Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
• Să ne amintim....
- Dreptul unitar european al achizițiilor publice este considerat unul din cele mai
mari succese ale legislatorului european. De ce?
- a avut o contribuție semnificativă pentru crearea pieței unice la începutul anilor
1990;
- a facilitat crearea unui mediu economic competitiv și sănătos prin impunerea
principiilor nediscriminării, al egalității de tratament și al transparenței,
- astăzi reprezintă unul din instrumentele legislative prin care Uniunea
implementează politicile sale privind inovarea, dezvoltarea sustenabilă și
protecția mediului înconjurător dar și cele privind unele măsuri sociale (care pot
viza de pildă diminuarea ratei șomajul sau integrarea în câmpul muncii/într-un
anumit sector a persoanelor cu dizabilități). Aceasta a fost echivalată în doctrină
cu o extindere a domeniului de reglementare a legislației europene a achizițiilor
publice.
- Baze legale pentru extindere:
- art. 4 (2) din TFUE privind domeniile în care competența Uniunii este partajată cu
Statele Membre, ie (a) piața internă; (b) politica socială, pentru aspectele definite în
prezentul tratat; (c) coeziunea economică, socială și teritorială; (d) agricultura și
pescuitul, cu excepția conservării resurselor biologice ale mării; (e) mediul
înconjurător; (f) protecția consumatorului; (g) transporturile; (h) rețelele
transeuropene; (i) energia; (j) spațiul de libertate, securitate și justiție; (k) obiectivele
comune de securitate în materie de sănătate publică, pentru aspectele definite în
prezentul tratat.
- art. 6 privind sprijinirea Statelor Membre de către Uniune în domenii precum
protecția și îmbunătățirea sănătății umane; (b) industria; (c) cultura; (d) turismul; (e)
educația, formarea profesională, tineretul și sportul; (f) protecția civilă; (g)
cooperarea administrativă.
- Baze legale pentru extindere (Contiuare):
- și art. 7 din TFUE, ie principiul coerenței (între diferitele sale politici și acțiuni,
ținând seama de ansamblul obiectivelor Uniunii și respectând principiul de atribuire a
competențelor)
- Consacrare legislativă – art. 18 alin. (2) din Directiva 2014/24/UE
conform căruia:
- Statele membre adoptă măsurile adecvate pentru a se asigura că, în
executarea contractelor de achiziții publice, operatorii economici respectă
obligațiile aplicabile în domeniul mediului, social și al muncii instituite prin
dreptul Uniunii, prin dreptul național, prin acorduri colective sau prin
dispozițiile internaționale de drept în domeniul mediului, social și al muncii
enumerate în anexa X.
Mai mult pe această temă: Europe 2020 strategy for smart, sustainable and inclusive growth; 2011
Green paper on The modernisation of EU public procurement policy – Towards a more efficient European
Procurement Market; Roberto Caranta, 'The changes to the public contract directives and the story they
tell about how EU law works' (2015) 52 Common Market Law Review, Issue 2, pp. 391–459
• Să ne amintim....
• Primele directive care au creat mai mult sau mai puțin cadrul
legislativ al achizițiilor publice astfel cum îl cunoaștem astăzi:
- Directivele 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE, care au fost înlocuite de Directiva 2004/18/CE și
- Directiva 93/38/CEE, care a fost la rândul său înlocuită de Directiva 2004/17/CE Directiva 2004/18/CE
• Titlul III din Directiva 2004/18/CE- (art. 56 – 65)– reglementa exclusiv concesionarea lucrărilor
publice;
• Se reglementa
- Obligația de publicare a anunțurilor de concesiune pentru contracte cu valori mai mari de 6 242 000 EUR.
- Termenul de prezentare a candidaturilor la concesionare
- Subcontractare și atribuirea de lucrări suplimentare concesionarului (art. 60 și art. 61) – art. 61 a stat la baza prevederilor
privind modificarea Contractului de concesiune din Directiva în vigoare astăzi
• Erau excluse din sfera de reglementare (i) concesiunile de lucrări care sunt acordate pentru
contractele de achiziții publice din domenii speciale (apă, energie, transporturilor, serviciilor
poștale, telecomunicații; (ii) contractele atribuite în temeiul normelor internaționale; (iii)
concesiunile atribuite de autorități contractate care desfășoară unele activități prin art. 3 – 7 din
Directiva 2004/17/CE
• Concesiunile de servicii - Nu exista excludere expresă până în anul 2004 dar în cauza Telaustria
stabilise Curtea că sunt excluse (a se vedea Cauza C-324/98, Telaustria Verlags GmbH and
Telefonadress GmbH v Telekom Austria and Herold Business Data AG);
Regimul contractelor de concesiune de servicii și aplicarea principiilor
TFUE
• Mai mult pe această temă: A. Brown, “Seeing Through Transparency: the European Court’s Case Law on the requirement to Advertise Public Contracts and
Concessions under the EC Treaty” (2007) 16 Public Procurement Law Review 1; Hotărârea din 20 mai 2010, cauza T-258/06, Germania/Comisia,
EU:T:2010:214; a se vedea şi un comentariu în Z. Petersen, „Below-threshold Contract Awards under EU Primary Law: Federal Republic of Germany v
Commission (T-258/06)”, în Public Procurement Law Review, 2010, R. Vornicu & Dacian Dragoș
Influența jurisprudenței CJUE asupra regimului contractelor de concesiune. Înainte
și după reformă
- În Franța și România, regulile privind PPP - uri se aplică acolo unde nu aplicăm
dreptul special al concesiunilor și dreptul special al achizițiilor publice;
- Relația dintre dreptul PPP-urilor și dreptul Concesiunilor este drept comun/drept
special;
- Mai mult pe această temă: Studiu PriceWaterhouseCooper: Delivering the PPP promise* A review of PPP issues and activity; Cartea Verde a
Uniunii Europene privind parteneriatul public privat.
• Parteneriatul public privat în dreptul intern
- În prezent în România în vigoare: Legea nr. 233 din 24 noiembrie 2016 privind
parteneriatul public-privat (Monitorul Oficial cu numărul 954 din data de 25
noiembrie 2016). În cuprinsul acesteia se stabilește:
- Parteneriatul public-privat are ca obiect realizarea sau, după caz, reabilitarea
şi/sau extinderea unui bun sau a unor bunuri destinate prestării unui serviciu
public şi/sau operării unui serviciu public, în condițiile prezentei legi (art. 1 alin.
(2);
- Prevederile prezentei legi se aplică de către partenerul public pentru
implementarea unui proiect, în cazul în care studiul de fundamentare a proiectului
demonstrează, pe lângă elementele principale prevăzute la art. 19 alin. (1), faptul
că veniturile care urmează să fie obținute de societatea de proiect din utilizarea
bunului/bunurilor sau operarea serviciului public ce formează obiectul proiectului
sunt generate, în totalitate sau în majoritate, prin plăti efectuate de către
partenerul public sau de către alte entități publice în beneficiul partenerului
public (art. 2);
• Parteneriatul public privat în dreptul intern
- Formele de parteneriat public-privat sunt:
a)parteneriatul public-privat contractual - parteneriatul public-privat realizat în temeiul unui
contract încheiat între partenerul public, partenerul privat şi societatea de proiect al cărei capital
social este deținut integral de partenerul privat;
b)parteneriatul public-privat instituțional - parteneriatul public-privat realizat în temeiul
unui contract încheiat între partenerul public şi partenerul privat, prin care se constituie de către
partenerul public şi partenerul privat o societate nouă, care va acționa ca societate de proiect şi
care, ulterior înregistrării în registrul societăților, dobândește calitatea de parte la contractul de
parteneriat public-privat respectiv. (art. 4 din Lege);
- Este partener public, în sensul prezentei legi, oricare dintre entitățile care
sunt autorități contractante sau entități contractante în sensul art. 4 din Legea
nr.98/2016 privind achizițiile publice, cu completările ulterioare, al art. 4 din
Legea nr. 99/2016, precum şi al art. 9 şi 10 din Legea nr. 100/2016 privind
concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii (art. 7 din Lege).
• Parteneriatul public privat în dreptul intern
• Prin contractul de parteneriat public-privat, partenerul public va putea
transmite sau constitui, în favoarea societății de proiect, dreptul de a colecta şi
utiliza pentru derularea proiectului tarife de la utilizatorii bunului/bunurilor sau
serviciului public ce formează obiectul proiectului de parteneriat public-privat.
• Tipurile de tarife şi nivelul acestora se reglementează în condițiile legii.
• Veniturile proiectului rezultate din colectarea tarifelor de către societatea
de proiect se completează cu obligațiile de plată ale partenerului public
către societatea de proiect sau partenerul privat, după caz, conform
prevederilor contractului de parteneriat public-privat. (Art. 14 din Lege)
• Beneficiarul direct al utilizării bunului/bunurilor sau serviciului public ce
formează obiectul parteneriatului public-privat poate fi, în condițiile stabilite
prin contractul de parteneriat public-privat, fie partenerul public ori o altă
entitate publică, fie publicul în general. (art. 15 din Lege).
• Parteneriatul public privat în dreptul intern
• Proiectele de parteneriat public-privat sunt atribuite potrivit
prevederilor Legii nr. 98/2016, cu completările ulterioare, ale Legii
nr. 99/2016 sau ale Legii nr.100/2016, după caz, în funcție de obiectul
contractului şi modalitatea în care studiul de fundamentare prevede
transferul unei părți semnificative a riscului de operare de natură
economică, în legătură cu exploatarea lucrărilor şi/sau a serviciilor în cauză
(art. 25 din Lege).
• Remedii: instanța competentă este cea de drept administrativ iar legea
aplicabilă este Legea 101/2016 privind remediile şi căile de atac în
materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor
sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de
servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național
de Soluționare a Contestațiilor (art. 29 din Lege).
• Explicații privind geneza Directivei 2014/23/EU. De ce un nou instrument
legislativ și de ce acum?
• Stare de incertitudine juridică prin eterogenitatea practicilor/definițiilor din
Statele Membre cu privire la contractele de concesiune;
• De pildă, în perioada cuprinsă între 2006 – 2010 în Jurnalul Oficial au fost publicate
anunțuri pentru 817 concesiuni în Italia iar în Franța pentru 10000;
• Concesiunile de servicii erau supuse doar principiilor Tratatului și diferența de
regim juridic față de contractele de achiziții publice și și lucrări de servicii genera
distorsiuni ale pieței unice și multe abuzuri prin contracte care nu erau atribuite în
condiții de transparență ți egalitate de tratament;
• Prin aceasta se ajunge la: cetățenii UE nu beneficiază de cele mai bune produse la
cel mai bun preț, IMM - urile nu au instrumente de protecție prin care să li se
garanteze acces la contractarea în aceste condiții;
• Acesta este un moment istoric în care presiunea pentru utilizarea eficientă a
banului public și nevoia de inovație au crescut;
• Explicații privind geneza Directivei 2014/23/EU. De ce un nou instrument legislativ și
de ce acum?
• Analizele efectuate de Comisie anterior legiferării au relevat că Principiile Tratatului, deși
obligatorii în toate Statele Membre cu privire la concesiunile de servicii nu sunt
înțelese la fel;
• Curtea Europeană de auditori a dezvăluit că 43% din erorile privind cheltuirea fondurilor
de coeziune europene au fost săvârșite în domeniul achizițiilor;
• Multiplicarea deciziilor CJEU prin care s-a conturat regimul juridic al concesiunilor este o
dovadă în plus a vidului legislativ și a nevoii de intervenție;
• Operatorii economici nu aveau stimulente pentru a investi pe calea concesiunilor în alte
State Membre cită vreme nu aveau garanții clare că vor fi respectate principiile egalității
de tratament și transparentei
• Concesiunile trebuie să facă obiectul unu instrument nou și distinct de cele incidente
contractelor de achiziție publică deoarece sunt contracte complexe care trebuie să fie
atribuite prin respectarea unui set de reguli distincte, mai flexibile.
Mai multe pe această temă: Impact Assessment of an Initiative on Concessions accompanying the document Proposal for a Directive of the
European Parliament and of the Council.
3. Directiva 2014/23/UE privind atribuirea contractelor de concesiune. Principalele inovații
față de regimul concesiunii anterior reformei
(a) „concesiune de lucrări” înseamnă un contract cu titlu oneros încheiat în scris prin care una sau mai multe
autorități contractante sau entități contractante încredințează executarea de lucrări unuia sau mai multor
operatori economici, în care contraprestația pentru lucrări este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata
lucrările care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoțit de o plată;
„concesiune de servicii” înseamnă un contract cu titlu oneros încheiat în scris prin care una sau mai multe
autorități contractante sau entități contractante încredințează prestarea și gestionarea de servicii altele decât
executarea de lucrări menționată la litera (a) unuia sau mai multor operatori economici, în care contraprestația
pentru servicii este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata serviciile care fac obiectul contractului, fie
de acest drept însoțit de o plată.
Atribuirea unei concesiuni de lucrări sau de servicii implică transferul către concesionar a unui risc de operare
legat de exploatarea acestor lucrări sau servicii care cuprinde riscul de cerere sau riscul de ofertă ori
ambele. Se presupune că concesionarul își asumă riscul de operare atunci când, în condiții de exploatare
normale, nu i se garantează recuperarea investițiilor efectuate sau a costurilor suportate pentru exploatarea
lucrărilor sau a serviciilor care fac obiectul concesiunii. Partea riscului transferată către concesionar implică o
expunere reală la situațiile neprevăzute care pot apărea pe piață, astfel încât orice pierdere potențială estimată
suportată de concesionar nu este doar nominală sau neglijabilă;
Definiția contractului de concesiune si clarificări asupra noțiunii de risc
operațional.
• Idei esențiale și inovații
• Noțiunea de concesiune nu se mai raportează la contractul de achiziții
publice;
• Dreptul de a exploata lucrările sau serviciile reprezintă principala
caracteristică a contactului de concesiune (conform Considerentelor) și
implică mereu transferul către concesionar a unui risc de operare de
natură economică, chiar dacă o parte a riscului revine în continuare
autorității;
• Riscul transferat concesionarului implică o expunere reală a la situațiile
neprevăzute care pot apărea pe piață;
• Nu reprezintă concesiune contractul încheiat într-un sector în care există
reglementări speciale care acordă operatorului o garanție privind
atingerea pragului de rentabilitate, respectiv acoperirea investițiilor și a
costurilor (conform Considerentelor);
Definiția contractului de concesiune si clarificări asupra noțiunii de risc
operațional.
• Idei esențiale și inovații
• Riscul trebuie să fie semnificativ (nu este semnificativ dacă există o mare probabilitate
ca pierderile să nu existe);
• Totuși, considerentul 19 clarifică: Faptul că riscul este limitat de la bun început nu ar trebui
să excludă posibilitatea considerării contractului drept concesiune. Acesta poate fi cazul, de
exemplu, în sectoarele cu tarife reglementate sau atunci când riscul de operare este limitat
prin intermediul contractelor care prevăd compensări parțiale, inclusiv compensări în cazul
încetării anticipate a concesiunii, din motive imputabile autorității contractante sau entității
contractante sau din motive de forță majoră.
• În orice caz, riscul trebuie să fie obiectiv;
• În cadrul riscului de exploatare economică specific concesiunii, intră riscul de concurență,
riscul neacoperirii integrale a cheltuielilor de exploatare, riscul de răspundere pentru
neîndeplinirea obligațiilor contractuale sau delicte;
Mai multe pe această temă: A. S. Ciobanu, Regimul contractelor de concesiune, Editura Universul Juridic, București, 2015.
Principii aplicabile contractelor de concesiune
• Principiul libertății administrative a autorităților publice
• Art. 2 și art. 4 din Directiva 2014/23/UE stabilesc cele două componente ale
principiului:
- Prezenta directivă recunoaște principiul libertății administrative a autorităților naționale,
regionale și locale în conformitate cu dreptul intern și cu dreptul Uniunii. Autoritățile respective au
libertatea de a decide cel mai bun mod de a administra executarea lucrărilor sau prestarea
serviciilor, pentru a asigura un nivel ridicat al calității, siguranței și accesibilității, egalitatea
de tratament și promovarea accesului universal la serviciile publice și a drepturilor
utilizatorilor cu privire la acestea.
- Prezenta directivă nu aduce atingere libertății statelor membre de a defini, în conformitate cu
dreptul Uniunii, serviciile pe care acestea le consideră a fi servicii de interes economic
general, modul în care aceste servicii ar trebui organizate și finanțate, în conformitate cu
normele privind ajutoarele de stat, precum și obligațiile specifice la care aceste servicii ar
trebui să se supună. Totodată, prezenta directivă nu aduce atingere modului în care statele
membre își organizează sistemele de asigurări sociale.
• Inspirat din principiul neutralității privind dreptul de proprietate în Statele Membre reglementat
de art. 345 TFUE;
• Transpus în dreptul intern prin art. 3 din Legea nr. 100/2016.
Principii aplicabile contractelor de concesiune
• Principiile egalității de tratament, nediscriminării și transparenței
• Art. 3 din Directiva 2014/23/UE stabilește:
• (1) Autoritățile contractante și entitățile contractante îi tratează pe operatorii
economici în mod egal și fără discriminare și acționează într-o manieră
transparentă și proporționată. (aproape identic cu art. 18 alin. (1) din Directiva
2014/14/UE)
• Modul în care este concepută procedura de atribuire a concesiunilor, inclusiv
estimarea valorii, nu poate avea ca intenție excluderea acesteia din domeniul de
aplicare al prezentei directive sau favorizarea sau defavorizarea în mod nejustificat a
anumitor operatori economici sau a anumitor lucrări, bunuri sau servicii.
• (2) Autoritățile contractante și entitățile contractante urmăresc să asigure
transparența procedurii de atribuire și a îndeplinirii contractului, respectând articolul
28. (ie confidențialitatea)
Principii aplicabile contractelor de concesiune
• Principiul concurenței
- Nu a fost codificat în Directivă, aspect criticat de unii autori;
- Art. 3 (2) din Directiva 2014/23/UE a suprimat în mod expres referirea la principiul
concurenței din articolul echivalent 18 (2) din Directiva 2014/24/UE;
- Totuși, prevederile art. 3 (2) coroborate cu art. 35 (conflicte de interese), art. 37 (3)
(dreptul limitat al autorității contractante de a limita numărul participanților) și art.
41 (criteriile de atribuire) sugerează că principiul concurenței se desprinde din
întreaga economie a actului normativ;
• Principii Legea nr. 100/2016 :
- Art. 2 lit. e din Legea nr. 100/2016: “(2) Principiile care stau la baza atribuirii
contractelor de concesiune de lucrări şi de concesiune de servicii sunt:
a)nediscriminarea; b)tratamentul egal; c)recunoaşterea reciprocă;
d)transparența; e)proporționalitatea; f)asumarea răspunderii.
Principii aplicabile contractelor de concesiune
• Principiul continuității
- Nu este reglementat în cuprinsul Legii 100/2016
- Art. 95 alin. (2) din Normele Metodologice din 16 noiembrie 2016
de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de
concesiune de lucrări şi concesiune de servicii din Legea
nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de
servicii:
- (2)În temeiul contractului de concesiune, concesionarul are
obligația de a asigura exploatarea eficace, în regim de
continuitate şi permanență, a lucrărilor sau a serviciilor care fac
obiectul concesiunii, în conformitate cu cerințele şi destinația
impuse de concedent.
Mai multe pe această temă: C. G. Dinu, Contractul de concesiune, Ed. C. H. Beck, București, 2016.
Contracte de concesiune excluse de la regimul instituit prin Directiva
2014/23/UE
• Directiva 2014/23/UE nu se aplică:
Contractelor cu o valoare sub 5.186.000 euro;
Concesiunilor de servicii atribuite unui operator economic pe baza unui drept
care i-a fost acordat în conformitate cu TFUE și cu acte juridice ale Uniunii care
stabilesc norme comune privind accesul pe piață aplicabile activităților
menționate în anexa I;
Concesiunilor de servicii atribuite unei autorități contractante sau unei
entități contractante, în sensul articolului 7 alineatul (1) litera (a), sau unei
asocieri a acestora pe baza unui drept exclusive (entități contractante ie Directiva
2014/25/UE)
Contracte de concesiune excluse de la regimul instituit prin Directiva
2014/23/UE
• Directiva 2014/23/UE nu se aplică:
Concesiunilor pentru (1) servicii de transport aerian bazate pe acordarea unei
licențe de operare în sensul Regulamentului (CE) nr. 1008/2008 al
Parlamentului European și al Consiliului sau concesiunilor pentru serviciile
publice de transport de nr. 1370/2007; călători în sensul Regulamentului (CE)
Concesiunilor pe care autoritatea contractantă sau entitatea contractantă este
obligată să le atribuie sau să le organizeze conform unor proceduri diferite de
cele prevăzute în prezenta directivă, instituite sub una din urmă toarele forme:
(a) un instrument juridic care creează obligații de drept internațional, cum ar fi
un acord internațional încheiat în conformitate cu TFUE între un stat membru
și una sau mai multe țări terțe sau subdiviziuni ale acestora, pentru lucrări,
bunuri sau servicii destinate implementării sau exploatării în comun a unui
proiect de către semnatari; (b) o organizație internațională;
Contracte de concesiune excluse de la regimul instituit prin Directiva
• Directiva 2014/23/UE nu se aplică: 2014/23/UE