Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Bucureşti
2015
1
CUPRINS
ABREVIERI......................................................................................................................................................3
CAPITOLUL I- NOȚIUNEA DE ACHIZIȚIE PUBLICĂ..........................................................................................4
1. Reflecții istorice cu privire la achizițiile publice..............................................................................4
2. Noțiunea de achizițiie publică în România.......................................................................................4
3. Definiția și scopul achizițiilor publice..............................................................................................5
4. Scopul achizițiilor publice................................................................................................................5
5. Elementele componente ale sistemului de achiziție publică.............................................................6
5.1. Autoritățile de reglementare.........................................................................................................6
5.2. Autoritățile contractante...............................................................................................................6
5.3. Operatorii economici....................................................................................................................7
5.4. Supraveghetorii sistemului...........................................................................................................7
CAPITOLUL II- PRINCICIPIILE CARE STAU LA BAZA ATRIBUIRII CONTRACTELOR DE ACHIZIȚIE PUBLICĂ.......9
1. Noțiuni generale.................................................................................................................................9
2. Prezentarea principiilor care stau la baza achizițiilor publice...........................................................9
2.1. Principiul nediscriminării.............................................................................................................9
2.2. Principiul tratamentului egal......................................................................................................10
2.3. Principiul recunoașterii reciproce...............................................................................................10
2.4. Principiul transparenței...............................................................................................................10
2.5. Principiul proporționalității........................................................................................................11
2.6. Principiul eficienței utilizării fondurilor....................................................................................11
2.7. Principiul asumării răspunderii..................................................................................................12
CAPITOLUL III- APLICAREA PRINCIPIULUI PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE.......13
1. Scurt istoric cu privire la evolţia principiului proporţionalităţii......................................................13
2. Înţelesul şi analiza principiului........................................................................................................14
CAPITOLUL IV- STUDIU DE CAZ....................................................................................................................18
CONCLUZII...................................................................................................................................................30
BIBLIOGRAFIE..............................................................................................................................................31
2
ABREVIERI
3
CAPITOLUL I NOȚIUNEA DE ACHIZIȚIE PUBLICĂ
Conceptul de achiziție se regăsește încă din perioada antică existând în acest sens „o mărturie
dată de cel mai vechi ordin de achiziție ce datează din perioada 2800 î e.n., scris pe o tăbliță de lut
roșu, găsită în nordul Siriei la El-Rash Sharma și a cărui text precizează (într-o traducere și
reproducere aproximativă): HST trebuie să furnizeze 50 de borcane de ulei parfumat de la data de ...
pe toata perioada domniei lui A.S. . În schimb va fi plătit cu 600 uncii de grâu. Acest ordin va fi
valabil pe o perioadă nedeterminată până când achizitorul sau fiul său renunță la acesta.”1
Conform unor statistici realizate în 2002 cu privire la achizițiile publice s-a ajuns la concluzia că “ele
reprezintă circa 16% din produl intern brut al Uniunii Europene (cca 1.500 mld. Euro)”. 3 De
asemenea, a fost menționat faptul că “nivelul pe țări variază foarte mult, între 11% și 20%, iar odată
cu extinderea Uniunii Europene, nivelul absolut al achizițiilor publice a înregistrat noi creșteri, ceea
ce reclamă tratarea lor drept un subiect de mare importanță în viața economico-socială, cu impact larg
ce se extinde dincolo de granițele celor direcți implicați în procesul propriu-zis.”3
1 Coe Kenneth Lysons, Brian Farrington – Purchasing ans supply chain management, 7th Edition, Ed. Pearson Education
Limited, 2007, pag. 9 (curs 5)
2 Dumitru Daniel Șerban- Achizițiile publice . Teoria și practica jurisdicție adminitrative, Ed. Hamangiu, 2012, p.2
3
Sebastian Lazăr- Achiziții publice-Principii-Proceduri- Operațiuni- Metodologie, Ed. Wolters Kluwer România, 2009,
p. 11
3 Ibidem
4
perioada Evului Mediu, în statele feudale europene”4. Începând cu anul 1989, reglementarea privind
achizițiile publice s-a intensificat în țara noastră, datorită aspirației României de a se alătura Europei.
În vederea realizării situației precizate în paragraful anterior, România a avut obligația de a introduce
in legislația națională aquisul comunitar.
Cu privire la reglementările europene ale sistemului de achiziție publică, trebuie subliniat faptul
că, în anul 2004 Comisia Europeană a adoptat directive noi care au vizat achizițiile publice, anume:
Directiva 2004/17/CE, respectiv Directiva 2004/18/CE. În consecință, în vederea aderării României
la Uniunea Europeană, au fost realizate o serie de reguli în vederea transpunerii în legislația națională
a aquisului comunitar. Începând cu luna iulie 2006, legislația în materia achizițiilor publice este în
deplină concordanță cu dispozițiile prevăzute de Directivele Uniunii Europene în materie.
4 Dumitru Daniel Șerban- Achizițiile publice . Teoria și practica jurisdicție adminitrative, Ed. Hamangiu, 2012, p.10
5 E. Iorga, G. Fusu-Plăiașu, A.Moraru –Ghid privind procedurile de sesizare a neregulilor în procesul de achiziții
publice și sesizarea conflictelor de interese, a incompatibilităților, faptelor de corupție și îmbogațirii ilicite, Ed.
Cornelius, Baia
Mare, 2006, p.6
6 I. Georgescu, C. Vrabie – Instrumente de monitorizare a achizițiilor publice, Ed. Cornelius, Baia Mare, 2006,p.3
5
necesar în vederea cheltuielii fondurilor alocate autorităților contractante. Acestea au obligația de a-și
gestiona fondurile, astfel încât, în timpul unui an, să își poată realiza activitățile într-un mod optim.
Pe baza celor afirmate mai sus, putem spune că “scopul general al sistemului achizițiilor publice
este dedicat satisfacerii interesului public, respectiv dezvoltarea și îmbunătățirea mediului de viață
al comunității.”7
7 Ibidem
8 Dumitru Daniel Șerban- Achizițiile publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Ed. Hamangiu, 2012, p. 61
10
Achiziții publice-contracte, norme de aplicare și ghid de atribuire, Ediția septembrie 2008, Monitorul Oficial,
București,2008, pp. 302-303
6
5.2. Autoritățile contractante
În vederea îndeplinirii nevoilor comunității cu privire la produse, servicii, respectiv lucrări
publice atribuite prin contracte, autoritățile contractante dispun de resurse financiare.
Conform cadrului normativ aplicabil sistemului achizițiilor publice, prin autoritate
contractantă înțelegem: organism al statului; organism de drept public; asocieri alcătuite din una sau
mai multe autorități contractante; întreprinderea publică; subiectul de drept.
În secțiunea destinată operatorilor economici, sistemul achizițiilor publice aduce în prim plan
rolul acestora în realitatea socială. Aceștia dețin un număr de trei roluri, anume: vânzător; prestator;
executant..
9 Achiziții publice-contracte, norme de aplicare și ghid de atribuire, Ediția septembrie 2008, Monitorul Oficial,
București,2008, p. 303
10 Ibidem
8
CAPITOLUL II PRINCICIPIILE CARE STAU LA BAZA ATRIBUIRII
CONTRACTELOR DE ACHIZIȚIE PUBLICĂ
1. Noțiuni generale
În opinia profesorului Mădălin I. Niculeasa “principiile aplicabile procedurii de atribuire a
contractelor de achiziție publică se împart în 3 categorii:
a) principii prevăzute de legislația aplicabilă achizițiilor publice, adică principiile
stabilite de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, acestea fiind: nediscriminarea, tratamentul egal,
recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor, asumarea
răspunderii;
b) principii prevăzute de legislația aplicabilă contractelor de achiziție publică,
contract administrativ, şi anume: principiul legalităţii, principiul predonominanţei interesului
public asupra interesului privat, principiul specificităţii contractului de achiziţie publică
c) principii prevăzute de dreptul comunitar, adica principiile stabilite de Directiva
nr. 17/2004.”11, respectiv: principiile liberei circulaţii a mărfurilor, liberei circulaţii a persoanelor,
liberei circulaţii a capitalurilor, principiul egalităţii de tratament, principiul nediscriminarii,
principiul recunoaşterii reciproce, principiul proporţionalităţii, principiul transparenței.12
11 Mădălin Irinel Niculeasa- Legislația achizițiilor publice,Comentarii și explicații, Ed. C.H.Beck, București, 2007, p.21
12 DIRECTIVA 2014/17/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN și A CONSILIULUI din 4 februarie 2014 privind
contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidențiale și de modificare a Directivelor 2008/48/CE
și 2013/36/UE și a Regulamentului (UE) nr. 1093/2010
9
economic, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și să aibă șansa
de a deveni contractant”.13
13 Dumitru Daniel Șerban- Achizițiile publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Ed. Hamangiu, 2012, p. 71
14 Ibidem, p. 74
15 Achiziții publice-contracte, norme de aplicare și ghid de atribuire, Ediția septembrie 2008, Monitorul Oficial,
București,2008, p. 304
10
nivel de legislație europeană în considerentul (9) al Directivei 2004/17/CE 16și al considerentului (2)
al Directivei 2004/18/CE.17
Obligația de transparență în sarcina autorității contractante rezidă în permiterea accesului “unei
întreprinderi situate pe teritoriul altui stat membru decât cel în cauză să poată avea acces la
informații adecvate privind respectivul contract de achiziții publice înainte ca acesta să fie atribuit,
astfel încât, dacă această întreprindere ar fi dorit, ar fi fost în măsură să își manifeste interesul
pentru obținerea acestui contract de achiziții publice.”18
16 (9) În domeniile care nu intră sub incidența prezentei directive, statele membre au libertatea de a introduce legislație
națională sau de a o menține pe cea existentă. În special, statele membre pot menține sau pot introduce dispoziții naționale
în domenii precum dreptul contractual în ceea ce privește validitatea contractelor de credit, dreptul proprietății, cadastrul,
informațiile contractuale și, în măsura în care acestea nu sunt reglementate de prezenta directivă, aspectele
postcontractuale. Statele membre pot prevedea ca evaluatorul ori societatea de evaluare sau notarii să fie aleși cu acordul
reciproc al părților. Din cauza diferențelor existente la nivelul procesului de cumpărare sau vânzare a unui bun imobil
rezidențial în statele membre, există posibilitatea pentru creditori sau intermediarii de credit de a căuta să obțină plăți în
avans de la consumatori, pe baza argumentului că astfel de plăți ar putea contribui la garantarea încheierii unui contract
de credit sau cumpărării ori vânzării unui bun imobil și ca asemenea practici să fie utilizate abuziv, în special în cazul în
care consumatorii nu sunt familiarizați cu cerințele și practica uzuală din statul membru respectiv. Prin urmare, este
oportun ca statelor membre să li se permită să impună restricții cu privire la astfel de plăți.
17 (2) Atribuirea contractelor încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităților teritoriale ș i al altor
organisme de drept public trebuie să respecte principiile prevă- zute de tratat, în special principiul liberei circulații a
mărfurilor, principiul libertății de stabilire ș i principiul libertății de a presta servicii, precum ș i principiile care decurg din
acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoaș terea reciprocă, proporționalitatea ș i transparența. Cu
toate acestea, în ceea ce priveș te contractele de achiziții publice care depăș esc o anumită valoare, se recomandă
elaborarea unor dispoziții de coordonare comunitară a procedurilor interne de atribuire a contractelor fondate pe aceste
principii, pentru a le putea garanta efectele ș i pentru a asigura un mediu concurențial în ceea ce priveș te achizi- țiile
publice. Prin urmare, aceste dispoziții de coordonare trebuie interpretate în conformitate cu normele ș i principiile
menționate anterior ș i în conformitate cu celelalte norme prevăzute de tratat.
18 Dumitru Daniel Șerban- Achizițiile publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Ed. Hamangiu, 2012, p. 77
21
Sebastian Lazăr- Achiziții publice-Principii-Proceduri- Operațiuni- Metodologie, Ed. Wolters Kluwer România, 2009,
p. 16
11
competiționale și utilizarea de criterii care să reflecte avantajele de natură economică ale ofertelor,
în vederea obținerii raportului optim între calitate și preț.”19
19 Dumitru Daniel Șerban- Achizițiile publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Ed. Hamangiu, 2012, p. 97
23
Sebastian Lazăr- Achiziții publice-Principii-Proceduri- Operațiuni- Metodologie, Ed. Wolters Kluwer România, 2009,
pp. 16-17
20 Dumitru Daniel Șerban- Achizițiile publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Ed. Hamangiu, 2012, p. 103
12
CAPITOLUL III APLICAREA PRINCIPIULUI PROPORȚIONALITĂȚII
ÎN MATERIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE
21 Uniunea Juriştilor din România – Revista Dreptul-Anul XVIII; Seria aIII-a, nr. 9/2007, în colaborare cu Ed. C.H.Beck,
p. 91
22 Ibidem, pp. 79-80
13
acestui principiu constă în faptul că “mijloacele folosite de autoritate să fie proporţionale cu scopul
lor […] afirmându-se, de exemplu, că orice măsura care depăşeşte ceea ce este strict necesar pentru
scopul de a da posibilitatea statului membru importator de a obţine în mod rezonabil informaţii
complete şi exacte asupra circulaţiei mărfurilor care aparţin cadrului specific al măsurilor de
politică comercială trebuie să fie privită ca o măsură având ca efect echivalent unei restricţii
cantitative inerzise de Tratatul C.E.”23
Ca o concluzie la cele menţionate în subcapitolul de faţă, susţinem punctul de vedere al
doctrinei cu privire la proporţionalitate, anume: “principiul proporţionalităţii este aplicabil în toate
domeniile legislaţiei comunitare, ca un criteriu în evaluarea legalităţii acţiunilor instituţiilor
comunitare şi a autorităţilor naţionale […] fiind privit ca un principiu crucial în limitarea legislaţiei
economice şi practicii economice din cadrul Comunităţii.”24
Principiul proporţionalităţii în materia achiziţiilor publice a fost transpus în plan naţional din
Directivele Europene, prin adoptarea O.U.G. nr. 34/2006, în art. 2 alin. (2) lit. e), potrivit căreia
proporţionalitatea reprezintă un principiu care stă la baza atibuirii contractului de achiziţie publică, şi,
de asemenea, prin art. 179 prin care autoritatea contractantă are obligaţia ca la momentul stabilirii
criterilor de selecţie să respecte principiul în discuţie.
Din dorinţa de a completa neajunsurile ordonanţei cu privire la proporţionalitate, a fost aprobat
prin Ordinul Preşedintelui Autorităţii Naționale pentru Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor
Publice, Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice, oferindu-i principiului
“semnificaţia de asigurare a corelaţiei între necesitatea autorităţii contractante, obiectul de achiziţie
publică şi cerinţele solicitate de autoritate pentru a fi îndeplinite.” 25 Alăturându-ne opiniei prof.
Daniel D. Şerban, suntem de părere că ghidul adus în discuţie nu prezintă forţă obligatorie, acesta
având caracter de îndrumare, orientare, cele menţionate fiind “susţinute şi de calificarea ghidului ca
«instrument de lucru util atât autorităţilor contractante, cât şi operatorilor economici în aplicarea
procedurilor pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică»”.26
Referitor la obligativitatea aplicării principiului în discuţie, în art. 17 din Ordonanţa de Urgenţă
nr. 34/2006, este prevăzut faptul că “Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile
23 Ibidem, p. 92
24 Ibidem, p. 93
25 Ibidem, pp. 82-83
26 Ibidem, p. 83
14
prevăzute la art. 2 alin. (2) în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de
atribuire.” Totodată, Hotărârea de Guvern nr. 925/2006 prin prevederile art. 2 alin. (1) evidenţiază că,
în cazul în care “În procesul de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie
publică, orice situaţie pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma
principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă.”27
Fiind luate în calcul obiectivele mai sus enunţate, autoritatea contractantă, ţinând cont de
prevederile art. 5 alin. (1) din Hotărârea de Guvern 925/2006, poate trece la adoptarea măsurilor care
sunt considerate indispensabile în vederea finalizării procedurii de achiziţie publică.
Conform doctrinei şi practicii relevante, sunt considerate a fi “garanţii ale
proporţionalităţii”30, următoarele dispoziţii regăsite în legislaţia aplicabilă achiziţiilor publice:
• Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de
atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrangă
concurenţa între operatorii economici.31
• Autoritatea contractantă are dreptul de a impune în cadrul documentaţiei de
atribuire, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, condiţii speciale de
îndeplinire a contractului prin care se urmăreşte obţinerea unor efecte de ordin social sau în legatură
cu protecţia mediului şi promovarea dezvoltării durabile.36
27 Art. 2 alin. (2) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006 “(2) In cazul contractelor a căror atribuire nu intra sub incidenta
prevederilor ordonanţei de urgenta, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o utilizare eficienta a fondurilor în
procesul de atribuire, de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum şi de a garanta nediscriminarea,
recunoaşterea reciprocă şi tratamentul egal al operatorilor economici care participa la atribuirea contractului. „
28 Uniunea Juriştilor din România – Revista Dreptul-Anul XVIII; Seria aIII-a, nr. 9/2007, în colaborare cu Ed. C.H.Beck,
p. 94
29 Art. 2 alin. (1) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006
30 Uniunea Juriştilor din România – Revista Dreptul-Anul XVIII; Seria aIII-a, nr. 9/2007, în colaborare cu Ed. C.H.Beck,
p. 95
31 Art. 35 alin. (5) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006
36
Art. 39 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006
15
• Fără a afecta aplicabilitatea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă referitoare la
perioadele minime care trebuie asigurate între, pe de o parte, data transmiterii spre publicare a
anunţurilor de participare sau data transmiterii invitaţiilor de participare şi, pe de altă parte, data
limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili
perioada respectivă în funcţie de complexitatea contractului şi/sau de cerinţele specifice, astfel încât
operatorii economici interesaţi să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru
elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin
documentaţia de atribuire.32
• Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu
acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa.33
• Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu
licitaţia electronică astfel încât: a) să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa; b) să
modifice obiectul contractului de achiziţie publică, astfel cum a fost acesta prevăzut în anunţul de
participare şi în documentaţia de atribuire.34
• Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor
obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în
scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de
certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea
contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale
documentelor prezentate.35
• Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime
referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar
conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.36
• Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci
când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, luând
în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie
atribuit.42
În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de
achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de
servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă
următoarea:
DECIZIE
Nr. ... / ... / ... Data: ...
Prin contestaţia nr. ... din ... transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la
Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ... din ... depusă de către ... cu sediul în
municipiul ... str. ... judeţul ... înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ... având CUI
RO ... reprezentată convenţional de ... cu sediul în ... împotriva deciziei de atribuire comunicată prin
adresa nr. 292/619 din 31.01.2014, de către .... cu sediul în localitatea ... comuna ... judeţul ... în
calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte cu etapă
finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect
„Reabilitare şi modernizare DC 38A, DC 38B, DC 38C în comuna ... judeţul ... cod CPV 45233120-6
– lucrări de construcţii de drumuri (Rev. 2), se solicită anularea comunicării rezultatului procedurii
nr. 292/619 din 31.01.2014 şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia, precum şi
obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire prin acceptarea răspunsului
la solicitarea de clarificări depus de petentă ca fiind concludent, „aplicarea criteriului de atribuire
şi atribuirea contractului”.
DECIDE:
18
Admite contestaţia formulată de către ... cu sediul în municipiul ... str. ... judeţul ... în
contradictoriu cu . ... cu sediul în localitatea ... comuna ... judeţul ... Dispune continuarea procedurii
de atribuire cu obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse de către ofertanţii care
deţin calitatea de operatori economici implicaţi în procedura de atribuire şi la emiterea unui nou
raport cu respectarea celor reţinute în motivarea prezentei decizii, a prevederilor documentaţiei de
atribuire şi a dispoziţiilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice. Obligatorie. Împotriva
prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
19
Petenta mai arată că, ulterior, la data de 31.01.2014, prin adresa nr. 292/619, autoritatea
contractanta i-a comunicat faptul că oferta sa a fost respinsă, ca neconformă, pentru următoarele
motive: „- oferta nu a fost întocmita în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire,
respectiv valoarea cheltuielilor diverse si neprevăzute inclusă în propunerea financiara nu a fost
determinată potrivit informaţiilor furnizate în documentul „Clarificare din oficiu”, ataşat invitaţiei de
participare in SEAP; răspunsul furnizat la solicitarea de clarificări în legătură cu determinarea greşita
a valorii cheltuielilor diverse şi neprevăzute a fost apreciat ca fiind neconcludent”.
Prin aceeaşi adresă, autoritatea contractantă a comunicat petentei şi faptul că a decis anularea
procedurii de atribuire. ... susţine că o eventuală corecţie a cheltuielilor diverse si neprevăzute ar
presupune o diferenţa totală în valoare de 40,71 de lei, neconducând la nicio modificare în
clasamentul ofertanţilor.
În ceea ce priveşte anularea procedurii de atribuire, contestatoarea susţine că autoritatea
contractantă s-a rezumat doar la comunicarea hotărârii sale, fără a oferi o justificare concretă,
afirmând doar faptul că „motivat de existenţa situaţiei prevăzută la art. 209 alin. (1) lit. a) din O.U.G.
nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare («a) dacă au fost depuse numai oferte
inacceptabile şi/sau neconforme»), s-a luat decizia anulării procedurii de atribuire”.
Faţă de cele prezentate, ... opinează că, în condiţiile în care oferta sa a fost în mod nelegal
considerată neconformă, existând astfel cel puţin o ofertă admisibilă, anularea procedurii de atribuire
nu se justifică.
Apreciind că autoritatea contractantă a declarat, în mod nelegal şi abuziv, oferta sa ca fiind
neconformă, iar măsura anulării procedurii „este deopotrivă nelegală şi abuzivă”, precum şi faptul că
adresa privind comunicarea rezultatului procedurii „a fost transmisă cu încălcarea flagrantă a
prevederilor legale referitoare la conţinutul acesteia”, petenta dezvoltă următoarele considerente:
I. Cu privire la decizia autorităţii contractante privind respingerea ofertei ... ca fiind
neconformă. Precizând că, potrivit comunicării rezultatului procedurii, oferta sa fost respinsa ca
neconformă, în baza prevederilor art. 170 din O.U.G. 34/2006 şi ale art. 79 alin. (1) teza a II-a din
H.G. nr. 925/2006, contestatoarea menţionează că, deşi utilizează sintagma „concret", autoritatea
contractantă se rezumă la a menţiona, în mod generic că oferta ... nu ar fi fost întocmită potrivit
cerinţelor documentaţiei de atribuire şi că răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 2024/16.12.2013
nu este concludent.
20
Invocând şi redând prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, petenta susţine
că organizatoarea procedurii avea obligaţia de a demonstra care este motivul concret pentru care
răspunsul ... la solicitarea de clarificări a fost considerat neconcludent.
Astfel, susţine petenta, sancţiunea aplicată ofertei sale este „excesivă şi nelegală”, iar măsura
propusă de autoritatea contractantă este disproporţionată, pentru următoarele considerente:
Contestatoarea apreciază că, în contextul celor mai sus prezentate nu se poate pune problema
nerespectării cerinţelor din documentaţia de atribuire, deoarece ... a aplicat procentul indicat de
autoritatea contractanta prin „Clarificarea din oficiu”, fiind „evident că aceasta eroare reprezintă un
viciu de formă pe care autoritatea contractantă avea obligaţia de a-l îndrepta şi nicidecum de a adopta
masurile extreme de respingere a ofertei susbcrisei şi de a anula procedura de achiziţie publică”.
... opinează că, potrivit principiului de drept „a majori ad minus”, având în vedere că a
respectat procentul stabilit de autoritatea contractantă, însă în momentul în care a fost efectuat
calculul a survenit o eroare, cu atât mai mult, comisia de evaluare avea obligaţia de a îndrepta viciul
de formă şi de a declara oferta sa admisibilă.
2. Subliniind faptul că art. 79 alin. (1) teza a II-a din H.G. nr. 925/2006 prevede limitativ
situaţia în care oferta va fi considerată neconformă, respectiv „în cazul în care explicaţiile prezentate
de ofertant nu sunt concludente”, contestatoarea precizează că a răspuns, în mod complet şi
concludent solicitării de clarificări, explicând, în mod clar, autorităţii contractante motivul „infimei
neconcordanţe” apărute la redactarea ofertei (aproximativ 40 de lei, în contextul unui contract de
achiziţie publică a cărui valoare estimată depăşeşte 6 milioane de lei).
3. Redând prevederile art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, petenta apreciază că
„neconcordanţa” sesizată de autoritatea contractantă reprezintă, „în mod evident, un viciu de formă”, sens
în care reia argumentări şi reinvocă deciziile antemenţionate.
22
legiuitorului şi de spiritul legii şi acordând prioritate formei, în detrimentul fondului, contravine
tocmai principiilor legislaţiei achiziţiilor publice, la care face trimitere articolul menţionat mai sus,
sens în care invocă Decizia Curţii de apel Cluj nr. 387/16.02.2010.
În drept, au fost invocate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 92572006.
Prin punctul său de vedere, înregistrat la Consiliu sub nr. 298/823 din 11.02.2014, înregistrat la
C.N.S.c. sub nr. 4334/12.02.2014, COMUNA ... a solicitat respingerea contestaţiei formulată de ..., ca
nefondată şi neîntemeiată şi menţinerea deciziei de anulare a procedurii de atribuire.
Se mai arată că, ca urmare a analizării propunerilor financiare depuse de ofertanţi, comisia de
evaluare a constatat că toţi ofertanţii au calculat şi, respectiv au înscris greşit în formularul nr. 15 –
Formularul de ofertă, valoarea corespunzătoare cheltuielilor diverse şi neprevăzute, deşi modalitatea
de calcul a respectivei valori, cât şi modul de înscriere în centralizatorul financiar al obiectivelor
23
(Formular nr. 1) a fost precizată foarte clar prin intermediul unor clarificări din oficiu ataşată în
SEAP invitaţiei de participare la secţiunea „Documentaţie, clarificări şi decizii”.
..... precizează că, având în vedere cele prezentate, comisia de evaluarea constatat că nu a fost
respectată cerinţa autorităţii contractante de a include distinct, în formularul de ofertă şi în
centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv, valoarea comunicată pentru cheltuieli diverse şi neprevăzute,
reprezentând maxim 5.815.182 lei x 3,6667%, unde valoarea de 5.815.182 lei reprezintă valoarea
estimată pentru investiţia (lucrarea de bază), iar 3,6667% reprezintă procentul corespunzător
cheltuielilor diverse şi neprevăzute.
Organizatoarea procedurii mai precizează că, prin adresa nr. 7096/270 din 13.12.2013, a
solicitat ofertantului ... un punct de vedere referitor la constatarea comisiei de evaluare în ceea ce
priveşte calcularea şi înscrierea valorii corespunzătoare cheltuielilor diverse şi neprevăzute,
comunicându-i totodată că, la fundamentarea răspunsului, se va avea în vedere că, în absenţa
întrunirii condiţiilor prevăzute la art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi
completările ulterioare, orice modificare a propunerii financiare va avea ca efect respingerea, ca
neconformă, a ofertei sale, potrivit art. 79 alin. (3) din acelaşi act normativ.
Autoritatea contractantă arată că, prin adresa nr. 2024/16.12.2013, contestatoarea a răspuns
solicitării sale, anexând răspunsului, o fotocopie a Deciziei C.N.S.C. nr. 4646/C5/5530 din
18.12.2012 şi precizând că oferta sa a fost întocmită în conformitate cu fişa de date a achiziţiei şi
clarificările ulterioare, iar eroarea constatată de comisia de evaluare se datorează unui „viciu de
formă” al programului de întocmire a devizelor ce stau la baza ofertei financiare (nu este posibilă
introducerea în programul de devize a unui coeficient de afectare a valorii totale care să aibă mai mult
de 5 zecimale, ori în cazul de faţă este vorba de procentul de 3,6667% reprezentând un coeficient cu 6
zecimale). De asemenea, petenta a mai apreciat că acest viciu de formă poate fi corectat în
conformitate cu prevederile art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările
ulterioare, fără a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de
atribuire, întrucât corectarea valorii cheltuielilor diverse şi neprevăzute nu se modifică clasamentul.
Autoritatea contractantă menţionează că, în cadrul aceleiaşi adrese, ... a inserat următoarea
observaţie „dacă oferta noastră ar fi avut valoarea investiţiei de bază egală cu valoarea maxim
estimată, prin aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute de 3,6667% s-ar fi obţinut o valoare a
24
cheltuielilor diverse şi neprevăzute de 213.225,278 lei, valoare mai mare decât valoarea maxim
estimată precizată în fişa de date a achiziţiei pentru cheltuielile diverse şi neprevăzute”.
Comuna ... precizează că, în raport de cele prezentate, comisia de evaluare a respins oferta în
baza prevederilor art. 170 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi ale art.
79 alin. (1), teza a ll-a din H.G. nr. 925/2006.
C) Prevederile din fişa de date a achiziţiei, secţiunea II. „Obiectul contractului”, 11.2.1)
„Cantitatea totală sau domeniul”, „Valoarea estimată fără TVA: 6.161.033,00 RON” şi cele de la
subsecţiunea 8 IV.4.2) „Modul de prezentare a propunerii financiare” – „(…) Propunerea financiară
totală prezentată de fiecare operator trebuie să conţină ca element distinctiv constitutiv, valoarea
rezultată în urma aplicării procentului de diverse şi neprevăzute la propunerea financiară depusă (fără
cheltuieli diverse şi neprevăzute)";
25
neprevăzute (5.3) ca fiind valoarea rezultată în urma aplicării procentului de 3,6667% la valoarea
ofertei corespunzătoare cheltuielilor pentru investiţia de bază de la pct.4. (5.815.182). Procentul
menţionat pentru fundamentarea preţului total al ofertei diferă de cel comunicat în Fişa de date a
achiziţiei datorită faptului că, potrivit prevederilor HG nr.28/2008, baza de calcul a valorii
cheltuielilor diverse şi neprevăzute nu include suma corespunzătoare organizării de şantier”.
Comuna ... opinează că, având în vedere faptul că „situaţiile prevăzute la art. 80 alin (2)
reprezintă excepţia de la regulă, prin care este instituit un beneficiu pentru operatorii economici, şi
anume posibilitatea de a-şi corecta erorile aritmetice (aşa cum sunt definite acestea de legiuitor) şi
săşi modifice în consecinţă propunerea financiară fără a fi excluşi din procedură” şi principiul potrivit
căruia “exceptio est strictissimae interpretationis”, argumentarea în sensul în care operatorul
economic poate corecta propunerea financiară (formularul de ofertă, centralizatorul cheltuielilor pe
obiectiv, alte documente din cuprinsul propunerii financiare cu impact asupra preţului final al
ofertei), fără a observa condiţiile pentru a uza de acest beneficiu instituit de legiuitor, este
fundamental greşită, excepţiile fiind de strictă interpretare şi aplicare.
Astfel, autoritatea contractantă subliniază faptul că „singura excepţie instituită de legiuitor în
ceea ce priveşte acceptarea modificării propunerii financiare este cea referitoare la corectarea erorilor
aritmetice şi nu în ceea ce priveşte viciile de formă”. Prezentând argumentări contradictorii celorlate
susţineri ale contestatoarei, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea contestaţiei şi
menţinerea deciziei de respingere a ofertei şi anulare a procedurii de atribuire.
Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt:
... în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte cu
etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect
26
„Reabilitare şi modernizare DC 38A, DC 38B, DC 38C în comuna ... judeţul ... cod CPV 452331206–
lucrări de construcţii de drumuri (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. ... /
14.10.2013. Conform invitaţiei de participare şi documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire a
contractului este „oferta cea mai avantajoasă”, iar valoarea estimată a contractului este de 6.161.033
lei, fără TVA.
Prin pct. II.1.5) “Descrierea succinta a contractului sau a achizitiei/achizitiilor” al fişei de date,
autoritatea contractantă a precizat: “Reabilitare si modernizare DC 38A, DC 38B, DC 38C in comuna
... judetul ...
27
În cadrul pct. IV.4.2) “Modul de prezentare a propunerii financiare” al aceluiaşi document, este
inclusă: “Nota: Propunerea financiara totala prezentata de fiecare operator trebuie sa contina ca
element distinctiv 10 constitutiv, valoarea rezultata in urma aplicarii procentului de diverse si
neprevazute la propunerea financiara depusa (fara cheltuieli diverse si neprevazute)”. Prin adresa
publicată în SEAP sub denumirea: “Clarificare_din_oficiu_1 Solicitare clarificare/raspuns la
solicitarea de clarificare/clarificare 22.10.2013 11:29” s-au făcut următoarele precizări:
În formularul F1, anexă la Formularul de ofertă depus de societatea contestatoare, la nr. crt. 8,
au fost prevăzute “Diverse şi neprevăzute”, în procent de 3,67% şi în valoare absolută de 213.182,97
lei.
Prin adresa nr. 7096/270 din 13.12.2013, autoritatea contractantă a solicitat petentei prezentarea
unui punct de vedere în legătură cu faptul că aceasta nu a calculat cheltuielilor diverse şi neprevăzute
cu aplicarea coeficientului de 3,6667%, situaţie în care valoarea respectivelor cheltuieli ar fi trebuit să
fie de 213.223,68 lei şi nu 213.182,97 lei, cât s-a prevăzut în ofertă.
... a răspuns solicitării autorităţii contractante prin adresa nr. 2024/16.12.2013, în care a invocat
susţinerile preluate în contestaţie.
În raport de conţinutul art. 170 din ordonanţa invocată potrivit cărora “Ofertantul elaborează
oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire şi indică în cuprinsul acesteia care
informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau
sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”, Consiliul constată că respectivele norme
instituie obligaţia respectării documentaţiei de atribuire, fără însa ca acestea să fie cele care
reglementează ipotezele de respingere a ofertelor, acestea fiind reglementate de art. 36 din HG nr.
925/2006, situaţia ofertei depusă de către contestatoarea ... neregăsindu-se în niciuna dintre ipotezele
de respingere antemenţionate.
Consiliul mai constată că o rotunjire corectă, din punct de vedere aritmetic, a numărului
3,6667, la valoarea de 3,67, putea fi apreciată a fi cel mult un viciu de formă, susţinut prin el însuşi şi
regulile aritmetice elementare privind rotunjirea numerelor, astfel că oferta contestatoarei se afla în
28
situaţia reglementată de art. 79 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, motiv pentru care autoritatea
contractantă nu a putut identifica niciun temei legal de respingere a respectivei oferte.
Prin urmare, respingerea ofertei contestatoarei, cu cel mai mic preţ dintre cele 4 oferte depuse,
dar şi anularea procedurii de atribuire, au fost decise de autoritatea contractantă cu încălcarea
principiilor proporţionalităţii şi eficienţei utilizării fondurilor reglementate de art. 2 alin. (2) lit. e)-f)
din OUG nr. 34/2006, fapt pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) şi (6) din OUG nr.
34/2006, Consiliul va admite contestaţia depusă de către ... în contradictoriu cu COMUNA ... şi va
anula raportul procedurii de atribuire nr. 288/605 din 30.01.2014 şi actele subsecvente respectivului
raport.
Deciza este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 280 alin. (3) din ordonanţa de urgenţă.
29
PREŞEDINTE COMPLET,
...
MEMBRU, MEMBRU,
CONCLUZII
Această lucrare reprezintă o abordare complexă şi multilaterală dat fiind faptul că în conţintul
acesteia sunt trei secţiuni plus o secţiune de studiu de caz. Abordarea este crescendo datorită faptului
că aceasta debutează cu evoluția achizițiilor publice, continuă cu principiile care guvernează
achizițiile publice, după care este prezentat principiul proporționalității şi este finalizată cu un studiu
de caz având tema în discuţie. Lucrarea este axată pe o documentare consistentă, fiind preluate idei
dintr-un număr de opt surse bibliografice.
Tema a fost aleasă având în vedere credinţa noastră că aplicarea principiului proporționalității în
materia achizițiilor publice reprezintă un element fundamental al unui profesionist în drept.
Lucrarea urmăreşte structura clasică a temei privind modalitatea de aplicare a principiului
proporționalității şi conţine toate elemntele privitoare la acest subiect inspirate din bibliografia
anexată prin care am urmărit să arătăm faptul că rezolvarea temei în discuţie a impus un studiu
temeinic. Prin această temă se abordează un mixaj corespunzător între partea teoretică şi un exemplu
de studiu de caz concret.
Aportul nostru constă în documentarea profundă, abordarea logică şi redactarea cât mai
succintă a conceptelor specifice aplicării principiului proporționalității în materia achizițiilor publice.
Tema în discuţie a fost aleasă deoarece vrem ca şi în practica juridică personală să aprofundăm
problematica pusă în discuţie. Această cercetare poate fi privită ca o minimonografie în care sunt
inserate toate elementele specifice temei abordate.
30
Studiul de caz este preluat de pe portalulul Consiliului National de Solutţonare a
Contestaţiilor http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_0822.pdf şi arată un caz concret
privind încalcarea principiului proporţionalităţii în procedura de atribuire a contractului de achiziţie
publică.
BIBLIOGRAFIE
• Coe Kenneth Lysons, Brian Farrington – Purchasing ans supply chain management, 7th Edition, Ed.
Pearson Education Limited, 2007
• Dumitru Daniel Șerban- Achizițiile publice . Teoria și practica jurisdicție adminitrative, Ed.
Hamangiu, 2012
• Violeta Simionescu – Vulnerabilitățiile sistemului de achiziții publice din România și potențialele
efecte asupra securității naționale, București, 2011
• Sebastian Lazăr- Achiziții publice-Principii-Proceduri- Operațiuni- Metodologie, Ed. Wolters
Kluwer România, 2009
• E. Iorga, G. Fusu-Plăiașu, A.Moraru –Ghid privind procedurile de sesizare a neregulilor în procesul
de achiziții publice și sesizarea conflictelor de interese, a incompatibilităților, faptelor de corupție și
îmbogațirii ilicite, Ed. Cornelius, Baia Mare, 2006
• I. Georgescu, C. Vrabie – Instrumente de monitorizare a achizițiilor publice, Ed. Cornelius, Baia
Mare, 2006
• Achiziții publice-contracte, norme de aplicare și ghid de atribuire, Ediția septembrie 2008, Monitorul
Oficial, București,2008
31
• Curierul Judiciar, Revista juridică fondată la 4 mai 1892, (1/2007 Publicație lunară), Ed. C.H. BECK
• Achiziții publice-contracte, norme de aplicare și ghid de atribuire, Ediția septembrie 2008, Monitorul
Oficial, București,2008
Legislaţie
• ORDONANŢĂ DE URGENŢĂ nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achizitie
publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii
• DIRECTIVA 2014/17/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 4 februarie
2014 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidențiale și de
modificare a Directivelor 2008/48/CE și 2013/36/UE și a Regulamentului (UE) nr. 1093/2010
• DIRECTIVA 2004/18/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN Ș I A CONSILIULUI din 31 martie
2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de
bunuri ș i de servicii;
• HOTĂRÂRE nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor
referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publica din Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr.
34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări
publice şi a contractelor de concesiune de servicii
• ORDONANTA URGENŢĂ nr. 54 din 28 iunie 2006 privind regimul contractelor de concesiune de
bunuri proprietate publică
Studiu de caz
• http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_0822.pdf
32