Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
1
CUPRINS
2
1. Noţiunea contractelor de concesiune
În art. 1 alin. 2 din Legea nr. 219/1998 – privind regimul concesiunilor legiuitorul român
a inserat o definiţie a concesiunii în următorii termeni : “concesiunea se face pe baza unui
contract prin care o persoană, numită concedent, transmite pentru o perioadă determinată, de cel
mult 49 de ani, unei alte persoane, numită concesionar, care acţionează pe riscul şi pe
răspunderea sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun, a unei activităţi sau a unui serviciu
public, în schimbul unei redevente”.
Ca in foarte multe domenii ale vieţii economice, sociale, politice şi culturale, şi pe plan
juridic, mai precis la nivelul doctrinei juridice s-a făcut resimţită influenţa franceză, în materia
care ne interesează.
Astfel profesorul Paul Negulescu a definit concesiunea ca fiind “modul de organizare a
serviciilor publice, în care administraţia încredinţează un serviciu public unui particular. Acesta
se angajează să gireze serviciul public pe socoteala şi pe riscul său în conformitate cu regulile
stabilite de administraţie, renumerându-se din taxele pe care le percepe de la particularii, care se
folosesc de serviciul public concesionat.”1
În accepţiunea profesorului D. Tarangul concesiunea este “o formă de exploatare a unui
serviciu public în care un particular – persoană fizică sau morală – ia asupra sa riscurile
exploatării şi conducerea activităţii serviciului în schimbul dreptului de a percepe taxele pentru
serviciile prestate”.2
Dintre definiţiile date în doctrina franceză de specialitate reţine atenţia cea aparţinând lui
Phillippe Georges conform căreia concesiunea reprezintă “procedeul prin care o persoană
publică, concedentul, însărcinează prin contract, o persoană privată (concesionarul) să facă să
funcţioneze serviciul public pentru o perioadă determinată, pe riscul şi pe pericolul său, el
renumerându-se din taxele percepute de la usagerii săi.1
Pe baza celor arătate mai înainte în acord cu legislaţia română, concesiunea poate fi
definită ca fiind “acel contract administrativ prin care o persoană juridică de drept public – statul,
judeţul, oraşul sau comuna – numită concedent, transmite pentru o perioadă de cel mult 49 de ani
unei persoane fizice sau juridice de drept privat – română sau străină – denumită concesionar,
care acţionează pe riscul şi pe răspunderea sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun, a
unei activităţi sau serviciu public, în schimbul unei redevenţe.”2
1
P. Negulescu, Tratat de drept administrativ, Vol. I, Bucureşti, 1934, p. 154
2
E. D. Tarangul, Tratat de drept administrativ român, Cernăuţi, 1944, p.410
1
Phillipe Georges, Droit public, 10 edition, Sirey, Paris, 1996, 1996, p.258
2
Iulian Avram, Contractele de concesiune, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p.22
3
Contractul de concesiune întruneşte mai multe caracteristici în specificitatea sa referitoare
la obiectul său, subiecţi, modalitatea de încheiere, drepturile şi obligaţiile pe care le consfinţeşte,
durata pentru care se încheie, modificarea şi incetarea sa, astfel:
contractul de concesiune este un contract administrativ, încheiat între o
’’persoană administrativă sau un subiect de drept autorizat de o persoană administrativă’’3–
numită concedent – şi o persoană fizică sau juridică de drept privat, română sau străină, numită
concesionar.
contractul de concesiune are ca obiect gestiunea privată a unui serviciu
public, un bun public sau executarea unei lucrări publice de către un particular, persoană fizică
sau juridică.
executarea lucrării publice, ori gestionarea serviciului sau bunului public
se realizează de către particular, pe propriul risc şi pe propria răspundere.
concesionarul, persoană fizică sau juridică are nu numai dreptul dar şi
obligaţia de exploatare a bunului, serviciului public sau de executare a lucrării publice în
condiţiile stipulate în caietul de sarcini, care face parte integrantă din contractul de concesiune.
transmiterea drepturilor şi obligaţiilor corelative către concesionar se
face pe o perioadă de cel mult 49 de ani, care poate fi prelungită cu încă, cel mult, jumătate din
durata sa iniţială.
contractul de concesiune conţine două părţi distincte: partea
reglementară a contractului, care cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini şi partea
propriu-zis contractuală, care conţine alte clauze stabilite de părţi prin acordul lor.
alegerea concesionarului se face, de regulă, prin licitaţie publică sau
licitaţie publică deschisă cu preselecţie.Excepţia de la regulă o constituie procedura încheierii
contractului prin negociere directă, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege.
prin încheierea contractului de concesiune, nu are loc o transmitere de la
concedent către concesionar a proprietăţii asupra bunului, lucrării publice sau a exclusivităţii
puterii de organizare a serviciului public. Dimpotrivă, concesiunea are ca efect transmiterea către
concesionar, în condiţiile prevăzute de caietul de sarcini, numai a unui drept de gestiune a
serviciului public, în scopul eficientizării economice a acestuia şi a creşterii calităţii serviciului
public1
3
Stelian Ivan, Tiberiu Pavelescu, Ion Floander, op. cit., p.226
1
Iulian Avram, op cit., p. 29
2
Iulian Avram, op cit., p. 29
4
pentru creşterea calitativă a serviciilor publice prestate usagerilor s-a născut ideea unei colaborări
între concedent şi concesionar.
Contractul de concesiune reprezintă întrepătrunderea a două domenii în aparenţă
antitetice şi anume acela al interesului general al societăţii şi cel al interesului particular, de pe
urma acestei interacţiuni având de câştigat usagerii serviciului public.
a. Specificul contractului
5
c. Formarea contractului
Concedentul are următoarele avantaje: îşi asigură desfacerea mărfurilor sau serviciilor
şi pătrunderea pe noi pieţe, fără cheltuieli de investiţii; simplifică activitatea contabilă reducând
numărul clienţilor cumpărători ai produselor sale.
Concesionarul are şi el avantaje: beneficiază de marca de fabrică a concedentului; are asigurată
aprovizionarea ritmică şi, uneori, în condiţii mai avantajoase, chiar pe credit
e.Clauze de exclusivitate
Contractul se poate încheia cu o clauză de excusivitate de vânzare sau de aprovizionare.
Prin excusivitate de revînzare, concedentul se obligă să vîndă mărfuri numai
concesionarului, care le va plasa clienţilor săi într –o anumită zonă teritorială. Exclusivitatea de
vînzare poate să fie deschisă, închisă şi absolută.
Prin exclusivitate de aprovizionare, concesionarul se obligă să cumpere mărfurile numai
de la concendentul din ţara de origine.
6
Raţiunea încheierii unui contract este, potrivit doctrinei juridice în materie, aceea de a
produce anumite efecte juridice, adică de a da naştere, a modifica,a transmite sau stinge raporturi
juridice obligaţionale.1
Efectele juridice ale contractului de concesiune sunt guvernate de principiile generale ale
efectelor contractelor civile:principiul forţei obligatorii, principiul relativităţii efectelor
contractului şi principiul executării cu bună-credinţă a convenţiilor, însă cu anumite
particularităţi ce decurg din imperativul satisfacerii interesului public, specific contractului avut
în vedere în această lucrare.
Contractul de concesiune se află la frontiera dintre dreptul administrativ şi dreptul civil 2
considerând partea reglementară şi cea convenţională a sa. Astfel, din punct de vedere al forţei
sale obligatorii, doctrina franceză3 consideră că, fără a fi suprimată, ea este atenuată, prin
existenţa puterii de modificare unilaterală şi de reziliere unilaterală.
Efectele contractului se concretizează în obligaţia concedentului de a vinde într-o zonă
determinată numai concesionarului, el trebuind să asigure o aprovizionare ritmică şi condiţii de
credit avantajoase, precum şi în obligaţia concesionarului de a comercializa mărfurile stabilite
în contract şi de a nu face concurenţă concedentului, prin vânzarea de produse similare ale
altor producători. Pentru a se realiza o concesiune eficientă, concesionarul mai poate fi ţinut să
asigure un anumit rulaj, să organizeze publicitatea comercială şi să efectueze serviciile de după
vânzare.
Pe de altă parte, buna-credinţă în îndeplinirea obligaţiilor contractuale, se impune cu mai multă pregnanţă
în rândul contractelor de concesionare decât în cazul celor civile, deoarece obiectul contractelor de concesiune îl
constituie bunuri, lucrări sau servicii publice şi nu bunuri de importanţă individuală, ca în cazul contractelor civile.
Interpretarea unui contract este pusă în discuţie cu prilejul soluţionării unor litigii în
legătură cu executarea obligaţiilor părţilor.
Pornind de la afirmaţia făcută în doctrină şi anume că “interpretarea contractului este
operaţia prin care se determină înţelesul exact al clauzelor contractului, prin cercetarea
manifestării de voinţă a părţilor, în strânsă corelaţie cu voinţa lor internă” 1 rezultă faptul că, în
stabilirea intenţiilor părţilor la încheierea contractului, se ţine cont atât de voinţa declarată
(cuprinsul contractului) cât şi de voinţa reală (internă).
Până a se ajunge la un astfel de raţionament cu privire la interpretarea contractelor – îmbinarea
voinţei externe cu cea internă – jurisprudenţa a adoptat iniţial soluţia mai lesne şi anume aceea
1
Liviu Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, 1998, p. 59
2
Iulian Avram, op. cit., p. 148
3
L. Richer, op. cit., p. 172
1
E. Cârcei, În legătură cu interpretarea legii şi a convenţiilor civile, articol publicat în “Dreptul” nr. 1/1993, p. 44-47
7
potrivit căreia “sensul literal al contractului este demonstraţia esenţială a intenţiei comune a
părţilor”2.
Utilizându-se această modalitate de stabilire a conţinutului convenţiilor se creau o
serie de neajunsuri în executarea acestora în situaţia apariţiei unor litigii între părţile
contractante rezultând din clauzele subînţelese, omisiuni, greşeli datorate necunoaşterii, lipsei
de experienţă e.t.c. În altă ordine de idei, scopul contractului de concesiune este, aşa cum am
arătat, totdeauna interesul general, mai mult sau mai puţin legat de serviciul public.
Or, din acest punct de vedere, interpretarea finală a oricărui contract administrativ trebuie
făcută, aşa cum arată un autor francez, în sensul că: “Obligaţiile contractantului trebuie a fi
interpretate ca fiind întinse asupra a tot ceea ce este absolut necesar pentru asigurarea
funcţionării regulate şi continue a serviciului public.’’3
În consecinţă, aşa cum arată un alt autor francez, pe bună dreptate, “scopul interesului
general şi legătura cu serviciul public, fondat pe existenţa unor puteri speciale a administraţiei
faţă de cocontractant, impun o metodă specială de interpretare a contractului”.4
Această metodă specială de interpretare, este cu atât mai necesară, cu cât, în cazul
contractelor de concesiune, interpretarea contractului presupune cunoaşterea, pe de o parte, atât a
voinţei concedentului şi aceea a persoanei care a semnat în numele concedentului, cât a voinţei
concesionarului. Şi aceasta pentru că, în majoritatea cazurilor, autoritatea publică care are
calitatea de concedent este organizată ca un organ colegial, contractul semnându-se doar de
persoana care îl reprezintă. Astfel este pusă în discuţie identitatea voinţei concedentului cu a
persoanei care o reprezintă.
În fine, regulile de stabilire a voinţei reale a părţilor, precum şi de interpretare a clauzelor
confuze ori a celor tacite, care completează contractul de concesiune, sunt identice cu cele care
se aplică în cazul contractelor civile.5
Unul din caracterele juridice ale contractului de concesiune este cel conform căruia acesta
este un contract sinalagmatic. Caracteristica esenţială a contractelor sinalagmatice o constituie
reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor ce revin părţilor. Fiecare dintre părţi are
concomitent, faţă de cealaltă parte, atât calitatea de creditor cât şi pe aceea de debitor1
8
dreptul concesionarului de exploatare, în mod direct, pe riscul şi pe
răspunderea sa, a bunurilor, activităţilor ori serviciilor publice care fac obiectul contractului
potrivit obiectivelor stabilite de concedent (art. 53, alin. 1, din H.G. nr. 216/1999);
dreptul concesionarului de a folosi şi culege fructele bunurilor ce
fac obiectul concesiunii, potrivit naturii bunului şi scopului stabilit de părţi, prin contractul de
concesiune (art. 53, alin. 2 din H.G. nr. 216/1999);
Se observă că acest drept se aseamănă foarte mult cu dreptul de uzufruct prevăzut de art.
521 C. civ.: “uzufructuarul are dreptul de a se bucura de tot felul de fructe ce poate produce
obiectul asupra căruia are uzufruct, fie naturale,fie civile ori industriale.”
Nu există identitate faţă de uzufruct, deoarece acesta se poate constitui numai prin
acordul proprietarului bunului, iar calitatea de proprietari în cazul contractului de concesiune, o
au statul, judeţul, oraşul sau comuna şi nu concedentul.
Pe de altă parte, având în vedere clasificarea dată de art. 521 C. civ. fructelor în: naturale,
civile şi industriale, în doctrină s-a considerat că, numai fructele naturale şi industriale pot fi
culese de concesionar şi nu cele civile. Culegerea fructelor civile ar presupune dreptul
concesionarului de a subconcesiona ori închiria sau arenda bunurile, activităţile ori serviciile
concesionate, iar acest lucru e interzis în mod expres de lege.1
dreptul concesionarului de a beneficia de unele prerogative
specifice puterii publice, spre exemplu, expropierea pentru cauză de calitate publică.
d. Obligaţiile concesionarului
1
Iulian Avram, op. cit., p. 156
9
la încetarea contractului prin ajungere la termen să restituie concedentului bunurile de retur în
mod gratuit şi libere de orice sarcini. De asemenea, la încetarea contractului, concesionarul este
obligat să încheie cu concedentul un contract de vânzare-cumpărare având ca obiect bunurile de
preluare, prevăzute ca atare în caietul de sarcini şi stabilite prin contract, în privinţa cărora
concedentul şi-a manifestat intenţia de a le dobândi;
în virtutea dispoziţiilor art. 9 din actul normativ menţionat mai sus,
în termen de 90 de zile de la data semnării contractului de concesiune, concesionarul este obligat
să depună garanţia prevăzută de art. 34 din lege, care a fost stabilită de concedent;
concesionarul este, de asemenea, obligat să permită concedentului
să controleze şi să verifice, în temeiul art. 33 din lege, pe perioada executării contractului, modul
în care se respectă condiţiile şi clauzele acestuia, de către concesionar. Deşi textul de lege nu
menţionează, o asemenea obligaţie incumbă concesionarului şi faţă de mandatarii concedentului,
împuterniciţi anume în acest scop.
potrivit art. 61 din H.G. nr. 216/1999, concesionarul are obligaţia
să notifice, de îndată, concedentului, despre existenţa unor cauze sau iminenţa producerii unor
evenimente de natură să conducă la imposibilitatea realizării activităţii sau prestării serviciului
public, în vederea luării măsurilor ce se impun pentru asigurarea continuităţii activitaţii sau
serviciului respectiv;
concesionarul are obligaţia, potrivit art. 60, din acelaşi act
normativ să continue prestarea activităţii sau serviciului public, dacă contractul a încetat din alte
cauze decât ajungerea la termen, până când acesta va fi preluat de către concedent.
e. Drepturile concedentului
Aceste drepturi izvorăsc din calitatea de autoritate publică sau instituţie publică,
însărcinată cu administraţia intereselor comuniţăţii sau cu exercitarea atribuţiilor statului, pe care
o are concedentul, şi sunt următoarele:
dreptul de modificare unilaterală a contractului de concesiune;
dreptul de reziliere unilaterală a contractului de concesiune;
dreptul de control şi direcţie a concesiunii.
Primele două drepturi menţionate vor fi analizate distinct în cuprinsul lucrării, fapt pentru
care ne vom opri atenţia asupra celui de-al treilea.
Astfel, acesta este reglementat expres de art. 62 din H.G. nr. 216/1999 în următoarea
formă: “pe durata contractului de concesiune concedentul are dreptul să verifice respectarea
obligaţiilor asumate de către concesionar.”
1
Iulian Avram, op. cit., p. 161
10
În virtutea acestui drept, concedentul poate să inspecteze bunurile, să verifice stadiul de
realizare a investiţiilor precum şi modul în care este satisfăcut interesul public, prin realizarea
activităţii sau serviciului public.
Potrivit art. 26, alin. 3 din actul normativ anterior menţionat, verificarea se va exercita cu
notificarea prealabilă a concesionarului şi în condiţiile stabilite în contract. Dreptul de control şi
direcţie, de care dispune concedentul asupra concesiunii, presupune însă, şi dreptul de sancţiune
pe care concedentul îl are împotriva concesionarului.
Unele prevederi referitoare la puterea de sancţionare a concesionarului, de către
concedent, se întâlnesc în legile speciale în materie.
Pentru a se evita eventualele litigii privind exercitarea controlului asupra concesiunii,
concedentul şi concesionarul vor putea stipula în contractul de concesiune modalităţile şi
mijloacele efective de realizare a verificărilor, astfel încât executarea prevederilor contractuale să
nu fie stânjenită.
Art. 63 alin. 1 din H.G. nr. 216/1999 conţine un astfel de drept, menţionând că: “la
încetarea contractului de concesiune prin ajungere la termen, concedentul are dreptul să-şi
manifeste intenţia de a dobândi bunurile de preluare şi să solicite concesionarului încheierea
contractului de vânzare-cumpărare a bunurilor respective.”
În cazul de mai sus ne aflăm în faţa unui antecontract de vânzare, cuprinzând o obligaţie
unilaterală, a proprietarului-concesionar de a vinde bunurile respective, dacă concedentul îşi
manifestă voinţa de a cumpăra.
Dreptul concedentului de a prelungi durata concesiunii, cu consimţământul prealabil al
concesionarului, este un alt drept din categoria celor care nu exced prevederilor comune în
materie de contracte (art. 30, alin. 3 din Legea nr. 219/1998).
În acest caz trebuie reţinut faptul că, durata concesiunii nu poate depăşi termenul maxim
de 49 de ani stabilit prin lege (art. 30 alin. 1), iar prelungirea nu poate fi mai mare decât cea
stabilită prin aceeaşi lege, care constituie cadrul general în materie de concesiuni.
h. Obligaţiile concedentului
În H.G. nr. 216/1999 sunt stipulate trei obligaţii principale ale concedentului şi anume:
obligaţia de a nu tulbura pe concesionar în exerciţiul drepturilor rezultate din contractul de
concesiune; obligaţia de a nu modifica unilateral contractul, decât în cazurile expres prevăzute în
lege şi, în sfârşit, obligaţia de a notifica concesionarului apariţia oricăror împrejurări de natură să
aducă atingere drepturilor acestuia.
1. Obligaţia de a nu tulbura pe concesionar în exerciţiul drepturilor
rezultate din contractul de concesiune, este prevăzută în art. 65 din actul normativ menţionat.
În literatura juridică de specialitate s-a opinat că această obligaţie presupune şi îndatorirea
concedentului de a pune, de îndată, la dispoziţia concesionarului bunul, activitatea sau serviciul
public concesionat, în vederea exercitărilor drepturilor prevăzute în contractul de concesiune.1
De asemenea, pentru executarea cu bună-credinţă a contractului, concedentul are şi
obligaţia de cooperare cu concesionarul, aceasta constând în îndatorirea de a facilita îndeplinirea
1
Iulian Avram, op. cit., p. 166
11
clauzelor contractuale, în aşa fel încât, să nu-i impună acestuia din urmă, efectuarea unor
cheltuieli inutile.
2. Obligaţia de a nu modifica, în mod unilateral, contractul de concesiune, în afara
cazurilor prevăzute de lege, este stipulată în art. 66 din actul normativ în discuţie.
Conform art. 31 din lege, concedentul poate modifica, în mod unilateral, contractul, doar
din motive excepţionale legate de interesul naţional sau local şi numai după notificarea prealabilă
a concesionarului. Încălcarea acestei prevederi legale poate atrage obligarea concedentului la
plata unor daune-interese, în favoarea concesionarului, în urma unei acţiuni a acestuia din urmă
la instanţa judecătorească competentă.
3. Concedentul este obligat să notifice concesionarului apariţia
oricăror împrejurări de natură să aducă atingerea drepturilor acestuia – se stipulează în art. 67 din
H.G. nr. 216/1999.
5. Iniţierea concesionării
12
a) la expirarea duratei prevăzute în contractul de concesiune;
b) în cazul în care interesul naţional sau local o impune, prin
denunţarea unilaterală, de către concedent, cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile în sarcina
concedentului;
c) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către
concesionar, prin rezilierea unilaterală de către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina
concesionarului;
d) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concedent,
prin rezilierea unilaterală de către concesionar, cu plata unei despăgubiri în sarcina
concedentului;
e) la dispariţia, dintr-o cauză de forţă majoră, a bunului concesionat
sau în cazul imposibilităţii obiective a concesionarului de a-l exploata, prin renunţare, fără plata
unei despăgubiri.
În doctrină1 au fost reţinute doar patru cazuri de încetare a contractului de concesiune,
deoarece literele c) şi d) reflectă aceeaşi situaţie de încetare şi anume rezilierea unilaterală,
diferând doar subiectul care o solicită.
1
Iulian Avram, op. cit., p. 190
13