R O M Â N I A CURTEA DE APEL BUCUREŞTI SECŢIA A IX-A CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ŞI FISCAL DOSAR NR. ####/2/2022 SENTINŢA CIVILĂ NR.### Şedinţa
publică din data de 04.05.2022 Curtea constituită din: PREŞEDINTE: ###### ##### ###### GREFIER: ###### ########## Pe rol se află soluţionarea cererii de chemare în judecată formulate de reclamanta #### ### ######## SA în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FINANŢELOR PUBLICE DIRECŢIA GENERALĂ DE TREZORERIE ŞI DATORIE PUBLICĂ, având ca obiect „suspendare executare act administrativ”. Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din data de 03.05.2022, fiind consemnate prin încheierea de şedinţă de la acea dată care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea la data de 04.05.2022, când a hotărât următoarele: CURTEA, Deliberând asupra cauzei de faţă, reţine următoarele: Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a Contencios Administrativ şi Fiscal, la data de 3.03.2022, sub nr. ####/2/2022, reclamanta #### ### ######## SA în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FINANŢELOR PUBLICE DIRECŢIA GENERALĂ DE TREZORERIE ŞI DATORIE PUBLICĂ, a solicitat suspendarea executării înscrisului nr. 373.214 din 11 ianuarie 2022 emis de pârâta MF-DGTDP, până la soluţionarea pe fond a acţiunii în anularea actului administrativ ce urmează a fi formulată de BAA. În motivarea cererii, reclamanta a arătat următoarele: 1.Prezenta cauză se referă la suspendarea executării înscrisului nr. 373.214 din 11 ianuarie 2022 emis de pârâta, MF-DGTDP (ataşat prezentei cereri ca Anexa nr.1), act administrativ de recuperare a unor sume achitate în temeiul unei garanţii de stat acordate în temeiul unei legi speciale, respectiv Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 139/2020 (OUG nr.139/2020), atunci când autoritatea publică procedează la recuperarea sumelor nu prin modalităţile specifice prevăzute legea specială, ci în condiţiile prevăzute de legea generală, respectiv de Codul de Procedură Fiscală. 2.Solicită să se reţină că în cauză, prin înscrisul nr. 373.214 din 11 ianuarie 2022 emis de pârâtă (numit, aici şi în continuare, „înscrisul") se creează premisele executării silite nelegale a reclamantei - prin orice mijloc de executare silită, contrar condiţiilor cu care reclamanta a fost de acord şi pe care şi le-a asumat, la momentul când a acceptat emiterea de către Statul Român, prin Ministerul Finanţelor, a garanţiei de stat, condiţii care prevedeau că executarea silită (în cazul neîndeplinirii de către BAA a condiţiilor de acordare a garanţiei de stat) se realizează exclusiv prin executarea garanţiilor constituite în temeiul OUG nr. 139/2020. 3. Prin prezenta acţiune, solicită suspendarea înscrisului emis de Pârâtă, MF-DGTDP, ţinând cont de îndeplinirea în cauză a condiţiilor prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 şi anume: - Existenţa cazului bine justificat, constând în: Contradicţia dintre înscris şi prevederile OUG nr. 139/2020; Existenţa unei proceduri de Concordat Preventiv cu privire la reclamantă, procedură deschisă în conformitate cu prevederile Legii nr.85/2014 în Dosarul nr. #####/3/2020 aflat pe rolul Tribunalului Bucureşti, procedură opozabilă Pârâtei, ca urmare a calităţii acesteia de creditor subrogat al Băncii de Export Import a României Exim BankS.A. („Exim Bank"), creditor ce a acceptat oferta de concordat preventiv emisă de BAA, în acest sens depunând Oferta de Concordat omologată de Tribunalul Bucureşti la data de 5 ianuarie 2021 . -Evidenta apariţie a pagubei iminente, constând în: Iminenta blocare a activităţii BAA, cu afectare automată a capacităţii Societăţii de derulare a zborurilor programate şi pentru care au fost vândute bilete de călătorie, ca urmare a iminentei popriri a tuturor conturilor bancare în baza titlului executoriu emis deja în baza înscrisului, având în vedere valoarea semnificativă a sumelor urmărite prin înscris, respectiv suma totală de 21.162.696,30 LEI, comparativ cu valoarea curentă a cifrei de afaceri a BAA, precum şi la cheltuielile absolut esenţiale (combustibil, salarii personal navigant, taxe de aeroport) pe care Societatea trebuie să le efectueze fără întrerupere pentru a-şi păstra drepturile şi licenţa de operator aerian; Afectarea grava a drepturilor pasagerilor BAA care au la acest moment achiziţionate bilete de avion. 4. În opinia reclamantei, prezenta cerere de faţa este întemeiată, atât din perspectiva condiţiei cazului bine justificat (fumus boni iuris), cât şi al condiţiei pagubei iminente (periculum in mora), aşa cum va argumenta în continuare. De asemenea, analiza echilibrului intereselor pe care Curtea este rugată să o reţină, înclină spre suspendarea executării înscrisului, ca fiind singura situaţie viabilă pentru conservarea intereselor legitime atât ale BAA, dar şi ale terţilor - pasagerii BAA, precum şi ceilalţi creditori ai acesteia. 5.În acest sens, Curtea este rugată să reţină că reclamanta a constituit deja, la data prezentei acţiuni - în favoarea Ministerului Finanţelor Publice - garanţii în valoare totală de 1.293.108.811,97 lei [(garanţii constituite de BAA, cât şi de garanţii acesteia, conform Contractelor de Ipotecă Mobiliară şi Imobiliară, ataşate prezentei cereri), sumă care depăşeşte cu mult valoarea obligaţiilor pecuniare solicitate prin înscris şi care ar putea fi executate ulterior pronunţării instanţei pe fondul acţiunii în anulare, dacă aceasta va fi respinsă. II. SITUAŢIA DE FAPT 6. La data de 13 ianuarie 2022, Pârâta, MF - DGTDP, a comunicat Societăţii înscrisul, prin care pus în vedere BAA să achite suma totală de 21.162.696,30 lei, până la data de 27 ianuarie 2022, aceasta sumă fiind compusă din: a. 3.007.750 lei, debit la fondul de risc din comision la fondul de risc; b. 35.190,68 lei, accesorii la fondul de risc din comision la fondul de risc; c. 10.025.833,32 lei, debit la fondul de risc din rate de credit; d. 7.968.454,66 lei - debit la fondul de risc din dobânzi; e. 125.467,64 lei accesorii la fondul de risc din rate de credit şi dobânzi. 7.Potrivit menţiunilor exprese indicate în cuprinsul acestuia, înscrisul constituie titlu de creanţă, urmând să devină titlu executoriu după expirarea termenului de plată cu privire la debitul aferent împrumutului acordat de Exim Bank pentru perioada 01.10.2021-31.12.2021, cu termen legal de plată în 15 zile de la emitere, respectiv de la 11.01.2022. 8.Potrivit menţiunilor din înscris, împotriva acestuia se poate formula plângere prealabilă în temeiul art. 7 din Legea nr. 554/2004, iar la expirarea termenului de plată (27 ianuarie 2022), acesta urmează să devină titlu executoriu. 9.La data de 26 ianuarie 2022, BAA a înregistrat la Ministerul Finanţelor Plângerea Prealabilă împotriva înscrisului emis de pârâtă , iar la data de 16 februarie 2022, pârâta a comunicat răspunsul la Plângerea Prealabilă formulată de Societate, în sensul respingerii acesteia . 10. La data de 21 Martie 2022, Societăţii i-a fost comunicată Somaţia nr.61/##/1/2022/615, emisă cu referire la Titlul executoriu nr. 13132/16.03.2022 - (ataşată prezentei cereri ca Anexa nr.6)- pentru suma totală de 21.162.696 lei, reprezentând: - Alte venituri, încadrate în categoria de plată A, suma de 17.994.288 lei; - Alte venituri, încadrate în categoria de plată M, suma de 125.467 lei; - Disponibil din executări/restituiri fond de risc, încadrate în categoria de plată A, suma de 3.007.750 lei; -Disponibil din executări/restituiri fond de risc, în cadrate în categoria de plată M, de suma de 35.191 lei. 11.Potrivit Titlului Executoriu, documentul prin care au fost stabilite sumele de plată este reprezentat de Înscris - Titlul executoriu pentru recuperarea creanţelor nr.373214/11.01.2022, în timp ce termenul legal de plată ar fi fost 27 ianuarie 2022. 12.Prin OUG nr. 139/2020, art. 2, alin. (1), Ministerul Finanţelor - denumit, aici şi în continuare, ,,MF” - a fost autorizat să garanteze, în numele şi în contul Statului Român, la solicitarea BAA, unul sau, după caz, mai multe împrumuturi comerciale, contractate în limita sumei de 300.775.000 lei, pe o perioadă de până la 6 ani, cu titlu de ajutor de stat şi ajutor de salvare . 13.La data de 15 octombrie 2020, prin Hotărârea Guvernului nr. 862/2020, au fost aprobate condiţiile de acordare de către MF a garanţiei de stat în favoarea Exim Bank în vederea garantării împrumutului comercial acordat de Exim Bank pentru compensarea pierderilor economice suferite de BAA în contextul pandemiei de COVID-19. S-au aprobat termenii şi condiţiile financiare ale împrumutului prevăzut în OUG 139/2020, astfel cum aceştia fuseseră impuşi de Exim Bank . 14.La data de 19 octombrie 2020, au avut loc: -Semnarea Convenţiei de garantare nr. MFP 608559 între Ministerul Finanţelor Publice, BAA şi Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor - „MTIC („Convenţia de Garantare") . -Semnarea Acordului de împrumut nr. 715- DCMFP între împrumutătorul EXIMBANK, împrumutatul BAA şi garantul ####### ###### S.A. - „Acordul de împrumut" - ataşată prezentei cereri ca Anexa nr. 10). 15.Prin Acordul de împrumut, Exim Bank a acordat BAA un credit comercial în valoare de 300.775.000 lei, pentru o perioadă de 72 (şaptezecişidouă) luni calendaristice. 16. De asemenea, prin Convenţia de Garantare a fost reglementată obligaţia MF privind emiterea Scrisorii de Garanţie. Prin Scrisoarea de Garanţie, emisă sub nr. 3 din 21 octombrie 2020 ,MF a garantat, în procent de cel puţin 100%, suma totală a împrumutului comercial acordat lui BAA de către Exim Bank, respectiv suma de 300.775.000 lei, precum şi toate dobânzile şi comisioanele aferente, calculate pe întreaga perioadă de derulare a acestuia. MF şi-a asumat obligaţia de a onora toate obligaţiile de plată privitoare la acest împrumut comercial, în situaţia în care BAA nu dispune de resursele financiare necesare pentru rambursarea la scadenţă a acestuia. 17. Structura de garanţii pentru emiterea Scrisorii de Garanţie a fost reglementată prin OUG nr. 139/2020, art. 4, alin. (2). Garanţiile au fost constituite prin următoarele contracte de ipotecă imobiliară sau mobiliară, încheiate cu Statul Român, prin MF -ANAF - Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili (DGAMC): a.Contractul de Ipotecă Imobiliară autentificat sub nr. 1330 din 20.10.2020 de NP ###### #### - ipotecă imobiliară de rang I asupra terenului intravilan, situat în Bucureşti, Sos. București-Ploiești nr. 97A, sectorul l, în suprafaţă de 94.479 mp, înscris în CF nr. 230751, nr. cadastral 230751, tarlaua 414, parcela 2, aflat în proprietatea ########## #### ### ########## S.R.L. Valoarea de evaluare acceptată de MF este de 10.294.730 lei. b.Contractul de Ipotecă Mobiliară nr. 3 din 20.10.2020, ipoteca mobiliară de rang I asupra pădurii amplasate pe terenul intravilan, situat în Bucureşti, Şos. Bucureşti-Ploieşti nr. 97 A, sectorul 1, în suprafaţă de 94.479 mp, înscris în CF nr. 230751, nr. cadastral 230751, tarlaua 414, parcela 2, aflat în proprietatea ########## #### ### ########## S.R.L. Valoarea de evaluare acceptată de MF este de 507.600 lei. c.Contractul de ipotecă mobiliară nr. 6 din 20.10.2020, ipotecă mobiliară asupra aeronavelor aflate în proprietatea BAA. Valoarea de evaluare acceptată de MF este de 31.632.854 lei. d.Ipotecă mobiliară de rang I asupra acţiunilor deţinute de Societatea ####### ###### S.A. (prin Contractul de ipotecă mobiliară nr. 1 din 20.10.2020) şi #### ##### ####### (prin Contractul de ipotecă mobiliară nr. 4 din 20.10.2020) în capitalul social al BAA - 75%: 1. Acţiuni deţinute de ####### ###### SA: 1. Acţiuni numerotate de la 1-90 şi 7.272-7.680- Valoarea de evaluare acceptata de MF este de 41.716.548,58 lei; 2. Acţiuni numerotate de la ######## # Valoarea de evaluare acceptată de MF este de 584.043.361 lei. ii. Acţiune deţinută de #### ##### ####### - numerotată 10.000 - Valoarea de evaluare acceptată de MF este de 834,34 lei. e. Ipotecă mobiliară de rang I asupra acţiunilor deţinute de #### ###### ######## (prin Contractul de ipotecă mobiliară nr. 5 din 20.10.2020) şi #### ##### ####### prin Contractul de ipotecă mobiliară nr. 4 din 20.10.2020) în capitalul social al ########## ####### ###### SA - 75%: i. acţiuni deţinute de #### ###### ######## - numerotate de la 1- 1.176.940.940 şi 1.597.276.981 la 1.681.344.000- Valoarea de evaluare acceptata de MF este de 583.186.691,73 lei; ii. acţiuni deţinute de #### ##### ####### - numerotate de la 1.681.344.201 la 1.681.344.400 - Valoarea de evaluare acceptată de MF este de 99,97 lei. f. Ipotecă mobiliară de rang I asupra părţilor sociale deţinute de Societatea ####### ###### S.A. (prin Contractul de ipotecă mobiliară nr. 2 din 20.10.2020) şi Societatea ###### ########### S.R.L. (prin Contractul de ipotecă mobiliară nr. 2 din 20.10.2020) în capitalul social al ########## #### ### ####### S.R.L. - 100%, respectiv 40 părţi sociale – Valoarea de evaluare acceptată de MF este de 400 lei; Contractele de ipotecă imobiliară/mobiliară mai sus menţionate fiind, în continuare, desemnate ca „Contractele de Garanţie", iar garanţii cu care sunt încheiate respectivele Contractele de Garanţie vor fi, în continuare, desemnaţi cu noţiunea de „Garanţi". 18. La data de 30 iunie 2020, pe rolul Tribunalului Bucureşti - Secţia a VII-a Civilă, sub nr. unic dosar #####/3/2020, a fost înregistrată solicitarea Societăţii de deschidere a procedurii de concordat preventiv, în temeiul art. 23 din Legea nr. 85/2014. 19. Cererea BAA de deschidere a procedurii de concordat preventiv a fost admisă prin încheierea executorie pronunţată la 6 iulie 2020, în calitate de Administrator Concordatar Provizoriu fiind numit KPMG RESTRUCTURING SPRL 20. Prin încheierea din 5 ianuarie 2021, pronunţată în Dosarul nr. #####/3/2020 în temeiul art. 28 din Legea nr. 85/2014 (ataşată prezentei cereri ca Anexă nr. 12) Judecătorul -Sindic de la Tribunalul Bucureşti a omologat concordatul preventiv al debitorului BAA, în baza votului favorabil pe Oferta de Concordat a Societăţii, exprimat de 84% din creditorii acesteia. Totodată, în baza art. 30 alin. (1) din Legea nr.85/2014, a suspendat toate procedurile de executare silită şi a confirmat KPMG RESTRUCTURING SPRL în calitate de administrator concordatar definitiv. 21. Exim Bank a respins, prin Scrisoarea de Notificare nr. 5420 din 14 septembrie 2021, cererea BAA de amânare la plată a dobânzilor aferente lunilor august şi septembrie 2021, datorate în baza Acordului de împrumut. 22. Societatea a comunicat MF, Exim Bank şi MTIC, încă din data de 15 octombrie 2021 Declaraţia şi Notificarea prevăzută de Clauza 4.4 din Convenţia de Garantare (înregistrate la MF sub nr. 12.820/18.10.2021, MTIC sub nr. 42133/18.10.2021 şi nr. 42134/18.10.2021 şi Exim Bank sub nr. 10.938/15.10.2021 şi nr. 10.939/15.10.2021) - Anexa nr. 13). 23. Prin această Notificare, BAA a informat toate părţile despre refuzul Exim Bank de a accepta amânarea plăţii obligaţiilor din Acordul de împrumut şi, în faţa situaţiei financiare cauzate de pandemia de COVID-19, a arătat că se află în imposibilitatea achitării în continuare a oricăror obligaţii din Acordul de împrumut. Din perspectiva cazului bine justificat, reclamanta înţelege să invoce următoarele motive: - Contradicţia dintre înscris şi prevederile OUG nr. 139/2020; Existenţa unei proceduri de Concordat Preventiv deschis cu privire la Societate, în Dosarul nr. #####/3/2020 al Tribunalului Bucureşti, procedură opozabilă Pârâtei, ca urmare a calităţii acesteia de creditor subrogat al Exim Bank, creditoarea a acceptat Oferta de Concordat Preventiv; - Contestarea tuturor accesoriilor şi sumelor datorate la fondul de risc ulterior datei de 15 Octombrie 2021, data la care Societatea a notificat MF în condiţiile art. 4 din Convenţia de Garantare. În esenţă, solicită să se observe că pârâta a emis un act administrativ-fiscal (înscrisul), pe care intenţionează să îl pună în executare silită conform Codului de procedură fiscală, în toate modalităţile, depăşind limitele prevăzute de actul normativ special OUG nr. 139/2020. Astfel, în limitele analizei prima facie pe care Curtea este chemată să o realizeze, se impun a fi reţinute următoarele aspecte: (1) încălcarea OUG nr. 139/2020 Potrivit art. 4 (7) din OUG nr. 139/2020, în situaţia nerambursării la scadenţă a împrumutului contractat conform art. 2 (1), direcţia de specialitate din Ministerul Finanţelor Publice emite un înscris pentru valoarea integrală a împrumuturilor contractate şi a dobânzilor şi comisioanelor aferente, aplicând în mod corespunzător prevederile art. 9 şi art. 10 din acelaşi act normativ. Societatea a fost în imposibilitatea achitării la scadenţă a împrumutului acordat de Exim Bank, aşa cum a rezultat din notificările transmise în 15 octombrie 2021 . În aceste condiţii, conduita legitimă a pârâtei, stabilită prin OUG nr. 139/2020 (a cărei iniţiatoare a şi fost) ar fi fost emiterea unui înscris pentru valoarea integrală a împrumutului contractat şi recuperarea sumei exclusiv în modalitatea prevăzută de art. 9 (2) din OUG nr. 139/2020, respectiv trecerea tuturor garanţiilor în proprietatea Statului Român prin MTIC. Or, nelegalitatea evidentă a înscrisului rezidă din aceea că ignoră dispoziţiile OUG nr. 139/2020 şi urmăreşte să determine executarea silită a acestuia prin orice mijloc de executare silita (inclusiv prin poprire) şi nu doar prin executarea silită a garanţiilor constituie în baza Convenţiei de Garantare. (2) Alte aspecte de fapt relevante în legătură cu OUG nr. 139/2020 şi cu nelegalitatea înscrisului Având în vedere prelungirea pierderilor extraordinare suferite de Societate ca urmare a interdicţiilor cauzate de pandemia de COVID - 19, BAA s-a găsit în situaţia de a fi obligat să emită Notificarea menţionată la paragraful 22, obligaţie materializată prin Scrisoarea şi Declaraţia din data de 15 octombrie 2021, înregistrate la MF, MTIC şi Exim Bank la datele mai sus menţionate. În cuprinsul Notificării şi Declaraţiei menţionate s-a subliniat că, din motive ce ţin de configuraţia garanţiilor constituite în favoarea MF (motive care împiedică cooptarea unui investitor privat), dar şi din cauza situaţiei cauzate de pandemia de COVID-19, exerciţiului datoriei către EximBank nu poate fi deservit din sursele proprii ale BAA, Societatea a făcut precizarea expresă că această imposibilitate se referă la: a. Dobânzile aferente împrumutului comercial datorate pentru lunile august, septembrie şi octombrie 2021: b. Achitarea în continuare a obligaţiilor financiare principale aferente Acordului de împrumut. În Notificarea şi Declaraţia transmise la 15octombrie 2021, BAA a arătat că situaţia cauzată în mod obiectiv, adică imposibilitatea integrală a achitării obligaţiilor din Acordul de împrumut, generează consecinţele stabilite în OUG nr. 139/2020, respectiv achitarea sumei garantate prin Scrisoarea de Garanţie de către MF, urmată de executarea de către ANAF - DGAMC a Contractelor de Garanţie, prin trecerea garanţiilor în proprietatea statului. Contrar solicitării BAA din Notificarea transmisă la data de 15 octombrie 2021 şi a dispoziţiilor clauzei 3.3 din Convenţia de Garantare, MF nu a procedat la achitarea în totalitate a împrumutului acordat prin Acordul de împrumut, ci a procedat la efectuarea unor rambursări parţiale din suma totală de 300.775.000 lei împrumutată, precum şi a unor accesorii ale acesteia, pe măsură ce acestea au devenit scadente. Modalitatea aleasă de MF pentru executarea a obligaţiilor de garanţie asumate de Societate, este una care încalcă prevederile Contractelor de Garanţie semnate de ANAF - DGAMC în numele MF, cu consecinţa prejudicierii BAA. Încă de la momentul când a luat cunoştinţă despre aceste plăţi, Societatea a atras atenţia că acestea contravin OUG 139/2020. Societatea a explicat că: a. plăţile realizate de MF (contravenind OUG nr. 139/2020) au fost temporar înregistrate în contabilitatea Societăţii, luând act de subrogaţia intervenită între Exim Bank MF; b. ca la finalul operaţiunilor avute în vedere de OUG nr. 139/2020, MF nu va mai figura drept creditor al BAA, ca urmare a dobândirii de către Statul Român, prin MTIC în proprietate exclusivă, a garanţiilor. Este evident ca, în situaţia în care MF ar fi acţionat în conformitate cu prevederile OUG nr. 139/2020, stingerea obligaţiilor BAA s-ar fi realizat prin transferul dreptului de proprietate asupra garanţiilor acordate de Garanţi, de la aceştia la Statul Român, prin MTIC Neprocedând în acest mod, MF a efectuat o serie de plaţi către Exim Bank, pe care, conform înscrisului, urmăreşte la acest moment să le recupereze de la BAA. Reclamanta, BAA, a contestat modul în care MF a pus în executare Convenţia de Garantare şi contestă obligaţia BAA de a plăti/restitui către MF sumele menţionate în înscris. Motivul pe care şi-a întemeiat această contestaţie este că într-o situaţie de natura celei indicate de BAA în Notificarea din data 15 octombrie 2021 (imposibilitatea integrală de achitare a sumelor din Acordul de împrumut), MF nu avea dreptul de solicita BAA restituirea sumelor achitate către Exim Bank. Dimpotrivă, obligaţia BAA de restituire a sumelor din Scrisoarea de Garanţie era stinsă prin transmiterea dreptului de proprietate asupra Garanţiilor acordate. Aceasta cu atât mai mult cu cât, prin Adresa nr. 7394/1 din 20 ianuarie 2022 a BAA (ataşată prezentei ca Anexa nr. 17), garanţii au arătat că sunt de acord şi solicită MF preluarea în proprietatea Statului Român a garanţiilor acordate în vederea stingerii obligaţiilor ce îi reveneau lui BAA din Convenţia de Garantare. De asemenea, garanţii au arătat, în aplicarea art. 2.435 Cod Civil, că nu se opun ca Statul Român să aplice aceste dispoziţii şi să treacă garanţiile în proprietatea sa, pentru a stinge creanţa ipotecară, astfel cum este reglementat în Contractele de Garanţie şi în OUG nr.139/2020. Este, de altfel, evident că trecerea în proprietatea Statului Român a garanţiilor aflate acum în proprietatea garanţilor urma să stingă creanţa pe care Statul Român, prin MF, o avea faţă de BAA. Aceasta întrucât chiar prevederile Contractelor de Garanţie (clauza 6.1 citată anterior), arăta ca, în cazul în care Exim Bank solicită şi obţine executarea Scrisorii de Garanţie emisă de MF în numele şi în contul Statului, în favoarea BAA, creditorul ipotecar va putea pune în executare garanţia în orice mod permis de legislaţia în vigoare, respectiv de art. 2.435 şi urm. Cod Civil, incluzând, fără a se limita la, adjudecare directă a dreptului de proprietate asupra bunurilor mobile. Chiar dacă ar fi considerate drepturi potestative, dreptul Exim Bank de a declanşa scadenţa anticipată a Acordului de împrumut şi dreptul MF de a executa garanţiile, acestea nu pot fi exercitate decât în limitele prevăzute de actele normative care au aprobat actele juridice ce au stat la baza acordării ajutorului de stat sub forma împrumutului comercial. Faţă de cele de mai sus, rezultă că înscrisul este rezultatul exercitării necorespunzătoare de către MF a OUG nr. 139/2020 şi actele juridice încheiate în temeiul acestora şi apare afectat de un viciu de nelegalitate, impunându-se suspendarea executării acestuia. (3) Nelegalitatea înscrisului derivând din incidenţa procedurii de concordat preventiv O altă linie de argumentaţie şi un al doilea motiv care caracterizează cazul bine justificat se referă la existenţa în vigoare a concordatului preventiv al BAA, procedură aflată pe rolul Tribunalului Bucureşti - Secţia VII Civilă, Dosar nr.#####/3/2020. Oferta Finală de Concordat Preventiv din data de 30 noiembrie 2020 a fost aprobată de creditori şi omologată prin încheierea Judecătorului - Sindic din data de 5 ianuarie 2021. Prin aceeaşi încheiere s-a decis, în baza art. 30 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, suspendarea tuturor procedurilor de executare silită faţă de BAA. Din cuprinsul Ofertei finale de concordat preventiv emisă de BAA rezultă că Exim Bank a votat favorabil, aprobând oferta de concordat, iar întreaga creanţă a Exim Bank a avut drept de vot (pag. 33 din Oferta Finală de Concordat). Potrivit art. 30 (1) din Legea nr, 85/2014, dispunând omologarea, Judecătorul -Sindic suspendă toate procedurile de executare silită, iar potrivit art. 30 (3) din aceeaşi Lege, concordatul va fi opozabil creditorilor bugetari, cu condiţia respectării prevederilor legale cu privire la ajutorul de stat. MF a realizat plăţile în sumă de 21.162.696 lei, în calitate de garant. Şi în acest caz, devin incidente dispoziţiilor art. 1.596 Cod Civil, subrogaţia legală are loc în folosul celui care, fiind obligat împreună cu alţii sau pentru alţii, are interes să stingă datoria. Potrivit art. 1.593 Cod Civil, oricine plăteşte în locul creditorului, poate fi subrogat în locul creditorului, fără a putea dobândi mai multe drepturi decât acesta. Or, creditorul subrogat nu poate dobândi mai multe drepturi decât creditorul achitat, fiind ţinut integral de actele pe care creditorul achitat le-a realizat (inclusiv votul asupra şi al votului anterior dat de Eximbank cu privire la oferta de concordat). În aceste condiţii, Administratorul Concordatar, KPMG a notificat MF, prin Adresa nr. 4223/22.12.2021 Anexa nr. 14) despre necesitatea exprimării unei opţiuni a MF, de participare la concordatul preventiv, respectiv de aplicare a dispoziţiilor art. 9 (2) din OUG nr. 139/2020, MF nu a formulat şi nu a transmis niciun răspuns la respectiva Adresă. Chiar dacă, prin el însuşi, înscrisul nu reprezintă un titlu executoriu, acesta este un titlu de creanţă care a devenit titlu executoriu, la data exigibilităţii creanţei, respectiv data de 27 ianuarie 2022. În consecinţă, un alt motiv de nelegalitate evidentă pentru care se impune suspendarea înscrisului este acela că, în condiţiile derulării concordatului preventiv, MF nu putea proceda la emiterea unor titluri de creanţă care, prin transformarea în titluri executorii, să fie susceptibile de a fi puse în executare silită, din moment concordatul preventiv îi este pe deplin opozabil. Din perspectiva condiţiei prevenirii unei pagube iminente arătăm următoarele: Iminenta blocare a activităţii Societăţii, cu posibila afectare a zborurilor aflate în derulare, ca urmare a posibilei popriri a conturilor bancare în baza titlului executoriu; - Imposibilitatea respectării angajamentului de plată în legătură cu cererea de eşalonare din 15 martie 2022 . Pierderea certificatului de operator aerian; Potenţială atragere a insolvenței/falimentului Societăţii; - Situaţia este de natură să afecteze drepturile terţilor - pasagerii Societăţii; De asemenea, situaţia este de natură să afecteze drepturile altor terţi, cum ar fi: • Aeroporturile care încasează sume aferente folosirii infrastructurii aeroportuare de către Reclamantă şi Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian ROMATSA R.A. („ROMATSA"). Executarea silită a înscrisului ar pune în pericol respectarea convenţiilor de eşalonare a obligaţiilor către cele 5 aeroporturi naţionale în care operează Societatea şi către ROMATSA, în valoare totală de 33.912.599 lei. De asemenea, aceeaşi situaţie ar împiedica plăţile pe care BAA le face curent către aceste aeroporturi. La valoarea actuală estimată a zborurilor BAA, şi pe baza bugetului de venituri şi cheltuieli al Reclamantei pe anul 2022 (ataşat prezentei ca Anexa nr. 16). Cele 5 aeroporturi naţionale şi ROMATSA ar urma să încaseze până la finalul anului 2022 o sumă de 149.060.668 RON, care nu ar mai putea fi realizată în condiţiile executării silite a înscrisului. De asemenea, situaţia derivând din executarea silită a înscrisului este susceptibilă să afecteze drepturile celor 657 de salariaţi ai Societăţii, cu privire la care Societatea are de achitat taxe şi impozite lunare în legătură cu drepturile salariale de o valoare semnificativă. Pârâtul Ministerul Finanţelor Publice Direcţia Generală de Trezorerie şi Datorie Publică a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerii cererii de suspendare ca nefondată. Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine următoarele: I.La data de 13 ianuarie 2022, Ministerul Finanţelor – Direcţia Generală de Trezorerie şi Datorie Publică , a emis actul înregistrat sub nr.30873, prin care a stabilit că la data de 31.12.2021 reclamanta înregistrează un debit în suma totală de 21.162.696,30 lei, defalcat după cum urmează: a. 3.007.750 lei, debit la fondul de risc din comision la fondul de risc; b. 35.190,68 lei, accesorii la fondul de risc din comision la fondul de risc; c. 10.025.833,32 lei, debit la fondul de risc din rate de credit; d. 7.968.454,66 lei - debit la fondul de risc din dobânzi; e. 125.467,64 lei accesorii la fondul de risc din rate de credit şi dobânzi. Emitentul actului a arătat următoarele : ,,În conformitate cu prevederile art. 3 punctul 3.1 din Convenţia de garantare nr. MFP ### ###### octombrie 2020, încheiată între Ministerul Finanţelor Publice şi Societatea #### ### ######## S.A., "Garantatul va plăti Garantului un comision pentru fondul de risc de 2% (două procente) pe an aplicat la soldul împrumutului garantat (i.e. la principal), în rate semianuale consecutive pe o perioada de 6 (şase) ani, prima rată devenind scadentă în termen de 30 de zile calendaristice de la data efectuării primei trageri din Acordul de împrumut şi ultima rată la data rambusării ultimei rate de capital conform Acordului de împrumut." Având în vedere că prima tragere din împrumut a fost efectuată în data de 23.10.2020, societatea #### ### ######## S.A. avea obligaţia să achite, către Ministerul Finanţelor, a treia rată de comision la fondul de risc în suma de 3.007.750,00 lei, în data de 22.11.2021. În conformitate cu prevederile art. 3 punctul 3.1 alineatul 3 din Convenţia de garantare mai sus menţionată " în cazul în care Garantatul nu va achita la termen comisionul ia fondul de risc, Garantul este îndreptăţit să perceapă dobânzi şi penalităţi de întârziere la nivelul celor prevăzute de prevederile legale în vigoare privind colectarea creanţelor fiscale, calculate asupra sumei datorate". În conformitate cu prevederile art.5 alin.(5) din cadrul Ordonanţei de urgenţă nr. 139/2020, în cazul în care beneficiarul nu deţine resursele financiare necesare asigurării plăţii la scadenţă a ratelor de capital, dobânzilor, comisioanelor şi altor costuri, Ministerul Finanţelor Publice va efectua plata în contul beneficiarului din disponibilul la fondul de risc. În conformitate cu prevederile art. 3 punctul 3.2 din Convenţia de garantare mai sus menţionată, în cazul în care Garantatul nu efectuează o plată conform prevederilor Acordului de împrumut şi Garantul este oblicat să efectueze această plată conform prevederilor Scrisorii de garanţie, în calitatea sa de debitor, Garantatul se obligă să achite Garantului sumele plătite de către Garant în conformitate cu Scrisoarea de garanţie, precum şi dobânzi şi penalităţi de întârziere la nivelul celor prevăzute de dispoziţiile în vigoare privind colectarea creanţelor fiscale, aplicate asupra sumei datorate. Prin adresele nr. 384335/23.11.2021, 384709, 384710/03.12.2021 şi #########.01.2022, Ministerul Finanţelor v-a înştiinţat că în data de 19.11.2021, 29.11.2021, 02.12.2021 şi respectiv 30.12.2021, în calitate de garant, a efectuat plăţi în sumă totală de 17.994.287,98 lei, astfel: -1.585.396,49 lei dobândă restantă aferentă lunii august, -1.587.674,25 lei dobândă restantă aferentă lunii septembrie, 1.668.215,11 lei dobândă restantă aferentă lunii octombrie, -5.012.916,66 lei rata de credit nr. 1, -1.654.930,89 lei dobână aferentă lunii noiembrie, -5.012.916,66 lei rata de credit nr. 2 şi -1.472.237,92 lei dobândă aferentă lunii decembrie.(…) La data de 26 ianuarie 2022, reclamanta a formulat plângerea prealabilă împotriva actului emis de pârât , iar la data de 16 februarie 2022, respinsă ca neintemeiată de către pârât( pag.5 si urm din vol.II al dosarului). II.Curtea subliniaza că suspendarea executarii actului administrativ se poate dispune in temeiul art.14 alin.1 din Legea nr.554/2004,daca sunt intrunite cumulativ urmatoarele conditii: sa existe un caz bine justificat si pentru prevenirea unei pagube iminente. In privinta primei conditii reglementate la art.14 din Legea 554/2004, dispoziţiile art.2 alin.1 lit.t lamuresc continutul notiunii de cazuri bine justificate, acestea referindu-se la imprejurarile legate de starea de fapt si de drept,care sunt de natura sa creeze o îndoiala serioasa în privinţa legalităţii actului administrativ. În cauza, motivele invocate de reclamanta sub aspectul indeplinirii cazului bine justificat nu ating cerinta impusă de lege . La o analiza sumara a actului in discutie ,nu se poate retine o îndoiala serioasa a legalitatii acestuia . În acest sens , argumentul reclamantei privitor la pretinsa contradictie între actul reclamat ca nelegal si dispoziţiile OUG ######## nu se verifică în cauză . Curtea constată că ,în susţinerea punctului său de vedere , reclamanta nu identifică în mod concret vreo neconcordanţă a menţiunilor actului dedus judecăţii în raport de dispoziţiile legale în discuţie . Critica reclamantei vizează practic o posibilă executare nelegală a actului dedus judecăţii ( ,,prin orice mijloc ,inclusiv prin poprire , şi nu doar prin executarea silită a garanţiilor”, conform celor arătate în cererea de chemare în judecată) , deci practic un demers al autorităţii ulterior momentului emiterii actului dedus judecăţii. În consecinţă , aspectele redate exced cadrului procesual dedus judecăţii , cât timp nu privesc legalitatea actului însuşi ale cărui efecte se solicită a fi suspendate. În egală măsură , trimiterile reclamantei la procedura concordatului preventiv aflată pe rolul Tribunalului Bucureşti nu reprezintă in opinia instantei un caz bine justificat,căci verificarea raţionamentului acesteia presupune o analiză riguroasa a dispozitiilor legale incidente in raport de situatia faptica prezentata si tranşarea unor aspecte de fond referitor la efectele concrete ale contractului de concordat preventiv în raport cu emitentul actului , fapt excede procedurii sumare a suspendării executării actului administrativ- fiscal. Astfel cum în mod constant s-a pronuntat şi Înalta Curtea de Casatie si Justitie –Sectia contencios administrativ si fiscal ,îndoiala serioasă asupra legalităţii actului administrativ trebuie să rezulte cu uşurinţă în urma unei cercetări sumare a aparenţei dreptului, nefiind permisă prejudecarea fondului litigiului în cadrul unei proceduri în cadrul căreia pot fi dispuse numai masuri provizorii. Din moment ce Curtea a retine neintrunirea in speta a cazului bine justificat,nu se va mai analiza in ce masura reclamanta a probat indeplinirea cerintei privind paguba iminenta ,un astfel de demers apărand ca lipsit de interes , fata de art.14 din legea ######## ,care prevede în mod neechivoc ca suspendarea nu poate opera decat atunci cand cele doua conditii sunt indeplinite cumulativ. Pentru considerentele de fapt si de drept expuse ,Curtea va respinge cererea de suspendare ca neîntemeiata. PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂŞTE: Respinge cererea formulată de reclamanta #### ### ######## SA, cu sediul ales la SCA ##### & Asociaţii, situat în Bucureşti, Calea Floreasca nr.218, ####, ####, sector 1, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FINANŢELOR PUBLICE DIRECŢIA GENERALĂ DE TREZORERIE ŞI DATORIE PUBLICĂ, cu sediul în Bucureşti, Bd. Libertăţii nr.16, sector 5, ca neîntemeiată. Cu recurs în termen de 5 zile de la comunicare, cererea de exercitare a căii de atac urmând a fi depusă la Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal. Pronunţată azi, 04.05.2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei. PREŞEDINTE GREFIER ###### ##### ###### ###### ##########
Decizia NR 72 2022 Privind Examinarea Sesizarii Formulate de Curtea de Apel Cluj Sectia A III A Contencios Administrativ Si Fiscal in Dosarul NR 2194 100 2020