie la determinarea continutului si conditiilor concrete de aplicare a legii.
In relatiile internationale, cutuma continua sa indeplineasca un rol important, deoarece o
mare parte a normelor dreptului international sunt de natura cutumiara.

Cutuma internationala2 este cel mai vechi izvor de drept international, format
printr-o practica generala, constatata, relativ indelungata si repetata a statelor si considerata
de ele ca avand forta juridica obligatorie.

____________________
1“Dictionar juridic - selectiv” Prof. univ. dr. Sanda Ghimpu, dr. Ghe. Breboi, dr. Ghe.
Mohanu, dr. Andrei Popescu, dr. Iosif Urs – Editura Albatros, Bucuresti 1985.
2“Dictionar de drept international public” – dr. Ionel Closca, Editura Stiintifica si
Enciclopedica, Bucuresti, 1982 .
 Statutul Curtii Internationale de Justitie, in art. 38, defineste cutuma internationala
ca “dovada a unei practici generale, acceptata ca drept”. Elementul esential in formarea
cutumei internationale il constituie recunoasterea obligativitatii ei, de catre state, ca
norma juridica.
Exista cutuma universala, cu aplicatie generala in relatiile internationale, si cutuma
generala sau bilaterala. Prima face parte din dreptul international general, a doua se naste
din practica unui numar restrans de state, chiar din practica a doua state.Deosebirea care se
face in doctrina a fost intarita prin hotararea Curtii Internationale de Justitie din 12 aprilie
1960: “Curtea nu vede ratiunea de a refuza o practica indelungata si continua dintre state,
practica acceptata de ele ca reglementand relatiile lor”.
Cutumele, care sunt in contradictie cu principiile dreptului international
contemporan si cu constiinta juridica a popoarelor, inceteaza, prin insasi acest fapt, sa mai
fie izvor de drept international. Imperativele relatiilor internationale contemporane au
consacrat rolul prioritar al tratatelor, ca izvor al dreptului international. Activitatea de
codificare a dreptului international duce treptat la diminuarea rolului cutumei
internationale ca izvor de drept international.

5. Scurt istoric al cutumei

În epoca modernă şi contemporană, actele normative al căror rol a crescut au

prevăzut situaţiile în care se recunoaşte forţa juridică a regulilor obişnuielnice. Începând cu
epoca modernă, rolul obiceiului juridic scade, ajungându-se aproape la dispariţia sa în
dreptul european continental. Cronologic vorbind, cutuma a fost prima formă de
manifestare a dreptului. Primele norme juridice nu au fost altceva decât chiar transformarea
unor obiceiuri în norme obligatorii garantate de puterea publică. Asemenea obiceiuri au
fost: răzbunarea sângelui, “legea” talionului şi răscumpărarea. De altfel, primele acte
normative scrise ale societăţii în stadiul ei iniţial erau culegeri ale obiceiurilor preluate şi
transformate potrivit intereselor conducerii noii societăţi.
Cutuma a rămas un izvor principal al dreptului de-a lungul antichităţii şi evului
mediu. Chiar dacă în epoca modernă rolul obiceiului juridic s-a redus, el se menţine într-o
măsură considerabilă în sistemul dreptului anglo-saxon şi în foste colonii, astăzi state
independente. Cutuma continuă, de exemplu, să fie un izvor al dreptului maritim datorită
specificului formării normelor comerţului maritim, în special ale activităţilor portuare.
Cutuma continuă să fie un izvor al dreptului internaţional, deşi în epoca contemporană s-a
dezvoltat puternic tendinţa de reglementare scrisă şi de codificare a acestuia.
Pentru a uşura cunoaşterea obiceiului au apărut în special în evul mediu diferite
categorii scrise ale cutumelor, fie sub forma unor acte cu caracter oficial, fie ca opere ale
unor jurişti, având un caracter privat. Exemple de culegeri: “Oglinda saxonă”
(Sachsenspiegel) din 1230 şi “Oglinda svabă” (Schwabenspiegel) din 1273-1282 denumită
şi “Kaiserrecht”, “Aşezămintele lui Ludovic cel sfânt” din 1270, “Pravila rusă” din secolele
IX-XIII ş.a. În a doua jumătate a secolului al XIX-lea au fost adunate în Franţa cutumele
locale. Pentru recunoaşterea prevederilor cutumelor, în Elveţia s-a statornicit tradiţia ca
acestea să fie citite anual în adunările ţinuturilor (Landesgemeinde) sau ale parohiilor.
Istoria dreptului românesc cunoaşte obiceiul ca izvor al dreptului geto-dac, care s-a
menţinut în anumite limite şi după cucerirea romană (cutuma, suos maiorum). Un rol
deosebit de important l-a avut cutuma în perioada timpurie şi apoi de-a lungul
feudalismului. Este cunoscut sub acest aspect jus valachicum sau obiceiul jus valachorum,
adică dreptul românesc (valah) sau dreptul românilor (valahilor) ca reglementare obişnuita
recunoscută în rândul populaţiei româneşti atât în ţările române, cât şi la românii din statele
din jur (Polonia, Serbia, Ungaria, Bulgaria).
O dată cu formarea statelor româneşti feudale, jus valachicum este recunoscut drept
obiceiul pământului, ceea ce consfinţeşte legătura acestui drept cu populaţia românească şi
cu terioriul pe care era ea aşezată. Într-un document din vremea lui Ştefan al II-lea din
Moldova (1445) se arată că un rob tătar va urma să trăiască după legea valahă. Obiceiul
pământului a devenit apoi una din sursele de inspiraţie pentru “Pravilniceasca condică”
(1780), pentru “Codul Calimachi” (1817) şi pentru “Legiuirea lui Caragea” (1818).

Încetarea aplicării unei cutume se produce prin non-uzajul ei treptat şi repetat, ceea
ce în limbaj juridic se numeşte desuetudine. În general, cutuma ca izvor de drept este
inferioară dreptului scris, ea nu prezintă certitudinea acestuia, fiind imprecisă, nesigură, mai
greu de constatat şi cunoscut. Ea cere prin natura sa un caracter conservator, deoarece
consfinţeşte comportamente rezultate dintr-o practică îndelungată. Ele consacră valori
morale şi spirituale, dar unele dintre ele au avut şi un caracter retrograd, consfinţind
inegalitatea dintre sexe, intoleranţa religioasă, discriminări naţionale şi rasiale.
În măsura în care este recunoscută, cutuma se aplică şi în epoca modernă în dreptul privat
(civil, comercial) şi în dreptul comercial. Dar în dreptul penal s-a pus capăt cutumei ca
izvor de drept, pentru că s-a instaurat principiul legalităţii incriminării şi al pedepsei.

6. Concluzii

Cutuma este izvorul cel mai vechi al dreptului international. Materii intregi ale
acestuia s-au format pe cale cutumiara. Pe masura codificarii dreptului international si a
cresterii numarului tratatelor internationale, ca principal mijloc de colaborare intre state,
cutuma pierde din importanta pe care a avut-o in trecut, in evolutia istorica a acestui drept.
In opinia unor autori dreptul international cutumiar ar fi in regresiune, datorita
procesului in general lent de formare a normelor cutumiare, lipsei lor de claritate si
schimbarilor rapide in dezvolatarea vietii internationale, carora nu le poate face fata. Alti
autori considera dimpotriva, ca procesul de formare cutumiara a dreptului international
pastreaza o anumita valoare.
In lumina principiilor dreptului international contemporan, consacrate si in Carta
O.N.U., numeroase institutii cutumiare ale dreptului international clasic au fost abrogate,
deoarece, ca si in cazul tratatelor, nu pot constitui izvoare de drept international decat acele
cutume care nu contravin principiilor si normelor imperative ale dreptului international
contemporan.
Cutuma are o insemnatate deosebita in aparitia si formarea normelor privitoare la
organizatiile internationale. Exista reguli si institutii care s-au format, sau sunt in curs de
cristalizare, ca norme generale, pe cale cutumiara, in practica statelor si a diferitelor
organizatii, indeosebi a acelora cu caracter universal. De exemplu: misiunile permanente
ale statelor pe langa organizatiile internationale si situatia lor juridica, statutul
observatorilor statelor sau ai organizatiilor, norme privitoare la incheierea tratatelor etc.
 Caracter cutumiar au si unele norme speciale, cum ar fi, aceea privitoare la
posibilitatea adoptarii unei hotarari in Consiliul de Securitate, in problemele neprocedurale,
chiar daca un membru permanent se abtine de la vot.
In sfera relatiilor economice dintre state, in procesul reorganizarii lor, practica
statelor in curs de dezvoltare, a tuturor statelor lumii, in directia consacrarii juridice a unor
norme si institutii de drept international, cristalizate si inscrise ulterior in tratate
internationale, devine o cale importanta de transformare progresista si de completare a
dreptului international contemporan ca drept al cooperarii si dezvoltarii in conditii de
legalitate si echitate a statelor.
Se confirma astfel faptul ca, in conditiile actuale, cutuma internationala constituie
pentru statele noi, create dupa al doilea razboi mondial, ca si pentru celelalte state in curs de
dezvoltare, un mijloc important al manifestarii pozitiei si intereselor lor fata de normele
existente ale dreptului international, cat si in procesul de formare a unor noi norme
judiciare internationale.
Cutuma apare, deci, ca expresie a practicii democratice a statelor bazate pe
consimtamantul liber al acestora in solutionarea problemelor internationale actuale.

7. Notiunea de uzura

In Codul Comercial italian, care a constituit modelul pentru codul commercial

roman, apare ca izvor de drept commercial uzura; legiuitorul roman nu enumera uzul ca
izvor de drept comercial, dar , pentru ca practica a dovedit ca izvoarele scrise nu sunt
suficiente – de exemplu, in cazul lipsei vreunei dispozitii in legea comerciala care sa se
aplice sau sa se adapteze unei spete date, jurisprudenta recurge si la izvoarele nescrise ( in
dreptul nostru, in materie comerciala, dar si civila, se enumera ca izvor “obiceiul locului”
sau ” obiceiul din partea locului “).
Legiuitorul roman de la 1887, desi putea folosi modelul Italian enumerand intre
izvoare si uzurile, a preferat sa le inlature, temandu-se ca la acea data comertul romanesc
ar fi prea tanar, neexistand uzuri constante, precum si pentru faptul ca acestea ar fi greu de
dovedit. Schimbarile in viata economica se reflecta mai incet in legile unei tari, care se
schimba mai greu, pe cand uzurile, obiceiurile comerciantilor, fiind mai legate de practica
comerciala, se adapteaza acesteia si , raspunzand in mod adecvat realitatii, se schimba mai
usor.
Pentru acest motiv, uzul constituie izvor de drept ( in dreptul nostru este vorba de
uzurile interpretative sau conventionale), identificandu-se cu obiceiul sau cutuma,
regasindu-se in dreptul commercial international sub denumirea de uzanta.
Uzul se defineste ca fiind o practica indelungata, avand un anumit grad de vechime,
repetabilitate si stabilitate, aplicandu-se unui numar nedefinit de comercianti, intr-un
anumit domeniu de activitate comerciala si/sau intr-o anumita zona geografica.Uzurile sunt
de doua feluri : uzuri normative (cu forta de lege, cutume) si uzuri conventionale
( interpretative, de fapt)
8. Distinctie intre uzanta si cutuma

Uzantele sunt izvoare de drept neformale. Ele reprezinta reguli de conduita

comerciala, nascute din practica, prin repetabilitate, constanta, si continuitate si care sunt
respectate intocmai ca o norma juridica obligatorie.

Uzanta contine deci atat o componenta materiala(obiectiva), reprezentata prin

repetitia unei practice comerciale, cat si una psihologica (su biectiva), constand in constiinta
caracterului obligatoriu al conduitei respective.¹
Uzantele nu au caracter normativ, deci ele nu constituie un izvor de drept. Doctrina
si jurisprudenta disting totusi, in materie comerciala, intre uzantele conventionale si
legislative. Uzantele au de regula un caracter conventional (producand efecte prin vointa
partilor sau in tacerea legii si a contractului) si interpretative (menit sa lamureasca vointa
partilor, potrivit regulilor de conduita pe care le consacra). Asa sunt de exemplu, uzantele
portuare ( cum ar fi uzanta normei de incarcare in portul Constanta).

__________________
1. Unii autori fac distinctie intre cutume si uzante; cutumele sunt reguli de conduita stabilite
in practica vietii comerciale si rspectate un timp indelungat, in virtutea deprinderii , ca o
norma socotita obligatorie (cumuland deci atat elementul obiectiv cat si pe cel subiectiv-
psihologic), in timp ce uzantelor le lipseste elementul subiectiv, respectiv convingerea ca o
anumita conduita are caracter obligatoriu.
Ion P. Filipinescu, “Drept international privat”, editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti,
1979, pag. 55 si urm.
 Bibliografie:

1. Sebastian Bodu – “Drept Comercial completat cu notiunile fundamentale de

drept civil” , Editura Rosetti, Bucuresti, 2005

2. Ioan Schiau – “Curs de Drept Comercial”, Editura Rosetti, Bucuresti, 2004.

3. Prof. univ. dr. Sanda Ghimpu, dr. Ghe. Breboi, dr. Ghe. Mohanu, dr. Andrei
Popescu, dr. Iosif Urs - “Dictionar juridic - selectiv”, Editura Albatros,
Bucuresti, 1985

4. Dr. Ionel Closca - “Dictionar de drept international public”, Editura Stiintifica

si Enciclopedica, Bucuresti, 1982

5. www.e-cursuri.ro

6. Curs drept comercial 2005