Concesiunea de lucrări și servicii. Delegarea gestiunii serviciilor publice.

Cursul nr. 2 - 10.10.2018

DISTINCȚIA DINTRE CONTRACTUL DE CONCESIUNE ȘI CONTRACTUL DE

ACHIZIȚIE PUBLICĂ

I. NOȚIUNI INTRODUCTIVE

Faptul că părțile dau o denumire unui contract, nu înseamnă că el este acel contract. În mo-
mentul de față, singura diferență față de anul 2000 de când avem acea comunicare est că acum
miza este puțin mai mică. La început, miza era uriașă pentru că directivele succesive care reglemen-
tau achizițiile publice și concesiunile lăsau în mod intenționat deoparte un contract - contractul de
concesiune de servicii.

Pachete de reglementări:
- primele concesiuni au fost în anii ’70;
- aveam o directivă privind contractele de achiziții de lucrări care reglementa și concesiunea de lu-
crări;
- separat, exista și o directivă privind achizițiile de servicii și atât.
Primele directive apar cu privire la lucrări, pentru că acolo era miza financiară cea mai mare.
Directivele definesc contractele de achiziție de lucrări ca fiind contractele în baza cărora se real-
izează o construcție, iar prin construcție înțelegându-se orice unitate care are o funcțiune și/ sau
tehnică. Concesiunea presupunea că lucrarea se realizează pe banii concesionarului, după care el
rămâne să-și exploateze lucrarea până la recuperarea costului.
Definiția clasică a concesiunii presupune că este un contract în care concesionarul preia riscul,
execută lucrarea pe riscul său sau prestează serviciul pe riscul său.

Directivele de început spun că și concesiunea de lucrări trebuie atribuită în aceste state care
cunosc figura juridică a concesiunii tot printr-o procedură competitivă întocmai ca achiziția de lu-
crări. Încă de la început, criteriul de diferențiere principal între achiziții și concesiuni este dat de
contraprestația plătită cocontractantului.
➡ Și contractul de achiziție publică și contractul de concesiune se încheie între o persoană
determinată, numită autoritate contractantă și un cocontractant care poate fi din diverse zone.
➡ Contractul are obiectul cam același, și în cazul achizițiilor și în cazul concesiunilor, adică co-
contractantul execută o lucrare sau cocontractantul prestează un serviciu și serviciul este tot ce
nu este lucrare (lucrarea fiind definită ca atare).
➡ Diferența este ce face autoritatea contractantă:
‣ în cazul contractului de achiziție publică: autoritatea contractantă plătește un preț pentru lucrare
sau serviciu (plătește un preț = accepțiunea clasică a ideii de a plăti un preț, adică transferul din
patrimoniul autorității contractante în patrimoniul cocontractantului a unei sume de bani);
‣ în cazul contractului de concesiune: cocontractantul execută lucrarea/ prestează serviciul, dar nu
primește un preț de la autoritatea cocontractantă, ci primește dreptul de exploatare întotdeauna a
lucrării sau serviciului realizat sau, uneori, dreptul de exploatare + o plată. Termenul de plată
este întotdeauna adăugat dreptului de exploatare, nu poate exista concesiune fără drept de ex-
ploatare. Plata poate îmbrăca cele mai diverse forme, nu are o denumire anume.

‣ dreptul de exploatare: în loc să i se dea bani concesionarului i se dă dreptul să și-i facă singur.
Spre exemplu, într-un contract de achiziție el a construit un pod și autoritatea îl plătește. Într-o
concesiune, autoritatea nu plătește cu bani podul, ci i se dă dreptul de a exploata ce a construit
sau să exploateze serviciul pe care știe să îl presteze, adică exploatându-l să facă bani cu el și
din acești bani să-și recupereze costurile investiției, dar nu este foarte corect să spunem așa,
pentru că:
Concesiunea de lucrări și servicii. Delegarea gestiunii serviciilor publice.
Cursul nr. 2 - 10.10.2018
1. trebuie să recupereze mai întâi costurile de operare = cât costă lucrarea în stare de funcționare
(angajați, funcționare, întreținere), pentru că acea lucrare sau serviciu este pentru concesionar
mașina care produce banii pe care nu i-a primit direct de la autoritatea contractantă;
2. abia mai apoi costurile de investiție = de fapt, sunt costurile de finanțare (banii pe care i-a îm-
prumutat), contribuția sa și un profit rezonabil.

Concesiunea de servicii era o zonă de scăpare de sub rigorile directivei ideală. Combaterea
acestei tendințe se realizează din două zone:
a) de către Comisia Europeană ca gardian al Tratatelor;
b) de către zona protejată de directivă, adică concurenții celui cu care s-a încheiat contractul fără
procedură de atribuire (întrebare preliminară la CJUE).

II. JURISPRUDENȚĂ

Cauza Lottomatica (C-272/91)

Ceea ce este specific este că întrucât banii nu vin de la cocontractantul tău care s-a legat prin
contract, ci de la niște terți care nu au neapărat obligația de a plăti, automat acest drept de exploatare
implică riscul de exploatare. Există drept de exploatare transferat cocontractantului numai în
măsura în care acest cocontractantul are riscul de a nu primi plata care i s-ar cuveni. Din dreptul
de exploatare Curtea desprindă ca cerință obligatorie risc de exploatare.

Cauza Arnhem (C-360/96)

Dacă banii lui vin de la utilizatori există un risc de exploatare, pentru că ei pot să nu dea.
Curtea spune că un indiciu este sursa veniturilor cocontractantului. Dacă nu primește un preț ime-
diat, ci există indicii cu privire la un drept de exploatare, ne uităm mai departe căutând riscul și un
indiciu suficient al riscului este sursa veniturilor (dacă este plătit de utilizatori este concesiune). To-
tuși, Curtea este masiv influențată de jurisprudența Consiliului de stat francez.

Cauza Telaustria (C-324/98)

Libera circulație a serviciilor este completată de principiul nediscriminării ca principiu es-
ențial în orice activitate economică a statului. Prin urmare, orice entitate publică sau orice entitate
care se califică ca autoritate contractantă care încheie un contract cu titlu oneros, chiar dacă este ex-
clus de la directivă, este supus Tratatului. Tratatul impune libera circulația a serviciilor care are ca
atașament principiul nediscriminării în funcție de naționalitate. Din TFUE rezultă pe această filieră,
că orice contract cu titlu cu titlu oneros care este încheiat de autoritate/entitate contractantă trebuie
atribuit cu respectarea principiilor nediscriminării, egalității de tratament și transparență.

Cauza Oymanns (C-300/07)

Chiar dacă riscul există, el este insuficient, prin urmare contractul este unul de achiziție pub-
lică de servicii. Riscul care are ca indiciu suficient sursa veniturilor de la utilizatori trebuie să fie to-
tuși semnificativ. Nu spune ce înseamnă semnificativ, dar trebuie să fie suficient cât să te încurce.
Semnificativ nu înseamnă majoritar.

Cauzele reunite Club Hotel Loutraki (C-145/08 și 149/08)

Dacă există o structură contractuală mare, cu mai multe contracte, trebuie văzut scopul ur-
mărit și dacă scopul urmărit era de a privatiza o activitate, nu neapărat de a obține lucrarea sau ser-
viciul respectiv, atunci contractul este unul de privatizare care nu este supus directivelor, chiar dacă
în cadrul lui există o concesiune.
Concesiunea de lucrări și servicii. Delegarea gestiunii serviciilor publice.
Cursul nr. 2 - 10.10.2018
Cauza Stadler (C-274/09)
1. Riscul specific activității presupune fie preluarea riscului de cerere, fie preluarea riscului de
ofertă, fie preluarea unei părți semnficative din ambele riscuri, acestea trebuind să fie preluate
de operator. Mai mult, riscul operațional presupune ca în niciun caz, indiferent de preluarea
acelor riscuri, operatorului să nu i se garanteze în niciun fel, prin orice fel de clauză a contractu-
lui recuperarea investiției sau obținerea unui profit.
2. Riscul operațional = riscul de a fi supus fluctuațiilor pieței și dă exemple care intră în noțiunea
de risc.

Directiva spune că contractul de concesiune este contractul prin care concesionarul NU primește
bani, ci primește dreptul de exploatare sau dreptul de exploatare și o plată, dar directiva adaugă că
atribuirea unei concesiuni implică transferul către concesionar a unui risc de operare legat de ex-
ploatarea unei lucrări sau servicii.
➡ Dreptul de exploatare îl recunoaștem prin faptul că există un risc de operare transferat concesion-
arului. Acest risc de operare este legat de exploatarea lucrărilor sau serviciilor și cuprinde riscul
de cerere sau riscul de ofertă sau ambele.
➡ Se presupune că concesionarul își asumă riscul de exploatare atunci când, în condiții de ex-
ploatare normale, nu i se garantează recuperarea investițiilor sau a costurilor suportate, partea
riscului transferată către concesionar implică o expunere reală la situațiile neprevăzute care pot
apărea pe piață, astfel încât orice pierdere potențial estimată de concesionar nu este doar nomi-
nală sau neglijabilă.

III. TRĂSĂTURILE DEFINIȚIEI

1. riscul trebuie să privească exploatarea bunurilor, lucrărilor sau serviciilor = riscul să fie legat de
activitatea de folosire a bunurilor:

‣ riscul de cerere (risc de piață) = riscul neîncasării veniturilor de la utilizatori, riscul să nu existe
suficientă cerere pentru lucrarea sau serviciul respectiv.

‣ riscul de ofertă (risc de disponibilitate) = cine suportă pierderile, costurile în situația în care lu-
crarea sau serviciul nu sunt disponibile pentru public. În concret, acest risc este legat de indica-
torii de performanță ai lucrării/ serviciului.
‣ Dacă și-l asumă concesionarul, atunci va face tot ce îi va sta în putință să mențină drumul de-
schis sau să asigure serviciul oricui.
‣ Dacă el nu are obligația deloc sau dacă o are, dar nu este sancționat, înseamnă că nu are risc de
disponibilitate de ofertă.