Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
U
Z
Simona Cristea
AC
AD
Curs universitar
EM
Editura C. H. Beck
IC
Teoria generală a dreptului
EM
Teoria generală a dreptului
IC
IC
Activitate: profesor universitar dr. (2015-prezent); conferenţiar universitar dr. (2007-2015), titular
pentru disciplinele Teoria generală a dreptului şi Doctrine juridice, Catedra de Drept Public,
EM
Facultatea de Drept, Universitatea Bucureşti; asistent universitar dr. (1998-2004); lector universitar
dr. (2004-2007); preparator suplinitor (1995-1996); preparator (1996-1998); secretar Catedra de
Drept Public; profesor-invitat la Universitatea Paris I Pantheon-Sorbonne, Franţa, nivel Master 2
Profesional: „Construction, urbanisme, contrat”, mobilitate TA în cadrul Programului Erasmus
(2012, 2013, 2014); profesor-invitat la Universitatea din Haifa, Israel, nivel Master: „Global Law
AD
Universităţii Bucureşti, seria Drept, 2008 şi 2009; directorul executiv al Centrului de Teoria
generală a dreptului şi de drepturi noi, centru asociat al Centrului GRIDAUH al Universităţii
Paris I Panteon-Sorbona (2003-prezent).
Alte activităţi profesionale: membru în grupul de lucru al Institutului European al Expertizei şi al
Z
Expertului, ce are ca obiect studiul expertizei judiciare în materie civilă, în cele 27 de state
membre UE - (2011-prezent); coordonator de zonă geografică pentru Europa de Est, membru în
U
corpul de experţi al asociaţiei şi membru al grupului de lucru asupra Diversităţii juridice în spaţiul
francofon, în cadrul Asociaţiei Curţilor Supreme Francofone - AHJUCAF (3 calităţi interna
ţionale în cadrul AHJUCAF) - (2010-prezent); Magistrat-asistent, şef al Compartimentului de
Relaţii Internaţionale, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - (2003-prezent); consilier juridic,
Ministerul Justiţiei, Direcţia de elaborare a actelor normative - (2000-2003); procuror, Ministerul
public, Parchetul de pe lângă Judecătoria sectorului 3 - (1995-1996).
Publicaţii: a publicat numeroase lucrări de specialitate, printre care enumerăm: 55 articole, 6 recenzii şi
9 lucrări: Le juge et le dialogue des cultures juridiques, coordonator Ghislain Otis, colectiv de autori,
Ed. Karthala, Paris, 2013; Problemes juridiques de la fonction publique roumaine. Etude comparee
avec la France, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2005; Datoria: perspectivă multidisciplinară, coordo
nator Ana Bazac, colectiv de autori, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 2012; Teoria generală a
dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005 (în coautorat cu Nicolae Popa şi Mihail-Constantin Eremia);
Teoria generală a dreptului. îndrumar metodologic pentru seminarii, Ed. Universul Juridic, Bucureşti
(2005, 2006,2007, 2008,2009, 2012); Doctrinejuridice, Ed. Universul Juridic, Bucureşti (2005, 2007,
2008, 2009, 2011, 2014); Doctrine juridice. Caiet de seminar, Ed. Universul Juridic, Bucureşti (2006,
2007, 2008, 2009, 2011, 2014); Tendinţe actuale ale teoriei dreptului. Liber amicorum: prof. univ. dr.
Nicolae Popa, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, coordonator si coautor al volumului; Contencios
administrativ. Jurisprudenţă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2005 (în coautorat cu Gabriela Bîrsan);
Teoria generală a dreptului, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014.
Sim ona Cristea
IC
şi analiza acestora...................................................................................... 38
Capitolul VI. Raportul juridic...................................................................... 46
Secţiunea 1. Premisele raportului juridic.................................................... 46
EM
Secţiunea a 2-a. Definiţia şi trăsăturile raportului juridic........................... 47
Secţiunea a 3-a. Structura raportului juridic............................................... 48
§1. Subiectele raportului juridic............................................................... 48
§2. Conţinutul raportului juridic............................................................... 50
AD
§3. Obiectul raportului juridic.................................................................. 52
Capitolul VII. Actul juridic.......................................................................... 53
Secţiunea 1. Noţiunea de act juridic........................................................... 53
§1. Noţiune............................................................................................... 53
AC
§2. Clasificare........................................................................................... 54
Secţiunea a 2-a. Caracteristici ale actului juridic în dreptul privat............. 56
Secţiunea a 3-a. Caracteristici ale actului juridic în dreptul public............ 62
IC
§4. Caracteristici generale ale altor sisteme de drept............................. 110
Secţiunea a 3-a. Diviziunea dreptului în drept public şi drept privat....... 112
EM
Capitolul X. Instituţii judiciare.................................................................. 114
Secţiunea 1. Principii ale instituţiilor judiciare. Teoria justiţiei
ca serviciu public.................................................................................... 114
AD
§ 1. Definiţia probei..................................................................................127
U
IC
Secţiunea 1. Elemente fundamentale de procedură civilă......................... 155
§1. Activitatea părţilor............................................................................ 155
EM
§2. Activitatea judecătorului. Proceduraînaintea instanţei......................157
Secţiunea a 2-a. Elemente fundamentale de procedură penală................. 162
Capitolul XIII. Răspunderea juridică....................................................... 164
AD
Secţiunea 1. Noţiune..................................................................................164
§1. Terminologie.....................................................................................164
§2. Corelaţia responsabilitate - răspundere juridică............................... 164
AC
IC
Dreptul are misiunea de a stabili norme care conduc societatea. Această
semnificaţie antică a evoluat în timp, astfel că termenului „drept” i s-au adăugat
EM
alte două sensuri. Dreptul a fost văzut ca un ansamblu de reguli stabilite în
cadrul statului, reguli ce guvernează întreaga societate. Pe de altă parte, dreptul a
fost considerat o prerogativă specială, aparţinând unei anumite persoane. Aceste
AD
două sensuri s-au cristalizat sub forma a două concepte - conceptul de drept
obiectiv şi conceptul de drept subiectiv.
AC
autori, dreptul obiectiv mai cuprinde totalitatea normelor juridice dintr-un stat.
U
1 Ph. Malaurie, P. Morvan, D roit civ il. Introduction generale, ed. a 3-a, D effen o is
L extenso editions, Paris, 2 0 0 9 , p. 13.
4 Dreptul ca ştiinţă
IC
alţii, relevă caracterul obligatoriu al normei. Caracterul obligatoriu este instituit
cu ajutorul statului, care intervine prin folosirea forţei de constrângere, ori de câte
EM
ori o regulă de drept este ignorată, încălcată, intervenţie care este asigurată cu
ajutorul unui aparat special. Numai în cazul normelor juridice statul intervine,
folosind constrângerea, pentru că celelalte norme au caracter facultativ. Dreptul
AD
nu este, însă, amoral, normele sale conţin un minim de morală, dar acest lucru nu
trebuie să ducă la confundarea dreptului cu morala. în Antichitate, dreptul se
confunda cu morala, iar dreptul era definit: j u s e st ars b o n i e t a eq u i (dreptul este
AC
IC
loi, judecătorul este doar gura care zice legea, spunea Montesquieu).
Dreptul este considerat un adevărat fenomen social, el nu trebuie văzut doar
EM
ca o simplă ştiinţă. Mulţi autori consideră că în societate se manifestă un adevărat
fenomen juridic, care disciplinează relaţiile umane (dreptul are un rol civilizator).
AD
că dreptul nu poate lua naştere prin simpla existenţă a faptelor. Dreptul ajunge să
U
se confunde cu obiectul său, care nu este numai acela de a emite reguli de con
duită obligatorii (adică, norme juridice), ci de a măsura caracterul just sau injust
al valorilor apărate de norme. Analiza valorilor arată necesitatea ierarhizării lor,
ceea ce presupune apelul la ştiinţele sociale, la ştiinţele juridice.
Dreptul ca ştiinţă nu are o existenţă izolată, separată, el se încadrează în
sistemul ştiinţelor sociale, alături de ştiinţele istorice şi ştiinţele ce au ca obiect
studiul activităţilor umane (psihologia, sociologia etc.).
IC
lând concepte proprii ramurii respective.
Marea diviziune a dreptului este cea în drept public şi drept privat. Din
EM
d r e p t u l p u b li c fac parte dreptul constituţional, dreptul administrativ, dreptul
fmanciar-fiscal, dreptul internaţional public. Metoda comună folosită este cea
autoritaristă sau a subordonării părţilor. Obiectul de reglementare îl reprezintă
relaţiile din cadrul exerciţiului puterii publice, administraţiei publice, relaţiile
AD
1 Idem , p. 6; Fr. Terre, Introduction generale au droit, ed. a 6-a, D a llo z, Paris, 2 0 0 3 ,
p. 3 5 7 -3 6 4 şi p. 366 -3 6 9 .
Ce este Dreptul? 7
derată „ABC-ul” dreptului, pentru că ea oferă conceptele şi noţiunile de bază. în
cadrul Teoriei se formulează noţiunile şi categoriile fundamentale ale dreptului,
principiile sale generale, folosindu-se metoda abstractizării şi generalizării.
Teoria dreptului pleacă de la cunoştinţele oferite de disciplinele de ramură,
deci de la particular la general. De asemenea, se pleacă de la concret şi se
abstractizează, formulându-se concepte general-valabile pentru toate ramurile (de
exemplu: noţiunea de norma juridică, principiu de drept, izvor al dreptului, raport
juridic).
IC
încât a se minimaliza contribuţia teoriei dreptului la dezvoltarea ştiinţelor
juridice, pentru că în fiecare ştiinţă există o disciplină cu rol de sinteză.
EM
D isc ip lin e le d e ra m u ră a u ro lu l d e a a p ro fu n d a stu d iu l re la ţiilo r so cia le de
ca re ele se ocupă, ia r re la ţia d in tre a ceste d iscip lin e ş i T eoria g en era lă a d re p
tu lu i e ste a ceea că teo ria o fe ră g e n u l p ro x im , ia r d iscip lin ele d e ra m u ră d ife
re n ţa specifică.
AD
încă din Evul Mediu s-a simţit nevoia unei discipline fundamentale care să
ofere o viziune de ansamblu asupra acestuia, o disciplină care să fie o enciclopedie
a dreptului. Astfel, în 1275 apare lucrarea Speculum ju r is , a lui W. Durantis,
Z
IC
prin tabuuri şi interdicţii, considerând că dreptul îşi găseşte originile în forme de
organizare socială prestatală.1 2 Această concepţie a fost influenţată de studii
EM
antropologice şi este o opinie minoritară, fiind exagerată, pentru că nu se poate
vorbi la acel nivel de organizare socială de existenţa unei autorităţi care să aibă
misiunea de a apăra valorile sociale prin agenţi proprii ca în cazul statului.
AD
IC
clasificările şi, mai ales, tiparele logice ale normei juridice.12
F o rm a in tern ă a dreptului este exprimată de interacţiunea ramurilor dreptului,
EM
de gruparea normelor juridice în instituţii şi în ramuri. F o rm a extern ă a dreptului
se poate concretiza în:
- izvoarele dreptului: legea scrisă, cutuma, jurisprudenţa şi doctrina;
- codificări sau încorporări;
AD
- diferite acte normative, cu forţă juridică diferită: legi, ordonanţe, hotărâri ale
Guvernului, decrete prezidenţiale cu caracter normativ.3
AC
Dreptul a primit mai multe definiţii de-a lungul timpului. în antichitate, era
U
1 Idem , p. 53.
2 Idem , p. 56.
3 Ibidem .
10 Dreptul ca ştiinţă
evoluat spre un drept laic, astfel că dreptul natural a fost definit ca raţiunea
naturală a fiecărui om, deci, raţiunea umană.1
Definiţia dreptului s-a desprins, însă, de această teorie a dreptului natural,
punându-se accentul pe dreptul pozitiv, un drept creat de stat şi corespunzător
relaţiilor sociale. Noua orientare din gândirea juridică a dat naştere teoriei
pozitiviste, dreptul fiind definit fie ca un rezultat, un produs al evoluţiei istorice a
unui popor, fie ca o creaţie a statului {pozitivism etatist), fie ca un ansamblu de
norme juridice care decurg din mediul social (pozitivism sociologic).1 2
IC
plecat de la o lege morală primordială.4
In ceea ce ne priveşte, considerăm că dreptul reprezintă ansamblul regulilor
create sau recunoscute (sancţionate) şi garantate de către stat, reguli care regle
EM
mentează principalele relaţii sociale şi care au ca scop organizarea şi funcţionarea
societăţii, precum şi disciplinarea comportamentului uman.5
AD
AC
1 R. Cabrillac, op. cit., p. 17; Ch. Laroumet, A. Aynes, Trăite de droit civ il. Intro
duction â l ’etude du droit, E con om ica, Paris, 2 0 1 3 , p. 3 0 -3 2 ; D. Howarth, On the
Q uestion, „W hat is L aw ?”, în R es Publica, tom e 6, K luw er, 2 0 0 0 , p. 2 5 9 -2 8 3 .
Z
IC
în s e a m n ă lin ie d ir e c to a r e , c h in te s e n ţa u n u i d o m e n iu .
normativă mai mare.1 Există, însă şi autori care susţin că trebuie realizat un
echilibru între norme şi principii.1 2
C o n c e p ţ ia it a li a n ă consideră că principiile nu trebuie neapărat identificate cu
normele de drept (nu toate principiile sunt norme juridice), dar sunt izvoare,
adică surse ale dreptului care îi determină obligativitatea. Şi Codul civil din
România, în art. 1 recunoaşte ca izvoare de drept principiile generale ale drep
tului (la fel şi art. 5 C.proc.civ.).
în opinia altor autori, principiile şi normele nu pot fi distinse în mod clar, ele
IC
Principiile de drept sunt idei centrale care stau la baza conţinutului tuturor
normelor juridice. Principiile au un rol constructiv şi axiologic, ajută la crearea
dreptului, precum şi la aplicarea acestuia.4 Au un rol axiologic, pentru că
EM
principiile reprezintă rezultatul unui proces de selecţie şi valorizare a conduitelor
sociale, conduite devenite reguli, transformate în principii.
Termenul principiu sau principii are mai multe sensuri: valori ale dreptului
AD
pozitiv (încorporate în normele juridice); „linii de forţă sau tendinţe de evoluţie ale
unui segment al dreptului pozitiv”, având o generalitate relativă: sunt denumite
principii directoare sau fundamentale ale dreptului civil, fiscal, administrativ etc.5
AC
subordonată”.7
C la s i f ic a r e a p r in c i p ii lo r . în doctrină, se subliniază că trebuie făcută o
distincţie între: principii normative (principii-norme) şi principii extrapozitive
IC
fără caracter normativ, sunt instrumente conceptuale în crearea dreptului şi în
interpretarea şi aplicarea legii.1 De asemenea, principiile se mai clasifică în:
EM
principii generale de drept, principii de ramură.
Dat fiind rolul lor esenţial în crearea dreptului, principiile generale pot fi
împărţite în opinia unor autori francezi, în: principii directoare şi principii corec
AD
toare. Cele directoare sunt cele de care depinde ordinea socială, pentru că se află
la baza edificiului juridic (de exemplu, principiul legalităţii, principiul autorităţii
de lucru judecat, nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii etc.).
AC
Principiile corectoare sunt cele care îndreaptă, îmbunătăţesc soluţiile legale, care
ar putea fi injuste sau inadaptate. Se consideră că fac parte din această categorie
principiul bunei-credinţe, fr a u s o m n ia co rru m p it (frauda corupe totul, de
exemplu, orice act juridic subsecvent actului încheiat, nu numai pe acesta). Dar,
Z
astfel că puterea lor, fie într-un sens, fie în celălalt, este relativă (de exemplu,
principiul potrivit căruia n u p o t f i in sera te în a ctele ju r id ic e cla u ze co n tra re
b u n e lo r m o ra vu ri s-a considerat că este un principiu director al dreptului, pentru
că ordonează relaţiile contractuale, dar, pe de altă parte este şi un principiu
corector, pentru că atenuează autonomia de voinţă a părţilor.12
De asemenea, se consideră că principiile se clasifică în funcţie de puterea lor
normativă în: principii fundamentale, principii-norme cu valoare constituţională,
principii generale simple.3
1 N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, Teoria generală a dreptului, ed. 2, Ed. A ll B eck ,
B ucureşti, 2 0 0 5 , p. 100-101.
2J.-L. Bergel, op. cit., p. 113.
3 Idem , p. 119.
14 Dreptul ca ştiinţă
IC
fără a insista foarte mult în analiza lor, pentru că, în timp, pot apărea şi altele, sau
poate fi adoptată concepţia franceză a analizei globale a principiilor de drept, fără
a fi o nominalizare expresă.
EM
P rin c ip iu l leg a lită ţii presupune ca cele trei puteri ale statului, precum şi
autorităţile care le exercită să aibă consacrare normativă, adică trebuie să fie
AD
- nicio faptă fără lege şi n u lla p o e n a sin e leg e), sau aplicabile întregului sistem
de drept: principiul neretroactivităţii legii, principiul u b i lex non distin g u it, nec
nos d istin g u ere d eb em u s (unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să dis
tingem), lex p o s te r io r d e ro g a t p r io r i etc.
Z
situaţii identice.
Corolarul acestui principiu este principiul nediscriminării pe motive de origine
socială, etnică, stare materială, sex, religie etc.
Acest principiu a dat naştere la principii de ramură sau a creat instituţii juri
dice noi, în: dreptul constituţional, dreptul muncii (egalitatea de şanse la anga
jare, egalitatea între femei şi bărbaţi, egalitatea de salariu între femei şi bărbaţi),
dreptul familiei (concediul paternal, nu numai maternal, egalitatea dreptului de
vizitare a copilului pentru ambii părinţi), dreptul european (egalitate în drepturi
pentru toţi cetăţenii UE etc.).
P rin c ip iu l lib e rtă ţii are ca fundament respectul demnităţii fiinţei umane şi
cuprinde un pachet de libertăţi, cu efecte asupra dreptului constituţional (liber
tatea de exprimare, libertatea conştiinţei, libertatea de circulaţie etc.) şi dreptului
european. De asemenea, el impune coexistenţa libertăţilor, pentru că libertatea
IC
faptele copiilor minori etc.
Principiile nu trebuie confundate cu normele, pentru că:
EM
- principiile nu oferă o soluţie univocă litigiilor cărora se aplică, ele orientează
soluţia judecătorului, nu o stabilesc în mod precis;
- conţinutul axiologic ridicat al principiilor face ca acestea să aibă o greutate
AD
nimic nu poate fi mai distructiv pentru o societate decât un sistem de drept care
să promoveze injustiţia. Toate principiile dreptului trebuie aplicate prin raportare
la acest obiectiv major.
IC
jurisprudenţa este cea care le aduce în prim-plan se apreciază că le impune ca
izvoare de drept. De altfel, în Statele Unite, Curtea Supremă deja judecă de mult
EM
timp litigii, prin invocarea principiilor dreptului natural, considerate principii
supraconstituţionale, de exemplu, principiul libertăţii sau asigurarea justiţiei,
văzute ca principii fundamentale ale vieţii private şi politice.3
AD
bucură de o stabilitate mult mai mare decât normele juridice. Modificarea sau
desfiinţarea unui principiu de drept „riscă să cauzeze o tulburare profundă în
ordinea juridică, pentru că se află în joc soarta a numeroase reguli juridice”.5
Principiile dreptului promovează şi o anumită ierarhie a valorilor dreptului,
dar toate principiile de drept sunt subordonate ordinii publice şi chiar moralei,
1 Ibidem.
2J.L. Bergel, op. cit., p. 110-111. A se v ed ea şi R. Chuaqui, J. Malitz, The G eom etry
legal principles, T heory and D ecisio n , K luw er A cad em ic Publishers, 3 0 , 1991, p. 2 7 -4 9 .
3 Idem , p. 110-111.
4 Idem, p. 111-112.
5 Idem , p. 112 şi op in iile citate acolo. A se ved ea, de asem enea, şi S.L. Schwarcz,
D istorting L egal Principie, în Journal o f Corporation L aw , v o i. 3 5 , no. 4 /2 0 1 0 ,
p. 6 9 7 -7 2 7 .
Principiile dreptului 17
după cum afirmă unii autori.1 Principiile nu trebuie, totuşi, considerate imuabile,
pentru că, în timp, ele pot fi modificate de alte principii sau chiar dispărea. Din
această cauză, „multiplicarea şi evoluţia principiilor generale ale dreptului incită
la cercetarea importanţei lor cantitative şi nu doar a celei calitative, în dreptul
pozitiv”.12
Importanţa cantitativă se desprinde din analiza principiilor dreptului din
fiecare ramură. Astfel, în dreptul constituţional s-au cristalizat principii funda
mentale, dreptul administrativ a creat principii generale privind serviciul public,
IC
EM
AD
AC
Z
U
IC
Secţiunea 1. Noţiunea şi trăsăturile normei juridice
EM
în doctrină, norma juridică este definită fie ca o regulă de drept12, fie ca
semnificaţia unui enunţ3 fie ca manifestare de voinţă destinată să producă valabil
AD
iar alţi autori reţin trei7, patru8 sau cinci9 trăsături. Normele juridice, deşi coexistă
U
IC
Norma juridică prezintă următoarele trăsături: este generală; abstractă, imper
sonală; are caracter tipic; implică un raport intersubiectiv; este obligatorie.
EM
1. Regula de conduită pe care o impune norma de drept
C a r a c t e r g e n e r a l.
reprezintă un comportament universal, al majorităţii membrilor societăţii şi unul
AD
1 A se ved ea şi M. del Mar, L egal norm s and norm ativity, în O xford Journal o f L egal
Studies, voi. 2 7 , no. 2 /2 0 0 7 , p. 3 5 5 -3 7 2 ; M.H. Kramer, W hy the a xiom s and theorem s o f
arithm etic are not legal norm s, în O xford Journal o f L egal Studies, v o l. 2 7 , no. 3 /2 0 0 7 ,
p. 5 5 5 -562.
2 M.H. Kramer, O f Final Things: M orality as O ne o f the U ltim ate D eterm inants o f
L egal Validity, L aw and Philosophy, no. 2 4 /2 0 0 5 , p. 4 7 -9 7 .
3 N. Popa, op. c i t , p. 124-126.
20 Dreptul ca ştiinţă
IC
Norma juridică selectează ceea ce este comun, obişnuit, repetabil la majori
tatea membrilor societăţii, surprinde identicul şi formulează o conduită-tip, drept
EM
model de urmat pentru toţi.
4 . N o r m a j u r i d i c ă i m p li c ă u n r a p o r t in t e r s u b ie c t iv . Destinatarii normelor
AD
norme trebuie să fie urmată de toţi destinatarii ei; norma juridică nu este o facul
tate, conformarea cu conduita prevăzută nu este lăsată la libera apreciere a
U
IC
ficare generică (persoană fizică, juridică etc.). Ipoteza se clasifică în: ipoteză
determinată sau ipoteză relativ determinată, după cum împrejurările în care se
EM
aplică norma sunt determinate, în mod cert sau relativ determinate.
D isp o ziţia cuprinde drepturile şi obligaţiile destinatarilor normei de drept.
Este comandamentul normei şi poate fi permisivă, lăsând posibilitatea alegerii
AD
m inate; sa n cţiu n i a lternative (se aplică ori una, ori alta, de exemplu, pedeapsa
amenzii sau pedeapsa închisorii) şi cu m ulative (exemplu: pedeapsa închisorii şi a
interzicerii unor drepturi sau închisoare şi decăderea din drepturile părinteşti etc.).
După ramura de drept, pot fi: sa n c ţiu n i p en a le, adm inistrative, civile, d iscip li
nare etc.
După natura lor, pot fi: sancţiuni ce afectează p a trim o n iu l, p e rso a n a (de
exemplu: privarea de libertate), d rep tu rile sa u a ctele sa le (nulitatea).1
Există, însă, norme atipice: normele de drept penal (unde ipoteza este subîn-
ţeleasă, de exemplu, în cazul infracţiunii de furt sau de omor, ipoteza ar fi trebuit
să fie „este interzis să furi” sau „este interzis să ucizi”, ceea ce este subînţeles);
normele de drept constituţional, de drept internaţional public, dreptul interna
ţional fiind un drept consensual (caracterizându-se prin lipsa sancţiunii).
1 Idem , p. 132-133.
22 Dreptul ca ştiinţă
IC
speciale (se aplică numai pentru anumite situaţii, înlăturând norma generală) şi
norme de excepţie. S-au cristalizat mai multe principii: sp ecia lia g en era lib u s
EM
dero g a n t (n o rm ele sp e c ia le d e ro g ă d e la c e le g enerale, ceea ce în seam nă că
a tu n ci c â n d o n o rm ă sp e c ia lă se a flă în co n cu rs cu cele g enerale, s e va ap lica
n o rm a sp ecia lă ); g en e ra ţia sp ecia lib u s n o n d ero g a n t (n orm a g en era lă nu derogă
AD
din acelaşi act normativ, fie din alte acte) şi norme în alb (se completează cu
dispoziţii viitoare, care urmează să fie adoptate).
5. după intensitatea incidenţei: întâlnim norme-principii (sunt norme direc
toare sau cardinale, cuprinse în tratate, convenţii internaţionale şi în Constituţie).
6. norme de organizare şi funcţionare a anumitor instituţii statale (Legea
privind Avocatul Poporului, Legea privind organizarea şi funcţionarea Curţii
Constituţionale etc.; prevăd atribuţiile, modul de desfăşurare a activităţii).
7. după modul de reglementare a conduitei: sunt norme permisive (prevăd
posibilitatea alegerii conduitei de către subiect, neimpunând şi nici interzicând o
1 A m urmat opinia profesorului N. Popa, fiind cea m ai clară şi singura care oferă o
analiză com pletă a acestei problem e, în raport cu alţi autori, care se rezum ă doar la 3 -4
criterii de clasificare, nereţinând n ici m ăcar criteriul ramurii de drept. Prin urmare, a se
ved ea A. Popa, op. cit., p. 135-140.
Norma juridică 23
conduită anume); norme onerative (obligă la o anumită acţiune; de exemplu,
obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copii, precum şi viceversa; obligaţia
autorului accidentului de circulaţie de a transporta victima la spital etc.); prohi
bitive (interzic un anumit comportament, obligă la o inacţiune sau abţinere de a
comite o faptă, de exemplu, interzicerea căsătoriei între rude până la gradul IV
inclusiv).
Normele prohibitive şi cele onerative sunt norme imperative (sunt specifice
dreptului public, un drept exorbitant, pentru că reglementează relaţiile de putere
IC
tive (ce reprimă o conduită).
EM
Secţiunea a 4-a. Acţiunea normei juridice în timp,
în spaţiu şi asupra persoanelor
AD
oamenii; norma juridică este făcută de oameni şi pentru oameni, chiar dacă
priveşte, uneori, bunuri, animale, evenimente naturale etc., efectele sale juridice
au în vedere oamenii. In doctrină, se subliniază că există o strânsă legătură între
Z
Există trei momente ale duratei în timp a unei norme juridice: intrarea în
vigoare, activitatea propriu-zisă a normei şi ieşirea din vigoare.
IC
lor sau la 20 de zile după publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
Excepţia constă în prevederea unei alte date în cuprinsul actului normativ (de
EM
exemplu, în 30 de zile sau 90 de zile de la data publicării etc.); izolarea unei părţi
a teritoriului statal, când este imposibilă cunoaşterea legii (de exemplu, din cauza
unei catastrofe naturale etc.); eroarea de drept (o persoană se înşeală cu ocazia
AD
încheierii unui act juridic în privinţa consecinţelor legii, în sensul că, dacă le-ar fi
cunoscut, nu mai încheia actul).1
AC
Din acest principiu, rezultă încă două principii: principiul neretroactivităţii legii
U
IC
caracterul mai favorabil sau nu al fiecăreia dintre ele. Prima opinie, a sistemului
aplicării globale înseamnă că odată stabilită legea mai favorabilă pentru o anumită
EM
problemă (de exemplu, sancţiunea), această lege (care poate fi cea veche sau cea
nouă) urmează să se aplice în integralitatea ei, indiferent de regimul reglementării
(chiar dacă în legea cealaltă, nealeasă, alte probleme sunt reglementate mai blând,
de exemplu, pedepsele complementare). Această soluţie a aplicării globale se
AD
regăseşte în sistemele de drept ale majorităţii statelor din UE.1 Cealaltă opinie, a
sistemului aplicării combinate a celor două reglementări, legea veche şi cea nouă,
AC
după cum sunt favorabile sau nu, este îmbrăţişată de un număr redus de state
europene, considerându-se că prezintă numeroase dificultăţi, pentru că orice aspect
al judecării faptei penale presupune analiza permanentă a celor două legi, pentru a
vedea care din ele este mai favorabilă, în final rezultând o soluţie de mixtură a celor
Z
două legi, fiind avantajat infractorul. S-a considerat că infractorul poate beneficia
U
uşor de eludarea legii, deoarece, pentru anumite aspecte, îi convine legea mai
favorabilă, iar pe alte aspecte nu, or, din moment ce s-a stabilit că una din legi este
mai favorabilă (cea nouă sau veche), atunci ea trebuie aplicată în integralitatea ei,
fără posibilitatea de opţiune, pentru a se evita eludarea legii. Curtea Constituţională
a României a intervenit printr-o decizie în acest sens, opinând pentru aplicarea
globală a legii, dar această decizie a dat naştere la controverse, în rândul practicie
nilor penalişti, care consideră că s-ar impune aplicarea combinată.1 2
b) retroactivitatea expresă, este prevăzută expres de legiuitor şi nu poate fi
niciodată implicită.
Este reglementată în sistemul altor state.
1 Potrivit unui chestionar adresat R eţelei Preşedinţilor Curţilor Suprem e de Justiţie din
U niunea Europeană, de către înalta Curte de C asaţie şi Justiţie din R om ânia, în perioada
m ai-iunie 2014.
2 N u mai intrăm în alte detalii, dezbaterea acestei problem e ţinând de dreptul penal.
26 Dreptul ca ştiinţă
IC
încetează efectele, din cauza inexistenţei relaţiilor sociale (de exemplu, legislaţia
socialistă privitoare la cooperativele agricole de producţie - CAP-uri etc.);
EM
c) abrogarea, care poate fi: expresă şi implicită. Este cea mai întâlnită formă
de ieşire din vigoare a normei de drept. Abrogarea expresă este conţinută în textul
legii, fiind neechivocă. La rândul ei, abrogarea expresă poate fi: abrogare
AD
seşte în formulări de genul: „La data intrării în vigoare a prezentei legi, se abrogă
Legea nr. (...) din data (...) privind (...)” sau „se abrogă art. X sau art. XYZ din
Legea nr. (...) din data (...) privind (...)”.
Z
IC
De la principiul teritorialităţii există excepţia extrateritorialităţii, care
înseamnă că legea naţională nu se aplică pe teritoriul ambasadelor şi consulatelor,
EM
adică al misiunilor diplomatice aflate pe teritoriul statului respectiv.
Principiul personalităţii a determinat crearea unui statut personal, aplicabil
cetăţenilor statului. Există, însă şi un statut al străinilor, care reglementează
regimul juridic aplicabil acestora. Astfel, străinilor aflaţi pe teritoriul unui stat li
AD
se pot aplica trei regimuri juridice: regimul naţional, regimul special şi clauza
naţiunii celei mai favorizate.3
AC
1 Idem , p. 148.
2 Idem , p. 149.
3 Idem , p. 151.
4 Idem , p. 150.
C apitolul IV
Interpretarea norm elor ju rid ice
IC
A interpreta înseamnă a înţelege, a explica, a exprima. Interpretarea este un
proces psihologic, logic. EM
A interpreta norma juridică înseamnă a desprinde sensul normei, sau care a
fost voinţa reală a legiuitorului atunci când a emis-o.
Prin urmare, există o premisă a interpretării şi anume, textul de lege trebuie să
AD
fie neclar sau prezintă lacune. Rezultă, deci, că interpretarea nu se face când
legea e clară, conform principiului interpretatio cessat in Claris.12 Aceasta este
numită „doctrina sensului clar”, despre care s-a formulat şi opinia că această
AC
doctrină nu trebuie văzută ca fiind absolută, pentru că trebuie ţinut cont de faptul
că există norme aparent clare, dar aplicarea doar în litera lor ar putea duce la
absurdităţi, sau există norme clare, dar care contrazic alte elemente ale sistemului
Z
juridic. Prin urmare, în literatura de specialitate s-a pus întrebarea: ce este un text
clar? Răspunsul la întrebare a fost în sensul că poate fi definit ca text clar acea
U
normă juridică ce foloseşte noţiuni suple, vagi, adecvate evoluţiei juridice, dar
care să aibă un conţinut precis.3 în ceea ce ne priveşte, considerăm că folosirea
conceptelor şi a noţiunilor suple, imprecis conturate, în textul normei dă naştere
la interpretare. O noţiune vagă nu înseamnă claritate şi ajungem de unde am
plecat şi anume, la nevoia de interpretare. Or, interpretarea nu trebuie făcută cu
orice preţ şi trebuie să admitem că putem întâlni şi norme cu un conţinut simplu,
precis şi, deci, clar, unde nu ai ce să interpretezi, pentru că ar însemna să repeţi
cuvintele legiuitorului. De aceea, majoritatea autorilor invocă principiul
1 Z eul H erm es era patronul interpreţilor, al com erţului, dar şi m esagerul zeilor,
transm itea către oam eni cu vin tele zeilor şi le interpreta spre a fi în ţelese de oam eni.
2J.-L. Bergel, op. cit., p. 278.
3 Ibidem; a se vedea şi op in iile a co lo citate.
Interpretarea normelorjuridice 29
interpretatio cessat in Claris, aceasta şi din cauza unor abuzuri în interpretare,
când instanţele de judecată au interpretat texte clare şi neabsurde.1
Pe de altă parte, folosirea noţiunilor suple, vagi, care determină interpretarea,
a fost considerată o dezvoltare a standardelor dreptului, astfel că au luat amploare
aşa-numitele „concepte-moi”, ceea ce arată „o modificare a influenţelor respec
tive ale conceptualismului şi empirismului în materie juridică”.12
H. Kelsen susţinea, însă, că interpretarea normei de drept nu este o problemă
care să ţină de cunoaşterea dreptului pozitiv, nu este o problemă de teoria drep
IC
interpretează (cine este titularul); ce anume se interpretează (legea, hotărârea
judecătorească, faptele, actele juridice) şi cum se interpretează (metodele).
EM
în privinţa primei probleme, titularul interpretării este legiuitorul sau judecă
torul sau autorităţile administraţiei publice. Regula este, însă, aceea că interpre
tarea normei juridice o face autoritatea de la care a emanat norma - ejus est
AD
în această secţiune este necesară discutarea a trei aspecte: teorii care stau la
baza interpretării; principii de interpretare; analiza propriu-zisă a metodelor.
IC
teologului: el caută în textele legii voinţa legiuitorului, aşa cum teologul caută în
textul sacru voinţa divină. Această voinţă va fi căutată în primul rând în istoria
EM
legii, adică în lucrările pregătitoare: expunerile de motive ale proiectului de lege,
rapoartele prezentate, procesele-verbale ale discuţiilor în comisii şi în plen. în al
doilea rând, se va căuta lămurirea voinţei legiuitorului prin cercetarea epocii în
AD
care a fost edictată norma”.12 Metoda exegetică a cunoscut trei etape: etapa de
instalare, de apogeu şi de declin. Etapa de instaurare a apărut după adoptarea
Codului civil napoleonian, în 1804, etapă caracterizată prin reducerea întregului
AC
drept la lege şi, în special, la dreptul civil şi la Codul civil, legiuitorul fiind cel
care dă expresie voinţei generale şi suveranităţii statale, fiind considerat singura
sursă de drept. S-a ajuns, astfel, la un cult al legii. Această etapă a durat până la
1840. Etapa a doua a durat până în 1880, iar etapa a treia, de declin, până în
Z
1899, când a fost puternic criticată de Fr. Genny3, care a fundamentat teoria
U
liberului drept.
b) Şcoala liberului drept sau a cercetării libere a dreptului (Fr. Genny):
a cristalizat teoria liberului drept, metoda liberei cercetări ştiinţifice, conform
cărora interpretul ţine cont de voinţa legiuitorului, o cercetează şi o respectă, dar
nu trebuie să se limiteze la voinţa legiuitorului, atunci când nu există lege
aplicabilă unui caz, pentru că este posibil ca legiuitorul să nu fi rezolvat totul
prin lege, ci interpretul trebuie să interpreteze pe baza liberei cercetări ştiinţifice,
interpretul construind o soluţie, întocmai ca legiuitorul, pornind de la anumite
daturi (donnes) ale dreptului sau pe considerente de echitate, oportunitate. Nu
trebuie să credem că Genny îndeamnă la ignorarea voinţei legiuitorului sau la o
1 Idem , p. 435.
2D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 3 8 6 şi opinia citată acolo.
3 J.-L. Bergel, op. cit., p. 280; D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 387-388.
Pentru alte teorii la care a dat naştere această teorie, a se v ed ea şi p. 3 8 8 -3 9 2 .
Interpretarea normelorjuridice 31
atitudine de înlocuire a acestuia cu orice preţ, ci îndeamnă la realism, pentru că,
pe de o parte, interpretarea legii a dus, uneori, la atribuirea legiuitorului a unor
intenţii pe care niciodată, poate, că nu le-a avut1, mai ales, când cazul dedus
judecăţii nu a fost prevăzut de legiuitor în lege. Autorul francez atrage atenţia
asupra faptului că nu trebuie să cădem în greşeala de a crede că „legiuitorul a
prevăzut totul şi că soluţia problemei total noi trebuie să se regăsească în textul
primitiv” sau să frânăm dezvoltarea dreptului prin căutarea unei voinţe prezu-
mate, inexistente, a legiuitorului.1 2
IC
capabile să soluţioneze cazul.
c) Şcoala scopului social: a creat teoria scopului social, potrivit cu care sensul
EM
normei juridice se desprinde prin raportare la scopul social urmărit de legiuitor,
adică norma relevă o semnificaţie nouă, fără ca forma ei să fie modificată.3
Toate aceste teorii au apărut în momente diferite de evoluţie a dreptului,
AD
teoria lui, pentru că s-au ferit să acţioneze întocmai ca un legiuitor, prin crearea
de soluţii juridice, chiar dacă au avut o libertate mai mare de interpretare. Jude
cătorul francez nu s-a desprins de misiunea sa tradiţională, nearogându-şi atribu
ţiile de creator de drept ale judecătorului anglo-saxon, considerându-se că a
Z
IC
§3. Analiza metodelor de interpretare: metoda gramaticală, istorică,
logică, teleologică, sistematică EM
a) M etoda gram aticală înseamnă analiza regulilor de sintaxă, morfologie,
punctuaţie, ortografie, enumerări etc. în scopul de a arăta sensul normei de drept.
AD
tehnic-juridic: „Interpretarea gramaticală priveşte deci textul legii, text care ridică
interpretului problema mai largă a sistemului de semnificaţii (sistemul comun al
limbajului)... Interpretul normei juridice trebuie să plece de la premisa că legea
(norma de drept) este scrisă într-o limbă omenească, cu toate imperfecţiunile ei”.1
Z
IC
la un caz special (o prohibiţie, de exemplu) la un caz general”3;
- a fortiori: aplicarea normei juridice la un caz nereglementat de ea este mai
EM
puternică decât cea indicată expres în norma juridică4;
- a pari: în situaţii identice, soluţiile juridice în urma interpretării trebuie să
fie identice. Acest argument nu se foloseşte în cazul normelor excepţionale, care
AD
IC
care cad sub incidenţa ei.1 2
Problema interpretării extensive relevă folosirea, însă, a analogiei (argu-
mentum a simile), astfel că în cele ce urmează vom analiza instituţia analogiei.
EM
Analogia înseamnă soluţionarea cazului dedus judecăţii, caz pentru care nu
există un text de lege direct aplicabil, prin aplicarea altor texte de lege sau a altor
AD
se aplică fie principiile generale ale dreptului, fie se soluţionează prin aplicarea
U
1 D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 3 9 8 , unde întâlnim , ca exem plu,
conceptul de bun m obil care cuprinde şi titlurile la purtător sau exem plul dreptului
roman, unde noţiunea de d elict era extinsă şi la cvasid elicte, iar cea de contracte la c v a si-
contracte.
2N. Popa, op. cit., p. 214.
Interpretarea normelor juridice 35
suplineşte legiuitorul, stabilind reguli de drept întocmai ca acesta, prin hotărârile
pe care le pronunţă. De aceea, hotărârile sale sunt precedente judiciare, iar
regulile care rezultă din ele sunt obligatorii şi în alte speţe.
In sistemul românesc, nu s-a mers până la această soluţie, pentru că art. 5
alin. (4) C.proc.civ. prevede că: „Este interzis judecătorului să stabilească dis
poziţii general obligatorii prin hotărârile pe care le pronunţă în cauzele ce îi sunt
supuse judecăţii”. Prin urmare, hotărârile judecătoreşti nu au valoare de prece
dent obligatoriu ca în sistemul anglo-saxon de drept. Bineînţeles, există anumite
IC
EM
AD
AC
Z
U
C apitolul V
Izvoarele dreptului
Izvoarele sau sursele dreptului relevă acele acţiuni, procedee, acte care deter
mină crearea de reguli, de norme juridice, care fac parte din dreptul pozitiv şi
IC
Secţiunea 1. Noţiunea de izvor de drept
EM
Etim ologie. Termenul izvor provine din latinescul surgere, care însemna a
pune în picioare, a se ridica. Acest verb, la rândul lui, provenea din prefixul sub-,
care semnifică mişcarea de jos în sus şi din verbul regere, adică a conduce, dirija
AD
în linie dreaptă. S-a spus că etimologia termenului arată două elemente ale feno
menului juridic, şi anume: emergenţa şi direcţia, conducerea, arătarea drumului.12
Emergenţă înseamnă a ieşi dintr-un mediu şi a se exterioriza, a apărea în
AC
lume. S-a pus întrebarea de unde apare dreptul, din ce mediu iese şi apare la
suprafaţă, se exteriorizează? Pentru a răspunde la întrebare, un autor francez
afirmă că trebuie să ne întoarcem la noţiunea de izvor în sens obişnuit, pentru că
Z
izvor înseamnă locul unde iese la suprafaţă apa subterană.3 Deci, pentru izvoarele
dreptului, trebuie să ţinem seama şi de locul de unde apare dreptul. în epoca
U
IC
- izvoarele în sens formal sunt modalităţile de exprimare a regulilor de drept,
forme obligatorii care conţin precepte de conduite care se impun social în formă
EM
juridică, beneficiind de forţa coercitivă a statului.1
în ştiinţa dreptului, interesează izvoarele formale.
Există două teze care stau la baza izvoarelor dreptului:
AD
IC
- izvoare oficiale;
- izvoare neoficiale. EM
Cele oficiale sunt legea şi doctrina, iar cele neoficiale, doctrina şi cutuma.
După cum se impun în ordinea de drept prin ele însele sau trebuie validate
de stat, avem:
AD
Izvoarele formale, la rândul lor se clasifică în: obiceiul juridic (cutuma), legea
scrisă (actul normativ, contractul normativ), jurisprudenţa şi doctrina. Aceste cate
gorii sunt reţinute de toate sistemele de drept. în unele ramuri ale dreptului, de e-
xemplu, dreptul civil, în unele sisteme naţionale de drept, cum este şi cel românesc,
se adaugă şi principiile generale ale dreptului. Nu vom mai relua aici întreaga
problematică prezentată în capitolul anterior referitor la principiile dreptului.
Unii autoril2 consideră că noţiunea de izvor de drept reprezintă piatra
unghiulară a edificiului juridic şi consideră că această noţiune a evoluat în 4
direcţii diferite:
- creşterea numărului de izvoare;
- extinderea noţiunii de lege;
IC
văzută numai în sensul său larg (lato sensu), adică orice act normativ emis de o
autoritate statală. EM
A treia tendinţă subliniază creşterea rolului jurisprudenţei, în special, a Curţii
de Casaţie.
A patra tendinţă promovează doctrina ca sursă de drept - separată, parti
AD
în sistemele laice, legiuitorul este omul, iar în sistemele religioase, legiuitorul este
divinitatea, care transmite dreptul omului prin revelaţie. Deşi total diferite, aceste
sisteme se influenţează unul pe altul. Astfel, sistemele laice preiau din normele reli
Z
1 Ibidem.
2 P. Jestaz, L es sources du droit, D a llo z, Paris, 2 0 0 5 , p. 17-35, 113-129.
3 F. Hage Chahine, op. cit., p. 16.
4 P. Jestaz, op. cit., p. 3.
5 în Franţa, jurisdicţia ordinară, de drept com un (civ ilă şi penală) este separată de
jurisdicţia adm inistrativă. C on siliu l de Stat înseam nă Curtea suprem ă adm inistrativă a
Franţei.
6 P. Jestaz, op. cit., p. 4.
7 F. Hage Chahine, op. cit., p. 16-17.
8 Idem , p. 17.
40 Dreptul ca ştiinţă
1. C utum a (obiceiul juridic) înseamnă legea nescrisă şi este cel mai vechi
izvor de drept.
Cutuma, pentru a fi reţinută ca izvor de drept, trebuie să îndeplinească două
condiţii: o condiţie obiectivă, materială (constând într-o practică veche, repetată -
longa diuturna inveterata consuetudo) şi o condiţie subiectivă, psihologică (ce
constă în caracterul obligatoriu al regulii de conduită, în sensul că în conştiinţa
comunităţii ce foloseşte acea practică, ea se impune ca fiind obligatoriu de urmat
- opinio necessitatis).
IC
Cutuma joacă un rol diferit în familiile de drept. Astfel, în familia
romano-germanică, în majoritatea statelor, cutuma are un rol secundar, fiind
EM
folosită pentru interpretarea voinţei părţilor sau atunci când legea scrisă trimite la
ea; în familia anglo-saxonă este, în schimb, izvor principal.
In ramurile de drept, situaţia izvoarelor dreptului se prezintă, de asemenea,
AD
profesionale sunt regulile care guvernează relaţiile dintre membrii unei profesii,
sau dintre membri şi clienţi, în exercitarea profesiei.3
U
Uzanţele şi, deci, cutuma se aplică în toate cazurile neprevăzute de lege (şi în
această situaţie sunt izvoare principale), precum şi în cazurile prevăzute, dar,
numai dacă legea trimite expres la uzanţe (în această situaţie, sunt izvor secundar
sau derivat). Astfel, de exemplu, în art. 603 C.civ. se precizează că dreptul de
proprietate implică respectarea sarcinilor privind protecţia mediului, a bunei
vecinătăţi, dar şi a celorlalte sarcini care revin proprietarului potrivit legii sau
obiceiului; orice persoană trebuie să respecte regulile de conduită pe care legea
sau obiceiul locului le impune şi să nu aducă atingere drepturilor sau intereselor
1R. Niţoiu, Al. Şorop, Teoria generală a dreptului, ed. 3, Ed. C.H. Beck, Bucureşti,
2008 şi opiniile citate acolo.
2Idem, p. 157.
3 G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, ed. a 2-a,
Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 8.
Izvoarele dreptului 41
legitime ale altor persoane [art. 1349 alin. (1) C.civ.].1 în aceste două exemple,
cutuma este izvor secundar de drept.
Pentru a fi, însă, izvor de drept, uzanţele trebuie să mai îndeplinească o
condiţie şi anume, să nu fie contrare ordinii publice şi bunelor moravuri [art. 1
alin. (4) C.civ.]. Ordinea publică reprezintă acele norme imperative care asigură
organizarea şi funcţionarea societăţii, precum şi securitatea raporturilor juridice.
Bunele moravuri cuprind norme cutumiare referitoare la valorile esenţiale ale
societăţii şi la morala socială.123La baza dreptului, trebuie să se afle un conţinut
IC
soluţionând de mult timp, în baza echităţii, cauzele unde nu se poate aplica
sistemul de common-law. EM
într-o altă opinie, cutuma se clasifică în: cutumă secundum legem, cutumă
supra legem şi cutumă extra legem. Cutuma secundum legem este întâlnită atunci
când legea scrisă trimite la ea; se regăseşte în majoritatea sistemelor de drept.
AD
aplicare.5
în dreptul penal, cutuma nu este izvor de drept. Aceasta se explică prin faptul
că „prin normele de drept penal trebuie combătut fenomenul periculos al
infracţionalităţii, pentru apărarea valorilor sociale esenţiale, prin prevederea celei
mai grele forme ale răspunderii juridice - răspunderea penală”6, astfel că singurul
izvor de drept penal este legea scrisă (legea stricto sensu, precum şi tratatele şi
convenţiile internaţionale privind asistenţa juridică internaţională şi cele
privitoare la drepturile omului).
IC
exegeză, dar care este reluare a jurisprudenţei. In familia dreptului romano-ger-
manic, doctrina este un veritabil actor, pentru că prin soluţiile pe care le propune,
EM
ea este preluată de legiuitor sau de judecător. Adeseori, din comisiile de redactare
a actelor normative fac parte profesori universitari, autori consacraţi, ale căror
opinii, comentarii, critici şi propuneri sunt preluate de legiuitor, contribuind,
AD
IC
pentru instanţele inferioare. în cazul hotărârilor prealabile pentru dezlegarea
unei probleme de drept, în materie civilă sau penală, I.C.C.J. este sesizată de
EM
instanţele care judecă o problemă de drept în ultimă instanţă (adică, fie tribu
nalul, curtea de apel sau un complet al I.C.C.J.) cu privire la un text de lege
neclar, care poate genera practică neunitară. Interpretarea făcută de I.C.C.J. este
obligatorie pentru instanţe.
AD
5. A ctul norm ativ sau legea: este principalul izvor de drept, în familia
dreptului romano-germanic.
IC
bare, la Parlament.
Există o ierarhie (piramidă) a actelor normative: în vârful piramidei se află
EM
Constituţia (legea fundamentală a statului), apoi, legile organice, urmate de legile
ordinare şi de ordonanţele Guvernului (ordonanţele conţin norme cu putere de
lege ordinară şi au aceeaşi forţă juridică), apoi, hotărârile de Guvern, după care
AD
normativ (alte acte pot avea şi caracter individual, nu numai normativ); compe
U
IC
în doctrină, s-a consacrat principiul preeminenţei dreptului european faţă de cel
intern, de unde rezultă caracterul supranaţional al actelor normative europene.1
EM
în materia drepturilor omului, Convenţia europeană a drepturilor omului este,
de asemenea, izvor de drept prioritar faţă de dreptul intern, având caracter
supranaţional. Prevederile Convenţiei au un efect direct în dreptul naţional, fiind
AD
IC
Secţiunea 1. Premisele raportului juridic
EM
Sunt trei premise pentru existenţa raportului juridic: n o rm a ju rid ic ă ,
su b ie c te le d e d re p t şi fa p te le ju rid ic e .
N o rm a ju r id ic ă descrie ipotezele de aplicare şi subiectele cărora se adresează
AD
raportul juridic. Norma juridică a fost studiată anterior, într-un capitol separat,
astfel că nu mai este cazul să reluăm întreaga problematică.
S u b ie c te le d e d re p t reprezintă un element al structurii raportului juridic,
AC
este o premisă concretă. Rolul central revine, însă, normei de drept, pentru că ea
U
IC
juridică, conţinând drepturi şi obligaţii ale părţilor şi care beneficiază, în caz de
nevoie, de forţa de constrângere a statului.3 EM
Trăsăturile raportului juridic sunt următoarele: raport social, voliţional,
valoric, de suprastructură, o categorie istorică.
Vom analiza pe rând aceste trăsături:
AD
1 Ibidem .
2 Idem , p. 239.
3 Pentru o d efin iţie mai extinsă, a se ved ea N. Popa, op. cit., p. 2 1 8 , unde se subliniază
că raportul juridic este acea „legătură socială, reglem entată de norma juridică, conţinând
un sistem de interacţiune reciprocă între participanţi determ inanţi, legătură ce este
susceptibilă a fi apărată pe calea coerciţiunii statale” .
4 G. Boroi, C.A. Anghelescu, op. cit., p. 52.
48 Dreptul ca ştiinţă
IC
Subiectul de drept poate fi definit ca persoana fizică sau juridică sau o auto
ritate publică, care are capacitate juridică şi participă la raporturile juridice şi care
EM
este apărată, în caz de nevoie, prin forţa de constrângere a statului.
IC
C. Subiectele colective se împart în trei categorii: statul, autorităţile
publice, persoanele juridice EM
Statul este o persoană juridică sui generis; el apare în raporturi juridice interne
(constituţionale, administrative, civile, penale) şi internaţionale. în raporturile de
AD
Autorităţile publice exercită cele trei puteri ale statului: Parlamentul exercită
puterea legislativă; Guvernul şi Preşedintele, autorităţile autonome locale exercită
puterea executivă; autoritatea judecătorească, puterea judecătorească. Autorităţile
publice sunt subiecte în raporturi de drept material şi procesual, acţionând în baza
atribuţiilor specifice, reglementate de lege;
Persoanele juridice trebuie să întrunească trei elemente constitutive: organi
zare proprie, patrimoniu şi să aibă scopul de a realiza interesul general al socie
tăţii. întâlnim, asociaţii, fundaţii (în dreptul civil), întreprinderi, societăţi comer
ciale etc. (în dreptul comercial), instituţii publice, agenţii naţionale, institute etc.
(în dreptul administrativ). Trebuie menţionat că şi autorităţile publice ale statului
IC
relevă o legătură indisolubilă între norma juridică (norma agendi) şi dreptul
(facultas agendi) subiectului de drept care încheie raportul, pentru că norma este
cea care prevede dreptul.3
EM
Dreptul subiectiv se defineşte ca posibilitatea sau facultatea recunoscută de
lege unei persoane de a avea o anumită conduită, de a pretinde unui terţ o anu
mită conduită sau de a apela la forţa de constrângere a statului, în caz de nevoie.
AD
Dreptul trebui văzut „fie ca o facultate de a face ceva {facultas agendi), fie ca
o pretenţie ca altul să îndeplinească ceva în virtutea unei obligaţii (pretesa)”.4
AC
Din definiţia dreptului subiectiv rezultă trei elemente ale acestuia: titularul
dreptului poate avea un anumit comportament, prevăzut de lege; el poate pretinde
altuia să aibă un anumit comportament, în condiţiile legii; în caz de nevoie, adică
dacă o altă persoană nu-i respectă dreptul, titularul poate apela la forţa de
Z
1 Idem , p. 231.
2 C. Mitrache, Cr. Mitrache, op. cit., ed. 9, 2 0 1 2 , p. 59.
3N. Popa, op. cit., p. 232.
4 Idem , p. 233.
5 G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civ il. Partea generală, Ed. H am angiu,
Bucureşti, 2 0 1 1 , p. 56.
6N. Popa, op. cit., p. 233.
Raportul juridic 51
juridic civil nu sunt independente, ci, dimpotrivă, se află intr-o strânsă corelaţie,
deoarece, pentru orice raport juridic civil (real, obligaţional sau nepatrimonial),
nu există drept subiectiv civil fără o obligaţie civilă corelativă şi, invers, nu există
obligaţie civilă căreia să nu îi corespundă un drept subiectiv civil”.1
D re p tu rile su b ie c tiv e se c la sific ă în:
(i) d re p tu ri a b so lu te, adică acele drepturi opozabile erg a om nes şi care trebuie
respectate de toţi, sfera subiectelor cărora le incumbă obligaţia de respect nefiind
IC
reuşind să surprindă esenţialul.
în schimb, în dreptul civil se consideră că această clasificare nu se face după
EM
criteriul opozabilităţii, ci după posibilitatea ca titularul dreptului să-şi exercite
dreptul fără sau cu concursul unei alte persoane.12
Din această perspectivă, dreptul subiectiv civil absolut este definit ca „acel
AD
drept în temeiul căruia titularul său poate avea o anumită conduită, fără a avea
nevoie de concursul altuia pentru a şi-l exercita”.3
Fac parte din categoria drepturilor absolute drepturile reale şi nepatrimoniale.
AC
Dreptul subiectiv civil relativ reprezintă acel drept prin care titularul poate
pretinde subiectului pasiv o anumită conduită, în absenţa căreia dreptul nu se
poate realiza.4
Z
IC
acţiune sau într-o inacţiune, în funcţie de cum este reglementat raportul de drept.
Atât în dreptul civil, cât şi în dreptul penal, obiectul este reprezentat de
EM
conduita părţilor, pentru că drepturile şi obligaţiile lor corelative nu apar din eter,
fără niciun fundament, ci „sunt create în legătură cu ceva - conduita ce trebuie
realizată”.3
AD
AC
Z
U
1 C. Mitrache, Cr. Mitrache, D rept penal român. Partea generală, ed. a 7 -a, revăzută şi
adăugită, Ed. U niversu l Juridic, B ucureşti, 2 0 0 9 , p. 58.
2N. Popa , op. cit., p. 237.
3 C. Mitrache, Cr. Mitrache, op. cit., p. 58.
C apitolul V II
A ctul ju rid ic
în acest capitol vom analiza noţiunea actului juridic (S ecţiu n ea 1), precum şi
caracteristicile actului juridic în dreptul privat (S ecţiu n ea a 2 -a ) şi în dreptul
§1. Noţiune
IC
Drepturile subiective, element de conţinut al raportului juridic, au două surse
EM
de creare:
- actele juridice;
- faptele juridice.
AD
In cazul actului juridic civil, aceste efecte constau în crearea, modificarea sau
stingerea unui raport juridic civil concret. Acest lucru distinge actul juridic civil
de alte acte din alte ramuri.1
Concret, fie se intenţionează vânzarea unui bun, fie donaţia, fie închirierea lui
sau prestarea unui serviciu public sau efectuarea de lucrări publice etc.
Noţiunea de act juridic comportă, însă, o distincţie între:
- negotium, adică operaţiunea în sine pe care o persoană, un subiect de drept
doreşte să o facă, din care rezultă consecinţe sau efecte juridice, în baza legii;
IC
pune accentul pe aspectul psihologic, intelectual.12 In cazul actelor juridice, efec
tele se produc cu intenţie, pe când în cazul faptelor juridice, efectele se produc
EM
Iară intenţia autorului (ele se produc pentru că aşa prevede legea, sunt prevăzute
de aceasta). Prin urmare, actul juridic este un act intenţional întotdeauna (nu
există act juridic fără intenţie), iar efectele lui juridice sunt cunoscute, sunt dorite,
căutate a se produce prin anticipaţie.
AD
§2. C la sifica re
AC
în teoria generală a dreptului, actele juridice se clasifica după trei mari criterii:3
A . D u p ă n u m ăru l p ărţilor
Z
(i) acte unilaterale: sunt rezultatul unei singure voinţe (este un singur emitent
U
B . D u p ă g ravitatea efectelor
(i) acte de conservare: sunt actele de menţinere, de consolidare şi de prevenire
IC
a pierderii unui drept (de exemplu: întreruperea termenului prescripţiei, înscrierea
unei ipoteci, somaţia de plată);
(ii) acte de administrare', actele de gestionare curentă a bunului (culegerea
EM
fructelor bunului, încasarea chiriei, adăugarea de îmbunătăţiri, efectuarea de
reparaţii ale bunului);
(iii) acte de dispoziţie: sunt cele mai importante şi cele mai grave acte, pentru
AD
că ele angajează viitorul patrimoniului; sunt acele acte care au ca efect fie
scoaterea bunului din patrimoniu (adică, alienarea sau înstrăinarea bunului prin
vânzare-cumpărare, donaţie), fie prin grevarea bunului cu o sarcină reală.
AC
interesul urmărit de părţi în momentul încheierii actului. Astfel, actele pot fi:
(i) cu titlu oneros: sunt acele acte în care ambele părţi urmăresc obţinerea unui
folos patrimonial (de exemplu: contractul de vânzare al unui bun - vânzătorul
este interesat să primească preţul pentru bunul său, iar cumpărătorul este interesat
să primească proprietatea bunului în schimbul preţului plătit; contractul de
închiriere sau locaţiune, contractul de rentă etc.).
(ii) cu titlu gratuit: sunt acele acte în care doar una dintre părţi primeşte un
folos patrimonial, fără a i se oferi celeilalte nimic în schimb (de exemplu:
donaţie, mecenat).12
1J.-C. Ricci, Introduction â l'etude du droit, ed. a 3-a, Hachette, Paris, 1993, p. 109.
2J.-P. Branlard, op. cit., p. 137.
56 Dreptul ca ştiinţă
Codul civil prevede în art. 1179 patru condiţii esenţiale pentru încheierea
unui contract, dar acestea sunt aplicabile pentru încheierea unui act juridic:
1. capacitate juridică;
2. consimţământ;
3. obiect determinat şi licit;
IC
principiul capacităţii, iar incapacitatea reprezintă excepţia.
Cu privire la excepţia incapacităţii, există două categorii de persoane care nu
EM
pot încheia acte juridice decât prin reprezentare1:
- minorii (sub 14 ani);
- interzisul judecătoresc.
AD
Minorii între 14-18 ani pot încheia acte juridice, dar cu încuviinţarea părinţilor
sau tutorelui lor, iar în anumite cazuri, cu aprobarea instanţei de tutelă sau cu
avizul consiliului de familie. Actele încheiate sunt de conservare, administrare a
AC
patrimoniului şi acte de dispoziţie foarte simple (acestea din urmă fiind o noutate
în Codul civil).
Consimţământul poate avea, însă, două sensuri: un prim sens este cel de mai
sus, adică de voinţă exteriorizată: fie unilaterală (în cazul actului unilateral), fie a
unei părţi (pentru actul bilateral sau plurilateral), iar un alt sens este cel de acord
de voinţe al părţilor, în materie contractuală.12
Consimţământul trebuie să îndeplinească cumulativ mai multe condiţii (trei
condiţii sunt prevăzute de art. 1204 C.civ., iar a patra, de doctrină). Potrivit
C.civ., consimţământul trebuie să fie serios, liber şi exprimat în cunoştinţă de
cauză. Doctrina reţine şi condiţia să fie exteriorizat. Vom analiza fiecare condiţie
în ordinea importanţei sale. Astfel, :consimţământul trebuie: a) să fie exprimat în
cunoştinţă de cauză, adică să fie exprimat de o persoana cu discernământ; b) să
fie serios, adică să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice; c) să fie
exteriorizat; d) să fie liber, adică neviciat, integru.
a) C onsim ţăm ântul trebuie exprim at de o persoană cu discernăm ânt.
Consimţământul se consideră că a provenit de la o persoană cu discernământ,
dacă este exprimat de o persoană cu o deplină capacitate de exerciţiu. Minorii cu
capacitate de exerciţiu restrânsă (14-18 ani) se consideră că au discernământul în
formare. Se consideră că nu au discernământ două categorii de persoane:
- minorii sub 14 ani;
IC
(i) dacă manifestarea de voinţă a fost făcută în glumă (jocandi causa);
(ii) manifestarea de voinţă să nu fie făcută sub condiţie suspensivă pur potes-
EM
tativă din partea persoanei care se obligă (de exemplu: „mă oblig dacă vreau”);
(iii) manifestarea de voinţă a fost prea slabă, creând îndoieli asupra faptului că
partea doreşte să încheie actul juridic;
(iv) manifestarea de voinţă s-a făcut cu o anumită rezervă psihologică -
AD
realizarea consensului sau acordului de voinţe. Ele pot şi solemne, atunci când
încheierea lor e supusă formei autentice. Pot fi contracte reale atunci când se cere
remiterea bunului (de exemplu: contractul de împrumut).
Manifestarea de voinţă poate fi exteriorizată expres sau implicit. în cazul
actelor solemne se cere, însă, ca exteriorizarea să fie expresă.
Exteriorizarea tacită sau implicită rezultă din anumite gesturi şi fapte neîn
doielnice (de exemplu: acte de conservare a moştenirii care indică acceptarea
acestora). Exteriorizarea poate fi făcută verbal, în scris sau prin faptele neîndoiel
nice. In doctrină, s-a pus problema dacă tăcerea are valoare juridică.1 Răspunsul
este negativ, dar cu 3 excepţii:
- dacă legea prevede expres acest lucru;
- potrivit obiceiului zonei sau uzurilor profesionale;
1Idem, p. 133.
58 Dreptul ca ştiinţă
- prin voinţa părţilor, dacă acestea atribuie tăcerii o anumită semnificaţie juri
dică.1
d) Să fie liber, adică neviciat, integru. Legiuitorul român a reţinut următoa
rele vicii de consimţământ: eroarea, dolul, violenţa, leziunea.
Eroarea este falsa reprezentare a realităţii cu ocazia încheierii actului juridic.
în funcţie de gravitate şi de consecinţele care intervin, eroarea poate fi:
esenţială; neesenţială.
Eroarea esenţială este de 4 categorii, după cum urmează:
IC
iar cealaltă parte crede că imobilul respectiv este cel de la adresa Y);
- error in substantiam, când eroarea poartă asupra calităţilor substanţiale ale
obiectului prestaţiei sau asupra altei împrejurări pe care părţile o consideră
EM
esenţială, în sensul că în absenţa ei actul nu s-ar fi încheiat. Eroarea „se referă la
conduita părţilor, adică la acţiunile sau inacţiunile la care sunt obligate părţile şi
care privesc, de regulă, un bun. Prin urmare, eroarea poate privi atât natura şi
AD
mai puţin importante la încheierea actului juridic. Codul civil prevede anumite
cazuri de eroare neesenţială: eroare cu privire la simplele motive ale contractului,
dacă părţile nu au considerat asemenea motive ca hotărâtoare; simpla eroare de
calcul într-un contract, dacă nu a fost determinantă pentru încheierea contractului.
După natura realităţii fals reprezentate, eroarea este: de fapt; de drept.
Eroarea de fapt poartă asupra unor împrejurări, unor circumstanţe existente la
încheierea actului.
Eroarea de drept poartă, în momentul încheierii actului, asupra existenţei sau
conţinutului unei dispoziţii legale (a unei norme juridice).
1Ibidem.
2C.T. Ungureanu, op. cit., p. 153.
Actul juridic 59
După cum eroarea poate f i sau nu imputată (reproşată) părţii aflate în
eroare, întâlnim1:
- eroare scuzabilă;
- eroare nescuzabilă.
Eroarea este scuzabilă când nu poate fi reproşată părţii care a avut falsa
reprezentare a realităţii atunci când a încheiat actul juridic. Acest lucru înseamnă
că eroarea nu s-a produs din neglijenţa sau neinformarea părţii.
Eroarea este nescuzabilă atunci când faptul sau împrejurarea care au deter
IC
eroarea propriu-zisă fiind considerată o eroare spontană.1 2
Dolul este format din două elemente:
EM
- un element material, obiectiv: utilizarea de manopere frauduloase, mijloace
viclene etc., care determină inducerea în eroare;
- un element psihologic, intenţional, subiectiv: intenţia de a induce în eroare,
cu scopul de a obţine încheierea actului juridic.
AD
Atunci când elementul obiectiv, material constă într-o omisiune, care deter
mină o persoană să încheie un act juridic, dolul se numeşte doi prin reticenţă.3
AC
IC
ţiunea juridică încheiată, adică, în mod concret, conduita părţilor (constând în
acţiuni sau inacţiuni), care rezultă din actul juridic încheiat.
EM
în Codul civil [art. 1226 alin. (1)], se vorbeşte şi despre obiectul obligaţiei,
care reprezintă „prestaţia la care se angajează debitorul”. Obiectul obligaţiei nu
trebuie confundat cu obiectul actului.
Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească obiectul actului juridic sunt
AD
următoarele:
a) să fie determinat sau determinabil: prestaţia trebuie să fie identificată sau
AC
să permită identificarea în mod clar şi la fel, obiectul derivat, bunul actului juridic
trebuie să fie identificat sau identificabil.
b) să fie licit: obiectul nu trebuie să contravină bunelor moravuri, ordinii
publice sau să fie prohibit de lege.
Z
1Idem, p. 155.
2Idem, p. 159.
3Idem, p. 168.
Actul juridic 61
fapta altuia, ci numai propria sa faptă, cu excepţia ipotezei în care promisiunea
s-ar face în calitate de reprezentant al acelei persoane”.1
g) existenţa autorizaţiei administrative sau judiciare ori a altei cerinţe
prevăzute de lege: actul juridic ce are ca obiect derivat anumite bunuri, nu poate
fi încheiat în absenţa autorizaţiilor sau a altor condiţii speciale.
IC
b) să fie licită, adică să nu fie contrară legii şi ordinii publice;
c) să fie morală, adică să nu fie contrară bunelor moravuri.
EM
Sancţiunea pentru nerespectarea celor patru condiţii de validitate a actului
juridic (condiţii ce se cer a fi întrunite cumulativ) este nulitatea relativă sau
nulitatea absolută.
AD
Pe lângă aceste patru condiţii de fond pentru încheierea unui act juridic, există
şi condiţii de formă.
Forma actului juridic se defineşte ca modalitatea în care se exteriorizează
AC
voinţa părţilor, făcută cu intenţia de a crea, modifica sau stinge un raport juridic
civil concret.12
Forma poate fi:
- ad validitatem (sau ad solemnitatem), cerută pentru înseşi încheierea vala
Z
bilă a actului, adică, actul nu se consideră valabil încheiat şi, deci, producător de
U
efecte juridice, decât dacă se încheie în forma cerută de lege, formă scrisă,
autentică (de exemplu, contractul de donaţie se cere a fi încheiat în formă auten
tică, la notar);
- ad probationem, forma scrisă se încheie din motive de probă, pentru a putea
dovedi mai uşor existenţa actului juridic; contractul este valabil încheiat din
momentul realizării acordului de voinţă şi fără formă scrisă, dar, pentru a-1
dovedi, se încheie în această formă, iar, dacă nu se respectă forma scrisă, el nu
poate fi dovedit prin alt mijloc de probă;
- forma pentru opozabilitate faţă de terţi înseamnă formalităţile care trebuie
îndeplinite pentru a face actul opozabil persoanelor care n-au participat la
încheierea lui, dar care pot fi prejudiciate prin efectele actului juridic. Este o
formă obligatorie, în cazul unor acte juridice civile, cum ar fi: înregistrarea în
1Idem, p. 170.
2Idem, p. 176.
64 Dreptul ca ştiinţă
IC
Tratatul internaţional poate f i definit ca acordul de voinţă între două sau mai
multe subiecte de drept internaţional, reglementat de dreptul internaţional, care
EM
produce efecte juridice constând în crearea, modificarea sau desfiinţarea de
norme juridice internaţionale.1
Obiectul tratatelor îl reprezintă: stabilirea de reguli între state, dar şi crearea
AD
- multilaterale: sunt încheiate între mai multe state. în doctrină, sunt consi
U
derate tratate cu vocaţie universală, deschise participării oricărui stat, dar pot fi şi
cu caracter restrâns, destinate numai unui număr limitat de state.12
B . D u p ă form a de în ch eiere
- tratate solemne: necesită, după semnare, aprobarea (prin ratificare sau ade
rare etc.) de către autorităţile naţionale ale fiecărui stat;
- tratate/acorduri în formă simplificată: produc efecte din momentul semnării
de către reprezentantul statului-parte.
1 Gh. Moca, M. Duţu, Dreptul internaţional public, voi. I, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2008, p. 384; V Constantin, Drept internaţional, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2010, p. 127.
2Gh. Moca, M. Duţu, op. cit., p. 387.
Actul juridic 65
C . D u p ă statu tu l p ărţilor
- tratate încheiate între state;
- tratate încheiate între state şi organizaţiile internaţionale;
- tratate încheiate între organizaţiile internaţionale.
Actele unilaterale sunt acte ale statelor şi organizaţiilor internaţionale, cum ar
fi: promisiunea, renunţarea, recunoaşterea, protestul. Promisiunea este o declaraţie
IC
internaţională, un anumit act juridic sau o normă cutumiară în formare.1
în cazul UE există două categorii de tratate: tratatele primare sau constitutive,
EM
care formează dreptul european originar şi tratatele secundare. Adoptarea de acte
de către instituţiile UE a dus la crearea dreptului european derivat (este vorba de
acte normative europene ce derivă din dreptul originar, de exemplu: Regula
AD
pentru că, altfel, dreptul este dificil să fie pus în practică. Dreptul nu are voie să
fie depăşit de fapte.
IC
Sunt câteva trăsături ale acestei forme, sintetizate de literatura de specialitate:
îndeplinirea dispoziţiilor normei juridice, indiferent de caracterul lor imperativ
EM
sau dispozitiv etc., prin conformare, ceea ce înseamnă o conduită constând în
acţiuni sau inacţiuni; conduita de conformare rezultă din faptul că legea este
acceptată de destinatarii săi, ea corespunde intereselor şi aşteptărilor sociale',
AD
această formă are o amplitudine mai mare decât aplicarea dreptului, implicând
crearea mai multor raporturi juridice, sau realizându-se şi fără apariţia unor
raporturi juridice, pentru că participă cele mai multe subiecte de drept, cetă
AC
ţenii; modalităţile acestei forme sunt mai simple, nefiind necesare întotdeauna
acte scrise, respectarea unor condiţii de fond şi formă; respectarea legii
înseamnă şi realizarea drepturilor cetăţenilor şi posibilitatea acestora de a şi
le apăra în justiţie}
Z
IC
în cazul UE există două categorii de tratate: tratatele primare sau constitutive,
care formează dreptul european originar şi tratatele secundare. Adoptarea de acte
EM
de către instituţiile UE a dus la crearea dreptului european derivat (este vorba de
acte normative europene ce derivă din dreptul originar, de exemplu: Regula
mentele sunt direct aplicabile dreptului intern, directivele trebuie transpuse
AD
printr-o lege naţională în dreptul intern). Dreptul originar şi cel derivat formează
o nouă ramură de drept, dreptul european sau dreptul Uniunii Europene.
AC
Z
U
EM
IC
Dreptul ca realitate normativă
IC
transpuse în practică. în continuare, vom explica ce înseamnă realizarea dreptului
(Secţiunea a 4-a) şi care sunt formele acesteia (Secţiunea a 5-a).
EM
Secţiunea 1. Actele normative. Tehnica de elaborare.
AD
franceză) reprezintă atât o ştiinţă, cât şi o artă1; s-a spus că există o „artă de a
legifera şi o estetică a legilor”.12Este vorba de arta de a surprinde relaţiile sociale
şi de a le armoniza în construcţii juridice durabile, capabile să anticipeze evoluţia
Z
relaţiilor sociale.
Construcţiile juridice constau în concepte, categorii, clasificări, calificări
U
IC
Acţiunea de legiferare şi folosirea tehnicii legislative sunt apanajul statului şi
au la bază o serie de principii fundamentale, denumite principii de legiferare,
EM
obligatoriu a fi respectate în elaborarea oricărui act normativ, indiferent de forţa
juridică pe care o are acesta în ierarhia actelor normative.
Sediul materiei elaborării actelor normative este reprezentat de Legea nr. 24/2000
AD
lN. Popa, op. cit., p. 177. A se vedea şi S. Popescu, Cercetări de metodologie juridică
în sprijinul activităţii de elaborare a dreptului, Studii de drept nr. 1-2/1999.
2Ibidem.
3 M.Of. nr. 260 din 21 aprilie 2010. Legea a fost modificată ulterior şi prin Legea
nr. 29/2011 (M.Of. nr. 182 din 15 martie 2011).
4N. Popa, op. cit., p. 179-185; S. Popescu, V. Ţăndăream, Probleme actuale ale teh
nicii legislative, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003.
Crearea şi realizarea dreptului 71
IC
străină, în special, a ţărilor Uniunii Europene”.
De asemenea, legiuitorul este obligat, conform art. 21 din aceeaşi lege, să
EM
studieze jurisprudenţa CCR, CEDO, jurisprudenţa instanţelor naţionale în materia
ce urmează a fi legiferată, precum şi doctrina juridică. Bineînţeles, trebuie să ţină
seama şi de dreptul european, precum şi de dispoziţiile tratatelor la care România
AD
Regula în materia legiferării este aceea că norma juridică trebuie să fie stabilă
(stabilitatea formează statica dreptului). Excepţia este modificarea normei
juridice (şi reprezintă partea de dinamică a dreptului).
Uneori, modificările sunt, însă, atât de dese, încât excepţia se transformă în
regulă şi se pierd echilibrul şi armonia dreptului. Scopul legiuitorului trebuie să
fie acela de a reglementa de la început într-o manieră anticipativ-creatoare, în
vederea asigurării stabilităţii normelor juridice, pentru că, atunci când dreptul
corespunde relaţiilor sociale şi nu va fi în decalaj faţă de realitate, normele sale
nu trebuie să se modifice pentru a se adapta noilor realităţi sociale, ci se vor
bucura de stabilitate.
IC
mentării, raportat la anumite categorii de situaţii şi în funcţie de soluţiile
legislative prevăzute; EM
- un act normativ inferior nu poate relua dispoziţiile actului normativ superior,
fiind suficientă doar indicarea textelor legale de referinţă. Preluarea de norme de
către actul normativ inferior nu se poate face decât în vederea dezvoltării sau
AD
detalierii soluţiilor din actul principal [art. 16 alin. (4) din Legea nr. 24/2000],
Dacă există, totuşi, paralelisme, acestea se înlătură prin abrogare sau prin
concentrarea materiei în reglementări unice [art. 16 alin. (2)].
AC
1Idem, p. 182.
Crearea şi realizarea dreptului 73
Prezumţiile sunt procedee tehnice constând în consecinţe ce sunt trase de
legiuitor de la un fapt cunoscut pentru un fapt necunoscut (de exemplu, prezumţia
cunoaşterii legii - cea mai cunoscută prezumţie - prezumţia de paternitate etc.).
Ficţiunile juridice reprezintă un procedeu tehnic prin care un fapt este
considerat de legiuitor ca existent sau stabilit, deşi el nu există sau nu a fost
stabilit (de exemplu, persoana juridică, persoana incapabilă permanent etc.).
Actele normative trebuie să fie sistematizate, acest lucru fiind realizat prin
două operaţiuni: încorporarea şi codificarea.
IC
normativ (colecţii de legi, de hotărâri de Guvern etc.). încorporarea nu presupune
o intervenţie creatoare asupra actului normativ.
EM
Codificarea, în schimb, este o adevărată operă de creaţie legislativă, pentru că
ea presupune crearea unei reglementări unice, deosebit de ample, act ce are la
bază asamblarea, topirea într-un singur act normativ a tuturor dispoziţiilor legale
AD
dintr-o materie, corelarea dispoziţiilor, abrogarea unora care nu mai sunt nece
sare, modificarea altora, dar, mai ales, crearea de noi texte legale şi, deci, de noi
soluţii normative şi, implicit, de noi instituţii juridice. Codificarea este o „formă
AC
1Idem, p. 188.
74 Dreptul ca realitate normativă
Secţiunea a 3-a. Limbajul juridic
Stilul legiuitorului trebuie să fie clar, concis, sobru, precis, pentru că legiui
torul trebuie să spună cât mai mult în cuvinte puţine.
Limbajul juridic nu trebuie să fie ambiguu, el trebuie să excludă orice echivoc
şi să respecte regulile gramaticale, de ortografie şi de punctuaţie [art. 36 alin. (1)
din Legea nr. 24/2000], Legea-cadru este din nou, imperativă şi prevede în
alin. (2) al art. 36 că este interzisă folosirea neologismelor, în cazul în care există
IC
Stilul este considerat clar dacă textul legii se înţelege uşor [art. 36 alin. (4) din
Legea nr. 24/2000] şi am adăuga noi, încă de la prima citire, aceasta însemnând
că scopul reglementării a fost atins; înţelegerea cu uşurinţă a textului legii
EM
facilitează aplicarea acesteia. Astfel, se cere ca textul legii să fie dispozitiv, în
sensul de a arăta direct norma de drept, fără a o justifica şi fără a da explicaţii
[art. 38 alin. (1) din Legea nr. 24/2000], însă, se pot folosi norme interpretative,
AD
dacă sunt absolut necesare pentru facilitarea înţelegerii legii. Dar, nu se pot folosi
parantezele pentru prezentarea unor explicaţii, potrivit alin. (3) al art. 38.
Există şi o cerinţă de unitate terminologică, reglementată expres în art. 37, în
AC
afirmativă.
Limbajul juridic presupune, însă, folosirea unui vocabular juridic şi a unui
discurs juridic:1
- vocabularul juridic reprezintă un ansamblu de cuvinte care au sens juridic,
cuprinzând cel puţin 10.000 de cuvinte;
- discursul juridic. Norma juridică se exprimă într-un discurs juridic specific.
Generalitatea normei de drept presupune utilizarea de pronume sau adjective
nedefinite (unul, fiecare, toţi, orice persoană etc.).
în ceea ce priveşte tendinţele limbajului juridic, în ştiinţa dreptului există două
tendinţe:
- tendinţa de a avea un stil concentrat, lapidar; aceasta a fost tendinţa până în
secolul al XVIII-lea;
IC
dispoziţiile generale ale actului, sau este permisă chiar explicarea într-o anexă
privitoare la lexicul actului normativ (uneori, legiuitorul reglementează separat
înţelesul unor termeni sau defineşte anumite noţiuni ale legii).
EM
Dreptul este eficace dacă se poate realiza, ceea ce înseamnă că normele sale
sunt viabile. Iar normele sunt viabile, adică aplicabile în practică, dacă sunt
valide juridic (conţinutul lor răspunde aşteptărilor sociale, interesului general şi
AD
1Ibidem.
2N. Popa, op. cit., p. 192.
3Idem, p. 191.
4Fr. Terre, op. cit., p. 315.
76 Dreptul ca realitate normativă
pentru că, altfel, dreptul este dificil să fie pus în practică. Dreptul nu are voie să
fie depăşit de fapte.
IC
Sunt câteva trăsături ale acestei forme, sintetizate de literatura de specialitate:
îndeplinirea dispoziţiilor normei juridice, indiferent de caracterul lor imperativ
EM
sau dispozitiv etc., prin conformare, ceea ce înseamnă o conduită constând în
acţiuni sau inacţiuni; conduita de conformare rezultă din faptul că legea este
acceptată de destinatarii săi, ea corespunde intereselor şi aşteptărilor sociale;
AD
această formă are o amplitudine mai mare decât aplicarea dreptului, implicând
crearea mai multor raporturi juridice, sau realizându-se şi fără apariţia unor
raporturi juridice, pentru că participă cele mai multe subiecte de drept, cetă
AC
ţenii; modalităţile acestei forme sunt mai simple, nefiind necesare întotdeauna
acte scrise, respectarea unor condiţii de fond şi formă; respectarea legii
înseamnă şi realizarea drepturilor cetăţenilor şi posibilitatea acestora de a şi
Z
le apăra în justiţie }
Această realizare a dreptului este denumită şi realizare necontencioasă. Chiar
U
IC
dreptului implică, întotdeauna crearea de raporturi juridice, constând în acte de
aplicare cu caracter individual sau cu caracter normativ (de exemplu, hotărârile
EM
de Guvern sunt acte de punere în executare/aplicare a legilor).
în doctrină, au fost subliniate următoarele trăsături ale actului de aplicare
individual, prin raportare la actul normativ1 2:
AD
a) crearea actului normativ este rezervată doar unor autorităţi ale statului
(dreptul este apanajul statului); nu oricine poate crea drept, dar, aplicarea poate fi
realizată de orice autoritate a statului;
AC
b) actul normativ are caracter general, impersonal, tipic; actul de aplicare este
individual, este o transpunere concretă a prevederilor actului normativ;
c) elaborarea actului normativ este subordonată unor reguli metodologice de
Z
tehnică legislativă; actul de aplicare poate avea o formă simplă, fiind emis,
U
modificat, abrogat după reguli ce diferă de la o ramură de drept la alta, astfel că,
spre deosebire de actul normativ nu există posibilitatea unificării regulilor în
materia tehnicii juridice a aplicării;
d) actul normativ este diferit de actul de aplicare, pentru că: prezintă un conţinut
diferit, scop diferit. Actul normativ are opozabilitate erga omnes, actul individual,
numai inter partes litigantes, scopul actului normativ este de a impune anumite
conduite ca fiind obligatorii, actul de aplicare concretizează acele conduite;
e) actul normativ este impersonal, difuz, acţionează până la scoaterea sa din
vigoare; actul de aplicare: îşi epuizează efectele în momentul adoptării;
f) actul de aplicare are la bază voinţa unui singure autorităţi a statului, actul
normativ poate fi emis şi de două autorităţi statale;
1Idem, p. 404.
2N. Popa, op. cit., p. 198-199.
78 Dreptul ca realitate normativă
IC
care emite actul de aplicare trebuie să selecteze din ansamblul de circumstanţe
numai pe acelea producătoare de efecte juridice. Nu toate împrejurările au
EM
consecinţe juridice, ci numai acelea pentru care legea prevede crearea de efecte
juridice. Este vorba, mai precis, de faptele juridice. Selectarea faptelor juridice
poate implica, uneori administrarea de probe (în cazul autorităţii judecătoreşti)
AD
trăsături de legalitate”.12
U
Există autori care consideră, însă, că ambele etape sunt legate între ele şi că ar
fi mai corect să considerăm că avem numai o singură etapă.
Stabilirea normei de drept presupune verificarea poziţiei sale în ierarhia
actelor normative, corelarea cu alte acte normative şi critica normei. Se vorbeşte
de o critică superioară cu privire la autenticitatea normei juridice, modalitatea
sferei de aplicare, aplicarea în timp, spaţiu şi asupra destinatarilor, respectarea
procedurii de adoptare a actului normativ ce conţine norma aplicabilă etc.
1Idem, p. 199.
2Idem, p. 201.
Crearea şi realizarea dreptului 79
4. Elaborarea şi em iterea actului de aplicare are la bază voinţa autorităţii de
a executa legea, fiind ultima etapă în realizarea dreptului. Emiterea actului de
aplicare presupune şi respectarea unor condiţii de formă, atât în cazul actelor
administrative, cât şi în cazul actelor jurisdicţionale.1
1 Idem , p. 2 0 2 -2 0 3 .
C apitolul IX
T ipologia dreptului. Sistem ul dreptului
IC
A tipologiza înseamnă a clasifica, a stabili categorii după criterii comune.
Dreptul este un sistem, o grupare ordonată de norme, aplicabile la un moment
EM
dat, pe un anumit teritoriu, norme ce dau expresie valorilor inerente societăţii
umane, valori fără de care societatea s-ar dezintegra.
Există sisteme suprapuse de drept, iar pentru a putea coexista în mod
AD
dat, întrucât orice tipologie este subordonată unor scopuri ale cercetării, mai ales
în ceea ce priveşte stabilirea unor uniformităţi şi a valorii explicative”1, pentru a
realiza formarea tipului. în doctrină, se arată că tipul se poate clasifica în: „tip
euristic (reflectă scopul); tipul polar (reflectă ordinea serială); tipul pur (se referă
Z
Tipologia juridică este folosită încă din dreptul roman (tipul lui pater familias)
şi tipologiile „sunt realizate în drept prin considerarea elementelor şi a relaţiilor
reale din viaţa juridică pentru a putea cunoaşte mai precis ce mecanisme sau
relaţii structurale au fost stabilite într-o arie de probleme juridice”.3
IC
tează relaţii sociale dintr-un anumit domeniu, în baza unei metode specifice şi a
unor principii comune.
Instituţia juridică reprezintă un ansamblu de relaţii sociale înrudite, aparţi
EM
nând aceleiaşi ramuri, folosind metoda de reglementare de ramură.
Din aceste definiţii, rezultă un triptic conceptual:
- obiectul reglementării, reprezentat de relaţiile sociale surprinse de normele
AD
juridice ce alcătuiesc ramura de drept sau instituţia juridică; dreptul privat regle
mentează relaţii sociale patrimoniale şi personal nepatrimoniale, dreptul public
reglementează şi el relaţii patrimoniale, dar după o metodă de reglementare
AC
dreptul civil, conform căruia orice dubiu cu privire la o clauză dintr-un contract
civil se consideră că profită debitorului);
U
IC
- dreptul sclavagist - corespunde Antichităţii;
- dreptul feudal; EM
- dreptul modem;
- dreptul contemporan sau dreptul pozitiv (actualmente în vigoare).
Din punctul de vedere al bazinului de civilizaţie juridică5, dreptul se poate
AD
- sistemul african.
U
în lume există mai multe sisteme de drept, iar coexistenţa lor este firească,
pentru că nu poate exista un sistem de drept identic pentru toate statele. Dreptul
este naţional. Cu toate acestea, există anumite modele care au influenţat alte
state (de exemplu, Japonia este un model pentru Coreea de Sud, Franţa pentru o
parte din statele europene şi nordul Africii).
Vom face o analiză sintetică a principalelor familii de drept6, nu vom urmări,
însă, ierarhizarea sistemelor de drept, adică să stabilim dacă un sistem este mai
1Idem, p. 70.
2Fr. Terre, op. cit., p. 39-40.
3Idem, p. 38.
4jV. Popa, op. cit., p. 58.
5Idem, p. 59.
6Nu vom aborda dreptul african, un drept cutumiar şi cu influenţe fie franceze, fie
britanice, dar vom prezenta caracteristicile sistemului britanic şi francez.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 83
bun ca altul, dar vom folosi m etoda com parativă pentru că studiul unui sistem
de drept înseamnă a înţelege structura lui, sistemul lui politic, instituţiile sale
fundamentale.1
IC
a) Structura este tripartită, sistemul britanic fiind împărţit în:
(i) common law;
EM
(ii) equity law:
(iii) statute law.
AD
IC
respectiv monarhie constituţională, precum şi din faptul că Parlamentul britanic
este preocupat de adoptarea, în permanenţă, a unor măsuri de modernizare a
statului, de reformă. Unele legi scrise (statute) au reluat soluţiile din common
EM
law. Altele au reformat instituţiile tradiţionale britanice, iar altele au creat reguli
noi de drept, asigurând progresul. Au fost adoptate legi în materia dreptului
muncii, a dreptului social, în materia sănătăţii, a cooperării internaţionale.
AD
1Idem, p. 16.
2Idem, p. 17.
3Idem, p. 20.
4Idem, p. 21.
5Idem, p. 56-57.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 85
H igh Court o f Justice are 3 camere (secţii):
- Queen s Bench Division: judecă litigii civile, în materia contractelor, delicte
cauzatoare de prejudicii (tort);
- Chancelor’s division: judecă litigii legate de trust (fiducie, potrivit Codului
civil român), de dreptul afacerilor, proprietate industrială;
- Family Division: judecă litigii de dreptul familiei.
Crown C ourt este curtea superioară în materie penală, rezolvă litigii penale
deosebit de grave, are rang de High Court, dar este separată de aceasta.
IC
formulate împotriva hotărârilor judecătoreşti pronunţate de Curţile supreme din
statele supreme ale Commonwealth-ului (Australia, Noua Zeelandă).
Jurisdicţiile inferioare (ordinare) există atât în materie civilă, cât şi penală. In
EM
materie civilă, întâlnim County Courts (prime instanţe), care judecă litigii simple,
considerate minore, în materie de bunuri, cadastru, imobile (a căror valoare este
sub 5.000 lire sterline). în materie penală, litigiile considerate simple, delictele
AD
minore sunt judecate de un judecător de pace (justice o f the peace), dar aceşti
judecători nu sunt jurişti, sunt voluntari, care se bucură de o mare reputaţie
socială. Pentru litigiile considerate grave, competenţa aparţine m agistraţilor
AC
separate.1
2, Sistem ul am erican
Este un sistem care a creat reguli diferite de cel englez, reguli diferite de
IC
common law, care îl apropie de sistemul romano-germanic, fără însă a-1 confunda
cu acesta. EM
O deosebire de sistemul englez o reprezintă faptul că SUA au o Constituţie
scrisă; au fost adoptate coduri în materie comercială, penală, civilă etc. şi există o
distincţie clară între sistemul federal de drept şi cel al statelor membre ale
AD
federaţiei.
Există şi asemănări cu sistemul englez. Ambele au aceeaşi concepţie asupra
dreptului şi rolului pe care acesta îl joacă în societate, au aceleaşi ramuri, aceleaşi
AC
1Idem, p. 101.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 87
- stabilirea şi perceperea taxelor (există o reglementare unitară nediscrimina
torie în materie de taxe, având la bază ideea impozitelor uniforme pentru toate
cele 50 de state);
- relaţiile comerciale între state, dar şi cu străinătatea;
- punerea în executare a amendamentelor aduse Constituţiei federale;
- bate moneda;
- reglementează naturalizarea/acordarea cetăţeniei americane;
- reglementează falimentul (tot ceea ce înseamnă comerţ este de competenţa
IC
- statele nu pot legifera împotriva spiritului Constituţiei federale şi nu pot să
impună restricţii comerţului interstatal; Constituţiile statelor şi legislaţia din statul
EM
respectiv au putere numai asupra teritoriului acelui stat.1 2
C urţile suprem e ale statelor nu trebuie să se supună decât Constituţiei şi
legislaţiei statului respectiv, precum şi Constituţiei şi legilor federale, cu exclu
AD
derea legislaţiei celorlalte state membre ale federaţiei. Invocarea legislaţiei altui
stat membru al federaţiei se poate face de către părţi într-un litigiu, dar trebuie
făcută şi proba existenţei legii şi a conţinutului ei. Ex officio (din oficiu), judecă
AC
B. Sistem ul jurisdicţional
Are un caracter dual, adică este atât la nivel federal, cât şi la nivel statal,
fiecare stat având o organizare juridică proprie.
în fiecare stat, la nivel bazic, de prim grad de jurisdicţie, întâlnim multe
judecătorii şi tribunale de primă instanţă.
Pentru 2/3 din state există trei grade de jurisdicţie, iar 1/3 au doar două grade
(state mici), deoarece fiecare are libertatea să decidă organizarea judiciară.
în vârful ierarhiei se află Curtea Supremă din statele membre (Supreme Court
of Justice), iar deasupra tuturor Curţilor Supreme din state se află US Supreme
IC
Jurisdicţiile federale se îm part în:
a) Jurisdicţii de drept comun (US District Courts): au competenţe generale (în
EM
civil, penal etc.). Sunt 94 de curţi federale de district, cel puţin una în fiecare stat.
Judecătorii sunt numiţi pe viaţă.
b) Curţi federale de Apel (US Courts o f Appeal) reprezintă gradul al II-lea de
AD
de un mare prestigiu.12
Sistemul american înseamnă, însă şi existenţa juriilor:
Există două categorii de jurii:
T rial Jury este format din cetăţeni americani electori, traşi la sorţi din listele
electorale. Numărul lor poate varia (între 6-12 juraţi), în funcţie de natura cauzei
sau după nivel (federal sau statal). Juraţii nu au voie să ia notiţe pe durata
procesului şi deliberează doar în ceea ce priveşte faptele, doar după ce îl ascultă
pe judecătorul cauzei care arată problema de drept ce se ridică în speţă. După
deliberări, pronunţă verdictul, iar judecătorul aplică dreptul/legea în conformitate
cu verdictul factual al juriului. Dacă verdictul nu este unanim, atunci se constituie
un nou juriu.
1Idem, p. 91.
2Idem, p. 92-94.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 89
G rand Jury (M arele Juriu) cuprinde 23 de juraţi când este la nivel federal şi
7 până la 23 pentru state. Marele juriu decide dacă există sau nu probe suficiente
pentru a trimite inculpatul în faţa unei curţi şi pronunţă în acest sens, fie un act de
acuzare (indictment sau true bill) fie un act de renunţare la orice urmărire penală
(no bill sau ignoramus).'
IC
american este legat/ţinut (obligat) să respecte propria lui jurisprudenţă, precum
şi jurisprudenţa curţilor ierarhic superioare. în acest scop, judecătorul american
EM
are grijă să citeze precedentele jurisdicţiilor superioare. Cu timpul, acest prin
cipiu s-a estompat, s-a ameliorat, astfel că acum judecătorul american are liber
tatea de a limita domeniul de aplicare a propriilor sale precedente, dar şi de a
reforma propriile precedente, în sensul de a le modifica (are dreptul să-şi schimbe
AD
1Idem, p. 95.
2Idem, p. 107.
90 Dreptul ca realitate normativă
§2. F a m ilia d r e p tu lu i r o m a n o -g e r m a n ic 12
IC
receptarea dreptului roman şi prin crearea unor principii noi de drept, prin
interpretarea Digestelor lui Justinian. Recepţionarea dreptului roman s-a făcut
prin Şcoala Glosatorilor şi Şcoala Post-Glosatorilor, folosindu-se metoda
EM
exegetică de interpretare. S-au conturat în cadrul familiei 3 mari subsisteme:
- sistemul de drept francez;
- sistemul de drept germano-italiano-elveţian;
AD
sistemul german.
1Idem, p. 86.
2 Pentru dezvoltări privind această mare familie de drept, a se vedea R. David,
C. Jauffret-Spinosi, op. cit., p. 25-125; G. Cuniberti, op. cit., p. 29-69.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 91
Atunci s-a observat o tendinţă de unificare a dreptului francez, pentru că se
adoptă Marea Ordonanţă Civilă şi Marea Ordonanţă Penală care, alături de alte
legi scrise ale Regatului, au unificat importante norme de drept.
b) Revoluţia Franceză şi Imperiul. Revoluţia Franceză a creat ceea ce se
numeşte un drept intermediar, pentru că s-a ajuns la o ruptură totală faţă de
sistemul juridic anterior, fiind adoptate noi principii de drept, cum ar fi:
- numai legea poate limita libertatea cetăţenilor (şi nu monarhul);
- egalitatea trebuie consacrată în toate instanţele civile, ea trebuie să se
IC
- codificarea (este cea mai profundă operă legislativă), iar în Franţa, a avut loc
un amplu proces de codificare, pentru că francezii nu s-au oprit la un singur cod,
ci s-a reformat legislativ întreaga societate.
EM
Astfel, au fost adoptate:
- în 1804, Codul civil:
- în 1807, Codul de procedură civilă;
AD
După al II-lea Război Mondial, dreptul constituţional este cel care ocupă locul
central de drept fundamental al sistemului de drept.
Relativ recenta modificare constituţională din 2003 din Franţa, care a
reglementat o organizare descentralizată a Republicii Franceze, a determinat
evoluţii importante ale sistemului dreptului. Astfel, din dreptul civil s-au desprins
noi ramuri: dreptul imobiliar, dreptul mediului, dreptul bunurilor etc. Din dreptul
social a luat naştere dreptul muncii, dar şi dreptul protecţiei sociale. Din dreptul
penal, de exemplu, dreptul penal al minorilor.
IC
extinse dincolo de textul strict al Constituţiei, cum ar fi, de exemplu, Preambulul
acesteia, dar sunt norme considerate esenţiale pentru orice ramură de drept şi prin
urmare, trebuie să stea la baza fiecăreia).
EM
- dreptul francez are noi baze transnaţionale, constând în integrarea dreptului
european în dreptul intern. Ordinea juridică comunitară a schimbat raporturile de
drept privat. De asemenea, aderarea Franţei la Convenţia europeană a drepturilor
AD
1Idem, p. 33-35.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 93
Completul este colegial (format din 2-3 judecători) sau unic (un singur jude
cător). Tribunalul de instanţă se întâlneşte la nivelul arondismentelor şi judecă
cauzele civile simple.1
In materie penală12, există: curţile cu juraţi (Ies cours d ’assises), care judecă
infracţiunile cele mai grave, denumite crime, pedepsite cu închisoare până la
detenţia pe viaţă; tribunale corecţionale (Ies tribunaux correctionnels), care
judecă delictele (sunt infracţiuni de gravitate medie, fiind sancţionate cu
pedeapsa închisorii până la 10 ani sau cu amendă, pedepse complementare,
IC
De asemenea, mai există Tribunalul de poliţie (Tribunal de police), care are în
competenţa sa contravenţiile de nivelul cinci sau din clasa a cincea, pasibile de
EM
amendă. Completul este format dintr-un judecător unic şi are sediul la Tribunalul
de instanţă. Judecătorul de proximitate este şi în materie penală, având în
competenţa sa I-le patru clase de contravenţii.
AD
penală) de prim grad. Există şi Camera de Instrucţie, care asigură gradul al II-lea
de jurisdicţie.3
Un loc aparte îl ocupă M inisterul Public, ce cuprinde procurorul Republicii,
care are unul sau mai mulţi adjuncţi care reprezintă Ministerul Public pe lângă
Z
neapărat ataşaţi.4
în Franţa, Tribunalele, acolo unde este cazul, au pe lângă ele parchete sau pot
avea detaşaţi procurori individuali care să participe la cauze penale sau civile. în
materie civilă, procurorul participă excepţional pentru protecţia incapabililor.
1Idem, p. 61-62.
2în Franţa, infracţiunile au o triplă clasificare: crime, delicte şi contravenţii. Crimele
sunt infracţiunile cele mai grave, delictele sunt infracţiuni medii, iar contravenţiile sunt
cele mai mici infracţiuni. Prin urmare, ilicitul contravenţional aparţine dreptului penal şi
nu dreptului administrativ, ca în dreptul românesc.
3Idem, p. 63.
4 Termenul ad minister înseamnă a servi, prin urmare, Ministerul Public serveşte
interesul public, general al societăţii, apărând legea. Dar termenul de minister public este
o creaţie abstractă; el nu aparţine puterii executive, ci puterii judecătoreşti, nefiind un
minister - element component al Guvernului.
94 Dreptul ca realitate normativă
B. G radul II de jurisdicţie
Curţile de apel. Sunt organizate la nivel regional; judecă atât pentru starea de
fapt, cât şi pentru motive de drept (formula consacrată în doctrină este că judecă
atât în fapt, cât şi în drept).
Judecă:
IC
procuror general care depinde ierarhic de ministrul justiţiei.
- apelul contra verdictelor Curţilor cu juraţi (Cours d ’assises). Din 2001,
EM
verdictele pronunţate de aceste curţi pot fi atacate cu apel la o nouă Curte cu
juraţi, al cărei complet se compune din 3 judecători de carieră şi 12 juraţi.
în vârful ierarhiei se află Curtea de Casaţie (Cour de Cassation) care repre
zintă gradul înaltelor jurisdicţii, curte care judecă doar în drept, faptele fiind
AD
Jurisdicţiile adm inistrative sunt separate de cele de drept comun. S-a spus
despre dreptul administrativ francez că este mai mult un drept al judecătorilor, ceea
ce a impus ca necesară şi organizarea unor tribunale separate. întâlnim, astfel:
- Tribunale administrative, ce asigură gradul I de jurisdicţie;
- Curţi administrative de apel, ce asigură gradul al II-lea;
- Conseil d’Etat (Consiliul de Stat - Curtea Supremă Administrativă a Franţei),
aflat în vârful ierarhiei, reprezintă gradul înaltelor jurisdicţii, alături de Curtea de
Casaţie.
Conseil d’Etat judecă recursurile contra Curţilor Administrative de Apel
(verifică legalitatea hotărârilor pronunţate), fie recursurile pentru exces de putere.
Există 38 de tribunale administrative şi 8 Curţi Administrative de Apel.
1Ibidem.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 95
3. în afara celor două jurisdicţii, judiciară şi adm inistrativă, există
Tribunalul de conflict (Tribunal de conflit). Acest tribunal a fost creat pentru
conflictele de competenţă intre jurisdicţiile judiciare şi cele administrative şi este
compus din membri ai Consiliului de Stat şi membri ai Curţii de Casaţie.
Şedinţele sale sunt prezidate de Ministrul Justiţiei, dar, în realitate, acesta
prezidează în mod excepţional, în caz de paritate a voturilor. Dacă o procedură
este începută în faţa jurisdicţiilor de drept comun, prefectul declină competenţa în
favoarea jurisdicţiei administrative. Există 4 tipuri de conflicte judecate de acest
IC
4. Jurisdicţiile specializate cuprind:
- Tribunalul de Comerţ (Tribunal de Commerce): judecă litigiile dintre comer
EM
cianţi sau litigiile privind acte şi fapte de comerţ;
- Tribunale paritare pentru lucrări rurale (Tribunaux paritaires de baux
ruraux): judecă litigiile dintre proprietarii de terenuri, fermieri şi societăţile
agricole;
AD
1Idem, p. 64.
96 Dreptul ca realitate normativă
IC
şitul secolului al XIX-lea. Dreptul german a fost influenţat de Imperiul
Romano-Germanic (Imperiul începe în anul 843, înainte de a avea acest nume şi a
EM
rezistat pe timpul câtorva secole; dreptul din această perioadă este un drept feudal).
Regatul devine imperiu în anul 962 când încep sa se afirme noi state (de exemplu
Prusia). Imperiul dispare formal abia în anul 1806. Până în această perioadă,
dreptul era mai mult cutumiar, legea scrisă fiind un izvor secundar de drept.
AD
D reptul privat este un amestec de cutume, drept feudal senioral, drept canonic,
drept corporativ (de breaslă, al unei categorii profesionale). Partea preponderentă
AC
1M. Fromont, Grands systemes de droit etrangers, Dalloz, Paris, 2001, p. 12.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 97
în ceea ce priveşte dreptul privat, a fost şi el, iniţial, un drept cutumiar,
germanii formulând adagiul: „cutuma este sacră”. Acest fenomen s-a manifestat
până la mijlocul secolului al XVIII-lea, când apare ca necesară codificarea, astfel
că în Bavaria a fost adoptat Codul civil (în 1756).
Cutuma a avut un loc important în izvoarele dreptului german, pentru că a fost
considerată drept experimentat în timp. Dreptul roman a fost şi el receptat de
sistemul german şi a ocupat un loc important în formarea dreptului german, dar
rolul său se accentuează începând cu secolul al XVI-lea.
IC
Germania de Sud au aderat la Confederaţie. Acest lucru a determinat un amplu
proces de codificare a dreptului. După adoptarea, în 1871, a Codului de comerţ, a
EM
fost adoptat un nou Cod de comerţ, în 1897, pentru că s-a dorit ca acest nou Cod
de comerţ să fie în armonie cu noul Cod civil. Codul penal a fost transpus în
Codul penal al Confederaţiei Germaniei de Nord (1870), apoi, după aderarea
AD
statelor Germaniei de Sud, a devenit Cod penal imperial (1871). A fost urmat de
noi legi privind procedura şi organizarea judiciară, în 1877.1
în 1874 a fost creată o com isie pentru redactarea C odului civil germ an
AC
fost înlocuită de o altă com isie. Totuşi, în 1896, C odul civil a fost votat, a fost
U
germană, statul de drept trebuie să fie în acelaşi timp şi un stat social (capabil să
asigure protecţia cetăţeanului, astfel că s-a dezvoltat ramura de drept social).
- a treia etapă: perioada interbelică. Se observă un fenomen de criză a drep
tului, această criza având două cauze principale:
(i) falimentul monetar determinat de rigiditatea BGB, care a încercat sa fie
corectat de jurisprudenţă şi alte legi;
(ii) nazismul, care a pervertit întregul sistem de drept german.
Germania se conturează ca un stat federal, dar puternic centralizat (statele îşi
IC
- a patra etapă: după cel de-al doilea Război Mondial. Germania s-a divizat
în două state: Republica Federală Germania (RFG), având la bază modelul
statului occidental şi Republica Democrată Germană (RDG), supusă modelului
EM
socialist şi sferei de influenţă sovietice. în fosta RFG dreptul a încercat să-şi
regăsească spiritul european, adică a fost un sistem ce a avut la bază economia de
piaţa şi doctrina liberală. în fosta RDG a existat un drept socialist, bazat pe
AD
1Idem, p. 37-38.
2Idem, p. 66-67.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 99
IC
valentul Curţilor de apel din sistemul nostru, judecă în materie civilă, mai precis
apelurile împotriva hotărârilor pronunţate de Tribunalul regional.
EM
- în vârful ierarhiei, se află Curtea Federală de Justiţie (gradul al III-lea);
Curtea Supremă Federală judecă atât în civil, cât şi în penal.
în materie penală, în general, calea de atac a apelului este exercitată în faţa
AD
judecători de la curţile federale, iar ceilalţi zece să fie personalităţi ale lumii
juridice. Mandatul este de 12 ani şi nu poate fi reînnoit; se poate reduce pentru
limită de vârstă (68 de ani). Competenţa este complexă şi poate fi grupată în trei
categorii:
(i) controlul constituţionalităţii legilor;
(ii) cauze privind funcţionarea puterilor (litigii federale dintre Federaţie şi un
land, litigii dintre autorităţile constituţionale, interdicţii pentru partidele politice).1
(iii) recursuri individuale pentru încălcarea unui drept fundamental (se poate
IC
cel francez, pentru că se asigură o difuzare largă a dispoziţiilor constituţionale în
celelalte ramuri ale dreptului.12 EM
La nivelul landurilor există tribunale constituţionale care verifică respectarea
Constituţiei landului respectiv.
Ceea ce este interesant la sistemul german este faptul că sesizarea Curţii
AD
detaşaţi sau transferaţi fără consimţământul lor, adică sunt inamovibili şi irevo
cabili. Judecătorii sunt ierarhizaţi, recrutarea lor se face prin intermediul Minis
trului Justiţiei din fiecare land, iar cei federali depind de Parlamentul federal.
Procurorii (Staatsanwalt) sunt independenţi, dar independenţa lor nu este la
fel de mare ca cea a judecătorilor.
A vocaţii (Anwalt) trebuie să promoveze acelaşi examen ca şi judecătorii şi
procurorii, astfel încât aceştia pot oricând să adere la aceste alte profesii. Profesia
de avocat este liberală.
P ersonalul auxiliar este format din grefieri, precum şi arhivari.
1Idem, p. 18.
2Idem, p. 19.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 101
IC
Tratatele internaţionale la care Germania este parte, fac obiectul unei legi de
aprobare şi au forţă normativă egală cu cea a legii. în doctrină, s-a afirmat că
EM
„Germania este într-adevăr fidelă unei concepţii dualiste a raporturilor dintre
dreptul internaţional şi dreptul intern. Totuşi, principiul deschiderii către dreptul
internaţional (...) permite judecătorului să interpreteze legile posterioare în aşa fel
încât ele să nu fie în contradicţie cu tratatele internaţionale anterioare”.1
AD
în ceea ce priveşte celelalte legi scrise, majoritatea sunt legi federale, adoptate
de Parlamentul federal, care au un obiect de reglementare restrâns. Legile scrise
AC
multe legi scrise. Guvernul poate emite regulamente, dar numai în baza unei legi,
U
1Idem, p. 24.
102 Dreptul ca realitate normativă
- dacă legea este lacunară, judecătorul are libertatea de a crea o regulă nouă,
în baza echităţii şi a principiilor generale ale dreptului.1
D reptul civil este determinat de regimul juridic reglementat de Codul civil,
intrat în vigoare la 1900. Partea generală este tributară şcolii Pandectelor, carac
terizată de preocuparea pentru definirea conceptelor. Astfel, se întâlnesc reguli
generale privind persoanele, bunurile, actele juridice (unilaterale şi contracte).
Codul are 4 părţi speciale, care se referă la dreptul obligaţiilor, dreptul bunurilor,
dreptul familiei, dreptul succesiunilor.1 2 Ca şi în dreptul francez, la baza dreptul
IC
vânzătorul se angajează să transfere proprietatea (un antecontract obligatoriu) şi
un act prin care se realizează efectiv transmiterea proprietăţii. în doctrină3 s-a
EM
afirmat că sistemul german prezintă avantajul că transferul proprietăţii nu
depinde de actele anterioare, cele două acte sunt anulabile separat, pentru că sunt
independente unul de altul, iar o eventuală nelegalitate se sancţionează prin
AD
1Ibidem.
2Idem, p. 26.
3Idem, p. 27.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 103
formulate două declaraţii de voinţă şi, ulterior, trebuie ca aceste două declaraţii să
fie convergente, să se pună de acord, să se întâlnească, să fie comune.
Cu privire la prima etapă, cele două declaraţii trebuie să respecte condiţiile de
validitate ale actelor juridice, adică să emane de la o persoană capabilă juridic sau
de la o persoană abilitată să o reprezinte; declaraţiile să fie neviciate. Viciile de
consimţământ se clasifică în două categorii: vicii care determină nulitatea pură şi
simplă şi vicii care permit revenirea contractantului asupra propriului său
consimţământ. în prima categorie intră foarte puţine vicii: rezerva mentală,
IC
A doua etapă, concordanţa declaraţiilor de voinţă, înseamnă, de fapt, întâl
nirea cererii de a contracta cu acceptarea. Astfel, cel care are iniţiativa încheierii
EM
contractului, se consideră că face o cerere, iar dacă celălalt face o declaraţie de
acceptare, atunci cele două declaraţii se întâlnesc şi contractul se va încheia. Atât
acceptarea, cât şi oferta trebuie făcute în termenul stabilit sau într-un termen
AD
regulilor morale ale societăţii („un act juridic care încalcă morala este nul” - §138
al. 1 BGB). în practica judiciară, au fost considerate ca fiind nule, pentru neres-
pectarea condiţiilor de morală, acele contracte care au afectat protecţia persoanei
Z
interzise clauzele generale abuzive din contracte. Astfel, sunt interzise acele clauze,
indiferent de calitatea părţilor, care stipulează împotriva exigenţelor bunei-credinţe.
Sunt interzise şi clauzele care depăşesc ceea ce poate fi acceptabil.12
în ceea ce priveşte executarea contractelor şi controlul judiciar, proble
mele care se pun în jurisprudenţă se referă la existenţa obligaţiei contractuale sau
la întinderea acesteia. Prin urmare, este necesară interpretarea contractului.
Astfel, BGB prevede câteva reguli de interpretare: cercetarea voinţei veritabile a
autorilor contractului; interpretarea se face aşa cum o cere buna-credinţă, ţinând
cont de uzanţe. Judecătorul german are o libertate foarte mare pentru că face mai
mult decât o simplă interpretarea a contractelor, suplinind lacunele acestora sau
opunându-se unui eventual abuz de drept.3 Cu toate acestea, această libertate
IC
momentul în care scrisoarea de acceptare a fost expediată. Cu toate acestea, con
tractul nu produce efecte, decât dacă există consideration. Noţiunea de consi
EM
deration este specifică dreptului englez şi se apropie de cea de cauză a actului
din dreptul francez. Consideration reprezintă egalitatea reală de contraprestaţii. O
parte care decide să se oblige printr-un contract, trebuie să beneficieze de o
AD
Contractul produce efecte numai între părţi, nu şi faţă de terţi. Aceasta este
aplicarea principiului privity o f contract, astfel că persoana care suferă un
U
IC
de altul:
- un contract creator de obligaţii (încheiat prin realizarea acordului de voinţă între
EM
cele două părţi: pentru vânzător se creează obligaţia de a transmite proprietatea şi de
a remite bunul, iar pentru cumpărător, obligaţia de a plăti preţul convenit);
- un contract de transfer/transmitere a proprietăţii (contract real).
AD
1Idem, p. 299.
2Idem, p. 300.
106 Dreptul ca realitate normativă
the right o f disposal, atât timp cât anumite condiţii ale vânzării nu sunt înde
plinite (de exemplu, plata preţului). în doctrină, s-a considerat că este o vânzare
sub condiţie: conditional sale. Această clauză nu este opozabilă terţilor de
bună-credinţă şi atunci, în practică, se foloseşte o altă clauză, denumită închi-
riere-cumpărare: hire-purchase agreement.
în dreptul germ an există, de asem enea, această clauză care se poate insera
atât în contractul iniţial, dar şi în perioada ulterioară lui, ea poate fi formulată
până la încheierea celui de-al doilea contract. Clauza poate fi simplă sau pre
IC
principiu prevăzut de Constituţia federală (din care rezultă egalitatea dintre soţi),
precum şi pe principiul egalităţii copilului din căsătorie cu cel din afara căsă
EM
toriei. Curtea Constituţională federală a pronunţat numeroase decizii prin care a
sancţionat neconstituţionalitatea unor dispoziţii din Codul civil şi din alte legi
contrare acestor principii.
AD
Pentru aceste sisteme, concepţia asupra dreptului este alta, dreptul fiind
asociat unei religii sau unei ordini sociale. Dreptul este, însă, considerat un pilon
al societăţii. Oamenii trebuie să se conformeze lui, administraţia şi justiţia trebuie
să-l aplice şi să-l respecte, iar dacă e cazul, oamenii trebuie să lupte pentru
triumful dreptului, pentru că el este superior echităţii înseşi.1
IC
la sistemul clasic.
Sistemul clasic islamic, fiind un drept religios are ca sursă/izvor voinţa divină.
EM
Prin urmare, caracteristica sa esenţială este perfecţiunea, pentru că divinitatea
fiind perfectă şi dreptul său este perfect. Din această concepţie, rezultă că
normele acestui sistem nu pot fi modificate, contestate, abrogate şi, deci, nu pot
AD
evolua. Allah i-a zis lui Mahomed că religia lor este perfectă. Pe de altă parte, i-a
spus că este şi completă, de unde rezultă că normele religioase oferă soluţii la
toate problemele vieţii musulmanilor. Dreptul musulman cuprinde regulile pe
AC
Sursele religioase:
a) Coranul. Cuprinde revelaţii ale profetului Mohamed, făcute de Sfântul
Arhanghel Gavriil, pe care profetul le-a transmis oamenilor. Doar 500 de versete
privesc, însă, dreptul. în ceea ce priveşte dreptul penal sunt 6 fapte care sunt
reţinute, definite ca infracţiuni sau crime. în dreptul civil, sunt reglementate
relaţiile de familie, statutul persoanei, poligamia, repudierea, succesiunile.
Referitor la conţinutul versetelor, 70 de versete din Coran privesc statutul
persoanei, 30 - dreptul penal, dintre care 13 se referă la procedura judiciară, 10 la
dreptul constituţional, 10 la economie şi finanţe, 25 la dreptul internaţional, 70 la
IC
hadithuri (norme cutumiare religioase):
- autentice: doar ele pot fi invocate şi aplicate ca norme de drept; singurele
EM
care stau la baza creării concrete a unei reguli;
- bune;
- false.
AD
numai Coranul şi Sounnah sunt considerate cele mai importante izvoare, Idjma
este considerată un izvor provenit din raţiunea umană, raţiune ce nu a beneficiat
de revelaţii divine.
Juriştii musulmani au încercat sa explice soluţiile juridice pornind de la Coran
şi Sounnah. Ei nu au fost preocupaţi de teoretizarea dreptului, ci de sistemati
zarea unui mecanism intelectual pentru a legitima o practică ce poate să găsească
soluţii la cazurile noi, dar autorii nu au avut rol creator de drept, pentru că s-au
limitat la a avea doar rolul de a interpreta şi de a preciza soluţiile conţinute în
sursele iniţiale (Coran şi Sounnah). Insă, interpretarea lor s-a impus erga omnes?
1Idem, p. 237.
2Idem, p. 232-233.
3Idem, p. 233-235.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 109
Sursele laice ale sistemului musulman sunt complementare şi compatibile cu
sursele religioase.
a) C utum a a fost reţinută ca izvor de drept dacă nu a fost contrară legilor
scrise şi regulilor religioase.
b) Legea scrisă trebuie să respecte tradiţia şi să nu fie în contradicţie cu
sursele religioase.
Judecătorul poate dezvolta un raţionament prin analogia surselor religioase,
elaborând soluţii proprii. Are această libertate numai dacă nu găseşte soluţii
IC
autoritatea centrală era dublă, fiind reprezentată atât de şeful religios, cât şi de
şeful statului. EM
în ceea ce priveşte dreptul privat şi dreptul penal, rolul important revenea
judecătorului, denumit cadiu. Putere judecătorească aparţinea guvernatorului,
care o delega cadiului. Mai târziu, cadiul devine judecător. Cadiul judeca singur,
AD
atât în prima, cât şi în ultima instanţă, în complet unic. Judecă toate litigiile indi
ferent de materie. Aplică dreptul musulman utilizând raţionamentul prin analogie
iqias), procedura cuprindea reguli simple, iar probatoriul se reducea la proba cu
AC
IC
în materia dreptului patrimonial sau dreptul bunurilor, terenurile pot face
obiectul proprietăţii individuale, pot fi transmise prin succesiuni şi prin contracte,
EM
însă dreptul de proprietate este un drept absolut, pentru că titularul proprietăţii
este Allah. în ceea ce priveşte categoriile de bunuri, acestea se clasifică: a)
bunurile care aparţin statului (kharagii), sunt cele mai importante bunuri, dar pot
AD
vânzare, fie cumpărare). Nu există o teorie a răspunderii juridice civile, cum este
în sistemul romano-germanic sau sistemul anglo-saxon.1 2
U
IC
cându-se unificarea dreptului.
Sistemele atipice1 sunt sisteme cu un regim mixt de tip hibrid, astfel că nu pot
EM
fi încadrate în niciuna din familiile clasice: romano-germanică, anglo-saxonă sau
de inspiraţie religioasă, sisteme a căror diferenţă intrigă, dar diferenţa nu exclude
armonia în diversitatea juridică. La ora actuală sunt considerate 4 mari sisteme
AD
sursa esenţială sau baza sistemului o reprezintă codurile civile francez şi german,
U
1 Pentru detalii privind aceste sisteme de drept, a se vedea R. Legeais, op. cit. şi
G. Cuniberti, op. cit.
112 Dreptul ca realitate normativă
IC
EM
Secţiunea a 3-a. Diviziunea dreptului în drept public
şi drept privat
AD
IC
dreptul public are un caracter imperativ, iar dreptul privat lasă libertatea părţilor
de a-şi realiza interesele individuale. Nu în ultimul rând, s-a vorbit despre sanc
EM
ţiunea nerespectării normelor celor două ramuri; în dreptul privat, persoana
lezată, fiind vătămată, se adresează justiţiei, primind mai uşor repararea dreptu
rilor sale încălcate, dar, în dreptul public, statul mult mai greu ajunge să-şi con
AD
mixte de drept (de exemplu, din ce în ce mai mulţi autori susţin că dreptul
U
mediului este o ramură mixtă, de drept privat şi drept public, pentru că are
implicaţii asupra dreptului administrativ şi a dreptului urbanismului.4
Toate aceste aspecte au fost de natură să menţină în ştiinţa dreptului clasica
distincţie drept public-drept privat, în ciuda tuturor criticilor5 aduse de-a lungul
timpului, datorită evoluţiei relaţiilor sociale.
Justiţia este inerentă societăţii, ea reprezintă una dintre cele trei clasice funcţii
ale statului, de fapt, „este prima virtute a instituţiilor sociale, aşa cum adevărul
IC
anumite principii, care au la bază faptul că justiţia este un serviciu public (I).
Diversitatea litigiilor impune o diversitate a jurisdicţiilor competente, după cum
litigiile sunt între persoane sau între o persoană şi stat sau între state (II).
EM
Secţiunea 1. Principii ale instituţiilor judiciare.
AD
A. Principii de organizare
U
1. Principiul separaţiei
Principiul separaţiei are două coordonate, pe de o parte, separaţia jurisdicţiilor
şi, pe de altă parte, separaţia organelor care funcţionează în cadrul fiecărei
jurisdicţii.3
IC
nouă judecare a litigiului său, la jurisdicţia ierarhic superioară, exercitând căile de
atac (apel sau recurs). Ierarhizarea jurisdicţiilor depinde de natura litigiului şi
EM
faza procesuală a litigiului. Litigiul începe întotdeauna în faţa jurisdicţiei de prim
grad (prima instanţă), fiind analizate elementele de fapt şi de drept. împotriva
hotărârii instanţei se pot exercita căi de atac la instanţele ierarhic superioare, în
AD
orice stat, în vârful ierarhiei aflându-se Curtea de Casaţie, care are rolul principal
de a veghea la aplicarea corectă a legii de către instanţele de fond. Acest prin
cipiu se mai numeşte şi principiul dublului grad de jurisdicţie, considerat o
AC
garanţie a justiţiei: „orice judecător fiind infailibil, este bine să fie oferită o posi
bilitate de redresare a erorilor involuntare, încredinţată magistraţilor mult mai
experimentaţi; rezultă, de asemenea, o invitaţie pentru judecătorii de primă
instanţă să aibă maximul de grijă în soluţionarea procesului şi redactarea hotă
Z
4. Principiul colegialităţii
Acest principiu înseamnă că litigiul este soluţionat de un complet de jude
cători (un colegiu) şi nu de un judecător unic. Colegialitatea arată că jurisdicţia
IC
explicându-se prin principiul egalităţii cetăţenilor în faţa justiţiei, „principiu care
este măsura recursului la judecătorul unic”.12 în al doilea rând, s-a pus o problemă
EM
de oportunitate, în sensul că justiţia este de mai bună calitate dacă este făcută pe
bază de colegialitate. Există, astfel, numeroase argumente în favoarea colegia
lităţii, şi anume: soluţia pronunţată este expresia unei reflecţii mai ample, fiind
garanţia independenţei instanţei; secretul deliberării completului nu duce la pater
AD
Această tendinţă se observă atât în materie civilă, cât şi penală, dar şi în cazul
U
jurisdicţiei administrative.5
B. P rincipii de funcţionare
în funcţionarea instituţiilor judiciare s-au conturat mai multe principii rezultate
din necesitatea de a satisface un interes general, de fapt, principii fundamentale ale
serviciului public, cum sunt: principiul egalităţii (1); principiul gratuităţii (2);
principiul neutralităţii (3); principiul continuităţii sau al permanenţei (4).
1Ibidem.
2Idem, p. 171.
3 A se vedea, pentru detalii, B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Introduction au droit,
5e ed., Litec, Paris, 2000, p. 245.
4J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagner, A. Varinard, op. cit., p. 172.
5 Este cazul statelor occidentale care au jurisdicţii administrative separate de juris
dicţiile de drept comun.
Instituţii judiciare 117
1. Principiul egalităţii
Principiul egalităţii, în general, este un principiu de rang constituţional, fiind
vorba despre egalitatea în faţa legii. Aici este vorba despre egalitatea în faţa
judecătorului, principiu rezultat din Convenţia europeană a drepturilor omului.
Egalitatea în faţa instanţei a dus la cristalizarea concepţiei dreptului natural la un
judecător: „a recunoaşte1 astfel legitimitatea pentru orice justiţiabil de a vedea
diferendele sale aduse în faţa tribunalelor unui stat, înseamnă a admite ideea că
toţi justiţiabilii au un drept egal de a fi judecaţi, natural, de aceste jurisdicţii
IC
formaţiune colegială, pentru a se respecta principiul egalităţii armelor; justiţiabilii
trebuie supuşi aceluiaşi drept, adică în vârful organizării judiciare trebuie să se
EM
afle o jurisdicţie suverană, cu rolul de asigura unitatea dreptului. Acest rol revine
în orice stat Curţii de Casaţie, calificată în doctrină ca un ordin separat de
jurisdicţie.3
AD
2. Principiul gratuităţii
Acest principiu are în vedere gratuitatea accesului la tribunal (serviciul public
AC
3. Principiul neutralităţii
U
IC
termină la 31 decembrie. Bineînţeles, judecătorii au dreptul la vacanţă, dar fără a
întrerupe oficial pe timpul verii activitatea instanţei.
EM
Totuşi, acest principiu poate cunoaşte anumite limite. Astfel, în unele state
există anumite jurisdicţii intermitente, de exemplu, Curţile cu juraţi din Franţa,
care judecă crimele.
AD
precum alte servicii publice din cadrul puterii executive: educaţia naţională, afa
cerile externe etc. Numai statul are puterea de a spune dreptul, adică jurisdictio,
dar el are şi o putere de comandament, adică imperium, în sensul că hotărârile
Z
1Idem, p. 192.
2Idem, p. 193.
3R. Perrot, Institutions judiciaires, ed. a 10-a, Montchrestien, Paris, 2002, p. 55.
4Ibidem.
5J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagner, A. Varinard, op. cit., p. 35.
6 A se vedea, pentm detalii, M. W. McCann, Interests, Ideas, and Institutions in Com
parative Analysis of Judicial Power, în Political Research Quarterly nr. 62-4/2009,
p. 834-839.
Instituţii judiciare 119
dimpotrivă, principiul de bază al serviciului public al justiţiei este independenţa
magistraţilor. Puterea legislativă şi cea executivă nu au dreptul să se amestece în
puterea judecătorească şi nici judecătorii nu au dreptul să intervină în funcţia
legislativă sau executivă. Dar, actele administrative ale puterii executive sunt
supuse controlului instanţelor de contencios administrativ, fără ca acest lucru să
fie considerat imixtiune. Judecătorii au obligaţia de a aplica legea şi au obligaţia
de a judeca (în orice sistem de drept, este interzisă denegarea de dreptate). Cu
toate acestea, independenţa judecătorilor este „esenţialmente o problemă de
IC
Legat de justiţie, ca serviciu public, a existat o controversă în literatura de spe
cialitate şi anume: dacă în epoca actuală, justiţia este o veritabilă putere a statului,
EM
cu adevărat o a treia putere, sau este o autoritate învestită cu puterea de a judeca,
din partea statului, adică o autoritate aşa cum sunt autorităţile publice în cadrul
puterii executive. Această controversă a fost adâncită în literatura occidentală, în
special din cauza existenţei jurisdicţiilor separate, judiciare şi administrative.
AD
ciare, care, însă, este protejată de Constituţie; „a face legile (puterea legislativă)
şi a le executa (puterea executivă) sunt doi termeni între care nu mai există loc”.12
Judecătorul are şi el funcţia de a executa, aplica legea, întocmai ca o autoritate
administrativă.
Această concepţie se justifică de către unii autori prin faptul că „legitimitatea
unei puteri nu poate emana decât din alegeri”.3 Alţi autori, a căror opinie o împăr
tăşim, consideră că dată fiind independenţa magistraţilor, precum şi statutul lor
special, pentru că independenţa are drept corolar imparţialitatea, aceştia exercită
o adevărată putere şi nu doar o autoritate. In România, nu există o separare a
judecătorilor administrativi de cei judiciari, toţi fac parte din acelaşi corp, corpul
magistraţilor este unic, nu divizat ca în Franţa. în Constituţia României, prin
IC
Consiliul Superior al Magistraturii are rolul de garant al independenţei justiţiei
[art. 133 alin. (1) din Constituţie] şi apără magistraţii împotriva oricărui act de
natură să aducă atingere independenţei şi imparţialităţii acestora. Este format din
EM
două secţii: secţia pentru judecători (care cuprinde 9 membri aleşi în adunările
generale ale judecătorilor) şi secţia pentru procurori (cu 5 membri, aleşi în
adunările generale ale procurorilor), având în total 19 membri, la cei 14 membri
AD
lizate (§2), sistemul înaltelor jurisdicţii: Curtea de casaţie, organizare, rol (§3),
precum şi câteva exemple de înalte jurisdicţii internaţionale: Curtea Internaţio
nală de Justiţie de la Haga, Curtea Europeană a Drepturilor Omului de la
Strasbourg, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene de la Luxembourg.
IC
c) Com punerea. Compunerea în primă instanţă, în toate statele, este dominată
de principiul colegialităţii, principiu de la care există excepţia judecătorului unic
EM
pentru toate cauzele date în competenţa judecătoriei, cu excepţia acelora
privitoare la conflicte de muncă şi asigurări sociale.
d) C onducerea. Fiecare instanţă este condusă de un preşedinte, care are şi
atribuţii de administrare a instanţei. Fiecare secţie este condusă de un preşedinte
AD
2. Tribunalele
a) O rganizare. Tribunalele au personalitate juridică, sunt organizate în
fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti. Fiecare tribunal are secţii sau complete
specializate pentru cauze civile, penale, comerciale, cauze cu minori şi de
familie, contencios administrativ şi fiscal, conflicte de muncă şi asigurări sociale,
societăţi, registrul comerţului, insolvenţă, concurenţă neloială, maritime şi flu
viale sau pentru alte materii. De asemenea, pot exista sedii secundare, ca în cazul
judecătoriilor. în circumscripţia tribunalelor funcţionează mai multe judecătorii.
b) C om petenţa. Mai întâi, trebuie să facem o distincţie între tribunale ca
primă instanţă, tribunale ca instanţe de apel şi tribunale ca instanţe de recurs.
122 Dreptul ca realitate normativă
în materie civilă, tribunalele judecă în primă instanţe procesele date prin lege în
competenţa sa, de exemplu conflicte de muncă; procese de contencios adminis
trativ privind administraţia publică până la nivel judeţean; creaţie intelectuală şi
proprietate industrială; expropriere; nulitatea sau desfacerea adopţiei; erorile săvâr
şite în procesele penale; recunoaşterea hotărârilor date în ţări străine, precum şi
executarea lor silită; orice alte materii prevăzute de lege în competenţa lor.
în materie penală, judecă infracţiunile prevăzute expres în Codul de procedură
penală (omor, infracţiunile săvârşite cu intenţie care au avut ca urmare moartea
IC
c) C om punerea. Compunerea are la bază aceleaşi reguli ca în cazul judecă
toriilor, în primă instanţă fiind complet unic, singura precizare fiind aceea că
EM
atunci când se judecă apeluri, compunerea tribunalului este de 2 judecători şi în
recursuri de 3 judecători. în cazul completului format din 2 judecători, dacă
aceştia nu ajung la un acord în privinţa soluţiei, litigiul se va judeca în complet de
AD
3. Curţile de Apel
a) O rganizarea. Curţile de Apel au, de asemenea, personalitate juridică, în
circumscripţia lor funcţionând mai multe tribunale. Şi în cadrul lor se pot înfiinţa
secţii sau complete specializate pentru aceleaşi categorii de litigii ca în cazul
tribunalelor.
b) Com petenţa. în primă instanţă, curţile de apel judecă toate litigiile date de
lege în competenţa lor. In materia dreptului administrativ judecă litigii de conten
cios administrativ privind actele autorităţilor centrale. în materie penală, judecă
infracţiunile prevăzute de Codul de procedură penală (printre ele, infracţiunile
săvârşite de judecătorii de la judecătorii şi tribunale, de procurorii de la
parchetele acestor instanţe, de notarii publici etc.).
Instituţii judiciare 123
Ca instanţe de apel, judecă apelurile împotriva hotărârilor tribunalelor în
primă instanţă; ca instanţe de recurs, judecă recursurile împotriva hotărârilor
tribunalelor date în apel sau în primă instanţă, dar care nu sunt supuse apelului.
De asemenea, judecă orice alte litigii prevăzute de lege în competenţa lor.
c) Com punerea. Compunerea urmează aceleaşi reguli ca în cazul tribunalelor.
d) Conducerea. Conducerea este exercitată de preşedinte, care are calitatea
de ordonator secundar de credite, de vicepreşedinţi şi de Colegiul de conducere.
Colegiul de conducere are aceeaşi compunere ca în cazul tribunalului.
1. Tribunalele specializate
Art. 36 alin. (3) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republi
IC
cată, cu modificările ulterioare, prevede că se pot înfiinţa tribunale specializate
pentru cauze, cum ar fi: cauze cu minori şi de familie, conflicte de muncă şi
asigurări sociale, societăţi, registrul comerţului, insolvenţă, concurenţă neloială
EM
etc. Tribunalele specializate nu au personalitate juridică şi pot fi create în fiecare
judeţ şi în municipiul Bucureşti. Ele preiau cauzele de competenţa tribunalului în
domeniile în care se înfiinţează.
AD
2. Instanţele militare
Instanţele militare sunt tribunalele militare şi Curtea Militară de Apel
AC
Bucureşti, care au statut de unitate militară. Ceea ce este specific acestor instanţe
este faptul că pot judeca şi pe teritoriul altor state militari români, membri ai unei
forţe multinaţionale, dacă există o convenţie în baza căreia pe teritoriul statului
Z
procesele date de lege în competenţa lor. Curtea Militară de Apel Bucureşti este
instanţă unică, având personalitate juridică. Tribunale militare există în munici
piile Bucureşti, Iaşi, Cluj-Napoca şi Timişoara.
Conducerea în cazul acestor categorii de instanţe este exercitată de preşedinte,
vicepreşedinte şi de Colegiul de conducere. Colegiul de conducere este format
din preşedinte şi 2 judecători.
înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este instanţa supremă a României şi are rolul
de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe
judecătoreşti. Acest rol al instanţei supreme este de rang constituţional, fiind
prevăzut expres în art. 126 alin. (3) din Constituţie. Textul este reluat de legiuitor
în art. 18 alin. (2) din Legea nr. 304/2004 şi trebuie coroborat cu art. 27 din
aceeaşi lege, care prevede că înalta Curte, întrunită în Secţii Unite, la sfârşitul
fiecărui an, stabileşte cazurile de îmbunătăţire a legislaţiei şi le comunică minis
trului justiţiei. în plus, judecătorii înaltei Curţi, cu încuviinţarea Preşedintelui
IC
b) C om petenţa. Cele două secţii civile şi cea de contencios administrativ şi
fiscal ale instanţei supreme judecă recursurile împotriva hotărârilor curţilor de
EM
apel şi a altor hotărâri în cazurile prevăzute de lege; recursurile împotriva
hotărârilor nedefinitive sau a actelor judecătoreşti care nu pot fi atacate, iar cursul
judecăţii a fost întrerupt în faţa curţilor de apel. în materie penală, instanţa
AD
etc.); judecă apelurile împotriva hotărârilor în primă instanţă ale curţilor de apel,
apelurile împotriva hotărârilor nedefinitive; recursurile în casaţie contra
hotărârilor definitive, precum şi alte contestaţii şi cereri prevăzute de lege.
Z
IC
cuprinde toate afacerile pe care părţile i le supun. Competenţa personală sem
nifică faptul că numai statele şi ONU pot apărea în faţa Curţii.
EM
2. Curtea Europeană a Drepturilor Omului de la Strasbourg (CEDO)
a) O rganizare şi com punere. Curtea Europeană a Drepturilor Omului este o
AD
al Convenţiei, parte care a avut un litigiu pe rol în acel stat şi a epuizat toate căile
U
de atac interne.
1C. Lebeck, The European Court of Human Rights on the Relation between ECHR
and EC-law: the Limits of Constitutionalisation of Public International Law, în Zeitschrift
fur Offentliches Recht nr. 62/2007, p. 195-236.
2 K. Lenaerts, The Rule of Law and the Coherence of the Judicial System of the
European Union, în Common Market Law Review nr. 44-6/2007, p. 1625-1659.
3Din septembrie 2016.
4 N.Q.C. Forwood, The European Court of Justice - the Need for Change in a
Changing World, în Liverpool Law Review nr. 23/2001, p. 231-247.
126 Dreptul ca realitate normativă
din partea fiecărui stat membru al Uniunii Europene. La ora actuală sunt 28 de
judecători pentru aceste două instanţe.
b) C om petenţă. Curtea de Justiţie este competentă să judece litigii privind
interpretarea dreptului european, prin mecanismul întrebării preliminare adresate
de statele membre, precum şi litigii privind principiile dreptului UE. Tribunalul
judecă litigii privind marca europeană, dreptul european al concurenţei, precum
şi litigii privitoare la funcţionarii europeni.1
1 Din septembrie 2016 a absorbit Tribunalul Funcţiei Publice, care era a treia instanţă
a CJUE.
C apitolul XI
Proba dreptului
IC
dovedească - sarcina probei (,Secţiunea a 4-a) şi prin ce moduri se poate dovedi
- mijloacele de probă (Secţiunea a 5-a).
EM
Secţiunea I. Noţiune
AD
1 I. Leş, Noul Cod de procedură civilă, voi. I, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011,
p. 388-390; G. Boroi (coordonator), Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe
articole, voi. I, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 557.
128 Dreptul ca realitate normativă
IC
numai sensul de mijloc de probă, alţii numai faptul probator (orice mijloc de con
vingere pentru a demonstra adevărul faptelor pretinse), iar alţii susţineau, în mod
corect, că trebuie avute în vedere atât mijlocul de probă, cât şi faptul probator.12
EM
Astăzi, majoritatea autorilor susţin că această noţiune comportă un sens larg şi
un sens restrâns. Sensul larg al noţiunii de probă cuprinde, la rândul lui, o triplă
accepţiune: acţiunea de stabilire a existenţei sau inexistenţei unui fapt; mijlocul
AD
La rândul lui, faptul probator cuprinde fapte principale, care sunt chiar
obiectul probaţiunii şi fapte secundare, care nu sunt raportul litigios, dar care ser
vesc la dovedirea raportului dedus judecăţii.4
§2. I m p o rta n ţa p r o b e lo r
IC
Exigenţa dovezii plasează în afara dreptului tot ce nu poate fi dovedit. în
drept, acela care face o afirmaţie trebuie s-o dovedească, simpla afirmaţie nedo
EM
vedită este inoperantă; mai mult, dacă proba este imposibilă este paralizată însăşi
eficienţa regulii de drept.12 Această adevărată axiomă nu poate fi luată, însă, în ter
meni absoluţi, în sensul că nu există totdeauna echivalenţă între absenţa probei sau
imposibilitatea probaţiunii şi ineficienţa regulii de drept. Astfel, în dreptul penal
AD
este admisă îndoiala care, neînlăturată, profită inculpatului (in dubio pro reo).
Probele reprezintă demonstrarea unui fapt din care izvorăşte dreptul subiectiv,
AC
ele sunt „mijloacele prin care se asigură realizarea drepturilor împotriva celor
care le nesocotesc. Ele dau viaţă drepturilor, când acestea nu sunt respectate de
bunăvoie, căci fără probe drepturile contestate ar fi simple posibilităţi teoretice,
lipsite de eficacitate. Probele constituie, am putea spune, completarea drepturilor
Z
§3. C la sifica r e a p r o b e lo r
IC
un fapt relatat de un martor ocular, copia unui înscris).
Aceste probe nu trebuie confundate cu altă categorie asemănătoare din dreptul
EM
penal, şi anume: probele principale, secundare şi incidentale, clasificate după
obiectul lor. în penal, probele principale privesc faptul imputat; probele secun
dare, împrejurările care agravează sau atenuează vinovăţia inculpatului; probele
AD
dreptul civil, un înscris privind actul a cărui anulare se cere; în dreptul penal,
flagrantul delict, reţinerea unui alibi). Probele indirecte dovedesc o împrejurare
ce are legătură cu obiectul probaţiunii, „un fapt vecin şi conex”.4 în dreptul penal
Z
sunt denumite şi indicii, deoarece „luate singure nu pot duce la rezolvarea cauzei,
U
pe când o singură probă directă dovedeşte vinovăţia cuiva”.5 Sunt probe indi
recte: prezumţiile, absenţa alibiului persoanei bănuite, prezenţa unui obiect
asupra infractorului etc.
După cum sunt constituite sau nu în faţa organelor judiciare, probele pot fi
judiciare şi extrajudiciare. Probele judiciare sunt cele care se constituie în faţa
organelor judiciare, de exemplu, mărturisirea, declaraţiile martorilor, cercetarea
IC
survenite. Probele preexistente se referă la o împrejurare de fapt anterioară
săvârşirii infracţiunii. Probele sunt survenite „dacă se materializează într-o faptă
EM
produsă sau percepută în momentul comiterii infracţiunii sau chiar ulterior”.12
într-o altă opinie, exprimată tot în literatura de drept penal, probele pot fi
perfecte şi imperfecte. Probele perfecte arată în mod cert vinovăţia unei persoane,
iar cele imperfecte au caracter îndoielnic, neînlăturând posibilitatea nevinovăţiei
AD
persoanei cercetate.
Tabloul probei dreptului subiectiv arată că există probe comune ramurilor de
AC
IC
„comandând judecătorului să considere ca adevărate faptele stabilite prin anumite
mijloace de probă”.3 Este un sistem rigid, deoarece judecătorul nu mai are
libertatea de apreciere asupra probelor, „el era ţinut să stabilească faptele pe care
EM
se întemeiau pretenţiile şi obiecţiile părţilor numai cu ajutorul probelor prevăzute
de lege, înlăturând orice alte probe, şi numai potrivit valorii lor doveditoare
prestabilite, indiferent de convingerea sa intimă şi fără nicio putere de a le cântări
AD
proba actului juridic. în cazul faptului juridic se aplică sistemul probei morale
U
IC
Şi în dreptul românesc trebuie făcută distincţia între litigiile de drept privat şi
litigiile de drept penal, întâlnindu-se ambele sisteme, fiind consacrat rolul activ al
EM
instanţei.
în dreptul civil, trebuie făcută distincţia între proba faptului juridic şi proba
actului juridic. Faptului juridic i se aplică sistemul probei morale sau al probei
AD
libere, iar actul juridic este supus unui regim mixt, fiindu-i aplicabil sistemul
probei libere, dar şi sistemul probei legale. Astfel, conform art. 264 alin. (2)
C.proc.civ., „în vederea stabilirii existenţei sau inexistenţei faptelor pentru a
AC
judecătorului.
în ceea ce ne priveşte, apreciem că, de fapt, la noi în dreptul penal, în materia
probelor este un sistem hibrid. Acest sistem cuprinde sistemul probei legale, dar
care permite principiul libertăţii probelor, şi deci, sistemul probei morale sau
libere sau sistemul intimei convingeri, prin teza I a art. 103 alin. (1) C.proc.pen.,
conform căreia „Probele nu au o valoare dinainte stabilită prin lege...”. Menţi
nerea tezei I arată că legiuitorul nu face o ierarhie a probelor, aşa cum se
întâmplă în sistemul clasic al probei legale când judecătorul judecă „după arit
metica stabilită de lege”. Rezultă astfel că judecătorul este cel care are libertatea
de apreciere a probelor, în funcţie de realitatea faptelor, neimpunându-i-se prin
lege o anumită valoare probatorie. Astfel, teza a Il-a a alin. (1) din art. 103
1Idem, p. 178.
2R. Cabrillac, Introduction generale au droit, ed. a 2-a, Dalloz, Paris, 1997, p. 152.
134 Dreptul ca realitate normativă
IC
Vom analiza mai întâi definiţia obiectului probei (§1), apoi faptele care
constituie obiectul probei (§2), faptele care nu trebuie dovedite (§3).
EM
§1. Definiţia obiectului probei
AD
1 E ste vorba despre faptele ju rid ice în sens restrâns şi nu faptele juridice lato sensu,
care cuprind şi actele juridice pe lângă faptele juridice stricto sensu.
Proba dreptului 135
modificat sau stins raportul juridic dedus judecăţii ori faptele care au determinat
ineficacitatea acestuia şi au dat dreptul de a cere constatarea nulităţii actului
juridic, anularea, rezoluţiunea, rezilierea acestuia etc.”1
în dreptul penal, obiectul probei este definit ca „ansamblul faptelor sau
împrejurărilor de fapt ce trebuie dovedite în vederea soluţionării cauzei penale”.12
In doctrină, se distinge între obiectul generic sau abstract al probei şi obiectul
specific sau concret.
Obiectul generic sau abstract se referă la fapte sau împrejurări care se dove
IC
infractor; stabilirea vinovăţiei acestuia şi a răspunderii penale; urmările infrac
ţiunii.3 Obiectul concret „nu se poate determina decât în raport cu cazul particular
dat”, urmărindu-se dacă o probă este admisibilă, concludentă sau utilă etc.4
EM
§2. F a p te le ca r e c o n stitu ie o b ie ctu l p ro b ei
AD
în dreptul civil, faptele care trebuie dovedite pot fi materiale sau psihologice
(dolul, reaua-credinţă a unei persoane); pozitive sau negative (acestea din urmă
se dovedesc prin probarea faptelor pozitive contrare. Autorii de drept civil
AC
1 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 153. în acelaşi sens, a se vedea şi G. Boroi, op. cit., p. 88;
T.R. Popescu, Drept civil. I. Introducere generală, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1994,
p. 179.
2 1. Neagu, op. cit., p. 319. A se vedea şi N. Volonciu, op. cit., p. 341; Al. Boroi,
G-Şt. Ungureanu, N. Jidovu, I. Măgureanu, Drept procesual penal, Ed. All Beck, Bucureşti,
2001, p. 133.
3 A. Volonciu, op. cit., p. 343; I. Neagu, op. cit., p. 320; Al. Boroi ş.a., op. cit., p. 133.
4 A. Volonciu, op. cit., p. 343-344.
5 G. Boroi, op. cit., p. 89.
136 Dreptul ca realitate normativă
IC
află într-un raport de cauzalitate cu acestea.
Faptele negative sunt împrejurări care nu s-au realizat şi care nu pot fi
EM
dovedite decât prin fapte pozitive. De exemplu, alibiul unei persoane, prin care se
dovedeşte că acea persoană nu a fost într-un anumit loc, la un anumit moment
prin dovedirea prezenţei sale într-un alt loc la acelaşi moment. Există, însă o
AD
§3. F a p te le ca r e n u fo r m e a z ă o b ie ctu l p ro b ei
admisibilă orice probă. Cu toate acestea, există trei categorii de fapte sau
împrejurări care nu trebuie dovedite: faptele evidente şi faptele notorii; faptele
U
IC
îndoieli, se vor administra probe pentru dovedirea lor.
EM
Secţiunea a 4-a. Sarcina probei
Atât în dreptul civil, cât şi în dreptul penal, este consacrată regula actori
incumbit probatio, conform căreia cel care face o afirmaţie trebuie să o dove
U
IC
§2. E x c e p ţii
IC
angaj atorului-pârât.
probă. Astfel, mijloacele de probă pot fi definite ca reprezentând căile legale prin
care se administrează probele sau prin care se dovedeşte un fapt juridic.1
In literatura de specialitate, se subliniază că mijloacele de probă trebuie clasi
ficate după cum probele sunt necontencioase sau contencioase.1 2 Probele
necontencioase sau preconstituite3 sunt stabilite de părţi în absenţa riscului unui
litigiu, dar cu previziunea unui eventual litigiu.4 De exemplu, actul pe care părţile
îl întocmesc pentru a constata vânzarea şi cumpărarea pe care au efectuat-o. Aici,
actul încheiat are semnificaţia de instrumentum, care are rolul de a face proba lui
IC
cu martori, mărturisirea, prezumţiile etc. (§2).
EM
§1. P r o b e le p r e c o n stitu ite sa u a priori sa u cu în scr isu r i
înscrisul este definit de Codul de procedură civilă în art. 265 ca fiind „orice
AD
scriere sau altă consemnare care cuprinde date despre un act sau fapt juridic,
indiferent de suportul ei material ori de modalitatea de conservare şi stocare”,
înscrisurile pot fi autentice (1.1), sub semnătură privată (1.2), înscrisurile pe
AC
suport informatic (1.3), în formă electronică (1.4), alte înscrisuri: hârtii domes
tice, registre, înscrisuri specifice dreptului afacerilor (1.5), la fiecare categorie
analizând condiţiile care trebuie îndeplinite şi forţa probantă.
Z
Art. 269 alin. (1) teza I C.proc.civ. prevede că este înscris autentic acel act
„întocmit sau, după caz, primit şi autentificat de o autoritate publică, de notarul
public sau de către o altă persoană învestită de stat cu autoritate publică, în forma
şi condiţiile stabilite de lege”. Sunt acte autentice actele notariale, actele emise de
primari ca ofiţeri de stare civilă, hotărârile judecătoreşti etc.
a) Condiţii. Din definiţia legală de mai sus rezultă că sunt două condiţii
esenţiale pentru ca un act să fie autentic: actul să fie emis de o autoritate publică
1I. Neagu, op. cit., p. 330 şi opiniile acolo citate; a se vedea şi I. Neagu, op. cit., 2008,
p. 447.
2M. Parquet, op. cit., p. 90.
3R. Cabrillac, op. cit., 1997, p. 158.
4Fr. Terre, op. cit., p. 473.
5Idem, p. 474.
6Idem, p. 473.
Proba dreptului 141
competentă material şi teritorial; actul să îndeplinească formalităţile prevăzute
pentru încheierea lui (în cazul actelor de stare civilă, anul, data întocmirii,
numele, prenumele, domiciliul persoanelor denumite în act). Condiţiile se cer a fi
întrunite cumulativ. Neîndeplinirea lor transformă înscrisul în act sub semnătură
privată, dacă este semnat de părţi şi dacă forma cerută era ad probationem. Dacă
este nesemnat, valorează început de dovadă scrisă.
b) Forţa probantă. Dacă forma cerută de lege este ad validitatem, actul auten
tic probează valabilitatea operaţiunii juridice încheiate. El face dovada până la
IC
Actul privat sau sub semnătură privată „este actul redactat de particulari, fie
de părţi, fie de un mandatar”1, fiind semnat de acestea. Se consideră înscris sub
EM
semnătură privată orice act semnat, indiferent de suportul său material.
a) Condiţii. Se cere o singură condiţie generală, şi anume, cea a semnării de
către părţi sau mandatar. Nu are importanţă dacă actul este scris de mână,
dactilografiat, litografiat sau imprimat, în schimb, semnătura trebuie să fie în ori
AD
ginal şi aşezată în aşa fel încât să rezulte că semnatarul şi-a însuşit întregul
conţinut al actului.12
Pe lângă această condiţie generală, mai există condiţii speciale în cazul
AC
1Idem, p. 483.
2G. Boroi, op. cit., p. 98.
142 Dreptul ca realitate normativă
IC
De asemenea, tot în cadrul înscrisurilor sub semnătură privată, sunt regle
mentate şi registrele şi hârtiile domestice; registrele profesioniştilor; menţiunile
făcute de creditor. EM
c) Registrele şi hârtiile domestice. Registrele şi, în general, hârtiile domestice
cuprind note, însemnări ale particularilor; pot ajuta la proba căsătoriei, naşterii
sau decesului unei persoane, având valoarea unei mărturisiri extrajudiciare.
AD
Codul civil prevede că ele constituie o probă împotriva celui care le-a scris în
două situaţii: când relevă o plată primită şi când prevăd că însemnarea s-a făcut
pentru a ţine loc de titlu creditorului.
AC
1Idem, p. 103.
2Idem, p. 509-510.
Proba dreptului 143
datorie.1 La fel, în cazul însemnării făcute de creditor pe duplicatul unui act sau
pe o chitanţă, dacă acestea sunt în posesia debitorului.
IC
condiţii, este prevăzută o prezumţie relativă şi anume, că înscrierea datelor unui
contract pe suport informatic prezintă garanţii suficient de serioase pentru a face
EM
deplină credinţă atunci când ea este făcută de o manieră sistematică şi fără lacune
şi când datele înscrise sunt protejate contra alterărilor şi contrafacerilor.
b) Forţa probantă. Codul de procedură civilă prevede că înscrisul pe suport
informatic face dovadă până la proba contrară; dacă suportul nu garantează
AD
Codul de procedură civilă prevede că ele sunt supuse legii speciale (art. 267).
Atât progresul tehnico-ştiinţific, cât şi necesitatea armonizării legislaţiei cu
U
1G. Boroi, op. cit., p. 107. A se vedea şi G. Boroi (coord.), op. cit., p. 611.
2Idem, p. 612.
3 Pentru o critică a reglementării aduse de Proiectul Noului Cod civil, precum şi
pentru susţinerea opiniei că înscrierile pe suport informatic ar constitui un nou mijloc de
probă, opinie pe care nu o împărtăşim, a se vedea R. Bercea, Documentul care reproduce
datele unui contract înscris pe un suport informatic reglementat prin proiectul Codului
civil român constituie un nou mijloc de probă?, în Dreptul nr. 5/2005, p. 116-126.
4M.Of. nr. 316 din 30 aprilie 2014.
5 Legea nr. 455/2001 a fost urmată de adoptarea şi a altor legi care au la bază regle
mentarea dată înscrisului în formă electronică şi semnăturii electronice: Legea nr. 365/2002
privind comerţul electronic, republicată (M.Of. nr. 959 din 29 noiembrie 2006); Legea
144 Dreptul ca realitate normativă
IC
ataşate sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care servesc ca
metodă de identificare. Semnătura electronică extinsă reprezintă acea semnătură
electronică ce îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: este legată în mod
EM
unic de semnatar; asigură identificarea acestuia; este creată prin mijloace contro
late exclusiv de semnatar; este legată de datele în formă electronică.
Apreciem că semnătura electronică trebuie să prezinte şi ea garanţia legăturii
AD
sale cu actul la care se ataşează, fiind necesară întrunirea a două condiţii: să fie
creată printr-un dispozitiv securizat şi să fie bazată pe certificatul calificat cerut
de lege.
AC
aceleaşi efecte ca actul autentic între cei care l-au subscris şi între cei care le
reprezintă drepturile.
In cazul în care este cerută forma scrisă a unui act juridic, fie adprobationem,
fie ad validitatem, înscrisul în formă electronică întruneşte această condiţie dacă i
s-a încorporat, ataşat sau asociat o semnătură electronică extinsă.
nr. 451/2004 privind marca temporală (M.Of. nr. 1021 din 5 noiembrie 2004); Legea
nr. 589/2004 privind regimul juridic al activităţii electronice notariale (M.Of. nr. 1227 din
20 decembrie 2004); Ordinul ministrului sănătăţii nr. 49/2004 privind introducerea
certificatelor digitale calificate de semnătură electronică în spitalele/instituţiile sanitare
din România (M.Of. nr. 71 din 28 ianuarie 2004).
Proba dreptului 145
IC
încă o dată acordul (părţilor - n.n.), de a face imposibilă anularea sa pentru un
viciu anterior şi dispărut”.1
EM
c) Contractele încheiate pe formulare tipizate. Astfel de contracte, care pot fi
încheiate pe formulare tipizate sau standardizate ori care încorporează condiţii
generale tip sunt considerate înscrisuri sub semnătură privată, dacă nu se prevede
AD
valoare cu înscrisul.
U
1Fr. Terre, op. cit., p. 505. A se ved ea şi V.M. Ciobanu, op. cit., p. 164.
2 Fr. Terre, op. cit., p. 509.
146 Dreptul ca realitate normativă
IC
trebuie să îndeplinească anumite condiţii: să fie emise de o autoritate competentă
material şi teritorial (organul de urmărire penală, instanţa de judecată, precum şi
de lege.12
EM
alte organe, dacă legea prevede aceasta); să aibă cuprinsul şi forma prevăzute
§2 . P r o b e le a posteriori
Mărturia este declaraţia unei persoane despre fapte pe care le-a cunoscut
personal.
Condiţia acestui mijloc de probă este cunoaşterea personală a împrejurărilor
relatate. Nu este reţinută ca mărturie relatarea unui fapt din auzite (zvonuri
publice) sau cunoscut de la o altă persoană.
IC
declaraţie ca martor şi anume, soţul sau rudele apropiate al învinuitului sau incul
patului. Declaraţiile martorilor au aceeaşi forţă probantă ca orice mijloc de probă.
EM
Pe lângă declaraţiile martorilor, mai sunt mijloace de probă şi declaraţiile
părţilor. Declaraţiile suspectului sau ale inculpatului reprezintă un drept al
acestuia şi nu o obligaţie. în ceea ce priveşte forţa probantă, aceste declaraţii tre
AD
buie coroborate cu alte mijloace de probă. Declaraţiile părţii vătămate, ale părţii
civile şi ale părţii responsabile civilmente sunt deosebit de importante, organele
judiciare fiind obligate să ia aceste declaraţii. Ca forţă probantă, aceste declaraţii
AC
2.2. M ărturisirea
Z
2.3. Prezumţiile
Prezumţiile sunt presupuneri pornind de la un fapt cunoscut la un fapt necu
noscut. Pot fi legale sau judiciare. Prezumţiile legale sunt cele reglementate
expres de lege, care, la rândul lor, pot fi absolute (împotriva cărora nu este
admisă proba contrară) şi relative (se admite proba contrară). Sunt prezumţii
absolute puterea de lucru judecat, prezumţia de fraudă în baza căreia se anulează
cesiunea unui drept litigios către un judecător, procuror, avocat. Sunt prezumţii
simple prezumţia bunei-credinţe, prezumţia că debitorul s-a obligat pentru suma
cea mai mică etc.
Prezumţiile judiciare (sau simple) nu sunt prevăzute de lege, fiind făcute de
judecător. Sunt două condiţii prevăzute de Codul de procedură civilă:
IC
2.4. A lte m ijloace de p rob ă EM
Codul de procedură penală1 2 reglementează o serie de metode speciale de
supraveghere sau cercetare, care sunt folosite ca mijloace de probă, precum:
interceptare comunicaţiilor sau a oricărui tip de comunicare la distanţă; accesul la
AD
introduse în vechiul Codul de procedură penală în 1996, prin Legea nr. 141/1996,
sub denumirea de interceptări şi înregistrări audio şi video, Codul fiind apoi
modificat substanţial în 2003, prin Legea nr. 281/2003.3
IC
emite un mandat de supraveghere tehnică. Dacă nu este întemeiată, se va
respinge. Se poate formula o nouă cerere, dacă au apărut fapte sau împrejurări
noi. în caz de urgenţă şi procurorul poate autoriza măsurile de supraveghere
EM
tehnică, însă, pentru maxim 48 de ore. Procurorul are obligaţia de a sesiza în
termen de 24 de ore de la expirarea măsurii judecătorul de drepturi şi libertăţi, în
scopul confirmării măsurii.
AD
de a certifica o asemenea înregistrare. Art. 916 alin. (2) din Codul de procedură penală, în
Dreptul nr. 7/2004, p. 155-160. Pentru o analiză de drept comparat a acestui mijloc de
probă, a se vedea D. Ciuncan, Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, în Pro
Lege nr. 2/1998, p. 30-37. Pentru prima variantă a reglementării din 1996, a se vedea
C.S. Paraschiv, M. Damaschin, înregistrările audio sau video şi fotografiile, în R.D.P.
nr. 3/2001, p. 49-55; A. Lazăr (II), Accesul şi supravegherea sistemelor de telecomuni
caţii sau informatice. Mijloace de probă, în Dreptul nr. 7/2003, p. 143-160; I. Dumitru,
Imposibilitatea autorizării înregistrării pe bandă magnetică a unor convorbiri telefonice,
la cererea motivată a persoanei vătămate, în cazul săvârşirii unor infracţiuni pentru care
acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă, în Dreptul nr. 1/1998,
p. 86-87; I. Dumitru, Semnificaţia termenului de „convorbiri” cuprins în art. 911 din
Codul de procedură penală, în Dreptul nr. 1/1998, p. 87-88; Gh. Mateuţ, în legătură cu
noua reglementare privind înregistrările audio sau video în probaţiunea penală, în Dreptul
nr. 8/1997, p. 70-77; M. Tudor an, Interceptările şi înregistrările audio sau video efectuate
asupra raportului avocat-client în procesul penal, în Curierul Judiciar nr. 5/2011, p. 287-292;
A. Fanu-Moca, Nelegalitatea interceptărilor şi înregistrărilor audio sau video în faza
actelor premergătoare, în Dreptul nr. 12/2012, p. 195-208.
150 Dreptul ca realitate normativă
IC
organelor de urmărire penală, cu autorizarea prealabilă a judecătorului de drepturi
şi libertăţi.
Obţinerea de date privind situaţia financiară a unei persoane se face de către
EM
procuror, cu încuviinţarea prealabilă a judecătorului de drepturi şi libertăţi.
IC
în ceea ce priveşte forţa probantă, nici raportul de expertiză nu are o preemi
nenţă asupra altor probe, având o valoare probatorie egală cu ele.
Expertiza este întâlnită şi în dreptul civil, fiind reglementată de Codul de
EM
procedură civilă. Atunci când pentru lămurirea unor împrejurări de fapt este
necesară opinia unor specialişti, instanţa poate numi unul sau trei experţi care să
efectueze o expertiză (art. 330 C.proc.civ.).12 în privinţa raportului de expertiză,
AD
schimbă starea de fapt sau în cazul urgenţei clarificării unor fapte ale cauzei, se
poate dispune de către organul de urmărire penală efectuarea unei constatări, de
către un specialist din cadrul organelor judiciare sau din afara lor. Specialistul
întocmeşte un raport de constatare, care cuprinde descrierea operaţiilor, meto
IC
In caz de moarte violentă sau suspectată ca violentă sau când nu se ştie cauza
morţii sau există o suspiciune rezonabilă că decesul a fost cauzat printr-o infrac
EM
ţiune etc. se dispune autopsia medico-legală. Dacă este cazul, se poate proceda şi
la exhumarea victimei. Autopsia se efectuează de către un medic legist, care
redactează un raport de expertiză. Este reglementată, de asemenea şi autopsia
medico-legală a fetusului sau a nou-născutului.
AD
certificat medico-legal sau, după caz, raport de expertiză. Examinarea fizică pre
supune un examen al corpului persoanei, precum şi recoltarea de probe biologice,
finalizându-se cu un proces-verbal întocmit de organele de urmărire penală.
în legătură cu forţa probantă, rapoartele de expertiză şi cele de constatare sunt
supuse principiului coroborării probelor, neavând o preeminenţă asupra celorlalte
probe.
IC
nu o transformă dintr-un act procedural într-un mijloc de probă”.1
EM
d) M ijloacele m ateriale de probă. Sunt întâlnite atât în dreptul penal, cât şi
în dreptul civil. Potrivit art. 341 alin. (1) C.proc.civ., „Sunt mijloace materiale de
probă lucrurile care prin însuşirile lor, prin aspectul lor ori semnele sau urmele pe
AD
care le păstrează servesc la stabilirea unui fapt care poate duce la soluţionarea
procesului”. Iar alin. (2) prevede că „Sunt, de asemenea, mijloace materiale de
probă şi fotografiile, fotocopiile, filmele, discurile, benzile de înregistrare a
AC
sunetului, precum şi alte asemenea mijloace tehnice, dacă nu au fost obţinute prin
încălcarea legii ori a bunelor moravuri”. Constituie probe materiale înscrisurile,
planurile, fotografiile, schiţele. Probele materiale nu pot fi înlocuite, verificarea
lor se face fie printr-o cercetare la faţa locului, fie printr-o expertiză.
Z
de probă. Astfel, obiectele pe care se găsesc urme ale faptei săvârşite, dar şi orice
alte obiecte care ajută la aflarea adevărului sunt considerate mijloace materiale de
probă. De asemenea, obiectele care au fost folosite la comiterea unei infracţiuni
sau au fost destinate să folosească la săvârşirea ei, precum şi cele care sunt
rezultatul infracţiunii constituie corpuri delicte.
Fotografiile, amprentele obţinute ca urmare a procedurii de fotografierea şi
luare a amprentelor suspectului, inculpatului sau ale altor persoane sunt, de
asemenea, mijloace materiale de probă. Fotografierea şi luarea amprentelor sunt
dispuse de organul de urmărire penală atunci când există suspiciuni că suspectul,
inculpatul sau alte persoane au legătură cu fapta sau au fost prezente la locul
faptei, chiar dacă aceste persoane nu şi-au dat consimţământul în acest sens.
în doctrină, mijloacele materiale de probă sunt clasificate în patru categorii:
obiecte care au fost folosite sau au fost destinate să servească la săvârşirea infrac
ţiunii (cuţitul folosit în comiterea omorului); obiecte care sunt produsul infrac
ţiunii (monede false, băuturi contrafăcute); obiecte care conţin sau poartă o urmă
a faptei săvârşite (un înscris contrafăcut); orice alte obiecte care servesc la aflarea
adevărului în cauza penală.1
Ca forţă probantă, mijloacele materiale de probă sau probele materiale pot
avea valoarea fie de probe directe, fie de probe indirecte.
în dreptul internaţional, părţile în litigiu pot proba existenţa unui tratat,
producând fie originalul, fie o copie recunoscută de părţi. Tratatele înregistrate la
IC
caracterul său nescris), proba jurisprudenţei şi proba doctrinei}
în concluzie, din examinarea mijloacelor de probă rezultă că atât în dreptul
EM
civil, cât şi în dreptul penal există anumite condiţii generale care trebuie îndepli
nite. în primul rând, proba trebuie să fie legală, adică prevăzută de lege, fie că
este de drept substanţial, fie de drept procesual.
AD
legătură cu cauza.
în fine, proba trebuie să fie concludentă, adică ceea ce se dovedeşte să ducă la
dezlegarea pricinii, la soluţionarea cauzei.123
Z
U
1Idem , p. 354.
2 Pe larg, a se ved ea R. Miga-Beşteliu, D rept internaţional, Ed. AII, B ucureşti, 1997.
3 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 157; N. Volonciu, op. cit., p. 3 4 6 -3 4 7 .
C apitolul X II
N oţiuni de procedură ju diciară
IC
§1. Activitatea părţilor EM
în procesul civil, părţile se numesc reclamant şi pârât, la acţiunea în fond.
Apoi, în apel, se numesc apelant (cel care declară apel) şi intimat, în recurs,
AD
Acţiunea reprezintă un mijloc prevăzut de lege pentru valorificarea unui drept, iar
cererea reprezintă actul de sesizare al instanţei.1
Codul de procedură civilă defineşte în art. 29 acţiunea civilă ca fiind
„ansamblul mijloacelor procesuale prevăzute de lege pentru protecţia dreptului
subiectiv pretins de către una dintre părţi sau a unei alte situaţii juridice, precum
şi pentru asigurarea apărării părţilor în proces”. Prin această definiţie s-a urmărit
evidenţierea distincţiei dintre acţiune şi cerere, fiind reglementate în art. 32 şi
condiţiile de exercitare a acţiunii civile.*2
IC
exerciţiu ar putea fi, în mod simplu, definită ca aptitudinea unei persoane de a sta
în judecată, în scopul valorificării unui drept, personal sau prin reprezentare.
EM
Capacitatea procesuală presupune capacitatea deplină de exerciţiu, însă, prin
reprezentare pot participa la procesul civil şi minorii sub 14 ani şi persoanele
puse sub interdicţie.
AD
IC
doua excepţie, caracterul producerii pagubei trebuie să fie iminent, inevitabil, iar
paguba să nu mai poată fi reparată, în absenţa acţiunii preventive. Doctrina
apreciază că aceste două condiţii sunt cumulative.3
EM
- să fie direct şi personal (interesul trebuie să îi aparţină persoanei care îl
reclamă; fiecăruia îi revine sarcina să-şi apere drepturile şi interesele sale pre
văzute de lege).
AD
autorul infracţiunii.
motivele de fapt şi de drept ale chemării în judecată, probele pentru fiecare capăt
de cerere şi semnătura (art. 194 C.proc.civ.).
Intr-o cerere de chem are în judecată, reclamantul poate avea mai multe
cereri (de exemplu, într-o acţiune injustiţie pentru recuperarea unui împrumut, se
pot cere şi cheltuieli de judecată, plata transportului etc.). Pot exista astfel, mai
multe capete de cerere într-o singură cerere de chemare în judecată. Legea
prevede, totuşi, să fie probată fiecare cerere în parte. Cererea de chemare în jude
cată se depune atât în formă scrisă, cât şi în formă electronică. C ererea de
IC
întâm pinare, care trebuie să cuprindă datele personale ale sale, excepţiile de
procedură pe care doreşte să le invoce, răspunsul său la toate capetele de fapt şi
de drept ale cererii (dacă nu răspunde, rezultă că este de acord cu reclamantul),
EM
probele în apărare şi semnătura. întâmpinarea este obligatorie, dacă legea nu
prevede altfel.
Atunci când pârâtul, la rândul lui, em ite pretenţii în contra reclam antului,
AD
1 Pentru detalii, a se ved ea, G. Boroi (coord.), op. cit., p. 61 -6 5 ; A.P. Dimitriu, în
Gh. Piperea, C. Antonache, P. Piperea, A.P. Dimitriu, M. Piperea, A.Ş. Răţoi, A.G. Atanasiu,
N ou l C od de procedură civilă. N o te. C orelaţii. E xplicaţii, Ed. C.H. B eck , Bucureşti,
2 0 1 2 , p. 23.
Nofiuni de procedură judiciară 159
facă toate actele de procedură în condiţiile legii: să-şi exercite drepturile
procesuale, să-şi probeze pretenţiile şi apărările. în ceea ce priveşte motivele de
fapt şi de drept, judecătorul cere părţilor explicaţii, de asemenea, cere să pună în
dezbatere orice împrejurare de fapt şi de drept, chiar dacă nu sunt menţionate nici
în cererea de chemare în judecată, nici în întâmpinare.
Judecătorul şi părţile pot pune întrebări martorilor şi experţilor prin inter
mediul preşedintelui completului. însă, judecătorul, pe toată durata procesului,
are obligaţia de a încerca soluţionarea amiabilă a procesului, prin împăcarea
IC
apelat la aceasta anterior începerii procesului (art. 227 C.proc.civ.).
Judecătorul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură, apoi asupra
EM
excepţiilor de fond, care dacă sunt admise, nu se va mai intra în soluţionarea pe
fond. După soluţionarea excepţiilor invocate, dacă au fost respinse, se va dezbate
fondul şi se pun concluzii de către părţi, judecătorul deliberează şi se pronunţă
AD
1 Părţile sunt ob ligate să vin ă la şedinţa de inform are, în caz contrar, fiind sancţionate
cu am endă între 100 şi 1000 lei. A se ved ea, în a cest sens, A.P. Dimitriu, în Gh. Piperea,
C. Antonache, P. Piperea, A.P. Dimitriu, M. Piperea, A.Ş. Răţoi, A.G. Atanasiu, op. cit.,
p. 261.
160 Dreptul ca realitate normativă
IC
apelul va fi respins. Dacă admite apelul, poate anula sau schimba total sau
parţial hotărârea atacată. EM
Dezlegarea dată problemelor de drept de către judecătorul de apel, ca şi
administrarea unor probe noi sunt obligatorii pentru judecătorul de fond.
Apelul poate fi de trei categorii: principal, incident şi provocat. Apelul prin
AD
cipal este cel declarat de părţile litigiului de fond. Apelul incident este formulat
de intimat, în formă scrisă, după împlinirea termenului de apel, în acelaşi proces
în care se judecă apelul principal, dacă se urmăreşte schimbarea hotărârii primei
AC
instanţe. Apelul incident este declarat împotriva apelantului principal, iar moti
vele de apel incident nu pot avea cereri noi.1Apelul provocat este declarat de inti
matul din apelul principal, după împlinirea termenului de apel, împotriva altui
Z
intimat sau a unei terţe persoane care nu este parte în apelul principal, dar care a
U
figurat în primă instanţă, dacă apelul principal este de natură să producă conse
cinţe asupra situaţiei sale juridice în proces.1
2
Partea nem ulţum ită poate declara recurs. Recursul este o cale extraor
dinară de atac, alături de contestaţia în anulare şi revizuire.
Recursul se exercită pentru motive de drept, nu şi de fapt. Părţile se numesc
recurent şi intimat. Recurentul poate fi recurent-apelant sau recurent-intimat. Se
formulează în 30 de zile de la data comunicării hotărârii.
In judecarea recursului, preşedintele dă cuvântul părţilor după citirea rapor
tului cauzei, se pun concluzii, apoi completul deliberează şi se pronunţă.
Recursul poate fi admis, respins, anulat sau se poate constata perimarea lui. Dacă
IC
rarea practicii judiciare unitare: recursul în interesul legii şi sesizarea
I.C .C .J. pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile care să dezlege o
problem ă de drept. EM
R ecursul în interesul legii este declarat de procurorul general al Parchetului
de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, colegiul de conducere al I.C.C.J.,
colegiile de conducere ale curţilor de apel, Avocatul Poporului. Recursul în
AD
interesul legii este judecat de I.C.C.J., iar dezlegarea dată problemelor de drept
este obligatorie pentru instanţele judecătoreşti de la data publicării deciziei
I.C.C.J. în Monitorul Oficial.1
AC
există de la data pronunţării deciziei, pentru instanţa care a făcut sesizarea, iar
pentru restul instanţelor, de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial.1
în procesul penal, regulile de procedură sunt diferite faţă de cel civil. Astfel,
procesul penal are mai multe faze, printre care:
a) faza urmăririi penale (este secretă);
IC
- neînceperea urmăririi penale;
- începerea urmăririi penale; EM
- scoaterea de sub urmărirea penală;
- încetarea urmăririi penale;
- clasarea cauzei;
AD
IC
de apel, în 30 de zile de la data comunicării deciziei instanţei de apel. înalta Curte
poate admite recursul, casând hotărârea atacată sau respinge recursul în casaţie.
O EM
altă cale extraordinară de atac este revizuirea, care se declară împotriva
hotărârilor judecătoreşti definitive, atât în privinţa laturii penale, cât şi a celei
civile.
AD
Secţiunea 1. Noţiune
IC
derea juridică, iar în limba engleză, cel de liability. Ca instituţie juridică,
răspunderea este asociată cu responsabilitatea, iar termenul de responsabilitate
EM
vine de la latinescul spondeo, care însemna obligaţia solemnă a debitorului, din
contractul verbis din dreptul roman, de a-şi executa prestaţiile din contract, faţă
de creditorul său.1
Conceptul de răspundere a fost, în mod tradiţional, asociat cu dreptul. Dreptul
AD
a fost văzut, din afară, ca având un rol coercitiv, represiv. în realitate, rolul
dreptului a fost limitat doar la a interveni pe terenul răului deja înfăptuit,
considerându-se că nu are decât menirea de a repara, de a restabili ordinea în
AC
1D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 45 8 ; R. Niţoiu, Al. Şorop, op. cit.,
nota 3, p. 238.
Răspunderea juridică 165
Responsabilitatea, în general, este definită ca „obligaţia de a efectua un lucru,
de a răspunde, de a da socoteală de ceva”, iar răspunderea este definită ca fiind
„consecinţa rezultată din neîmplinirea unei obligaţii legale”.1
S-a spus că responsabilitatea este un fapt intern al omului, iar răspunderea, un
fapt extern. Dimitrie Guşti afirma că responsabilitatea este atitudinea sufletească şi
morală prin care justificăm motivele care ne-au determinat în producerea acţiunilor
noastre şi prin care ne asumăm consecinţele lor; responsabilitatea are un dublu
caracter: obiectiv şi subiectiv. Caracterul obiectiv priveşte atitudinea pe care o
avem faţă de sancţiunile legilor şi cele ale opiniei publice; caracterul subiectiv se
IC
omului faţă de lege; obiectivele lor sunt diferite; natura lor este, de asemenea,
diferită: răspunderea este de ordin normativ, responsabilitatea este de ordin valoric;
EM
funcţiile lor sociale sunt diferite: răspunderea vizează „conservarea sistemului
social dat”5, iar responsabilitatea îl îmbunătăţeşte. în ştiinţa dreptului, respon
sabilitatea juridică se întemeiază pe valorile juridice conţinute în norma de drept.
AD
1 A cad em ia R om ână, M icu l dicţionar academ ic, v o i. IV , Ed. U nivers E n ciclop ed ic,
B ucureşti, 2 0 0 3 , p. 221 şi p. 150; A cad em ia R om ână, D E X (D icţio n a m l ex p lica tiv al
lim bii rom âne), ed. a 2-a, Ed. U n ivers E n ciclo p ed ic, B ucureşti, 1996, p. 9 1 9 şi p. 891.
2 D. Guşti, O pere, B . E tica, p. 2 9 9 şi urm., în M. Bădescu, C oncepte fundam entale în
teoria şi filo so fia dreptului. 1. T eoria răspunderii şi sancţiunii ju rid ice, Ed. Lum ina Lex,
B ucureşti, 2 0 0 1 , p. 117.
3 N. Popa, Prelegeri de so c io lo g ie juridică, T ipografia U niversităţii B ucureşti,
B ucureşti, 1983, p. 2 0 2 -2 0 3 .
4 A se ved ea, în acest sen s, M. Bădescu, op. cit., p. 120-122.
5 Idem , p. 121.
6N. Popa, op. cit., p. 209.
1N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 2 8 7 -2 8 8 .
loiuem .
3 A se ved ea N. Popa, M.-C.
Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 2 9 0 şi o p in iile citate acolo.
166 Dreptul ca realitate normativă
IC
faptei antisociale, prin care se restabileşte ordinea de drept încălcată, prin
aplicarea sancţiunilor juridice.
Răspunderea juridică nu trebuie, însă, să se confunde cu constrângerea şi cu
EM
sancţiunea juridică, ea reprezintă, de fapt, chiar fundamentul lor.4
AD
1 Idem , p. 288.
2 M. Costin, R ăspunderea juridică în dreptul R SR , C lu j-N ap oca, Ed. D acia, 1974,
p. 19.
3 Ph. Le Toumeau, L. Cadiet, D roit de la responsabilite et des contrats, Paris, D a llo z,
2 0 0 0 , p. 1.
4 D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 4 5 9 .
Răspunderea juridică 167
Alţi autori subliniază patru principii ale instituţiei răspunderii juridice:
principiul legalităţii răspunderii, principiul răspunderii numai pentru fapte ilicite,
principiul non bis in idem, principiul celerităţii tragerii la răspundere juridică.1
Principiul legalităţii răspunderii înseamnă că angajarea răspunderii unei
persoane este prevăzută într-o normă juridică, într-o lege, pentru că nimeni nu
poate fi tras la răspundere, dacă legea nu prevede acest lucru.
Principiul răspunderii numai pentru fapte ilicite înseamnă că răspunderea unei
persoane nu poate fi angajată decât dacă fapta sa este incriminată de lege, adică
IC
Principiul celerităţii tragerii la răspundere juridică presupune angajarea
răspunderii într-un termen rezonabil, astfel încât ordinea de drept să fie restabilită
cât mai rapid.12
EM
în cadrul fiecărei ramuri de drept se stabilesc, însă, condiţiile fiecărei forme
de răspundere.3 Astfel, în dreptul civil, răspunderea se împarte în răspundere
AD
săvârşită (abaterea) este de un grad de pericol social mai redus, iar sancţiunea
U
este mai puţin gravă. Sancţiunile, în acest caz, pot avea caracter moral
(mustrarea, avertismentul) sau pecuniar (reducerea salariului).
Răspunderea administrativă, la rândul ei, îmbracă trei forme: răspunderea
administrativ-contravenţională, răspunderea administrativ-patrimonială şi răspun
derea administrativ-disciplinară.
Deşi fiecare ramură a dreptului fixează câteva condiţii specifice răspunderii
din cadrul ei, există trei condiţii-standard, cu caracter general, valabile în orice
ramură şi a căror întrunire se cere a fi cumulativă.
1 L. Barac, Răspunderea şi sancţiunea juridică, Ed. Lum ina L ex, B ucureşti, 1997,
p. 2 1 1 -2 1 2 .
2 Ibidem.
3 A se ved ea N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 2 9 0 şi o p in iile citate acolo.
166 Dreptul ca realitate normativă
Cele trei condiţii necesare pentru angajarea răspunderii sunt: conduita sau
faptul ilicit; vinovăţia; legătura de cauzalitate între faptă şi rezultatul produs.
Conduita sau faptul ilicit poate avea forma unei acţiuni sau inacţiuni. Esenţial
IC
abstenţiune, atunci când legea pretinde destinatarilor normei juridice o acţiune (să
dea, să facă sau să nu facă ceva).
EM
Conduita ilicită este expresia unui anumit grad de pericol social, iar gravitatea
acestuia determină diferenţierea formelor conduitei ilicite şi încadrarea ei într-un
anumit tip de ilicit: penal, administrativ, civil etc.
AD
Ceea ce se verifică este faptul dacă autorul faptei ilicite a avut în momentul
comiterii faptei reprezentarea conştientă a ceea ce face, a urmărilor sau, altfel
spus, dacă a acţionat cu discernământ, sau dacă a avut posibilitatea alegerii
comportamentului său.
Z
1 N. Popa, op. cit., 2 0 1 2 , p. 2 4 4 . Pentru detalii privind istoricul d efin iţiei v in ovăţiei,
I.-D. Romoşan, V in ovăţia în dreptul civ il român, Ed. A ll B eck , B ucureşti, 1999, p. 11-14.
2I.-D. Romoşan, op. cit., p. 15.
Răspunderea juridică 169
faptei sale, dar speră, în mod uşuratic, că acestea nu se vor produce.1 Culpa
simplă este acea formă de vinovăţie în care autorul faptei nu prevede rezultatele
acesteia, deşi putea şi trebuia să le prevadă. Obligaţia de a prevedea rezultatul se
stabileşte pe baza dispoziţiilor legale, în special, legile de organizare şi
funcţionare a anumitor instituţii sau de exercitare a anumitor profesii12 (de medic,
poliţist, cadru al armatei, profesor, magistrat etc.).
Totuşi, există anumite cauze care înlătură vinovăţia şi, prin urmare, determină
ca această condiţie să nu fie întrunită: astfel, se ajunge la neangajarea răspunderii
IC
lege drept cauze care exclud vinovăţia: legitima apărare, starea de necesitate,
beţia fortuită, constrângerea fizică şi morală (ameninţarea), cazul fortuit, mino
EM
ritatea făptuitorului, iresponsabilitatea făptuitorului (alienaţia mintală), intoxi
caţia involuntară cu alcool sau alte substanţe, eroarea de fapt.
Legătura de cauzalitate este cea de-a treia condiţie a răspunderii juridice şi se
referă la faptul că rezultatul conduitei ilicite este urmarea, consecinţa nemijlocită,
AD
directă a faptei autorului. Altfel spus, acţiunea, conduita ilicită este cauza directă
a rezultatului produs.
AC
IC
infractorului, deci este un act juridic bilateral”.1 Această cauză de exonerare de
răspunderea penală este prevăzută de lege în cazul anumitor infracţiuni. împă
EM
carea poate opera numai în cauzele unde acţiunea penală a fost pusă în mişcare
din oficiu şi doar dacă legea prevede împăcarea în mod expres.
Şi în cazul celorlalte forme de răspundere există cauze de exonerare, cum ar
AD
fi: cazul fortuit, forţa majoră, fapta unei terţe persoane, fapta victimei. Aceste
cauze trebuie să întrunească cumulativ condiţiile reglementate de lege pentru
aplicarea lor.
AC
Z
U
1 Ibidem.
Bibliografie
I. L ucrări de specialitate
■ Apostol-Tofan D., Drept administrativ, voi. II, ed. a 2-a, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2009
IC
■ Bădescu M , Concepte fundamentale în teoria şi filosofia dreptului. 1. Teoria
răspunderii şi sancţiunii juridice, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001
EM
■ Bergel J.-L., Theorie generale du droit, ed. a 5-a, Dalloz, Paris, 2012
■ Boroi Al., Ungureanu G-Şt., Jidovu N., Măgureanu /., Drept procesual penal,
Ed. All Beck, Bucureşti, 2001
AD
2013
U
■ Dănişor D.C., Dogaru I., Dănişor Gh., Teoria generală a dreptului, Ed. C.H.
Beck, Bucureşti, 2006
■ Deleanu L, Deleanu S., Mică enciclopedie a dreptului, Ed. Dacia,
Cluj-Napoca, 2000
■ Deleanu Noul Cod de procedură civilă, comentarii pe articole, voi. I,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013
■ Deumier P, Introduction generale au droit, LGDJ, Paris, 2011
■ DEX (Dicţionarul explicativ al limbii române), Academia Română, ed. a 2-a,
Ed. Univers enciclopedic, Bucureşti, 1996
IC
Juridic, Bucureşti, 2012
■ Ionaşcu A., Probele în procesul civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1969
EM
■ Iorgovan A., Tratat de drept administrativ, voi. II, ed. a 4-a, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2005
■ LarguierJ., Conte Ph., Droit judiciaire prive, ed. a 17-a, Dalloz, Paris, 2000
AD
■ Laroumet Ch., Aynes A., Trăite de droit civil, tome 1: Introduction â Tetude
du droit, ed. a 6-a, Economica, Paris, 2013
■ Leş /., Noul Cod de procedură civilă, comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck,
AC
Bucureşti, 2013
■ Leş /., Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, Voi. I.
Articolele 1-449, Ed. C.H. Beck. Bucureşti, 2011
■ Leş /., Tratat de drept procesual civil, ed. a 5-a, cu referiri la Proiectul Codului
Z
IC
■ Neagu /., Tratat de procedură penală. Partea Specială, ed. a 2-a, revăzută şi
adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010
EM
■ Nedelcu I.M., Drept administrativ şi elemente de ştiinţa administraţiei,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009
■ Nicolae M , Codex iuris civilis, tom I, Noul Cod civil, ediţie critică,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012
AD
■ Niţoiu R., Şorop Al., Teoria generală a dreptului, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck,
Bucureşti, 2008
■ Parquet M., Introduction generale au droit, Breal, Paris, 1996
AC
■ Piperea Gh., Antonache C., Piperea P., Pimitriu A.P., Piperea M., Răţoi A.Ş.,
Atanasiu A.G., Noul Cod de procedură civilă. Note. Corelaţii. Explicaţii,
U
- iîomoffl» J.-D., Vinovăţia în dreptul civil român, Ed. All Beck, Bucureşti,
. Starck B., Roland H., Boyer L , Introduction au droit, ed. a 5-a, Litec, Pans,
■ Stoenescu I., Zilberstein S., Tratat de drept procesual civil, Ed. Didactică şi
Pedagogică, Bucureşti, 1977
■ Terre Fr., Introduction generale au droit, ed. a 6-a, Dalloz, Paris, 2003
■ Tourneau Ph. Le, Cadiet L., Droit de la responsabilite et des contrats, Paris,
IC
■ Verheij B., Hage J.C., Jaap van der Herik H., An Integrated View on Rules
and Principles, Artificial Intelligence and Law, Kluwer Academic Publishers,
EM
6,1998
■ Vincent J., Guinchard S., Montagner G., Varinard A., Institutions judiciaires,
ed. a 6-a, Dalloz, Paris, 2001
AD
■ Vincent J., Guinchard S., Montagner G., Varinard A., Institutions judiciaires,
ed. a 8-a, Dalloz, Paris, 2005
■ Viorel L.-A., Viorel G., Noul Cod de procedură civilă. Voi. I. Fundamentele.
AC
IC
(England, United States, Germany, France, Denmark, Russia, China, and
Islamic Legal Tradition), în Criminal Law Forum, Springer, 2013, vol. 24
EM
Fanu-Moca A., Nelegalitatea interceptărilor şi înregistrărilor audio sau video
în faza actelor premergătoare, în Dreptul nr. 12/2012
Fodor M., Popescu C.F., Procedura administrării probelor de către avocaţi sau
de către consilieri juridici în reglementarea Noului Cod de procedură civilă, în
AD
Gommer H., The Molecular Concept of Law, Springer, Utrecht Law Review
(www.utrechtlawreview.org), vol. 7, Issue 2 (Aprilie) 2014
Green L , Should Law Improve Morality?, Springer, Crim Law and Philos,
no. 7/2013
Z
IC
■ Moderne F., Legitimite des principes generaux et theorie du droit, în Revue
Franţaise de Droit Administratif nr. 4/1999
■ Molfessis N., L'equite n'est pas une source du droit, în Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1998, Pro Quest Central
AD
în R.D.P.
-
nr. 3/2001 ♦
voi. 35.4,2010
U
■ Skagen Ekeli K., The Principie of Liberty and Legal Representation of Poste
rity, Res Publica, 12, 2006, Springer
■ Toma E., Standarde europene şi româneşti referitoare la principiul loialităţii
probaţiunii, în Dreptul nr. 1/2011
■ Tudoran M , Interceptările şi înregistrările audio sau video efectuate asupra
raportului avocat-client în procesul penal, în Curierul Judiciar nr. 5/2011
Ţuculeanu A., Câteva consideraţii asupra interceptărilor şi înregistrărilor audio
sau video, în Dreptul nr. 5/2004
Ursuţa M , Expertiza în reglementarea Noului Cod de procedură civilă în
Dreptul nr. 6/2014
Wilkinson MA., Is Law Morally Risky? Alienation, Acceptance and Hart’s
Concept of Law, Springer, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 30, no. 3/2010
Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept
IC
EM
Teoria generală a dreptului este o disciplină de sinteză, care oferă o viziune de
AD
<1 7 A b 0 b L fi 0 b 3 6 b
www.beckshop.ro