SPEȚĂ 1 ASOCIAT UNIC SRL

1. Societatea comerciala A S.R.L. (cu doi asociati) este asociatul unic al societatii B S.R.L.
A descopera ca administratorul unic al lui B, dna X, a delapidat societatea B cu suma de 1
milion Ron in ultimele 12 luni. In consecinta, A adopta o hotararea a asociatului unic prin
care: (1) dna B este revocata din functia de administrator, (2) societatea B este imputernicita
sa exercite actiunea in raspundere civila impotriva dnei X pentru recuperarea prejudiciului
si (3) aproba incheierea unui contract de livrare de echipament intre A (furnizor) si B
(contract care din punct de vedere al valorii sale intra in competenta de aprobare a
administratorului unic). Prin hotararea asociatului unic de mai sus nu se numeste un nou
administrator al societatii B.

Intrebari:

Apreciati daca din punct de vedere procedural hotararea asociatului unic a fost adoptata
inconditiile legii. 30 p

Raspuns:

art. 196-1 alin. (1) LSC – in SRL cu asociat unic, atributiile adunarii generale sunt exercitate
de catre asociatul unic. Prin urmare, acesta poate lua o decizie de competenta adunarii
generale ca sicum ar fi insasi AGA;

-singura conditie, pe care o parte a doctrinei o interpreteaza ad validitatem dar pe care noi
o interpretam ad probationem (din punct de vedere practic, indiferent de interpretarea
adoptata, rezultatul este acelasi pentru terti: decizia asociatului unic nu exista pentru ei),
este ca decizia safie consemnata in scris, imediat dupa ce a fost adoptata art. 196-1 alin.(2);

-in ce priveste revocarea administratorului si introducerea actiunii in raspundere civila,

acesteasunt de competenta adunarii generale (art. 194 alin.(1) lit. b), respectiv lit. c) );

-in ce priveste aprobarea incheierii contractului de livrare intre A si B, aceasta competenta nueste
prevazuta in mod expres de LSC in competenta AGA. Mai mult, actul constitutiv prevede ca ea
apartine administratorului unic. Insa, avand in vedere revocarea administratorului X si lipsa numirii
unui alt administrator, precum si ca functionarea societatii comerciale este bazata pe principiul ca
adunarea generala este organul suprem de conducere al societatii, nu exista un impediment
procedural ca asociatul unic sa aprobe si acest contract;

- daca X a fost numita administrator prin actul constitutiv, hotararea asociatului unic trebuie
sa prevada si modificarea actului constitutiv
- cum asociatul unic este la randul sau o societate comerciala, inseamna ca organele sale de
conducere trebuie sa aiba mandatul societar de a decide in cadrul lui B. Nu stim ce prevede
actul constitutiv al lui A, respectiv daca aprobarea acestui mandat cade in competenta
adunarii generale sau a administratorului(ilor) societatii A. Daca insa mandatul societar este
acordat cu incalcarea actului constitutiv al lui A, el este totusi valabil pentru tertii de buna
credinta, in conditiile art. 55 LSC;

1
-pentru a produce efecte fata de terti, decizia asociatului unic trebuie publicata in Registrul
comertului. Nepublicarea nu impiedica aplicarea ei de catre B, insa decizia si efectele ei nu
sunt opozabile tertilor. In particular, cat timp nu a fost publicata revocarea, dna X este fata
de terti administratorul unic al lui B (art. 54 alin. (2) LSC).

Apreciati daca este legala imputernicirea acordata lui B de catre A de a exercita actiunea
in raspundere civila. 30 p

Raspuns:

-in baza art. 194 alin. (1) lit.c) LSC, asociatul unic poate decide si asupra persoanei care va
exercita actiunea in raspundere civila contra administratorului. Fiind o actiune societara,
B este beneficiara acestei actiuni;

-cum legea nu distinge, asociatul unic poate desemna orice persoana pentru a exercita
actiunea in raspundere, inclusiv societatea B; problema este ca la data desemnarii sale, B
nu are reprezentant legal, ceea ce aparent face imputernicirea inoperabila;

-insa, avand in vedere ca dreptul comun pentru societatile comerciale este contractul de
societate (art. 1887 C.civ.) si cum LSC nu prevede o solutie pentru situatia prezentata in
speta in cazul SRL (iar solutia prevazuta in art. 137-2 alin. (5) LSC nu poate fi aplicata
pentru ca s-ar incalca art. 197 alin. (4) ), inseamna ca se aplica solutia din dreptul comun,
respectiv art. 1919 C.civ iar cel care va exercita actiunea in raspundere este chiar A. Totusi,
atat timp cat revocarea dnei X nu este inregistratata in Registrul comertului, ea este singura
care poate exercita aceasta actiune in instanta, ceea ce duce la un rezultat absurd!

Apreciati daca este legala aprobarea incheierii contractului de livrare prin hotararea
asociatului unic. 40 p

Raspuns:

-am aratat la pct. a) de mai sus ca din punct de vedere procedural este admisibila aceasta
aprobare;
-aparent, problema este daca respectivul contract este in interesul lui B. In realitate, aceasta
problema s-ar pune daca am fi in ipoteza conflictului de interese reglementat de art. 197
alin. (2) coroborat cu art. 79 alin. (1) LSC. Insa fiind vorba de un act incheiat intre asociat
si societate, se aplica art. 193 alin. (2) LSC, care deroga de la art. 197 alin.(2).

-art. 193 alin. (2) este de ordine publica, incalcarea lui atrage nulitatea absoluta a hotararii
AGA. Mai mult, incalcarea art. 193 alin. (2) este sanctionata si penal, prin art. 275 alin. (2)
LSC. Pe de alta parte, in cazul SRL cu asociat unic nu poate fi aplicat art. 193 alin. (3)
pentru a permite adoptarea hotararii in absenta votului asociatului conflictat deoarece
asociatul conflictat – fiind unic – nu se poate abtine de la deliberari. Singura solutie in acest
caz este sa interpretezi art. 193 alin. (2) ca nefiind aplicabil aprobarii de catre asociatul unic
a contractelor dintre el insusi si SRL-ul respectiv (o alta solutie ar fi ca niciodata SRL cu

2
asociat unic sa nu incheie un contract cu asociatul unic, lucru care se poate dovedi contra-
economic in practica si in plus incalca regula „legea neclara trebuie interpretata in sensul
in care poate produc efecte” - art. 1268 alin.(3) C.civ.);

-in plus, trebuie avut in vedere ca B nu are administrator, prin urmare incheierea
contractului se va face prin semnarea lui de catre X ca reprezentant legal al lui B (atat timp
cat revocarea ei nu a fost mentionata in Registrul comertului) sau A va trebui sa semneze
in numele si contul lui B (conform art. 1919 C .civ. invocat la pct. b) de mai sus) daca
revocarea lui X a fost inregistrata dar nu a fost numit un nou administrator;

-daca incheierea contractului de furnizare se incadreaza in dispozitiile art. 117 alin.(1) sau
alin. (2) lit. (b) sau (g) din L 85/2014, se poate cere anularea lui in procedura insolventei
daca nu sunt indeplinite conditiile art. 119 L 85/ 2014. Oricum, contractul poate fi anulat
in temeiul art. 117 alin. (3) lit. a), daca insolventa intervine in urmatorii 2 ani de la
incheierea lui si conditiile art. 119 nu sunt indeplinite.

SPETA 2

Societatea comerciala A S.A. are 5 administratori. Unul dintre acestia este o persoana
juridica (reprezentata in Consiliul de administratie – „CA” - printr-o persoana fizica) aflata
sub controlul ultim al altei persoane fizice (care nu este membra a CA), recte dl.X. Dl. X
este actionarul majoritar al lui A S.A.
Consiliul de administratie al lui A, in unanimitate, decide sa supuna aprobarii adunarii
generale a A S.A. un proiect de investitie intr-o noua societate (B S.A.), al carei capital social
sa fie detinut 80% de catre A S.A. si 20% de catre cei 5 administratori. Agenda adunarii
generale propusa de CA prevede si acordarea unei imputerniciri catre CA sa negocieze si
incheie, in numele lui A, un contract de folosire de catre B a activelor principale ale lui A si
a unui contract de prestare de servicii de catre A in beneficiul lui B. Adunarea generala,
cu votul „pentru” al dlui X, aproba toate punctele de pe ordinea de zi.
La un an dupa inmatricularea lui B S.A. si incheierea celor doua contracte de mai sus,
adunarea generala a lui B S.A. decide majorarea capitalului social. Adunarea generala a lui
A S.A. decide, cu votul „pentru” al dlui X, ca A sa nu participe (sa nu subscrie) la aceasta
majorare de capital a lui B. Ca urmare, dupa finalizarea procedurii de majorare, ponderea
celor 5 actionari (in acelasi timp administratori ai A) in capitalul social al B creste la 80%
si ponderea lui A S.A. se reduce la 20%.
Imediat dupa finalizarea majorarii capitalului social, A isi declara insolventa. Principalii
creditori ai lui A sunt ANAF (organul fiscal) si o banca.

Intrebari:
Apreciati daca este legala hotararea adunarii generale a A S.A. de aprobare a investitiei si
a incheierii contractelor cu B.

Raspunsuri (30 p):

-prima intrebare este daca aceasta investitie este in interesul societatii A. Intrebarea este cu
atat mai legitima cu cat, din perspectiva A, aceasta investeste intr-o societate noua care va

3
prelua folosirea activelor principale ale lui A si va beneficia de serviciile lui A. Este in fond
o forma de „externalizare” a activitatii lui A si este legitim sa te intrebi cum profita acest
lucru lui A. In lipsa altor informatii in speta, nu putem da un raspuns la aceasta intrebare
insa este cert ca organul societar (CA) care a propus operatiunea (adica, investitie in B plus
incheierea celor doua contracte) trebuie sa sustina cu argumente economice, fiscale,
juridice, etc. propunerea de externalizare.

-un alt aspect care trebuie avut in vedere este ca in noua societate B, administratorii lui A
au o participare directa (minoritara). Este clar ca acestia sunt beneficiari directi ai
investitiei, chiar daca pentru participarea in B platesc un pret sub forma subscrierii de
aport la capitalul social al lui B. Tot ei sunt cei care propun noua investitie pentru aprobarea
AGA. In acest conditii, avand in vedere prevederile art. 144-1 LSC le incumba sarcina de a
proba ca propunand noua investitie, ei au actionat cu prudenta si diligenta, promovand in
mod prioritar interesele societatii A. Pe de alta parte, se poate discuta daca ar avea interese
contrare cu A, prin aceea ca vor deveni actionari minoritari in noua societate B, care este
beneficiara activelor si serviciilor lui A (chiar daca pentru toate acestea B va plati un pret
in conditii de piata). Din aceasta perspectiva, avand in vedere art. 144-3 LSC, cel mai
prudent ar fi ca administratorii sa se abtina de la deliberarile in consiliul de administratie
(CA) privind noua investitie sau cel putin sa demonstreze ca investitia este prioritar in
interesul lui A si nu in interesul lor sau al lui B. Cum toti administratorii sustin noua
investitie, este imposibil sa se abtina pentru ca atunci nu ar mai avea cine sa o propuna
AGA. In consecinta, administratorii se pot apara aratand ca indiferent care ar fi interesul
lor in noua investitie, ei nu au decis nimic in privinta aprobarii ei si au supus-o AGA pentru
aprobare. Daca actionarii o aproba (in ciuda participarii minoritare a administratorilor),
inseamna ca actionarii nu considera ca interesele lor si ale A sunt afectate si prin urmare
nu exista de plano un conflict de interes intre administratori si societatea A.

-Din perspectiva legalitatii hotararii AGA de aprobare a investitiei, incalcarea de catre

administratori a prevederilor art. 144-1 si 144-3 LSC nu produce efect de anulare decat
daca administratorii au folosit manopere dolosive sau au indus in eroare AGA pentru a
aproba operatiunea (adica au influentat in mod nepermis vointa sociala care s-a creat in
AGA), altminteri incalcarea acestor prevederi este o falsa problema in ce priveste cu
anularea AGA.

- fata de cele aratate in paragraful anterior, devine evident ca singurul „judecator” obiectiv
(dintre organele societare) al investitiei este AGA. Cu atat mai important devine in acest
context art. 127 LSC (care este sprijinit si de o norma penala – art. 275 alin.2 LSC). X este
intr-o situatie de conflict de interese aparenta pentru ca este atat actionar majoritar, cat si,
indirect, actionar in B. Prin urmare, X ar trebui sa se abtina in AGA si sa lase pe ceilalti
actionari sa delibereze si sa decida. X nu face acest lucru, atragandu-si astfel raspunderea
civila (daca operatiunea va pagubi pe A) si penala. Dar votul sau in AGA nu duce prin el
insusi la anularea hotararii AGA (v. art. 127 (2) LSC). Totusi, conform unei jurisprudente
nu lipsite de controversa a ICCJ, votul sa va conduce la anularea hotararii daca sunt
indeplinite conditiile art. 136-1 LSC, adica abuzul de majoritate.

Apreciati daca este legala hotararea de neparticipare a lui A la subscrierea majorarii

4
capitalului social al lui B. Raspunsul dvs. este diferit daca dl. X se abtinea de la dezbateri si
vot in cadrul adunarii?

Raspunsuri (30 p):

-avand in vedere ca prin neparticiparea la majorarea capitalului social al B, A pierde

controlul asupra lui B dar intre timp A si-a transferat activitatea catre B, exista suspiciuni
serioase cu privire la influenta dlui X in atingerea acestui rezultat defavorabil lui A (art.
127 si 275 (2) i se aplica din plin). Prin urmare cresc sansele de reusita pentru ceilalti
actionari ai lui A sau un creditor al sau de a obtine anularea hotararii AGA in baza art.
136-1 LSC. Daca insa in mod obiectiv A nu putea participa la majorarea capitalului din
lipsa de resurse economice (un indiciu in acest sens este ca imediat dupa majorarea
capitalului social al lui B, A intra in insolventa), atunci se reduc semnificativ sansele de
anulare a hotararii AGA in baza art. 136-1. Daca X nu participa la deliberari si vot, atunci
in mod normal nu se mai poate cere anularea hotararii AGA.

-o intrebare care trebuie pusa este cum de s-a ajuns la decizia de majorare a capitalului
social al lui B (ca etapa preliminara actului de subscriere). O asemenea decizie se ia pe baza
unei hotarari AGA (art. 113 lit f) LSC), mai putin in cazul in care AGA a delegat aceasta
atributie catre CA (art. 114 alin.1 LSC). In ambele situatii, A domina majoritatea de vot in
cadrul AGA societatii B si s-ar fi putut opune la hotararea privind majorarea capitalului
social. Daca A se opunea majorarii capitalului social in cadrul AGA lui B atunci nu mai
exista problema neparticiparii la subscrierea majorarii capitalului social. In afara unor
prevederi contrare in actul constitutiv sau speciale in LSC (nu este cazul in speta), A este
reprezentat in AGA lui B prin organul sau de reprezentare legala (CA, mai exact
presedintele sau unul dintre administratori imputernicit de CA). Daca administratorii lui
A nu au cerut aprobarea AGA lui A sa voteze intr-un anume sens in legatura cu hotararea
de majorare a capitalului social al lui B si au votat totusi in sensul majorarii, ei pot fi acuzati
de incalcarea atributiilor de diligenta si loialitate din art. 144-1 LSC.

Dar acest lucru nu inseamna automat ca hotararea de majorare a capitalul social este nula
pentru lipsa mandatului valabil pentru reprezentantul legal al lui A, mai ales daca avem in
vedere prevederile art. 55 LSC.

Apreciati daca pot fi anulate, in baza legii societatilor comerciale si/sau legii insolventei,
contractele incheiate intre A si B. In cazul in care nu pot fi anulate, exista si, daca exista,
pot fi utilizate alte cai legale pentru ca executarea lor sa inceteze altfel decat prin acordul
partilor?

Raspunsuri (40 p):

in baza LSC: trebuie sa facem distinctie intre anularea hotararii AGA si anularea
contractului incheiat pe baza hotararii. In mod normal, ce este nul produce efecte nule, mai
putin in cazul in care tertul contractant (B) este de buna credinta la data incheierii celor
doua contracte. Din aceasta perspectiva, discutiile la punctele anterioare privind nulitatea
hotararii initiale in AGA societatii A isi pastreaza valabilitatea. O alta varianta de anulare

5
ar fi in cazul in care incheierea celor doua contracte incalca si o norma penala. In situatia
noastra, cele doua norme penale sunt art. 272 pct.1 lit.b) si art. 275 alin.2. Dar art. 272 pct.
1 lit.b) se aplica administratorilor (or ei se apara spunand ca decizia de incheiere a
contractelor a apartinut AGA) si actionarilor fondatori (nu stim daca dl X este actionar
fondator). In ce priveste art. 275 alin.2, este discutabil daca incalcarea lui de catre X duce
la nulitatea contractului (art. 127 – care sta la baza art. 275 alin.2 - vorbeste de raspunderea
civila a lui X, nu de lipsa de valabilitate a hotararii AGA).

in baza LPI: art. 117 este calea care pare cea mai evidenta pentru introducerea unei actiuni
in anulare, cu conditia ca incheierea actelor juridice sa se incadreze in perioada suspecta
espectiva. Din acest punct de vedere, alin.1 sau alin. 2 lit.c) ori lit.g) ar putea fi avute in
vedere. Alin. 2 lit. b) nu se aplica deoarece actele au fost incheiate cu mai mult de 6 luni
inainte de deschiderea procedurii. Aplicarea unuia dintre aceste articole depinde de
probatoriu si de inaplicabilitatea art. 119 LPI.
O alta cale de a obtine cel putin limitarea pentru viitor a pierderilor pe care le presupun
aceste contracte pentru A, este denuntarea lor de catre administrator judiciar/ lichidator in
baza art. 123 alin.1 LPI (cu riscul ca B sa introduca o actiune in despagubiri contra lui A in
baza art. 123 alin.4 LPI).

SPETA 3

1. Asociatii majoritari ai societatilor A S.R.L. si B S.R.L. au negociat si agreat asupra unui

proiect de fuziune prin contopire a celor doua societati. Fiecare din aceste societati are doi
asociati si in fiecare din aceste societati exista un singur si acelasi asociat minoritar, dl. X.
Nici unul dintre asociatii majoritari nu este administrator al lui A si/sau B. Proiectul de
fuziune prevede o valoare nominala foarte mare a partilor sociale ale societatii nou create,
care – in urma calcularii raportului de schimb - nu permite dlui X sa primeasca nici o partea
sociala intreaga. In aceste conditii, proiectul de fuziune prevede ca dl. X va primi o anumita
suma drept despagubire, fara a mai fi asociat in societatea nou creata. In acelasi timp,
proiectul de fuziune prevede ca imediat dupa inmatricularea societatii nou create, aceasta
sa plateasca fiecarui asociat majoritar toate imprumuturile pe care respectivul le-a acordat
societatii respective de-a lungul anilor, chiar daca rambursarea lor nu a ajuns la scadenta.

Intrebari:

Apreciati daca si in ce conditii este legala prevederea din proiectul de fuziune privind
valoarea nominala a noilor parti sociale.
Apreciati in ce conditii este legala rambursarea inainte de scadenta a imprumuturilor.

Raspunsuri:

50 p

-prima observatie este ca intr-o fuziune prin contopire, societatea rezultanta este una nou
creata, recte nu exista titluri de participare ale unei societati participante care sa fie
acordate asociatilor celeilalte societati. Asociatii fiecarei societati vor primi titluri de

6
participare noi in societatea rezultanta iar vechile titluri (din societatile participante) isi
inceteaza existenta.

-in aceste conditii, Normele MFP – care sunt opozabile asociatilor – nu pot fi aplicate in
partea privind calculul raportului de schimb prin raportare la valoarea nominala deja
existenta a titlului de participare al societatii care supravietuieste. Insa raportul de schimb
– calculat pornind de la activul net al fiecarei societati – se va stabili prin raportare la
valoarea nominala a titlului societatii nou create.

-nici LSC, nici o alta norma nu pre-determina (ca limita maxima sau altfel) valoarea
nominala maxima a unei parti sociale, fie ca este vorba de o societate constituita prin
subscriere de aporturi, fie ca este o societate creata in urma unei fuziuni prin contopire.
Prin urmare, asociatii au libertatea de a stabili valoarea nominala a partii sociale in
societatea nou creata, la ce nivel cred ei de cuviinta.
-singurele limitari in stabilirea acestei valori nominale sunt buna-credinta si interdictia
abuzului de drepturi societare. Cu alte cuvinte, trebuie sa exista o justificare economica sau
juridica pentru stabilirea unei valori nominale foarte mari, nu simpla dorinta de a elimina
pe X din noua societate.

-daca X este nemultumit de proiectul de fuziune pentru ca acesta conduce la eliminarea lui
din societatea noua si nu poate proba reaua-credinta/ abuzul de drept, el se poate retrage
din noua societate in baza art. 194 alin. (2) coroborat cu art. 194 alin.(1) lit.d) si art. 224-
225 LSC (fuziunea prin contopire in mod cert modifica actul constitutiv al fiecarei societati
participante in sensul ca reprezinta o cauza de incetare prematura a acestuia).

-alternativ, daca nu cere sa se retraga, X are dreptul de a primi o sulta/ despagubire in baza
art.241 lit. e) LSC, care va tine cont de partea sa din activul net (pozitiv) al fiecarei societati.

-faptul ca proiectul de fuziune a fost negociat de asociatii majoritari si nu de administratorii

celor doua societati este o incalcare a art. 241 partea introductiva LSC, insa aceasta
incalcare nu este sanctionabila atat timp cat administratorii si-au insusit acest proiect si l-
au prezentat celor doua adunari.

-prima observatie este ca obligatia de rambursare a imprumuturilor a fost inclusa in

proiectul de fuziune, a fost publicata in M.Of. si a facut obiectul controlului creditorilor
celor doua societati care aveau creante nescadente, certe si lichide (art. 243 LSC). Daca
acesti creditori nu au contestat proiectul de fuziune, inseamna ca nu au considerat ca
rambursarea anticipata a imprumuturilor ii vatama.

-faptul ca asociatii majoritari nu s-au abtinut de la votarea aprobarii fuziunii (asta

presupunand ca rambursarea imprumuturilor poate fi calificata drept situatie de conflict
societar, ceea ce este discutabil in cazul in care ceilalti creditori au fost de acord) nu duce la
nulitatea fuziunii ci doar la atragerea raspunderii civile a acestora fata de societate (art. 197
alin. (3) coroborat cu art. 79 LSC).

problema apare in situatia in care rambursarea imprumuturilor atrage sau grabeste

7
insolventa societatii nou create, caz in care pot deveni incidente dispozitiile art. 79 sau 80
alin. (1) lit. f) LPI, presupunand ca nu se poate dovedi ca rambursarea se califica drept
operatiune desfasurata normal in cursul activitatii curente a noii societati (art. 82 LPI).

SPEȚĂ 4

Administratorii societatilor comerciale A S.R.L. si B S.A. au negociat si redactat un proiect

de fuziune prin contopire. In urma fuziunii va fi creata o noua societate, C S.A. Societatea
B S.A. are activ net negativ datorita pierderilor acumulate in ultimii ani; A S.R.L. a avut
profituri nete substantiale in ultimii trei ani pe care asociatii au decis sa nu le distribuie (au
fost transferate intr-un cont de profituri nedistribuite). Proiectul de fuziune prevede ca
fundamentarea fuziunii are la baza dobandirea de catre societatea C a activelor imobiliare
ale societatii B si a contractelor profitabile incheiate de societatea A cu cateva primarii. De
asemenea, proiectul prevede ca actionarii B S.A. vor primi fiecare un numar fix de actiuni
in societatea C S.A. (independent de orice rata de schimb) iar asociatii A S.R.L. vor primi
pe langa numarul de actiuni in C S.A. care li se cuvin in baza ratei de schimb, si o suma fixa
in RON.

In perioada in care proiectul de fuziune se afla publicat in Monitorul Oficial, toti asociatii
A
S.R.L. se intrunesc intr-o adunare generala ad-hoc si aproba in unanimitate distributia de
dividende din profiturile nedistribuite ale ultimelor trei ani. Administratorii societatii B nu
sunt de acord cu aceasta distributie de dividende si recomanda actionarilor societatii B sa
respinga proiectul de fuziune in cadrul adunarii generale extraordinare care va hotari
asupra fuziunii.

La data la care au fost legal convocate, adunarile generale ale ambelor societati (A si B)
aproba, cu respectarea conditiilor procedurale de cvorum si vot, proiectul de fuziune astfel
cum a fost publicat in Monitorul Oficial. Dupa aceasta data si inainte ca societatea C sa fie
inmatriculata, judecatorul sindic declara deschisa procedura insolventei societatii B S.A. la
cererea unui creditor.

Intrebari:

Apreciati daca exista elemente in cadrul proiectului de fuziune care incalca legea.

R:

-un element de ilegalitate este acordarea unui numar de parti sociale in C SA, actionarilor
lui B SA, desi B SA are activ net negativ (pentru scopurile acestei spete, nu ne ocupam de
aplicarea art. 153-24 LSC la B SA). Chiar daca LSC nu reglementeaza regulile dupa care
se calculeaza rata de schimb a actiunilor (fapt care ar duce la concluzia ca regulile de calcul
prevazute de normele Ministerului Finantelor Publice nu sunt opozabile actionarilor si
asociatilor societatilor care fuzioneaza), totusi actionarii B si asociatii A nu pot ignora
normele MFP.

8
 -in plus, normelor Ministerului Finantelor Publice sunt cuprinse intr-un act administrativ
si acesta se bucura de prezumtia de legalitate, deci de opozabilitate fata de oricine (inclusiv
actionarii/ asociatii societatilor care participa la o fuziune). Societatea B avand activ net
negativ (datorii mai mari decat activele), ea aduce practic o „pierdere” (cel putin la data
fuziunii) in patrimoniul lui C. Ar fi lipsit de justificare economica ca actionarii lui B sa
primeasca parti sociale nou-emise in A. Normele MFP prevad ca acesta este un caz in care
asociatii/ actionarii societatii respective nu ar trebui sa primeasca parti sociale/actiuni nou
emise. Practic, intr-o asemenea situatie societatea C nu va putea include in capitalul social
activul primit de la B ca urmare a fuziunii pentru ca, per ansamblu, nu a primit un „plus”
patrimonial care sa justifice o asemenea includere. Singura solutie in acest caz pentru ca
actionarii lui B sa primeasca actiuni in A este ca asociatii lui A sa le cedeze, din ceea ce vor
detine in C, un numar de actiuni pe care asociatii lui A le vor primi ca urmare a contributiei
activului net pozitiv la capitalul social al lui C.
cat priveste sulta in suma fixa primita de asociatii lui A (pe langa actiunile primite in C), ea
este legala numai daca nu depaseste 10% din valoarea nominala a actiunilor primite de
fiecare asociat art.238 alin.1 lit. a). Sulta este justificata economic avand in vedere ca numai
A aduce un plus de valoare in C, inclusiv o suma importanta ca profituri nedistribuite. Avand
in vedere ca sulta de pana la 10% este variabila in functie de cota de participare la capitalul
social in A, inseamna ca acordarea aceleiasi sume fixe in RON fiecarui asociat a lui A nu este
legala daca va depasi pentru unii asociati limita de 10% din valoarea nominala a actiunilor
primite de acel asociat.

Apreciati daca adunarile generale ale societatilor A si B au incalcat legea prin aprobarea
proiectului de fuziune.

R:

din perspectiva actionarilor si respectiv asociatilor celor doua societati, atat timp cat au fost
informati despre distributia, ca dividende, a unei parti din profiturile nerepartizate catre
asociatii A, decizia lor de a aproba fuziunea nu le incalca drepturile si nici legea (art. 243-2
alin.1 si 4 LSC). Insa pentru creditorii societatiiA (si care vor deveni creditori ai lui C;
actionarii si creditorii lui B nu sunt afectati de vreme ce actionarii lui B nu aveau dreptul
oricum sa primeasca actiuni in C iar creditorii lui B au „castigat” din aceasta fuziune prin
faptul ca si-au externalizat pierderea catre C), decizia de acordare a dividendelor schimba
semnificativ situatia lor economica in urma fuziunii, pentru ca vor exista mai putini bani in
C care sa acopere pierderile preluate prin fuziune de la B. De aceea, creditorii lui A (si in
viitor ai lui C) care au acceptat un plan de fuziune stiind ca exista o anumita suma de
profituri nerepartizate care pot compensa pierderea transferata catre A, ar fi trebuit sa fie
informati despre aceasta schimbare a realitatii economice prin publicarea unui proiect
refacut de fuziune, asupra caruia sa se pronunte intr-un nou termen de opozitie de 30 zile.
In caz contrar, aprobarea planului de fuziune in adunarile generale incalca legea.
cum am aratat la punctul a), planul de fuziune incalca legea in ce priveste sulta, astfel ca si
hotararile AGA de aprobare a lui incalca legea si pentru acest motiv.

Ce efecte juridice produce deschiderea procedurii insolventei asupra acestui proces de

9
 fuziune?

dupa aprobarea fuziunii de ambele adunari generale (ale A si B), proiectul de fuziune nu
mai este o scrisoare de intentie si devine un contract care trebuie executat.

un efect poate fi, in anumite conditii, ridicarea dreptului de administrare al lui B si

incredintarea lui catre administratorul judiciar (art.47 LPI). In orice caz, administratorul
judiciar poate decide soarta fuziunii prin denuntarea ei sau prin finalizarea ei cu acordul
creditorilor lui B (probabil imbracand-o juridic intr-un plan de reorganizare). In cazul in
care se deschide procedura simplificata, lichidatorul nu poate decat sa vanda activele si sa
recupereze creantele pe care le are B pentru a-i plati pe creditorii acesteia, ceea ce inseamna
imposibilitatea practica si juridica de finalizare a fuziunii. In acest ultim caz, lichidatorul
este practic obligat sa denunte contractul de fuziune in baza art. 86 LPI.

art. 36 LPI nu este aplicabil pentru fuziune nu este o forma de urmarire a activelor lui B de
catre creditorii sai.

In ce conditii poate fi ceruta anularea acestei fuziuni in cadrul procedurii insolventei?

hotararile AGA de aprobare a fuziunii sunt nule pentru ca au aprobat un plan de fuziune
care incalca legea (cel putin acordarea unei sulte in suma fixa pentru asociatii lui A; nu
reflecta schimbarea fundamentala a realitatii intre data expirarii perioadei initiale de
opozitie a creditorilor si data adunarilor), ceea ce atrage nulitatea fuziuni.

-Aceasta ultima nulitate trebuie constata in termen de 6 luni de la data inmatricularii

societatii C in Registrul comertului – art. 251 LSC. Administratorul judiciar si creditorii lui
B nu vor putea cere nulitatea pentru ca prin definitie procedura insolventei lui B s-a inchis
odata cu inmatricularea lui C (efectul fuziunii este radierea lui B din Registrul comertului,
ceea ce inseamna ca procedura insolventei lui B nu mai poate avea obiect). Altfel spus, nu
este posibila invocarea art. 251 LSC in procedura insolventei
-alternativ, daca se demonstreaza incalcarea art.79 si/sau 80 din LPI si C nu a fost
inmatriculata, se poate cere anularea fuziunii de catre administratorul judiciar si in
subsidiar de creditori in baza celor doua articole din LPI. Este de discutat daca
administratorul judiciar poate invoca si art. 251 LSC inainte de inmatricularea lui C si /sau
anularea hotararii AGA a lui B SA in baza art. 132 LSC.

SPETA 5
Societatea comerciala A S.A. are un consiliu de administratie format din 3 (trei) persoane,
una dintre acestea fiind dl. Y, actionarul ei majoritar (detine 52% din capitalul social al A).
A doreste sa garanteze (printr-o ipoteca) cu activele (bunurile) proprii un imprumut luat
de societatea B S.R.L., filiala societatii A S.A.

10
In ce conditii poate fi incheiat contractul de ipoteca de catre A pentru ca acesta sa fie legal din
perspectiva Legii nr. 31/ 1990 si a Legii nr.85/ 2006? Ce organ societar al lui A – adunarea
generala a actionarilor sau consiliul de administratie – are competenta de a aproba
constituirea ipotecii?

Barem (daca nu se arata altfel, referirile la art. sunt la art. din Legea nr. 31/ 1990):

Problemele principale care trebuiau abordate din punct de vedere al calitatii actului de
guvernare corporatista:
analiza unora din principalele indatoriri legale ale administratorului (prudenta si diligenta,
loialitatea – art. 144-1), interdictia conflictului de interese (la nivel de administrator – art.
144-3), raspunderea civila (art. 144-2) si penala (art. 272 pct.2 L 31/ 1990; art. 138 (1) lit. a)
si b) din L 85/ 2006) pentru neindeplinirea acestor obligatii.

Daca este atrasa raspunderea civila si/sau penala a administratorului pentru incheierea
contractului de ipoteca, riscul beneficiarului ipotecii este de a suporta nulitatea actului
respectiv in baza dreptului comun (in toate cazurile in care este atrasa raspunderea penala
si in cazul in care a fost de rea-credinta, in cazul in care este poate fi atrasa numai
raspunderea civila). In plus, exista un risc separat de nulitate in baza L 85/ 2006, daca sunt
indeplinite conditiile din art. 79; art. 80 (1) lit. b, mai putin in cazul in care actul de ipoteca
a fost incheiata in cursul normal al desfasurarii curente a activitatii lui A (art. 82 din L 85/
2006). - ASTEA SUNT ART. 117 SI 119 DIN LPI

-Problemele principale care trebuiau abordate din punct de vedere al organului care
avea competenta aprobarii actului de ipoteca: art. 153-22, art. 150 (pentru aprobarea
AGA); daca nu sunt intrunite conditiile de aplicare a acestor articole si nu exista derogari
prin actul constitutiv, competenta de aprobare apartine CA.

SPETA 6

Societatea comerciala A S.A. are doi actionari: X (care detine 60% din capitalul social) si Y
(care detine 40 % din capitalul social). X si tatal lui Y sunt administratorii lui A, fiecare
avand puteri depline de administrare. Doar X are puterea de reprezentare legala a lui A.

In ianuarie 2014 A cumpara un imobil pe strada Paris in Bucuresti, platind suma de 1 milion
euro. Decizia de cumparare apartine lui X in calitate de administrator, care semneaza si
contractul de vanzare-cumparare. Pretul platit reprezinta 1% din valoarea contabila a
activelor lui A la data cumpararii. A inregistreaza un punct de lucru in una din camerele
imobilului. Restul imobilului este inchiriat lui X pentru a locui cu familia sa, la un pret pe
metrul patrat uzitat in cartierul Ferentari-Bucuresti. Conditiile contractului de inchiriere
sunt aprobate de catre adunarea generala a actionarilor (AGA), cu votul a 100% din
capitalul social, odata cu aprobarea remuneratiei anuale a administratorilor pentru
perioada 2014-2018.

In mai 2016, la propunerea celor doi administratori, AGA (in absenta lui Y, bolnav la acea

11
data) aproba vanzarea unor active (printre care si acest imobil) si novatia datoriilor
aferente lor, catre societatea B S.R.L., detinuta in proportie de 100% de Z (sotia lui X si
fiica lui Y). Pretul activelor, stabilit in urma unei evaluari independente, este diminuat cu
contra-valoarea datoriilor preluate de B. Pretul net astfel rezultat a fost compensat cu
valoarea datoriei lui A fata de B (rezultata din neplata in timp a livrarilor de marfuri de la
B catre A).

In octombrie 2016 cei doi administratori introduc cerere pentru deschiderea insolventei lui
A si exprima intentia lui A de a fi supus reorganizarii. Cererea este admisa de judecatorul
sindic.

Intrebari:

Apreciati daca era necesara aprobarea de catre AGA lui A a cumpararii imobilului. 10 p
Raspuns:
Avand in vedere valoarea imobilului raportata la valoarea contabila a activelor lui A, art.
153-22 Legea nr. 31/ 1990 (LS) nu este aplicabil. Art. 150-1 nu ar putea fi aplicabil pentru
ca, desi este aparent interesul personal al lui X in dobandirea imobilului, ipoteza acestui
articol este a contractului cu sine insusi (adica X reprezinta cumparatorul si in acelasi timp
este vanzator), ceea ce nu rezulta din datele spetei.

Pe de alta parte, daca actul constitutiv prevede competenta AGA de a aproba o asemenea
achizitie, aprobarea AGA devine necesara indiferent de aplicabilitatea celor doua articole
din LS mentionate mai sus. In orice caz, indiferent de ce prevede actul constitutiv, chiar
daca achizitia ar fi fost supusa aprobarii si aprobata de AGA, situatia tot nu putea primi o
rezolvare solida din punct de vedere juridic avand in vedere ca imobilul a fost ulterior
inchiriat lui X si familiei sale (ce include pe Z, sotia). Or, Y este tatal lui Z iar al doilea
administrator este bunicul lui Z sa fie aprobata pentru X sa se abtina, ceea ce face ca toata
lumea – actionari si administratori – sa fie fie suspectata de conflict de interes in acest caz
Apreciati legalitatea instrainarii activelor si novarii datoriilor lui A catre B (pentru scopul
acestei intrebari, considerati ca nu a avut loc deschiderea ulterioara a insolventei). 30 p

Raspuns:

Contractul dintre A si B din 2016 a fost incheiat cu o societate (B) controlata de sotia
administratorului si actionarului majoritar al lui A (sotia fiind in acelasi timp si fiica
actionarului minoritar). LS nu interzice incheierea unui asemenea contract insa avand in
vedere conflictul de interese aparent in care se afla X (si sotia sa Z, din perspectiva lui B,
dar voi ignora acest ultim conflict) in dubla sa calitate, de administrator si actionar, precum
si Y (care este tatal lui Z), este recomandabil sa fie respectate normele din LS care
reglementeaza luarea deciziilor in situatiile de conflict de interese.
Pentru ca hotararea incheierii contractului a fost luata de AGA lui A, solutionarea
conflictului trebuie analizata la nivelul AGA, este mai putin relevant ca operatiunea a fost
propusa AGA de catre cei doi administratori (se presupune ca cei doi admnistratori au
furnizat informatii corecte si complete actionarilor pentru a adopta hotararea AGA). In
acest sens sunt relevante prevederile art. 127 LS (incalcarea lui este sanctionata penal prin

12
art. 275 alin. (2) LS). Insa solutia promovata de art. 127 – abtinerea de la deliberare si vot
– nu este aplicabila practic in acest caz pentru ca ambii actionari conflictati reprezinta
100% din capitalul social (aceasta presupunand ca si Y ar fi participat la adunare) ! In
aceste conditii, pentru a nu atrage raspunderea civila si penala a celor 2 actionari, ei (sau X
in cazul nostru) trebuie sa se asigure atunci cand voteaza in favoarea incheierii contractului,
ca acesta se incheie in conditii normale de piata si in interesul lui A (si implicit al creditorilor
sai).

Aparent, cele doua conditii de mai sus sunt indeplinite. Valoarea activelor este la pret de
piata iar B preia si pasivele aferente lor. Daca datoria lui A fata de B este reala si nu a fost
creata artificial, practic B preia in conditii de piata o parte din activul net al lui A in contul
creantei sale fata de A, fapt care are trebui sa fie in interesul lui A si al creditorilor sai.

Daca scopul real al incheierii contractului este, in ciuda aparentei legalitati de mai sus, de a
transfera active cheie si/sau valoroase ale lui A catre B fara a fi economic necesar (de ex.,
pentru ca A nu este in intarziere cu rambursarea datoriei fata de B si aceasta poate fi stinsa
la scadenta ca rezultat al functionarii normale a lui A), atunci se poate vorbi de un contract
in contra intereselor lui A si ale creditorilor sai. In acest caz, contractul de vanzare-
cumparare si novatie poate fi anulat la cererea creditorilor ca o consecinta a anularii
hotararii AGA (in baza art. 132 coroborat cu 136-1 LS; discutabil in jurisprudenta daca
incalcarea art. 136-1 poate fi invocata pentru anularea hotararii AGA) sau direct in baza
art. 272 alin. (1) lit. b) (chiar daca X si Y nu sunt fondatori, X este si administrator) si/sau
art. 275 alin. (2) LS. Faptul ca printre activele transferate este si imobilul in care locuieste
Z (in calitate de sotie a lui X) si care a fost achizitionat de X, in contul lui A, cu 2 ani mai
devreme, alimenteaza suspiciunile cu privire la acest contract, suspiciuni care pot deveni
prezumtii daca sunt coroborate cu alte probe.

Apreciati in ce conditii poate fi anulat, in cadrul procedurii insolventei, contractul dintre A

si B din mai 2016 (de instrainare active si novare datorii). 30 p

Raspuns:

Aparent, incheierea contractului de instrainare de active si novatie de datorii indeplineste

conditiile din ipoteza art. 119 Legea nr. 85/ 2014 (LPI), cum am aratat la litera b) de mai
sus. Dar daca se poate proba existenta conditiilor de anulare a sa in baza LS (a se vedea
discutia de la lit. b) de mai sus) si/sau in baza LPI, intrebarea este in ce temei poate introduce
administratorul judiciar actiunea in anularea contractului. Pentru ca sunt indeplinite
conditiile din art. 117 alin.(4) lit. (g) (sau si din art. 117 alin. (2) in functie de probarea altor
elemente), administratorul judiciar isi poate intemeia actiunea pe acest(e) text legal(e).
Chiar daca sunt indeplinite si conditiile din articolele din LS mentionate mai sus, LPI este
o legea speciala care prevaleaza in procedura insolventei fata de LS si nu cred ca ar putea
fi si ele aplicate de catre administratorul judiciar.

Apreciati in ce conditii poate fi atrasa raspunderea juridica a lui X si Y in calitate de

actionari a lui A, pentru incheierea contractului privind imobilul din ianuarie 2014. 30 p

13
Raspuns:

In calitate de actionari, X si Y au raspunderea limitata pentru datoriile sociale ale lui A.

Raspunderea lor ar putea deveni nelimitata in conditiile art. 237-1 LS, dar este discutabil
daca acest articol se aplica la societatile pe actiuni avand in vedere ca alin. (3) si (4) se refera
numai la asociat, nu si la actionar. Presupunand ca art. 237-1 se aplica si actionarilor, atunci
ei raspund civil, nelimitat si solidar, numai pentru datoriile care nu pot fi platite de A in
cursul lichidarii si care au fost cauzate de incheierea contractului de cumparare a
imobilului, sau pentru toate datoriile sociale care nu pot fi platite la momentul lichidarii?
Textul nu pare sa distinga intre cele doua ipoteze, astfel incat actionarul trebuie sa raspunda
indiferent de legatura de cauzalitate intre acel contract si prejudiciul suferit de societate. In
cazul nostru, abuzul provine din decizia ambilor actionari de a aproba inchirierea
imobilului catre X si sotia sa Z (fiica lui Y), ceea ce prezuma relativ ca cei doi actionari au
fost de acord si cu achizitia imobilului de catre societate (pentru acest scop final).

O alta cale pentru a atrage raspunderea civila celor doi actionari este in urma condamnarii
lor pentru incalcarea art. 272 alin.(1) lit. b) (daca ei au si calitatea de fondatori ai lui A), a
art. 127

(putin probabil, avand in vedere ca actiunea in raspundere civila in baza lui este o actiune
sociala, care apartine lui A si care poate fi exercitata pe baza hotararii AGA in care cei doi,
X si Y, detin 100% din voturi) sau in baza art. 136-1 LS (calea cea mai sigura), dar in ambele
cazuri numai daca se ajunge la concluzia ca au aprobat implicit achizitia imobilului in AGA
prin aprobarea contractului de inchiriere.

Desigur, daca societatea A este deja in insolventa, art. 169 LPI ar putea fi invocat impotriva
celor doi actionari daca se dovedeste ca prin aprobare contractului de inchiriere au aprobat
implicit achizitia imobilului iar aceasta ultima achizitie este o cauza a insolventei
(presupunand ca termenul de prescriptie din art. 170 nu s-a implinit).

In ce priveste raspunderea penala, ea este posibil a fi atrasa in baza art. 275 alin. (2) si/sau
a art. 272 alin.(1) lit. b) LS (daca ei au si calitatea de fondatori ai lui A).

SPETA 7

Societatea comerciala A S.A. a fost constituita in anul 1998 pentru o durata de 10 ani.
Durata initiala a societatii nu a fost prelungita niciodata.

Conform actului constitutiv, care nu a fost modificat niciodata in ce priveste administrarea

societatii, A are un consiliu de administratie format din doi administratori insa deciziile de
administrare pot fi luate si individual de fiecare administrator, fiecare avand plenitudine
de competenta si drept neingradit de reprezentare legala a societatii. In decembrie 2017
adunarea generala a actionarilor revoca pe cei doi administratori si numeste un
administrator unic, in persoana actionarului majoritar al societatii, dl. X. Dupa data
adunarii generale dar inainte de a fi depusa la Oficiul registrului comertului hotararea de

14
revocare a administratorilor si de numire a noului administrator, precum si specimenul de
semnatura a noului administrator (depunere care a avut loc tot in decembrie 2017),
administratorii revocati semneaza in numele A si depun la tribunalul competent o cerere
de deschidere a procedurii insolventei lui A. In acelasi timp, ei semneaza o scrisoare catre
actionarii societatii in care le reamintesc ca i-au informat in lunile martie, mai si octombrie
2017 ca A nu isi va mai putea plati creditorii pe masura ce creantele acestora devin scadente.
In plus, in decembrie 2017 doi creditori au amenintat ca vor introduce cereri de deschidere
a procedurii insolventei lui A daca nu li se platesc creantele scadente.

Societatea A are existenta legala la data inregistrarii cererii de deschidere a procedurii

insolventei ? 10 p

Raspuns:

Atat timp cat A este inregistrata in Registrul comertului, ea beneficiaza de prezumtia de

legalitate. Faptul ca durata ei de functionare a expirat fara a fi prelungita da dreptul
oricarei persoane interesate (inclusiv Oficiul registrului comertului) sa ceara constatarea
dizolvarii (art. 227 (3) LS) dar pana atunci societatea este prezumata ca exista in mod
valabil si are deplina capacitate de exercitiu.

Este legal mecanismul de administrare a societatii cu doi administratori, descris mai sus? 20 p

Raspuns:

In ce priveste societatea pe actiuni LS a prevazut, inca de la adoptarea ei, ca in cazul in care

aceasta are mai mult de un administrator, atunci trebuie sa constituie un consiliu de
administratie format dintr-un numar impar de membri (vz. art. 137 (1) LS pentru forma
actuala a legii). Din aceasta perspectiva, prevederea din actul constitutiv care
reglementeaza un consiliu de administratie format din doi membri incalca legea. Nu exista
o sanctiune specifica in LS sau in Codul civil care sa se aplice incalcarii prevederilor legale
privind numarul membrilor organului de administrare. Cred ca art. 137 (1) apara in
principal un interes privat (facilitarea luarii deciziilor in cadrul consiliului de administratie
prin evitarea blocajului care ar putea apare in caz de paritate a membrilor), nu de ordine
publica, prin urmare incalcarea lui este sanctionata cu nulitatea relativa (termenul de
prescriptie pentru exercitarea actiunii implinindu-se in anul 2001).
O doua particularitate a mecanismului de administrare este acordarea plenitudinii de
competenta fiecarui administrator, in afara cadrului organizational al consiliului de
administratie. LS nu prevede aceasta solutie, din contra pare sa o excluda (vz. art. 142 (1)
si 143 (1) LS). Dar, nici in acest caz LS sau Codul civil nu prevad o sanctiune specifica
pentru incalcarea art. 142 (1) sau 143 (1). Solutia este aceeasi ca mai sus, respectiv actiunea
in nulitate relativa (care insa este prescrisa in cauza). Pe de alta parte, in materie de
reprezentare legala a societatii pe actiuni, LS este mai flexibila, dand posibilitatea
actionarilor ca, prin actul constitutiv, sa prevada reprezentarea legala individuala si
neingradita (prin fiecare administrator si nu numai prin presedintele CA) a societatii (art.
si 143-2 (1) si (2) LS).

15
Fara a face direct obiectul intrebarii, se poate sustine ca fata de tertii care stiau ca actele
sunt incheiate in mod individual de un administrator pe baza deciziei acestuia, acestea nu
sunt valabile deoarece clauzele din actul constitutiv care permit incheierea lor sunt
inopozabile tertilor in temeiul art. 55 (2) LS (pentru ca dand puteri administatorilor in mod
individual acolo unde legea prevede numai puteri pentru organul de conducere colectiva,
actul constitutiv a limitat puterile conferite de lege consiliului de administratie).

Este legal introdusa cererea de deschidere a procedurii insolventei de catre cei doi
administratori in numele lui A ? 20 p

Raspuns:
Conform art. 66 (1) LPI, A este obligata sa introduca cererea de deschidere a procedurii in
termen de 30 zile de la aparitia starii de insolventa. Cererea trebuie semnata de
reprezentantii legali ai debitorului, fara a fi necesara o hotarare a adunarii generale a
actionarilor (art. 66 (5) LPI). Incalcarea art. 66 (1) atrage raspunderea civila a
reprezentantilor legali daca tardivitatea introducerii cererii a produs prejudicii (fata de
societate si fata de creditori, in baza art. 73 LS) si chiar penala, daca sunt indeplinite
conditiile art. 240 C. pen (bancruta simpla – cererea de deschidere a procedurii este
introdusa dupa 6 luni de la expirarea celor 30 zile prevazute de art. 66 (1) ).

Pe de alta parte, chiar daca erau revocati la data introducerii cererii, cei doi administratori
(si nu dl. X, noul administrator) erau singurii indreptatiti fata de terti sa introduca aceasta
cerere, conform art. 54 LS.

Intre data adunarii generale si data depunerii cererii de deschidere a procedurii insolventei,
dl. X semneaza in numele lui A un contract de cumparare produse de la societatea B S.R.L.,
detinuta 100% de sotia si fiul sau. In baza acestui contract, A plateste un avans de pret de 40%
lui B, pentru a-i permite acesteia demararea productiei acelor produse. Un contract
asemanator a fost incheiat intre A si B in anul 2014, doar pe baza deciziei celor 2
administratori. Este legal incheiat contractul dintre A si B (cel din 2017) ? 20 p

Raspuns:

Conform raspunsului la intrebarea anterioara, X nu era indreptatit sa incheie contractul

cu B, in numele societatii, in primul rand pentru ca incalca art. 54 LS, nefiind inregistrat ca
administrator, chiar daca fusese numit administrator de catre adunarea generala (data
incheierii acestui contract fiind anterioara datei inregistrarii sale la Oficiul registrului
comertului). Se poate insa sustine ca tertul – societatea B – stia sau trebuia sa stie acest
lucru, prin urmare fata de el contractul este incheiat in mod valabil iar fata de terti este un
res inter alios acta.

Insa, avand in vedere situatia financiara precara a lui A, incheierea acestui contract are
potentialul de a afecta interesele tertilor, astfel incat acestia aplicarea principiului res inter
alios acta fata de ei este greu de sustinut.

16
Incheierea acestui contract incalca insa legea din urmatoarele puncte de vedere:

dl. X, fiind administrator unic, trebuia sa se abtina de la incheierea acestei operatiuni si sa

lase adunarea generala sa aprobe incheierea contractului, fara participarea lui X – ca
actionar majoritar – la dezbateri si vot, X fiind prezumat in stare de conflict de interese cu
societatea A (art. 144-3 si art. 127 LS). Conflictul de interese este prezumat din faptul ca X
incheie contractul cu o societate pe care o controleaza indirect, prin sotia si fiul sau.
Incalcarea art. 144-3 de catre X este sanctionata penal (art. 275 (1) lit. a) LS), ceea ce
confirma sanctiunea nulitatii absolute a contractului dintre A si B (daca X nu rastoarna
prezumtia de conflict de interese);
-contractul dintre A si B este prezumat fraudulos deoarece se incadreaza in ipoteza art. 117
(2) lit. c) sau g) LPI (plata sumei de avans reducand lichiditatile lui A la momentul
deschiderii procedurii, in defavoarea creditorilor chirografari; B este un creditor
chirografar pentru restul de 60% din pret daca va livra produsele respective, contractul
putand fi insa denuntat de catre administratorul judiciar pentru ca sunt indeplinite
conditiile art. 123 LPI – nu a fost executat substantial de toate partile sale -, caz in care B
devine debitorul lui A pentru restituirea avansului din pret). Este discutabil daca aceasta
prezumtie de frauda poata fi rasturnata in temeiul art. 119 LPI, pentru ca este greu de
sustinut ca un asemenea contract este incheiat „in cursul desfasurarii normale a activitatii
sale curente” (nu a mai fost incheiat in trecut decat un singur astfel de contract, cu 3 ani
inainte de aparitia starii de insolventa).

Presupunand ca este deschisa procedura insolventei, poate fi atrasa raspunderea civila a

administratorilor si/sau asociatilor pentru o parte din pasivul societatii A ? 30 p

Raspuns:

chiar daca nu mai stim alte cauze de aplicare a art. 169 in aceasta speta, pentru incheierea
contractului dintre A si B s-ar putea invoca raspunderea lui X pentru o parte din pasivul
lui A (parte a carei dimensiune ramane de demonstrat, impreuna cu legatura de
cauzalitate), in dubla sa calitate de administrator si actionar majoritar, daca plata avansului
de 40% din pret a contribuit la starea de insolventa a lui A (art. 169 (1) lit. g) – discutabil,
luna „precedenta incetarii platilor” – cand s-a platit avansul - fiind luna decembrie 2017,
care este fie luna incetarii platilor, fie ulterioara lunii incetarii platilor –, lit. a) sau b) –
discutabil in cazul in care B livreaza bunurile pentru care s-a platit avansul - sau lit. h) ).
Pentru a putea fi insa aplicat, trebuie demonstrata situatia premisa, anume in ce masura
plata avansului de catre X din fondurile societatii A a contribuit la starea de insolventa. Din
datele spetei rezulta ca A aparent era deja in insolventa iminenta, daca nu chiar in
insolventa prezumata, inainte de luna decembrie 2017, cand a fost incheiat contractul cu B
si platit avansul. Prin urmare, plata avansului nu a cauzat insolventa, insa aparent a agravat
situatia creditorilor chirografari. Pentru aceasta insa, exista solutia anularii contractului
incheiat intre A si B si recuperarii avansului, ceea ce (teoretic cel putin) inseamna ca nu
exista prejudiciu care sa fie acoperit de alte persoane, in speta dl. X.

o alta situatie este aceea cand actionarii, desi stiau ca societatea nu mai poate functiona
normal dupa expirarea duratei de 10 ani, nu au trecut la lichidarea acesteia ci au permis

17
functionarea ei, ceea ce a agravat situatia creditorilor sociali. In acest caz, in primul rand
dl X – ca actionar majoritar – dar si cei doi fosti administratori ar putea raspunde in baza
art. 169 (1) lit. f) (daca sunt indeplinite si alte conditii), lit.c ) sau lit. h). In plus, dl. X ar
putea raspunde si in baza art. 237-1 LS daca mentinerea in viata a societatii indeplineste
conditiile unui abuz de forma societara limitata in frauda creditorilor.

este discutabil daca in procedura insolventei poate fi aplicat art. 237-1 alin. (3) si (4) LS, dat
fiind ca acesta este un text de lege reglementat in contextul procedurii dizolvarii voluntare
a societatii, scopul aplicarii lui – acoperirea pasivului societatii si de catre actionarii cu
raspundere limitata, cand activele acesteia nu acopera toate creantele sociale – se suprapune
cu scopul art. 169 LPI (acesta aplicandu-se insa la o sfera mai larga de persoane decat
actionarii) iar ipotezele art. 169 (1) acopera si fraudarea creditorilor de catre actionari prin
intermediul formei societare. Prin urmare, pare lipsita de interes practic aplicarea lui in
completarea art. 169 (evident, nu poate fi aplicat in locul art. 169 de vreme ce
administratorul judiciar/ lichidatorul judiciar sunt tinuti sa aplice cu prioritate textele din
LPI.

SPETA 8

Societatea comerciala A S.A. detine din capitalul social al B. S.R.L. In mai 2014,
administratorii societatilor comerciale A S.A. si B S.R.L. au negociat si intocmit un proiect
de divizare partiala a societatii A sub forma desprinderii in interesul actionarilor lui A.
Proiectul prevede, printre altele, urmatoarele:

toate activele imobiliare si 30% din activele mobiliare ale A sunt transferate ca efect al
divizarii catre B, impreuna cu 20% din toate datoriile (pasivul) lui A (A pastreaza 70% din
toate activele mobiliare si ramane cu 80% din pasivul inainte de divizare);

in urma divizarii si prin aplicarea raportului de schimb, actionarii lui A vor primi parti
sociale reprezentand 60% din capitalul social al lui B.

Ultima hotarare de aprobare a divizarii partiale este inregistrata in Registrul comertului in

noiembrie 2014.

In mai 2015, toti asociatii societatii B S.R.L. hotarasc in cadrul adunarii generale, cu
unanimitate de voturi, reducerea capitalului social al lui B si distribuirea de dividende,
astfel:

in ce priveste reducerea capitalului social, numai partile sociale detinute de actionarii lui A
S.A. (care sunt in urma divizarii si asociati in B SRL) vor fi anulate;

in ce priveste distribuirea de dividende, toate dividendele distribuite vor fi platite

actionarilor lui A S.A. (ceilalti asociati sunt de acord ca dividendele care li s-ar cuveni pe
baza principiului „pro rata” sa fie distribuite si platite lui A, ei renuntand irevocabil la
dreptul de a pretinde aceste dividende).

18
In noiembrie 2015 judecatorul sindic admite cererea de deschidere a insolventei introdusa
de administratorii lui A si deschide procedura generala fata de A. Principalii creditori ai lui
A sunt ANAF (organul fiscal), o banca (creditor ipotecar) si furnizori neplatiti (creditori
chirografari).

Intrebari:
Aspecte prealabile:

de observat ca actionarii A S.A. sunt indirect si actionari in B S.R.L. (A detine 100% din
B). Acest lucru nu este ilicit, insa operatiunile dintre A si B sau cele dintre A, B si actionarii
lui A trebuie analizate mai atent din perspectiva interesului societatilor versus interesul
actionarilor.

fiecare operatiune poate fi analizata separat (analiza individuala) sau impreuna cu altele/
celelalte (analiza colectiva). Daca scopul unei operatiuni poate fi mai bine inteles prin
analizarea sa impreuna cu operatiunile inrudite, atunci va prevala analiza colectiva.

de observat ca prin divizare se transfera un activ net pozitiv catre B (altfel nu ar fi fost
posibila emiterea de parti sociale catre actionarii lui A) si valoarea acestui activ net este mai
mare decat activul net al lui B (altfel nu ar fi fost posibil ca actionarii lui A sa primeasca
60% din partile sociale ale lui B dupa divizare).

de observat ca in urma derularii operatiunilor de divizare, reducere de capital social si

distributie de dividende, situatia participarii lui A la capitalul social al lui B ramane acceasi
ca inainte de divizare (adica, tot 100%), insa situatia patrimoniala este diferita: A are mai
putine active si un raport mai mare intre datorii si active, B are un plus de active dar mai
putin numerar (datorita distributiei de dividende).

!!! de observat ca in cazul insolventei, administratorul / lichidatorul judiciar poate executa

/ vinde toate activele lui A, inclusiv partile sociale pe care le detine in B. In aceste conditii,
creditorii lui A nu pierd protectia („gajul general”) pe care au avut-o inainte de divizare,
doar ca ea se schimba calitativ (administratorul judiciar nu mai are acces direct la activele
imobiliare si 30% din cele mobiliare, ci doar la partile sociale ale societatii care le detine;
executarea partilor sociale este mai dificila in practica decat executarea mobilelor
corporale) – se acorda bonus de 30 p pentru studentii care fac aceasta observatie.

Argumentati legalitatea divizarii partiale a lui A. 20 p

chiar daca actionarii lui A controleaza direct si indirect cele doua societati, aceasta nu face
ca operatiune de desprindere in interesul actionarilor sa fie ilicita per se. Insa in aceste
conditii trebuie cantarite, in contextul efectelor divizarii, atent interesele celor doua
societati prin raportare la interesele actionarilor.

cert este ca actionarii lui A beneficiaza in mod direct de divizarea partiala, ei (si nu A)
primind parti sociale in societatea B. Intrebarea este daca acest beneficiu este in detrimentul

19
intereselor celor doua societati (mai ales din prisma protectiei creditorilor lor). - oricum,
aceasta forma de desprindere in interesul actionarilor lui A nu este ilicita prin ea insasi
pentru ca altminteri ar insemna ca niciodata aceasta forma de desprindere, desi permisa
expres de lege, sa nu fie legala. In plus, sa nu uitam ca actionarii lui A nu vor avea acces
direct la activele transferate prin divizare, ci indirect prin intermediul persoanei juridice
B (situatie care nu difera din acest punct de vedere de cazul in care divizarea nu ar fi avut
loc). Dar chiar daca s-ar proba existenta unui conflict de interese la nivelul actionarilor lui
A/ asociatului unic A, sanctiunea este raspunderea civila in baza art. 127 , respectiv 79 din
LSC, eventual raspunderea penala in conditiile art. 275
(2) LSC, nu nulitatea hotararii.

referindu-ne strict la protectia creditorilor, art.241-1 (3) LSC este aplicabil si desprinderilor
in interesul actionarilor (vz. art. 250-1 LSC). Aceasta inseamna ca in cazul in care un
creditor al lui A nu poate recupera creanta integral de la A, dupa divizare (presupunand ca
aceasta a ramas la A in baza proiectului de divizare), B va raspunde in limita activului net
pe care l-a primit in urma divizarii. Ceea ce inseamna ca indiferent de scopurile urmarite
A, B si actionarii lui A, creditorii lui A se bucura de o protectie specifica ope legis.

avand in vedere cele de mai sus, intrebarea este in ce masura pastrarea unui volum atat de
mare de pasive de catre A (in conditiile in care B primeste mai ales active) este ilicita.
Desigur, nu este nimic in neregula daca pasivele pastrate de A sunt legate numai de activele
care i-au ramas (sau altfel spus, daca numai 20% din pasivele inainte de divizare au legatura
cu activele transferate lui B). Daca nu exista o asemenea legatura, divizarea partiala ar
incalca legea daca transferul activelor si pasivelor a fost facut cu scopul de a frauda
creditorii lui A. Acest scop nu se poate stabili insa numai prin discrepanta active / pasive.
Declararea insolventei in termen de aproximativ 18 luni de la redactarea proiectului de
divizare aduce insa un argument suplimentar ca discrepanta nu a respectiva nu a fost
benefica societatii A si prin urmare poate fi prezumata ca una din cauzele insolventei lui A.

avand in vedere ca atat adunarea generala a actionarilor lui A, cat si asociatul unic al lui B
au aprobat proiectul de divizare in forma propusa, este greu de conceput o situatie in care
sa fie atrasa raspunderea juridica a administratorilor care au negociat proiectul. In orice
caz, si daca ar exista o asemenea situatie, ea nu ar fi o cauza de nulitate a hotararilor
respective decat daca ar imbraca forma unei incalcari a unui drept fundamental al
actionarilor / asociatilor (de ex., dreptul la informare), situatie ce atrage aplicarea art. 136-
1 LSC.

avand in vedere conditiile procedurale pentru a obtine anularea unei hotarari AGA, trebuie
practic ca o asemenea actiune sa coincida sau sa fie parte a actiunii in anularea divizarii
introdusa in baza art. 251 LSC (altiminteri numai anularea hotararii AGA nu produce nici
un efect din perspectiva reversarii efectelor divizarii, expirarea termenului de 6 luni
blocand orice actiune impotriva divizarii).

Argumentati legalitatea hotararii de reducere a capitalului social al lui B. 20 p

problema in speta este legalitatea reducerii capitalului social al unei SRL prin anularea

20
numai a partilor sociale ale unor asociati, spre deosebire de anularea pro rata a partirlor
sociale la nivelul tuturor asociatilor.

teoretic, pot fi aplicabile in acest caz 2 texte legale: art. 207 (1) litera a) sau art. 207 (2) litera
b). Art. 207 (1) litera c) nu poate fi aplicabil in cazul unui SRL, el se aplica numai la
societatile pe actiuni, in coroborare cu art. 103-1 sau 104 (1) litera a) LSC.

in speta noastra, din punct de vedere formal art. 207 (2) litera b) nu este aplicabil pentru ca
nu au fost restituite catre asociati cote-parti din aporturile lor. Daca aceasta a fost insa
intentia partilor, pe fond hotararea este ilegala pentru ca asemenea restituiri se pot face
numai prin raportare la fiecare parte sociala, nu doar la o parte din partile sociale.

ramane in discutie temeiul dat de art. 207 (1) litera a). Textul legal nu impune reducerea
numarului de parti sociale pro rata. De asemenea, el este de aplicatie generala, atat la SRL
cat si la SA. In aceste conditii, formal textul legal nu este incalcat avand in vedere ca
hotararea AGA a fost adoptata cu unanimitatea capitalului social, deci si de asociatii ale
caror parti sociale sunt reduse. Este evident ca in aceasta situatie partile sociale care sunt
obiect al „micsorarii” vor fi anulate (acesta este termenul folosit de LSC pentru reducerea
titlurilor de participare, a se vedea art. 100 LSC).

intrebarea care ramane este de ce, la cateva luni dupa ce au devenit asociati ai B SRL,
actionarii lui A au acceptat sa piarda toate partile sociale dobandite in urma divizarii.
Raspunsul la aceasta intrebare nu poate fi dat numai prin referire la reducerea capitalului
social, ci si prin raportare la alte operatiuni prezentate in speta.

Argumentati legalitatea hotararii de distribuire de dividende luata de asociatii lui B.

20 p

art. 69 (2) LSC prevede ca distribuirea dividendelor se face pro rata, mai putin in cazul in
care actul constitutiv prevede alta cheie de alocare. Actul constitutiv nu ar putea sa prevada
insa ca dividendele se acorda numai unor asociati pentru ca ar incalca art. 1905 (5) C.civ.,
care este de ordine publica. Prin urmare, distributia de dividende in speta se face aparent
in afara cadrului legal.

este aceasta „distributie” (inclusiv hotararea AGA) ilicita? Din datele spetei rezulta ca
ceilalti asociati (in speta, este vorba doar de A) au fost de acord cu aceasta forma de
„distributie” si au renuntat expres la dreptul de a primi dividendele care li se cuvin. Dat
fiind ca principiul pro rata este edictat in beneficiul individual al asociatilor, inseamna ca
acestia pot renunta la el, exceptand cazul in care renunta la orice drept de a participa la
distributia dividendelor. In speta insa, asociatul A nu renunta la dreptul de a primi
dividende in general, el renunta doar la dreptul de a primi dividendele care i se cuvin pe
baza pro rata, cedandu-le celorlalti asociati. Pentru a fi valabila aceasta renuntare urmata
de cesiune, ar insemna insa ca dreptul sau sa fie nascut, sa fie un drept de creanta si nu un
simplu drept abstract. In caz contrar, intr-adevar hotararea este lovita de nulitate. Nasterea
dreptului de creanta presupune insa ca hotararea sa prevada ca dividendele se distribuie

21
pro rata dar ca A renunta la dividendele care i se cuvin, cedandu-le celorlalti asociati si ca
urmare B are obligatia de a le plati direct acestora (fapt care rezulta din datele spetei).
Practic, in speta nu avem propriu-zis o problema de distributie de dividende, ci o problema
de plata a lor.

intrebarea este de ce totusi renunta A la dividende? Sigur, raspunsul la aceasta intrebare

nu priveste in principiu valabilitatea hotararii AGA. Chiar daca ar exista un conflict de
interese intre actionarii lui A si A (in cazul in care hotararea de renuntare la diividende a
fost luata in AGA lui A de actionarii care beneficiaza de aceasta renuntare; renuntarea lui
A la dividende poate fi si rezultatul unei decizii a administratorilor lui A, putin probabil
data fiind miza lor), acest fapt nu afecteaza validitatea hotararii asociatilor luata in AGA
lui B. Renuntarea la dividende ar contribui la nulitatea hotararii AGA luate in cadrul B
daca ea face parte dintr-un mecanism – care include si alte acte si operatiuni – destinat sa
fraudeze creditorii lui A si/sau sa incalce legea.

in legatura cu incalcarea legii, un exemplu ar fi acela in care hotararea de reducere a a

partilor sociale impreuna cu hotararea de distributie a dividendelor reflecta de fapt un
mecanism de retragere a actionarilor A din societatea B si in acest fel se incalca unele din
conditiile art. 226 LSC. Cum insa legea permite asociatilor sa agreeze intre ei drepturile
care se cuvin asociatilor care se retrag (iar in cazul de fata acest lucru s-a intamplat) iar
„retragerea” s-a facut cu acordul tuturor asociatilor, sunt greu de identificat motivele care
ar duce la o incalcare a legii in acest exemplu. Legea ar fi insa incalcata daca intreaga
operatiune ar fi o forma mascata de aplicare a art. 104 LSC in cazul unei societati cu
raspundere limitata (pentru ca rascumpararea partilor sociale nu este permisa ca atare in
cazul SRL).

In ce conditii pot creditorii lui A sa introduca actiunea in anularea divizarii lui A?

40 p - in primul rand, creditorii lui pot introduce actiunea in anularea divizarii in baza art.
251 LSC, in conditiile aratate acolo. In speta, acest lucru nu s-a intamplat.

urmatoarea posibilitate este invocarea art. 117 si urm. LPI. Dat fiind ca a trecut mai mult
de un an de la data la care divizarea a produs efecte, inseamna ca trebuie invocata o cauza
de nulitate care se incadreaza intr-o perioada suspecta de 2 ani. Acestea sunt prevazute in
art. 117 (1) si 117 (2) literele c) sau g). Nu avem suficiente informatii pentru a sti exact in
care din acestea se incadreaza speta, dar aparent oricare din ele poate constitui un temei
bun daca se demonstreaza ca intreaga operatiune de divizare a urmarit unul din scopurile
incriminate de aceste texte, nu este aplicabil art. 119 LPI etc. Trebuie spus ca nu exista un
drept principal al fiecarui creditor sau al acestora impreuna de a introduce actiunea;
dreptul de a introduce actiunea apartine in prima instanta administratorului/ lichidatorului
judiciar si numai daca acesta nu este o face, comitetul creditorilor sau creditorul care are
cel putin 50% din valoarea totala a creantelor o poate introduce.
problema de drept pe care o ridica aceasta intrebare este in ce masura poate fi introdusa
actiunea in anularea divizarii in temeiul LPI, in conditiile in care termenul de 6 luni
prevazut de art. 251 LSC a expirat fara introducerea unei asemenea actiuni. Aparent, daca
acest lucru ar fi posibil ar insemna lipsirea de efecte a unei prevederi din LSC. Daca insa

22
problema este analizata din perspectiva raportului lege generala – lege speciala, atunci LPI
– in ce priveste anularea actelor frauduloase – este lege speciala prin raportare la orice alta
lege (C.civ., LSC) si atunci ar trebui aplicat cu prioritate art. 117 si urm. LPI. Solutia nu
este insa lipsita de controversa, se poate argumenta si invers, anume ca art. 251 LSC (si nu
intreaga LSC) este lege speciala in materia nulitatii divizarii prin raportare la orice alta
lege, inclusiv art. 117 LPI care reglementeaza cazuri speciale de anulare a unor acte
frauduloase, fara distinctie in functie de materia in care au intervenit (contracte, drept
societar, etc.), caz in care art. 251 LSC ar trebui aplicat cu prioritate.

SPETA 9

Societatea comerciala A S.R.L. (cu doi asociati) cumpara toate partile sociale de la cei trei
asociatii ai societatii B S.R.L. In urma acestei cumparari, A devine asociatul unic al lui B.
Pentru a putea plati pretul partilor sociale cumparate, A imprumuta suma necesara de la o
banca romaneasca. Pentru a garanta rambursarea imprumutului, A constituie o ipoteca
mobiliara asupra partilor sociale ce urmeaza a fi detinute in B si se obliga, alaturi de
asociatii sai, ca dupa inregistrarea achizitiei partilor sociale in Registrul comertului, sa
aprobe fuziunea prin absorbtie a societatii B de catre societatea A. Dupa finalizarea
operatiunii de fuziune, A urmeaza sa constituie ipoteci mobiliare si imobiliare asupra
activelor preluate de la societatea B pentru a garanta, suplimentar, restituirea
imprumutului luat de la banca.

Intrebari:

Apreciati daca este necesara aprobarea in cadrul adunarii generale a asociatilor lui A,
incheierea contractului de imprumut cu banca si constituirea ipotecilor asupra activelor lui
A. 10 p

R:

Aprobarea in cadrul adunarii generale este necesara daca acest lucru este prevazut in actul
constitutiv al lui A (de ex., acesta poate prevedea ca imprumuturile peste o anumita valoare
nu pot fi incheiate de catre administratori decat daca au fost aprobate in prealabil de catre
asociati).

In lipsa unei asemenea prevederi in actul constitutiv si avand in vedere ca A este o SRL,
legea nu impune – cum face in cazul SA cand valoarea operatiunii depaseste un anumit nivel
al valorii contabile a activelor societatii, a se vedea art. 153-22 LS – aprobarea contractelor
de ipoteca/ imprumutului de catre adunarea asociatilor ca o conditie de validitate a actului
respectiv.

Apreciati daca este legala operatiunea de fuziune. 30 p

R:
Nu avem elemente de fapt care sa ne permita sa evaluam daca din punct de vedere

23
procedural fuziunea a respectat conditiile legii. Pe fond, speta nu precizeaza care este scopul
economic al fuziunii („fundamentarea” fuziunii conform art.241 lit.d) LS). Se poate observa
insa ca realizarea operatiunii de fuziune a fost prevazuta de catre A si asociatii lui prin chiar
contractul de imprumut, deci intentia lor preceda momentul dobandirii partilor sociale in
B. Prin urmare, se poate sustine ca unul dintre scopurile fuziunii este sa serveasca
intereselor economice ale lui A si asociatilor sai in legatura cu executarea contractului de
imprumut dintre A si banca. In cazul in care acesta este singurul scop sau scopul primordial
al fuziunii, se poate ridica intrebarea daca fuziunea nu are un scop ilicit. Insa legea nu
prevede o interdictie expresa privind promovarea prin fuziune a interesului numai a unuia
dintre participantii la fuziune, in conditiile in care acest interes unilateral nu reflecta in
acelasi timp intentia de fraudare a creditorilor lui B si/sau A.
Pe de alta parte, trebuie avut in vedere ca in actuala LS, interesele creditorilor unui
participant la fuziune sunt aparate numai prin aplicarea art. 243, care nu prevede insa
drept sanctiune invalidarea fuziunii. In consecinta, numai daca prin fuziune s-ar urmari
fraudarea intereselor creditorilor lui A si/sau B ( fraus omnia corrumpit) sau incalcarea unei
norme imperative (a se vedea raspunsul la intrebarea c) de mai jos) s-ar putea concepe ca
mecanism sanctionator nulitatea fuziunii in conditiile art. 251 LS sau in conditiile Legii
nr.85/ 2014.

Apreciati daca este legala constituirea ipotecilor asupra activelor preluate de A in urma
fuziunii cu B. 30 p

R:

In cazul societatilor pe actiuni exista o interdictie expresa privind folosirea activelor unei
societati pentru a garanta imprumuturile luate de o alta persoana in scopul platii pretului
de cumparare a actiunilor societatii pe actiuni achizitionate (art. 106 alin. (1) coroborat cu
art. 273 lit.c) LS). O asemenea interdictie (care este de stricta interpretare) nu este
prevazuta in cazul societatii cu raspundere limitata. Prin urmare, s-ar putea sustine ca este
legala constituirea ipotecii asupra activelor societatii B.

Pe de alta parte, orice ipoteca afecteaza intereselor creditorilor chirografari (pentru ca

reduce „gajul general” al acestora) si uneori chiar ale creditorilor ipotecari cu ranguri
anterioare. Din aceasta perspectiva, avand in vedere interesul personal al lui A in
constituirea acestei ipoteci in urma fuziunii cu B, devine aplicabil art. 272 alin. (1) lit.b) sau
lit.c) LS (a caror incalcare, fiind texte de ordine publica, penale, duce la nulitatea actului
respectiv) si discutabil (in sensul ca este prevazut doar in materia societatilor pe actiuni)
art. 136-1 LS (mai degraba este aplicabil art. 15 C.civ, textul de drept comun anti-abuz in
materie civila). Aceasta cu atat mai mult cu cat initial imprumutul nu era garantat decat cu
ipoteca asupra partilor sociale emise de B iar dupa fuziune si ca efect al acesteia, partile
sociale obiect al ipotecii isi inceteaza existenta (pentru ca B isi inceteaza existenta). In
consecinta, in lipsa demonstrarii unui interes real al lui B in grevarea activelor sale cu o
ipoteca garantand un imprumut luat de A, constituirea ipotecilor este ilegala pentru ca
incalca art. 272 si 136-1 LS mai sus mentionate. Chiar daca la data extinderii ipotecii asupra
activelor sale B nu mai exista ca efect al fuziunii, se poate argumenta ca, privite impreuna,
operatiunea fuziunii si constituirea ipotecilor au avut drept scop incalcarea acestor articole

24
astfel incat insasi cauza contractului de ipoteca este ilicita.

Apreciati daca exista motive pentru anularea operatiunii de fuziune in cazul in care ulterior
fuziunii, societatea A intra in insolventa. 30 p

R:

Daca nu a fost declarata nulitatea fuziunii in baza art. 251 LS si anterior sau ulterior
expirarii termenului de 6 luni din acest articol societatea A intra in insolventa, operatiunea
de fuziune ar putea fi anulata in baza art. 117 L 85/2014 daca sunt intrunite elementele
pentru aplicarea uneia din ipotezele acolo reglementate (de ex., alin. (2) lit. b), c), e) sau g)
sau alin. (1) sau alin. (4) ) ? Principial, jurisprudenta a decis deja (la nivel de curti de apel)
ca expirarea termenului de 6 luni fara declansarea actiunii in anularea fuziunii in baza art.
251 LS nu impiedica declararea ulterioara, in cadrul procedurii insolventei, a nulitatii
fuziunii respective (pentru ca altminteri art. 117 ar fi inaplicabil in cazul fuziunilor care au
contribuit la insolventa unei societati participante). Insa, in cazul de fata societatea care si-
a transferat activele a fost lichidata in urma fuziunii iar creditorii ei au fost preluati de
societatea beneficiara A. Scopul final al actiunii in anulare in baza art. 117 este intoarcerea
in patrimoniul insolventei a unor bunuri transferate fraudulos de aceasta, or in cazul nostru
insolventa a primit aceste bunuri, nu le-a transferat din patrimoniul ei. In consecinta, nu ar
exista un interes pentru introducerea unei actiuni in anulare in baza art. 117 LPI in acest
caz, decat daca B a contribuit la fuziune cu un pasiv mai mare decat activul si aceasta
discrepanta (activ net negativ) a condus la aparitia insolventei.

SPETA 10

Societatea comerciala A S.R.L. a fost constituita in anul 1998 pentru o durata de 10 ani.
Durata initiala a societatii nu a fost prelungita niciodata.

In august 2017 adunarea generala a actionarilor hotareste dizolvarea si lichidarea societatii

pentru motivul existentei unor neintelegeri grave intre actionari. Lichidatorul societatii,
numit de catre instanta dupa ce actionarii nu au cazut de acord in cadrul AGA cu privire
la numirea unui lichidator, constata ca activul acesteia este mai mic decat valoarea totala a
datoriilor societatii catre terti si introduce la tribunalul competent o cerere de declansare a
procedurii insolventei.

Este legala hotararea AGA de dizolvare a societatii pentru motivul neintelegerilor grave intre
asociati ? 30 p

R:

Printre motivele de dizolvare prevazute de art. 227 (1) LS sunt hotararea adunarii generale
(lit. d) si hotararea tribunalului, pentru motive temeinice precum neintelegerile grave dintre
asociati care impiedica functionarea societatii (lit. e) ). Aceasta nu inseamna ca ori de cate
ori exista neintelegeri grave intre asociati trebuie apelat la lit. e) cu procedura aferenta
(anume, sesizarea tribunalului si obtinerea unei hotarari judecatoresti de dizolvare).

25
Societatea fiind constituita pe baza acordului de vointa al actionarilor, acestia pot sa o si
dizolve pe baza aceluiasi acord de vointa, printr-o hotararea AGA, indiferent de motivele
care au stat la baza acestei hotarari (inclusiv neintelegeri grave intre ei si indiferent daca
acestea afecteaza functionarea normala a societatii). Deci, hotararea AGA este legala.

Este lichidatorul societatii, numit in baza art. 264 din Legea nr. 31/ 1990 („LS”), indreptatit sa
ceara declansarea procedurii insolventei? In ce termen trebuie introdusa o asemenea cerere ?
40 p

R:

La prima vedere, raspunsul este afirmativ (a se vedea art. 270-1 si 270-2 LS coroborat cu
art. 38 (1) lit.d) din Legea nr. 85/ 2014 („LPI”) ). Discutia apare in legatura cu faptul ca art.
270-1 si 270-2 sunt plasate in cadrul LS la cap.III din Titlul VII, respectiv la lichidarea
societatilor pe actiuni si in comandita pe actiuni, ceea ce naste intrebarea daca ele sunt
aplicabile si SRL (cap. II din acelasi titlu aplicabil lichidarii SRL nu mentioneaza o
asemenea solutie). Insa ar fi nejustificat ca solutia convertirii lichidarii voluntare in
insolventa sa nu fie aplicabil si societatilor de persoane, creand astfel o discriminare in ce
priveste protectia creditorilor acestor societati fata de cei ai societatilor de capitaluri. Mai
mult, art. 38 (1) lit.(d) LPI nu distinge in functie de tipul de societate.

Aceasta fiind solutia de principiu, insolventa nu se va pronunta decat daca sunt intrunite
conditiile ei prevazute de LPI (vz. art. 5 pct.29 LPI). Indeplinirea lor va fi apreciata de catre
judectorul-sindic. Prin urmare, simpla existenta a unui activ net negativ nu este o dovada a
existentei starii de insolventa daca nu este coroborata cu alte probe care are arata lipsa de
fonduri banesti pentru plata datoriilor sociale scadente.

LPI nu prevede o solutie speciala pentru termenul de introducere a cererii de deschidere a

procedurii insolventei in aceasta situatie. Nici LS nu prevede un termen in care lichidatorul
(numit in baza art. 264) sa introduca aceasta cerere.
Prin urmare, se aplica termenele din dreptul comun, respectiv cele aratate in art. 66 LPI
(30 zile de la data aparitiei starii de insolventa). Este posibil ca acest termen sa fi fost depasit
daca aparitia starii de insolventa a precedat numirea lichidatorului voluntar, caz in care
acesta nu este in culpa daca introduce cererea imediat ce constata existenta starii de
insolventa. Intr-un asemenea caz va fi atrasa raspunderea administratorilor lui A si
eventual a altor persoane daca acestea stiau de existenta starii de insolventa si nu au
introdus cererea in termen.

Poate fi atrasa raspunderea asociatilor pentru datoriile societatii A in cadrul procedurii

insolventei, pentru functionarea societatii peste durata stabilita prin actul constitutiv ?

In cadrul procedurii insolventei, raspunderea asociatilor poate fi atrasa, de principiu, in

conditiile art. 169 LPI. Cazurile de atragere a raspunderii sunt enumerate limitativ in
alin.(1) si, in plus, trebuie ca fapta respectiva a actionarilor sa fi fost in legatura directa de
cauzalitate cu aparitia starii de insolventa. Niciunul din cazurile din alin. (1) nu se regaseste
in situatia din speta.

26
Eventualele prejudicii pe care le sufera creditorii lui A in procesul lichidarii acesteia nu
sunt cauzate per se de continuarea activitatii peste durata convenita a functionarii ei.

Daca se poate demonstra ca asociatii, in frauda creditorilor, au acceptat continuarea

activitatii societatii peste durata de functionare desi stiau sau trebuiau sa stie ca acest lucru
va conduce la insolventa, atunci ar putea fi aplicabil art. 169 (1) lit. h) LPI.

SPETA 11

Societatea comerciala A S.A. este administrata in sistem unitar, avand un consiliu de

administratie (CA) format din trei membri, care si-a delegat atributiile catre 5 directori,
dintre care directorul general – X – este si actionar ce detine 20% din capitalul social. Y
este actionar (dar nu si director) detinand 30% din capitalul social, fiind si presedintele CA.
Ceilalti 3 actionari ai lui A (Z1, Z2 si Z3) detin impreuna 50% din capitalul social si sunt
rude ale lui X.
Adunarea generala a actionarilor (AGA) hotareste cu unanimitatea capitalului social sa
rascumpere 10% din capitalul social numai de la actionarii Z1, Z2 si Z3, in scopul reducerii
capitalului social. Pretul rascumpararii este calculat ca fiind 10% din valoarea activului net
al lui A. Cei trei actionari transfera actiunile respective in proprietatea societatii si accepta
sa primesc pretul rascumpararii in termen de 6 luni de la data transferului, sub conditia
rezilierii sale daca pretul nu este platit la termen.
Ulterior transferului proprietatii, o noua adunare generala hotareste modificarea hotararii
anterioare in sensul ca renunta la reducerea capitalului social si mandateaza pe dl. X sa
vanda in numele societatii actiunile rascumparate, in proportii egale, catre actionarii X si
Y, la un pret egal cu pretul de rascumparare si cu plata lui la data transferului proprietatii
asupra actiunilor.
Prin aceeasi hotarare, AGA imputerniceste pe X sa contracteze in numele societatii un
credit bancar pentru a plati pretul actiunilor rascumparate, societatea neavand profit,
rezerve disponibile si suficiente lichiditati in anul respectiv. In favoarea acestei hotarari
voteaza doar X si Y, se opun Z1, Z2 si Z3 insa hotararea este adoptata cu majoritate avand
in vedere ca actiunile rascumparate nu dau drept de vot, conform legii.

In perioada celor 6 luni, X incheie contractul de vanzare a actiunilor catre X si Y, cu

respectarea mandatului stabilit prin AGA, insa cu plata pretului in termen de 3 ani de la
data incheierii contractului. Conform acestui contract, pana la data platii pretului actiunile
raman in proprietatea lui A.
In aceeasi perioada, X incheie si contractul de credit bancar si garanteaza rambursarea lui
cu ipoteci asupra echipamentelor societatii si asupra actiunilor reprezentand 10% din
capitalul social. Societatea plateste pretul rascumpararii actiunilor inainte de expirarea
celor 6 luni.

Intrebari:

Este legala rascumpararea actiunilor reprezentand 10% din capitalul social? 20 p R:

27
Nici art. 1031 si nici art. 104 LS nu interzic, nici nu permit expres rascumpararea
„asimetrica”, altfel spus in alte procente decat cotele de participare la capitalul social.
In speta, scopul rascumpararii fiind reducerea capitalului social, ea cade sub incidenta art.
104 (1) lit. a). Acest text face trimitere la art. 207 (1) lit.c). Nici acest din urma text legal nu
interzice, dar nici nu permite expres rascumpararea asimetrica. Desigur, daca nu toti
actionarii ar fi fost de acord cu aceasta modalitate de rascumparare, se putea pune in
discutie legalitatea ei pentru ca ar fi insemnat reasezarea cotelor de participare la capitalul
social fara acordul unora din cei afectati (singurele cazuri in care acest lucru este posibil
este in urma unei majorari a capitalului social sau prin confirmarea unui plan de
reorganizare care dilueaza actionarii societatii insolvente). Insa in speta toti actionarii au
fost de acord.

Se poate insa discuta principial daca modalitatile de reducere a capitalului social

reglementate de art. 207 se bazeaza pe ideea de reducerea pro rata a acestuia, astfel incat la
final cotele de participare la capitalul social sa nu fie modificate, si daca acest principiu pro
rata nu este de ordine publica in acest caz.
Observam ca art. 207 (2) reglementeaza atat un caz de reducere pro rata (la lit. b) ), cat si
un caz de reducere asimetrica (la lit. a) ). De asemenea, dpdv tehnic cazul prevazut la art.
207 (1) lit.b) poate fi aplicat numai in cazul unei reduceri pro rata. Rezulta o data mai mult
ca legiuitorul nu a dorit sa impuna reducerea pro rata a capitalului social cu titlu de regula.
Avand in vedere ca in in speta aparent creditorii sociali nu sunt afectati si toti actionarii au
fost de acord cu rezultatul reducerii – reasezarea cotelor de participare la capitalul social -
, se poate sustine ca reducerea asimetrica a capitalului social intr-un asemenea caz este
legala (abstractie facand de restul datelor spetei).

Este legala modificarea hotararii AGA initiale, prin care se renunta la reducerea capitalului
social al lui A? 20 p

R:

De principiu, nimic in LS sau Codul civil nu impiedica actionarii sa revina ulterior asupra
unei hotarari AGA anterioare, prin modificarea sau revocarea ei, aceasta fiind o consecinta
a manifestarii libertatii de vointa la nivelul functionarii societatii. Desigur, revenirea asupra
hotararii nu poate afecta drepturile dobandite intre timp de tertii de buna-credinta ca o
consecinta directa sau indirecta a implementarii hotararii AGA. Evident, hotararea prin
care se revine asupra hotararii anterioare trebuie sa indeplineasca toate conditiile de
legalitate.

In speta, avand in vedere scopul hotararii initiale – reducerea capitalului social – si efectul
ei asupra structurii capitalului social (cei trei actionari Z vor avea avea o cota mai mica de
participare la capitalul social), este discutabil scopul hotararii ulterioare de modificare.
Daca cei trei actionari Z ar fi votat in favoarea si a hotararii ulterioare, discutia asupra
scopului ei nu ar fi fost necesara. Avand in vedere ca au votat impotriva, inseamna ca ei
considera ca prin hotararea ulterioara le sunt afectate interesele.
In plus, probabil au in vedere si argumentul ca adoptarea ei cu votul celor doi actionari X

28
si Y, care beneficiaza acum de majoritate (ca rezultat al interdictiei legale de a fi votate
actiunile rascumparate – art. 105 (2) LS) fata de situatia dinaintea rascumpararii cand cei
trei actionari Z puteau bloca voturile lor (pentru ca si ei aveau impreuna 50% din voturi),
a fost facuta cu rea-credinta.
In aceste conditii, ar putea cere despagubiri de la cei doi actionari X si Y in baza art. 1361
LS si separat ar putea cere nulitatea hotararii AGA ulterioare, in baza art. 132 (3) LS, ca
avand un scop fraudulos.
Conform jurisprudentei este discutabil daca in baza art. 1361 pot cere si nulitatea hotararii
AGA.

Din punct de vedere al validitatii votului lui X si Y in favoarea hotararii ulterioare, dat fiind
ca ea prevede vanzarea actiunilor rascumparate catre ei, este evident ca cei doi actionari au
un interes personal in incheierea vanzarii. Este insa greu de spus daca este si un interes
contrar intereselor societatii, cat timp aceasta practic primeste inapoi exact aceeasi suma
pe care a platit- o actionarilor Z (la data hotararii nu era cunoscut faptul ca X va negocia o
amanare a platii pretului timp de 3 ani). Dar chiar daca s-ar putea proba ca interesul lor
personal a fost contrar interesului social, incalcarea art. 127 LS nu este un temei pentru
nulitatea hotararii AGA (care nu putea fi adoptata fara votul celor doi), ci doar o cauza
pentru a actiune in despagubiri a societatii contra lor. In plus, va fi atrasa raspunderea lor
penala in baza art. 275 (2) LS.

Este legala obtinerea unui credit bancar pentru plata pretului rascumpararii si garantarea
rambursarii lui cu ipoteci asupra activelor societatii? 20 p

R:

Este discutabil daca este in interesul societatii A sa se indatoreze pentru a plati pretul
rascumpararii, garantand ipotecar acest credit. Nu se poate spune ca de plano imprumutul
obtinut de o societate in aceste conditii este contrar interesului social, de vreme ce art. 104
nu mai conditioneaza plata contravalorii actiunilor rascumparate de existenta profitului
distribuibil si a rezervelor disponibile. Insa in speta, daca avem in vedere ca de intreaga
operatiune (rascumparare plus plata actiunilor catre actionarii Z pe baza sumelor
imprumutate de societate plus revanzarea lor cu amanarea platii pretului de catre X si Y)
beneficiaza X (care a semnat contractul de imprumut in numele societatii ca administrator),
prin majorarea cotei sale de participare la capitalul social ca urmare a dobandirii ulterioare
a actiunilor rascumparate, precum si caracterul discutabil al hotararii AGA de modificare
a hotararii initiale, se poate argumenta ca interesul personal al lui X prevaleaza asupra
interesului social si in acest caz X isi incalca obligatiile de loialitate si prudenta fata de
societatea A. Ceea ce inseamna incalcarea art. 1441 coroborat cu art. 1444 (1) LS, cu
consecinta atragerii raspunderii civile a lui X fata de societatea A si a raspunderii penale a
sa in baza art. 272 (1) lit.c) LS.
In cazul in care X este condamnat penal sau se constata doar incalcarea art. 1444(1) , se
poate cere anularea contractului de imprumut, fiind greu de crezut ca banca ar fi putut fi
de buna-credinta (adica nu ar fi putut cunoaste si intelege acest risc) la data acordarii
imprumutului.
De asemenea, trebuie avut in vedere ca prin anularea scopului rascumpararii initiale,

29
intreaga operatiune iese de sub sfera art. 104 (1) lit.a) si intra sub sfera art. 1031, ale carui
conditii nu sunt toate indeplinite in speta (A nu are profit distribuibil si rezerve disponibile).
Insa sanctiunea incalcarii art. 1031 consta in obligatia instrainarii lor in termen de 1 an de
la dobandire (prin definitie, nu se intampla in speta), urmata de obligatia anularii lor (art.
1041), ceea ce inseamna ca incalcarea art. 1031 nu este sanctionata cu nulitatea hotararii
AGA de rascumparare (care contine si aprobarea contractarii creditului).
Ceea ce inseamna ca nu avem o problema de legalitate a contractarii creditului bancar si
garantarii sale ipotecare din perspectiva validitatii hotararilor AGA, ci eventual o problema
de legalitate din perspectiva interesului social (societatea a imprumutat pentru a
rascumpara 10% din capitalul social numai de la anumit actionari, actiunile respective ar
trebui anulate dupa un an – rezultat care ar fi avut loc oricum si in cazul unei rascumparari
in baza art. 104 (1) lit.a) daca nu exista a doua hotarare), ceea ce ridica intrebarea de ce
acest lucru este in interesul societatii. Raspunsul la intrebare necesita administrarea unor
probe iar speta nu elaboreaza asupra utilitatii rascumpararii pentru societate.
Cert este insa ca, in contextul art. 1031 - 104, nu este interzisa de plano contractarea unui
imprumut pentru a plati pretul actiunilor rascumparate.

Art. 106 nu este aplicabil daca interpretam notiunea de „tert” ca fiind un neactionar (in
speta, actiunile sunt dobandite de actionarii X si Y) si, mai mult, societatea nu garanteaza
plata pretului actiunilor care trebuie facuta de X si Y.

Inainte de implinirea a doi ani de la data rascumpararii actiunilor, AGA, cu unanimitatea

capitalului social, decide ca societatea sa ceara deschiderea procedurii insolventei, cu
propunerea unui plan de reorganizare care sa reesaloneze plata creditului bancar si
reducerea dobanzii, societatea neavand suficiente lichiditati pentru a rambursa la timp
transele de credit plus dobanzile la fiecare data scadenta.

Judecatorul-sindic admite cererea de deschidere a procedurii insolventei si numeste

administratorul judiciar provizoriu, lasand societatii dreptul de administrare prin
administratorul special X numit de catre AGA. Banca cere administratorului judiciar sa
introduca actiunea in anularea contractului de vanzare a actiunilor rascumparate catre X si
Y si totodata anularea rascumpararii actiunilor, ca fiind in frauda creditorilor societatii.
Este admisibila cererea bancii? 40 p

R:

Contractul de imprumut este incheiat pentru ca A sa poata plati celor trei actionari Z
contravaloarea actiunilor rascumparate, cu sumele imprumutate. In sine acest lucrunu este
ilicit, cum am aratat deja. Totusi, ce este dubios este ca actionarii majoritari dobandesc
aceste actiuni cu plata pretului amanata, peste 3 ani, desi mandatul dat prin hotararea AGA
ulterioara neprevazand acest lucru. Este drept ca pana platesc pretul, actiunile raman in
proprietatea societatii si ipotecate in favoarea bancii, nedand dreptul la dividende si vot
conform art. 105 LS. De asemenea, este greu de crezut ca banca nu stia de intreaga
operatiune in momentul acordarii imprumutului. Pe de alta parte, interesele celorlalti
creditori (mai ales cei chirografari si alte clase care nu sunt garantate) au fost afectate
pentru ca banca, in baza ipotecilor, beneficiaza cu prioritate de anumite active pentru a-si

30
recupera imprumutul, desi acesta pare sa nu fi fost in beneficiul societatii A, ci in primul
rand in beneficiul lui X si Y. In aceste conditii, operatiunea nu pare sa fi fost incheiata in
cursul normal al activitatii societatii A si administratorul judiciar ar putea cere nulitatea
nu numai a contractelor si actelor invocate de banca (cel mai probabil in baza art. 117 (4)
lit. d) ), dar si a imprumutului bancar si ipotecilor, in baza art. 117 (1) – daca se
demonstreaza intentia societatii A de fraudare a creditorilor - sau art. 117 (2) lit. g) LPI .
Chiar daca actionarii Z au fost de buna-credinta la data instrainarii actiunilor lor catre
societate prin rascumpararea lor, asta nu inseamna ca operatiunea de rascumparare nu
poate fi anulata iar ei obligati sa restituie societatii pretul primit (vz. art. 120 LPI).

Din punct de vedere procedural, legea nu prevede decat obligatia administratorului judiciar
de a introduce actiunea in anulare intr-un anumit termen, nu cine trebuie/ poate sa-l
sesizeze si cum

SPETA 12

Societatea comerciala A S.A. are doua linii de productie: mobilier de bucatarie si prelucrare
lemnului pentru a fi folosit in productia de mobila. Dl. X este administratorul unic al lui A,
detine 30% din capitalul social (fiind principalul actionar) si are puteri depline de
administrare operationala si de reprezentara legala, limitate de prevederile imperative ale
legii si de cele ale actului constitutiv. De ex., actul constitutiv prevede ca pentru incheierea
actelor juridice cu o valoare mai mare de 1 milion euro echivalent in lei, este obligatorie
obtinerea in prealabil a aprobarii AGA.

Societatea B S.R.L. are drept obiect de activitate prelucrarea lemnului pentru a fi folosit in
industria mobilei. Nepotul dlui X este asociatul majoritar al lui B si totodata administrator
unic al lui B. B este foarte indatorata (raportul total datorii / active este de 5 la 1). B
furnizeaza 20% din semifabricatele din lemn necesare lui A.

Administratorii lui A si B redacteaza un proiect de divizare partiala a lui A in interesul

actionarilor societatii, prin care A transfera active in valoare de 10 milioane euro echivalent
(in principal, utilajele din linia de prelucrare lemn) si pasive de 10 milioane euro, fara ca
aceste pasive sa fie clar determinate iar o parte din ele (in valoare de 2 milioane euro) nu au
fost generate in legatura cu activele transferate. In martie 2018, Adunarea generala a
actionarilor lui A aproba proiectul numai cu votul lui X, cvorumul de participare la sedinta
fiind indeplinit prin prezenta a 52% din capitalul social. Proiectul este aprobat cu
respectarea conditiilor de forma legala si de adunarea generala a asociatilor lui B.

In noiembrie 2019 este deschisa procedura generala a insolventei lui B.

Apreciati daca este legal proiectul de divizare partiala. 30 p

Raspuns:

analiza conditiilor de legalitate se raporteaza la datele spetei. Conform acestora, A transfera

31
active si datorii de valoare egala, fara ca o parte din datorii sa aiba legatura cu activele
transferate. De asemenea, datoriile nu sunt clar determinate.

din punct de vedere a scopului divizarii, aparent el este legitim: A transfera practic linia de
productie de prelucrare a lemnului catre unul din furnizorii sai, B, care este specializat in
prelucrarea lemnului ca materie prima pentru productia de mobila a lui A.

de esenta divizarii (inclusiv a celei partiale) este transferul unui patrimoniu (sau a unei parti
din patrimoniu) – art. 238 alin. (2) LS si art. 2501 LS. Daca nu exista legatura economica
intre activele si pasivele transferate, nu putem vorbi de un transfer propriu- zis de
patrimoniu, ci de transferuri separate ca negotium (chiar daca sunt prin acelasi
instrumentum) de active si pasive. In speta, 20% din activele transferate nu au legatura cu
pasivele preluate de B, ceea ce ridica un semn de intrebare cu privire la scopul urmarit in
realitate de cele doua societati in legatura cu divizare (de ce creditorii pasivelor respective
ar trebui sa ceara plata lor de la B in loc de A iar in caz ca B nu poate face plata, nu cumva
este diminuat artificial gajul lor general?);

in ce priveste problematica lipsei de claritate in determinarea pasivelor transferate, LS

ofera o solutie – raspunderea solidara a societatilor beneficiare pentru ele, vz. art. 241 lit.k)
coroborat cu art. 2411 alin. (2) LS. Art. 2411 alin. (2) si (3) LS nu ar fi insa aplicabile in
cauza deoarece activul net transferat este zero (activele si pasivele transferate sunt egale ca
valoare) si, in plus, nu exista decat o singura societate (beneficiara) care primeste partea
din patrimoniu transferata (iar cele doua texte de lege mentioneaza raspunderea, solidara
sau divizibila, a societatilor „beneficiare” sau care au primit activ net);

coroborand cele doua situatii de mai sus, se poate prezuma intentia de fraudare a
creditorilor societatii A transferati lui B, care la prima vedere se pot indrepta numai
impotriva lui B si, in plus, nu au certitudinea ca au fost transferati catre B!

[Nota: consecinta unei eventuale fraudari a creditorilor necesita o analiza mai subtila, pe
care nu o depunctez daca lipseste dar o punctez suplimentar cand se face. Astfel, frauda ar
duce la o cauza ilicita a actului (nu cred ca putem vorbi in contextul spetei de frauda ca si
conditie a actiunii pauliene) iar cum aparent B stia sau trebuia sa stie de existenta ei,
sanctiunea ar trebui sa fie nulitatea absoluta in baza art. 1238 alin.(2) C.civ. Doar ca
proiectul de divizare nu este un contract (evident, nu este nici act juridic unilateral), asa ca
nulitatea nu se aplica proiectului ca atare. Numai in masura in care este aprobat de cele
doua AGA ale celor 2 societati, s-ar putea cere nulitatea hotararilor AGA in baza art. 132
(respectiv 196) LS sau nulitatea divizarii in baza art. 251 LS]

Apreciati daca este legala hotararea AGA a lui A de aprobare a proiectului de divizare partiala.
30 p

Raspuns:

conditia de cvorum este legal indeplinita (presupunand ca actul constitutiv nu deroga de la

32
lege): art. 115 alin. (2) LS coroborat cu art. 115 alin.(1) cere la prima convocare o
participare de cel putin 25% din totalul drepturilor de vot, in speta participand 52% din
totalul drepturilor de vot (prezumand ca o actiune = un vot);

problema apare la majoritatea de vot. Conform art. 115 alin. (2) – care este imperativ –
majoritatea trebuie sa fie de cel putin 2/3 din cvorum, adica 34,66%. In speta, pentru
divizare a votat numai X, care detine numai 30% din voturi, ceea ce inseamna ca cerinta de
vot a legii nu a fost indeplinita. In consecinta, hotararea AGA este nula absolut pentru acest
motiv.
Caz in care nu mai are rost sa discutam daca X trebuia sa se abtina de la deliberari in baza
art. 127 LS avand in vedere legatura sa de rudenie (nu stim de ce grad) cu asociatul
majoritar si administratorul unic al lui B, ceea ce coroborat cu cele aratate la intrebarea 1
prezuma (simplu) un conflict de interese intre el si A.

Administratorul judiciar al lui B intentioneaza introducerea unei actiuni in anularea

transferului pasivelor de la A la B, fara insa a cere si anularea transferului activelor primite.
Apreciati daca este admisibila actiunea in anularea transferului pasivelor. 40 p Raspuns:

cel mai probabil, temeiul actiunii in anulare ar fi art. 117 alin.(1) sau alin. (2) lit.g) LPI
coroborat cu art. 118 si art. 119 LPI. La prima vedere, administratorul judiciar ar trebui
sa ceara nulitatea divizarii (iar daca este in termenul prevazut de art. 251 LS, ar trebui sa
ceara nulitatea divizarii in baza acestui text de lege). Observam insa ca de la inceput el
intentioneaza sa pastreze activele si sa ceara numai anularea transferului pasivelor, lucru
care nu ar trebui sa fie permis in cazul unei divizari cand activele si pasivele sunt economic
legate ca parte a patrimoniului transmis;

am aratat in raspunsul la intrebarea 1 ca in cauza este discutabil daca a avut loc o divizare
legala, suspiciunea este ca divizarea a fost numai forma care sa justifice un transfer de active
si pasive separate. Prin urmare, banuim ca si administratorul porneste de la premisa ca
divizarea este in realitate un act simulat si atunci ca tert el o ignora (altminteri ar trebui sa
ceara anularea divizarii, consecinta anularii fiind insa restituirea catre A si a activelor si
iesirea actionarilor lui A din randul asociatilor lui B);

concluzionand, actiunea administratorului de anulare numai a transferului activelor poate

fi legala numai daca probeaza ca divizarea a fost un act simulat. Altminteri, ea nu poate fi
legala dat fiind caracterul unitar al divizarii din perspectiva activelor si pasivelor
transferate.

[Nota: voi acorda punctajul maxim daca se utilizeaza numai argumentul ca divizarea este
unitara si in consecinta nu se poate cere numai anularea transferului pasivelor; voi puncta
suplimentar argumentatia bazata pe simulatie]

Speț a nr. 13

33
SD, sesiune normală, ianuarie 2013)

Societatea comercială A S.A. (a cărei activitate constă în administrarea de spaț ii logistice)

are trei acț ionari, dintre care B S.R.L. deț ine 52% din capitalul social. A S.A. este
administrată în sistem unitar de un consiliu de administraț ie format din 3 administratori
(unul dintre ei fiind domnul X, administratorul unic al B S.R.L.). În iunie 2012, consiliul de
administraț ie al A S.A. deleagă conducerea societăț ii către un director unic, doamna Y
(care trăieș te o frumoasă poveste de dragoste cu domnul X). Nici în actul de delegare, nici
în actul constitutiv al A S.A. nu se prevede nici o limitare a competenț elor administratorilor
privind încheierea actelor juridice sau săvârș irea de operaț iuni în numele societăț ii A S.A.
După delegarea conducerii către doamna Y, A S.A. (reprezentată de doamna Y) încheie cu
B S.R.L. (reprezentată de domnul X) un contract de vânzare-cumpărare al unuia dintre
cele trei depozite logistice exploatate de A S.A. (acest depozit a fost construit în anul 2007 ș
i nu a fost niciodată reevaluat). Preț ul de vânzare este egal cu cel înregistrat în
contabilitatea lui A S.A. ș i va fi plătit în tranș e egale într-o perioadă de 5 ani (primii doi
ani fiind de graț ie, când nu se plăteș te nici o sumă). În luna ianuarie 2013, judecătorul-
sindic declară insolvenț a lui A la cererea acesteia. Cererea lui A este semnată de domnul
X, pe baza unei hotărâri de declanș are a insolvenț ei a adunării generale a acț ionarilor A
S.A. din 30 decembrie 2012.
Hotărârea este contestată în instanț ă de cei doi acț ionari minoritari care nu au participat
la adunare, la acea dată fiind în insula Mauritius în vacanț a de iarnă.

Întrebări:

a) Apreciaț i, prin prisma prevederilor Legii nr. 31/1990 a societăț ilor comerciale,
legalitatea încheierii contractului de vânzare-cumpărare a depozitului între A ș i B.
CONFLICT DE INTERESE

Problema aparenta este ce a conflictului de interese in care s-ar afla dna Y la incheierea
contractului. Are aceasta interese contrare societatii, conform art. 144-3 L 31/ 1990 (care se
aplica si directorilor in baza art. 152 alin.(1) L 31/ 1990) ? In orice caz, Y nu se afla in relatie
de rudenie sau afinitate cu X. Trebuie demonstrat ca Y a urmarit un scop personal sau de
favorizarea a unui tert (X sau B) in detrimentul lui A.
Daca se demonstreaza acest lucru, contractul de vanzare-cumparare ar putea fi considerat
ca incheiat de Y cu depasirea puterilor prevazute de lege pentru directori si daca B a fost
de rea-credinta (ceea ce trebuie demonstrat, concubinajul nefiind automat un element de
rea-credinta), atunci in baza art. 55 L 31/ 1990 A poate cere anularea contractului. In acelasi
timp, daca acest conflict de interese intruneste elementele art. 272 alin.(1) pct. 2 L 31/ 1990,
actul este lovit de nulitate absoluta. Un element de fapt important in sustinerea conflictului
de interese este diferenta dintre valoarea contabila si valoarea de piata a depozitului (daca
valoarea de piata este semnificativ mai mare, este greu de explicat de ce dna Y l-a vandut la
un pret mai mic); la acesta se adauga plata pretului in 5 ani, cu 2 ani de gratie (care poate
fi considerata neuzuala si deci favorizand pe B in detrimentul lui A).
Pe de alta parte, daca valoarea contabila a depozitului este mai mare de jumatate din
valoarea contabila a activelor lui A, vanzarea trebuie aprobata in prealabil de catre AGA

34
 lui A, in lipsa ei actul fiind lovit de nulitate.

b) Apreciaț i validitatea contractului de vânzare-cumpărare în cazul în care a fost încheiat

de doamna X înainte de înregistrarea numirii ei ca director la registrul comerț ului. În cazul
în care ajungeț i la concluzia că nu este valid încheiat, cine poate cere invalidarea lui?
LIPSA COMPETENTA INCHEIERE ACT

Este o problema de aplicare a art. 54 alin. (2) L 31/ 1990. Daca B (prin X, administratorul
sau) stia sau trebuia sa stie ca Y nu era inregistrata la Registrul comertului la data incheierii
actului (ceea ce inseamna ca actul trebuia incheiat de unul dintre membri CA al societatii
A), societatea A ar putea cere anularea lui ca fiind incheiat de o persoana fara competenta
de a angaja societatea. In caz contrar, A nu ar putea cere anularea iar B nu ar putea cere
nici el (altminteri si-ar invoca propria turpitudine si oricum nu avea interes).

c) În cazul în care ulterior deschiderii procedurii insolvenț ei instanț a decide, definitiv ș i

irevocabil, anularea hotărârii AGA din 30 decembrie 2012, ce impact are această soluț ie
asupra procedurii insolvenț ei aflată în curs?

Nici un impact. Judecatorul sindic deschide insolventa daca va constata insuficienta

fondurilor banesti disponibile pentru plata datoriilor exigibile. Faptul ca persoana care a
cerut deschiderea insolventei se constata ulterior ca nu a mai avut un mandat valabil din
partea actionarilor sa ceara acest lucru nu schimba situatia de fapt. In plus, la data
introducerii cererii de deschidere a procedurii mandatul administratorului era valabil, AGA
putand hotari acest lucru in baza plenitudinii ei de competenta (art. 27 alin. 3 L 85/ 2006 nu
inlatura puterea AGA de a hotara introducerea cererii de deschidere a procedurii si de a
imputernici o alta persoana decat reprezentantul legal sa o semneze).

d) (25p) Pot fi tinuti raspunzatori dna Y si/sau dnul X si/sau B S.R.L si/sau cei trei
administratori ai A S.A. pentru acoperirea prejudiciilor suferite de creditorii si actionarii
minoritari ai lui A ca urmare a deschiderii procedurii de insolventa a lui A? RASPUNDERE
FATA DE CREDITORI SI ACTIONARI MINORITARI

Pentru prejudiciile suferite de creditori:

Y – poate fi tinuta raspunzatoare daca sunt intrunite conditiile art. 138 L 85/ 2006 (mai ales
cele de la literele a si b). X – la fel B SRL – la fel ca mai sus.
In plus, administratorul judiciar/ lichidatorul ar putea cere anularea contractului de
vanzare-cumparare in temeiul art. 80 alin.(2) litera c) L 85/ 2006.
Separat, creditorii ar putea invoca raspunderea lui B in baza art. 237-1 alin.(3) L 31/ 1990.
Pentru prejudiciile suferite de actionarii minoritari:
B SRL in temeiul art. 136-1 L 31/ 1990.
Impotriva celor 3 administratori ai A S.A., inclusiv X, minoritarii ar putea introduce o
actiune in raspundere numai in conditiile art. 155-1 L 31/ 1990, dar cum aceasta actiune
poate fi introdusa numai in numele societatii iar societatea este in insolventa sub controlul
administratorului judiciar/ lichidatorului, este discutabil daca o asemenea actiune poate fi

35
introdusa de ei si nu de administratorul judiciar/ lichidator.
In plus, orice prejudiciu recuperat de la administratori va fi distribuit cu precadere celorlati
creditori ai societatii in temeiul art. 123 L 85/ 2006.

Speț a nr. 14
(SD, restanț ă, septembrie 2013)

Societatea comercială A S.A. are un consiliu de administraț ie format din 3 (trei) persoane,
una dintre acestea fiind dl. Y, acț ionarul ei majoritar (deț ine 52% din capitalul social al
A). A doreș te să garanteze (printr-o ipotecă) cu activele (bunurile) proprii un împrumut
luat de societatea B S.R.L., filiala societăț ii A S.A.
Întrebări:

a) În ce condiț ii poate fi încheiat contractul de ipotecă de către A pentru ca acesta să fie

legal din perspectiva Legii nr. 31/ 1990 ș i a Legii nr. 85/ 2006?
CONDITII INCHEIERE CONTRACT

Problemele principale care trebuiau abordate din punct de vedere al calitatii actului de
guvernare corporatista:
-analiza unora din principalele indatoriri legale ale administratorului (prudenta si
diligenta, loialitatea – art. 144-1),
-interdictia conflictului de interese (la nivel de administrator – art. 144-3),
-raspunderea civila (art. 144-2) si penala (art. 272 pct.2 L 31/ 1990;
Daca este atrasa raspunderea civila si /sau penala a administratorului pentru incheierea
contractului de ipoteca, riscul beneficiarului ipotecii este de a suporta nulitatea actului
respectiv in baza dreptului comun (in toate cazurile in care este atrasa raspunderea penala
si in cazul in care a fost de rea-credinta, in cazul in care este poate fi atrasa numai
raspunderea civila). In plus, exista un risc separat de nulitate in baza L 85/ 2006, daca sunt
indeplinite conditiile din art. 117; mai putin in cazul in care actul de ipoteca a fost incheiata
in cursul normal al desfasurarii curente a activitatii lui A (art. 119 din L 85/ 2006).

b) Ce organ societar al lui A – adunarea generală aacționarilor sau consiliul de administraț

ie – are competenț a de a aproba constituirea ipotecii?

Problemele principale care trebuiau abordate din punct de vedere al organului care avea
competenta aprobarii actului de ipoteca: art. 153-22, art. 150 (pentru aprobarea AGA);
daca nu sunt intrunite conditiile de aplicare a acestor articole si nu exista derogari prin
actul constitutiv, competenta de aprobare apartine CA.

Speț a nr. 15
SD, sesiune normală, februarie 2012

36
 Societatea comercială A S.A. deț ine câteva proprietăț i imobiliare sub formă de terenuri
neconstruite sau de terenuri construite cu clădiri de birouri ori clădiri de apartamente. În
anul 2011 3 dintre acț ionari (deț inând împreună 82% din capitalul social al lui A; aceș tia
sunt ș i cei trei administratori care formează consiliul de administraț ie al societăț ii A)
votează în cadrul adunării generale a acț ionarilor, la propunerea consiliului de administraț
ie, in favoarea hotărârii ca societatea A să garanteze real cu activele sale imobiliare
rambursarea unui împrumut în valoare de 50 milioane Euro acordat de o bancă societăț ii
B SRL. Restul acț ionarilor lui A, în număr de 26, votează împotriva hotărârii respective.
Capitalul social al B SRL este deț inut în totalitate de fosta soț ie a unuia din cei trei acț
ionari de mai sus. In schimbul garanț iilor reale constituite de A, B se obligă să participe la
majorarea capitalului social al lui A cu suma de 5 milioane Euro. La 3 luni după aprobarea
de către adunarea generală a constituirii garanț iilor reale în beneficiul lui B, judecătorul-
sindic declară insolvenț a lui B la cererea acesteia. Conform drepturilor pe care le are în
temeiul contractului de împrumut, în urma deschiderii procedurii de insolvenț ă banca
declara scadent anticipat întregul împrumut ș i cere instanț ei să permită executarea garanț
iilor imobiliare asupra activelor lui A. În consecinț ă, pentru a evita executarea silită de
către banca, A, prin administratorii săi, cere judecătorului-sindic să declare insolvenț a lui
A ș i, în cadrul insolvenț ei, să constate nulitatea contractelor de garanț ie reale constituite
de A în favoarea băncii creditoare a lui B.

Întrebări:

a) Apreciați, prin prisma prevederilor Legii nr. 31/1990 a societăților comerciale, legalitatea
constituirii garanț iilor reale în beneficiul societății B și drepturile pe care le au acționarii
care au votat împotriva de a cere invalidarea acestor garanț ii.
LEGALITATE CONSTITUIRE GARANTIE – IPOTECA- TEXT GENERAL

Dată fiind valoarea mare a garanților, este prudentă aprobarea lor de către AGA (art.
15322 LSC). Particularitatea speț ei este că aceleaș i persoane sunt ș i administratori, ș i acț
ionari (lucru care nu este interzis de lege) ș i aprobarea garanț iilor trebuie analizată prin
prisma regimului juridic aplicabil fiecărui organ societar.
CA analizează în primă instanț ă oportunitatea constituirii acestor garanț ii ș i recomandă
(sau nu) aprobarea lor de către AGA. La nivel de CA, obligaț iile administratorilor privind
decizia de a propune AGA constituirea garanț iilor sunt guvernate de prevederile art. 1441
la 1444 LSC, precum si de art. 272 LSC). În cazul nostru, nu avem date pentru a stabili
daca unul sau mai mulț i administratori s-au aflat în situaț ia conflictului de interese
(categorie de ‚fosta soț ie’ nu creează o prezumț ie de conflict care să atragă aplicarea art.
1443 ș i 1444 LSC). În orice caz, dacă un asemenea conflict ar exista, ar deveni aplicabil ș i
art. 272 alin. (1) pct. 2 LSC.
Pe de altă parte, administratorii trebuie să acț ioneze cu prudenț a ș i diligenț a unui bun
administrator – art. 1441 alin. (1) LSC ș i cu loialitate faț ă de societate –art. 1441 alin. (4)
LSC. Din acest punct de vedere, a constitui garanț ii pentru un terț în schimbul investiț iei
de către terț în societate sub condiț ia constituirii acestor garanț ii, când valoarea garanț
iilor este de 10 ori mai mare decât valoarea investiț iei, nu pare să respecte standardul
„bunului administrator”. Mai mult, această operaț iune poate fi interpretată ca o garanț ie
dată unui terț pentru subscrierea propriilor acț iuni (interzisă de art. 106 LSC).

37
Dar din punct de vedere al terț ilor, actele CA în această speț ă nu produc efecte pentru că
ele vizează o propunere făcută AGA (deci, se adresează AGA ș i nu terț ilor). Formal, AGA
aprobă în mod legal constituirea garanț iilor (aceeaș i discuț ie în aceeaș i termeni privind
conflictul de interese, de data asta prin prisma art. 127 LSC; la fel, dacă există conflictul de
interese, hotărârea AGA nu poate fi anulata dar dacă acț ionarul în stare de conflict are ș i
calitatea de fondator, se aplică art. 272 alin. (1) pct. 2 LSC). Acț ionarii minoritari ar putea
cere anularea hotărârii în baza art. 132 LSC (cu suspendare în baza art. 133 LSC) cu
îndeplinirea condiț iilor de vot împotrivă sau neparticipare ș i menț ionarea votului
împotrivă în procesul-verbal de ș edinț ă.
Dar cum nu pot ataca hotărârea prin invocarea art. 127 LSC singurele temeiuri pentru a
cere anularea ei ar fi încălcarea art. 106 LSC ș i a art. 1361 LSC (buna-credinț ă a acț
ionarilor).

b) Apreciaț i în ce măsură este admisibilă cererea administratorilor societăț ii A de a solicita

judecătorului-sindic anularea garanț iilor reale constituite în favoarea băncii.
ANULARE GARANTII REALE

Art. 118 LPI este foarte clar: anularea garanț iilor de către judecătorul-sindic se face la
cererea lichidator/administrator judiciar ș i în lipsa acț iunii lor, la cererea comitetului
creditorilor. Administratorii societăț ii nu au calitate procesuală activă în acest caz (lucru
normal, având în vedere că deschiderea procedurii insolvenț ei limitează capacitatea de
folosinț ă a societăț ii ș i implicit puterea organelor societăț ii).
În cazul nostru, la aceeaș i soluț ie s-ar putea ajunge în dreptul comun prin interdicț ia
invocării propriei turpitudini.

c) Pot fi ț inuț i răspunzători cei trei acț ionari pentru acoperirea prejudiciilor suferite de
creditorii ș i acț ionarii minoritari ai lui A ca urmare a deschiderii procedurii de insolvenț
ă a lui A? RASPUNDERE PENTRU INSOLVENTA

Sunt două planuri de analiză: (1) răspunderea faț ă de creditori ș i (2) răspunderea faț ă de
acț ionari.
(1) Răspunderea faț ă de creditori.
Aici intervine art. 169 LPI (coroborat în speț a noastră cu art. 73 alin. (2) LSC – acț iunea
creditorilor în răspundere contra administratorilor se exercită numai în procedura
insolvenț ei). Art. 169 poate fi invocat și împotriva acționarilor (în acest caz, există unitate
de calitate procesuala pasivă între acț ionari ș i administratori, fiind aceleaș i persoane).
Probabil că ar fi incidentă lit. a) a art. 169 alin. (1) LPI, dacă se poate demonstra relaț ia de
cauzalitate ș i vinovăț ia.
(2) Răspunderea faț ă de acț ionari.
Aici nu mai poate funcț iona art. 169LPI pentru că acționarii nu sunt creditori în procedura
insolvenț ei pentru rezultatele lichidării activelor. Prin urmare, se aplică regulile de la art.
155 LSC. Acț iunea în răspundere în acest caz poate fi introdusă concomitent cu acț iunea
în baza art. 169 LPI, dat fiind că nu întrerupe procedura insolvenț ei. Mai mult, fiind o acț
iune socială care profită societăț ii, lichidatorul/administratorul judiciar vor reprezenta
societatea. Aceasta acț iune nu poate fi introdusă după închiderea insolvenț ei, pentru că
închiderea insolvenț ei duce la radierea societăț ii. Vedem ca folosirea art.155 LSC nu aduce

38
 nici un folos acț ionarilor, ceea ce se va culege prin folosirea acestei acț iuni intră tot la masa
credală. În acest caz, probabil că acț ionarii ar fi avantajaț i doar de introducerea unei acț
iuni în răspundere în baza art.1361 LSC (care este o acțiune individuală, nu are nici o
legătură cu procedura insolvenț ei). Dacă sunt întrunite condiț iile art. 2371 LSC, ar putea
fi introdusă acț iunea în răspundere în baza acestui articol dar numai de creditorii
nesatisfăcuț i (nu este o acț iune la îndemâna acț ionarilor) ș i numai după închiderea
procedurii insolvenț ei.

Speț a nr. 16
(SD, restanț ă, mai 2012)

Societatea comercială B SRL împrumută o sumă de 1 milion euro împărț ită în 5 părț i egale
de la cinci persoane fizice, care nu sunt asociaț i la data acordării împrumutului. Fiecare
împrumutător încheie un contract de împrumut pentru suma de 200.000 euro, dar care conț
ine aceleaș i condiț ii ș i clauze ca celelalte contracte ș i are aceeaș i dată de rambursare.
Toate aceste contracte prevăd libera lor transferabilitate, fără acordul lui B. Toate
împrumuturile sunt convertibile în părț i sociale ale lui B SRL dacă, la data scadenț ei, B
nu rambursează principalul. Societatea garantează rambursarea dobânzilor printr-o
ipotecă mobiliară asupra profitului ei net.

Întrebări:

a) Apreciaț i legalitatea contractelor de împrumut din perspectiva legii societăț ilor

comerciale. OBLIGATIUNI SRL
In principiu, conform NCC contractele sunt transferabile fara distinctie dupa obiectul lor.
Daca B SRL a acceptat prin incheierea fiecarui contract de imprumut ca in viitor un
cesionar sa devina parte la contract ca si imprumutator, fara acordul ei prealabil, acest
lucru este permis de lege (cu obligatia notificarii prealabile a cesiunii catre B). Din punct de
vedere al LSC, nu exista nici o restrictie de principiu privind incheierea unor contracte de
imprumut de catre societatile comerciale.
Exista insa in cazul SRL o restrictie (incalcarea ei este sanctionata cu nulitatea absoluta –
art. 200) privind emiterea de obligatiuni. Intrebarea este daca aceste contracte nu
reprezinta de fapt obligatiuni, parte a unei emisiuni in valoare de 1 milion euro. Din punctul
meu de vedere, aceste contracte nu pot fi calificate drept obligatiuni dat fiind ca nu
intrunesc un element fundamental ale titlurilor de valoare - titlul nu „materializeaza”/
incorporeaza dreptul – si nici nu indeplinesc conditiile de forma ale obligatiunilor.

b) În ce condiț ii este posibilă juridic conversia sumei împrumutate în părț i sociale?

CONVERSIE DATORIE IN PARTI SOCIALE

Conversia datoriei in parti sociale este permisa de LSC (art. 210 alin.2 coroborat cu art.
221). Avand insa in vedere caracterul intuitu personae al SRL, este nevoie ca asociatii
existenti sa aprobe cu majoritate de ¾ din capitalul social conversia datoriei in parti sociale
(art. 202) sub sanctiunea nulitatii absolute. Din punctul meu de vedere, art. 202 este

39
aplicabil si in cazul majorarilor de capital social la care participa tertii (nu este limitat la
instrainarea partilor sociale catre terti), chiar daca ICCJ are decizii de speta in care
conversia datoriei in titluri de participare nu este considerata ca dand dreptul asociatilor/
actionarilor la un drept de participare la majorarea capitalului social astfel incat sa nu fie
diluati

Speț a nr. 17

(SD, sesiune normală, februarie 2011)

Societatea comercială A S.A. are 302 acț ionari cu următoarele participaț ii la capitalul
social: X - 40%, Y - 40% ș i Z (nepotul lui X, fiul surorii lui X) - 10%. Restul de 10% din
capitalul social este deț inut de ceilalț i 299 acț ionari. A este administrată de un consiliu de
administraț ie format din X, Y ș i Z. X este preș edintele consiliului de administraț ie (CA).
Actul constitutiv al societăț ii A prevede că societatea este reprezentată legal de către preș
edintele CA pentru orice acte de o valoare mai mică decât 10% din valoarea activelor
societăț ii iar pentru actele care depăș esc această valoare, societatea este legal reprezentată
de către preș edintele CA împreună cu oricare dintre ceilalț i administratori. În luna
noiembrie 2010 CA decide în prezenț a tuturor administratorilor ș i cu unanimitate de
voturi să delege conducerea societăț ii unui grup de trei directori, din care face parte Y dar
nu ș i X si Z. Y este numit de CA ca director general al societăț ii A iar orice decizie privind
conducerea societăț ii va fi luată în mod valabil numai de către Y, chiar dacă ceilalț i
directori se opun. Prin aceeaș i decizie, CA împuterniceș te pe X ș i Y să reprezinte societatea
în raporturile cu terț ii ș i să semneze împreună orice act, indiferent de valoarea acestuia.
În luna decembrie 2010, X ș i Y semnează un contract de schimb de active între societatea
A ș i B S.R.L., ultima fiind deț inută în proporț ii egale de către Y ș i Z. Valoarea activelor
schimbate a fost determinată de trei evaluatori independenț i, care au ajuns la concluzii
foarte apropiate în ce priveș te valoarea lor. Activele transferate de A lui B reprezintă o
fabrică de mezeluri, în timp ce activele transferate de B lui A reprezintă 5 terenuri
neconstruite situate în oraș ul Bucureș ti ș i în împrejurimile acestuia.

Întrebări:

a) Apreciaț i legalitatea delegării conducerii societăț ii către cei trei directori.

CONDUCEREA IN SIST UNITAR (CA SI DIRECTORI)

a) (40p) Din punct de vedere formal-procedural, decizia de delegare a conducerii a fost luata
cu respectarea legii (art. 143; art. 138¹ LSC). Poate fi acordat lui Y, in calitate de director
general, dreptul de a lua orice decizie privind conducerea societatii, indiferent de pozitia
celorlalti doi directori? Spre deosebire de directorat si consiliul de supraveghere (sistemul
dualist) si consiliul de administratie (sistemul unitar), LSC nu reglementeaza in cazul
directorilor in sistemul unitar modul in care acestia iau decizii (art. 153²º).
In plus, art. 143¹ alin.(2) lasa la discretia actionarilor sau consiliului de administratie modul
de organizare a activitatii directorilor in sistemul unitar. Iar daca mai luam in considerare

40
si principiul din dreptul privat ca “este permis ceea ce legea nu interzice”, concluzia este,
pe baza unei interpretari literal-gramaticale, ca Y poate primi puterea de decizie
discretionara priivind conducerea societatii. Pe de alta parte, intr-o interpretare teleologica,
delegarea atributiilor de conducere a societatii de catre CA catre mai multi directori este
lipsita de continut (daca ne raportam la grupul directorilor ca atare) daca numai unul
dintre ei primeste efectiv puterea de decizie. Din acest punct de vedere, se poate sustine ca
ceilalti doi directori nu sunt veritabili directori in sistemul unitar in intelesul LSC.
Este legala imputernicirea lui Y de a reprezenta societatea numai impreuna cu X? Conform
art. 143² LSC in cazul delegarii conducerii, directorul general (si nu presedintele CA, in
cazul nostru X) are dreptul de a reprezenta societatea. Pe de alta parte, art. 143² alin. (4)
coroborat cu alin.(2) permite reprezentarea societatii de catre directorul general impreuna
cu un alt director, iar acest lucru este opozabil tertilor prin derogare de la prevederile art.
55 alin.(2) LSC. Insa LSC nu stipuleaza niciunde ca este permisa reprezentarea societatii
de catre directorul general impreuna presedintele CA in sistemul unitar (adica, nu deroga
de la art. 143²). Mai mult, orice asemenea reprezentare “duala” trebuie prevazuta in actul
constitutiv (art. 143² alin. (2) ), ceea ce nu se intampla in cazul nostru.
Prin urmare, o asemenea imputernicire este nelegala si nu poate fi opozabila tertilor. Pentru
a fi opozabila tertilor delegarea conducerii, ea trebuie inregistrata in registrul comertului
(art.54 alin.(2) LSC).

b) Apreciaț i în ce condiț ii încheierea contractului de schimb de active îndeplineș te condiț

iile legale pentru a fi valabilă.

Prima problema este cea a posibilului conflict de interese in care se afla X si Y atat in calitate
de administrator si respectiv director general, cat si in calitate de actionari ai A SA. In plus,
Y si Z au si ei un potential conflict de interese in calitate de asociati ai B SRL, insa fiind
singurii detinatori de parti sociale in aceasta societate nu exista practic o solutie pentru a
inlatura efectele acestui din urma conflict in ce priveste B SRL.
Problema conflictului de interese reglementat de art. 144³ nu se confunda cu obligativitatea
obtinerii acordului AGA in conditiile art. 150 LSC.
In primul caz, conflictul este o situatie de fapt care se apreciaza de la caz la caz iar incalcarea
art.144³ - conflict de interese administratori nu invalideaza actul astfel incheiat, ci doar
atrage raspunderea directorului/ administratorului vinovat.
In al doilea caz, conflictul de interese este prezumat de lege in mod absolut iar incalcarea
prevederilor art.150 loveste actul astfel incheiat cu nulitatea absoluta. In ceea ce il priveste
pe Y, daca valoarea fabricii de mezeluri depaseste 10% din valoarea activelor nete ale A, Y
ca director general cade sub incidenta art. 150 datorita detinerii a 50% din capitalul social
al B.
Este discutabil daca este obligat sa se abtina de la deliberari in cadrul CA (care oricum nu
are competenta de a aproba incheierea acestui contract in speta) in temeiul art. 144³ prin
simplul fapt ca indeplineste conditiile art. 150, dar prudent pentru el ar fi sa faca acest lucru
si mai ales sa ceara acordul AGA societatii A SA pentru a incheia acest contract. La fel se
pune problema abtinerii de deliberari in cadrul AGA, in temeiul art. 127. Incalcarea
obligatiei de abtinere de la deliberarii poate atrage numai raspunderea sa pentru daunele
produse societatii.
In ceea ce il priveste pe X, am aratat ca el nu are drept de semnatura valabil. Daca se pune

41
problema aprobarii schimbului de catre AGA A SA, X ar fi prudent sa se abtina de de la
deliberari datorita relatiei sale de afinitate cu Z, ultimul detinand 50% din capitalul social
al lui B SRL.
UTILITATE CONTRACT
- A doua problema este cea a utilitatii acestui contract pentru fiecare dintre cele doua
societati. Pentru A este dubios sa schimbe un activ care produce venituri cu un activ care
nu este producator de venituri (terenurile). Nu avem mai multe informatii pentru a justifica
utilitatea acestui schimb pentru A. La fel, depinde de activitatea lui B daca fabrica de
mezeluri ii este utila. In cazul in care pentru una dintre societati activul obtinut la schimb
nu ii este util, se poate sustine ca actul de schimb fie ii depaseste obiectul de activitate (ceea
ce atrage aplicarea art. 55 LSC), fie actionarii/ asociatii fondatori si
administatorii/directorii celor doua societati abuzeaza de bunurile sociale, ceea ce atrage
aplicare art. 272 alin.(1) pct.2 si /sau a art. 237¹ LSC.
- Necesitatea aprobarii AGA daca valoarea fabricii de mezeluri excede 50% din valoarea
contabila a activelor A SA (art. 153²²) – nu este o problema de conflict de interese in acest
caz, este o separare legala a atributiilor de gestiune sociala intre organele societatii. Lipsa
aprobarii AGA in acest caz loveste actul incheiat cu nulitatea absoluta.

Speț a nr. 18
(SD, sesiune normală, februarie 2010)

O societate comercială cu răspundere limitată are 6 asociați și 3 administratori. 3 dintre

asociații care dețin împreună 52% din capitalul social doresc ca administratorii societății
(organizați ca și consiliu de administrație) să delege atribuțiile de conducere operativă către
3 directori salariați ai societății, prin aplicarea integrală a regulilor sistemului unitar
reglementat pentru societatea pe acțiuni prin Legea nr. 441/2006 de modificare ș i
completare a Legii nr. 31/1990.

Întrebări:

a) Este compatibilă cu legea soluț ia de delegare a atribuț iilor către directori? În ce condiț
ii pot impune cei trei asociaț i aprobarea în cadrul adunării generale a asociaț ilor a acestui
sistem de delegare? SISTEM UNITAR LA SRL

De principiu, reglementările privind sistemul unitar de la societăț ile pe acț iuni nu se aplică,
în baza legii sau prin referinț ă la ele, la administrarea societăț ii cu răspundere limitată
(art. 197 alin. 4 LSC). Dar nimic nu împiedică pe asociaț ii unei SRL să includă în actul
constitutiv al unui SRL prevederi care preiau mecanismul sistemului unitar de conducere
(cu delegarea către directori). Numai ca forț a juridică a unei asemenea reglementări a
sistemului unitar la SRL este exclusiv contractuală, cu alte cuvinte actele juridice încheiate
cu încălcarea reglementărilor din actul constitutiv nu sunt de regulă anulabile (mai puț in
hotărârile AGA) iar răspunderea pentru încălcarea lor este civilă, respectiv faț ă de SRL.
De asemenea, acele prevederi din actul constitutiv care limitează puterea administratorilor
astfel cum aceasta este reglementata de către LSC pentru administratorii SRL (ceea ce se
întâmplă prin definiț ie în cazul în care unele puteri ale acestora sunt delegate contractual

42
directorilor) nu sunt opozabile terț ilor chiar dacă au fost publicate în registrul comerț ului
(art. 55 alin. 2 LSC).
Acest sistem de delegare poate fi impus de cei trei asociaț i în cadrul adunării generale a
SRL, dacă actul constitutiv derogă de la regula unanimităț ii privind modificarea actului
constitutiv (art. 192 alin. 2 LSC) și de la regula dublei majorităț i (a asociaț ilor ș i parț ilor
sociale) (art. 192 alin. 1 LSC). Desigur, trebuie respectate condiț iile de fond ș i de formă
pentru convocarea ș i ț inerea adunării generale, precum ș i pentru validitatea voturilor
exprimate în cadrul ei.

b) În cazul în care cei trei asociați care deț in 52% din capitalul social decid divizarea parț
ială a societăț ii (divizare în interesul societăț ii) prin transferul unei părți din activele ș i
pasivele sale către o societate comercială în care cei 3 acț ionari de mai sus deț in 100% din
capitalul social, ce căi procedurale au ceilalț i asociaț i ai societăț ii care se divizează ș i ce
motive pot invoca pentru a se opune acestei divizări?
OPUNERE DIVIZARE

Asociaț ii minoritari se pot opune cu succes dacă actul constitutiv nu derogă de la

prevederile art. 192 LSC. Dacă actul constitutiv prevede că hotărârea de divizare se ia cu
majoritate absolută a capitalului social, asociaț ii minoritari se pot opune introducând acț
iunea în anularea hotărârii AGA, conform art. 132 LSC (mai puț in derogarea prevăzută la
art. 196 LSC). Pentru a avea sorti de izbândă, ei trebuie să demonstreze instanț ei că
hotărârea de divizare încalcă prevederile legale. O posibilă încălcare ar fi ignorarea dispoziț
iilor art. 79 LSC (aplicabil ca drept comun pentru toate formele de societate), cei trei asociaț
i fiind într-o situaț ie de conflict de interese prin aceea că au controlul asupra societăț ii
beneficiare a divizării. In ce mă priveș te, nu cred că încălcarea art. 79 LSC trebuie sancț
ionată cu nulitatea hotărârii AGA, legea prevede numai răspunderea civilă ca sancț iune.
În aceste condiț ii, dacă hotărârea de divizare a fost luată cu respectarea tuturor condiț iilor
de fond ș i de formă, ea nu va putea fi cenzurată de către instanț ă, chiar dacă divizarea este
dezavantajoasă economic deoarece o parte din active sunt transferate din societatea în care
sunt asociaț i minoritari într-o societate în care nu mai participă în mod direct (???). Asociaț
ii minoritari nu vor avea dreptul de a se retrage din societate dacă nu sunt de acord cu
divizarea, decât dacă sunt respectate condiț iile art. 194 alin. 4 LSC

Speț a nr. 19
(SD, sesiune normală, februarie 2009)

Societatea comercială A S.A. are 3 acț ionari cu următoarele participaț ii la capitalul social:
X - 45%, Y - 45% ș i Z (nepotul de soră al lui X) - 10%. A este administrată de un consiliu
de administrație format din X, Y ș i Z, fără a avea directori. Y este preș edintele consiliului
de administraț ie (CA). Actul constitutiv al societăț ii A prevede că societatea este
reprezentată legal de către președintele CA pentru orice acte de o valoare mai mică decât
10% din valoarea contabilă a activelor societăț ii iar pentru actele care depăș esc această
valoare, societatea este legal reprezentată de către preș edintele CA împreună cu oricare

43
dintre ceilalț i administratori. În luna martie 2008, X încheie un contract de mecenat (donaț
ie fără sarcini) cu fundaț ia “Prietenii animalelor” care are drept obiect de activitate protecț
ia animalelor de casă fără stăpân sau abuzate. Directorul fundaț iei este doamna XY, soț ia
domnului Y ș i amanta domnului X. Conform contractului de mecenat, A se obligă să doneze
fundaț iei suma de 2 milioane lei pentru a fi folosită de fundaț ie cum crede de cuviinț ă în
activitatea sa. Suma de 2 milioane lei reprezintă la data donaț iei 11% din valoarea contabilă
a activelor societăț ii ș i 90% din numerarul de care dispune societatea la acea dată.
Contractul de mecenat este semnat în numele societăț ii A numai de către dl. X, dl. Y
refuzând să semneze acest contract pe motiv că are un conflict de interese datorita relaț
iilor de căsătorie cu dna. XY. În luna iunie 2008, adunarea generală a societăț ii A decide
cu o majoritate de voturi de 55% (dl. Y votând împotrivă) să divizeze parț ial societatea A,
prin transferul a 50% din activele societăț ii A (aceste active sunt constituite exclusiv din
toate imobilele societăț ii A) ș i 5% din pasivele sale către societatea comercială cu
răspundere limitată B S.R.L. Asociaț ii B SRL sunt X, Y ș i Z care deț in capitalul social în
aceleaș i proporț ii ca în cazul societăț ii A. La 1 ianuarie 2007, activul net al B SRL era
negativ ș i a continuat să fie negativ până la data divizării parț iale, datorită pierderilor pe
care B le-a avut în ultimii 3 ani fiscali (respectiv 2005, 2006 ș i 2007). Societatea A a avut
întotdeauna activ net pozitiv.

Întrebări:

a) Apreciaț i legalitatea încheierii contractului de mecenat ș i validitatea acestuia.

a) Probleme care trebuie identificate:

- obiectul de activitate al societăț ii este încălcat prin săvârș irea unui act cu titlu gratuit
(depăș irea limitelor capacităț ii de folosinț ă)? (art. 1 LSC, art. 4 C. com.)
- calificarea regimului de administrare a societăț ii ca fiind în sistem unitar
- legalitatea prevederilor actului constitutiv cu privire la modul în care societatea este
reprezentată legal ș i opozabilitatea acestor prevederi faț ă de terț i (art. 143-2 LSC)
- conflictul de interese al administratorilor X ș i Y (art. 144-3 LSC). Existenț a conflictului
de interese priveș te numai interdicț ia participării la dezbaterile ș i votul în CA sau se
extinde ș i la exercitarea puterii de reprezentare? - aplicabilitatea art. 150 ș i art. 272 LSC
în speț ă. Raportul dintre activ ș i activ net
- încălcarea restricț iilor privind puterea de reprezentare legală lipseș te de validitate actul
astfel încheiat ? (art. 55 LSC)

b) Apreciaț i în ce măsură divizarea parț ială este conformă cu cerinț ele legale.

Probleme care trebuie identificate:

- conflictul de interese al asociaț ilor unui SRL (art. 197 LSC) și acț ionarilor unui SA (art.
127 LSC). Obligațiile asociaț ilor / ac ionarilor în acest caz; răspunderea care le incumbă
și consecinț ele încălcării interdicț iei privind conflictul de interese cu privire la validitatea
hotărârilor adunării generale
- aplicabilitatea cerințelor art. 153-24 LSC la SRL. Consecințele nerespectării acestor cerinț

44
e asupra desfăș urării dizolvării parțiale - legalitatea transferului în cadrul divizării parț
iale a unor pasive mai mici decât activele transferate (art. 241, 243, 250-1 LSC)
- consecinț ele nerespectării cerin elor legale privind divizarea parț ială:răspunderea
administratorilor (art. 245 LSC) și nulitatea divizării (art. 251 LSC)

Speț a nr. 20
(SD, sesiune normală, februarie 2007)

O societate comercială cu răspundere limitată are 6 asociaț i ș i trei administratori. Trei

dintre asociaț ii care deț in împreună 52% din capitalul social doresc ca administratorii să
formeze un consiliu de administraț ie care să delege atribuț iile de conducere operativă către
trei directori salariaț i ai societăț ii, prin aplicarea integrală a regulilor sistemului unitar
reglementat pentru societatea pe acț iuni prin Legea nr. 441/2006 de modificare ș i
completare a Legii nr. 31/1990.

Întrebări:

a) Din punct de vedere procedural, în ce condiț ii cei trei asociaț i pot impune aprobarea în
cadrul adunării generale a asociaț iilor a acestui sistem de conducere a societăț ii ?
SCHIMBARE SISTEM DE CONDUCERE EXECUTIVA SRL

Procedura de convocare a adunării generale a asociaților unui SRL (de către administratori
sau la cererea asociaț iilor reprezentând cel puț in ¼ din capitalul social). În acest din urmă
caz, convocarea se face tot de către administratori. Dacă administratorii nu dau curs cererii
asociaț ilor, administratorii răspund civil delictual faț ă de acei asociaț i ș i penal in baza
art. 275 (1) pct. 2).
Schimbarea sistemului de conducere executivă a SRL este o problemă care necesită
modificarea actului constitutiv, nu poate fi decisă numai printr-o hotărâre a adunării
generale fără modificarea actului constitutiv. Din această perspectiva, art. 192 (2) stabileș
te o regulă de cvorum ș i vot – unanimitatea – ș i posibilitatea de a deroga de la ea prin actul
constitutiv. În cazul în care actul constitutiv nu derogă (dar nici nu preia regula dublei
majorităț i - a capitalului social ș i a asociaț ilor) iar asociaț ii prezenț i la prima convocare
nu pot adopta o hotărâre din cauza neîntrunirii unanimităț ii, exista dezbateri în doctrină
(i) dacă art. 193 (3) dă posibilitatea asociaț ilor de a lua o hotărâre de modificare a actului
constitutiv pe baza regulii simplei majorităț i a capitalului social prezent în adunare (opinia
Prof. Ion Turcu) sau (ii) dacă ș i în acest caz se aplica regula dublei majorităț i dar raportată
numai la asociaț ii ș i capitalul social prezent în adunare (opinie pe care o împărtăș esc) sau
(iii) dacă art. 193 (3) derogă în realitate de la art. 192 (2) (cu alte cuvinte, în aceasta opinie,
dacă actul constitutiv nu derogă, modificarea actului constitutiv se poate face numai cu
unanimitate – opinia Prof. Cătălin Predoiu).

b) Este posibilă din punct de vedere legal aplicarea sistemului unitar de administrare în
cadrul unei societăț i cu răspundere limitată? Dacă răspunsul este afirmativ, în ce condiț ii
(sub ce formă) se poate aplica sistemul unitar de administrare la o SRL?

45
SISTEM UNITAR LA SRL .2

Normele privind organizarea internă a societăț ii comerciale sunt în principiu supletive,

fiind o expresie a principiului libertăț ii de asociere. Dreptul comun pentru drepturile ș i
obligaț iile administratorilor, atunci când funcț ionează individual și nu ca un organ
colegial, este dat de reglementările aplicabile societăț ii în nume colectiv, ș i de cele aplicabile
societăț ii pe acț iuni atunci când administratorii formează un organ colegial. Regulile
aplicabile sistemului unitar de administrare, în măsura în care îngrădesc libertatea de voinț
ă a acț ionarilor (adică, li se aplică în mod imperativ, de ex. cea care interzice cumulul calităț
ii de director cu cea de salariat) sunt de strictă interpretare ș i nu se aplica automat în cazul
altor societăț i.
În raport de cele arătate mai sus, adunarea generală a asociaț ilor poate decide modificarea
actului constitutiv ș i reglementarea în cadrul acestuia a noului sistem de conducere a
societăț ii, inclusiv prin preluarea unor restricț ii aduse libertăț ii de voinț ă (numai că aceste
restricț ii vor fi acum de natură contractuală ș i nu legală).

46