Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Introducere.................................................................................................................................5
1
3.2.5 Acorduri de tip shrink-wrap............................................................................31
3.2.6 Acceptare prin acțiunea interfeței automatizate pentru realizarea acordului de
voință. Noțiunea de “agenți inteligenți”.........................................................32
Concluzii...................................................................................................................................42
Bibliografie...............................................................................................................................44
2
Introducere
3
Am ales această temă deoarece comerțul electronic este într-o continuă expansiune, iar
contractele încheiate prin mijloace electronice sunt din ce în ce mai preferate datorită
avantajelor economice și temporale în raport cu modalitatea clasică de a contracta.
Pornind de la definiţia contractului din Codul Civil prevăzută la art. 1.1661, contractul
în formă electronică poate fi definit drept „acordul de voinţe, dintre două sau mai multe
persoane de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic, acord exprimat în formă
electronică.”2
1
„Contractul este acordul de voinţe dintre doua sau mai multe persoane cu intenţia de a constitui, modifica sau
stinge un raport juridic.”
2
Al. Bleoancă, Contractul în formă elecronică, Ed. Hamangiu, București, 2010, pag 18.
3
Ibidem, pag 18.
4
Ibidem, pag 18.
4
electronice de comunicare, rezultatul fiind mereu acelaşi: un contract de transport, respectiv un
contract de vânzare-cumpărare. Obiectul contractului nu este relevant pentru stabilirea naturii
electronice a acestuia, fiind vorba mereu despre un contract special (de vânzare, de prestări de
servicii etc) nedeosebindu-se de contractele tradiționale din lumea reală.5 Cu alte cuvinte,
contractul în formă electronică reprezintă operaţiunile contractuale în care exprimarea voinţei
ce produce efecte juridice se face prin intermediul mijloacelor electronice de prelucrare a
datelor.6
În concluzie, contractul electronic nu este un nou tip de contract, ci este doar o tehnică
de încheiere a contractului, el vizează maniera de a contracta, nu obiectul acestuia. Aşadar,
contractul în formă electronică păstrează natura juridică a contractului clasic echivalent.
5
A. Oprea, Aspecte juridice ale contractelor electronice, Pandectele Române, nr. 6/2005, pag. 179.
6
Al. Bleoancă, op. cit., pag 19.
7
J. K. Winn, Emerging Issues in Electronic Contracting, Tehnical Standards and Law Reform, Unif. L. Rev.
Nr.3/2002, pag 1.
8
A. R. Lodder, Directive 2000/31/EC on certain legal aspects of information society services, in particular
electronic commerce, in the Internal Market, pag 27.
9
S. Kierkegaard, E-contract formation: US and EU Perspectives, 2007, pag 6.
10
D. Gărăiman, Dreptul și informatica, Ed. All Beck, București, 2003, pag 113.
5
În România, sunt aplicabile dispoziţiile din Legea nr. 365/2002 privind comerţul
electronic, lege prin care e transpusă în dreptul intern Directiva europeană.
11
D. Rădoi, Comerțul electronic – vector al noii tehnologii, Ed. Academiei Române, București, 2007, pag. 28.
12
Ibidem, pag. 29.
6
de timp şi de bani.13 Cumpărătorii pot achizitiona orice fel de bunuri sau servicii prin
intermediul Internetului, indiferent de localizarea acestora pe glob, iar vânzătorii pot vinde
orice fel de produs cumpărătorilor oriunde în lume fără limitele ce se aplică contractelor
tradiționale.14
Validitatea contractelor încheiate prin mijloace electronice este expres prevăzută la art.
7 alin. (1) din Legea 365/200216, articol care consacră în dreptul român principiul echivalenței
formei tradiționale cu forma electronică, principiu care se aplică întregului poces de încheiere
a unui contract.17
Spre deosebire de vechiul Cod Civil, Noul Cod Civil folosește în mod expres noțiunea
de „contract în format electronic” recunoscând astfel existența și validitatea acestei forme
13
Ibidem, pag. 29-31.
14
H. H. Alshibly, Exploring the key factors for establishing electronic commerce loyalty, Wulfenia Journal, vol. 22,
nr. 2/2015, pag. 2.
15
D. Rădoi, op. cit., pag. 29.
16
„Contractele încheiate prin mijloace electronice produc toate efectele pe care legea le recunoaște
contractelor, atunci când sunt întrunite condițiile cerute de lege pentru validitatea acestora.”
17
M. Tudorache, Contractul încheiat prin mijloace electronice, Ed. CH Beck, bucurești, 2013, pag. 131-132.
7
contractuale.18 Potrivit art. 1.245 Cod Civil „Contractele care se încheie prin mijloace
electronice sunt supuse condiţiilor de formă prevăzute de legea specială”. Acest articol are
valoarea unei norme juridice de trimitere în privinţa formalităţilor contractelor electronice19,
prin care se precizează că acestea vor fi supuse condiţiilor de formă prevăzute de legea
specială, de exemplu Legea 365/2002 privind comerţul electronic. Termenul de „lege
specială” la care se referă acest articol desemnează acea lege specială aplicabilă contractului
după natura sau esența sa, și nu legea specială care reglementează regimul juridic al probelor
contractelor în format electronic și nu condițiile de validitate.20 În consecință, dacă contractul
încheiat prin mijloace electronice este un contract de vânzare-cumpărare de bunuri mobile,
atunci legea care reglementează forma ad validitatem al contractului, este chiar Codul Civil,
fiind legea care guvernează contractul de vânzare-cumpărare.21
În altă ordine de idei, un autor susține în lucrarea sa22 că forma electronică ar trebui să
fie suficientă pentru a încheia în mod valid un contract, din moment ce regula generală pentru
modul de perfecționare a contractelor este că acestea sunt consensuale.
18
M. Giuraniuc, The validity of Contracts concluded by electronic means in Romanian Law, Challenges of the
Knowledge Society. Legal Science, 2012, pag. 475.
19
Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod Civil: comentarii pe articole: art. 1 – art. 2664,
Ed. CH Beck, București, 2012, pag. 1310.
20
M. Tudorache, op. cit., pag. 132.
21
Ibidem, pag. 132.
22
R. P. Olave, La funcion del derecho civil el el desarrollo de la contratacion electronica, 2014, pag. 2.
23
Fl. A. Baias, op. cit., pag. 1310.
24
Ibidem, pag. 1310.
8
informații suplimentare având o garanție suplimentară de securitate în ceea ce privește mesajul
scris și proveniența acestuia.25
În general, când părțile decid asupra unei metode particulare de contractare electronică,
decizia lor este influențată de natura și importanța contractelor respective, în ceea ce privește
contractele de o importanță economică majoră, părțile pot alege să utilizeze o tehnologie mai
avansată pentru a se asigura securitatea și autenticitatea documentelor implicate.26
25
D. Văduva, E-commerce, Legal and Administrative Studies, no 1 (13), 2014, pag. 50.
26
S. Christensen, Electronic Contract Administration – Legal and Security Issues, 2006, pag. 10.
27
Al. Bleoancă, op. cit., pag 17; F. Mas, La conclusion des contrats du commerce electronique, Ed. LGDJ,
Montpellier, 2005, pag. 19-20.
28
L. Pop, Tratat elementar de drept privat. Obligațiile, Ed. CH Beck, Cluj Napoca, 2012, pag. 124.
9
neexistănd pentru cealaltă parte decât posibilitatea acceptării sau a repudierii încheierii
contractului .29
Clauzele neuzuale sunt anumite clauze standard prevăzute de Codul Civil la art.
1.20333 care instituie o regulă cu o importanţă practică deosebită – pentru a putea produce
efecte, trebuie acceptate expres, în scris, de către partea care nu le-a propus. Această decizie se
motivează prin faptul că partea care foloseşte clauze standard ar putea obţine un avantaj injust
29
Fl. A. Baias, op. cit., pag. 1264.
30
Fl. A. Baias, op. cit., pag. 1264.
31
Ibidem, pag. 1265.
32
M. Tudorache, op. cit., pag. 130.
33
“Clauzele standard care prevăd folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa
unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi
decăderea din dreptul ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea
libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii
sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti nu produc efecte decât
dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte.”
10
în detrimentul cocontractantului, care este posibil să nu înţeleagă efectele clauzelor respective
sau să nu le cunoască.34
Textul legal poate ridica anumite probleme. Dacă unele clauze standard care prevăd
limitarea dreptului de a opune excepţii sau restrângerea libertăţii de a contracta cu alte
persoane sau care prevăd decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului sunt evident in
defavoarea unei părţi a contractului, nu acelaşi lucru se poate spune despre despre clauzele
care se referă la legea aplicabilă sau prin care se derogă de la reglementarea privitoare la
competenţa instanţei judecătoreşti – simpla prezenţă a unor astfel de clauze nu poate duce la
ideea ca ele sunt în detrimentul unei persoane şi de aceea în caz de litigiu, va fi nevoie de
probatoriu care să arate că respectivele clauze sunt in defavoarea părţii care nu le-a propus.35
Clauza neuzuală care nu respectă condițiile de formă – acceptarea să fie scrisă si facută
în mod expres de partea care nu le-a propus - nu produce niciun efect juridic fiind considerată
nescrisă38, după cum se observă din dispozițiile art. 1.203 din Codul Civil.
Având în vedere art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. 130/2000 privind regimul juridic al
contractelor la distanță, contractul la distanță este definit ca fiind “contractul de furnizare de
34
Fl. A. Baias, op. cit., pag. 1266.
35
Fl. A. Baias, op. cit., pag. 1267.
36
M. Tudorache, op. cit., pag. 169.
37
Ibidem, pag. 169.
38
L. Pop, op. cit., pag. 126.
11
produse sau servicii încheiat între un profesionist și un consumator, în cadrul unui sistem de
vânzare organizat de către profesionist, care utilizează în mod exclusiv, înainte și la
încheierea acestui contract, una sau mai multe tehnici de comunicație la distanță”. În cazul
contractelor electronice, se poate spune că sunt contracte la distanță având în vedere faptul că
pentru a fi încheiate nu necesită prezența fizică, simultană, a părților. Luăm spre exemplu
cazul cataloagelor electronice difuzate pe Internet – profesionistul emite o ofertă on-line39 în
momentul în care dorește să își vândă produsele prin intermediul acestei rețele, ofertă care
poate fi primită de orice persoană conectată la rețea40. Contractul astfel încheiat cu acel
consumator care a acceptat oferta se consideră un contract încheiat la distanță.
În conformitate cu art. 7 alin. (1) din Legea comerţului electronic, contractele încheiate
prin mijloace electronice produc toate efectele pe care legea le recunoaşte contractelor, atunci
când sunt întrunite condiţiile cerute de lege pentru validitatea acestora. Pe de altă parte, nu este
necesar un consimţământ prealabil al părţilor asupra utilizării mijloacelor electronice pentru
validitatea acelui contract.
39
Vezi infra, capitolul III, secțiunea 3.2.
40
D. Gărăiman, op. cit., pag. 72.
12
Capitolul II. Publicitatea on-line.
Oferta este definită în Codul Civil la art. 1.188 alin. (1) „O propunere constituie ofertă
de a contracta dacă aceasta conţine suficiente elemente pentru formarea contractului şi
exprimă intenţia ofertantului de a se obliga în cazul acceptării ei de către destinatar.” Astfel,
un anunţ care cuprinde informaţii suficiente atât despre un profesionist, cât şi despre produsele
şi serviciile oferite de acesta poate reprezenta în acelaşi timp un mesaj publicitar şi o ofertă de
41
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 29.
42
Ibidem, pag. 30.
13
a contracta. Orice anunț care conține informații despre un profesionist tinde sa îi facă
publicitate acestuia, dar dacă informațiile sunt suficiente, anunțul respectiv poate constitui o
ofertă. În exemplu dat, este vorba doar despre un anunț publicitar, nefiind destule informații
pentru ca anunțul să fie calificat drept o ofertă. În lumea modernă a tehnologiei informației,
profesioniștii folosesc paginile web atât ca mijloc de promovare a bunurilor pe care le
comercializează, dar și ca magazine virtuale de unde utilizatorii de Internet își pot achiziționa
bunurile dorite43, iar simpla promovare sau afișare a produselor pe un website nu constituie, în
mod automat, o oferta de a contracta.
De regulă, persoana care emite mesajul publicitar este un profesionist, iar atunci când
mesajul întruneşte condiţiile prevăzute de lege pentru a fi calificat ca o ofertă, profesionistul
dobândeşte şi calitatea de ofertant.
43
M. Tudorache, op. cit., pag. 161.
44
Ibidem, pag. 164.
45
Ibidem, pag. 164.
46
Ibidem, pag. 164.
14
se consideră că nu va putea fi invocată eroarea ca viciu de consimțământ de către profesionist,
deoarece faptul asupra căruia a purtat eroarea este introdus chiar de către profesionist în
contract, adică furnizorul serviciului nu s-a aflat în eroare.47 In altă ordine de idei, dacă
greșeala de calcul al prețului este o simplă greseală materială, însă la exprimarea
consimțământului părțile au avut în vedere prețul real, eroarea materială va putea fi rectificată.
47
Ibidem, pag. 165.
48
Foundation Degree in Leadership & Management, Management Development, Case Study 1 – Invitation to
Treat – Kodak, pag. 1.
49
Are Sellers Bound by Mistakes in Online Advertisements?, www.wilmerhale.com.
15
Prin publicitate, profesionistul atrage atenţia consumatorului asupra serviciilor şi
produselor pe care le oferă, expediind mesaje comerciale de publicitate prin intermediul
Internetului, astfel încât acestea iau o formă electronică.
Aceste mesaje pot fi citite de consumatorul care utilizează Internetul în două momente
diferite – cautând informaţii în reţea sau utilizând poşta electronică (e-mail) – profesionistului
îi revine sarcina să găsească metoda de convingere a consumatorului să îi citeascaă mesajele şi
să îl facă să constientizeze pe acesta din urmă de nevoia pe care i-o poate satisface sau să îi
creeze această nevoie.50 Pentru a face posibil acest lucru, au fost imaginate numeroase tehnici
de marketing, care nu sunt utilizate întotdeauna cu bună-credinţă. Cele mai frecvente situaţii
de deturnare a mijloacelor de la scopul pentru care au fost concepute, în spaţiul Internetului
sunt – căsuţa poştală electronică este inundată de mesaje comerciale nesolicitate, fenomen
denumit spamming şi deschiderea de pagini web în timpul navigării, fără acordul utilizorului,
acesta fiind forţat să urmărească cadre publicitare, fără a se putea opune, fenomenul de
mousetrapping.
50
Al. Bleoancă, op.cit., pag. 32 – 33; Cîrstea, Raluca, Încheierea contractelor prin Internet. Etapa precontractuală
(II), 2014, pag. 1.
51
S. Olaru, Spamul. Aspecte juridice și Legislative, Acta Universitatis Lucian Blaga, nr 1-2/2005, pag. 199.
52
D. Yates, Internet – „Spamming” – unsolicited commercial email: the legal issues, 2014, pag. 3.
16
bani, e-mailuri cu informații publicitare, de natură comercială.53 Mesajele de tip spam, sunt
aproape în mod exclusiv lipsite de valoare, frauduloase, iar în unele cazuri chiar ilegale.54
În altă ordine de idei, și utilizatorul poștei electronice se poate proteja de acest tip de
mesaje și prin folosirea următoarele tehnici – de a nu răspunde acestor mesaje, deoarece în
majoritatea cazurilor se confirmă faptul că spam-ul a fost trimis unei adrese de e-mail validă,
iar acest lucru va determina trimiterea unor noi astfel de mesaje; utilizatorul trebuie să fie atent
unde îți înscrie adresa poștei electronice și să fie în cunoștință de cauză dacă și cum vor fi
utilizate datele personale prin citirea Condițiilor de utilizare și confidențialitate ale paginilor
web pe care le navighează și în ultimul rând poate folosi un sistem de filtrare a mesajelor.57
53
S. Olaru, op. cit., pag. 201.
54
US Legal, E-mailing and „Spamming”, 2015, pag. 1.
55
Opt-in înseamnă “a opta pentru”. Această modalitate presupune că trimiterea mesajelor de tip spam să nu se
poată face fără consimtământul prealabil al destinatarilor. Această modalitate obligă ofertanții să obţină,
înainte de a trimite orice tip de mesaj, acordul utilizatorului la primirea mesajelor publicitare în cutia postală
electronică. Titularul adresei trebuie să aibă posibilitatea să-si dea sau nu acordul, bifând într-o căsută de tipul
“doresc să primesc prin curier electronic informatii despre societatea dumneavoastră”.
56
R. Cîrstea, Încheierea contractelor prin Internet. Etapa precontractuală (II), 2014, pag. 3.
57
S. Raccine – Legal Issues and the Internet, 2014, pag. 5.
17
secvenţei.58 Acest procedeu, aparent, este menit să facă publicitate profesionistului și să
informeze consumatorul, dar în realitate este îndreptat atât împotriva utilizatorilor de Internet
care nu au posibilitatea de alegere prin blocarea oricărei contra-acțiuni a lor, cât și împotriva
profesioniștilor care dețin paginile web comerciale, cărora li se face reclamă fără asentimentul
lor.59
Aceste tehici de publicitate ridică unele probleme practice, deoarece este dificil de a
cuantifica prejudiciul pe care acestea îl creează și de a identifica autorul faptei, în situația în
care de cele mai multe ori locația acestuia poate fi foarte depărtată de cea a victimei.61 De
asemenea există și o dificultate în ceea ce privește proba faptei, dacă acestă tehnică incorectă
este schimbată de la o zi la alta de către administratorul paginii web sau dacă expeditorul
mesajului nesolicitat are un nume fictiv. Aceste elemente transformă acțiunea în răspundere
civilă delictuală într-o rezolvare doar teoretică a problemelor generate de aceste tehnici, dar
nici sancționarea contravențională nu constituie o soluție reală în ideea în care expeditorul
mesajului publicitar își ascunde identitatea de cele mai multe ori și, deci, sancțiunea nu poate
fi aplicată în lipsa cunoașterii identității reale a expeditorului.62
58
O. Neagru, E-marketing, Ed. Risoprint, Cluj Napoca, 2012, pag. 96.
59
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 43.
60
Spre exemplu – Codul de autoreglementare în mediul on-line privind instituirea și promovarea mărcilor de
încredere în publicitatea on-line și comerț electronic.
61
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 44.
62
Ibidem, pag. 44-45.
18
Capitolul III. Negocierea și încheierea contractului în format electronic
Cât timp unei oferte i s-a răspuns cu o contraofertă sau oferta e acceptată aparent,
pentru că în realitate modifică termenii ofertei iniţiale astfel că nu poate fi considerată
acceptare ci o contraofertă, nu avem de-a face cu un contract valabil încheiat.66 Principiul do
ut des - “îţi dau ca să imi dai” - este punctul central al negocierii.67 Potrivit acestui principiu,
fiecare parte oferă un beneficiu suplimentar celelailate părţi sau sunt dispuse să renunţe la o
cerere proprie pentru a o determina pe aceasta din urmă să facă sau sa nu facă un aumit lucru
ce reprezintă interes pentru ea. În ceea ce privește încheierea contractelor electronice, această
negociere (în cazul în care există) este făcută între o persoană și calculator, sau între două
calculatoare68 administrate de oameni.69
63
I. Popa, Tranzacţii comerciale internaţionale, Ed. Economică, Bucureşti, 1997, pag. 146.
64
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 47.
65
P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, Ed. Hamangiu, Cluj-Napoca, 2012, pag. 275.
66
L. Pop, op. cit., pag. 101.
67
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 47.
68
Vezi infra, cap. III, secțiunea 3.2.6, noțiunea de „agenți inteligenți”.
69
M. J. Radin, Humans, Computers, and Binding Commitment, Indiana Law Journal: Vol. 75, Article 1, pag. 1.
19
În ceea ce privește contractele de adeziune, această etapă precontractuală a
negocierii lipseşte – acceptantul având doar posibilitatea să se conformeze condiţiilor impuse
de profesionist sau are libertatea de a nu încheia contractul respectiv.70 Contractele perfectate
on-line prin intermediul paginilor web sunt contracte de adeziune deoarece condițiile sunt, în
principiu, obligatorii. Per a contrario, contractele încheiate prin intermediul poștei electronice
sunt contracte negociate, consumatorul având posibilitatea de a face contraoferte.71
70
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 49.
71
D. Gărăiman, op. cit., pag. 78.
72
Fl. A. Baias, op. cit., pag. 1242-1243.
73
M. Tudorache, op.cit., pag. 161.
74
Ibidem, pag. 161.
20
al acestora.75 Dar, potrivit art. 1.183 din Cod Civil, cel care dobândeşte o informaţie cu
caracter confidenţial în urma unor negocieri este ţinut să nu o folosească în nume propriu şi să
nu o divulge, indiferent dacă se încheie sau nu contractul negociat. Faptul că o informaţie are
caracter confidenţial reprezintă o chestiune de fapt, iar aflarea acestui caracter se poate realiza
dacă se comunică expres de către cel care comunică informaţia sau în situaţia în care datorită
împrejurărilor de aşa natură, în care a fost comunicată informaţia, dobânditorul trebuia în mod
rezonabil sa cunoască acest caracter.76
La art. 5 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 sunt prevăzute informaţiile care trebuie
furnizate în mod permanent de catre furnizorul de servicii. Acesta trebuie „să permită accesul
facil, direct, permanent şi gratuit cel putin la următoarele informaţii”: datele de identificare
ale furnizorului, tarifele aferente serviciilor oferite, eventualele cheltuieli de livrare precum şi
orice alte informaţii potrivit legilor în vigoare. Aliniatul 2 al aceluiaşi articol prevede faptul că
această informare „se consideră îndeplinită în cazul în care furnizorul unui serviciu afişează
aceste informaţii într-o formă clară, vizibil şi permanent, în interiorul paginii de web prin
intermediul căreia este oferit serviciul respectiv”.
75
R. Dincă, Protecţia secretului comercial, pag. 38-42 apud Fl. A. Baias, op. cit., pag. 1243.
76
Fl. A. Baias, op. cit., pag. 1243.
77
Art. 8 alin. (1) Furnizorul de servicii este obligat să pună la dispoziție destinatarului, înainte ca destinatarul să
trimită oferta de a contracta sau acceptarea ofertei ferme de a contracta făcute de furnizorul de servicii, cel
puțin următoarele informații, care trebuie să fie exprimate în mod clar, neechivoc și într-un limbaj accesibil: a)
etapele tehnice care trebuie urmate pentru a încheia contractul; b) daca contractul, odată încheiat, este stocat
sau nu de către furnizorul de servicii și dacă este accesibil sau nu; c) mijloacele tehnice pe care furnizorul de
servicii le pune la dispoziție destinatarului pentru identificarea și corectarea erorilor survenite cu ocazia
introducerii datelor; d) limba în care se poate încheia contractul; e) codurile de conduită relevante la care
furnizorul de servicii subscrie, precum și informații despre modul în care aceste coduri pot fi consultate prin
mijloace electronice; f) orice alte condiții impuse prin dispozițiile legale în vigoare.
21
trebuie să fie exprimate în mod clar, neechivoc şi într-un limbaj accesibil. Aceste informaţii
sunt minimale, putându-se adăuga orice alte informaţii ce s-ar dovedi utile în procesul de
încheiere al contractului şi ulterior, în executarea sa. Furnizorul de servicii poate deroga de la
dispoziţiile alin. (1) numai în situaţia în care a convenit altfel cu destinatarul, cu condiţia ca
niciuna dintre părţi să nu aibă calitatea de consumator.
Aceste obligații de informare prevăzute la art. 8 alin. (1) nu se aplică în situația în care
contractul a fost încheiat exclusiv prin intermediul poștei electronice sau prin alte mijloace de
comunicare echivalente. Rațiunea pentru care aceste obligații de informare nu se aplică acestor
cazuri, este că părțile au posibilitatea să se informeze și să negocieze clauzele echivoce sau
neclare prin intermediul comunicării individuale.78
Oferta sau policitaţiunea este manifestarea unilaterală de voinţă prin care emitentul
face publică terţilor intenţia sa de a contracta şi condiţiile esenţiale ale contractului. Cu alte
cuvinte este propunerea pe care o persoană o face altei persoane sau publicului în general de a
78
M. Tudorache, op.cit., pag. 156.
79
Ibidem, pag. 156.
80
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 53.
22
încheia un contract în anumite condiţii.81 Ca parte a contractului, oferta trebuie să aibă aceeaşi
formă pe care o are contractul în final, respectiv să fie exprimată în forma electronică.
81
L. Pop, op. cit., pag. 101.
82
L. Pop, op. cit., pag. 102.
83
C. S. Wright, Electronic contracting in an insecure world, 2008, pag. 30.
84
L. Pop, op. cit., pag. 102.
85
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 56.
23
descrierea amănunţită a acestuia, astfel că afişarea fotografiei a unui produs cu numele
acestuia şi preţul, fără altă descriere, nu constituie ofertă juridică.86
Din punct de vedere al conţinutului, oferta on-line nu diferă de cea clasică – trebuie să
îndeplinească toate condiţiile legale, dar datorită modului său specific de exprimare, oferta
electronică prezintă anumite caracteristici speciale. Cu alte cuvinte, oferta provine de la
sistemul informatic al profesionistului emitent, iar interacţiunea destinatarului are loc cu
sistemul informatic al ofertantului, iar nu cu ofertantul însuşi87; prin urmare se poate spune că
oferta este parametrizată. Pe de altă parte, fiind afişată pe un site Internet şi fiind comunicată
prin reţeaua internaţională, oferta on-line dobândeşte o formă difuză cu o vocaţie mondială.88
În altă ordine de idei, în mediul electronic, policitantul poate alege între mijloacele de
comunicare ale ofertei, care au caracter privat (poșta electronică) sau public (pagina web,
forumuri).89 Oferta emisă prin intermediul Internetului are caracteristica unei comunicații
publice, deoarece prezintă particularitatea de a fi accesibilă tututor utilizatorilor rețelei, fără
limite. De facto, în situația în care o astfel de ofertă nu este comunicată prin poșta electronică
a unei persoane determinate sau nu are un caracter confidențial, oferta are vocația de a atinge
un public larg. Dar totuși este dificil e trasat o barieră între caracterul public sau privat al
ofertei din rețeaua Internet, deoarece în cazul în care o ofertă lansată prin e-mail către un
număr mare de persoane poate fi considerată ca publică.90 Pe de altă parte, și Codul Civil91
86
Ibidem., pag. 58.
87
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 58.
88
Ibidem, pag. 58.
89
D. Gărăiman, op. cit., pag. 73.
90
Ibidem, pag. 73.
91
Art. 1.198 Cod Civil „(1) Propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu
valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere. (2) Cu toate acestea,
propunerea valorează ofertă dacă aceasta rezultă astfel din lege, din uzanţe ori, în mod neîndoielnic, din
24
distinge între oferta adresată unor persoane determinate şi oferta adresată unor persoane
nedeterminate, respectiv publicului. Oferta acceptată produce aceleaşi efecte, prin urmare duce
la încheierea contractului fie că a fost acceptată de una dintre persoanele determinate, fie că a
fost acceptată de o persoană dintre cele nedeterminate.92
împrejurări. În aceste cazuri, revocarea ofertei adresate unor persoane nedeterminate produce efecte numai
dacă este făcută în aceeaşi formă cu oferta însăşi sau într-o modalitate care permite să fie cunoscută în aceeaşi
măsură cu aceasta.”
92
D. Gărăiman, op. cit., pag. 75.
93
Ibidem, pag. 74.
94
Ibidem, pag. 74.
25
încheiat.95 Dacă în schimb, pe o pagina de Internet sunt afişate produse fără a se specifica
preţul aferent, doar iniţiativa clientului de a solicita produsul respectiv constituie oferta de a
contracta, răspunsul profesionistului poate constitui acceptare, dacă sunt îndeplinite condiţiile
cerute de lege şi astfel contractul se încheie96. În primul caz, oferta a fost făcută de
profesionist, iar în al doilea caz oferta a fost făcută de consumator, cu precizarea că oferta
clientului nu vizează bunurile respective, ci încheierea contractului.
Pentru acceptarea exprimată în formă electronică, există două caracteristici care îi dau
elementul de originalitate – acceptarea se realizează de obicei la distanţă şi se face prin
95
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 62.
96
Al. Bleoancă, op. cit, pag. 62.
97
Fl. A. Baias, op. cit., pag. 1257, D. Gărăiman, op. cit., pag. 77.
98
M. Tudorache, op. cit., pag. 174-175.
99
Ibidem, pag. 175.
26
intermediul unui sistem informatic. În practică există diferite forme de acceptare, acestea
urmând a fi analizate mai jos.
Oferta poate fi acceptată prin emiterea unui mesaj prin poşta electronică către autorul
ofertei, de orice utilizator al Internetului, fie el consumator sau profesionist. În acest caz
reţeaua Internet şi calculatorul servesc exclusiv ca mijloace de transport al voinţei persoanei
fizice sau juridice. Cu alte cuvinte, schimbul de informaţii are loc între două persoane,
calculatorul si reţeaua Internet fiind doar suportul manifestării de vointă a acestora. Această
ipoteză rămăne cea mai apropiată de cea clasică100, a contractelor prin corespondenţă cu
diferenţa fundamentală că elementul material – hârtia, plicul, timbrele etc – este eliminat
complet, iar manifestarea de voinţă este dematerializată.
100
R. Cîrstea, Încheierea contractelor prin Internet. Oferta de a contracta și acceptarea ofertei (III), 2014, pag. 2.
27
cumpărătorul acceptă contractul prin apăsarea butonului “Sunt de acord” (“I agree”), unde este
de acord cu aceste condiții.101
Ca acest tip de acord să își producă efectele ar trebui ca termenii și condițiile expuse pe
pagina web sa fie clare și concise, astfel încât un consumator obișnuit să le poată întelege, iar
dacă în clauzele contractuale expuse există termeni care sunt mai mai puțin cunoscuți sau
neobișnuiți, aceștia ar trebui evidențiați sau explicați, după caz.102 În altă ordine de idei,
consumatorul ar trebui să aibă opțiunea de a întrerupe procesul de înregistrare la orice moment
înainte de a accepta click-wrap ageement-ul.103
101
S. Christensen, op. cit., pag. 10.
102
S. C. Bennett, Click-wrap Arbitration Clauses, International Review of Law Computers & Technology, vol. 14,
no. 3, 2000, pag. 402.
103
S. C. Bennett, op. cit., pag. 402.
104
M. Tudorache, op. cit., pag. 167.
105
Ibidem, pag. 167.
106
I.C.C.J., Secția civilă și de prorpietate intelectuală, decizia nr. 2279 din 13 martie 2007.
28
3.2.4. Acorduri de tip browse-wrap
În practică, pot exista cazuri în care părțile unui contract doresc să trimită la o sursă
externă, fie pentru completarea elementelor negociate, fie pentru a determina întreg conținutul
contractului,107 iar conform art. 1.201 Cod Civil „părțile sunt ținute de clauzele extrinseci la
care contractul face trimitere”. În cadrul contractelor electronice, acest tip de contract per
relationem se evidențiază prin acordul de tip browse-wrap. În acest caz, consumatorul nu
poate lua la cunoștință de clauzele contactuale decât după accesarea unui hyperlink unde sunt
statuate. În principiu, părțile pot deroga de la clauzele contractuale expuse în hyperlink, dar în
cazul în care nu se întâmplă acest lucru, părțile vor fi ținute de cele statuate în hyperlink dacă
contractul încheiat face trimitere la ele. Pentru ca acceptarea să producă efecte juridice, trebuie
dovedit că termenii și condițiile sunt ușor de găsit și citit pentru orice utilizator al rețelei. În
situația în care acestea sunt plasate într-un loc mai puțin vizibil, nu se poate vorbi despre un
acord de voință valabil exprimat. Și acest tip de contract este unul de adeziune, probabilitatea
fiind mică de a negocia clauzele, ele fiind standard, iar contractul trebuie acceptat sau refuzat
în totalitate108, iar dacă aceste clauze standard sunt și neuzuale, ele vor trebui acceptate în mod
expres și în scris de partea care nu le-a propus.109
107
Fl. Baias, op. cit., pag. 1263.
108
J. Femminella, Online Terms and Condition Agreements: Bound by the Web, St. John’s Journal of Legal
Commentary, vol 17:87, 2003, pag. 107.
109
Fl. Baias, op. cit., pag. 1264.
110
C. L. Kunz, Browse-wrap Agreements: Validity of Implied Assent in Electronic Form Agreements, The Business
Lawyer, vol. 59, no. 1, november 2003, pag. 293.
111
Un hyperlink cu titlul „Click aici pentru a citi termenii și condițiile” este mult mai informativ decât un titlu
simplu de genul „Termeni și condiții” vezi C. L. Kunz, op. cit., pag. 294.
29
consumatorii se bazează mai mult pe raportul calitate – preț și nu mai verifică alți termeni
contractuali.112
Acesti tip de contract este un alt exemplu de contract de adeziune, fiind des folosit în
mediul electronic. Destinatarul ofertei nu poate citi clauzele contractuale decât după ce
desigilează produsul, deoarece acestea sunt printate și introduse în ambalajul produsului
achizitionat on-line.113 Astfel, chiar dacă consumatorul nu are șansa să negocieze contractul
sau să cunoască termenii și condițiile în care respectivul contract a fost încheiat, el totuși este
valabil în anumite condiții, spre deosebire de cele tradiționale astfel încheiate.114 În SUA, un
astfel de contract este valabil încheiat dacă acceptantul ofertei are oportunitatea de a citi
termenii și condițiile înainte de încheierea efectivă a contractului, iar în cazul în care o dată cu
produsului expediat mai vin însoțiți și alti termeni contractuali, aceștia sunt valabil dacă nu
modifică în mod substanțial clauzele contractuale inițiale.115 Pe de altă parte, dacă destinatarul
produsului continuă să îl folosească și nu îl trimite înapoi după ce a citit clauzele contractuale,
se consideră încheiat contractul116, asta deoarece consumatorul are dreptul de a trimite înapoi
produsul dacă nu este de acord cu termenii contractuali conținuți în ambalajul său.
112
C. L. Kunz, op. cit., pag. 296.
113
R. Cîrstea, Încheierea contractelor prin Internet. Oferta de a contracta și acceptarea ofertei (III), 2014, pag. 2;
J. Femminella, op. cit., pag. 89.
114
J. D. Gregory, Solving legal issues in electronic commerce, Canadian Business Law Journal, vol. 32, 1999, pag.
89.
115
R. Cîrstea, Încheierea contractelor prin Internet. Oferta de a contracta și acceptarea ofertei (III), pag. 2.
116
J. Femminella, op. cit., pag. 108.
30
Această tehnică presupune interacţiunea exclusivă între două calculatoare, procedeul a
fost utilizat la început doar în cadrul comerţului între profesionişti, în asociere cu procedeul
numit şi „schimb de date informatizate”.117 Emiterea mesajelor, precum şi acceptarea acestora
este automatizată aşa cum este şi analizarea conţinutului acestora. Astfel, sistemul informatic
ia decizia de a emite o ofertă şi de a crea o obligaţie juridică, fără a aştepta o manifestare
umană. În oglindă, după primirea ofertei, calculatorul destinatar poate, de asemenea fără
intervenţie umană, să accepte oferta, să o respingă sau să facă o contraofertă în baza
algoritmilor conţinuţi de programul informatic.118 Astfel se jusifică utilizarea noţiunii de
„agenţi inteligenţi”.
Trebuie reţinut faptul că acest calculator exprimă si transmite voinţa celui care l-a
programat în acest sens, el nu are voinţă proprie şi nici iniţiativă ci acţionează neutru pe baza
algoritmului conceput în prealabil de utilizator119, iar calculatorul nu are capacitatea de a
genera noi instrucţiuni sau de le modifica. Prin urmare, comunicarea unei oferte de către
sistemul informatic al unui profesionist presupune emiterea ofertei de profesionistul însuşi, iar
acceptarea acesteia este făcută de către persoana destinatarului, cu folosirea calculatorului şi al
algoritmului necesar.120
În doctrină s-a pus în discuție natura contractuală a unui astfel de contract, deoarece
ființele umane nu sunt implicate în mod direct în procesul de încheiere al contractului. Pe de
altă parte, se consideră ca agentul electronic este un simplu instrument de comunicare și că
orice acțiune care emană de la un astfel de program, se consideră că emană de la o persoană
fizică sau juridică care utilizează acest algoritm al unui agent electronic. În acest caz,
capacitatea de a contracta este o condiție care trebuie îndeplinită de persoana fizică sau
persoana juridică și nu de agentul electronic, care este doar un instrument în procesul de
contractare.
117
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 78.
118
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 78-79.
119
R. Cîrstea, Încheierea contractelor prin Internet. Oferta de a contracta și acceptarea ofertei. (III), 2014, pag. 3.
120
A. J. Bellia, Contracting with Electronic Agents, scholarly Works, Notre Dame Law School, paper 101, 2001,
pag. 1053.
31
Directiva comerțului electronic nu definește noțiunea de agent electronic și nici nu
reglementează regimul juridic al aceastei instituții, iar Legea nr. 365/2002 fiind o transpunere
în dreptul intern al Directivei, nu reglementează nici aceasta noțiunea de agent electronic.
Natura impersonală a Internetului crează câteva probleme care pot afecta procesul
formării contractului și să invalideze manifersările de vointă, iar pentru a se încheia valabil un
contract în format electronic, voința părților contractante nu trebuie să fie viciată. O problemă
în acest sens ține de vârsta consumatorului. Pe măsură ce efectiv Internetul este fără margini,
vârsta persoanei care încheie un contract electronic poate reprezenta o problemă reală.123
În cazul contractelor electronice, părțile sunt la depărtare și de cele mai multe ori nu se
cunosc în momentul încheirii contractului, astfel că este posibil ca destinatarul serviciilor
societății înformaționale care acceptă oferta furnizorului de servicii să fie minor. Profesionistul
ar trebui să ia toate măsurile de precauție în scopul evitării încheierii contractului cu un minor.
Un exemplu de astfel de măsură ar fi ca furnizorul de servicii să condiționeze completarea
formularului de comandă de pe pagina web de selectarea unui an de naștere ca dată de
identificare a consumatorului care să nu includă vârstele sub 18 ani. În situația în care minorul
minte cu privire la vârsta sa și își asumă o identitate falsă, contractul va fi nul pentru că
121
M. Tudorache, op. cit., pag. 152.
122
M. Tudorache, op. cit., pag. 153.
123
C. S. Wright, op. cit., pag. 19.
32
persoana idividualizată nu există124, iar dacă minorul își însușește identitatea părinților, aceștia
nu vor putea solicita anularea contractului deoarece minorul era în paza lor.
Dacă eroarea cade asupra părții care este un agent inteligent, se ridică întrebarea dacă
acesta are aptitudinea de a-și reprezenta realitatea.125 În cazul în care agentul electronic este
controlat de o persoană, atunci falsa reprezentare a realității aparține persoanei respective, dar
dacă agentul inteligent nu este controlat în procesul de contractare, ci doar a fost programat,
atunci nu putem vorbi despre eroare viciu de consimțământ al agentului electronic inteligent ci
mai degrabă despre o eroare de programare – situație în care partea care folosește agentul
electronic nu va putea cere anularea contractului, dar va putea cere daune interese de la
programator.
124
M. Tudorache, op. cit., pag. 186.
125
M. Tudorache, op. cit., pag. 187.
126
Ibidem, pag. 189.
33
introduse într-un program pe calculator cu scopul de a obține răspunsul dorit de la celalalt
agent inteligent.127
127
Ibidem, pag. 189.
128
Ibidem, pag. 198.
129
D. Gărăiman, op. cit., pag. 58.
130
Ibidem, pag. 57.
34
În cazul în care atât ofertantul cât şi acceptantul sunt de faţă şi cad de acord asupra
încheierii contractului, problema momentului încheierii contractului este simplă – acest
moment va fi cel al realizării acordului de voinţe, de regulă instantaneu. Ipoteza în care oferta
şi acceptarea sunt decalate temporal, ridică unele probleme deoarece există situații în care
ofertantul și acceptantul nu se află fizic în același loc, între ofertă și acceptarea acesteia
trecând un interval de timp.131
Codul civil la art. 1.186 alin. (1) instituie sistemul recepţiei acceptării, astfel contractul
se consideră încheiat în momentul în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă acesta nu ia
cunoştinţă de ea din motive ce nu îi sunt imputabile.
131
Ibidem, pag. 84.
132
Fl. A. Baias, op. cit., pag. 1246.
133
L. Pop, op. cit., pag. 119.
134
B. Manolea, Un click... și gata contractul! (2), 2014, pag. 3.
35
Aceste norme care reglementează momentul încheierii contractului nu sunt imperative,
în consecinţă, părţile pot deroga de la aceaste dispoziții stabilind un alt moment la care
contractul se consideră încheiat, alternativă extrem de puțin întalnită în practică.
Momentul încheierii contractului este legat de locul unde se încheie acel contractul, iar
aceste două chestiuni sunt legate de persoana ofertantului.137 În cazul contractelor electronice,
Legea 365/2002 nu reglementează locul încheirii cotractului, astfel se aplică dispozițiile de
drept comun în materie, și anume art. 1.186 Cod Civil. Prin urmare, locul încheierii
contractului este locul unde se află ofertantul, locul unde se unesc cele două manifestări de
voinţă. Există şi o excepţie, în cazul în care contractul prin natura sa ori la cererea
beneficiarului, necesită o executare imediată a prestaţiei caracteristice, în acest caz se
consideră încheiat contractul în locul unde se află destinatarul ofertei, adică acceptantul.
135
R. Cîrstea, Încheierea contractelor prin Internet. Momentul, locul și lega aplicabilă (IV), 2014, pag. 2.
136
L. Pop, op. cit., pag. 121.
137
Al. Bleoancă, op. cit., pag. 93.
36
reuşesc să înlăture si bariera fizică, prin urmare şi acest tip de contract este considerat ca fiind
încheiat la distanţă. Astfel, locul încheierii contractului rămăne locul unde se află ofertantul.138
Atât Codul Civil cât si Regulamentul Roma I privind obligațiile contractuale consacră
principiul libertății părților în ceea ce privește alegerea legii aplicabile contractului, principiu
care se aplică cu ușurintă și contractelor încheiate în mediul online, păstrând limitele care care
138
Ibidem, pag. 94.
139
L. Pop, op. cit., pag. 121.
140
L. Pop, op. cit., pag. 122.
141
A. Oprea, op. cit., pag. 185.
37
le cunoaște și în viața reală. Având în vedere faptul ca majoritatea contractelor electronice sunt
contracte de adeziune, și profesionistul impune consumatorului alegerea sa, există situații când
această impunere este calificată ca fiind una abuzivă și prin urmare, inopozabilă
consumatorului.
În conformitate cu art. 6 alin. (2) din Regulamentul Roma I, în cazul unui contract
încheiat cu consumatori, părțile pot alege legea aplicabilă acestui contract, cu condiția ca să se
ofere consumatorului același nivel de protecție ca în țara de reședință – principiul libertății de
voință al părților este sacrificat în scopul protecției consumatorului.142 În principiu, în cazul
contractelor electronice încheiate prin intermediul rețelei Internet, vânzătorul va insera o
clauză prin care va alege legea aplicabilă contractelor, legea din statul său.143 Clauză care va fi
valabilă în măsura în care legea din statul vânzătorului va oferi consumatorului același nivel
de protecție ca în țara sa de reședință, altfel, această clauză va fi considerată nescrisă.
În măsura în care clauza de electio juris este inserată pe o pagină web la „condiții
generale”, o problemă de acces, de cunoaștere și implicit de acceptare poate să apară frecvent
deoarece fie clauzele sunt accesibile printr-o legătură hypertext, într-o anexă a contractului, fie
clauzele nu sunt vizibile instantaneu datorită dimensiunilor ecranului și consumatorul trebuie
să facă un gest minim pentru a consulta documentul în totalitate.145 În aceste situații, riscă să
fie prea des invocată inopozabilitatea clauzei de electio juris. Operatorii ar trebui să atragă
atenția utilizatorilor asupra faptului că unele clauze nu sunt vizibile instantaneu sau să prevadă
142
M. Tudorache, op. cit., pag. 299.
143
Ibidem, pag. 299.
144
M. Tudorache, op. cit., pag. 300.
145
A. Oprea, op. cit., pag. 186; R. Cîrstea, Încheierea contractelor prin Internet. Etapa precontractuală (II), 2014,
pag. 5.
38
un anumit algoritm obligatoriu astfel încat cocontractanții să fi luat la cunoștință de toate
condițiile contractului înainte de a a apăsa butonul de acceptare.
În absența unei alegeri a părților, legea aplicabilă contractului se determină după niște
criterii obiective. Art. 2.640 din Codul civil trimite la reglementările Uniunii Europene cu
privire la legea aplicabilă obligațiilor contractuale în lipsa alegerii părților, care sunt prevăzute
de Regulamentul Roma I. Prevederile Regulamentului prevăd un criteriu principal și mai
multe criterii secundare de localizare a contractului, iar legea aplicabilă contractului se
determină în funcţie de norma prevăzută pentru tipul specific de contract.
146
M. Tudorache, op. cit., pag. 301.
147
M. Tudorache, op. cit., pag. 301.
148
contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de locaţiune asupra unui imobil este
reglementat de legea ţării în care este situat imobilul; contractul de locaţiune având drept obiect folosinţa
privată şi temporară a unui imobil pe o perioadă de maximum şase luni consecutive este reglementat de legea
ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită proprietarul; contractul de franciză este reglementat de legea ţării în care
îşi are reşedinţa obişnuită beneficiarul francizei; contractul de distribuţie este reglementat de legea ţării, în care
îşi are reşedinţa obişnuită distribuitorul; contractul de vânzare-cumpărare de bunuri la licitaţie este reglementat
de legea ţării în care are loc licitaţia.
39
nu poate fi determinată prin intermediul criteriilor anterioare, contractul va fi reglementat de
legea ţării cu care prezintă cele mai strânse legături.149
Concluzii
Am definit contractul în format electronic drept acordul dintre două sau mai multe
persoane de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic, acord exprimat în formă
electronică. Totodată, am evidențiat faptul că prin contractul în formă electronică nu se poate
înțelege o nouă specie de contract deoarece el nu vizează obiectul contractului, ci maniera de a
contracta, păstrând natura juridică a contractului tradițional echivalent.
149
Fl. Baias, op. cit., pag. 2020.
40
Deseori, în vederea încheierii unui contract, oferta de a contracta este precedată de
publicitate, negocieri etc. - toate acestea având a se concretiza într-o ofertă valabilă din punct
de vedere juridic. Din acest motiv, această etapă a dus la apariția unor metode incorecte de
publicitate on-line, la care se adaugă modul facil în care poate fi contactată, provocată si
agresată o persoană cu oferte de a contracta. Cea mai dăunătoare dintre aceste metode s-a
dovedit a fi spam-ul, cea care a impus legiuitorului adoptarea unor reglementări anti-spam.
41
aplicabile contractului încheiat prin mijloace electronice, iar o posibilă soluție pentru a evita
acestă nesiguranță juridică este inserarea unor clauze exprese de electio juris.
42