CUPRINS

INTRODUCERE
CAPITOLUL I CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE PRIVIND ACHIZIŢIILE PUBLICE
1.1. Rolul achiziţiilor publice
1.2. Adoptarea Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind
achiziţiile publice şi a Directivei 2014/25/UE a Parlamentului European şi a Consiliului
privind atribuirea contractelor de concesiune

CAPITOLUL II SOLUŢIONAREA LITIGIILOR AVÂND CA OBIECT

ATRIBUIREA CONTRACTELOR DE ACHIZIŢII PUBLICE
Secţiunea I Soluţionarea litigiilor derivate din acte emise de către autorităţile
contractante
1.1. Sistemul contenciosului special în materia achiziţiilor publice
1.2. Sfera de reglementare a Legii nr. 101/2016
1.3. Aplicarea în timp a legilor adoptate în materia achiziţiilor publice

CAPITOLUL III CONTESTAŢIA FORMULATĂ PE CALE ADMINISTRATIVĂ-

JURISDICŢIONALĂ ÎN CONTEXTUL NOULUI CADRU NORMATIV
3.1. Consideraţii generale privitoare la contestaţia formulată pe cale administrativ-
jurisdicţională în contextul Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie
de atribuire a contractelor de achiziţie publică,
3.2. Conceptul de jurisdicţie specială administrativă în raport cu conceptul de jurisdicţie lato
sensu
3.3. Procedura administrativ-jurisdicţională de soluţionare a contestaţiilor formulate de
persoanele vătămate împotriva actelor emise de autorităţile contractante în procedura de
atribuire a contractului
3.4. Procedura administrativă prealabilă şi procedura administrativ-jurisdicţională
CAPITOLUL IV PRACTICĂ JUDICIARĂ
4.1 Obiectul cererii de chemare în judecată
4.2 Soluţia instanţei de fond
4.3 Calea de atac exercitată în cauză
4.4 Procedura de soluţionare a recursului
4.5 Soluţia instanţei de recurs
4.6 Soluţia instanţei supreme
CONCLUZII
BIBLIOGRAFIE

1
 ABREVIERI

alin. - alineatul
art. - articolul
H.G. - Hotărârea Guvernului
JOUE - Jurnalul Oficial
lit. - litera
M.Of. - Monitorul Oficial
nr. - numărul
op.cit. - operă citată
p. - pagina
RRPPP - Revista Română de Parteneriat public-privat
pct. - punctual
vol. - volumul

2
 CAPITOLUL I
CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE PRIVIND
ACHIZIŢIILE PUBLICE

1.1. Rolul achiziţiilor publice

Conceptul de achiziţie publică este legat de conţinutul unor raporturi juridice
asemănătoare celor de vânzare-cumpărare, apreciat însă într-un sens foarte larg şi cu conotaţii
specifice.
Achiziţia publică se distanţează de achiziţia specifică sectorului privat (în sens de
cumpărare, închiriere, antrepriză de construcţii etc.) printr-o multitudine de scopuri directe şi
corelative legate, în Uniunea Europeană, de construcţia şi consolidarea pieţei unice, la nivel
mondial, de preocuparea Organizaţiei Mondiale a Comerţului de a facilita schimburile
transfrontaliere, iar la nivelul statelor, de necesitatea de a asigura o cheltuire judicioasă a
fondurilor publice1.
Cercetătorii fenomenului achiziţiei publice au identificat, pe parcursul evoluţiei
conceptului, faţete dintre cele mai diverse, observând că achiziţia publică nu este doar un
instrument care asigură punerea de servicii publice la dispoziţia membrilor societăţii, mijlocit
sau nemijlocit, ci şi o manieră de exercitare a puterii publice, respectiv un mijloc de
implementare a unor opţiuni de politică publică2.
Pentru a fi în prezenţa unui contract de achiziţie publică, este obligatoriu ca persoana care
cumpără să fie autoritate contractantă, iar persoana care vinde să fie un operator economic.
Însă nu orice contract de vânzare-cumpărare în care cumpărător este o autoritate
contractantă, iar vânzător este un operator economic reprezintă o achiziţie publică guvernată, fie
şi parţial, de prevederile legislaţiei de profil.
În încercarea de a determina domeniul de incidenţă al legislaţiei privind achiziţiile
publice, este important de observat dintr-un bun început că achiziţia publică este un concept care
aparţine dreptului Uniunii Europene, care trebuie înţeles, în primul rând, prin prisma regulilor
specifice acestui sistem de drept.
Legiuitorul european nu a inclus normele juridice privind achiziţiile publice într-un tratat.
Cu toate acestea, în timp, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a indicat incidenţa
directă şi în materia achiziţiilor publice a unor prevederi ale Tratatului privind funcţionarea
Uniunii Europene, prevederi ce reglementează fie anumite principii care privesc manifestarea
unor libertăţi fundamentale, cum ar fi libera circulaţie a mărfurilor, libertatea de stabilire şi liber-
tatea de a furniza servicii, fie care derivă din acestea, respectiv egalitatea de tratament,
nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă, proporţionalitatea şi transparenţa.3
Incidenţa acestor principii a fost indicată expres de Curtea de Justiţie într-o multitudine
de cauze care au avut drept obiect diferite contestări ale deciziilor unor autorităţi contractante de
a atribui în mod direct contracte de achiziţie publică, fără aplicarea fie şi a unei minime
proceduri concurenţiale, motivat fie de valoarea inferioară pragurilor prevăzute în directive a
obiectului contractului, fie de particularitatea obiectului contractului de a fi exceptat parţial sau
integral de la aplicarea regulilor prescrise de directive.
În încercarea de a clarifica, la rândul său, regulile de atribuire a unor astfel de contracte,
Comisia Europeana a publicat în anul 2006 un document de îndrumare intitulat Comunicare
interpretativă privind legislaţia comunitară aplicabilă procedurilor de atribuire a contractelor

1
M.A. Raţiu, Dreptul achiziţiilor publice, vol. I, Editura Universul juridic, Bucureşti 2017, p. 13
2
C.H. Bovis, EU Public Procurement Law, ediţia a 2-a, Elgar European Law 2012, p. 1
3
M.A. Raţiu, op. cit., p. 14

3
nesupuse sau parţial supuse dispoziţiilor directivelor privind achiziţiile publice4, prin care a pus
în vedere statelor membre că au obligaţia ca şi la atribuirea contractelor de achiziţie publică
excluse sau parţial excluse de la aplicarea directivelor (cum ar fi contractele cu valori sub prag,
cele care au drept obiect servicii listate în anexa II B la Directiva 2004/18/CE şi anexa XVII B
la Directiva 2004/17/CE, a căror valoare depăşeşte pragurile, şi contractele excluse) să asigure,
de regulă, respectarea principiului transparenţei şi al nediscri- minării chiar dacă directivele
privind achiziţiile publice nu menţionează expres aceste obligaţii.
Multe state membre au considerat că textul comunicării interpretative, în fapt, este
creator de norme juridice care adaugă la directive, chiar dacă poziţia Comisiei Europene a fost
în sensul că documentul doar clarifică aspecte care derivă din Tratat şi jurisprudenţa Curţii de
Justiţie. Comunicarea menţionată a fost contestată cu prilejul unui proces de referinţă 5 prin care
Republica Federală Germania, susţinută de Parlamentul European şi de un număr important de
state membre, a solicitat anularea documentului pe considerentul că acesta instituie reguli
juridice cu forţă obligatorie, contrar atribuţiilor Comisiei Europene.
Instanţa a respins acţiunea Germaniei ca inadmisibilă (pentru considerentele care vor fi
detaliate la Titlul IV din prezenta lucrare), consolidând, astfel, rolul de îndrumar de bune
practici al respectivei comunicări.
În ceea ce priveşte legislaţia dedicată achiziţiilor publice, anumite reguli imperative în
domeniu au fost codificate încă de la debutul anilor 1970 în diferite directive publicate în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi care au impus statelor membre, de fiecare dată obligaţia
de transpunere într-un interval de timp predeterminat.
Directivele în materia achiziţiilor publice au fost transpuse de statele membre prin acte
normative intitulate, în funcţie de specificul naţional în materie de tehnică legislativă, 6 cod,
regulament, lege, ordonanţă etc.
Comisia Europeană a urmărit constant modul de transpunere a normelor imperative din
directivele privind achiziţiile publice, iar Curtea de Justiţie a sancţionat derapajele statelor din
cadrul fixat de directive, semnalate atât de operatori economici din piaţă, cât şi de Comisia
Europeană.
Este important de observat că marja de îndepărtare a legislaţiei naţionale de la scopurile
urmărite de Uniunea Europeană prin legiferarea la nivel de directivă a unor aspecte privind
achiziţiile publice a fost redusă, în general, la elemente precizate expres în legătură cu care s-a
permis statelor opţiunea de a nu transpune sau de a adăuga/detalia reguli.
Cu titlu de exemplu, Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului
privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de
bunuri şi de servicii7, directiva clasică din anul 2004, nu a obligat statele membre să
reglementeze dialogul competitiv în actul juridic de transpunere a Directivei.
În chimb, actuala directivă clasică (Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a
Consiliului privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/C 8) obligă statele
membre să reglementeze fără excepţie toate procedurile de atribuire prevăzute, însă permite, de
exemplu, să nu se reglementeze anumite mecanisme cum ar fi cele privind subcontractarea şi
lasă la decizia statelor dacă renunţă integral sau doar parţial la recurgerea la preţul cel mai scăzut
ca criteriu unic de atribuire a contractului.

4
2006 /C-179/02
5
Hotărârea Tribunalului din 20 mai 2010 pronunţată în Cauza T-258/06, Republica Federală Germania împotriva
Comisiei Europene
6
Vom regăsi, astfel, cu titlu de exemplu, un Code des marches publics în Franţa, Public Contract Regulation în
Marea Britanie, o lege privind achiziţiile publice în Polonia sau o – şi ordonanţă de urgenţă în România la momentul
transpunerii generaţiei de directive din anul 2004.
7
Publicată în JO L 134/114 din 30 aprilie 2004
8
Publicată în JO L 94/65 din 28 martie 2014

4
 Cum legiuitorul european urmăreşte şi consolidarea pieţei unice prin aplicarea unor
norme uniforme de contractare în domeniul achiziţiilor publice, Curtea de Justiţie sancţionează
situaţiile în care statele membre decid să fie mai restrictive sau mai permisive în norma de
transpunere faţă de prevederile imperative din textul Directivei, dacă o astfel de opţiune nu este
îngăduită în mod expres.
Cu titlu de exemplu, Curtea de Justiţie a clarificat aspectul că legislaţia europeană a
achiziţiilor publice interzice o prevedere ca aceea cuprinsă în actul normativ de transpunere în
dreptul belgian a directivelor privind achiziţiile publice prin care legea belgiană prevedea (mai
restrictiv decât norma europeană) că se exclude automat de la procedura de atribuire a unui
contract de achiziţie publică un ofertant care a participat la redactarea documentaţiei de atribuire
fără să i se dea acestuia posibilitatea de a demonstra că experienţa dobândită în respectiva
circumstanţă nu a fost de natură să distorsioneze concurenţa9.
Regulile stricte privind achiziţiile publice prevăzute de directive nu au în vedere întreg
spectrul de contracte care ar putea fi încheiate de reprezentanţii sectorului public.
Legislaţia şi jurisprudenţa Uniunii Europene au selectat, în timp, anumite elemente care
determină includerea unor operaţiuni în sfera achiziţiilor publice reglementate strict prin
directive, între care:
 operaţiunea să presupună în mod obligatoriu o cumpărare, în sens larg, de produse şi/sau
servicii şi/sau lucrări;
 cumpărătorul trebuie să aibă calitate de autoritate contractantă;
 vânzătorul trebuie să se încadreze în categoria operatorilor economici;
 operaţiunea să prezinte interes transfrontalier;
 valoarea contractului este necesar să depăşească anumite praguri;
 bunurile, serviciile şi lucrările care formează obiectul contractului să nu facă obiect al
exceptării totale sau parţiale de la aplicarea directivelor.
„Cumpărarea” supusă normelor ce reglementează achiziţiile publice trebuie înţeleasă
într-un sens diferit de abordarea consacrată în dreptul civil, care presupune dobândirea de către
cumpărător, în schimbul plăţii preţului, a dreptului de proprietate asupra unui bun.
Achiziţia publică are în vedere dobândirea de către autoritatea contractantă, în legătură cu
produsele, lucrările şi serviciile care formează obiectul contractului, în schimbul unui preţ, a
unor drepturi care nu sunt, în mod obligatoriu, de proprietate. Plata de către o autoritate
contractantă şi numai a folosinţei unui produs pentru o perioadă determinată de timp reprezintă o
achiziţie publică, după cum în aceeaşi categorie se încadrează plata execuţiei unei lucrări, în
anumite condiţii, inclusiv pe terenul altei persoane, şi care, în final, nici măcar nu se transferă cu
titlu de proprietate în patrimoniul autorităţii contractante.
Este important de observat faptul că, pentru a fi în prezenţa unui contract de achiziţie
publică, este obligatoriu ca bunul, serviciul sau lucrarea dobândite la un moment dat de o
autoritate contractantă să rezulte din executarea unui contract în cadrul căruia autoritatea
contractantă a plătit un preţ şi a primit o contraprestaţie (pentru autoritatea contractantă în cauză
sau pentru o altă persoană), în caz contrar contractul având altă natură decât cea de achiziţie
publică10.
Preocuparea legiuitorului european de a încadra în categoria achiziţiilor publice o gamă
variată de raporturi juridice în cadrul cărora autoritatea contractantă realizează o cheltuială
publică în legătură cu utilizarea/dobândirea proprietăţii unor produse, lucrări şi servicii este
încadrată de două deziderate fundamentale ale statelor membre ale Uniunii Europene: pe de o
parte, efortul constant de a menţine în piaţa unică un mediu economic sănătos şi bazat pe

9
Hotărârea pronunţată în data de 3 martie 2005 în cauzele reunite C-21/03 şi C-34/03. Fabricom S.A. împotriva
Regatului Belgiei, par. (36).
10
M.A. Raţiu, op. cit., p. 17

5
concurenţă onestă, iar, pe de altă parte, necesitatea de a realiza cheltuirea fondurilor publice
după anumite rigori apte să asigure eficienţa (value for money) utilizării resurselor publice.
Evitarea denaturării concurenţei se distinge în legislaţia UE drept un alt deziderat
fundamental. Un exemplu elocvent al modului de raportare a organismelor europene la acest
subiect este dat de Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul
Economic şi Social European şi Comitetul Regiunilor, intitulată „O politică industrială
integrată adaptată erei globalizării. Atribuirea celui mai important rol competitivităţii şi
sustenabilităţii11. Documentul menţionat subliniază necesitatea protejării întreprinderilor
europene de practici care pot afecta competitivitatea, precum „partajarea pieţei, acumularea de
capacitate sau împiedicarea activităţilor transfrontaliere, care duc la preţuri mai ridicate”.
Or, dacă nu s-ar controla modul în care sectorul public acţionează în piaţă atunci când
cumpără bunuri, servicii şi/sau lucrări, datorită volumului financiar uriaş implicat, o favorizare a
unor vânzători ar avea drept efect o tulburare majoră a modului de manifestare a concurenţei
între operatorii economici12. Pe de altă parte, construirea unei pieţe unice solide şi competitive
presupune, pe lângă asigurarea accesului nelimitat al operatorilor economici la ofertare, şi o
constantă preocupare pentru eliminarea posibilităţilor de înţelegere între ofertanţi, în vederea
vicierii rezultatului procedurii de atribuire.
Astfel, în ceea ce priveşte utilizarea fondurilor publice pentru cumpărarea de bunuri,
servicii şi lucrări, s-au impus reguli imperative în sarcina cumpărătorului, profund diferite faţă
de regulile care guvernează cumpărările de bunuri, servicii şi lucrări de către cumpărătorii
privaţi.
În final, o cumpărare care presupune utilizarea de resurse financiare publice va trebui să
asigure nu numai un bun raport calitate-preţ, ci şi, în egală măsură de important, o derulare a
procedurii de contractare de o manieră în care, pe de o parte, să nu se distorsioneze piaţa
operatorilor economici interesaţi să vândă produse servicii şi lucrări şi, pe de altă parte, să se
favorizeze intrarea pe piaţă de noi potenţiali vânzători pentru obţinerea unor oferte cât mai
diverse.
Cu alte cuvinte, achiziţia publică nu este o cursă contra cronometru a autorităţii
contractante în încercarea de a identifica cel mai ieftin produs de pe piaţă, ci un instrument cu rol
cheie în implementarea strategiilor Uniunii Europene care urmăresc, pentru viitorul apropiat,
între altele, realizarea unei creşteri economice:
 inteligente (prin investiţii mai eficiente în educaţie, cercetare şi inovare);
 ecologice (prin orientarea decisivă către o economie cu emisii scăzute de dioxid de
carbon) şi
 favorabile incluziunii (prin punerea accentului pe crearea de locuri de muncă şi pe
reducerea sărăciei).
Sfera de cuprindere a autorităţii contractante a constituit unul dintre subiectele constante
de analiză şi perfecţionare legislativă, urmare a examinărilor repetate de către Curtea de Justiţie.
Ca regulă generală, legislaţia achiziţiilor publice nu vizează acele entităţi care
funcţionează în condiţii obişnuite de piaţă, care urmăresc obţinerea unui profit şi care suportă
riscul de pierdere care ar putea rezulta din exercitarea activităţii. În cazul în care o entitate
beneficiază atât de resurse financiare publice, cât şi de fonduri private, este, de asemenea,
relevant pentru incidenţa legislaţiei achiziţiilor publice proporţia fondurilor publice raportat la
totalul resurselor financiare ale entităţii.
Prin autoritate contractantă, în accepţiunea dreptului Uniunii Europene, se are în vedere
statul, autorităţile regionale sau locale, organismele de drept public sau asociaţiile formate din
una sau mai midte astfel de autorităţi sau din unul sau mai multe astfel de organisme de drept
public.
11
COM (2010) 614 final
12
M.A. Raţiu, op. cit., p. 17

6
 Este important de observat aspectul că elementul decisiv în încadrarea unei entităţi în
categoria autorităţilor contractante este legat de potenţialul unor persoane, ce reprezintă într-un
fel sau altul sectorul public, de a discrimina vânzătorii privaţi de produse, servicii şi lucrări, în
derularea procedurilor de alegere a contractantului, în vederea semnării contractelor de achiziţii
publice.
Contrapartida autorităţii contractante într-un contract de achiziţie publică este în toate
cazurile un „operator economic”. Având în vedere importanţa acestui aspect, operatorul
economic a beneficiat de la momentele incipiente ale reglementării dreptului achiziţiilor publice
la nivelul Uniunii Europene de o definiţie legală.
Actuala directivă clasică privind achiziţiile publice cuprinde o astfel de definiţie la art. 2
alin. (1) pct. 10, cu următorul conţinut: „orice persoană fizică sau juridică sau o entitate
publică sau grup de astfel de persoane şi/sau entităţi, inclusiv orice asociere temporară de
întreprinderi, care oferă execuţia de lucrări şi/sau o lucrare, furnizarea de produse sau
prestarea de servicii pe piaţă”.
Cu alte cuvinte, în sfera de reglementare a operatorului economic vom regăsi persoanele
care pot avea calitate de vânzător de produse, lucrări sau servicii şi care nu trebuie discriminate
de marii cumpărători, care sunt statele, privite în sens larg, în desfăşurarea activităţilor
economice pe piaţă. În plus, trebuie observat faptul că, în unele situaţii, calitatea de operator
economic poate fi deţinută şi de o persoană aparţinând sectorului public, care, la rândul său, este
interesată să presteze un anumit serviciu, să execute o anumită lucrare sau să furnizeze un
anumit produs, simpla particularitate a unui contract de achiziţie de produse, lucrări sau servicii
de a fi încheiat între persoane aparţinând categoriei largi a reprezentanţilor sectorului public
neexcluzând, automat, aplicarea legislaţiei privind achiziţiile publice.
Creşterea activităţilor comerciale transfrontaliere şi consolidarea beneficiilor pieţei unice
prin crearea unor oportunităţi de afaceri transfrontaliere pentru furnizorii şi prestatorii de
servicii sunt un scop în sine. Interesul transfrontalier reprezintă un aspect esenţial în decizia de a
reglementa uniform o anumită relaţie economică la nivelul UE.
Un aspect economic care nu se dovedeşte de interes comun sau nu interferează cu alte
domenii de interes comun al statelor membre nu va forma obiect de reglementare unitară.
Desigur, o analiză a evoluţiei legislative demonstrează şi existenţa unei anumite dinamici
în aprecierea interesului transfrontalier în legătură cu o anumită activitate economică, cum ar fi
modificarea, odată cu adoptarea noii directive clasice, a percepţiei faţă de unele servicii
reglementate în anexa II B la Directiva 2004/18/CE..
Interesul transfrontalier este criteriul care determină dimensiunea pragurilor de la care
operaţiunile economice devin obiect de reglementare al directivelor, după cum dimensiunea
transfrontalieră limitată are drept efect exceptarea unor bunuri, servicii sau lucrări care ar putea
forma obiectul contractelor derulate de autorităţi contractante de la aplicarea regulilor stricte
specifice achiziţiilor publice.
Regimul juridic complet prevăzut de o directivă în materia achiziţiilor publice în vigoare
la un moment dat se aplică în situaţia în care valoarea contractului de achiziţie publică depăşeşte
anumite praguri.
Pragurile sunt limite valorice care sunt supuse revizuirii la diferite intervale de timp
pentru mai multe considerente. Un prim considerent este legat de necesitatea de a asigura
permanent o echivalenţă între pragurile reglementate de directivele UE privind achiziţiile
publice şi pragurilor prevăzute în Acordul privind achiziţiile publice al Organizaţiei Mondiale a
Comerţului.
Un alt considerent care stă la baza modificării periodice a pragurilor este legat de
concluziile studiilor care măsoară permanent impactul reglementării în domeniul achiziţiilor
publice asupra funcţionării concrete a pieţei unice, studii care pun accent pe interesul

7
 transfrontalier şi, totodată, pe necesitatea de a nu îngreuna nejustificat (prin prisma costurilor şi
a termenelor) procedurile de atribuire a contractelor.
Pragurile sunt diferite în funcţie de obiectul contractului de achiziţie publică şi, uneori, şi
în funcţie de autoritatea contractantă care atribuie contractul. Cu titlu de exemplu, actuala
directivă clasică stabileşte un prag general pentru achiziţia de produse şi de servicii de 134.000
de euro, prag care este însă mărit la 207.000 de euro în situaţia în care achizitorul este o
autoritate contractantă regională sau locală.
Nu toate produsele, serviciile şi lucrările formează obiectul contractului de achiziţie
publică astfel cum acesta este reglementat de directiva clasică. Anumite bunuri, servicii sau
lucrări sunt excluse de la aplicarea regulilor prevăzute de directiva clasică, însă sunt supuse
Directivei privind achiziţiile publice sectoriale sau Directivei privind contractele de concesiune.
Altele sunt excluse de la aplicarea ambelor directive privind achiziţiile publice, în
principal pe considerente legate de lipsa interesului transfrontalier.
În legătură cu bunurile, serviciile şi lucrările excluse de la aplicarea ambelor directive
privind achiziţiile publice, este important de observat că nu se vor contracta la decizia subiectivă
a autorităţii contractante, ci conform anumitor principii prevăzute de Tratat.

1.2. Adoptarea Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind

achiziţiile publice şi a Directivei 2014/25/UE a Parlamentului European şi a Consiliului
privind atribuirea contractelor de concesiune
Împreună cu Directiva 2014/25/UE privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi
desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale şi de
abrogare a Directivei 2004/17/CE, Directiva 2014/24/UE a fost destinată înlocuirii Directivelor
2004/17/CE şi 2004/18/CE ca elemente fundamentale ale cadrului legislativ al Uniunii Europene
privind achiziţiile publice. Noul act normativ se completează şi cu alte reglementări publicate în
UE în domeniul achiziţiilor publice altele decât cele sectoriale, respectiv:
 Directiva 2009/81/CE13, care stabileşte norme specifice pentru atribuirea anumitor
contracte în domeniul securităţii şi apărării;
 Directiva 89/665/CEE14, care stabileşte standarde comune pentru procedurile naţionale de
contestare menite să asigure disponibilitatea unor căi de atac rapide şi eficiente în statele
membre în cazul în care ofertanţii consideră că un contract a fost atribuit în mod incorect.
Noua directivă clasică în materia achiziţiilor publice a fost adoptată în februarie 2014 şi a
intrat în vigoare în aprilie 2014. Principalele măsuri de natură procedurală prescrise în sarcina
statelor membre în legătură cu transpunerea noii directive clasice privind achiziţiile publice la
nivel naţional au în vedere:
 obligativitatea adoptării şi asigurării intrării în vigoare a actelor cu putere de lege şi a
actelor administrative necesare pentru a se conforma Directivei 2014/24/UE până la
termenul maximal de 18 aprilie 2016;
 comunicarea de îndată Comisiei Europene a actelor normative de transpunere a
Directivei adoptate pe plan naţional;
 obligativitatea ca actele de transpunere a Directivei să conţină o trimitere expresă la
Directivă;
 instituirea de structuri de sprijin care să ofere consultanţă, îndrumare, formare
profesională şi asistenţă juridică şi economică pentru pregătirea şi desfăşurarea
procedurilor de achiziţie având în vedere modificările legislative;

13
Directiva 2009/81/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor privind
atribuirea anumitor contracte de lucrări, de furnizare de bunuri şi de prestare de servicii de către autorităţile sau
entităţile contractante în domeniile apărării şi securităţii şi de modificare a Directivelor 2004/17/CE şi 2004/18/CE
14

8
  dezvoltarea cooperării statelor membre astfel încât să se permită schimbul de informaţii
şi de bune practici între organismele naţionale de supraveghere în domeniul achiziţiilor
publice.
Principalele considerente care au determinat legiuitorul european să adopte şi o directivă
dedicată concesiunilor în loc să includă, în continuare, problematica atribuirii concesiunilor în
textul ce reglementează atribuirea contractelor de achiziţie publică au fost explicate în
propunerea de directivă de profil15, pornind de la intenţia anunţată de Comisia Europeană în
comunicarea intitulată „Actul privind piaţa unică - Douăsprezece pârghii pentru stimularea
creşterii şi întărirea încrederii”16 din 13 aprilie 2011.
La momentul adoptării deciziei de a reglementa distinct atribuirea contractelor de
concesiune, atribuirea concesiunilor de lucrări forma obiectul unui număr limitat de prevederi
ale legislaţiei achiziţiilor publice, iar atribuirea concesiunilor de servicii se realiza prin raportare
la principiile generale ale TFUE.
La nivelul organelor de decizie ale Uniunii Europene s-a considerat că o astfel de
reglementare fragmentată este aptă să perturbe piaţa internă, în special prin faptul că limitează
accesul întreprinderilor, în special al celor mici şi mijlocii, la oportunităţile de afaceri specifice
contractelor de concesiune şi, totodată, este generatoare de incertitudine juridică.
Astfel, scopul declarat al reglementării concesiunilor de lucrări şi de servicii într-o
directivă a avut în vedere, în principal, reducerea incertitudinii juridice în ceea ce priveşte
atribuirea unor astfel de contracte, fără a se urmări vreo restrângere a libertăţii autorităţilor sau
entităţilor contractante de a îndeplini sarcinile de interes public care le revin prin utilizarea de
resurse proprii, dacă doresc acest lucru.
Existenţa unui cadru juridic clar a fost privită şi drept un instrument eficient de stimulare
a proiectelor de investiţii publice şi private în infrastructură şi în servicii strategice, cu asigurarea
unui cât mai bun raport calitate-preţ, aspect cu atât mai important cu cât, începând cu anul 2008,
multe state membre au fost confruntate cu dificultăţilor economice şi constrângeri bugetare.
Pe de altă parte, prin adoptarea unei directive privind atribuirea contractelor de
concesiune s-a urmărit şi crearea unui cadru legal de susţinere a proiectelor de parteneriat
public-privat, în general, cu respectarea principiilor enunţate în comunicarea Comisie Europene
din anul 2009 referitoare la „Mobilizarea investiţiilor private şi publice în vederea relansării
economice şi realizării unei transformări structurale pe termen lung: dezvoltarea parteneriatelor
public-privat”17.

15
M.A.Raţiu, op. cit.,p. 26
16
COM (2011) 206 final
17
M.A. Raţiu, op. cit., p. 27

9
 CAPITOLUL II
SOLUŢIONAREA LITIGIILOR AVÂND CA OBIECT ATRIBUIREA
CONTRACTELOR DE ACHIZIŢII PUBLICE

Secţiunea I Soluţionarea litigiilor derivate din acte emise de către autorităţile

contractante
1.1. Sistemul contenciosului special în materia achiziţiilor publice
Analiza sistemului contenciosului special în această materie porneşte de la sensul
etimologic al termenului „contencios”, care provine din latinescul contendo, contendere, şi care
evocă ideea unei înfruntări în luptă, în sens metaforic însă, adică între interese contrarii18.
Din punctul de vedere al litigiilor care formează obiectul judecăţii, lato sensu, noţiunea
de contencios desemnează ansamblul litigiilor de competenţa organelor judecătoreşti propriu-
zise, de natură civilă şi penală19. Rezultă, aşadar, că noţiunea de contencios nu poate fi asimilată
doar cu soluţionarea unor litigii de natură civilă, ci cu soluţionarea tuturor litigiilor de
competenţa instanţelor judecătoreşti, incluzând şi litigiile de natură penală.
Pornind de la aceste considerente, din economia dispoziţiilor Legii nr. 101/2016 privind
remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor
sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru
organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, modificată şi
completată prin Legea nr. 212/2018 privind modificarea şi completarea Legii contenciosului
administrativ nr. 554/2004, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative,
corelate cu dispoziţiile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu dispoziţiile Codului
de procedură civilă şi cu dispoziţiile Codului civil rezultă că în materia achiziţiilor publice,
achiziţiilor sectoriale, concesiunilor de lucrări şi concesiunilor de servicii este consacrat un
contencios special complex, o pondere însemnată având, desigur, contenciosul administrativ şi
contenciosul administrativ-jurisdicţional.

1.2. Sfera de reglementare a Legii nr. 101/2016

Odata cu pachetul de legi mai sus prezentat, în privinţa remediilor şi căilor de atac după
cum se prevede în Strategia naţională în domeniul achiziţiilor a fost adoptată separat Legea
nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuirea contractelor de achiziţii
publice, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de
servicii20, care traspune în dreptul nostrum intern, printr-un act normative special prevederile
următoarelor directive comunitare, în contextul în care nu au fost adoptate la nivel comunitar
[unional) noi acte privitoare la soluţionarea acestor litigii: Directiva 89/665/CEE a Consiliului
din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative
privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de
achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări, publicată în Jurnalul Oficial al
Comunităţilor Europene, seria L, nr. 395 din 30 decembrie 1989, cu modificările şi completările
ulterioare; Directiva 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor
cu putere de lege şi a actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu
privire la procedurile de achiziţii publice ale entităţilor care desfăşoară activităţi în sectoarele
apei, energiei, transporturilor şi telecomunicaţiilor, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor
Europene, seria L, nr. 76 din 23 martie 1992, cu modificările şi completările ulterioare.

18
V. Vedinaş, Introducere în dreptul contenciosului administrativ, Ed, Fundaţiei „România de Mâine”, Bucureşti, 1999,
p. 21
19
A. Fanu-Moca, Contenciosul fiscal, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 6.
20
M. Of. nr. 393 din 23 mai 2016

10
 Contrar normelor de tehnică legislativă instituite de Legea nr. 24/2000, republicată,
necorelarea titlului Legii nr. 101/2016 cu obiectul de reglementare al acestei legi, în sensul că,
titlul legii face referire la remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor
administrative care intră sub incidenţa de reglementare a acestei legi, în timp ce din analiza
actului normativ rezultă că acesta reglementează atât litigiile din cadrul procedurii de atribuire a
contractului, cât şi litigiile care se ivesc după încheierea contractului.
După cum rezultă din însuşi titlul Legii nr. 101/2016, nu intră sub incidenţa de
reglementare a acestei legii contractele de concesiune de bunuri proprietate publică, reglementate
de O.U.G. nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică21,
astfel de contracte nefăcând nici obiectul Directivei 2014/23/UE, întrucât dreptul UE nu include
convenţiile relative la transmiterea dreptului de folosinţă asupra bunurilor publice, privite ut
singuli, în categoria concesiunilor propriu-zise22.
Raţiunea pentru care astfel de concesiuni nu intră sub incidenţa Directivei 2014/23/UE o
constituie faptul că transmiterea dreptului de concesiune asupra domeniului public, ca modalitate
de gestiune a acestuia, nu este deschisă concurenţei pe piaţa internă, fiind percepută ca o
exprimare a suveranităţii naţionale şi a puterii publice, care nu este de resortul instituţiilor
europene23.
În plus, fiind vorba despre proiecte de mică anvergură, care urmăresc, în principiu, să
pună în valoare de o manieră corespunzătoare (inclusiv din perspectiva suportării costurilor de
întreţinere] bunuri deja existente, nu se poate identifica un interes transfrontalier evident, care să
justifice aplicarea unor proceduri de atribuire şi a unui regim juridic similare celor de la
concesiunile de lucrări şi servicii.
Deşi, prin art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 54/2016 se stipulează că dispoziţiile acestei
ordonanţe de urgenţă nu se aplică contractelor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 - abrogată, în
prezent aceste dispoziţii vizând Legea nr. 98/2016, Legea nr. 99/2016 şi Legea nr. 100/2016),
potrivit art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 54/2006, în cazul unui contract a cărui atribuire intră sub
incidenţa prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 - în prezent Legea nr. 98/2016, Legea nr. 99/2016 şi
Legea nr. 100/2016 - pentru a cărui executare este necesară exploatarea unui bun proprietate
publică, dreptul de exploatare a respectivului bun se transmite în cadrul şi potrivit procedurii
aplicate pentru atribuirea contractului în cauză, urmând ca, în această ipoteză, autoritatea
contractantă să încheie un singur contract guvernat de O.U.G. nr. 34/2006 - în prezent Legea nr.
98/2016, Legea nr. 99/2016 şi Legea nr. 100/2016.
Rezultă, aşadar, din conţinutul acestui text legal că ipoteza normei legale pe care o
instituie are în vedere executarea unui contract de achiziţie publică care necesită exploatarea unui
bun proprietate publică, care ar intra sub incidenţa de reglementare a O.U.G. nr. 54/2006, situaţie
în care dreptul de exploatarea acestui bun proprietate publică constituie un accesoriu al con-
tractului de achiziţie publică.
Pe cale de consecinţă, fiind vorba în această ipoteză de un contract complex, care include
un contract de achiziţie publică şi un contract de concesiune de bunuri proprietate publică,
legiuitorul a optat prin art. 2 alin. (3] din O.U.G. nr. 54/2006 pentru încheierea unui singur
contract de către autoritatea contractantă, care după intrarea în vigoare a Legii nr. 98/2016
privind achiziţiile publice va fi guvernat de prevederile acestei legii.
Această prevedere legală a determinat formularea în literatura de specialitate 24 a opiniei
potrivit căreia legiuitorul a înţeles să acorde o importanţă sporită contractelor de achiziţie publică
faţă de cele de concesiune a unor bunuri aflate în proprietatea statului sau a unităţilor

21
Publicată în M. Of. nr. 569 din 30 iunie 2006.
22
A se vedea A.-S. Ciobanu, Regimul contractelor de concesiune, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 211.
23
Ibidem, p. 211
24
O. Puie, Contenciosul special în material achiziţiilor publice, achiziţiilor sectoriale, concesiunilor de lucrări şi
concesiunilor de servicii, Editura Universul Juridic, Bucureşti 2018, p. 34

11
administrativ-teritoriale, în special în situaţia când punerea în valoare a bunurilor proprietate
publică prin concesiune reprezintă în fapt o facilitate care permite derularea unui contract de
achiziţie publică în condiţiile O.U.G. nr. 34/2006.
Soluţionarea litigiilor din fazele premergătoare atribuirii contractului administrativ îşi au
drept temei dispoziţiile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, modificate prin Legea nr.
212/2018, care, faţă de varianta dinaintea modificării, stabilesc obiectul litigiilor care derivă din
contractele administrative, respectiv: „instanţa de contencios administrativ este competentă să
soluţioneze litigiile care apar în faza premergătoare încheierii unui contract administrativ,
precum şi orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca
obiect anularea unui contract administrativ. Litigiile care decurg din executarea contractelor
administrative sunt de competenţa de soluţionare a instanţelor civile de drept comun”.
Prin art. 18 alin. [4] din Legea nr. 554/2004 se stabilesc soluţiile pe care le poate pronunţa
instanţa de contencios administrativ, atât în privinţa litigiilor din faza premergătoare încheierii
contractului administrativ, cât şi a celor derivate din contractele administrative deja încheiate.
Sub acest aspect, constatăm că, deşi enumerarea soluţiilor pe care le statuează art. 18 alin.
(4) din Legea nr. 554/2004 începe cu anularea contractului administrativ, din moment ce face
trimitere la dispoziţiile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 rezultă că primele litigii sunt acelea
care privesc acte şi fapte juridice din faza premergătoare încheierii contractului administrativ.
După cum se poate constata din titlul acestui act normativ, în materia contractelor de
achiziţii publice, achiziţii sectoriale, a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de
servicii, precum şi a contractelor de parteneriat public-privat, legiuitorul, în considerarea
priorităţii interesului public, acordă prioritate salvgardării contractului, şi nu desfiinţării acestuia,
conferind posibilitatea autorităţii publice [partenerului public] ca înainte de formularea unei
cereri de chemare în judecată de către orice persoană vătămată să îşi remedieze propriile acte,
chiar din oficiu, până la momentul finalizării procedurii şi semnării contractului.
Aceste măsuri de remediere sunt definite prin art. 3 alin. [1] lit. d] din Legea nr. 101/2016
modificat prin O.U.G. nr. 45/2018 ca fiind acele măsuri adoptate de autoritatea/entitatea
contractantă, în urma primirii unei contestaţii, cu scopul de a corecta o decizie adoptată în cadrul
procedurii de atribuire. În acest context, similar etapei premergătoare sesizării Consiliului,
autoritatea contractantă (partenerul public) poate să adopte măsuri de remediere, cum ar fi
suspendarea procedurii de atribuire a contractului sau revocarea actului emis în procedura de
atribuire a contractului. De asemenea, după cum rezultă din economia dispoziţiilor legale
instituite de actele normative speciale în materia achiziţiilor publice, achiziţiilor sectoriale,
contractelor de concesiune de lucrări şi concesiunilor de servicii, precum şi în materia
parteneriatului public-privat, autoritatea contractantă (partenerul public] poate să adopte drept
măsură de remediere anularea procedurii de selecţie a operatorului economic [investitorului
privaţ) dar o asemenea măsura se impune, după cum corect s-a afirmat în literatura de specitate
doar în situaţia în care simpla revocare a actului considerat nelegal nu este suficientă să
îndepărteze efectele acestuia extinse la întreaga procedură de selecţie25
În acelaşi context, având în vedere că principiul evitării conflictului de interese constituie
un principiu fundamental care trebnie să stea la baza atribuirii unui contract administrative
autoritatea contractanta în urma primirii unui avertisment de integritate de către Agenţia
Naţionala de Integritate, în condiţiile Legii nr. 184/2016, are obligaţia să dispună toate măsurile
necesare pentru evitarea conflictului de interese.
Se impune de asemenea, precizarea că, recent, prin O.U.G. nr. 46/2018 privind
înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Oficiului Naţional pentru Achiziţii Centralizate a fost
înfiinţată după cum rezultă şi din titlul ordonanţei de urgenţă precizate mai sus, Oficiul National
pentru Achiziţii Centralizate, datorita condiţionalităţii ex-ante stabilite prin Acordul de
parteneriat cu România pentru perioada 2014-2020, aprobat prin Decizia Comisiei Europene (C
25
O. Puie, op. cit., p. 36

12
(2014) 5 515 din 6 august 2014, care vizează înfiinţarea unei entităţi de achiziţii centralizate prin
intermediul căreia autorităţile contractante care acţionează la nivel central achiziţionează anumite
categorii de produse Ş1 servicii, înfiinţarea unui astfel de organism fiind prevăzută ca direcţie de
acţiune în strategia naţională în domeniul achiziţiilor publice, aprobată prin H.G. nr. 901/2015.

Deşi nu există un text legal expres în cuprinsul Legii nr. 101/2016, apreciem că actele
administrative adoptate de către autoritatea contractantă în procedura de atribuire a contractului
vor putea fi contestate şi de către prefect, în condiţiile Legii nr. 340/2004 privind prefectul şi
instituţia prefectului, republicată constatându-se, aşadar existenţa a două acte normative în
materia tutelei administrative exercitate de către prefect, respectiv dispoziţiile art. 3 din
Legea-cadru a contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi dispoziţiile Legii speciale în materie
nr. 340/2004.
Pornind de la această necesitate, Constituţia României, prin art. 123 alin. [5] consacră
dreptul prefectului de a exercita controlul de legalitate asupra actelor adoptate sau emise de către
consiliul judeţean, consiliul local sau de către primari, consacrând astfel, deşi nu este expres
reglementată constituţional, instituţia tutelei administrative.
În ceea ce priveşte sfera actelor administrative care pot face obiectul controlului de
legalitate exercitat de către prefect, ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a
pronunţat prin dec. nr. 11/201526 o hotărârea preliminară cu privire la interpretarea dispoziţiilor
art. 3 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, coroborate cu dispoziţiile art. 63
alin. (5) lit. e) şi art. 115 alin. (2) din Legea administraţiei publice locale nr. 215/2001,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 19 alin. (1) lit. a) şi e) din Legea
nr. 34/2004 privind prefectul şi instituţia prefectului, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare, şi ale art. 123 alin. (5] din Constituţie.
Problema de drept care a fost interpretată de către instanţa supremă prin decizia anterior
precizată, pornind de la o acţiune de fond aflată pe rolul instanţei judecătoreşti, vizând o
dispoziţie a primarului care a aplicat în sancţiune disciplinară, a fost aceea dacă prefectul poate
exercita controlul de tutelă administrativă doar în privinţa actelor administrative, astfel cum
acestea sunt definite prin art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului
administrativ, sau acest control poate viza şi actele autorităţilor administraţiei publice locale care
privesc alte raporturi juridice decât cele de drept administrativ, respectiv raporturi juridice de
dreptul muncii sau alte tipuri de raporturi juridice civile stabilite între autorităţile publice şi
beneficiarii acestor raporturi juridice.
Soluţia pronunţată de către instanţa supremă prin decizia menţionată, în urma admiterii
sesizării, a fost aceea că, în interpretarea dispoziţiilor legale enunţate mai sus, prefectului îi este
recunoscut dreptul de a ataca în faţa instanţei de contencios administrativ actele administrative
emise de autorităţile administraţiei publice locale, în înţelesul art. 2 alin. [1] lit. c) din Legea
contenciosului administrativ nr. 554/2004.
De asemenea, o altă remarcă ce se impune este aceea că acest control vizează doar
legalitatea actelor administrative deja emise, adoptate sau încheiate de către autorităţile
administraţiei publice locale şi judeţene, deci acest control nu vizează actele administrative
asimilate actului administrativ unilateral (refuzul nejustificat de a soluţiona o cerere şi
nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri), cu excepţia contractelor administrative încheiate,
care, în accepţiunea legii fiind asimilate actului administrativ unilateral, vor putea fi atacate de
către prefect la instanţa de contencios administrativ.27
Cu referire la lipsa de competenţă a prefectului de a formula o acţiune în contencios
administrativ împotriva refuzului nejustificat de a soluţiona o cerere referitoare la un drept sau
interes legitim, în literatura de specialitate se arată că aceste acte administrative asimilate nu intră
26
M. Of. nr. 501 din 8 iulie 2015
27
E.L. Cătană, Contenciosul actelor administrat asimilate, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2017, p. 285.

13
în sfera de exercitare a controlului de tutelă administrativa de către prefect, care vizează doar
acte administrative deja emise, motivat de faptul că dispoziţiile art. 3 alin. (1] teza a doua din
Legea nr. 554/2004 precizează că acţiunea se formulează în termenul prevăzut la art. 11 alin. [1],
care începe să curgă de la momentul comunicării actului către prefect, iar, pe de altă parte, de
faptul că dispoziţiile art. 123 alin. [5) din Constituţia României fac referire la suspendarea de
drept a actului atacat, rezultând aşadar că instituţia juridică a suspendării executării actului
administrativ nu este aplicabilă refuzului nejustificat şi tăcerii administraţiei, pe considerentul că
aceste acte administrative asimilate nu sunt producătoare de efecte juridice28.
Concluzionând, sub aspectul refuzului nejustificat de a soluţiona o cerere formulată în
cadrul procedurii de atribuire a contractelor administrative care intră sub incidenţa de
reglementare a Legii nr. 101/2016, prefectul nu va putea exercita controlul de tutelă
administrativă asupra acestor acte administrative asimilate şi nu va putea exercita, în consecinţă
nici o acţiune în contencios administrativ împotriva refuzului nejustificat de a soluţiona o cerere
în condiţiile Legii nr. 101/2016.
Pornind de la aceste dispoziţii constituţionale şi legale, care nu disting în privinţa actelor
administrative adoptate de către autorităţile administraţiei publice locale şi judeţene, având
calitatea de autorităţi/entităţi/parteneri publici în contractele administrative reglementate de
Legea nr. 101/2016, după domeniul în care sunt adoptate şi prin raportare la împrejurarea că -
aceste acte administrative sunt adoptate în fazele premergătoare atribuirii contractului, apreciem
că nu poate fi exclus controlul de legalitate exercitat de către prefect asupra acestor actr
administrative, aceasta cu atât mai mult cu cât prefectul este garantul respectării legalităţii actelor
administrative adoptate de către autorităţile administraţiei publice locale şi judeţene iepe de altă
parte, aceste acte administrative adoptate în fazele premergătoare atribuirii contractului sunt
tocmai cele care pot genera prejudicii prin încălcarea unor norme legale imperative care privesc
concurenţa şi transparenţa.
Pe de altă parte, printre actele administrative care trebuie comunicate prefectului în
vederea exercitării controlului de legalitate, nici dispoziţiile Legii nr. 215/2001 a administraţiei
publice locale şi nici dispoziţiile Legii nr. 340/2004 nu exceptează de la comunicarea către
prefect a actelor administrative adoptate de către aceste autorităţi contractante în fazele
premergătoare atribuirii contractului. Or, din moment ce legea instituie obligativitatea
comunicării acestor acte administrative către prefect, este evident că scopul unei astfel de
comunicăii este acela ca prefectul să exercite controlul de legalitate asupra lor.
De altfel, lipsa unei astfel de distincţii între categoriile de acte administrative care pot
face obiectul controlului de legalitate exercitat de către prefect, este remarcată şi de către Curtea
Constituţională prin Decizia nr. 1353/200829, arătându-se că textul art. 123 alin. [5] din
Constituţie consacră la nivel constituţional instituţia tutelei administrative, iar textul
constituţional nu impune nici un fel de limite sau condiţionări, de unde se poate deduce că,
indiferent de domeniul în care se emit sau se adoptă acte administrative de către autorităţile
locale, acestea sunt supuse controlului de legalitate al prefectului şi, pe cale de consecinţă,
acţiunilor în contencios administrativ.
Concluzionând actele administrative adoptate de către autorităţile contractante,
reprezentate de autorităţi ale administraţiei publice locale şi judeţene, în fazele premergătoare
atribuirii contractului, nu pot fi supuse, de plano, doar controlului administrativ-jurisdicţional
exercitat de către Consiliu, dacă partea optează pentru soluţionarea litigiului pe cale
administrativ-jurisdicţională, ci, aceste acte administrative vor trebui să facă obiectul unui
control de legalitate exercitat de către prefect, indiferent dacă partea optează sau nu pentru calea
administrativ-jurisdicţională de soluţionare a litigiului.

28
Ibidem, p. 286
29
M. of. nr. 884 din 29 decembrie 2008

14
 În consecinţă, pentru considerentele expuse mai sus, actele administrative adoptate de
către aceste autorităţi contractante în fazele premergătoare atribuirii contractului vor putea fi
supuse unui control administrativ-jurisdicţional, facultativ şi gratuit, la Consiliu, şi unui control
de legalitate obligatoriu exercitat de către prefect. Pe cale de consecinţă, calitatea procesuală
activă de a contesta aceste acte administrative revine persoanei vătămate şi prefectului.
Dacă, în cazul controlului administrativ-jurisdicţional exercitat de Consiliu, decizia
Consiliului va putea fi contestată cu plângere la curtea de apel, în cazul controlului de legalitate
exercitat de către prefect, actul administrativ va putea fi atacat de către prefect direct la instanţa
de contencios administrativ competentă, respectiv, la secţia de contencios administrativ şi fiscal a
tribunalului.
Desigur că unei astfel de ipoteze, în care prefectul ar exercita controlul de legalitate
asupra actelor administrative adoptate de către autorităţile administraţiei publice în fazele
premergătoare atribuirii contractului, i s-ar putea opune o întârziere a finalizării procedurii de
atribuire a contractului, în contextul în care dispoziţiile art. 123 alin. (5) teza a doua din
Constituţie statuează că actul atacat este suspendat de drept.
Dar, în acest context se pune întrebarea ce se va întâmpla dacă actul administrativ este
analizat, la opţiunea persoanei vătămate, de către Consiliu, în contextul în care controlul
legalităţii aceluiaşi act administrativ este exercitat obligatoriu şi de către prefect.
Într-o atare ipoteză, pot să apară soluţii contradictorii, în sensul că, Consiliul poate să
aprecieze că actul administrativ este legal, în timp ce prefectul poate să aprecieze că un astfel de
act administrativ nu este legal. Pentru o astfel de ipoteză, în care prefectul apreciază că actul
administrativ nu este legal, persoana vătămată va fi beneficiara acţiunii în contencios
administrativ formulată de către prefect. Este evident că problema nu prezintă dificultăţi atunci
când persoana vătămată nu optează pentru soluţionarea litigiului de către Consiliu, într-o atare
ipoteză, chiar dacă partea se adresează direct instanţei de contencios administrativ, controlul
legalităţii aceluiaşi act administrativ se analizează şi de către prefect.
O posibilă opţiune a persoanei vătămate de a se adresa Consiliului este aceea că, spre
deosebire de controlul de legalitate exercitat de prefect asupra aceluiaşi act administrativ, când,
deşi prefectul nu are obligaţia de a formula anterior sesizării instanţei de contencios administrativ
plângere prealabilă, acesta formulează totuşi plângere prealabilă în urma căreia autoritatea
contractantă îşi revocă actul administrativ, în cazul deciziei pronunţate de Consiliu (act
administrativ-jurisdicţional], această decizie nu poate fi revocată de Consiliu, indiferent dacă
prin aceasta se anulează sau nu actul administrativ.
Pornind de la aceste ipotetice situaţii, care pot apărea în practică, apreciem că se impune
de legeferenda, pentru evitarea unor soluţii contradictorii care pot afecta securitatea raporturilor
juridice constituite de către părţi, clarificări referitoare la aceste aspecte.

1.3. Aplicarea în timp a legilor adoptate în materia achiziţiilor publice

 Consideraţii preliminare
Legea nr. 101/2016 stabileşte, prin dispoziţiile Cap. VIII „dispoziţii tranzitorii şi finale”,
aplicarea în timp a dispoziţiilor legale nou edictate în materiile mai sus expuse, aplicabile şi în
materia contractelor de parteneriat public-privat.
Astfel, după ce prin dispoziţiile art. 68 alin. (1) din lege se stabileşte că dispoziţiile Legii
nr. 101/2016 se completează cu dispoziţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu
cele ale Codului civil şi ale Codului de procedură civilă, prin dispoziţiile art. 69 se stabilesc
câteva reguli de procedură referitoare la aplicabilitatea în timp a dispoziţiilor legale din acest
domeniu. Desigur că aceste dispoziţiile legale tranzitorii instituite de Legea nr. 101/2016 trebuie
corelate cu dispoziţiile actelor normative speciale mai sus expuse.

 Dispoziţiile legale tranzitorii în cazul contestaţiilor/cererilor/plângerilor aflate în curs

15
 de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a acestei legi
Astfel, potrivit art. 69 alin. [1] din Legea nr. 101/2016, „contestaţiile/ cererile/ plângerile
aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a acestei
legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzută de legea în vigoare la data
la care au fost depuse”.
Aceste dispoziţii legale tranzitorii sunt o aplicabilitate a principiului tempus regit actum,
consacrat de art. 25 C. pr. civ. care, reglementând legea aplicabilă proceselor în curs, statuează că
„procesele în curs de judecată, precum şi executările silite începute sub legea veche rămân
supuse acelei legi” [art. 25 alin. (1]].
În acelaşi sens, şi dispoziţiile art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 a achiziţiilor publice
statuează că procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a acestei
legi li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire, iar contractele/acordurile-
cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a acestei legi sunt supuse dispoziţiilor legii în
vigoare la data la care acestea au fost încheiate, în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea,
interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora.
Aşadar principiul tempus regit actum semnifică faptul că o lege posterioară nu poate
atinge dreptul născut sub imperiul legii anterioare, aceasta din urmă guvernând dreptul subiect,
inclusiv sub aspect procesual, în ceea ce priveşte soluţionarea litigiului legat de realizarea acestui
drept subiectiv.
Aplicabilitatea principiului tempus regit actum este consacrată de art. 69 alin. (4} din
Legea nr. 101/2016 şi în materia termenelor procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a
acestei legi, aceste termene procedurale urmând să rămână supuse legii în vigoare la data la care
au început să curgă.
Acelaşi principiu este consacrat şi în cazul contestaţiilor depuse, în condiţiile legii, prin
poştă, înainte de data intrării în vigoare a acestei legi, care rămân supuse soluţionării conform
legii în vigoare la data la care au fost depuse, chiar dacă sunt înregistrate la Consiliu/instanţa de
judecată după această dată.
În acelaşi context, cu privire la mijloacele de probă trebuie luate în considerare
prevederile art. 26 NCPC, potrivit cărora legea care guvernează condiţiile de admisibilitate şi
puterea doveditoare a probelor preconstituite şi a prezumţiilor legale este cea în vigoare la data
producerii lor ori, după caz, a săvârşirii faptelor juridice care fac obiectul probaţiunii.
Administrarea probelor se face potrivit legii în vigoare la data administrării lor.

 Dispoziţiile legale tranzitorii în cazul contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate la

Consiliu/instanţa de judecată
Pentru aceste ipoteze, dispoziţiile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 statuează că
această lege se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea sa în
vigoare. Aceste dispoziţii legale tranzitorii sunt o aplicabilitate a principiului aplicării imediate a
legii noi de procedură, consacrat de art. 24 C. pr. civ. care, reglementând legea aplicabilă pro-
ceselor noi, statuează că dispoziţiile legii noi de procedură se aplică numai proceselor şi
executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare.
Sub acest aspect, în literatura de specialitate s-a remarcat o contradicţie între norma
juridică din art. 236 din Legea nr. 98/2016, care stabileşte legea aplicabilă în funcţie de data
încheierii contractului, în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele,
executarea şi încetarea acestor contracte şi, respectiv, norma juridică din art. 69 din Legea
nr. 101/2016, care stabileşte legea aplicabilă în funcţie de data sesizării instanţei de judecată,
apreciindu-se ca fiind necesară o modificare a art. 69 alin. (2} din Legea nr. 101/2016, noua
normă de soluţionare în instanţa de judecată a litigiilor în materie de atribuire a acestor contracte
urmând să se atribuie numai contractelor încheiate după intrarea în vigoare a legii noi, respectiva
Legii nr. 98/2016 (precum şi a Legii nr. 233/2016, după intrarea în vigoare a acesteia.

16
 În consecinţă, se apreciază ca noua lege în materie de procedură judiciară să
reglementeze şi să sancţioneze numai litigiile izvorâte din contractele încheiate sub imperiul
actelor normative care compun pachetul legislativ recent adoptat, pentru a nu genera o practică
judiciară neuniformă, iar, pe de altă parte, după cum a statuat şi instanţa supremă, prin dec. nr.
19/2015, atunci când legea nouă de drept substanţial creează instituţii juridice noi, modifică
regimul juridic anterior, este firesc ca litigiile izvorâte din aceste dispoziţii să fie soluţionate
după legea procesuală nouă, care însă nu se poate aplica şi instituţiilor juridice vechi, diferite de
cele actuale.

17
 CAPITOLUL III
CONTESTAŢIA FORMULATĂ PE CALE ADMINISTRATIVĂ-
JURISDICŢIONALĂ ÎN CONTEXTUL NOULUI CADRU NORMATIV

Secţiunea I Consideraţii generale privitoare la contestaţia formulată pe cale

administrativ-jurisdicţională în contextul Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de
atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică

Pornind de la obiectul de reglementare al actelor normative speciale, dispoziţiile art. 1 alin.

[1] din Legea nr. 101/2016 reglementează remediile, căile de atac şi procedura de soluţionare pe
cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziţie
publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune.
Totodată, această lege, la fel ca şi vechiul act normative - O.U.G. nr. 34/2006- se aplică,
potrivit art. 1 alin. [2], şi cererilor având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea
prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi celor privind executarea,
anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor.
Se constată că textul art. 1 alin. [2] din Legea nr. 101/2016 nu este corelat cu dispoziţiile
art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 modificat prin Legea nr. 212/2018 şi cu dispoziţiile art. 53
alin. [1] din Legea nr. 101/2016 modificat prin Legea nr. 212/2018, din al căror conţinut rezultă
că această lege se aplică şi cererilor având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea
prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, al celor care privesc încheierea, anularea şi
constatarea nulităţii acestor contracte, precum şi cererilor având ca obiect executarea contractelor
administrative care intră sub incidenţa de reglementare a Legii nr. 101/2016.
Posibilitatea formulării unei contestaţii pe cale administrativ-jurisdicţională în materia
atribuirii contractelor de achiziţii publice, a contractelor sectoriale şi a contractelor de con-
cesiune este reglementată expres prin art. 2 alin. [1] din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia
„orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim
printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei
cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act
sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului
legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi".
De asemenea, posibilitatea exercitării oricărei căi de atac reglementată de Legea
nr. 101/2016 este conferită, potrivit art. 2 alin. (2) din Lege, oricăruia dintre membrii unei
asocierea unor operatori economici fără personalitate, în contextul în care, dispoziţiile art. 53
din Legea nr. 98/2016 conferă posibilitatea operatorilor economici de a se asocia în vederea
participării cu oferte la procedura de atribuire a contractului, fără ca autoritatea contractantă să
le impună ca asocierea să îmbrace o anumită formă juridică.
Aceste prevederi legale transpun, de altfel, la nivelul legislaţiei infraconstituţionale, pre-
vederile art. 52 din Constituţia republicată, potrivit cărora, persoana vătămată într-un drept sau
într-un interes legitim de o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea
în termenul legal a unei cereri, este îndreptăţită să obţină recunoaşterea dreptului pretins sau a
interesului legitim, anularea actului şi repararea pagubei

Secţiunea a II-a Conceptul de jurisdicţie specială administrativă în raport cu

conceptul de jurisdicţie lato sensu
Conceptul de „jurisdicţie" este un concept asociat controlului jurisdictional înfăptuit de
către organele judecătoreşti, cât şi de către alte organe decât cele care fac parte din sistemul

18
organelor judecătoreşti, decurgând din suveranitatea statului, ceea ce înseamnă că ea se întinde
asupra întregului teritoriu al ţării noastre,
Noţiunea de jurisdicţie privine din limba latină, fiind compusă din jus (drept) şi dictio (a
spune, a pronunţa), ceea ce înseamnă a pronunţa dreptul Sensul dat de dreptul roman noţiunii
jurisdictio este acela de totalitate a puterilor date unui magistrat pentru administrarea justiţiei,
ceea ce s-a păstrat şi în dreptul modern.â
Totodata noţiunea de jurisdicţie are, conform literaturii de specialitate, mai multe
accepţiuni. Astfel, într-o primă accepţiuni jurisdicţie înseamnă „soluţionarea conflictelor juridice
atat de către organele judecătoreşti, cât şi de către alte organe decât cele care fac parte dm
sistemul organelor judecătoreşti30.
Intr-o altă accepţiune, noţiunea de jurisdicţie reprezintă „puterea de a decide asupra
conflictelor dintre diferite subiecte de drept - persoane fizice sau juridice - prin aplicarea legii.31
Pornind de la aceste accepţiuni, în literatura de specialitate se arată că se poate vorbi
despre jurisdicţie ca „funcţiune" şi ca „serviciu public”-
Jurisdicţia ca funcţiune sau funcţia judiciară se realizează în statele moderne prin
organelspecializate. În acest sens prevederile art. 126 alin. 1 din Constituţia României statuează
că justiţia se realizeaza prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin celelalte instante
judecătoreşti. Ca atare, stricto sensu, se poate vorbi despre funcţia judiciară a statului care se
realizează numai prin organele strict specializate, respectiv de către instanţele judecătoreştii.
Jurisdicţia ca serviciu public reprezintă o funcţiune fundamentală a statului, iar
administrarea ei este unul dintre atributele esenţiale ale puterii suverane. Această funcţie implică
existenţa unor structuri statale (servicii publice) apte să realizeze activitatea jurisdictională
După cum se poate constata, în sistemul de drept românesc, precum şi în alte ţări, ca
Elveţia sau Spania, instanţele de contencios administrativ sunt încorporate în sistemul
autorităţilor judecătoreşti, spre deosebire de Franţa, prima ţară care a organizat o jurisdicţie
administrativă în care organizarea jurisdicţională este caracterizată de existenţa a două ordine:
ordinul judiciar şi ordinul administrativ, independente unul de altul. Instanţele care realizează
justiţia administrativă în Franţa sunt: tribunalele administrative, curţile administrative de apel şi
Consiliul de Stat - instanţa supremă a ordinului administrative.

Secţiunea a III-a Procedura administrativ-jurisdicţională de soluţionare a contestaţiilor

formulate de persoanele vătămate împotriva actelor emise de autorităţile contractante în
procedura de atribuire a contractului
Instituirea procedurii administrativ-jurisdicţionale de soluţionare a contestaţiilor
formulate împotriva actelor emise de partenerul public în procedura de selecţie a contractului
de parteneriat public-privat are drept fundament prevederile art. 21 din Constituţie, căruia, în
urma revizuirii, i-au fost adăugate două noi alineate, prin care s-au multiplicat garanţiile
justiţiabililor - „Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un
termen rezonabil. Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite" [alin. (3) şi
[4] ale art. 21] precum şi dispoziţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, prin care
sunt conceptualizate legal noţiunile de „act administrativ-jurisdicţional" şi „jurisdicţie specială
administrativă”.
În aplicarea normei constituţionale reglementate de art. 21 alin. (4) din Constituţia
republicată şi, în contextul în care dispoziţiile Legii nr. 101/2016 se completează cu dispoziţiile
Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ32, problema jurisdicţiilor speciale
administrative reglementate de Legea nr. 101/2016 trebuie analizată prin raportare la
30
V. Prisăcaru, Jurisdicții speciale în Republica Socialistă România, Editura Academiei Române, București 1974, p.
16
31
M. Duţu, Dicționar de drept prrivat, Editura Mondan 2002, p.469
32
Publicată în M. Of. nr. 1154 din 7 decembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare. Ultimele modificări
şi completări aduse Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 sunt cele care fac obiectul de reglementare al
Legii nr. 212/2018 pentru modificarea şi completarea Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi pentru
modificarea şi completarea unor acte normative.

19
 conceptualizarea legală a noţiunilor de „act administrativ-jurisdicţional” şi, respectiv
„jurisdicţie administrativă specială", astfel cum sunt acestea reglementate de Legea nr.
554/2004 a contenciosului administrative
Caracterul administrativ-jurisdicţional al litigiilor derivate din actele administrative
emise de către autorităţile contractante în procedura de atribuire a contractului, solutionate de
către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, rezultă expres din continutufart 15 alin
(11 dm Legea nr. 101/2016, care statuează că procedura de soluţionare a contestatiilor se
desfaşoara cu^ respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialitătii, asigurării
dreptului la aparare, imparţialităţii şi independenţei activităţii administrativ-jurisdictionale.
În acest sens, prin art. 15 alin. (2J coroborat cu art. 21 din Legea nr. 101/2016 se
precizeaza expres ca procedura în faţa Consiliului este scrisă, părţile având obligaţia de a-şi
expune situaţia de fapt la care se referă pretenţiile şi apărările lor în mod concret şi complet, ara
a denatura sau omite informaţiile care le sunt cunoscute, dar, în privinţa audierii părţilor ceasta
se realizeaza numai daca acest lucru este considerat necesar de către completul de soluţionare a
contestaţiei. Din conţinutul acestor prevederi legale rezultă că părţile sunt obligate sa îşi expună
doar situaţia de fapt la care se referă pretenţiile şi apărările lor, nu şi situaţia de drept, care este
determinantă pentru soluţionarea contestaţiei. Pe de altă parte deşi procedura administrativ-
jurisdicţională implică asigurarea şi respectarea principiului dreptului la apărare, principiu
enunţat şi prin dispoziţiile art 15 alin. (1) din Lege, audierea persoanei vătămate pentru ca
aceasta sa îşi poata motiva în fapt şi în drept contestaţia este lăsată la precierea discreţionară a
completului care soluţionează contestaţia, în sensul că doar dacă acest complet apreciază că se
impune audierea persoanei vătămate aceasta va fi citată pentru a-şi susţine contestaţia.
Dar prevederile Legii nr. 101/2016 care reglementează procedura administrativ-
jurisdicţională de soluţionare a litigiilor care fac obiectul de reglementare al acestei legi, trebuie
analizate prin raportare la dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului
administrativ, care instituie obligativitatea formulării procedurii administrative prealabile şi în
ipoteza jurisdicţiilor speciale administrative, cărora, dispoziţiile art. 21 alin. (4) din Constitutia
republicata le conferă un caracter facultativ şi gratuity
Astfel, dispoziţiile art. 6 alin. 2 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrative
statuează că “actele administrative susceptibile, potrivit legii organice, să facă obiectul unei
jurisdicţii speciale administrative, pot fi atacate la instanţa de contencios administrativ cu
respectarea dispoziţiilor art. 7 alin. (1), dacă partea înţelege să nu exercite procedura
admistrativ-jurisdicţională . La rândul lor, dispoziţiile art. 7 alin. [2] din Legea nr. 554/2004
confirmă caracterul neconstituţional al prevederilor art. 6 alin. [2], precizând că prevederile art.
7 alin. (1], prin care se instituie obligativitatea procedurii administrative prealabile, sunt
aplicabile şi în ipoteza în care legea specială prevede o procedură administrativ-jurisdicţională,
iar partea nu a optat pentru aceasta.
În acest context, după cum judicios s-a arătat în literatura de specialitate 33, obligaţia
procedurii prealabile, instituite prin art. 6 alin. (2} raportat la art. 7 alin. (2] din Legea
nr. 554/2004 şi în sarcina aceluia care, beneficiind de o procedură administrativ-jurisdicţională
facultativă şi gratuită, conform art. 21 alin. [4] din Constituţia republicată, nu a optat pentru
aceasta, este neconstituţională, anulând beneficiul prevăzut de art. 21 alin. (4) din Constituţia
republicată, prin înlocuirea unei proceduri administrativ-jurisdicţionale facultative, cu o
procedură administrativă obligatorie. De asemenea, în opinia autorului citat, judicios
argumentată, textul de lege cuprinde o contradicţie stridentă: dacă procedura administrativ-
jurisdicţională era facultativă, de ce trebuia ca partea să opteze pentru ea?; şi mai departe, dacă
era „facultativă", de ce partea este „sancţionată” prin obligarea ei la parcurgerea procedurii
prealabile administrative?. Indiferent de asemenea retorice întrebări, reputatul autor, după
intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, acreditează din nou ideea
neconstituţionalităţii acestor prevederi legale, considerând că prin dispoziţiile art. 7 alin. [2] din
Legea contenciosului administrativ a fost deformat sensul prevederilor constituţionale de la art.
21 alin. [4} din Legea fundamentală34.

33
I. Deleanu, Modificări şi completări, implicite sau explicite ale Codului de procedură civilă, în Curierul Judiciar
nr. 9/2005, p. 98.
34
1. Deleanu, Tratat de procedură civilă. Volumul 11. Noul Cod de procedură civilă, Editura Universul Juridic,
Bucureşti, 2013, infra nota 2, pp. 634, 635; Unele observaţii cu privire Ia procedura prealabilă în procesul civil, în
condiţiile prevăzute de art. 193 alin. [l]-(2') din noul Cod de procedură civilă, în Dreptul nr. 7/2014, pp. 12,13.

20
 În literatura de specialitate35 se afirmă, în mod constant şi bazat pe o fundamentare
profund eronată, contrară art. 21 alin. [4] din Constituţie şi a jurisprudenţei Curţii
Constituţionale, că, prin efectul caracterului facultativ al jurisdicţiilor speciale administrative,
partea vătămată printr-un act administrativ tipic, considerat ilegal, şi pentru care legea specială
prevede căi administrativ-jurisdicţionale de atac, ar avea nu opţiunea de a se adresa fie
organului administrativ învestit cu atribuţii administrativ-jurisdicţionale, fie direct instanţei de
judecată, ci respectiva parte vătămată ar avea două opţiuni, şi anume: a) fie să opteze pentru
jurisdicţia administrativă specială instituită de legea organică; b] fie să opteze pentru clasica
procedură administrativă prealabilă, prevăzută de art. 7 alin. (1} din Legea nr. 554/2004 a
contenciosului administrativ, şi apoi să formuleze, în termenul prevăzut de art. 11 alin. (1) şi (2)
din Legea nr. 554/2004 pentru formularea acţiunii în contencios administrativ, dacă partea
înţelege să nu exercite procedura administrativ-jurisdicţională. Rezultă, aşadar, din aceste opinii
totalmente contrare art. 21 alin. (3} şi [4] din Constituţia României, că, prin efectul caracterului
facultativ al jurisdicţiilor speciale administrative, partea nu ar putea opta pentru a se adresa
direct instanţei judecătoreşti, ci, în ipoteza în care partea nu optează pentru exercitarea căii de
atac administrativ-jurisdicţionale, opţiunea sa nu poate fi decât aceea de a se întoarce la clasica
procedură administrativă prealabilă obligatorie înainte de sesizarea instanţei de contencios
administrativ.
Or, raţiunea textului constituţional instituit de art, 21 alin. (4) din Constituţie, în acord
cu art. 6 din Convenţia europeană a drepturilor omului, este tocmai aceea ca partea să poată
opta fie pentru soluţionarea litigiului pe cale administrativ-jurisdicţională, fie pentru a se adresa
direct instanţei judecătoreşti competente. În acelaşi context, prin ignorarea dispoziţiilor legale
reglementate de Legea nr. 101/2016 referitoare la soluţionarea litigiilor din fazele
premergătoare atribuirii contractelor de achiziţie publică/achiziţii sectoriale/concesiune de
lucrări şi concesiune deservirii, în literatura de specialitate se afirmă că legea specială (Legea
nr. 101/2016} prevede obligativitatea procedurii prealabile numai în cazul litigiilor având ca
obiect anularea actelor nelegale ale autorităţii contractante în procedura de atribuire a acestor
contracte sau obligarea autorităţii în cauză la adoptarea unor măsuri de remediere a ilegalităţilor
comise în cadrul acestei procedurii.
Se constată aşadar că autorul supra cit. ignoră faptul că, pe de o parte, prin nici o dispoziţie a
Legii nr. 101/2016 nu se instituie obligativitatea procedurii prealabile în cazul litigiilor având ca
obiect anularea actelor nelegale ale autorităţilor contractante emise în procedura de atribuie a
contractului, iar, pe de altă parte, ignoră faptul că actele autorităţilor contractante emise în
procedura de atribuire a contractului se pot contesta, fie pe cale administrativ-jurisdicţională la
lonsiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, fie direct la instanţa de contencios admi-
nistrativ, iar obligativitatea formulării procedurii prealabile se impune, din nefericire, în mod
neconstituţional, în ipoteza în care partea vătămată nu optează pentru soluţionarea litigiului pe
cale administrativ-jurisdicţională la Consiliu.
Pe de altă parte, CC, prin Dec. nr. 411/2003 36, referindu-se la caracterul facultativ al
jurisdicţiilor administrative prevăzut de Constituţie, arată că, prin efectul caracterului facultativ
al acestor jurisdicţii, se permite celui îndreptăţit să se adreseze fie organului administrativ-juris-
dicţional, fie direct instanţei de judecată, însă odată aleasă calea administrativ-jurisdicţională,
aceasta trebuie urmată până la capăt.
Încă de la început se impune precizarea că Legea nr. 101/2016, pornind de la prevederile
Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ modificată prin Legea nr. 212/2018, care
asimilează contractele administrative actelor administrative cu caracter unilateral,
reglementează distinct litigiile derivate din procedura de atribuire a contractului, care au în mod
inevitabil un caracter administrativ, urmând a fi soluţionate fie pe cale administrativ-jurisdic-
ţională, fie pe calea directă a contenciosului administrativ, şi, respectiv, pe cele derivate din
încheierea, anularea sau constatarea nulităţii acestor contracte, care pot fi soluţionate pe calea

35
A. Iorgovan, L. Vişan, A.S. Ciobanu, D.I. Pasăre, Legea contenciosului administrativ (Legea nr. 554/2004) - cu
modificările şi completările la zi, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 160; I. Rîciu, Procedura
contenciosului administrativ. Aspecte teoretice şi repere jurisprudenţiale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 198; G.
Bogasiu, Legea contenciosului administrativ, ed. a 2-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 211 şi ed. a 3-a,
revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 222; D.C. Dragoş, Legea contenciosului
administrativ. Comentarii şi explicaţii, ed. a 2-a, Ed. C. H, Beck, Bucureşti, 2009, p. 199.
36
Publicată în M. Of. nr. 925 din 23 decembrie 2003.

21
contenciosului administrativ de către instanţele de contencios administrativ sau pe calea
arbitrajului.

Secţiunea a IV-a Procedura administrativă prealabilă şi procedura administrativ-

jurisdicţională
Întrucât caracterul facultativ şi gratuit al jurisdicţiilor speciale administrative, instituit
prin art. 21 alin. [4] din Constituţia revizuită şi, respectiv, art. 6 alin. (1) din Legea nr. 554/2004,
în formula redacţională utilizată de către legiuitorul organic (jurisdicţiile administrative
speciale), a generat controverse în literatura de specialitate, se impune o definire clară a
noţiunilor de -procedură prealabilă administrativă” şi, respectiv, „procedură administrativ-
jurisdicţională”.
Astfel, în timp ce plângerea prealabilă, potrivit art. 2 alin. (1] lit. j) din Legea nr.
554/2004, semnifică „cererea prin care se solicită autorităţii publice emitente sau celei ierarhic
superioare, după caz, reexaminarea unui act administrativ cu caracter individual sau normativ, în
sensul levocăiii sau modificării acestuia , şi care nu vizează, deci, un conflict privind actul admi-
nistrativ, procedura administrativ-jurisdicţională sau, în terminologia Legii contenciosului
administrativ, jurisdicţia administrativă specială semnifică „activitatea înfăptuită de o autoritate
administrativă care are, conform legii organice speciale în materie, competenţa de soluţionare a
unui conflict privind un act administrativ, după o procedură bazată pe principiile contradicto-
rialităţii, asigurării dreptului la apărare şi independenţei activitătii administrativ-jurisdic-
ţionale”.
Pentru delimitarea celor două proceduri, după cum s-a remarcat în literatura de
specialitate37, trebuie analizate caracteristicile specifice fiecăreia, pentru ca, în final, să
desprindem elementele care le diferenţiază. Astfel, în ceea ce priveşte procedura administrativă
prealabilă, aceasta are drept caracteristici specifice următoarele:
 are caracter obligatoriu, iar actul administrativ care emană de la autoritatea învestită prin
lege cu atr ibuţii de control poate fi atacat la instanţa de contencios administrativ. în
situaţia în care reclamantul nu va parcurge procedura prealabilă, instanţa de contencios
administrativ va respinge acţiunea ca prematur introdusă.
Cele expuse mai sus de către autorii citaţi anterior nu pot fi acceptate, întrucât, pe de o
parte, actele administrative care pot fi atacate la instanţa de contencios administrativ nu emană
de la autorităţi învestite prin lege cu atribuţii de control, ci sunt acte administrative emise de
către autorităţile publice, iar, pe de altă parte, dacă reclamantul nu va pai curge procedura
prealabilă, acţiunea va fi respinsă ca inadmisibilă, şi nu ca prematur introdusă. Respingerea
acţiunii ca prematur introdusă operează în situaţia în care reclamantul a formulat plângerea
prealabilă şi a introdus acţiunea în contencios administrativ înainte de expirarea termenului de 30
de zile în care autoritatea emitentă a actului administrativ trebuia să formuleze răspunsul la
plângerea prealabilă. Opinia privitoare la respingerea acţiunii ca prematur introdusă este
rectificată;
 autoritatea administrativă care instrumentează plângerea este aceeaşi sau ierarhic
superioară celei care a emis actul atacat;
 plângerea prealabilă reprezintă o aplicare a principiului revocabilităţii actelor
administrative, în virtutea căruia administraţia poate reveni asupra actelor pe care le-a
emis;
 este reglementată prin lege organică, respectiv prin Legea contenciosului administrativ
nr. 554/2004;
 în urma soluţionării plângerii este emis un act administrativ (sau se obligă autoritatea
publică la instituirea unei obligaţii de a face],
În ceea ce priveşte procedura administrativ-jurisdicţională, aceasta prezintă următoarele
caracteristici specifice:
 procedura administrativ-jurisdicţională este, potrivit art. 21 din Constituţia României,
facultativă şi gratuită;

37
V. Vedinaş, I. Lazăr, Natura juridică a procedurii de contestare a actelor de control/audit întocmite de Curtea de Conturi a
României, în PR nr. 10/2010, p. 71; în acelaşi sens, v. I. Lazăr, Jurisdicţii administrative..., op. cit., pp. 74 şi 75. în această
ediţie a lucrării, autorul revine la opinia exprimată cu privire la respingerea cererii ca prematur introdusă şi afirmă în
mod corect că, în ipoteza prevăzută la lit a] cererea va trebui respinsă ca fiind inadmisibilă.

22
  prezintă o procedură specifică, asemănătoare procedurii judiciare, în cadrul căreia se
regăsesc principiile independenţei părţilor, al contradictorialităţii şi al dreptului de a fi
reprezentat în faţa organului administrativ-jurisdicţional;
 autoritatea administrativă care instrumentează cauza este independentă şi imparţială faţă
de părţile aflate în conflict;
 reclamantul poate renunţa oricând la procedura administrativ-jurisdicţională pentru a se
adresa instanţei de judecată;
 în urma soluţionării litigiului este emis un act administrativ-jurisdicţional, care prezintă
caracteristicile unei hotărâri judecătoreşti

Secţiunea a V-a Actul administrativ-jurisdicţional şi hotărârea judecătorească.

Criterii de delimitare
Problema actului administrativ-jurisdicţional şi a hotărârilor judecătoreşti, sub aspectul
criteriilor de delimitare, trebuie analizată prin raportare la procedura de exercitare a căilor de
atac şi, respectiv, la procedura citării în cazul actului administrativ-jurisdicţional şi al hotărârilor
judecătoreşti, problematică mai puţin dezbătută în literatura de specialitate.
Un prim argument, de necontestat, este acela care se desprinde din considerentele unor
-Decizii ale Curţii Constituţionale38, care, prin raportare la jurisprudenţa CEDO referitoare la
-plicarea art. 6 din Convenţie, a statuat că „procedurii administrativ-jurisdicţionale nu i se pot
aplica automat dispoziţiile valabile celei proprii instanţelor judecătoreşti", întrucât art. 6 par. 1
din Convenţie „are în vedere neîndoielnic procesele desfăşurate în cadrul activităţii instanţelor
-decătoreşti, „iar existenţa unor organe administrative de jurisdicţie nu poate să ducă la
înlăturarea intervenţiei instanţelor judecătoreşti in condiţiile legii".
Aşadar, lipsa reglementării din partea statului privind posibilitatea contestării deciziilor
acestor organe de jurisdicţie la instanţele judecătoreşti atrage responsabilitatea statului pentru
încălcarea art. 6 al Convenţiei.
Sub acest aspect, o primă constatare care se impune a fi reliefată este aceea că principiul
jurisdicţiei administrative vizează controlul judecătoresc, şi nu controlul judiciar.
Pornind de la constatarea evidentă că nu poate fi asimilat Consiliul Naţional de Soluţionare
a Contestaţiilor cu o instanţă judecătorească, în opinia noastră, contestaţia formulată pe cale
administrativ-jurisdicţională este o cale de atac exercitată la o „instanţă administrativă", iar, în
-poteza în care se exercită calea de atac a plângerii împotriva deciziei Consiliului, aceasta fiind :
-luţionată de către instanţa judecătorească, vom fi în prezenţa unui singur grad de jurisdicţie,
reprezentat de controlul judecătoresc exercitat de către instanţa judecătorească care soluţionează
plângere
Un alt argument esenţial, care scoate în evidenţă deosebirea dintre actul administrativ-
jurisdicţional şi hotărârea judecătorească, este acela care se desprinde din majoritatea opiniilor
doctrinare39, în sensul cărora, deşi actul administrativ-jurisdicţional se bucură de o stabilitate mai
mare decât actele administrative tipice, în sensul că acestea nu mai pot atacate, aceste acte
administrative nu au autoritate de lucru judecat, iar stabilitatea lor mai mare nu poate fi
identificată cu autoritatea de lucru judecat, de care se bucură numai hotărârile judecătoreşti.
Astfel, autoritatea de lucru judecat înseamnă că asupra litigiului nu se poate reveni decât
printr-o cale jurisdicţională de atac. în cazul actului administrativ-jurisdictional, litigiul
38
A se vedea Dec. CC nr. 75 din 17 aprilie 1997, publicată în M. Of. nr. 258 din 29 septembrie 1997, şi Decizia nr.
903 din 16 octombrie 2007, publicată în M. Of. nr. 763 din 12 noiembrie 2007.
39
A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, ed. a 4-a, Ed. All Beck, Bucureşti, vol. II, 2005 p 505- S.N. Petrescu, Drept
administrativ, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 348; V. Vedinaş, Drept administrativ, ed. a --a revăzută şi actualizată,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 128. Pentru o opinie contrară, în sensul căreia actul administrativ-
jurisdicţional se bucură de autoritate de lucru judecat, a se vedea V.I. Prisăcaru Contenciosul administrativ român, Ed.
AU Beck, Bucureşti, 1994, p, 136.

23
soluţionat de către autoritatea administrativă derivă şi se grefează pe administraţia de stat; el
reprezintă o cale (adevărat, jurisdicţională] de realizare a administraţiei de stat40.
În urma exercitării căii administrativ-jurisdicţionale de atac, beneficiarul deciziei (actului
administrativ-jurisdictional] emise de către această autoritate administrativă are mai multe posi-
bilităţi de a contesta această decizie:

40
A. Iorgovan, Tratat..., infra, nota 1, p. 505.

24
 CAPITOLUL IV
PRACTICĂ JUDICIARĂ

Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 774/2018, secția de Contenticos

administrativ și Fiscal41

4.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 31 martie 2015, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti,
secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială
Comuna Pesac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei
Publice, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 50 din 18 februarie 2015, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi
Administraţiei Publice, privind respingerea contestaţiei înregistrată în 12 decembrie 2014,
formulate împotriva notei de neconformitate din 26 noiembrie 2014, emise de către Direcţia
Generală Programe Europene din cadrul ministerului pârât;

- anularea notei de neconformitate din 26 noiembrie 2014, emise de către Direcţia Generală
Programe Europene, din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice;

- obligarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la aprobarea cererii de

plată din 30 octombrie 2014, privind rambursarea sumei de 247.314,86 lei, în temeiul
contractului de finanţare nr. x/2014, prin Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, având ca
părţi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de Autoritate de
Management (AM POR) şi Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, în calitate de
beneficiar;

- în subsidiar, modificarea actelor emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei

Publice, în sensul aplicării unei corecţii financiare minime de 5% din valoarea contractului de
execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014;

- obligarea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la plata

cheltuielilor de judecată.

4.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1987 din 2 iulie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a
contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta
Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul
Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

4.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1987 din 2 iulie 2015, pronunţată de Curtea de Apel
Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea
Administrativ Teritorială Comuna Pesac, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc.
civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea
acţiunii. Prima instanţă a făcut aplicarea greşită a dispoziţiilor legale privind principiul
41
http://www.scj.ro/736/Cautare-jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Key=Department&customQuery
%5B0%5D.Value=158, accesat în 20.02.2019

25
proporţionalităţii în sensul că reducerea fondurilor alocate cu 100% din valoarea contractului de
execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014 contravine principiului proporţionalităţii instituit de
prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor
apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale
aferente acestora. Reclamanta nu a contestat existenţa sau calificarea abaterii constatate de
Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ci a contestat legalitatea sancţiunii
aplicate, întrucât o consideră contrară principiului proporţionalităţii instituit de această
reglementare expresă în materie.

Astfel, prin însăşi cererea de chemare în judecată, a arătat că "abaterea de la legalitate

care s-ar putea reţine este aplicarea greşită a art. 19 şi 26 din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum a
constatat şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, adică selectarea greşită a
procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, ca urmare a erorii în care s-a aflat
Comuna Pesac, în calitate de autoritate contractantă, considerând că este legală aplicarea
procedurii atribuirii directe prin raportare la valoarea contractului la data întocmirii
documentaţiei de atribuire (17 martie 2014), data la care aceasta era sub 100.000 euro,
nesesizând modificarea acesteia la data invitaţiei de participare din 1 aprilie 2014, ca urmare a
modificării cursului de schimb BNR lei/euro".

În schimb, a arătat că, sub aspectul sancţiunii aplicate, având în vedere împrejurările în
care a fost comisă abaterea, aceasta nu se încadrează şi nu poate fi asimilată abaterii prevăzute la
lit. A) pct. 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, cu consecinţa aplicării unei reduceri procentuale de
100% din valoarea contractului, ci, în speţă, s-ar fi putut aplica, eventual, o altă sancţiune cu
respectarea principiului proporţionalităţii consacrat de O.U.G nr. 66/2011.

De asemenea, consideră greşit raţionamentul primei instanţe în sensul că dacă s-ar fi

aplicat o corecţie mai mică (de 5% din valoarea contractului) faţă de sancţiunea efectiv aplicată
de 100%, "atunci s-ar ajunge la situaţia în care o abatere mai puţin gravă (nepublicarea anunţului
de participare şi a documentaţiei de atribuire în condiţiile alegerii corecte a procedurii de
atribuire) ar fi mai grav sancţionată - corecţie financiară de 100% - în timp ce o faptă mai gravă
(alegerea greşită a procedurii de atribuire ce a avut drept consecinţă nepublicarea anunţului de
participare şi a documentaţiei de atribuire) ar fi sancţionată mai puţin - cu o corecţie financiară
de 5%".

Or, dimpotrivă, consideră că o abatere comisă din culpă, cum este cazul în speţă, care nu
a fost sesizată nici de către autorităţile publice finanţatoare la data aprobării finanţării proiectului,
nu poate fi mai gravă decât o abatere comisă cu intenţie.

În acest sens, a arătat primei instanţe că documentaţia de atribuire a fost finalizată la data
de 31 martie 2014, iar Agenţia pentru Dezvoltare Regională Timiş, în calitatea sa de Organism
Intermediar în Contractul de finanţare, a confirmat legalitatea procedurii de atribuire a
contractului prin scrisoarea de acceptare din 8 mai 2014 şi scrisoarea de acceptare din 3 iulie
2014. De asemenea, în urma verificării şi acceptării documentaţiei de atribuire a contractului de
execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014, Autoritatea de Management a aprobat cererea de finanţare
a Proiectului intitulat "Reabilitare Şcoală Gimnazială C. din Comuna Pesac, judeţul Timiş" şi a
încheiat contractul de finanţare a acestor lucrări din 2 octombrie 2014.

În fine, prima instanţă a considerat că reclamanta nu a dovedit eventuala eroare în care s-

a aflat cu privire la valoarea contractului în momentul transmiterii invitaţiei de participare la
procedura de atribuire. Or, această dovadă rezultă din documentele întocmite în cadrul acestei
proceduri şi din împrejurările în care aceasta s-a desfăşurat.

26
 Or, dacă înseşi autorităţilor publice implicate în aceste raporturi juridice respectiv,
Organismului Intermediar (Agenţia pentru Dezvoltare Regională Vest) şi Autorităţii finanţatoare
(Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) le revine o parte din culpă pentru
comiterea acestei nereguli, aprobând finanţarea acestor lucrări în urma verificării procedurii de
atribuire a contractului de executare de lucrări, consideră că în cadrul controlului posterior
privind stadiul realizării lucrărilor, nu se justifică aplicarea de către Ministerul Dezvoltării
Regionale şi Administraţiei Publice a unei corecţii financiare de 100% din valoarea contractului,
aşa cum s-a dispus prin nota de neconformitate din 26 noiembrie 2014, ceea ce echivalează cu
rezilierea contractului de finanţare.

În drept, invocă prevederile art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu prevederile art.
488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Depunem prezenta cerere de recurs în 2 exemplare.

4.4. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., republicat, a
fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data
de 6 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. La
data de 7 decembrie 2017, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comuna
Pesac a înregistrat la dosarul cauzei un punct de vedere cu privire la concluziile raportului
întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 29 ianuarie 2018, constatând că cererea de recurs îndeplineşte
condiţiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în
principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe
fond a căii de atac.

4.5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul

de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat, pentru
următoarele considerente:

Între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de Autoritate

de Management (AM POR), prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Vest, în calitate de
Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013 (OI) şi Unitatea
administrativ-teritorială, comuna Pesac, în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de
finanţare din 2 octombrie 2014 prin Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, având ca
obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM POR, pentru implementarea proiectului
din 15 aprilie 2014 cod SMIS 53635 intitulat "Reabilitare Şcoală Gimnazială C. din Comuna
Pesac, Judeţul Timiş".

Anterior încheierii contractului de finanţare, cu acceptul şi sub supravegherea Autorităţii

de Management şi Organismului Intermediar, Comuna Pesac a procedat la organizarea şi
desfăşurarea procedurii de atribuire a contractului de execuţie lucrări aferente "Reabilitare Şcoală
Gimnazială C. din Comuna Pesac, Judeţul Timiş", aplicând procedura atribuirii directe, având în
vedere valoarea estimată a lucrărilor de 448.906,45 lei, care reprezentă 99.504,91 euro, exclusiv
TVA, la data de 17 martie 2014 când au fost evaluate aceste lucrări cu ocazia întocmirii
documentaţiei tehnico-economice, potrivit listelor cu cantităţi de lucrări (formularele F1-F4),
fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru selectarea acestei
proceduri de atribuire.

27
 În cadrul acestei proceduri a fost acceptată oferta SC D. SRL, cu care Comuna Pesac, în
calitate de achizitor, a încheiat contractul de execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014 având ca
obiect executarea lucrărilor de construcţii "Reabilitare Şcoală Gimnazială C. din Comuna Pesac,
Judeţul Timiş", preţul contractului fiind de 448.906,45 lei, exclusiv TVA, iar durata executării
lucrărilor fiind de 6 luni de zile. Deci, cu alte cuvinte, cu acordul şi supravegherea Autorităţii de
Management şi Organismului Intermediar (Agenţia pentru Dezvoltare Regională Vest),
contractul de achiziţie publică a fost încheiat mai înainte de semnarea contractului de finanţare
dar, în baza identificării sursei de finanţare şi cu posibilitatea rezilierii contractului de execuţie în
cazul nefinanţării proiectului.

De asemenea, lucrările au fost executate parţial (43,25%), adică în valoare de 194.181,34

lei, fără TVA, înainte de încheierea contractului de finanţare, dar au fost recepţionate doar la
finalizarea acestora, adică în data de 3 decembrie 2014.

După executarea integrală a lucrărilor de construire şi recepţia acestora, Comuna Pesac a

înaintat Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de Autoritate
finanţatoare, cererea de plată din 30 octombrie 2014, pentru suma de 247.314,86 lei, însă
Direcţia de Autorizare Programe din cadrul acestui minister i-a restituit cererea de plată prin
adresa din 3 decembrie 2014 prin care i-a comunicat că aceasta "nu poate fi plătită deoarece în
procesul de verificare a achiziţiei publice pentru contractul de lucrări din 11 aprilie 2014, au fost
constatate abateri de la prevederile legale în vigoare privind achiziţiile publice drept pentru care
a fost emisă nota de neconformitate AM POR SVAPCI din 26 noiembrie 2014".

Totodată i-a fost comunicată şi nota de neconformitate în care se menţionează că "în urma
verificării administrative a procedurii de achiziţie pentru atribuirea contractului de execuţie de
lucrări din 11 aprilie 2014, au fost constatate următoarele: Conform notei justificative de
estimare a valorii din 1 aprilie 2014, valoarea estimată a achiziţiei este de 448.906, 45 lei, care
raportat la cursul BNR din data de 1 aprilie 2014, de 4,4629 lei/euro, reprezintă 100.586,26 euro.
Cu alte cuvinte, la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii, achiziţia nu se încadra
în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006".

Ceea ce este de subliniat în prezenta cauză este faptul că reclamanta nu a contestat

existenţa sau calificarea abaterii constatate de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei
Publice, ci a contestat legalitatea sancţiunii aplicate, întrucât o consideră contrară principiului
proporţionalităţii instituit de această reglementare expresă în materie, solicitând fie anularea ei
fie aplicarea unei corecţii de 5%.

Este real faptul că, potrivit art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 "valoarea estimată a
contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de
atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii
spre publicare a anunţului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune
publicarea unui astfel de anunţ, la momentul transmiterii invitaţiei de participare".

Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a considerat că selectarea

procedurii achiziţiei publice a avut loc. cu încălcarea celor două articole din O.U.G. nr. 34/2006
şi, în consecinţă, a decis restituirea cererii de plată din 30 octombrie 2014.

Corect susţine recurenta că abaterea de la legalitate constă în aplicarea greşită a art. 19 şi

art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv selectarea greşită a procedurii de atribuire a contractului
de achiziţie publică, ca urmare a erorii în care s-a aflat Comuna Pesac, în calitate de autoritate
contractantă, considerând că este legală aplicarea procedurii atribuirii directe prin raportare la

28
valoarea contractului la data întocmirii documentaţiei de atribuire (17 martie 2014), dată la care
aceasta era sub 100.000 euro, nesesizând modificarea acesteia la data invitaţiei de participare din
1 aprilie 2014, ca urmare a cursului de schimb BNR lei/euro.

În acest sens, documentaţia de atribuire a fost finalizată la data de 31 martie 2014 iar
Agenţia pentru Dezvoltare Regională Timiş, în calitatea sa de Organism Intermediar în
Contractul de finanţare, a confirmat legalitatea procedurii de atribuire a contractului prin
scrisoarea de acceptare din 8 mai 2014 şi scrisoarea de acceptare din 3 iulie 2014.

De asemenea, în urma verificării şi acceptării documentaţiei de atribuire a contractului de

execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014, Autoritatea de Management a aprobat cererea sa de
finanţare a Proiectului intitulat "Reabilitare Şcoală Gimnazială C. din Comuna Pesac, Judeţul
Timiş" şi a încheiat contractul de finanţare a acestor lucrări din 2 octombrie 2014.

În condiţiile în care recurenta-reclamantă a executat şi finalizat proiectul, se constată că

ar fi nelegal să fie obligată să restituie integral ajutorul financiar acordat pentru neregularităţi
fără implicaţii financiare majore care, din punct de vedere legal şi contractual, nu justifică
asemenea sancţiuni pentru beneficiarul proiectului.

Astfel, în ceea ce priveşte critica referitoare la nerespectarea principiului

proporţionalităţii, susţinerile reclamantei sunt întemeiate, întrucât stabilirea creanţelor bugetare
rezultate din nereguli la nivelul sumelor ce reprezintă întreaga prefinanţare este disproporţionată,
în condiţiile în care cheltuielile afectate de nereguli sunt mult mai mici - aprox. 1000 euro iar
activităţile preconizate în cadrul proiectului au fost îndeplinite în proporţie de 100%.

În cadrul controlului de legalitate pe care îl exercită instanţa de contencios administrativ,

pentru a constata dacă actul administrativ are aptitudinea de a răspunde scopului pentru care a
fost emis, cu asigurarea proporţionalităţii, a unui just echilibru între interesul public ce trebuie
ocrotit şi conţinutul drepturilor sau intereselor legitime private care pot fi lezate prin emiterea
acestuia, se poate proceda la modificarea sancţiunii administrative în limitele propriei marje de
apreciere, modificarea fiind echivalentă unei anulării parţiale a actului. O astfel de măsură se
circumscrie soluţiilor pe care instanţa de contencios administrativ este îndrituită să le pronunţe,
potrivit art. 18 din Legea nr. 554/2004, şi nu poate fi calificată drept o depăşire a atribuţiilor
puterii judecătoreşti, interpretarea contrară propusă de recurenta-reclamantă fiind de natură să
lipsească de efectivitate mecanismul contenciosului administrativ.

Având în vedere împrejurările în care a fost selectată procedura de atribuire directă şi

valoarea redusă a diferenţelor rezultate din cursul de schimb valutar, abaterii constatate în sarcina
reclamantei, săvârşită din culpă, îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 17 şi art. 27 alin. (5) din
O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se reindividualizarea corecţiei la un procent de 5% din valoarea
contractului.

 Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr.
554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de reclamanta Unitatea
Administrativ Teritorială Comuna Pesac împotriva Sentinţei nr. 1987 din 2 iulie 2015, pronunţată
de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Va casa sentinţa recurată şi, rejudecând:

29
 Va admite acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna
Pesac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, va
anula Decizia nr. 50 din 18 februarie 2015, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi
Administraţiei Publice, va modifica nota de neconformitate din 26 noiembrie 2014, emisă de
Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi
Administraţiei Publice, în sensul reducerii corecţiei financiare de la 100% la 5% din valoarea
contractului de execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014.

În baza art. 453, art. 451 alin. (2) C. proc. civ., va admite, în parte, cererea de obligare a
pârâtului la plata cheltuielilor de judecată. Din totalul de 24.650 lei cheltuieli de judecată
avansate de către reclamanta recurentă, Înalta Curte va obliga pârâtul la plata către reclamantă a
sumei de 23.417,50 lei, proporţional cu admiterea acţiunii - 95%.

4.6. Soluţia instanţei supreme

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac

împotriva Sentinţei nr. 1987 din 2 iulie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a
VIII-a contencios administrativ şi fiscal. Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna

Pesac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Anulează Decizia nr. 50 din 18 februarie 2015, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale
şi Administraţiei Publice.

Modifică nota de neconformitate din 26 noiembrie 2014, emisă de Direcţia Generală

Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în
sensul reducerii corecţiei financiare de la 100% la 5% din valoarea contractului de execuţie de
lucrări din 11 aprilie 2014.

Admite, în parte, cererea de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, în

sensul că obligă pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 23.417,50 lei, cu titlu de cheltuieli
de judecată.42

CONCLUZII

42
http://www.scj.ro/736/Cautare-jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Key=Department&customQuery
%5B0%5D.Value=158, accesat în 20.02.2019

30
 Materia achiziţiilor publice, a achiziţiilor sectoriale şi a concesiunilor de lucrări şi de
servicii constituie un domeniu de importanţă majoră atât la nivel unional, cat şi m dreptul nostru
intern, în contextul în care, odată cu intrarea României în Uniunea Europeană, Tratatul privind
funcţionarea Uniunii Europene – TFUE - garantează cetăţenilor statelor membre libertatea de
stabilire şi libertatea de a presta servicii. În acelaşi context, importanţa majoră a acestui domeniu
derivă din faptul că prin punerea în valoare a bunurilor proprietate publica este vizat interesul
public care primează faţă de interesul privat.
Pornind de la aceste considerente, importanţa majoră acordată de legiuitorul unional
materiei achiziţiilor publice, achiziţiilor sectoriale şi concesiunilor de lucrări şi de servicii este
concretizată prin adoptarea în anul 2014 a trei directive, precum şi a unei directive distincte
privitoare la căile de atac şi remediile judiciare în această materie, directive transpuse parţial şi
în dreptul nostru intern prin patru acte normative speciale.
Cu toate că, în România, încă mai sunt necesari de parcurs anumiţi paşi către asigurarea
şi încurajarea unei concurenţe mai mari în domeniul atribuirii contractelor de achiziţie publică,
mai ales prin eliminarea suspiciunilor de fraudă şi corupţie de la nivelul autorităţilor
contractante şi prin respectarea în totalitate a principiilor ce stau la baza legislaţiei din acest
domeniu, modificările introduse prin transpunerea directivelor europene au ajutat ţara noastră să
treacă la nivelul următor în ceea ce priveşte gradul de reglementare a achiziţiilor publice, prin
impunerea unor reguli mult mai clare privind transparenţa, publicitatea, derularea întregului
proces de atrbuire, etc.
De asemenea, prin înfiinţarea celor două instituţii principale cu activităţi în domeniul
achiziţiilor publice, şi anume: ANRMAP - Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi
Monitorizarea Achiziţiilor Publice, respectiv CNSC – Consiliul Naţional de Soluţionare a
Contestaţiilor, autorităţile contractante şi operatorii economici beneficiază de un sprijin mult
mai consistent în ceea ce priveşte regulile aplicabile, cerinţele de calificare considerate
restrictive sau excesive în raport cu obiectul contractului, etc., îndrumare ce în legislaţia
naţională veche nu exista.
Legislaţia naţională din domeniul achiziţiilor publice se află într-un proces dinamic şi
continuu de îmbunătăţire (acolo unde opinia generală consideră că au fost introduse
îmbunătăţiri), fiind însă încă nevoie de clarificarea anumitor concepte de ordin teoretic (de
exemplu, formularea unei definiţii clare pentru noţiunea de contract administrativ şi oferirea
unei explicaţii pentru încadrarea contractului de achiziţie publică în categoria actelor
administrative), dar şi de ordin practic (de exemplu, motivarea pentru care un terţ susţinător
poate veni cu experienţa similară, deşi aceasta nu este transmisibilă).

BIBLIOGRAFIE

31
 I. Tratate. Cursuri. Monografii
1) C.H. Bovis, EU Public Procurement Law, ediţia a 2-a, Elgar
European Law 2012;
2) G. Bogasiu, Legea contenciosului administrativ, ed. a 2-a, Ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2014, şi ed. a 3-a, revăzută şi adăugită, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2015;
3) E.L. Cătană, Contenciosul actelor administrat asimilate, Ed.
C.H. Beck, Bucureşti, 2017;
4) D.C. Dragoş, Legea contenciosului administrativ. Comentarii şi
explicaţii, ed. a 2-a, Ed. C. H, Beck, Bucureşti, 2009;
5) A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, ed. a 4-a, Ed. All
Beck, Bucureşti, vol. II, 2005 ;
6) M. Duţu, Dicționar de drept prrivat, Ed. Mondan 2002;
7) A. Iorgovan, L. Vişan, A.S. Ciobanu, D.I. Pasăre, Legea contenciosului administrativ
(Legea nr. 554/2004) - cu modificările şi completările la zi, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2008;
8) I.M. Niculeasa, Legislaţia achziţiilor publice. Comentarii şi
explicaţii, ediţia a 3-a, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2012;
9) O. Puie, Contractele administrative în contextul noului Cod
civil şi al noului Cod de procedură civilă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2014;
10) O. Puie Contenciosul special în materia achiziţiilor publice,
achiziţiilor sectoriale, concesiunilor de lucrări şi concesiunilor de servicii, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti 2018;
11) V. Prisăcaru, Jurisdicții speciale în Republica Socialistă
România, Ed. Academiei Române, București 1974;
12) V.I. Prisăcaru Contenciosul administrativ român, Ed. AU Beck,
Bucureşti, 1994;
13) M.A. Raţiu, Drept financiar public. Drept bugetar, Ed. C.H.
Beck, Bucureşti 2013;
14) M.A. Raţiu, Dreptul achiziţiilor publice, vol. I, Ed. Universul
juridic, Bucureşti 2017;
15) I. Rîciu, Procedura contenciosului administrativ. Aspecte teoretice şi repere
jurisprudenţiale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012,
16) D.A. Tofan Drept administrativ, vol. II, ediţia a 3-a, Ed. C.H.Beck,
Bucureşti 2015;
17) V. Vedinaş, Drept administrativ, ed. a --a revăzută şi actualizată,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006;
18) V.Vedinaş, Drept administrativ, ediţia a 7-a, revăzută şi adăugită,
Ed. Universul juridic, Bucureşti 2012;
II. Practică judiciară
1) Hotărârea Tribunalului din 20 mai 2010 pronunţată în Cauza T-258/06, Republica
Federală Germania împotriva Comisiei Europene
2) Hotărârea pronunţată în data de 3 martie 2005 în cauzele reunite C-21/03 şi C-34/03.
Fabricom S.A. împotriva Regatului Belgiei,

III. Articole din reviste de specialitate

32
 1) S. Gherghina Concesiunea sau achiziţii publice: indentificarea naturii
juridice a contractului , RRPPP nr. 12/2014;
2) F.Drăgan Instrumentele prin care directiva în domeniul achiziţiilor
publice va facilita accesul IMM-urilor la contractele de achiziţie publică, în RRPPP nr.
14/2015;
3) I. Deleanu, Modificări şi completări, implicite sau explicite ale
Codului de procedură civilă, în Curierul Judiciar nr. 9/2005,
4) V. Vedinaş, I. Lazăr, Natura juridică a procedurii de contestare a actelor de control/audit
întocmite de Curtea de Conturi a României, în PR nr. 10/2010;
IV. Legislație internă
1) Decizia Curții Constituționale nr. 75 din 17 aprilie 1997, publicată în M. Of. nr. 258 din
29 septembrie 1997;
2) Decizia Curții Constituționale nr. 903 din 16 octombrie 2007, publicată în M. Of. nr. 763
din 12 noiembrie 2007;

33