Izvoarele dreptului (Teoria Generala a Dreptului)

1.Conceptul de izvor al dreptului este folosit într-un sens strict juridic,

sens prin care se au în vedere formele de exprimare a normelor juridice: acte
normative (legi, decrete), obicei juridic, practică judiciară etc. Prin termenul de
izvor sunt denumite sursele, originea, factorii de determinare şi creare ai
dreptului. Noţiunea de izvoare ale dreptului are două abordări, făcându-se
distincţia între: a) izvoare materiale, denumite uneori şi “reale” sau “sociale” şi
b) izvoare formale. Această noţiune are în vedere forma pe care o îmbracă
dreptul în ansamblul normelor sale. Aşadar, prin izvoare ale dreptului (în sens
juridic), ştiinţa juridică are în vedere, într-o formulare foarte generală, formele
de exprimare ale normelor juridice în cadrul unui sistem de drept în diferite
epoci şi ţări.

O împărţire a izvoarelor formale dreptului este aceea în: a) izvoare

directe şi b) izvoare indirecte.

a) Izvoare directe sunt considerate a fi actele normative ca legea, decretul,

hotărârea, deoarece sunt elaborate nemijlocit de către organele de stat.

b) Izvoare indirecte sunt considerate a fi obiceiul şi actele organizaţiilor

nestatale. Acestea au nevoie şi de recunoaşterea sau sancţionarea lor de
către autoritatea publică, pentru a căpăta forţă juridică şi a deveni izvoare de
drept. Astfel, norma obişnuielnică are valoare juridică numai indirect, prin
intermediul unui act de stat care o recunoaşte (sancţionează) ca atare. Deci,
izvorul este indirect şi complex, deoarece el este alcătuit atât din norma
obişnuielnică, cât şi din actul juridic al organului de stat care-i recunoaşte forţa
juridică.

O altă împărţire este cea de: a) izvoare scrise şi b) izvoare nescrise.

Clasificarea izvoarelor dreptului. Dezvoltarea dreptului de-a lungul

istoriei ne demonstrează existenţa pluralităţii izvoarelor în sistemul de drept al
fiecărei ţări. Explicaţia acestui fapt trebuie căutată în complexitatea relaţiilor
sociale supuse reglementării juridice şi totodată în varietatea formelor de
organizare şi guvernare a societăţii, a organizării activităţii şi competenţei
organelor de stat, a autorităţii publice

2. Obiceiul juridic sau cutuma

După cum se ştie, obiceiul este o regulă de conduită ce se formează spontan

ca urmare a aplicării ei repetate într-o perioadă de timp relativ îndelungată
într-o colectivitate umană. Obiceiul, sub forma unor datini, tradiţii şi practici cu
caracter moral sau religios, a reprezentat modalitatea principală de ordonare
a relaţiilor sociale şi de influenţare a acţiunii umane în comuna primitivă.
Obiceiul a continuat să aibă un rol social şi ulterior, de fapt în toate epocile
istorice, ponderea sa variind de la o epocă la alta. Puterea de stat are faţă de
obiceiurile existente următoarele atitudini:
a) de recunoaştere, consacrare şi sancţionare, dându-le forţă juridică acelora
pe care le consideră utile consolidării ordinii de drept.

b) de receptare şi tolerare a acelora care prin semnificaţia şi importanţa lor nu

reclamă transformarea lor în norme cu caracter juridic, iar prin prevederile lor
nu contravin ordinii de drept.

c) de interzicere a acelora care contravin ordinii instituite şi apărate de

puterea de stat.

Obiceiurile recunoscute de puterea de stat şi dotate de aceasta cu

forţă juridică devin obiceiuri juridice şi sunt cunoscute şi sub denumirea de
cutume. Ele devin izvoare de drept. Modul de sancţionare a obiceiului şi de
transformare a sa în obicei juridic s-a realizat în practica aplicării dreptului,
prin recunoaşterea sa de către instanţele judecătoreşti cu prilejul rezolvării
diferitelor cauze. În epoca modernă şi contemporană, actele normative al
căror rol a crescut au prevăzut situaţiile în care se recunoaşte forţa juridică a
regulilor obişnuielnice. Începând cu epoca modernă, rolul obiceiului juridic
scade, ajungându-se aproape la dispariţia sa în dreptul european continental.
Cronologic vorbind, cutuma a fost prima formă de manifestare a dreptului.
Primele norme juridice nu au fost altceva decât chiar transformarea unor
obiceiuri în norme obligatorii garantate de puterea publică. Asemenea
obiceiuri au fost: răzbunarea sângelui, “legea” talionului şi răscumpărarea. De
altfel, primele acte normative scrise ale societăţii în stadiul ei iniţial erau
culegeri ale obiceiurilor preluate şi transformate potrivit intereselor conducerii
noii societăţi.

Cutuma a rămas un izvor principal al dreptului de-a lungul antichităţii şi

evului mediu. Chiar dacă în epoca modernă rolul obiceiului juridic s-a redus,
el se menţine într-o măsură considerabilă în sistemul dreptului anglo-saxon şi
în foste colonii, astăzi state independente. Cutuma continuă, de exemplu, să
fie un izvor al dreptului maritim datorită specificului formării normelor
comerţului maritim, în special ale activităţilor portuare. Cutuma continuă să fie
un izvor al dreptului internaţional, deşi în epoca contemporană s-a dezvoltat
puternic tendinţa de reglementare scrisă şi de codificare a acestuia.

Pentru a uşura cunoaşterea obiceiului au apărut în special în evul

mediu diferite categorii scrise ale cutumelor, fie sub forma unor acte cu
caracter oficial, fie ca opere ale unor jurişti, având un caracter privat. Exemple
de culegeri: “Oglinda saxonă” (Sachsenspiegel) din 1230 şi “Oglinda svabă”
(Schwabenspiegel) din 1273-1282 denumită şi “Kaiserrecht”, “Aşezămintele
lui Ludovic cel sfânt” din 1270, “Pravila rusă” din secolele IX-XIII ş.a. În a
doua jumătate a secolului al XIX-lea au fost adunate în Franţa cutumele
locale, din ordinul M.I. Pentru recunoaşterea prevederilor cutumelor, în Elveţia
s-a statornicit tradiţia ca acestea să fie citite anual în adunările ţinuturilor
(Landesgemeinde) sau ale parohiilor.

Istoria dreptului românesc cunoaşte obiceiul ca izvor al dreptului geto-

dac, care s-a menţinut în anumite limite şi după cucerirea romană (cutuma,
suos maiorum). Un rol deosebit de important l-a avut cutuma în perioada
timpurie şi apoi de-a lungul feudalismului. Este cunoscut sub acest aspect jus
valachicum sau obiceiul jus valachorum, adică dreptul românesc (valah) sau
dreptul românilor (valahilor) ca reglementare obişnuielnică recunoscută în
rândul populaţiei româneşti atât în ţările române, cât şi la românii din statele
din jur (Polonia, Serbia, Ungaria, Bulgaria). O dată cu formarea statelor
româneşti feudale, jus valachicum este recunoscut drept obiceiul pământului,
ceea ce consfinţeşte legătura acestui drept cu populaţia românească şi cu
terioriul pe care era ea aşezată. Într-un document din vremea lui Ştefan al II-
lea din Moldova (1445) se arată că un rob tătar va urma să trăiască după
legea valahă. Obiceiul pământului a devenit apoi una din sursele de inspiraţie
pentru “Pravilniceasca condică” (1780), pentru “Codul Calimachi” (1817) şi
pentru “Legiuirea lui Caragea” (1818).

Încetarea aplicării unei cutume se produce prin non-uzajul ei treptat şi

repetat, ceea ce în limbaj juridic se numeşte desuetudine. În general, cutuma
ca izvor de drept este inferioară dreptului scris, ea nu prezintă certitudinea
acestuia, fiind imprecisă, nesigură, mai greu de constatat şi cunoscut. Ea cere
prin natura sa un caracter conservator, deoarece consfinţeşte comportamente
rezultate dintr-o practică îndelungată. Ele consacră valori morale şi spirituale,
dar unele dintre ele au avut şi un caracter retrograd, consfinţind inegalitatea
dintre sexe, intoleranţa religioasă, discriminări naţionale şi rasiale.

În măsura în care este recunoscută, cutuma se aplică şi în epoca

modernă în dreptul privat (civil, comercial) şi în dreptul comercial. Dar în
dreptul penal s-a pus capăt cutumei ca izvor de drept, pentru că s-a instaurat
principiul legalităţii incriminării şi al pedepsei.

3.Legea şi celelalte acte juridice normative.

Legea şi actele normative, în general, reprezintă categoria foarte

importantă a izvoarelor dreptului în toate sistemele de drept, căpătând un
caracter predominant mai ales în epoca modernă şi contemporană. Dreptul
cutumiar nu a putut şi nu poate singur să asigure reglementarea, consacrarea
şi apărarea relaţiilor sociale, de aceea apar actele juridice normative, dreptul
scris (jus scriptum) cum i se mai spune, în opoziţie cu dreptul cutumiar
nescris.

În toate ţările şi în toate sistemele de drept unde există mai multe

categorii de acte juridice normative, locul principal îl ocupă legea. Sub
denumirea de act juridic normativ apar toate normele juridice edictate de
organele statului: lege, decret, hotărâre, cod, regulament, constituţie ş.a. În
limbajul juridico-politic, termenul de lege se foloseşte într-un sens foarte larg,
acela de drept scris, cuprinzând orice formă a actelor normative. În principiu,
denumirea de lege este dată pentru a desemna actul normativ cu forţă juridică
superioară adoptat de organul suprem al puterii de stat. În categoria legii intră
şi Constituţia ca lege fundamentală şi Codul. De aici decurge şi cea mai
generală clasificare a actelor normative în legi şi acte normative subordonate
legii.

Acte legislative adoptate în antichitate: Legea lui Bokoris (sec. VIII

î.e.n.) în Egipt, Codul lui Hammurabi în Babilon (sec. XVIII î.e.n.), Legile lui
Manu în India (sec. III î.e.n.), Legile lui Moise la evrei, legea Mu în China,
Legea celor 12 table în Roma antică (sec. V î.e.n.), Legea lui Solon (sec. VII
î.e.n.) şi a lui Dracon (sec. V î.e.n.) în Grecia antică. În dreptul roman sunt
cunoscute, în afară de legi, consulatele şi constituţiile imperiale. Codificarea
lui Justinian începută în 528 e.n. intră în istoria dreptului sub denumirea de
“Codicele Dreptului Civil”, care reprezintă o culegere a dreptului roman pus de
acord cu realităţile social-politice din acea epocă. Acte legislative adoptate în
evul mediu: “Codul Penal Carolina” din 1532 în Germania; Codul comercial
(1681) şi Codul maritim (1643) în Franţa; Pravilniceasca condică (1780);
Codul Calimachi (1817) şi Codul Caragea (1818).

Epoca modernă proclamă principiul legalităţii şi supremaţiei legii în

cadrul reglementărilor şi actelor normative. După victoria revoluţiilor burgheze,
a fost creat un sistem al actelor normative, făcându-se distincţia între lege ca
act normativ adoptat de organul suprem al puterii, parlamentul, şi actele
normative subordonate, de regulă regulamente adoptate de organele
administrative. Apar primele Constituţii adoptate de un organ suprem special,
constituant. Legea capătă un rol predominant între izvoarele dreptului în toate
statele. Principiile legalităţii, supremaţiei legilor şi a Constituţiei nu au fost
consecvent respectate, iar în perioada de regimuri autoritare, dictatoriale au
fost brutal încălcate, legea devenind un act arbitrar al dictatorului şi al clicii
sale. În Declaraţia Omului şi Cetăţeanului din 1789 se arată că legea este
“expresia voinţei generale” şi că “toţi cetăţenii au dreptul să concureze
personal sau prin reprezentanţii lor la elaborarea sa” (artic. 6).

Din cele expuse până aici avem toate datele pentru a defini legea ca
fiind “actul normativ cu valoare juridică superioară, cel mai important izvor al
dreptului, ce emană de la Parlament, organul suprem al puterii de stat,
exponent al puterii suverane a poporului”.

Clasificarea legilor: a) constituţionale sau fundamentale; b) ordinare –

celelalte legi

Conţinutul tuturor legilor trebuie să fie conform cu Constituţia, cu

prevederile acesteia. Nici o dispoziţie dintr-o lege sau din alte acte normative
sau izvoare de drept nu poate contraveni în nici un fel Constituţiei.

Noua Constituţie a României prevede că parlamentul adoptă trei

categorii de legi: constituţionale, organice şi ordinare. Cele ordinare se adoptă
cu votul membrilor prezenţi ai majorităţii fiecărei camere. Legea, în general
vorbind, se adoptă după o anumită procedură precis stabilită şi a cărei
respectare este obligatorie.

O altă clasificare: legi generale, legi speciale, legi excepţionale.

Ca izvor al dreptului de acelaşi nivel cu legea sunt considerate a fi şi

unele acte internaţionale semnate şi ratificate. Actele internaţionale: tratate,
convenţii, acorduri etc. se încheie şi se adoptă potrivit procedurii şi
competenţei specifice organului emitent, în multe privinţe deosebite de
normele juridice interne. Urmare a creării CEE, este considerat izvor de drept
în statele membre aşa-numitul drept comunitar, care are chiar prioritate faţă
de ansamblul dreptului naţional al fiecărei ţări. În dreptul comunitar intră
tratatele internaţionale de înfiinţare, reorganizare şi lărgire a Comunităţii
Europene, normele juridice elaborate de instituţiile comunitare (regulamente,
decizii, recomandări), precum şi deciziile Curţii de Justiţie. Evident că în
aprecierea dreptului comunitar ca izvor de drept, atât pentru statele membre,
cât şi pentru cetăţenii lor, trebuie avut în vedere caracterul suprastatal al CEE
şi prevederile constituţiilor statelor membre referitoare la posibilitatea
transferării unei părţi a suveranităţii unor organizaţii internaţionale. Tot de
nivelul legii sunt şi ordonanţele de guvern, deşi sunt fie emise în baza unei
legi de abilitare date de Parlament, fie supuse aprobării ulterioare prin lege
(fie ambele). Actele normative subordonate legii sunt: decretele (acte ale
şefului statului), hotărârile (se emit pentru executarea legii) regulamentele,
ordinele, instrucţiunile, deciziile (acte ale organelor centrale executive sau ale
organelor locale).

4.Alte izvoare ale dreptului:

a) precedentul judiciar şi practica judiciară

b) contractul normativ. Exprimă raportul de forţe între părţile semnatare. În

acest sens poate fi amintită în Anglia Magna Charta Libertatum încheiată între
baronii, cavalerii şi orăşenii răsculaţi şi Regele Ioan fără de ţară la 15 iunie
1215. Contractul colectiv este un izvor al dreptului muncii. Alte forme:
convenţia, tratatul, acordul.

c) doctrina sau ştiinţa juridică

d) actele normative ale unor organizaţii nestatale.

Ex. dreptul canonic, instituit de biserica catolică; dreptul musulman (în ţările
arabe şi islamice).

BIBLIOGRAFIE:

1. Gh.Boboş - Teoria generalã a dreptului, Ed. Argonaut, Cluj, 1999

2. N. Popa - Teoria generalã a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti, 1999

3. D. Mazilu - Teoria generalã a dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti,1999

4. I. Ceterchi şi I.Craiovan - Introducere în teoria generalã a dreptului, Ed. All,

Bucureşti, 1998

5. L. Barac - Teoria generalã a dreptului, Ed. Maria, Reşiţa, 1994

6. I. Dogaru , D.C.Dãnişor şi Gh.Dãnişor – Teoria generalã a dreptului, Ed.

Štiinţificã, Bucureşti, 1999

7. R.P.Vonica - Introducere generalã în drept, Ed. Lumina Lex, Bucureşti

2000