Sunteți pe pagina 1din 190

ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR.

EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV


STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

DREPT COMERCIAL – PARTEA SPECIALĂ


SUPORT DE CURS - 2017

CAPITOLUL I - INSOLVENȚA

SECŢIUNEA I. EVOLUŢIA PROCEDURII INSOLVENŢEI

Activitatea profesională a comercianţilor creează uneori, în sarcina lor, datorii pe


care aceştia nu mai sunt în stare să le plătească la scadenţă. Atunci când un debitor
comerciant nu mai poate face faţă datoriilor sale comerciale, legea pune la dispoziţia
creditorilor săi o modalitate specială, o cale colectivă de executare silită – urmărind fie
reorganizarea activităţii debitorului, fie lichidarea activului debitorului, în scopul stingerii
pasivului acestuia, prin plata creanţelor – aşa numita procedură a insolvenţei.
Această procedură a evoluat din instituţia juridică a falimentului, care provine
încă din antichitate (termenul are o etimologie latină, fallo - fallere având semnificaţia
de a eşua, a greşi dar şi de a înşela), desemnând o stare de incapacitate de plată a
debitorului, creată în frauda creditorului.
În antichitate, legile evreilor reglementau o descărcare periodică de datorii a
debitorilor, astfel încât comerciantul să poată porni o nouă afacere. Legile grecilor şi
ulterior legile române nu au permis un asemenea remediu debitorului imprudent sau
lovit de soartă, acesta fiind pus la stâlpul infamiei (pilorium) iar tejgheaua lui de
comerciant fiind spartă în public, ca însemn al dezonorării sale (de altfel, termenul
anglo-saxon „bankruptcy” precum şi denumirea de „bancrută” derivă din expresia
italiană „banca rotta”, cu trimitere la ceremonia infamantă menţionată mai sus).
Instituţia a evoluat în evul mediu pe două coordonate distincte, care s-au
transmis şi legislaţiilor moderne. Pe de o parte, legile de sorginte anglo-saxonă au
preluat şi dezvoltat conceptul mozaic potrivit căruia remediile acordate creditorului se
combină cu protecţia debitorului pe linia supravieţuirii afacerii şi descărcării de datorii a
debitorului, astfel încât acesta să poată porni o nouă afacere. Scopul procedurii
falimentului şi, mai târziu, al insolvenţei, în concepţia anglo-saxonă este acela de a
reabilita debitorul, permiţându-i un nou început în afaceri şi de a reglementa şi ordona
distribuirea averii debitorului între creditorii săi.
Pe de altă parte, legile de inspiraţie romano-latină au acordat atenţie prioritară
protecţiei creditului, prin recuperarea creanţelor creditorului şi sancţionarea debitorului
falit, a cărui stare de incapacitate de plată va produce în sarcina acestuia şi o serie de
efecte cu caracter nepatrimonial (interdicţii şi decăderi) de natură a-l exclude pe acesta
din circuitul comercial.

1
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Inspirată din codul italian comercial, reglementarea instituţiei falimentului, astfel


cum a fost preluată în codul nostru comercial din 1887, s-a înscris în tradiţia legilor
neolatine, caracterul ei punitiv şi infamant în raport cu debitorul falit fiind evident.
Potrivit acestei reglementări (art. 695 - 888 din Codul comercial) falimentul reprezenta
o procedură de executare silită având caracter unitar, colectiv, concursual şi egalitar,
care viza bunurile debitorului şi era menită să dea satisfacţie intereselor legale ale
creditorilor acestuia.
Inconvenienţele majore ale unei proceduri care nu mai corespundea exigenţelor
mediului de afaceri şi nu constituia o apărare eficace a intereselor creditorilor au condus
la abrogarea reglementării vetuste a codului comercial şi la adoptarea unor noi
reglementări care, de-a lungul timpului, au fost la rândul lor reformate, completate şi
modificate în numeroase rânduri, pentru a îmbrăca, până la urmă, forma actuală,
cuprinsă în corpul Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de
insolvenţă1 (în continuare, LPI). Inițiată ca un adevărat cod al insolvenței, LPI
reglementează atât proceduri de prevenire a insolvenței cât și procedura judiciară prin
care se urmărește, în cazul debitorului insolvent, ca pasivul acestuia să fie acoperit prin
plata creanțelor creditorilor.
Procedurile de prevenire a insolvenței, introduse prin Legea nr. 81/2009 privind
introducerea concordatului preventiv și mandatului ad-hoc2 și preluate apoi in corpul
LPI (Titlul I), vizează tratamentul juridic al stării de dificultate financiară a debitorului,
aceea stare in care, deși există premizele unei viitoare insolvențe (o insolvență
ipotetică), se pot întreprinde anumite măsuri – fundamentate pe convenții încheiate
între debitor și creditori – pentru prevenirea acesteia; procedura de insolvență
reglementata de LPI (Titlul II) este cea care se adresează insolvenței propriu-zise, stării
în care debitorul este supus unei proceduri judiciare de stingere a pasivului.

SECŢIUNEA II. NOŢIUNEA DE INSOLVENŢĂ SI NOȚIUNILE CONTIGUE

II.1. Definiţie. Potrivit prevederilor art. 5 pct. 29 LPI, prin insolvenţă se înţelege
acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor
băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe. lichide și exigibile.
Această stare exprimă deci neputinţa debitorului de a plăti datoriile scadente din
cauza lipsei de lichidităţi - lipsă care reflectă şi ea o stare deficitară a patrimoniului
debitorului.
LPI utilizează conceptul de insolvenţă în două accepţiuni:

1
Legea nr. 85/2014 a fost publicată în M. Of., partea I, nr. 466 din 25 iunie 2014.
2
Legea nr. 81/2009 a fost publicată în M. Of., partea I, nr. 870 din 14 decembrie 2009.

2
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

– insolvenţa prezumată, atunci când debitorul nu şi-a plătit datoriile exigibile,


deşi au trecut 60 de zile de la scadenţa acestora (insolvenţă reală, prezumată legal;
prezumția este relativă);
– insolvenţa iminentă, când se dovedeşte ca debitorul nu îşi va putea plăti, la
scadenţă, datoriile exigibile, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenței
(insolvenţa virtuală, potenţială).
Pentru a contura precis cuprinsul noţiunii de insolvenţă jurisprudenţa şi doctrina
au distins, în mod tradiţional, între insolvabilitate şi insolvenţă, stări patrimoniale cu
semnificaţie şi consecinţe diferite.
Termenul de insolvabilitate reprezintă o stare deficitară, un dezechilibru al
patrimoniului debitorului, caracterizate prin prezenţa unui pasiv patrimonial care
covârşeşte activul. Insolvenţa, sau incapacitatea de plată reprezintă o insuficienţă a
lichidităţilor, o absenţă a fondurilor băneşti necesare plăţii obligaţiilor scadente, absenţă
care este independentă de raportul patrimonial pasiv - activ. Cu alte cuvinte, un debitor
insolvent nu este întotdeauna insolvabile, după cum un debitor insolvabil nu este, în
mod necesar, insolvent.
Legiuitorul a considerat, însă, că dintre cele două stări, starea de insolvabilitate
poate fi remediată sau depășită (de exemplu, prin forța creditului) în timp ce insolvența
este adevărata stare de criză patrimonială, ceea care primejduiește perspectivele de
realizare a creanțelor scadente. Acestei incapacităţi de plată sau stării de încetare de
plăţi i se adresează procedura insolvenţei.
Aceasta nu înseamnă însă că, după declanşarea procedurilor reglementate de
LPI, situaţia de insolvabilitate a debitorului nu va avea o anumită semnificaţie3; într-
adevăr, examinarea posibilităţii redresării debitorului prin aplicarea unui plan de
reorganizare judiciară nu poate să ignore eventuala insolvabilitate a debitorului, care
poate constitui o piedică insurmontabilă în continuarea activităţii sale.
Insolvența, ca stare a patrimoniului debitorului, diferă și de conceptul de
dificultate financiară care, potrivit art. 5 pct. 27 LPI, reprezintă situația în care debitorul,
deși, in prezent, execută sau este capabil să-și plătească datoriile scadente, are, pe
termen scurt, un grad de lichiditate redus și pe termen lung un grad de îndatorare
ridicat, ce pot afecta indeplinirea obligațiilor contractuale viitoare. Astfel, prin
comparație cu insolvența prezumată descrisă mai sus, starea de dificultate financiară
poate fi privită ca o insolvență prezumtivă, ipotetică.

3
În procedura insolvenţei, judecata cu privire la existenţa sau neexistenţa stării de insolvenţă se
realizează în raport cu cererea introductivă şi cu eventuala contestaţie a debitoarei, judecătorul-sindic
pronunţând o hotărâre de deschidere a procedurii sau, dimpotrivă, de respingere a cererii introductive.
Aprecierea cu privire la insolvenţa debitoarei nu mai poate constitui obiectul judecăţii în contextul
soluţionării cererii de trecere la procedura falimentului, în cadrul procedurii generale. Eventuala apariţie
în averea debitoarei, după deschiderea procedurii, a unor sume de bani care acoperă creanţele existente
priveşte solvabilitatea debitoarei în cadrul procedurii deja deschise, iar nu existenţa sau nu a stării de
insolvenţă. (C. Ap. Bucureşti, secţia a VI-a comercială, decizia nr. 1626 R din 8 noiembrie 2007).

3
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Insolvența este, deci, strâns legată de insuficiența gradului de lichiditate al averii


debitorului in timp ce insolvabilitatea și dificultatea financiară sunt stări patrimoniale
deficitare, cu un spectru mai larg, care premerg sau sunt concomitente cu insolvența,
fără a se suprapune, conceptual, acesteia.

SECŢIUNEA III. CARACTERELE, PRINCIPIILE, SCOPUL ŞI FORMELE


PROCEDURII INSOLVENŢEI

III.1. Caracterele tradiționale ale procedurii insolvenţei. În mod


tradiţional procedura insolvenţei a fost înfăţişată ca având caracter judiciar, unitar,
colectiv, concursual, egalitar şi comercial.
Caracterul judiciar derivă din faptul că legiuitorul, având în vedere interesul
public şi implicaţiile majore ale insolvenţei în mediul de afaceri, organizează o procedură
specială de urmărire silită a debitorului, plasată sub controlul instanţei judecătoreşti.
Caracterul unitar şi colectiv al procedurii insolvenţei constă în faptul că, indiferent de
forma pe care această procedură o îmbracă, ea se aplică tuturor creditorilor şi tuturor
creanţelor acestora (universalitate subiectivă) precum şi tuturor bunurilor debitorului
(universalitate obiectivă); din această perspectivă, procedura insolvenţei reprezintă o
apărare comună a intereselor şi drepturilor tuturor creditorilor recunoscuţi ai
debitorului, care participă împreună la urmărirea şi recuperarea creanţelor lor.
Caracterul concursual al falimentului reprezintă o consecinţă a caracterului
colectiv şi subliniază faptul că diversele creanţe ale creditorilor nu fac obiectul unei
executări individuale, ci intră în concurs, îndestularea lor urmând a fi făcută, potrivit
caracterului egalitar al procedurii, în aceeaşi măsură, procentual cu ponderea pe care
fiecare creanţă o deţine în pasivul patrimonial, în conformitate cu ordinea de prioritate
stabilită de lege.
Caracterul comercial, din ce în ce mai estompat, a reflectat realitatea că, din cele
mai vechi timpuri, procedura insolvenţei s-a aplicat exclusiv comercianţilor. Noile
evoluţii şi concepţii care atestă că activitatea economică şi, în special, comercială, nu
mai reprezintă apanajul exclusiv al comercianţilor, precum și, mai nou, încorporarea
acestora în categoria mai largă a întreprinzătorilor sau a profesioniștilor, au condus la
extinderea sferei subiecţilor care sunt supuşi procedurii insolvenţei, astfel încât, potrivit
dispozițiilor art. 5 LPI, ea se aplică, în prezent, profesioniștilor (astfel cum sunt aceștia
definiți de art. 3 din Codul civil), cu excepția celor care exercită profesii liberale.
Examinată din perspectiva subiectivă, a calității profesionale a debitorlui, procedura
insolvenţei păstrează totuşi un caracter predominant comercial, ea adresându-se, în
principal, profesionițtilor care au calitatea de comercianţi, fie că aceştia au calitatea de
debitori sau creditori.

4
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

III.2. Principiile procedurii insolvenţei. Art. 4 LPI enunță nu mai puțin de 13


principii fundamentale ale procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență.
Dintre acestea unele reiau principii ale dreptului procesual civil (de exemplu, asigurarea
transparenței si previzibilității procedurii) sau, pur si simplu, nu prezintă un grad de
generalizare suficient de ridicat pentru a putea fi privite ca principii fundamentale, fiind
mai degrabă reguli aplicabile doar unora dintre procedurile reglementate de LPI (de
exemplu, valorificarea in timp util a activelor).
Întreaga procedură a insolvenţei este guvernată de anumite principii
fundamentale, unele expres menţionate în lege, altele care pot fi desprinse din filozofia
acesteia:
– principiul celerităţii, care presupune ca toate actele şi operaţiunile prevăzute
de lege să se efectueze cu maximă rapiditate – art. 4.3 LPI;
– principiul maximizării valorii averii debitorului, prezent în ambele forme ale
procedurii insolvenţei, urmărindu-se ca atât prin reorganizare cât şi în cadrul procedurii
falimentului să se obţină valori maxime care să acopere cât mai satisfăcător masa
pasivă (creanţele creditorilor) – art. 4.1 și 4.11 LPI;
– principiul asigurării unui tratament egal al creditorilor de același rang, prin care
se asigura egalitatea de tratament creditorilor care se situeaza in aceeasi categorie de
creante, astfel incat la inchiderea procedurii creantele lor sa fie satisfacute in proportie
egala – art. 4.4 LPI;
- principiul participării active a creditorilor la operaţiunile de lichidare, principiu
concretizat în diverse prevederi legale care organizează participarea creditorilor la
procedură, prin hotărârile ce le iau în adunarea şi în comitetul creditorilor precum şi
prin dreptul pe care îl au de a contesta sau a formula opoziţii în cursul procedurii;
– principiul priorităţii procedurii reorganizării judiciare faţă de procedura
falimentului, principiu care se desprinde din faptul că intrarea în procedura falimentului
se produce numai atunci când reorganizarea nu este posibilă sau când aceasta a eşuat;
– principiul tratamentului favorabil aplicabil debitorului onest şi diligent, care
beneficiază de o serie de drepturi şi facilităţi (dreptul de a propune un plan, dreptul de
a-şi administra averea, dreptul de a fi descărcat de obligaţii la închiderea procedurii),
în timp ce debitorul care urmăreşte să tergiverseze aplicarea procedurii sau care a mai
fost supus acestei proceduri este sancţionat prin ridicarea acestor drepturi.
- principiul eliminării factorilor perturbatori, adica a acelor cauze, condiții sau
împrejurări care pot impieta asupra bunei desfășurări a procedurii; în acest sens, LPI
reglementează, pe data deschiderii procedurii insolvenței, suspendarea tuturor
acțiunilor judiciare și extrajudiciare și a masurilor de executare silită întreprinse de
creditori, în afara procedurii.

III.3. Principiile enunțate de LPI. Art. 4 al LPI enunță o serie de principii care
stau la baza procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență. Această enumerare

5
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

este deficitar, întrucât fie vizează reguli care nu se aplică întregii proceduri ci doar unei
faze procesuale, fie repetă inutil anumite principii. De aceea, principiile enunțate de lege
ar putea fi sintetizate astfel:
a) maximizarea gradului de recuperare a creanţelor și de valorificare a
activelor, în timp util şi într-o manieră cât mai eficientă; reunind principiile
1 și 11 expuse de lege, acest principiu ”consolidat” nu este altceva decât o
manifestare a principiului maximizării valorii averii debitorului.
b) acordarea unei şanse debitorilor de redresare eficientă şi efectivă a
afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenţei, fie
prin procedura de reorganizare judiciară; această regulă, aplicabilă
ansamblului procedurilor, este o manifestare a principiului priorităţii procedurii
reorganizării judiciare faţă de procedura falimentului.
c) asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin mecanisme adecvate
de comunicare şi derulare a procedurii într-un timp util şi rezonabil, într-
o manieră obiectivă şi imparţială, cu un minim de costuri, în condiții de
transparență și previzibilitate; acest principiu încorporează și principiul
celerității procedurii și rezultă din fuziunea principiilor 3 și 5 enunțate de lege.
d) asigurarea unui tratament egal al creditorilor de acelaşi rang,
respectarea ordinii de prioritate a creanţelor și recunoaşterea
drepturilor existente ale creditorilor; sunt reunite în această formulare
princippiile 4 si 6 enunțate de lege, eliminând mențiunile inutile;
e) limitarea riscului de credit şi a riscului sistemic asociat tranzacţiilor cu
instrumente financiare derivate prin recunoaşterea compensării cu
exigibilitate imediată în cazul insolvenţei sau al unei proceduri de
prevenire a insolvenţei unui cocontractant, având ca efect reducerea
riscului de credit la o sumă netă datorată între părţi sau chiar la zero
atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au fost transferate
garanţii financiare; iată o regulă care în niciun caz nu se califică drept principiu
al procedurii ci reprezintă doar o soluție de eficientizare a procedurii într-un caz
cu totul special (tranzacții cu instrumente financiare);
f) asigurarea accesului la surse de finanţare în procedurile de prevenire a
insolvenţei, în perioada de observaţie şi de reorganizare, cu crearea unui
regim adecvat pentru protejarea acestor creanţe; și acest principiu
reprezintă tot o manifestare specială și plasată într-o anumită etapă procedurală
a principiului maximizării valorii averii debitorulu;
g) fundamentarea votului pentru aprobarea planului de reorganizare pe
criterii clare, cu asigurarea unui tratament egal între creditorii de acelaşi
rang, a recunoaşterii priorităţilor comparative şi a acceptării unei decizii
a majorităţii, urmând să se ofere celorlalţi creditori plăţi egale sau mai
mari decât ar primi în faliment; această regulă este destinată doar

6
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

reorganizării și încorporează principii deja afirmate (tratamentul egal al


creditorilor de același rang) precum și o serie de platitudini juridice (acceptarea
deciziei majorității);
h) favorizarea, în procedurile de prevenire a insolvenţei, a
negocierii/renegocierii amiabile a creanţelor şi a încheierii unui
concordat preventiv; o altă platitudine, având în vedere că procedurile de
prevenire a insolvenței sunt exact proceduri de negociere amiabilă a unei
înțelegeri între debitor și creditor; pe de altă parte, aceaastă regulă nu este o
regulă a procedurii insolvenței;
i) în cazul grupului de societăţi, coordonarea procedurilor de insolvenţă,
în scopul abordării integrate a acestora; nici aici nu avem un principiu al
procedurii ci doar enunțarea rațiunii pentru care legea reglementează distinct
procedura insolvenței grupului de societăți; din nou, o regulă aplicabilă unei
particularități a procedurii și nu întregii proceduri;
j) administrarea procedurilor de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă
de către practicieni în insolvenţă şi desfăşurarea acestora sub controlul
instanţei de judecată; o trăsătură (caracterul judiciar al procedurii) și rolul în
procedură al practicienilor în insolvență (singurii abilitați legal să fie desemnați
ca administratori judiciari sau lichidatori judiciari) sunt ridicate inutil la rangul de
principiu al procedurii.

III.4. Scopul procedurilor reglementate de LPI. Astfel, după cum reiese din
reglementarea art. 2 LPI, scopul legii este instituirea unei proceduri colective pentru
acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a unei șanse de
redresare a activității acestuia. Această formulare sumară identifică coerent scopul legii,
pe care îl subordonează plăţii pasivului debitorului aflat în încetare de plăţi, prin
aplicarea unei proceduri colective care poate îmbrăca diverse forme.
Plata pasivului debitorului fiind scopul şi punctul final al procedurii insolvenţei,
eficienţa acesteia se determină prin raportare la gradul de acoperire al pasivului sau,
altfel spus, gradul de satisfacere a creanţelor creditorilor. Din această perspectivă, atât
procedurile de prevenire a insolventei cât și procedura insolvenţei su-a diversificat în
mai multe forme. Procedurile prealabile cunosc forma mandatului ad-hoc și a
concordatului colectiv iar procedura insolvenței poate îmbrăca forma procedurii
generale sau a procedurii simplificate, iar din perspectiva șanselor acordate averii
debitorului, procedura reorganizării sau procedura falimentului. Astfel, cei implicaţi – în
primul rând, creditorii – vor putea să opteze pentru forma care prezintă potenţialul de
a corespunde în cel mai înalt grad scopului procedurii – acoperirea pasivului debitorului.

7
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

SECTIUNEA IV. PROCEDURILE DE PREVENIRE A INSOLVENȚEI

IV.I. Scurte preliminarii. În esență, sub raport profilactic, LPI urmărește să


reglementeze mijloace procedurale și/sau contractuale de prevenire a insolvenței,
privite ca un necesar corolar al procedurii reorganizării judiciare, a cărei lipsă
patologică de eficiență descurajează până și pe cei mai optimiști creditori.
În acest context, aplicarea procedurilor de pre-insolvență ar avea un dublu
efect terapeutic; pe de o parte, misiunea acestora ar fi să creeze un cadru juridic
armonios pentru remedierea situației financiare dificile a debitorului iar, pe de altă
parte, să pună la îndemâna acestuia un scut eficace in lupta pentru prevenirea
insolvenței.
Titlui I al LPI este structurat, conceptual, în doua mari părți, fiecare tratând
problematica specifică celor două proceduri judiciare reglementate: mandatul ad-hoc
si concordatul preventiv. Aceste proceduri nu se afla într-o relație de subordonare
sau prioritate una față de cealaltă iar legătura lor este infiripată pe scopul comun
urmărit de legiuitor: prevenirea stării de insolvență. Ele diferă prin gradul lor de
complexitate și confidențialitate, prin caracterul mai pronunțat sau mai discret al
intervenției și al controlului organelor judiciare precum și prin competențele
încredințate protagoniștilor procedurii (după caz, mandatarul sau administratorul
concordatar).

IV.2. Scopul procedurilor de prevenire a insolvenței. Precedente.


Scopul, este acela de a salvgarda întreprinderea aflată în dificultate, în vederea
realizării unui dublu obiectiv: depășirea stării de dificultate financiară, prin redresarea
activității debitorului și acoperirea creanțelor asupra debitorului. 4 Astfel, legea
urmărește să dea satisfacție atât intereselor debitorului cât și celor ale creditorului.
Ceea ce țintește, de fapt, legiuitorul este să pună la îndemâna celor interesați
instrumentele realizării unui compromis între debitor și creditorii săi, în condițiile
salvării ființei juridice a debitorului și ale evitării insolvenței. Aceste instrumente sunt
mandatul ad-hoc și concordatul preventiv, proceduri amiabile sau judiciare de
renegociere a creanțelor sau de redresare a întreprinderii și acoperire a creanțelor
asupra debitorului.
Reglementarea acestor proceduri nu constituie o premieră. Din punct de
vedere istoric, precursorul concordatului a fost așa numitul contrat d´atermoierment,
care și-a găsit reglementarea în Ordonanța lui Colbert din 1675 privind comerțul
terestru, unde acest contract era definit drept un pact prin care creditorul acordă un
termen debitorului său ori îl autorizează să facă plăți parțiale ale datoriei sale; în
dreptul englez, o instituție similara era pactul intitulat deed of arrangement, ambele

4
A se vedea prevederile art. 4 pct. 17 si 36 LPI.

8
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

instituții putând interveni atât în cursul procedurii insolvenței cât și în afara acesteia
și având un caracter pur convențional, extrajudiciar. 5 În 1883, legiuitorii belgieni au
inventat, practic, concordatul preventiv, extins apoi și în Olanda (1884) 6 și Franța
(1887)7, înțelegerea debitorului cu creditorii săi fiind plasată, de data asta, sub
control judiciar, dar având un caracter preventiv, cu scopul de a evita insolvența
debitorului.
Codul comercial de la 1887 cuprindea și el, deja, în Cartea a III-a (Despre
faliment), Titlul VI (Despre încetarea și suspendarea falimentului) două capitole
dedicate moratoriului și concordatului. Moratoriul (Capitolul 2, art. 834 - 844)
constituia o procedură de suspendare judiciară a procedurii falimentului, pentru o
perioadă de maximum 6 luni, dispusă atunci când debitorul falit dovedea că încetarea
plăților a fost consecința unor evenimente extraordinare și neprevăzute și stabilea,
cu documente sau prin constituirea unor garanții îndestulătoare, că activul
patrimoniului său covârșește pasivul. Concordatul (Capitolul 3, art. 845 – 865)
constituia o convenție încheiată între falit și creditorii săi sau majoritatea creditorilor
săi, prin care se putea conveni suspendarea sau încetarea procedurii falimentului,
sub rezerva omologării lui de către instanța competentă. Reglementările codului
comercial privind moratoriul si concordatul preventiv au fost abrogate în 1943.

IV.3 Mandatul ad-hoc. Legea definește mandatul ad-hoc drept o procedură


confidențială, declanșată la cererea debitorului în dificultate financiară, prin care un
mandatar ad-hoc, desemnat de instanță, negociază cu creditorii în scopul realizării
unei înțelegeri între unul sau mai mulți dintre aceștia și debitor, în vederea depășirii
stării de dificultate în care se află (art. 4.36 LPI). Din această definiție ar rezulta, ca
efect al unei formulări evazive a legiuitorului, ca procedura confidențială constă în
activitatea de negociere desfășurată de mandatarul ad–hoc și nu în desemnarea
judiciară a mandatarului ad-hoc.
În realitate, în examinarea instituției mandatului ad-hoc urmează a face
distincție (a) între procedura judiciară organizată în vederea desemnării mandatarului
ad-hoc, (b) raportul juridic de mandat, născut în urma aplicării acestei proceduri și
(c) activitatea mandatarului, concretizată în eventualele înțelegeri încheiate între
debitor și unul sau mai mulți creditori, ca urmare a activității mandatarului ad-hoc. 8

5
J. Sgard, Do legal origins matter? The case of bankruptcy laws in Europe 1808–1914, în European
Review of Economic History, nr. 10, p. 389 - 419, Cambridge University Press 2006.
6
Loi du 14 avril 1884, concernant le concordat préventif de la faillite.
7
La Loi Du 29 Juin 1887 Sur Le Concordat Preventif de La Faillite.
8
Considerăm că, în ansamblul său, procedura mandatului ad-hoc este constituită din doua proceduri
distincte: una judiciară, vizând evaluarea seriozității dificultăților întreprinderii și desemnarea
mandatarului sau constatarea încetării mandatului ad-hoc și una convențională sau extrajudiciară,
vizând negocierea și încheierea unor înțelegeri între mandatarul ad-hoc și creditorii debitorului; această
din urmă procedură nu face obiectul acestui studiu.

9
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

IV.3.1 Caractere. Procedura de desemnare a mandatarului ad-hoc are caracter


judiciar – fiind îndeplinită de un magistrat, respectiv președintele tribunalului în
circumscripția căruia își are sediul debitorul. Ea are, de asemenea, caracter
confidențial, realizându-se în camera de consiliu. 9 Acest caracter confidențial se
menține, potrivit legii, pe toată durata procedurii, respectiv de la data cererii
debitorului de desemnare a unui mandatar ad-hoc și până la data încetării mandatului
ad-hoc.
Caracterul confidențial al procedurii este justificat, fără îndoială, de necesitatea
protejării intereselor comerciale legitime ale debitorului, pentru a preveni eventualele
prejudicii care ar putea fi aduse reputației sau valorii întreprinderii sale, atunci când
mediul de afaceri ar lua cunoștință, prematur, de dificultățile debitorului. Acest
caracter confidențial se impune atât instanței cât și mandatarului ad-hoc precum și
tuturor instituțiilor sau persoanelor implicate în procedură, care trebuie să respecte,
pe parcursul derulării mandatului ad-hoc, exigențele păstrării secretului comercial,
așa cum este acesta definit de prevederile art. 11 din Legea nr. 11/1992 privind
combaterea concurenței neloiale.
Procedura de desemnare a mandatarului ad-hoc are caracter necontencios,
fiind o procedură de soluționare a unei cereri pentru care este necesară mijlocirea
instanței, fără însă a se urmări stabilirea unui drept potrivnic față de o altă persoană;
în consecință, procedura este, cu excepțiile prevăzute de Lege, supusă prevederilor
art. 527 și urm. C. pr. civ.
În fine, procedura mandatului ad-hoc are caracter urgent, caracter relevat de
faptul că părțile sunt citate, convocate prin agent procedural, deci prin cea mai rapidă
forma de comunicare a actelor de procedură care stă la dispoziția judecătorului.

IV.3.2 Procedura. Ea demarează la cererea debitorului, depusă la cabinetul


președintelui tribunalului și înregistrată într-un registru special, cerere care trebuie
să cuprindă motivele ce fac necesară numirea unui mandatar ad-hoc; aceste motive
se referă, în mod prioritar, la situația de dificultate în care se află debitorul, dar și la
eficiența sau utilitatea desemnarii unui mandatar ad-hoc. Cererea va cuprinde și
propunerea debitorului de fi desemnat un anumit mandatar ad-hoc, dintre practicienii
în insolvență autorizați. Avand în vedere natura intuitu personae a raportului juridic
ce se leagă între debitor și mandatarul ad-hoc, credem că absența unei asemenea
propuneri nu poate fi suplinită de președintele tribunalului, prin desemnarea unui
mandatar de pe lista practicienilor în insolvență care au depus oferte. Examinând

9
De notat că singura procedură confidențială reglementată de codul de procedură civilă este procedura
arbitrajului – art. 541 și urm.; în rest, codul de procedură civilă cunoaște doar proceduri desfășurate în
ședință secretă, dacă dezbaterea publică ar putea vătăma ordinea sau moralitatea publică sau pe părți
(art. 213 alin. 2).

10
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

cererea, credem că președintele tribunalului trebuie să facă aplicarea prevederilor


art. 200 C.pr.civ., punând în vedere debitorului să regularizeze cererea.
După înregistrarea cererii, președintele tribunalului va dispune citarea, într-un
termen de cel mult 5 zile de la data înregistrării, a debitorului și a mandatarului ad-
hoc propus. După ascultarea debitorului, președintele tribunalului va putea decide fie
încuviințarea cererii – dacă se constată ca debitorul are dificultăți serioase iar
mandatarul ad-hoc îndeplinește condițiile legale, fie respingerea cererii debitorului,
dacă aceste condiții nu sunt îndeplinite. Care este instrumentul de evaluare cu care
președintele determină prezența unor ”dificultăți serioase” ale întreprinderii
debitorului nu rezultă din prevederile analizate. Din superficialitate, legiuitorul pune,
din nou, pe umerii magistraților, povara luării unor decizii pentru care aceștia nu sunt
calificați.
Dacă cererea este încuviințată, președintele tribunalului pronunță o încheiere
executorie prin care desemnează mandatarul ad-hoc.

IV.3.3. Natura mandatului. Prin pronunțarea încheierii președintelui


tribunalului, mandatarul ad-hoc astfel desemnat primește un mandat, limitat în timp
și sub aspectul întinderii competențelor sale, vizând realizarea unor înțelegeri cu
creditorii debitorului. Cu privire la natura acestui mandat, credem ca este un demers
potrivit acela de a examina natură judiciară sau convențională a acestuia, soluția
identificată având consecințe practice imediate privind întinderea, executarea și
încetarea mandatului. S-ar putea susține că acest mandat are caracter legal, judiciar
sau convențional. Există argumente care pot fi invocate, în mod rezonabil, pentru
toate aceste soluții.
Pentru soluția mandatului legal, care s-ar aplica doar întinderii mandatului
încredințat mandatarului ad-hoc, pledează dispozițiile art. 13 alin. 2 LPI, potrivit
cărora obiectul mandatului ad - hoc precum și întinderea sa în timp sunt precis
delimitate și limitate la încheierea, în decursul a cel mult 90 de zile de la desemnare,
a unei înțelegeri între debitor și unul sau mai mulți creditori ai săi, în vederea depășirii
stării de dificultate în care se află întreprinderea debitorului, salvgardării
întreprinderii, păstrării locurilor de muncă și acoperirii creanțelor asupra debitorului.
Cu alte cuvinte, obiectul mandatului mandatul încredințat mandatarului ad-hoc este
prestabilit de Lege, el nefiind nici o creație a voinței debitorului și nici o emanație a
dispoziției judecătorului.
Pentru teza mandatului judiciar, asemănător celui al administratorului sau
lichidatorului judiciar desemnat în procedura insolvenței, s-ar putea invoca faptul că
acest mandatar ad-hoc este numit printr-o hotărâre judecătorească (care îi
stabilește, provizoriu, și remunerația) și că încetarea mandatului lui se constată tot
printr-o asemenea hotărâre, ambele având caracter executoriu. Astfel, atât nașterea
cât și încetarea acestui mandat sunt marcate de intervenția instanței, care, în plus,

11
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

desemnează și persoana practicianului în insolvență care va îndeplini funcția de


mandatar ad-hoc.
În fine, caracterul convențional al acestui mandat este conturat de faptul că
formarea raportului juridic de mandat este inițiată de debitor, care alege și persoana
viitorului mandatar ad-hoc și de faptul că stabilirea și modificarea onorariului
mandatarului ad-hoc se face cu acordul ambelor părți; mai mult, părțile raportului
juridic de mandat pot oricând denunța unilateral mandatul, aptitudine specifică
mandatului convențional.
În opinia noastră, mandatul ad-hoc are un caracter preponderent convențional,
chiar dacă unele accente legale sau judiciare nu pot fi contestate. Acest mandat ad-
hoc nu ar putea exista în absența consimțământului expres al celor două părți:
debitorul și mandatarul ad-hoc; de altfel, legea insinuează, fără dubiu, că între
aceștia există un raport intuitu personae propriu mandatului convențional, din
moment ce debitorul propune președintelui tribunalului persoana mandatarului ad-
hoc, atribut care, în practică, se fundamentează pe o prezumtivă înțelegere prealabilă
intervenită între cei doi. Un alt argument, în acest sens, îl constituie acela că
președintele tribunalului, cu acordul celor doua părți ale raportului juridic, stabilește
doar onorariul provizoriu al mandatarului ad-hoc; ulterior, acesta va putea fi
modificat și definitivat prin acordul debitorului și al mandatarului ad-hoc, fără
intervenția instanței. Și, un ultim argument, în temeiul mandatului încredințat,
mandatarul ad-hoc va putea propune o serie de măsuri; din economia textului [art.
13 alin. (3) LPI] rezultă că aceste masuri vor putea fi propuse atât creditorului cât și
debitorului (reduceri de personal sau alte măsuri necesare), ultimele neputând fi puse
în practică fără acordul debitorului, ceea ce subliniază caracterul de subordonare a
mandatarului față de debitor, care rămâne, totuși, dominum negotium. Suntem, deci,
în prezența unui mandat convențional, supus unei ratificări judiciare și unei
condiționări legale, sub aspectul obiectului și al întinderii în timp. 10
(c) În temeiul mandatului astfel încredințat, mandatarul ad-hoc va putea să
propună creditorilor o serie de măsuri menite a reduce presiunea exercitată de aceștia
asupra întreprinderii aflate în dificultate; ștergeri de datorii, reeșalonarea, remiterea
sau reducerea parțială a acestora, continuarea sau încetarea unor contracte în curs
(care ar putea fi benefice sau dăunătoare întreprinderii debitorului); de asemenea,
pentru a da satisfacție doleanțelor creditorului, mandatarul ad-hoc ar putea propune
și reduceri de personal al întreprinderii debitorului precum și orice alte măsuri
consideră a fi necesare.
Toate aceste măsuri, odată acceptate de creditori, conduc la încheierea unor
”înțelegeri” între debitor și unul sau mai mulți dintre creditorii săi. Legea nu

10
Spre exemplu, la împlinirea unui termen de 90 de zile de la desemnarea mandatarului, mandatul ad-
hoc încetează de drept, dacă mandatarul nu a reușit să intermedieze încheierea unei înțelegeri între
debitor și creditorii săi.

12
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

precizează dacă acest mandat este unul cu reprezentare sau fără, respectiv dacă
aceste prezumtive înțelegeri sunt încheiate direct de debitor sau de către mandatar,
în numele și pe seama debitorului; înclinăm spre soluția unui mandat fără
reprezentare, având în vedere că art. 13 alin. (2) LPI arată că obiectul mandatului
este încheierea unor înțelegeri între debitor și creditorii săi iar art. 10 alin. (3) LPI
stabilește că mandatarul ad-hoc doar propune debitorului sau creditorilor realizarea
anumitor măsuri pe care le consideră necesare.
În consecință, credem că mandatul încredințat mandatarului ad-hoc nu
cuprinde și puterea de reprezentare, deci de încheiere a unor acte juridice care să
reprezinte fie tranzacții extrajudiciare fie convenții juridice prin care debitorul se
obligă să întreprindă anumite măsuri, care în viziunea părților, ar putea conduce la
depășirea stării de dificultate în care se află întreprinderea debitorului, la
salvgardarea întreprinderii, păstrarea locurilor de muncă și acoperirea creanțelor
asupra debitorului.
Mandatul ad-hoc încetează fie prin denunțarea sa unilaterală de către oricare
dintre părți (în drept, această denunțare producând fie efectul revocării mandatarului,
fie pe cel al renunțării la mandat), prin realizarea obiectului mandatului sau prin
împlinirea termenului legal, de cel mult 90 de zile de la data desemnării mandatarului
ad-hoc. La cererea oricăreia dintre părți, președintele tribunalului va constata
încetarea mandatului ad - hoc, prin încheiere irevocabilă. Această cerere se califică,
deci, drept o acțiune în constatare, ea neputând suplini mijloacele specifice
desemnate de lege pentru încetarea raportului de mandat ad-hoc.
Legea nu reglementează deschiderea procedurii insolvenței împotriva
debitorului drept o cauză de încetare a mandatului ad-hoc. Cu toate acestea, credem
că o serie de principii care guvernează procedura insolvenței precum și unele
dispoziții exprese ale LPI lipsesc de orice finalitate continuarea mandatului ad-hoc,
după deschiderea procedurii.
În primul rând, procedura insolvenței are caracter colectiv, concursual și
unitar.11 În aceste condiții, încheierea de către debitor, în baza negocierilor
mandatarului ad-hoc, a unor înțelegeri, doar cu unii dintre creditorii săi, este exclusă.
Pe urmă, potrivit prevederilor art. 84 și 87 LPI, cu excepția operațiunilor curente
efectuate sub supravegherea sau sub conducerea administratorului judiciar și în afară
de cazurile autorizate de judecătorul-sindic sau avizate de administratorul judiciar,
toate actele, operațiunile și plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii
sunt nule. În concluzie, după deschiderea procedurii, mandatarul ad-hoc nu ar mai
putea să negocieze iar debitorul nu ar putea să onoreze înțelegerile încheiate cu
creditorii, decât sub controlul sau cu acordul organelor care aplică procedura
insolvenței.

11
Pentru explicații, I. Schiau, Drept comercial, Editura Hamangiu, 2009, p.

13
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

În finalul acestor considerente care conturează un examen sumar al instituției


mandatului ad-hoc, apreciem că aceasta procedură prezintă o eficiență preventivă
minimă și, în consecință, frecvența incidenței sale practice este foarte redusă. Ea nu
oferă nici o protecție reală debitorului a cărui întreprindere se află în dificultate: nici
nu blochează urmărirea individuală a creditorilor asupra averii debitorului, nici nu
constituie un obstacol pentru deschiderea procedurii insolvenței. Pe de altă parte, nu
este clar de ce legiuitorul a crezut că un mandatar ad-hoc, desemnat de instanță, ar
avea mai multe șanse decât debitorul sau un mandatar special al acestuia, desemnat
în condiții de reală confidențialitate, de a obține realizarea unor înțelegeri cu creditorii
acestuia, menite să salvgardeze întreprinderea și să acopere creanțele a căror plată
este incertă. Desemnarea judiciară a mandatarului ad-hoc nu prezintă nici un avantaj
special pentru debitor, în afara de faptul că acesta este un practician în insolvență,
ceea ce nu îl califică, totuși, ca un specialist în negocierea și restructurarea debitelor.
La fel de potrivit ar fi fost un avocat sau un mediator, aceștia având și experiența
negocierii, medierii și facilitării încheierii unor tranzacții extrajudiciare.

IV.4. Concordatul preventiv. Considerații preliminare.

IV.4.1. Definiție. Potrivit prevederilor art. 5 pct. 17 LPI, concordatul preventiv


este un contract încheiat între debitorul in dificultate financiara și creditorii săi care
dețin cel puțin 75% din valoarea creanțelor acceptate si necontestate de debitor,
omologat de judecatorul sindic, contract prin care debitorul propune un plan de
redresare a întreprinderii sale și de acoperire a creanțelor acestor creditori împotriva
sa, creditorii acceptând, în schimb, să sprijine măsurile propuse, în vederea depășirii
dificultății în care se află întreprinderea debitorului.
Această definiție suscită mai multe nedumeriri, care cer o serie de clarificări.
În primul rând, instituția concordatului preventiv care este, în mod evident,
reglementată de LPI ca o procedură este definită exclusiv ca un act juridic 12, cu
ignorarea ansamblului de măsuri procedurale care conduc la încheierea, constatarea
și omologarea concordatului preventiv. Apoi, din această definiție ar rezulta că
creditorii ar încheia acest contract în vederea sprijinirii debitorului pentru a depăși
dificultățile în care acesta se află și nu în scopul explicit și imediat al acoperirii
creanțelor lor.
În realitate, chiar legiuitorul privește concordatul atât ca o procedură judiciară
(reglementând deschiderea procedurii și atribuțiilor organelor și participanților
implicați în procedură) cât și ca un act juridic, desemnând convenția prin care
debitorul și un număr calificat de creditori ai săi stabilesc mijloacele și măsurile prin
care debitorul va acoperi creanțele existente asupra întreprinderii sale, în condițiile

12
În mod ironic, mandatul ad-hoc, care este, principial, un act juridic, este definit de Lege ca o procedură
(art. 5 pct. 36 LPI).

14
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

salvgardării existenței acesteia. Această bivalență a instituției concordatului este


complementară, pentru că actul juridic primește forță și semnificații speciale numai
în cadrul acestei proceduri judiciare.
Esențialmente, concordatul preventiv este un instrument juridic menit să
descurajeze deschiderea procedurii insolvenței, prin oferirea unei alternative viabile
creditorilor, într-un cadru ordonat de măsuri destinate acoperirii creanțelor acestora,
în contextul salvgardării întreprinderii debitorului.

IV.4.2. Caracteristicile procedurii. Procedura concordatului preventiv are


caracter judiciar, fiind aplicată de tribunal, prin judecătorul-sindic. Și ea, ca și
mandatul ad-hoc, are un caracter confidențial și urgent, întrucât toate cererile care
o vizează se judecă în camera de consiliu, de urgență și cu precădere, părțile fiind
citate în termen de 48 de ore de la primirea cererii [art. 18 alin. (1) LPI]. De
asemenea, părțile cu sediul sau domiciliul în străinătate 13 vor fi citate prin mijloace
rapide de comunicare14, la fel cum se va exprima și votul creditorilor asupra
proiectului de concordat.
Procedura are un caracter colectiv, întrucât la ea sunt chemați să participe, de
principiu, toti creditorii debitorului, care vor vota proiectul de concordat și cărora le
va fi opozabil concordatul omologat, chiar dacă nu l-au semnat. Procedura are și un
caracter unitar, întrucât, de la data constatarii sau, după caz, a omologării
concordatului, se suspendă urmăririle individuale ale creditorilor precum și curgerea
accesoriilor creanțelor acestora; tot în temeiul caracterului unitar al procedurii, pe
perioada concordatului preventiv omologat creditorii nu vor putea cere deschiderea
procedurii insolvenței împotriva debitorului.15

IV.4.3. Beneficiarul procedurii. Acesta este debitorul, cu condiția ca el să nu se


afle în situațiile reglementate de art. 16 LPI, care îl fac neeligibil pentru această
procedură (cum ar fi situația unor ”antecedente”, respectiv a parcurgerii anterioare
a unor proceduri de insolvență sau concordat preventiv sau existența unor
condamnări ale debitorului sau ale asociaților săi, pentru o serie de infracțiuni cu
caracter economic sau fiscal, enumerate de Lege).

13
În prima parte a art. 15 alin. (2), LPI face referire numai la sediul partilor, ignorând faptul că debitorul
poate să aibă și creditori persoane fizice, situație în care raportarea trebuie să se facă la domiciliul
acestora; această omisiune este remediată doar în a doua parte a acestui text.
14
LPI nu definește mijloacele rapide de comunicare, dar acestea ar trebui să includă poșta rapidă,
facsimilul (fax-ul) și mesajul electronic (e-mail); este chestionabil dacă LPI a avut în vedere și mesajele
de tip SMS ori MMS.
15
De remarcat însă că LPI nu interzice, în mod expres, desfășurarea concomitentă a procedurii
mandatului ad-hoc și a celei a concordatului preventiv. Teoretic, acestea ar putea co-exista în perioada
incipientă a concordatului preventiv, până la omologarea acestuia, după care el este opozabil tuturor
creditorilor, care nu mai pot realiza înțelegeri separate cu debitorul, ca urmare activității mandatarului
ad-hoc.

15
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Prin această delimitare a sferei debitorilor care pot recurge la procedura


concordatului preventiv, legiuitorul subliniază caracterul excepțional al acestui
instrument, care nu este destinat decât debitorilor onești și care nu s-au mai aflat în
situații de dificultate, în legătură cu care să fi fost supuși (într-o anumită perioadă de
timp anterioară – de 3 ani) procedurii insolvenței sau să fi beneficiat de efectele
concordatului preventiv.

IV.4.4. Protagoniștii procedurii. Organele care aplică procedura sunt


judecătorul-sindic și administratorul concordatar iar participanții la procedură sunt
creditorii, individual sau în mod colectiv, prin adunarea creditorilor concordatari sau
prin reprezentantul creditorilor. Debitorul participă la procedură prin reprezentanții
săi legali sau convenționali.
Judecătorul-sindic desfășoară o serie de activități jurisdicționale, cum ar fi
judecarea unor acțiuni în realizare (privind nulitatea sau rezoluția concordatului
preventiv, privit ca act juridic) sau în constatare (privind îndeplinirea condițiilor cerute
pentru ca un creditor să fie înscris pe lista creditorilor ce au aderat la concordatul
preventiv, privind constatarea încheierii concordatului preventiv) precum și
dispunerea unor măsuri de suspendare provizorie a unor executări silite împotriva
debitorului sau de numire a administratorului concordatari. Astfel, judecătorul-sindic
joacă, în procedura concordatului preventiv, un rol care îi este binecunoscut din
cadrul procedurii insolvenței; el este un ”arbitru” al procedurii, pe care o
supraveghează jurisdicțional, astfel încât tiparul legal să fie adecvat aplicat în
practică. Hotărârile lui sunt definitive și executorii, putând fi atacate numai cu recurs,
care nu suspendă executarea.16
Administratorul concordatar, ca organ care aplică procedura concordatului
preventiv, se situează pe o poziție similară celei a administratorului din procedura
insolvenței și îndeplinește atribuții de administrare a acestei proceduri, vizând, în
principal următoarele categorii de relații:
a) în raport cu judecătorul-sindic, îi prezintă acestuia, spre constatare sau
omologare, concordatul preventiv încheiat, cere închiderea procedurii și aduce la
îndeplinire orice atribuții stabilite de judecătorul-sindic;
b) în raport cu debitorul, concură cu acesta la elaborarea ofertei de concordat
preventiv și supravegehează îndeplinirea obligațiilor asumate de acesta prin
concordat;
c) în raport cu creditorii, întocmește tabloul creditorilor și al creditorilor
concordatari, convoacă și prezidează adunarea acestora din urmă, le prezintă
rapoarte lunare sau trimestriale privind activitatea sa și îi informează pe aceștia cu
privire la neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare, de către debitor, a

16
Atunci când desemnează administratorul concordatar, incheierea judecătorului-sindic este executorie
– art. 23 alin. (2) L PI.

16
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

obligațiilor asumate prin concordat, exprimând și opinia sa asupra motivelor


eventuale de rezoluțiune a concordatului preventiv.
În plus, administratorul concordatar joacă și rolul de mediator pentru
soluționarea pe cale amiabilă a oricărei dispute între debitor și creditori ori între
diverși creditori.
Prin raportare la sfera atribuțiilor sale și la poziționarea sa față de participanții
la procedură, apreciem că, la fel ca și administratorul sau lichidatorul judiciar,
administratorul concordatareste un mandatar al procedurii, nefiind nici
reprezentantul debitorului și nici al creditorilor.
La fel ca și mandatarul ad-hoc, administratorul concordatar, atât cel numit
provizoriu de judecătorul-sindic cât și cel desemnat ulterior de adunarea creditorilor
concordatari, cu acordul debitorului, trebuie să fie un practician în insolvență,
calificare profesională care se justifică prin raportare la atribuțiile conferite acestuia
și din care profilul său de practician în insolvență transpare cu claritate.
Creditorii participă la procedură fie individual (negociind sau votând asupra
proiectului de concordat preventiv), fie în cadrul adunării tuturor creditorilor (în mod
excepțional, pentru a vota oferta de concordat), fie în cadrul adunării creditorilor
concordatari (pentru a desemna un nou administrator concordatar și a-i stabili
onorariul, pentru a discuta și aproba rapoartele administrator concordatarilor, pentru
a desemna reprezentantul creditorilor și a decide asupra rezoluțiunii concordatului
preventiv, toate acestea cu o majoritate a valorii creanțelor concordatare) fie prin
reprezentantul creditorilor (cel care exercită, în numele adunării creditorilor
concordatari, acțiunea în rezoluțiune a concordatului precum și orice altă acțiune
introdusă în numele acestei adunări, inclusiv acțiunea în nulitatea concordatului
preventiv).
Legea utilizează noțiunea de creditori concordatari (spre exemplu, art. 21 - 22)
fără a oferi o definiție sau o explicație a conținutului acestei categorii de creditori.
Pentru a desluși înțelesul acestei noțiuni este necesar să facem o distincție între
creditorii semnatari ai concordatului (cei care au aprobat concordatul preventiv) și
creditorii nesemnatari (cei care au respins concordatul). Pe baza acestei distincții și
a referirilor facute în LPI la creditorii concordatari, apreciem că această noțiune
desemnează o categorie variabilă de creditori, după cum urmează:
(a) până la omologarea concordatului preventiv, creditorii concordatari sunt
numai creditorii semnatari ai concordatului, cei față de care este opozabil concordatul
încheiat și constatat și față de care acesta își produce efectele;
(b) după omologarea concordatului preventiv, toți creditorii debitorului, fie ei
semnatari sau nesemnatari, devin creditori concordatari, întrucât din acest moment
concordatul produce efecte față de toți acești creditori.

17
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

O sumară definiție a creditorilor concordatari ar fi, deci, aceea care identifică


în această categorie, indiferent de stadiul procedurii, pe toți creditorii față de care
concordatul preventiv produce efecte.

IV.5. Concordatul preventiv. Etapele procedurii.

IV.5.1. Deschiderea procedurii. Intervine la cererea debitorului, care propune


și un administrator concordatar provizoriu. Nu pot apela la această procedură
debitorii care, in ultimii trei ani au mai fost supusi procedurii concordatului preventiv
sau caare au fost condamnati pentru anumite infracțiuni cu caracter economics au
cărora le-a fost atrasa raspunderea pentru cauzarea stării de insolvență.
Dacă îndeplinește condițiile legale, cererea este admisă iar judecătorul-sindic
desemnează administratorul concordatar prin încheiere irevocabilă. De la data acestei
încheieri curge termenul legal de 30 de zile în care administratorul concordatar, în
acord cu debitorul, trebuie să prezinte lista creditorilor și oferta de concordat
preventiv, care se depun la dosarul cauzei și se notifică creditorilor.

IV.5.2. Oferta de concordat preventiv cuprinde (a) un proiect de concordat


preventiv, (b) o declarație a debitorului privind starea de dificultate financiară în care
se află și (c) lista creditorilor cunoscuți, inclusiv a celor cu creanțe contestate, cu
precizarea cuantumului și a garanțiilor acceptate de debitor.
Prin cerere de ordonanță președințială, debitorul poate solicita, odată cu
depunerea ofertei de concordat preventiv, suspendarea provizorie a urmăririlor silite
întreprinse de creditori asupra averii sale, până la omologarea concordatului
preventiv sau, după caz, până la respingerea ofertei de concordat preventiv. Cererea
se judecă cu precădere, de urgență, în camera de consiliu, fără citarea părților.
Asupra soluției ce va pronunța, credem că judecătorul-sindic trebuie să cumpănească
cu înțelepciune, pentru a nu permite debitorilor să folosească aceasta pavăză a
concordatului preventiv doar pentru a bloca urmăririle creditorilor, chiar dacă oferta
sa nu conține niciun element de substanță care să justifice aprobarea ei de către
creditori.

IV.5.3. Proiectul de concordat preventiv conține, în mod detaliat:


a) situația analitică a activului și a pasivului debitorului, certificată sau auditată
potrivit legii;
b) prezentarea cauzelor care au provocat starea de dificultate financiară și
măsurile întreprinse pentru combaterea acesteia, până la depunerea ofertei de
concordat preventiv;
c) proiecția evoluției financiar - contabile pe următoarele 6 luni, consecutive
datei ofertei de concordat preventiv;

18
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

c) un plan de redresare a activității și situației financiare a debitorului, indicând


măsurile de reorganizare a activității (restructurarea conducerii și a structurii
funcționale a debitorului, reducerea personalului), măsuri de redresare financiară
(recapitalizare prin majorarea capitalului, împrumuturi bancare, vânzarea de active),
procentul preconizat de satisfacere a creanțelor (minim 20% din valoarea acestora,
în primul an) precum și termenul - limită pentru satisfacerea creanțelor (care nu
poate depăși 24 luni de la data omologăriii concordatului preventiv).
Proiectul de concordat preventiv va putea fi amendat și completat pe măsura
desfășurării negocierilor în care sunt implicați debitorul, creditorii și administratorul
concordatar, premergător aprobării concordatului preventiv. Este de menționat că
măsurile cuprinse în concordatul preventiv privind, în special, modificările creanțelor,
profită și codebitorilor, fideiusorilor și terților garanți ai debitorului.

IV.5.4. Incheierea concordatului preventiv. Negocierea concordatului preventiv


trebuie sa se finalizeze în cel mult 60 de zile; este un termen de recomandare, natură
relevată atât de faptul că Legea nu indică de la ce dată curge el precum și de lipsa
oricărei sancțiuni a nerespectării lui. Negocierea se poate derula în runde colective
sau individuale, la inițiativa debitorului sau a creditorilor.
La finalizarea negocierilor, creditorii exprimă votul lor, de regulă prin
corespondență, utilizând mijloace de comunicare rapidă. Dacă oferta debitorului nu
îndeplinește majoritatea necesară, ea va fi considerată respinsă și încetează, deci,
orice suspendare provizorie ce ar fi fost dispusă de instanță. În această situație, după
împlinirea unui termen de minimum 30 de zile, debitorul poate propune o nouă ofertă,
fără ca prin aceasta să se deschidă o nouă procedură de concordat preventiv.
Votul favorabil necondiționat asupra concordatului preventiv are valoare de
acceptare a concordatului. Orice condiționare a votului este considerată vot negativ.
Concordatul preventiv se consideră aprobat dacă sunt întrunite voturile creditorilor
care reprezintã majoritatea de 75% din valoarea creanțelor acceptate și
necontestate. Nu sunt luate în calculul acestei majorități creanțele aparținând unor
creditori care dețin o poziție dominantă sau de subordonare în raport cu debitorul,
decît dacă prin concordat li se oferă mai puțin decât ar primi in caz de faliment.
Creditorii care au votat împotriva concordatului preventiv pot cere anularea
acestuia, în termen de 15 zile de la data omologării a cestuia. Când se invocă motive
de nulitate absolută, dreptul de a cere constatarea nulităţii se prescrie în termen de
6 luni de la data omologării concordatului. Legiuitorul impune aici termene speciale
deprescripție, justificate prin cerința celerității procedurii.
Concordatul aprobat va fi supus omologării instanței competente, la cererea
administratorului concordatar; omologarea este o procedură judiciară echivalentă
unui control de regularitate, în cadrul căreia judecătorul-sindic verifică dacă sunt
întrunite două condiții complementare: concordatul să fi fost aprobat de creditorii

19
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

care reprezintă cel puţin 75% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate și (b)
valoarea creanţelor contestate şi/sau în litigiu să nu depășească 25% din masa
credală, adică din valoarea totală a creanțelor asupra debitorului.
Omologarea concordatului produce față de creditorii semnatari ai concordatului
două categorii de efecte, unele de drept și altele cu caracter convențional. Astfel, de
la data omologării se produce suspendarea de drept a urmăririlor individuale ale
creditorilor semnatari asupra bunurilor debitorului precum și a curgerii termenului de
prescripție a executării silite a creanțelor acestor creditori. De la aceeași dată, dacă
creditorii semnatari au fost de acord cu această măsură, se va suspenda și curgerea
accesoriilor creanțelor (dobânzi, penalități sau majorări ori alte cheltuieli aferente
creranțelor).
Față de creditorii nesemnatari, judecătorul-sindic, la cererea administratorului
concordatar, poate dispune amânarea scadenței creanței lor cu cel mult 18 luni, sub
condiții acordării de garanții de către debitor. Această măsură procedurala reprezintă
o modificare a raporturilor contractuale dintre debitor și creditorii nesemnatari, ca
rezultat al intervenției instanței, pentru o cauză autorizată prin lege. Amânarea
scadenței creanțelor acestor creditori înseamnă că nici dreptul lor la acțiune nu se
naște și nici cursul prescripției nu începe până la împlinirea scadenței amânate.
În fine, ca efect opozabil tuturor terților, în perioada concordatului preventiv
omologat nu se poate deschide procedura insolvenţei faţă de debitor.

IV.5.5. Inchiderea concordatului preventiv. Concordatul poate fi reziliat, la


cererea creditorilor întruniți în adunarea concordatarilor sau la cererea individuală a
creditorilor care dețin mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor acceptate şi
necontestate. Motivele de reziliere trebuie să privească încălcarea gravă a obligaţiilor
asumate de debitor prin concordatul preventiv acţiuni precum: favorizarea unuia sau
a mai multor creditori în dauna celorlalţi, ascunderea sau înstrăinarea de active în
perioada concordatului preventiv, efectuarea de plăţi fără contraprestaţie sau în
condiţii ruinătoare.
Procedura concordatului poate înceta și ca urmare a realizării obiectului
concordatului sau atunci când se constată că, din cauze neimputabile debitorului, a
devenit imposibilă realizarea obiectivelor acestuia.

IV.6. Concordatul preventiv. Natura juridică. Legea definește concordatul


preventiv ca fiind un contract, încheiat între debitor, pe de o parte, și creditorii săi,
pe de altă parte. Obligaţiile pe care părţile şi le asumă sunt, pentru debitor, aceea de
a propune un plan de redresare a întreprinderii sale şi de acoperire a creanţelor
acestor creditori împotriva sa, iar pentru creditori, de a aceepta să sprijine eforturile
debitorului de depăşire a dificultăţii în care se află întreprinderea acestuia. Prin

20
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

această definiție, concordatul preventiv devine un contract numit, bucurându-se de


o reglementare legală și de o fizionomie juridică proprie.
În realitate, definirea legală a obiectului contractului de concordat preventiv
este deficitară; oferta de concordat preventiv şi, în cadrul acesteia, proiectul de
concordat preventiv nu cuprind doar „propunerea” unui plan de redresare, ci măsuri
concrete pe care debitorul se obligă să le aducă la îndeplinire (măsuri de reorganizare
structurală sau financiară), procentul preconizat de satisfacere a creanţelor și
termenul limită de acoperire a acestora. Toate aceste măsuri se transformă în
obligaţii contractuale ale debitorului, a căror încălcare gravă conduce la rezoluţiunea
contractului. Astfel, obligaţia asumată de debitor prin concordatul preventiv nu este
de a propune un plan de redresare, ci de a aduce la îndeplinire proiectul de concordat
propus şi acceptat de creditori.
Pe de altă parte, în ciuda celor pretinse de legiuitor, creditorii semnatari nu se
obligă să „să sprijine eforturile debitorului” de a realiza proiectul de concordat
preventiv, ci se obligă să amâne scadenţa creanţelor lor, până la termenul acceptat,
să accepte, eventual, modificarea acestor creanţe (sub condiţia rezolutorie a
finalizării cu succes a concordatului) şi să accepte efectele constatării şi/sau
omologării concordatului (suspendarea urmăririlor individuale şi a curgerii accesoriilor
creanţelor).
Contractul de concordat preventiv este un contract judiciar, cu pluralitate de
părţi, comutativ, sinalagmatic, oneros şi, de regulă, comercial. Sub aspectul formei,
contractul de concordat preventiv este încheiat în formă scrisă, el formându-se prin
acceptarea ofertei de concordat de către creditorii reprezentând cel puţin două treimi
din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate. 17 Această acceptare se face de
regulă prin corespondenţă, astfel încât contractul se încheie prin emiterea unui oferte
și acceptarea ei de către destinatari, creditorii semnatari.
Concordatul preventiv prezintă o serie de asemănări cu contractul de
tranzacţie, cu care împărtăşeşte o finalitate comună; într-adevăr, o motivaţie
secundară a încheierii contractului de concordat preventiv poate să fie şi încheierea
unui proces sau urmăriri începute de creditorii debitorului, fie preîntâmpinarea unui
proces ce poate să se nască între debitor şi aceştia.18 Ca şi în cadrul contractului de
tranzacţie, debitorul şi creditorii săi îşi fac concesii reciproce, debitorul acceptând să
întreprindă anumite măsuri care presupun sacrificii (reduceri de personal, vânzarea
unor active) iar creditorii acceptă modificarea creanţei lor, sub raportul scadenţei şi
chiar al întinderii ei şi a accesoriilor sale.
Cu toate acestea, între cele două instituţii există distincţii importante.
Contractul de comodat preventiv nu priveşte în mod necesar un drept litigios sau

17
De menționat, totuși, că Legea nu reglementează nicio procedură de contestare a creanțelor.
18
Pentru detalii privind contractul de tranzacţie, a se vedea T. Prescure, A. Ciurea, Contracte civile,
Editura Hamangiu, 2007, p. 349 şi urm.

21
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

îndoielnic, constatarea sau omologarea contractului de concordat preventiv nu se face


printr-o hotărâre de expedient iar el nu produce efecte constitutive sau translative
de drepturi.
Dintr-o perspectivă mai largă, pentru a desluşi natura juridică a comodatului
preventiv, am putea privi oferta de concordat preventiv şi mai ales proiectul de
comodat preventiv ca o sumă de oferte de tranzacţii atipice, adresate fiecărui creditor
dar şi ansamblului creditorilori, astfel încât prin acceptarea ofertei fiecare creditor nu
acceptă doar propunerea personalizată care îi este adresată ci şi ansamblul măsurilor
de redresare structurală şi financiară care sunt menite să conducă la finalizarea cu
succes a concordatului preventiv. Astfel, creditorii concordatari împărtăşesc o cauză
comună dar au şi interese personale, variind în raport de natura şi caracteristicile
creanţelor pe care le reprezintă (creanţe garantate sau chirografare, contestate sau
necontestate, exigibile, afectate de condiţie, termen ori sarcini, etc). Din această
perspectivă contractul de concordat colectiv poate fi privit şi ca un contract colectiv,
asemănător actului constitutiv al societăţii comerciale.

SECTIUNEA V. INTRODUCERE IN PROCEDURA INSOLVENTEI

V.1. Formele procedurii insolvenţei. În mod tradiţional, a fost relevat


caracterul unitar al procedurii, care reuneşte toate creanţele şi creditorii debitorului,
precum şi toate bunurile acestuia. Cu tot acest caracter unitar, evoluţia modernă a
procedurii este marcată de diversitatea formelor prin care ea se exprimă.

V.1.1. Astfel, sub raport structural, potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) LPI,
procedura insolvenţei poate îmbrăca forma a două proceduri alternative: reorganizarea
judiciară şi falimentul (pct. 45 și 54).
Corelând dispoziţiile menţionate mai sus cu cele care privesc planul de
reorganizare şi reorganizarea (art. 132 şi urm. şi respectiv art. 141 şi urm. LPI) precum
şi cu cele care privesc falimentul (art. 145 şi urm. LPI), reiese că LPI reglementează, în
esenţă, două proceduri alternative care pot fi iniţiate în anumite condiţii (a – b):
(a) Procedura reorganizării judiciare, prin care se urmăreşte redresarea
debitorului şi plata pasivului acestuia şi care se poate realiza prin:
– restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului,
– restructurarea corporativă, prin modificarea structurii de capital social sau

22
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

– restrângerea activităţii prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului până la
acoperirea pasivului.
Procedura se realizează pe baza unui plan de reorganizare, propus de debitor,
administrator sau unul ori mai mulţi creditori, plan acceptat de creditori şi confirmat de
judecătorul-sindic, plan care urmăreşte ca, în condiţiile continuării activităţii debitorului,
să realizeze supravieţuirea şi redresarea acestuia şi, pe această cale, să creeze
posibilitatea stingerii pasivului în condiţii superioare celor obţinute prin executarea silită
a averii debitorului.
(b) Procedura falimentului, care are ca obiect lichidarea judiciară a averii
debitorului pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea debitorului din registrul în
care este înmatriculat. Procedura falimentului urmăreşte, deci, lichidarea averii
debitorului, în care sens se produce desesizarea debitorului de bunurile sale, sigilarea
şi inventarierea lor şi în final vânzarea lor şi distribuirea între creditori a sumelor
rezultate din lichidare, în ordinea stabilită de lege. Astfel, procedura falimentului
reprezintă soluţia finală, care se aplică atunci când nu a fost posibilă adoptarea unui
plan de reorganizare sau de lichidare limitată a unor bunuri din averea debitorului sau
când un asemenea plan nu a fost respectat sau nu a dat rezultatele scontate.

V.1.2. Dintr-o altă perspectivă, a complexităţii măsurilor procedurale, LPI face


referire la procedura generală a insolvenţei şi la procedura simplificată (a – b):
(a) Procedura generală este procedura care se aplică, în principal, persoanelor
juridice de drept privat având calitatea de profesionist sau care desfăşoară activitate
economică. Procedura constă în aplicarea unei perioade de observaţie, după care
debitorul intră fie succesiv, în procedura reorganizării judiciare şi apoi în procedura
falimentului, fie alternativ, numai în procedura reorganizării judiciare ori doar în
procedura falimentului.
(b) Procedura simplificată se aplică, în principal, profesioniștilor persoane
fizice (persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale sau familiale) dar şi
profesioniștilor - persoane juridice sau altor persoane juridice de drept privat care,
prin gradul lor de destructurare organizatorică sau materială (absenţa bunurilor, a
organelor statutare de conducere, lipsa sediului, etc) nu justifică aplicarea procedurii
generale. Aplicarea procedurii simplificate are ca efect imediat deschiderea directă a
procedurii falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o
perioadă de observaţie de maximum 20 de zile. Reglementarea acestei proceduri
urmăreşte, aşadar, să restrângă sfera procedurii insolvenţei la procedura falimentului,
legiuitorul considerând că situaţia juridică sau financiară a acestor debitori nu conferă
nicio şansă de reuşită unei eventuale proceduri de reorganizare a activităţii sau
întreprinderii debitorului.

23
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

O examinare sumară a condiţiilor de aplicare a acestor proceduri relevă că în


timp ce procedura generală este procedura comună, procedura simplificată are
caracterul unei proceduri speciale, derogatorii de la procedura generală.
Sub raport temporal sau cronologic, procedurile descrise mai sus pot fi precedate
de o perioadă de observaţie, care debutează imediat după deschiderea procedurii şi
se încheie fie prin confirmarea planului de reorganizare a debitorului, fie prin începerea
procedurii falimentului. În cadrul perioadei de observaţie debitorul, sub supravegherea
sau conducerea administratorului judiciar, va putea să continue activităţile curente, cum
ar fi realizarea obligaţiilor contractuale deja asumate, efectuarea operaţiunilor de
încasări şi plăţi aferente acestora sau asigurarea finanţării capitalului de lucru în limite
curente.
În cazul în care debitorul este supus procedurii simplificate, perioada de
observaţie este suprimată sau se poate întinde pe o durată de cel mult 20 de zile, atunci
când este necesară verificarea îndeplinirii unor condiţii de fapt de care depinde opţiunea
aplicarea procedurii simplificate sau a procedurii generale.

V.1.3. Din perspectiva categoriilor de debitori cărora li se aplică procedura


insolvenței, procedura insolvenței poate îmbrăca forma unei proceduri comune
(aplicabilă profesioniștilor menționați la art. 3 LPI) sau pe aceea a unei proceduri
speciale, aplicabile unor categorii distincte de debitori (cum ar fi instituțiile de credit
sau societățile de asigurare-reasigurare).19

V.2 Condiţiile deschiderii procedurii. Ca orice procedură judecătorească,


procedura insolvenţei debutează în baza unei cereri introductive de instanţă, adresată
tribunalului competent.
Potrivit art. 65 din LPI, cererea de deschidere a procedurii insolvenţei poate fi
făcută de către debitor20 sau de către creditori precum şi de alte persoane sau instituţii
expres prevăzute de lege (cum ar fi, de exemplu, Banca Națională a României sau
Autoritatea de Supraveghere Financiară, pentru entităţile reglementate şi
supravegheate de acestea).
Condiţiile de fond ce sunt necesar a fi reunite cumulativ pentru ca o cerere
introductivă de instanţă în vederea începerii procedurilor reglementate de LPI privesc

19
In cadrul acestui capitol este examinată doar procedura comună a insolvenței, procedurile speciale
urmând a fi examinate separat.
20
Cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată şi semnată de administratorul societăţii nu
poate fi admisă, fiind obligatorie existenţa unei hotărâri a adunării generale a asociaţilor/acţionarilor
care să exprime valabil voinţa societăţii în sensul deschiderii procedurii. Această necesitate apare
evidentă în condiţiile în care administratorul - reprezentant al societăţii, îndeplineşte numai un mandat,
hotărârea deschiderii procedurii depăşind puterile mandatului său.(C. Apel. Bucureşti, secţia a VI-a
comercială, decizia nr. 713 R din 24 aprilie 2007)

24
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(1) calitatea debitorului, (2) existenţa stării de insolvenţă şi (3) un cuantum minim al
creanţelor îndreptate asupra averii debitorului.

V.2.1. Debitorul trebuie să facă parte din categoriile de persoane determinate de


LPI. Iniţial procedura falimentului şi apoi cea a insolvenţei a fost o procedură adresată
exclusiv comercianţilor; în prezent, procedura insolvenței se adresează profesioniștilor,
în sensul dat acestei noțiuni de prevederile art. 3 C. civ.
Sunt exceptați de la aplicarea acestei proceduri cei care care exercită profesii
liberale, precum şi cei cu privire la care se prevăd dispoziţii speciale în ceea ce
priveşte regimul insolvenţei lor. De asemenea, procedura insolvenței nu se aplică
unităţilor şi instituţiilor de învăţământ preuniversitar, universitar şi entităţilor de
cercetare ştiinţifică şi dezvoltare tehnologică.
Potrivit art. 38 alin. (2) din LPI, procedura simplificată se aplică, în principal, (a)
profesioniștilor persoane fizice, acţionând individual21 şi (b) întreprinderilor familiale și
membrilor întreprinderii familiale; de asemenea, procedura simplificată se aplică şi (c)
celorlalți profesioniști (cu excepția celor care exercită prfesii liberale) care nu deţin
bunuri în patrimoniu, nu deţin acte constitutive sau documente contabile sau acestea
nu pot fi găsite, nu au administrator sau acesta nu poate fi găsit, nu au sediu sau
acesta nu corespunde adresei din registrul comerţului 22 precum şi (d) debitorilor –
persdoane juridice dizolvate voluntar anterior cererii de deschidere a procedurii 23. În
fine, procedura simplificată se aplică şi (e) debitorilor care şi-au declarat, prin cererea
introductivă, intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze
de procedura reorganizării judiciare precum și (f) oricărei persoane care desfăşoară
activităţi specifice profesioniştilor, chiar dacă nu a obţinut autorizarea cerută de lege
pentru exploatarea unei întreprinderi şi nu este înregistrată în registrele speciale de
publicitate.

V.2.2 Debitorul trebuie să se afle în insolvenţă. Această condiţie are în vedere


ambele forme ale insolvenţei, atât cea vădită cât şi cea iminentă. Insolvenţa, prezumată
de lege atunci când debitorul, după 60 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă
de unul sau mai mulţi creditori, deschide calea unei cereri introductive de aplicare a
procedurii atât debitorului cât şi oricărui creditor. În schimb, insolvenţa iminentă (atunci

21
În prezent, potrivit prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008, aceştia îşi
desfăşoară activitatea ca persoană fizică autorizată (PFA) sau ca întreprindere individuală.
22
Împrejurarea că debitorul are un drept de retenţie asupra spaţiului ce a constituit sediul social nu
poate avea caracterul unui titlu locativ, dat fiind regimul juridic al dreptului de retenţie, respectiv de
mijloc de constrângere a debitorului titularului dreptului pentru achitarea acestei creanţe(C. Ap.
Bucureşti secţia a VI-a comercială, decizia nr. 835 R din 18 mai 2007.
23
Dispoziţiile art. 1 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 85/2006 nu se aplică societăţilor radiate de la registrul
comerţului, întrucât radierea are ca efect încetarea personalităţii juridice a acestora, ele încetând să mai
existe ca subiect de drept(C. Ap. Bucureşti, secţia a VI-a comercială, decizia nr. 1238 din 10 septembrie
2007).

25
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate,


cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei) permite numai debitorului să ceară
deschiderea procedurii.

V.2.3. Creanţa trebuie să îndeplinească anumite condiţii.


V.2.3.1. Creanţele creditorilor trebuie să fie certe, lichide şi exigibile de mai
mult de 60 de zile. Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) pct. 20 LPI, creanţa certă este
acea creanţă a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de creanţă sau şi din alte acte,
chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul. LPI nu cere ca
creanţa să fie constatată printr-un titlu executoriu, fiind suficient ca instanţa
competentă să poată să se edifice, din caracterul creanţei şi probele administrate,
asupra caracterului cert al acesteia.
Creanţa este lichidă atunci când câtimea ei este determinată prin însuşi actul de
creanţă sau când este determinabilă cu ajutorul actului de creanţă sau şi a altor acte
neautentice, fie emanând de la debitor, fie recunoscute de dânsul, fie opozabile lui în
baza unei dispoziţii legale sau a stipulaţiilor conţinute în actul de creanţă.
În fine, creanţa trebuie să fie exigibilă, deci ajunsă la scadenţă, putând astfel
face obiectul unei executări silite. Nu sunt exigibile creanţele afectate de termen,
condiţie sau alte modalităţi ori sarcini care nu s-au îndeplinit la data introducerii acţiunii
prin care se cere aplicarea procedurii insolvenţei.
V.2.3.2. Atunci când procedura se deschide la cererea creditorilor, creanța
acestora trebuie să fie scadentă de mai mult de 60 de zile. Debitorul beneficiază, deci,
în aceasta perioada, de un moratoriu sau o perioadă de grație, legiuitorul urmărind să
evite, astfel, înregistrarea de către creditori unor cereri de deschidere a procedurii
pentru o stare de insolvență efemeră, lipsită de consecințe asupra stării averii
debitorului.
Atunci când procedura se deschide la cererea debitorului, acesta are obligația de
a formula această cerere în maxim 30 de zile de la data apariției stării de insolvență,
deci în 30 de zile de la data scadenței creanțelor neachitate din lipsa fondurilor bînești
necesare.
Este sesizabilă aici o inadvertență rezultată din disparitatea duratei celor doua
termene menționate mai sus (30 și 60 de zile). Debitorul trebuie să introducă propia
cerere de deschidere a procedurii în termen de 30 de zile de la scadența care marchează
starea de insolvență, în timp ce creditorii săi trebuie să aștepte cel puțin 60 de zile după
scadența creanței lor. Cum nerespectarea termenului de 30 de zile nu este sancționată,
desigur că debitorul insolvent va prefera să aștepte ca procedura să fie deschisă de
creditorii săi, câștigând astfel 30 de zile pentru a-și administra averea, de regulă nu în
interesul creditorilor.
V.2.3.3. Dispoziţiile din LPI sunt aplicabile debitorilor aflaţi în insolvenţă,
indiferent de natura datoriilor neplătite la scadenţă. Ceea ce înseamnă că un

26
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

profesionist insolvent este supus procedurii chiar dacă datoriile sale nu au natură
profesională şi, deci, nu s-au născut din exercitarea unei profesii, respectiv din
exploatarea unei întreprinderi.
Legea face totuşi o distincţie între datoriile debitorului, după natura şi cuantumul
lor, atunci când reglementează condiţiile deschiderii procedurii. Atunci când acţiunea se
deschide la cererea unor creditori, creanţele acestora trebuie să atingă o anumită
valoare-prag [art. 5 alin. (1) pct. 72 LPI], care este de 6 salarii medii brute pe
economie pentru creditorii care au calitatea de salariaţi ai debitorului, iar pentru ceilalţi
creditori de 40.000 lei24. În schimb, dacă cererea de deschidere a procedurii este
formulată de debitor, legea nu impune condiţii privind cuantumul datoriilor pentru care
s-a instalat insolvenţa.

SECŢIUNEA VI. PARTICIPANŢII LA PROCEDURĂ

VI.1. Debitorul este personajul principal al procedurii, îndreptăţit să solicite


deschiderea acesteia atât în stare de insolvenţă vădită cât şi de insolvenţă iminentă.
Debitorul trebuie să facă parte dintre categoria persoanelor determinate în art. 3 LPI,
putând fi supus fie procedurii generale, fie procedurii simplificate, după distincţiile
stabilite de lege.
În cazul în care debitorul este o persoană juridică, aceasta va desemna un
administrator special, care se substituie organelor de administrare şi conducere ale
persoanei juridice şi care va efectua în numele şi pe seama acesteia actele de
administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să-şi
administreze activitatea şi va reprezenta interesele acţionarilor, asociaţilor sau
membrilor persoanei juridice în procedură, pe perioada în care debitorului i s-a ridicat
dreptul de administrare.
Art. 56 LPI a încredinţat administratorului special următoarele atribuţii principale:
– să exprime intenţia debitorului de a propune şi apoi, în termenul şi în condiţiile
legale, să propună un plan de reorganizare sau lichidare;
– să participe, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor
intentate (a) pentru anularea actelor încheiate de debitor în dauna drepturilor

24
Deoarece dispoziţiile art. 3 pct. 6 din Legea nr. 85/2006 nu disting după cum creanţa creditorului care
îndeplineşte cele trei condiţii, de a fi certă, lichidă şi exigibilă, poartă asupra unui debit principal sau
accesoriu, de vreme ce acesta este cuprins într-un titlu executoriu, iar dispoziţiile art. 3 pct. 12 din
Legea nr. 85/2006 nu fac distincţia în definiţia valorii prag (cuantumul minim al creanţei) între datorie
principală şi accesoriile acesteia, înseamnă că la stabilirea valorii prag se va lua în considerare atât
debitul principal cât şi accesoriile sale. (C. Ap. Bucureşti, Secţia a V-a comercială, decizia nr. 406 din 26
februarie 2007). Soluția jurisprudențială menționată mai sus își menține validitatea și sub imperiul
prevederilor Legii nr. 85/2014.

27
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

creditorilor (art. 177 – 122 LPI) sau pentru nerespectarea regimului actelor juridice
încheiate în cursul procedurii cu privire la averea debitorului (art. 84 LPI);
– să formuleze contestaţii în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege;
– să administreze activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului
judiciar, după confirmarea planului, în situaţia în care nu i s-a ridicat debitorului dreptul
de administrare;
– după intrarea în faliment, să participe la inventarul averii debitorului, să
primească raportul final şi bilanţul de închidere a lichidării şi să participe la şedinţa
convocată pentru soluţionarea obiecţiunilor şi aprobarea raportului.

VI.2. Creditorii debitorului pot fi persoane fizice sau juridice care deţin creanţe
de natură comercială, civilă, fiscală sau de altă natură, cu caracter cert, lichid şi exigibil,
asupra patrimoniului debitorului şi care sunt îndreptăţite să solicite deschiderea
procedurii (a) numai în caz de insolvenţă vădită (când s-au împlinit 60 de zile de la
scadenţă fără ca debitorul să fi achitat creanţa) şi (b) numai dacă creanţele lor ating o
valoare-prag stabilită de lege.
Potrivit art. 65 LPI, Autoritatea de Supraveghere Financiară este indreptațită să
solicite deschiderea procedurii insolvenței asupra entitatilor reglementate si
supravegheate de aceasta; sunt vizați, în principal, emitenții de valori mobiliare
tranzacționate pe o piață reglementată.

VI.3. Instanţele judecătoreşti. Urmare a caracterului de excepţie, deosebit


de complex al procedurii insolvenţei, legiuitorul a acordat competenţă exclusivă de
administrare a respectivelor proceduri tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul sau,
după caz, domiciliul debitorului. Potrivit legii, toate atribuţiile tribunalului învestit cu
administrarea uneia din procedurile reglementate de LPI vor fi exercitate de un
judecător-sindic.
Ca regulă generală, citarea părţilor şi comunicarea oricăror acte de procedură se
fac prin Buletinul procedurilor de insolvenţă (BPI), publicaţie editată de Oficiul Naţional
al Registrului Comerţului. Sunt exceptate comunicările procedurale adresate
persoanelor cu sediul sau domiciliul în străinătate, precum şi comunicările făcute
înaintea deschiderii procedurii şi notificarea deschiderii procedurii, toate acestea
urmând a se face potrivit regulilor Codului de procedură civilă.
Curtea de apel va fi instanţă de apel pentru hotărârile pronunţate, de
judecătorul-sindic, în cadrul procedurii. Termenul de apel împotriva acestor hotărâri
este de 7 zile de la data comunicării prin BPI iar instanţa de apel va trebui să soluţioneze
apelul în termen de cel mult 30 de zile de la data înregistrării lui.

VI.4. Judecătorul-sindic. Judecătorul-sindic este reprezentantul justiţiei în


cadrul procedurilor reglementate de LPI, cel care supervizează, din punct de vedere

28
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

jurisdicţional, legala şi corecta administrare a acestora. El este desemnat dintre


magistraţii tribunalului, în condiţiile Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară.
Atribuţiunile pe care le exercită judecătorul-sindic sunt limitate la controlul
judecătoresc a activităţii administratorului judiciar şi/sau lichidatorului şi la soluţionarea
cererilor de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei; ele sunt, deci, exclusiv
atribuţiuni jurisdicţionale, cum ar fi, în principal:
– pronunţarea hotărârilor de deschidere a procedurii insolvenţei, de intrare în
faliment, de admitere şi confirmare a planului de reorganizare sau de lichidare, de
închidere a procedurii;
– judecarea contestaţiilor debitorilor împotriva cererilor introductive ale
creditorilor, respectiv judecarea opoziţiei creditorilor faţă de deschiderea procedurii,
judecarea cererilor de a se ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea,
judecarea contestaţiilor şi opoziţiilor debitorului, creditorilor sau ale oricărei persoane
interesate împotriva măsurilor luate sau împotriva rapoartelor prezentate de
administratorul judiciar sau lichidator;
– judecarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau lichidator pentru
anularea unor transferuri cu caracter patrimonial anterioare cererii introductive sau
judecarea cererilor de atragere a răspunderii persoanelor care au contribuit la ajungerea
debitorului în insolvenţă;
– desemnarea şi/sau confirmarea administratorului judiciar şi a lichidatorului şi,
după caz, înlocuirea acestora.
– soluţionarea altor cereri sau acţiuni, cum ar fi cererea administratorului judiciar
sau a comitetului creditorilor de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară şi de
intrare în faliment ori acţiunea în anularea hotărârii adunării creditorilor.
În esenţă, se poate aprecia că rolul principal al judecătorului-sindic este de a
acţiona şi veghea, prin exercitarea acestor atribuţii jurisdicţionale, astfel încât interesele
celor implicaţi în procedurile insolvenţei să fie apărate şi realizate cât mai eficient.

VI. 5. Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor. Adunarea creditorilor


este un organ cu structură variabilă; la deschiderea procedurii, este compusă din
creditorii cunoscuţi în această fază; ulterior, după verificarea creanţelor de către
administratorul judiciar şi afişarea tabelului preliminar al creanţelor, adunarea este
compusă din creditorii cuprinşi în acest tabel; după afişarea tabelului definitiv şi
respectiv a tabelului definitiv consolidat, numai cei cuprinşi în acest tabel mai fac parte
din adunarea creditorilor.
Adunarea creditorilor este neîndoielnic un organ colectiv cu caracter
esenţialmente deliberativ. În cadrul şedinţelor sale, adunarea creditorilor va avea
dreptul să analizeze situaţia debitorului, măsurile luate de administratorul judiciar sau
lichidatorul judiciar, efectele acestora şi să propună motivat şi alte măsuri. Adunarea
creditorilor joacă un rol major în cadrul procedurilor reglementate de lege, mai ales

29
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

atunci când este chemată să se pronunţe asupra planului de reorganizare. Tot ea se va


pronunţa faţă de propunerile lichidatorului de a vinde în bloc anumite bunuri din averea
debitorului.
După întocmirea tabelului preliminar de creanţe, judecătorul-sindic va desemna,
în mod provizoriu, un comitet al creditorilor, format din 3-5 creditori; cu prilejul
primei şedinţe a adunării creditorilor, aceasta va putea desemna un nou comitet, dintre
creditorii care s-au oferit voluntar, format din 3 sau 5 creditori din rândul primilor 20
de creditori, ca valoare a creanţelor, înscrişi în lista creditorilor şi care se oferă voluntar.
Comitetul creditorilor este un organ executiv al adunării creditorilor şi uneori, la
cererea judecătorului-sindic, un auxiliar al acestuia. Comitetul creditorilor are
următoarele atribuţii principale (art. 51 LPI):
– să analizeze activitatea debitorului şi să facă propuneri privind continuarea
activităţii şi reorganizarea acestuia;
– să negocieze şi să recomande adunării creditorilor condiţiile în care să fie
desemnat administratorul judiciar sau lichidatorul;
– să analizeze şi să conteste, după caz, rapoartele administratorului judiciar sau
ale lichidatorului;
– să întocmească şi să prezinte adunării creditorilor rapoarte privind măsurile
luate de administratorul judiciar sau de lichidator şi efectele acestora şi să propună,
motivat, şi alte măsuri;
– să ceară judecătorului-sindic ridicarea dreptului debitorului de a-şi conduce
activitatea;
– să introducă acţiuni pentru anularea unor transferuri patrimoniale frauduloase
făcute de debitor, atunci când astfel de acţiuni nu au fost introduse de administratorul
judiciar sau lichidator.
Potrivit alin. (1) al art. 50 LPI, dacă din cauza numărului mic de creditori
judecătorul-sindic nu consideră necesară constituirea unui comitet al creditorilor,
atribuţiile comitetului prevăzute la art. 17 alin. (1) lit. b) şi f) vor fi exercitate de
adunarea creditorilor.

VI.6. Administratorul judiciar. Administratorul judiciar este un practician în


insolvenţă, înregistrat pe listele Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din
România, căruia legea i-a încredinţat o serie de atribuţii manageriale şi administrative,
pe care acesta le exercită, sub supravegherea judecătorului-sindic şi a creditorilor, în
cadrul perioadei de observaţie şi a reorganizării judiciare.
Potrivit art. 57 alin. (2) LPI, creditorii debitorului care deţin cel puţin 50% din
valoarea creanţelor, vor putea decide angajarea unui administrator judiciar, practician
în insolvenţă, stabilindu-i şi remuneraţia. În acest scop, practicienii interesaţi vor
depune o ofertă relevând experienţa lor şi disponibilităţile de timp şi de resurse umane.

30
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

În lipsa unei asemenea oferte judecătorul-sindic va desemna un administrator


provizoriu, după care îl va înlocui cu cel selectat de creditori.
Creditorul care deţine singur mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor
poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator
judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori
să confirme administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul provizoriu şi
să îi stabilească remuneraţia.
Examinat prin prisma conţinutului, mandatul administratorului judiciar este unul,
în primul rând legal şi, apoi, judiciar. Este un mandat legal întrucât principalele
atribuţiuni ale acestuia îi sunt conferite prin prevederile legii dar poate avea şi un
conţinut judiciar, întrucât în conformitate cu prevederile art. 20 alin. (2) LPI judecătorul-
sindic, este îndreptăţit ca, prin încheiere, să stabilească atribuţiunile administratorului
judiciar.
Principalele atribuţii ale administratorului judiciar sunt următoarele:
– examinarea situaţiei economice şi a activităţii debitorului şi redactarea unui
raport prin care (a) să propună fie aplicarea procedurii simplificate, fie continuarea
perioadei de observaţie, în cadrul procedurii generale, (b) să arate cauzele încetării de
plăţi şi persoanele responsabile, (c) să indice posibilitatea reală de reorganizare sau
motivele care nu permit reorganizarea;
– elaborarea planului de reorganizare a debitorului, dacă a apreciat că există
şanse reale de reorganizare;
– supravegherea şi/sau conducerea activităţii debitorului;
– verificarea creanţelor şi, după caz, formularea de obiecţiuni la acestea şi
întocmirea tabelelor creanţelor;
– introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase ale debitorului
încheiate în dauna creditorilor săi sau pentru atragerea răspunderii persoanelor care au
contribuit la insolvenţa debitorului;
– menţinerea sau denunţarea unor contracte ale debitorului, urmărirea încasării
creanţelor debitorului, inclusiv pe cale judecătorească, încheierea de tranzacţii,
descărcarea de datorii, renunţarea la garanţii reale, cu acordul judecătorului-sindic;
– orice alte atribuţii stabilite prin încheiere a judecătorului-sindic;

VI.7. Lichidatorul judiciar. Legea statuează că în toate cazurile de faliment,


judecătorul sindic va desemna un lichidator, practician în insolvenţă. Va putea fi
desemnat lichidator judiciar persoana desemnată anterior, în aceeași cauza,
administrator judiciar.
Desemnarea lichidatorului judiciar se va putea face numai în cadrul unei
proceduri de faliment iar atribuţiunile acestuia sunt stabilite de judecătorul sindic prin
încheiere, acesta urmând a efectua actele, operaţiunile şi procedurile dispuse de
judecătorul sindic.

31
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Atribuţiile lichidatorului, în bună măsură similare celor ale administratorului


judiciar, mai cuprind, pe lângă cele enumerate mai sus, aplicarea sigiliilor şi
inventarierea bunurilor din averea debitorului, conservarea şi vânzarea acestora,
primirea plăţilor pe seama debitorului şi efectuarea distribuţiei lor către creditori, după
aprobarea raportului final de către judecătorul-sindic.

SECŢIUNEA VII. DESCHIDEREA PROCEDURII ŞI PRINCIPALELE EFECTE

VII.1. Cererile de deschidere a procedurii, fie că sunt formulate de debitor


sau de creditori, vor trebui să conţină o serie de elemente necesare pentru a determina
situaţia financiară a debitorului, gradul său de îndatorare şi existenţa unor creanţe
certe, lichide şi exigibile, care nu pot fi acoperite la scadenţă cu sumele de bani
disponibile în averea debitorului. În plus, debitorul va trebui să depună o listă a
activităţilor pe care intenţionează să le realizeze în cursul perioadei de observaţie,
precum si o declaraţie prin care îşi arată intenţia de intrare fie în procedura simplificată,
fie în reorganizare (pe baza unui plan), în această din urmă situaţie fiind obligat să
depună şi o descriere sumară a modalităţilor pe care le are în vedere pentru
reorganizarea activităţii.
În anexa cererii sale, debitorul va trebui să depună o serie de documente de
evidenţă financiar-contabilă, o listă a tuturor bunurilor din averea sa precum şi o listă
a tuturor creditorilor, alături de alte liste şi declaraţii cerute de lege (art. 67 LPI).
Creditorii care solicita deschiderea procedurii insolventei vor trebui să arate
cuantumul şi temeiul creanţei lor, să indice, daca este cazul, existenţa unor garanţii
sau măsuri asigurătorii şi să anexeze documente justificative ale creanţei; de
asemenea, creditorii vor trebui să precizeze dacă intenţionează să participe la
reorganizarea debitorului, arătând, în principiu, modalitatea în care înţeleg să se implice
în această reorganizare.
Dacă există mai multe cereri ale creditorilor, acestea se vor conexa la prima
cerere înregistrată; dacă există atât o cerere a debitorului cât şi cereri ale creditorilor,
acestea din urmă se vor conexa la cererea debitorului, fiind calificate, în cazul
deschiderii procedurii, drept declarații de creanță (art. 66 LPI).

VII.2. Deschiderea procedurii. După înregistrarea unei cereri a debitorului,


judecătorul-sindic va verifica dacă aceasta întruneşte condiţiile legale pentru
deschiderea procedurii; după această verificare, dacă sunt îndeplinite condiţiile legale,
judecătorul-sindic va pronunţa fie (a) o încheiere de deschidere a procedurii generale,

32
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

fie (b) o încheiere de deschidere a procedurii simplificate [dacă debitorul şi-a manifestat
intenţia de a intra în procedura simplificată sau face parte din categoriile de debitori
împotriva cărora se deschide direct procedura simplificată, în condițiile art. 38 alin. (2)
LPI) sau nu a depus documentele care, potrivit legii, trebuie să însoţească cererea de
deschidere a procedurii]; această hotărâre va fi notificată debitorului, tuturor creditorilor
menţionaţi în lista depusă de debitor precum şi oficiului registrului comerţului unde
debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii privind deschiderea procedurii.
Dacă cererea aparţine creditorilor, judecătorul-sindic o va notifica, în termen de
48 de ore, debitorului, care beneficiază de un termen de 10 zile pentru a contesta
cererea sau pentru a recunoaşte starea de insolvenţă25; dacă cererea îndeplineşte
condiţiile legii şi nu e contestată de debitor sau dacă această contestaţie a fost respinsă,
judecătorul-sindic pronunţă, de asemenea, o hotărâre de deschidere a procedurii (o
sentinţă).
Hotărârea pronunţată de judecătorul-sindic privind deschiderea procedurii poate
fi atacată numai cu apel; instanţa de apel va putea suspenda sentinţa prin care se
deschide procedura insolvenței împotriva debitorului sau sentinţa prin care se decide
intrarea în procedura simplificată.

VII.3. Efectele deschiderii procedurii. Deschiderea procedurii insolvenţei


marchează un moment important, cel în care insolvenţa debitorului se transforma dintr-
o stare de fapt intr-una de drept si primeşte o serie de semnificaţii procedurale; din
sfera raporturilor de drept material, cele care au provocat starea de insolvenţă, se
pătrunde în sfera raporturilor de drept procesual, în cadrul cărora se identifică şi se
aplică „tratamentul” stării de insolvenţă.
Deschiderea procedurii produce următoarele efecte principale:

VII.3.1. De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile


judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor
asupra averii debitorului, născute anterior deschiderii procedurii - art. 75 LPI. Aceasta
este o măsură care relevă caracterul excepţional al acestei proceduri, derogatoriu de la
dreptul comun, în materie de executare silită a creanţelor. De asemenea, această
măsură este o consecinţă directă şi imediată a caracterului colectiv, concursual şi unitar
al procedurii insolvenţei.

25
„Termenul de 10 zile prevăzut de textul de lege menţionat este un termen procedural şi legal
stabilit pe zile, calculându-se în conformitate cu art. 101 C. proc. civ., fiind un termen pus la
îndemâna debitoarei nemulţumită de cererea de deschidere a procedurii formulată de creditori.
Prin soluţionarea cererii creditorului înaintea expirării termenului de 10 zile pentru depunerea
contestaţiei, se încalcă dreptul de apărare al debitoarei, fapt ce va conduce la aplicarea sancţiunii
prevăzute de art. 105 C. proc. civ.” (C. Ap. Bucureşti, secţia a VI-a comercială, decizia nr. 1111
R din 27 iunie 2007).

33
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Creditorii ale căror creanţe beneficiază de o cauză de preferință (cumj ar fi


privilegiile, ipotecile și gajul – a se vedea art. 2.327 C.civ) pot solicita, în anumite
condiţii, ca această suspendare să fie ridicată cu privire la creanţele lor, procedând la
valorificarea bunului asupra căruia poartă garanţia; judecătorul-sindic va putea dispune
o asemenea suspendare numai prin raportare la mai multe repere apartinând atat sferei
dreptului material cât si celui procedural şi care privesc protecţia intereselor legitime
ale creditorilor, semnificaţia procesuală şi importanţa valorică a bunurilor pentru o
ipotetică reorganizare, şansele acoperirii creanţelor prin alte modalităţi sau mijloace de
stingere sau transformare a obligaţiilor (în acest sens, a se vedea dispoziţiile art. 78
LPI).

VII.3.2. Deschiderea procedurii suspendă orice termen de prescripţie a acţiunilor


judiciare, extrajudiciare sau a măsurilor de executare silita pentru realizarea creanţelor
asupra debitorului sau bunurilor sale – art. 79 LPI. Este o consecinţă logică a suspendării
acestor acţiuni şi o măsură de protecţie a intereselor legitime ale creditorilor care sunt
obligaţi să-şi valorifice creanţele în cadrul procedurii insolvenţei.

VII.3.3. Nici o dobândă, majorare, penalitate ori cheltuială (denumite, generic,


accesorii) nu vor putea fi adăugate creanţelor născute anterior deschiderii procedurii
insolvenţei (art. 80 LPI); prin excepţie, creanţele beneficiare ale unei cauze de
preferință vor putea fi înscrise în tabelul creanţelor la valoarea de piață a garanției, iar
dacă bunul se vinde la o valoare mai mare decât valoarea garantată, diferenţa va putea
acoperi accesoriile calculate până la data vânzării bunului – art. 103 LPI.

VII.3.4. După deschiderea procedurii şi până la eventuala confirmare a unui plan


de reorganizare, acţiunile debitorilor emitenţi de valori mobiliare tranzacţionate pe o
piaţă reglementată (cotate la bursa) se suspendă de la tranzacţionare – art. 81 LPI.
Este o măsură de contracarare a efectelor negative pe care căderea cotaţiilor la bursă
a acţiunilor debitoarei ar putea să le aibă asupra şanselor de redresare a acesteia dar
şi o măsura de protecţie a investitorilor care tranzacţionează astfel de valori mobiliare
pe o piaţă reglementată.

VII.3.5. Orice acte, operaţiuni sau plaţi, efectuate după deschiderea procedurii
sunt nule, cu excepţia cazurilor reglementate de lege sau autorizate de judecătorul-
sindic – art. 84 LPI. Sunt exceptate operaţiunile şi plăţile încadrate în condiţiile obişnuite
de exercitare a activitaţii curente şi operaţiunile autorizate de organele menţionate mai
sus.

VI.3.6. Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de a-şi administra


bunurile din avere şi de a dispune de ele, dacă acesta nu şi-a declarat intenţia de

34
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

reorganizare – art. 85 LPI; este un efect care se produce fie ca o consecinţă directă a
atitudinii debitorului care se opune reorganizării, fie ca urmare a deciziei judecătorului-
sindic de a ridica, în totul sau în parte, acest drept. Dacă se dispune intrarea in faliment,
dreptul de administrare al debitorului încetează de drept.

VI.3.7. Nici un furnizor de servicii sau utilităţi – apă, electricitate, gaze, servicii
telefonice, servicii de salubritate sau alte asemenea – nu va putea să întrerupă
furnizarea acestora în perioada de observaţie sau de reorganizare, dacă debitorul este
un consumator captiv, potrivit legii - art. 77 LPI. O asemenea întrerupere ar agrava
situaţia debitorului şi ar compromite şansele reorganizării.
Debitorul trebuie să achite contravaloarea acestor servicii intr-un termen de 90
de zile de la prestarea lor. Nerespectarea acestui termen de plată permite totuși
furnizorului sa intrerupă prestarea serviciilor.

VI.3.8. De la data deschiderii procedurii curge termenul maxim de 16 luni în care


vor putea fi anulate transferurile patrimoniale, anterioare cererii de deschidere a
procedurii, care au prejudiciat interesele creditorilor - art. 118 LPI;

VI.3.10. Contractele debitorului, încheiate anterior deschiderii procedurii şi


neexecutate integral sau substanţial, vor putea fi menţinute sau denunţate de
administratorului judiciar, în aplicarea principiului maximizării averii debitorului, după
cum acestea sunt sau nu benefice pentru activitatea şi averea debitorului - art. 123 LPI.

VI.3.11. După deschiderea procedurii, toate actele emise de debitor vor purta
menţiunea „în insolvenţă” scrisă în limbile română, engleză şi franceză.

SECŢIUNEA VII. PRIMELE MĂSURI. VERIFICAREA CREANŢELOR

VII.1. Notificarea. Prin sentinţa de deschidere a procedurii judecătorul-sindic


va desemna un administrator judiciar sau un lichidator provizoriu (acesta din urmă,
doar în cazul aplicării procedurii simplificate).
Administratorul judiciar va trimite o notificare tuturor creditorilor cunoscuţi şi va
asigura publicarea acesteia într-un ziar de largă circulaţie şi în Buletinul procedurilor de
insolvenţă. Notificarea va cuprinde termenul limită în care aceştia se pot opune la
deschiderea procedurii, termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a
creanţelor şi cerinţele pentru ca o creanţa să fie considerată valabilă, termenul de
verificare a creanţelor şi de definitivare a tabelului creanţelor, data şi locul primei
şedinţe a adunării creditorilor.

35
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Creditorul care nu depune cererea de admitere a creanţelor până la expirarea


termenului - limită este decăzut, pentru creanţele respective, din dreptul (a) de a
participa şi de a vota în cadrul adunării generale a creditorilor, (b) de a participa la
distribuirile de sume în cadrul reorganizării şi falimentului şi (c) de a-şi realiza creanţele
împotriva debitorului, ulterior închiderii procedurii, cu excepţia cazurilor când debitorul
a fost condamnat pentru infracţiunea de bancrută (art. 114 LPI) sau când i-a fost atrasă
răspunderea pentru efectuarea de plăţi ori transferuri frauduloase (art. 117 și urm. LPI).

VII.2. Verificarea creanţelor. Cererile de admitere a creanţelor depuse de


creditori în termenul legal se vor înregistra într-un registru al creanţelor; cele aflate sub
condiţie, afectate de termen sau cu pluralitate de debitori vor fi înscrise și vor participa
la distribuirile de sume în măsura îngăduită de lege. Administratorul judiciar va proceda
la verificarea tuturor creanţelor depuse (cu excepţia creanţelor bugetare necontestate
şi a creanţelor constatate prin titluri executorii) pentru a le stabili legitimitatea, valoarea
exactă şi prioritatea.
Cu ocazia verificării creanţelor, administratorul judiciar va adopta următoarele
soluţii cu privire la regimul creanţelor declarate de creditori:
– creanţele negarantate vor fi înscrise cu întreaga lor valoare, urmând ca orice
distribuţie în contul acestora să respecte rangul acestora, potrivit art. 161 LPI;
– creanţele exprimate în valută sau care nu au fost exprimate într-o valoare
monetară sau care au o valoare fluctuantă vor fi înscrise la valoarea calculată sau
determinată la data deschiderii procedurii;
– o creanţă cu pluralitate de debitori va fi înscrisă în toate tabelele de creanţă
ale tuturor debitorilor supuşi procedurilor de insolvenţă şi nu va fi eliminată din aceste
tabele sau diminuată în valoare decât după acoperirea ei integrală;
– în cazul unei răspunderi solidare a unor debitori pentru o creanţă admisă în
procedură, orice plată făcută de aceştia conduce la restrângerea creanţei şi la naşterea
unui drept de creanţă corespunzător pentru debitorul plătitor; această nouă creanţă va
fi înregistrată în tabelul creanţelor;

VII.3. Tabelul creanţelor. Ca rezultat al verificărilor făcute, administratorul va


întocmi un tabel preliminar al creanţelor, pe care îl va înregistra la tribunal şi în care va
arăta creanţele chirografare, garantate, cu priorităţi, sub condiţie sau nescadente,
precum şi titularul şi valoarea fiecărei creanţe.
Judecătorul-sindic va soluţiona, deodată, toate contestaţiile creditorilor,
debitorului sau ale altor persoane interesate cu privire la creanţele şi drepturile de
preferinţă cuprinse în tabelul preliminar. După ce toate contestaţiile au fost soluţionate,
administratorul va întocmi tabelul definitiv al creanţelor şi îl va afişa la sediul

36
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

tribunalului.26 Numai creditorii trecuţi în acest tabel au drept de vot asupra planului de
reorganizare, în cadrul adunării creditorilor sau dreptul de a participa la orice repartiţii
în cazul lichidării averii debitorului.

SECŢIUNEA VIII. SITUAŢIA UNOR ACTE JURIDICE ALE DEBITORULUI

După deschiderea procedurii, administratorul judiciar sau, în condiţiile legii,


comitetul creditorilor, sunt îndreptăţiţi să întreprindă, în interesul creditorilor, o serie de
măsuri de natură să protejeze creditul, să sancţioneze pe debitorii incorecţi, să restituie
averii acestora elementele patrimoniale înstrăinate în paguba creditorilor şi să
administreze portofoliul de obligaţii comerciale asumate de debitor. Aceste măsuri pot
fi împărţite, după natura lor, în două mari categorii: măsuri de drept procesual şi măsuri
de drept substanţial, ambele orientate spre maximizarea averii debitorului.

VIII.1. Măsuri de drept procesual. Aceste măsuri se concretizează în dreptul


administratorului judiciar sau al lichidatorului judiciar de a introduce acţiuni pentru
anularea unor categorii de acte juridice ale debitorului, încheiate în paguba drepturilor
legitime ale creditorilor (art. 117 LPI). Aceste acţiuni vor putea privi acte încheiate într-
o anumită perioadă anterioară declanşării procedurilor reglementate de LPI.

VIII.1.1. Vor putea fi anulate actele încheiate în ultimii 2 ani care au premers
deschiderii procedurii, cum sunt:
a) actele cu caracter fraudulos, care implică un „concert” fraudulos al debitorului
cu terţii, înţelegere prin care ambele părţi au urmărit să încalce drepturile creditorilor;
b) actele de transfer patrimonial efectuate de debitor, cu titlu gratuit; sunt
exceptate sponsorizările cu titlu umanitar a căror anulare, având în vedere scopul
urmărit, ar produce consecinţe inumane;
c) operaţiunile comerciale dezechilibrate, în care prestaţia debitorului este
excesivă, depăşind vădit pe cea primită şi, denotând, prin aceasta intenţia debitorului
de a-şi diminua patrimoniul, cu scopul de a-şi păgubi creditorii;
d) actele de transfer sau asumarea de obligaţii efectuate de debitor într-o
perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a ascunde/întârzia
starea de insolvenţă ori de a frauda un creditor.
(e) operaţiunile comerciale încheiate de debitor, în dauna creditorilor, (i) cu un
asociat comanditat sau cu un asociat deţinând cel puţin 20% din capitalul societăţii
(atunci când debitorul este organizat ca o societate în comandită sau ca o societate
agricolă), (ii) cu un membru, administrator, director sau un membru al organelor de

26
Pe parcursul procedurii, administratorul judiciar va mai întocmi și tabelul definitiv ajustat, tabelul
suplimentar și tabelul defintiv consolidat, astfel încât conceptul de ”tabel definitiv” este eufemistic.

37
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

supraveghere a debitorului (atunci când debitorul este un grup de interes economic,


societate cooperativă, societate pe acţiuni cu răspundere limitată sau, după caz,
societate agricolă), (iii) cu orice altă persoană fizică ori juridică, deţinând o poziţie
dominantă asupra debitorului sau a activităţii sale, (iv) cu un coindivizar asupra unui
bun comun și (v) cu soţul, rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv, ai
persoanelor fizice enumerate mai sus. Toate aceste operaţiuni sunt „suspecte”,
legiuitorul prezumând că dominaţia sau poziţia de control exercitată de partenerii
contractuali ai debitorului asupra acestuia este de natură să-i afecteze libertatea de
exprimare juridică ţi, prin aceasta, să afecteze averea debitorului.

VIII.1.2. Vor putea fi anulate actele încheiate în ultimele 6 luni care au premers
deschiderii procedurii, cum sunt
a) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii
anterioare sau în folosul acestuia, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în
caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;
b) constituirea unui drept de preferinţă pentru o creanţă care era chirografară;
c) plăţile anticipate ale datoriilor, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată
ulterioară deschiderii procedurii.

VIII.1.3. Acţiunea pentru anularea unui transfer cu caracter patrimonial poate să


fie introdusă în termen de cel mult un an de la data expirării termenului stabilit pentru
întocmirea raportului administratorului privind cauzele şi împrejurările care au condus
la insolvenţă, dar nu mai târziu de 16 luni de la deschiderea procedurii (art. 118 LPI).
Practica judiciară anterioară Legii nr. 85/2014 a identificat aici două termene, unul
special de prescripție (un an) și unul de decădere (16 luni), nerespectarea lor
lipsindu-l pe administrator de dreptul de a mai introduce o asemenea acţiune în
anulare27.

27 Potrivit art. 81 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 privind insolvenţa, republicată: „Acţiunea pentru
anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna creditorilor, precum şi pentru anularea
constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale, la care se referă art. 79 şi 80, poate fi introdusă
de administratorul judiciar/lichidator în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru
întocmirea raportului prevăzut la art. 20 alin. (1) lit. b), dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii
procedurii”.
Din analiza logico-juridică şi sistematică a acestui text de lege, Curtea reţine că legiuitorul a instituit
două termene pentru introducerea acţiunii în anularea actelor frauduloase de către
administratorul sau lichidatorul judiciar, respectiv, un termen special de prescripţie extinctivă,
de un an de la data întocmirii raportului de activitate prevăzut de art. 20 alin. (1) lit. b) din lege, termen
derogatoriu de la dreptul comun reprezentat de dispoziţiile Decretului-lege nr. 167/1998 privind
prescripţia extinctivă, şi, respectiv un termen de decădere de 18 luni de la deschiderea procedurii.
Ca atare, fiind vorba de termene diferite, respectiv, de prescripţie extinctivă şi de decădere, fiecare
urmează regimul juridic care îi este propriu, respectiv termenul de prescripţie de 1 an se supune
regimului juridic al termenelor de prescripţie prevăzut de Decretul-lege nr. 167/1958, iar termenul de
decădere de 18 luni se supune regimului juridic reglementat de dispoziţiile Codului de procedură civilă,
art. 103. (C. Ap. Bucureşti, secţia a VI-a comercială, decizia nr. 529 R din 30 martie 2007).

38
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

VIII.1.4. Din perspectiva naturii sale juridice, acțiunea în anularea actelor


debitorului, reglementată de art. 117 și urm. LPI prezintă similitudini cu acțiunea
revocatorie (pauliană) reglementată de art. 1.562 C. civ., potrivit căreia, dacă
dovedeşte un prejudiciu, creditorul poate cere să fie declarate inopozabile faţă de el
actele juridice încheiate de debitor în frauda drepturilor sale (cum sunt cele prin care
debitorul îşi creează sau îşi măreşte o stare de insolvabilitate).
Există, totuși, o serie de deosebiri între aceste acțiuni:
- titularul acțiunii revocatorii este creditorul prejudiciat, în timp ce titularul
acțiunii în anulare este, în principal, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar și
numai in plan secundar creditorii prejudiciați (comitetul creditorilor sau creditorul
deținînd mai mult de 50% din valoarea creanțelor);
- dacă efectul acțiunii revocatorii este inopozabilitatea actelor debitorului față de
creditorul prejudiciat, acțiunea în anulare desfiintează actul;
- acțiunea revocatori profită doar creditorului care a introdus acțiunea și
intervenienților, în timp ce acțiunea în anulare profită tuturor creditorilor care participă
la procedura insolvenței;
- in cazul acțiunii revocatorii terţul dobânditor poate păstra bunul plătind
creditorului o sumă de bani egală cu prejudiciul suferit de acesta din urmă prin
încheierea actului; în cazul acțiunii in anulare, terţul dobânditor va trebui să restituie
averii debitorului bunul dobândit sau contravaloarea acestuia, dacă bunul nu mai există
la data introducerii acţiunii, urmând a avea o creanţă echivalentă împotriva averii
debitorului, dacă a fost de bună-credinţă.
Nu vor putea fi anulate acele operaţiuni sau transferuri cu caracter patrimonial
făcute de debitor în cursul desfăşurării normale a activităţii sale, operaţiuni care sunt
efectuate, deci, cu bună-credinţă, fără intenţia de fraudare a creditorilor şi care nu au
produs pagube averii debitorilor sau drepturilor creditorilor.

VIII.2. Măsuri de administrare a actelor juridice ale debitorului.


Contractele în derulare la data deschiderii procedurii se consideră menținute. În vederea
creşterii la maximum a valorii averii debitorului şi stingerii, pe această cale, a pasivului
în condiţii cât mai avantajoase, administratorul judiciar sau lichidatorul poate să să
denunţe28 o serie de acte juridice ale debitorului, în măsura în care acestea nu au fost
executate în totalitate sau substanţial de către toate părţile implicate (art. 123 LPI).

VIII.2.1. După examinarea stadiului de executare şi al efectelor acestor


contracte, administratorul/lichidatorul va putea decide, într-un termen de prescripție
de 3 luni de la data deschiderii procedurii, care dintre aceste contracte sunt utile

28
Noţiunea de denunţare a contractului este folosită aici în sensul mai larg de desfacere sau desfiinţare
a contractului; pentru analiza semnificaţiilor acestor noţiuni, a se vedea I. Schiau, Regimul juridic al
insolvenţei comerciale, Ed. All Beck 2001, p. 166 şi urm.

39
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

pentru realizarea reorganizării judiciare şi, respectiv, lichidării şi care dintre ele nu
servesc acestui scop şi va acţiona pentru derularea unora în continuare şi, respectiv,
pentru denunţarea celorlalte. Corelativ acestui drept al administratorului sau
lichidatorului, orice cocontractant al debitorului va putea, în același termen, să ceară
administratorului/ lichidatorului să procedeze, într-un termen de 30 de zile, la
denunţarea unui contract. Dacă administratorul/ lichidatorul nu va răspunde
notificării cocontractantului, atunci el nu va mai putea cere executarea contractului,
acesta fiind socotit denunţat.
În cazul denunţării unui contract, cealaltă parte contractantă poate introduce o
acţiune în despăgubiri împotriva averii debitorului. Pentru anumite tipuri de contracte
(cum ar fi contractele de vânzare a unui imobil, de închiriere, de muncă, de comision,
de consignaţie, sau de servicii specializate), legea prescrie anumite limite în care se
poate manifesta dreptul de opţiune al administratorului, privind denunţarea sau
menţinerea contractelor (art. 124 – 131 LPI).

VIII.2.2. În raport de natura actului juridic încheiat de debitor, administratorul


sau lichidatorul va putea sau, după caz, va trebui, să adopte următoarele soluţii:
a) Contractele încheiate de debitor, inclusiv cele de credit vor putea fi men-
ţinute şi, cu acordul cocontractanţilor, vor putea fi modificate de administratorul
judiciar, astfel încât clauzele lor să asigure echivalenţa viitoarelor prestaţii ale
debitorului - art. 123 alin. (5) LPI. O asemenea modificare este posibilă numai în
perioada de observaţie şi numai dacă este benefică atât averii debitorilor cât şi
creditorilor. Desigur că decizia administratorului va trebui să ţină cont şi de natura
procedurii spre care se îndreaptă supus debitorul. În cazul reorganizării judiciare,
operaţiune care presupune că întreprinderea este activă şi îşi continuă acele afaceri
care sunt benefice realizării planului, menţinerea acestor contracte se poate legitima
ca o soluţie adecvată; în schimb, în cadrul procedurii falimentului vor fi menţinute,
probabil, doar acele contracte care sunt necesare pentru prezervarea valorii unor
active şi pentru evitarea unor consecinţe negative în procesul de lichidare a bunurilor
din averea debitorului.
b) Contractul de muncă sau de închiriere (în care debitorul avea calitatea de
locatar) vor putea fi denunţate numai cu respectarea termenelor legale de preaviz
prevăzute de legislaţia muncii şi legea civilă - art. 123 alin. (7) LPI. Atunci când
debitorul intră direct în procedura simplificată sau în procedura falimentului, LPI
permite lichidatorului să desfacă aceste contracte de muncă în regim de urgenţă, cu
acordarea unui preaviz de doar 15 zile, fără a urma procedurile specifice concedierii
colective29.

29
Ca urmare a trecerii societăţii angajatoare la procedura falimentului, concedierea reprezintă una dintre
măsurile pe care lichidatorul judiciar trebuie să le ia de urgenţă după numirea în această calitate. În
această situaţie, prin derogare de la dispoziţiile Codului muncii, nu este necesară parcurgerea procedurii

40
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

c) În schimb, faptul că un proprietar al unui imobil închiriat este debitor în


prezenta procedură nu va desfiinţa contractul de închiriere, cu excepţia cazului în
care chiria percepută de acesta este inferioară chiriei practicate pe piaţă - art. 128
LPI.
Deşi legea nu reglementează expres interdicţia denunţării contractului de către
administrator/lichidator, aceasta este implicită, întrucât textul art. 128 LPI permite
administratorului/lichidatorului doar să refuze prestarea oricăror servicii datorate de
proprietar chiriaşului. În această din urmă situaţie chiriaşul va putea fie să evacueze
clădirea şi să introducă o acţiune în despăgubiri, fie să deţină în continuare imobilul
şi să scadă din chiria pe care o plăteşte costul serviciilor datorate de debitorul
proprietar.
d) Contractele prevăzând plăţi periodice din partea debitorului vor putea fi
menţinute sau denunţate potrivit opţiunii administratorului/lichidatorului - art. 123
alin. (9) LPI. Menţinerea unui contract cu prestări periodice, constând în plăţi datorate
de debitor, nu va obliga însă pe administrator/lichidator să facă plăţi restante pentru
perioadele anterioare începerii procedurii. Pentru astfel de plăţi restante creditorul va
avea o creanţă împotriva averii debitorului, creanţă care va putea fi valorificată prin
introducerea unei cereri împotriva debitorului; creanţa constatată prin hotărâre
judecătorească va putea fi realizată în condiţiile LPI, în raport de momentul naşterii
şi declarării ei.
e) Contractul prin care debitorul s-a obligat să efectueze servicii cu caracter
specializat sau personal, va putea fi denunţat - art. 129 LPI; dacă însă creditorul
acceptă efectuarea prestaţiei de către o persoană desemnată de administrator sau
de lichidator, atunci contractul va putea fi menţinut, desigur dacă el beneficiază averii
debitorului.
f) Dacă un asociat al unei societăţi agricole sau al unei societăţi comerciale ori
un membru al unui grup de interes economic sau al unei societăţi cooperative devine
subiectul unei proceduri de insolvenţă şi dacă implicarea debitorului în această
procedură nu atrage dizolvarea acelei entităţi, atunci administratorul sau lichidatorul
poate cere lichidarea drepturilor acestuia în societate sau grup sau poate propune
păstrarea calităţii de asociat ori membru, dacă ceilalţi asociaţi sau membri sunt de
acord - art. 130 LPI.
Această posibilitate conferită administratorului/lichidatorului de a cere
lichidarea drepturilor asociatului debitor reprezintă o notabilă excepţie de la
prevederile art. 66 alin. (1) LS, potrivit căreia „pe durata societăţii creditorii
asociatului pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din beneficiile cuvenite
asociatului după bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-
ar cuveni prin lichidare.” Lichidarea drepturilor debitorului reprezintă o operaţie

de concediere colectivă.(C. Ap. Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă
şi asigurări sociale, decizia nr. 551/R din 28 februarie 2008)

41
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

juridică ce va fi, în mod necesar, precedată de retragerea sau excluderea debitorului


din societate, această din urmă soluţie având caracterul unei „excluderi remediu”,
similară ca efecte cu cea reglementată de art. 206 alin. (2) LSC; lichidarea drepturilor
debitorului constă în repartizarea unei sume de bani care reprezintă valoarea unei
părţi din patrimoniul societăţii, potrivit ultimului raport financiar aprobat,
proporţională cu valoarea părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute de debitorul supus
procedurii.

VIII.2.3. Pe lângă atribuţiile conferite administratorului/lichidatorului, în


vederea conservării, administrării şi reîntregirii averii debitorului, în scopul măririi la
maximum a valorii acesteia, legiuitorul reglementează şi alte măsuri privind situaţia
juridică a unor acte ale debitorului, în care restrânge sau elimină dreptul de opţiune
al administratorului/lichidatorului, conferind un drept de opţiune contractantului.
a) De pildă, contractul de vânzare-cumpărare a unui bun, în care vânzătorul
şi-a reţinut titlul de proprietate până la plata integrală a preţului vânzării, va fi socotit
executat de către vânzător şi, în consecinţă, nu va fi supus opţiunii
administratorului/lichidatorului de menţinere sau denunţare - art. 123 alin. (6) LPI.
Rezerva dreptului de proprietate într-o asemenea vânzare încheiată sub condiţia
suspensivă a plăţii integrale a preţului, va fi opozabilă administratorului judiciar sau
lichidatorului judiciar dacă au fost efectuate formalităţile de publicitate prevăzute de
lege. Bunul cu privire la care vânzătorul a reţinut titlul de proprietate intră în averea
debitorului, iar creanța vânzătorului va beneficia de o cauză de preferinţă.
Contractul este considerat de LPI ca fiind perfectat şi executat, în ceea ce
priveşte pe vânzător, cu consecinţa că acest contract nu va putea fi menţinut sau
denunţat de administrator/lichidator şi nici desfiinţat de vânzător. Întrucât premiza
implicită a acestui articol este că debitorul nu şi-a îndeplinit, la data deschiderii
procedurii, obligaţia de plată integrală a preţului vânzării, vânzătorul va avea,
împotriva averii debitorului, o creanţă egală cu diferenţa de preţ neîncasată. 30
b) Tot astfel, dacă un bun mobil, vândut debitorului şi neplătit de acesta, era
în tranzit la data deschiderii procedurii şi bunul nu este încă la dispoziţia debitorului
şi nici alte părţi nu au dobândit drepturi asupra lui, atunci vânzătorul poate lua bunul
înapoi - art. 124 LPI.
O asemenea opţiune acordată vânzătorului echivalează cu consacrarea legală
a dreptului acestuia de a denunţa unilateral contractul de vânzare-cumpărare, atunci

30
Cu privire la consecinţele executării contractului, în situaţia reglementată de art. 86 alin. (4) LPI, în
doctrină s-au exprimat opinii diferite. În timp ce unii autori consideră că dreptul de proprietate se
transferă de la vânzător la cumpărător chiar dacă preţul nu s-a plătit (I. Adam, C.Savu, Legea procedurii
insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, Ed. C. H. Beck, 2006, p.539), alţii fac distincţie între aceste efecte,
după cum vânzătorul a predat sau nu bunul imobil (în prima situaţie se naşte un drept de creanţă, în
cea de-a doua vânzătorul putând invoca excepţia de neexecutare a contractului, scăpând de rigorile
procedurii (Gh. Piperea, Insolvenţa: legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, 2008, p. 612).

42
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

când obiectul acestuia se află în tranzit iar cumpărătorul se află în incapacitate de


plată. În acest caz, toate cheltuielile vor fi suportate de către vânzător şi el va trebui
să restituie debitorului orice avans din preţ.
Dacă vânzătorul nu optează pentru luarea înapoi a bunului şi admite ca acesta
să fie livrat, el va putea recupera preţul prin înscrierea creanţei sale în tabelul de
creanţe. În această situaţie, el nu are dreptul la despăgubiri, ci numai la preţul
bunului vândut. Dreptul vânzătorului de lua bunul înapoi este limitat numai de
opţiunea administratorului/lichidatorului de a menţine contractul şi de a cere ca bunul
să fie totuşi livrat; în această din urmă situaţie, administratorul/lichidatorul va trebui
să ia măsuri ca întregul preţ contractual să fie plătit din averea debitorului. Întrucât
opţiunea administratorului/lichidatorului se fundamentează pe imperativul
maximizării valorii averii debitorului, acesta va trebui să aibă în vedere ca prin
livrarea bunului şi plata preţului, acest principiu să fie respectat.
c) Dacă debitorul este parte într-un contract cuprins într-un acord master de
netting, prevăzând transferul anumitor mărfuri, titluri reprezentative ale mărfurilor sau
active financiare cotate pe o piaţă reglementată, la o anumită scadenţă, şi scadenţa
intervine după data deschiderii procedurii, se va efectua o operaţiune de compensare
bilaterală a tuturor contractelor cuprinse în acordul master de netting respectiv, iar
diferenţa rezultată va trebui să fie plătită averii debitorului, dacă aceasta este
creditoare, şi va fi înscrisă în tabelul de creanţe, dacă este o obligaţie a averii debitorului
- art. 125 LPI.
Netting-ul este o operaţiune de compensare bilaterală a unor obligaţii izvorâte
din contracte financiare calificate (având ca obiect operaţiuni cu instrumente financiare
derivate realizate pe pieţele reglementate). Acordul de netting este clauza contractuală
sau înţelegerea separată prin care părţile unui contract financiar calificat convin să
procedeze la o compensare bilaterală a obligaţiilor sau drepturilor ce le revin, prezente
sau viitoare. Atunci când rezultatul compensării (netting-ului) este concretizat într-un
sold favorabil averii debitorului, diferenţa va fi plătită acestuia; când soldul este
defavorabil averii debitorului, el va fi înscris în tabelul de creanţe în favoarea creditorului
determinat prin operaţiunea de netting (compensaţie).
d) Dacă un comisionar, care deţine titluri pentru bunuri ce urmează a fi primite
ori pentru marfă, devine subiectul unei cereri introductive, comitentul va fi îndreptăţit
să-şi ia înapoi titlurile ori marfa sau să ceară ca valoarea lor să fie plătită de către
comisionar - art. 126 LPI.
Contractul de comision este un contract prin care o parte - numită
comisionar - se obligă în baza împuternicirii celeilalte părţi - numită comitent - să încheie
anumite acte de comerţ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei
remuneraţii numită comision. Contractul de comision este o specie a contractului de
mandat comercial, comisionarul fiind un reprezentant indirect sau imperfect, întrucât
acţionează în nume propriu dar în contul comitentului, în patrimoniul căruia se răsfrâng

43
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

toate consecinţele actelor juridice încheiate de comisionar în temeiul împuternicirii


primite de la comitent.
Comisionarul, prin specificul reprezentării indirecte în temeiul căreia
acţionează, deţine aceste titluri în nume propriu dar în contul comitentului; astfel,
deşi el deţine aceste titluri, dreptul de proprietate asupra acestora se transmite direct
între comitent şi terţul contractant, fără a trece prin patrimoniul comisionarului; în
aceste condiţii este justificată îndreptăţirea comitentului de a-şi lua înapoi titlurile, fie
că le-a încredinţat comisionarului spre vânzare, fie că acesta le-a dobândit în contul
comitentului.
e) Dacă un debitor supus procedurii deţine marfa în calitate de consignatar sau
deţine orice alt bun care aparţine altuia, proprietarul va avea dreptul să-şi recupereze
bunul, în afară de cazul când debitorul are un drept de garanţie valabil asupra bunului
- art. 127 LPI. Potrivit art. 2054 C. civ., contractul de consignaţie reprezintă
convenţia prin care una din părţi, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi,
numită consignatar, mărfuri mobile spre a le vinde pe socoteala consignatarului.
Contractul de consignaţie se prezintă, astfel, ca o variaţiune a contractului de
comision, în care rolul comisionarului-consignatar este restrâns la vânzarea, în nume
propriu dar pe seama consignatarului, a unor bunuri mobile încredinţate de acesta
din urmă. Întrucât bunurile deţinute de consignatar, spre vânzare, sunt proprietatea
consignantului, soluţia oferită de art. 90 LPI este una logică şi justificată juridic, fiind
o măsură de ocrotire legală a dreptului de proprietate.
Pe lângă situaţia consignatarului debitor în cadrul procedurii, acest text
reglementează şi situaţia debitorului care, cu orice titlu, deţine un bun aparţinând
altuia; desigur că aici verbul „a aparţine” este utilizat pentru a indica exercitarea unui
drept de proprietate de către un terţ. În acest context, debitorul care deţine bunuri
aparţinând altuia poate fi, printre multe alte ipostaze, un transportator, un depozitar,
un comodatar, un gerant sau un utilizator în cadrul contractului de leasing.
Dreptul proprietarului de a-şi recupera bunul deţinut de debitor nu va putea fi
exercitat atunci când acesta are un drept de garanţie asupra bunului – un gaj, o
garanţie reală mobiliară, un privilegiu sau un drept de retenţie – care îi permite să îşi
îndestuleze o eventuală creanţă împotriva proprietarului asupra bunului supus
garanţiei.
Art. 127 alin. (2) LPI, luând în considerare posibilitatea ca, la data deschiderii
procedurii, marfa să nu se afle în posesia debitorului şi nici să nu poată fi recuperată
de la deţinătorul actual, îndreptăţeşte pe proprietar să înregistreze în tabelul de
creanţe o creanţă împotriva averii debitorului, corespunzătoare valorii mărfii la acea
dată. Dacă debitorul este în posesiunea mărfii la data deschiderii procedurii dar
ulterior a pierdut posesiunea, proprietarul poate cere ca întreaga valoarea a mărfii să
fie înscrisă în tabelul de creanţe.

44
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

SECŢIUNEA IX. ATRAGEREA RĂSPUNDERII UNOR PERSOANE DIN


CONDUCEREA DEBITORULUI

IX.1. Generalităţi. Art. 169 LPI reglementează câteva situaţii precis determi-
nate în care membrii organelor de conducere sau de supraveghere ale unui debitor
persoană juridică insolventă precum şi orice alte persoane vor putea fi obligaţi să
suporte o parte din pasivul societăţii în cauză, dacă prin activitatea lor au contribuit
la ajungerea societăţii într-o astfel de situaţie. Această răspundere poate surveni în
orice etapă procedurală, fie ea reorganizare sau faliment 31.
Suntem în prezenţa unei răspunderi speciale, de excepţie, a membrilor
organelor de conducere şi de supraveghere ale societăţilor comerciale faţă de regulile
de drept comun. Răspunderea reglementată de art. 138 şi urm. din lege se reprezintă
o expresie a principiului maximizării averii debitorului şi se încadrează în preocuparea
legiuitorului de a pune la îndemâna creditorilor şi a instanţei de judecată mijloacele
juridice cele mai adecvate pentru a asigura bunurile necesare lichidării pasivului
debitorului, astfel încât procedurile reglementate de lege să-şi găsească o eficienţă
cât mai mare.
Potrivit prevederilor art. 169 alin. (1) LPI, competenţa de a dispune măsurile de
atragerii a acestei răspunderi revine judecătorului-sindic care instrumentează dosarul
de insolvenţă, la sesizarea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar.

IX.2. Subiecţii răspunderii şi domeniul de aplicare. Prevederile art. 169


LPI vizează explicit numai pe membrii organelor de conducere şi de supraveghere ale
societăţilor comerciale precum şi pe orice alte persoane care au contribuit la
ajungerea debitorului in starea de insolvenţă. Deşi LPI se referă doar la membrii
organelor de conducere sau supraveghere ale societăţii, credem că această
răspundere revine membrilor organelor de conducere sau supraveghere ale oricărei
persoane juridice supuse procedurii insolvenţei. Vor fi, astfel, subiecţi ai acestei
răspunderi civile speciale nu numai administratorii, directorii, membrii consiliului de
supraveghere sau ai directoratului societăţilor comerciale ci şi membrii organelor de
conducere sau, după caz, de supraveghere, ai grupurilor de interes economic,
asociaţiilor, fundaţiilor, societăţilor cooperative şi agricole sau organizaţiilor
cooperatiste.
De asemenea, această răspundere se extinde asupra oricărei persoane care a
cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin săvârşirea faptelor menţionate de art.

31
Din analiza dispoziţiilor art. 138 şi art. 140 din Legea nr. 85/2006 (respectiv art. 137 şi art. 140 din
Legea nr. 64/1995 republicată) rezultă că o asemenea cerere nu poate fi formulată decât în cadrul
procedurii de insolvenţă, pentru ca sumele depuse potrivit art. 138 alin. (1) să intre în averea debitorului
în scopul acoperirii pasivului.(Trib. Bucureşti, secţia a VII-a comercială, sentinţa nr. 1748 din 8 august
2006).

45
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

169 LPI; în această categorie de persoane pot fi incluşi cenzorii sau auditorii
persoanei juridice dar şi terţii care, de conivenţă cu debitorul, au provocat starea de
insolvenţă.

IX.2. Condiţiile răspunderii reglementate de art. 169 LPI. O primă


condiţie, ne-enunţată expres de lege, este aceea a insuficienţei activului debitorului,
a cărui lichidare nu produce suficiente resurse financiare pentru stingerea pasivului.
Fiind o răspundere specială, specifică procedurii insolvenţei, răspunderea
reglementată de art. 169 LPI survine numai în cadrul procedurii şi numai atunci când
averea debitorului nu poate acoperi creanţele; în consecinţă, această răspundere
încetează odată cu închiderea procedurii.
O altă condiţie generală este enunţată de art. 169 alin. (1) din lege care cere
ca membrii organelor de supraveghere sau de conducere ori celelalte persoane să fi
contribuit, prin săvârşirea anumitor acte şi fapte ilicite, la starea de insolvenţă a
debitorului. Această condiţie exprimă, deci, cerinţa ca (1) membrii organelor de
conducere să fi săvârşit anumite acte şi fapte ilicite şi, pe urmă, ca (2) între actele şi
faptele conducătorilor şi insolvenţa debitorului să existe o legătură directă de
cauzalitate. În fine, art. 169 alin. (1) LPI prezumă existenţa unui prejudiciu, prin
faptul ajungerii societăţii debitoare în starea de insolvenţă și limitează răspunderea
la nivelul prejudiciului aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă a membrilor
organelor de conducere sau supraveghere a debitorului.
Raportând aceste cerinţe ale art. 169 alin. (1) LPI la condiţiile răspunderii
civile, observăm că acest text nu prevede, 32 în mod explicit, cerinţa culpei sau greşelii
membrilor organelor de conducere ale societăţii comerciale în încetare de plăţi;
această omisiune nu este întâmplătoare, ci vine să sublinieze regimul agravat al
răspunderii acestor membri ai organelor de conducere. Pe de altă parte, modul de
formulare, în textul legii, a faptelor care atrag răspunderea membrilor organelor de
conducere elimină posibilitatea absenţei culpei subliniind, dimpotrivă, vinovăţia
acestor membri, care trebuie să îmbrace, în principal, forma intenţiei, fără a exclude
însă prezenţa culpei33.
Această din urmă concluzie se fundamenteaza pe împrejurarea ca legiuitorul a
folosit atât noțiunea de culpă cât și pe aceea de intenție în cadrul aceluiași articol;
astfel, alin. (1) lit. d) al art. 169 LPI instituie o prezumție relativă de culpă privind
ținerea unei contabilități fictive și a altor încălcări similare ale legii, în timp ce alin.

32
Cu singură excepție: art. 169 alin. (1) lit. d) LPI instituie o prezumție relativă de culpă în sarcina celor
care nu au predat documentele contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar.
33
Pentru o examinare a formelor vinovăţiei, a se vedea Liviu Po p , Drept civil. Teoria generală a
obligaţiilor. Tratat. Ediţie revăzută, Ed. Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1994, p. 217. Pentru teza că
răspunderea reglementată de art. 169 LPI (fostul art. 138 din legea nr. 85/2008) se fundamentează
exclusiv pe intenţie, ca formă a vinovăţiei, a se vedea Gh. Piperea, Insolvenţa: legea, regulile, realitatea,
p. 745.

46
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(1) lit. h) sancționează orice altă faptă săvârşită cu intenţie, care a contribuit la starea
de insolvenţă a debitorului. Interpretarea literală a textului permite concluzia că
legiuitorul a avut in vedere și culpa, ca formă a vinovăției, in sensul prevederilor art.
16 C. civ. Este posibil, însă, ca aici legiuitorul să fi avut în vedere prezumția de culpă
ca expresie a generică a vinovăției și nu ca formă a vinovăției.

IX.3. Faptele. Acţiunile sau omisiunile care atrag răspunderea membrilor


organelor de conducere ale societăţii comerciale debitoare, restrictiv reglementate de
art. 169 alin. (1) LPI, sunt următoarele:
– folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în
cel al unei alte persoane; această faptă este incriminată ca infracţiune şi de
dispoziţiile art. 272 pct. 2 din LSC. Sub aspectul laturii obiective, „folosirea” bunurilor
sau creditelor debitorului se poate produce şi prin încheierea unor acte juridice fictive
sau simulate, menite să creeze o aparenţă de drept, dar care, în realitate, urmăresc,
cu rea credinţă, să producă un prejudiciu debitorului şi implicit creditorilor săi, în
folosul autorului acţiunii. Săvârşirea acestei fapte presupune (a) existenţa intenţiei
directe de a folosi bunurile sau creditele persoanei juridice debitor, (b) producerea
unui prejudiciu averii debitorului, prin restrângerea veniturilor acesteia sau
diminuarea valorii activului, determinând apariţia stării de insolvenţă (c) obţinerea
unui avantaj propriu sau în folosul unei alte persoane şi, bineînţeles, (d) existenţa
unei legături de cauzalitate între faptele ilicite şi starea de insolvenţă.
– efectuarea de activități de producție, de comerț sau de prestare de servicii
în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice; fapta este ilicită şi atrage
răspunderea autorului atunci când ea a cauzat starea de insolvenţă, în sensul că
persoana juridică a fost astfel lipsită de o serie de venituri, însuşite de autorul faptei.
– dispunerea, în interes personal, a continuării unei activităţi care ducea în
mod vădit persoana juridică la încetarea de plăţi. Sunt avute în vedere acele activităţi
care produc pierderi persoanei juridice debitoare dar care produc un anumit avantaj
material sau de altă natură autorului faptei; în practică, din exces de zel, s-a solicitat
atragerea răspunderii administratorului care a continuat activitatea societăţii, deşi
aceasta producea pierderi, considerându-se că acesta a avut un interes personal,
constând în remuneraţia lunară încasată de la societate.
– ţinerea unei contabilităţi fictive, cauzarea dispariţiei unor documente
contabile sau neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea; această faptă
întruneşte şi elementele constitutive ale infracţiunii de bancrută frauduloasă
reglementată de art. 143 LPI precum şi ale unor contravenţii sau infracţiuni
incriminate prin Legea contabilităţii nr. 82/1991 şi respectiv Legea nr. 241/2005
pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale. Faţă de formularea legală şi de
consecinţele acestor fapte, apreciem că răspunderea autorului poate fi atrasă, în
ultima ipoteză enunţată (neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea), atât atunci

47
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

când faptele sunt săvârşite cu intenţie cât şi din culpă. În acest sens, legea instituie
o prezumție relativă de culpă în cazul nepredării documentelor contabile către
administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar.
– deturnarea sau ascunderea unei părţi din activul persoanei juridice sau
mărirea, în mod fictiv, a pasivului acesteia; şi aceste fapte întrunesc elementele
constitutive ale bancrutei frauduloase, reglementată de art. 143 LPI. Este evident că
asemenea fapte sunt săvârşite în frauda creditorilor şi au potenţialul de a cauza
încetarea plăţilor34.
– folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri,
în scopul întârzierii încetării de plăţi; în doctrină şi în practică s-a considerat că
asemenea mijloace ruinătoare ar fi credite cu dobânzi peste cursul pieţii sau
înstrăinarea unor bunuri la valori inferioare valorii lor de piaţă, toate acestea făcute
numai cu scopul de a evita insolvenţa35.
– favorizarea unui creditor, prin plata sau dispunerea plăţii, în luna precedentă
încetării plăţilor, a creanţelor acestuia, în dauna altor creditori. Este de reţinut că
această faptă este ilicită numai dacă a cauzat insolvenţa, altfel putând fi considerată
doar o decizie de politică comercială a debitorului, în scopul atragerii unor comenzi
sau condiţii mai avantajoase.
- săvârșirea, cu intenție, a oricărei alte fapte care a contribuit la starea de
insolvenţă a debitorului. Prudent, legiuitorul a dorit sa nu rateze sancționarea vreunei
alte fapte care deși nu a fost enumerată mai sus, a putut avea ca efect starea de
insolvență.
Aplicarea prevederilor art. 169 alin. (1) nu înlătură răspunderea penală, pentru
faptele care întrunesc elementele constitutive ale unei infracţiuni. Într-o asemenea
situaţie, răspunderea penală pentru acele fapte care constituie infracţiuni este
însoţită şi de o răspundere civilă delictuală a membrilor organelor de supraveghere
şi conducere ale persoanelor juridice debitoare, atunci când acestea au ajuns în
încetare de plăţi şi prin contribuţia conducătorilor lor.

IX.4. Titularii acțiunii. Prescripția. Atragerea răspunderii speciale


reglementate de art. 169 LPI se face la cererea administratorului judiciar sau a
lichidatorului judiciar.

34
Ascunderea unei părţi din activul societăţii justifică obligarea administratorilor pârâţi la plata unei
părţi din pasivul societăţii, egală cu dobânzile sau penalităţile la care societatea a fost obligată ca urmare
a lipsirii sale de activul ascuns. Acest prejudiciu se va raporta la dobânzile şi penalităţile acumulate de
societatea debitoare, de la data deschiderii procedurii şi până la data anulării actului de înstrăinare,
respectiv până la data deschiderii falimentului (14.04.2005), deoarece până la această dată s-au
acumulat dobânzi şi penalităţi la creanţele creditorilor (Curtea de Apel Braşov, Decizia nr. 544/R din 24
octombrie 2006).
35
Nevirarea contribuţiei angajaţilor la fondul de asigurări sociale de sănătate, privită din perspectiva
circumscrierii faptei prevăzute de art. 138 lit. f), nu poate fi considerată ca un mijloc ruinător folosit în
scopul întârzierii încetării de plăţi (Curtea de Apel Braşov, Decizia nr. 498/R din 26 septembrie 2006).

48
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Dacă administratorul judiciar ori lichidatorul judiciar fie (a) nu a indicat, în


raportul pe care trebuie sa-l întocmească cu privire la cauzele insolvenței persoanele
vinovate de starea de insolvenţă a debitorului fie (b) a hotărât că nu este cazul să
introducă acţiunea în atragerea răspunderii, această vocație este transferată
creditorilor.
Astfel, în condițiile legii, această acțiune a va putea fi introdusă:
- de preşedintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării creditorilor;
- de creditorul desemnat de adunarea creditorilor, dacă nu s-a constituit
comitetul creditorilor.
- de creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la
masa credală.
Potrivit prevederilor art. 170 LPI, acţiunea prevăzută la art. 169 se prescrie în
termen de 3 ani. Prescripţia începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau
trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariţia stării de insolvenţă, dar nu
mai târziu de 2 ani de la data pronunţării hotărârii judecătoreşti de deschidere a
procedurii de insolvenţă.
Această opțiune a legiuitorului, potrivt căreia acțiunea în atragerea răspunderii
persoanelor care au contribuit la starea de insolvență a debitorului va putea fi
introdusă chiar și în preajma împlinirii a 5 ani de la deschiderea procedurii, constituie
untărâm de înfruntare a două principii esențiale ale procedurii: principiul celerității și
principiul maximizării valorii averii debitorului. În timp ce principiul celerității ar
impune ca o asemenea acțiune să fie promovată cât mai curând după deschiderea
procedurii, pentru a se cunoaște situația exactă, predictibilă a averii debitorului,
principiul maximizarii valorii averii debitorului îngăduie luarea acelor măsuri care
permit un grad mai înalt de realizare a creanțelor, chiar dacă se încalcă exigența
celerității procedurii.

SECŢIUNEA X. REORGANIZAREA DEBITORULUI

X.1. Planul de reorganizare. Unul din elementele care conferă complexitate şi


modernitate procedurii de insolvenţă şi distinge, astfel, esenţial între aceasta şi fosta
procedura a falimentului reglementată anterior de codul comercial este instituţia
reorganizării judiciare. Reorganizarea reprezintă latura luminoasă, optimistă a
procedurii insolvenţei, întrucât oferă speranţe atât creditorilor cât şi debitorului că totul
s-ar putea termina cu bine – creditorii să-şi încaseze creanţele iar debitorul să îşi
continue activitatea.
Potrivit concepţiei legiuitorului român, reorganizarea se aplică numai debitorilor
care sunt profesionipersoane juridice, în vederea achitării datoriilor acestora, pe calea
unui ansamblu de măsuri urmărind fie restructurarea operaţională şi/sau financiară a

49
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

debitorului, fie restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social,


fie restrângerea activităţii prin lichidarea parțială sau totală a activului din averea
debitorului fie o combinaţie între aceste modalităţi de reorganizare (art. 5 pct. 47 LPI).
Pentru a da coerenţă şi transparenţă acestui ansamblu de măsuri, LPI instituie
conceptul planului de reorganizare, instrument care formulează şi ordonează
măsurile de reorganizare si expune efectele urmărite. Astfel debitorul, administratorul
judiciar, unul sau mai mulţi creditori (care dețin cel puțin 20% din valoarea creantelor
înscrise in tabel) sunt îndreptăţiţi, în condiţiile stabilite de lege, să propună un plan, în
termen de cel mult 30 de zile de la data afişării, de către administratorul judiciar, a
tabelului definitiv al creanţelor.
Planul va cuprinde mențiuni privind creantele dfavorizate si regimul lor,
despagubirile ce urmează a fi oferite creditorilor, precum ți o suită ordonată de masuri
și operaţiuni de natură juridică, economică şi socială pentru punerea în aplicare a
planului și pentru a obţine fondurile necesare acoperirii pasivului.
Planul de reorganizare prin continuarea activităţii debitorului va indica
perspectivele de redresare în raport cu posibilităţile şi specificul activităţii debitorului,
cu mijloacele financiare disponibile şi cu cererea pieţii faţă de oferta debitorului; planul
va indica măsurile adecvate pentru punerea sa în aplicare precum şi modalităţile de
lichidare a pasivului şi perspectivele locurilor de muncă şi va putea prevedea şi
majorarea capitalului social.
Planul de lichidare prin vânzarea unor bunuri din averea debitorului va trebui să
prevadă modalităţile de stingere a creanţelor (plată, conversie, compensare), garanţiile
şi despăgubirile ce se oferă creditorilor, cum şi către cine vor putea fi vândute bunurile
din averea debitorului şi cu ce efecte pentru continuarea activităţii debitorului.
În concret, planul va putea să cuprindă o serie de soluţii şi măsuri specifice, cum
ar fi asigurarea unor resurse financiare necesare activităţii debitorului, cu indicarea
surselor acestora (majorare capital, obţinerea de credite bancare, vânzarea unor active
aparţinând debitorului, închirierea altora către terţi sau utilizarea variantei lease-back
a contractului de leasing, prin care debitorul vinde anumite utilaje unui finanţator şi pe
urmă închiriază aceleaşi utilaje de la finanţator, emisiunea de titluri de valoare mobiliară
şi altele), fuziunea sau divizarea debitorului, cesiunea părţilor sociale sau acţiunilor
emise de debitor, modificarea actului constitutiv al debitorului şi altele asemenea.

X.2. Confirmarea planului. Planul propus de cei îndreptăţiţi va fi depus la


tribunal şi va fi comunicat, după caz, debitorului, administratorului judiciar şi comitetului
creditorilor.
Adminuistratorul judiciar va publica în BPI un anunt arătând autorul planului și
data la care acesta va fi dezbatut și votat în adunarea creditorilor. La data aratată în
anunț vor fi dezbătute toate planurile propuse în termen; la sedință vor putea participa
creditorii înscrişi în tabelul definitiv de creanţe, debitorul şi administratorul judiciar.

50
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Legea acordă creditorilor dreptul de a accepta sau de a respinge unul sau altul
dintre planurile propuse, potrivit unei metodologii complexe care tinde să confere
tuturor categoriilor de creditori şanse egale de a se exprima şi a vota asupra planului.
Astfel, creditorii sunt repartizaţi în cinci categorii care votează separat (1-creanţe care
beneficiază de drepturi de preferință, 2-creanţe salariale, 3-creanțe bugetare, 4-
creanțele credirilor indispensabili – care furnizeaza servicii, bunuri sau utilități
indispensabile activităţii debitorului şi 5-celelalte creante chirografare), fiecare creditor
având dreptul la un vot în cadrul categoriei sale. Un plan va fi considerat ca acceptat
de o categorie de creditori dacă a fost votat cu majoritatea absolută a valorii creanţelor
din acea categorie.
Potrivit prevederilor art. 139 LPI, dintre planurile acceptate de creditori,
judecătorul-sindic va putea confirma doar unul, dacă sunt îndeplinite cumulativ
următoarele condiţii:
– dacă sunt 5 categorii, planul să fi fost acceptat de cel puţin trei categorii, cu
condiția ca cel puțin o categorie defavorizata să fi acceptat planul și creditori deținînd
cel puțin 30% din valoarea creanțelor să fi acceptat planul;
- daca sunt trei categorii, planul să fi fost acceptat de cel puţin două categorii, cu
condiția ca cel puțin o categorie defavorizata să fi acceptat planul și creditori deținînd
cel puțin 30% din valoarea creanțelor să fi acceptat planul;
– în cazul în care sunt două sau patru categorii de creditori, planul să fi fost
acceptat de cel puâin jumătate, cu condiția ca cel puțin o categorie defavorizata să fi
acceptat planul și creditori deținînd cel puțin 30% din valoarea creanțelor să fi acceptat
planul;
– fiecare categorie defavorizată care a respins planul va fi supusă unui tratament
echitabil şi corect.
Sunt considerate categorii defavorizate acelea pentru care planul de reorganizare
prevede o reducere a creanţei sau o restrângere a garanţiilor aferente. Dimpotrivă, se
consideră că o categorie de creditori beneficiază de un tratament corect şi echitabil
atunci când (în mod cumulativ) sunt îndeplinite următoarele condiţii:
– nici una dintre categoriile sau creditorii care resping planul nu primesc mai
puţin decât ar fi primit în cazul falimentului;
– nici una dintre celelalte categorii sau niciunul dintre ceilalţi creditori nu primeşte
mai mult decât valoarea totală a creanţei sale;
– în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nici o categorie de
creanţe cu rang inferior nu primeşte mai mult decât ar primi în cazul falimentului;
- planul prevede același tratament pentru fiecare creantă din cadrul
aceleiasi categorii.
Planul va fi confirmat de judecătorul-sindic printr-o hotărâre cu caracter definitiv
şi executoriu, care modifică, corespunzător celor stabilite prin plan, creanţele şi
drepturile creditorilor şi ale celorlalte părţi interesate.

51
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

X.3. Implementarea planului. Urmare a confirmării planului de reorganizare,


debitorul are, ca principală îndatorire, îndeplinirea neîntârziată a schimbărilor
structurale continuate de plan, sub supravegherea administratorului judiciar, până la
momentul îndeplinirii măsurilor cuprinse în plan sau până când se dispune încetarea
reorganizării şi trecerea la procedura falimentului.
Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 3 ani, socotiţi de la data
confirmării lui. Ca principiu, în perioada de reorganizare, debitorul este condus de
administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar.
Potrivit art. 144 LPI, debitorul supus reorganizării este obligat să prezinte
trimestrial rapoarte comitetului creditorilor privind situaţia sa financiară. Dacă debitorul
nu se conformează planului, sau dacă desfăşurarea activităţii aduce pierderi averii sale
ori dacă se acumulează noi datorii, administratorul judiciar, comitetul creditorilor sau
oricare dintre creditori va putea cere judecătorului-sindic să dispună începerea
procedurii falimentului, fiind dispensaţi de obligaţia de a mai proba starea de insolvenţă
a debitorului.
Creditorii nu vor fi obligați să restituie sumele încasate în cursul rfeorganizării.

SECŢIUNEA XI. FALIMENTUL

XI.1. Începerea falimentului. Falimentul este acea procedură reglementată


de LPI care a menţinut şi preluat cele mai multe din caracteristicile procedurii
falimentului reglementată în vechiul cod comercial. Ea intervine numai în situaţia
extremă în care orice alte măsuri de stingere a pasivului debitorului, prin
reorganizarea și continuarea activităţii debitorului, nu pot fi aplicate sau nu au dat
rezultatul urmărit.
Intrarea debitorului în faliment este decisă printr-o hotărâre a judecătorului-sindic,
atunci când:
- debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în procedură simplificată, nu şi-a
declarat intenţia de reorganizare sau nu a fost propus nici un plan de
reorganizare sau nici unul dintre planurile de reorganizare propuse nu a fost
acceptat şi confirmat;
- debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare dar nu a propus un plan sau
planul său de reorganizare nu a fost acceptat şi confirmat;
- planul confirmat nu se realizează în condiţiile aprobate sau activitatea debitorului
în decursul reorganizării aduce pierderi averii sale;

52
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

- a fost aprobat raportul administratorului judiciar de intrare în procedura


simplificată sau de intrare în faliment, nefiind întrunite condiţii şi posibilităţi reale
pentru realizarea reorganizării judiciare;
- la cererea titularilor unei creanțe curente, certe, lichide și exigibile, mai veche
de 60 de zile și având un cuantum peste valoarea-prag.

XI.2. Efectele începerii procedurii falimentului. Sub aspect procedural, prin


hotărârea prin care decide intrarea în faliment, judecătorul-sindic va pronunţa
dizolvarea societăţii debitoare şi va dispune:
- desesizarea debitorului de bunurile sale, respectiv ridicarea dreptului de a
administra şi de a dispune de bunurile din averea sa;
- desemnarea unui lichidator provizoriu sau (în cadrul procedurii simplificate)
confirmarea ca lichidator a administratorului judiciar numit la deschiderea
procedurii;
- întocmirea unor rapoarte şi liste care să reflecte situaţia financiară a averii
debitorului, cu menţionarea creanţelor şi a creditorilor;
- notificarea intrării în faliment;

XI.3. Lichidarea activului debitorului. Prima măsură pe care lichidatorul este


dator să o ia, după începerea procedurii de faliment, este sigilarea bunurilor ce fac parte
din averea debitorului şi inventarierea tuturor bunurilor. În paralel, el va notifica toți
creditorii cunoscuți, va efectua verificarea creanţelor şi va întocmi tabelului creditorilor,
dacă aceste operaţiuni nu au fost deja efectuate şi finalizate de administratorul judiciar.
Vânzarea bunurilor din averea debitorului se va putea face în bloc – ca un
ansamblu în stare de funcţionare – sau individual. Metoda de vânzare – licitaţie publică,
negociere directă sau o combinaţie a acestora – va fi aprobată de adunarea creditorilor,
la propunerea lichidatorului.
Veniturile obţinute din administrarea clădirilor sau altor bunuri precum şi sumele
obţinute din vânzările de bunuri din averea debitorului, vor fi depuse în contul averii
debitorului, pentru a fi distribuite creditorilor.

XI.4. Distribuţia rezultatului lichidării. Legiuitorul a reglementat ordinea în


care se distribuie fondurile rezultate din vânzarea bunurilor averii debitorului prin
procedura falimentului, ţinând seama de următoarea ordine legală:

XI.4.1. Din vânzarea bunurilor grevate de cauze de preferință se vor achita mai
întâi taxele şi orice cheltuieli aferente vânzării, conservării şi administrării bunurilor
respective şi apoi creanţele creditorilor garantaţi, cuprinzând tot capitalul şi accesoriile

53
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

- art. 159 LPI36; apoi se vor achita crențele care beneficiază de o cauză de preferință,
născute în cursul procedurii și apoi celelalte crențe care beneficiază de o cauză de
preferință, cuprinzând tot capitalul, dobânzile, majorări sau alte accesorii. Dacă sumele
obținute sunt insuficiente, pentru diferența neachitată, creditorii vor avea o creanță
chirografară sau, după caz, bugetară, care va intra în concurs cu celelalte creanțe.

XI.4.2. Din vânzarea celorlalte bunuri ale averii debitorului se vor acoperi
creanţele în următoarea ordine (art. 161 LPI):
(1) taxele, timbrele şi orice alte cheltuieli aferente procedurii, inclusiv cheltuielile
necesare conservării şi administrării bunurilor averii debitorului şi plata remuneraţiei
persoanelor de specialitate desemnate de judecătorul sindic;
(2) creanțele provenind din finanțări acordate în perioada de observație, cu
apobarea adunării creditorilor (art. 87 alin. 4 LPI)
(3) creanţele izvorâte din raporturi de muncă;
(4) creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului după deschiderea
procedurii, cele datorate co-contractanților ale căror contracte au fost denunțate după
deschiderea procedurii, cele ale dobanditorilor sau sub-dobanditotirlor de bună-
credință, in cazul transferurilor patrimoniale anulate, care restituie bunul averii
debitorului;
(5) creanţele bugetare;
(6) creanțele reprezentând obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori şi hrană
datorate unor terţi;
(7) creanțele reprezentând sumele necesare întreţinerii debitorului persoană
fizică şi familiei sale, stabilite de tribunal;
(8) creanţele reprezentând credite bancare, cu cheltuieli şi dobânzi, creanţe
rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări precum şi din chirii;
(9) alte creanţe chirografare;
(10) creanţele subordonate (cele ale terților dobânditori de rea-credință – in cazul
in cazul transferurilor patrimoniale anulate, credite acordate de asociaţi sau membri
care deţin cel puţin 10% din capitalul social al debitorului sau creanţe izvorând din acte
cu titlu gratuit);
Sumele care urmează a fi distribuite între creditori cu acelaşi rang de prioritate
vor fi acordate proporţional cu suma alocată pentru fiecare creanţă prin tabelul definitiv
consolidat al creanţelor. După încheierea operaţiunilor de distribuire a sumelor obţinute

36
Cheltuielile necesare pentru conservare şi administrare, trecute la ordinea 1 de prioritate trebuie să
privească bunurile ce au constituit obiectul garanţiei. Din această perspectivă, cheltuielile ocazionate de
furnizarea energiei electrice pentru o parte din imobilul ce face obiectul garanţiei nu pot fi considerate
cheltuieli de conservare, administrare a bunului.(C. Ap. Bucureşti, secţia a V-a comercială, decizia nr.
405 din 26 februarie 2007)

54
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

din lichidarea averii debitorului şi după ce toate contestaţiile asupra creanţelor au fost
soluţionate, lichidatorul judiciar este dator să întocmească raportul final de distribuţie.
Odată aprobat raportul final de către judecătorul-sindic, lichidatorul judiciar va
trebui să procedeze de îndată la distribuirea finală a tuturor fondurilor din averea
debitorului iar sumele nereclamate de cei îndreptăţiţi în termen de 30 de zile, vor fi
depuse la bancă, în contul averii debitorului.

SECŢIUNEA XII. ÎNCHIDEREA PROCEDURILOR

XII.1. Cazuri. LPI reglementează mai multe situaţii de închidere a procedurii


(art. 174 – 178 LPI):
(a) Atunci când se constată că nu există bunuri în averea debitorului sau că
aceste bunuri sunt insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative şi nici un
creditor nu se oferă să avanseze fondurile corespunzătoare, judecătorul-sindic va da o
hotărâre prin care va închide procedura şi va dispune radierea debitorului din registrul
în care este înmatriculat37.
(b) O procedură de reorganizare sau de lichidare a averii debitorului pe bază de
plan, încununată de succes va fi închisă prin sentinţă.
(c) O procedură de faliment va fi închisă când judecătorul-sindic a aprobat
raportul final, când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite
şi fondurile nereclamate au fost depuse la o instituţie de credit.
(d) Procedura falimentului va putea fi închisă atunci când creanţele au fost
complet acoperite, chiar şi dacă bunurile din averea debitorului nu au fost lichidate în
întregime, cele nevândute fiind transmise debitorului persoană fizică sau
asociaţilor/membrilor debitorului persoană juridică.
(e) Procedura mai poate fi închisă atunci când, la expirarea termenului pentru
înregistrarea creanţelor, nu s-a depus nici o cerere.
(f) In fine, procedura poate fi închisă chiar si în cadrul peroadei de observație,
dacă toate creanțele sunt acoperite sau toți creditorii renunță la judecată.

37
Pentru a putea face aplicarea art. 131 din Legea nr. 85/2006, judecătorul sindic trebuie să aibă
convingerea fundamentată pe probe că în patrimoniul debitoarei nu există bunuri sau că bunurile
existente nu sunt suficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative şi că niciun creditor nu s-a
oferit să avanseze sumele corespunzătoare. Judecătorul sindic, închizând procedura insolvenţei deschisă
împotriva unei debitoare, a încălcat prevederile art. 131 din Legea nr. 85/2006 atunci când a conchis că
în patrimoniul debitoarei nu se află bunuri valorificabile, întrucât există încă posibilitatea de întregire a
acestui patrimoniu cu suma cu care debitoarea figurează în tabelul creanţelor în procedura încă pendinte
a unui terţ debitor al debitoarei. Nesocotindu-se posibilitatea recuperării acestei creanţe considerabile,
s-a contravenit scopului pentru care a fost instituită procedura insolvenţei, acela al acoperirii pasivului
debitoarei, consacrat de art. 2 din Legea nr. 85/2006.(C. Ap. Bucureşti, secţia a V-a comercială, decizia
nr. 2037 din 20 decembrie 2007)

55
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

XII.2. Efectele închiderii procedurii. O hotărâre de închidere a oricăreia din


procedurile reglementate de LPI produce importante efecte juridice, pe multiple planuri.
Astfel, cât priveşte raporturile administratorului judiciar, lichidatorului judiciar,
judecătorului-sindic precum şi a tuturor persoanelor care-i ajută faţă de procedură,
avere, debitor, creditori, acţionar şi asociaţi, hotărârea de închidere a procedurii are
semnificaţia unei descărcări de gestiune generale şi complete.
Cel mai important efect al hotărârii de închidere a procedurii este acela că –
printr-o atare hotărâre – debitorul persoană fizică va fi descărcat de obligaţiile pe
care le avea înainte de deschiderea procedurii.

CAPITOLUL II – SPECIFICUL OBLIGAȚIILOR


PROFESIONIȘTILOR

(DISPOZIȚII RELEVANTE DIN CODUL CIVIL)

(I) PATRIMONIUL PROFESIONAL INDIVIDUAL


Art. 31. - (1) Orice persoanã fizicã sau persoanã juridicã este titularã a unui
patrimoniu care include toate drepturile şi datoriile ce pot fi evaluate în bani şi aparţin
acesteia.
(2) Acesta poate face obiectul unei diviziuni sau unei afectaţiuni numai în cazurile şi
condiţiile prevãzute de lege.
(3) Patrimoniile de afectaţiune sunt masele patrimoniale fiduciare, constituite
potrivit dispoziţiilor titlului IV al cãrţii a III - a, cele afectate exercitãrii unei
profesii autorizate, precum şi alte patrimonii determinate potrivit legii.

Art. 33. - (1) Constituirea masei patrimoniale afectate exercitãrii în mod


individual a unei profesii autorizate se stabileşte prin actul încheiat de
titular, cu respectarea condiţiilor de formã şi de publicitate prevãzute de
lege. (OUG 48/2008)

56
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(2) Dispoziţiile alin. (1) se aplicã în mod corespunzãtor şi în cazul mãririi


sau micşorãrii patrimoniului profesional individual.
(3) Lichidarea patrimoniului profesional individual se face în conformitate cu
dispoziţiile art. 1.941 - 1.948, dacã prin lege nu se dispune altfel.
(NOTA: art. 1.941 – 1.948 reglementează lichidarea societăţii)

Art. 340. - Nu sunt bunuri comune, ci bunuri proprii ale fiecãrui soţ:
c) bunurile destinate exercitãrii profesiei unuia dintre soţi, dacã nu sunt
elemente ale unui fond de comerţ care face parte din comunitatea de bunuri;
Art. 2.324. - (1) Cel care este obligat personal rãspunde cu toate bunurile sale
mobile şi imobile, prezente şi viitoare. Ele servesc drept garanţie comunã a
creditorilor sãi.

(2) Nu pot face obiectul garanţiei prevãzute la alin. (1) bunurile insesizabile.

(3) Creditorii ale cãror creanţe s-au nãscut în legãturã cu o anumitã diviziune
a patrimoniului, autorizatã de lege, trebuie sã urmãreascã mai întâi bunurile
care fac obiectul acelei mase patrimoniale. Dacã acestea nu sunt suficiente
pentru satisfacerea creanţelor, pot fi urmãrite şi celelalte bunuri ale
debitorului.

(4) Bunurile care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectate


exerciţiului unei profesii autorizate de lege pot fi urmãrite numai de
creditorii ale cãror creanţe s-au nãscut în legãturã cu profesia respectivã.
Aceşti creditori nu vor putea urmãri celelalte bunuri ale debitorului.

(II) DETERMINAREA PREŢULUI ÎNTRE PROFESIONIŞTI

REGULA: Art. 1.233. - Dacã un contract încheiat între profesionişti nu


stabileşte preţul şi nici nu indicã o modalitate pentru a-l determina, se
presupune cã pãrţile au avut în vedere preţul practicat în mod obişnuit în
domeniul respectiv pentru aceleaşi prestaţii realizate în condiţii comparabile
sau, în lipsa unui asemenea preţ, un preţ rezonabil.

APLICATII:

Art. 2.010. - (1) Mandatul este cu titlu gratuit sau cu titlu oneros. Mandatul dintre
douã persoane fizice se prezumã a fi cu titlu gratuit. Cu toate acestea, mandatul dat
pentru acte de exercitare a unei activitãţi profesionale se prezumã a fi cu titlu oneros.

57
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(2) Dacã mandatul este cu titlu oneros, iar remuneraţia mandatarului nu


este determinatã prin contract, aceasta se va stabili potrivit legii, uzanţelor
ori, în lipsã, dupã valoarea serviciilor prestate.

Art. 2.069. - (1) Expeditorul are dreptul la comisionul prevãzut în contract


sau, în lipsã, stabilit potrivit tarifelor profesionale ori uzanţelor sau, dacã
acestea nu existã, de cãtre instanţã în funcţie de dificultatea operaţiunii şi
de diligenţele expeditorului.

Art. 2.097. - (1) Intermediarul are dreptul la o remuneraţie din partea clientului
numai în cazul în care contractul intermediat se încheie ca urmare a intermedierii
sale.

(2) În lipsa convenţiei pãrţilor sau a unor prevederi legale speciale,


intermediarul are dreptul la o remuneraţie în conformitate cu practicile
anterioare statornicite între pãrţi sau cu uzanţele existente între
profesionişti pentru astfel de contracte.

Remuneraţia depozitarului

Art. 2.106. - (1) Depozitul este cu titlu gratuit, dacã din convenţia pãrţilor sau din
uzanţe ori din alte împrejurãri, precum profesia depozitarului, nu rezultã cã
trebuie sã fie plãtitã o remuneraţie.

(2) Când cuantumul remuneraţiei nu este stabilit prin contract, instanţa


judecãtoreascã îl va stabili în raport cu valoarea serviciilor prestate.

(III) CRITERII PARTICULARE DE APRECIERE A VINOVÃŢIEI

Art. 1.358. - Pentru aprecierea vinovãţiei se va ţine seama de împrejurãrile în


care s-a produs prejudiciul, strãine de persoana autorului faptei, precum şi, dacã este
cazul, de faptul cã prejudiciul a fost cauzat de un profesionist în exploatarea
unei întreprinderi.

Art. 2.107. - (1) Dacã nu s-a convenit altfel, depozitarul rãspunde numai în cazul în
care nu a depus diligenţa doveditã pentru pãstrarea propriilor sale bunuri.

(2) În lipsã de stipulaţie contrarã, atunci când depozitarul este remunerat


sau este un profesionist ori i s-a permis sã se foloseascã de bunul depozitat,
el are obligaţia de a pãstra bunul cu prudenţã şi diligenţã.

58
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(IV) DILIGENŢA CERUTÃ ÎN EXECUTAREA OBLIGAŢIILOR

Art. 1.480. - (1) Debitorul este ţinut sã îşi execute obligaţiile cu diligenţa pe care un
bun proprietar o depune în administrarea bunurilor sale, afarã de cazul în care prin
lege sau prin contract s-ar dispune altfel.

(2) În cazul unor obligaţii inerente unei activitãţi profesionale, diligenţa se


apreciazã ţinând seama de natura activitãţii exercitate. (corespunde art. 1080
din C. Civ. 1864)

Art. 2.107. - (1) Dacã nu s-a convenit altfel, depozitarul rãspunde numai în cazul în
care nu a depus diligenţa doveditã pentru pãstrarea propriilor sale bunuri.

(2) În lipsã de stipulaţie contrarã, atunci când depozitarul este remunerat sau
este un profesionist ori i s-a permis sã se foloseascã de bunul depozitat, el
are obligaţia de a pãstra bunul cu prudenţã şi diligenţã.

DENUNŢAREA VICIILOR

Art. 1.709. - (1) Cumpãrãtorul care a descoperit viciile ascunse ale lucrului este
obligat sã le aducã la cunoştinţa vânzãtorului într-un termen rezonabil, stabilit potrivit
cu împrejurãrile, sub sancţiunea decãderii din dreptul de a cere mãsura prevãzutã la
art. 1.710 alin. (1) lit. d).

(2) În cazul în care cumpãrãtorul este profesionist, iar bunul vândut este
mobil corporal, termenul prevãzut la alin. (1) este de douã zile lucrãtoare.

(3) Atunci când viciul apare în mod gradual, termenele prevãzute la alin. (1) încep sã
curgã din ziua în care cumpãrãtorul îşi dã seama de gravitatea şi întinderea viciului.

(V) TERMENUL DE PRESCRIPŢIE DE UN AN. CAZURI

Art. 2.520. - (1) Se prescrie în termen de un an dreptul la acţiune în cazul:

1. profesioniştilor din alimentaţia publicã sau hotelierilor, pentru serviciile


pe care le presteazã;

8. inginerilor, arhitecţilor, geodezilor, contabililor şi altor liber -


profesionişti, pentru plata sumelor ce li se cuvin. Termenul prescripţiei se va
socoti din ziua când s-a terminat lucrarea.

59
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(VI) DOMICILIUL PROFESIONAL

Art. 96. - Cel care exploateazã o întreprindere are domiciliul şi la locul acelei
întreprinderi, în tot ceea ce priveşte obligaţiile patrimoniale ce s-au nãscut sau
urmeazã a se executa în acel loc.

Determinarea si proba resedintei obisnuite

Art. 2.570. - (1) În sensul prezentei cãrţi, reşedinţa obişnuitã a persoanei fizice este
în statul în care persoana îşi are locuinţa principalã, chiar dacã nu a îndeplinit
formalitãţile legale de înregistrare. Reşedinţa obişnuitã a unei persoane fizice
acţionând în exerciţiul activitãţii sale profesionale este locul unde aceastã
persoanã are stabilimentul sãu principal.

(3) Reşedinţa obişnuitã a persoanei juridice este în statul în care aceasta îşi are
stabilimentul principal.

(4) Stabilimentul principal al unei persoane juridice este locul unde aceasta şi-a
stabilit administraţia centralã.

60
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

CAPITOLUL III. CONTRACTELE DE INTERMEDIERE

SECȚIUNEA I. SPECIFICUL INTERMEDIERII ÎN ACTIVITATEA DE


COMERŢ

Una din funcțiile esențiale ale comerțului, în accepțiunea tradițională a


termenului38, constă în interpunerea comerciantului39 în circulația mărfurilor, a
serviciilor și a valorilor, în cadrul unei activități lucrative, în scopul obținerii unui
profit. Această activitate a comercianților fiind nu numai una profitabilă, ci și una utilă
social, întrucât facilitează și accelerează accesul utilizatorilor finali sau a
consumatorilor la aceste produse sau servicii, în condiții avantajoase, a primit o larga
varietate de forme de manifestare, urmată și de reglementarea legală necesară.
Înțelegând să desemnăm generic aceste activăți ale comerciantului drept
activități de intermediere, trebuie să subliniem că ele au ca numitor comun mijlocirea
efectuată de comerciant între două părți, fie în nume propriu, fie pe seama uneia
dintre părți, în scopul obținerii unui profit, constând uneori în remunerația acordată
de către una sau amândouă parțile ale căror interese sunt implicate în intermediere.
În acest context, s-a subliniat că intermediarea este strâns legată de ideea de
reprezentare și are fizionomia juridică a unei prestări de servicii. 40
Conceptul generic de intermediere acoperă, în realitatea juridică, varii
instrumente, sub forma unor contracte numite sau nenumite, în temeiul cărora
producătorii sau furnizorii (adevărații stăpâni ai afacerii - dominus negotium)
utilizează o largă paletă de intermediari - mandatari, comisionari, consignatari,
expeditori, distribuitori, agenți, reprezentanți - pentru a-și plasa pe piață, cât mai
rapid și cât mai profitabil, mărfurile sau serviciile.

38
Examinând prevederile art. 3 din Codul comercial, în prezent aborogate, se observă ca
legiuitorul include in sfera conceptului de comerț nu numai operațiuni legate strict de circulația
mărfurilor cât și operațiuni de producție și de prestări servicii; în același sens, prevederile art.
8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil
inlocuiesc sintagma de ”acte de comerț” cu expresia „activități de producție, comerț sau
prestări de servicii”, în cadrul căreia prin termenul ”comerț” sunt identificate strict operațiunile
privind circulația mărfurilor.
39
Înțelegând prin ”comerciant” profesionistul care exploatează o întreprindere cu scop lucrativ
în vederea obținerii unui profit.
40
D.A. Sitaru, Intermedierea în activitatea comercială, Editura Hamangiu 2012, p. 1-2.

61
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Mecanismul contractul al conceptului generic de intermediere presupune, de


regulă, existența unui triunghi al participanților (stăpânul afacerii/principalul –
intermediarul - terțul) și implică cel puţin două raporturi juridice directe distincte: (a)
contractul de intermediere, prin care intermediarul este împuternicit să iniţieze și/sau
să trateze și să încheie anumite afaceri comerciale și (b) după caz, contractul de
vânzare, prestare servicii sau executare lucrări încheiat între intermediar și terț.
Scopul contractelor de intermediere este să reglementeze natura și întinderea
obligațiilor și drepturilor care se nasc între cel care acordă împuternicirea și
intermediarul care o primește, spre a o aduce la îndeplinire. Din această perspectivă,
contractele încheiate între intermediar și terț primesc importanță doar sub aspectul
influenței sau al efectelor pe care le produc asupra contractului de intermediere, în
temeiul căruia acționează intermediarul.
In contextul reformei dreptului privat săvârșită prin prevederile noului Cod
Civil, contractele de intermediere care beneficiază de o reglementare adecvată - așa
numitele contracte numite - sunt contractul de mandat (cu speciile sale: contractul
de comision, contractul de consignație, contractul de expediţie), contractul de
intermediere propriu-zis și contractul de agenție. În afara acestora, atât pe plan
național cât și – mai ales – internațional, sunt cunoscute o serie de variații sau
aplicații speciale ale intermedierii: distribuția exclusivă, contractul de agency,
intermedierea în asigurări sau pe piata reglementată a valorilor mobiliare, etc.

SECŢIUNEA II. CONTRACTUL DE MANDAT

II.1. Sediul materiei. Definiţie. Felurile si formele mandatului. Contractul


de mandat, cu formele sale speciale, este reglementat in art. 2.009 – 2.071 C. civ.
Potrivit prevederilor art. 2.011 C. civ., mandatul este cu reprezentare sau fără
reprezentare. Mandatul fără reprezentare cunoaşte mai multe forme: comisionul,
consignaţia si expediţia.
Potrivit definiţiei date de art. 2.009 C. civ., mandatul este contractul prin care o
parte, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama
celeilalte părţi, numită mandant.
Reglementarea civila nu face distinctie intre formele mandatului, dupa cum
acesta este utilizat în (a) activitatea de productie, comerţ sau prestări servicii sau (b)
în afara acestor activități profesionale, menţionând doar că, atunci când este dat pentru
acte de exercitare a unei activităţi profesionale se prezumă a fi cu titlu oneros.
Expresia comună a mandatului este mandatul cu reprezentare, acesta beneficiind
de o reglementare amplă in Codul civil (art. 2.013 - art. 2.038), care prezintă trăsăturile
de gen ale mandatului, privind forma şi întinderea lui, obligaţiile părţilor și încetarea
mandatului. Toate aceste aspecte privind mandatul cu reprezentare constituie obiectul

62
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

tradiţional și privilegiat al disciplinei contractelor speciale din dreptul civil, astfel încât,
în continuare, din considerente pragmatice și urmărind a prezenta doar trăsăturile
definitorii ale acestui mandat, ca suport al unei necesare distincții față de mandatul fără
reprezentare, vom prezenta succint fizionomia juridica a mandatului cu reprezentare.41

II.2. Mandatul cu reprezentare. Forma și întinderea lui. Potrivit art. 2.013


C. civ. mandatul cu reprezentare se poate încheia în formă scrisă (autentică sau sub
semnătură privată) ori verbală. Acceptarea mandatului cu reprezentare poate fi și tacită
(rezultând din executarea acestuia de către mandatar sau fiind prezumată, în lipsa unui
răspuns prompt, atunci când privește acte a căror încheiere intră în exercitarea profesiei
mandatarului sau pentru care manadatarul și-a oferit serviciile direct mandantului sau
în mod public).
Este de presupus că legiuitorul, reglementând această ultimă formă de acceptare
tacita ”specială”, a avut în vedere mandatul încredințat unor profesioniști, motiv pentru
care, în vederea simplificării și accelerării încheierii mandatului a prezumat că aceștia,
în cadrul serviciilor lor profesionale sau oferite fie direct, fie public, au tot interesul
perfectării, fără întârziere, a contractului.
Legea distinge între mandatul general (care se întinde doar asupra actelor de
conservare și administrare) și mandatul expres (privind, după caz, acte de înstrăinare,
grevare, tranzacții ori compromisuri, dispoziție, intentarea unor actiuni și alte acte de
asemenea natură). În ambele forme ale mandatului, împuternicirea acordată
manadatarului se întinde asupra tuturor actelor necesare executării lui sau care au
caracter accesoriu acestora.

II.3. Mandatul cu reprezentare. Obligațiile părților. Protagonistul


mandatului cu reprezentare, cel care execută prestațiile specifice este mandatarul,
căruia îi revin si cele mai semnificative obligații contractuale.

II.3.1. Obligațiile mandatarului. Acestea derivă din obligația esențială a


mandatarului de a incheia acte juridice pe seama și pe socoteala mandantului. În
îndeplinirea acestei îndatoriri, mandatarului îi revin următoarele obligații specifice:
(a). Mandatarul are obligaţia de a executa mandatul. Această obligație care se
concretizează prin negocierea și încheierea, în cele mai bune condiții, a actelor juridice
cu care a fost împuternicit de mandant. În această privință sunt relevante respectarea
întinderii mandatului încredințat și diligența de care trebuie să dea dovadă mandatarul.
Activitatea mandatarului trebuie să fie desfăşurată în limitele împuternicirii date
de mandant, ceea ce presupune că el trebuie să acționeze cu bună-credință și în
interesul mandantului. El se poate abate de la instrucțiunile primite doar dacă îi este

41
Pentru o monografie a reprezentării, a se vedea C. Murzea, E. Poenaru, Reprezentarea în dreptul
privat, Ed. C. H. Beck, 2007

63
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

imposibil să îl înștiințeze în prealabil pe mandant și dacă este, în mod rezonabil,


îndreptățit să prezume că mandantul, cunoscând împrejurările specifice, ar fi aprobat
această abatere de la procura mandatarului.
În ceea ce privește diligența pe care mandatarul este așteptat să o depuna, legea
distinge dupa natura oneroasă sau gratuită a mandatului; prezumând că mandatul
oneros este acordat unui profesionist (a se vedea și prevederile art. 2.010 alin. 1 C.
civ), legea cere acestui mandatar diligența unui bun proprietar, în timp ce mandatarul
care acționează cu titlu gratuit va trebui să depună aceeași diligență pe care o manifestă
în propriile afaceri (art. 2.018 C. civ).
(b) Mandatarul are obligaţia dea socoteala despre executarea mandatului. Este
o obligație complexa, in structura căreia intră mai multe îndatoriri ale mandatarului
(art. 2.019 C. civ.).
Având în vedere că efectele actelor încheiate de mandatar se produc în seama
mandantului şi pe numele acestuia, este firesc ca, în cursul îndeplinirii sarcinilor primite,
mandatarul să-l informeze pe mandant asupra modului de executare a mandatului. De
asemenea, în cursul realizării mandatului, mandatarul are obligaţia de a comunica
mandantului toate faptele ce ar putea să-l hotărască pe acesta a revoca sau modifica
mandatul (art. 2.018 alin. 2 C. civ. ).
Mandatarul are și obligația de a gestiona adecvat bunurile și valorile pe care le
deține pentru mandant, inclusiv de a lua măsuri de conservare sau de valorificare a
acestora, în caz de urgență (art.2.024 C. civ.) . De asemenea, mandatarul are obligaţia
de a transmite mandantului bunurile si valorile pe care le-a primit pentru acesta.

II.3.2. Obligațiile mandantului. Principalele obligații ale mandantului sunt


următoarele:
(a). Mandantul este obligat să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele
necesare pentru executarea mandatului (art. 2.025 C. civ.). Activitatea mandatarului
este făcută în interesul mandantului, pe seama și pe socoteala (cheltuiala) acestuia. În
consecință, mandantul trebuie să procure mandatarului mijloacele necesare realizării
împuternicirii sale. Aceste mijloace pot consta atât în bunuri corporale cât şi informaţii
şi documentaţii care ar putea fi utile mandatarului pentru îndeplinirea împuternicirii
sale.
(b). Dacă mandatul este cu titlu oneros, mandantul are obligaţia de a plăti
mandatarului remuneraţia datorată (art. 2.027 C. civ.). Remuneraţia mandatarului este
stabilită în contract sau, în lipsă, de către instanţa judecătorească, potrivit legii, a
uzanțelor sau, în lipsa, după valoarea serviciilor prestate. Având în vedere că obligaţia
mandatarului este o obligaţie de a face şi nu de a da, o obligaţie de mijloace şi nu de
rezultat, mandantul datorează remuneraţia chiar şi când afacerea nu a reuşit, dacă
mandatarul nu a fost în culpă.

64
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(c). Mandantul trebuie să restituie mandatarului cheltuielile făcute pentru şi în


legătura cu executarea mandatului (art. 2.026 C. civ.). Aceste cheltuieli includ atât
sumele avansate de mandatar pentru și în limitele necesare îndeplinirii mandatului cât
şi despăgubirile cuvenite mandatarului pentru pagubele suferite cu ocazia îndeplinirii
mandatului.

II.3.3 Dreptul de retenție al mandatarului. Pentru a proteja interesele legitime


ale mandatarului, art. 2.029 C. civ. arată că mandatarul beneficiază de un drept de
retenție special pentru tot ceea ce i se datorează din executarea mandatului. Prin
acest drept de retenție se garantează mandatarului sumele de bani cuvenite ca
remunerație, cheltuielile făcute în exerciţiul mandatului şi despăgubirile cuvenite
pentru eventualele prejudicii ocazionate de executarea mandatului. Dreptul de
retenție se exercită asupra tuturor bunurilor mandantului pe care mandatarul le
deţine pentru executarea mandatului său sau care se găsesc la dispoziția sa sau care
i s-au expediat și pentru care el poate proba posesia legitimă prin documente de
transport.

II.3.4. Încetarea contractului de mandat comercial. Având în vedere caracterul


intuitu personae al contractului, mandatul nu poate fi continuat în contra voinţei
mandantului sau mandatarului. El încetează, în afara cauzelor generale de incetare a
contractului, în condiţiile și în cazurile prevăzute de art. 2.030 C. civ.:
- prin revocarea mandatului de către mandant; ca o expresie a caracterului
intuitu personae al acestui contract, mandantul poate retrage oricând împuternicirea
acordată mandatarului care nu se mai bucură de încrederea sa.
- prin renunţarea mandatarului la mandat; această renunțare trebuie să fie
justificată de motive temeinice și să nu afecteze interesele mandantului.
- prin moartea, incapacitatea şi falimentul uneia din părţile contractante; este de
reținut că începerea procedurii insolvenței nu constituie o cauză legală de încetare a
contractului, doar starea de faliment având acest efect.
Mandantul sau mandatarul care, fără justă cauza și/sau în mod intempestiv, prin
revocare sau renunţare la mandat, întrerupe executarea lui, răspunde pentru
prejudiciile cauzate.

II.3.5. Aplicaţii speciale ale contractului de mandat cu reprezentare. O serie de


reprezentanţi, intermediari sau auxiliari ai comerţului îşi desfăşoară activitatea
profesională în conformitate cu regulile mandatului cu reprezentare. Aceştia sunt
prepușii comerciali, administratorii societăților comerciale (iar la societățile pe acțiuni si
directorii, membrii consiliului de supraveghere și membrii directoratului), lichidatorii
societăţilor precum și intermediarii în asigurări.

65
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(a). Prepusul, în accepțiunea uzuală a acestei noțiuni, este o persoană care


efectuează acte juridice sau îndeplineste o funcţie sub controlul sau potrivit
instrucțiunilor altei persoane. Într-o definiție cuprinsă într-un text abrogat (art. 392
C. com.), dar care iși păstrează actualitatea, prepusul pentru comerț este persoana
insărcinată cu comerțul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită, fie în alt
loc.
Prepusul, fiind însărcinat cu comerțul patronului, nu este un reprezentant
ocazional, accidental, ci este un reprezentant permanent, general, a cărui sferă de
reprezentare cuprinde, în principiu, întregul comerț al patronului său. El acționează
cu reprezentare deplină, încheind acte în numele și pe seama patronului său, în baza
unui mandat general, universal, fără a avea nevoie de aprobarea patronului său
pentru fiecare afacere încheiată.
Mandatul prepusului poate fi expres sau tacit. Mandatul expres trebuie supus
formalităților de publicitate prevăzute de art. 21 lit. b din Legea nr. 26/1990 privind
registrul comerțului, până la îndeplinirea acestora mandatul fiind considerat a fi
general. Mandatul tacit este considerat a fi general și opozabil patronului fără nici o
rezervă sau restricție. Actele încheiate de prepus în limita împuternicirii primite sunt
opozabile patronului său, acesta fiind direct răspunzător pentru obligațiile asumate
de prepus.
Prepusul este întotdeauna obligat să exhibe calitatea sa de prepus, arătând
numele și firma patronului, cu mențiunea că semneaza pentru acesta prin procură;
în caz contrar, se consideră că prepusul a contractat în nume propriu.
Prepusul nu poate, fară autorizarea expresă a patronului, să efectueze, în
nume propriu sau pe seama altcuiva, acte și operațiuni de comerț de aceeași natură
cu cele cu care a fost însărcinat de patronul său. Este o interdicție izvorâtă și din etica
afacerilor dar și din starea de dependență sau subordonare contractuală în care se
află prepusul față de patronul său.
(b) Administratorii şi lichidatorii societăţilor reglementate de Legea nr. 31/1990
(LS). Administratorul societăţilor comerciale este persoana care, în baza împuternicirilor
rezultate din mandatul încredinţat şi în condiţiile legii, aduce la îndeplinire voinţa
societăţii prin exercitarea operaţiunilor cerute pentru realizarea obiectului de activitate
al acesteia.42 La rândul lui, lichidatorul societăţii comerciale este un administrator
special, de criză, al cărui mandat este restrâns la operaţiunile necesare lichidării
societăţii.
Potrivit dispoziţiilor art. 72 LS, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt
reglementate, în principal, de dispoziţiile referitoare la mandat, iar art. 253 alin. (2) LS
stabileşte că lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii. Fiind

42
Directorii societății pe acțiuni, membrii consiliului de supraveghere și ai directoratului
beneficiind de aceeași răspundere cu administratorii, considerațiile referitoare la aceștia din
urmă primesc extindere și asupra acestora, fără a mai fi necesară o examinare separată.

66
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

însărcinaţi cu tratarea unor afaceri comerciale, în numele şi pe seama societăţii


comerciale, administratorii şi lichidatorii înfăptuiesc, fără îndoială, un mandat cu
reprezentare.
Având în vedere caracterul intuitu personae al mandatului lor precum și
exercitarea profesională a calității de administrator, persoanele care exercită aceste
funcții trebuie să îndeplinească o serie de condiții prevăzute de lege. Astfel nu pot
dobândi calitatea de administrator al societății comerciale persoanele care, potrivit legii,
sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru o serie de infracțiuni cu caracter
economic. De asemenea, lichidatorii societăţii comerciale trebuie să fie autorizaţi, în
condiţiile legii, respectiv să aibă calitatea de practicieni în insolvență.
Atât administratorii cât şi lichidatorii pot fi atât persoane fizice cât şi persoane
juridice; în aceasta ultima situaţie, persoana juridică are obligaţia de a-si desemna un
reprezentant permanent – persoană fizică, a cărui răspundere este guvernată tot de
regulile mandatarului şi care răspunde, în solidar cu persoana juridică, pentru
activitatea desfăşurată.
(c). Intermediarii în asigurări. Potrivit prevederilor art. 2 lit. C pct. 55 din Legea
nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, intermediarii
în asigurări sunt persoanele fizice sau juridice (denumite broker de asigurare, agent de
asigurare, subagent sau agent de asigurare subordonat), care desfăşoară activitate de
intermediere în asigurări, în schimbul unui/unei comision/remuneraţii. Potrivit legii,
aceștia lucrează in numele și pe seama asiguraților sau asiguratorilor; ei sunt, deci,
mandatari cu reprezentare, încheind acte în numele şi pe seama mandantului lor.

SECŢIUNEA III. CONTRACTUL DE MANDAT FĂRĂ REPREZENTARE

III.1. Definiţie şi trăsături juridice ale contractul de mandat fără


reprezentare.

III.1.1. Definiție. Potrivit prevederilor art. 2.039 C. civ., mandatul fără


reprezentare este contractul în temeiul căruia o parte, numită mandatar, încheie acte
juridice în nume propriu, dar pe seama celeilalte părţi, numită mandant, şi îşi asumă
față de terţi obligaţiile care rezultă din aceste acte, chiar dacă terţii aveau cunoştinţă
despre mandat.
Contractul de mandat fără reprezentare apare, deci, ca o varietate sau o formă
distinctă a contractului de mandat. El este numit, în mod explicit, mandat fără
reprezentare pentru a sublinia că, spre deosebire de cealaltă formă a mandatului, unde
mandatarul acționează cu reprezentare, adică în numele mandantului (cu consecința
că, potrivit art. 1.296 C. civ., contractul încheiat de mandatar produce efecte direct

67
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

intre mandant și terț), în acest caz mandatarul nu se prezintă în numele mandantului,


ci în nume propriu (cu consecința că terții nu au niciun raport juridic cu mandantul –
art. 2.040 C. civ.).
În aceasta particularitate constă deosebirea esenţială dintre cele două contracte.
În timp ce mandatarul cu reprezentare încheie acte în nume străin (nomine alieno),
deci în numele şi pe seama mandantului, mandatarul fără reprezentare nu beneficiază
de dreptul de reprezentare şi încheie acte juridice în nume propriu (proprio nomine),
dar pe seama mandantului. Având în vedere, totuși, că efectul acestor acte se răsfrânge
asupra mandantului, s-a considerat că, în cazul acestei din urmă forme a mandatului,
există o reprezentare indirectă sau imperfectă, în timp ce în cadrul contractului de
mandat cu reprezentare există o reprezentare directă sau perfectă. De aici rezultă și
consecinte juridice diferite: în timp ce raportul juridic încheiat de mandatarul cu
reprezentare îi leagă direct pe mandant și terț, contractul încheiat de mandatarul fără
reprezentare cu terțul produce efecte directe numai între cei doi participanți, ca și cum
afacerea ar fi fost a mandatarului.
Analiza definiției enunțată de art. 2.039 C. civ. prilejuiește câteva constatări
menite să configureze arhitectura juridică a acestui contract. Cu titlu de
particularitate sau curiozitate a tehnicii legislative, art. 2.039 C. civ. nu definește, in
terminis, contractul de mandat fără reprezentare, ci explică ce operațiuni juridice
infăptuiește mandatarul în temeiul acestui contract (încheie acte juridice și își asumă
obligații). Pornind, probabil, de la ideea că deja a definit mandatul (art. 2.009 C. civ.),
legiuitorul renunță a mai enunța obiectul contractului (imputernicirea acordată
mandatarului de catre mandant de însoțită de obligația corelativa, asumată de
mandatar, de a încheia anumite acte juridice).
De aceea, credem că o definiție sumară dar corectă a mandatului de reprezentare
ar trebui să se refere la acel contract prin care mandantul îl împuternicește pe
mandatar, iar acesta din urmă se obligă, să încheie acte juridice, în nume
propriu, dar pe seama mandantului.
Pe urmă, deși legiuitorul are în vedere, ca obiect al contractului, doar încheierea
de acte juridice, este evident că, în realitate procura mandatarului privește, implicit, si
tratarea (negocierea) acestor acte juridice, ca etapă precontractuală a formării
progresive a contractului.
De asemenea, precizarea că mandatarul care încheie acte în nume propriu ”își
asumă față de terți obligațiile care rezultă din aceste acte” pare superfluă, având în
vedere principiul de drept comun că nimeni nu poate fi obligat prin voința altuia (alteri
stipulari nemo potest – reprezentarea constituind excepția).
În fine, este de remarcat că mandatul fără reprezentare nu este un contract de
sine stătător, el constituind doar un concept generic, particularizat prin formele sau
speciile sale: comisionul consignația si expediția.

68
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

III.1.2. Trăsături. Contractul de mandat fără reprezentare este un contract


utilizat de profesioniști, avand caracter bilateral, comutativ, oneros, consensual, intuitu
personae, de mijloace (sau de diligență).
Contractul de mandat fără reprezentare este un contract destinat, în principal,
intermedierii în materia activităţii de productie, comerţ sau prestări servicii. Această
trăsătură, mai puţin evidentă în reglementarea generală dată mandatului fără
reprezentare, rezultă din modul în care legiuitorul reglementează particularităţile
formelor (speciilor) mandatului fără reprezentare.
Astfel, potrivit prevederilor art. 2043 C. civ., contractul de comision are ca obiect
achiziţionarea sau vânzarea de bunuri ori prestarea de servicii. Este evident că sintagma
„vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii” se suprapune, parţial, peste formularea
„activităţi de producţie, comerţ sau prestări servicii” cu care legea a înlocuit sintagma
tradiţională de acte de comerţ.43 În plus, contractul de consignaţie si cel de expediţie
sunt si ele reglementate ca varietăţi ale contractului de comision.
De asemenea, este menţionată, în acelaşi articol, calitatea de profesionist a
comisionarului (şi, prin extrapolare, a consignantului şi a expeditorului), ceea ce
conduce la ideea că acesta acţionează cu ocazia şi în cadrul exercitării unei profesiuni.
Este de reținut, în acest sens, că, potrivit definiției oferite de art. 2.043 C. civ.,
comisionarul acționează cu titlu profesional; această precizare este echivalentă cu cea
din art. 2.010 C. civ. care utilizează expresia ”mandatul dat pentru exercitarea unei
activități profesionale” și este o indicație clară a calității de profesionist a comisionarului
dar și a faptului că acest contract este oneros (prezumtie legală instituită de același
text, mai sus citat). În continuare, legiuitorul precizează că atît consignația (art. 2.054
C. civ.) cât și expediția (art. 2.064 C. civ.) sunt varietăți ale contractului de comision,
deci cuprind un mandat exercitat cu titlu profesional.
Contractul de mandat fără reprezentare este sinalagmatic, fiind caracterizat prin
reciprocitatea și interdependența prestațiilor asumate de părți, întrucât dreptul și
obligația mandatarului de a incheia acte de vanzare si/sau prestări servicii pe seama și
pe socoteala mandantului este echivalentul contraprestației mandantului, constând în
remunerația pe care acesta are obligația să o plătească mandatarului.
Contractul de mandat fără reprezentare este comutativ, părțile cunoscând, la
momentul încheierii contractului, întinderea și conținutul prestațiilor la care se obligă,
astfel încât prestațiile părților sunt echivalente: mandatarul să încheie acte juridice ale
mandantului iar acesta să plătească remunerația (comisionul) mandatarului.
Contractul de mandat fără reprezentare are caracter oneros, toate formele sale
(comisionul, consignația, expediția) vizând un mandat dat pentru acte de exercitare a
unei activităţi profesionale; în consecinţă, prestația mandatarului are drept cauză
imediată - causa proxima - remunerația pe care urmează să o primească de la mandant.

43
A se vedea art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011.

69
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Această remunerație sau acest onorariu al mandatarului trebuie plătit chiar dacă în
contract nu s-a prevăzut nimic in acest sens, fiind însă de esența mandatului fără
reprezentare încredinţat unui profesionist, că el este prezumat a fi oneros (art. 2.010
alin. (1) teza finală).
Mandatul este un contract intuitu personae, încheiat în considerarea persoanei
mandatarului, ale cărui calități profesionale și abilități personale sunt determinate
pentru opțiunea mandantului și pentru încheierea contractului. De aceea, el se stinge
pentru cauză de moarte, interdicție sau faliment al mandantului ori mandatarului.
În fine, contractul de mandat fără reprezentare este un contract de mijloace sau
de diligență, mandatarul fiind ținut de a depune toate eforturile pentru a-si aduce la
îndeplinire mandatul, nefiind însă prezumat a fi în culpă în cazul neobținerii rezultatului
scontat și nefiind răspunzător dacă afacerea tratată eșuează din motive care nu tin de
culpa proprie (art. 2.027 C. civ.).

III.2. Efecte generale ale mandatului fără reprezentare.

III.2.1. Efecte față de terți. Din perspectiva terților, actele încheiate cu


mandatarul fără reprezentare, fiind acte proprii ale mandatarului, nu crează nicio
obligație în sarcina mandantului; cu alte cuvinte, terții nu au niciun raport juridic cu
mandantul (art. 2.040 C. civ) și nu au nicio acțiune împotriva acestuia.
Este la fel de adevărat că nici mandantul nu are un raport juridic cu terții; el va
putea să exercite drepturile născute, în numele mandatarului, din contractele încheiate
de acesta, numai prin instituția subrogării (substituirii) în poziția juridică a mandatarului
și numai dacă și-a îndeplinit propriile obligații față de terți.
De aceea, este corect să afirmăm, ca o regulă ferma, că, in temeiul actelor
juridice încheiate de mandatar în nume propriu, nu se naște niciun raport juridic intre
mandant și terț; exercitarea unor drepturi născute din aceste acte, de catre mandant
impotriva terților, nu constituie o excepție de la regulă ci doar efectul asumării de către
mandant, în condițiile legii (art. 1.593 și urm. C. civ) a poziției juridice a mandatarului-
creditor.
III.2.2. Efecte între părți. Deși acționează în nume propriu, mandatarul fără
reprezentare încheie acte juridice pe seama mandantului. Una dintre obligațiile sale este
și aceea de a remite mandantului tot ceea ce a primit în temeiul împuternicirii sale (art.
2.019 C. civ., aplicabil mandatului fără reprezentare în temeiul normei cuprinse in alin.
2 al art. 2.039 C. civ.).
(a) Ca o aplicație a acestor efecte ale contractului de mandat, mandantul poate
revendica bunurile mobile dobandite pe seama sa de către mandatarul care a acționat
în nume propriu, cu excepția bunurilor dobândite de terți prin posesie de bună credință
(art. 2.040 alin. 1 C. civ.).

70
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Daca terminologia juridică este utilizată adecvat în acest text, atunci consecințele
juridice ale reglementării cuprinse în art. 2.040 C. civ. sunt foarte interesante. Acțiunea
în revendicare (art. 563 si urm. C. civ.) este acțiunea pe care proprietarul unui bun o
are împotriva posesorului sau unei alte persoane care deține bunul fără drept. Așa fiind,
exercitarea ei de către mandant îl califică pe mandant drept proprietar al bunurilor
dobândite de mandatar de la terți, deși intre aceștia din urmă și mandant nu
există niciun raport juridic.
Concluzia logică, rezultând din interpretarea acestui text, este aceea că
reprezentarea imperfectă acordată mandatarului produce, în temeiul actelor juridice de
dobândire de bunuri, încheiate de mandatar cu terții, un efect constitutiv de proprietate
direct în persoana mandantului, deși acesta nu este parte la contractul translativ de
proprietate.
Este un efect al mandatului fără reprezentare care este consacrat indirect, dar
care a fost semnalat și anterior în doctrina juridică de specialitate.44 În plan general,
se poate afirma, cu temei, că actele încheiate de mandatarul fără reprezentare, în nume
propriu dar pe seama mandantului, produc efecte care se manifestă direct în
patrimoniul mandantului; această deviere de la principiul relativității contractelor nu
constituie o încălcare sau o excepție de la regula că terții nu au niciun raport juridic cu
mandantul, ci un efect al raportului de mandat, potrivit căruia mandatarul acționează
pe seama mandantului.
Această concluzie este întărită și de prevederile art. 2.042 C. civ., care arată că
creditorii personali ai mandatarului fără reprezentare nu pot urmări, de principiu,
bunurile dobândite de acesta pe seama mandantului. Explicația constă, desigur, în
faptul că aceste bunuri, dobândite în nume propriu dar pe seama mandantului, nu
constituie proprietatea mandatarului fără reprezentareș acesta din urmă nu se
comportă, în relația cu mandantul, ca un proprietar și posesor al bunurilor dobândite
pe seama acestuia, ci mai degrabă ca un detentor precar, care deținând temporar bunul
altuia, are obligația de a-l restitui proprietarului.
(b) Dacă bunurile dobândite pe seama mandantului sunt bunuri imobile,
mandatarul are obligația de a le transmite mandantului (art. 2.041 alin. (2) C. civ.);
această ”transmitere” are în vedere sensul juridic al termenului și nu pe cel uzual, de
predare a bunului. În opinia noastră, întrucât efectele actelor încheiate de mandatarul
fără reprezentare se răsfrâng direct în patrimoniul mandantului, necesitatea
”transmiterii” bunurilor imobile între mandatar și mandant are în vedere doar forma
autentică în care circulă aceste bunuri, pentru valida transmitere a dreptului de
proprietate nefiind suficiente prevederile unui contract de mandat fără reprezentare (cu
excepția cazului când, fiind încheiat în formă autentică și îndeplinind cerințele legale

44
I. Schiau, Drept comercial, Editura Hamangiu 2009, p. 456; D.A. Sitaru, op. cit., p. 78

71
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

pentru validitatea transmiterii, constituie act apt pentru întabularea dreptului de


proprietate).
În caz de refuz al mandatarului, mandantul poate apela la instanță, care va
pronunța o hotărâre care să țină loc de act de transmitere a bunului (art. 2.041 alin.
(2) teza finală C. civ.); soluția prezintă sinonimie cu cea reglementată de art. 1.279
alin. (3) C. civ., potrivit căreia, în cazul promisiunii de a contracta, instanța, la cererea
părții care și-a îndeplinit propriile obligații, poate să pronunțe o hotărâre care să țină
loc de contract, atunci când natura contractului o permite, iar cerințele legii pentru
validitatea acestuia sunt îndeplinite.
Având în vedere faptul că același art. 1.279 alin. (3) C. civ. (teza finală) arată că
prevederile sale nu sunt aplicabile în cazul promisiunii de a încheia un contract real,
dacă prin lege nu se prevede altfel, putem considera că prevederile art. 2.041 alin. 2
(teza finala) C. civ. reprezintă o veritabilă excepție, adică ne aflăm în situația când ”prin
lege se prevede altfel”.

SECȚIUNEA IV. CONTRACTUL DE COMISION

IV.1. Noţiune. Mandatul, în forma sa tradițională, cu reprezentare, permite


cunoaşterea de către terţ a persoanei mandantului şi a limitelor împuternicirii date de
mandant mandatarului. O asemenea dezvăluire poate reprezenta un inconvenient
pentru protejarea secretelor comerciale ale mandatarului, a cărui afacere trebuie pusă
la adăpost de riscul îndepărtării sale prin contactul direct al mandantului cu terțul.
Pentru a elimina acest inconvenient a fost conceput și reglementat contractul de
comision, care este tot un mandat, dar fără reprezentare sau cu reprezentare
imperfectă (indirectă), în exercițiul căruia mandatarul nu mai este nevoit să indice
terțului numele adevăratului stăpân al afacerii (dominus negotium).
Potrivit prevederilor art. 2.043 C. civ., contractul de comision este mandatul care
are ca obiect achiziționarea sau vânzarea de bunuri ori prestarea de servicii pe seama
comitentului și în numele comisionarului, care acționează cu titlu profesional, în
schimbul unei remuneraţii, numită comision.
Sursa de inspirație a acestei definiții pare a fi actualul art. 1731 din codul civil
italian, care definește contractul de comision ca fiind ” un mandat care are drept obiect
cumpărarea sau vânzarea de bunuri în contul comitentului și în numele comisionarului”.
Contractul de comision apare, deci, ca o varietate a contractului de mandat și o
specie a contractului de mandat fără reprezentare, destinat încheierii unor acte juridice
speciale, avand ca obiect dobândirea sau vânzarea ori prestarea de servicii.
Fiind un mandat, comisionul este, într-o definiție extinsă, care coroborează
prevederile art. 2.043 C. civ. cu cele ale art. 2.009 C. civ. (care definește mandatul),

72
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

contractul prin care comisionarul, care actioneaza cu titlu profesional, se


obligă să încheie, în nume propriu dar pe seama comitentului, unul sau mai
multe acte juridice având ca obiect achiziționarea sau vânzarea de bunuri ori
prestarea de servicii, în schimbul unei remuneraţii, numită comision.

IV.2. Distincții între mandatul cu reprezentare si comision. Trăsături


juridice. Spre deosebire de mandatarul care acționează cu reprezentare, comisionarul
este un mandatar fără reprezentare, întrucât nu încheie acte juridice în numele
comitentului, ci în nume propriu.
În aceasta particularitate constă deosebirea esenţială dintre comision si
mandatul cu reprezentare. În timp ce mandatarul cu reprezentare încheie acte în nume
străin (nomine alieno), deci în numele şi pe seama mandantului, comisionarul nu
beneficiază de dreptul de reprezentare şi încheie acte juridice în nume propriu (proprio
nomine), dar pe seama comitentului.
Având în vedere că efectul acestor acte se răsfrânge asupra comitentului, s-a
considerat că, în cazul contractul de comision, există o reprezentare indirectă sau
imperfectă, în timp ce în cadrul contractului de mandat există o reprezentare directă
sau perfectă. De aici rezultă și consecinte juridice diferite: în timp ce raportul juridic
încheiat de mandatarul cu reprezentare îi leagă direct pe mandant și terț, în cazul
contractului încheiat de comisionar cu terțul, acesta nu are niciun raport juridic cu
comitentul.
O altă particularitate a contractului de comision și, în același timp, un criteriu de
distinctivitate față de contractul de mandat cu reprezentare, o constituie caracterul
întotdeauna profesional al prestațiilor comisionarului; având în vedere acceptiunea dată
de art. 3 C. civ. termenului de profesionist, rezultă că activitatea comisionarului este
structurată pe principiul întreprinderii, intermedierea exercitată de el fiind o activitate
sistematic și metodic organizată, cu scop lucrativ. În același timp, mandatul cu
reprezentare poate fi încredințat oricui și, de regulă, nu este oneros, neavând, deci, un
scop lucrativ, din perspectiva mandatarului.
In fine, comisionul este un mandat specializat și din perspectiva obiectului său,
întrucât privește numai acte juridice de achiziționare sau vânzare de bunuri ori prestare
de servicii.
Pe planul avantajelor practice, contractul de comision este un instrument cu
efecte benefice pentru toți participanții la operațiunile de tratare și derulare a unei
afaceri comerciale: permite comitentului să se degreveze de sarcina comercializării
produselor sale, încredințând-o unui profesionist, permite comisionarului să își dezvolte
o afacere proprie, în cadrul căreia, fără investiții majore, își fructifică cunostințele,
informațiile și abilitățile profesionale, în condițiile protejării identității comitentului și
chiar și a terțului și permite acestuia din urmă să beneficieze de mărfurile sau serviciile
necesare în cadrul unui raport obligațional direct cu comisionarul.

73
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Contractul de comision prezintă aceleași caractere juridice ca și contractul de


mandat fără reprezentare, a cărui manifestare concretă este: prezintă trăsăturile unui
contract încheiat de profesioniști, cu caracter bilateral (sinalagmatic), comutativ,
oneros, consensual, intuitu personae, de mijloace (sau de diligență).

IV.3. Condiţii de validitate ale contractului de comision. Condițiile de fond


sunt cele prevăzute de art. 1179 C. civ.: capacitatea de a contracta, consimţământul
valabil al părţii care se obligă, un obiect determinat și licit, o cauză licită și morală
(elemente de specialitate putând fi reliefate în ceea ce privește consimțământul,
capacitatea și obiectul contractului). Condițiile de formă sunt reglementate de art. 2044
C. civ.

IV.3.1.Consimţământul părților poate fi expres sau tacit, astfel încât primirea


(acceptarea) mandatului poate să rezulte din executarea lui de către mandatar (art.
2.013 C. civ.). În privința contractului de comision, în cadrul căruia comisionarul
acționează cu titlu profesional, își găsesc o aplicație specială prevederile art. 2.014 C.
civ. (cazul special de acceptare tacită), potrivit cărora mandatul se consideră acceptat,
în lipsa unui refuz neîntârziat, dacă privește acte a căror încheiere intră în exercitarea
profesiei mandatarului. În consecință, sub raportul validității manifestărilor de voință,
atât încredințarea mandatului cât primirea acestuia sunt dispensate de condiții de formă
pentru exprimarea consimțământului, acesta putând fi expres sau tacit.

IV.3.2. Capacitatea părţilor este supusă condiţiilor de capacitate cerute de


dreptul comun. Comitentul, stăpânul afacerii (dominus negotium), cel în patrimoniul
căruia se localizează efectele actelor juridice încheiate de comisionar, trebuie să aibă
el însuşi capacitatea necesară pentru a încheia aceste acte juridice (în special pe cele
de dobândire și înstrainare de bunuri, care sunt acte de dispoziție), deci să aibă
capacitate deplină de exercițiu.
Comisionarul, fiind un profesionist, trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu
şi își organizează activitatea sub forma unei întreprinderi, a unei structuri juridice
specializate, destinată realizării activităţii de comisionare; comisionarul, profesionist
care exploatează o întreprindere, exercită în mod sistematic asemenea operațiuni
vizând înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii și, în consecință, cu atât mai
mult, trebuie să aibă capacitate deplină de exercițiu.

IV.3.3. Obiectul contractului îl constituie achiziționarea sau vânzarea de


bunuri ori prestarea de servicii de către comisionar, în nume propriu dar pe seama
comitentului, în schimbul unui comision. Prestațiile părților sunt identificate corect în
definiția contractului de comision și reprezintă, în formularea art. 8 alin. (2) din Legea

74
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a codului civil, ”activități de comerț si prestări
servicii”, sintagmă care înlocuiește categoria ”faptelor sau actelor de comerț”.
Art. 2.50 C. civ. admite, în lipsa unei stipulații contrare) o importantă derogare
de la regula potrivit căreia actele încheiate de comisionar cu terții trebuie să fie încheiate
în nume propriu, dar pe seama comitentului, permițând comisionarului să se substituie
terțului, fie furnizând el titluri de credit sau mărfuri cotate pe piețe reglementate (burse
de mărfuri), cu a căror procurare a fost însărcinat, fie cumpărând (reținând) el titlurile
de credit sau mărfurile cotate cu a căror vânzare a fost împuternicit. Pentru ca această
importantă derogare, cunoscută în doctrină și ca ”auto-contractare” (fără a se confunda
cu contractul cu sine însuși), să fie admisibilă, anumite condiții trebuie să fie îndeplinite:
- bunurile ce trebuiau să fie cumpărate de comisionar și sunt livrate de el însuși
sau cele care trebuiau să fie vândute și sunt reținute de comisionar trebuie să se afle în
circuitul comercial (”titluri de credit circulând în comerț”) și să aibă preț la bursă ori în
piață (”cotate pe o piață reglementată”); în acest fel, operațiunea de auto-contractare
beneficiază de transparență iar comisionarul evită suspiciunile legate de posibilitatea
unor speculații defavorabile comitentului;
- imputernicirea dată comisionarului să nu interzică în mod expres auto-
contractarea sau să nu indice în mod expres persoana terțului cu care urmează a
contracta comisionarul (”în lipsă de stipulație contrară”);
- comitentul să fie înștiințat de comisionar asupra realizării operațiunii de auto-
contractare, pentru a putea verifica modul in care interesele sale au fost respectate.
Ca o consecință a a acestei posibilități ce revine comisionarului de a se substitui
terțului, legea prevede că atunci când comisionarul nu comunică numele terțului cu care
a contractat, comitentul este îndreptățit să considere drept cumpărător sau vânzător
pe însuși comisionarul, cerându-i acestuia executarea contractului.
În final, să mai reținem că obligaţia comisionarului de a aduce la îndeplinire
mandatul primit este o obligaţie de a face; obligaţia asumată de comisionar este o
obligaţie de mijloace, de diligență, cu excepția cazului reglementat de art. 2.052 C. civ.
(a se vedea, infra, IV.4.3.).

IV.3.4. Forma contractului. Potrivit prevederilor art. 2.044 C. civ., contractul


de comision se încheie în formă scrisă, autentică sau sub semnătură privată. Fără
îndoială că forma autentică se impune, ad validitatem, atunci când mandatul este dat
pentru încheierea unui act juridic supus, pot5rivit legii, formei autentice (art. 2.013 C.
civ.) În rest, forma scrisă, în lipsa unei stipulații legale contrare, nu constituie o condiție
de validitate a contractului ci doar una ad probationem, cerută pentru dovada
contractului.
Având în vedere că, în acest raport juridic, comisionarul acționează cu titlu
profesional, ceea ce implică o diligență sporită, inclusiv sub aspectul delimitării și
dovedirii întinderii mandatului acordat de comitent, practica relevă că încheierea unui

75
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

contract de comision, altfel decât în formă scrisă, este o raritate. De altfel, în absența
unei convenții exprese din care să rezulte, fără dubiu, că mandatul acceptat de
comisionar a fost acela de a încheia acte juridice în nume propriu dar pe seama
comitentului, se prezumă că raportul intervenit între părți este unul de mandat general,
în executarea căruia mandatarul îl reprezintă pe mandant la încheierea actelor pentru
care a fost împuternicit (art. 2.012 alin. (1) C. civ).

IV.4. Efectele contractului de comision. Contractul de comision implică un


mecanism juridic propriu, în virtutea căruia se nasc raporturi interne, între comitent şi
comisionar şi alte raporturi externe, între comisionar şi terţi. Raporturile încheiate în
nume propriu între comisionar și terți prezintă semnificație din perspectiv consecințelor
care reverberează asupra contractului de comision. De aceea, în continuare, vom
examina ambele categorii de raporturi.

IV.4.1. Raporturile juridice dintre comitent şi comisionar. Între părţile


contractului de comision se nasc raporturi juridice asemănătoare celor izvorâte din
contractul de mandat, fapt rezultat din examinarea dispozițiilor art. 2.043 C. civ.,
potrivit căror contractul de comision este o formă a mandatului.
IV.4.1.1. Obligaţiile comisionarului. Principalele obligații ale comisionarului sunt
aceea de a executa mandatul, de a da socoteala despre executarea mandatului și de a
gestiona adecvat bunurile si valorile pe care le dobândește sau le deține pentru
comitent.
(a). Comisionarul are obligaţia de a executa mandatul cu bună-credinţă şi
diligenţa unui bun profesionist. Comisionarul este obligat să execute contractul, deci să
îndeplinească toate actele şi sarcinile pe care le reclamă încheierea actelor juridice cu
care a fost împuternicit de comitent. Comisionarul, fiind un profesionist, remunerat prin
plata unui comision, este ţinut să-şi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi
diligenţa unui bun proprietar (art. 2.018 C. civ.), deci comisionarul va răspunde faţă de
comitent pentru nerespectarea obligaţiilor, atunci când aceasta s-a făcut din culpa sa,
chiar şi în cazul unei culpe foarte uşoare.
În executarea mandatului său, comisionarul se supune întocmai instrucţiunilor
comitentului şi este obligat să-l informeze pe acesta asupra modificării împrejurărilor
avute în vedere la stabilirea împuternicirii, pentru o eventuală reconsiderare a acesteia.
Comisionarul se poate îndepărta de la instrucțiunile primite de la comitent, fără
autorizarea acestuia, numai în situații extraordinare, în care sunt întrunite cumulativ
următoarele condiții (art. 2.048 alin. (2) C. civ.):
 Natura afacerii (urgența sau caracterul efemer al oportunității de a încheia un
anumit act) nu permite suficient timp pentru informarea comitentului și pentru
obținerea autorizarii sale prealabile;

76
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

 Comitentul este, în mod rezonabil, îndreptățit să considere că, dacă ar cunoaște


împrejurările concrete care determină abaterea de la instrucțiunile inițiale, comitentul
ar autoriza schimbarea;
 Îndepărtarea de la instrucțiuni nu schimbă fundamental natura și scopul sau
condițiile economice ale împuternicirii primite.
În aceste situații, comisionarul are obligația de a informa pe comitent cu privire
la cauzele și dimensiunile abaterii de la instrucțiuni, de îndată ce este posibil.
Dacă comisionarul a depăşit limitele împuternicirii, operațiunile astfel încheiate
rămân în sarcina sa. Când comisionarul a vândut bunuri pe un preţ mai mic decât cel
hotărât de comitent, el este obligat să plătească comitentului diferența.45 Dacă,
dimpotrivă, comisionarul a cumpărat bunuri pe un preţ mai mare decât cel stabilit,
comitentul poate refuza operaţiunea, dacă nu i se restituie de către comisionar diferența
de preț.
De asemenea, atunci când vinde pe credit, fără autorizarea comitentului,
comisionarul răspunde personal și, la cererea comitentului, va fi ținut să plătească
creditele și dobânzile aferente. Chiar dacă i-a fost încuviințată vânzarea pe credit,
comisionarul are obligația de a arăta comitentului persoana cumpărătorului și termenul
acordat, sub sancțiunea respingerii operațiunii de creditare, vânzarea fiind considerată
ca fiind pe bani gata, proba contrară nefiind admisă. (art. 2.047 C. civ.).
Este evident că, în toate aceste cazuri, când comitentul refuză operaţiile făcute
de comisionar cu depăşirea mandatului, aceste operații rămân a fi considerate ca acte
proprii ale comisionarului.
(b) Comisionarul are obligaţia să-l înştiinţeze pe comitent despre executarea
mandatului. Această obligaţie revine comisionarului în mod firesc, pentru că
împrejurările care ar putea modifica mandatul primit trebuie să fie cunoscute
comitentului.
Întrucât contractele cu terţii sunt încheiate în nume propriu, dar pe seama
comitentului, se consideră că dreptul dobândit de comisionar şi obligaţiile asumate de
acesta trec direct asupra comitentului care este, în realitate, stăpânul afacerii. Ca efect
al celor de mai sus, dreptul de proprietate asupra bunurilor mobile ce fac obiectul unui
contract încheiat între comisionar şi un terţ precum şi riscurile aferente se transmit
direct, de la terţ la comitent sau, după natura operaţiei, de la comitent la terţ. În
consecință, efectele patrimoniale ale operaţiunilor încheiate de comisionar se răsfrâng
direct în patrimoniul comitentului, care este adevăratul beneficiar al efectelor actului
juridic. De aceea, comitentul este in mod direct interesat să fie informat asupra modului
de îndeplinire a mandatului, pentru a putea evalua momentul la care aceste efecte se
localizează în patrimoniul său.

45
C.S.J. - Secția Comercială, decizia nr. 858/1999, în Buletinul Jurisprudenței, Editura All
Beck, 2005

77
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(c) Comisionarul are obligația de a gestiona adecvat bunurile si valorile pe care


le deține pentru comitent. Este o obligație ce derivă din calitatea de mandatar a
comisionarului, în virtutea art. 2.041 C. civ.
IV.4.1.2. Obligaţiile comitentului.Comitentul are obligația de a pune la dispoziția
comisionarului mijloacele necesare executării mandatului, de a plăti comisionul și de a
restitui cheltuielile efectuate de comisionar în cursul și în legătură cu executarea
împuternicrii primite.
(a). Comitentul este obligat să pună la dispoziţia comisionarului mijloacele
necesare pentru executarea mandatului. In temeiul prevederilor art. 2.043 C. civ,
potrivit cărora contractul de comision este un mandat, rezultă că între comitent și
comisionar există aceleași drepturi și obligații ca între mandant și mandatar și, în
consecință, își găsește aplicare si textul art. 2.025 C. civ., care menționează obligația
mandantului de a procura mandatarului mijloacele necesare pentru îndeplinirea
mandatului.
(b). Comitentul are obligaţia de a plăti comisionarului remuneraţia datorată
pentru îndeplinirea mandatului. Remuneraţia cuvenită comisionarului (numită comision
sau, în doctrina mai veche, proviziune - termen inspirat de italanul provvigione), este
stabilită fie sub forma unei sume fixe de bani, fie sub forma unui procent calculat la
valoarea afacerii, fie printr-o combinație a acestor două metode. Nu de puține ori, în
practică, remunerația cuprinde o cotă fixă (necesară pentru acoperirea cheltuielilor
imediate și inevitabile ale comisionarului) și o cotă variabilă, raportată la valoarea
afacerii încheiate de comisionar.
Având în vedere că obligaţia comisionarului este o obligaţie de a face şi nu de a
da şi este o obligaţie de mijloace şi nu de rezultat, acesta este îndreptăţit la plata
comisionului din momentul încheierii de către el a actelor juridice cu terţii, chiar dacă
obligaţiile respective nu au fost realizate de către terți sau de către comitent.46
În acest sens, art. 2.049 C. civ. și art. 2.051 C. civ. stabilesc condițiile în care
comitentul este ținut la plata comisionului:
- atunci când comisionarul a încheiat actul juridic cu respectarea împuternicirii și
instrucțiunilor primite și dacă terțul a executat întocmai obligațiile ce-i reveneau din
contractul încheiat cu comisionarul;
- în lipsă de stipulație contrară, chiar și atunci când terțul nu și-a executat
obligațiile sau când invocă excepția neexecutării contractului;
- atunci când mandatul este revocat după încheierea de către comisionar a
actului pentru care a primit împuternicire; dacă mandatul este revocat înaintea acestui
moment, comisionarul are dreptul la o parte din comision, proporțională cu stadiul
îndeplinirii mandatului și cheltuielile efectuate;

46
C.S.J. - Secția comercială, decizia nr. 1743/2002, în Revista Română de Drept al Afacerilor
nr. 3/2004, p.108.

78
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

- în cazul special al împuternicirii exclusive date unui comisionar pentru vânzarea


unui imobil, comisionul se datorează chiar dacă vânzarea s-a făcut prin intermediul unui
terț; această regulă acoperă, în lipsa oricărei distincții făcute de lege, atât ipoteza în
care terțul este un intermediar folosit de comisionar, cât și cea în care terțul primește
mandat de la comitent, cu încălcarea exclusivității acordate comisionarului inițial.
Dacă părțile nu au stabilit cuantumul comisionului, acesta se va stabili potrivit
legii, uzanțelor sau după valoarea serviciilor prestate (art. 2.010 alin. (2) C. civ). Deși
legea nu face trimitere expresă la acest text, fără îndoială că, pentru determinarea
valorii serviciilor prestate, devin incidente prevederile art. 1.233 C. civ., potrivit cărora
dacă un contract încheiat între profesioniști nu stabilește prețul și nici nu indică o
modalitate pentru a-l determina, se presupune că părtile au avut în vedere prețul
practicat în mod obișnuit în domeniul respectiv, pentru aceleași prestații, realizate în
condiții comparabile sau, în lipsa unui asemenea preț, un preț rezonabil.
(c). Comitentul trebuie să restituie comisionarului cheltuielile făcute pentru şi în
legătura cu executarea mandatului. Comitentul este obligat să restituie cheltuielile
făcute de comisionar pentru îndeplinirea însărcinărilor primite şi să acopere eventualele
daune suferite de acesta în cursul şi în legătura cu executarea mandatului său.47
Plata sumelor cuvenite comisionarului este garantată prin dreptul de retenție pe
care acesta îl are asupra bunurilor comitentului, aflate în detenția sa (art. 2.053 C. civ.).

IV.4.2. Raporturile juridice dintre comisionar şi terţi. În contractul


încheiat între comisionar şi terţi, primul este parte contractantă în nume propriu şi, deci,
are față de terți calitatea - după caz - de debitor sau creditor al unor obligații
contractuale. În mod simetric, terțul contractant este ținut direct față de comsisonar,
pentru obligațiile sale (art. 2.045 C. civ.). Cu alte cuvinte, ca în cazul oricărui mandat
fără reprezentare, terții nu au niciun raport juridic cu mandantul (art. 2.040 C. civ.)
IV.4.2.1. Aceasta înseamnă că deși a contractat din împuternicirea și pe seama
comitentului, comisionarul se obligă personal față de terți și urmează a răspunde
personal față de aceștia, pentru neîndeplinirea obligațiilor asumate, chiar dacă
neîndeplinirea provine din fapta comitentului. Rezultă deci că, cel puțin aparent,
principiul relativității efectelor contractelor este respectat în privința actelor încheiate
de comisionar și, în consecință, între comitent şi terţi nu se stabilesc raporturi juridice
în temeiul contractelor încheiate de comisionar cu terții. Astfel, ca o consecință logică a
aplicării principiului relativității efectelor contractelor, comitentul nu are acţiune proprie
împotriva persoanei cu care a contractat comisionarul şi nici terţul nu are vreo acţiune
contra comitentului.

47
Tribunalul București - Secția a VI-a comercială, decizia nr. 876/2005, publicată în A-M.
Istrate, op. cit., p.164-167.

79
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Cu toate acestea, dacă terțul nu și-a respectat obligaţiile din contractul încheiat
cu comisionarul, comitentul, pe lângă opțiunea de a cere comisionarului să acționeze
impotriva terțului, va putea, la cerere, să se subroge în drepturile comisionarului și să
exercite, în mod direct și în nume personal, acțiunile rezultate din contractul încheiat
de acesta. Pentru a contura substituirea comisionarului, în calitate de creditor al terțului,
cu persoana comitentului, legiuitorul folosește un amalgam de noțiuni și instituții ale
dreptului civil care au semnificații, condiții de realizare și efecte diferite. Astfel, art. 2046
C. civ. face vorbire atât despre subrogarea comitentului în drepturile comisionarului cât
și despre cesiunea acțiunilor pe care comisionarul le are asupra terțului .
Subrogația, potrivit art. 1.593 C. civ. este instituția prin care cel care plătește în
locul debitorului poate fi subrogat în drepturile creditorului. Creditorul, poate consimți
la subrogație, atunci când primește plata de la un terț și, în momentul plății, îi transferă
acestui terț toate drepturile pe care le avea asupra debitorului (art. 1.594 alin. (1) C.
civ.). Aceasta ar putea fi ipoteza a cărui particularizare o consacră art. 2.406 C. civ., cu
precizarea că creditorul (comisionarul) nu primește plata de la comitent, subrogația
făcându-se fără nicio contraprestație din partea comitentului. Deci, suntem în prezența
unei subrogații improprii.
Cesiunea de acțiuni (sau a dreptului la acțiune) nu este în mod expres
reglementată în codul civil, dar constituie un efect accesoriu al cesiunii de creanțe, care
transferă cesionarului toate drepturile privind creanța, inclusiv drepturile de garanție si
toate celelalte accesorii (printre care și dreptul la acțiune).
De aceea, substituirea comisionarului cu debitorul ar trebui să se facăa, în
principal, pe calea unui act de cesiune de creanță, fără contraprestație din partea
comitentului/cesionar, act în cadrul căruia cesiunea acțiunilor împotriva terțului
reprezintă doar un efect accesoriu al cesiunii de creanță.
IV.4.2.2. În schimb, atunci când comitentul nu și-a îndeplinit obligațiile
contractate pe seama sa, terțul nu va avea nici o acțiune directă impotriva comitentului,
ci doar împotriva comisionarului, partenerul său contractual, care se va putea apoi
regresa impotriva comitentului sau va putea să-l cheme pe acesta în garanție.48

IV.4.3. Raspunderea partilor. În ceea ce privește efectele contractului


încheiat de comisionar cu terții asupra raporturilor dintre comitent și comisionar, art.
2.052 C.civ. com. stabilește regula potrivit căreia comisionarul nu este răspunzător
față de comitent pentru neîndeplinirea obligaţiilor asumate de către persoanele cu care
a contractat în temeiul împuternicirii primite de la comitent; prin derogare de la această
regulă, comisionarul va putea să garanteze față de comitent executarea din partea
terţilor. Această obligație specială asumată de comisionar (aşa numita obligaţie star del

48
C.S.J. - Secția comerciala, Decizia nr. 2323/2003, publicată în Revista de Drept Comercial
nr. 4/2004, p. 293

80
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

credere, reglementată de art. 1736 C. Civ. Italian) crează o răspundere suplimentară


în sarcina comisionarului, motiv pentru care acesta este îndreptățit la o remunerație
(proviziune) specială, numită ”pentru garanție” sau ”pentru credit”. Aceasta se adaugă
comisionului stabilit prin convenția părților; în absența unei convenții, ea va fi
determinată de instanța de judecată competentă.

IV.5. Încetarea contractului de comision. Fiind o specie a mandatului,


contractul de comision încetează în aceleaşi condiţii și cu aceleași efecte ca si contractul
de mandat (revocarea împuternicirii, renunţarea la împuternicire, moartea, interdicţia,
insolvabilitatea sau falimentul părţilor contractante).

SECŢIUNEA V. CONTRACTUL DE CONSIGNAŢIE

V.1. Noţiune şi caracteristici juridice. Potrivit art. 2.054 C. civ., contractul


de consignaţie este o varietate a contractului de comision şi are ca obiect vânzarea
unor bunuri mobile pe care consignantul le-a predat consignatarului, în acest scop.
Contractul fiind calificat drept o varietate a comisionului, mai este de adăugat
că mandatarul/consignatar acţionează cu titlu profesional, în schimbul unei
remuneraţii achitate de consignant.
Contractul de consignaţie este un contract bilateral (sinalagmatic), comutativ,
oneros, consensual, intuitu personae. Consignația prezintă însă anumite particularităţi
de natură să îi confere fizionomia juridică a unui contract de sine-stătător. Consignația
este un veritabil instrument de intermediere a circulației mărfurilor, prin interpunerea
unui profesionist (consignatarul), care beneficiază de logistica și cunoașterea
aprofundată a unei piețe specializate, pe care urmărește să o penetreze, să o mențină
sau să o dezvolte consignantul.
Principalele distincţii faţă de contractul de comision rezidă în următoarele
restricţionări ale puterilor consignatarului:
(a). Ca şi comisionarul, consignatarul este, și el, însărcinat să încheie anumite
acte juridice, în nume propriu şi pe seama comitentului/consignatului; puterile conferite
consignatarului sunt însă restrânse, întotdeauna, la vinderea unor bunuri mobile care
constituie proprietatea consignantului. Identificam aici o triplă restricţie:
- actele juridice încheiate de consignatar în nume propriu şi pe socoteala
consignantului sunt numai contracte de vânzare;
- acestea au ca obiect numai bunuri mobile;
- bunurile mobile sunt și rămân proprietatea consignantului, până la vânzarea
lor.

81
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(b). Mandatul încredinţat consignantului este limitat şi sub aspectul preţului de


vânzare; deşi art. 2.056 alin. (1) C. civ. arată că preţul vânzării se stabileşte de
părţile contractante, consignantul va putea, totuşi, modifica unilateral acest preţ iar
consignatarul va fi ţinut de această modificare. Această rupere a echilibrului
contractual iniţial este un efect normal al calităţii de proprietar al consignantului,
singurul, deci, în măsură să ia decizia finală asupra valorii bunului supus vânzării.
(c). Consignatarul nu se bucură de dreptul de retenţie acordat mandatarului
şi comisionarului, în temeiul art. 2.029 si 2.053 C. civ.; în consecinţa, el este
obligat să remită consignantului suma de bani obţinută ca preţ al vânzării sau, dacă
vânzarea nu s-a putut face, să restituie în natură, bunurile încredinţate spre
vânzare, chiar dacă remuneraţia sa nu a fost plătită sau ar putea invoca alte
creanţe asupra consignantului.
(d) În principiu, obligațiile consignatarului sunt obligații de diligență dar, atunci
când el vinde pe credit, ele se transformă în obligatii de rezultat, întrucât, potrivit art.
2.061 C. civ., în lipsa de stipulație contrară, consignatarul este solidar răspunzător cu
cumpărătorul, de plata la termen a preţului bunurilor vândute de el pe credit. În aceste
condiții, consignatarul este ținut, deci, să obțină și să garanteze, cu răspunderea sa
solidară, îndeplinirea mandatului încredințat.
În ceea ce privește legătura sa cu alte contracte, consignația diferă și de
contractul de depozit, chiar dacă, aparent, în structura sa pot fi decelate și elemente
ale acestui contract. Astfel, spre deosebire de contractul de depozit care, potrivit art.
2.103 C. civ., este contractul prin care depozitarul primeşte de la deponent un bun
mobil, cu obligaţia de a-l păstra pentru o perioadă de timp și a-l restitui în natură,
consignația este un act prin care o persoană primește bunul altuia spre a-l vinde,
păstrarea având deci o cu totul altă finalitate. Este adevărat că, totuși, consignatarului
îi revin și unele obligații tradiționale ale depozitarului (cum ar fi aceea de a păstra bunul
încredințat ca și când ar fi proprietatea sa),49 doar că aceste obligații au o rațiune și o
țintă specifice și anume acelea de a asigura vânzarea marfurilor încredințate la prețul
indicat de consignant.
În consecință, astfel cum va rezulta și din examinarea dispozițiilor legale care
constituie sediul materiei, contractul de consignație cuprinde și elemente de depozitare
sau de garantare a consignantului, ceea ce ne îndreptățește să afirmăm că acest
contract este doar o componentă a unui mecanism complex de intermediere.

V.2. Condiţii de valabilitate şi de formă. Sunt cele reglementate de art. 1.179


C. civ., cu următoarele particularități:

49
Pentru detalii, a se vedea T. Prescure, A. Ciurea,Contracte civile, Editura Hamangiu 2007,
p. 282 și urm.

82
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

V.2.1. Consimțământul părților privitor la încheierea, modificarea sau


desființarea contractului trebuie întotdeauna exprimat în scris, întrucât contractul de
consignație se poate dovedi numai prin probă scrisă.

V.2.2. Capacitatea părţilor - ambele părţi trebuie să aibă capacitatea cerută de


lege. Consignantul trebuie să aibă capacitatea de exerciţiu cerută pentru a încheia acte
de dispoziţie, deoarece actele juridice se încheie pe seama sa. Consignatarul trebuie să
aibă şi el capacitate deplină de exerciţiu, pentru că încheie acte juridice de dispoziţie,
proprio nomine. Consignatarul este un profesionist, situaţie care agravează regimul
răspunderii sale, el trebuind să dea dovadă, în executarea obligaţiilor asumate, de
diligenţa unui bun proprietar. Astfel, potrivit prevederilor art. 2.060 C. civ.,
consignatarul va primi si păstra bunurile ca un bun proprietar.

V.2.3. Obiectul contractului îl constituie prestaţia consignatarului, care se obligă


să încheie cu terţii contracte de vânzare ale unor bunuri aparţinând consignantului,
potrivit împuternicirii dată de acesta.

V.2.4. În ceea ce privește forma contractului, potrivit art. 2.055 C. civ., este
obligatorie forma scrisă (ad probationem), pentru că acest contract precum și
modificarea, transformarea sau desființarea lui, se pot dovedi numai prin probă scrisă.
Consignantul va putea modifica oricând preţul vânzării, dar aceste modificări produc
efecte numai din momentul când ele se aduc, în scris, la cunoștința consignatarului.
Deşi încheierea contractului este însoţită de remiterea bunurilor încredinţate spre
vânzare, el nu este un contract real, pentru că remiterea nu reprezintă o condiţie, ci un
efect al contractului (art. 2.057 C. civ.).

V.3. Efectele contractului de consignaţie. Se produc efecte directe între


părţi, concretizate în obligaţiile asumate de acestea şi efecte în raporturile cu terţii, ca
urmare a contractelor încheiate între consignatar şi terţi, cu precădere atunci când
bunurile sunt vândute pe credit

V.3.1. Obligaţiile consignatarului.


(a). Consignatarul are obligaţia de a executa mandatul cu bună-credinţă şi
diligenţa unui bun profesionist. Potrivit legii, consignatarul trebuie să manifeste
diligența unui bun proprietar. În îndeplinirea mandatului primit, consignatarul va
respecta limitele împuternicirii sale şi nu va putea vinde sau înstrăina mărfurile
încredințate decât în condițiile prevăzute în contract sau în condițiile indicate de
consignant (art. 2.056 C. civ.). Fiind proprietarul mărfurilor vândute de consignatar,
consignantul poate modifica oricând condițiile de vânzare, în lipsa unei convenții
contrare. Acest drept legal al consignantului subliniază faptul că, spre deosebire de

83
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

situația mandatarului sau a comisionarului, care sunt îndreptățiți să întreprindă toate


actele necesare executării mandatului lor, limitele mandatului consignatarului sunt
foarte riguroase, el neputând să le depășească. În mod deosebit, consignatarul va
respecta preţul de vânzare stabilit de consignant; în calitatea sa de proprietar,
consignantul va putea modifica oricând aceste prețuri sau va putea dispune altfel de
bunurile sale, astfel cum dorește.
În lipsa unor instrucțiuni precise privind condițiile de vanzare, mandatul
consignatarului se restrânge la vânzarea bunurilor contra numerar sau prin virament
ori cec barat50 şi la preţurile curente ale pieţei relevante, aplicabile la momentul vânzării.
Atunci când este îngăduită vânzarea pe credit, aceasta se va face cu o scadenţă de
maxim 90 de zile iar plata se va face exclusiv pe baza de cambii acceptate sau bilete la
ordin.
(b) Consignatarul are obligația de a păstra și conserva în bună stare bunurile
mobile încredințate de consignant. El trebuie să acționeze cu diligența unui bun
proprietar și are obligaţia de a asigura bunurile la valoarea contractuală stabilită sau, în
lipsă, la valoarea de circulaţie de la data primirii lor. El răspunde de orice lipsa, pierdere
sau deteriorare, provenită din culpa sa sau a agenţilor şi prepusilor săi; de asemenea,
în caz de neasigurare sau de anulare a asigurării din cauza neplatii la termen a primelor,
consignatarul se considera, de drept, în culpă şi va răspunde de orice lipsuri sau pagube
produse prin caz fortuit sau forţa majora (art. 2.060 C. civ.).
Consignatarul trebuie să depoziteze bunurile primite spre vânzare în spații
adecvate, fie indicate de consignant, fie procurate de consignatar; acesta trebuie să
asigure identificarea acestor mărfuri, prin etichete, mărci şi orice alte semne exterioare,
astfel cum au fost aplicate de consignant. Consignantul are dreptul de a controla şi
verifica, oricând, mărfurile încredinţate consignatarului şi de a proceda la inventarierea
lor (art. 2.057 C. civ.).
În termen de două zile de la primirea bunurilor, consignatarul trebuie să
semnaleze consignantului orice vicii aparente iar în termen de două zile de la
descoperirea lor, orice vicii ascunse (termene similare cu cele prevăzute de art. 1709
alin. (2) C. civ.). Aceste termene sunt de decădere; nerespectarea lor atrage aplicarea
unei prezumții legale irefragabile, potrivit căreia mărfurile încredințate spre vânzare au
fost primite în stare bună, iar consignatarul nu mai poate invoca exonerarea sa de
răspundere.
Dacă la înceterea contractului, bunurile ar urma să fie reluate de consignant şi
acesta, din motive obiective, nu-şi poate îndeplini imediat această obligaţie,
consignatarul este ţinut de obligația de a păstra și conserva în bună stare bunurile
mobile, până la preluarea lor.

50
Cecul barat este cecul a cărui folosire este restrânsă prin prin înscrierea a două linii paralele,
orizontale sau oblice, pe faţa cecului, cu consecinţa că posesorul va trebui sa recurgă la
serviciile unei bănci pentru încasarea sumei înscrise pe cec,

84
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(c) Consignatarul are obligaţia de a-l înștiința pe consignant despre executarea


mandatului și de a-i remite sumele de bani încasate drept preț. Consignatarul, ca un
veritabil profesionist, are obligația de a asigura o evidență separată a tuturor
tranzacțiilor efectuate cu marfurile consignantului și să îl înștiințeze pe acesta, periodic,
despre vânzările făcute, cu toate datele de identificare necesare (vânzări pe numerar
sau pe credit, prețul, debitorul, garanții, etc.), remițând și sumele încasate. Pentru a se
asigura că aceste sume îi sunt plătite întocmai și la termen, consigantul poate cere
consignatarului constituirea unor garanții, care să acopere valoarea contractuală a
mărfurilor încredințate spre vânzare.
Consignatarul este un simplu depozitar al sumelor de bani încasate drept preț,
astfel încât nu poate dispune de ele și datorează dobândă asupra acestora din momentul
împlinirii termenului de predare. De aceea, dacă el va dispune de aceste sume de bani
și nu le va remite la termen, va suporta dobânzi și daune compensatorii.

V.3.2. Obligaţiile consignantului.


(a). Consignantul este obligat să predea consignatarului bunurile mobile ce
urmează a fi vândute. Această obligaţie este un efect al contractului, fiind necesar ca
aceste bunuri să se găsească la dispoziţia consignatarului pentru a-şi putea îndeplini
mandatul. Bunurile se pot preda, potrivit convenției părților, toate deodata sau treptat,
pe măsura vânzării primelor loturi de marfă. Această obligaţie de predare nu conduce
însă la transmiterea dreptului de proprietate asupra bunurilor de la consignant la
consignatar.
Consignantul rămâne proprietar, iar consignatarul este un simplu detentor precar
al bunurilor primite spre vânzare. În consecință, consignantul poate dispune oricând de
ele, afară de stipulatiune contrară în contract. El poate ridica bunurile oricând, chiar
dacă contractul a fost încheiat pe o durata determinată sau în el s-ar fi stipulat o clauza
de preaviz.
(b). Consignantul este obligat la plata remuneraţiei cuvenite consignatarului.
Legea prezumă că acest contract are caracter oneros (art. 2.058 C. civ.). Remuneraţia
cuvenită consignatarului se stabileşte prin contract, fie în cotă fixă, fie procentuală, în
raport de preţul mărfurilor vândute de consignatar. Dacă ea nu a fost prevăzută în
contract, consignatarul va avea dreptul la diferenţa de preţ dintre ce s-a prevăzut prin
contract şi ce s-a obţinut prin vânzare.
Consignatarul, în lipsa unei stipulaţii convenţionale contrare, nu beneficiază de
dreptul de retenţie asupra bunurilor, deci creanţa sa, spre deosebire de creanţa
mandatarului sau comisionarului, nu este garantată.
(c) Consignantul este obligat să acopere cheltuielile de conservare şi vânzare a
bunurilor. Este o obligaţie legală, de la care părţile pot deroga, prin stipulaţie contrară
(art. 2.059 C. civ).

85
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Consignatului îi revine această obligaţie şi atunci când a reluat bunurile sau atunci
când, fără culpa consignatarului, contractul nu se poate executa sau când consignantul
ignoră obligaţia sa de a prelua bunurile, la încetarea contractului.

V.3.3. Raporturile terților cu părțile contractului de consignație. Contractul de


consignaţie fiind o varietate a comisionului, consignatarul vinde bunurile în nume
propriu dar pe socoteala consignantului. În consecință, contractul de vânzare încheiat
de el îi este direct opozabil și îi leagă doar pe consignatar și pe terț, cu unele notabile
excepții:
(a) potrivit prevederilor art. 2.061 C. civ., în caz de vânzare pe credit a bunurilor
date în consignaţie, consignatarul şi cumpărătorul (terţul) sunt solidari răspunzători
pentru plata preţului mărfurilor vândute pe credit. Astfel, prin derogare de la principiul
relativității efectelor contractelor, un contract încheiat între vânzătorul consignatar și
un cumpărator dă naștere unor drepturi de creanță al căror titular (consignantul) este
un terț față de raportul juridic de vânzare. Această răspundere a consignatarului față
de consignant, care nu este parte în contractul de vânzare pe credit, este o garanție
personală legală pe care legiuitorul o acordă creditorului prețului, consignantul.
(c) Deși, ca efect direct al contractului de consignație sau al contractului de
vanzare a mărfurilor date în consignație, nu se stabilesc raporturi juridice între
consignant şi terţi, totuși, transferul dreptului de proprietate şi a riscurilor asupra
mărfurilor se face direct între consignant şi terţi, întrucât consignantul este proprietarul
mărfurilor vândute de consignatar, care rămâne doar un depozitar, fără ca dreptul de
proprietate să treacă prin patrimoniul său.

V.4. Încetarea contractului de consignaţie. Încetarea contractului se


produce în aceleaşi condiţii ca la contractul de comision, cu menţiunea că, în temeiul
art. 2.057 alin. (2) C. civ., consignantul îl poate revoca în orice moment, chiar dacă a
fost încheiat pe o durata determinată, afară de stipulaţiile contrare din contract.
În plus, prin prevederile art. 2.063 C. civ., sunt reglementate noi cauze de
încetare a contractului, respectiv dizolvarea şi radierea consignantului ori a
consignatarului. Această reglementare constituie un indiciu că legiuitorul a intuit că
acest contract este unul utilizat cu preponderenţă de profesionişti - persoane juridice,
motiv pentru care a prevăzut şi asemenea cauze de încetare a personalităţii juridice
drept situaţii de încetare a contractului.51

51
Cu menţiunea că dizolvarea, lichidarea şi radierea persoanei juridice sunt etape ale încetării
personalităţii juridice, dar numai radierea din registrul comerţului sau din evidenţa celorlalte
persoane juridice marchează acest proces; astfel, enumerarea succesivă a dizolvării şi a
radierii drept cauze de încetare a contractului de consignaţie este superfluă.

86
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

SECŢIUNEA VI. CONTRACTUL DE EXPEDIŢIE

VI.1. Definiție. Potrivit prevederilor art. 2.064 C. civ., contractul de expediție


este o varietate a contractului de comision prin care expeditorul se obligă să încheie,
în nume propriu și în contul comitentului, un contract de transport și să îndeplinească
operațiunile accesorii. Acest contract își găsește pentru prima oară o reglementare
legală proprie, prin dispozițiile art. 2.064 – 2.071 C. civ.
Ca specie a contractului de comision, contractul de expediție poate fi definit ca
acel contract prin care, din însărcinarea comitentului, expeditorul, acționând cu titlu
profesional, se obligă să încheie, în numele și pe seama comitentului, un contract de
transport de bunuri și să îndeplineasca operațiunile accesorii, în schimbul unei
remunerații, numită comison.
Această definiție doctrinară nu este nici ea completă; examinarea dispozițiilor
care reglementează expediția sugerează că expeditorul nu se limitează numai la
încheierea contractului de transport, ci este implicat și intervine chiar și în urmărirea
derulării acestuia, putand, de exemplu să emita, la cererea comitentului, un contraordin
adresat transportatorului sau să se oblige față de comitent să predea bunurile la locul
de destinație. Iată, deci, că fizionomia acestui contract pare a fi mai complexa decât
reușește să o redea definiția legală.
În plus, legea nu precizează, nicăieri, care este semnificaţia şi întinderea
„operaţiunilor accesorii” pe care urmează să le îndeplinească expeditorul. Încercând a
identifica aceste operațiuni prin raportarea la specificul transportului de bunuri, credem
că ele ar trebui să privească, printre altele, obligația expeditorului de a trasmite
transportatorului, în afara documentului de transport, documentele suplimentare
vamale, sanitare, fiscale și altele asemenea (art. 1961 C. civ.), obligația de a transmite
instrucțiuni în caz de împiedicare a transportului (art. 1971 C. civ.), exercitarea
dreptului de contraordin sau de dispoziție ulterioară (art. 1973 C. civ.), asigurarea
bunurilor și alte operațiuni conexe activității de transport.
Şi, în fine, mai este de remarcat că, în doua contracte conexe (cel de expediţie
şi cel de transport) legea utilizează termenul de expeditor în sensuri diferite: în
contractul de transport expeditorul este cel care dă însărcinarea pentru transportul unei
persoane sau unui bun dintr-un loc în altul, în timp ce în contractul de expediţie,
expeditorul este manadatarul, cel care primeşte însărcinarea de a încheia un contract
de transport pe seama comitentului. De aici şi o uşoară confuzie terminologică, întrucât
expeditorul din contractul de expediţie (un intermediar), perfectând contractul de
transport cu a cărui încheiere a fost însărcinat, devine şi expeditorul din contractul de
transport, asumând două poziţii juridice cu titulatura identică dar cu semnificaţii
complet diferite.

87
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

VI.2. Particularităţi si trăsături juridice. Contractul de expediție reprezintă


un instrument de intermediere a cărui utilitate derivă din complexitatea contractului de
transport modern, care presupune o multitudine de operațiuni complementare
transportului mărfurilor, atât cu caracter tehnico-material (manipulare, încărcare,
stivuire, amarare, sortare, paletizare, containerizare, descărcare, etc.) cât și juridic
(formalități vizând emiterea sau obținerea unor autorizații, avize, licențe, certificate,
polițe de asigurare, etc.). Această complexitate a condus la necesitatea unei specializări
a celor implicați în transportul de bunuri, care a impus raporturi speciale între o
categorie de intermediari profesioniști – expeditorii - și cele doua verigi principale în
circulația fizică a mărfurilor: furnizorii și respectiv transportatorii sau cărăușii.
Expeditorii acționează în beneficiul ambelor categorii de participanți la
transportul de bunuri: comitenții lor (furnizorii bunurilor) sunt degrevați de sarcina de
a se implica intr-o activitate pentru care nu sunt pregătiți si care necesita abilități
profesionale în timp ce transportatorii încheie contractul de transport cu un profesionist
calificat în expediția mărfurilor.
Contractul de expediție este un contract practicat, de regulă, de profesioniști și
este un contract consensual, sinalagmatic, oneros, comutativ, intuitu personae și un
contract prin care expeditorul își asumă, de regulă, obligații de mijloace și nu de
rezultat.
De asemenea, contractul de expediție este un contract care, în mod frecvent,
îmbracă hainele unui contract de adeziune, încheiat pe baza unor formulare
standardizate, a căror prezență este justificată atât de cerințele celerității care domină
materia comerțului cât și de gradul mare de specializare atins în domeniu, piața fiind
una dominată de marile case de expediții.
În final, să remarcăm că, fără a fi un contract accesoriu, contractul de expediţie
este un contract conex celui de transport, fiind încheiat exclusiv în considerarea
acestuia.

VI.3. Condiţii de valabilitate şi de formă. Cu privire la condițiile de


valabilitate (reglementate de art. 1.179 C. civ.), semnalăm următoarele particularități:

VI.3.1. Consimțământul părților se manifestă, de regulă, prin încheierea unui


înscris semnat de ambele părți; am semnalat, deja, că uneori consimțământul
comitentului constă în aderarea la contractele standard practicate de o casă de
expediții. Într-o asemenea situație nu se mai produce o veritabilă negociere a clauzelor
contractuale, voința comitentului fiind limitată la a accepta sau respinge contactul
standardizat. Orice convenție a părților privitoare la modificarea sau desființarea
contractului trebuie întotdeauna exprimată în scris, întrucât contractul de expediție se
poate dovedi numai prin probă scrisă.

88
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

VI.3.2. Capacitatea părţilor - ambele părţi trebuie să aibă capacitatea cerută de


lege pentru a se obliga prin convenții. Față de fizionomia contractului, se poate reține
că, de regulă, ambele părți sunt profesioniști, pentru că și comitentul, cel care apelează
la serviile profesionale ale expeditorului, este un furnizor constant de mărfuri și nu unul
ocazional, situație in care încheierea unui contract de expediție ar fi nejustificată. De
aceea, ambele părți trebuie să dea dovadă de o diligență sporită în executarea
contractului, diligența unui bun proprietar.

VI.3.3 Obiectul contractului îl constituie prestaţia expeditorului, care se obligă să


încheie un contract de transport și să realizeze unele operații accesorii, potrivit
împuternicirii dată de comitent, în schimbul unei remunerații.
Deşi legea nu menţionează acest aspect în definiţia contractului de expediţie,
acesta are ca obiect, în mod exclusiv, încheierea unui contract de transport de bunuri;
în acest sens, art. 2.067, art. 2.068 şi art. 2.071 C. civ. utilizează diverse expresii care,
toate, fac referire exclusiv la transportul, asigurarea, predarea sau păstrarea mărfurilor
şi bunurilor.

VI.3.4. Forma contractului. În ceea ce privește forma contractului, în lipsa unor


prevederi speciale, rămân aplicabile prevederile care guivernează comisionul, a cărui
varietate este contractul de expediție: în consecință, contractul se încheie în formă
scrisă, necesară pentru dovada contractului (ad probationem).

VI.4. Formarea contractului. Dispozițiile art. 2.065 C.civ. par a sugera că


acest contract se poate forma și prin emiterea de către comitent a unui ordin de
expediție, echivalentul unei comenzi, urmată de executare. Această ipoteză este
confirmată de examinarea prevederilor art. 2.014 C. civ., care arată că, în absența unui
refuz neîntârziat, mandatul se consideră acceptat dacă privește actele a căror executare
intră în exercitarea profesiei mandatarului.
O ipoteză la fel de plauzibilă este și aceea că, de regulă, contractul de expediție,
fiind practicat de profesioniști, are caracterul unui contract cadru, particularizat sau
executat prin ordine de expediție.
Oferta și comanda, fiind acte unilaterale de voință, sunt supuse, de drept comun,
revocării, cu condiția ca revocarea să fi survenit până la formarea contractului, pentru
că după această dată ea echivalează cu denunțarea unilaterală a acestuia; art. 2.065
C. civ. extinde această posibilitate a revocării ordinului de expediție până la momentul
îndeplinirii principalei componente a mandatului expeditorului: încheierea contractului
de expediție. Acest drept acordat comitentului este un drept de denunţare unilaterală a
contractului de expediţie, asemănător cu dreptul expeditorului din contractul de
transport de a exercita dreptul de contraordin, pentru a suspenda/înceta transportul şi
a obţine restituirea bunurilor, urmând a dispune de ele după cum va crede de cuviinţă.

89
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

VI.5. Efectele contractului de expediție. Reglementarea sumară a


contractului de expediție acordă prioritate efectelor produse în persoana expeditorului,
care este cel care realizează prestațiile specifice acestui contract.

VI.5.1. Obligațiile expeditorului. Contractul de expediție fiind o varietate a


comisionului, expeditorului îi revin, în principal, obligațiile consacrate ale comisionarului
și anume (a) de a executa mandatul cu bună-credinţă şi diligenţa unui bun profesionist,
(b) de a da socoteală despre executarea mandatului și (c) de a gestiona adecvat
bunurile și valorile pe care le deține pentru comitent.
În cazul expediției, aceste obligații prezintă următoarele particularități.
(a) Executarea mandatului cu bună-credință și diligența unui bun proprietar
implică respectarea cu strictețe a instrucțiunilor comitentului în ceea ce privește
alegerea traseului, mijloacelor și modalităților de transport al mărfii, putând să se abată
de la acestea numai pentru motive temeinice; asemenea motive temeinice ar putea fi
cele invocate de prevederile (art. 2.048 alin. (2) C. civ.), vizând fie urgența deciziei și
lipsa timpului necesar obținerii autorizării comitentului, fie prezumția rezonabilă că,
dacă ar cunoaște circumstanțele specifice, comitentul ar autoriza abaterea, fie faptul că
abaterea nu schimb fundamental natura și scopul sau condițiile economice ale
împuternicirii primite.
Dacă nu există instrucțiuni transmise expeditorului privind organizarea si
executarea expedierii, expeditorul va acționa în interesul comitentului (art. 2.067 alin.
(1) C. civ.). Tot astfel, în caz de împiedicare a transportului, va respecta instrucțiunile
comitentului privind denunțarea contractului de transport sau alegerea unei alte rude
ori unor alte modalități de transport (art. 1.971 C. civ.).
De asemenea, expeditorul se va conforma cererii comitentului și va exercita, în
nume propiu dar pe seama comitentului, dreptul la contraordin și dreptul de dispoziție
ulterioară, aplicabile contractului de transport.
Nerespectarea acestor obligații de executare a contractului cu diligență, atrag
răspunderea expeditorului ( a se vedea infra, VI.6.)
(b) Obligația expeditorului de a da socoteală despre executarea mandatului este
nu numai una generală, de informare ci include și obligația specifică de a comunica sau
de a remite comitentului premiile, bonificațiile și reducerile tarifelor, obținute de
expeditor, care, în lipsă de stipulație contrară, aparțin de drept comitentului (art. 2.067
alin. (3) C. civ.).
(c) Expeditorul are obligația de a prelua de la comitent și de a păstra și conserva
bunurile destinate transportului, până la predarea lor către transportator; această
obligație se extinde și după acest moment, dacă expeditorul și-a asumat si obligația de
a preda bunurile la locul de destinație sau dacă expeditorul și-a asumat și poziția juridică
de transportator. Neglijența expeditorului în executarea expedierii îi atrage răspunderea

90
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

pentru pieirea, pierderea, sustragerea sau stricăciunea bunurilor (art. 2.068 alin. (1) C.
civ.)
Obligațiilor tradiționale examinate mai sus li se mai adaugă două obligații
specifice, în măsura în care sunt prevazute în contract și/sau în uzanțele comerciale
aplicabile în domeniu:
(d) Obligația de a asigura bunurile încredințate spre expediere (art. 2.067 alin.
(3) C. civ.); această obligație, odată asumată, atrage răspunderea expeditorului în caz
de neîndeplinire. Obligația poate să rezulte, însă, și din uzanțele specifice modalității de
transport și mărfurilor transportate. Avand în vedere caracterul agravat al răspunderii
expeditorului, este recomandabilt ca acesta, în măsura în care bunurile nu au fost
asigurate de comitent, sa procedeze la asigurarea lor, derobându-se astfel de
consecințele juridice ale pierii sau deteriorării bunurilor în cursul transportului.
(e) Obligația de a preda bunurile la destinație (art. 2.067 alin. (3) C. civ.).
Această obligație suplimentară poate fi asumată de expeditor prin stipulație expresă în
contractul de expediție. În această situație, el răspunde pentru pieirea, pierderea,
sustragerea sau deteriorarea bunurilor, în solidar cu transportatorul, până la predarea
bunurilor la destinație. Această răspundere este prezumată a produce efecte numai
între comitent și expeditor și nu poate fi opusă de destinatar expeditorului, în lipsa de
stipulație contrară.

VI.5.2. Obligațiile comitentului. Comitentul are obligația de a achita expeditorulu


comisionu și de a-i rambursa cheltuielile facute.
(a) Comitentul are obligaţia de a plăti expeditorului remuneraţia convenită.
Remunerația expeditorului este comisionul convenit de părți prin contractul de
expediție(art. 2.069 alin. (1) C. civ.). Acest comision poate fi stabilit prin raportare la
valoarea prețului transportului precum și sub forma sub forma unor tarife fixe practicate
de expeditor pentru diferite operațiuni accesorii transportului; art. 2.067 alin. (3) C. civ.
prevede și posibilitatea ca acest comision să fie stabilit drept o sumă globală (care ar
putea acoperi și tarifele si cheltuielile aferente prestațiilor accesorii).
Art. 2.065. C. civ. pare a sugera că acest comision se datorează, în integralitatea
sa, doar după încheierea de către expeditor a contractului de transport; dacă până la
acest moment comitentul revocă ordinul de expediție, el nu mai este ținut să plătească
în întregime comisionul, ci doar o ”compensație” pentru diligențele desfășurate de
expeditor până la comunicarea revocării ordinului de expediție.
În cazul în care părțile nu au prevăzut în contract valoarea comisionului, aceasta
va fi determinată potrivit tarifelor profesionale ori uzanțelor practicate pentru respectiva
modalitate de transport și pentru genul de mărfuri expediate sau, dacă acestea nu
există, determinarea se va realiza de instanță (pe calea unei expertize de specialitate)
utilizând drept criterii de apreciere dificultatea negocierii și încheierii contractului de
transport, a realizării operațiunilor accesorii precum și diligențele depuse de expeditor.

91
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(b). Comitentul trebuie să restituie comisionarului cheltuielile făcute pentru şi în


legătura cu executarea mandatului. Potrivit prevederilor art. 2.069 alin. (2) C. civ.),
comitentul este obligat să restituie expeditorului contravaloarea prestațiilor accesorii și
cheltuielile efectuate de acesta, pe baza facturilor sau altor înscrisuri care dovedesc
efectuarea acestora, dacă părțile nu au convenit anterior o sumă globală pentru
acoperirea acestora; chiar dacă revocă ordinul de expediție înainte de încheierea
contractului de transport, comitentul trebuie să plătească expeditorului cheltuielile
efectuate până la comunicarea revocării ordinului de expediție.

VI.6. Răspunderea expeditorului. Fiind un profesionist, care acționează în


temeiul unui raport juridic cu titlu oneros, expeditorul are obligația de a-și îndeplini
mandatul cu diligența unui bun proprietar.

VI.6.1. În consecință, atunci când, în executarea obligației sale de executare a


mandatului, în special în ceea ce privește preluarea și păstrarea bunurilor destinate
transportului, alegerea transportatorului ori a expeditorilor intermediari, expeditorul
acționează cu neglijență, el va răspunde de întârzierea transportului, de pieirea,
pierderea, sustragerea sau deteriorarea bunurilor, fiind obligat, față de comitent, la
plata unor daune interese compensatorii (art. 2.068 alin. (1) C. civ.).
Această prevedere, cu caracter general, trebuie particularizată prin raportare la
condițiile răspunderii și care vizează o neglijență (ca formă a culpei) manifestată cu
privire la obligații sau atribuții diferite ale expeditorului:
(a) preluarea și păstrarea bunurilor; această obligație se întinde, uneori, pe toată
durata executării contractului de expediție. Răspunderea expeditorului trebuie legată
de consecințele directe ale neglijenței expeditorului. Astfel, dacă el nu a asigurat condiții
adecvate de conservare și păstrare a bunurilor, va răspunde pentru deteriorarea lor dar
nu pentru sustragerea lor, atât timp cât a asigurat în mod corespunzător paza lor.
(b) alegerea transportatorului sau expeditorilor intermediari; neglijență
expeditorului în alegerea acestor persoane este o culpa in eligendo, formă a vinovăției
expeditorului constând în selectarea unui transportator sau în substituirea unui
intermediar care, în mod vădit, din perspectiva experienței profesionale sau a
capacităților logistice, este incapabil sau nepotrivit pentru executarea mandatului.

VI.6.2. De asemenea, atunci când, fără motive temeinice, se abate de la modul


de transport indicat de comitent, expeditorul răspunde de întârzierea transportului,
pieirea, pierderea, sustragerea sau stricăciunea bunurilor, cauzată de cazul fortuit, dacă
el nu dovedește că aceasta s-ar fi produs chiar dacă s-ar fi conformat instrucțiunilor
primite. Avem aici o răspundere specială și agravată, a cărei intervenție presupune
întrunirea cumulativă a mai multor condiții:

92
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(a) Expeditorul să se fi abătut de la modul de transport indicat de comitent.


Potrivit art. 1.957 C. civ, se distinge între transportul succesiv și cel combinat;
transportul succesiv este cel efectuat de 2 sau mai mulți transportatori succesivi care
utilizează același mod de transport, iar transportul combinat este cel în care același
transportator sau aceiași transportatori succesivi utilizeazã moduri de transport diferite.
Rezultă, din interpretarea acestui text că prin modul de transport legiuitorul
înțelege diferite modalități de realizare a transportului, după mijlocul de transport
utilizat: transport terestru (rutier si pe cale ferată), pe apă (fluvial și maritim) sau
aerian. În consecință, când sancționează nerespectarea modului de transport indicat de
comitent, legea are în vedere strict această semnificație a sintagmei ”mod de
transport”, această formă de răspundere agravată neintervenind, de exemplu, pentru
nerespectarea instrucțiunilor comitentului privind traseul transportului.
(b) Abaterea trebuie să se facă fără motive temeinice; așa cum am arătat mai
sus, aceste motive temeinice ar putea fi cele prevăzute de (art. 2.048 alin. (2) C. civ.)
dar ar putea viza și chestiuni de oportunitate, cum ar reducerea costurilor, reducerea
duratei transportului, siguranța mărfurilor, etc.
(c) Întârzierea transportului, pieirea, pierderea, sustragerea sau stricăciunea
bunurilor, să nu fi fost cauzată de forța majoră; expeditorul răspunde, în schimb, atunci
când aceste consecințe sunt produse de cazul fortuit, prin derogare de la regula
prevăzută de art. 1.351 alin. (1) C. civ., potrivit căreia răspunderea este înlăturată
când prejudiciul este provocat de un caz fortuit.
(d) Expeditorul să nu probeze că prejudiciul s-ar fi produs chiar dacă el s-ar fi
conformat instrucțiunilor primite. Dacă expeditorul dovedește că prejudiciul s-ar fi
produs chiar dacă ar fi respectat opțiunea comitentului, el este exonerat de răspundere.
Expeditorul nu trebuie să facă această probă atunci când prejudiciul a fost cauzat de o
situație de forța majoră. In schimb această probă trebuie făcută atunci când prejudiciul
a fost cauzat de un caz fortuit, adică de un eveniment imprevizibil și inevitabil, din
perspectiva expeditorului (cum ar fi o catastrofă feroviară); este o probă dificilă, care
subliniază că, în aceste situații, exonerarea expeditorului de această răspundere
agravată are un caracter excepțional.

VI.7. Termenul de prescripție. Potrivit art. 2.071 C. civ., dreptul la acțiune


izvorând din contractul de expediție se prescrie în termen de un an, începînd din ziua
predării bunurilor la locul de destinație sau din ziua în care ar fi trebuit să se facă
predarea lor.
În acest termen se prescriu atât dreptul la actiune al expeditorului, privind plata
comisionului ori compensației datorate, a contravalorii prestațiilor accesorii sau a
cheltuielilor efectuate pentru executarea expediției,52 cât și dreptul la acțiune al

52
Acest termen special de prescripție a actiunilor derivate din contractul de expediție este

93
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

comitentului pentru prejudiciul produs de expeditor, prin neglijență sau prin abaterea
de la modul de transport indicat de comitent, când acestea au avut ca rezultat
întârzierea transportului, pieirea, pierderea, sustragerea sau stricăciunea bunurilor.
Atunci când contractul de expediție vizeaza încheierea unui contract de transport
a cărui executare începe sau se termină în afara Europei, dreptul la acțiune născut din
contractul de expediție se prescrie în termen de 18 luni începînd din ziua predării
bunurilor la locul de destinație sau din ziua în care ar fi trebuit să se facă predarea lor.

VI.8. Încetarea contractului. Fiind o specie a comisionului, contractul de


expediție, pe lângă cauzele generale de încetare, încetează în aceleaşi condiţii și cu
aceleași efecte ca si contractul de comision (revocarea împuternicirii, renunţarea la
împuternicire, moartea, interdicţia, insolvabilitatea sau falimentul părţilor
contractante).

SECŢIUNEA VII. CONTRACTUL DE AGENŢIE

VII.1. Preliminarii. Contractul de agenţie, ca specie a contractelor de


intermediere, reprezintă o creaţie a sistemului de drept englez (common law)53 care,
lipsit de rigorile sistemului de drept continental, a imaginat un instrument juridic mai
complex şi mai mobil decât modelele furnizate, pe continent, de dreptul civil
(contractul de mandat) sau de dreptul comercial (contractul de comision).
Folosit preponderent în exrcițiul comerțului, contractul de agenţie, caracterizat
în dreptul anglo-american printr-o deosebită flexibilitate conceptuală, permite
agentului să acţioneze (a) atât cu reprezentare directă (sau perfectă), comportându-
se ca un veritabil mandatar al principalului (adevăratul dominus negotii), cât şi (b)
cu reprezentare indirectă (sau imperfectă), în calitate de comisionar al principalului,
încheind şi derulând operaţiuni comerciale în nume propriu, dar pe seama stăpânului
afacerii.
Incidența crescută a agenției în comerțul internațional a condus la armonizarea
normelor care guvernează încheierea și executarea contractului de agenție, prin
adoptarea Convenției privind agenția în vânzarea internațională de bunuri, încheiată
la Geneva în 1983. Potrivit art. 1 alin. (1) al acestei Convenții, ea iși găsește aplicare

identic cu cel prevăzut de art. 2.520 alin. (1) C. civ. pentru plata sumelor ce se cuvin (liber)
profesioniștilor, cum ar fi inginerii, arhitectii, geodezii, contabilii și alții asemenea.
53
De unde a fost exportat şi în dreptul american, iar în secolul XX şi în Europa; în Franta chiar
există o lege specială care guvernează efectele contractului de agenţie, Decretul din 23
decembrie 1957.

94
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

atunci când agentul este împuternicit sau pretinde că este împuternicit, pe seama
principalului (mandantul) să încheie un contract de vanzare de bunuri cu un terț.
Convenția nu face, în această succintă definiție, nicio distincție între agentul
care acționează cu sau fără reprezentare; dar, art. 12 si 13 ale Convenției leagă
efecte diferite ale contractului încheiat cu terțul, după cumȘ
(a) terțul știa sau trebuia să știe că agentul acționează în numele principalului
(și atunci efectele contractului de vânzare se produc direct între principal și terț) ori
(b) terțul nu știa și nu trebuia să știe că agentul acționează în numele
principalului sau agentul a făcut referire specială la un contract de comision (și atunci
efectele contractului de vânzare se produc direct între agent și terț).
Convenția conturează, astfel, agenția ca un contract în temeiul căruia agentul
se poate situa pe poziții juridice diferite – mandatar cu reprezentare sau comisionar.
Cu alte cuvinte, în contractul de agenţie reglementat de Convenție, la fel ca şi în
contractul de mandat, reprezentarea este de natura agenţiei şi nu de esenţa acesteia:
în raport de împuternicirea primită, agentul poate acţiona fie în numele şi pe contul
principalului (nomine aleno) – mandat cu reprezentare, fie în nume propriu (nomine
proprio) dar pe contul principalului – mandat fără reprezentare.
În același spirit a fost preluată agenția și în dreptul Uniunii Europene; această
concluzie se desprinde, fără tăgadă, din definiția pe care art. 1 alin. (2) al Directivei
86/653/CCE din 18 decembrie 1986 privind coordonarea legislației statelor membre
referitoare la agenții comerciali independenți o dă agentului comercial, care
reprezintă intermediarul care desfășoară o activitate independentă și care este în
permanență autorizat să negocieze vânzarea sau cumpărarea produselor în numele
altei persoane, denumită în continuare „comitent”, sau să negocieze și să încheie
astfel de tranzacții pentru și în numele comitentului în cauză. Deși aici reglementarea
europeană distinge, cu titlu principial, între agentul cu reprezentare și cel fără
reprezentare, se menține disponibilitatea conceptuală care oferă eficiență practică
acestui contract de agenție.
În dreptul român, contractul de agenţie a fost, pentru multă vreme, un contract
nenumit, studiat exclusiv de doctrina dreptului comerţului internaţional, 54 ca un
contract comercial internaţional, căruia i-au fost relevate complexa natură juridică
precum şi principalele caractere juridice şi efecte.

54
Cu titlu exemplificativ, menţionăm lucrările autorilor Mircea N. Costin, Dicţionar de drept
internaţional al afacerilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p.57-58 şi, din literatura mai
veche, V Anghelescu, A. Deteşan, E. Hutira, Contractele comerciale internaţionale, Ed.
Academiei, 1980, p.109-110, Ion Dogaru, C. Mocanu, T.R. Popescu, M. Rusu, Principii şi
instituţii în dreptul comerţului internaţional, Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1980, p.341-342,
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de Drept al Comerţului Internaţional, Ed. Academiei, 1987,
D. Clocotici, Gh.Gheorghiu, Unele consideraţii privind contractul comercial de agent, în
contextul relaţiilor comerciale internaţionale, în Revista de drept comercial nr. 2/1995, p. 79.

95
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Prin prevederile Legii nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi, 55


contractul de agenţie a dobândit o configuraţie legală proprie şi în dreptul român;
Legea nr. 509/2002 nu a definit în mod direct contractul de agenţie dar a preluat
elementele definitorii desprinse din definiţia pe care art. 1 alin. (2) din Convenție o
dă agentului comercial permanent (legea română definind agentul ca intermediarul
independent care este împuternicit în mod statornic (a) să negocieze afaceri pentru
o altă persoană, denumită comitent sau (b) să negocieze și să încheie afaceri în
numele și pe seama comitentului.
În contextul unificării materiei dreptului privat, contractul de agenție a fost
preluat și reglementat prin prevederile art. 2.072 – 2.095 din Codul civil, care i-au
dat și o nouă definiție.

VII.2. Noţiune şi caractere juridice.

VII.2.1. Definiţia contractului de agent. Art. 2.072 alin. (1) C. civ. definește
agenția ca fiind contractul prin care comitentul îl împuternicește în mod statornic pe
agent fie să negocieze, fie atât să negocieze, cât și să încheie contracte, în numele și
pe seama comitentului, în schimbul unei remunerații, în una sau în mai multe regiuni
determinate. Pentru completarea configurației contractului, art. 2.072 alin. (1) C.
civ. arată că agentul este un intermediar independent, care acționează cu titlu
profesional și că acesta nu este prepusul comitentului.
Utilizând aceste elemente, definim contractul de agenţie ca fiind acel contract
prin care un intermediar independent, acționând cu titlu profesional, numit agent,
este împuternicit în mod statornic de către o altă persoană, numită comitent, fie să
negocieze pentru acesta, fie să negocieze şi să încheie contracte în numele şi pe
seama acestuia, într-un teritoriu determinat, în schimbul unei remuneraţii.

VII.2.2. Caracterele juridice ale contractului de agenţie. Contractul de agenţie


este un contract sinalagmatic, oneros, cu titlu profesional, intuitu personae, cu
executare succesivă, comutativ şi consensual.
Contractul de agenţie este un contract sinalagmatic, întrucât dă naştere unor
obligaţii reciproce între părţi: agentul se obligă să negocieze contracte sau să
negocieze şi să încheie afaceri în numele şi pe seama acestuia, iar comitentul se
obligă să plătească agentului o remuneraţie.
Suntem în prezenta unui contract cu titlu oneros, întrucât ambele părţi
urmăresc un interes patrimonial; agentul are în vedere obţinerea unei remuneraţii de
la comitent, în timp ce comitentul urmăreşte să obţină din partea agentului o prestaţie

55
Legea nr. 509/2002 a fost publicată în M. Of. nr. 581 din 6 august 2002.

96
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

care să-i aducă un câştig, şi anume ca acesta să negocieze și/sau să încheie contracte
în numele şi pe seama comitentului.
Contractul are caracter profesional, deoarece obiectul său constă în negocierea
şi încheierea de contracte cu titlu profesional. În plus, organizarea sistematică,
statornică a activităţii de agenţie reprezintă o modalitate a întreprinderii, ca activitate
organizată ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în
prestarea de servicii și care, sub regimul reglementării fostului cod comercial,
constituia o faptă de comerţ obiectivă, consemnată ca atare în art. 3 pt. 7 C.com.
(care făcea trimitere la “întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficiuri de afaceri”).
Contractul are şi caracter intuitu personae, întrucât comitentul selectează şi
împuterniceşte în mod statornic un anumit agent în considerarea abilitaţilor
profesionale ale acestuia şi a bunului renume de care acesta se bucură. De altfel,
chiar şi caracterul profesional şi de durată al activităţii agentului pledează pentru
necesitatea unei încrederi şi aprecieri reciproce între părţi, elemente specifice
contractelor intuitu personae.
Contractul de agenţie este un contract cu executare succesivă, întrucât el nu
este dat pentru un singur contract ci presupune repetate operaţiuni de negociere şi
de încheiere de contracte, efectuate de agent în numele comitentului; acest caracter
rezultă şi din faptul că agentul este împuternicit „în mod statornic”, sintagma ce
relevă şi caracterul de repetiţie al activităţii agentului.
Contractul are caracter comutativ, existenţa şi întinderea obligaţiilor părţilor
fiind determinate și cunoscute de la data încheierii contractului. De asemenea, are
caracter consensual, fiindcă pentru încheierea sa validă este suficient simplul acord
al părţilor (solo consensus), fără altă formalitate; în schimb, proba contractului se
poate face numai prin înscris, atât în raporturile dintre părţi cât şi faţă de terţi,
indiferent de valoarea sa (art. 2.078 C. civ.).

VII.3. Părţile contractului. Părţile acestui contract sunt agentul comercial şi


comitentul.

IV.3.1. Agentul este un profesionist, persoană fizică sau juridică, care


acţionează, în calitate de intermediar independent, din împuternicirea comitentului,
negociind ori negociind și încheind contracte în numele comitentului. În calitatea sa
de profesionist, agentul exploatează o întreprindere cu scop lucrativ, destinată
prestării de servicii de intermediere în comerț, în schimbul unei remunerații.
Deşi este împuternicit în mod statornic, sintagmă ce sugerează şi o anumită
dependenţă, agentul nu este prepusul comitentului, ceea ce înseamnă că puterile
sale de reprezentare nu se grefează pe un raport de muncă sau de subordonare
administrativă faţă de comitent. De altfel, precizarea art. 2.072 alin. (2) potrivit
căreia agentul nu poate fi, în același timp, prepusul comitentului, pare a fi superfluă

97
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

atât timp cât agentul a fost deja definit, în alin.(1) al aceluiași articol, drept un
intermediar independent.
Următoarele persoane nu au calitatea de agenţi sau nu sunt supuşi
prevederilor care reglementează activitatea agenților: intermediarii în cadrul pieţelor
reglementate de valori mobiliare şi mărfuri, agenţii sau brokerii de asigurări și
reasigurări, agenţii care prestează servicii neremunerate, persoanele care au atribuţii
de reprezentare a unei persoane juridice în calitatea lor de organ legal sau statutar,
asociaţii sau acţionarii care îi reprezintă pe ceilalţi acţionari sau asociaţi precum şi
administratorii judiciari, lichidatorii, tutorii, curatorii, custozii sau persoanele numite
administrator-sechestru în raport cu comitentul.
IV.3.2. Comitentul este o persoană fizică sau juridică, având, de regulă,
calitatea de profesionist/comerciant, care încredinţează agentului negocierea sau
încheierea unor afaceri. Calitatea sa de profesionist/comerciant este prezumată din
faptul că îl împuterniceşte pe agent, în mod statornic, să negocieze și/sau să incheie
contracte; cum aceasta împuternicire nu priveşte acte juridice izolate, ci vizează o
activitate persistentă de intermediere în comerț, se presupune că principala ocupaţie
a comitentului constă în exerciţiul profesional al comerţului. O altă circumstanță care
sugerează calitatea sa de profesionist rezidă în obligația de a pune la dispoziție
agentului mostre, cataloage, tarife și orice altă documentație necesare agentului
pentru exercitarea împuternicirii (art. 2.080 C. civ.), ceea ce relevă implicarea sa în
activitatea sistematică de productie, comerț sau prestare servicii.
Denumirea de comitent, înlocuieşte în legea română, pe aceea de principal,
consacrată în contractul de agent, pe plan internaţional. Dacă este adevărat că, sub
raport semantic, denumirea de principal (deși transmite oarece informaţii cu privire
la poziţia juridică a acestuia) nu are tradiție în limbajul juridic al dreptului privat
român, în schimb, denumirea de comitent trimite, în mod nefericit, la contractul de
comision, acreditând ideea că agenţia ar fi o subspecie a contractului de comision.
Pe de altă parte, este adevărat că, potrivit art. 1.373 alin. (2) C. civ.,
comitentul este cel care, în virtutea unui contract sau în temeiul legii, exercită
direcţia, supravegherea şi controlul asupra celui care îndeplineşte anumite funcţii sau
însărcinări în interesul său ori al altuia; prin raportare la această definiţie de drept
comun, principalul din contractul de agenţie îndeplineşte atribuţiile unui comitent.

VII.4. Natura juridică a contractului de agenţie. Aşa cum am observat


deja, în dreptul anglo-american, contractul de agenţie are o natură complexă, care îl
prezintă ca un instrument juridic ce poate fi utilizat în cele mai variate domenii ale
vieţii juridice. Legea nr. 509/2002, prima reglementare destinata contractului de
agenție, a oferă anumite elemente de identificare a naturii juridice a contractului de

98
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

agenţie, arătând ca dispoziţiile legii se completează, în măsura compatibilităţii lor, cu


prevederile legale privind contractul de mandat comercial (art. 26 din lege) şi că
agentul nu este prepusul comitentului (art. 1 alin. (5) din lege).
În schimb, reglementarea Codului civi este confuzivă, cel puțin sub aspectul
semnalelor pe care le trimite cu privire la natura juridică a contractului.
Contractul de mandat este un instrument de mijlocire, de intermediere a
afacerilor civile sau comerciale şi, privit ca un contract de gen, prezintă doua forme:
mandatul cu reprezentare și mandatul fără reprezentare (concretizat printr-o serie
de specii: contractul de comision, contractul de consignaţie, contractul de expediție),
precum și derivate ale acestora (contractul de intermediere financiară, contractul de
administrare a societăţilor comerciale şi altele).
Toate aceste contracte sunt legate între ele şi faţă de contractul de mandat
prin instituția reprezentării, atât în sensul prezenței reprezentării (care îmbracă forma
unei reprezentări perfecte sau directe - în cazul mandatului propriu zis) cât şi în
sensul absenței reprezentării (dar evocata ca o reprezentare imperfectă sau indirectă
- în cazul comisionului, consignaţiei și al expediției).
Din aceasta perspectivă, contractul de agenţie, astfel cum este evocat de
Convenția de la Geneva din 1983 și de Directiva 86/653/CCE din 18 decembrie 1986
îmbină, cel puţin aparent, aceste două forme ale reprezentării, întrucât agentul poate
acţiona atât ca un mandatar cu reprezentare (negociind şi încheind contracte în
numele şi pe seama comitentului) cât şi ca un mandatar fără reprezentare (sau cu
reprezentare indirectă – negociind contracte pentru comitent). De aceea, contractul
de agenție reglementat de Convenția de la Geneva din 1983 se prezintă, în viziunea
dreptului continental, ca un mandat special, acoperind deopotrivă atât mandatul cu
reprezentare cât și pe cel fără reprezentare.
Contractul de agenție reglementat de Codul civil pare a fi – la prima vedere –
o specie a mandatului, cu anumite particularități, pentru că art. 2.072 C. civ. arată
clar că agentul lucrează în numele și pe seama comitentului agentul este împuternicit
”fie să negocieze, fie să negocieze, cât și să încheie contracte, în numele și pe seama
comitentului”). Este evident că, din perspectiva normelor de tehnică legislativă,
modul de redactare al acestui text indica faptul că sintagma ” în numele și pe seama
comitentului” se referă la ambele categorii de operațiuni juridice cu care este
însărcinat agentul – ”fie să negocieze, fie să negocieze, cât și să încheie contracte”.
Rezultă, fără îndoială, că împuternicirea agentului, astfel conturată, constituie un
mandat cu reprezentare, al cărui unic specific este acela că agentul este un
intermediar independent, împuternicit în mod statornic să încheie contracte, într-un
anumit teritoriu.
Cu toate acestea, cu o dezarmantă inocență, legiuitorul arată, în ultimul text
dedicat reglementării agenției, că acestui contract i se aplică prevederile referitoare
la contractul de comision (în măsura în care acestea sunt compatibile) și că, dacă

99
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

agentul are și puterea de reprezentare a comitentului (!), atunci contractului de


agenție i se aplică prevederile privind contractul de mandat cu reprezentare (art.
2.095 C. civ.).
Cu alte cuvinte, mesajul este următorul:
(a) acestui mandat cu reprezentare i se aplică, în completare, dispozițiile
contractului de mandat fără reprezentare și
(b) acestui mandat cu reprezentare, dacă este cu reprezentare (!), i se aplică
și dispozițiile mandatului cu reprezentare.
Absurditatea acestor dispoziții ale art. 2.095 C. civ. anihilează puterea de a
reacționa a comentatorului; cum să dai sens unui nonsens atât de evident? Dacă
dispozițiile rezumate sub ipoteza (b) de mai sus pot fi trecute la categoria ”gafe
legislative impardonabile”, ipoteza (a) de mai sus are un efect conduce la ideea că
agenția reglementată în Codul civil ar putea fi privită și ca un mandat fără
reprezentare, ceea ce consună cu reglementarile internaționale menționate mai sus,
dar contrazice evident definiția agenției, prezumtios enunțata de art. 2.072 C. civ.!
Ce concluzie putem deduce, în final, în ceea ce privește natura contractului de
agenție? În primul rînd, credem că este evident că de finția contractului, astfel cum
este data de art. 2.072 C. civ, reprezintă o gravă eroare a legiuitorului și că, de lege
ferenda, trebuie să se revină asupra ei, adoptăndu-se o definiție concordantă cu
prevederile Convenției de la Geneva din 1983 și ale Directivei 86/653/CCE din 18
decembrie 1986.
În al doilea rând, în considerarea dispozițiilor art. 2.095 C. civ., credem că nu
există altă modalitate logică de interpretare decât să admitem că agentul poate
acționa atât cu reprezentare cât si fără reprezentare, adică poate negocia și încheia
contracte în numele și pe seama comitentului precum și în nume propriu dar pe
seama comitentului.
În acest nou context, pentru a determina cu acurateţe întinderea reprezentării
comitentului de către agent, este necesar să reiteram conţinutul împuternicirii date
acestuia din urmă:
(a) să negocieze contracte sau
(b) să negocieze şi să încheie contracte,
în ambele situații - (a) și (b) -, în numele şi pe seama comitentului (art. 2.072) ori
(c) să negocieze si să încheie contracte în nume propriu, dar pe seama
comitentului (art. 2.095 alin. (1) C. civ.).
Primele două ipoteze - (a) și (b) -presupun în mod cert o reprezentare
perfectă (agentul acţionând nomine alieno, în numele şi pe seama comitentului), deci
agenția se prezintă, aici, ca o specie a mandatului cu reprezentare; ultima ipoteză
(c) implică o lipsă de reprezentare sau o reprezentare imperfectă, proprie mandatului
fără reprezentare.

100
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Concluzia că, deși a enunțat greșit definiția contractului, legiutorul a avut în


vedere și ipoteza mandatului fără reprezentare este sugerată de facultatea pe care
acesta o are de a accepta ori refuza un contract încheiat de agent (art. 2.080 alin.
(3) C. civ.); o asemenea opțiune nu ar trebui să fie oferită comitentului atunci când
agentul lucrează cu reprezentare și când efectele contractelor încheiate de acesta cu
terții se produc direct între comitent și terti.
Conchidem această sumară examinare cu concluzia că, deşi agentul poate să
negocieze şi în nume propriu dar pentru comitent, figura sa juridică este, în mod
preponderent, similară celei a mandatarului, lucrând în numele şi pe seama
comitentului. De aceea, alături de alţi autori,56 credem că prin reglementarea
contractului de agenţie, legiuitorul a creat un instrument juridic ce se constituie într-
o specie a contractului de mandat, prezentând elemente de distincţie atât faţă de
mandatul cu reprezentare cât şi faţă de contractul de comision.
Remarcăm, totuși, că agenția nu este reglementată, în mod expres, ca un
contract de mandat (Capitolul IX al Titlului IX al Codului civil) ci, în mod distinct
(Capitolul X al Titlului IX al Codului civil), ca și cum între aceste contracte nu ar exista
suficiente legaturi pentru a fi regrupate sub aceeași umbrelă juridică – o altă eroare
conceptuală a legiuitorului și care se cere a fi remediată cu prilejul următoarei
revizuiri a Codului civil

VII.5. Trăsături distinctive ale contractului de agenţie. Aceste trăsături


se referă, în principal, la caracterul statornic și profesional al activității agentului
precum și la independența sa și la teritorialitatea mandatului său.
VII.5.1. Caracterul statornic al activităţii agentului. Potrivit prevederilor art.
2.072 alin. (1) C. civ., agentul este împuternicit în mod statornic să efectueze
anumite operaţiuni juridice (negociere și/sau încheiere de contracte). Această
împuternicire statornică sugerează aşezarea între cele două părţi a unor raporturi
juridice caracterizate printr-o durată îndelungată, prin repetabilitate şi prin
constanţă, sau altfel spus, prin continuitate.
Aceasta trăsătură este de esenţa contractului de agenţie, întrucât în absenţa
acesteia el dobândeşte natura juridică a contractului de mandat cu reprezentare.
Existenţa acestui caracter statornic, de continuitate și stabilitate, reprezintă şi singura
notabilă distincţie dintre contractul de agenţie şi contractul de mandat sau contractul
de comision, în temeiul căruia mandatarul sau comisionarul poate să primească o
împuternicire care să aibă un caracter accidental, ocazional, referitoare la negocierea
sau incheierea unui singur contract.

56
T. Prescure, R. Crisan, Contractul de agenţie – un nou contract numit în dreptul comercial
român, Revista Dreptul nr. 5/2003.

101
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

VII.5.2. Caracterul profesional al activităţii agentului. Agentul este un


comerciant, care trebuie să execute împuternicirea primită cu diligenţa unui bun
profesionist (art. 2.072 alin. (2) C. civ.). Cu alte cuvinte, numai un profesionist poate
deţine calitatea de agent. Exerciţiul comerţului, fiind realizat cu titlu profesional,
impune agentului o serie de obligaţii legale şi aşează, în sarcina acestuia, o
răspundere agravată pentru modul în care îşi realizează aceste obligaţii.
Spre deosebire de agent, mandatarul nu are, în mod necesar, calitatea de
comerciant, el putând fi un intermediar ocazional, a cărei selecţie se poate
fundamenta, de exemplu, nu atât pe abilităţile sale profesionale cât pe
disponibilitatea acestuia şi utilitatea, de moment, a reprezentării mandatarului printr-
o persoană de încredere, cunoscută şi terţului contractant.
VII.5.3. Caracterul independent al activităţii agentului. Art. 2.072 C. civ.
precizează că agentul este un intermediar independent şi că el nu este prepusul
comitentului. Potrivit prevederilor abrogate ale 392 C. com., prepus este acela care
este însărcinat cu comerţul patronului său, în locul unde acesta îl exercită sau în alt
loc. Cu alte cuvinte, prepusul este un mandatar aflat în raporturi de subordonare faţă
de mandant, care este patronul său şi de care, de regulă, îl leagă un raport de muncă,
peste care se suprapun atribuţii de reprezentare.
Nefiind prepus, deci nefiind subordonat comitentului, agentul se află, cu
acesta, într-o poziţie de egalitate juridică şi, în consecinţă, acţionează în mod
independent. Acest caracter al activităţii sale este subliniat şi de faptul că legea îl
califică drept un “intermediar independent”, sintagma care relevă că singurele
constrângeri cărora li se supune agentul în raporturile cu comitentul sunt cele
acceptate de el prin contractul de agenţie.
VII.5.4. Caracterul teritorial al activităţii agentului. Astfel cum rezultă din
prevederile art. 2.072 alin. (1) C. civ., împuternicirea agentului se poate exercita în
una sau mai multe regiuni determinate, stabilite prin contract. Această teritorialitate
a activităţii agentului constituie o altă componentă specifică a contractului de agent,
aflata în strânsă legătură şi cu restricţiile concurenţiale stabilite de lege în sarcina
agentului.
Astfel, dacă, în principiu, agentul poate reprezenta în teritoriu şi alţi comitenţi,
el nu va putea negocia şi încheia, în contul său ori pentru alţi comitenţi concurenţi,
operaţiuni de comerţ concurente, privind bunuri sau servicii similare celor ce fac
obiectul contractului de agenţie, fără acordul expres al comitentului.
IV.5.5. Obligaţiile agentului sunt obligaţii de rezultat. În mod tradiţional,
obligaţiile mandatarului şi ale comisionarului au fost calificate ca obligaţii de mijloace
sau de diligenţă, aceştia nefiind răspunzători pentru îndeplinirea obligaţiilor luate de
către persoanele cu care au contractat, afară de convenţiune contrară (star del
credere).

102
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

În aprecierea caracterului obligațiilor asumate de agent trebuie să avem în


vedere conținutul acestor obligații – acela de a negocia și/sau de a încheia
ccontracte. Acestea sunt obligații de rezultat, pentru că neîndeplinirea lor echivalează
cu neexecutarea contractului.
În ceea ce privește producerea efectelor contractelor negociate sau încheiate
de agent, respectiv executarea lor de către comitent și/sau terț, aici legiuitorul
oscilează între a impune agentului obligaţii de rezultat sau obligaţii de diligenţă.
Astfel, potrivit prevederilor art. 2.085 alin. (1) C. civ., dreptul la comision se naşte la
data când comitentul îşi execută ori ar fi trebuit să-şi execute obligaţiile faţă de terţ
sau la data când terţul îşi execută obligaţiile contractuale. Această formulare
acreditează ideea că remuneraţia datorată agentului se cuvine numai în ipoteza
executării contractului negociat şi încheiat de el; cu alte cuvinte, obligaţia de a
negocia şi încheia un contract ar fi o obligaţie de rezultat, el fiind ţinut nu numai
pentru încheierea actelor juridice cu terţul ci şi pentru executarea lor.
Pe de altă parte, art. 2.086 C. civ. îndepărtează, parțial, o asemenea concluzie,
stabilind că agentul este îndreptățit la comision și pentru contractele la a căror
executare părțile au renunțat, dacă agentul și-a îndeplinit obligațiile. În ceea ce
privește contractele negociate sau încheiate de agent și executate parțial de terț,
comisionul se datorează proporțional cu cu gradul de executare a contractului.
Rezultă, în final, că, în anumite situații, agentul este îndreptăţit la comision,
chiar dacă actul negociat sau încheiat de el nu este executat de comitent si/sau de
terţul contractant, situaţie care clarifică şi natura obligaţiilor sale de negociere şi
încheiere de afaceri ca fiind, în privinâa executării contractelor încheiate, obligaţii de
diligenţă, de mijloace.

VII.6. Condiţii de validitate ale contractului de agenţie. Acestea sunt


condiții de formă și condiții de fond.

VII.6.1. Condiţii de formă. Contractul, în întregul lui, trebuie încheiat în formă


scrisă, condiţie prevăzută ad probationem, dacă legea nu prevede altfel. Art. 2.078
C. civ. arată că atât contractul cât şi modificările şi adăugirile ulterioare pot fi probate
numai prin înscris, indiferent de valoarea contractului, atât în raporturile dintre părţi
cât şi faţă de terţi.
Prin derogare de la această regulă, clauza de neconcurenţă, reglementată de
art. 2.075 alin. (2) C. civ., trebuie redactată în scris, sub sancţiunea nulităţii absolute
(ad validitatem).
În fine, în cazul denunţării unilaterale a contractului, reglementată de art.
2.090 C. civ., încetarea contractului se prezumă de la data primirii notificării scrise a
intenţiei de denunţare a contractului.

103
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

VII.6.2. Condiţii de fond. Ne vom restrânge la examinarea acelor aspecte care


primesc o semnificaţie specială în cadrul contractului de agenţie.
Consimţământul părţilor se exprima în scris, cerinţa prevăzută ad
probationem. Acordul părţilor de a include în contract o clauză de neconcurenţă, prin
care agentul acceptă sa-si restrângă, în anumite condiţii, activitatea profesională,
trebuie şi el să fie consemnat în scris; această din urmă cerinţa este prevăzută ad
validitatem, sub sancţiunea nulităţii.
Capacitatea juridică cerută părţilor este aceea de a încheia acte de comerţ
(afaceri) în mod valabil. Comitentul trebuie să aibă el însuşi capacitatea de a încheia
actele de comerţ pe care agentul le va încheia în numele şi pe seama sa şi întrucât
aceste afaceri sunt tratate, în numele său, în mod statornic, cu titlu profesional, va
dobândi calitatea de comerciant. Agentul trebuie să fie un profesionist, beneficiind de
deplina capacitate de exerciţiu. Dacă este persoană fizică, acţionând independent sau
în cadrul unei asociaţii familiale, agentul va trebui să fie autorizat în condiţiile legii
speciale (OUG nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către
persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale).
În privinţa obiectului contractului, acesta constă în conduita concreta la care sunt
ţinute părţile, respectiv în prestaţiile la care părţile se obligă reciproc; în speţă, în
conformitate cu 2.072 C. civ.) din lege, obiectul contractului de agenţie constă în
obligaţia asumată de agent (a) de a negocia afaceri sau (b) de a negocia şi de a încheia
afaceri, în numele şi pe seama comitetului, în schimbul unei remuneraţii.

VII.7. Efectele contractului de agenţie. Obligaţiile părţilor sunt


reglementate, în principal, în art. 2.079 și 2.080 C. civ., prin prevederi de natură
imperativă. Caracterul esenţial al acestor obligaţii este subliniat de art.2.094 C. civ.,
care interzice părţilor să deroge, prin convenţie contrară, în detrimentul agentului,
de la dispoziţiile art. 2.079 și 2.080 C. civ.
Vom examina, în primul rând, acele obligaţii ale părţilor care sunt identice sau
perfect reciproce şi pe care le-am numit obligaţii comune, în sensul că revin ambelor
părţi. După aceea, având în vedere ca prestaţia caracteristică acestui contract este
cea executată de agent, vom acorda prioritate acestora şi vom prezenta, mai întâi,
obligaţiile agentului şi apoi pe cele ale comitentului.

VII.7.1. Obligaţii comune ale părţilor.


(a) Ambele părţi au obligaţia de a executa contractul cu bună credinţă şi cu
loialitate. Aceasta obligaţie, prevăzută cu titlu general, în art. 2.079 și 2.080 C. civ,
se desprinde din comandamentele şi exigentele cu valoare de principiu ale dreptului
comercial, potrivit cărora comercianţii trebuie să-şi desfăşoare activitatea cu bună
credinţă şi cu respectarea uzanţelor comerciale cinstite. Ca o consecinţă inevitabilă a
calităţii de profesionişti ai comerţului, pe care o au părţile acestui contract, contractul

104
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

de agenţie trebuie executat cu bună credinţă şi cu diligenţa unui profesionist. Aceasta


dispoziţie legală se justifică şi prin prisma modului statornic în care conlucrează
părţile, stabilitatea contractului depinzând, în mod direct, de buna credinţă a părţilor
şi de modul profesional în care acestea îşi execută obligaţiile.
Ca o componentă a acestei obligaţii, agentul trebuie să depună diligenta
necesara pentru negocierea sau încheierea afacerilor cu care este împuternicit, în
condiţii cât mai avantajoase pentru comitent. La rândul său, acţionând cu bună
credinţă, comitentul trebuie să-i comunice agentului, în timp util, că volumul
operaţiunilor ar putea fi sensibil inferior celui previzionat de agent, pentru a evita ca
acesta din urmă să sufere o pierdere.
(b) Părţile au obligaţia reciprocă de a-şi comunica informaţiile necesare
executării contractului. Comitentul are obligaţia de a comunica agentului nu numai
informaţiile necesare executării contractului ci şi mostre, cataloage, tarife şi alte
documente sau informaţii necesare executării împuternicirii sale. De asemenea,
atunci când volumul operaţiilor va fi sensibil inferior celui anticipat, în mod normal,
de agent, comitentul trebuie să-l înştiinţeze pe agent în termen util.
Tot astfel, comitentul are obligaţia să-l informeze pe agent despre acceptarea,
refuzul ori neexecutarea unei operaţiuni comerciale negociate sau încheiate de agent.
În fine, comitentul are obligaţia de a comunica agentului, la cererea acestuia, orice
informaţie necesară verificării valorii comisionului datorat acestuia.
La rândul lui, agentul trebuie să procure şi să comunice comitentului
informaţiile relevante privind teritoriul contractual şi cerinţele pieţei şi sa-l înştiinţeze
de îndată despre eventualele reclamaţii privitoare la viciile bunurilor ori serviciilor sau
despre măsurile de asigurare solicitate în interesul comitentului.

VII.7.2. Obligaţiile agentului.


(a) Agentul trebuie să respecte în mod corespunzător instrucţiunile rezonabile
primite din partea comitentului, ţinând cont şi de natura lor imperativă sau
facultativă. Acţionând în temeiul împuternicirii primite de la comitent, agentul trebuie,
desigur, să se conformeze instrucţiunilor acestuia. Dacă instrucţiunile comitentului
nu privesc decât anumite aspecte ale afacerilor pentru a căror negociere sau încheiere
este împuternicit agentul, acesta este liber să aleagă modul de acţiune pentru
celelalte chestiuni ridicate de executarea operaţiuni, pentru care nu a primit
instrucţiuni. Agentul nu poate însă, în lipsa unei împuterniciri speciale, să primească
plăţi, să acorde reduceri sau amânări de plată.
(b) să depună diligenţele necesare pentru negocierea şi, dacă este cazul,
încheierea contractelor pentru care este împuternicit, în condiţii cât mai avantajoase
pentru comitent;

105
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(b) Agentul trebuie să-şi desfăşoare activitatea numai în teritoriul contractual.


Împuternicirea agentului se poate executa în una sau mai multe regiuni geografice,
determinate prin contract şi consacrate prin sintagma “teritoriu contractual”.
Teritoriul contractual determină deci, sub raport geografic, limitele împuternicirii
acordate agentului. Această soluţie, tradiţională, se justifică prin interesul
comitentului care, atunci când utilizează mai mulţi agenţi, urmăreşte să evite ca între
aceştia să se producă o concurenţă teritorială, fenomen care ar putea afecta negativ
afacerile comitentului.
(c) Agentul trebuie să se conformeze clauzei contractuale de neconcurenţă.
Prin clauza de neconcurenţă se înţelege acea prevedere contractuală prin care părţile
convin să restrângă activitatea profesională a agentului, pe perioada executării şi/sau
după încetarea contractului de agenţie (art. 2.075 C. civ.). Aceasta restrângere este
aplicabilă numai în teritoriul contractual şi constă în interdicţia de a lucra pentru
comitenţi concurenţi sau de a desfăşura, pe cont propriu operaţiuni comerciale
concurente privind bunuri şi servicii similare celor ce fac obiectul contractului de
agenţie.
Restrângerea ce operează ca efect al clauzei de neconcurenţă nu se poate
întinde pe o perioadă mai mare de doi ani după încetarea contractului; orice extindere
a clauzei de neconcurenţă, peste teritoriul contractual, în afara obiectului contractual
sau peste termenul maxim este anulabilă la cererea agentului.
Comitentul nu va putea invoca clauza de neconcurenţă dacă contractul a
încetat din culpa sa.
(d) Agentul trebuie să asigure o evidenţă separată a operaţiunilor şi o
depozitare distinctă a bunurilor aparţinând fiecărui comitent. Având în vedere
caracterul profesional al activităţii agentului, acesta poate reprezenta, simultan,
interesele mai multor comitenţi, cu condiţia respectării clauzei de neconcurenţă. De
aceea, el trebuie să asigure ţinerea unor partide separate, în registrele sale, pentru
fiecare comitent şi să depoziteze distinct bunurile acestora, astfel încât să poată fi
identificate cele aparţinând fiecărui comitent.
(e) Agentul trebuie să îndeplinească orice altă obligaţie care îi revine potrivit
contractului sau dispoziţiilor legale. Pot fi enumerate aici acele obligaţii care revin
agentului ca efect al aplicării prevederilor legale ce reglementează mandatul, acolo
unde acestea sunt compatibile cu contractul de agent, cum ar fi:
- obligaţia de a-l înştiinţa pe comitent despre executarea împuternicirii primite;
- obligaţia de a plăti dobânzi la sumele de bani cuvenite comitentului, atunci
când nu le remite acestuia la termen.

VII.7.3. Obligaţiile comitentului.


(a) Comitentul trebuie să plătească agentului remuneraţia convenită.
Remuneraţia agentului constă fie într-o sumă fixă, fie într-un comision raportat la

106
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

volumul sau valoarea operaţiunilor, fie într-o combinaţie a acestor două metode de
determinare. Dacă părţile au omis să stabilească mărimea acesteia, agentul va fi
îndreptăţit să primească o remuneraţie în conformitate cu uzanţele comerciale ale
zonei şi sectorului de piaţă pe care operează sau, în lipsă, o remuneraţie
corespunzătoare caracteristicilor operaţiunilor efectuate.
Dacă remuneraţia îmbracă forma comisionului, calculat procentual la volumul
sau valoarea afacerii, acesta nu se datorează numai în contul operaţiunilor efectuate
de agent, ci şi atunci când aceste operaţiuni s-au încheiat de comitent, în mod direct,
cu terţi care au fost anterior clienţi prezentaţi de agent sau care provin din teritoriul
contractual, dacă agentul avea exclusivitate de reprezentare.
Comisionul se datorează chiar şi după încetarea contractului, dacă afacerea
s-a încheiat într-un termen rezonabil de la data încetării contractului, ca urmare a
activităţii agentului său dacă agentul sau comitentul au primit comanda terţului
înainte de încetarea contractului. Plata comisionului se face trimestrial, cel mai târziu
în ultima zi a lunii care urmează trimestrului în care a luat naştere dreptul la comision.
(b) să pună la dispoziţie agentului, în timp util şi într-o cantitate
corespunzătoare, mostre, cataloage, tarife şi orice altă documentaţie, necesare
agentului pentru executarea împuternicirii sale;
c) să îl înştiinţeze pe agent, într-un termen rezonabil, atunci când anticipează
că volumul contractelor va fi semnificativ mai mic decât acela la care agentul s-ar fi
putut aştepta în mod normal;
d) Comitentul trebuie să îndeplinească orice altă obligaţie care ii revine potrivit
contractului sau dispoziţiilor legale. Prin aplicarea prevederilor care guvernează
mandatul comercial şi în lipsa unor stipulaţii contrare revin comitentului şi
următoarele obligaţii:
- comitentul trebuie să pună la dispoziţia agentului, împuternicit să negocieze
şi să trateze afaceri în numele şi pe seama comitentului, mijloacele necesare pentru
executarea împuternicirii;
- comitentul are obligaţia să restituie agentului cheltuielile făcute pentru
executarea împuternicirii.

VII.8. Încetarea contractului de agenţie.


VII.8.1. Cazuri de încetare a contractului de agenţie. Legea identifică două
mijloace juridice de încetare a contractului: expirarea acestuia și denunţarea
unilaterală (art. 2.088 şi art. 2.089 C. civ.)
(a) Expirarea contractului se produce atunci când acesta este încheiat pe
durată determinata; dacă el continuă să fie executat şi după expirare, contractul se
consideră transformat automat într-un contract pe durată nedeterminată.
(c) Denunţarea unilaterală a contractului are caracter extrajudiciar şi poate
surveni în trei ipostaze:

107
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

- denunţarea unilaterală a contractului încheiat pe durată nedeterminată 57


poate fi declarată numai cu acordarea unui preaviz, care va fi de cel puțin o lună în
primul an de validitate a contractului de agenție;
- denunţarea unilaterală a contractului încheiat pe durată determinată poate fi
declarată numai dacă este expres permisă prin contract, regula preavizului fiind
aplicabilă şi acestei denunţări;
- independent de situaţiile prezentate mai sus, denunţarea unilaterală a
contractului poate surveni oricând, cu repararea prejudiciilor astfel pricinuite
celeilalte părţi, atunci când circumstanţe excepţionale, altele decât cele de forţă
majoră sau caz fortuit, fac imposibilă continuarea executării contractului.
Încetarea contractului, în acest caz, se prezumă de la data primirii notificării
scrise a intenţiei de denunţare a contractului şi a motivului denunţării; aceasta
prezumţie legală susţine şi ea caracterul extrajudiciar al denunţării.

VII.8.2. Efectele încetării contractului. La încetarea contractului, agentul este


îndreptăţit să primească o indemnizaţie rezonabilă, care să remunereze contribuţia sa
la sporirea volumului operaţiunilor comitentului, să acopere comisioanele ce le-ar fi
primit dacă ar fi continuat contractul sau să compenseze eventuala restrângere a
activităţii sale, ca efect a aplicării clauzei de neconcurenţă. Această indemnizaţie nu
poate depăşi nivelul mediu al unei remuneraţii anuale.
Indemnizaţia nu e datorată în cazul încetării contractului (a) prin reziliere din
culpa agentului, (b) prin denunţare unilaterală de către agent (cu excepţia denunţării
pentru motive temeinice – vârsta şi starea sănătăţii agentului, respectiv cauze
imputabile comitentului) şi (c) prin novaţie subiectivă, prin înlocuirea agentului cu un
terţ.

SECŢIUNEA VIII. CONTRACTUL DE INTERMEDIERE

VIII.1. Sediul materiei. Definiție. Prin adoptarea Codului civil din 2011,
contractul de intermediere își găsește, pentru prima oară, o reglementare de sine
stătătoare în legislația româna, după ce el fusese deja calificat, in cuprinsul art. 3
pct. 12 C. com., drept faptă de comerț, sub forma ”operațiunilor de mijlocire
(samsărie), în afaceri comerciale”. Până la apariția noului Cod civil, legea română nu
a reglementat însă efectele sau fizionomia juridică a acestui contract dând, în schimb,

57
În cauză fiind un contract intuitu personae, credem că utilizarea noţiunilor de “revocare a
agentului de către comitent” şi “renunţare a agentului la împuternicirea încredinţată” ar fi fost
mai adecvate în cazul contractului de agent pe durată nedeterminată, fiind consonante şi cu
prevederile art. 1.552 C. civ.

108
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

jurisprudenței prilej ”sa facă operă de creație, ilustrând adevărul că nu tot dreptul se
află în lege”, astfel cum frumos remarcă un patriarh al dreptului comercial. 58
Reglementarea dedicată contractului de intermediere – denumit, uneori,
intermediere ocazională – este una sumară, cuprinsă în Cartea a V-a, Titlul IX,
Capitolul XI, art. 2.096 - 2.012 C. civ. Deși plasată în proximitatea dispozițiilor care
vizează mandatul (Capitolul IX) și agenția (Capitolul X), reglementarea contractului
de intermediere nu face trimitere la acestea, cu toate că scopul acestor instrumente
juridice este același – interpunerea profesionistului în circulația bunurilor, serviciilor
și valorilor, în vederea obținerii unei remunerații.
Art. 2.096 C. civ. definește contractul de intermediere ca fiind contractul prin
care intermediarul se obligă față de client să îl pună în legătură cu un terț, în vederea
încheierii unui contract. Specificul acestui contract, prin raportare la configurația altor
contracte de intermediere, consta în aceea că intermediarul nu se obligă să încheie
anumite acte juridice, ci se limitează să îl pună în legătură pe clientul său cu un terț,
obligându-se, deci, să îndeplinească anumite fapte materiale. 59 În realitate, această
simplă obligație de a pune în legătură două persoane, implică, în materie comercială,
o serie întreagă de operații și manevre pentru a convinge părțile viitorului contract
să ajungă în poziția optimă pentru a contracta, scopul mijlocirii efectuate de
intermediar și de succesul căreia depinde și remunerația acestuia.
Potrivit doctrinei clasice, mijlocitorul sau mediatorul este cel care intervine ”la
încheierea convențiilor punând in contact pe cei care au nevoie de o marfa sau un
serviciu cu aceia care pot efectua această prestație, făcând diligențele necesare
încheierii operațiunii si înlăturând dificultățile, printr-o acțiune, adeseori plină de
dibăcie”.60
Atât mijlocitorul sfârșitului de veac XIX cât și intermediarul modern se
înfățișează, astfel, drept un abil profesionist, capabil să medieze întâlnirea cererii cu
oferta și să speculeze asupra necesității părților de a comercializa sau procura
anumite mărfuri ori servicii.

VIII.2. Caracterele juridice ale contractului. Contractul de intermediere


este un contract sinalagmatic, oneros, cu titlu profesional, intuitu personae,
comutativ și consensual.
Contractul de intermediere este un contract sinalagmatic, el fiind izvorul unor
obligații reciproce între părți: intermediarul se obligă să îl pună pe client în legătură
cu terțul, iar clientul se obligă să plătească intermediarului o remunerație, prestația
fiecărei dintre părți fiind cauza contraprestației celeilalte părți.

58
I.L. Georgescu, op. cit., vol. I, p. 279
59
V. Nemeș, op.cit., p. 79
60
Vivante, I, nr. 82; I.N. Fințescu, op.cit., p.53, citați în I.L. Georgescu, op. cit., vol. I, p.
277

109
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Suntem în prezența unui contract cu titlu oneros, întrucât ambele părți


urmăresc un interes patrimonial; intermediarul are în vedere obținerea unei
remunerații de la client, dreptul său în acest sens fiind consacrat legal, iar clientul
urmărește să obțină din partea intermediarului realizarea unei prestații care să-i
aducă un câștig și anume ca acesta să îl pună în contact cu un terț, cu care clientul
să încheie un contract. Având în vedere că prestația intermediarului este remunerată
și că acesta este îndreptățit, potrivit convenției părților, chiar și la recuperarea
cheltuielilor făcute cu intermedierea, suntem în prezența unei prezumții simple,
relative, că mijlocirea efectuată de intermediar vizează, la rândul ei, un contract cu
titlu oneros (legea chiar menționează ”avantajele și oportunitățile contractului”- art.
2.010 C. civ.).
Contractul are caracter profesional, deoarece partea care execută prestația
caracteristică nu este prepusul părților intermediate și este independent față de
acestea, primind și o remunerație pentru serviciile sale. Toate aceste elemente
concură pentru a defini profilul intermediarului ca fiind acela al unui profesionist, care
exercită sistematic o activitate organizată de prestare de servicii, cu scop lucrativ.
De altfel, este de menționat că, sub regimul reglementării fostului cod
comercial, intermedierea (mijlocirea) constituia o faptă de comerț obiectivă,
consemnată ca atare în art. 3 pt. 12 C. com. (care făcea trimitere la operațiunile de
mijlocire în afaceri comerciale).
Contractul are și caracter intuitu personae, întrucât clientul împuternicește un
anumit intermediar, selectat pe baza abilitaților și renumelui său profesional. De
altfel, chiar și misiunea încredințată intermediarului (de a mijloci ”legătura” dintre
două persoane) relevă prezența unei încrederi și aprecieri reciproce între intermediar
și client, elemente specifice contractelor intuitu personae.
Contractul are caracter comutativ, existența și întinderea obligațiilor părților
fiind determinate și cunoscute de la data încheierii contractului. De asemenea, are
caracter consensual, fiindcă pentru încheierea sa validă este suficient simplul acord
al părților (solo consensus), fără ca legea să prevadă orice altă formalitate.

VIII.3. Părțile contractului de intermediere. Acestea sunt menționate de


legiuitor chiar în cuprinsul definiției enunțate de art. 2.091 C. civ.: intermediarul și
clientul.
Intermediarul este o persoană care acționează independent fața de ambele
părți și care nu este prepusul niciuneia dintre părțile intermediate. Fizionomia sa
juridică este similară celei a agentului (care si el este definit de art. 2072 alin. (2) C.
civ. ca fiind un intermediar independent), cu deosebirea că nu este împuternicit în
mod statornic, în una sau mai multe regiuni determinate, și că împuternicirea sa se
referă, exclusiv, la efectuarea unor fapte materiale.

110
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Chiar dacă nimic nu se opune ca intermediarul să acționeze sporadic, cu titlu


accidental, el este de regulă un profesionist, dispus să avanseze cheltuieli pentru
succesul intermedierii, în scopul obținerii unei remunerații; caracterul lucrativ al
activității sale este, astfel, în afara oricărei discuții. Pe de altă parte, niciun client nu
încredințează o asemenea intermediere unei persoane decât dacă are convingerea că
acesta are mijloace pentru a o aduce la îndeplinire (mijloace care țin de regulă de
exercitarea sistematică, organizată a unei asemenea activități).
Este posibil ca unul și același client să utilizeze mai mulți intermediari,
însărcinați fie să lucreze împreună (în baza aceluiași contract de intermediere), fie
individual (în baza unor contracte de intermediere separate). Prin asemănare cu
situația mandatarilor care lucrează împreună, intermediarii care realizează împreună
intermedierea vor răspunde solidar față de client [art. 2.022 alin. (3) C civ.].
Clientul este o persoană interesată să încheie un contract și necesită serviciile
de mijlocire ale intermediarului pentru a-l pune în legătură cu respectivul terț. Clientul
nu este, de regulă, un profesionist, el căutând doar serviciile specializate ale
intermediarului, prestate într-un domeniu nefamiliar clientului. 61
Ipostaza clientului – profesionist este mai puțin plauzibilă, întrucât ar
presupune încheierea contractului de intermediere între doi profesioniști care ar
prefera ipoteza încheierii unui contract de agenție sau de comision, în care puterile
intermediarului sunt mai extinse, acesta putând și negocia și/sau încheia contractul
vizat de client.
Cu toate acestea este notabilă norma de trimitere cuprinsă în art. 2.097 alin.
(2) C. civ., potrivit căreia, în lipsa convenției părților sau a unor prevederi legale
speciale, intermediarul are dreptul la o remunerație în conformitate (a) cu practicile
anterioare statornicite între părți sau (b) cu uzanțele existente între profesioniști
pentru astfel de contracte. Ambele trimiteri conturează teza că legiuitorul a avut în
vedere că, de regulă, acest contract se încheie între profesioniști (aceștia fiind cei
care statornicesc, între ei, anumite practici sau uzanțe, urmare caracterului constant,
repetitiv al raporturilor lor contractuale).

VIII.4. Natura juridică a contractului. In jurisprudența și literatura juridică


dedicată mijlocirii pentru afaceri comerciale, intermedierea este privită ca o locație
de servicii.62 Intermediarul nu acționează cu reprezentare – nici în numele și nici pe
seama clientului. El prestează doar o sumă de servicii clientului – identificarea
terțului, punerea în legătură a persoanelor intermediate și, eventual, pregătirea
terenului (prin înlăturarea eventualelor dificultăți de contactare sau comunicare, prin

61 De altfel, chiar și terminologia utilizată de legiuitor pare a indica, mai degrabă, că


beneficiarul contractului de intermediere, desemnat prin termenul ”client”, are poziția unui
consumator și nu a unui profesionist.
62
I.L. Georgescu, op. cit., vol. I, p. 278

111
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

prezentarea avantajelor si oportunităților contractului, etc) pentru încheierea


contractului.
De aceea, contractul de intermediere nu este o specie a mandatului ci, mai
degrabă, o specie a contractului de antrepriză, care, astfel cum este definit de art.
1.851 alin. (1) C. civ., este contractul prin care antreprenorul se obligă, ca pe riscul
său, să presteze un anumit serviciu pentru beneficiar, în schimbul unui preț.
Transpunând fizionomia contractului de intermediere peste această definiție,
intermediarul se identifică cu antreprenorul care prestează un anumit serviciu pentru
beneficiarul-client, serviciu constând în punerea în legătura a acestuia cu un terț, în
vederea încheierii unui contract. Intermediarul-antreprenor lucrează, într-adevăr, pe
riscul său, întrucât el este îndreptățit la remunerație numai atunci când contractul se
încheie în urma intermedierii sale (art. 2.097 C. civ.).
In schimb, din perspectiva naturii activității sau serviciilor desfășurate de
intermediar, suntem în mod evident într-o situație de interpunere a unui profesionist
în circulația bunurilor, serviciilor și valorilor, astfel încât acest contract este, în
accepțiunea curentă a termenului, un instrument de intermediere.

VIII.5. Forma contractului. Întrucât reglementarea specială dedicată


contractului de intermediere nu conține nicio prevedere privind forma acestui
contract, se aplica dispozițiile de principiu privind libertatea formei, potrivit cărora
contractul se încheie prin simplul acord de voințe dacă legea nu impune o anumită
formalitate pentru încheierea sa valabilă (art. 1.178 C. civ.).

VIII.6. Obligațiile părților. Prestația specifică a contractului este realizată


de intermediar. Acestuia îi revin următoarele obligații:
(a) Să îl pună în legătură pe client cu terțul. Înțelesul logico-semantic al acestei
expresii este unul complex; a pune pe cineva în legătură cu altcineva, în vederea
încheierii unui contract nu înseamnă numai a furniză o adresă sau datele de contact
ale părților, ci presupune a mijloci întâlnirea acestora și a crea părților o predispoziție
favorabilă armonizării intereselor lor, astfel încât să se nască disponibilitatea
încheierii unui contract. In plus, această sarcină se poate amplifica, sub aspect
structural, întrucât uneori implică și efortul de a identifica terțul care este adecvat
pentru încheierea contractului vizat de client. Dacă uneori clientul specifică
identitatea terțului, rolul intermediarului fiind doar acela de a uza de bunele sale
relații cu acesta pentru a-l convinge să contracteze cu clientul, în multe cazuri
intermediarul trebuie să desfășoare activități de promovare a ofertei clientului și de
selecție preliminară a terților interesați.
(b) Să determine părțile intermediate să încheie contractul. Remunerația
intermediarului se cuvine acestuia numai pentru contractele încheiate în urma
intermedierii sale. Rezultă că dreptul la remunerație se naște numai pe data încheierii

112
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

contractului și numai dacă acesta a fost încheiat urmare activităților de intermediere


desfășurate de intermediar. Acest aspect relevă că intermediarul nu se poate limita
la a pune în legătură persoanele intermediate ci trebuie sa le determine, prin forța sa
de convingere, să încheie contractul. Această obligație a intermediarului absoarbe
obligația sa, expres reglementată în art. 2.100 C. civ., de a comunica terțului toate
informațiile cu privire la avantajele și oportunitatea încheierii contractului, informații
care sunt menite să îl determine pe acesta să încheie contractul.
Clientului îi revin următoarele obligații:
(a) Să comunice intermediarului încheierea contractului intermediat. Întrucât
remunerația intermediarului se cuvine acestuia numai în ipoteza încheierii
contractului, clientul trebuie să comunice acest eveniment, în termen de cel mult 15
zile de la încheierea acestuia. Data comunicării va fi data primirii de către intermediar
a notificării clientului; nerespectarea termenului de 15 zile are ca efect dublarea
remunerației intermediarului, dacă părțile nu au convenit altfel. Dacă remunerația
intermediarului reprezintă un procent din valoarea acestui contract, clientul va trebui
să comunice și aceasta informație precum si orice alți parametri contractuali la care
se raportează întinderea remunerației (art. 2.101 C. civ).
Astfel cum s-a remarcat,63 legea nu stabilește și obligația clientului de a
comunica valoarea contractului încheiat; acolo unde valoarea remunerației este
stabilită procentual, prin raportare la valoarea contractului, absenta acestei informații
este esențială.
(b) Să achite intermediarului remunerația. Este obligația esențială a clientului
și dreptul primordial al intermediarului, motiv pentru care legiuitorul a acordat
reglementării remunerației intermediarului o atenție deosebită (a se vedea secțiunea
VIII.7 infra). Dreptul la remunerație se naște pe data încheierii contractului
intermediat (art. 2.097 C. civ.).
(c) Să restituie intermediarului cheltuielile efectuate. Această obligație revine
clientului numai dacă este expres reglementată în contract și privește cheltuielile
făcute de intermediar pentru și cu ocazia intermedierii (art. 2098 C. civ.). In opinia
noastră, în lipsa unor dispoziții contrare, obligația de restituire subzistă chiar și atunci
când clientul a renunțat la contract, dar intermediarul a depus toate diligențele
necesare punerii clientului în legătură cu terțul, care este dispus să contracteze.

VIII.7. Remunerația intermediarului. După cum am arătat, aceasta se


cuvine intermediarului numai în cazul în care (a) contractul intermediat s-a încheiat
și (b) încheierea contractului este rezultatul intermedierii efectuate de acesta. Dacă

63 S. Gîdei, A. Ghihanis, Considerații privind contractul de intermediere, studiu disponibil la


adresa de internet http://www.juridice.ro/201653/consideratii-privind-contractul-de-
intermediere.html

113
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

în intermediere au fost implicați mai mulți intermediari, fiecare dintre aceștia va avea
dreptul la o cota egală din remunerația globală convenită, în lipsa unor stipulații
contrare.
Remunerația intermediarului poate să fie una fixă sau variabilă, raportată la
numărul sau valoarea contractelor încheiate între părțile intermediate; de asemenea,
poate să reprezinte o combinație între cele două soluții menționate mai sus.
Posibilitatea unei remunerații variabile, procentuale, este evocată de legiuitor prin
dispozițiile art. 2.101 alin. (2) C. civ., care consacră obligația clientului de a comunica
valoarea contractului încheiat, atunci când remunerația se stabilește prin raportare
la această valoare.
Dacă părțile nu au convenit întinderea remunerației, aceasta va fi stabilită de
instanța competentă, pe baza practicilor anterior statornicite între părți sau a
uzanțelor existente între profesioniști pentru astfel de contracte. Într-o asemenea
situație, în temeiul referinței făcute de art. 2.097 alin. (2) C. civ. la contractele
încheiate între profesioniști, devin incidente și prevederile art. 1.233 C. civ., potrivit
cărora dacă un contract încheiat între profesioniști nu stabilește prețul și nici nu indică
o modalitate pentru a-l determina, se presupune că părțile au avut în vedere prețul
practicat în mod obișnuit în domeniul respectiv pentru aceleași prestații realizate în
condiții comparabile sau, în lipsa unui asemenea preț, un preț rezonabil.
Dacă dreptul la remunerație se naște pe data încheierii contractului între client
și terț, dreptul la acțiune pentru plata remunerației cuvenite se naște din momentul
în care clientul a comunicat încheierea contractului, dacă intermediarul nu a cunoscut
sau trebuia să cunoască acest fapt de la o dată anterioara.

VIII.8 Reprezentarea părților intermediate. Intermediarul, un simplu


mijlocitor, își poate depăși condiția prin reprezentarea uneia sau ambelor părți
intermediate la încheierea contractului intermediat sau în cursul executării acestuia.
Potrivit prevederilor art. 2.102 C. civ. această reprezentare poate interveni numai
dacă intermediarul a fost împuternicit expres în acest sens.
Reglementând această oportunitate, legiuitorul a neglijat un aspect esențial:
prin dotarea intermediarului cu puteri de reprezentare, contractul de intermediere își
pierde identitatea și ar trebui asimilat unuia de mandat cu reprezentare sau de
agenție, sarcina intermediarului de a pune în legătură clientul cu terțul fiind absorbită
în împuternicirea acordată acestuia de a negocia și încheia anumite acte în numele și
pe seama mandantului sau comitentului.
Cu alte cuvinte, nu ar trebui să existe un contract de intermediere cu
reprezentare; orice contract de intermediere astfel pervertit s-ar sustrage

114
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

reglementării speciale dedicate acestuia, urmând a fi guvernat de regulile contractului


în care s-a metamorfozat.64
Cu toate acestea, în temeiul principiului actus interpretandus est potius ut
valeat, quam ut pereat, dispozițiile art. 2012 C. civ. trebuie interpretate în sensul
aplicării lor, iar nu în sensul în care să nu se aplice. In consecință, admițând că
legiuitorul a înțeles să reglementeze o ipostază specială a contractului de
intermediere, implicând și puteri de reprezentare, înseamnă că acest contract va își
va păstra regimul juridic propriu dar va fi supus și dispozițiilor care guvernează
reprezentarea și contractul de mandat cu reprezentare, în măsura în care acestea
sunt compatibile cu dispozițiile speciale cuprinse în Cartea a V-a, Titlul IX, Capitolul
XI, art. 2.096 - 2.012 C. civ. (sediul reglementării contractului de intermediere).

VIII.9. Aplicații practice ale contractului de intermediere. Cel mai


cunoscut instrument de intermediere (mijlocire) este contractul de intermediere
imobiliară. Deși nu beneficiază de o reglementare proprie, acestui contract i-au fost
dedicate o serie de prevederi ale Ordonanței Guvernului nr. 21/1992 privind protecția
consumatorului (denumită, în continuare, Ordonanța).

VIII.9.1 Definiție și părți. Acest act normativ definește intermedierea imobiliară


ca fiind activitatea de mijlocire a tranzacțiilor de vânzare-cumpărare sau de închiriere
a imobilelor, contractul de intermediere imobiliară reprezentând, deci, o aplicație
specială a contractului de intermediere reglementat în Codul civil. Părțile contractului
de intermediere imobiliară sunt agenția sau agentul imobiliar 65 și consumatorul,
terminologie care atestă că raporturile dintre aceste părți sunt guvernate de legislația
privind protecția drepturilor consumatorilor și îl identifică pe intermediar ca fiind un
profesionist.
În reglementarea Ordonanței Guvernului nr. 21/1992 privind protecția
consumatorului, intermediarul este desemnat prin termenul de ”agenție imobiliară”,
titulatură care desemnează un ”operator economic, furnizor de servicii imobiliare,
care acționează în numele și în interesul unor terți.” (art. 2 pct. 30 din Ordonanță).
Legea pare a avea, deci, în vedere că serviciile imobiliare pot fi prestate doar de un
operator economic organizat ca persoană juridică; este de remarcat, totuși, că
Ordonanța Guvernului nr. 3/2000 privind organizarea activității agenților imobiliari
(care s-a aplicat timp de 4 ani, fiind aprobată în 25 ianuarie 2000 și respinsă de

64
În același sens, S. Gîdei, A. Ghihanis, op. cit.
65
Conceptele de agenție si agent, utilizate in cuprinsul Ordonanței, nu trebuie să primească
semnificațiile dobândite ulterior, prin adoptarea legii nr. 509/2002 privind agenții comerciali
permanenți (a cărei reglementare a fost preluată in noul Cod civil), care a transformat
contractul de agenție într-unul numit, in care agentul are o figură juridică mult mai complexă
decât aceea a simplului intermediar.

115
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Parlament in 24 decembrie 2003) permitea ca activitatea intermediarilor imobiliari să


fie organizată pe trei paliere: agent individual, agent asociat în cadrul unei societăți
comerciale sau agent salarizat (numai in primele doua ipostaze intermediarul avea
calitatea de comerciant).
In oricare ipostază ar acționa, intermediarul imobiliar este, potrivit Ordonanței
Guvernului nr. 21/1992, un operator economic; acesta, in temeiul prevederilor art. 8
alin. (1) din legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Codului civil, reprezintă
o categorie a conceptului de profesionist (alături de comerciant sau întreprinzător)
și, in condițiile aceluiași text legal, trebuie să fie autorizat să desfășoare activități
economice sau profesionale.

VIII.9.2 Obiectul contractului. Serviciile imobiliare prestate de intermediar


constau în una sau mai multe din următoarele activități:
- promovare și/sau consultanță în vederea vânzării, cumpărării sau închirierii
de imobile;
- intermedierea imobiliară;
- administrarea imobilelor.
Rezultă că, dintre așa-zisele ”servicii imobiliare” doar acelea de intermediere
imobiliară sunt proprii contractului de intermediere, adică vizează punerea în legătură
a clientului cu un terț, în vederea încheierii unui contract, în schimbul unui comision;
celelalte servicii imobiliare sunt fie activități de prestări de servicii, fie activități de
administrare a bunurilor altuia.

VIII.9.3. Forma si caracteristicile contractului. Contractul de intermediere


imobiliară se încheie în formă scrisă, necesară ad probationem, întrucât legea impune
ca acesta să cuprindă anumite elemente obligatorii, a căror prezență nu poate fi
dovedită în absența înscrisului.
Contractul de intermediere imobiliară păstrează toate caracteristicile juridice
ale contractului de intermediere fiind, deci, un contract sinalagmatic, oneros, cu titlu
profesional, intuitu personae, comutativ și consensual.

VIII.9.4 Obligațiile părților. Intermediarul imobiliar are anumite obligații


specifice, dintre care sunt reglementate de lege iar altele se particularizează prin
contract.
Obligațiile legale ale intermediarului sunt următoarele:
- obligația de informare: în etapa precontractuală intermediarul trebuie să îl
informeze pe consumator, în scris, corect, complet și precis, cu privire la
prețurile practicate pe piață, caracteristicile și situația juridică ale imobilului
vizat, nivelul comisionului practicat și cuantumul costurilor implicate de
încheierea contractului cu terțul;

116
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

- obligația de vizionare: înainte de încheierea contractului de vânzare-


cumpărare sau de închiriere, intermediarul trebuie să asigure vizionarea
imobilului, pentru deplina edificare a clientului/consumatorului.
Obligațiile convenționale ale intermediarului sunt cele ce derivă din
reglementarea de drept comun a contractului (art. 2.096 - 2.012 C. civ.), respectiv
să îl pună în legătură pe client cu terțul și să determine părțile intermediate să încheie
contractul. Această din urmă obligație rezultă și din prevederile art. 97 din Ordonanță,
potrivit cărora tranzacția imobiliară se consideră încheiată doar în momentul în care
vânzătorul și cumpărătorul au semnat contractul de vânzare.
Obligațiile clientului sunt cele de a comunica intermediarului încheierea
contractului de vânzare-cumpărare, de a achita intermediarului comisionul convenit
și, dacă părțile au stabilit astfel, de a restitui intermediarului cheltuielile efectuate. În
cazul neîndeplinirii obligațiilor asumate, consumatorul poate fi obligat la plata unor
penalități contractuale care nu pot depăși dublul comisionului datorat dacă tranzacția
s-ar fi încheiat.

VIII.9.5 Comisionul. Remunerația intermediarului imobiliar constituie una


dintre fațetele obiectului contractului și plata ei reprezintă obligația esențială a
clientului/consumatorului. Această remunerație este denumită, în Ordonanță,
comision sau onorariu.
Cuantumul comisionului este determinat prin convenția părților, pornind de la
comisionul practicat de intermediarul imobiliar și de la practicile anterioare
statornicite între părți sau uzanțele existente între profesioniști pentru astfel de
contracte (art. 2.097 C. civ.). Părțile vor avea în vedere, desigur, și eventuala
exclusivitate acordată ”agentului”. Plata în avans a comisionului este permisă numai
cu acordul, în scris, al consumatorului și cu precizarea condițiilor în care acesta ar
putea fi restituit.
Comisionul nu se datorează decât din momentul încheierii contractului de
vânzare, existența și plata sa fiind, deci, afectate de o condiție suspensivă; dând curs
unei opțiuni bizare, legiuitorul a statuat că acest comision nu se datorează in lipsa
unei clauze de exclusivitate, atunci când contractul de vânzare s-a încheiat ”fără
participarea agenție imobiliare”.66
Această reglementare conduce la două consecințe: pe de o parte, intermediarii
imobiliari, pentru a evita aceste consecințe nefaste au tendința de a introduce în toate
contractele de intermediere clauza de exclusivitate; pe de altă parte, această
prevedere deschide multiple opțiuni consumatorului pentru a nega dreptul la comision
intermediarului care, din perspectiva consumatorului, nu ar fi participat la realizarea

66
Per a contrario, în prezența unei clauze de exclusivitate, intermediarul este îndreptățit la
comision chiar dacă ”nu a participat” la realizarea tranzacției.

117
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

tranzacției (nici conceptul de ”participare” nici acela de ”tranzacție” nefiind definite


sau clarificate de legiuitor).67

VIII.10. Concluzii. Contractul de intermediere este un contract des utilizat


in practică, menționat chiar și în Codul comercial din 1887, dar care a devenit un
contract ”numit” doar prin reglementarea pe care i-a dat-o noul Cod civil. Aplicația
sa cea mai cunoscută o reprezintă contractul de intermediere imobiliară, a cărui
configurație juridică este una vetustă și inadecvat reglementată. De lege ferenda, se
impune reglementarea contractului de intermediere imobiliară și a activității
intermediarilor imobiliari, în considerarea faptului că această activitate ocupă un
important segment din piața serviciilor oferite de profesioniști.

67
Această ipoteză a fost corect reglementată în art. 2.097 C. civ., care a stabilit că
intermediarul are dreptul la remunerație din partea clientului numai în cazul în care contractul
intermediat se încheie ca urmare a intermedierii sale.

118
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

CAPITOLUL IV. ALTE CONTRACTE UTILIZATE DE


PROFESIONIȘTI/COMERCIANȚI
REGLEMENTATE DE CODUL CIVIL

SECŢIUNEA 1. CONTRACTUL DE REPORT

1.1. Noţiune şi caractere juridice. Conform prevederilor art. 1.772 C. civ.,


contractul de report este acela prin care prima parte, numită reportator cumpără de
la a doua parte, numită reportat, cu plata imediată, titluri de credit şi valori mobiliare
circulând în comerţ şi se obligă, în acelaşi timp, să revândă reportatului titluri sau
valori mobiliare de aceeaşi specie, la o anumită scadenţă, în schimbul unei sume
determinate.
Contractul de report este un contract practicat de comercianți, real,
sinalagmatic, oneros, translativ de proprietate, comutativ.
Contractul de report are caracter comercial întrucât constituie o speculație
asupra valorii unor titluri de credit şi valori mobiliare tranzacționate, de regulă, pe o
piață reglementată. Este de remarcat că, aici, sintagma ”circuit civil” este înlocuită
cu conceptul de circuit comercial [”circulă în comerț” – art. 1772 alin. (1) C. civ.] care
subliniază că obiectul contractului îl constituie o activitate de comerț.
Contractul de report este un contract real întrucât, pentru validitatea contrac-
tului, art. 1.772 alin. (2) C. civ. impune predarea reală a titlurilor de credit date în
report sau îndeplinirea formalităților legale cerute pentru transmiterea lor (dacă
aceste titluri sau valori sunt nominative). Contractul este sinalagmatic, părţile
obligându-se reciproc la o „dublă vânzare”, în care fiecare își asuma, concomitent,
atît poziția juridică de vânzător cât și pe aceea de cumpărător.
Contractul de report are caracter oneros, ambele părţi urmărind, direct şi
indirect, obţinerea unui câştig. În mod direct atât reportatul cât şi reportatorul
urmăresc obţinerea preţului titlurilor sau valorilor date în report; în plus, ei urmăresc
obţinerea unor beneficii sau profituri prin plasarea avantajoasă a titlurilor sau
valorilor.
În conformitate cu prevederile art. 1.772 alin. (2) C. civ., proprietatea titlurilor
(sau valorilor) se transferă la cumpărător, contractul de report fiind, deci, translativ
de proprietate. Contractul este comutativ, întinderea obligaţiilor părţilor fiind
determinată cu certitudine, de la data încheierii contractului.

1.2. Mecanismul şi specificitatea contractului. Contractul de report este


un act juridic complex, cuprinzând, cel puţin aparent, o dublă vânzare simultană:
- o primă vânzare se execută imediat, atât în privinţa predării titlurilor/valorilor
mobiliare cât şi a plăţii preţului.

119
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

- a doua vânzare este o revânzare cu termen şi la un preţ determinat, a unor


titluri sau valori de aceeaşi specie.
Rezultă că, în cadrul primei vânzări, o persoană care este proprietara unor
titluri de credit sau valori mobiliare care circulă în comerţ – numită reportat –
transmite proprietatea acestor titluri sau valori (le dă în report) unei alte persoane –
numită reportator – în schimbul unei sume de bani, plătibilă imediat cu titlu de preţ.
Proprietatea titlurilor sau valorilor mobiliare date în report se transmite de la reportat
la reportator, care va suporta, în calitate de proprietar, riscurile de pierdere, furt sau
distrugere a acestora.
Prin acelaşi contract, părţile convin simultan revânzarea unor titluri de credit
sau valori mobiliare de aceeaşi specie, la un anumit termen, pe un preţ determinat,
de data aceasta reportatorul fiind vânzător iar reportatul fiind cumpărător. Diferenţa
dintre cele două preţuri este aşa-zisul „preţ de report” (sau premiu), constituind
remuneraţia serviciilor prestate de reportator. Este aici de menţionat că termenul de
„revânzare” utilizat de legiuitor este confuziv şi constituie un obstacol în interpretarea
corectă a mecanismului contractului. În realitate, sub aspect juridic, nu suntem în
prezenţa unei revânzări (noţiune care trimite la vânzarea cu pact de răscumpărare),
ci în prezenţa unei vânzări simultane, distincte de prima vânzare, având un alt obiect
material: titluri de aceeaşi specie, dar nu aceleaşi titluri care fac obiectul primei
vânzări (deși este posibil ca aceleași titluri sau valori să faca obiectul și primei și celei
de-a doua vânzări).
Contractul de report constituie, în mod primordial, un instrument sofisticat de
finanţare a circulaţiei valorilor mobiliare. El prezintă avantaje pentru ambele părţi.
Reportatul, în căutarea unei surse mai ieftine de finanţare, mobilizează o resursă
financiară, prin vânzarea unor titluri de credit sau valori mobiliare; acest act de
înstrăinare nu reprezintă, însă, renunţarea definitivă la aceste titluri comerciale de
valoare, întrucât prin cea de-a doua vânzare reportatul îşi aproprie şi integrează în
patrimoniu titluri sau valori de aceeaşi specie, pe care însă le va plăti la termen,
atunci când va dispune de resursele financiare necesare. De această manieră el
obţine o finanţare care îi permite să-şi conducă activitatea comercială, ale cărei
rezultate îi vor permite să plătească, la scadenţă, preţul valorilor cumpărate prin cea
de-a doua vânzare. Reportatorul, pe de altă parte, utilizează acest mecanism
contractual pentru a valorifica o suma de bani disponibilă, cu care cumpără titlurile
de credit ce fac obiectul primei vânzări, urmând ca la încasarea preţului celei de-a
doua vânzări, să realizeze un profit, materializat în diferenţa de bani dintre preturile
celor două vânzări (premiul său).
Pe lângă aceste funcţiuni principale, contractul de report poate fi utilizat şi
pentru obţinerea temporară a unor acţiuni emise de o societate comercială (nece-
sare pentru exprimarea votului în adunarea generală), pentru ocultarea adevăratului
deţinător al unor acţiuni sau pentru efectuarea unor speculaţii bursiere; din această

120
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

ultimă perspectivă, contractul de report poate fi privit ca un precursor al contractelor


forward şi futures, operaţiuni bursiere cu caracter speculativ.
Spre deosebire de reglementarea similară din dreptul italian, din care s-a
inspirat şi care permite ca preţul celei de-a doua vânzări să fie mărit sau diminuat,
în măsura convenită de părţi (art. 1548 din Codul civil italian), reglementarea
corespunzătoare din dreptul român (art. 1.772 C. civ.) impune ca preţul celei de-a
doua vânzări să fie determinat; această determinare a preţului ce va fi plătit de
reportat imprimă un caracter speculativ mai profund întregii afaceri, întrucât
constituie şi posibila sursă a unei pierderi sau a unui câştig pentru părţi, atunci când
contractul are de obiect titluri cotate pe o piaţă reglementată, a căror valoare
fluctuează imprevizibil.

1.3. Condiţii de validitate


1.3.1. Consimţământul. Contractul de report se încheie ca urmare a unui
acord de voinţa între reportat şi reportator, în sensul unei vânzări pentru bani gata
şi a unei vânzări cu termen. Vânzarea şi „revânzarea” (a doua vânzare) trebuie să fie
simultane, iar manifestarea de voinţă să se producă între aceleaşi persoane. Nu
suntem în prezenţa unui dublu acord de voinţă, ci a unui acord unic şi unitar, care
priveşte ambele vânzări.
Pentru validitatea contractului, cerinţa consimţământului liber exprimat este
dublată de necesitatea predării reale a titlurilor sau a valorilor date în report.
1.3.2. Capacitatea părţilor. Atât reportatul cât şi reportatorul trebuie să aibă
deplină capacitate de exerciţiu. Calitatea de comerciant a părţilor este un ingredient
obișnuit în rețeta contractului dar nu este esențială, contractul putând fi practicat atât
de profesioniști cât și de non-profesioniști.
1.3.3. Obiectul contractului. Potrivit art. 1.772 C. civ., vânzarea şi
„revânzarea” trebuie să aibă ca obiect material titluri de credit sau valori mobiliare
care circulă în comerţ. Potrivit art. 2 alin. (1) pct. 33 din Legea nr. 297/2004 privind
piaţa de capital, gama valorilor mobiliare cuprinde acţiunile, obligaţiunile şi alte titluri
de creanţă, negociabile pe piaţa de capital precum şi orice alte titluri negociate în
mod obişnuit, care dau dreptul de a achiziţiona respectivele valori mobiliare prin
subscriere sau schimb, dând loc la o decontare în bani, cu excepţia instrumentelor de
plată.
1.3.4. Cauza contractului. Este una complexă, care se construieşte prin
raportare la ambele operaţiuni de vânzare. Scopul urmărit, aşa cum am arătat, poate
fi procurarea a unor resurse financiare sau realizarea unor speculaţii asupra valorii
titlurilor. Contractul poate avea şi o cauză ilicită, atunci când urmăreşte doar cedarea
dreptului de vot, prin darea în report a acţiunilor emise de o societate comercială în
preajma unei adunări generale, urmată de cumpărarea unor acţiuni de aceeaşi

121
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

specie, adică emise de aceeaşi societate comercială. O asemenea operaţiune este


interzisă de art. 128 din LS, sub sancţiunea nulităţii.

1.4. Natura juridică a contractului. În doctrina juridică tradiţională68 au fost


semnalate o serie de similitudini între contractul de report şi alte operaţiuni juridice,
cu care ar putea avea o natură comună.
1.4.1. Contract de împrumut garantat cu gaj (mutuo garantito da pegno).
Potrivit unei prime opinii, izolate, contractul de report ar avea natura complexă a unui
contract de împrumut garantat prin gaj (în prezent o ipotecă mobiliară) al cărui obiect
îl constituie anumite titluri de credit, la care reportatorul este creditorul garantat, iar
reportatul este debitorul garant.
Contraopinenţii au observat că la contractul de gaj creditorii nu devin proprie-
tari ai bunului supus garanţiei, deci nu au un drept de dispoziţie asupra acestuia, în
timp ce reportatorul devine proprietar, având doar obligaţia ca la termen să remită
reportatului titluri sau valori mobiliare de aceeaşi specie. În plus, creditorul garantat
are obligaţia ca, în cazul îndeplinirii obligaţiei garantate, să restituie bunul afectat
garanţiei, în timp ce contractul de report reclamă transferul unor titluri de credit sau
valori mobiliare de aceeaşi specie.
1.4.2. Vânzare cu pact de răscumpărare. După o altă opinie, lipsită şi ea de
circulaţie, contractul de report este o vânzare cu pact de răscumpărare. S-a observat
însă că, prin definiţie, pactul de răscumpărare trebuie să poarte chiar asupra lucrului
cumpărat, iar nu asupra unor lucruri de aceeaşi specie (gen), cum prevede legea în
cazul contractului de report. În plus, pactul de răscumpărare este facultativ pentru
vânzător, în timp ce reportatul cumpără, cu termen, titluri sau valori de aceeaşi
specie ca o condiţie esenţială pentru existenţa valabilă a contractului de report.
1.4.3. Dublă vânzare. O altă opinie, inspirată din interpretarea simplistă a
reglementării contractului consideră că reportul este suma a două contracte de
vânzare-cumpărare, deci a două operaţii distincte: o vânzare pe bani gata şi o
vânzare la termen, încheiate între aceleaşi persoane, dar în poziţii contractuale
diferite.
O asemenea teorie, oricât de seducătoare, neglijează însă deosebirile esenţiale
dintre vânzarea-cumpărarea comercială şi contractul de report. Astfel, reportul este
un contract real, care se perfectează numai prin remiterea efectivă a titlurilor, în timp
ce vânzarea-cumpărarea este un contract consensual, proprietatea transferându-se
prin simplul acord de voinţă al părţilor.
Totodată preţul determinat, despre care face vorbire art. 1.772 C. civ. nu este
echivalentul real al titlurilor ci include şi aşa-numitul preţ sau premiu de report, care

68
I. N. Fințescu, Curs de drept comercial, vol.1, 1929, p.421 și urm.; în doctrina recentă, pentru o
trecere în revistă a acestor teorii, St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. 9, Editura Universul
Juridic, 2009, p. 577 și urm.

122
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

este remuneraţia serviciului adus de reportator sau de reportat, în funcţie de


considerentele care au determinat perfectarea contractului.
1.4.4. Contract sui-generis, autonom şi unitar. În plus, toate aceste opinii sunt
criticabile şi prin aceea că privesc reportul în mod mecanicist, ca fiind constituit din
două operaţii distincte: vânzarea pe bani gata a unor titluri şi vânzarea cu termen a
unor titluri de aceeaşi specie. În realitate, chiar dacă executarea contractului cuprinde
două etape distincte, acestea sunt componentele unei operaţiuni contractuale
complexe dar unitare, autonome, cele două vânzări fiind interde¬pendente şi prin
aceasta unite indestructibil într-un singur contract. În termeni proprii pieţei de
capital, putem afirma că cele două transferuri de proprietate rezultate din vânzările
interdependente la care am făcut referire sunt asimilabile unei tranzacţii spot (prima
vânzare) şi unei tranzacţii forward (a doua vânzare), ambele purtând asupra unor
titluri de aceeaşi specie.
Cu alte cuvinte, reportul se caracterizează nu numai prin simultaneitatea celor
două vânzări ci şi prin interdependenţă şi întrepătrunderea lor, caracteristici care le
transformă substanţa juridică şi le conferă o individualitate proprie.
In plus, specificitatea acestui contract este conferită și de poziția juridică a
reportatorului. Acesta nu este doar un cumpărator, în cadrul primei vânzări și un
vânzător, în cadrul celei de-a doua vânzări ci, potrivit legii, asumă și calitatea de
mandatar legal al reportatului întrucât:
- dacă titlurile sau valorile primite în report acordă un drept de opțiune, scadent
pe durata reportului, reportatorul trebuie să exercite acest drept pe seama
reportatului sau, după caz, să vândă dreptul de opţiune în numele şi pe seama
reportatului (art. 1774 C. civ.)
- dacă în timpul reportului urmează a se efectua vărsăminte în contul titlurilor
şi valorilor mobiliare care fac obiectul reportului, reportatorul, pe baza sumelor puse
la dispoziție de reportat, trebuie sa facă aceste vîrsăminte, pe seama reportatului
(art. 1775 C. civ.)
Astfel deși legea reglementează un contract real, valabil încheiat prin transferul
titlurilor de credit sau al valorilor mobiliare date în report, reportatorul se comportă
atât ca un adevărat proprietar al acestora (culegând fructele sau bucurându-se de
drepturile accesorii) cât și ca un mandatar al reportatului, exercitând drepturi
aferente titlurilor sau valorilor mobiliare, pe seama și în numele acestuia.
De aceea, contractul de report trebuie privit ca un contract cu fizionomie
proprie, o construcție juridică sui-generis, cu caracter unitar şi autonom, care se
deosebeşte de vânzarea tradițională prin faptul că reclamă predarea bunurilor şi
operează un dublu transfer de proprietate între aceleaşi persoane, dar la termene
diferite, asupra unor titluri de credit sau valori mobiliare de aceeaşi specie.

123
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

1.5. Efectele contractului de report. Aceste efecte se referă, în principal, la


transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de credit şi la regimul fructelor
civile ale acestora precum şi la obligaţiile ce revin părţilor.
1.5.1. Transferul dreptului de proprietate. Regimul riscurilor şi al
fructelor civile ale titlurilor date în report. Contractul de report este translativ
de proprietate; el cuprinde două operaţii de vânzare şi operează un dublu transfer de
proprietate asupra unor titluri de credit: primul transfer operează între reportat şi
reportator şi se efectuează, pe bani gata, pe data predării titlurilor date în report, iar
al doilea transfer operează între reportator şi reportat, la termenul contractual fixat.
Dacă părţile nu au convenit altfel, riscurile asupra titlurilor date în report se
transmit reportatorului pe data predării lor, care conferă validitate contractului şi
transferă proprietatea de la reportat la reportator. În ceea ce priveşte titlurile ce fac
obiectul celei de-a doua vânzări, dreptul de proprietate şi riscurile aferente se
transferă doar la împlinirea termenului, astfel încât până la acest moment riscurile
aparţin reportatorului, iar după acest moment revin reportatului. Regimul juridic al
riscurilor aferente acestor titluri este guvernat, deci, de regula res perit domino.
În cursul duratei contractului, titlurile de credit pot produce anumite fructe
civile (cum ar fi dobânzi, prime, dividende, bonificaţii etc). Operând un transfer de
proprietate, fructele civile produse de titlurile și valorile date în report (obiectul primei
”vânzări”), scadente în timpul duratei reportului, se cuvin reportatorului, care are
calitatea de proprietar şi dreptul de a culege fructele acestora. Părţile pot conveni ca
drepturile accesorii (fructele civile) aferente titlurilor, cuvenite pe durata reportului
să revină reportatului, derogând astfel de la regula de drept comun. Această
dispoziţie se îndepărtează şi de la modelul italian, care în art. 1531- 1534 C. civ.,
reglementează efectele vânzării titlurilor de credit şi regimul accesoriilor acestora în
sensul că fructele şi accesoriile titlurilor (dobânzi, dividende, drepturi de opţiune,
prime, rambursări de fonduri) revin cumpărătorului. Posibilitatea unei asemenea
derogări subliniază şi mai mult interdependenţa celor două vânzări şi evocă, într-o
formă voalată, fragilitatea şi caracterul temporar al proprietăţii dobândite de
reportator, în calitatea sa de finanţator.
1.5.2. Obligaţiile reportatului
(a) Reportatul trebuie să predea reportatorului titlurile de credit date în report;
predarea trebuie să fie reală, predarea simbolică a acestora neconstituind o
manifestare suficientă pentru validitatea contractului. Această obligaţie nu reprezintă
însă un veritabil efect al contractului, ci o condiţie de validitate a acestuia, întrucât
este imperios reglementată de art. 1.772 alin. (2) C. civ.
b) Reportatul trebuie să achite reportatorului preţul determinat, la termenul
stabilit pentru vânzarea titlurilor de aceeaşi specie; plata acestui preţ va fi simultană
cu predarea titlurilor de aceeaşi specie de către reportator.

124
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

1.5.3. Obligaţiile reportatorului


(a) Reportatorul are obligaţia să achite reportatului preţul convenit pentru
titlurile primite în report; întrucât titlurile sunt date în report „pe bani gata”, plata
acestora se face la semnarea contractului.
(b) Reportatorul trebuie să preia de la reportat titlurile date în report; această
obligaţie este corelativă celei a reportatului de a preda titlurile, fără de care contractul
nu este valid încheiat.
(c) Reportatorul trebuie să predea reportatului, la termen, titluri de credit de
aceeaşi specie; dacă el nu îşi îndeplineşte această obligaţie şi nici reportatul nu oferă
plata lor, această a doua vânzare se consideră rezoluţionată.
(d) Reportatorul trebuie să restituie reportatului fructele civile, dacă părţile au
convenit astfel.
(e) Reportatorul trebuie să exerecite sau să înstrăineze opțiunea aferentă
titlurilor sau valorilor, scadentă pe durata reportului, în condițiile reglementate de
art. 1.774 C. civ.
(f) Reportatorul trebuie să efectueze vărsămintele scadente pe durata
reportului, aferente titlurilor sau valorilor mobiliare date în report, în condițiile art.
1.774 C. civ.
1.6. Încetarea contractului de report. Acesta încetează odată cu
producerea efectelor sale și se lichidează înăuntrul celei de doua zi după scadenţa
stabilită pentru revânzarea şi plata preţului determinat. Cu toate acestea, nimic nu
împiedică părţile să îi prelungească valabilitatea, păstrând condiţiile iniţiale ale
contractului, dar stabilind un alt termen pentru operaţiunea de „revânzare”.
Dacă, însă, ele reînnoiesc reportul asupra unor titluri care diferă prin cantitate,
specie sau preţ, după ce în prealabil s-au făcut plăţile contractuale, atunci se va
considera că părţile au încheiat un alt contract, un contract de report nou (art. 1.776
C. civ.). Interesul distincţiei dintre prelungirea reportului şi reînnoirea sa constă în
faptul că atunci când se încheie un nou contract de report, reportatul trebuie să facă
o nouă predare reală de titluri sau valori mobiliare.

125
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

SECŢIUNEA 2. CONTRACTUL DE CONT CURENT

2.1. Definiţia contractului şi sediul materiei. Potrivit art. 2.171. C. civ.


contractul de cont curent este acela prin care părţile, denumite curentişti, se obligă
să înscrie într-un cont creanţele decurgând din remiteri reciproce, considerându-le
neexigibile şi indisponibile până la închiderea contului.
Codul civil italian, care a constituit o importantă sursă de inspiraţie pentru
reglementarea tradițională a acestui contract, defineşte contul curent, în art. 1823,
ca fiind ”„contractul prin care părţile se obligă să noteze într-un cont creditul derivat
din remizele reciproce, considerându-l neexigibil şi indisponibil până la închiderea
contului”.69
Contractul de cont curent este, deci, în esență, convenția prin care părţile se
înţeleg că, în loc să achite separat şi imediat creanţele lor reciproce, izvorâte din
prestaţiile făcute de una către cealaltă, să țină o evidență comună a acestor și să
realizeze această desocotire (lichidare) la un anumit termen, prin achitarea soldului
de către partea care va fi găsită debitoare.

2.2. Mecanismul contractului. Contractul de cont curent este utilizat


îndeosebi de instituţiile de credit în raporturile cu clienţii lor constanţi dar poate fi
întâlnit şi în practica acelor profesioniști (comercianți) care realizează, între ei,
operaţiuni de comerţ caracterizate prin repetabilitate şi continuitate.
Raţiunea practicării şi reglementării contului curent este aceea a simplificării
mecanismului de plăţi reciproce, datorate de comercianţi şi susceptibile de
compensare. Astfel, să presupunem că, în baza unui raport juridic de vânzare, un
prim comerciant furnizează materie primă unui al doilea comerciant, pentru
necesităţile acestuia de producţie. În baza unui alt raport juridic, distinct sau
accesoriu primului, cel de-al doilea comerciant livrează produse finite primului
comerciant, pentru ca acesta să le desfacă pe piaţă. Dacă aceste livrări nu au caracter
accidental, ci dimpotrivă au un caracter repetitiv, cei doi comercianţi aflându-se în
raporturi comerciale statornice, în temeiul cărora îşi fac prestaţii reciproce, este
convenabil pentru aceştia ca, în loc să-şi stingă creanţele reciproce prin plată, la
scadenţele contractuale stabilite, să se desocotească prin mecanismul contractului de
cont curent. Astfel, la scadenţa contului curent, comerciantul ce se va găsi în poziţia
de debitor va plăti soldul contului celuilalt comerciant, dacă părţile nu vor conveni să
preia acest sold drept o primă remitere într-un nou contract de cont curent.
Părţile contractului se numesc curentişti, denumire ce tinde să sublinieze faptul
că ei au o poziţie identică în contract, până în momentul în care se va produce
lichidarea creanţelor, moment din care vor îmbrăţişa poziţia de creditor şi debitor.

69
Pentru detalii, V. Buonocore (coordonator), Manuale di Diritto Commerciale, Ottava edizzione, Torino,
2007, p. 1058

126
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Pe plan juridic, contul curent dobândeşte existenţă prin convenţia părţilor, iar
pe plan contabil, prin efectuarea primelor depuneri sau înregistrări efectuate de
curentişti în contul curent, numite remiteri (rimese sau remize). Acestea constau în
valorile înscrise în contul curent, reprezentând creanţele reciproce ale curentiştilor şi
care, prin procedeul novaţiei obiective, se transformă în articole contabile de credit
sau debit, care se însumează potrivit regulilor contabilităţii; astfel, creanţele izvorâte
din operaţiuni comerciale diferite îşi pierd individualitatea juridică şi se contopesc în
masa de înregistrări contabile ale contului.
Mecanismul contului curent operează pe baza principiului alternanţei remi-
terilor reciproce, certe şi lichide, remiterea având ca efect transmiterea dreptului de
proprietate asupra creanţelor. Periodic sau la terminarea contractului curentiştii fac
o încheiere a contului, soldul rezultat fiind imediat exigibil şi purtător de dobânzi;
până la încheierea contului, curentiştii au doar o vocaţie de creditor sau debitor.
Lichidarea se realizează printr-un mecanism de reglementare presupunând
compensarea creanţelor şi a datoriilor până la concurenţa lor, rezultând un sold care
defineşte poziţia curentiştilor, unul faţă de celalalt, ca debitor sau creditor, sold care
va fi lichidat de debitor.

2.3. Caracterele contractului. Este, în anumite condiţii, un contract


comercial; este un contract consensual, sinalagmatic, oneros, cu executare
succesivă, intuitu personae, cu caracter accesoriu.
De regulă, contul curent este încheiat în exercițiul unei profesiuni comerciale,
cel puțin una dintre părți avînd calitatea de profesionist. Potrivit prevederilor art.
2.172 alin. (2) C. civ. atunci când contractul este încheiat între profesionişti, se vor
înscrie în cont exclusiv creanţele derivând din exerciţiul activităţii profesionale.
Contractul este esenţialmente oneros, pentru că, în primul rând, urmăreşte să
realizeze un mecanism de desocotire financiară, un mecanism de plăţi eficient iar,
apoi, pentru că are caracter accesoriu unor contracte comerciale, oneroase.
Este un contract consensual, legea necerând o anumită formă pentru
validitatea lui, de unde rezultă că el se încheie prin simplul acord de voinţă; este un
contract sinalagmatic, întrucât ambele părţi se obligă la prestaţii reciproce (alternanţa
remiterilor).
Contractul de cont curent este un contract cu executare succesivă,
caracterizându-se prin alternanţa remiterilor şi prin succesiunea înscrierii lor în contul
curent.
Este un contract intuitu personae, întrucât porneşte de la premiza că între cei
doi curentiști există raporturi comerciale de durată, din care se nasc creanţe
reciproce, certe şi lichide; o asemenea situaţie juridică arată că nu orice persoane se
pot califica pentru calitatea de curentist.

127
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Este un contract accesoriu, urmând să reglementeze desocotirea unor


parteneri de afaceri, care desfăşoară operaţiuni comerciale cu caracter repetitiv şi de
durată, care constituie obiectul unor raporturi juridice principale.

2.4. Funcţiile contractului


2.4.1. Funcţia de creditare reciprocă. Fiind un instrument juridic menit să
permită amânarea plăţii soldului creanţelor reciproce până la o anumită scadenţă,
contul curent are, esenţialmente, o funcţie de credit reciproc; prin mecanismul de
reglementare al contractului, fiecare curentist renunţă la posibilitatea realizării
creanţei sale la termenul prevăzut în raportul juridic fundamental, amânând lichi-
darea creanţelor proprii la un anumit termen. Astfel curentiştii îşi acordă un credit
reciproc.
2.4.2. Funcţia de reglementare a creanţelor. O altă funcţie a contului
curent este aceea de reglementare a creanţelor reciproce ale curentiştilor – contractul
constituie un mecanism complex de stingere a obligaţiilor de plată prin fuzionarea
creanţelor şi datoriilor reciproce într-un sold final şi imediat exigibil. Creanţele,
respectiv remiterile, se consideră intrate în cont, sub acest aspect, numai atunci când
au devenit certe, lichide şi exigibile.
2.4.3. Funcţia de garanţie. În fine, contractul are o funcţie de garanţie –
creanţele fiecărei părţi, transformându-se în articole de credit şi debit, acestea se
garantează reciproc, în sensul că creanţele dintr-un articol servesc drept garanţie a
datoriilor din alt articol, chiar din momentul naşterii creanţei. Cu alte cuvinte,
acordându-şi reciproc credit, ambii curentişti sunt garantaţi în limitele creditului
acordat de cealaltă parte. În final, singurul risc asumat este acela al creditorului
soldului contului curent.

2.5. Natura juridică a contractului. Din perspectiva naturii sale juridice,


contul curent a fost calificat ca fiind fie un act de administrare extraordinară a
patrimoniului curentiştilor, fie un contract normativ. Prima calificare priveşte contul
curent ca un act de administrare, cu caracter extraordinar, întrucât impune părţilor
să includă în mecanismul său toate creanţele reciproce, certe şi lichide, acestea
devenind indisponibile şi nexigibile ca drepturi de creanţă singulare, transferând în
schimb, exigibilitatea lor asupra soldului contului. Calificarea de contract normativ
are în vedere vocaţia contului curent de a reglementa conduita viitoare a părţilor şi
modul de funcţionare a mecanismului de reglementare a creanţelor reciproce ale
curentiştilor, fără ca el să dea naştere imediată unor obligaţii sau drepturi ale
curentiştilor.
Ambele calificări, interesante, nu epuizează însă complexitatea naturii juridice
a acestui contract. De aceea, pentru a contura natura juridică a contractului de cont
curent, trebuie să relevăm că acesta reprezintă o creaţie a dreptului comercial, un

128
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

mecanism juridic complex, care implică diverse operaţiuni juridice – novaţia,


compensaţia, transferul dreptului de proprietate, plata – şi a cărui specificitate constă
în transformarea unor creanţe, certe şi lichide, în articole de cont neexigibile şi
indisponibile, a căror lichidare se face la scadenţă sau la închiderea contului. Din acest
punct de vedere, contractul de cont curent este un contract sui generis. Din
perspectiva practicii, contractul de cont curent se prezintă ca un contract eminamente
comercial, în prezent nefiind utilizat decât în materia comercială, mai exact în
activitatea bancară.

2.6. Distincţii faţă de alte contracte.


2.6.1. Contractul de cont bancar curent. Contul bancar curent este utilizat
pentru administrarea depozitelor bancare, ale creditelor bancare sau ale oricăror alte
operațiuni bancare (art. 2.184 C. civ).
Contul curent este caracterizat prin reciprocitatea remiterilor, cu consecinţa că
ambele părţi întrunesc, simultan şi alternativ, atât calitatea de creditor cât şi pe cea
de debitor, de abia la încheierea contului fiind desemnat debitorul soldului. În cazul
contului curent bancar, remiterile sunt unilaterale (doar una dintre părţi face remiteri
celeilalte) iar creditorul şi debitorul sunt cunoscuţi de la începutul executării
contractului. Creditorul este titularul contului (deponentul sau clientul instituției de
credit) și acesta poate să dispună în orice moment de soldul creditor al contului, cu
respectarea termenului de preaviz, dacă acesta a fost convenit de părţi.
Pe de altă parte, contului curent îi este proprie reciprocitatea creditului, în
sensul că ambele părţi îşi acordă credit în limita remiterilor alternative şi reciproce,
în timp ce contului bancar curent îi este specifică unilateralitatea creditului. În fine,
la contul curent remiterile sunt facultative şi alternative în timp ce la deschiderea de
credit în cont curent remiterile debitorului sunt obligatorii.
În fapt, aşa cum jurisprudenţa a constatat, contractul de deschidere de credit
în cont curent doar îmbracă „haina contabilă” a contului curent, ceea ce nu poate
duce la confuzia substanţei juridice diferite a acestor contracte.
2.6.2. Contractul de depozit de fonduri. Prin constituirea unui depozit de
fonduri la o instituţie de credit, aceasta dobândeşte proprietatea asupra sumelor de
bani depuse şi este obligată să restituie aceeaşi cantitate monetară, de aceeaşi
specie, la termenul convenit - art. 2.191 alin. (1) C. civ.
La contul curent, potrivit dispoziţiilor art. 2.171. C. civ.., compensarea
reciprocă între părţi şi între diversele articole de cont se face numai la încheierea
socotelilor, debitorul urmând a plăti diferenţa; la contractul de depozit de fonduri,
compensarea se produce în momentul fiecărei înregistrări în cont. De asemenea, în
timp ce la contul curent poziţia de creditor sau debitor este incertă până la încheierea
contului, la depozitul de fonduri poziţia de creditor sau debitor e cunoscută tot timpul.

129
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

2.7. Efectele principale ale contractului de cont curent


2.7.1. Transferul dreptului de proprietate asupra valorii transmise în contul
primitorului. Acest transfer operează prin înscrierea în cont a remiterii. Intrarea în
cont a creanţelor produce un efect de plată, cu condiţia ca acestea să fie certe, lichide
şi exigibile (art. 2.173 C. civ.). Efectele de comerţ sau alte titluri de credit se vor
înscrie în contul curent sub rezerva încasării (art. 2.177 C.civ.).
2.7.2. Novaţia obiectivă. Obligaţia iniţială (dreptul de creanţă sau datoria) se
stinge şi este înlocuită cu o nouă obligaţie, al cărei temei este contractul de cont
curent (art. 2.173 C. civ.). Obligațiile născute din remiteri anterioare se novează dar
garanțiile reale sau personale aferente acestor creanțe stinse rămân în ființă și vor
putea fi exercitate asupra soldului creditor, la încheierea contului (art. 2.176 C. civ).
Creanţa veche se transformă într-un articol de cont; creanţa care se naşte este
o creanţă cu termen care poate fi executată numai asupra soldului, la încheierea
contractului.
2.7.3. Indivizibilitatea, neexigiblilitatea şi indisponibilitatea remiterilor. Valorile
înscrise în cont îşi pierd individualitatea, se depersonifică, se contopesc în ansamblul
înregistrărilor contabile din cadrul articolului de cont respectiv (credit sau debit); în
consecinţă până la încheierea contului nu există creanţă/datorie şi nici
creditor/debitor iar urmărirea în justiţie se poate face numai pentru soldul creditor,
rezultat în urma încheierii contului.
În consecinţă, creanţele individuale exigibile devin, prin remitere, un articol
sau o poziţie contabilă neexigibilă şi indisponibilă.
Cu toate acestea, înscrierea unei creanţe în cont curent nu împiedică exerciţiul
acţiunilor şi excepţiilor referitoare la validitatea actelor sau operaţiunilor care au dat
loc remiterilor; dacă un asemenea act sau operaţiune este nulă, anulată, reziliată sau
rezolvită, înscrierea remiterilor efectuate în temeiul acestora este stornată. [art.
2.175 alin. (1) C. civ.]
2.7.4. Compensaţia creanţelor şi datoriilor reciproce ale corentiştilor operează
la încheierea contului curent, până la concurenţa debitului şi creditului (art. 2.173 C.
civ.); urmare acestei compensaţii se naşte un sold creditor, exigibil, purtător de
dobânzi.
2.7.5. Curgerea dobânzilor. Acestea curg de drept pentru sumele înscrise în
contul curent, în debitul primitorului, de la data înscrierii operaţiunii până la
încheierea contului. Dobânzile datorate sunt cele convenite sau, în lipsă, cele legale
şi se socotesc pe zile. De la data lichidării curge dobânda pentru soldul rezultat,
indiferent că a fost raportat ca articol nou într-un alt cont curent sau a rămas ca o
creanţă definitivă după încheierea contului.
2.7.6. Dreptul la comision şi alte cheltuieli. Existenţa contului curent nu
exclude drepturile de comision şi plata cheltuielilor pentru operaţiunile înscrise în

130
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

contul curent (art. 2.174 C. civ.). Acestea pot fi comisioanele băncii, cheltuieli de
poştă, taxe vamale; şi pentru acestea curg dobânzi.

2.8. Încheierea contului curent. Încheierea periodică a contului se produce,


prin convenţia părţilor, în cursul executării contractului, pentru ca părţile să poată
cunoaşte valoarea soldului şi care dintre ele se află în poziţie creditoare. Ca urmare
a încheierii contractului, sumele înscrise încetează să mai producă dobânzi; soldul
rezultat se înregistrează ca prim articol pentru perioada următoare şi va fi purtător
de dobânzi.
Încheierea definitivă a contului curent se produce la încetarea contractului, la
data convenită de părţi. Soldul astfel obţinut este rezultatul final al diferenţei dintre
articolele de credit şi debit înscrise în cont şi produce dobânzi de la data lichidării
contului.
La încheierea contului fiecare parte transmite celeilalte un extras de cont cu
înregistrările făcute şi soldul rezultat. Dacă nu este contestat, în termenul stabilit,
soldul este considerat aprobat și devine imediat exigibil, poate fi urmărit silit de
creditor sau poate fi oprit de creditorii acestuia. Dacă părţile nu se înţeleg, lichidarea
se face pe cale judecătorească.

2.9. Încetarea contractului de cont curent. Cauzele de încetare a


contractului de cont curent sunt enumerate în art. 2.183 C. civ. şi sunt împărţite în
cauze de încetare de drept şi cauze de încetare prin convenția părților.
Fiind un contract intuitu personae legea stabileşte că acest contract încetează
de drept la expirarea termenului convenit de părţi. De asemenea, atunci când este
încheiat pe durată nedeterminată, el încetează prin denunţarea lui de către oricare
dintre părţi.
In fine, în caz de incapacitate, insolvenţă sau moarte, oricare dintre curentişti,
reprezentantul incapabilului sau moştenitorul poate denunţa contractul înştiinţând
cealaltă parte cu 15 zile înainte (art. 2.183 C. civ).
La expirarea termenului convenit, articolele de cont încetează să mai producă
dobânzi, acestea urmând a fi calculate numai asupra soldului creditor. Denunţarea
contractului deşi, în principiu, poate surveni oricând, ar urma să ţină cont de
scadenţele periodice stabilite în contract.

131
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

SECŢIUNEA 3. CONTRACTUL DE ASOCIERE


ÎN PARTICIPAŢIE

3.1. Sediul materiei. Contractul de asociere în participaţie este reglementat


de art. 1.949 și urm. C. civ.

3.2. Noţiune, distincţii, clasificare, părţi, avantaje. Potrivit definiţiei sale


legale (art. 1.949 C. civ.), contractul de asociere în participaţie este contractul prin
care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participaţie la beneficiile şi
pierderile uneia sau mai multor operaţiuni pe care le întreprinde. Definiția este
imperfectă, prezentând contractul ca unul unilateral (în care doar o parte își asumă
obligații – art. 1.171 C. civ.)) în timp ce, în realitate, participația este oferită în
schimbul contraprestației celeilalte părți – bunurile aduse în asociere (inclusiv un
aport în numerar).
Asocierea în participaţie se prezintă ca o structură asociativă, lipsită de
personalitate juridică şi ferită de rigorile publicităţii, prin care un comerciant (atunci
când contractul este utilizat în cursul exploatării unei întreprinderi) oferă unuia sau
mai multor terţi posibilitatea de a participa la beneficiile şi pierderile unui comerţ;
chiar dacă textul 1.949 C. civ. nu conţine prevederi exprese în acest sens, este
evident că acordarea unei asemenea participaţii se face în schimbul unui aport care
poate fi în numerar, în natură sau chiar în industrie, aport evocat în art. 1.952 C. civ.
Asocierea în participaţie poate să fie privită dintr-o dublă perspectivă:
- ca o entitate sau formă asociativă lipsită de perso-nalitate juridică;
- ca un contract, un instrument juridic prin care ia naştere asocierea în
participaţie şi care reglementează organizarea şi funcţionarea acesteia.
Ea poate fi studiată atât ca structură asociativă cât şi ca un contract; întrucât
existenţa asocierii în participaţie este dependentă de încheierea, executarea sau
încetarea contractului prin care este constituită, am optat pentru studierea acestei
instituţii a dreptului comercial ca instrument juridic contractual.
3.2.1. Asocierea în participaţie şi societatea comercială, reglementată de Legea
nr. 31/1990. Asocierea în participaţie prezintă o serie de elemente de similitudine cu
societatea comercială, motiv pentru care a şi fost considerată drept o formă improprie
de societate comercială:
- amândouă se constituie printr-un act constitutiv încheiat în formă scrisă,
exprimând voinţa părţilor de a se asocia;
- prezenţa affectio societatis, elementul intenţional manifestat în voinţa părţilor
de a conlucra, în scopul obţinerii unui profit şi distribuirii lui între asociaţi;
- natura comercială comună, derivată atât din obiectul de activitate al
asociaţiei cât şi din cauza contractului (scopul urmărit): obţinerea şi distribuirea
profitului;

132
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Principalele diferenţe care separă societatea comercială de asocierea în


participaţie sunt următoarele:
- societatea comercială este dotată cu personalitate juridică, în timp ce
asocierea în participaţie nu beneficiază de personalitate juridică;
- spre deosebire de societatea comercială, care are un patrimoniu autonom şi
distinct de cel al asociaţilor, în asocierea în participaţie „se relevă numai imixtiunea
unui bun al asociatului în fondul asociantului, fără ca să rezulte un fond comun”70;
- în timp ce societatea comercială are o obligaţie legală de publicitate a actelor
şi faptelor prevăzute de lege, asocierea în participaţie este scutită de obligaţia de
publicitate, având un caracter ocult.
3.2.2. Clasificarea formelor de asociere în participaţie. Asocierea în participaţie
poate fi clasificată, din perspectiva complexităţii sale, în următoarele forme:
- asocierea încheiată pentru realizarea unei singure afaceri comerciale şi care
prezintă un caracter ocazional, cu un grad redus de integrare patrimonială.
- asocierea încheiată pentru realizarea mai multor operaţiuni comerciale, de
regulă de acelaşi gen, caracterizată prin repetiţie, constanţă şi continuitate; o
asemenea asociaţie permite asociatului să aibă acces la registrele şi contul de profit
şi pierderi ale comerciantului care evidenţiază ansamblul acestor operaţiuni;
- asocierea prin care comerciantul oferă o participaţie la întregul său comerţ şi
care este o structură asociativă caracterizată prin stabilitate şi integrare organi-
zatorică şi funcţională; asociaţii au dreptul de a solicita comunicarea registrelor de
comerţ şi de a controla situaţiile financiare reflectând rezultatele comerţului
comerciantului asociat.
3.2.3. Părţile contractului. Acestea pot fi privite din puncte de vedere diferite:
(a) În raport de poziţia lor contractuală, părţile contractului (sau asociaţii) sunt
următoarele:
- partea sau asociatul care oferă o participaţie în beneficiile şi pierderile
comerţului său şi care este, de regulă, un comerciant persoană fizică sau o societate
comercială;
- partea sau asociatul care, în schimbul unui aport adus asociaţiei, beneficiază
de o participaţie în exerciţiul comercial al celeilalte părţi.
(b) Dintr-o altă perspectivă, respectiv a percepţiei lor de către terţi, părţile
contractului de asociaţie în participaţie sunt:
- asociatul gerant, făţis sau activ, numit şi asociant, cel care reprezintă
asocierea în relaţiile cu terţii, încheind acte juridice în nume propriu dar pe seama
asociaţiei în participaţie; de regulă, este asociatul care oferă o participaţie la
beneficiile şi pierderile comerţului său;

70
Trib. Ilfov II com, sent. 22 din 15 Ianuarie 1938, publicată în Pandectele Române 1938, III, 173,
citată în Codul Comercial Adnotat, 1944, reeditare 1994, Editura Tribuna Craiova.

133
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

- asociatul ocult sau pasiv, numit şi asociatul „tăcut”, 71 cel care nu intră în
relaţii cu terţii, fiind practic necunoscut acestora şi care de regulă este asociatul care
beneficiază de o participaţie la comerţul asociatului gerant. Codul comercial abrogat,
referindu-se la acești din urmă asociaţii, îi numeşte şi participanţi (art. 254 C. com).
3.2.4. Avantajele asocierii în participaţie. Contractul de asociere în participaţie
prezintă o serie de avantaje pentru ambele părţi. Este un instrument juridic suplu şi
eficient, care permite constituirea unei structuri asociative, fără a parcurge
formalităţile constituirii unei societăţi comerciale şi fără a dobândi personalitate
juridică. Astfel, această structură se naşte, funcţionează şi îşi încetează existenţa cu
un minimum de forme. Ea permite comercianţilor să atragă resurse de pe piaţă, în
scopul rentabilizării activităţii lor şi/sau al realizării unor proiecte comerciale mai
ample, fără a efectua eforturile financiare pe care le presupune un credit sau altă
modalitate de finanţare externă; în acelaşi timp, ceilalţi participanţi efectuează un
plasament financiar sau îşi pun în valoare anumite active, cu oportunitatea de a
obţine un câştig superior unui plasament bancar.
În fine, reglementarea sumară a asociaţiei în participaţie constituie, până la
urmă, un avantaj: cu excepţia cerinței constatării contractului prin înscris, ad
probaționem, legiuitorul lasă o deplină libertate asociaţilor cu privire la forma,
întinderea şi condiţiunile asocierii (art. 1.954 C. civ.).
Contractul de asociere în participaţie a fost, într-o primă perioadă de tranziţie
spre economia de piaţă, principalul instrument juridic prin care fostele unităţi
economice de stat, devenite societăţi comerciale, au putut să coopereze cu
întreprinzători privaţi, pentru a-şi pune în valoare activele neutilizate. Este drept însă
că uneori el a acoperit raporturi juridice de altă natură, pe care asociaţii fie nu erau
abilitaţi să le încheie, în lipsa unei licitaţii publice (închirieri sau locaţii de gestiune),
fie nu erau autorizaţi să le contracteze (credite şi alte operaţiuni ţinând de activitatea
bancară).

3.3. Trăsături juridice. Contractul de asociaţie în participaţie este un contract


sinalagmatic, plurilateral, oneros, comutativ, consensual şi, de regulă, cu executare
succesivă. De asemenea, contractul are caracter intuitu personae şi ocult.
Contractul este sinalagmatic, ambele părţi obligându-se reciproc, una să
acorde o participare la comerţul său iar alta să aducă un aport; prestaţia uneia este
cauza prestaţiei celeilalte părţi, ambele subsumate urmăririi profitului.
Contractul este plurilateral, întrucât în el sunt implicaţi doi sau mai mulţi
asociaţi, conlucrând împreună dar urmărind fiecare un interes propriu.

71
In dreptul german, această asociere se numește Stillegesellschaft (asociere tăcută), întrucât nu este
cunoscută terților.

134
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Contractul este oneros, ambele părţi urmărind obţinerea unui câştig, constând
în beneficiile unor operaţiuni comerciale, pe care să le distribuie potrivit convenţiei
lor.
Contractul este comutativ, drepturile şi obligaţiile părţilor fiind determinate
precis, inclusiv sub aspectul întinderii lor. Faptul că în urma concretizării operaţiu-
nilor comerciale în cadrul asociaţiei pot apare şi pierderi, nu numai beneficii, nu
înseamnă că acest contract se transformă într-unul aleatoriu. Astfel, participarea la
beneficiile şi pierderile comerciantului este determinată prin raportare la aportul
adus; dacă părţile nu au stabilit nimic în acest sens, se prezumă că părţile au adus o
contribuţie egală şi se împarte profitul în mod egal la numărul de asociaţi.Potrivit
prevederilor art. 1.953 alin. (5) C. civ., orice clauză care stabileşte un nivel minim
garantat de beneficii pentru unul sau unii dintre asociaţi este considerată nescrisă.
Contractul este consensual, forma scrisă fiind cerută, de prevederile art. 1.950,
ad probationem şi nu ad validitatem.
Cu excepţia cazului când comerciantul oferă asociatului său o participaţie la
beneficiile şi pierderile unei singure operaţiuni de comerţ, situaţie când se prezintă
ca un contract cu executare imediată, contractul este unul cu executare succesivă,
durata fiind un element structural şi esenţial al oricărei asocieri.
Contractul are caracter intuitu personae, fiind încheiat în considerarea
calităţilor şi aptitudinilor personale ale asociaţilor.
În fine, doctrina comercială şi jurisprudenţa au remarcat că acest contract are
un caracter ocult, în sensul că el nu este cunoscut terţilor, care nu au reprezentarea
că ar contracta cu o structură asociativă ci doar cu asociatul care reprezintă asociaţia
în participaţie. În acelaşi sens, asociaţii despre a căror implicare în asociaţie terţii nu
au cunoştinţă, au fost denumiţi şi asociaţi oculţi sau ascunşi, spre deosebire de
asociaţii cu care terţii contractează şi care sunt denumiţi şi asociaţi făţişi.

3.4. Condiţii de validitate


3.4.1. Capacitatea părţilor este cea cerută de lege pentru a contracta. Este de
remarcat că, de regulă, asociatul gerant, cel care acordă o participaţie la beneficiile
şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni comerciale sau chiar a întregului său
comerţ, este un profesionist - comerciant persoană fizică sau o societate comercială.
În ceea ce priveşte calitatea profesională a asociatului ocult, legea nu stabileşte
nici o restricţie; rezultă că acesta poate fi orice persoană, comerciant sau
necomerciant, persoană fizică sau juridică, cetăţean român sau străin.
3.4.2. Consimţământul părţilor se exprimă prin încheierea unui înscris. Potrivit
prevederilor art. 1.950 C. civ., asociaţiunile în participaţie sunt scutite de formalităţile
(de formă şi publicitate) prevăzute pentru societăţi, dar ele trebuie să fie probate prin
act scris. Aceasta înseamnă, ca regulă, că părţile vor încheia contractul în formă
scrisă, pentru a putea dovedi raportul juridic de asociere. Este însă la fel de adevărat

135
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

că asocierea în participaţie va putea fi dovedită şi prin alte acte scrise, cum ar fi


decontările dintre părţi, contrasemnarea situaţiilor financiare ale comerciantului şi
altele asemenea.
În ceea ce-i priveşte pe terţi, aceştia vor putea să dovedească existenţa
asociaţiei cu toate mijloacele de probă admise, fără ca asociaţii să le poată opune
lipsa înscrisului.
3.4.3. Obiectul contractului, constând în prestaţiile la care se obligă părţile,
este acela de a permite asociatului ocult participarea la beneficiilor şi pierderile unor
operaţiuni, în schimbul unui aport adus în asociaţie. Această participare se poate
concretiza în dreptul asociaţilor de a-şi apropria o cotă parte din beneficul obţinut sau
în obligaţia lor de a suporta pierderile ocazionate de comerţul desfăşurat în asociaţie.
3.5. Mecanismul şi natura juridică a contractului de asociaţie în participaţie. Un
exemplu des întâlnit în practică ne va ajuta să înţelegem mai uşor mecanismul unui
asemenea contract: un comerciant care stăpâneşte un activ a cărui eficienţă
comercială este redusă (o hală industrială, o structură de vânzare, un utilaj industrial)
oferă unui terţ o participaţie în operaţiunile de exploatare comercială a acestui activ,
urmând ca asociatul ocult să aducă un aport în numerar sau în natură (echipamente
şi utilaje) sau chiar un aport în industrie – managementul afacerii sau desfacerea pe
piaţă a unor produse sau servicii.
Tot astfel, un profesionist care are nevoie de finanțare pentru exploatarea
întreprinderii sale oferă unui terț o participaație la operațiunile ce le întreprinde, ân
schimbul unui aport în numerar.
Potrivit prevederilor art. 1.952 C. civ., asociații rămân, de regulă, proprietarii
bunurilor puse la dispoziția asocierii. Ei pot însă conveni fie ca aceste bunuri să devină
proprietate comuna, fie ca ele să treacă în proprietatea asociatului făţiş (pentru ca
acesta să poată să le fructifice în cadrul comerţului său, dispunând de ele în interesul
asociaţiei), urmând a redobândi proprietatea la incetarea asocierii.
Reprezentarea asociaţiei se face numai de asociatul făţiş (care de regulă este
comerciantul). În relaţiile cu terţii, neavând personalitate juridică, asocierea nu
constituie o persoană distinctă de cea a asociaţilor (art. 1.951 C. civ.). Cu alte
cuvinte, pentru terţi, asocierea nu există, ei încheind contracte prin care se obligă
sau dobândesc drepturi numai în raport cu cel care a contractat cu ei – asociatul făţiş,
asociatul gerant.
Doctrina juridică şi jurisprudenţa au tratat asocierea în participaţie ca o
societate comercială fără personalitate juridică; această concepție a fost preluată și
în noul cod civil. In consecinţă, asocierea în participație nu are un patrimoniu propriu;
tot astfel, neavând fiinţă juridică proprie, asocierea este lipsită de elementele de
identificare ale persoanei juridice: firmă, emblemă, sediu, naţionalitate.
În ceea ce priveşte natura contractului, aceasta este, de regulă, comercială,
concluzie desprinsă și din ”indiciul” strecurat de legiuitor în definiția contractului (care

136
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

vizează ”operațiunile pe care le întreprinde” cel ce acordă participația), indiciu care


trimite la exploatarea unui întreprinderi.

3.6. Obligaţiile şi drepturile părţilor. Acestea sunt fie expres prevăzute de


lege, fie sugerate sau deduse din doctrina de specialitate şi jurisprudenţa în materie
de asociaţie în participaţie.
3.6.1. Obligaţiile şi drepturile asociatului gerant
3.6.1.1. Gerantul trebuie să administreze afacerile asociaţiei cu diligenţa unui
bun profesionist. Fiind însărcinat cu administrarea afacerilor asociaţiei şi a bunurilor
aduse de asociaţi, gerantul trebuie să le trateze cu aceeaşi diligenţă cu care îşi
tratează afacerile şi bunurile proprii. Această administrare implică, pe lângă
activitatea de gestiune patrimonială, şi pe cea de reprezentare faţă de terţi, cu care
gerantul contractează în nume propriu, dar pe seama asociaţiei în participaţie.
3.6.1.2. Gerantul trebuie să ţină evidenţa financiară şi contabilă a afacerilor
desfăşurate în participaţie. Dacă obiectul participaţiei îl constituie o singură
operaţiune sau mai multe operaţiuni comerciale, gerantul trebuie să le evidenţieze
distinct, pentru a le putea separa de restul comerţului său. El va derula aceste
operaţiuni prin conturi sau subconturi distincte şi le va evidenţia distinct în situaţiile
financiare.
Potrivit reglementărilor contabile privind situațiile financiare, cheltuielile şi
veniturile determinate de operaţiunile asocierilor în participaţie se contabilizează
distinct de către unul din asociaţi, conform prevederilor contractului de asociere.
Gerantul trebuie să dea socoteală celorlalţi asociaţi cu privire la bunurile aduse de
aceştia în asociaţie precum şi de beneficiile şi pierderile comerţului efectuat în
participaţie. Această din urmă obligaţie se realizează prin prezentarea periodică a
rezultatelor comerţului realizat în participaţie şi prin distribuirea eventualelor
beneficii, pe baza situaţiilor financiare.
3.6.2. Obligaţiile şi drepturile asociaţilor pasivi (oculţi)
3.6.2.1. Asociaţii pasivi au obligaţia de a aduce o contribuţie în cadrul asocia-
ţiei, constând într-un aport în numerar, în natură sau în industrie. În raport de acest
aport se determină şi proporţia participării lor la beneficiile şi pierderile aso¬ciaţiei.
De principiu, dreptul de proprietate asupra bunurilor aduse în participaţie se
păstrează. În consecinţă, în lipsa unei convenții contrare, acestea nu intră în
patrimoniul gerantului, acesta având doar un drept de administrare asupra lor.
Dacă bunurile devin proprietate comună sau dacă ele se traansmit în
proprietatea asocietului gerant, asociaţii pot să convină ca, la încetarea contractului,
bunurile aduse în asociaţie să li se restituie în natură. Dacă acest lucru nu se poate
face, atunci asociaţii sunt îndreptăţiţi să li se repare daunele suferite. Această
obligaţie aparţine gerantului, atunci când restituirea nu se poate face din culpa sa şi
asociaţiei, în celelalte cazuri; în această din urmă situaţie, daunele cuvenite

137
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

asociaţilor respectivi se vor deduce din rezultatele operaţiunilor comerciale derulate


în participaţie.
3.6.2.2. Asociaţii pasivi au un drept de control asupra situaţiilor financiare ale
gerantului, care evidenţiază beneficiile şi pierderile comerţului efectuat în participaţie.
3.6.2.3. Potrivit dispoziţiilor contractului şi în proporţia stabilită, asociaţii pasivi
au obligaţia de a suporta partea ce le revine din pierderi şi au dreptul de a cere să li
se repartizeze cota de beneficii ce le revine.

3.7 Raporturile asociaților cu terții.


Asocierea în participație nu constituie față de terți o persoană distinctă de
persoana asociaților. În consecință, terțul nu are niciun drept față de asociere și nu
se obligă decât față de asociatul cu care a contractat, care se angajează în nume
propriu, chiar dacă acționează pe contul asocierii (art. 1.953 C. civ.).
Cu toate acestea, toți asociații sunt ținuți solidar și nelimitat și pot exercita
toate drepturile decurgând din contractele încheiate de oricare dintre ei. În schimb,
terțul este ținut numao față de asociatul cu care a contractat, cu excepþia cazului în
care acesta din urmã a declarat calitatea sa de reprezentant al asocierii, la momentul
încheierii actului.

3.8. Încetarea contractului. Contractul poate înceta prin expirarea duratei


pentru care părţile au convenit asocierea în participaţie, prin denunţarea lui de către
oricare dintre părţi, atunci când este încheiat pe durată nelimitată în timp şi prin
rezoluţiune sau, după caz, reziliere.
Fiind un contract intuitu personae, asocierea în participaţie încetează şi prin
moartea, falimentul, lichidarea sau punerea sub interdicţie a asociatului gerant.

CAPITOLUL V. ALTE CONTRACTE UTILIZATE DE


PROFESIONIȘTI/COMERCIANȚI
REGLEMENTATE DE LEGI SPECIALE

SECŢIUNEA 1. CONTRACTUL DE LEASING

1. Noţiune, subiecţi, caractere juridice


Noţiunea de leasing poate fi utilizată în două accepţiuni:
Într-o primă accepţiune, mai largă, prin leasing înţelegem un mecanism
contractual complex, integrând mai multe raporturi juridice, prin care o entitate

138
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

juridică specializată (numită locator/utilizator) cumpără, la solicitarea clientului său,


unele bunuri de la un terţ furnizor, a căror folosinţă şi posesie le transmite acestui
client (numit utilizator), obligându-se să respecte opţiunea utilizatorului de a cumpăra
bunurile la finele contractului, de a le restitui ori de a solicita prelungirea contractului.
Într-o altă accepţiune, restrânsă, oferită de prevederile art. 1 alin. (1) din
Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de
leasing, leasing-ul este acel contract prin care o parte, denumită locator/finanţator,
transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui
proprietar este, celeilalte părţi, denumită locatar/utilizator, la solicitarea acesteia,
contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârşitul perioadei de
leasing, locatorul/finanţatorul se obligă să respecte dreptul de opţiune al
locatarului/utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori
de a înceta raporturile contractuale.
În realitate, leasingul cunoaşte două forme (leasing financiar şi leasing opera-
ţional), al căror regim juridic şi fiscal este foarte diferit; astfel cum vom vedea în
continuare, definiţiile de mai sus nu se aplică întru totul niciuneia dintre forme.
Sediul materiei îl constituie prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 51/1997,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare (denumită, în continuare,
Ordonanţa).

2. Părţile mecanismului de leasing. În mecanismul leasing-ului, ca


opera¬ţiune comercială structurată în mai multe raporturi juridice distincte, sunt
implicate următoarele persoane:
- locatorul/finanţatorul, care este locatorul bunului şi/sau finanţatorul operaţiu-
nii, o entitate juridică specializată, persoană juridică română sau străină, organizată
ca instituţie financiară nebancară, în condiţiile Legii nr. 93/2009 privind instituţiile
financiare nebancare; în raport de natura operaţiunilor de leasing ce constituie
obiectul lor de activitate, societăţile de leasing sunt societăţi de leasing generale,
societăţi integrate sau societăţi imobiliare pentru comerţ şi industrie, care trebuie să
aibă un capital social minim de 200.000 euro sau echivalentul în lei al acestei sume.
În literatura juridică s-a făcut distincţie între noţiunile de locator şi finanţator,
locatorul fiind considerat cel care nu îşi procură bunul dat în leasing de la un terţ
furnizor (mecanismul de leasing fiind limitat la bipolaritatea locator-locatar, fără
intervenţia unui terţ furnizor) iar finanţatorul fiind cel care se impune în mod real
între furnizorul bunului şi utilizator, cumpărând bunul şi transmiţând folosinţa
utilizatorului.
- locatarul/utilizatorul, care este locatarul sau beneficiarul bunului, care poate
fi orice persoană fizică sau juridică, română sau străină.
- furnizorul, care poate fi constructorul, producătorul sau fabricantul lucrului
ori un intermediar (agent de distribuţie, concesionar etc.);

139
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

În contractul de leasing propriu-zis, intervin numai primele două părţi


menţionate mai sus.

3. Trăsături juridice. Contractul de leasing este un contract comercial,


oneros, sinalagmatic, comutativ, consensual, cu executare succesivă. El constituie
titlu executiv.
Contractul de leasing este un contract comercial, întrucât reprezintă o opera-
ţiune de interpunere în circulaţia mărfurilor şi valorilor, realizată cu scop specu-lativ,
în considerarea unui profit; privit astfel, contractul de leasing este un act de comerţ
obiectiv. El poate fi însă privit şi ca un act de comerţ subiectiv, întrucât
locatorul/finanţatorul este, în mod obligatoriu, o persoană juridică, română sau
străină, care are calitatea de comerciant, astfel încât operaţiunile juridice ale acestora
beneficiază de prezumţia de comercialitate instituită de prevederile art. 4 C. com.
Contractul este oneros, nu numai ca o consecinţă a caracterului său comercial
dar şi pentru că fiecare parte urmăreşte să obţină, prin executarea contractului, un
câştig: folosinţa bunului (pentru locatar/utilizator) sau ratele de leasing, pentru
locator/finanţator.
Contractul de leasing este sinalagmatic sau bilateral, pentru că generează
obli¬gaţii, cu caracter interdependent, pentru ambele părţi. Contractul este
comutativ, pentru că întinderea prestaţiilor părţilor este precis determinată de
acestea, încă de la încheierea contractului. Este adevărat că aceste caractere –
sinalagmatic şi comutativ – nu sunt prezente în forma lor perfectă, întrucât, de
exemplu, ca o abatere de la caracterul sinalagmatic, excepţia de neexecutare a
contractului nu poate fi invocată de locatar, în cazul în care bunul ce constituie
obiectul material al leasingului nu îi este pus la dispoziţie (art. 14 din Ordonanţă) iar
modul de finali¬zare a contractului (vânzare, prelungire, desfiinţare) rămâne o
opţiune individuală a utilizatorului, ceea ce aruncă o umbră de nesiguranţă, în ceea
ce-l priveşte pe locator/finanţator, asupra destinului acestui contract.
Contractul este consensual, deşi legea cere pentru acesta forma scrisă;
această formă nu reprezintă însă o condiţie de validitate, ci una ad probationem.
Contrac¬tul de leasing are un caracter intuitu personae în ceea ce priveşte persoana
locata¬rului/utilizatorului; locatorul/finanţatorul va putea însă înstrăina, fără
restricţii, proprietatea bunului, către alt finanţator, cedentul rămânând răspunzător
în calitate de garant.
În raport de faptul că legiuitorul reglementează, de manieră imperativă, conţi-
nutul minimal al contractului de leasing şi consacră o poziţie forte a finanţatorului, s-
a apreciat în literatura de specialitate că acest contract nu face parte din categoria
celor negociate şi poate fi clasificat printre cele de adeziune. Această opinie,
justi¬ficată într-o anumită etapă evolutivă a reglementării leasingului, dominată de
interesele marilor jucători pe piaţa de leasing, este depăşită în prezent, art. 6 alin.

140
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

(3) din Ordonanţă precizând expres că elementele legale menţionate de Ordonanţă


sunt minimale iar părţile pot stabili şi alte clauze de cât cele legale.
Potrivit dispoziţiilor art. 8 din Ordonanţă, contractele de leasing constituie
titluri executorii, putând fi puse în executare fără a fi necesară învestirea cu formulă
executorie . De acelaşi regim juridic se bucură şi garanţiile reale şi personale,
constituite în scopul garantării obligaţiilor asumate prin contractul de leasing .
Contractele de leasing având ca obiect dreptul de utilizare a programelor pentru
calculator constituie titlu executoriu numai în cazul în care utilizatorul nu a formulat
opţiunea cumpărării bunului sau a dobândirii dreptului definitiv de utilizare a
programului sau în cazul rezilierii contractului din vina exclusivă a utilizatorului, în
condiţiile reglementate de art. 81 din Ordonanţă.

4. Condiţii de fond şi de formă


4.1. Capacitatea juridică. Pentru valida încheiere a contractului se cere
capa¬citatea deplină de a contracta, pentru ambele părţi. Este necesar însă să
reţinem unele condiţii speciale de capacitate pentru locatorul/finanţator, care trebuie,
în mod obligatoriu să fie o societate de leasing, constituită cu respectarea dispoziţiilor
LSC şi autorizată potrivit prevederilor Legii nr. 93/2009. Ne aflăm, deci, în prezenţa
unui subiect de drept calificat, beneficiind de o capacitate juridică specială, întrucât
societatea de leasing trebuie să aibă în obiectul de activitate desfăşurarea
operaţiunilor de leasing iar capitalul ei trebuie să fie adecvat acestei activităţi
(echivalentul a minim 200.000 euro).
4.2. Consimţământul. Acesta trebuie să fie exprimat în scris, potrivit cerinţei
art. 7 din Ordonanţă. Literatura de specialitate este de acord că această cerinţă nu
este prevăzută ad validitatem, ci ad probationem.
4.3. Obiectul contractului. Potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) al Ordonanţei,
obiectul material al contractului de leasing poate consta în „bunuri imobile prin natura
lor sau care devin imobile prin destinaţie, precum şi bunuri mobile, aflate în circuitul
civil, cu excepţia înregistrărilor pe bandă audio şi video, a pieselor de teatru, a
manuscriselor, a brevetelor, a drepturilor de autor şi a bunurilor necorporale.” În
lipsa altor limitări exprese, rezultă că orice alt bun mobil corporal poate face obiectul
unui contract de leasing, inclusiv bunurile corporale incluse într-un fond de comerţ
sau într-un patrimoniu de afectaţiune reglementat de Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 44/2008.
În ceea ce priveşte preţul, ca expresie a obiectului material al unui contract,
trebuie să distingem între valoarea de intrare care reprezintă preţul de achiziţie al
bunurilor date în leasing şi valoarea totală a contractului, care este expresia valorică
a prestaţiei locatorului/finanţator, structurată în rate de leasing şi valoarea reziduală.
Rata de leasing reprezintă, după caz, (a) o cotă parte din valoarea de intrare a bunului
la care se adaugă dobânda de leasing convenită de părţi sau (b) echivalentul unei

141
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

chirii; valoarea reziduală reprezintă valoarea remanentă la care se face transferul


dreptului de proprietate către locatar/utilizator, după achitarea tuturor ratelor de
leasing.
4.4. Cauza mediată a contractului (causa remota) diferă după cum contractul
examinat este de leasing financiar sau operaţional: numai utilizarea bunului (în
leasingul operaţional) sau utilizarea bunului şi, respectiv, exercitarea opţiunii
cumpărării lui (în leasingul financiar).
4.5. Forma contractului. Contractul de leasing nu este unul solemn, ci unul
consensual; totuşi, legea cere ca el să fie încheiat în scris, dar numai pentru raţiuni
legate de dovedirea acestuia; cu alte cuvinte, contractul de leasing nu poate fi dovedit
decât cu înscrisuri.

5. Mecanismul leasingului. Leasingul este privit ca o tehnică modernă de


creditare a comerţului. Prin operaţiunile de leasing se închiriază temporar bunuri şi
servicii, în speţă bunuri imobile şi bunuri mobile de folosinţă îndelungată, aflate în
circuitul civil. În mod obişnuit, bunurile date în locaţie sunt maşinile, echipamentele
şi utilajele de uz comercial.
Elementele şi etapele definitorii ale leasing-ului clasic sunt următoarele:
– solicitarea adresată finanţatorului de către client, viitorul utilizator, privind
încheierea unui contract de leasing a unui anumit bun;
– încredinţarea de către finanţator, utilizatorului, a unui mandat privind
selecţionarea furnizorului şi a bunului şi privind negocierea contractului de
cumpă¬rare a bunului de către finanţator;
– negocierea de către utilizator şi furnizor a unui contract de cumpărare a
bunului, în baza mandatului primit de la locator, dar în condiţiile tehnice şi comerciale
conforme necesităţilor sale;
– cumpărarea de către locator, în vederea închirierii, a unor bunuri, în confor-
mitate cu condiţiile negociate de utilizator;
– încheierea contractului de leasing între locator/finanţator şi locatar/utilizator,
privind închirierea bunului pe o anumită perioadă, în schimbul unei redevenţe;
– executarea contractului de leasing, respectiv utilizarea bunurilor de către
utili¬zator, potrivit drepturilor conferite prin contractul de leasing, în condiţiile
achitării ratelor de leasing cuvenite locatorului/finanţatorului;
– manifestarea opţiunii locatarului/utilizatorului, la îndeplinirea termenului, de
a cumpăra bunurile închiriate, de a prelungi contractul sau de a înceta raporturile
contractuale; dacă acesta îşi exercită opţiunea de cumpărare, atunci preţul va fi
stabilit ţinând cont de plăţile efectuate anterior cu titlu de rată de leasing şi de
valoarea reziduală a bunului.
Desigur că, în practică, atât datorită gradului ridicat de specializare a soci-
etăţilor de leasing cât şi în vederea accelerării procesului de selectare a bunurilor date

142
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

în leasing şi, respectiv, a simplificării încheierii contractului, o serie de etape descrise


mai sus lipsesc sau fuzionează (de exemplu, societăţile de leasing specializate în
leasingul anumitor echipamente le oferă doar în anumite condiţii tehnice sau
comerciale, astfel încât nu mai este necesară negocierea lor de către
locator/utilizator).

6. Utilitatea leasingului. Leasing-ul a apărut datorită rigidităţii procedeelor


de finanţare a comerţului şi necesităţii dotării întreprinderilor cu maşini şi utilaje
moderne.
Folosirea operaţiunilor de leasing, ca formă de circulaţie a mărfurilor, prezintă
avantaje, pentru toate părţile interesate. Utilizatorul îşi poate procura maşinile şi
utilajele necesare, fără cheltuieli imediate de investiţii şi cu evitarea riscurilor
aferente. De asemenea, el beneficiază de reducerea cheltuielilor de producţie, de
credite curente pentru plăţi, precum şi de un rabat, în măsura în care va cumpăra
bunurile închiriate. El va putea beneficia de taxe vamale reduse, calculate la valoarea
reziduală, dacă optează pentru cumpărarea bunurilor din import; dacă decide să
restituie bunurile, nu datorează taxe vamale, întrucât admisia acestora în ţară
utilizatorului se face în regim de import temporar, care se definitivează prin re-export.
Furnizorul are posibilitatea de a-şi asigura o piaţă de desfacere pentru
produsele sale şi de a-şi consolida poziţia faţă de concurenţă. Totodată, realizează
un flux convenabil al fondurilor circulante, fără a-şi asuma creditarea produsului,
sarcină ce revine finanţatorului.
Finanţatorul efectuează un plasament profitabil al resurselor sale financiare şi
poate obţine, prin ratele de leasing, importante beneficii. În acelaşi timp, personalul
şi baza materială, necesare desfăşurării activităţii, nu implică cheltuieli ridicate.

7. Forme de leasing. Contractele de leasing se pot clasifica după mai multe


criterii.
7.1. În raport de efectele lor fiscale, Codul fiscal clasifică operaţiunile de leasing
în două categorii :
7.1.1. Leasing financiar – orice contract de leasing care îndeplineşte cel puţin
una dintre următoarele condiţii:
(a) riscurile şi beneficiile dreptului de proprietate asupra bunului care face
obiectul leasingului sunt transferate utilizatorului la momentul la care contractul de
leasing produce efecte;
(b) contractul de leasing prevede expres transferul dreptului de proprietate
asupra bunului ce face obiectul leasingului către utilizator la momentul expirării
contractului;
(c) utilizatorul are opţiunea de a cumpăra bunul la momentul expirării contrac-
tului, iar valoarea reziduală exprimată în procente este mai mică sau egală cu

143
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

diferenţa dintre durata normală de funcţionare maximă şi durata contractului de


leasing, raportată la durata normală de funcţionare maximă, exprimată în procente;
(d) perioada de leasing depăşeşte 80% din durata normală de funcţionare
maximă a bunului care face obiectul leasingului; în înţelesul acestei definiţii, perioada
de leasing include orice perioadă pentru care contractul de leasing poate fi prelungit;
(e) valoarea totală a ratelor de leasing, mai puţin cheltuielile accesorii, este
mai mare sau egală cu valoarea de intrare a bunului;
7.1.2. Leasing operaţional – orice contract de leasing încheiat între locator şi
locatar, care transferă locatarului riscurile şi beneficiile dreptului de proprietate, mai
puţin riscul de valorificare a bunului la valoarea reziduală, şi care nu înde-plineşte
niciuna dintre celelalte condiţii ale leasingului financiar [lit. b)-e) de mai sus].
Distincţia de ordin financiar – fiscal dintre cele două forme de leasing se referă
la evidenţierea fiscală a amortizării bunurilor ce fac obiectul contractului.
Înre¬gistra¬rea amortizării, în cazul leasingului financiar, se efectuează de către
loca¬tar/utilizator, iar în cazul leasingului operaţional de către locator/finanţator. Mai
departe, achiziţiile de bunuri imobile şi mobile, în cazul leasingului financiar, sunt
tratate ca investiţii, fiind supuse amortizării în conformitate cu actele normative în
vigoare.
7.2. După obiectul operaţiunilor de leasing, în practică se pot distinge mai
multe forme:
- Leasingul echipamentelor şi instalaţiilor industriale;
- Leasingul imobiliar, cu destinaţie comercială sau locativă, având ca obiect
una dintre operaţiunile menţionate de art. 24 din Ordonanţă.;
- Leasingul mobiliar al bunurilor de folosinţă îndelungată;
- Leasingul fondului de comerţ, care se referă doar la bunurile mobile corporale
care constituie elemente componente ale fondului de comerţ;
- Lease-back, prin care o persoană fizică sau juridică vinde un bun unei
societăţi de leasing, pentru a-l închiria şi utiliza apoi în sistem de leasing, cu drep¬tul
sau obligaţia de răscumpărare la sfârşitul contractului de leasing. Este o formă de
leasing care permite unui comerciant să-şi procure mijloacele financiare, prin
transformarea investiţiilor în fonduri disponibile.
7.3. În raport de poziţia juridică a părţilor contractante, leasing-ul se împarte
în două categorii:
– Leasing direct, care presupune încheierea nemijlocită a contractului între
proprietarul/furnizor şi locatar/utilizator. Este situaţia leasingului imobiliar, contract
în cadrul căruia societatea de leasing este şi proprietarul bunului imobiliar dat în
leasing.
–- Leasing indirect, care se realizează prin intervenţia ca locator/finanţator a
unei societăţi de leasing, care se interpune între furnizor şi locatar/utilizator.
Majo¬ritatea operaţiunilor de leasing sunt incluse în această categorie.

144
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

7.4. Având în vedere particularităţile tehnicii de realizare, leasing-ul se poate


prezenta şi sub forma leasingului time-sharing (partajarea timpilor de folo-sire), prin
care se finanţează şi utilizează utilajele complexe. Time-sharing-ul se foloseşte
pentru închirierea în comun de către un număr de utilizatori, a unui utilaj, în timpi
partajaţi. Astfel, un computer sau o macara de foarte mare capacitate pot fi utilizate
simultan sau succesiv de mai mulţi utilizatori şi, ca urmare, rata de leasing plătită de
fiecare utilizator va fi mult redusă.

8. Natura juridică şi caractere juridice. Leasing-ul poate fi caracterizat ca


o modalitate de finanţare cu termen. În acelaşi timp, leasing-ul se aseamănă cu
contractele de închiriere, de vânzare cu plata în rate şi de credit.
8.1. Contractul de locaţiune. Potrivit prevederilor Art. 1.777 C. civ. ”Locațiunea
este contractul prin care o parte, numită locator, se obligã sã asigure celeilalte părți,
numite locatar, folosința unui bun pentru o anumitã perioadã, în schimbul unui preț,
denumit chirie”. Raportând fizionomia contractului de leasing la această definiţie, se
desprinde, fără îndoială, concluzia că cele două contracte prezintă puternice elemente
de similitudine.
Distincţia esenţială între cele două instrumente juridice constă în finalitatea
economică a fiecăruia dintre contracte şi în efectele acestora. Astfel, spre deosebire
de contractul de locaţie, care nu constituie, în sine, un temei pentru transferarea
proprietăţii, fiind limitat la asigurarea folosinţei bunului, contractul de leasing devine
translativ de proprietate dacă locatarul/finanţatorul îşi manifestă această opţiune, în
condiţiile îndeplinirii integrale a obligaţilor sale contractuale. Tot astfel, spre
deosebire de chirie, preţul locaţiunii, care reprezintă echivalentul dreptului de
folosinţă a bunului dat în locaţie – ratele de leasing cuprind o cotă parte din valoarea
de intrare a bunului la care se adaugă dobânda de leasing convenită de părţi; cele
două „preţuri” au, deci, o structură diferită. În fine, regimul juridic al riscurilor
transferate locatarilor diferă, ele fiind limitate în sarcina locatarului din contractul de
locaţiune (care este exonerat în caz de forţă majoră ori caz fortuit sau când bunul
este deteriorat din cauza vechimii sale) şi integrale în cazul locata¬rului/utilizatorului
(căruia îi revine şi sarcina suportării costului asigurării riscurilor).
8.2. Vânzarea cu plata în rate. La acest tip de vânzare, proprietatea se
transmite cumpărătorului chiar din momentul încheierii contractului, în timp ce preţul
este plătit în mai multe fracţiuni, la diverse scadenţe . Dimpotrivă, în ipoteza
contractului de leasing, vânzarea este doar una dintre opţiunile ce pot să se
materializeze la expirarea perioadei de leasing iar proprietatea rămâne
locatoru¬lui/fi¬nan¬ţatorului pe toată durata contractului .
8.3. Contractul de credit. Prin acest contract instituţia de credit pune la
dispoziţia unei persoane anumite fonduri băneşti, într-un cuantum şi pentru o durată
determinate, în schimbul unei remuneraţii. Deci, spre deosebire de situaţia juridică a

145
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

finanţatorului din contractul de leasing, care investeşte anumite fonduri băneşti


pentru a cumpăra bunuri pe care le pune la dispoziţia utilizatorului, instituţia de credit
acordă clientului ei fonduri băneşti, sub condiţia garantării rambursării lor. Distincţia
dintre obiectul celor două contracte este evidentă, chiar dacă amândouă constituie
instrumente de finanţare.
8.4. În concluzie, prin raportare şi la consideraţiile de mai sus, rezultă că
leasing-ul este un mecanism contractual complex şi original, care implică, în
realizarea sa, mai multe instrumente sau mijloace juridice:
– un contract de mandat, încheiat între locator/finanţator şi locatar/utilizator,
prin care acesta din urmă este mandatat să negocieze cu furnizorul elementele
vânzării şi să realizeze operaţiunile tehnice şi formalităţile administrative.
– un contract de vânzare-cumpărare, încheiat între furnizor şi
locator/finanţator, prin care se achiziţionează bunul solicitat de locatar/utilizator,
contract care conţine şi o stipulaţie pentru altul, prin care furnizorul, la cererea
finanţatorului (stipulantul) se obligă să pună la dispoziţia utilizatorului bunul
cumpărat.
– un contract de locaţie (contractul de leasing propriu-zis), încheiat între
locator/finanţator şi locatar/utilizator, contract a cărui durată precum şi ratele de
leasing, sunt determinate de termenul de amortizare a bunului.
– un contract de asigurare a bunului dat în leasing; sarcina asigurării revine
locatorului/finanţatorului, în timp ce costurile sunt suportate de locatar/utilizator .
– o promisiune unilaterală, respectiv un contract accesoriu care include promi-
siunea locatorului/finanţatorului de a respecta, la finele contractului, opţiunea
utilizatorului de cumpărare a bunului, de prelungire a contractului sau de încetare a
raportului juridic.
Cumulând efectele tuturor acestor instrumente juridice, leasingul este şi
rămâne, totuşi, un instrument special de finanţare, rezultat al unei fuziuni de tehnici
şi mijloace juridice.

9. Efectele contractului. Aceste sunt reglementate în mod expres de Ordo-


nanţă, care, într-un capitol separat, face trimitere expresă la obligaţiile şi drepturile
părţilor contractului de leasing. Nu toate aceste obligaţii şi drepturi reprezintă, în sens
strict, efecte ale contractului de leasing; într-un sens mai larg ele sunt efecte ale
operaţiunii de leasing, în sensul că vizează întregul mecanism juridic prin care se
ajunge la încheierea şi executarea contractului de leasing.
9.1. Potrivit art. 9 din Ordonanţă, locatorul/finanţatorul, în funcţie de
stipulaţiile contractuale, are următoarele obligaţii:
a) să respecte dreptul locatarului/utilizatorului de a alege furnizorul de bunuri,
potrivit intereselor sale. Nu reprezintă un efect propriu-zis al contractului de leasing,
fiind premergătoare încheierii acestuia şi fiind chiar o pre-condiţie a încheierii

146
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

acestuia; această obligaţie este mai puţin reliefată în cazul societăţilor de leasing
specializate într-un anumit domeniu, care permit, deci, utilizatorului o opţiune
limitată la bunurile ce sunt incluse în domeniul lor de activitate;
b) să contracteze bunul cu furnizorul desemnat de locatar/utilizator, în
condi¬ţiile expres formulate de către acesta; această obligaţie se referă, după caz,
şi la dobândirea dreptului definitiv de utilizare asupra unui program pentru calculator
şi reprezintă expresia juridică a executării de către finanţator a mandatului încredinţat
de utilizator; nici această obligaţie nu constituie un efect propriu-zis al contractului
de leasing;
c) să transmită locatarului/utilizatorului, în temeiul contractului de leasing,
drepturile ce derivă din contract, cu excepţia dreptului de dispoziţie. În cazul
programelor pentru calculator, locatorul/finanţator are obligaţia să transmită dreptul
de utilizare asupra respectivelor programe;
d) să respecte dreptul de opţiune al locatarului/utilizatorului de a cumpăra
bunul, de a prelungi contractul de leasing, fără a schimba natura leasingului, ori de
a înceta raporturile contractuale. Este o obligaţie care ţine de esenţa contractului de
leasing, principala distincţie dintre acesta şi un simplu contract de locaţiune;
e) să îi garanteze locatarului/utilizatorului folosinţa liniştită a bunului, în con-
diţiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale; este o obligaţie de drept
comun a locatorului, consacrată şi de art. 1420 C. civ.;
f) să asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite în leasing, dacă
prin contractul de leasing părţile nu au convenit altfel. Costurile asigurării urmează
însă a fi suportate de locatar/utilizator;
Pe toata durata contractului, locatorul/finanţatorul, în calitate de proprietar,
are dreptul de a controla periodic starea bunului şi modul de folosire. De asemenea,
societatea de leasing poate vinde bunul altui finanţator, cu condiţia ca noul proprietar
să respecte contractul de leasing.
9.2. Potrivit art. 10 din Ordonanţă, locatarul/utilizatorul este ţinut:
a) să primească bunul la termenul şi în condiţiile de livrare agreate cu
furnizorul, să efectueze recepţia acestuia şi să-l exploateze conform instrucţiunilor
furnizorului; nerespectarea acestei obligaţii dă dreptul locatorului/finanţatorului să
rezilieze contractul de leasing cu daune-interese. Este o obligaţie care relevă strânsă
legătură dintre furnizor – finanţator – utilizator, în cadrul unor raporturi juridice în
care utilizatorul se subrogă în unele dintre drepturile şi obligaţiile ce revin
finanţatorului faţă de furnizor, în calitate de cumpărător al bunului dat în leasing;
b) să nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing
decât cu acordul finanţatorului; proprietatea asupra bunului rămâne locatorului/fi-
nan¬ţatorului pe tot parcursul executării contractului, acesta fiind singurul în măsură
să greveze sau să dispună de bunul respectiv;

147
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

c) să achite toate sumele datorate conform contractului de leasing – rate de


leasing, asigurări, impozite, taxe –, în cuantumul şi la termenele menţionate în
contract; este obligaţia caracteristică ce revine locatarului/utilizator şi, în conse-cinţă,
neîndeplinirea acesteia atrage exercitarea dreptului locatoru¬lui/finanţatorului de a
rezilia contractul, cu consecinţa restituirii bunului precum şi a plăţii, de către
locatar/utilizator a tuturor sumelor datorate până la data rezilierii;
d) să suporte cheltuielile de întreţinere, precum şi orice alte cheltuieli aferente
bunului sau din contractul de leasing. Această obligaţie este o consecinţă necesară şi
firească a transmiterii de către locator/finanţator către locatar/utilizator a tuturor
drepturilor ce derivă din contractul încheiat cu furnizorul, mai puţin a dreptului de
dispoziţie; pe de altă parte, constituie şi o obligaţie clasică a locatarului (spre
exemplu, prevederile art. 1447 C civ.)
e) să îşi asume pentru întreaga perioadă a contractului, în lipsa unei stipulaţii
contrare, totalitatea obligaţiilor care decurg din folosirea bunului direct sau prin
prepuşii săi, inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat, din cauze
fortuite, şi continuitatea plăţilor cu titlu de rată de leasing până la achitarea integrală
a valorii contractului de leasing; această obligaţie este reversul drepturilor transmise
locatarului/utilizatorului, în temeiul contractului de locaţie.
f) să permită locatorului/finanţatorului verificarea periodică a stării şi a modului
de exploatare a bunului care face obiectul contractului de leasing;
g) să îl informeze pe locator/finanţator, în timp util, despre orice tulburare a
dreptului de proprietate venită din partea unui terţ;
h) să nu aducă modificări bunului şi să nu schimbe locul declarat în contract
fără acordul locatorului/finanţatorului.
j) să restituie bunul în conformitate cu prevederile contractului de leasing.
Aceste ultime obligaţii sunt expresia firească a poziţiei de locatar pe care o are
utilizatorul şi a obligaţiei sale fundamentale de a respecta dreptul de proprietate al
locatorului/finanţatorului.
Locatarul/utilizatorul este îndreptăţit să introducă o acţiune directă împotriva
furnizorului, în cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnică şi
service-ul în perioada de garanţie şi postgaranţie. Acest drept acordat utilizatorului,
care nu este parte în contractul de vânzare dintre furnizor şi finanţator, poate fi privit
ca o excepţie de la principiul relativităţii efectelor contractului. Utilizatorul poate, de
asemenea, să exercite acţiunile posesorii faţă de terţi, în cazul producerii unor
tulburări din partea acestora, care afectează folosinţa liniştită a bunului.

10. Răspunderea părţilor contractului


10.1. Răspunderea utilizatorului. În cazul în care utilizatorul refuză primirea
bunului la termenul convenit sau dacă este supus procedurii reorganizării judiciare

148
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

şi/sau falimentului, finanţatorul va putea rezilia unilateral contractul, cu daune


interese.
În situaţia că utilizatorul nu plăteşte ratele de leasing două luni consecutiv,
finanţatorul poate rezilia contractul, cu obligaţia utilizatorului de a restitui bunul şi de
a plăti ratele scadente şi nerambursate, cu daune interese, dacă în contract nu se
prevede altfel.
Utilizatorul răspunde pentru prejudiciile pricinuite bunului sau terţilor în timpul
utilizării bunului, direct sau prin prepuşii lui, inclusiv pentru pierderea, deteriorarea
sau distrugerea bunului.
10.2. Răspunderea finanţatorului. Dacă locatorul/finanţator nu respectă
dreptul de opţiune al locatarului/utilizatorului, aşa cum este prevăzut în prezenta
ordo¬nanţă, locatorul/finanţator datorează daune-interese egale cu totalul
prejudiciului produs prin încălcarea acestei obligaţii (prejudiciu care poate fi
echivalent cu valoarea de circulaţie pe piaţă a bunului sau cu valoarea sa de
înlocuire.). Instanţa judecătorească învestită cu stabilirea daunelor-interese va putea
pronunţa o hotărâre care să ţină loc de act de vânzare-cumpărare (art. 16 din
Ordonanţă) .
Finanţatorul nu răspunde dacă bunul nu este livrat utilizatorului de către
furnizor sau dacă el nu este livrat în condiţiile contractate cu furnizorul. În acest sens
jurisprudenţa a constat că, potrivit art. 12 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 51/1997,
republicată, utilizatorul are dreptul în temeiul contractului de leasing la acţiune
directă împotriva furnizorului pentru reclamaţiile privind livrarea, calitatea,
asis¬tenţa tehnică, finanţatorul fiind exonerat de orice răspundere, iar conform art.
42 alin. (2) din acelaşi act normativ, locatorul/finanţatorul nu răspunde dacă bunul
nu este livrat sau este livrat necorespunzător. Ipoteza acestor norme juridice este
reprezentată exclusiv de nerespectarea obligaţiei de livrare de către furnizor, din
culpa sa, independent de vreo culpă a finanţatorului, acoperind acea situaţie în care,
deşi finanţatorul este de bună credinţă şi şi-a îndeplinit toate obligaţiile contractuale,
nu poate să-şi respecte obligaţia prevăzută de art. 9 lit. e) din O.G. nr. 51/1997,
respectiv, aceea de a-i garanta utilizatorului liniştita folosinţă a bunului din culpa
terţului furnizor .
Dar, practica judiciară a reţinut că, în cazul în care finanţatorul/locatorul nu îşi
respectă obligaţiile asumate, în sensul cumpărării unui bun cu specificaţiile şi
caracteristicile inserate în contractul de leasing, locatarul/utilizatorul este îndrep-tăţit
să rezilieze contractul şi să angajeze răspunderea finanţatorului pentru preju-diciile
cauzate de acesta prin neîndeplinirea propriilor obligaţii.
Din momentul încheierii contractului şi până la reintrare în posesia bunului,
finanţatorul este exonerat de orice răspundere faţă de terţi pentru prejudiciile
provocate prin folosinţa bunului de către utilizator.

149
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

11. Încetarea contractului. Contractul de leasing poate înceta în


următoarele situaţii:
- la expirarea termenului iniţial de validitate, cu excepţia situaţiei în care utili-
zatorul optează pentru prelungirea contractului; consecinţele acestei încetări sunt fie
transferarea dreptului de proprietate către locatar/utilizator, dacă acesta şi-a
exercitat această opţiune, fie restituirea bunului către proprietar (finanţa¬torul/utili-
zator).
- prin convenţia părţilor (mutuum dissensus).
- prin reziliere, în diversele situaţii reglementate de Ordonanţă: când
utilizatorul refuză să primească bunul [art. 14 alin. (1)], când utilizatorul se află în
reorganizare judiciară sau faliment [art. 14 alin. (1)], când utilizatorul nu achită două
rate de leasing succesiv (art. 15) sau când finanţatorul nu respectă dreptul de opţiune
al utilizatorului (art. 16).

SECŢIUNEA 2. CONTRACTUL DE FRANCIZĂ

1. Noţiune, apariţie, părţi, avantaje. Potrivit definiţiei sale legale, franciza


este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice
şi/sau juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană,
denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul de a
exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu. Sediul
materiei îl constituie Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al
francizei (în continuare denumită Ordonanţa) şi art. 7 alin. (1) pct. 14 din Legea nr.
571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările ulterioare, ambele acte normative
oferind aceeaşi definiţie a francizei.
Franciza este o creaţie a practicii comerciale nord-americane de la sfârşitul
secolului XIX care, pentru diminuarea efectelor legislaţiei anti-trust, edictată în
vederea protejării principiilor competiţiei şi concurenţei loiale, a creat un nou sistem
de comercializare. Întrucât legea a interzis ca anumite produse (în speţă,
auto¬vehiculele) să fie comercializate direct de către producători, impunând utili-
zarea unor distribuitori specializaţi, comercializarea acelor produse a fost
concesionată unor societăţi comerciale specializate în desfacere, cărora le-a fost
transmisă o anumită formulă unitară de comercializare, împreună cu mijloacele şi
metodele susceptibile de a obţine cele mai bune condiţii de rentabilitate. De-abia în
a doua parte a secolului XX franciza a fost şi consacrată legislativ, tot în Statele Unite,
dar ea deja fusese importată şi răspândită pe tot globul.
Contractul sau acordul de franciză este instrumentul juridic prin care se reali-
zează punerea în operă a acestui sistem de comercializare sau distribuţie a produselor
sau serviciilor, respectiv de exploatare a unei afaceri sau a unei tehnologii.

150
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Potrivit definiţiei redactate de Camera de Comerţ Internaţională de la Paris,


contractul de franciză este „acordul prin intermediul căruia francizorul cedează
francizatului, în schimbul unei prestaţii financiare directe ori indirecte, dreptul de a
exploata un ansamblu de drepturi de proprietate intelectuală sau industrială,
constând, în principal, în know-how, marcă, emblemă dar şi dreptul de a beneficia de
asistenţă continuă pe întreaga durată a contractului”.
1.1. Părţile contractului sunt francizorul şi beneficiarul. Francizorul este un
comerciant, titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate, care oferă un
ansamblu de produse şi/sau servicii şi/sau tehnologii, asigură beneficiarului o
pregătire iniţială şi utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea
mărcii sale, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsului sau serviciului.
Beneficiarul este un comerciant, selecţionat de francizor, care aderă la prin-
cipiul omogenităţii reţelei de franciză şi care primeşte dreptul de a exploata o anumită
afacere, un produs sau un serviciu.
Prin intermediul francizei se creează o unitate economică simplă între francizor
şi beneficiar, prin utilizarea unei mărci de fabrică sau de comerţ în condiţiile unor
anumite formule sau metode de comercializare; această legătură economică este
bazată pe o colaborare strânsă şi continuă între părţile contractuale, independente
din punct de vedere financiar.
1.2. Prin încheierea şi executarea contractului de franciză, ambele părţi
beneficiază de o serie de avantaje economice şi strategice. Francizorul poate
pătrunde pe pieţele externe, fără eforturi de investiţii şi în condiţii de maximă
eficienţă, putând crea un sistem de comercializare a produselor şi serviciilor de
dimensiuni mult mai mari decât i-ar permite mijloacele proprii. Beneficiarul îşi
desfăşoară activitatea beneficiind de reputaţia mărcii francizorului, asigurându şi
clientela şi extinderea operaţiunilor comerciale precum şi folosirea unor brevete sau
a know-how-lui, puse la dispoziţia sa de francizor.

2. Tipuri de franciză. Caracteristici juridice. Natura juridică.


2.1. Tipuri de franciză. Sub raportul obiectului lor, sistemele de franciză se
referă la producţia mărfurilor, la distribuţia lor şi la prestarea serviciilor.
Franciza industrială sau de producţie urmăreşte accelerarea şi multiplicarea
producţiei unor mărfuri, prin dreptul conferit beneficiarului de a fabrica, pe baza
licenţelor şi asistenţei acordate de francizor, produse pe care le comercializează apoi
sub marca francizorului.
Franciza de distribuţie este aceea prin care beneficiarul francizei este autorizat
să comercializeze anumite produse sub marca francizorului, fie în cadrul unor
magazine, fie în cadrul unei francize mobile, potrivit dispoziţiilor acestuia.

151
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Franciza de servicii este acel sistem în virtutea căruia beneficiarul este


autorizat să ofere servicii sub marca francizorului şi în conformitate cu instrucţiunile
acestuia.
2.2. Trăsături caracteristice. Examinarea instituţiei juridice a francizei impune
o diferenţiere între diversele accepţiuni ale termenului: franciza este atât un sistem
de comercializare sau o operaţiune comercială, cât şi contractul prin care se
realizează franciza.
2.2.1. Ca sistem de comercializare, franciza prezintă următoarele trăsături
specifice:
- părţile sunt independente din punct de vedere financiar; chiar dacă franciza
a fost definită, în mod plastic, ca arta de a face bani pe succesul altcuiva, riscurile
afacerii sunt clar partajate între francizor şi beneficiar, astfel încât succesul
francizorului se poate transforma în eşecul beneficiarului;
- franciza se integrează unei reţele de franciză; franciza fiind privită ca o multi-
plicare a unei afaceri de succes, conceptul de reţea este inerent. Forţa economică a
unei francize este dată de dimensiunile reţelei sale, care îi conferă notorietate.
Întregul eşafodaj al francizei se fundamentează pe reţeaua de franciză, respectiv pe
un ansamblu de raporturi contractuale care îl leagă pe francizor de mai mulţi
beneficiari, în scopul promovării sistemului de franciză. Reţeaua de franciză poate fi
privită atât ca un ansamblu de raporturi contractuale [art. 1 lit. e) din Ordonanţă],
cât şi ca un mecanism comercial format din francizor şi beneficiari (art. 12 din
Ordonanţă).
- între părţi se desfăşoară o colaborare strânsă şi continuă pentru promovarea
afacerii, produsului sau serviciului concesionat; în absenţa unei asemenea
cola¬borări conceptul de sistem de franciză este lipsit de conţinut, întrucât
omogenitatea reţelei de franciză constituie cheia succesului acesteia. Omogenitatea,
respectiv unitatea şi coeziunea reţelei de franciză asigură repetarea succesului
afacerii franci¬zate; franciza fiind o modalitate de a reitera şi multiplica o afacere
reuşită, reţeaua de franciză omogenă este instrumentul acestei multiplicări.
2.2.2. Contractul de franciză este un contract comercial, sinalagmatic,
consensual, oneros, comutativ, intuitu personae.
Contractul are natură comercială, dintr-o dublă perspectivă: este un act
obiectiv de comerţ, întrucât are ca obiect un sistem de comercializare şi este un act
subiec¬tiv de comerţ, întrucât legea cere ca atât francizorul cât şi beneficiarul să aibă
calitatea de comerciant, astfel încât contractul reprezintă o obligaţie asumată de
comercianţi şi, potrivit art. 4 C. com., se bucură de prezumţia de comercialitate.
Contractul este sinalagmatic, cuprinzând obligaţii reciproce pentru părţi.
Contractul este consensual, Ordonanţa necerând ca acesta să îmbrace forma scrisă;
cu toate acestea, reglementarea minimală a cerinţelor şi a prevederilor pe care
trebuie să le cuprindă contractul (art. 5 şi 6 din Ordonanţă) precum şi obliga-tivitatea

152
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

notificării scrise a încălcării obligaţiilor contractuale indică necesitatea formei scrise


ca instrument ad probationem.
Contractul este unul oneros, francizorul urmărind un câştig concretizat în
redevenţele şi taxele contractuale iar beneficiarul urmărind să obţină un profit prin
fructificarea succesului afacerii francizate; suntem în prezenţa unui contract
comutativ, cuprinsul şi întinderea obligaţiilor şi drepturilor părţilor fiind cunoscute de
la încheierea contractului.
Contractul de franciză este un contract intuitu personae, întrucât francizorul îl
selecţionează pe beneficiar în considerarea capacităţii sale profesionale de a
multi¬plica succesul afacerii francizate şi de a adera la principiul omogenităţii reţelei
de franciză. În consecinţă, el este, de principiu, incesibil; orice abatere de la regulă
este rezultatul unui acord expres al părţilor şi este supusă aşa-numitei „clauze de
agrement”, în temeiul căreia francizorul îşi rezervă dreptul de a agrea sau nu (în
sensul acceptării în reţeaua de franciză) pe cesionarul contractului de franciză.

3. Natura juridică. Contractul de franciză este un contract sui generis, de


sine stătător, dar care prezintă asemănări sau legături cu o serie de alte contracte
numite sau nenumite – contractul de agenţie, contratul de know-how, contractul de
distribuţie (concesiune) exclusivă.
Contractul de agenţie este acel contract prin care un comerciant, numit agent
comercial permanent, este împuternicit în mod statornic de către o altă persoană,
numită comitent, fie să negocieze afaceri pentru acesta, fie să negocieze şi să încheie
afaceri în numele şi pe seama acestuia, contra unei remuneraţii. Atât agentul cât şi
beneficiarul contractului de franciză sunt comercianţi independenţi, care, de o
manieră generală, acţionează în interesul stăpânului afacerii (dominus negotium).
Dar, în timp ce beneficiarul este autorizat să utilizeze sau exploateze o serie de
drepturi de proprietate intelectuală sau industrială aparţinând francizorului şi îi este
transferat un ansamblu de cunoştinţe practice necesare implementării francizei,
agentul nu beneficiază de asemenea drepturi sau avantaje. Pe de altă parte, în timp
ce profitul agentului se realizează din comisionul plătit lui de comi¬tent, beneficiarul
îşi aproprie câştigul din rezultatele şi performanţele financiare obţinute prin
exploatarea francizei; în fine, agenţii nu sunt constituiţi într-o reţea care să
funcţioneze pe principiul omogenităţii, fiecare având libertatea să îşi desf㬺oare
activitatea prin utilizarea mijloacelor şi instrumentelor pe care le consideră mai
adecvate scopului urmărit.
Contractul de know-how este contractul prin care furnizorul, titularul unor
cunoştinţe tehnice practice, secrete, substanţiale, identificate, de regulă nebre-
vetate, necesare sau utile procesului de fabricaţie a unor mărfuri, prestării unor
servicii sau activităţii de comercializare a mărfurilor şi serviciilor, le transmite
beneficiarului, în schimbul unei redevenţe. Contractul de know-how are, de regulă,

153
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

un caracter accesoriu, întrucât el însoţeşte un raport juridic fundamental, cum ar fi


un contract de cesiune sau licenţiere a unui drept de proprietate industrială vizând
un produs sau serviciu. Potrivit specificului contractului de franciză, francizorul are şi
el obligaţia de a transmite beneficiarului asemenea cunoştinţe practice, rezultate din
experienţa sa. Din această perspectivă, contractul de franciză poate fi însoţit şi de un
contract accesoriu de know-how, constatat printr-un înscris separat, sau poate să
cuprindă descrierea know-how-ului şi obligaţiile părţilor aferente, în cadrul unui
capitol distinct.
Contractul de concesiune exclusivă este acel contract prin care o parte, numită
concedent, vinde, în exclusivitate, anumite mărfuri unei alte părţi, numită
con¬cesionar, ce le revinde, în nume şi pe cont propriu, clienţilor săi, pe o piaţă precis
delimitată. În contractul de concesiune exclusivă, concesionarul are o dublă cali¬tate,
de cumpărător şi revânzător, lucrând în nume şi în cont propriu. Din această
perspectivă, poziţia juridică a concesionarului şi a beneficiarului este asemănă¬toare,
ambii fiind comercianţi independenţi; dar, în timp ce ambii beneficiază de avantajele
utilizării mărcii concedentului sau, după caz, a francizorului, conce¬sionarul este lipsit
de beneficiul transmiterii unui know-how sau de cel al funcţionării în cadrul unei reţele
omogene de distribuţie a mărfurilor.

4. Raporturi precontractuale. Încheierea contractului de franciză reprezintă


pentru ambele părţi o decizie majoră, cu efecte economice care se pot repercuta la
scara întregii reţele de franciză, întrucât eşecul sau succesul unui beneficiar poate
influenţa reuşita afacerii francizate.
De aceea, în perioada precontractuală, părţile trebuie să beneficieze de toate
informaţiile necesare pentru ca decizia lor de colaborare să fie fundamentată pe o
bună cunoaştere a avantajelor şi rigorilor francizei. În această fază are loc selecţia
beneficiarului de către francizor, pe baza evaluării performanţelor sale economice sau
a potenţialului sau de integrare în reţeaua de franciză.
În aceeaşi perioadă, francizorul trebuie să transmită potenţialului beneficiar
informaţiile necesare pentru ca acesta să evalueze avantajele şi riscurile afacerii;
beneficiarul trebuie informat despre experienţa dobândită în cadrul reţelei, despre
condiţiile financiare ale contractului (taxe, tarife, redevenţe), despre obiectivele
reţelei şi aria exclusivităţii sale, despre durata contractului şi alte elemente necesare
pentru previzionarea rezultatelor financiare ale implicării sale în mecanismul
francizei. Este o obligaţie legală de informare, reglementată de prevederile art. 2 din
Ordonanţă.

154
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

5. Efectele contractului. Obligaţiile părţilor


5.1. Francizorul îşi asumă următoarele obligaţii:
- să asigure beneficiarului o pregătire iniţială, precum şi asistenţă comercială
şi/sau tehnică permanentă, pe toată durata contractului; francizorul are un interes
major în succesul afacerii francizate, care trebuie să fie o replică fidelă a propriei
afaceri. De aceea, francizorul trebuie să-l iniţieze pe beneficiar şi să îl asiste în toate
etapele de implementare, consolidare şi dezvoltare a afacerii; pentru reali-zarea
operaţiunii, francizorul trebuie să informeze pe beneficiar asupra rentabilităţii
investiţiilor, să supravegheze activitatea comercială a acestuia, să organizeze
campania publicitară şi să acorde asistenţa tehnică sau comercială, după caz;
- să transmită beneficiarului dreptul de a utiliza firma, emblema sau sigla sa,
marca produselor, serviciilor sau tehnologiilor precum şi orice alte drepturi de
proprietate intelectuală sau industrială necesare exploatării comerciale a afacerii;
marca afacerii francizate este un „simbol al identităţii şi al renumelui reţelei de
franciză (şi) constituie garanţia calităţii produsului/serviciului/tehnologiei furnizate
consumatorului” [art. 7 alin. (2) din Ordonanţă]. Utilizarea acestor semne grafice de
către beneficiar constituie un efect direct al contractului de franciză, dar poate
constitui şi obiectul unor contracte distincte de licenţă; francizorul are dreptul să
controleze respectarea de către beneficiar a tuturor elementelor constitutive ale
imaginii mărcii sale;
- să transmită concesionarului un ansamblu de informaţii practice, nebrevetate
rezultând din experienţa sa şi verificate de el (know-how sau savoir-faire), privind
prezentarea produselor în vederea vânzării, transformarea produselor în legătură cu
prestarea de servicii, relaţiile cu clientela, gestiunea administrativă şi financiară,
procesele de fabricaţie şi de distribuţie ale unei mărfi sau ale unui serviciu. Aceste
cunoştinţe au caracter secret (în sensul că nu sunt cunoscute sau uşor accesibile),
sunt de natură substanţială (în sensul că sunt importante sau chiar indispensabile şi
oferă un avantaj francizatului) şi trebuie să fie identificate (în sensul că sunt suficient
de complet descrise, astfel încât să fie utilizabile şi să justifice caracterul secret şi
natura lor substanţială). Practic, prin transferul de know-how se transmite secretul
succesului afacerii francizate şi se constituie premizele omogenităţii reţelei de
franciză; de aceea, transmiterea know-how-ului este de esenţa contractului de
franciză. Secretul know-how-ului este asigurat prin asumarea de către beneficiar a
unor obligaţii de confidenţialitate şi a sancţiunilor aplicabile pentru încălcarea acestei
obligaţii.
- să asigure aprovizionarea ritmică cu o gamă omogenă de produse, servicii
şi/sau tehnologii. Pentru asigurarea omogenităţii reţelei de franciză este util ca
produsele, serviciile sau tehnologiile uzitate să provină din surse atestate sau
controlate de francizor, pentru a se conserva omogenitatea reţelei de franciză şi a
produselor sau serviciilor acesteia. De aceea, cel puţin la debutul activităţii

155
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

benefi¬ciarului, francizorul îşi asumă şi obligaţia de a aproviziona produsele, serviciile


şi/sau tehnologiile specifice, până la atestarea unor furnizori locali, impunând
beneficiarului, prin intermediul clauzei de minimum, un volum minim sau o valoare
minimă a achiziţiilor sale de la francizor.
5.2. Beneficiarul are următoarele obligaţii:
- să respecte regulile şi politicile comerciale stabilite de francizor privind desfa-
cerea produselor sau prestarea serviciilor şi dezvoltarea reţelei de franciză, în
condiţiile menţinerii identităţii sale comune şi a reputaţiei acesteia; francizorul este
adevăratul stăpân al afacerii (dominus negotium), cel care a conceput, implementat
şi dezvoltat afacerea al cărei succes îl multiplică reţeaua de franciză. De aceea, el
reprezintă elementul de unitate al francizei, care stabileşte elementele de politică şi
strategie comercială, fundamentându-se şi pe experienţa colectivă dobândită de
reţeaua de franciză;
- să plătească francizorului sumele cuvenite acestuia; după caz, acestea pot
consta într-o o taxă de intrare (pentru admiterea în afacere), o taxă de exclusivitate
(atunci când francizorul acordă beneficiarului un asemenea avantaj) şi o redevenţă,
care se calculează în procente sau într o cotă fixă, în funcţie de desfacerile sau cifra
de afaceri realizate;
- să nu divulge terţilor know-how-ul furnizat de francizor; singura protecţie a
cunoştinţelor practice transmise de francizor este realizată prin asigurarea confi-
den¬ţialităţii acestora. Neconstituind elemente de noutate absolută, care să poată
face obiectul unei invenţii sau inovaţii, acestor cunoştinţe nu li se oferă o protecţie
legală, astfel încât păstrarea secretului în cadrul reţelei de franciză constituie o cerinţă
esenţială, menită să protejeze afacerea de o competiţie realizată prin copierea reţetei
francizei;
- să furnizeze francizorului informaţiile de natură a facilita cunoaşterea şi
analiza performanţelor sale financiare, pentru ca acesta să poată asigura o gestiune
eficientă a reţelei de franciză; primul interesat în succesul francizei este francizorul,
care îşi asumă şi rolul de integrator şi dezvoltator al reţelei de franciză. Pentru
aceasta, el trebuie să cunoască, printre altele, şi performanţele beneficiarilor
francizei, pentru ca prin analiza acestora să poată concepe politicile şi strategiile de
menţinere şi dezvoltare a francizei;
- dacă i s-a acordat exclusivitate teritorială, să respecte clauza de non-concu-
renţă şi, după caz, clauza de randament. De cele mai multe ori, francizorul oferă şi
exclusivitate beneficiarului pentru operaţiunile francizabile desfăşurate pe un anumit
teritoriu, obligându-se să nu desfăşoare activităţi concurenţiale în teritoriul arondat
beneficiarului de franciză sau să nu încheie alte contracte de franciză în acelaşi
teritoriu. O asemenea exclusivitate este, în mod frecvent, însoţită de o clauza de non-
concurenţă asumate de beneficiar, prin care acesta se obligă ca pe parcursul derulării
contractului de franciză sau – în anumite condiţii – chiar şi după încetarea acestuia,

156
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

să nu desfăşoare activităţi comerciale concurenţiale, care să afecteze interesele


francizorului sau ale reţelei de franciză ori care să încalce confidenţialitatea know-
how-ului transmis de francizor. Exclusivitatea este însoţită uneori şi de o clauză de
randament, prin care francizorul, limitându-şi dreptul de a selecta şi alţi beneficiari
în acelaşi teritoriu, urmăreşte să se asigure că beneficiarul desemnat va obţine
anumite performanţe comerciale şi financiare minime
- la încetarea contractului de franciză, să restituie francizorului sau, după caz,
să înceteze utilizarea oricărui bun corporal sau incorporal aparţinând acestuia; sunt
luate în considerare, în primul rând, orice drepturi de proprietate intelectuală sau
industrială, al căror exerciţiu trebuie să înceteze total şi necondiţionat la terminarea
contractului. Această obligaţie se poate referi însă şi la bunuri corporale, care servesc
identificării sau promovării reţelei de franciză, puse la dispoziţie de francizor.

6. Încetarea contractului. Contractul de franciză încetează prin ajungerea


la termen, reziliere precum şi în situaţiile specifice de încetare a contractelor intuitu
personae. Astfel, contractul, atunci când este încheiat pe o perioadă nedeterminată,
poate fi denunţat oricând, de către oricare dintre părţi. De asemenea, el încetează
prin decesul, incapacitatea ori falimentul persoanei fizice sau lichidarea ori falimentul
persoanei juridice.

157
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

CAPITOLUL VI. INSTRUMENTE DE CREDIT


ŞI DE PLATĂ

SECŢIUNEA 1. NOŢIUNI INTRODUCTIVE. CLASIFICARE

1.1. Noţiune. Comerţul se sprijină pe credit, adică pe încrederea pe care


credi¬torii o au în faptul că debitorii lor îşi vor onora, la scadenţă, obligaţiunile
comer¬ciale asumate. Pe de altă parte, facilitarea şi accelerarea plăţii, prin
structurarea unor mecanisme de plată cât mai eficiente, este şi ea o exigenţă a
comerţului, servind rapidităţii circuitului comercial.
Creditul se materializează în operaţiuni de credit, care sunt acte juridice prin
care o persoană pune sau promite să pună, cu titlu oneros, la dispoziţia altei
persoane, o sumă de bani sau constituie, în interesul sau in beneficiul unei alte
persoane, o garanţie personală sau reala. Operaţiunile de credit presupun, aşadar,
avansarea unei sume de bani (monedă scripturală sau fiduciară), restituirea acesteia
şi remuneraţia creditului. Urmând practica afacerilor şi uzanţele comercianţilor legea
a consacrat o gamă largă de mijloace şi instrumente destinate asigurării executării
obligaţiei de plată, la scadenţa convenită între părţi.
Instrumentele de credit (în special cambia şi biletul la ordin) sunt titlurile care
se nasc cu ocazia şi din exerciţiul operaţiunilor de credit, titluri care permit
comer¬cianţilor debitori să beneficieze de un termen înainte de a-şi executa obligaţia
de plată sau să dispună de anumite facilităţi în ceea ce priveşte rambursarea
credi¬tului. Instrumentele de credit permit, deci, amânarea plăţii, la o anumită
scadenţă şi oferă creditorului posibilitatea de a se refinanţa (de a-şi mobiliza creanţa)
prin negocierea instrumentului de credit. Instrumentele de plată (cecul, plăţile prin
card, plăţile electronice) sunt mijloace prin care se evită manipularea efectivă a
mone¬dei, prin utilizarea monedei scripturale sau electronice. Majoritatea
instrumentelor de credit au şi o funcţie de plată, în timp ce, în cazul instrumentelor
de plată, funcţia de credit este redusă sau inexistentă.

1.2. Clasificarea instrumentelor de credit şi plată. O clasificare a


instru¬men-telor de credit şi de plată este un demers dificil, datorită diversităţii
acestora precum şi pluralităţii criteriilor care trebuie să fie luate în considerare.
1.2.1. După criteriul funcţiei lor primordiale, ele se clasifică, astfel cum am
relevat mai sus, în instrumente de credit şi instrumente de plată. Instrumentele de
credit sunt cele care sunt menite, în primul rând, să permită debitorului unei obligaţii
să se bucure de beneficiul termenului, el urmând a-şi executa obligaţia la scadenţa
convenită; modelul originar al acestor instrumente de credit este cambia.

158
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Instrumentele de plată au principala funcţie de a facilita şi accelera plata şi de a


conferi siguranţă mecanismului plăţii, chiar dacă, uneori, îndeplinesc şi funcţii
accesorii de creditare şi garantare; exemplul clasic al acestor instrumente de plată
este cecul.
1.2.2. În legătură cu instrumentele de credit şi de plată, doctrina a folosit multe
alte clasificări, unele încercând să supraordoneze acestora categorii superioare, de
ordinul genului proxim, altele încercând să subordoneze acestor instrumente diferite
grupe sau forme. În acest context, noţiunile de efecte de comerţ, titluri de credit sau
titluri comerciale de valoare au fost cele mai folosite după cum vom vedea, aceste
noţiuni interferează şi uneori chiar se suprapun.
Potrivit unui autor, efectele de comerţ sunt titluri negociabile şi literale care
reprezintă o creanţă exprimată într-o sumă de bani, scadentă pe termen scurt; în
această viziune, efectele de comerţ încorporează atât instrumentele de credit cât şi
instrumentele de plată (acestea din urmă, prin asimilare), dar există şi o serie de
operaţiuni de credit şi de plăţi care se efectuează fără utilizarea efectelor de comerţ
(plăţile prin card sau plăţile electronice); acelaşi autor consideră că, stricto sensu,
efectele de comerţ sunt o diviziune a instrumentelor de credit, alături de alte
instrumente care, fiind lipsite de un suport material (titlurile informatizate), nu pot
avea natura unor efecte de comerţ.
Alţi autori utilizează noţiunea de titluri de credit ca fiind echivalentă cu cea de
efecte de comerţ. Potrivit unei asemenea opinii, titlul de credit este un document care
atestă o operaţiune de credit şi a cărui posesie este necesară pentru a exercita dreptul
încorporat şi pentru a-l putea transmite altor persoane. În această opinie, titlurile de
credit se clasifică în titluri de credit cauzale (acţiunile şi obligaţiunile societăţilor
comerciale, titlurile reprezentative ale mărfurilor – recipisa warrant, scrisoarea de
trăsură, conosamentul) şi titluri de credit a-cauzale sau abstracte (cambia, biletul la
ordin).
Într-o altă opinie, titlurile de valoare, ca noţiune de gen, includ, sub aspectul
conţinutului lor, efectele de comerţ (cambia, biletul la ordin şi cecul), valorile
mobiliare (acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile comerciale) şi titlurile
reprezentative ale mărfurilor (conosamentul, recipisa de depozit, warrantul). În
cadrul titlurilor de valoare, titlurile de credit ar fi doar o subdiviziune, incluzând doar
acele titluri care au o funcţie de creditare.
1.2.3. Lăsând deoparte toată această diversitate a clasificărilor doctrinare, se
observă, totuşi, că instrumentele de credit pot fi clasificate în titluri care reprezintă
efecte de comerţ şi titluri care nu au această calitate. În ceea ce priveşte noţiunile de
efecte de comerţ şi titluri de credit se observă că ele sunt, în mare parte echivalente;
principala distincţie care le separă pare a fi aceea că, spre deosebire de titlurile de
credit, care sunt veritabile instrumente de credit, categoria efectelor de comerţ se
prezintă ca o structură compozită, incluzând atât instrumente de credit (cambia,

159
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

biletul la ordin) cât şi instrumente de plată (cecul). În plus, efectele de comerţ trebuie
să indice întotdeauna valoarea lor, în timp ce numai unele dintre titlurile de credit
propriu-zise (cambia, biletul la ordin) indică această valoare.
De aceea, vom întreprinde în continuare studiul instrumentelor de credit şi de
plată urmând distincţia impusă, în principal, de funcţia lor prioritară: de credit sau de
plată. Vom examina, aşadar, în cadrul categoriei instrumentelor de credit, cele mai
importante titluri de credit propriu-zise (cambia şi biletul la ordin), iar în cadrul
categoriei instrumentelor de plată vom prezenta cecul. Acestea sunt, de altfel, în
ordinea succesiunii istorice, cele mai importante instrumente de credit şi plată , chiar
dacă evoluţia modernă a mecanismelor de credit şi plată tinde să le înlo¬cuiască cu
mijloace de plată informatizate sau electronice.

SECŢIUNEA 2. TITLURILE DE CREDIT.


CAMBIA ŞI BILETUL LA ORDIN

2.1. Definiţie şi funcţii. Titlurile de credit sunt documente negociabile care


permit titularilor să-şi exercite, la scadenţă, drepturile de creanţă menţionate în
cuprinsul lor sau să transmită aceste drepturi unor terţi.
Funcţia titlurilor de credit este aceea de a facilita circulaţia comercială a bunu-
rilor. În acest sens, titlurile de credit servesc ca instrumente de credit şi de plată. Ca
instrumente de credit se utilizează pentru amânarea plăţii la o dată ulterioară. Ca
instrumente de plată, titlurile de credit îşi realizează funcţia prin evitarea utilizării
monedei, respectiv prin darea titlului în plată şi fie obţinerea unei sume de bani,
menţionată în titlu, fie stingerea unei obligaţii corespunzătoare.
O altă funcţie importantă a titlurilor de credit este aceea de instrument al
transferului creditului, prin circulaţia titlului, cu rol de mobilizare a creditului sau de
refinanţare a creditorului.

2.2. Trăsături juridice. Titlurile de credit se caracterizează prin următoarele


trăsături principale:
2.2.1. Formalismul. Titlurile de credit se exprimă prin înscrisuri care au rolul
de a constitui drepturi; cu alte cuvinte, titlul de credit este un document constitutiv
de drepturi încorporate în titlu. În cazul titlurilor de credit, dreptul subiectiv este
încorporat în document; altfel spus, dreptul şi documentul se întrepătrund, astfel
încât pentru naşterea, transmiterea şi exercitarea acestui drept este necesară
existenţa unui înscris.
Dreptul nu există în afara înscrisului. În consecinţă, pentru dovedirea dreptului
este necesar înscrisul care îl încorporează iar pentru obţinerea prestaţiei debitorului
este necesară prezentarea documentului. Distrugerea înscrisului echivalează cu

160
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

pierderea dreptului, iar transferarea înscrisului, cu observarea formelor legale,


transferă şi dreptul.
Ca efect al formalismului, titlul de credit trebuie să cuprindă anumite menţiuni
obligatorii, enumerate legal, în absenţa cărora înscrisul nu are valoarea unui titlu de
credit. Formalismul titlurilor de credit are, deci, un rol de protecţie a semna-tarilor
care se angajează precum şi a titularilor succesivi ai titlului, care pot verifica cu
uşurinţă regularitatea formală a titlului.
2.2.2. Literalitatea. Dreptul incorporat în titlu se realizează numai în condiţiile
indicate prin înscris. Existenţa dreptului, întinderea şi natura acestuia sunt
determi¬nate numai şi numai prin menţiunile cuprinse în document. În consecinţă,
conţi¬nutul titlului nu poate fi modificat, interpretat sau combătut prin mijloace de
probă externe documentului. Titularul titlului nu poate cere o altă prestaţie sau în
alte condiţii decât cele menţionate în titlu iar debitorul obligaţiei nu poate nega
prestaţia asumată prin titlu.
2.2.3. Autonomia. Dreptul încorporat în titlul de credit este independent de
raportul juridic fundamental care i-a dat naştere. Astfel fiind, debitorul prestaţiei nu
poate opune titularului titlului apărări sau excepţii fundamentate pe raportul juridic
ce a dat naştere titlului de credit. Fiecare posesor al titlului dobândeşte un drept
propriu şi autonom, rezultând că titlul de credit este independent de operaţia de credit
pe care o constată.
Din această perspectivă a fost invocat caracterul abstract, acauzal, al titlurilor
de credit, ca o derogare expresă de la principiile validităţii convenţiilor, care impun
existenţa unei cauze licite drept o condiţie de valabilitate a unui angajament (art.
1.179 C. Civ.). Această derogare se fundamentează pe efectele teoriei aparenţei în
drept: formalismul cambial este cel care creează această aparenţă, astfel încât
angajamentul formal, cuprins într-un titlu de credit, este valabil, independent de
viciile care ar putea afecta validitatea raportului juridic fundamental care constituie
cauza titlului.
2.2.4. Negociabilitatea. Titlul de comerţ este negociabil, adică transmisibil,
circulaţia lui derobându-se de formalităţile greoaie ale cesiunii de creanţă. El poate fi
transmis, ca mijloc de plată, în vederea stingerii unei datorii sau pentru refinanţarea
creditorului titular.

2.3. Clasificarea titlurilor de credit. La rândul lor, titlurile de credit se


clasifică după mai multe criterii.
2.3.1. După modul lor de circulaţie, titlurile de credit pot fi nominative, la ordin
sau la purtător.
- Titlurile nominative cuprind şi ele indicarea primului titular; pentru transmi-
terea lor, care se poate face prin gir dar şi prin cesiune, este necesară şi colaborarea
debitorului cedat, care înscrie transferul în registrele sale şi face menţiune în titlu.

161
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

- Titlul la ordin indică persoana creditorului dreptului de creanţă, respectiv a


primului beneficiar al titlului; transmisiunea titlului se face prin declaraţia credi-
torului inserată în titlu, declaraţie numită gir. Simpla remitere a titlului nu este
suficientă pentru a transmite drepturile încorporate în acesta.
- Titlul la purtător indică persoana debitorului fără a-l menţiona pe creditor.
Acest titlu circulă prin simplă tradiţie, astfel încât, la fel ca în cazul oricărui bun mobil,
posesorul lui este titularul dreptului de creanţă.
2.3.2. După conţinutul lor, titlurile de credit se împart în:
- Titluri de credit propriu-zise, care sunt acelea în virtutea cărora subscriitorul
sau debitorul se obligă la plata unei sume de bani determinată sau la livrarea unei
cantităţi de bunuri mobile. În această categorie intră cambia, biletul la ordin (ambele
făcând parte din grupa efectelor de comerţ), obligaţiunile societăţilor comerciale,
poliţa de asigurare.
- Titluri reprezentative, care sunt acelea care conferă titularului un drept real
asupra unei cantităţi de mărfuri determinate; aşa sunt scrisoarea de trăsură, poliţa
de încărcare, recipisă de depozit, recipisa warrant.
- Titluri de participaţie, care sunt acelea care certifică un drept complex şi
anume calitatea de membru al unei colectivităţi, cum ar fi acţionarul unei societăţi.
Acţiunile constată şi încorporează nu numai un drept de creanţă al acţionarului cât şi
o serie de drepturi de natură nepatrimonială, cum ar fi dreptul la vot, dreptul de
control sau de natură patrimonială, cum ar fi dreptul la dividende sau la o suma
echivalentă cu o cotă parte proporţională din patrimoniul societăţii, în caz de
retragere.
Riguros exact, numai unele dintre titlurile de credit propriu-zise sunt titluri de
credit perfecte (cambia şi biletul la ordin), întrucât ele întrunesc toate trăsăturile
juridice ale acestor instrumente de credit (literalitatea, formalismul, caracterul
autonom şi abstract, negociabilitatea); celelalte titluri de credit propriu-zise, titlurile
reprezentative şi titlurile de participaţie pot fi considerate titluri de credit
imper¬fecte, întrucât le lipsesc unele dintre aceste trăsături juridice.
2.3.3. Prin referire la raportul juridic care le-a dat naştere, titlurile de credit se
pot clasifica în titluri cauzale şi titluri abstracte sau acauzale.
Titlurile cauzale sunt cele care enunţă sau fac trimitere la raportul juridic
fundamental care constituie cauza lor: aşa sunt acţiunile, obligaţiunile, titlurile
reprezentative.
Titlurile abstracte sunt cele care nu fac trimitere la raportul juridic fundamental
sau care nu cuprind menţiuni prin care raportul juridic fundamental să poată fi
identi¬ficat; ele nu sunt acauzale, stricto sensu, dar cauza lor (raportul juridic
funda¬mental) este ineficientă sau irelevantă, neputând fi invocată pentru
justificarea neîn¬de¬plinirii obligaţiilor asumate. În această categorie de titluri sunt
incluse cambia şi biletul la ordin.

162
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

2.3.4. În raport de numărul de participanţi, titlurile de credit se împart în titluri


la care participă trei persoane şi titluri la care participă două persoane.
Titlurile la care participă trei persoane sunt reprezentate prin cambie, în meca-
nismul căreia sunt implicate tragătorul (emitentul), trasul şi beneficiarul. Titlurile la
care participă două persoane sunt reprezentate prin biletul la ordin, părţile acestuia
fiind emitentul şi beneficiarul.

SECŢIUNEA 3. CAMBIA

3.1. Istoric, noţiune, trăsături


3.1.1. Evoluţia istorică. Comerţul a presupus, întotdeauna, asumarea unor
riscuri. În Evul Mediu, acestea erau reprezentate de dificultatea transportului
mărfurilor, de nesiguranţa drumurilor, de lipsa de convertibilitate a monedelor cu
circulaţie locală sau de interzicerea exportului de capital în numerar. În aceste
condiţii, naşterea cambiei a fost determinată de necesitatea remiterii unei sume de
bani de pe o piaţă pe alta prin intermediul unui document care să confirme
vărsământul.
Iniţial, cambia a avut doar o funcţie de plată, fiind instrumentul rezultat din
convenţia prin care o parte încredinţa celeilalte părţi o sumă de bani şi primea în
schimb un angajament de restituire, plătibil la termen, într-un alt loc şi în altă
monedă. Astfel, comerciantul depunea o sumă de bani la un bancher, în monedă
locală, într-un anumit oraş, iar bancherul îi remitea un angajament de plată, pe care
comerciantul îl putea realiza la termen, într-un alt oraş şi într-o altă monedă, plata
urmând a se face la un corespondent al bancherului emitent. Cu timpul, acest
instrument de plată s-a transformat într-unul de credit, bancherul creditând practic
pe comerciantul căruia îi încredinţa angajamentul de plată. Ulterior, apariţia şi
evoluţia cecului, ca instrument de plată, a redus cambia la dimensiunile exclusive ale
unui instrument de credit. În prezent, cambia este considerată ca fiind titlul de credit
prin excelenţă, model pentru construcţia teoretică a tuturor titlurilor de credit.
Regimul actual al cambiei a fost reglementat prin Convenţia de la Geneva din
1930 privind Legea uniformă asupra cambiilor şi biletului la ordin. Deşi nu a ratificat
această convenţie, România a reglementat cambia şi biletul la ordin într-o redactare
foarte apropiată Legii uniforme, prin Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la
ordin (în continuare denumită LCBO).
3.1.2. Noţiune. Într-o definiţie cu tentă descriptivă, cambia este înscrisul care
cuprinde ordinul dat de o persoană – numită trăgător – unei alte persoane – numită
tras – de a plăti unui beneficiar sau la ordinul acestuia, la scadenţa şi la locul stabilit,
o anumită sumă de bani.

163
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Într-o altă definiţie, cu caracter sintetic, urmărind să releve principalele


trăsături juridice ale cambiei, aceasta este un titlu la ordin, formal şi abstract, care
conferă posesorului legitim, dreptul necondiţionat de a obţine plata unei sume
determinate, la scadenţa indicată.
Cambia implică participarea următoarelor trei persoane:
– trăgătorul, care este emitentul cambiei sau ordonatorul plăţii şi care, în
raportul fundamental care a dat naştere cambiei poate fi creditorul unei obligaţii de
plată sau finanţatorul unei operaţiuni comerciale.
– trasul, cel căruia îi este adresat ordinul de a plăti o anumită sumă de bani,
la scadenţă şi care, după acceptarea cambiei, devine debitorul obligaţiei cambiale sau
principalul obligat cambial; în raportul fundamental care a dat naştere cambiei poate
fi debitorul emitentului cambiei sau un finanţator care acordă un credit acestuia, prin
acceptarea cambiei.
– beneficiarul, care este terţul către care sau la ordinul căruia urmează a se
face plata şi care în raportul juridic fundamental care a dat naştere cambiei ar putea
fi creditorul emitentului cambiei sau o persoană căruia emitentul (trăgătorul) îi acordă
un credit.
Pe lângă aceşti subiecţi ai cambiei, o serie de alte persoane intervin în meca-
nismul cambial – giranţi, avalişti, acceptanţi – toţi aceştia fiind grupaţi sub umbrela
denumirii de „semnatari cambiali”, întrucât intervenţia lor este marcată prin
semnarea cambiei, în diversele calităţi pe care şi le asumă, dar care, toate, îi
transformă în obligaţi cambiali.
3.1.3. Trăsături caracteristice. Pe lângă trăsăturile caracteristice titlurilor de
credit în general – formalismul, literalitatea şi autonomia – cambia prezintă şi unele
trăsături specifice, unele dintre ele nefiind altceva decât aplicaţii ale caracte¬risticilor
generale ale titlurilor de credit.
Ca o expresie a formalismului şi literalităţii titlurilor de credit, cambia este un
titlu complet, neputând fi dovedit prin elemente externe. Ca o consecinţă a
forma¬lismului cambiei, lipsa unei menţiuni esenţiale a cambiei nu poate fi suplinită
prin alte menţiuni, cuprinse în alte înscrisuri, chiar dacă cambia face trimitere la ele.
Cambia este, prin excelenţă, un titlu la ordin; această clauză este subînţeleasă
în orice cambie şi numai pe cale de excepţie cambia poate face obiectul altui mod de
circulaţie, atunci când poartă menţiunea „nu la ordin”. Fiind un titlu la ordin, cambia
este negociabilă, ea putând fi transmisă de la un beneficiar la altul, fără a fi necesar
consimţământul emitentului; „negocierea” cambiei presupune obţinerea unui avantaj
pentru beneficiarul care transferă cambia, de unde rezultă şi funcţia accesorie a
cambie de instrument de plată, apt să stingă o obligaţie de plată.
Ca un efect al caracterului autonom al titlurilor de credit, obligaţiile cambiale
sunt abstracte; toate obligaţiile cambiale sunt lipsite, cel puţin formal, de cauză,
existenţa acesteia neprezentând nicio relevanţă pentru validitatea cambiei. În

164
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

consecinţă, diferitele obligaţii cuprinse în cambie sunt autonome atât faţă de raportul
juridic ce le-a dat naştere cât şi între ele, unele faţă de celelalte.
Indiferent de natura raportului juridic fundamental, potrivit prevederilor art. 3
pct. 14 C. com, obligaţia cambială are o natură comercială.
Obligaţiile cambiale sunt necondiţionate, în sensul că ele nu pot fi subordonate
unei prestaţii din partea posesorului; inserarea unei condiţii care să afecteze
executarea obligaţiei de plată atrage nulitatea cambiei.
Obiectul cambiei va fi întotdeauna plata unei sume de bani, cu o scadenţă
unică. Nu sunt valabile cambiile care nu cuprind mandatul de plată a unei sume de
bani determinate sau care cuprind obligaţii de altă natură.
Toţi debitorii cambiali (trăgătorul, trasul acceptant, girantul şi avalistul
cambiei, dar şi alţi semnatari cambiali) sunt solidari. Solidaritatea cambială
reprezintă, în această privinţă, o aplicaţie specială a solidarităţii de drept comun în
materie comercială, reglementată de art. 42 C. com.
Potrivit art. 61 LCBO, cambia este un titlu executoriu; caracterul executoriu se
referă atât la capital cât şi la accesorii (dobânzi, cheltuieli de protest sau de
executare).

3.2. Natura juridică a cambiei. Iniţial instrument de plată, apoi instrument


de credit şi de plată, cu o circulaţie redusă în raporturile comerciale naţionale dar
bine cunoscută în practica comercială a altor ţări sau în relaţiile de comerţ
internaţional, cambia suscită încă multe discuţii în ceea ce priveşte natura sa juridică.
Civiliştii au fost înclinaţi să vadă în cambie un mecanism comercial de cesiune
de creanţă, simplificat şi derobat de formalităţile cerute în dreptul civil (art. 1391 şi
urm. C civ.); potrivit acestei concepţii, trăgătorul (cedentul) transmite beneficiarului
(cesionarul) o creanţă pe care o are asupra trasului (debitorul creanţei).
Solida¬ritatea tuturor debitorilor cambiali contrazice însă această teză, întrucât, în
materie civilă, cedentul garantează doar existenţa valabilă a creanţei cedate, fără a
fi ţinut solidar cu debitorul cedat pentru neplata creanţei la scadenţă.
Nici teza unei novaţii subiective (art. 1128 C. civ.), fie prin substituirea unui
nou creditor (beneficiarul) vechiului creditor (trăgătorul), fie prin substituirea unui
nou debitor (trasul) vechiului debitor (trăgătorul) nu este la adăpost de critici,
întrucât, prin emiterea cambiei, trăgătorul (ca prezumtiv debitor în raportul juridic
fundamental), nu este descărcat faţă de creditorul său (beneficiarul) şi nici trasul
(noul debitor) nu devine debitor în raportul juridic fundamental, cel care a dat naştere
cambiei.
Explicaţia unei delegaţii imperfecte de plată (art. 1132 C. civ) prin care
trăgătorul (debitorul beneficiarului) dă creditorului său un alt debitor (trasul) nu
rezistă nici ea, întrucât delegaţia necesită acordul tuturor celor trei interesaţi,

165
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

chestiune ce ar lipsi de valoare cambia, pentru funcţionarea mecanismului căreia nu


este necesară acceptarea trasului.
În concluzie, chiar dacă prezintă asemănări cu instituţii clasice ale dreptului
civil, natura juridică a cambiei reprezintă o dilemă care nu poate fi satisfăcător
rezolvată prin încadrarea în tiparele acestor modalităţi de stingere sau transmitere a
obligaţiilor. Doctrina franceză, dezvoltată pe o circulaţie extrem de vizibilă a cambiei,
care este unul dintre pilonii sistemului francez de credit comercial pe termen scurt,
consideră că natura juridică a cambiei îşi găseşte explicaţia pe un dublu tărâm: cel al
voinţei părţilor, voinţă întărită prin intervenţia legiuitorului, care determină cadrul
formal în care trebuie să se încadreze voinţa părţilor; altfel spus, cambia are atât o
natură convenţională, cât şi una legală.
Intervenţia legiuitorului are ca rol protecţia aparenţei legitimităţii drepturilor
cambiale, în absenţa unei legături vizibile a acestora cu raportul juridic funda-mental
care a dat naştere cambiei; chiar dacă este un titlu abstract, cambia îşi are cauza
într-un raport juridic pe care însă legiuitorul îl ocultează sau îl ignoră, în mod voit,
dând prioritate aparenţei create prin formalismul cambiar, care este sursa încrederii
posesorului cambiei că drepturile sale sunt legal protejate şi nu pot fi afectate de
apărări sau excepţii fundamentate pe un raport juridic necunoscut lui.
Legiuitorul, făcând astfel încă o aplicaţie a principiului priorităţii aparenţei
juridice în dreptul comercial, a creat un instrument de credit a cărui valoare constă
în formalismul care îl guvernează şi în autonomia sa faţă de raportul juridic
funda¬mental, care constituie cauza sa. Se poate afirma astfel că, dacă voinţa
părţilor şi practicile comercianţilor au dat naştere unui instrument comercial care se
inspiră din instituţii cunoscute ale dreptului civil, legiuitorul a creat, pornind de la
această realitate, o instituţie juridică nouă, proprie dreptului comercial, care îşi
găseşte identitatea pe tărâmul teoriei aparenţei juridice.
În prezent, cambia are o circulaţie redusă pe teritoriul României. Ea a fost şi
mai este utilizată, cu predilecţie, în raporturile de comerţ internaţional; vânzătorul
care vinde o marfă în condiţii de credit furnizor (adică urmând a încasa preţul mărfii
la termen sau în mai multe tranşe) şi care doreşte să se protejeze de riscul ca la
scadenţă cumpărătorul să invoce diverse motive legate de neexecutarea
corespun¬ză¬toare, de către vânzător, a contractului, va prefera ca pentru fiecare
rată de plată să tragă asupra cumpărătorului o cambie, indicându-se ca beneficiar
chiar pe el sau banca sa şi solicitând ca această cambie să fie avalizată (garantată)
de banca cumpărătorului.
Astfel cambia, ca instrument de credit, dobândeşte şi veleităţi accesorii de
instrument de plată şi de garantare a plăţii.

3.3. Forma cambiei. Menţiunile obligatorii. Formalismul cambiei


reprezintă o garanţie a regularităţii voinţei exprimate prin înscris. Cambia fiind

166
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

negociabilă, respectarea condiţiilor de formă asigură încrederea posesorului în dreptul


transmis şi în responsabilitatea semnatarului titlului. Emiterea cambiei se face în
formă scrisă, îmbrăcând fie forma unui înscris sub semnătură privată fie forma
autentică. Înscrisul se redactează în limba aleasă de părţi, în mod obişnuit folosindu-
se formulare tip.
Rigurozitatea formei cambiei impune includerea în cuprinsul ei a unor men-
ţiuni, dintre care unele sunt obligatorii iar altele facultative.
3.3.1. Menţiuni obligatorii (prevăzute de art. 1 LCBO):
a) Denumirea de cambie – se include în textul titlului şi nu este permisă
folosirea unei menţiuni echivalente; denumirea trebuie să fie exprimată în aceeaşi
limbă în care este redactat cuprinsul cambiei. Având în vedere rigurozitatea care
domină materia cambială, obligativitatea utilizării denumirii de cambie are meni-rea
de a atrage atenţia părţilor asupra severităţii angajamentelor asumate prin
utili¬zarea acestui instrument.
b) Mandatul (ordinul) necondiţionat de plata a unei sume determinate –
condiţie care se analizează sub un dublu aspect: al ordinului de plată şi al sumei
determi-nate ce urmează a fi plătită. În literatura juridică s-a arătat că LCBO, spre
deosebire de Convenţia de la Geneva din 1931, înlocuieşte noţiunea de mandat de
plată cu aceea de ordin, care trebuie să fie considerat ca expresia unei duble delegări:
a posesorului cambiei de a exercita drepturile cambiale şi a trasului de a îndeplini
obligaţiile cambiale. Acest ordin trebuie să fie pur şi simplu, fără nici o rezervă. Se
admite totuşi, în cazul aşa numitei „cambii documentare”, ca plata să se facă în
schimbul unor documente; situaţia este frecvent întâlnită în raporturile de comerţ
internaţional, când plata cambiei este însoţită de predarea unor documente care
atestă executarea prestaţiei asumate prin raportul juridic fundamental ce a dat
naştere cambiei. Determinarea sumei se face prin arătarea cuantumului şi a monedei
de plată; cambia trebuie întotdeauna să fie plătibilă în bani, nefiind admisă o cambie
în producte sau mărfuri. Potrivit art. 6 LCBO, dacă într-o cambie suma de plată este
scrisă în litere şi în cifre şi există discrepanţe între acestea, suma de plată este cea
scrisă în litere. Dacă suma de plată este scrisă de mai multe ori, fie în litere, fie în
cifre, în caz de deosebire, suma de plată este suma cea mai mică. Cambia nu poate
stipula plata unor dobânzi calculate la valoarea sumei determinate, cu excepţia
cazului când scadenţa este stipulată la vedere sau la un anumit termen de la vedere.
c) Numele trasului – respectiv al persoanei care este indicată drept plătitor se
arată prin indicarea numelui şi prenumelui persoanelor fizice sau a firmei (în cazul
comercianţilor persoane juridice) ori a denumirii, în cazul celorlalte persoane juridice.
În cazul în care numele trasului depăşeşte spaţiul alocat pe titlu, se vor înscrie pe
cambie primele caractere din numele şi prenumele, respectiv din denumirea trasului,
în limita spaţiului special alocat, fără ca prin aceasta să se atragă nulitatea cambiei.

167
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Există posibilitatea ca o cambie să fie trasă chiar asupra trăgătorului, ea fiind


astfel echivalenţa unei promisiuni a acestuia de a plăti la scadenţă o sumă
determinată, angajamentul trăgătorului având aceeaşi semnificaţie cambială ca şi un
bilet la ordin. Dacă există mai mulţi traşi, aceştia răspund solidar, menţionarea lor
fiind cumulativă şi nu alternativă sau succesivă. Trăgătorul răspunde de accep¬tarea
cambiei de către tras şi de plata, de către acesta, a cambiei; astfel, prin emite¬rea
cambiei, trăgătorul devine un garant al plăţii şi un debitor cambial de regres,
împotriva căruia se poate îndrepta posesorul cambiei dacă trasul nu plăteşte la
scadenţă.
c) Codul trasului, respectiv un număr unic de identificare prevăzut în docu-
mentele de identificare sau de înregistrare ale trasului;
d) Arătarea scadenţei – scadenţa este data la care cambia devine exigibilă şi
urmează a fi plătită. Această scadenţă poate fi la vedere (atunci când cambia trebuie
plătită de tras la prezentarea ei de către beneficiar), la un anumit termen de la vedere
(atunci când cambia trebuie plătită la un anumit termen, care se calculează de la
data prezentării ei), la un anumit termen de la data emisiunii sau la o anumită data
calendaristică (scadenţă fixă, indicată prin menţionarea zilei, lunii şi anului). LCBO
indică, în mod limitativ, modurile de stipulare a scadenţei, pentru a întări încrederea
beneficiarului cambiei cu privire la certitudinea datei plăţii. Art. 39 LCBO indică mai
multe criterii de interpretare a modului de indicare a scadenţei (scadenţa fixată în
luni de la data emisiunii sau de la vedere se împlineşte în aceeaşi zi a lunii în care a
fost emisă iar dacă luna în care se împli-neşte scadenţa nu are o asemenea dată,
scadenţa va fi în ultima zi a acestei luni; prin expresia „jumătate de lună” se înţeleg
cincisprezece zile etc.).
e) Arătarea locului unde se face plata – plata sumei prevăzute în cambie se
supune principiului cherabilităţii, în sensul că aceasta trebuie prezentată spre plată
debitorului, la locul indicat prin arătarea localităţii unde se face plata. Dacă această
menţiune lipseşte, se ia în considerare localitatea indicată lângă numele trasului, care
este considerată a fi şi domiciliul trasului. Dacă în cambie sunt precizate mai multe
locuri de plată, posesorul acesteia o va putea prezenta spre plată în oricare dintre
aceste locuri. LCBO permite ca titlul cambial să fie prezentat spre plată şi la domiciliul
unui terţ (aşa-numită cambie domiciliată).
f) Numele titularului căruia sau la ordinul căruia trebuie făcută plata – se
desemnează prin arătarea completă a numelui, a firmei sau a denumirii, după caz.
În calitate de beneficiar pot apare mai multe persoane sau chiar şi trăgătorul. LCBO
nu permite emiterea unei cambii la purtător (adică fără menţionarea numelui
beneficiarului), împrejurare care a permis aserţiunea potrivit căreia cambia este, prin
excelenţă, un titlu la ordin.
g) Arătarea datei şi locului emiterii. Data se precizează prin arătarea zilei, lunii,
anului emiterii, fiind certă şi opozabilă tuturor. Data emiterii marchează momentul

168
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

naşterii cambiei şi reperul cronologic în raport cu c are se calculează scadenţa


cambiei. Data cambiei este utilă şi pentru determinarea legii aplicabile în timp şi a
capacităţii trăgătorului şi a obligaţilor cambiali. Locul emiterii se menţionează
împreună cu data, iar în absenţa lui se ia în considerare localitatea de lângă numele
trăgătorului.
h) Semnătura trăgătorului – este semnătura celui care emite cambia; potrivit
dispoziţiilor art. 8 LCBO, orice semnătură cambială trebuie să cuprindă în clar, numele
şi prenumele persoanei fizice sau denumirea persoanei juridice ori a entităţii care se
obligă şi semnătura olografă a persoanei fizice, respectiv a repre¬zentanţilor legali
sau a împuterniciţilor persoanelor juridice care se obligă ori a reprezentanţilor sau a
împuterniciţilor altor categorii de entităţi care utilizează astfel de instrumente.
Cu excepţiile arătate, lipsa elementelor menţionate mai sus se sancţionează
prin nulitatea cambiei. Această nulitate este limitată la efectele cambiale ale
înscrisului; în alte cuvinte, absenţa acestor menţiuni lipseşte titlul de valoarea unei
cambii, el putând însă să îşi prezerve valoarea unui înscris sub semnătură privată.
De notat că jurisprudenţa străină admite, totuşi, posibilitatea regularizării unei cambii
incomple¬te sau care cuprinde menţiuni inexacte, cu condiţia ca între părţile
interesate să existe un acord privind regularizarea iar această operaţiune să nu
privească decât iregu¬larităţi minime, care nu sunt esenţiale pentru validitatea
titlului.
Potrivit art. 12 LCBO, o cambie poate fi valabil emisă chiar dacă îi lipsesc
menţiunile obligatorii (cambie în alb), dar acestea urmează a fi completate ulterior,
în termen de cel mult 3 ani de la emitere; o asemenea posibilitate relevă că
momen¬tul în raport de care se apreciază validitatea cambiei nu este cel al emiterii,
ci fie cel al prezentării cambiei trasului (fie spre acceptare, fie spre plată), fie cel al
transmiterii cambiei către un terţ, situaţie în care beneficiarul trebuie să îşi legitimeze
calitatea şi drepturile cambiale dobândite, legitimare care se poate face, evident şi
exclusiv, numai prin menţiunile cambiale arătate mai sus.
3.3.2. Menţiunile cambiale facultative. Pe lângă elementele esenţiale menţio-
nate mai sus cambia mai poate conţine şi unele clauze facultative, lăsate la dispoziţia
semnatarilor cambiei.
Clauzele explicative. Acestea explicitează caracterul titlului, chiar dacă nu sunt
necesare pentru ca acesta să-şi producă efectele. Astfel este clauza „la ordin”, a cărei
absenţă nu modifică cu nimic cambia, care este un titlu la ordin prin excelenţă.
Clauzele complementare. Ele adaptează conţinutul cambial unor cerinţe
particulare. Astfel, poate apărea în cambie promisiunea de a plăti dobânzi, valabilă
dacă scadenţa cambiei este la vedere sau la un anumit timp de la vedere.
Clauzele derogatorii. Sunt valabile atunci când legea permite în mod expres o
anumită derogare. Un exemplu îl reprezintă inserarea clauzei „nu la ordin”, care

169
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

limitează circulaţia cambiei, aceasta fiind realizabilă numai sub forma cesiunii de
creanţă şi cu efectele limitate prevăzute de aceasta.
Clauzele suplimentare se referă la raporturi în afara cambiei, deşi conexe
acesteia. Legea le consideră ca nescrise din punct de vedere cambial, dar li se
recunoaşte eficacitatea probatorie în cadrul raporturilor extracambiale.
Clauzele interzise sunt cele care încalcă sau contravin naturii titlului; astfel, ar
fi lovită de nulitate cambia în care obligaţia debitorului ar fi condiţionată de
contra¬prestaţia creditorului sau cambia care ar purta menţiunea „la purtător”.

3.4. Condiţii de fond (materiale). Pe lângă condiţiile de formă examinate


mai sus validitatea unei cambii este supusă şi unor condiţii substanţiale sau
materiale, care privesc capacitatea şi semnătura celui care se obligă cambial (art. 7
LCBO). Toate persoanele capabile juridic pot să îşi asume obligaţii cambiale; cambia
fiind un act de dispoziţie şi un act de comerţ, obligaţiile cambiale nu pot fi asumate
de incapabili (interzişii judecătoreşti şi minorii).
Angajamentul cambial se poate asuma direct sau prin reprezentanţi; cel care
semnează o cambie fără mandat sau cu depăşirea mandatului primit rămâne direct
răspunzător pentru îndeplinirea obligaţiei subscrise.
În ceea ce priveşte semnătura cambială, LCBO acceptă numai semnătura
manuscrisă (exigenţă pe care Convenţia de la Geneva din 1931 nu o impune).
Semnătura falsă sau aparţinând unei persoane imaginare nu obligă pe semnatarul
aparent (cel al cărui nume apare în titlu), dar obligaţiile ce revin celorlalţi semnatari
rămân totuşi valabile.

3.5. Transmiterea cambiei. Transmiterea cambiei este operaţiunea prin care


cambia circulă de la un posesor la altul, îndeplinindu-şi funcţia de instrument de
credit, întrucât permite beneficiarului iniţial şi posesorilor legitimi ulteriori sa o
negocieze, adică să mobilizeze resurse financiare sau să stingă obligaţii de plată prin
transmiterea drepturilor rezultând din cambie.
Transmiterea cambiei se realizează prin declaraţia cambială a beneficiarului,
exprimând voinţa acestuia de a transmite drepturile cambiale dobândite, declaraţie
ce poartă denumirea de gir. Cambia mai poate fi transmisă prin scontare şi prin
cesiune, potrivit dreptului comun.
3.5.1. Girul. Noţiunea de gir are un dublu înţeles. Astfel, girul reprezintă
modalitatea prin care cambia circulă de la un beneficiar la altul. Totodată, el
reprezintă un ordin de plată, abstract şi autonom, necondiţionat (art. 14 LCBO),
adresat trasului sau emitentului de către posesorul cambiei (numit girant), ordin prin
care acesta îşi manifestă voinţa de a învesti cu drepturile cambiale pe un terţ
determinat (numit giratar).

170
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Girul, ca modalitate de transmitere a cambiei, se realizează prin două operaţii:


o declaraţie sau menţiune cambială care se realizează pe spatele cambiei, semnată
de girant (1) şi tradiţiunea titlului (2). Declaraţia cambială trebuie să poarte numele
beneficiarului, data girului şi semnătura girantului. Este valabil şi un gir în alb, care
nu poartă numele beneficiarului, ci doar semnătura girantului. Girul poate surveni
oricând, până la împlinirea termenului de protest şi poate fi repetat de un număr
nelimitat de ori. În absenţa datei, se consideră că girul a fost făcut înainte de trecerea
termenului stabilit pentru facerea protestului.
Girul poate să fie „translativ” (atunci când transferă proprietatea cambiei), „în
garanţie” (atunci când girantul urmăreşte doar să constituie cambia drept garanţie
pentru noul posesor, care va putea exercita toate drepturile cambiale dar nu va putea
transfera titlul decât cu titlu de procură) şi „de procură” (atunci când girul are
caracterul unui mandat dat giratarului pentru încasarea sumei cambiale sau pentru
conservarea unor drepturi cambiale – de exemplu, prin dresarea unui protest).
Potrivit doctrinei, girul produce trei efecte:
– girul transmite dobânditorului toate drepturile izvorând din cambie (art. 16
LCBO). Girul are, aşadar, un efect constitutiv de drepturi originare şi autonome, el
fiind o instituţie proprie dreptului cambial, distinctă de cesiune sau de delegaţia de
plată. Astfel, spre deosebire de situaţia cesionarului, care dobândeşte creanţa
cedentului, giratarul dobândeşte un drept nou, care se naşte prin gir şi care este imun
la viciile dreptului girantului. Spre deosebire de delegaţie, prin care un debitor
(girantul) dă creditorului său (giratarul) un alt debitor (trasul) şi care nu este perfectă
şi nu produce novaţia produce efecte decât dacă creditorul a descărcat de pe debitorul
delegant, girul reprezintă un ordin necondiţionat şi obligatoriu, pe care girantul îl dă
trasului, de a plăti cambia giratarului.
– girul îl transformă pe girant într-un obligat cambial, ţinut să garanteze
acceptarea şi plata cambiei faţă de oricare dintre posesorii cambiei (art. 17 LCBO);
de aceea, pentru a evita consecinţele acestei poziţii juridice, el poate să interzică
girarea în continuare a cambiei (prin menţiunea „nu la ordin”), limitându-şi astfel
răspunderea numai faţă de giratarul căruia i-a transmis cambia. Girantul poate să-şi
excludă complet răspunderea, chiar şi faţă de giratar, prin introducerea în gir a unei
clauze „fără regres” sau „fără garanţie”.
– girul legitimează, în mod formal, pe dobânditor, ca proprietar al cambiei şi
titular al drepturilor cambiale. Pentru aceasta, giratarul sau posesorul trebuie să
justifice dreptul sau printr-o serie neîntreruptă de giruri. Dacă o persoană (bene-
ficiarul, giratarul său, pur şi simplu, posesorul) a pierdut, prin orice întâmplare,
posesiunea unei cambii, noul posesor, care justifică dreptul său arătând că a primit
cambia printru-un gir în alb, nu este ţinut să predea cambia, cu excepţia cazului când
dobândirea s-a făcut cu rea credinţă sau prin săvârşirea unei grave greşeli (art. 18
LCBO).

171
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

3.5.2. Scontarea, ca o formă specială a girului, este operaţiunea juridică prin


care beneficiarul transmite cambia către o instituţie de credit autorizată (de regulă o
bancă comercială), urmărind ca în schimbul acestui transfer să obţină o parte din
suma indicată în titlu, înainte de împlinirea scadenţei. Este, deci, o modalitate de
negociere a cambiei pentru mobilizarea rapidă a unor resurse financiare, necesare
beneficiarului.
Instituţia de credit plăteşte suma determinată în cambie, deducând în valoarea
acesteia o aşa numită taxă de scont (care reprezintă marja ei de profit) şi un comision
destinat acoperirii eventualelor cheltuieli rezultate din scontarea şi executarea
cambiei (cheltuieli de protest, de regres, etc.). Potrivit practicii bancare, taxa de scont
reprezintă cel puţin echivalentul dobânzii percepute de instituţia de credit pentru un
credit a cărui scadenţă coincide cu cea din cambia scontată.
3.5.3. Transmiterea cambiei în condiţiile dreptului comun. În unele situaţii,
cambia nu se poate transmite prin gir, ci doar în condiţiile dreptului comun. Astfel,
atunci când va purta menţiunea „nu la ordin” (echivalentă cu o interzicere a
transmiterii titlului prin modalităţi cambiale), cambia se va transmite numai pe calea
cesiunii. De asemenea, cambia poate circula şi ca efect al unei succesiuni legale sau
testamentare sau ca efect al unei transmisiuni patrimoniale universale (cum este, de
exemplu, cazul fuziunii sau divizării unor societăţi comerciale).
Prin aceste situaţii juridice, dobânditorul cambiei dobândeşte poziţia juridică a
antecesorului său, transmiţându-i-se toate drepturile, acţiunile şi accesoriile creanţei.
El este continuatorul poziţiei juridice a autorului său şi, spre deosebire de giratar, nu
dobândeşte un drept propriu, originar; în consecinţă i se vor putea opune toate
apărările de fond şi excepţiile care s-ar fi putut opune celui de la care a dobândit
cambia.
De asemenea, cel care transmite cambia prin cesiune sau ca efect al unei
fuziuni sau divizări, nu îşi asumă poziţia juridică a girantului, el nefiind ţinut
răspunzător decât pentru existenţa valabilă a creanţei (şi aceasta numai dacă
cesiunea a fost oneroasă).

3.6. Garantarea şi garanţiile cambiei. Ca în cazul oricăror obligaţii şi execu-


tarea obligaţiilor cambiale poate fi garantată. Această garantare se poate produce şi
în condiţiile dreptului comun (pe calea unor garanţii reale sau personale), dar fără
nici un efect direct asupra neexecutării cambiei de către obligatul garantat, întrucât
literalismul şi formalismul cambial interzic completarea cambiei pe calea unor
înscrisuri exterioare. O asemenea garanţie nu se va transmite, prin gir, ci numai pe
calea cesiunii de drept comun.
3.6.1. Avalul. De aceea, pentru garantarea cambiei, prin mijloace specifice
dreptului cambial, se utilizează avalul, care este declaraţia cambială prin care se
garantează plata integrală sau parţială a cambiei (art. 33 LCBO). Persoana ce

172
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

garantează plata cambiei se numeşte avalist, iar obligatul garantat avalizat. Avalul
este o garanţie cambială autonomă, independentă de obligaţia cambiară a
debito¬rului avalizat; astfel obligaţia avalistului este valabilă chiar dacă obligaţia
garantată ar fi nulă, pentru orice alt motiv decât un viciu de formă [art. 35 alin. (2)
LCBO]. Avalul diferă de o simplă fidejusiune de drept comun, care are caracter
accesoriu şi care conferă garantului dreptul de a invoca aceleaşi excepţii pe care le-
ar putea invoca şi debitorul garantat; dimpotrivă, avalistul nu va putea invoca
excepţiile personale aparţinând debitorul avalizat
Avalul se înscrie pe cambie şi rezultă din expresia: „pentru aval” sau „pentru
garanţie”, urmate de semnătura avalistului. Simpla semnătură a unei persoane pusă
pe faţa cambiei, cu excepţia celor ale trăgătorului şi trasului, se socoteşte a fi un aval.
Formula avalului trebuie să conţină numele avalizatului, indicaţie nece¬sară, mai
ales, atunci când există deja o pluralitate de debitori cambiali, urmare transmiterii
cambiei prin unul sau succesive giruri.. Dacă această menţionare a numelui celui
avalizat lipseşte, se consideră că trăgătorul este cel avalizat.
Avalistul poate fi un terţ sau chiar un semnatar al cambiei (de exemplu, trăgă-
torul îl poate avaliza pe tras). În calitate de avalist pot apărea una sau mai multe
persoane. Avaliştii pot avaliza acelaşi debitor sau mai mulţi debitori cambiali. Cu alte
cuvinte, obligaţiile ce revin unui debitor cambial pot fi avalizate de mai multe
persoane.
Avalistul are obligaţia de a plăti cambia pentru persoanele pentru care a
garan¬tat; atunci când există mai mulţi avalişti, care au garantat pentru acelaşi
debitor cambial, răspunderea acestora este solidară. Orice posesor legitim al cambiei
se poate îndrepta împotriva avalistului, în aceleaşi condiţii în care s-ar putea îndrepta
împotriva debitorului avalizat. Fiind un garant al avalizatului, avalistul nu poate avea
o obligaţie mai grea decât acesta; obligaţia lui are, deci, aceeaşi întindere cu cea a
avalizatului iar el este obligat să răspundă în acelaşi mod, potrivit categoriei şi
rangului avalizatului.
Avalistul care plăteşte cambia dobândeşte toate drepturile care rezultă din ea,
atât împotriva avalizatului cât şi împotriva tuturor debitorilor cambiali care sunt ţinuţi
faţă de debitorul avalizat, întrucât el dobândeşte acelaşi rang cambial cu avalizatul.
3.6.2. Pe lângă modalitatea principală de garantare cambială, cea a avalului,
plata cambiei se garantează, aşa cum am arătat mai sus (secţiunea 3.5) şi prin gir.
Prin efectul constitutiv al girului, girantul devine garant cambial şi îşi ia asupra
obligaţiile de acceptare şi plată faţă de toţi posesorii cambiei. El este un debitor de
regres care răspunde solidar cu ceilalţi obligaţi.
3.6.3. Cambia este, primordial, un instrument de credit dar circulaţia şi
credibilitatea angajamentelor cambiare se fundamentează nu numai pe garanţiile
exterioare, aduse prin gir şi aval, ci şi prin garanţiile intrinseci cambiei, constând în

173
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

solidaritatea debitorilor cambiali, acceptarea cambiei şi existenţa acoperirii (a


provizionului).
Solidaritatea debitorilor este enunţată de art. 52 alin. (1) LCBO care arată că
trăgătorul, acceptantul, girantul şi avalistul cambiei sunt ţinuţi solidari faţă de
posesor. Solidaritatea cambială nu se rezumă numai la cea expres enunţată de art.
52 alin. (1) LCBO; ea se manifestă şi în raporturile dintre avalişti şi avalizaţi, şi între
mai mulţi avalişti care au avalizat acelaşi debitor şi conferă oricărui semnatar cambial
care a plătit cambia dreptul de a urmări solidar pe orice obligaţi cambial. Mai mult,
potrivit prevederilor art. 60 LCBO, raporturile dintre mai mulţi obligaţi care au o
situaţie egală în cambie vor fi reglementate după normele relative la obli¬gaţiile
solidare. Astfel, în caz de eşec al debitorului principal, posesorul cambiei sau
semnatarul care a plătit cambia se poate îndrepta împotriva oricărui obligat cambial
sau împotriva ansamblului semnatarilor cambiei, drept care se constituie într-o primă
garanţie cambială.
Acceptarea cambiei (infra, secţiunea 3.7 a acestui capitol) constituie procedura
prin care trasul sau un terţ devin debitori cambiali principali, prin aceasta conferind
beneficiarului sau posesorului cambiei o garanţie suplimentară că acceptantul va
plăti, la scadenţă, cambia. În condiţiile în care, sub raport cambial, trasul nu are nici
o obligaţie de plată decât din momentul acceptării cambiei, îndeplinirea acestei
formalităţi constituie principala garanţie de plată a posesorului cambiei . Acceptarea
cambiei se face prin semnarea acesteia; prin excepţie de la regulile instituite de alin.
(1) al art. 8 LCBO, prin semnătura trasului se înţelege semnătura olografă a persoanei
fizice având calitatea de tras, sau, după caz, a reprezen¬tantului legal sau a
împuternicitului trasului, persoană fizică, persoană juridică ori entitate care acceptă
la plată cambii [art. 8 alin. (2) LCBO].
Acoperirea cambială (provizionul) este o noţiune care nu este consacrată legal,
dar care ţine de mecanismul intim al cambiei. În termeni doctrinari, provizionul
reprezintă o creanţă exprimată în bani, de o valoare egală cu cea a cambiei, pe care
trăgătorul o are asupra trasului şi care este exigibilă la aceeaşi scadenţă cu cambia.
Existenţa acoperirii nu este o condiţie legală – în primul rând, pentru că cambia
este un instrument de credit – dar convingerea beneficiarului că între trăgător şi tras
există un raport de creanţă, care îi permite primului să dispună celuilalt să facă plata
unei sume de bani determinate, este suportul credibilităţii angajamentului cambiar.
În absenţa acestei convingeri, cambia, sub aspect raţional, este lipsită de o existenţă
reală; de aceea, acoperirea sau provizionul reprezintă, sub raport conceptual, o
garanţie pe care se întemeiază emiterea, circulaţia şi plata cambiei.

3.7. Acceptarea şi plata cambiei. Executarea cambiei se realizează printr-


un mecanism complex care cuprinde, în principal, prezentarea la plată, acceptarea
cambiei şi plata; tot în cadrul acestui mecanism sunt încorporate şi reglementate şi

174
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

eventualele incidente sau consecinţe ale executării sau neexecutării cambiei: refuzul
acceptării cambiei sau de plată, protestul, executarea silită şi, eventual, acţiunile
cambiale directe şi de regres.
3.7.1. Prezentarea cambiei spre acceptare. Ordinul de plată emis de trăgător
nu creează obligaţii cambiale pentru tras decât în urma acceptării cambiei de către
acesta. Cu toate acestea, pentru validitatea titlului de credit, manifestarea de voinţă
a trasului este indiferentă. De aceea, potrivit prevederilor art. 24 LCBO, prezentarea
cambiei, de către beneficiar sau de către posesorul acesteia, spre acceptare, trasului,
este o operaţiune cu caracter facultativ. Acest caracter facultativ al pre¬zentării la
acceptare rezultă din faptul că acceptarea este o operaţiune accesorie, întrucât
obligaţia debitorului cambial este aceea de a plăti şi nu aceea de a accepta cambia;
astfel, o cambie poate fi prezentată direct la plată, chiar dacă nu a fost „văzută”
înainte de către tras.
În anumite situaţii, prezentarea cambiei spre acceptare este obligatorie; astfel
este cazul cambiilor plătibile la un anumit termen de la vedere sau cazul cambiilor în
care trăgătorul sau girantul a stipulat obligaţia prezentării cambiei spre accep-tare.
Prezenţa acestor elemente specifice impune prezentarea cambiei spre accep¬tare,
pentru ca, astfel, fie să înceapă să curgă scadenţa, fie să aducă la cunoştinţa trasului
obligaţia de plată.
Prezentarea cambiei spre acceptare, atunci când scadenţa curge de la vedere,
trebuie să se facă în termen de cel mult un an de la emiterea ei; trăgătorul sau
girantul care au impus obligaţie de prezentare la acceptare pot stabili ei termenul în
care să se facă prezentarea. De asemenea, trăgătorul poate interzice prezentarea
cambiei spre acceptare sau poate stabili ca aceasta să nu fie prezentată spre
acceptare înainte de o anumită dată. În rest, acceptarea cambiei de către tras poate
fi cerută până la ajungerea cambiei la scadenţă.
3.7.2. Acceptarea cambiei. Refuzul de acceptare. Acceptarea, fiind o declaraţie
cambială, trebuie înscrisă pe cambie; menţiunea „acceptat” sau chiar numai
sem¬nătura trasului pe cambie au semnificaţia acceptării cambiei; oricum,
acceptarea trebuie să fie pură şi simplă, fără condiţii. În urma acceptării, trasul devine
debitor cambial principal, fiind obligat direct şi solidar cu ceilalţi obligaţi cambiali
(trăgătorul, giranţii, avaliştii, care sunt debitori de regres, întrucât obligaţia lor de
plată survine numai în cazul neîndeplinirii obligaţiei trasului).
În cazul în care trasul refuză să accepte cambia – şi prin aceasta manifestă
respingerea calităţii sale de debitor cambial – acest refuz trebuie consemnat prin
intermediul unui act autentic, intitulat protest de neacceptare, care se întocmeşte fie
de executorul judecătoresc, fie de notarul public, cu excepţia cazului când posesorul
este dispensat de această formalitate, prin clauza cambială „fără protest”. (v. infra,
3.7.5.)

175
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

În cazul în care trasul refuză acceptarea, poziţia cambială a acestuia poate fi


ocupată de indicatul la nevoie (persoană căruia, potrivit indicaţiei trăgătorului,
girantului sau avalistului i se prezintă cambia în caz de nevoie, adică de refuz de
acceptare din partea trasului) sau de către un intervenient (persoană care, din proprie
iniţiativă, acceptă cambia în locul trasului). Acceptarea cambiei de către aceste
persoane produce aceleaşi efecte cambiale ca şi acceptarea ei de către tras (art. 74
şi urm. LCBO), indicatul la nevoie şi intervenientul devenind debitori cambiali.
3.7.3. Prezentarea la plată. Cambia plătibilă la dată fixă sau la un termen de
la emisiune trebuie prezentată spre plată la scadenţă sau în una dintre următoarele
două zile consecutive scadenţei, la locul şi la adresa indicate în cambie. Plata poate
fi cerută numai de posesorul legitim, prin prezentarea cambiei. Titlul trebuie
prezentat debitorului principal sau persoanei desemnate să plătească pentru el.
Persoanele obligate să plătească suma prevăzută în titlu sunt acceptantul (trasul,
indicatul la nevoie, intervenientul), giranţii şi avaliştii.
Prezentarea titlului se poate face în original sau prin trunchiere, procedeu
informatic aplicabil numai cambiilor acceptate, prin care informaţiile esenţiale ale
cambiei şi imaginea acesteia sunt trecute pe un suport electronic şi transmise astfel
instituţiei de credit care are poziţia cambială de tras sau de acceptant.
3.7.4. Plata cambiei. Plata titlului de credit la scadenţă, atunci când este făcută
de trasul acceptant, are ca efect stingerea obligaţiilor cambiale. Atunci când plata
este făcută de trăgător, giranţi, avalişti sau alţi debitori cambiali, aceştia au dreptul
să se regreseze asupra trasului acceptant. Plata anticipată se poate face numai cu
con¬sim¬ţământul posesorului cambiei. Dovada plăţii se face prin înscrierea
men¬ţiunii de achitare scrisă pe titlu de către posesor şi remiterea cambiei către
debitorul plătitor.
Plătitorul este liberat de obligaţiile cambiale ce-i reveneau, dar are obligaţia de
a verifica regulata succesiune a girurilor (însă nu şi autenticitatea semnăturilor),
pentru a se asigura că plăteşte posesorului legitim. Dacă săvârşind o fraudă sau dacă
din gravă culpă plăteşte unei persoane neîndreptăţite să primească plata, el rămâne
în continuare obligat cambial.
3.7.5. Refuzul de plată. Protestul. Dacă plata este refuzată la scadenţă,
pose¬sorul titlului va trebui să întocmească un protest. Potrivit art. 49 LCBO,
protestul este un act autentic prin care, la cererea posesorului legitim al cambiei, se
constată de către organele legal abilitate că titlul a fost prezentat la acceptare sau la
plată şi că aceste operaţii au fost refuzate de debitorul cambial, îndeplinindu-se astfel
formalităţile necesare pentru exercitarea drepturilor cambiale.
Protestul constituie un mijloc de probă şi o condiţie esenţială pentru conser-
varea acţiunii de regres. Actul de protest se adresează de executorul judecătoresc
sau de către notarul public, cu respectarea termenului şi formei prescrise de lege.

176
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

În raport de situaţia pe care o constată, protestul poate fi, în principiu, de


neacceptare sau de neplată. Protestul de neacceptare se întocmeşte împotriva
trasu¬lui, când acesta refuză acceptarea cambiei. Protestul de neplată se întocmeşte
împotriva trasului sau a celorlalţi acceptanţi. El trebuie dresat la locul plăţii şi la
adresa menţionată în cambie.
Protestul de neacceptare trebuie făcut în termenele prevăzute pentru prezen-
tarea la acceptare în timp ce protestul de neplată se poate întocmi în următoarele
două zile după scadenţă, sau în următoarea zi după scadenţă (dacă scadenţa este la
vedere). Pentru conservarea drepturilor de regres, posesorul care a făcut protest
trebuie să-i încunoştinţeze pe trăgător şi pe girantul său, în cele patru zile următoare
protestului, despre refuzul de acceptare sau plată; aceeaşi obligaţie o au şi giranţii
notificaţi, care trebuie să notifice refuzul şi eventualilor lor avalişti.
Întocmirea protestului de neacceptare îl scuteşte pe posesor de obligaţia de a
prezenta la plată cambia (aceluiaşi debitor) sau de a mai întocmi un protest de
neplată. Atunci când cambia este plătibilă la vedere, nu se mai întocmeşte protest de
neacceptare, ci doar protest de neplată.
Protestul trebuie să cuprindă data când a fost dresat (anul, luna, ziua şi ora),
numele şi prenumele celui care a solicitat întocmirea protestului precum şi ale
persoanei sau persoanelor contra cărora s-a făcut protestul, arătarea locului în care
a fost dresat, transcrierea exactă a cambiei (dacă protestul nu s-a făcut chiar pe
înscrisul cambial ci separat), somaţia de plată, răspunsurile primite sau motivele
pentru care nu s-a obţinut niciun răspuns. Protestul va fi semnat de cel care l-a dresat
(art. 69 LCBO).
În cazul refuzului la plată a unei cambii prezentate prin trunchiere, formalitatea
protestului este înlocuită prin consemnarea de către instituţia de credit, pe origi-nalul
cambiei, a declaraţiei de refuz, cu arătarea datei prezentării la plată. (art. 463 LCBO).
3.7.6. Acţiunea cambială directă şi de regres. Ca o alternativă la executarea
directă a cambiei, posesorul legitim al acesteia îşi poate valorifica drepturile cambiale
şi pe calea acţiunii cambiale. Acţiunea cambială poate fi directă sau de regres.
Acţiunea directă se exercită împotriva trasului acceptant şi a avaliştilor săi. Acţiunea
de regres se exercită împotriva trăgătorului, giranţilor şi a avaliştilor acestora, care
nu-şi asumă decât o obligaţie subsidiară de plată.
Având în vedere solidaritatea cambială a trăgătorului, acceptantului, girantului
şi a avalistului cambiei faţă de posesorul legitim al cambiei, acesta poate să îi
urmărească pe toţi aceştia, individual sau colectiv, indiferent de rangul cambial
deţin¬ut şi de ordinea în care s-au obligat. Semnatarul cambial care a plătit pose-
sorului cambiei se poate regresa şi el împotriva acestor obligaţi cambiali.
Atât posesorul cât şi cel care a plătit cambia, pot cere suma arătată în cambie
(cu eventuala dobândă, dacă a fost stipulată), dobânda legală de la data scadenţei şi
cheltuielile cambiale (de protest, de notificare, de regres etc.)

177
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Acţiunea cambială se poate intenta la scadenţă sau înainte de scadenţă, dacă


trasul refuză plata cambiei sau când situaţia lui financiară este nesigură. Prin acţiunea
cambială posesorul titlului poate cere suma prevăzută în titlu, dobânzile stipulate sau
legale precum şi eventualele cheltuieli accesorii. Debitorul de regres care a plătit are
dreptul să-l urmărească pe obligatul anterior.
Având în vedere caracterul autonom al dreptului de creanţă încorporat în titlu,
legea a reglementat limitativ excepţiile ce se pot ridica împotriva reclamantului dintr-
o acţiune cambială. Aceasta se pot referi doar la nulitatea titlului, incapa-citatea unui
semnatar cambial, falsificarea semnăturii, decăderea din acţiunea de regres sau
alterarea textului cambiei.
3.7.7. Executarea cambială. Pentru suma şi accesoriile pretinse, cambia are
valoare de titlu executor. Potrivit prevederilor art. 61 alin. (2) LCBO, înscrisul se
învesteşte cu formulă executorie de către judecătoria competentă, printr-o încheiere.
Această dispoziţie, fără a fi abrogată în mod expres, a devenit caducă prin
intro¬ducerea în Codul de procedură civilă a art. 3741, potrivit căruia „Înscrisurile
cărora legea le recunoaşte caracterul de titlu executoriu sunt puse in executare fără
învestirea cu formula executorie”. Întrucât art. 61 alin. (1) LCBO declară că, pentru
capital şi accesorii, cambia este titlu executoriu, rezultă că posesorul este dispensat
de obligaţia învestirii cu formulă executorie. Împotriva acestui raţionament, prin
decizia nr. 4/2009 din 19 ianuarie 2009, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie,
solu¬ţionând un recurs în interesul legii formulat de Procurorul General şi admiţând
recursul în interesul legii (!), a stabilit că „Dispoziţiile art. 3741 din Codul de
procedură civilă, raportate la art. 61 din Legea nr. 58/1934 şi respectiv art. 53 din
Legea nr. 59/1934, se interpretează în sensul că biletul la ordin, cambia şi cecul se
învestesc cu formulă executorie pentru a fi puse în executare”. Explicaţia unei astfel
de soluţii ar putea să rezide în natura specială a dispoziţiilor de natură procedurală
cuprinse în LCBO care, astfel, ar deroga de la regula generală cuprinsă în art. 3741
C. proc. civ.
În baza caracterului executoriu, posesorul transmite debitorului o somaţie de
plată, care trebuie să cuprindă transcrierea exactă a cambiei sau a protestului,
precum şi a celorlalte acte din care rezultă suma datorată. Debitorul poate face
opoziţie în termen de 5 zile de la primirea somaţiei, la judecătoria care a învestit
cambia cu formula executorie şi care va judeca opoziţia de urgenţă şi cu precădere,
înaintea oricărei alte pricini. Debitorul opozant nu va putea ridica împotriva
posesorului decât excepţiile privind nulitatea titlului şi nu vor putea invoca excepţii
întemeiate pe raporturile lor personale cu trăgătorul sau cu posesorii anteriori (art.
19 şi art. 63 LCBO).
3.7.8. Prescripţia cambială. Acţiunea directă intentată împotriva acceptantului
sau avaliştilor acestuia se prescrie în termen de 3 ani, termen care curge de la data
scadenţei sau de la data protestului de neacceptare.

178
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Acţiunea de regres împotriva obligaţilor de regres se prescrie în termen de 1


an de la data scadenţei sau de la data protestului iar acţiunea obligaţilor de regres
îndreptată de unii împotriva altora se prescrie în termen de 6 luni, socotite din ziua
în care girantul a plătit cambia sau din ziua în care acţiunea de regres a fost pornită
împotriva sa.

SECŢIUNEA 4. BILETUL LA ORDIN

4.1. Noţiune. Distincţii faţă de cambie. Biletul la ordin este un înscris prin care
emitentul se obligă să plătească la scadenţă o sumă de bani determinată, unui
beneficiar sau la ordinul acestuia. Reglementarea biletului la ordin este cuprinsă în
aceeaşi Lege nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin (LCBO) şi constă în
câteva articole (art. 104 – 107), majoritatea norme de trimitere la materia cambiei.
Astfel, acest instrument de credit, deşi beneficiază de o fizionomie juridică proprie,
nu beneficiază şi de o reglementare proprie, motiv pentru care a fost comparat în
doctrină cu „ruda mai săracă” a cambiei. În realitate, importanţa practică a acestui
instrument este mult mai mare decât lasă să se înţeleagă reglementarea sa sumară,
frecvenţa utilizării biletului la ordin fiind mult mai mare decât aceea a utilizării
cambiei.
Elementul de noutate adus de acest instrument de credit este limitarea
subiecţilor titlului la două persoane, prin eliminarea trasului; astfel, biletul la ordin
cunoaşte doar doi participanţi: emitentul (debitorul care se obligă să efectueze o
plată) şi beneficiarul – creditorul raportului de obligaţii, către care sau la ordinul
căruia urmează a se face plata de către emitent. Practic, spre deosebire de cambie,
mecanismul biletului la ordin simplifică raportul cambial, emitentul cumulând poziţiile
juridice ale trăgătorului şi ale trasului; de aici, spre exemplu, eliminarea procedurii
acceptării biletului la ordin.
De asemenea, în materia garanţiilor biletului la ordin, acoperirea în cont
(provizionul) nu prezintă nici o semnificaţie, întrucât acesta reprezintă o creanţă a
trăgătorului asupra trasului, calităţi pe care le cumulează emitentul; de aceea,
emiterea unui bilet la ordin fără acoperire în cont la data emiterii nu constituie o culpă
a emitentului, obligaţia acestuia fiind doar aceea de a constitui provizionul la
scadenţă.

4.2. Trăsături juridice. Ca şi cambia, biletul la ordin este un titlu complet şi


un titlu la ordin; este un titlu abstract, autonom; obligaţiile cuprinse în titlu sunt
necondiţionate, au ca obiect întotdeauna o sumă de bani iar debitorii răspund solidar.
Potrivit art. 61 şi 106 LCBO, biletul la ordin este un titlu executoriu; caracterul
executoriu se referă atât la capital cât şi la accesorii (dobânzi, cheltuieli de protest

179
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

sau de executare). Pentru raţiunile invocate mai sus (secţiunea 3.7.7), biletul la
ordin poate fi pus în executare fără a fi învestit cu formulă executorie, în condiţiile
art. 3741 C. proc. civ.
Spre deosebire de cambie, biletul la ordin nu constituie un act obiectiv de
comerţ, în înţelesul dat de art. 3 C. com.; având în vedere caracterul autonom al
obligaţiilor comerciale, singurul criteriu de comercialitate ar putea fi cel indicat de art.
4 C. com., potrivit căruia obligaţiunile unui comerciant, dacă nu au natură civilă sau
contrariul nu rezultă din însuşi actul, se socotesc ca fapte de comerţ. În virtutea
acestei prezumţii de comercialitate, biletele la ordin emise de comercianţi au natură
comercială, dacă partea interesată nu răstoarnă prezumţia prin proba contrară.

4.3. Elemente esenţiale. Menţiunile esenţiale pe care trebuie să le cuprindă


biletul la ordin sunt arătate de art. 104 LCBO. Acestea sunt asemănătoare celor ale
cambiei, cu diferenţe provenind din restrângerea numărului participanţilor la acest
titlu:
- denumirea de bilet la ordin, cuprinsă în textul titlului;
- promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă determinată de bani;
- arătarea scadenţei (la termen fix, la un termen de la emisiune, la vedere, la
un termen de la vedere); biletul a cărui scadenţă nu este arătată va fi considerat
plătibil la vedere;
- arătarea locului unde urmează a se face plata; în lipsa unei asemenea
menţiuni, locul emiterii va fi socotit şi loc de plată precum şi drept domiciliu al
emitentului;
- numele beneficiarului, persoana căruia sau la ordinul căruia trebuie făcută
plata;
- arătarea datei şi locului emiterii; în lipsa locului emiterii, se va considera că
biletul a fost emis la locul menţionat lângă numele emitentului;
- semnătura emitentului, respectiv semnătura olografă a persoanei fizice
având calitatea de emitent, sau, după caz, a reprezentantului legal sau a
împuternicitului emitentului, persoană fizică, persoană juridică ori entitate care
utilizează astfel de instrumente;
- numele emitentului, respectiv numele şi prenumele, în clar, a persoanei fizice
sau denumirea persoanei juridice ori a entităţii care se obligă. În cazul în care numele
emitentului depăşeşte spaţiul alocat pe titlu, se vor înscrie pe biletul la ordin primele
caractere din numele şi prenumele, respectiv din denumirea emitentului, în limita
spaţiului special alocat, fără ca prin aceasta să se atragă nulitatea biletului la ordin ;
- codul emitentului, respectiv un număr unic de identificare preluat din docu-
mentele de identificare sau de înregistrare ale emitentului.
Lipsa unuia din elementele menţionate mai sus, cu excepţiile arătate, invali-
dează calitatea de bilet la ordin a înscrisului. Emitentul sau beneficiarul pot însă să

180
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

înscrie unele clauze facultative, cum ar fi stipulaţiunea „fără cheltuieli” (exprimând


refuzul de a suporta accesoriile plăţii) sau „valoare în garanţie” sau „pentru procură”,
ultimele indicând un gir pentru garanţie sau pentru mandat.
Faţă de prevederile speciale din LCBO şi normele – cadru de aplicare referitoare
la cauzele de nulitate ale biletului de ordin, orice altă cauză de nulitate a acestuia
convenită de părţi în contractul dintre ele (de exemplu „dacă utilizatorul remite plata
la data scadenţei atunci biletul la ordin referitor la această plată devine nul”) apare
ca derogând de la dispoziţii interesând ordinea publică în sensul art. 5 C. civ., şi nu
produce efecte juridice.

4.4. Transmiterea, garantarea şi plata biletului la ordin. Potrivit art. 106


LCBO, aceleaşi reguli menţionate la cambie se aplică şi biletului la ordin, în măsura
în care nu sunt incompatibile cu natura acestui titlu. Ca atare, girul, avalul, scadenţa,
plata, acţiunea sau executarea cambială, protestul şi regresul în caz de neplată,
prescripţia îşi găsesc aceeaşi reglementare şi în cazul biletului la ordin.
Emitentul unui bilet la ordin este ţinut în acelaşi mod ca şi acceptantul unei
cambii; el este, deci, un obligat cambial principal. Beneficiarul biletului, care îl
girează, devine şi el un obligat cambial, la fel ca avalistul care garantează plata
biletului la ordin. Avalul, când nu se precizează pentru cine a fost dat, se socoteşte
acordat pentru emitent.
Potrivit naturii sale, în cazul biletului la ordin, operaţia de acceptare nu este
necesară. Cu toate acestea, dacă promisiunea de plată este scadentă la un anumit
termen de la vedere, atunci biletul la ordin va fi prezentat emitentului spre vizare;
de la data vizei se calculează termenul de la vedere. Refuzul emitentului de a pune
viza se constată printr-un protest, a cărui dată serveşte drept punct de plecare a
calculului termenului scadentei care curge de la vedere.
Ca şi cambia, şi biletul la ordin poate fi prezentat la plată prin trunchiere
(procedeu informatic de transpunere şi transmitere în format electronic), modalitate
care conservă toate efectele pe care legea le recunoaşte biletului la ordin original
(art. 1051 LCBO).

SECŢIUNEA 5. INSTRUMENTE DE PLATĂ. CECUL

5.1. Noţiune şi subiecţi. Astfel cum am arătat mai sus, rolul esenţial al
instru-mentelor de plată este acela de a simplifica şi accelera fenomenul plăţii, prin
evitarea utilizării fizice a monedei, respectiv a transferului de fonduri. În aceste
condiţii, instrumentele de plată, fundamentate iniţial pe tehnica mandatului sau a
cesiunii de creanţă, s-au dezvoltat pe măsura intensificării schimburilor comerciale,
acumulând noi trăsături şi efecte şi culminând cu reglementarea actuală a cecului.

181
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Cecul, ca prototip al instrumentelor de plată, a fost definit ca un înscris care


conţine ordinul necondiţionat adresat de o persoană (numită trăgător) unei instituţii
de credit bancare (numită tras), la care are un disponibil, de a plăti, la vedere, o
sumă de bani determinată, unui beneficiar. Reglementarea legală a cecului este
cuprinsă în Legea nr. 59/1934 asupra cecului (în continuare LC).
Cecul, fără a fi un titlu de credit, este fundamentat totuşi pe un mecanism
juridic care îl face să prezinte o serie de asemănări cu cambia, în principal prin
prezenţa sau implicarea aceluiaşi număr de persoane:
- trăgătorul (emitentul titlului), cel care dispune efectuarea plăţii şi care are
un disponibil la tras, în temeiul căruia se legitimează drept creditor al trasului; cecul
poate fi tras însă şi asupra contului unui terţ [art. 6 alin. (2) LC];
- trasul, care este întotdeauna o societate bancară (instituţie de credit) şi care
va plăti, posesorului cecului sau la ordinul acestuia, o sumă determinată de bani;
cecul poate fi tras asupra trăgătorului atunci când el este folosit ca instrument de
plată între diversele stabilimente (sucursale, agenţii) ale aceleiaşi instituţii de credit;
- beneficiarul, care este titularul sau purtătorul titlului, cel îndreptăţit să înca-
seze suma indicată în cec; beneficiarul poate fi chiar şi trăgătorul. Beneficiarul poate
fi indicat în cec sau cecul poate fi emis „la purtător”, beneficiarul legitimându-se prin
posesia cecului.

5.2. Trăsături juridice şi specific. Spre deosebire de cambie, care are o


natură comercială independent de calitatea părţilor sau de natura juridică a raportului
fundamental ce îi dă naştere, cecul nu este enumerat printre operaţiunile juridice pe
care legiuitorul, prin efectul dispoziţiilor art. 3 C. com., le consideră drept acte de
comerţ.
Desigur că, având în vedere că, în practică, cecurile sunt utilizate aproape
exclusiv de comercianţi şi luând în considerare şi rigoarea şi formalismul care domină
materia titlurilor de plată, s-ar impune ca, aşa precum prevede Codul comercial în
privinţa cambiei, să i se recunoască şi cecului (şi desigur şi biletului la ordin) natura
de act de comerţ, atunci când este emis de comercianţi, indiferent de cauza
fundamentală care dă naştere titlului.
Cecul nu este un instrument de credit, în sine, întrucât el se emite numai pe
baza unui disponibil (acoperire, provizion) pe care trăgătorul îl are la tras şi este
plătibil la vedere, deci fără ca emitentul să beneficieze de o scadenţă care să includă
un termen de creditare. El poate primi însă şi funcţii de creditare, în anumite condiţii
(v. infra, secţiunea 5.4 şi 5.7.)
Ca şi cambia, cecul este un titlu complet şi un titlu abstract, autonom; obli-
gaţiile cuprinse în titlu sunt necondiţionate, au ca obiect întotdeauna o sumă de bani
iar debitorii răspund solidar. Potrivit art. 53 LC, cecul este un titlu executoriu;

182
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

caracterul executoriu se referă atât la capital cât şi la accesorii (dobânzi, cheltuieli de


protest sau de executare).
Cecul este un instrument negociabil, el putând fi transmis prin diverse tehnici
de circulaţie, potrivit modului său de emitere, cu scopul de a stinge o obligaţie de
plată. Cecul poate fi nominativ, la ordin sau la purtător, în timp ce cambia este prin
excelenţă un titlu la ordin şi doar prin excepţie nominativ. Cecul este întotdeauna
plătibil la vedere, în timp ce cambia poate avea diverse alte scadenţe. Cecul
presupune o convenţie prealabilă între tras şi trăgător şi existenţa unui disponibil al
trăgătorului la tras (aşa-numitele premise juridice ale emiterii cecului).

5.3. Natura juridică a cecului. Încercarea de a identifica sau explica natura


cecului porneşte, în mod inexorabil, de la compararea sa cu instituţii ale dreptului
civil cu care prezintă asemănare. Mandatul, cesiunea de creanţă, delegaţia de plată
nu pot fi ignorate ca sursă a concepţiei cecului, deşi rezultatul obţinut reprezintă mai
mult decât o derogare sau dezvoltare a acestor instituţii.
Cecul ar putea fi socotit un mandat pe cate trăgătorul îl dă trasului pentru a
plăti beneficiarului o sumă de bani. De asemenea, ar putea fi mijlocul prin care se
transmite o creanţă de la cedent (trăgător) la cesionar (beneficiar), trasul fiind terţul
cedat. Aceste identificări nu sunt însă satisfăcătoare, pentru că ele nu explică efectele
cecului, printre care şi acela că, în timp ce mandantul sau cesionarul nu pot încredinţa
exercitarea sau transmite mai multe drepturi decât au, în cazul cecului, în virtutea
caracterului său abstract sau autonom, acesta conferă bene¬ficiarului sau
purtătorului acestuia un drept propriu, independent de dreptul trăgătorului şi chiar şi
de dreptul giranţilor anteriori. De asemenea, pentru aceleaşi raţiuni, delegaţia de
plată sau novaţia subiectivă, prin care trăgătorul (debitorul în raportul fundamental),
dă un nou debitor (trasul) creditorului său (care este beneficiarul), nu poate fi luată
în considerare ca explicaţie plauzibilă; în plus, dele¬gaţia de plată, chiar imperfectă,
ar necesita acordul tuturor părţilor implicate, în timp ce pentru validitatea cecului
angajamentul trasului (societatea bancară) este irelevant .
În plus, identificarea cecului cu oricare dintre aceste instituţii nu explică, în
mod satisfăcător, teoria inaplicabilităţii sau inopozabilităţii excepţiilor personale,
desprinse din raportul fundamental (art. 23 LC – Persoanele împotriva cărora s-a
pornit acţiune, în baza unui cec, nu pot opune posesorului excepţiunile întemeiate pe
raporturile lor personale cu trăgătorul sau cu posesorii anteriori).
Cecul nu poate fi considerat nici având aceleaşi efecte ca o bancnotă, pentru
că, deşi amândouă au funcţiuni de plată, cecul nu are efect liberator, deci nu descarcă
pe trăgător şi nici pe giranţi, prin simpla emitere sau remitere, de obligaţia de plată.
De aceea, ca şi în cazul cambiei, explicaţia naturii juridice a cecului este
relevată tot de teoria efectelor aparenţei juridice, ca rezultat al dublei sale naturi:
convenţionale şi legale. Rezultat din voinţa părţilor, angajamentul cuprins în cec este

183
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

„consolidat” prin intervenţia legiuitorului, care protejează aparenţa juridică creată


prin formalismul cecului, în beneficiul purtătorului legitim al acestuia. Numai astfel se
pot explica drepturile autonome dobândite de fiecare posesor şi inopozabilitatea
excepţiilor personale, efecte care conferă cecului, ca instrument de plată şi titlu
bancar, o valoare independentă de raportul juridic ce i-a dat naştere.
5.4. Funcţiile cecului. În mod primordial, cecul este considerat un instrument
de plată, funcţia sa esenţială fiind aceea de a permite stingerea unor obligaţii de plată
fără a folosi transferul efectiv de fonduri sau remiterea de monedă fiduciară (plata în
numerar).
Acest efect de plată se poate realiza şi prin retragerea unor fonduri din contul
propriu al trăgătorului (atunci când beneficiarul indicat este chiar trăgătorul).
În literatura juridică de specialitate s-a relevat că cecul poate îndeplini şi funcţii
accesorii de creditare, atunci când beneficiarul scontează cecul la propria bancă,
aceasta creditând contul acestuia fără a mai aştepta încasarea sau atunci când, în
practică, cecul se emite nedatat, urmând a fi datat ulterior, ceea ce echivalează cu
un credit acordat trăgătorului.
În cursul circulaţiei sale, cecul poate dobândi şi funcţii restrânse de garantare,
prin efectul avalizării sau girării sale, posesorul dobândind astfel garanţiile perso-nale
ale giranţilor anteriori sau ale avaliştilor cecului, după caz. Cecul poate fi considerat
un instrument de garantare a plăţii şi atunci când banca certifică existenţa
disponibilului, certificare care indisponibilizează sumele necesare plăţii, până la
expirarea termenului de prezentare la plată.
5.5. Formalismul cecului. Menţiunile obligatorii. Cecul este un titlu bancar
formal, caracterizat prin literalism; în consecinţă, el încorporează dreptul şi nu va
putea fi dovedit sau interpretat prin elemente exterioare înscrisului. De aici şi
preocuparea expresă a legiuitorului de a enumera menţiunile obligatorii ale cecului,
în absenţă cărora, cu excepţiile arătate mai jos, titlul îşi pierde valoare de cec.
Potrivit art. 1 LC, cecul cuprinde următoarele menţiuni obligatorii:
– denumirea de cec; aceasta trebuie trecută chiar în textul titlului şi trebuie
exprimată chiar în limba în care este redactat titlul; orice menţiune echivalentă este
exclusă.
– ordinul necondiţionat de a plăti o sumă de bani determinată; ordinul trebuie
să fie pur şi simplu iar suma să fie exprimată prin arătarea câtimii şi a monedei de
plată. De regulă, suma este înscrisă atât în cifre cât şi în litere; în caz de
discre¬panţă, suma înscrisă în litere face credinţă. Dacă suma este arătată de mai
multe ori în cec şi apar discrepanţe, va fi plătită suma cea mai mică. Orice stipulaţie
care prevede plata unei dobânzi la suma arătată prin cec este socotită nescrisă.
– numele trasului, adică al celui care trebuie să plătească; trasul este întot-
deauna o instituţie de credit iar arătarea numelui acesteia trebuie să indice, de regulă,

184
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

şi sucursala sau agenţia la care se va face plata. Cecul tras şi plătibil în străinătate
este valabil ca cec chiar dacă trasul nu este o instituţie de credit (art. 3 LC).
– arătarea locului unde trebuie făcută plata; în lipsa unei arătări speciale, locul
arătat lângă numele trasului este socotit loc de plată. Dacă mai multe locuri sunt
arătate lângă numele trasului, cecul este plătibil la primul loc menţionat în cec. În
lipsa oricăror menţiuni, cecul este plătibil la sediul principalului stabiliment (loc de
afaceri) al instituţiei de credit, care nu este întotdeauna şi sediul social al acesteia.
– data şi locul emiterii; data va fi arătată prin menţionarea zilei, lunii şi anului
iar în absenţa unei menţiuni care să arate locul emiterii, va fi luat în considerare locul
arătat lângă numele trăgătorului.
– semnătura trăgătorului; orice semnătură a unui cec trebuie să cuprindă, în
clar, numele şi prenumele persoanei fizice sau denumirea persoanei juridice care se
obligă precum şi semnătura olografă a persoanei fizice, respectiv a repre-zentanţilor
legali sau a împuterniciţilor persoanelor juridice care se obligă.
– numele trăgătorului, respectiv numele şi prenumele, în clar, a persoanei
fizice sau denumirea persoanei juridice ori a entităţii care se obligă. În cazul în care
numele trăgătorului depăşeşte spaţiul alocat pe titlu se vor înscrie pe cec primele
caractere din numele şi prenumele, respectiv, din denumirea trăgătorului, în limita
spaţiului special alocat, fără ca prin aceasta să se atragă nulitatea cecului.
– codul trăgătorului, respectiv un număr unic de identificare, preluat din
documentele de identificare sau de înregistrare ale trăgătorului.
Aşadar, cecul, spre deosebire de cambie nu cuprinde menţiunea scadenţei
(fiind un titlu bancar plătibil la vedere) şi nici numele beneficiarului (cecul fiind reputat
ca fiind un titlu la purtător). În rest, absenţa unora dintre menţiunile prevăzute de
art. 1 LC este sancţionată prin pierderea calităţii de cec a înscrisului. Acesta îşi
păstrează însă o anumită valoare juridică în domeniul dreptului comun, consti¬tuind,
cel puţin, un început de probă scrisă cu privire la angajamentul trăgătorului de a plăti
beneficiarului o sumă determinată de bani.
Unele din aceste menţiuni obligatorii prevăzute de lege sunt preimprimate pe
formulare tipizate, puse la dispoziţie de instituţiile de credit; altele se completează
de trăgător. Potrivit prevederilor art. 84 alin. (1) pct. 3 LC, constituie infracţiune
emiterea unui cec căruia îi lipseşte unul dintre elementele arătate mai sus.
5.6. Formele cecului. Potrivit prevederilor LC, cecul poate fi emis în urmă-
toarele forme: cecul barat, cecul plătibil în cont, cecul netransmisibil, cecul de
călătorie şi cecul circular.
Cecul barat (art. 38-39 LC) cuprinde două linii paralele, care traversează faţa
cecului şi care semnifică intenţia trăgătorului sau a posesorului cecului de a limita
categoria beneficiarilor cecului. Bararea cecului poate fi generală sau specială. Cecul
cu barare generală poate fi plătit numai unei societăţi bancare sau unui client al
trasului; bararea generală este prezentă atunci când între cele două linii paralele nu

185
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

este înscrisă nici o menţiune sau este înscrisă menţiunea „bancher” sau altă menţiune
echivalentă. Cecul cu barare specială este cel care poartă între cele două linii paralele
menţiunea numelui unui bancher (unei societăţi bancare) şi care poate fi plătit numai
celui indicat sau dacă cel indicat este chiar trasul, unui client al acestuia.
Cecul plătibil în cont (art. 40 LC) este cel prin care trăgătorul sau posesorul
cecului interzice plata acestuia în numerar, prin inserarea pe faţa cecului a menţiunii
transversale „plătibil în cont” sau a unei alte menţiuni echivalente. Un asemenea cec
nu poate da naştere decât unor operaţiuni bancare scriptice (prin virament,
creditarea contului sau compensaţie).
Cecul netransmisibil (art. 41 LC) este un cec la ordin, care indică numele
primitorului precum şi interdicţia ca acesta să-l transmită unei alte persoane; cecul
nu va putea fi plătit decât primitorului sau în contul său iar acesta nu-l va putea gira
decât unei societăţi bancare, cu menţiunea „pentru încasare”, menţiune care indică
un simplu mandat acordat societăţii bancare.
Cecul de călătorie (art. 42 LC) este un cec a cărui plată este condiţionată de
existenţa pe titlu, la momentul plăţii, a unei a două semnături, identică cu cea a
primitorului cecului. Aceasta înseamnă că, la primirea cecului, primitorul trebuie să
semneze cecul iar apoi, atunci când îl prezintă la plată, să depună pe cec o a doua
semnătură, ceea ce îl identifică drept primitorul şi posesorul legitim al cecului. Dacă
cecul este la ordin şi a fost girat, giratarul care încasează cecul de călătorie se supune
aceleiaşi condiţii a dublei semnături.
Cecul circular (art. 79 LC) este definit chiar de lege ca fiind un titlu de credit
la ordin, emis de o instituţie de credit, anume autorizată, pentru sume ce le are
disponibile de la primitorii cecurilor, în momentul emisiunii, plătibil la vedere în
oricare din locurile arătate de emitent. Cecul circular prezintă mari asemănări cu
biletul la ordin (inclusiv din prisma menţiunilor obligatorii pe care trebuie să le
cuprindă), fiind tot un titlu care implică participarea a doi subiecţi (emitentul şi
primitorul), dar cu specificul că emitentul este întotdeauna o instituţie de credit (care
are obligaţia de a constitui la Banca Naţională a României o cauţiune egală cu cel
puţin 40 la sută din valoarea cecurilor circulare emise zilnic) iar emisiunea se face
pentru sume pe care banca le are disponibile nu din resurse proprii ci din disponibilul
asigurat de primitori. Cecul circular îndeplineşte funcţiuni similare cu cecul de
călătorie, ambele permiţând mobilizarea rapidă, în oricare din locurile arătate de
emitent, a unor sume pentru care primitorul a constituit în prealabil un disponibil la
emitent.
5.7. Condiţiile emiterii cecului. Acestea pot fi împărţite în condiţii de fond şi
condiţii de formă. Condiţiile de fond privesc capacitatea părţilor, consimţământul şi
cauza cecului, cu anumite trăsături specifice, grupate în doctrină şi sub denumirea
de premise juridice ale emiterii cecului.

186
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

Capacitatea. Emiterea şi plata cecului reprezintă, sub raport juridic, un act de


dispoziţie, urmărind stingerea unei obligaţi de plată, astfel că trăgătorul trebuie să
aibă capacitate deplină de exerciţiu, pentru a se putea obliga valabil. Trasul trebuie
să aibă calitatea specială de instituţie de credit autorizată potrivit legii iar în cazul
cecurilor circulare (v. supra, secţiunea V.5) trebuie să fie expres autorizată să emită
cecuri circulare. Dacă cecul poartă semnăturile unor persoane incapabile de a se
obliga prin cec, cecul este lovit de nulitate, ca titlu bancar, dar obligaţiunile celorlalţi
semnatari rămân totuşi valabile.
Consimţământul. Dreptul trăgătorului de a emite cecuri asupra trasului este
fundamentat pe convenţia celor două părţi. Această convenţie poate fi expresă sau
tacită [art. 3 alin. (2) LC], consimţământul părţilor rezultând fie din inserarea unor
dispoziţii speciale într-un contract de credit, fie dintr-un înscris încheiat separat în
acest scop, fie din existenţa unui disponibil al trăgătorului la tras. Existenţa
con¬venţiei tacite trebuie, totuşi, dedusă şi prin raportare la dispoziţiile art. 84 alin.
(1) pct. 1 LC, potrivit cărora emiterea unui cec fără autorizarea trasului constituie
infracţiune.
Cauza cecului. Cauza mediată sau îndepărtată o constituie, desigur, raportul
juridic fundamental, cel care dă naştere cecului. Acesta fiind un instrument de plată
autonom, abstract, această cauză mediată nu prezintă interes pentru valabi-litatea
titlului. Cauza imediată o constituie existenţa unui disponibil al trăgătorului la tras,
întrucât cecul se emite iar ordinul de plată se dă băncii în limita fondurilor de care
dispune trăgătorul la tras. Aceste fonduri se numesc disponibil, provizion sau
acoperire şi au la bază un contract de depozit bancar sau de credit între tră¬gător şi
tras. Disponibilul reprezintă, astfel, o creanţă a trăgătorului asupra trasului,
exprimată într-o sumă de bani. Disponibilul trebuie să fie prealabil, cert şi de o
valoare cel puţin egală cu suma înscrisă în cec (suficient) . Disponibilitatea
provizionului se analizează sub un dublu aspect: (a) el trebuie să aibă caracter cert,
lichid şi exigibil, în raportul juridic dintre client şi bancă şi (b) să nu existe nici un
impediment juridic ori faptic pentru efectuarea plăţii. Existenţa disponibilului nu
reprezintă, totuşi, o condiţie de validitate pentru cec, întrucât absenţa acestuia atrage
unele sancţiuni pentru trăgător (art. 84 LC), dar nu invalidează titlul ca cec [art. 3
alin. (2) LC].
Sub aspectul formei, cecul trebuie să constea într-un înscris, care trebuie să
cuprindă menţiunile obligatorii prevăzute de art. 1 LC. Emiterea cecului presupune
completarea acestuia (de regulă pe un formular preimprimat de către bancă),
semnarea lui şi remiterea acestuia către beneficiar.
5.8. Transmiterea cecului. Cecul este plătibil la purtător, la ordin sau nomi-
nativ. Circulaţia cecului se produce corespunzător modului de plată convenit; prin
simpla tradiţie, când cecul este la purtător; prin gir, când cecul este la ordin; prin
cesiune de creanţă, când titlul este nominativ (atunci când el este stipulat cu clauza

187
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

expresă „nu la ordin”). În această din urmă ipoteză, astfel cum corect s-a observat
în doctrină, cesionarul nu va mai putea invoca inopozabilitatea excepţiilor personale,
întrucât el nu este titularul unui drept nou (cazul giratarului), ci succe¬sorul
cedentului.
Girul constituie o declaraţie înscrisă pe cec, semnată de girant, prin care se
transmit toate drepturile rezultând din cec (art. 18 LC) unei alte persoane, numită
giratar. Girul poate fi înscris în favoarea oricărei persoane, inclusiv a trăgătorului sau
a trasului; girul în favoarea trasului are efectul unei chitanţe care îl liberează pe
acesta de obligaţia de plată.
Girul poate fi translativ (când produce efectul clasic al transmiterii cecului şi a
drepturilor rezultând din acesta), în garanţie (atunci când cecul devine obiectul unei
garanţii reale mobiliare) , sau pentru procură (cu titlu de mandat de încasare).
Girul trebuie să fie necondiţionat, pentru întreaga sumă şi îl transformă pe
girant într-un obligat la plata cecului, dacă nu există clauză contrară (art. 19 LC).
Potrivit art. 23 LC, persoanele împotriva cărora s-a pornit acţiune, în baza unui cec,
nu pot opune posesorului excepţiile întemeiate pe raporturile lor personale cu
trăgătorul sau cu posesorii anteriori (giranţi), afară numai dacă posesorul dobândind
cecul a lucrat cu ştiinţă în paguba debitorului. Astfel, girantul nu poate invoca excepţii
fundamentate pe raportul juridic fundamental care l-a legat de trăgător sau de către
girantul anterior, decât dacă poate dovedi reaua credinţă a titularului acţiunii, în ceea
ce îl priveşte.
Girul poate fi şi „în alb” (fără a menţiona giratarul sau înscris cu menţiunea „la
purtător”); posesorul unui cec girat „în alb” poate să îl completeze cu un nume, să îl
gireze mai departe sau să îl transmită, pur şi simplu, în starea în care se află, unui
terţ, prin simplă tradiţie. Giratarul se legitimează ca posesor legitim al cecului printr-
un şir neîntrerupt de giruri, chiar dacă ultimul dintre acestea este „în alb”.
¬5.9. Garantarea cecului. Obligaţia de plată constatată prin cec poate fi
garan¬tată prin aval, dat de o terţă persoană sau chiar de un semnatar al cecului.
Trasului îi este însă interzis să avalizeze un cec, aşa cum îi este interzis şi să accepte
cecul (art. 4 şi art. 26 LC); ambele operaţiuni ar transforma instituţia de credit într-
un debitor cambial, independent de existenţa disponibilului trăgătorului la tras.
Avalul, fiind o garanţie personală dată de avalist persoanei avalizate, trebuie
să cuprindă numele acestuia din urmă; lipsind această menţiune, se consideră că cel
avalizat este trăgătorul.
Avalistul este ţinut la plată la fel ca şi avalizatul, chiar dacă obligaţia garantată
ar fi nulă pentru orice alt motiv decât un viciu de formă. Avalistul care plăteşte cecul
dobândeşte drepturile rezultând din cec împotriva persoanei pentru care a garantat
şi împotriva acelora care sunt ţinuţi către acesta din urmă, în temeiul cecului [art. 28
alin. (3) LC].

188
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

5.10. Prezentarea la plată. Plata cecului. Cecul nu este supus procedurii de


acceptare. Orice menţiune de acceptare înscrisă pe cec este nulă (nescrisă), pentru
că ea contrazice esenţa mecanismului cecului, în care trasul nu dobândeşte calitatea
de debitor şi nu efectuează plata în această calitate, ci doar ca plătitor, în virtutea
disponibilului asigurat de trăgător.
Cecul emis şi plătibil în România se prezintă spre plată în 15 zile de la data
emiterii; dacă este emis în afara teritoriului ţării dar în Europa, termenul de
prezentare este de 30 de zile iar dacă este emis în afara Europei, termenul este de
70 de zile. Sancţiunea nerespectării acestor termene este pierderea, de către
posesorul cecului, în caz de neplată, a dreptului de regres împotriva semnatarilor
anteriori, cu excepţia trăgătorului (giranţi şi avalişti). Dacă cecul emis în România
este plătibil în altă ţară, se aplică, şi în ceea ce priveşte termenele de prezentare,
legea locului plăţii. După expirarea acestor termene, trăgătorul poate revoca cecul.
Ca şi în cazul cambiei, urmare modificărilor aduse LC prin Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 38/2008, cecul poate fi prezentat la plată în original sau
prin trunchiere, procedeul informatic care constă în (a) transpunerea în format
electronic a cecului original; (b) reproducerea imaginii cecului original în format
electronic şi (c) transmiterea informaţiei electronice obţinute către instituţia de credit
plătitoare.
Cecul se prezintă la plată în locul indicat în cec, la sediul trasului sau în lipsa
unei asemenea menţiuni, la principalul stabiliment al trasului. Banca plătitoare achită
cecul din contul trăgătorului, fie creditând contul beneficiarului, fie remi-ţând
acestuia, în numerar, suma înscrisă în cec. Plătind cecul, trasul are dreptul de a cere
să-i fie predat în original titlul, cu menţiunea „achitat” scrisă de posesor. Trasul face
o plată valabilă numai după ce verifică îndeplinirea condiţiilor de formă a cecului şi,
atunci când acesta este transmisibil prin gir, regularitatea succesiunii girurilor.
5.11. Protestul. Neplata cecului poate fi constatată fie prin dresarea unui
protest, în formă autentică, fie prin declaraţia trasului, datată şi înscrisă pe cec, fie
prin declaraţia unui oficiu de compensare (casă de clearing) că titlu i-a fost
pre¬zentat în termen dar nu a fost încasat (art. 43 LC).
Protestul trebuie făcut în termenul de prezentare, sau dacă prezentarea s-a
făcut în ultima zi a termenului, cel mai târziu în ziua următoare. Această cerinţă este
concordantă cu natura plăţii la vedere a cecului, care exprimă celeritatea plăţii
cecului, astfel încât nu se justifică, nici pentru efectuarea formalităţilor de protest,
acordarea unor termene mai largi.
Protestul se dresează de către un notar public, fie pe cec, fie separat (cuprin-
zând şi transcrierea cecului), făcându-se menţiune pe titlu despre facerea protes-
tului. Cu consimţământul posesorului, protestul poate fi înlocuit printr-o declaraţie de
refuz de plată, semnată de tras şi consemnată pe titlu. Prin înscrierea unor men¬ţiuni
facultative („fără protest” sau ”fără cheltuieli”), trăgătorul poate dispensa pe

189
ACEST MATERIAL FACE OBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. EL ESTE DISTRIBUT EXCLUSIV
STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT A UNIVERSTATII TRANSILVANIA DIN BRASOV, CU
ACORDUL AUTORULUI, PROF. UNIV. DR. IOAN SCHIAU.

posesorul cecului de obligaţia de a dresa protest în caz de neplată, conser¬vându-şi,


totuşi, dreptul de regres. Împotriva giranţilor şi avaliştilor anteriori.
5.12 Dreptul de regres. Termene de prescripţie. Dacă banca nu plăteşte cecul,
din lipsă de acoperire, posesorul legitim al acestuia are deschisă calea regresului
împotriva trăgătorului, giranţilor şi avaliştilor. Toţi cei care s-au obligat prin cec
răspund solidar faţă de posesorul acestuia, care se poate îndrepta împotriva tuturor
sau a oricăruia dintre ei, fără a fi ţinut de o anumită ordine.
Regresul se poate exercita fie pe cale a unei acţiuni în justiţie, fie prin execu-
tarea silită a debitorului, în temeiul cecului, care constituie titlu executor pentru
capital şi accesorii (dobânda legală şi cheltuieli de protest sau de executare). Pentru
executarea silită a cecului, posesorul trebuie să facă debitorului o somaţie de
executare, care poate fi contestată de debitor, în termen de 5 zile de la primire, pe
calea opoziţiei la executare, care se judecă cu urgenţă şi cu precădere.
Acţiunea de regres este supusă unei prescripţii speciale de 6 luni, termen care
curge, pentru posesor, de la expirarea termenului de prezentare, iar pentru cei
obli¬gaţi la plata cecului, de la data plăţii sau de la data introducerii acţiunii împotriva
lor.

190