Sunteți pe pagina 1din 187

Ediţia 2

U
Z

Simona Cristea
AC
AD
Curs universitar

EM

Editura C. H. Beck
IC
Teoria generală a dreptului

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


U
Z
AC
AD
CURS UNIVERSITAR

EM
Teoria generală a dreptului

IC

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


CRISTEA, Simona

Studii: Curs postuniversitar în Teoria dreptului, Academia Europeană de Teoria Dreptului


(Bruxelles) şi Universitatea Catolică din Bruxelles - Teoria generală a dreptului, Doctrine
juridice - 2007; stagiu în drept comunitar, Cour de justice des Communautes europeennes
(Luxembourg) - 2007; Certificat doctrine juridice, informatică juridică/ Curs de învăţământ on­
line, pentru învăţământul la distanţă Organizator: Florida State University (USA), în colaborare
cu Centrul de învăţământ on-line al Facultăţii de Drept a Universităţii din Bucureşti - 2005; Curs
de formare profesională ca administrator naţional al Programului de jurisprudenţă francofonă
JURICAF, Cour de Cassation de France, sub egida AHJUCAF (Association des Hautes Juridictions
de Cassation ayant en partage l’usage du franşais) - 2005; Diplomă de Doctor în drept al Univer­

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


sităţii Paris I Pantheon-Sorbonne, Franţa, cu menţiunea „ Tres honorable avec felicitations du
ju ry ”, menţiune maximă în sistemul francez, acordată cu unanimitate de voturi, domeniu studiat:
Drept comparat, drept public; titlul tezei: „Problemes juridiques de la fonction publique
roumaine. Etude comparee avec la France”, conducător ştiinţific: prof. univ. dr. Yves Jegouzo
(fost Preşedinte/Rector al Universităţii Paris I) 2003; Curs postuniversitar pentru formarea
magistraţilor, specializarea Procuror, Institutul Naţional al Magistraturii, Ministerul Justiţiei
(1995-1996); Facultatea de Drept, Universitatea din Bucureşti (1991-1995).

IC
Activitate: profesor universitar dr. (2015-prezent); conferenţiar universitar dr. (2007-2015), titular
pentru disciplinele Teoria generală a dreptului şi Doctrine juridice, Catedra de Drept Public,
EM
Facultatea de Drept, Universitatea Bucureşti; asistent universitar dr. (1998-2004); lector universitar
dr. (2004-2007); preparator suplinitor (1995-1996); preparator (1996-1998); secretar Catedra de
Drept Public; profesor-invitat la Universitatea Paris I Pantheon-Sorbonne, Franţa, nivel Master 2
Profesional: „Construction, urbanisme, contrat”, mobilitate TA în cadrul Programului Erasmus
(2012, 2013, 2014); profesor-invitat la Universitatea din Haifa, Israel, nivel Master: „Global Law
AD

Programs” - 2013; director de proiecte de cercetare internaţionale în parteneriat cu Universitatea


Paris I Panteon-Sorbona - (2005, 2008 şi 2010); raportor naţional pentru conferinţe interna­
ţionale organizate de Consiliul Europei, Comisia Europeană, Reţeaua Preşedinţilor Curţilor
Supreme de Justiţie din U.E., AHJUCAF, AIHJA.; secretar general de redacţie, revista Analele
AC

Universităţii Bucureşti, seria Drept, 2008 şi 2009; directorul executiv al Centrului de Teoria
generală a dreptului şi de drepturi noi, centru asociat al Centrului GRIDAUH al Universităţii
Paris I Panteon-Sorbona (2003-prezent).
Alte activităţi profesionale: membru în grupul de lucru al Institutului European al Expertizei şi al
Z

Expertului, ce are ca obiect studiul expertizei judiciare în materie civilă, în cele 27 de state
membre UE - (2011-prezent); coordonator de zonă geografică pentru Europa de Est, membru în
U

corpul de experţi al asociaţiei şi membru al grupului de lucru asupra Diversităţii juridice în spaţiul
francofon, în cadrul Asociaţiei Curţilor Supreme Francofone - AHJUCAF (3 calităţi interna­
ţionale în cadrul AHJUCAF) - (2010-prezent); Magistrat-asistent, şef al Compartimentului de
Relaţii Internaţionale, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - (2003-prezent); consilier juridic,
Ministerul Justiţiei, Direcţia de elaborare a actelor normative - (2000-2003); procuror, Ministerul
public, Parchetul de pe lângă Judecătoria sectorului 3 - (1995-1996).
Publicaţii: a publicat numeroase lucrări de specialitate, printre care enumerăm: 55 articole, 6 recenzii şi
9 lucrări: Le juge et le dialogue des cultures juridiques, coordonator Ghislain Otis, colectiv de autori,
Ed. Karthala, Paris, 2013; Problemes juridiques de la fonction publique roumaine. Etude comparee
avec la France, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2005; Datoria: perspectivă multidisciplinară, coordo­
nator Ana Bazac, colectiv de autori, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 2012; Teoria generală a
dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005 (în coautorat cu Nicolae Popa şi Mihail-Constantin Eremia);
Teoria generală a dreptului. îndrumar metodologic pentru seminarii, Ed. Universul Juridic, Bucureşti
(2005, 2006,2007, 2008,2009, 2012); Doctrinejuridice, Ed. Universul Juridic, Bucureşti (2005, 2007,
2008, 2009, 2011, 2014); Doctrine juridice. Caiet de seminar, Ed. Universul Juridic, Bucureşti (2006,
2007, 2008, 2009, 2011, 2014); Tendinţe actuale ale teoriei dreptului. Liber amicorum: prof. univ. dr.
Nicolae Popa, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, coordonator si coautor al volumului; Contencios
administrativ. Jurisprudenţă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2005 (în coautorat cu Gabriela Bîrsan);
Teoria generală a dreptului, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014.
Sim ona Cristea

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


IC
Teoria generală a dreptului
EM Ediţia 2
- revizuită şi adăugită -
AD
AC
Z
U

Editura C.H. Beck


Bucureşti 2016
VI Teoria generală a dreptului

Capitolul IV. Interpretarea normelor juridice........................................... 28


Secţiunea 1. Noţiunea de interpretare a normelor juridice......................... 28
Secţiunea a 2-a. Metodele de interpretare.................................................. 30
§1. Teoriile/Şcolile de drept în materia interpretării................................ 30
§2. Principii de interpretare...................................................................... 31
§3. Analiza metodelor de interpretare: metoda gramaticală,
istorică, logică, teleologică, sistematică.............................................. 32

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Secţiunea a 3-a. Clasificarea interpretării.................................................... 33
Capitolul V. Izvoarele dreptului.................................................................. 36
Secţiunea 1. Noţiunea de izvor de drept..................................................... 36
Secţiunea a 2-a. Clasificarea izvoarelor formale ale dreptului

IC
şi analiza acestora...................................................................................... 38
Capitolul VI. Raportul juridic...................................................................... 46
Secţiunea 1. Premisele raportului juridic.................................................... 46

EM
Secţiunea a 2-a. Definiţia şi trăsăturile raportului juridic........................... 47
Secţiunea a 3-a. Structura raportului juridic............................................... 48
§1. Subiectele raportului juridic............................................................... 48
§2. Conţinutul raportului juridic............................................................... 50
AD
§3. Obiectul raportului juridic.................................................................. 52
Capitolul VII. Actul juridic.......................................................................... 53
Secţiunea 1. Noţiunea de act juridic........................................................... 53
§1. Noţiune............................................................................................... 53
AC

§2. Clasificare........................................................................................... 54
Secţiunea a 2-a. Caracteristici ale actului juridic în dreptul privat............. 56
Secţiunea a 3-a. Caracteristici ale actului juridic în dreptul public............ 62

PARTEA a Il-a. Dreptul ca realitate norm ativă........................................... 67


Z

Capitolul VIII. Crearea şi realizarea dreptului.......................................... 69


U

Secţiunea 1. Actele normative. Tehnica de elaborare.


Noţiunea tehnicii juridice şi a tehnicii legislative..................................... 69
Secţiunea a 2-a. Principiile legiferării......................................................... 70
§1. Principiul fundamentării ştiinţifice a actelor normative.................... 71
§2. Principiul asigurării echilibrului între dinamica şi statica dreptului....71
§3. Principiul corelării sistemului actelor normative............................... 72
§4. Principiul accesibilităţii şi al economiei de mijloace în elaborarea
normativă............................................................................................ 72
Secţiunea a 3-a. Limbajul juridic................................................................ 74
Secţiunea a 4-a. Noţiunea realizării dreptului............................................. 75
Secţiunea a 5-a. Formele realizării dreptului............................................... 76
Cuprins VII
§1. Realizarea dreptului prin executarea şi respectarea lui
de bunăvoie de către cetăţeni............................................................. 76
§2. Aplicarea dreptului de către autorităţile statale................................. 77
Capitolul IX. Tipologia dreptului. Sistemul dreptului.............................. 80
Secţiunea 1. Noţiunea tipologiei dreptului................................................. 80
Secţiunea a 2-a. Sistemul dreptului............................................................ 80
§1. Familia dreptului anglo-saxon............................................................ 83
§2. Familia dreptului romano-germanic................................................... 90

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


2.1. Sistemul francez de drept............................................................. 90
2.2. Sistemul german de drept............................................................ 96
§3. Sistemul musulman de drept..............................................................106
3.1. Structura, formarea şi izvoarele dreptului islamic....................106
3.2. Dreptul islamic, izvor indirect de drept.................................... 109

IC
§4. Caracteristici generale ale altor sisteme de drept............................. 110
Secţiunea a 3-a. Diviziunea dreptului în drept public şi drept privat....... 112
EM
Capitolul X. Instituţii judiciare.................................................................. 114
Secţiunea 1. Principii ale instituţiilor judiciare. Teoria justiţiei
ca serviciu public.................................................................................... 114
AD

Secţiunea a 2-a. Jurisdicţii naţionale şi internaţionale.............................. 120


§1. Jurisdicţiile ordinare (de drept comun)..............................................120
§2. Jurisdicţiile specializate.................................................................... 123
AC

§3. Sistemul înaltelor jurisdicţii.............................................................. 123


§4. înalte jurisdicţii internaţionale...........................................................125
Capitolul XI. Proba dreptului.................................................................... 127
Secţiunea 1. Noţiune..................................................................................127
Z

§ 1. Definiţia probei..................................................................................127
U

§2. Importanţa probelor.......................................................................... 129


§3. Clasificarea probelor..........................................................................130
Secţiunea a 2-a. Sisteme probatorii............................................................131
Secţiunea a 3-a. Obiectul probei.................................................................134
§1. Definiţia obiectului probei.................................................................134
§2. Faptele care constituie obiectul probei..............................................135
§3. Faptele care nu formează obiectul probei......................................... 136
Secţiunea a 4-a. Sarcina probei..................................................................137
§1. Reguli privind sarcina probei.............................................................137
§2. Excepţii............................................................................................. 138
§3. Răsturnarea sarcinii probei................................................................139
§4. Riscul probei..................................................................................... 139
Secţiunea a 5-a. Mijloacele de probă......................................................... 139
§1. Probele preconstituite sau a priori sau cu înscrisuri..........................140
VIII Teoria generală a dreptului

1.1. Actul autentic..............................................................................140


1.2. înscrisul sub semnătură privată...................................................141
1.3. înscrisurile pe suport informatic.................................................143
1.4. înscrisurile în formă electronică.................................................143
1.5. Alte înscrisuri..............................................................................145
1.6. Specificul înscrisurilor în dreptul penal şi în dreptul
procesual penal............................................................................146
§2. Probele a p o s te r io r i .......................................................................... 146

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


2.1. Proba testimonială sau proba cu martori...................................146
2.2. Mărturisirea.................................................................................147
2.3. Prezumţiile..................................................................................147
2.4. Alte mijloace de probă................................................................148
Capitolul XII. Noţiuni de procedură judiciară........................................ 155

IC
Secţiunea 1. Elemente fundamentale de procedură civilă......................... 155
§1. Activitatea părţilor............................................................................ 155
EM
§2. Activitatea judecătorului. Proceduraînaintea instanţei......................157
Secţiunea a 2-a. Elemente fundamentale de procedură penală................. 162
Capitolul XIII. Răspunderea juridică....................................................... 164
AD

Secţiunea 1. Noţiune..................................................................................164
§1. Terminologie.....................................................................................164
§2. Corelaţia responsabilitate - răspundere juridică............................... 164
AC

Secţiunea a 2-a. Formele răspunderii juridice............................................166


Secţiunea a 3-a. Condiţiile răspunderii juridice.........................................168
Bibliografie....................................................................................................... 171
Z
U
U
Z
AC
AD
EM
IC

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


U
Z
AC
AD
EM
IC

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


U
Z
AC
AD
EM
IC

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


U
Z
AC
AD Partea I
Dreptul ca ştiinţă
EM
IC

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


U
Z
AC
AD
EM
IC

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


C apitolul I
Ce este D reptul?

Secţiunea 1. Etimologie. Drept obiectiv - drept subiectiv.


Fenomenul juridic. Coordonate

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


§1. Etimologie

Termenul „drept” provine de la latinescul directus, -um , sau de la verbul


dirigo, -ere, care înseamnă cale dreaptă, drum drept, dar şi a conduce.

IC
Dreptul are misiunea de a stabili norme care conduc societatea. Această
semnificaţie antică a evoluat în timp, astfel că termenului „drept” i s-au adăugat
EM
alte două sensuri. Dreptul a fost văzut ca un ansamblu de reguli stabilite în
cadrul statului, reguli ce guvernează întreaga societate. Pe de altă parte, dreptul a
fost considerat o prerogativă specială, aparţinând unei anumite persoane. Aceste
AD

două sensuri s-au cristalizat sub forma a două concepte - conceptul de drept
obiectiv şi conceptul de drept subiectiv.
AC

§2. Distincţia dintre dreptul obiectiv şi dreptul subiectiv

D r e p t u l o b ie c t iv reprezintă un ansamblu de reguli sau norme cu privire la


organizarea şi funcţionarea societăţii, stabilite într-un cadru statal. în opinia altor
Z

autori, dreptul obiectiv mai cuprinde totalitatea normelor juridice dintr-un stat.
U

D r e p t u l s u b i e c t iv reprezintă posibilitatea recunoscută de lege unei persoane de


a pretinde unui terţ să aibă o anumită conduită (care poate consta în a da, a face sau
a nu face ceva) şi de a apela, în caz de nevoie, la forţa de constrângere a statului.
Dreptul subiectiv este legat de titular, denumit subiect de drept. Dreptul
subiectiv mai este definit ca reprezentând „prerogativele recunoscute de dreptul
obiectiv indivizilor pentru satisfacerea intereselor personale”.1

§3. Fenomenul juridic. Coordonate: drept-societate, drept-norme


sociale, drept-justiţie

Dreptul nu trebuie văzut doar ca o ştiinţă, pentru că el este un fenomen, care


are trei coordonate fundamentale:

1 Ph. Malaurie, P. Morvan, D roit civ il. Introduction generale, ed. a 3-a, D effen o is
L extenso editions, Paris, 2 0 0 9 , p. 13.
4 Dreptul ca ştiinţă

- d re p t şi so c ie ta te :dreptul are un profund caracter social; acest lucru s-a


cristalizat sub forma a două principii1: nu există drept fără societate şi nu există
societate fără drept {ubi so cieta s ibi j u s ş i ubi j u s ibi societas)', această coordonată
pune problema distincţiei între drept şi non-drept.
- d re p t ş i n o rm e sa u reg u li so cia le. Unii autori folosesc denumirea de norme,
alţii de reguli, dar ambele denumiri sunt sinonime. Dreptul are un profund
caracter social şi orice normă juridică are caracter social. Reciproca nu este, însă,
valabilă, pentru că există un pluralism normativ (în societate, pe lângă normele

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


de drept, sunt şi alte norme sociale, normele etice, religioase etc.), deci, ceea ce
este social nu este automat şi juridic. Ceea ce distinge, însă, normele juridice de
celelalte norme este caracterul lor obligatoriu. Regula de drept reprezintă mani­
festarea de voinţă destinată să producă valabil efecte juridice, admise de alţii.
Faptul că efectele pe care le produce în viaţa altora sunt admise, acceptate de

IC
alţii, relevă caracterul obligatoriu al normei. Caracterul obligatoriu este instituit
cu ajutorul statului, care intervine prin folosirea forţei de constrângere, ori de câte
EM
ori o regulă de drept este ignorată, încălcată, intervenţie care este asigurată cu
ajutorul unui aparat special. Numai în cazul normelor juridice statul intervine,
folosind constrângerea, pentru că celelalte norme au caracter facultativ. Dreptul
AD

nu este, însă, amoral, normele sale conţin un minim de morală, dar acest lucru nu
trebuie să ducă la confundarea dreptului cu morala. în Antichitate, dreptul se
confunda cu morala, iar dreptul era definit: j u s e st ars b o n i e t a eq u i (dreptul este
AC

a rta bin elu i şi a echităţii).


Dreptul are mai multe misiuni în societate. Dintotdeauna,
- d re p t ş i ju s tiţie .
însă, misiunea lui principală a fost aceea de a asigura justiţia, adică de a da fiecă­
ruia ceea ce este al său (su u m cu iq u e trib u ere). Se spune că istoria arată o perma­
Z

nentă exigenţă a justiţiei şi o constantă revoltă contra injustiţiei.1 2 O altă misiune a


U

dreptului este aceea de a asigura organizarea societăţii, supravieţuirea ei, pentru


că dreptul este „ştiinţa justului şi a utilului”.3
Supravieţuirea societăţii este asigurată prin ocrotirea valorilor ei fundamen­
tale, care sunt atât valori patrimoniale, comerciale (proprietatea, libera concu­
renţă, loialitatea în contractele încheiate), dar şi valori necomerciale (nepatrimo­
niale), cum ar fi, respectul persoanei, al naturii (de unde a rezultat dreptul la un
mediu sănătos), respectul valorilor culturale. Având în vedere a doua misiune a
dreptului, cea de a asigura organizarea societăţii, s-a ajuns la o analiză economică
a acestuia, astfel că dreptului i s-a imprimat o concepţie utilitaristă. Conform
acestei concepţii, dreptul este instrumentul de maximizare a utilităţilor sau satis­
facţiilor individuale şi colective. Justiţia a preluat această nouă concepţie, unele

1 R. Cabrillac, Introduction generale au droit, D a lloz, Paris, 2 0 1 1 , p. 14.


2 Ph. Malaurie, P. Morvan, op. cit., p. 25.
3 Ibidem.
Ce este Dreptul? 5
hotărâri judecătoreşti având la bază o motivaţie economică. Este cazul, în special,
al SUA, pe când în Europa (în Franţa, cu precădere), s-a mers pe ideea includerii
în argumentarea juridică a conceptelor economice sau utilitariste (de exemplu,
obligaţia precontractuală de informare, clauzele abuzive, taxe fiscale ce sancţio­
nează anumite conduite etc.).
Explicaţia provine din faptul că, în sistemul anglo-saxon de drept, din care fac
parte şi SUA, judecătorul are libertate mult mai mare, în sensul că el poate fi şi
creator de drept. Hotărârile judecătoreşti pe care le pronunţă stabilesc adevărate

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


reguli pentru soluţionarea litigiilor. în sistemul anglo-saxon, judge made law,
adică, judecătorul creează drept.
In sistemul romano-germanic, din care fac parte Franţa şi România, judecătorul
are doar rolul de a interpreta şi a aplica legea la litigiul supus judecăţii, pentru că, în
acest sistem, el este doar „gura care spune legea” (le juge est la bouche qui dit la

IC
loi, judecătorul este doar gura care zice legea, spunea Montesquieu).
Dreptul este considerat un adevărat fenomen social, el nu trebuie văzut doar
EM
ca o simplă ştiinţă. Mulţi autori consideră că în societate se manifestă un adevărat
fenomen juridic, care disciplinează relaţiile umane (dreptul are un rol civilizator).
AD

Secţiunea a 2-a. Sistemul ştiinţelor juridice. Care este rolul


teoriei generale a dreptului în acest sistem?
AC

Pentru a putea înţelege sistemul ştiinţei dreptului, trebuie mai întâi să


analizăm relaţia fapt(e) - drept. Ştiinţa analizează faptele. Juristul spune dreptul,
adică ceea ce trebuie să fie, să guverneze societatea. Faptul nu este drept, pentru
Z

că dreptul nu poate lua naştere prin simpla existenţă a faptelor. Dreptul ajunge să
U

se confunde cu obiectul său, care nu este numai acela de a emite reguli de con­
duită obligatorii (adică, norme juridice), ci de a măsura caracterul just sau injust
al valorilor apărate de norme. Analiza valorilor arată necesitatea ierarhizării lor,
ceea ce presupune apelul la ştiinţele sociale, la ştiinţele juridice.
Dreptul ca ştiinţă nu are o existenţă izolată, separată, el se încadrează în
sistemul ştiinţelor sociale, alături de ştiinţele istorice şi ştiinţele ce au ca obiect
studiul activităţilor umane (psihologia, sociologia etc.).

§1. Tabloul ştiinţelor juridice

Dreptul ca ştiinţă cuprinde1:


(i) ştiinţele juridice de ramură (drept penal, drept civil, dreptul muncii, drept
internaţional public, drept financiar etc.);

1 N. Popa, Teoria generală a dreptului, ed. 4 , Ed. C.H. B eck , Bucureşti, 2 0 1 2 , p. 5.


6 Dreptul ca ştiinţă

(ii) teoria generală a dreptului;


(iii) ştiinţele juridice istorice (drept roman, istoria dreptului, doctrine juridice);
(iv) ştiinţele auxiliare, adică ajutătoare sau participative (sociologie juridică,
medicină legală, criminalistică, criminologie, psihologie judiciară, informatică
juridică, statistică judiciară).
Ştiinţele ju rid ic e de ram ură studiază un fascicul de relaţii sociale, având obiect
de reglementare propriu, metodă proprie de cercetare (metoda de ramură) şi formu­
lând principii de ramură. De exemplu, dreptul civil studiază relaţiile patrimoniale şi

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


personal nepatrimoniale; dreptul penal studiază relaţiile de apărare socială declanşate
ca urmare a săvârşirii unor infracţiuni; dreptul internaţional public studiază relaţiile
dintre state, precum şi dintre state şi organizaţiile internaţionale. Dreptul muncii
studiază relaţiile de munca (contractul individual şi contractele normative).
Fiecare ştiinţa de ramură cercetează numai relaţiile sociale, particulare, formu­

IC
lând concepte proprii ramurii respective.
Marea diviziune a dreptului este cea în drept public şi drept privat. Din
EM
d r e p t u l p u b li c fac parte dreptul constituţional, dreptul administrativ, dreptul
fmanciar-fiscal, dreptul internaţional public. Metoda comună folosită este cea
autoritaristă sau a subordonării părţilor. Obiectul de reglementare îl reprezintă
relaţiile din cadrul exerciţiului puterii publice, administraţiei publice, relaţiile
AD

dintre autorităţile publice sau dintre cetăţeni şi autoritatea etc.


Din d r e p t u l p r iv a t fac parte: dreptul civil, dreptul afacerilor, dreptul trans­
AC

porturilor, dreptul procesual civil, dreptul concurenţei, dreptul muncii, dreptul


securităţii sociale. Metoda folosită este cea a egalităţii părţilor. Obiectul de regle­
mentare îl reprezintă relaţii sociale patrimoniale, personal-nepatrimoniale, de
muncă, de prestare a unui serviciu.
Z

Ş tiin ţe le ju r id ic e isto rice arată evoluţia dreptului, formarea lui şi principalele


U

tendinţe de reglementare a relaţiilor sociale.


Ş tiin ţe le auxiliare, p a rtic ip a tiv e /a ju tă to a re sunt nejuridice. Ele sunt ştiinţe
desprinse din disciplinele de bază, care contribuie la aflarea adevărului în pro­
cesul judiciar şi la dezvoltarea ştiinţei dreptului. Fac parte din această categorie:
medicina legală, statistica judiciară, informatica juridică, psihologia judiciară,
sociologia juridică, metodologia juridică, criminalistica etc.1

§2. Teoria generală a dreptului - rolul său în sistemul ştiinţelor


juridice

Teoria generală a dreptului este o disciplină de sinteză, care oferă o viziune de


ansamblu asupra fenomenului juridic şi asupra ştiinţelor juridice. Este consi­

1 Idem , p. 6; Fr. Terre, Introduction generale au droit, ed. a 6-a, D a llo z, Paris, 2 0 0 3 ,
p. 3 5 7 -3 6 4 şi p. 366 -3 6 9 .
Ce este Dreptul? 7
derată „ABC-ul” dreptului, pentru că ea oferă conceptele şi noţiunile de bază. în
cadrul Teoriei se formulează noţiunile şi categoriile fundamentale ale dreptului,
principiile sale generale, folosindu-se metoda abstractizării şi generalizării.
Teoria dreptului pleacă de la cunoştinţele oferite de disciplinele de ramură,
deci de la particular la general. De asemenea, se pleacă de la concret şi se
abstractizează, formulându-se concepte general-valabile pentru toate ramurile (de
exemplu: noţiunea de norma juridică, principiu de drept, izvor al dreptului, raport
juridic).

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Pe de altă parte, există şi fenomenul invers, în sensul că disciplinele de ramură
pleacă de la noţiunile oferite de Teoria dreptului pentm a particulariza şi a
concretiza. Acest lucru nu trebuie, însă, să duca la concluzia că Teoria dreptului
este un fel de m a g n a m a ter a celorlalte ştiinţe.1
Dar, nu trebuie nici exacerbat rolul ştiinţelor de ramură, mergând până acolo

IC
încât a se minimaliza contribuţia teoriei dreptului la dezvoltarea ştiinţelor
juridice, pentru că în fiecare ştiinţă există o disciplină cu rol de sinteză.
EM
D isc ip lin e le d e ra m u ră a u ro lu l d e a a p ro fu n d a stu d iu l re la ţiilo r so cia le de
ca re ele se ocupă, ia r re la ţia d in tre a ceste d iscip lin e ş i T eoria g en era lă a d re p ­
tu lu i e ste a ceea că teo ria o fe ră g e n u l p ro x im , ia r d iscip lin ele d e ra m u ră d ife ­
re n ţa specifică.
AD

§3. Predarea disciplinei în învăţământul juridic


AC

încă din Evul Mediu s-a simţit nevoia unei discipline fundamentale care să
ofere o viziune de ansamblu asupra acestuia, o disciplină care să fie o enciclopedie
a dreptului. Astfel, în 1275 apare lucrarea Speculum ju r is , a lui W. Durantis,
Z

considerată o teorie generală sau o enciclopedie a dreptului. Cu timpul, s-au


U

folosit atât denumirea de E n c ic lo p e d ie a d rep tu lu i, cât şi cea de T eorie g en e ra lă


a d re p tu lu i sau D re p t g e n e ra l sau C u rsu ri p rin c ip ia le d e d rep t}
în procesul de învăţământ, s-a impus denumirea de Teorie generală a
dreptului, această disciplină fiind inclusă în toate planurile de învăţământ ale uni­
versităţilor europene şi americane, considerându-se că această denumire cores­
punde mai bine misiunii enciclopedice a acestei discipline. în Franţa, disciplina
se impune în jurul anilor 1840, datorită lui V. Cousin.123 în Ţările Române, încă
din 1816, începe studiul dreptului în Ţara Românească şi în 1836, în Moldova,
iar în 1913, se înfiinţează Catedra de enciclopedia dreptului, datorită profesorului
C. Dissescu. Mai târziu, disciplina este predată sub denumirea de Teoria generală

1 N. Popa, op. cit., p. 8.


2 Idem , p. 9-10 .
3 Pentru detalii privind predarea şi rolul d iscip lin ei în Franţa, a se v ed ea Fr. Terre,
op. cit., p. 3 5 5 -3 5 7 .
8 Dreptul ca ştiinţă

a dreptului, având de-a lungul timpului profesori deosebiţi, precum G. Mironescu,


M. Djuvara, A. Vălimăresecu, E. Speranţia. în timpul comunismului, disciplina
s-a predat sub denumirea Teoria generală a statului şi dreptului, iar din 1990, s-a
revenit la Teoria generală a dreptului.1

Secţiunea a 3-a. Teorii privitoare la apariţia dreptului

Cercetătorii au fost preocupaţi să ofere răspunsuri la întrebarea c â n d apare

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


d re p tu l ?
S-a încercat să se clarifice dacă d re p tu l a p a re de la p r im e le fo r m e de
o rg a n iza re so c ia lă sa u o d a tă cu statul.
S-au conturat două concepţii: concepţia antropologică şi cea etatistă.
C o n c e p ţ ia a n t r o p o l o g ic ă (promovată de J. F ra ze r sau A. M a lin o w ski ) susţine că
în cadrul societăţilor aşa-zis primitive existau anumite norme, care se exprimau

IC
prin tabuuri şi interdicţii, considerând că dreptul îşi găseşte originile în forme de
organizare socială prestatală.1 2 Această concepţie a fost influenţată de studii
EM
antropologice şi este o opinie minoritară, fiind exagerată, pentru că nu se poate
vorbi la acel nivel de organizare socială de existenţa unei autorităţi care să aibă
misiunea de a apăra valorile sociale prin agenţi proprii ca în cazul statului.
AD

Majoritatea autorilor susţin că dreptul apare odată cu statul, că statul este


singurul creator de norme juridice ( c o n c e p ţ ia e t a t is t ă ) , pentru că numai de la
apariţia statului se poate vorbi de existenţa unui aparat special propriu, de repre­
AC

siune a comportamentului ilicit şi de apărare în acelaşi timp, a valorilor sociale


ocrotite de normele de drept. Originea concepţiei se află în filosofia lui Hegel.3
Z

Secţiunea a 4-a. Esenţa, conţinutul, forma şi definiţia dreptului


U

Pentru a putea defini dreptul, este necesar să cunoaştem esenţa, conţinutul şi


forma acestuia.
A cerceta esenţa unui fenomen înseamnă a afla substanţa acestuia, a stabili
care sunt calităţile sale interne. Din ansamblul calităţilor se relevă o calitate
principală, mai importantă decât celelalte. Aceasta este reprezentată de calitatea
juridică a voinţei de a crea dreptul, este voinţa statală de a legifera. Dreptul se
deosebeşte de alte sisteme normative sociale prin calitatea juridică a voinţei.4

1 N. Popa, op. cit., p. 11-13.


2 Idem , p. 36.
3 Idem , p. 38.
4 Idem , p. 50-51.
Ce este Dreptul? 9
Deci, esenţa dreptului constă în voinţa juridică a apariţiei sale. Voinţa juridică
reprezintă voinţa generală a societăţii, supusă unui proces de selecţie şi valori­
zare; ea nu este o simplă sumă a voinţelor individuale.
C o n ţ in u t u l d r e p t u l u i este format dintr-un ansamblu de elemente care dau
expresie substanţei acestuia. La baza conţinutului dreptului se află norma juri­
dică, organizată în sistem, dar conţinutul dreptului nu se reduce exclusiv la
sistemul normelor juridice, pentru că el cuprinde şi principiile dreptului. însă,
orice sistem de drept îşi realizează funcţiile prin intermediul normei de drept,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


pentru că norma de drept impune o anumită conduită ce reglementează într-o
manieră obligatorie relaţiile sociale.1
F o r m a d r e p t u l u i reprezintă modul în care se organizează elementele care
compun conţinutul dreptului. Forma dreptului poate fi: internă şi externă. în lite­
ratura de specialitate se consideră că fac parte din forma dreptului şi conceptele,

IC
clasificările şi, mai ales, tiparele logice ale normei juridice.12
F o rm a in tern ă a dreptului este exprimată de interacţiunea ramurilor dreptului,
EM
de gruparea normelor juridice în instituţii şi în ramuri. F o rm a extern ă a dreptului
se poate concretiza în:
- izvoarele dreptului: legea scrisă, cutuma, jurisprudenţa şi doctrina;
- codificări sau încorporări;
AD

- diferite acte normative, cu forţă juridică diferită: legi, ordonanţe, hotărâri ale
Guvernului, decrete prezidenţiale cu caracter normativ.3
AC

D e fin iţia drep tu lu i. Dreptul este definit în literatura juridică actuală, ca


ansamblul regulilor create sau recunoscute (sancţionate) şi garantate de către stat,
reguli care reglementează principalele relaţii sociale şi care au ca scop organi­
zarea şi funcţionarea societăţii, precum şi disciplinarea comportamentului uman.
Z

Dreptul a primit mai multe definiţii de-a lungul timpului. în antichitate, era
U

definit ca arta binelui şi a echităţii (jus e s t a rs boni e t a eq u i ), fiind confundat cu


morala. Apoi, s-a considerat că deasupra dreptului pozitiv al unui stat există un
drept intangibil, imuabil, universal. Nu tot dreptul este creat de om, există un
drept necreat, natural al omului, pentru că oamenii se nasc în mod natural cu
anumite drepturi: dreptul la viaţă, libertate de exprimare, dreptul la instrucţie etc.
S-a fundamentat astfel teo ria d re p tu lu i n a tu ra l, de către Şcoala dreptului natural.
Dreptul natural, la început, a fost de inspiraţie religioasă, considerându-se că
dreptul natural este un drept imuabil şi universal, relevat de Dumnezeu, apoi, a

1 Idem , p. 53.
2 Idem , p. 56.
3 Ibidem .
10 Dreptul ca ştiinţă

evoluat spre un drept laic, astfel că dreptul natural a fost definit ca raţiunea
naturală a fiecărui om, deci, raţiunea umană.1
Definiţia dreptului s-a desprins, însă, de această teorie a dreptului natural,
punându-se accentul pe dreptul pozitiv, un drept creat de stat şi corespunzător
relaţiilor sociale. Noua orientare din gândirea juridică a dat naştere teoriei
pozitiviste, dreptul fiind definit fie ca un rezultat, un produs al evoluţiei istorice a
unui popor, fie ca o creaţie a statului {pozitivism etatist), fie ca un ansamblu de
norme juridice care decurg din mediul social (pozitivism sociologic).1 2

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


La ora actuală, există autori3 care definesc dreptul din perspectiva evoluţiei
biologice a societăţii, introducând conceptul molecular de drept; astfel, dreptul
este un produs al proceselor evoluţioniste. Alţi autori definesc dreptul printr-o
abordare epistemologică, punând accentul pe partea normativă, dar atrăgând
atenţia asupra moralei pe care dreptul trebuie s-o conţină, pentru că dreptul a

IC
plecat de la o lege morală primordială.4
In ceea ce ne priveşte, considerăm că dreptul reprezintă ansamblul regulilor
create sau recunoscute (sancţionate) şi garantate de către stat, reguli care regle­
EM
mentează principalele relaţii sociale şi care au ca scop organizarea şi funcţionarea
societăţii, precum şi disciplinarea comportamentului uman.5
AD
AC

1 R. Cabrillac, op. cit., p. 17; Ch. Laroumet, A. Aynes, Trăite de droit civ il. Intro­
duction â l ’etude du droit, E con om ica, Paris, 2 0 1 3 , p. 3 0 -3 2 ; D. Howarth, On the
Q uestion, „W hat is L aw ?”, în R es Publica, tom e 6, K luw er, 2 0 0 0 , p. 2 5 9 -2 8 3 .
Z

2 Ch. Laroumet, A. Aynes, op. c i t , p. 32 -3 5 ; R. Cabrillac, op. cit., p. 2 0 -2 2 .


U

3 H. Gommer, T he M olecular C oncept o f Law, Springer, in U trecht L aw R e v ie w ,


vol. 7, Issue 2 (A prilie) 2 0 1 4 , p. 1 41-159.
4 M.A. Choudhury, A n E p istem o lo g ica l Inquiry o n the D efin itio n o f L aw and Justice,
Springer, în International Journal o f Law and M anagem ent, v o l. 5 2 , no. 5 /2 0 1 0
( www.emeraldinsight.com/1754-243Xhtm ), p. 3 4 6 -3 5 5 ; M.A. Wilkinson, Is L aw M orally
R isky? A lienation, A ccep tan ce and Hart’s C oncept o f L aw , Springer, în O xford Journal
o f L egal Studies, vol. 3 0 , no. 3 /2 0 1 0 , p. 4 4 1 -4 6 6 ; K. Einar Himma, Judicial D iscretion
and the C oncept o f L aw , Springer, în O xford Journal o f L egal Studies, v o l. 19, O xford
U n iversity Press, 1999, p. 7 1 -8 2 ; S. Veitch, L aw and „Other” Problem s, in Springer, L aw
and Critique, vol. Ill, no. 1 /1997, p. 9 7 -1 0 9 ; L. Green, Should L aw Im prove M orality?, în
Springer, Crim inal L aw and P h ilosop h y, no. 7 /2 0 1 3 , p. 4 7 3 -4 9 4 ; D roits, R evue Fran 9aise
de Theorie juridique nr. 10 şi 1 1 /1 9 9 0 cuprinde studii cu privire ex c lu siv la definiţia
dreptului.
5 Pentru detalii cu privire la definiţia actuală a dreptului, a se v ed ea N. Popa, op. cit.,
2 0 0 5 , p. 77; S. Popescu, C oncepţii contem porane despre drept, Ed. A ca d em iei R om âne,
Bucureşti, 1985, p. 74 -7 5 ; S. Popescu, T eoria generală a dreptului, Ed. Lum ina L ex,
Bucureşti, 2 0 0 0 .
C apitolul II
Principiile dreptului

Secţiunea 1. Noţiune, clasificare şi prezentare analitică


a principiilor generale ale dreptului

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


§1. Etimologie

T e r m e n u l „ p r in c ip iu ” p r o v in e de la la tin e s c u l p rin c ip iu m sa u p rin c e p ii,


în s e n in â n d „ ca re o c u p ă p r im u l lo c ” sa u o b â r şie , în c e p u t d e d ru m . în ştiin ţă ,

IC
în s e a m n ă lin ie d ir e c to a r e , c h in te s e n ţa u n u i d o m e n iu .

§2. Noţiune şi clasificare


EM
N o ţ iu n e . în d rep t, p r in c ip iile o c u p ă u n lo c a p arte, fiin d c o n sid e r a te n o r m e d e
AD

d rep t (c o n c e p ţ ia fr a n c e z ă ) sa u iz v o a r e d e d rep t (c o n c e p ţ ia ita lia n ă ).


C o n c e p ţ ia f r a n c e z ă c o n s id e r ă p r in c ip iu l o r e g u lă d e la c a r e n u s e p o a te
d e r o g a d e c â t în m od e x c e p ţio n a l (d e e x e m p lu , p r in c ip iu l le g a lită ţii sa u al
AC

e g a lită ţii în fa ţa le g ii su n t r e g u li c e c o n s ta u în p r e sc r ip ţii o b lig a to r ii). E ste d e fin it


c a fiin d o r e g u lă g e n e r a lă , a v â n d u n sta tu t m a i m u lt sa u m a i p u ţin l e g i s l a t iv .1
T o a te p r in c ip iile su n t r e g u li ju r id ic e , n o r m e d e d re p t.12 în F ran ţa, s e fa c e , d e a ltfe l,
Z

d is tin c ţ ie în tre p r in c ip iile fu n d a m e n ta le ş i p r in c ip iile g e n e r a le a le d r ep tu lu i.


P r in c ip iile fu n d a m e n ta le su n t c e le r e c u n o s c u te d e le g ile R e p u b lic ii, dar e le n u
U

tr e b u ie c o n fu n d a te c u a lte p r in c ip ii d e v a lo a r e c o n s titu ţio n a lă ş i c a r e in tră în


b lo c u l d e c o n stitu ţio n a lita te . P r in c ip iile fu n d a m e n ta le su n t d e fin ite c a fiin d a c e le
„ p r in c ip ii c o n s id e r a te s u f ic ie n t d e fu n d a m e n ta le ş i d o ta te c u o c o n sta n ţă a b so lu tă ,
a d ic ă c u o v e c h im e s u f ic ie n t ă p e n tr u a a v e a v a lo a r e c o n stitu ţio n a lă , c h ia r d a c ă n u
r e z u ltă e x p r e s d in C o n s titu ţie ” .3 A c e s t e p r in c ip ii fu n d a m e n ta le su n t în n u m ă r
lim ita t ş i su n t d e sp r in se , d e r e g u lă , d e ju d e c ă to r u l c o n s titu ţio n a l, d ar p o t fi r e le ­
v a te şi d e c e l d in j u r is d ic ţ iile ju d ic ia r e o r d in a re. P r in c ip iile g e n e r a le a le d r ep tu lu i
şi p r in c ip iile fu n d a m e n ta le a le d r e p tu lu i s e s itu e a z ă d e a su p r a le g ii, a v â n d p u tere

1 S. Caudal, L es principes en droit, E con om ica, Paris, 2 0 0 8 , p. 23.


2 Pentru o opinie în sens contrar, a se ved ea F. Modeme, Legitim ite des principes gene-
raux et theorie du droit, în R evue Franşaise de Droit A dm inistratif nr. 4 /1 9 9 9 , p. 7 2 2 -7 4 2 ,
autorul considerând că p rincipiile generale ale dreptului nu sunt num ai norm e juridice, ci
reprezintă standarde deasupra tuturor, mai im portante, d eci, ca norm ele de drept.
3 J.-L. Bergel, Theorie generale du droit, ed. a 5-a, D a llo z, Paris, 2 0 1 2 , p. 108.
12 Dreptul ca ştiinţă

normativă mai mare.1 Există, însă şi autori care susţin că trebuie realizat un
echilibru între norme şi principii.1 2
C o n c e p ţ ia it a li a n ă consideră că principiile nu trebuie neapărat identificate cu
normele de drept (nu toate principiile sunt norme juridice), dar sunt izvoare,
adică surse ale dreptului care îi determină obligativitatea. Şi Codul civil din
România, în art. 1 recunoaşte ca izvoare de drept principiile generale ale drep­
tului (la fel şi art. 5 C.proc.civ.).
în opinia altor autori, principiile şi normele nu pot fi distinse în mod clar, ele

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


au aceeaşi structură logică, dar se comportă diferit în cadrul raţionamentelor juri­
dice. Normele şi principiile sunt o condiţie şi o concluzie unele pentru celelalte.
Există, totuşi, diferenţe între ele, iar aceste diferenţe sunt rezultatul diferitelor
tipuri de relaţii. De aceea, trebuie să avem o vedere integrată, iar normele tipice şi
principiile tipice trebuie văzute ca extremele unui spectrum.3

IC
Principiile de drept sunt idei centrale care stau la baza conţinutului tuturor
normelor juridice. Principiile au un rol constructiv şi axiologic, ajută la crearea
dreptului, precum şi la aplicarea acestuia.4 Au un rol axiologic, pentru că
EM
principiile reprezintă rezultatul unui proces de selecţie şi valorizare a conduitelor
sociale, conduite devenite reguli, transformate în principii.
Termenul principiu sau principii are mai multe sensuri: valori ale dreptului
AD

pozitiv (încorporate în normele juridice); „linii de forţă sau tendinţe de evoluţie ale
unui segment al dreptului pozitiv”, având o generalitate relativă: sunt denumite
principii directoare sau fundamentale ale dreptului civil, fiscal, administrativ etc.5
AC

Principiile generale sunt definite ca „reguli de drept obiectiv, nu de drept


natural sau ideal, exprimate sau nu în texte, dar aplicate de jurisprudenţă şi dotate
cu un caracter suficient de generalitate”.6 în filosofie, principiile sunt definite ca
Z

„un ansamblu de propoziţii directoare cărora orice dezvoltare ulterioară le este


U

subordonată”.7
C la s i f ic a r e a p r in c i p ii lo r . în doctrină, se subliniază că trebuie făcută o
distincţie între: principii normative (principii-norme) şi principii extrapozitive

1 F. Moderne, Principes fondam entaux, principes generaux, in R evue ffanqaise de


droit administratif, 1998, p. 4 9 5 .
2 S. Arjoon, Striking a B alan ce B etw een R ules and P rinciples-based A pproaches for
E ffective Governance: A R isks-based A pproach, în Journal o f B u sin ess Ethics, v o l. 68,
2 0 0 6 , p. 53-82.
3 B. Verheij, J.C. Hage, H. Jaap van der Herik, A n Integrated V iew on R ules and Prin­
cip les, A rtificial Intelligen ce and Law, K luw er A cad em ic Publishers, 6 , 1998, p. 3-2 6 .
4N. Popa, op. cit., p. 95.
5 S. Caudal, op. cit., p. 5 3 -5 4 .
6 J.-L. Bergel, op. cit., p. 104.
7 A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la p h ilosop h ic, PUF, Paris, 1926, în
J.-L. Bergel, op. cit., p. 104.
Principiile dreptului 13
(principii-descrieri). Principiile-norme sunt reguli de drept, iar celelalte sunt
orientări care influenţează crearea dreptului pozitiv sau arată tendinţele care se
desprind din dreptul pozitiv.
Principiile dreptului au un conţinut normativ, caracterizat de două trăsături:
generalitatea şi protecţia valorilor sociale esenţiale.
Spre deosebire de norma juridică, principiile nu depind de o autoritate cu
competenţe normative, pentru că ele pot fi create şi pe cale pretoriană, de către
judecătorul judiciar sau de către judecătorul constituţional.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Există 5 categorii de principii: principiile-norme (sau pozitive ale dreptului, se
regăsesc în legi); principiile implicite - reguli considerate premise sau consecinţe
ale dreptului pozitiv; principii extrapozitive (extrasistemice) - sunt exterioare
dreptului pozitiv; principii-nume (fără caracter normativ; se referă la o trăsătură a
unei instituţii juridice); principii-creatoare de drept (construcţii ale dreptului),

IC
fără caracter normativ, sunt instrumente conceptuale în crearea dreptului şi în
interpretarea şi aplicarea legii.1 De asemenea, principiile se mai clasifică în:
EM
principii generale de drept, principii de ramură.
Dat fiind rolul lor esenţial în crearea dreptului, principiile generale pot fi
împărţite în opinia unor autori francezi, în: principii directoare şi principii corec­
AD

toare. Cele directoare sunt cele de care depinde ordinea socială, pentru că se află
la baza edificiului juridic (de exemplu, principiul legalităţii, principiul autorităţii
de lucru judecat, nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii etc.).
AC

Principiile corectoare sunt cele care îndreaptă, îmbunătăţesc soluţiile legale, care
ar putea fi injuste sau inadaptate. Se consideră că fac parte din această categorie
principiul bunei-credinţe, fr a u s o m n ia co rru m p it (frauda corupe totul, de
exemplu, orice act juridic subsecvent actului încheiat, nu numai pe acesta). Dar,
Z

se poate ca acelaşi principiu să fie în acelaşi timp şi principiu director şi corector,


U

astfel că puterea lor, fie într-un sens, fie în celălalt, este relativă (de exemplu,
principiul potrivit căruia n u p o t f i in sera te în a ctele ju r id ic e cla u ze co n tra re
b u n e lo r m o ra vu ri s-a considerat că este un principiu director al dreptului, pentru
că ordonează relaţiile contractuale, dar, pe de altă parte este şi un principiu
corector, pentru că atenuează autonomia de voinţă a părţilor.12
De asemenea, se consideră că principiile se clasifică în funcţie de puterea lor
normativă în: principii fundamentale, principii-norme cu valoare constituţională,
principii generale simple.3

1 N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, Teoria generală a dreptului, ed. 2, Ed. A ll B eck ,
B ucureşti, 2 0 0 5 , p. 100-101.
2J.-L. Bergel, op. cit., p. 113.
3 Idem , p. 119.
14 Dreptul ca ştiinţă

§3. Analiza sintetică a principiilor generale ale dreptului: princi­


piul legalităţii, principiul egalităţii, principiul libertăţii, principiul res­
ponsabilităţii

în doctrina occidentală şi, în special, în cea franceză, nu se studiază în concret


un anumit număr de principii generale ale dreptului, ci sunt analizate global,
inclusiv sub aspectul importanţei lor asupra sistemului de drept, nedorindu-se o
limitare expresă doar la 3 sau 4 principii considerate generale pentru întregul

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


drept. Literatura românească selectează şi reţine, în general, 4 principii generale
de drept, considerate ca universal-aplicabile pentru toate ramurile dreptului.
Unele dintre aceste principii au valoare constituţională, cum ar fi principiul lega­
lităţii şi cel al egalităţii. Vom urma, însă, doctrina românească şi vom prezenta
4 principii generale, relevând doar principalele caracteristici ale acestor principii,

IC
fără a insista foarte mult în analiza lor, pentru că, în timp, pot apărea şi altele, sau
poate fi adoptată concepţia franceză a analizei globale a principiilor de drept, fără
a fi o nominalizare expresă.
EM
P rin c ip iu l leg a lită ţii presupune ca cele trei puteri ale statului, precum şi
autorităţile care le exercită să aibă consacrare normativă, adică trebuie să fie
AD

reglementate de lege.1 De altfel, valorile esenţiale ale societăţii se regăsesc în


legi. Acest principiu cunoaşte anumite particularităţi, există anumite specii ale
sale în ramurile dreptului (de exemplu, în dreptul penal: nullum crim en sin e lege
AC

- nicio faptă fără lege şi n u lla p o e n a sin e leg e), sau aplicabile întregului sistem
de drept: principiul neretroactivităţii legii, principiul u b i lex non distin g u it, nec
nos d istin g u ere d eb em u s (unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să dis­
tingem), lex p o s te r io r d e ro g a t p r io r i etc.
Z

P rin c ip iu l eg a lită ţii înseamnă aplicarea de tratament identic în faţa legii, în


U

situaţii identice.
Corolarul acestui principiu este principiul nediscriminării pe motive de origine
socială, etnică, stare materială, sex, religie etc.
Acest principiu a dat naştere la principii de ramură sau a creat instituţii juri­
dice noi, în: dreptul constituţional, dreptul muncii (egalitatea de şanse la anga­
jare, egalitatea între femei şi bărbaţi, egalitatea de salariu între femei şi bărbaţi),
dreptul familiei (concediul paternal, nu numai maternal, egalitatea dreptului de
vizitare a copilului pentru ambii părinţi), dreptul european (egalitate în drepturi
pentru toţi cetăţenii UE etc.).
P rin c ip iu l lib e rtă ţii are ca fundament respectul demnităţii fiinţei umane şi
cuprinde un pachet de libertăţi, cu efecte asupra dreptului constituţional (liber­
tatea de exprimare, libertatea conştiinţei, libertatea de circulaţie etc.) şi dreptului
european. De asemenea, el impune coexistenţa libertăţilor, pentru că libertatea

1N. Popa, op. cit., p. 101.


Principiile dreptului 15
unui om se întinde până acolo unde începe libertatea celuilalt. Principiul libertăţii
este considerat un model de tutelă pentru reprezentarea din punct de vedere
juridic a viitoarei generaţii.1
Principiul responsabilităţii este strâns legat de principiul libertăţii.
Responsabilitatea se corelează cu noţiunea de răspundere, responsabilitatea
preexistă răspunderii.
Dacă iniţial, responsabilitatea a fost exclusă din domeniul dreptului, conside-
rându-se că ar aparţine numai moralei, ulterior, această concepţie a fost abando­

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


nată, considerându-se că şi responsabilitatea aparţine dreptului. Responsabilitatea
„este un fenomen social; ea exprimă un act de angajare a individului în procesul
integrării sociale”.12
Principiul general al responsabilităţii a dat naştere unor principii de ramură:
principiul răspunderii personale în dreptul penal, răspunderea părinţilor pentru

IC
faptele copiilor minori etc.
Principiile nu trebuie confundate cu normele, pentru că:
EM
- principiile nu oferă o soluţie univocă litigiilor cărora se aplică, ele orientează
soluţia judecătorului, nu o stabilesc în mod precis;
- conţinutul axiologic ridicat al principiilor face ca acestea să aibă o greutate
AD

aparte faţă de norme, care se îndepărtează uneori de argumentaţia morală;


- în caz de conflict între principii, niciodată un principiu nu va abroga un altul;
se vor analiza valorile conţinute în principiile respective şi va avea prioritate princi­
AC

piul cu valoarea cea mai mare (operaţiunea de ponderare). Aceasta nu înseamnă că


principiul înlăturat este nevalid; el se aplică mai departe, dar la alte situaţii.3
Precizăm că toate aceste principii generale trebuie văzute ca subsumate
misiunii esenţiale a dreptului, aceea de a înfăptui justiţia. Justiţia este mai mult
Z

decât un principiu general de drept, este valoarea supremă a dreptului, pentru că


U

nimic nu poate fi mai distructiv pentru o societate decât un sistem de drept care
să promoveze injustiţia. Toate principiile dreptului trebuie aplicate prin raportare
la acest obiectiv major.

Secţiunea a 2-a. Importanţa teoretică şi practică


a principiilor dreptului

Principiile explicite ajută la crearea principiilor implicite (principiile implicite


sunt cele extrase de interpreţi prin utilizarea metodelor şi a mijloacelor de

1 K. Skagen Ekeli, The Principie o f L iberty and L egal R epresentation o f Posterity, in


R es Publica, 12, 2 0 0 6 , Springer, p. 3 8 5 -4 0 9 .
2 N. Popa, op. cit., p. 103.
3 5. Caudal, op. cit., p. 119.
16 Dreptul ca ştiinţă

interpretare, analizând ratio legis). De asemenea, ajută în procesul de interpretare


a normelor juridice, evitându-se conflictul între norme.1
Art. 1 C.civ. prevede că principiile generale ale dreptului sunt izvoare de
drept, cu consecinţe asupra soluţionării litigiilor (analogia juris).
Principiile generale ale dreptului reprezintă baza sistemului de drept; normele
juridice „nu pot fi edictate şi evolua decât în funcţie de principiile generale la
care trebuie să se conformeze sau, câteodată, pot deroga”.12
în literatura franceză se vorbeşte de o importanţă funcţională şi cantitativă a

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


principiilor. Importanţa funcţională se referă la faptul că principiile se află la baza
oricărei construcţii juridice. Astfel, orice text normativ trebuie să fie în concor­
danţă cu principiile dreptului, nimeni nu poate legifera, ignorându-le. In dreptul
public, faptul că autorităţile administraţiei publice respectă principiile dreptului,
este considerat că aduce un plus de legalitate, iar în dreptul privat, faptul că

IC
jurisprudenţa este cea care le aduce în prim-plan se apreciază că le impune ca
izvoare de drept. De altfel, în Statele Unite, Curtea Supremă deja judecă de mult
EM
timp litigii, prin invocarea principiilor dreptului natural, considerate principii
supraconstituţionale, de exemplu, principiul libertăţii sau asigurarea justiţiei,
văzute ca principii fundamentale ale vieţii private şi politice.3
AD

Este adevărat că există unele principii de drept cu caracter supranaţional, subli­


niate, în special, de CEDO şi CJUE, aceasta fiind explicat prin faptul că dreptul
european şi Convenţia europeană a drepturilor omului au caracter supranaţional.
AC

Principiile joacă un rol important şi în interpretarea normei juridice. Utilizarea


principiilor în interpretare ajută în crearea unor noi construcţii juridice şi apoi, chiar
la naşterea unor norme noi de drept şi, implicit la evoluţia sistemului de drept.4
Sigur că şi principiile dreptului suportă o influenţă din partea sistemului de
Z

drept şi a relaţiilor sociale, politice, economice, culturale, dar, oricum, ele se


U

bucură de o stabilitate mult mai mare decât normele juridice. Modificarea sau
desfiinţarea unui principiu de drept „riscă să cauzeze o tulburare profundă în
ordinea juridică, pentru că se află în joc soarta a numeroase reguli juridice”.5
Principiile dreptului promovează şi o anumită ierarhie a valorilor dreptului,
dar toate principiile de drept sunt subordonate ordinii publice şi chiar moralei,

1 Ibidem.
2J.L. Bergel, op. cit., p. 110-111. A se v ed ea şi R. Chuaqui, J. Malitz, The G eom etry
legal principles, T heory and D ecisio n , K luw er A cad em ic Publishers, 3 0 , 1991, p. 2 7 -4 9 .
3 Idem , p. 110-111.
4 Idem, p. 111-112.
5 Idem , p. 112 şi op in iile citate acolo. A se ved ea, de asem enea, şi S.L. Schwarcz,
D istorting L egal Principie, în Journal o f Corporation L aw , v o i. 3 5 , no. 4 /2 0 1 0 ,
p. 6 9 7 -7 2 7 .
Principiile dreptului 17
după cum afirmă unii autori.1 Principiile nu trebuie, totuşi, considerate imuabile,
pentru că, în timp, ele pot fi modificate de alte principii sau chiar dispărea. Din
această cauză, „multiplicarea şi evoluţia principiilor generale ale dreptului incită
la cercetarea importanţei lor cantitative şi nu doar a celei calitative, în dreptul
pozitiv”.12
Importanţa cantitativă se desprinde din analiza principiilor dreptului din
fiecare ramură. Astfel, în dreptul constituţional s-au cristalizat principii funda­
mentale, dreptul administrativ a creat principii generale privind serviciul public,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


organizarea administraţiei, funcţia publică, autonomia locală etc. Dreptul penal3
şi dreptul privat au reţinut, de asemenea, principii generale aplicabile instituţiilor
juridice pe care le studiază. Dreptul internaţional public a preluat principiile
generale ca atare.

IC
EM
AD
AC
Z
U

1 T. Jones, Inadvertent D isclo su re o f P rivileged Inform ation and the L aw o f M istake:


U sin g Substantive L egal P rinciples to G uide Ethical D e c isio n M aking, în E m ory L aw
Journal, vol. 4 8 , no. 4 /1 9 9 9 , ProQ uest Central, p. 12 5 5 -1 3 3 7 .
2J.-L. Bergel, op. cit., p. 114.
3 Pentru o evolu ţie a principiilor în dreptul penal comparat, a se v ed ea M. Elewa
Badar, I. Marchuk, A Com parative Study o f the Principles G overning Criminal R esp on ­
sib ility in the M ajor L egal S ystem s o f the W orld (England, U nited States, Germ any,
France, D enm ark, R ussia, China, and Islam ic L egal T radition), în Crim inal L aw Forum,
Springer, vol. 2 4 , 2 0 1 3 , p. 1-48.
C apitolul III
N orm a ju rid ică

Norma juridică este elementul fundamental al dreptului, dar şi o finalitate1 a


acestuia, pentru că ea reprezintă chintesenţa ordinii juridice, ea este cea care o

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


determină, pentm că este de neconceput o ordine de drept fără norme juridice. De
aceea, se impune studiul definiţiei acesteia, al trăsăturilor caracteristice
(.Secţiunea 1 ), al structurii, adică al elementelor componente (S ecţiu n ea a 2-a), al
tipologizării sale (S ec ţiu n e a a 3-a ), precum şi al aplicării sale în timp, în spaţiu şi
asupra persoanelor (S ecţiu n ea a 4-a).

IC
Secţiunea 1. Noţiunea şi trăsăturile normei juridice
EM
în doctrină, norma juridică este definită fie ca o regulă de drept12, fie ca
semnificaţia unui enunţ3 fie ca manifestare de voinţă destinată să producă valabil
AD

efecte juridice admise de alţii.4


Norma juridică poate fi definită ca acea regulă de conduită, cu caracter
general, tipic şi obligatoriu, ce reglementează o relaţie socială, regulă adusă la
AC

îndeplinire de bunăvoie de către cetăţeni sau de către autorităţile statului sau, în


caz de nerespectare, prin constrângere statală.5
în privinţa trăsăturilor normei juridice, există autori care reţin doar două6
caracteristici esenţiale şi anume, reg u lă p re c is ă şi regulă g e n e ra lă ş i a b stractă,
Z

iar alţi autori reţin trei7, patru8 sau cinci9 trăsături. Normele juridice, deşi coexistă
U

1 Ch. Laroumet, A. Aynes, op. cit., p. 9.


2 N. Popa, op. cit., p. 129; J.-C. Ricci, Introduction â l'etude du droit, ed. a 3-a, Hachette
Superieure, Paris, 200 7 , p. 59; R. Cabrillac, op. cit., 2011, p. 6; F. Terre, op. cit., p, 202;
B. Petit, Introduction generale au droit, ed. a 7-a, PUG, Grenoble, 2 0 0 8 , p. 30; P. Deumier,
Introduction generale au droit, LGDJ, Paris, 2011, p. 30; D.C. Dănişor, I. Dogaru,
Gh. Dănişor, Teoria generală a dreptului, Ed. C.H. B eck , Bucureşti, 2 0 0 6 , p. 215.
3X. Magnon, T heorie(s) du droit, E llip ses, Paris, 2 0 0 8 , p. 35.
4 R. Encinas de Munagorri, Introduction generale au droit, Ed. Flam m arion, Paris,
2 0 0 6 , p. 16.
5N. Popa, op. cit., p. 129.
6R. Cabrillac, op. cit., p. 7 -10; J.-C. Ricci, op. cit., p. 63.
7 B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Introduction au droit, ed. a 5-a, L itec, Paris, 2 0 0 0 ,
p. 178-183, unde sunt reţinute: caractem l general, obligatoriu şi permanent.
8 Idem , p. 124-129.
9 D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 214.
Norma juridică 19
cu alte norme (etice, religioase, tehnice etc.) în sistemul normelor sociale,
prezintă o particularitate aparte, care le face să se diferenţieze de celelalte. Este
vorba de caracterul lor obligatoriu, caracter apărat de stat, care determină ca
statul să intervină atunci când ele sunt încălcate, în timp ce pentru celelalte norme
sociale nu se intervine. Această obligativitate a normelor juridice nu trebuie, însă,
confundată cu obligativitatea intrinsecă, inerentă oricărei norme sociale. Orice
normă socială este şi obligatorie, pentru că este o regulă şi dacă n-ar fi obliga­
torie, atunci n-ar mai fi normă, dar această obligativitate nu reclamă intervenţia

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


statului. în cazul normelor juridice, obligativitatea se exprimă prin punerea lor în
aplicare şi apărarea pe cale statală.1 în doctrină se mai apreciază că fiind norme
sociale, normele de drept trebuie să conţină şi un minim de morală, pentru a-şi
proba validitatea, adică, dreptul nu trebuie să fie niciodată amoral, nu are voie să
legifereze împotriva acelor principii morale ale societăţii de care depinde însăşi
fiinţarea acesteia.12

IC
Norma juridică prezintă următoarele trăsături: este generală; abstractă, imper­
sonală; are caracter tipic; implică un raport intersubiectiv; este obligatorie.
EM
1. Regula de conduită pe care o impune norma de drept
C a r a c t e r g e n e r a l.
reprezintă un comportament universal, al majorităţii membrilor societăţii şi unul
AD

izolat, particular, special al unei anumite persoane. Se impun două observaţii:3


- norma de drept nu are misiunea de a cuprinde şi descrie toate situaţiile în
care se aplică şi toate conduitele posibile;
AC

- norma de drept continuă să fie generală, chiar dacă nu se aplică pe întregul


teritoriu naţional, pentru că poate privi doar anumite părţi din teritoriu (de
exemplu, Legea privind protecţia biosferei Deltei Dunării etc.) sau numai
Z

anumite categorii de persoane (de exemplu, Legea privind statutul cadrelor


U

militare, Legea privind statutul funcţionarilor publici, sau Statutul personalului


vamal sau norme care se referă la anumite autorităţi unipersonale: Preşedintele
României, primul-ministru etc.). Norma juridică este generală şi în cazul auto­
nomiei locale, care presupune descentralizarea administrativă şi deconcentrarea
serviciilor publice. Toate normele juridice continuă să se aplice pe întregul
teritoriu, chiar dacă există anumite norme specifice anumitor provincii, judeţe sau
comune, elaborate în baza autonomiei locale.

1 A se ved ea şi M. del Mar, L egal norm s and norm ativity, în O xford Journal o f L egal
Studies, voi. 2 7 , no. 2 /2 0 0 7 , p. 3 5 5 -3 7 2 ; M.H. Kramer, W hy the a xiom s and theorem s o f
arithm etic are not legal norm s, în O xford Journal o f L egal Studies, v o l. 2 7 , no. 3 /2 0 0 7 ,
p. 5 5 5 -562.
2 M.H. Kramer, O f Final Things: M orality as O ne o f the U ltim ate D eterm inants o f
L egal Validity, L aw and Philosophy, no. 2 4 /2 0 0 5 , p. 4 7 -9 7 .
3 N. Popa, op. c i t , p. 124-126.
20 Dreptul ca ştiinţă

Mai este vorba şi de o generalitate sub aspectul aplicării: norma se aplică


indiferent dacă este cunoscută de toţi sau nu (principiul n em o cen setu r ignorare
leg em - n im en i n u se p o a te a p ă ra in v o c â n d necu n o a şterea legii) - nu avem de-a
face, totuşi, cu o prezumţie de cunoaştere efectivă a legii, sunt şi excepţii, de
exemplu, eroarea de drept. Este vorba de o ficţiune juridică.1

2 . C a r a c te r Norma juridică este formulată intr-o


a b s t r a c t , im p e r s o n a l.
manieră abstractă, nefiind legată de o persoană anume. Multitudinea de situaţii şi

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


ipoteze normative sunt reglementate sintetic, abstract, fiind ignorate interesele
particulare ale unei anumite persoane.

3. C a r a c t e r t i p ic . Norma juridică propune un model de conduită, un tipar; în


fapt, ea abstractizează un comportament repetat, desprins din ceea ce este
general, universal.

IC
Norma juridică selectează ceea ce este comun, obişnuit, repetabil la majori­
tatea membrilor societăţii, surprinde identicul şi formulează o conduită-tip, drept
EM
model de urmat pentru toţi.

4 . N o r m a j u r i d i c ă i m p li c ă u n r a p o r t in t e r s u b ie c t iv . Destinatarii normelor
AD

sunt întotdeauna oamenii, care trebuie să îndeplinească prescripţiile reglementate


de acestea.
AC

5. C a r a c t e r o b li g a t o r i u . Este de esenţa normelor juridice, pentru că acest


caracter le diferenţiază de celelalte norme sociale.
Obligativitatea normelor juridice înseamnă că acea conduită prescrisă de
Z

norme trebuie să fie urmată de toţi destinatarii ei; norma juridică nu este o facul­
tate, conformarea cu conduita prevăzută nu este lăsată la libera apreciere a
U

subiectului, pentru că neîndeplinirea normei atrage răspunderea juridică.


Obligativitatea normei implică două aspecte:12
- obligativitatea se regăseşte în toate normele juridice, independent de forma
actului normativ în care sunt cuprinse (legi, ordonanţe de Guvern, hotărâri de
Guvern etc.);
- obligativitatea nu depinde de frecvenţa cu care se aplică norma. Chiar dacă o
normă nu s-ar aplica niciodată, acest lucru nu înseamnă că ea nu este obligatorie.

1 B. Petit, op. cit., p. 3 0 -3 2 .


2 N. Popa, op. cit., p. 128.
Norma juridică 21

Secţiunea a 2-a. Structura normei juridice

Alături de trăsături, pentru a putea identifica norma juridică faţă de celelalte


norme sociale, este necesar să cunoaştem şi elementele sale de conţinut sau
structura acesteia. Structura normei juridice se împarte în două categorii:
A. S tru ctu ra lo g ico -ju rid ică ;
B. S tru ctu ra tehnico -leg isla tivă .

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


A . S t r u c t u r a lo g i c o - j u r i d ic ă . Presupune trei elemente ale normei de drept:
ipoteză, dispoziţie şi sancţiune.
Ip o te z a descrie împrejurările determinate sau relativ determinate în care se
aplică dispoziţia şi sancţiunea, arată calitatea unei anumite persoane (profesor,
magistrat, cetăţean, străin, apatrid, soţ sau soţie, părinte, copil etc.) sau o identi­

IC
ficare generică (persoană fizică, juridică etc.). Ipoteza se clasifică în: ipoteză
determinată sau ipoteză relativ determinată, după cum împrejurările în care se
EM
aplică norma sunt determinate, în mod cert sau relativ determinate.
D isp o ziţia cuprinde drepturile şi obligaţiile destinatarilor normei de drept.
Este comandamentul normei şi poate fi permisivă, lăsând posibilitatea alegerii
AD

conduitei de către subiect; imperativă (de la care nu se poate deroga, nu există


excepţii) sau prohibitivă (cuprinde interdicţii). Se clasifică în: dispoziţie determi­
nată sau relativ determinată.
AC

S a n c ţiu n e a arată urmările nefavorabile ale nerespectării ipotezei sau dispo­


ziţiei. Sancţiunile se pot clasifica în: sa n c ţiu n i p o z itiv e (cuprind măsuri de stimu­
lare), n eg a tive (cuprind măsuri de reprimare a conduitei neconforme); sa n cţiu n i
fo r m a le (statale, oficiale) şi nefo rm a le (din partea societăţii: blam public, media-
Z

tizarea faptei comise şi a infractorului); sa n cţiu n i determ inate ş i relativ deter­


U

m inate; sa n cţiu n i a lternative (se aplică ori una, ori alta, de exemplu, pedeapsa
amenzii sau pedeapsa închisorii) şi cu m ulative (exemplu: pedeapsa închisorii şi a
interzicerii unor drepturi sau închisoare şi decăderea din drepturile părinteşti etc.).
După ramura de drept, pot fi: sa n c ţiu n i p en a le, adm inistrative, civile, d iscip li­
nare etc.
După natura lor, pot fi: sancţiuni ce afectează p a trim o n iu l, p e rso a n a (de
exemplu: privarea de libertate), d rep tu rile sa u a ctele sa le (nulitatea).1
Există, însă, norme atipice: normele de drept penal (unde ipoteza este subîn-
ţeleasă, de exemplu, în cazul infracţiunii de furt sau de omor, ipoteza ar fi trebuit
să fie „este interzis să furi” sau „este interzis să ucizi”, ceea ce este subînţeles);
normele de drept constituţional, de drept internaţional public, dreptul interna­
ţional fiind un drept consensual (caracterizându-se prin lipsa sancţiunii).

1 Idem , p. 132-133.
22 Dreptul ca ştiinţă

B. S t r u c t u r a t e h n i c o - le g i s l a t iv ă . Norma juridică se regăseşte, de regulă


într-un articol, dar poate fi reglementată şi în mai multe articole. Articolul este
grupat fie în alineate, fie în paragrafe. Articolele se grupează în secţiuni,
secţiunile în capitole, capitolele în titluri, titlurile în cărţi (cărţile se întâlnesc în
cazul codurilor).

Secţiunea a 3-a. Clasificarea normelor juridice

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Există mai multe criterii de clasificare.1Astfel:
1. după ramura de drept: întâlnim norme de drept penal, civil, administrativ,
constituţional etc.
2. după sfera de aplicare: sunt norme generale (se aplică în toată ramura, de
exemplu, unele norme de drept civil se aplică pentru tot dreptul privat), norme

IC
speciale (se aplică numai pentru anumite situaţii, înlăturând norma generală) şi
norme de excepţie. S-au cristalizat mai multe principii: sp ecia lia g en era lib u s
EM
dero g a n t (n o rm ele sp e c ia le d e ro g ă d e la c e le g enerale, ceea ce în seam nă că
a tu n ci c â n d o n o rm ă sp e c ia lă se a flă în co n cu rs cu cele g enerale, s e va ap lica
n o rm a sp ecia lă ); g en e ra ţia sp ecia lib u s n o n d ero g a n t (n orm a g en era lă nu derogă
AD

d e la cea sp ecia lă ); excep tio e st stric tissim a e in terpretationis (excepţiile su n t de


strictă interpretare).
3. după forţa juridică a actului normativ: sunt norme cuprinse în legi,
AC

ordonanţe de Guvern, ordonanţe de urgenţă ale Guvernului, hotărâri de Guvern,


decrete prezidenţiale cu caracter normativ, hotărâri ale consiliului judeţean etc.
4. după structura logică (ipoteză, dispoziţie, sancţiune): sunt norme complete
(au toate elementele) şi incomplete (se completează cu alte norme). Normele
Z

incomplete se clasifică în: norme de trimitere (trimit la norme preexistente, fie


U

din acelaşi act normativ, fie din alte acte) şi norme în alb (se completează cu
dispoziţii viitoare, care urmează să fie adoptate).
5. după intensitatea incidenţei: întâlnim norme-principii (sunt norme direc­
toare sau cardinale, cuprinse în tratate, convenţii internaţionale şi în Constituţie).
6. norme de organizare şi funcţionare a anumitor instituţii statale (Legea
privind Avocatul Poporului, Legea privind organizarea şi funcţionarea Curţii
Constituţionale etc.; prevăd atribuţiile, modul de desfăşurare a activităţii).
7. după modul de reglementare a conduitei: sunt norme permisive (prevăd
posibilitatea alegerii conduitei de către subiect, neimpunând şi nici interzicând o

1 A m urmat opinia profesorului N. Popa, fiind cea m ai clară şi singura care oferă o
analiză com pletă a acestei problem e, în raport cu alţi autori, care se rezum ă doar la 3 -4
criterii de clasificare, nereţinând n ici m ăcar criteriul ramurii de drept. Prin urmare, a se
ved ea A. Popa, op. cit., p. 135-140.
Norma juridică 23
conduită anume); norme onerative (obligă la o anumită acţiune; de exemplu,
obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copii, precum şi viceversa; obligaţia
autorului accidentului de circulaţie de a transporta victima la spital etc.); prohi­
bitive (interzic un anumit comportament, obligă la o inacţiune sau abţinere de a
comite o faptă, de exemplu, interzicerea căsătoriei între rude până la gradul IV
inclusiv).
Normele prohibitive şi cele onerative sunt norme imperative (sunt specifice
dreptului public, un drept exorbitant, pentru că reglementează relaţiile de putere

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


publică, statală).
Normele permisive (specifice dreptului privat) pot deveni şi ele imperative.
Capacitatea acelor norme de a se transforma le atrage denumirea de norme
supletive.1
8. după caracterul sancţiunii (pozitive sau negative): întâlnim norme stimula­
tive (care încurajează un anumit comportament şi îl favorizează) şi norme puni­

IC
tive (ce reprimă o conduită).
EM
Secţiunea a 4-a. Acţiunea normei juridice în timp,
în spaţiu şi asupra persoanelor
AD

Norma juridică are o anumită durată de viaţă, pe un anumit teritoriu, apli-


cându-se asupra anumitor persoane, pentru că întotdeauna destinatarii ei sunt
AC

oamenii; norma juridică este făcută de oameni şi pentru oameni, chiar dacă
priveşte, uneori, bunuri, animale, evenimente naturale etc., efectele sale juridice
au în vedere oamenii. In doctrină, se subliniază că există o strânsă legătură între
Z

aplicarea normei de drept şi efectivitatea acesteia, în sensul că o normă este


U

efectivă dacă se poate aplica.1


2 Acţiunea normei juridice este considerată de unii
autori ca aparţinând problematicii aplicării dreptului, dar preferăm să analizăm în

1 Pentru o altă opinie a acestui criteriu de clasificare, a se v ed ea D.C. Dănişor,


I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 2 1 8 -2 2 0 , în sensul că norm ele se împart în norme:
im perative (care pot fi onerative şi prohibitive); d isp o zitiv e (sp ecifice dreptului public,
„desem nează regu lile pe care legiuitorul le trasează ca o normă generală, obligatoriu de
urmat, dar fără să le dea un caracter absolut. Sunt «regulile jo c u lu i» p olitic şi judiciar”);
supletive (sp ecifice dreptului civ il, m ai ales în materia contractelor); perm isive; de
recom andare (recom andă a anum ită conduită). Tot pentru o altă o p in ie, a se ved ea
B. Starch, H. Roland, L. Boyer, op. cit., p. 1 7 9 -1 8 0 , unde se arată că norm ele d isp ozitive
sunt o varietate a norm elor im perative, pentru că destinatarul nu se poate sustrage de la
aplicarea lor; sunt d efin ite ca norm e în al căror conţinut voinţa individuală nu jo a că
niciun rol. U n al d oilea criteriu de clasificare (şi ultim ul) distinge norm ele în: norme
supletive şi norm e interpretative (p. 180-1 8 1 ).
2 PE. Navarro, J.J. Moreso, A p p licab ility and effectiv en ess o f legal norm s, în L aw
and Philosophy, no. 1 6 /1 9 9 7 , p. 2 0 1 -2 1 9 .
24 Dreptul ca ştiinţă

cadrul acestui capitol în mod complet, unitar, modul de manifestare a normei de


drept, decât să prezentăm fracţionat problemele normei de drept.

§1. Acţiunea normei juridice în timp

Există trei momente ale duratei în timp a unei norme juridice: intrarea în
vigoare, activitatea propriu-zisă a normei şi ieşirea din vigoare.

1.1. Intrarea în vigoare: este guvernată de principiul nem o censetur

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


ignorare legem
Regula intrării în vigoare a legilor şi a ordonanţelor de Guvern este aceea a
termenului de 3 zile calendaristice de la data publicării lor în Monitorul Oficial al
României; celelalte acte normative intră în vigoare la data publicării lor în Moni­
torul Oficial; actele normative ale UE intră în vigoare la data cuprinsă în conţinutul

IC
lor sau la 20 de zile după publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
Excepţia constă în prevederea unei alte date în cuprinsul actului normativ (de
EM
exemplu, în 30 de zile sau 90 de zile de la data publicării etc.); izolarea unei părţi
a teritoriului statal, când este imposibilă cunoaşterea legii (de exemplu, din cauza
unei catastrofe naturale etc.); eroarea de drept (o persoană se înşeală cu ocazia
AD

încheierii unui act juridic în privinţa consecinţelor legii, în sensul că, dacă le-ar fi
cunoscut, nu mai încheia actul).1
AC

1.2. Acţiunea propriu-zisă a normei: principii şi excepţii


Norma juridică are caracter activ, adică nici nu retroactivează, nici nu
ultraactivează, ea se aplică numai pentru viitor. Aceasta înseamnă că norma
juridică este activă, unii autori denumind acest lucru principiul activităţii normei.
Z

Din acest principiu, rezultă încă două principii: principiul neretroactivităţii legii
U

sau al normei de drept şi cel al neultraactivităţii legii.


Principiul neretroactivităţii legii înseamnă că legea se aplică numai situaţiilor
juridice apărute după intrarea sa în vigoare. Norma juridică nu se poate aplica
pentru trecut, acest principiu fiind considerat fundamental şi având reglementare
de prim rang, fiind prevăzut în Constituţie şi fiind reluat apoi, în coduri. Este un
principiu absolut necesar pentru stabilitatea şi securitatea raporturilor juridice.
Cu toate acestea, sunt reglementate anumite excepţii, dar, care, ca orice
excepţie, sunt de strictă interpretare, neadmiţându-se o aplicare extensivă.
Excepţiile sunt următoarele:
a) normele penale care dezincriminează, normele penale mai favorabile
infractorului, normele contravenţionale mai favorabile contravenientului. Este o
excepţie regăsită şi în dreptul românesc;

XN. Popa, op. cit., p. 142.


Norma juridică 25
Legea penală nu se aplică faptelor comise sub imperiul legii vechi, dacă noua
lege nu le mai reglementează (sunt dezincriminate).
Pe de altă parte, dacă de la momentul comiterii faptei şi până la judecarea
definitivă apare o lege penală nouă, se va aplica acea lege care este mai
favorabilă infractorului, deci, fie legea veche, fie legea penală. Nu caracterul de
vechi sau nou al legii este cel care interesează, ci caracterul favorabil al acesteia,
or, favorabilă poate fi, după caz, legea veche sau nouă. S-a considerat că o lege
este mai favorabilă dacă are sancţiuni mai blânde pentru fapta comisă. Ulterior,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


după intrarea în vigoare a noilor coduri, penal şi de procedură penală, discuţia s-a
extins şi la alte aspecte decât regimul sancţionator al legii mai favorabile, cum ar
fi, regimul incriminării.
S-au conturat două opinii: aplicarea globală a legii penale mai favorabile şi
aplicarea combinată a celor două legi, veche şi nouă, punctual, în funcţie de

IC
caracterul mai favorabil sau nu al fiecăreia dintre ele. Prima opinie, a sistemului
aplicării globale înseamnă că odată stabilită legea mai favorabilă pentru o anumită
EM
problemă (de exemplu, sancţiunea), această lege (care poate fi cea veche sau cea
nouă) urmează să se aplice în integralitatea ei, indiferent de regimul reglementării
(chiar dacă în legea cealaltă, nealeasă, alte probleme sunt reglementate mai blând,
de exemplu, pedepsele complementare). Această soluţie a aplicării globale se
AD

regăseşte în sistemele de drept ale majorităţii statelor din UE.1 Cealaltă opinie, a
sistemului aplicării combinate a celor două reglementări, legea veche şi cea nouă,
AC

după cum sunt favorabile sau nu, este îmbrăţişată de un număr redus de state
europene, considerându-se că prezintă numeroase dificultăţi, pentru că orice aspect
al judecării faptei penale presupune analiza permanentă a celor două legi, pentru a
vedea care din ele este mai favorabilă, în final rezultând o soluţie de mixtură a celor
Z

două legi, fiind avantajat infractorul. S-a considerat că infractorul poate beneficia
U

uşor de eludarea legii, deoarece, pentru anumite aspecte, îi convine legea mai
favorabilă, iar pe alte aspecte nu, or, din moment ce s-a stabilit că una din legi este
mai favorabilă (cea nouă sau veche), atunci ea trebuie aplicată în integralitatea ei,
fără posibilitatea de opţiune, pentru a se evita eludarea legii. Curtea Constituţională
a României a intervenit printr-o decizie în acest sens, opinând pentru aplicarea
globală a legii, dar această decizie a dat naştere la controverse, în rândul practicie­
nilor penalişti, care consideră că s-ar impune aplicarea combinată.1 2
b) retroactivitatea expresă, este prevăzută expres de legiuitor şi nu poate fi
niciodată implicită.
Este reglementată în sistemul altor state.

1 Potrivit unui chestionar adresat R eţelei Preşedinţilor Curţilor Suprem e de Justiţie din
U niunea Europeană, de către înalta Curte de C asaţie şi Justiţie din R om ânia, în perioada
m ai-iunie 2014.
2 N u mai intrăm în alte detalii, dezbaterea acestei problem e ţinând de dreptul penal.
26 Dreptul ca ştiinţă

Principiul neultraactivităţii legii semnifică faptul că legea nu se aplică


situaţiilor apărute după ieşirea ei din vigoare.
Şi de la acest principiu există excepţii: normele excepţionale sau temporare.1
O lege temporară (prevăzută cu un termen în conţinutul său) poate fi şi excep­
ţională, adică adoptată în considerarea unor situaţii excepţionale sau de urgenţă,
care se aplică faptelor săvârşite sub imperiul ei, chiar dacă ea a ieşit din vigoare,
pentru că ea a fost reglementată tocmai în considerarea situaţiilor excepţionale şi
este firesc să se aplice acestora şi după ieşirea ei din vigoare.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


1.3. Ieşirea din vigoare a normei juridice
Sunt 3 modalităţi de încetare a efectelor normei de drept:
a) ajungerea la termen (de exemplu, normele temporare sau excepţionale);
b) desuetudinea sau învechirea legii. Legea cade în desuetudine când se
schimbă total relaţiile sociale reglementate, astfel că, deşi, ea este în vigoare, îşi

IC
încetează efectele, din cauza inexistenţei relaţiilor sociale (de exemplu, legislaţia
socialistă privitoare la cooperativele agricole de producţie - CAP-uri etc.);
EM
c) abrogarea, care poate fi: expresă şi implicită. Este cea mai întâlnită formă
de ieşire din vigoare a normei de drept. Abrogarea expresă este conţinută în textul
legii, fiind neechivocă. La rândul ei, abrogarea expresă poate fi: abrogare
AD

expresă directă şi abrogare expresă indirectă. Abrogarea expresă directă se regă­


seşte exprimată, în mod concret, de către legiuitor, care nominalizează în textul
noii legi care sunt dispoziţiile anterioare ce se abrogă, ies din vigoare. Se regă­
AC

seşte în formulări de genul: „La data intrării în vigoare a prezentei legi, se abrogă
Legea nr. (...) din data (...) privind (...)” sau „se abrogă art. X sau art. XYZ din
Legea nr. (...) din data (...) privind (...)”.
Z

Abrogarea expresă indirectă se regăseşte exprimată în textul legii, dar nu


U

conţine o nominalizare concretă a actelor normative sau a dispoziţiilor care se


abrogă, ci apare, de regulă, sub formularea: „La data intrării în vigoare a
prezentei legi, orice alte dispoziţii contrarii se abrogă”.
Abrogarea implicită sau tacită nu se regăseşte în textul normei de drept, ea
rezultând din contrarietatea dispoziţiilor legale. întotdeauna se consideră că
voinţa reală a legiuitorului este reprezentată de ultima lege adoptată, de legea
nouă, iar dacă aceasta reglementează total diferit aceleaşi relaţii sociale din legea
veche, atunci legea veche este considerată abrogată tacit sau implicit.l2

l N. Popa, op. cit., p. 1 44-145.


2 Idem , p. 146.
Norma juridică 27

§2. Acţiunea în spaţiu şi asupra persoanelor

Are la bază principiul teritorialităţii, de la care există, de asemenea, excepţii şi


principiul personalităţii, care cunoaşte şi el excepţii.1
Principiul teritorialităţii presupune definiţia noţiunii de teritoriu, care
înseamnă spaţiul terestru, subsolul, fluviile, apele interioare, marea teritorială,
platoul continental, zonă contiguă ale statului, precum şi spaţiul aerian (coloana
de aer de deasupra spaţiului terestru şi acvatic).

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Principiul teritorialităţii a dat naştere şi altor principii, cum ar fi: locus regit
actum (în materia formei actelor juridice, se plică legea locului încheierii
actului), lex fori (legea locului instanţei), lex rei sitae (legea locului aflării sau
situării bunului) etc., care au dus la crearea unui statut real (al bunurilor aflate pe
un teritoriu).12

IC
De la principiul teritorialităţii există excepţia extrateritorialităţii, care
înseamnă că legea naţională nu se aplică pe teritoriul ambasadelor şi consulatelor,
EM
adică al misiunilor diplomatice aflate pe teritoriul statului respectiv.
Principiul personalităţii a determinat crearea unui statut personal, aplicabil
cetăţenilor statului. Există, însă şi un statut al străinilor, care reglementează
regimul juridic aplicabil acestora. Astfel, străinilor aflaţi pe teritoriul unui stat li
AD

se pot aplica trei regimuri juridice: regimul naţional, regimul special şi clauza
naţiunii celei mai favorizate.3
AC

Regimul naţional presupune acordarea străinilor a tuturor drepturilor de care


se bucură cetăţenii statului, minus drepturile politice (dreptul de a alege şi de a fi
ales).
Regimul special înseamnă acordarea străinilor numai a anumitor drepturi,
Z

recunoscute fie de legea naţională a statului, fie de acordurile internaţionale.


U

Clauza naţiunii celei mai favorizate presupune aplicarea străinilor a aceluiaşi


tratament ca pentru cetăţenii unui stat terţ, considerat ca favorizat; este prevăzută
în acorduri bilaterale ale statelor.
De asemenea, de la principiul personalităţii există excepţia statutului persona­
lului diplomatic şi consular, care beneficiază de imunitate diplomatică, inclusiv
de imunitate totală de jurisdicţie. însă, în cadrul misiunilor diplomatice există şi
personalul tehnic şi administrativ, care se bucură de toate imunităţi le, minus cea
de jurisdicţie, putând sta în justiţie; personalul de serviciu are imunitate numai
pentru actele şi acţiunile comise în exercitarea funcţiei.4

1 Idem , p. 148.
2 Idem , p. 149.
3 Idem , p. 151.
4 Idem , p. 150.
C apitolul IV
Interpretarea norm elor ju rid ice

Strâns legată de problematica normelor juridice este şi interpretarea acestora,


astfel că vom analiza noţiunea de interpretare (1), metodele de interpretare (2) şi

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


clasificarea interpretării (3).

Secţiunea 1. Noţiunea de interpretare a normelor juridice

Interpretarea normei juridice mai este denumită şi hermeneutică juridică.1

IC
A interpreta înseamnă a înţelege, a explica, a exprima. Interpretarea este un
proces psihologic, logic. EM
A interpreta norma juridică înseamnă a desprinde sensul normei, sau care a
fost voinţa reală a legiuitorului atunci când a emis-o.
Prin urmare, există o premisă a interpretării şi anume, textul de lege trebuie să
AD

fie neclar sau prezintă lacune. Rezultă, deci, că interpretarea nu se face când
legea e clară, conform principiului interpretatio cessat in Claris.12 Aceasta este
numită „doctrina sensului clar”, despre care s-a formulat şi opinia că această
AC

doctrină nu trebuie văzută ca fiind absolută, pentru că trebuie ţinut cont de faptul
că există norme aparent clare, dar aplicarea doar în litera lor ar putea duce la
absurdităţi, sau există norme clare, dar care contrazic alte elemente ale sistemului
Z

juridic. Prin urmare, în literatura de specialitate s-a pus întrebarea: ce este un text
clar? Răspunsul la întrebare a fost în sensul că poate fi definit ca text clar acea
U

normă juridică ce foloseşte noţiuni suple, vagi, adecvate evoluţiei juridice, dar
care să aibă un conţinut precis.3 în ceea ce ne priveşte, considerăm că folosirea
conceptelor şi a noţiunilor suple, imprecis conturate, în textul normei dă naştere
la interpretare. O noţiune vagă nu înseamnă claritate şi ajungem de unde am
plecat şi anume, la nevoia de interpretare. Or, interpretarea nu trebuie făcută cu
orice preţ şi trebuie să admitem că putem întâlni şi norme cu un conţinut simplu,
precis şi, deci, clar, unde nu ai ce să interpretezi, pentru că ar însemna să repeţi
cuvintele legiuitorului. De aceea, majoritatea autorilor invocă principiul

1 Z eul H erm es era patronul interpreţilor, al com erţului, dar şi m esagerul zeilor,
transm itea către oam eni cu vin tele zeilor şi le interpreta spre a fi în ţelese de oam eni.
2J.-L. Bergel, op. cit., p. 278.
3 Ibidem; a se vedea şi op in iile a co lo citate.
Interpretarea normelorjuridice 29
interpretatio cessat in Claris, aceasta şi din cauza unor abuzuri în interpretare,
când instanţele de judecată au interpretat texte clare şi neabsurde.1
Pe de altă parte, folosirea noţiunilor suple, vagi, care determină interpretarea,
a fost considerată o dezvoltare a standardelor dreptului, astfel că au luat amploare
aşa-numitele „concepte-moi”, ceea ce arată „o modificare a influenţelor respec­
tive ale conceptualismului şi empirismului în materie juridică”.12
H. Kelsen susţinea, însă, că interpretarea normei de drept nu este o problemă
care să ţină de cunoaşterea dreptului pozitiv, nu este o problemă de teoria drep­

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


tului, ci de politică juridică. Doar interpretarea făcută de autoritatea care aplică
dreptul este autentică, adevărată, pentru că doar ea creează drept, iar celălalt tip
de interpretare, pur intelectuală, pentru a preciza conţinutul unei norme sau
pentru a acoperi lacunele nu este exactă.3
In privinţa interpretării în ştiinţa dreptului, interesează trei probleme: cine

IC
interpretează (cine este titularul); ce anume se interpretează (legea, hotărârea
judecătorească, faptele, actele juridice) şi cum se interpretează (metodele).
EM
în privinţa primei probleme, titularul interpretării este legiuitorul sau judecă­
torul sau autorităţile administraţiei publice. Regula este, însă, aceea că interpre­
tarea normei juridice o face autoritatea de la care a emanat norma - ejus est
AD

interpretări cujus est condere.4


Cu privire la a doua problemă, ce se interpretează, există mai multe răspun­
suri. Astfel, se interpretează legea, de către legiuitor, judecător sau autoritatea
AC

administrativă; jurisprudenţa (se cercetează care este sensul regulilor stabilite în


hotărârea judecătorească, prin raportare la motivele reţinute), interpretarea se face
de către judecător sau de doctrină; faptele (se interpretează cele de care legea
leagă producerea de consecinţe, efecte juridice), interpretarea se face de către
Z

judecător şi autorităţile administraţiei publice; actele juridice, interpretarea se


U

face de către judecător şi constă în a desprinde voinţa reală a părţilor şi există


două teorii: teoria autonomiei de voinţă (contractul e legea părţilor, conform
principiului pacta sunt servanda) şi teoria raţiunilor superioare voinţei părţilor:
echitatea, buna-credinţă, uzanţele.5
în privinţa metodelor interpretării vom aloca o secţiune separată.

1Fr. Terre, op. cit., p. 4 3 0 .


2 Idem , p. 431.
3 J.-L. Bergel, op. cit., p. 278.
4 Fr. Terre, op. cit., p. 4 3 3 .
5 Idem , p. 442.
30 Dreptul ca ştiinţă

Secţiunea a 2-a. M etodele de interpretare

în această secţiune este necesară discutarea a trei aspecte: teorii care stau la
baza interpretării; principii de interpretare; analiza propriu-zisă a metodelor.

§1. Teoriile/Şcolile de drept în materia interpretării

Există trei şcoli:

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


a) Şcoala exegezelor (J. Bonnecase, E. Gaudem et): a fundamentat Teoria
exegezelor şi metoda exegetică, potrivit cărora interpretarea constă în a arăta
sensul atribuit de legiuitor textului de lege, iar în caz de text incomplet sau
obscur1, să se arate voinţa legiuitorului. Numele metodei este interesant, „Metoda
se cheamă exegetică deoarece demersul juristului este asemănător celui al

IC
teologului: el caută în textele legii voinţa legiuitorului, aşa cum teologul caută în
textul sacru voinţa divină. Această voinţă va fi căutată în primul rând în istoria
EM
legii, adică în lucrările pregătitoare: expunerile de motive ale proiectului de lege,
rapoartele prezentate, procesele-verbale ale discuţiilor în comisii şi în plen. în al
doilea rând, se va căuta lămurirea voinţei legiuitorului prin cercetarea epocii în
AD

care a fost edictată norma”.12 Metoda exegetică a cunoscut trei etape: etapa de
instalare, de apogeu şi de declin. Etapa de instaurare a apărut după adoptarea
Codului civil napoleonian, în 1804, etapă caracterizată prin reducerea întregului
AC

drept la lege şi, în special, la dreptul civil şi la Codul civil, legiuitorul fiind cel
care dă expresie voinţei generale şi suveranităţii statale, fiind considerat singura
sursă de drept. S-a ajuns, astfel, la un cult al legii. Această etapă a durat până la
1840. Etapa a doua a durat până în 1880, iar etapa a treia, de declin, până în
Z

1899, când a fost puternic criticată de Fr. Genny3, care a fundamentat teoria
U

liberului drept.
b) Şcoala liberului drept sau a cercetării libere a dreptului (Fr. Genny):
a cristalizat teoria liberului drept, metoda liberei cercetări ştiinţifice, conform
cărora interpretul ţine cont de voinţa legiuitorului, o cercetează şi o respectă, dar
nu trebuie să se limiteze la voinţa legiuitorului, atunci când nu există lege
aplicabilă unui caz, pentru că este posibil ca legiuitorul să nu fi rezolvat totul
prin lege, ci interpretul trebuie să interpreteze pe baza liberei cercetări ştiinţifice,
interpretul construind o soluţie, întocmai ca legiuitorul, pornind de la anumite
daturi (donnes) ale dreptului sau pe considerente de echitate, oportunitate. Nu
trebuie să credem că Genny îndeamnă la ignorarea voinţei legiuitorului sau la o

1 Idem , p. 435.
2D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 3 8 6 şi opinia citată acolo.
3 J.-L. Bergel, op. cit., p. 280; D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 387-388.
Pentru alte teorii la care a dat naştere această teorie, a se v ed ea şi p. 3 8 8 -3 9 2 .
Interpretarea normelorjuridice 31
atitudine de înlocuire a acestuia cu orice preţ, ci îndeamnă la realism, pentru că,
pe de o parte, interpretarea legii a dus, uneori, la atribuirea legiuitorului a unor
intenţii pe care niciodată, poate, că nu le-a avut1, mai ales, când cazul dedus
judecăţii nu a fost prevăzut de legiuitor în lege. Autorul francez atrage atenţia
asupra faptului că nu trebuie să cădem în greşeala de a crede că „legiuitorul a
prevăzut totul şi că soluţia problemei total noi trebuie să se regăsească în textul
primitiv” sau să frânăm dezvoltarea dreptului prin căutarea unei voinţe prezu-
mate, inexistente, a legiuitorului.1 2

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Pe de altă parte, pentru a putea soluţiona cazul, atunci când nu există lege
aplicabilă, el susţine că trebuie să apelăm la libera cercetare ştiinţifică, dat fiind
că e vorba de o problemă nouă de drept, ce nu a fost tratată de legiuitor şi în acest
moment al interpretării, totul este util, daturile istorice, raţionale, cerinţele
echităţii, oportunităţii, adică tot ceea ce poate da naştere unei norme de drept,

IC
capabile să soluţioneze cazul.
c) Şcoala scopului social: a creat teoria scopului social, potrivit cu care sensul
EM
normei juridice se desprinde prin raportare la scopul social urmărit de legiuitor,
adică norma relevă o semnificaţie nouă, fără ca forma ei să fie modificată.3
Toate aceste teorii au apărut în momente diferite de evoluţie a dreptului,
AD

metoda exegetică apărând ca urmare a Codului civil napoleonian, iar metoda


liberului drept, ca o reacţie la aceasta. Teoria scopului social a apărut ca o reacţie,
la rândul ei, la teoria lui Genny, în practică, judecătorii neadoptând complet
AC

teoria lui, pentru că s-au ferit să acţioneze întocmai ca un legiuitor, prin crearea
de soluţii juridice, chiar dacă au avut o libertate mai mare de interpretare. Jude­
cătorul francez nu s-a desprins de misiunea sa tradiţională, nearogându-şi atribu­
ţiile de creator de drept ale judecătorului anglo-saxon, considerându-se că a
Z

utilizat metoda de interpretare deformantă sau constructivă.4


U

§2. Principii de interpretare

în doctrina franceză sunt denumite maxime de interpretare.


Sunt invocate patru mari principii, după cum urmează:
a) Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (E interzis să distin­
gem acolo unde legea nu distinge). Acest lucru înseamnă că interpretul nu poate
îndepărta aplicarea unui text general de lege.5

1Fr. Terre, op. cit., p. 436.


2 Ibidem .
3 A se ved ea B. Petit, op. cit., p. 60.
4Fr. Terre, op. cit., p. 4 3 8 .
5 Idem , p. 434 .
32 Dreptul ca ştiinţă

b) Specialia generalibus derogant (legea specială derogă de la cea generală)


şi generalia specialibus non derogant (legea generală nu derogă de la cea
specială): se aplică legea cea mai apropiată de cazul respectiv.
c) Cessante ratione legis cessat ejus dispositio (Legea încetează acolo unde
încetează raţiunea sa de a fi, de a exista): legea nu se aplică dacă ipoteza, chiar
dacă vizată de litera textului este contrară spiritului legii. Doctrina românească a
sintetizat acest principiu în formularea: legea trebuie aplicată atât în litera, cât şi
în spiritul ei. Prin urmare, dacă o ipoteză este contrară spiritului legii, legea nu i

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


se poate aplica pe cale de interpretare.
d) Exceptio est strictissimae interpretationis (excepţiile sunt de strictă inter­
pretare): dispoziţiile restrictive ale legii nu trebuie extinse şi la alte ipoteze decât
cele expres prevăzute.

IC
§3. Analiza metodelor de interpretare: metoda gramaticală, istorică,
logică, teleologică, sistematică EM
a) M etoda gram aticală înseamnă analiza regulilor de sintaxă, morfologie,
punctuaţie, ortografie, enumerări etc. în scopul de a arăta sensul normei de drept.
AD

Uneori, în cuprinsul actului normativ întâlnim definiţii sau alteori, în norme


metodologice de punere în executare a actului normativ. Interpretul trebuie să
stabilească dacă sensul termenilor utilizaţi este unul obişnuit sau special,
AC

tehnic-juridic: „Interpretarea gramaticală priveşte deci textul legii, text care ridică
interpretului problema mai largă a sistemului de semnificaţii (sistemul comun al
limbajului)... Interpretul normei juridice trebuie să plece de la premisa că legea
(norma de drept) este scrisă într-o limbă omenească, cu toate imperfecţiunile ei”.1
Z

b) M etoda istorică arată occasio legis şi înseamnă desprinderea voinţei


U

legiuitorului prin analiza dezbaterilor parlamentare de la data adoptării actului


normativ, a discuţiilor din presa vremii, a amendamentelor propuse etc. De ase­
menea, este permisă compararea textului interpretat cu reglementările anterioare
în aceeaşi materie.
c) M etoda sistem atică presupune arătarea sensului normei juridice prin înca­
drarea în economia actului normativ sau prin raportarea la alte acte normative.1 2
Arătarea sensului normei de drept trebuie să se facă în mod corelat, prin
raportare la obiectul de reglementare şi la toate părţile actului normativ (partea
specială a unui cod se interpretează prin raportare la partea generală).
d) M etoda teleologică înseamnă înţelegerea sensului normei de drept prin
arătarea scopului urmărit de legiuitor. Alţi autori consideră această metodă
inclusă în metoda sistematică. Pentru a vedea care este scopul legiuitorului,

1N. Popa, op. cit., p. 210.


2 Idem , p. 2 1 0 -2 1 1 .
Interpretarea normelorjuridice 33
trebuie să se ţină seama de ansamblul actului normativ, precum şi de spiritul
reglementării.1
e) M etoda logică arată ratio legis (adică raţiunea de a fi a legii) şi implică
utilizarea mai multor argumente:
- ad absurdum înseamnă arătarea adevărului tezei care trebuie demonstrate
prin infirmarea tezei care o contrazice12;
- per a contrario (sau argumentul terţului exclus, tertium non datur): dintre
două teze de demonstrat şi care sunt opuse, una este adevărată, cealaltă este falsă,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


a treia cale (posibilitate) nu există;
- a majori ad minus (cine poate mai mult poate şi mai puţin), de exemplu, o per­
soană care poate vinde imobilul, îl poate şi administra sau conserva, adică poate face
acte de mai mică importanţă şi gravitate decât scoaterea bunului din patrimoniu);
- a minori ad majus (dacă legea interzice mai puţin, atunci ea interzice şi mai
mult) este opus celui anterior, „el presupunând pornirea de la o normă referitoare

IC
la un caz special (o prohibiţie, de exemplu) la un caz general”3;
- a fortiori: aplicarea normei juridice la un caz nereglementat de ea este mai
EM
puternică decât cea indicată expres în norma juridică4;
- a pari: în situaţii identice, soluţiile juridice în urma interpretării trebuie să
fie identice. Acest argument nu se foloseşte în cazul normelor excepţionale, care
AD

sunt de strictă interpretare. Argumentul a pari se mai regăseşte concentrat în for­


mula: ubi eadem ratio, ibi idem jus (unde este aceeaşi raţiune a legii, se aplică
aceeaşi dispoziţie a ei) şi este folosit în ipoteza textului lacunar.
AC

Secţiunea a 3-a. Clasificarea interpretării


Z

După cel care face interpretarea (o autoritate publică sau o persoană


U

privată), interpretarea poate fi:


- oficială: când interpretul este o autoritate publică;
- autentică: atunci când e făcută de organul emitent;
- neoficială: realizată de orice persoană privată.

După criteriul textului supus interpretării, interpretarea poate fi:


- legală sau generală: este făcută de o autoritate publică, este oficială, iar
actul normativ interpretativ face corp comun cu actul supus interpretării5;

1D C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 396.


2N. Popa, op. cit., p. 212.
3 Ibidem .
4 Ibidem; D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 395.
5N. Popa, op. cit., p. 208.
34 Dreptul ca ştiinţă

- de caz sau cazuală: interpretarea este realizată de autorităţile judiciare sau de


cele ale administraţiei publice (i se mai spune interpretare de caz).

După criteriul rezultatului interpretării, interpretarea poate fi:


- ad litteram: situaţiile care cad sub incidenţa normei juridice se încadrează
perfect în textul acesteia;
- extensivă: prin interpretare, legea se aplică şi la alte situaţii decât cele expres
reglementate, textul legal fiind mai larg. Unele relaţii sociale se încadrează în

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


textul legal, chiar dacă n-au fost expres prevăzute, adică fac parte din spiritul
legii, chiar dacă nu şi din litera ei, pentru că se încadrează în raţiunea de a fi a
legii, iar „conceptele legale sunt interpretate într-un sens larg, neţinându-se cont
de elementele lor specifice, ci doar de caracterele lor generale”.1
- restrictivă: textul normei interpretate este mai restrâns decât relaţiile sociale

IC
care cad sub incidenţa ei.1 2
Problema interpretării extensive relevă folosirea, însă, a analogiei (argu-
mentum a simile), astfel că în cele ce urmează vom analiza instituţia analogiei.
EM
Analogia înseamnă soluţionarea cazului dedus judecăţii, caz pentru care nu
există un text de lege direct aplicabil, prin aplicarea altor texte de lege sau a altor
AD

mijloace juridice. Analogia se clasifică în:


1. analogia legis: se aplică atunci când soluţionarea cazului dedus judecăţii şi
pentru care nu există o normă juridică direct aplicabilă, se face prin aplicarea
AC

unei norme asemănătoare, dintr-o altă materie;


2. analogia juris: atunci când pentru litigiul dedus judecăţii nu există nici
măcar o normă juridică asemănătoare care s-ar putea aplica pentru a-1 soluţiona,
Z

se aplică fie principiile generale ale dreptului, fie se soluţionează prin aplicarea
U

semnificaţiilor noţiunilor de echitate, rezonabilitate şi bună-credinţă.


în România, Codul civil în art. 1 şi Codul de procedură civilă în art. 5 regle­
mentează expres analogia legis şi analogia juris. în cazul analogiei juris, Codul
de procedură civilă invocă expres „cerinţele echităţii”. Această reglementare a
noilor coduri este de inspiraţie italiană, dar folosirea conceptelor de echitate,
rezonabilitate, bună-credinţă provine din familia dreptului anglo-saxon, unde
judecătorul are o libertate mai mare în interpretarea dreptului, nelimitându-se să
fie doar „gura care spune dreptul”, ca în familia dreptului romano-germanic, din
care facem şi noi parte, ci este şi creator de drept, iar pe cale de interpretare, el

1 D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 3 9 8 , unde întâlnim , ca exem plu,
conceptul de bun m obil care cuprinde şi titlurile la purtător sau exem plul dreptului
roman, unde noţiunea de d elict era extinsă şi la cvasid elicte, iar cea de contracte la c v a si-
contracte.
2N. Popa, op. cit., p. 214.
Interpretarea normelor juridice 35
suplineşte legiuitorul, stabilind reguli de drept întocmai ca acesta, prin hotărârile
pe care le pronunţă. De aceea, hotărârile sale sunt precedente judiciare, iar
regulile care rezultă din ele sunt obligatorii şi în alte speţe.
In sistemul românesc, nu s-a mers până la această soluţie, pentru că art. 5
alin. (4) C.proc.civ. prevede că: „Este interzis judecătorului să stabilească dis­
poziţii general obligatorii prin hotărârile pe care le pronunţă în cauzele ce îi sunt
supuse judecăţii”. Prin urmare, hotărârile judecătoreşti nu au valoare de prece­
dent obligatoriu ca în sistemul anglo-saxon de drept. Bineînţeles, există anumite

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


excepţii, pe care, însă, le vom analiza la capitolul privind izvoarele dreptului.

IC
EM
AD
AC
Z
U
C apitolul V
Izvoarele dreptului

Izvoarele sau sursele dreptului relevă acele acţiuni, procedee, acte care deter­
mină crearea de reguli, de norme juridice, care fac parte din dreptul pozitiv şi

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


dobândesc validitate.1
Pentru a înţelege mai bine izvoarele dreptului, vom analiza noţiunea de izvor
de drept (Secţiunea 1) şi apoi vom urmări clasificarea şi semnificaţia fiecărui
izvor formal al dreptului (Secţiunea a 2-a).

IC
Secţiunea 1. Noţiunea de izvor de drept
EM
Etim ologie. Termenul izvor provine din latinescul surgere, care însemna a
pune în picioare, a se ridica. Acest verb, la rândul lui, provenea din prefixul sub-,
care semnifică mişcarea de jos în sus şi din verbul regere, adică a conduce, dirija
AD

în linie dreaptă. S-a spus că etimologia termenului arată două elemente ale feno­
menului juridic, şi anume: emergenţa şi direcţia, conducerea, arătarea drumului.12
Emergenţă înseamnă a ieşi dintr-un mediu şi a se exterioriza, a apărea în
AC

lume. S-a pus întrebarea de unde apare dreptul, din ce mediu iese şi apare la
suprafaţă, se exteriorizează? Pentru a răspunde la întrebare, un autor francez
afirmă că trebuie să ne întoarcem la noţiunea de izvor în sens obişnuit, pentru că
Z

izvor înseamnă locul unde iese la suprafaţă apa subterană.3 Deci, pentru izvoarele
dreptului, trebuie să ţinem seama şi de locul de unde apare dreptul. în epoca
U

noastră, dreptul se formulează în Parlament, dar şi în justiţie (cu precădere în


sistemul anglo-saxon4). în antichitate, locul formulării dreptului era forumul la
romani sau agora, la greci. Mediul din care provine dreptul este mediul social,
pentru că toate forţele sociale contribuie indirect la crearea lui, îl determină.5

1J.-L. Bergel, op. cit., p. 58.


2 J.-L. Sourioux, Le con cep t de source du droit, în L es sources du droit. A sp ects
contem poraines, S ociete de legislation com paree, Paris, 2 0 0 7 , p. 27.
3 Ibidem.
4 E xistă diferenţe între dreptul jurisprudenţial continental şi dreptul jurisprudenţial
anglo-saxon.
5 G. Ripert, L es forces creatrice du droit, L.G .D .J, Paris, 1955, p. 80, în L es sources
du droit. A sp ects contem poraines, op. cit., p. 27.
Izvoarele dreptului 37
Direcţia sau conducerea subliniază faptul că dreptul are rol civilizator asupra
societăţii, el îi apără valorile, chiar dacă, uneori, prin forţă de constrângere statală
atunci când acestea sunt încălcate.
Dreptul este format dintr-un ansamblu de reguli, iar dreptul pozitiv reprezintă
totalitatea regulilor de drept în vigoare la un moment dat într-un stat.
Acest ansamblu de reguli de drept are origini diferite şi modalităţi diferite de
exprimare. Astfel, s-a pus întrebarea cine stabileşte regulile de drept (ce autoritate
poate crea reguli de drept), care sunt regulile de drept sau izvoarele sau sursele

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


dreptului şi cum se exprimă acestea?
Răspunsurile la aceste probleme necesită, mai întâi analiza distincţiei între
izvoare de drept în sens material şi izvoare în sens formal:
- izvoarele în sens material (denumite izvoare materiale sau reale ale dreptului)
reprezintă acele condiţii preexistente dreptului, cadrul economic, social, politic,
cultural, ideologic care se impun legiuitorului în procesul de creare a dreptului;

IC
- izvoarele în sens formal sunt modalităţile de exprimare a regulilor de drept,
forme obligatorii care conţin precepte de conduite care se impun social în formă
EM
juridică, beneficiind de forţa coercitivă a statului.1
în ştiinţa dreptului, interesează izvoarele formale.
Există două teze care stau la baza izvoarelor dreptului:
AD

- teza monistă (a surselor formale ale dreptului), conform căreia izvoarele


dreptului emană numai de la stat, conduitele umane iau forma regulii pentru a
deveni juridice;
AC

- teza pluralismului juridic (Şcoala sociologică), conform căreia dreptul emană


de la un grup social, nu numai de la stat, sursele/izvoarele dreptului sunt asimilate
fundamentului său şi anume, caracterul lui profund social.1 2
Z

în fiecare sistem de drept există o ierarhie a izvoarelor de drept.


U

în familia dreptului romano-germanic, legea scrisă (actul normativ) reprezintă


izvorul principal de drept; în familia anglo-saxonă de drept, jurisprudenţa şi
cutuma sunt izvoare principale, iar legea scrisă are rolul mai mult de lex spe-
cialia. Dar, cu cât sistemul de drept se dezvoltă mai mult, cu atât rolul cutumei se
diminuează în faţa legii scrise.3
Există, însă, o permanentă tendinţă de reînnoire a izvoarelor dreptului, o
refundamentare a acestora.4

1R. Cabrillac, op. cit., p. 93.


2 Idem , p. 94.
3 Ibidem.
4 V. Lasserre-Kiesow, L'ordre des sources ou L e ren ou vellem en t des sources du droit,
D alloz, Paris, 2 0 0 6 , p. 2 2 7 9 .
38 Dreptul ca ştiinţă

Situaţia izvoarelor formale ale dreptului este diferită şi în ramurile dreptului,


existând particularităţi în ramura dreptului civil şi a dreptului penal, pe care le
vom analiza la fiecare categorie de izvor formal în parte.

Secţiunea a 2-a. Clasificarea izvoarelor formale


ale dreptului şi analiza acestora

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Izvoarele formale se pot clasifica după forma lor, în:
- izvoare scrise;
- izvoare nescrise.
Izvoarele scrise sunt legea, jurisprudenţa, doctrina, iar cutuma (obiceiul
juridic) este nescrisă.
După autoritatea care le impune, întâlnim:

IC
- izvoare oficiale;
- izvoare neoficiale. EM
Cele oficiale sunt legea şi doctrina, iar cele neoficiale, doctrina şi cutuma.
După cum se impun în ordinea de drept prin ele însele sau trebuie validate
de stat, avem:
AD

- izvoare directe (legea, jurisprudenţa - în sistemul anglo-saxon);


- izvoare indirecte (trebuie validate de stat pentru a deveni norme de drept:
cutuma).
AC

Izvoarele se mai clasifică în:


- izvoare creatoare (adică, dau naştere la noi reguli de drept: legea, cutuma şi
jurisprudenţa în familia de drept anglo-saxon);
Z

- izvoare interpretative (jurisprudenţa în familia romano-germanică de drept,


doctrina)I;
U

Izvoarele formale, la rândul lor se clasifică în: obiceiul juridic (cutuma), legea
scrisă (actul normativ, contractul normativ), jurisprudenţa şi doctrina. Aceste cate­
gorii sunt reţinute de toate sistemele de drept. în unele ramuri ale dreptului, de e-
xemplu, dreptul civil, în unele sisteme naţionale de drept, cum este şi cel românesc,
se adaugă şi principiile generale ale dreptului. Nu vom mai relua aici întreaga
problematică prezentată în capitolul anterior referitor la principiile dreptului.
Unii autoril2 consideră că noţiunea de izvor de drept reprezintă piatra
unghiulară a edificiului juridic şi consideră că această noţiune a evoluat în 4
direcţii diferite:
- creşterea numărului de izvoare;
- extinderea noţiunii de lege;

l N. Popa, op. cit., p. 154.


2 F. Hage Chahine, L es sources du droit. A sp ects contem poraines, op. cit., p. 16.
Izvoarele dreptului 39
- decăderea cutumei în favoarea jurisprudenţei;
- promovarea doctrinei.1
Prima tendinţă, creşterea numărului de izvoare, se referă la faptul că la cele 4
clasice izvoare (legea, jurisprudenţa, cutuma şi doctrina), unii autori contempo­
rani1
2 adaugă încă două: revelaţia şi actele juridice.3 Astfel, clasificarea tradiţio­
nală în cele 4 izvoare este criticată. Criticile se referă la faptul că împărţirea tradi­
ţională pune accentul pe un drept, în principal, legiferat şi este susţinută de autori
care „sunt civilişti, care au tendinţa să raţioneze în optica dreptului privat”4.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Acestora li se reproşează că atunci când vine vorba despre jurisprudenţă, se referă
numai la jurisprudenţa Curţii de Casaţie şi nu şi la cea administrativă dezvoltată
de Consiliul de Stat francez.5 Apoi, prezentarea tradiţională este etatistă, în sensul
că statul este creatorul dreptului, iar legea este cel mai important izvor, fiind
exclus pluralismul juridic care determină crearea cutumei şi a doctrinei.6
A doua tendinţă, extinderea noţiunii de lege se referă la faptul că legea trebuie

IC
văzută numai în sensul său larg (lato sensu), adică orice act normativ emis de o
autoritate statală. EM
A treia tendinţă subliniază creşterea rolului jurisprudenţei, în special, a Curţii
de Casaţie.
A patra tendinţă promovează doctrina ca sursă de drept - separată, parti­
AD

culară, total diferită ca natură de celelalte categorii.


Izvoarele dreptului se mai pot clasifica în: izvoare de drept în sistemele laice,
izvoarele de drept în sistemele religioase şi izvoarele dreptului în sistemele mixte.7
AC

în sistemele laice, legiuitorul este omul, iar în sistemele religioase, legiuitorul este
divinitatea, care transmite dreptul omului prin revelaţie. Deşi total diferite, aceste
sisteme se influenţează unul pe altul. Astfel, sistemele laice preiau din normele reli­
Z

gioase respectarea cuvântului dat, adică respectarea promisiunilor şi buna-credinţă


U

(care se prezumă că există în încheierea actelor juridice). Sistemele mixte repre­


zintă o terţă categorie, care cuprinde elemente ale normelor laice şi religioase.8

1 Ibidem.
2 P. Jestaz, L es sources du droit, D a llo z, Paris, 2 0 0 5 , p. 17-35, 113-129.
3 F. Hage Chahine, op. cit., p. 16.
4 P. Jestaz, op. cit., p. 3.
5 în Franţa, jurisdicţia ordinară, de drept com un (civ ilă şi penală) este separată de
jurisdicţia adm inistrativă. C on siliu l de Stat înseam nă Curtea suprem ă adm inistrativă a
Franţei.
6 P. Jestaz, op. cit., p. 4.
7 F. Hage Chahine, op. cit., p. 16-17.
8 Idem , p. 17.
40 Dreptul ca ştiinţă

1. C utum a (obiceiul juridic) înseamnă legea nescrisă şi este cel mai vechi
izvor de drept.
Cutuma, pentru a fi reţinută ca izvor de drept, trebuie să îndeplinească două
condiţii: o condiţie obiectivă, materială (constând într-o practică veche, repetată -
longa diuturna inveterata consuetudo) şi o condiţie subiectivă, psihologică (ce
constă în caracterul obligatoriu al regulii de conduită, în sensul că în conştiinţa
comunităţii ce foloseşte acea practică, ea se impune ca fiind obligatoriu de urmat
- opinio necessitatis).

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Intr-o altă opinie, se afirmă că termenul cutumă cunoaşte un sens larg şi un
sens restrâns. Lato sensu, prin cutumă se înţelege totalitatea normelor juridice
provenite din practica socială, în afara intervenţiei legiuitorului. Stricto sensu,
cutuma înseamnă „uzajul social constant şi uniform acceptat ca fiind obligatoriu
la nivelul întregului grup social”.1
Cutuma se fundamentează pe practici concrete, invocate apoi ca precedente.12

IC
Cutuma joacă un rol diferit în familiile de drept. Astfel, în familia
romano-germanică, în majoritatea statelor, cutuma are un rol secundar, fiind
EM
folosită pentru interpretarea voinţei părţilor sau atunci când legea scrisă trimite la
ea; în familia anglo-saxonă este, în schimb, izvor principal.
In ramurile de drept, situaţia izvoarelor dreptului se prezintă, de asemenea,
AD

diferit. în Dreptul Internaţional Public, cutuma este izvor principal de drept,


alături de tratatele şi convenţiile internaţionale.
în dreptul civil românesc, cutuma este considerată izvor principal de drept,
AC

alături de legea scrisă şi principiile generale ale dreptului. Este reglementată în


art. 1 C.civ., în categoria uzanţelor, precizându-se în alin. (6) al aceluiaşi articol,
că „prin uzanţe se înţelege obiceiul (cutuma) şi uzurile profesionale”. Uzurile
Z

profesionale sunt regulile care guvernează relaţiile dintre membrii unei profesii,
sau dintre membri şi clienţi, în exercitarea profesiei.3
U

Uzanţele şi, deci, cutuma se aplică în toate cazurile neprevăzute de lege (şi în
această situaţie sunt izvoare principale), precum şi în cazurile prevăzute, dar,
numai dacă legea trimite expres la uzanţe (în această situaţie, sunt izvor secundar
sau derivat). Astfel, de exemplu, în art. 603 C.civ. se precizează că dreptul de
proprietate implică respectarea sarcinilor privind protecţia mediului, a bunei
vecinătăţi, dar şi a celorlalte sarcini care revin proprietarului potrivit legii sau
obiceiului; orice persoană trebuie să respecte regulile de conduită pe care legea
sau obiceiul locului le impune şi să nu aducă atingere drepturilor sau intereselor

1R. Niţoiu, Al. Şorop, Teoria generală a dreptului, ed. 3, Ed. C.H. Beck, Bucureşti,
2008 şi opiniile citate acolo.
2Idem, p. 157.
3 G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, ed. a 2-a,
Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 8.
Izvoarele dreptului 41
legitime ale altor persoane [art. 1349 alin. (1) C.civ.].1 în aceste două exemple,
cutuma este izvor secundar de drept.
Pentru a fi, însă, izvor de drept, uzanţele trebuie să mai îndeplinească o
condiţie şi anume, să nu fie contrare ordinii publice şi bunelor moravuri [art. 1
alin. (4) C.civ.]. Ordinea publică reprezintă acele norme imperative care asigură
organizarea şi funcţionarea societăţii, precum şi securitatea raporturilor juridice.
Bunele moravuri cuprind norme cutumiare referitoare la valorile esenţiale ale
societăţii şi la morala socială.123La baza dreptului, trebuie să se afle un conţinut

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


minim de morală, dreptul nu poate fi niciodată amoral. Cu toate acestea, morala,
bunele moravuri nu sunt izvor de drept. Unii autori susţin că nici echitatea nu este
izvor de drept, deşi art. 5 C.proc.civ. trimite la soluţionarea cauzei pe bază de
echitate, atunci când judecătorul nu poate utiliza nici analogia legis, nici
analogia juris? Soluţionarea cauzei în baza echităţii este un element al sistemului
de drept anglo-saxon, reglementat de art. 5 C.proc.civ., judecătorul anglo-saxon

IC
soluţionând de mult timp, în baza echităţii, cauzele unde nu se poate aplica
sistemul de common-law. EM
într-o altă opinie, cutuma se clasifică în: cutumă secundum legem, cutumă
supra legem şi cutumă extra legem. Cutuma secundum legem este întâlnită atunci
când legea scrisă trimite la ea; se regăseşte în majoritatea sistemelor de drept.
AD

Cutuma supra legem cuprinde principiile generale ale dreptului şi maximele


juridice. Principiile şi maximele au o origine savantă, fiind create de jurişti, deci,
spre deosebire de cutuma clasică, ele nu provin dintr-un uzaj colectiv, nefiind „un
AC

produs spontan al opiniei colective”.4 Maximele se disting de principii, prin


faptul că sunt mult mai concentrate, folosind un stil concis. Cutuma supra legem
este considerată ca fiind dotată cu supralegalitate, pentru că domină aplicarea
Z

legii sau blochează punerea ei în aplicare, restrângându-i sau lărgindu-i sfera de


U

aplicare.5
în dreptul penal, cutuma nu este izvor de drept. Aceasta se explică prin faptul
că „prin normele de drept penal trebuie combătut fenomenul periculos al
infracţionalităţii, pentru apărarea valorilor sociale esenţiale, prin prevederea celei
mai grele forme ale răspunderii juridice - răspunderea penală”6, astfel că singurul

1 Idem , p. 9; M Nicolae, C od ex iuris c iv ilis, T om I. N o u l C od c iv il, ed iţie critică,


Ed. U niversul Juridic, B ucureşti, 2 0 1 2 , p. 32.
2 C.T. Ungureanu, D rept civ il. Partea generală. P ersoanele, Ed. H am angiu, B ucureşti,
2 0 1 2 , p. 22.
3 N. Molfessis, L'equite n'est pas une source du droit, în R evue trim estrielle de droit
c iv il, 1998, Pro Q uest Central, p. 221; M. Nicolae, op. cit., p. 32 -3 3 .
4 5 . Starch, H. Roland, L. Boyer, op. cit., p. 3 4 3 -3 4 5 .
5 Idem , p. 345.
6 C. Mitrache, Cr. Mitrache, D rept penal român. Partea generală, Ed. U niversul
Juridic, B ucureşti, 2 0 1 2 , p. 48.
42 Dreptul ca ştiinţă

izvor de drept penal este legea scrisă (legea stricto sensu, precum şi tratatele şi
convenţiile internaţionale privind asistenţa juridică internaţională şi cele
privitoare la drepturile omului).

2. D octrina conţine interpretările date de specialiştii dreptului cu privire la


fenomenul juridic.
A cunoscut un rol important în Evul Mediu (opinio doctorum). La ora actuală:
influenţează soluţiile legiuitorului şi judecătorului şi prin această influenţă este

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


considerată că tinde să devină o sursă de drept subtilă, o sursă indirectă, pentru
că, prin analizele critice pe care le face, contribuie la evoluţia şi inovaţiile sale.
Doctrina este expresia dreptului savant, ea exprimă ştiinţa dreptului.1
Rolul ei este diferit în funcţie de familia de drept. în dreptul anglo-saxon,
doctrina are mai mult un rol auxiliar, de spectator, pentru că nu are dreptul să
critice regulile jurisprudenţiale, precedentele create de judecător. Ea face o

IC
exegeză, dar care este reluare a jurisprudenţei. In familia dreptului romano-ger-
manic, doctrina este un veritabil actor, pentru că prin soluţiile pe care le propune,
EM
ea este preluată de legiuitor sau de judecător. Adeseori, din comisiile de redactare
a actelor normative fac parte profesori universitari, autori consacraţi, ale căror
opinii, comentarii, critici şi propuneri sunt preluate de legiuitor, contribuind,
AD

astfel, la reforme importante ale dreptului. Judecătorul preia, de asemenea, opi­


niile autorilor jurişti, pronunţând, adeseori, soluţii în funcţie de interpretările,
comentariile şi criticile doctrinei de specialitate. Doctrina face comentarii sau
AC

note de jurisprudenţă, în care promovează sau critică o anumită soluţie jurispru-


denţială, influenţând practica judiciară viitoare.
Z

3. Jurisprudenţă înseamnă totalitatea soluţiilor judecătoreşti. Este guvernată


de două principii, întâlnite în sistemul romano-germanic de drept: judecătorul se
U

pronunţă în cauza pe care o judecă, nefixând reguli în afara speţei; judecătorul nu


este legat de soluţia dintr-o cauză asemănătoare sau care prezintă aceeaşi
problema de drept pronunţată de alt judecător şi nici de propriile sale soluţii
anterioare.12
Situaţia acestui izvor de drept este, însă, diferită, în funcţie de sistemul de
drept:
- în familia dreptului anglo-saxon: judecătorul creează reguli de drept prin
hotărârile sale {judge made law) şi trebuie să respecte precedentele judiciare
{stare decisis)',
- în familia dreptului romano-germanic: jurisprudenţă, în general, nu este
izvor de drept, cu două excepţii - deciziile pronunţate de justiţia constituţională,

1J.-L. Bergel, op. cit., p. 79.


2N. Popa, op. cit., p. 163.
Izvoarele dreptului 43
în cazul dreptului românesc, pronunţate de către CCR (Curtea Constituţională a
României) şi deciziile de interpretare şi aplicare unitară a legii, pronunţate de
instanţa supremă a statului, în cazul nostru, este vorba de deciziile înaltei Curţi de
Casaţie şi Justiţie (I.C.C J.) în recursul în interesul legii şi în dezlegarea data unei
probleme de drept.
Deciziile CCR se publică în Monitorul Oficial al României, sunt obligatorii şi
au efecte erga omnes.
Deciziile I.C.C.J. se publică în Monitorul Oficial al României, sunt obligatorii

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


pentru instanţele inferioare şi soluţia interpretativă este considerată izvor secun­
dar. Deciziile în recursul în interesul legii se pronunţă atunci când I.C.C.J. este
sesizată că în practica judiciară, în soluţionarea aceleiaşi probleme de drept şi în
aplicarea aceluiaşi text de lege, apar soluţii diferite. I.C.C.J. este chemată să
interpreteze legea, în scopul aplicării sale unitare, interpretarea fiind obligatorie

IC
pentru instanţele inferioare. în cazul hotărârilor prealabile pentru dezlegarea
unei probleme de drept, în materie civilă sau penală, I.C.C.J. este sesizată de
EM
instanţele care judecă o problemă de drept în ultimă instanţă (adică, fie tribu­
nalul, curtea de apel sau un complet al I.C.C.J.) cu privire la un text de lege
neclar, care poate genera practică neunitară. Interpretarea făcută de I.C.C.J. este
obligatorie pentru instanţe.
AD

Rolul jurisprudenţei în dezvoltarea dreptului nu poate fi neglijat. Indiferent de


familia de drept, judecătorul este chemat să acopere eventuale lacune ale legii, să
găsească soluţii, care se impun părţilor, în principal, dar, prin impactul lor, se
AC

impun întregii comunităţi juridice şi societăţii. în acest mod, soluţiile judecă­


torilor se transformă din „simple decizii de justiţie în norme juridice”, iar acest
proces de transformare se sprijină „pe un fenomen de generalizare a soluţiilor
Z

jurisprudenţiale şi un fenomen de sedimentare a jurisprudenţei care procedează


U

prin argumente de analogie şi de autoritate care implică soluţii particular semni­


ficative sau inovatoare”.1
Jurisprudenţa CEDO şi jurisprudenţa CJUE fac parte din dreptul intern şi sunt
izvor principal de drept; deciziile ambelor curţi sunt obligatorii pentru statele
membre.4

4. C ontractul normativ: stabileşte drepturi şi obligaţii; se întâlneşte în


dreptul constituţional, în cazul federaţiilor de state; în dreptul muncii, în cazul
contractului colectiv de muncă; în dreptul internaţional public, în cazul tratatelor.
în general, contractul este definit ca un act juridic ce are la bază două sau mai
multe voinţe şi care stipulează drepturi şi obligaţii pentru părţi. în acest caz,
contractul nu este izvor de drept. Există, însă, anumite contracte reglementate
expres de lege, care conţin dispoziţii generale, nereglementând drepturi şi

1J.-L. Bergel, op. cit., p. 84.


44 Dreptul ca ştiinţă

obligaţii pentru o parte anume.1Acestea se denumesc contracte normative, părţile


doar aderă la ele, neavând libertatea de a insera clauze sau de a le modifica pe
cele reglementate de lege.
în dreptul internaţional public, contractul normativ are forma tratatului, fiind
izvor principal de drept.

5. A ctul norm ativ sau legea: este principalul izvor de drept, în familia
dreptului romano-germanic.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


în familia dreptului anglo-saxon, legea scrisă joacă mai mult rolul de lex
specialia.
Legea este izvor de drept în înţelesul său larg (lato sensu); dreptul scris este
format din totalitatea actelor normative. Legea este creată numai de autorităţi
statale, misiunea de legiferare revenindu-i Parlamentului. Guvernul poate legi­
fera, în baza delegării legislative, prin ordonanţe, care trebuie depuse spre apro­

IC
bare, la Parlament.
Există o ierarhie (piramidă) a actelor normative: în vârful piramidei se află
EM
Constituţia (legea fundamentală a statului), apoi, legile organice, urmate de legile
ordinare şi de ordonanţele Guvernului (ordonanţele conţin norme cu putere de
lege ordinară şi au aceeaşi forţă juridică), apoi, hotărârile de Guvern, după care
AD

urmează ordinele miniştrilor, ordinele prefecţilor, hotărârile Consiliului judeţean,


dispoziţii ale primarilor din oraşe-reşedinţă de judeţ, hotărârile Consiliului local,
dispoziţii ale primarilor din comune.
AC

Legea este considerată izvor de drept dacă este adoptată cu respectarea


procedurii de legiferare prevăzute de lege. în doctrină, se subliniază trei trăsături
ale legii, ca act juridic al Parlamentului: procedură specială de elaborare; caracter
Z

normativ (alte acte pot avea şi caracter individual, nu numai normativ); compe­
U

tenţă de reglementare primară şi originară.l2


Situaţia textelor internaţionale necesită, însă, o analiză separată.
Tratatele, convenţiile internaţionale, dacă sunt ratificate de Parlament, fac
parte din dreptul intern. Tratatele în materia drepturilor omului, dacă sunt mai
favorabile decât dispoziţiile interne, au prioritate faţă de dreptul naţional.
Autoritatea tratatelor este supusă îndeplinirii a două condiţii:
- condiţia ratificării de către Parlament;
- condiţia reciprocităţii, adică fiecare parte să aplice tratatul în mod efectiv.3
în ceea ce priveşte textele europene, există izvoare primare, originare şi
izvoare secundare. Izvoarele primare sunt reprezentate de tratatele constitutive
ale UE (Tratatele de la Paris şi Roma, Actul unic european, Tratatul de la

l N. Popa, op. cit., p. 167.


2 Idem , p. 170.
3 B. Petit, op. cit., p. 49.
Izvoarele dreptului 45
Maastricht, Tratatul de la Amsterdam, Tratatul de la Nisa, Tratatul de la
Lisabona). Instituţiile europene, la rândul lor, emit norme europene în dezvol­
tarea dreptului primar, actele lor constituind dreptul derivat al UE şi fiind, deci,
izvoare secundare. Actele europene se împart în regulamente, directive, decizii,
recomandări şi avize. Regulamentele sunt echivalentele legii din dreptul intern,
se aplică direct în dreptul naţional, în schimb, directivele, trebuie transpuse
printr-o lege naţională în dreptul intern, dar această lege trebuie să-i reproducă în
mod integral conţinutul, pentru că legea naţională nu are voie nici să adauge, nici

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


să restrângă dispoziţiile directivei europene.
Deciziile europene sunt, de asemenea, obligatorii pentru statele membre, dar,
spre deosebire de regulamente şi directive care au efecte erga omnes, reglemen­
tând norme generale şi abstracte, deciziile au caracter individual, putând avea în
vedere o persoană, o întreprindere sau un stat membru.
Recomandările şi avizele nu au forţă constrângătoare, nu sunt obligatorii,

IC
în doctrină, s-a consacrat principiul preeminenţei dreptului european faţă de cel
intern, de unde rezultă caracterul supranaţional al actelor normative europene.1
EM
în materia drepturilor omului, Convenţia europeană a drepturilor omului este,
de asemenea, izvor de drept prioritar faţă de dreptul intern, având caracter
supranaţional. Prevederile Convenţiei au un efect direct în dreptul naţional, fiind
AD

invocate şi aplicate în practica judiciară în mod direct.*2


AC
Z
U

Ph. Malinvaud, Introduction â l'etude du droit, L ex is N e x is, L itec, Paris, 2 0 1 1 ,


p. 73-74.
2 Idem , p. 7 5 -8 3 .
C apitolul V I
R aportul ju rid ic

Raportul juridic exprimă o relaţie socială, reglementată de norma de drept.


Norma de drept stă la baza raportului juridic, fiind considerată o premisă a sa,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


alături de subiectele de drept şi faptele juridice (S ecţiu n ea 1). Raportul juridic
este un concept de bază al ştiinţei dreptului, astfel că vom analiza definiţia şi
trăsăturile sale (S ec ţiu n e a a 2-a ), după care ne vom ocupa de structura acestuia
(iSecţiu n ea a 3-a).

IC
Secţiunea 1. Premisele raportului juridic
EM
Sunt trei premise pentru existenţa raportului juridic: n o rm a ju rid ic ă ,
su b ie c te le d e d re p t şi fa p te le ju rid ic e .
N o rm a ju r id ic ă descrie ipotezele de aplicare şi subiectele cărora se adresează
AD

raportul juridic. Norma juridică a fost studiată anterior, într-un capitol separat,
astfel că nu mai este cazul să reluăm întreaga problematică.
S u b ie c te le d e d re p t reprezintă un element al structurii raportului juridic,
AC

alături de conţinut şi obiect.


F a p te le ju r id ic e /fa p tu l ju r id ic reprezintă acele împrejurări, de obicei, descrise
în ipoteza normei de drept, care produc efecte juridice în baza legii.
Subiectele şi normele de drept sunt premise generale, abstracte; faptul juridic
Z

este o premisă concretă. Rolul central revine, însă, normei de drept, pentru că ea
U

fixează condiţii pentru subiecte, capacitatea lor şi conferă, atribuie semnificaţie


juridică împrejurărilor ce compun faptul juridic.1
Există, însă, raporturi juridice care iau naştere şi fără norma de drept, este
vorba de instituţia a n a lo g ie i ju r is .
După criteriul voinţei umane, faptele juridice se clasifică în:
1. evenim ente, care se definesc ca acele împrejurări care nu presupun intervenţia
oamenilor, dar care produc efecte juridice, în baza legii (de exemplu: calamităţi
naturale, fenomene naturale care schimbă relaţiile sociale, aduc modificări);
2. a cţiu n i, care se definesc ca fiind manifestări de voinţă ale oamenilor şi care
produc efecte juridice, prevăzute de lege. La rândul lor, acţiunile se clasifică în:
acţiuni licite, care sunt săvârşite cu scopul de a produce efecte juridice (sunt

l N. Popa, op. cit., p. 238.


Raportul juridic 47
actele juridice, pot avea forma obligaţiilor) şi acţiuni ilicite, care produc efecte
juridice, deşi nu s-a urmărit acest lucru.1
Nu orice eveniment natural devine fapt juridic, ci numai dacă legea îl regle­
mentează. Sunt prevăzute de lege numai evenimentele care produc consecinţe
majore asupra relaţiilor sociale. Raportul juridic poate lua naştere în baza unui
singur fapt juridic sau mai multe fapte sau un singur fapt juridic declanşează
raportul, dar este urmat de alte fapte, care sting raportul (de exemplu: începerea
urmăririi penale, punerea în mişcare a acţiunii penale, trimiterea în judecată,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


judecata, condamnarea etc.).12

Secţiunea a 2-a. Definiţia şi trăsăturile raportului juridic

Raportul juridic se defineşte ca acea relaţie socială reglementată de norma

IC
juridică, conţinând drepturi şi obligaţii ale părţilor şi care beneficiază, în caz de
nevoie, de forţa de constrângere a statului.3 EM
Trăsăturile raportului juridic sunt următoarele: raport social, voliţional,
valoric, de suprastructură, o categorie istorică.
Vom analiza pe rând aceste trăsături:
AD

- raportul juridic este un raport social; acest lucru înseamnă că acesta se


încheie întotdeauna între oameni, persoane fizice, persoane juridice, autorităţi
publice; nu există raport juridic între oameni şi bunuri;
AC

- raportul juridic este un raport voliţional; el este expresia manifestării de


voinţă a oamenilor; în doctrină, se vorbeşte despre un dublu caracter voliţional al
raportului juridic, în sensul că la baza lui stau două voinţe: voinţa statului de a
Z

legifera, concretizată în norma de drept ce reglementează raportul juridic şi


voinţa subiectului de drept.4 Voinţa subiectelor trebuie să fie conformă, însă, cu
U

voinţa juridică, statală.


- raportul juridic este un raport valoric; raportul juridic concretizează valorile
cuprinse în normele de drept, iar, valorile se exprimă în mod real, prin inter­
mediul raportului juridic;
- raportul juridic este raport de suprastructura. Acest lucru înseamnă că peste
raportul juridic se suprapun mai multe raporturi: materiale, ideologice, culturale,
economice (de exemplu: raportul juridic de proprietate);

1 Ibidem .
2 Idem , p. 239.
3 Pentru o d efin iţie mai extinsă, a se ved ea N. Popa, op. cit., p. 2 1 8 , unde se subliniază
că raportul juridic este acea „legătură socială, reglem entată de norma juridică, conţinând
un sistem de interacţiune reciprocă între participanţi determ inanţi, legătură ce este
susceptibilă a fi apărată pe calea coerciţiunii statale” .
4 G. Boroi, C.A. Anghelescu, op. cit., p. 52.
48 Dreptul ca ştiinţă

- raportul juridic este o categorie istorică; el arată evoluţia în timp a societăţii,


reflectând normele juridice care îl reglementează (de exemplu: în Antichitate,
existau raporturi juridice de sclavie etc.).1

Secţiunea a 3-a. Structura raportului juridic

Structura raportului juridic cuprinde subiectele de drept (§1), conţinutul (§2)


şi obiectul acestuia (§3).

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


§1. Subiectele raportului juridic

A . D efin iţia su b iectu lu i de d rep t


Subiecte de drept nu pot fi decât oamenii, niciodată bunurile sau animalele.

IC
Subiectul de drept poate fi definit ca persoana fizică sau juridică sau o auto­
ritate publică, care are capacitate juridică şi participă la raporturile juridice şi care
EM
este apărată, în caz de nevoie, prin forţa de constrângere a statului.

B . C ap a cita tea ju rid ică


AD

Capacitatea j uridică este o premisă a calităţii de subiect de drept.


Capacitatea este definită ca aptitudinea unei persoane de a avea drepturi şi
obligaţii, aptitudine prevăzută de lege.
AC

Participarea subiectelor de drept la încheierea unui raport juridic se face


tocmai în baza capacităţii juridice a acestora; în absenţa capacităţii, oamenii nu
pot încheia raporturi juridice.
Z

Subiectelor de drept se clasifică în: subiecte individuale şi subiecte colective.


In cazul subiectelor individuale, este vorba de persoana fizică, ce poate fi:
U

cetăţean, străin sau apatrid.


Cetăţenii pot fi subiecte în toate raporturile juridice, având o capacitate juri­
dică generală, folosindu-se conceptul de statut personal, care cuprinde starea
civilă, numele şi capacitatea persoanei. Străinii şi apatrizii se bucură de toate
drepturile, ca şi cetăţenii, în afara drepturilor politice. Conceptul de statut
personal este mult mai extins în dreptul civil, cuprinzând şi toate raporturile
juridice ce izvorăsc din căsătorie şi filiaţie.
în dreptul internaţional privat român s-au instituit două sisteme:
(i) sistemul lex patriae, care înseamnă că starea civilă şi capacitatea persoanei
fizice sunt supuse legii naţionale, dacă prin legea specială nu se prevede altfel.
Sediul materiei este art. 2572 alin. (1) C.civ., care prevede că „Starea civilă şi

1N. Popa, op. cit., p. 218-223.


Raportul juridic 49
capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, dacă prin
dispoziţii speciale nu se prevede altfel”;
(ii) sistemul lex domicilii sau legea domiciliului; atunci când există dispoziţii
speciale, se aplică legea domiciliului în materia statutului personal.
Din analiza dispoziţiilor Codului civil rezultă că regula este lex patriae şi
excepţia, lex domicilii. Starea civilă şi capacitatea juridică, deşi două noţiuni
distincte, se corelează una cu alta, motiv pentru care s-a considerat că este firesc
să fie supuse aceleiaşi legi. în doctrină, se subliniază că „Indiferent de situaţia

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


capacităţii sale, persoana are întotdeauna o stare civilă. Mai mult, starea civilă
poate influenţa capacitatea de exerciţiu, precum şi conţinutul capacităţii de folo­
sinţă. Incluse în acelaşi text, starea şi capacitatea persoanei fizice sunt guvernate
de legea sa naţională, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel. Legea
naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică, lex patriae"}

IC
C. Subiectele colective se împart în trei categorii: statul, autorităţile
publice, persoanele juridice EM
Statul este o persoană juridică sui generis; el apare în raporturi juridice interne
(constituţionale, administrative, civile, penale) şi internaţionale. în raporturile de
AD

drept constituţional, statul este subiect în raporturile de cetăţenie, de creare a


federaţiilor de state; în raporturile de drept administrativ, este subiect, alături de
unităţile administrative-teritoriale, judeţul şi comuna, apărând în raporturi de
AC

punere în executare a legii. Statul apare şi în raporturile juridice civile, fiind


reprezentat de regulă, de Ministerul Finanţelor12;
în raporturile juridice internaţionale, toate statele sunt egale, indiferent de
întinderea lor teritorială, de populaţie, pentru că toate se bucură de suveranitate,
Z

fiind subiecte de drept cu aceleaşi drepturi şi obligaţii juridice.


U

Autorităţile publice exercită cele trei puteri ale statului: Parlamentul exercită
puterea legislativă; Guvernul şi Preşedintele, autorităţile autonome locale exercită
puterea executivă; autoritatea judecătorească, puterea judecătorească. Autorităţile
publice sunt subiecte în raporturi de drept material şi procesual, acţionând în baza
atribuţiilor specifice, reglementate de lege;
Persoanele juridice trebuie să întrunească trei elemente constitutive: organi­
zare proprie, patrimoniu şi să aibă scopul de a realiza interesul general al socie­
tăţii. întâlnim, asociaţii, fundaţii (în dreptul civil), întreprinderi, societăţi comer­
ciale etc. (în dreptul comercial), instituţii publice, agenţii naţionale, institute etc.
(în dreptul administrativ). Trebuie menţionat că şi autorităţile publice ale statului

1 1. Macovei, N. Dominte, în FI.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei


(coord.), N o u l Cod civil. Comentariu pe articole, Ed. C.H. B eck , Bucureşti, 2 0 1 2 , p. 2564.
2N. Popa, op. cit., p. 2 2 9 -2 3 0 .
50 Dreptul ca ştiinţă

şi chiar statul se pot comporta ca simpli particulari, intrând în raporturi juridice


civile.1
In cazul raportului juridic penal, statul este întotdeauna unul din subiecte,
pentru că el exercită funcţia de apărare a valorilor sociale, iar celălalt subiect este o
persoană fizică sau juridică, ce au încălcat legea penală. Statul impune celuilalt
subiect să suporte consecinţele faptelor lor, adică să fie trase la răspundere penală.12
In cazul raportului juridic civil, subiectele pot fi persoana fizică şi persoana
juridică.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


§2. Conţinutul raportului juridic

Conţinutul raportului juridic poate fi definit ca ansamblul drepturilor şi


obligaţiilor părţilor, reglementate de norma juridică. Conţinutul raportului juridic

IC
relevă o legătură indisolubilă între norma juridică (norma agendi) şi dreptul
(facultas agendi) subiectului de drept care încheie raportul, pentru că norma este
cea care prevede dreptul.3
EM
Dreptul subiectiv se defineşte ca posibilitatea sau facultatea recunoscută de
lege unei persoane de a avea o anumită conduită, de a pretinde unui terţ o anu­
mită conduită sau de a apela la forţa de constrângere a statului, în caz de nevoie.
AD

Dreptul trebui văzut „fie ca o facultate de a face ceva {facultas agendi), fie ca
o pretenţie ca altul să îndeplinească ceva în virtutea unei obligaţii (pretesa)”.4
AC

Din definiţia dreptului subiectiv rezultă trei elemente ale acestuia: titularul
dreptului poate avea un anumit comportament, prevăzut de lege; el poate pretinde
altuia să aibă un anumit comportament, în condiţiile legii; în caz de nevoie, adică
dacă o altă persoană nu-i respectă dreptul, titularul poate apela la forţa de
Z

constrângere a statului pentru a-şi apăra dreptul său.5


U

Obligaţia juridică se defineşte ca îndatorirea prevăzută de lege de a


împlini/executa dreptul subiectiv.
Obligaţia este măsura dreptului subiectiv,6 pentru că nu există drept fără
obligaţie, după cum nu există nici obligaţie fără drept, ele fiind corelative.
în dreptul civil, drepturile subiective civile reprezintă latura activă a conţi­
nutului raportului juridic, iar obligaţiile civile, latura pasivă, iar cele două laturi
coexistă în cadrul raportului juridic: „Cele două laturi ale conţinutului raportului

1 Idem , p. 231.
2 C. Mitrache, Cr. Mitrache, op. cit., ed. 9, 2 0 1 2 , p. 59.
3N. Popa, op. cit., p. 232.
4 Idem , p. 233.
5 G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civ il. Partea generală, Ed. H am angiu,
Bucureşti, 2 0 1 1 , p. 56.
6N. Popa, op. cit., p. 233.
Raportul juridic 51
juridic civil nu sunt independente, ci, dimpotrivă, se află intr-o strânsă corelaţie,
deoarece, pentru orice raport juridic civil (real, obligaţional sau nepatrimonial),
nu există drept subiectiv civil fără o obligaţie civilă corelativă şi, invers, nu există
obligaţie civilă căreia să nu îi corespundă un drept subiectiv civil”.1
D re p tu rile su b ie c tiv e se c la sific ă în:
(i) d re p tu ri a b so lu te, adică acele drepturi opozabile erg a om nes şi care trebuie
respectate de toţi, sfera subiectelor cărora le incumbă obligaţia de respect nefiind

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


determinată. Este vorba de drepturi inerente fiinţei umane, drepturi care consfin­
ţesc valori sin e q u a n o n pentru întreaga societate.
(ii) d re p tu ri re la tiv e ; subiectul obligat este precis determinat în raportul
juridic încheiat.
în dreptul civil există şi alte clasificări, dar, din punctul de vedere al teoriei
dreptului, aceasta este clasificarea care interesează toate ramurile dreptului,

IC
reuşind să surprindă esenţialul.
în schimb, în dreptul civil se consideră că această clasificare nu se face după
EM
criteriul opozabilităţii, ci după posibilitatea ca titularul dreptului să-şi exercite
dreptul fără sau cu concursul unei alte persoane.12
Din această perspectivă, dreptul subiectiv civil absolut este definit ca „acel
AD

drept în temeiul căruia titularul său poate avea o anumită conduită, fără a avea
nevoie de concursul altuia pentru a şi-l exercita”.3
Fac parte din categoria drepturilor absolute drepturile reale şi nepatrimoniale.
AC

Dreptul subiectiv civil relativ reprezintă acel drept prin care titularul poate
pretinde subiectului pasiv o anumită conduită, în absenţa căreia dreptul nu se
poate realiza.4
Z

La rândul lor, o b lig a ţiile se c la sific ă în:


(i) o b lig a ţii a c tiv e (de a face ceva, de a avea: de exemplu, de a preda bunul în
U

deplină proprietate, de a plăti preţul, de a transporta victima la spital în cazul unui


accident de circulaţie etc.);
(ii) o b lig a ţii p a s iv e (a nu face ceva, de exemplu, de a nu încălca proprietatea
cuiva, de a nu pătrunde sau rămâne în domiciliul unei persoane fără acordul
acesteia).
în dreptul penal, conţinutul raportului juridic penal înseamnă, de asemenea,
drepturi şi obligaţii corelative. Alături de drepturile şi obligaţiile subiectelor de
drept penal, întâlnim, însă şi dreptul statului de a pretinde o anumită conduită
destinatarilor normelor juridice penale, pentru că misiunea statului este de a
asigura şi apăra valorile inerente societăţii umane, fără de care societatea s-ar

1 G. Boroi, C.A. Anghelescu, op. cit., p. 55.


2 Idem , p. 56.
3 Ibidem .
4 Idem , p. 57.
52 Dreptul ca ştiinţă

dezintegra. Corelativ acestui drept al statului, întâlnim şi obligaţia celorlalte


subiecte de a se conforma normelor penale. Dacă nu se conformează, dreptul
statului constă în a trage la răspundere subiectele de drept şi de a le aplica o
sancţiune, iar obligaţia corelativă constă în asumarea consecinţelor încălcării
normelor penale.1

§3. Obiectul raportului juridic

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Obiectul raportului juridic se defineşte ca ansamblul acţiunilor şi inacţiunilor
pe care le întreprinde titularul dreptului subiectiv.12
Altfel spus, obiectul raportului juridic reprezintă conduita părţilor din cadrul
raportului juridic. Prin urmare, obiect al raportului juridic nu pot fi bunurile,
animalele, ci numai comportamentul subiectelor de drept, care poate consta într-o

IC
acţiune sau într-o inacţiune, în funcţie de cum este reglementat raportul de drept.
Atât în dreptul civil, cât şi în dreptul penal, obiectul este reprezentat de
EM
conduita părţilor, pentru că drepturile şi obligaţiile lor corelative nu apar din eter,
fără niciun fundament, ci „sunt create în legătură cu ceva - conduita ce trebuie
realizată”.3
AD
AC
Z
U

1 C. Mitrache, Cr. Mitrache, D rept penal român. Partea generală, ed. a 7 -a, revăzută şi
adăugită, Ed. U niversu l Juridic, B ucureşti, 2 0 0 9 , p. 58.
2N. Popa , op. cit., p. 237.
3 C. Mitrache, Cr. Mitrache, op. cit., p. 58.
C apitolul V II
A ctul ju rid ic

în acest capitol vom analiza noţiunea actului juridic (S ecţiu n ea 1), precum şi
caracteristicile actului juridic în dreptul privat (S ecţiu n ea a 2 -a ) şi în dreptul

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


public (S e c ţiu n e a a 3-a).

Secţiunea 1. Noţiunea de act juridic

§1. Noţiune

IC
Drepturile subiective, element de conţinut al raportului juridic, au două surse
EM
de creare:
- actele juridice;
- faptele juridice.
AD

în ceea ce priveşte actele juridice, spre deosebire de alte acte legislative


(Codul civil german) care se ocupă de actul juridic în general, legiuitorul român a
preluat modelul francez, astfel că şi noul Cod civil, intrat în vigoare la 1
AC

octombrie 2011, nu conţine o teorie generală a actului juridic, ci reglementează


materia contractelor, iar dispoziţiile privitoare la contracte sunt aplicabile actelor
juridice în general. Astfel, în noul Cod civil, separat de contracte există 6 articole
Z

consacrate actului juridic unilateral, şi anume: art. 1324-1329, unde întâlnim o


definiţie a actului unilateral, precum şi precizarea că: „Dacă prin lege nu se
U

prevede altfel, dispoziţiile legale privitoare la contracte se aplică în mod cores­


punzător actelor unilaterale” (ari. 1325 C.civ.).
In tr-o d e fin iţie sim p lă , a c tu l ju r id ic re p rezin tă m a n ifesta rea de vo in ţă a unei
p e rso a n e , în sc o p u l d e a p r o d u c e e fe c te ju rid ic e .
Din aceasta definiţie rezultă două elem ente esenţiale:
- actul juridic este un act de voinţă a uneia sau mai multor persoane (este un
act dorit de om);
- actul juridic produce efecte juridice (de aceea se şi numeşte Juridic”, pentru
că efectele pe care le produce sunt prevăzute de lege).
Efectul juridic este ceea ce doreşte şi urmăreşte în deplină libertate şi în mod
conştient autorul actului.
în general, efectele juridice constau în crearea, modificarea sau stingerea unui
raport juridic.
54 Dreptul ca ştiinţă

In cazul actului juridic civil, aceste efecte constau în crearea, modificarea sau
stingerea unui raport juridic civil concret. Acest lucru distinge actul juridic civil
de alte acte din alte ramuri.1
Concret, fie se intenţionează vânzarea unui bun, fie donaţia, fie închirierea lui
sau prestarea unui serviciu public sau efectuarea de lucrări publice etc.
Noţiunea de act juridic comportă, însă, o distincţie între:
- negotium, adică operaţiunea în sine pe care o persoană, un subiect de drept
doreşte să o facă, din care rezultă consecinţe sau efecte juridice, în baza legii;

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


- instrumentam, adică documentul scris propriu-zis ce încorporează negotium,
operaţiunea juridică dorită (vânzare, donaţie etc.).
în doctrina franceză, se subliniază că efectul juridic nu este doar obiectul
actului, ci scopul pe care îl caută autorul actului; nu doar conştiinţa obiectivă a
actului, ci finalitatea urmărită de autor; actul juridic este un act voit de autor, se

IC
pune accentul pe aspectul psihologic, intelectual.12 In cazul actelor juridice, efec­
tele se produc cu intenţie, pe când în cazul faptelor juridice, efectele se produc
EM
Iară intenţia autorului (ele se produc pentru că aşa prevede legea, sunt prevăzute
de aceasta). Prin urmare, actul juridic este un act intenţional întotdeauna (nu
există act juridic fără intenţie), iar efectele lui juridice sunt cunoscute, sunt dorite,
căutate a se produce prin anticipaţie.
AD

§2. C la sifica re
AC

în teoria generală a dreptului, actele juridice se clasifica după trei mari criterii:3

A . D u p ă n u m ăru l p ărţilor
Z

(i) acte unilaterale: sunt rezultatul unei singure voinţe (este un singur emitent
U

al actului). în dreptul public, în special în dreptul administrativ, există numeroase


acte unilaterale: acte de numire într-o funcţie publică; diverse autorizaţii adminis­
trative (certificat de urbanism, autorizaţie de construcţie sau demolare). în dreptul
privat, actele unilaterale sunt de asemenea numeroase: testamentul, oferta de a
contracta (oferta de vânzare, închiriere), promisiunea de recompensă incertis
personis. Deosebirea dintre actele unilaterale în dreptul privat şi cel public
constă în faptul că actele unilaterale din dreptul public au efecte juridice exor­
bitante, derogatorii de la dreptul comun, fiind mult mai constrângătoare, adeseori,
se impun părţilor pentru că sunt acte de putere publică, în interesul general al

1 G. Boroi, C.A. Anghelescu, op. cit., p. 109.


2 J.-P. Branlard, D roit civil: introduction au droit, ed. a 2-a, G ualino, Paris, 2 0 1 3 ,
p. 136.
3 La dreptul civ il se studiază în m od aprofundat toate criteriile de clasificare a actelor
juridice civile.
Actul juridic 55
societăţii şi se impun voinţelor particulare. în dreptul privat, actul unilateral îşi
produce efectele numai cu acordul de voinţă al destinatarului său.1
(ii) acte bilaterale: sunt rezultatul acordului de voinţe a două persoane. în
general, au efecte inter partes (obligă pe cei care le-au semnat). Aceste acte se
numesc contracte: contractul de vânzare, contractul de donaţie, de mandat, de
schimb etc.
(iii) acte multilaterale sau plurilateral: sunt rezultatul acordului de voinţe a
trei sau mai multor persoane (de exemplu: contractul de societate, care se încheie

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


între minim 3 asociaţi). Există şi contracte normative (cum sunt contractele
colective de muncă), care sunt reglementate integral sau parţial de legiuitor.

B . D u p ă g ravitatea efectelor
(i) acte de conservare: sunt actele de menţinere, de consolidare şi de prevenire

IC
a pierderii unui drept (de exemplu: întreruperea termenului prescripţiei, înscrierea
unei ipoteci, somaţia de plată);
(ii) acte de administrare', actele de gestionare curentă a bunului (culegerea
EM
fructelor bunului, încasarea chiriei, adăugarea de îmbunătăţiri, efectuarea de
reparaţii ale bunului);
(iii) acte de dispoziţie: sunt cele mai importante şi cele mai grave acte, pentru
AD

că ele angajează viitorul patrimoniului; sunt acele acte care au ca efect fie
scoaterea bunului din patrimoniu (adică, alienarea sau înstrăinarea bunului prin
vânzare-cumpărare, donaţie), fie prin grevarea bunului cu o sarcină reală.
AC

C. D u p ă scop u l sau in teresu l u rm ărit


Acest criteriu se mai numeşte în literatura franceza şi criteriul economiei
Z

generale al operaţiunii realizate de autorul actului} Concret, este vorba de


U

interesul urmărit de părţi în momentul încheierii actului. Astfel, actele pot fi:
(i) cu titlu oneros: sunt acele acte în care ambele părţi urmăresc obţinerea unui
folos patrimonial (de exemplu: contractul de vânzare al unui bun - vânzătorul
este interesat să primească preţul pentru bunul său, iar cumpărătorul este interesat
să primească proprietatea bunului în schimbul preţului plătit; contractul de
închiriere sau locaţiune, contractul de rentă etc.).
(ii) cu titlu gratuit: sunt acele acte în care doar una dintre părţi primeşte un
folos patrimonial, fără a i se oferi celeilalte nimic în schimb (de exemplu:
donaţie, mecenat).12

1J.-C. Ricci, Introduction â l'etude du droit, ed. a 3-a, Hachette, Paris, 1993, p. 109.
2J.-P. Branlard, op. cit., p. 137.
56 Dreptul ca ştiinţă

Secţiunea a 2-a. Caracteristici ale actului juridic


în dreptul privat

Codul civil prevede în art. 1179 patru condiţii esenţiale pentru încheierea
unui contract, dar acestea sunt aplicabile pentru încheierea unui act juridic:
1. capacitate juridică;
2. consimţământ;
3. obiect determinat şi licit;

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


4. cauză licită şi morală.

1. C apacitatea juridică înseamnă aptitudinea unui subiect de drept de a


deveni titular de drepturi şi obligaţii civile, prin încheierea de acte juridice civile.
Capacitatea de a încheia acte civile reprezintă regula, vorbindu-se şi despre

IC
principiul capacităţii, iar incapacitatea reprezintă excepţia.
Cu privire la excepţia incapacităţii, există două categorii de persoane care nu
EM
pot încheia acte juridice decât prin reprezentare1:
- minorii (sub 14 ani);
- interzisul judecătoresc.
AD

Minorii între 14-18 ani pot încheia acte juridice, dar cu încuviinţarea părinţilor
sau tutorelui lor, iar în anumite cazuri, cu aprobarea instanţei de tutelă sau cu
avizul consiliului de familie. Actele încheiate sunt de conservare, administrare a
AC

patrimoniului şi acte de dispoziţie foarte simple (acestea din urmă fiind o noutate
în Codul civil).

2. C onsim ţăm ântul se defineşte ca hotărârea unei persoane de a încheia un


Z

act juridic, hotărâre sau voinţă manifestată în exterior.


U

Consimţământul poate avea, însă, două sensuri: un prim sens este cel de mai
sus, adică de voinţă exteriorizată: fie unilaterală (în cazul actului unilateral), fie a
unei părţi (pentru actul bilateral sau plurilateral), iar un alt sens este cel de acord
de voinţe al părţilor, în materie contractuală.12
Consimţământul trebuie să îndeplinească cumulativ mai multe condiţii (trei
condiţii sunt prevăzute de art. 1204 C.civ., iar a patra, de doctrină). Potrivit
C.civ., consimţământul trebuie să fie serios, liber şi exprimat în cunoştinţă de
cauză. Doctrina reţine şi condiţia să fie exteriorizat. Vom analiza fiecare condiţie
în ordinea importanţei sale. Astfel, :consimţământul trebuie: a) să fie exprimat în
cunoştinţă de cauză, adică să fie exprimat de o persoana cu discernământ; b) să

1C.T. Ungureanu, op. cit., p. 144.


2G. Boroi, C.A. Anghelescu, op. cit., p. 131.
Actul juridic 57

fie serios, adică să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice; c) să fie
exteriorizat; d) să fie liber, adică neviciat, integru.
a) C onsim ţăm ântul trebuie exprim at de o persoană cu discernăm ânt.
Consimţământul se consideră că a provenit de la o persoană cu discernământ,
dacă este exprimat de o persoană cu o deplină capacitate de exerciţiu. Minorii cu
capacitate de exerciţiu restrânsă (14-18 ani) se consideră că au discernământul în
formare. Se consideră că nu au discernământ două categorii de persoane:
- minorii sub 14 ani;

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


- interzisul judecătoresc (alienat mintal etc.).
b) Să fie exprim at cu intenţia de a produce efecte juridice. Consimţă­
mântul produce efecte juridice ca o consecinţă a manifestării de voinţă de a-şi
asuma rezultatele actului juridic încheiat.
Consimţământul nu produce efecte juridice în următoarele situaţii:

IC
(i) dacă manifestarea de voinţă a fost făcută în glumă (jocandi causa);
(ii) manifestarea de voinţă să nu fie făcută sub condiţie suspensivă pur potes-
EM
tativă din partea persoanei care se obligă (de exemplu: „mă oblig dacă vreau”);
(iii) manifestarea de voinţă a fost prea slabă, creând îndoieli asupra faptului că
partea doreşte să încheie actul juridic;
(iv) manifestarea de voinţă s-a făcut cu o anumită rezervă psihologică -
AD

rezervatio mentalis - (este cazul actului fictiv).


c) Să fie exteriorizat. Părţile au deplină libertate să-şi stabilească atât actul
AC

juridic (operaţiunea pe care doresc să o încheie), adică, să determine fondul sau


conţinutul actului, cât şi forma acestuia. Este principiul consensualismului,
conform căruia părţile sunt libere să-şi aleagă forma de exteriorizare a manifes­
tărilor de voinţă.
Z

Contractele pot fi consensuale atunci când încheierea lor e valabilă prin


U

realizarea consensului sau acordului de voinţe. Ele pot şi solemne, atunci când
încheierea lor e supusă formei autentice. Pot fi contracte reale atunci când se cere
remiterea bunului (de exemplu: contractul de împrumut).
Manifestarea de voinţă poate fi exteriorizată expres sau implicit. în cazul
actelor solemne se cere, însă, ca exteriorizarea să fie expresă.
Exteriorizarea tacită sau implicită rezultă din anumite gesturi şi fapte neîn­
doielnice (de exemplu: acte de conservare a moştenirii care indică acceptarea
acestora). Exteriorizarea poate fi făcută verbal, în scris sau prin faptele neîndoiel­
nice. In doctrină, s-a pus problema dacă tăcerea are valoare juridică.1 Răspunsul
este negativ, dar cu 3 excepţii:
- dacă legea prevede expres acest lucru;
- potrivit obiceiului zonei sau uzurilor profesionale;

1Idem, p. 133.
58 Dreptul ca ştiinţă

- prin voinţa părţilor, dacă acestea atribuie tăcerii o anumită semnificaţie juri­
dică.1
d) Să fie liber, adică neviciat, integru. Legiuitorul român a reţinut următoa­
rele vicii de consimţământ: eroarea, dolul, violenţa, leziunea.
Eroarea este falsa reprezentare a realităţii cu ocazia încheierii actului juridic.
în funcţie de gravitate şi de consecinţele care intervin, eroarea poate fi:
esenţială; neesenţială.
Eroarea esenţială este de 4 categorii, după cum urmează:

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


- error in negotium, când poartă asupra naturii sau obiectului actului juridic (o
parte crede că încheie un act juridic, de exemplu, vânzarea unui bun, iar cealaltă
parte crede că încheie un alt act, de exemplu, de locaţiune a bunului);
- error in corpore, când poartă asupra bunului din contract (de exemplu, una
dintre părţi crede că încheie actul cu privire la o casă sau un teren de la adresa X,

IC
iar cealaltă parte crede că imobilul respectiv este cel de la adresa Y);
- error in substantiam, când eroarea poartă asupra calităţilor substanţiale ale
obiectului prestaţiei sau asupra altei împrejurări pe care părţile o consideră
EM
esenţială, în sensul că în absenţa ei actul nu s-ar fi încheiat. Eroarea „se referă la
conduita părţilor, adică la acţiunile sau inacţiunile la care sunt obligate părţile şi
care privesc, de regulă, un bun. Prin urmare, eroarea poate privi atât natura şi
AD

calităţile esenţiale determinante ale conduitei părţilor la încheierea actului juridic,


cât şi natura şi calităţile determinante ale bunului, privit în materialitatea sa, în
absenţa cărora actul juridic n-ar fi fost încheiat”.12
AC

- error in personam, când eroarea poartă asupra identităţii persoanei sau


asupra unei calităţi a acesteia (de exemplu, când o parte crede că contractează cu
adevăratul proprietar, iar, în realitate, acesta este un detentor precar al bunului).
Z

Eroarea neesenţială sau indiferentă este falsa reprezentare a unor împrejurări


U

mai puţin importante la încheierea actului juridic. Codul civil prevede anumite
cazuri de eroare neesenţială: eroare cu privire la simplele motive ale contractului,
dacă părţile nu au considerat asemenea motive ca hotărâtoare; simpla eroare de
calcul într-un contract, dacă nu a fost determinantă pentru încheierea contractului.
După natura realităţii fals reprezentate, eroarea este: de fapt; de drept.
Eroarea de fapt poartă asupra unor împrejurări, unor circumstanţe existente la
încheierea actului.
Eroarea de drept poartă, în momentul încheierii actului, asupra existenţei sau
conţinutului unei dispoziţii legale (a unei norme juridice).

1Ibidem.
2C.T. Ungureanu, op. cit., p. 153.
Actul juridic 59
După cum eroarea poate f i sau nu imputată (reproşată) părţii aflate în
eroare, întâlnim1:
- eroare scuzabilă;
- eroare nescuzabilă.
Eroarea este scuzabilă când nu poate fi reproşată părţii care a avut falsa
reprezentare a realităţii atunci când a încheiat actul juridic. Acest lucru înseamnă
că eroarea nu s-a produs din neglijenţa sau neinformarea părţii.
Eroarea este nescuzabilă atunci când faptul sau împrejurarea care au deter­

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


minat falsa reprezentare a realităţii puteau fi cunoscute, cu diligenţe rezonabile.
Caracterul scuzabil se judecă de la caz la caz, în raport de fiecare persoană şi
de fiecare speţă.
D olul înseamnă determinarea unei persoane de a încheia un act juridic prin
folosirea de mijloace viclene. în doctrină, i se mai spune şi eroare provocată,

IC
eroarea propriu-zisă fiind considerată o eroare spontană.1 2
Dolul este format din două elemente:
EM
- un element material, obiectiv: utilizarea de manopere frauduloase, mijloace
viclene etc., care determină inducerea în eroare;
- un element psihologic, intenţional, subiectiv: intenţia de a induce în eroare,
cu scopul de a obţine încheierea actului juridic.
AD

Atunci când elementul obiectiv, material constă într-o omisiune, care deter­
mină o persoană să încheie un act juridic, dolul se numeşte doi prin reticenţă.3
AC

V iolenţa înseamnă ameninţarea unei persoane cu un rău care produce o


temere, temere ce o determină să încheie actul juridic pe care altfel nu l-ar fi
încheiat.
Aceasta poate consta într-o constrângere fizică sau psihică. Există două
Z

criterii de clasificare a violenţei:


U

a) după natura răului cu care se ameninţă:


- violenţa poate f i fizică, atunci când se referă la integritatea persoanei sau a
bunurilor sale;
- violenţa poate f i morală, când priveşte onoarea, demnitatea unei persoane
sau a familiei sale.
b) după caracterul ameninţării:
- ameninţarea poate fi legitimă (sau justă) şi nu constituie viciu de consimţă­
mânt. De exemplu, când o persoană este ameninţată că, dacă nu respectă legea,
va fi dată în judecată pentru a intra în legalitate;

1G. Boroi, C.A. Anghelescu, op. cit., p. 144-145.


2Idem, p. 149.
3Idem, p. 151.
60 Dreptul ca ştiinţă

- ameninţarea poate fi nelegitimă (sau injustă), când induce o temere fără


drept unei persoane, viciindu-i consimţământul la încheierea actului juridic.1
Violenţa este compusă şi ea dintr-un:
- element obiectiv, exterior şi anume, ameninţarea concretă cu un rău;
- element subiectiv, intern şi anume, provocarea unei temeri celui ameninţat.
Leziunea înseamnă prejudiciul material sau paguba pe care o suferă una
dintre părţi, din cauza valorii disproporţionate a contraprestaţiei existente la
momentul încheierii actului juridic.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Leziunea se clasifică în12: leziunea în cazul minorului; leziunea în cazul
majorului.
Viciile de consimţământ se sancţionează cu anularea actului.

3. O biectul actului. Obiectul actului poate fi definit ca reprezentând opera­

IC
ţiunea juridică încheiată, adică, în mod concret, conduita părţilor (constând în
acţiuni sau inacţiuni), care rezultă din actul juridic încheiat.
EM
în Codul civil [art. 1226 alin. (1)], se vorbeşte şi despre obiectul obligaţiei,
care reprezintă „prestaţia la care se angajează debitorul”. Obiectul obligaţiei nu
trebuie confundat cu obiectul actului.
Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească obiectul actului juridic sunt
AD

următoarele:
a) să fie determinat sau determinabil: prestaţia trebuie să fie identificată sau
AC

să permită identificarea în mod clar şi la fel, obiectul derivat, bunul actului juridic
trebuie să fie identificat sau identificabil.
b) să fie licit: obiectul nu trebuie să contravină bunelor moravuri, ordinii
publice sau să fie prohibit de lege.
Z

c) să existe: obiectul trebuie să aibă o existenţă certă, reală, în momentul


U

încheierii actului. Şi un bun viitor, însă, se consideră că poate fi obiect al actului


juridic.3
d) să fie posibil: prestaţia să nu fie imposibil de îndeplinit pentru oricine, în
mod obiectiv.
e) să fie în circuitul civil: condiţia se referă la bunul - obiect derivat al actului
juridic şi înseamnă bunul care poate fi dobândit sau înstrăinat prin acte juridice
civile.
f) să fie o faptă personală a persoanei care se obligă (această persoană
trebuie să fie titularul dreptului): nimeni nu poate fi obligat la nimic decât prin
voinţa sa. In doctrină, se apreciază că „o parte nu poate promite într-un act juridic

1Idem, p. 155.
2Idem, p. 159.
3Idem, p. 168.
Actul juridic 61
fapta altuia, ci numai propria sa faptă, cu excepţia ipotezei în care promisiunea
s-ar face în calitate de reprezentant al acelei persoane”.1
g) existenţa autorizaţiei administrative sau judiciare ori a altei cerinţe
prevăzute de lege: actul juridic ce are ca obiect derivat anumite bunuri, nu poate
fi încheiat în absenţa autorizaţiilor sau a altor condiţii speciale.

4. C auza actului. Este definită ca motivul care determină părţile să încheie


actul juridic.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


De fapt, este obiectivul părţilor şi reprezintă un element de validitate a actului
juridic. Este reglementată în art. 1235 şi art. 1236 C.civ., unde întâlnim şi
condiţiile pe care aceasta trebuie să le întrunească:
a) să existe, adică fiecare parte a actului juridic trebuie să aibă capacitatea de
a-şi reprezenta corect faptele şi consecinţele care decurg din ele;

IC
b) să fie licită, adică să nu fie contrară legii şi ordinii publice;
c) să fie morală, adică să nu fie contrară bunelor moravuri.
EM
Sancţiunea pentru nerespectarea celor patru condiţii de validitate a actului
juridic (condiţii ce se cer a fi întrunite cumulativ) este nulitatea relativă sau
nulitatea absolută.
AD

Pe lângă aceste patru condiţii de fond pentru încheierea unui act juridic, există
şi condiţii de formă.
Forma actului juridic se defineşte ca modalitatea în care se exteriorizează
AC

voinţa părţilor, făcută cu intenţia de a crea, modifica sau stinge un raport juridic
civil concret.12
Forma poate fi:
- ad validitatem (sau ad solemnitatem), cerută pentru înseşi încheierea vala­
Z

bilă a actului, adică, actul nu se consideră valabil încheiat şi, deci, producător de
U

efecte juridice, decât dacă se încheie în forma cerută de lege, formă scrisă,
autentică (de exemplu, contractul de donaţie se cere a fi încheiat în formă auten­
tică, la notar);
- ad probationem, forma scrisă se încheie din motive de probă, pentru a putea
dovedi mai uşor existenţa actului juridic; contractul este valabil încheiat din
momentul realizării acordului de voinţă şi fără formă scrisă, dar, pentru a-1
dovedi, se încheie în această formă, iar, dacă nu se respectă forma scrisă, el nu
poate fi dovedit prin alt mijloc de probă;
- forma pentru opozabilitate faţă de terţi înseamnă formalităţile care trebuie
îndeplinite pentru a face actul opozabil persoanelor care n-au participat la
încheierea lui, dar care pot fi prejudiciate prin efectele actului juridic. Este o
formă obligatorie, în cazul unor acte juridice civile, cum ar fi: înregistrarea în

1Idem, p. 170.
2Idem, p. 176.
64 Dreptul ca ştiinţă

- actul administrativ este supus controlului de legalitate al instanţelor de


contencios administrativ şi nu controlului de drept comun;
- actul administrativ este un act de putere publică, întotdeauna emitentul
actului este o autoritate publică sau o entitate privată autorizată să presteze
servicii publice;
- actul administrativ este obligatoriu pentru toate subiectele de drept (pentru
autoritatea emitentă, pentru cea superioară şi pentru autoritatea inferioară);
creează, modifică sau stinge drepturi şi obligaţii de drept public.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


- actul administrativ este executoriu prin el însuşi: se execută din oficiu,
pentru că este emis de o autoritate publică.
In dreptul internaţional public, actele juridice sunt: tratatele internaţionale,
care sunt acte încheiate între două sau mai multe state sau organizaţii internaţio­
nale, precum şi actele unilaterale.

IC
Tratatul internaţional poate f i definit ca acordul de voinţă între două sau mai
multe subiecte de drept internaţional, reglementat de dreptul internaţional, care
EM
produce efecte juridice constând în crearea, modificarea sau desfiinţarea de
norme juridice internaţionale.1
Obiectul tratatelor îl reprezintă: stabilirea de reguli între state, dar şi crearea
AD

de organizaţii internaţionale, precum şi crearea unei ordini juridice speciale


(de exemplu: ordinea juridică a UE).
Tratatul se mai numeşte şi convenţie, acord, cartă.
AC

Tratatele se pot clasifica:

A . D u p ă n u m ăru l p ărţilor care le în ch eie


- bilaterale: sunt acordurile încheiate între două state;
Z

- multilaterale: sunt încheiate între mai multe state. în doctrină, sunt consi­
U

derate tratate cu vocaţie universală, deschise participării oricărui stat, dar pot fi şi
cu caracter restrâns, destinate numai unui număr limitat de state.12

B . D u p ă form a de în ch eiere
- tratate solemne: necesită, după semnare, aprobarea (prin ratificare sau ade­
rare etc.) de către autorităţile naţionale ale fiecărui stat;
- tratate/acorduri în formă simplificată: produc efecte din momentul semnării
de către reprezentantul statului-parte.

1 Gh. Moca, M. Duţu, Dreptul internaţional public, voi. I, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2008, p. 384; V Constantin, Drept internaţional, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2010, p. 127.
2Gh. Moca, M. Duţu, op. cit., p. 387.
Actul juridic 65
C . D u p ă statu tu l p ărţilor
- tratate încheiate între state;
- tratate încheiate între state şi organizaţiile internaţionale;
- tratate încheiate între organizaţiile internaţionale.
Actele unilaterale sunt acte ale statelor şi organizaţiilor internaţionale, cum ar
fi: promisiunea, renunţarea, recunoaşterea, protestul. Promisiunea este o declaraţie

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


unilaterală a unui stat, făcută cu intenţia de a crea drepturi sau obligaţii noi; actul
prin care se promite nu e necesar să aibă un destinatar determinat. Renunţarea
înseamnă stingerea unui drept al statului. Recunoaşterea este un act individual cu
privire la apariţia unui nou stat sau guvern, prin care se autentifică personalitatea
juridică a acestora. Protestul este un act unilateral, valabil fie în formă orală, fie
în formă scrisă, prin care statul nu este de acord cu o anumită politică

IC
internaţională, un anumit act juridic sau o normă cutumiară în formare.1
în cazul UE există două categorii de tratate: tratatele primare sau constitutive,
EM
care formează dreptul european originar şi tratatele secundare. Adoptarea de acte
de către instituţiile UE a dus la crearea dreptului european derivat (este vorba de
acte normative europene ce derivă din dreptul originar, de exemplu: Regula­
AD

mentele sunt direct aplicabile dreptului intern, directivele trebuie transpuse


printr-o lege naţională în dreptul intern). Dreptul originar şi cel derivat formează
o nouă ramură de drept, dreptul european sau dreptul Uniunii Europene.
AC
Z
U

1V. Constantin, op. cit., p. 171-176.


76 Dreptul ca realitate normativă

pentru că, altfel, dreptul este dificil să fie pus în practică. Dreptul nu are voie să
fie depăşit de fapte.

Secţiunea a 5-a. Formele realizării dreptului

Sunt două forme prin care se realizează dreptul: respectarea de bunăvoie de


către cetăţeni şi aplicarea lui de către autorităţile statale.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


§1. Realizarea dreptului prin executarea şi respectarea lui de
bunăvoie de către cetăţeni

Această formă presupune subordonarea faţă de conduita-tip, subordonare ce


înseamnă acte de respectare a normei juridice sau acte de punere în aplicare.

IC
Sunt câteva trăsături ale acestei forme, sintetizate de literatura de specialitate:
îndeplinirea dispoziţiilor normei juridice, indiferent de caracterul lor imperativ
EM
sau dispozitiv etc., prin conformare, ceea ce înseamnă o conduită constând în
acţiuni sau inacţiuni; conduita de conformare rezultă din faptul că legea este
acceptată de destinatarii săi, ea corespunde intereselor şi aşteptărilor sociale',
AD

această formă are o amplitudine mai mare decât aplicarea dreptului, implicând
crearea mai multor raporturi juridice, sau realizându-se şi fără apariţia unor
raporturi juridice, pentru că participă cele mai multe subiecte de drept, cetă­
AC

ţenii; modalităţile acestei forme sunt mai simple, nefiind necesare întotdeauna
acte scrise, respectarea unor condiţii de fond şi formă; respectarea legii
înseamnă şi realizarea drepturilor cetăţenilor şi posibilitatea acestora de a şi
le apăra în justiţie}
Z

Această realizare a dreptului este denumită şi realizare necontencioasă. Chiar


U

şi atunci când se recurge la soluţionarea conflictelor pe cale amiabilă, prin apelul


la un mediator, se consideră că este tot o fază necontencioasă prin care dreptul se
realizează.l2 Calea concilierii pentru rezolvarea eventualelor dispute este, de altfel,
recomandată de orice legiuitor. La judecător se ajunge numai în cazul lipsei unui
acord al părţilor asupra conflictului. în România există, însă, o particularitate în
privinţa procedurii necontencioase, procedură care se poate întâlni şi în faţa
judecătorului, pentru anumite cereri.
Apelul la judecător înseamnă realizarea dreptului pe cale contencioasă.
Nimeni nu-şi poate face, însă, singur dreptate, atunci când drepturile sau intere­
sele sale legitime sunt încălcate, astfel că recursul la justiţie este firesc. Justiţia
este un serviciu public al statului şi este un serviciu gratuit. Mai mult decât atât,

lN. Popa, op. cit., p. 195.


2Ph. Malinvaud, Introduction â l’etude du droit, Lexis Nexis Litec, Paris, 2011, p. 403.
Actul juridic 65

C. După statutul părţilor


- tratate încheiate între state;
- tratate încheiate între state şi organizaţiile internaţionale;
- tratate încheiate între organizaţiile internaţionale.
Actele unilaterale sunt acte ale statelor şi organizaţiilor internaţionale, cum ar
fi: promisiunea, renunţarea, recunoaşterea, protestul. Promisiunea este o declaraţie
unilaterală a unui stat, făcută cu intenţia de a crea drepturi sau obligaţii noi; actul
prin care se promite nu e necesar să aibă un destinatar determinat. Renunţarea

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


înseamnă stingerea unui drept al statului. Recunoaşterea este un act individual cu
privire la apariţia unui nou stat sau guvern, prin care se autentifică personalitatea
juridică a acestora. Protestul este un act unilateral, valabil fie în formă orală, fie
în formă scrisă, prin care statul nu este de acord cu o anumită politică
internaţională, un anumit act juridic sau o normă cutumiară în formare.1

IC
în cazul UE există două categorii de tratate: tratatele primare sau constitutive,
care formează dreptul european originar şi tratatele secundare. Adoptarea de acte
EM
de către instituţiile UE a dus la crearea dreptului european derivat (este vorba de
acte normative europene ce derivă din dreptul originar, de exemplu: Regula­
mentele sunt direct aplicabile dreptului intern, directivele trebuie transpuse
AD

printr-o lege naţională în dreptul intern). Dreptul originar şi cel derivat formează
o nouă ramură de drept, dreptul european sau dreptul Uniunii Europene.
AC
Z
U

1V. Constantin, op. cit., p. 171-176.


U
Z
AC
AD
EM
IC

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


U
Z
AC
AD Partea a II-a

EM
IC
Dreptul ca realitate normativă

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


U
Z
AC
AD
EM
IC

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


C apitolul V III
C rearea şi realizarea dreptului

Dreptul a apărut odată cu statul, dar elaborarea lui a cunoscut întotdeauna un


proces complex, marcat de frământări ale fiecărei epoci în parte, precum şi

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


momente de criză, atât din punct de vedere social, cât şi din punct de vedere al
fundamentelor sale. Fără a intra în detalii de istorie a dreptului, în cele ce
urmează, vom analiza aspecte privitoare la actele normative, tehnica elaborării
lor şi noţiunea tehnicii juridice şi legislative (Secţiunea 1), principiile legiferării
(Secţiunea a 2-a) şi limbajul juridic (Secţiunea a S-a). Dreptul se creează, însă,
pentru a se realiza. Dreptul ar fi lipsit de sens, dacă normele sale nu pot fi

IC
transpuse în practică. în continuare, vom explica ce înseamnă realizarea dreptului
(Secţiunea a 4-a) şi care sunt formele acesteia (Secţiunea a 5-a).
EM
Secţiunea 1. Actele normative. Tehnica de elaborare.
AD

Noţiunea tehnicii juridice şi a tehnicii legislative

Crearea dreptului sau construcţia dreptului (denumită ca atare de doctrina


AC

franceză) reprezintă atât o ştiinţă, cât şi o artă1; s-a spus că există o „artă de a
legifera şi o estetică a legilor”.12Este vorba de arta de a surprinde relaţiile sociale
şi de a le armoniza în construcţii juridice durabile, capabile să anticipeze evoluţia
Z

relaţiilor sociale.
Construcţiile juridice constau în concepte, categorii, clasificări, calificări
U

juridice, procedee juridice, limbaj juridic.


1. Tehnica de elaborare a unui act normativ înseamnă folosirea conceptelor,
pentru că dreptul nu poate fi creat fără abstractizare şi fără gruparea unor
elemente esenţiale pentru o anumită instituţie juridică, care permit caracterizarea
acesteia. Deci, conceptele sunt create prin abstractizare, sunt definite de legiuitor
sau de judecător (în sistemul anglo-saxon). Trecerea de la fapte la concepte se
face prin calificare juridică.
2. Categoriile juridice grupează relaţiile sociale care au trăsături comune şi
care se supun aceluiaşi regim juridic (regimul lor este identic).3

1Ch. Laroumet, A. Aynes, op. cit., p. 78.


2R. Cabrillac, op. cit., p. 27 şi opiniile citate acolo.
3Idem, p. 28.
70 Dreptul ca realitate normativă

Categoria determină clasificări (de exemplu: categoria de act juridic se


clasifică în acte unilaterale şi contracte; contractele, la rândul lor, se clasifică în
contracte unilaterale şi sinalagmatice etc.).
însă, pentru a putea înţelege mai bine tehnica de creare a actului normativ,
este necesară clarificarea noţiunii de tehnică juridică şi a noţiunii de tehnică
legislativă.
Tehnica juridică reprezintă ansamblul mijloacelor, procedeelor prin care
relaţiile sociale dobândesc formă juridică, devenind drept (norme juridice) şi se

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


realizează.1
Tehnica legislativă este o parte a tehnicii juridice, ce constă în soluţii norma­
tive create de legiuitor, prin utilizarea de metode şi procedee juridice.
Tehnica legislativă implică două etape: selectarea relaţiilor sociale care
trebuie reglementate şi formularea idealului juridic pentru a le putea exprima prin
intermediul normei de drept.l2

IC
Acţiunea de legiferare şi folosirea tehnicii legislative sunt apanajul statului şi
au la bază o serie de principii fundamentale, denumite principii de legiferare,
EM
obligatoriu a fi respectate în elaborarea oricărui act normativ, indiferent de forţa
juridică pe care o are acesta în ierarhia actelor normative.
Sediul materiei elaborării actelor normative este reprezentat de Legea nr. 24/2000
AD

privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative,


republicată3, cu modificările ulterioare.
AC

Secţiunea a 2-a. Principiile legiferării

în literatura de specialitate4 sunt consacrate 4 principii generale de legiferare,


Z

pe care trebuie să le respecte orice legiuitor, indiferent de familia de drept căreia


U

îi aparţine: principiul fundamentării ştiinţifice a actelor normative; principiul


asigurării echilibrului între dinamica şi statica dreptului; principiul corelării
sistemului actelor normative; principiul accesibilităţii şi al economiei de
mijloace în elaborarea normativă.
Vom analiza fiecare principiu pe rând.

lN. Popa, op. cit., p. 177. A se vedea şi S. Popescu, Cercetări de metodologie juridică
în sprijinul activităţii de elaborare a dreptului, Studii de drept nr. 1-2/1999.
2Ibidem.
3 M.Of. nr. 260 din 21 aprilie 2010. Legea a fost modificată ulterior şi prin Legea
nr. 29/2011 (M.Of. nr. 182 din 15 martie 2011).
4N. Popa, op. cit., p. 179-185; S. Popescu, V. Ţăndăream, Probleme actuale ale teh­
nicii legislative, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003.
Crearea şi realizarea dreptului 71

§1. Principiul fundamentării ştiinţifice a actelor normative

înainte de legiferare, legiuitorul trebuie să se documenteze în privinţa dome­


niilor noi de reglementare, acest lucru însemnând analize economice, sociologice,
culturale etc., în scopul asigurării unei corelaţii juste între fapte şi drept. Sunt mai
multe etape: selectarea situaţiilor de fapt care reclamă reglementare, emiterea de
judecăţi de valoare cu privire la acestea în scopul transformării în reguli de drept,
analiza efectelor juridice ale viitoarei reglementări, impactul viitoarei reglemen­

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


tări (costurile sociale, oportunitatea acesteia).1
Acest principiu este reglementat în art. 20 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, care
prevede că elaborarea proiectelor de acte normative trebuie să fie precedată „de o
activitate de documentare şi analiză ştiinţifică „pentru cunoaşterea temeinică a
realităţilor economico-sociale care urmează să fie reglementate, a istoricului
legislaţiei din acel domeniu, precum şi a reglementărilor similare din legislaţia

IC
străină, în special, a ţărilor Uniunii Europene”.
De asemenea, legiuitorul este obligat, conform art. 21 din aceeaşi lege, să
EM
studieze jurisprudenţa CCR, CEDO, jurisprudenţa instanţelor naţionale în materia
ce urmează a fi legiferată, precum şi doctrina juridică. Bineînţeles, trebuie să ţină
seama şi de dreptul european, precum şi de dispoziţiile tratatelor la care România
AD

este parte. Am adăuga faptul că legiuitorul trebuie să cunoască şi să respecte şi


jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, de la Luxembourg, întrucât
face parte din dreptul intern.
AC

§2. Principiul asigurării echilibrului între dinamica şi statica


dreptului
Z
U

Regula în materia legiferării este aceea că norma juridică trebuie să fie stabilă
(stabilitatea formează statica dreptului). Excepţia este modificarea normei
juridice (şi reprezintă partea de dinamică a dreptului).
Uneori, modificările sunt, însă, atât de dese, încât excepţia se transformă în
regulă şi se pierd echilibrul şi armonia dreptului. Scopul legiuitorului trebuie să
fie acela de a reglementa de la început într-o manieră anticipativ-creatoare, în
vederea asigurării stabilităţii normelor juridice, pentru că, atunci când dreptul
corespunde relaţiilor sociale şi nu va fi în decalaj faţă de realitate, normele sale
nu trebuie să se modifice pentru a se adapta noilor realităţi sociale, ci se vor
bucura de stabilitate.

1N Popa, op. cit., p. 179-180.


72 Dreptul ca realitate normativă

§3. Principiul corelării sistemului actelor normative

Actele normative nu au o existenţă izolată, nu sunt rupte unele faţă de altele,


ele produc efecte juridice, astfel că este necesară corelarea lor în procesul de
legiferare, pentru a evita paralelismele în reglementare.
Adoptarea unui act normativ nou implică şi abrogarea actelor normative
subsecvente actului principal, cu forţă juridică inferioară legii.
Atunci când se legiferează, trebuie să se ţină seama de faptul că sistemul

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


legislativ trebuie să fie un ansamblu ordonat, coerent, unde orice normă nou
introdusă trebuie să fie în armonie cu celelalte. Prin urmare, trebuie evitate două
situaţii:
- un act normativ nu poate relua dispoziţiile altui act normativ, cu aceeaşi
forţă juridică cu a sa, decât dacă are caracter special faţă de reglementarea ante­
rioară generală, iar caracterul special se stabileşte în funcţie de obiectul regle­

IC
mentării, raportat la anumite categorii de situaţii şi în funcţie de soluţiile
legislative prevăzute; EM
- un act normativ inferior nu poate relua dispoziţiile actului normativ superior,
fiind suficientă doar indicarea textelor legale de referinţă. Preluarea de norme de
către actul normativ inferior nu se poate face decât în vederea dezvoltării sau
AD

detalierii soluţiilor din actul principal [art. 16 alin. (4) din Legea nr. 24/2000],
Dacă există, totuşi, paralelisme, acestea se înlătură prin abrogare sau prin
concentrarea materiei în reglementări unice [art. 16 alin. (2)].
AC

De altfel, Legea nr. 24/2000 este imperativă în materia acestui principiu,


reglementând expres că „este interzisă instituirea aceloraşi reglementări în mai
multe articole sau alineate din acelaşi act normativ ori în două sau mai multe acte
Z

normative. Pentru sublinierea unor conexiuni legislative se utilizează norma de


trimitere” [art. 16 alin. (1)].
U

§4. Principiul accesibilităţii şi al economiei de mijloace în elaborarea


normativă

Presupune mai multe etape:


- alegerea formei exterioare a actului normativ, adică lege, ordonanţă de
Guvern, hotărâre de Guvern etc.;
- alegerea modalităţii de reglementare: imperativ, permisiv etc.;
- alegerea procedeelor de conceptualizare şi a limbajului juridic. Acest lucru
implică folosirea prezumţiilor şi a ficţiunilor juridice.1

1Idem, p. 182.
Crearea şi realizarea dreptului 73
Prezumţiile sunt procedee tehnice constând în consecinţe ce sunt trase de
legiuitor de la un fapt cunoscut pentru un fapt necunoscut (de exemplu, prezumţia
cunoaşterii legii - cea mai cunoscută prezumţie - prezumţia de paternitate etc.).
Ficţiunile juridice reprezintă un procedeu tehnic prin care un fapt este
considerat de legiuitor ca existent sau stabilit, deşi el nu există sau nu a fost
stabilit (de exemplu, persoana juridică, persoana incapabilă permanent etc.).
Actele normative trebuie să fie sistematizate, acest lucru fiind realizat prin
două operaţiuni: încorporarea şi codificarea.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


încorporarea actelor normative este o simplă alăturare sau grupare de acte
normative emise în aceeaşi materie. Ea poate fi oficială sau neoficială. Este
oficială încorporarea făcută de autorităţile publice. Este neoficială încorporarea
făcută de persoane private. Se pot utiliza mai multe criterii de sistematizare, cum
ar fi, criteriul materiei reglementate (de exemplu, legislaţia medicală sau legis­
laţia sanitar-veterinară etc.); criteriul cronologic, criteriul forţei juridice a actului

IC
normativ (colecţii de legi, de hotărâri de Guvern etc.). încorporarea nu presupune
o intervenţie creatoare asupra actului normativ.
EM
Codificarea, în schimb, este o adevărată operă de creaţie legislativă, pentru că
ea presupune crearea unei reglementări unice, deosebit de ample, act ce are la
bază asamblarea, topirea într-un singur act normativ a tuturor dispoziţiilor legale
AD

dintr-o materie, corelarea dispoziţiilor, abrogarea unora care nu mai sunt nece­
sare, modificarea altora, dar, mai ales, crearea de noi texte legale şi, deci, de noi
soluţii normative şi, implicit, de noi instituţii juridice. Codificarea este o „formă
AC

superioară de sistematizare”, iar „sistematizarea dreptului pe calea codificării


înseamnă de fapt ridicarea la universal”.1
Dar, sistematizarea actelor normative presupune mai întâi de toate, siste­
Z

matizarea ideilor, pentru a asigura o succesiune logică a soluţiilor legislative şi o


U

armonie interioară, după cum se precizează în art. 35 al legii-cadru în materie,


Legea nr. 24/2000, cerându-se întocmirea unui plan de idei, idei grupate în
funcţie de conexiunile şi raportul lor firesc.
Actul normativ are următoarele părţi constitutive: expunerea de motive
(argumentează necesitatea şi oportunitatea legii, arată elementele de noutate ale
acesteia), titlul (este elementul de identificare), preambul (arată scopul şi moti­
varea actului normativ), formula introductivă (arată baza constituţională sau
legală), dispoziţiile generale (cuprind principii, definiţii, domeniul de aplicare al
legii), dispoziţii de conţinut, dispoziţii finale şi tranzitorii, anexele (fac parte din
lege şi au aceeaşi forţă juridică).
Elementul de structură al actului normativ este articolul (care se împarte în
alineate sau paragrafe), se numerotează cu cifre arabe, iar articolele noi care nu
mai modifică numerotarea anterioară primesc un indice.

1Idem, p. 188.
74 Dreptul ca realitate normativă
Secţiunea a 3-a. Limbajul juridic

Stilul legiuitorului trebuie să fie clar, concis, sobru, precis, pentru că legiui­
torul trebuie să spună cât mai mult în cuvinte puţine.
Limbajul juridic nu trebuie să fie ambiguu, el trebuie să excludă orice echivoc
şi să respecte regulile gramaticale, de ortografie şi de punctuaţie [art. 36 alin. (1)
din Legea nr. 24/2000], Legea-cadru este din nou, imperativă şi prevede în
alin. (2) al art. 36 că este interzisă folosirea neologismelor, în cazul în care există

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


un sinonim în limba română. Se recomandă şi evitarea regionalismelor. Este
permisă, în schimb, folosirea abrevierilor, dar numai pentru denumiri sau termeni
şi numai sub condiţia explicării lor în textul legii, la prima folosire.
Termenii de specialitate se folosesc numai dacă sunt consacraţi, cunoscuţi,
răspândiţi în domeniul de activitate care face obiectul reglementării.

IC
Stilul este considerat clar dacă textul legii se înţelege uşor [art. 36 alin. (4) din
Legea nr. 24/2000] şi am adăuga noi, încă de la prima citire, aceasta însemnând
că scopul reglementării a fost atins; înţelegerea cu uşurinţă a textului legii
EM
facilitează aplicarea acesteia. Astfel, se cere ca textul legii să fie dispozitiv, în
sensul de a arăta direct norma de drept, fără a o justifica şi fără a da explicaţii
[art. 38 alin. (1) din Legea nr. 24/2000], însă, se pot folosi norme interpretative,
AD

dacă sunt absolut necesare pentru facilitarea înţelegerii legii. Dar, nu se pot folosi
parantezele pentru prezentarea unor explicaţii, potrivit alin. (3) al art. 38.
Există şi o cerinţă de unitate terminologică, reglementată expres în art. 37, în
AC

sensul că trebuie să fie o simetrie a termenilor utilizaţi de legiuitor de la începutul


până la sfârşitul legii, pentru că aceleaşi noţiuni trebuie redate prin aceiaşi
termeni, pentru a nu fi o inconsecvenţă a legiuitorului.
Z

Pentru dispoziţiile imperative, verbele trebuie folosite la prezent, în formă


U

afirmativă.
Limbajul juridic presupune, însă, folosirea unui vocabular juridic şi a unui
discurs juridic:1
- vocabularul juridic reprezintă un ansamblu de cuvinte care au sens juridic,
cuprinzând cel puţin 10.000 de cuvinte;
- discursul juridic. Norma juridică se exprimă într-un discurs juridic specific.
Generalitatea normei de drept presupune utilizarea de pronume sau adjective
nedefinite (unul, fiecare, toţi, orice persoană etc.).
în ceea ce priveşte tendinţele limbajului juridic, în ştiinţa dreptului există două
tendinţe:
- tendinţa de a avea un stil concentrat, lapidar; aceasta a fost tendinţa până în
secolul al XVIII-lea;

1Pentru detalii în acest sens, a se vedea R. Cabrillac, op. cit., p. 28-30.


Crearea şi realizarea dreptului 75
- tendinţa de a legifera într-un mod complet, dar de simplificare a limbajului
juridic, de eliminare a cuvintelor desuete etc.
Se spune că legiuitorul trebuie să se exprime simplu, ca un ţăran şi să aibă
înţelepciunea unui filosof. în acest scop, legiuitorul trebuie să folosească orice
cuvânt al limbii române în sensul lui obişnuit, curent. Există, însă, anumite
dificultăţi ale folosirii limbajului juridic şi anume:
- polisemia (acelaşi termen poate avea o semnificaţie ordinară şi o semnifi­
caţie juridică);

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


- sinonimia (problema sinonimiei este, însă, rară şi nu ridică probleme când e
folosită corect).1
în ipoteza în care un termen nu este explicat sau are mai multe sensuri, adică
este polisemantic, semnificaţia lui se stabileşte în contextul actului normativ care
îl prevede, pentru a nu avea, deci, o interpretare ruptă de context, ţinând cont de

IC
dispoziţiile generale ale actului, sau este permisă chiar explicarea într-o anexă
privitoare la lexicul actului normativ (uneori, legiuitorul reglementează separat
înţelesul unor termeni sau defineşte anumite noţiuni ale legii).
EM
Dreptul este eficace dacă se poate realiza, ceea ce înseamnă că normele sale
sunt viabile. Iar normele sunt viabile, adică aplicabile în practică, dacă sunt
valide juridic (conţinutul lor răspunde aşteptărilor sociale, interesului general şi
AD

procedura lor de adoptare a fost legală).


AC

Secţiunea a 4-a. Noţiunea realizării dreptului

Realizarea dreptului se defineşte ca procesul de transpunere în practică a


Z

normelor juridice, prin care subiectele de drept respectă şi execută normele


juridice, iar autorităţile statale le aplică, în funcţie de competenţa lor.1
23
U

în cazul încălcării normelor de drept, autorităţile statale acţionează în vederea


restabilirii acestora, realizând, astfel, dreptul. Realizarea dreptului înseamnă ana­
liza modului în care societatea îl receptează şi agreează, având o atitudine de con­
formare sau nu, înseamnă, implicit, împlinirea ordinii de drept, „care reprezintă
desfăşurarea vieţii sociale în conformitate cu prevederile normelor juridice”3.
Pentru a putea observa cum se realizează dreptul, trebuie analizată inserţia sa
în grupul social4, pentru că dreptul dă viaţă unor relaţii sociale pe care le face
normative, dar normativitatea trebuie să fie în acord cu faptele, cu realitatea,

1Ibidem.
2N. Popa, op. cit., p. 192.
3Idem, p. 191.
4Fr. Terre, op. cit., p. 315.
76 Dreptul ca realitate normativă

pentru că, altfel, dreptul este dificil să fie pus în practică. Dreptul nu are voie să
fie depăşit de fapte.

Secţiunea a 5-a. Formele realizării dreptului

Sunt două forme prin care se realizează dreptul: respectarea de bunăvoie de


către cetăţeni şi aplicarea lui de către autorităţile statale.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


§1. Realizarea dreptului prin executarea şi respectarea lui de
bunăvoie de către cetăţeni

Această formă presupune subordonarea faţă de conduita-tip, subordonare ce


înseamnă acte de respectare a normei juridice sau acte de punere în aplicare.

IC
Sunt câteva trăsături ale acestei forme, sintetizate de literatura de specialitate:
îndeplinirea dispoziţiilor normei juridice, indiferent de caracterul lor imperativ
EM
sau dispozitiv etc., prin conformare, ceea ce înseamnă o conduită constând în
acţiuni sau inacţiuni; conduita de conformare rezultă din faptul că legea este
acceptată de destinatarii săi, ea corespunde intereselor şi aşteptărilor sociale;
AD

această formă are o amplitudine mai mare decât aplicarea dreptului, implicând
crearea mai multor raporturi juridice, sau realizându-se şi fără apariţia unor
raporturi juridice, pentru că participă cele mai multe subiecte de drept, cetă­
AC

ţenii; modalităţile acestei forme sunt mai simple, nefiind necesare întotdeauna
acte scrise, respectarea unor condiţii de fond şi formă; respectarea legii
înseamnă şi realizarea drepturilor cetăţenilor şi posibilitatea acestora de a şi
Z

le apăra în justiţie }
Această realizare a dreptului este denumită şi realizare necontencioasă. Chiar
U

şi atunci când se recurge la soluţionarea conflictelor pe cale amiabilă, prin apelul


la un mediator, se consideră că este tot o fază necontencioasă prin care dreptul se
realizează.1
2 Calea concilierii pentru rezolvarea eventualelor dispute este, de altfel,
recomandată de orice legiuitor. La judecător se ajunge numai în cazul lipsei unui
acord al părţilor asupra conflictului. în România există, însă, o particularitate în
privinţa procedurii necontencioase, procedură care se poate întâlni şi în faţa
judecătorului, pentru anumite cereri.
Apelul la judecător înseamnă realizarea dreptului pe cale contencioasă.
Nimeni nu-şi poate face, însă, singur dreptate, atunci când drepturile sau intere­
sele sale legitime sunt încălcate, astfel că recursul la justiţie este firesc. Justiţia
este un serviciu public al statului şi este un serviciu gratuit. Mai mult decât atât,

1N. Popa, op. cit., p. 195.


2Ph. Malinvaud, Introduction â l’etude du droit, Lexis Nexis Litec, Paris, 2011, p. 403.
Crearea şi realizarea dreptului 77
în legislaţiile multor state, dar şi la nivel supranaţional este reglementat dreptul la
un judecător şi accesul la drept, care presupun suportarea din partea statului a
costurilor pentru un avocat, prin ceea ce se cheamă ajutor judiciar sau asistenţă
judiciară gratuită (în dreptul românesc). Acest ajutor se acordă pentru cetăţenii cu
venituri modeste, care altfel, nu ar avea acces la justiţie. în Franţa, se observă
chiar o tendinţă de extindere a condiţiilor ale accesului la drept, fiind afirmat ca
un dreptfundamental al cetăţeanului.'

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


§2. Aplicarea dreptului de către autorităţile statale

Aplicarea dreptului înseamnă un sistem de acţiuni statale pentru punerea în


practică a normei juridice.
Cea mai importantă acţiune este emiterea actului de aplicare, act de putere
publică, întocmit numai de către autorităţile statului. Această formă de realizare a

IC
dreptului implică, întotdeauna crearea de raporturi juridice, constând în acte de
aplicare cu caracter individual sau cu caracter normativ (de exemplu, hotărârile
EM
de Guvern sunt acte de punere în executare/aplicare a legilor).
în doctrină, au fost subliniate următoarele trăsături ale actului de aplicare
individual, prin raportare la actul normativ1 2:
AD

a) crearea actului normativ este rezervată doar unor autorităţi ale statului
(dreptul este apanajul statului); nu oricine poate crea drept, dar, aplicarea poate fi
realizată de orice autoritate a statului;
AC

b) actul normativ are caracter general, impersonal, tipic; actul de aplicare este
individual, este o transpunere concretă a prevederilor actului normativ;
c) elaborarea actului normativ este subordonată unor reguli metodologice de
Z

tehnică legislativă; actul de aplicare poate avea o formă simplă, fiind emis,
U

modificat, abrogat după reguli ce diferă de la o ramură de drept la alta, astfel că,
spre deosebire de actul normativ nu există posibilitatea unificării regulilor în
materia tehnicii juridice a aplicării;
d) actul normativ este diferit de actul de aplicare, pentru că: prezintă un conţinut
diferit, scop diferit. Actul normativ are opozabilitate erga omnes, actul individual,
numai inter partes litigantes, scopul actului normativ este de a impune anumite
conduite ca fiind obligatorii, actul de aplicare concretizează acele conduite;
e) actul normativ este impersonal, difuz, acţionează până la scoaterea sa din
vigoare; actul de aplicare: îşi epuizează efectele în momentul adoptării;
f) actul de aplicare are la bază voinţa unui singure autorităţi a statului, actul
normativ poate fi emis şi de două autorităţi statale;

1Idem, p. 404.
2N. Popa, op. cit., p. 198-199.
78 Dreptul ca realitate normativă

g) actul normativ are reguli precise cu privire la intrarea în vigoare, activitatea


normelor sale şi ieşirea din vigoare; actul de aplicare este obligatoriu de la data
comunicării sale;
h) controlul legalităţii actului de aplicare este un control ierarhic sau control
judecătoresc. Actul normativ este supus unui control parlamentar, constituţional
sau judecătoresc (în cazul actelor administrative cu caracter normativ).1
Aplicarea dreptului se face în urma parcurgerii mai multor etape:
1. stabilirea stării de fapt (împrejurările cauzei);

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


2. alegerea normei de drept;
3. interpretarea normei juridice;
4. elaborarea şi emiterea actului de aplicare.

1. Stabilirea stării de fapt înseamnă cercetarea împrejurărilor cauzei, dar


această cercetare se face în baza dispoziţiei normei de drept, pentru că autoritatea

IC
care emite actul de aplicare trebuie să selecteze din ansamblul de circumstanţe
numai pe acelea producătoare de efecte juridice. Nu toate împrejurările au
EM
consecinţe juridice, ci numai acelea pentru care legea prevede crearea de efecte
juridice. Este vorba, mai precis, de faptele juridice. Selectarea faptelor juridice
poate implica, uneori administrarea de probe (în cazul autorităţii judecătoreşti)
AD

sau verificarea unor fapte multiple (în cazul autorităţilor administrative).

2. A legerea norm ei juridice


AC

Odată stabilită starea de fapt se cercetează norma aplicabilă, care va fi supusă,


apoi, procesului interpretării. Ea va determina încadrarea stării de fapt în ipoteză,
iar „corecta încadrare juridică a acestei stări de fapt conferă actului de aplicare
Z

trăsături de legalitate”.12
U

Există autori care consideră, însă, că ambele etape sunt legate între ele şi că ar
fi mai corect să considerăm că avem numai o singură etapă.
Stabilirea normei de drept presupune verificarea poziţiei sale în ierarhia
actelor normative, corelarea cu alte acte normative şi critica normei. Se vorbeşte
de o critică superioară cu privire la autenticitatea normei juridice, modalitatea
sferei de aplicare, aplicarea în timp, spaţiu şi asupra destinatarilor, respectarea
procedurii de adoptare a actului normativ ce conţine norma aplicabilă etc.

3. Interpretarea norm ei juridice alese presupune lămurirea voinţei reale a


legiuitorului. Nu vom relua, însă, problematica studiată la capitolul privitor la
interpretarea normei de drept.

1Idem, p. 199.
2Idem, p. 201.
Crearea şi realizarea dreptului 79
4. Elaborarea şi em iterea actului de aplicare are la bază voinţa autorităţii de
a executa legea, fiind ultima etapă în realizarea dreptului. Emiterea actului de
aplicare presupune şi respectarea unor condiţii de formă, atât în cazul actelor
administrative, cât şi în cazul actelor jurisdicţionale.1

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


IC
EM
AD
AC
Z
U

1 Idem , p. 2 0 2 -2 0 3 .
C apitolul IX
T ipologia dreptului. Sistem ul dreptului

Realizarea dreptului are ca urmare crearea de tipare, de clasificări, de sistema­


tizări (Secţiunea 1), fără a se pierde, însă, din vedere ansamblul, adică viziunea

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


de sistem (Secţiunea a 2-a) şi divizarea în două mari categorii sau ramuri, dreptul
public şi dreptul privat (Secţiunea a 3-a).

Secţiunea 1. Noţiunea tipologiei dreptului

IC
A tipologiza înseamnă a clasifica, a stabili categorii după criterii comune.
Dreptul este un sistem, o grupare ordonată de norme, aplicabile la un moment
EM
dat, pe un anumit teritoriu, norme ce dau expresie valorilor inerente societăţii
umane, valori fără de care societatea s-ar dezintegra.
Există sisteme suprapuse de drept, iar pentru a putea coexista în mod
AD

armonios, se pune problema tipologiei, a clasificării acestora, pentru a desprinde


trăsăturile caracteristice, asemănările şi deosebirile. însă, tipologia „implică
neluarea în considerare a diferenţelor individuale nesemnificative pentru scopul
AC

dat, întrucât orice tipologie este subordonată unor scopuri ale cercetării, mai ales
în ceea ce priveşte stabilirea unor uniformităţi şi a valorii explicative”1, pentru a
realiza formarea tipului. în doctrină, se arată că tipul se poate clasifica în: „tip
euristic (reflectă scopul); tipul polar (reflectă ordinea serială); tipul pur (se referă
Z

la caracterul însuşirilor); tipul clasificator” (arată categoria şi funcţia).1


2
U

Tipologia juridică este folosită încă din dreptul roman (tipul lui pater familias)
şi tipologiile „sunt realizate în drept prin considerarea elementelor şi a relaţiilor
reale din viaţa juridică pentru a putea cunoaşte mai precis ce mecanisme sau
relaţii structurale au fost stabilite într-o arie de probleme juridice”.3

Secţiunea a 2-a. Sistemul dreptului

Dreptul nu reprezintă o simplă alăturare de norme juridice, o simplă grupare,


ci o sistematizare după criterii precise, clare, ce permit analiza. Astfel, sistemul
dreptului înseamnă totalitatea ramurilor şi a instituţiilorjuridice.

1N. Popa, op. cit., p. 57.


2Idem, p. 58.
3Ibidem.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 81
Sistemul dreptului nu trebuie să se confunde cu sistemul juridic sau cu
sistemul legislaţiei. Sistemul juridic este o parte a realităţii sociale, el cuprinde
totalitatea raporturilor juridice, iar sistemul legislaţiei cuprinde ansamblul actelor
normative dintr-un stat.
Elementul fundamental, de bază, al sistemului dreptului îl reprezintă, însă,
norma juridică, considerată de mulţi autori ca fiind celula de bază a dreptului1,
sau sistemul elementar al acestuia, pentru că în alcătuirea sistemului dreptului,
totul pleacă de la normă, care se grupează cu alte norme, ce reglementează relaţii

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


sociale înrudite între ele, creând astfel o instituţie juridică. La rândul lor, institu­
ţiile juridice se grupează în ramuri.
Instituţiile juridice şi ramurile de drept sunt criterii de structurare a sistemului
de drept.
Ramura de drept se defineşte ca ansamblul normelor juridice care reglemen­

IC
tează relaţii sociale dintr-un anumit domeniu, în baza unei metode specifice şi a
unor principii comune.
Instituţia juridică reprezintă un ansamblu de relaţii sociale înrudite, aparţi­
EM
nând aceleiaşi ramuri, folosind metoda de reglementare de ramură.
Din aceste definiţii, rezultă un triptic conceptual:
- obiectul reglementării, reprezentat de relaţiile sociale surprinse de normele
AD

juridice ce alcătuiesc ramura de drept sau instituţia juridică; dreptul privat regle­
mentează relaţii sociale patrimoniale şi personal nepatrimoniale, dreptul public
reglementează şi el relaţii patrimoniale, dar după o metodă de reglementare
AC

diferită faţă de dreptul privat;


- principii comune, de ramură; există anumite principii speciale, aplicabile
numai ramurii respective (de exemplu, principiul in dubio pro reo, din ramura
Z

dreptul civil, conform căruia orice dubiu cu privire la o clauză dintr-un contract
civil se consideră că profită debitorului);
U

- metoda de reglementare comună înseamnă modalitatea de tratament, de


guvernare a conduitei umane (în dreptul public, metoda este cea autoritaristă, a
supraordonării sau a inegalităţii părţilor, fiind vorba de raporturi de putere
publică; în dreptul privat, metoda este cea a egalităţii părţilor).
Obiectul şi principiile comune formează criterii obiective de structurare a
ramurii de drept. Metoda de reglementare este un criteriu subiectiv:12
Instituţia juridică poate avea o natură pură, adică să aparţină în mod indu­
bitabil unei ramuri de drept, dar poate avea şi o natură mixtă, de tip hibrid, adică
să fie dificil de încadrat strict într-una din ramurile dreptului şi să aparţină mai
multor ramuri. Astfel, dat fiind că proprietatea poate fi atât privată (reprezintă
regula), cât şi publică (reprezintă excepţia), se apreciază că instituţia juridică a
proprietăţii aparţine nu numai ramurii dreptului civil, ci şi ramurii dreptului

1N. Popa, op. cit., p. 59.


2N. Popa, op. cit., p. 67.
82 Dreptul ca realitate normativă

comercial, dreptului administrativ, dreptului constituţional, dreptului interna­


ţional public (criteriul teritoriului pentru definiţia componenţei statului).1
In literatura de specialitate, se afirmă, însă, că sistemul dreptului înseamnă, de
fapt, sisteme de drept, pentru că „nu există un sistem anume de drept, ci sisteme
de drept, care au variat şi variază în spaţiu şi în timp”.12
Ideea de sistem de drept este cunoscută încă din antichitate, din Grecia, chiar
dacă termenul de sistem nu a fost consacrat ca atare. în dreptul roman, întâlnim o
tendinţă de sistematizare, dar s-a spus că încă lipseşte, în această perioadă antică

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


„ideea directoare a sistemului dreptului şi anume, că regula generală este
elementul esenţial al dreptului”.3 Abia din secolul al XIII-lea, dreptul este văzut
ca un sistem, fundamentat pe conceptele de unitate, coerenţă, ierarhie a normelor,
punându-se accentul pe analiza sistemică.
Astfel, din punctul de vedere al evoluţiei istorice4, sistemele de drept se pot
clasifica în:

IC
- dreptul sclavagist - corespunde Antichităţii;
- dreptul feudal; EM
- dreptul modem;
- dreptul contemporan sau dreptul pozitiv (actualmente în vigoare).
Din punctul de vedere al bazinului de civilizaţie juridică5, dreptul se poate
AD

clasifica în familii sau sisteme:


- familia dreptului anglo-saxon;
- familia dreptului romano-germanic;
AC

- sistemul musulman (islamic);


- sistemul hindus;
- sisteme atipice (sistemul scandinav, sistemul japonez, sistemul chinez, siste­
mul israelian de drept);
Z

- sistemul african.
U

în lume există mai multe sisteme de drept, iar coexistenţa lor este firească,
pentru că nu poate exista un sistem de drept identic pentru toate statele. Dreptul
este naţional. Cu toate acestea, există anumite modele care au influenţat alte
state (de exemplu, Japonia este un model pentru Coreea de Sud, Franţa pentru o
parte din statele europene şi nordul Africii).
Vom face o analiză sintetică a principalelor familii de drept6, nu vom urmări,
însă, ierarhizarea sistemelor de drept, adică să stabilim dacă un sistem este mai

1Idem, p. 70.
2Fr. Terre, op. cit., p. 39-40.
3Idem, p. 38.
4jV. Popa, op. cit., p. 58.
5Idem, p. 59.
6Nu vom aborda dreptul african, un drept cutumiar şi cu influenţe fie franceze, fie
britanice, dar vom prezenta caracteristicile sistemului britanic şi francez.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 83
bun ca altul, dar vom folosi m etoda com parativă pentru că studiul unui sistem
de drept înseamnă a înţelege structura lui, sistemul lui politic, instituţiile sale
fundamentale.1

§1. Familia dreptului anglo-saxon12

în cadrul acestei familii, vom analiza succint dreptul englez şi dreptul


american.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


1. D reptul englez presupune abordarea a trei probleme:
a) Structura sistemului;
b) Sistemul jurisdicţional;
c) Izvoarele sistemului.

IC
a) Structura este tripartită, sistemul britanic fiind împărţit în:
(i) common law;
EM
(ii) equity law:
(iii) statute law.
AD

C om m on law (dreptul comun) este un adevărat sistem juridic pentru ca el


cuprinde soluţiile jurisprudenţiale.3Are trei elemente constitutive:
AC

- un ansamblu de reguli de procedură.4 Procedura precede fondul, întot­


deauna, idee concentrată în formula „Remedies precede rights” (de exemplu,
foarte multe litigii se soluţionează pe excepţii de procedură; procedura trebuie
verificată prima, pentru că, dacă există un incident de procedură, atunci litigiul
Z

este respins din start);


U

- un ansamblu de soluţii de fond. Soluţiile sunt pronunţate de judecător.


Atunci când există un vid juridic, judecătorul englez pronunţă soluţia considerată
cea mai rezonabilă. El apelează la normele cutumiare locale, referindu-se şi la
soluţii canonice, reţinând ceea ce este rezonabil. Dreptul roman a pătruns foarte

1Cu privire la necesitatea cunoaşterii altor sisteme de drept, a se vedea P. Deumier,


Introduction generale au droit, LGDJ, Paris, 2011, p. 179-180.
2Pentru o caracterizare generală a acestei mari familii de drept, a se vedea R. David,
C. Jauffret-Spinosi, Les grands systemes de droit contemporains, ed. 11, Dalloz, Paris,
2002, p. 221-347; G. Cuniberti, Grands systemes de droit contemporains, ed. a 2-a,
LGDJ, Paris, 2011, p. 69-197.
3R. Seroussi, Introduction au droit anglais et americain, ed. a 4-a, Dunod, Paris, 2007,
p. 1.
4R. Legeais, Grands systemes de droit contemporains, ed. a 2-a, Lexis Nexis Litec,
Paris, 2008, p. 15.
84 Dreptul ca realitate normativă

puţin în Marea Britanie, dar a exercitat o anumită influenţă. De aceea, common


law reprezintă fundamentul sistemului britanic.1
- o metodă de lucru12, pentru că judecătorul caută în precedente soluţiile pe
care să le aplice în speţele deduse judecăţii. Acest lucru este practicat din dorinţa
de a evita pronunţarea unor soluţii arbitrare.
Equity law este un corp de soluţii complementare sistemului de common law.
Prin urmare, rolul central revine tot lui common law, de aceea, s-a spus că equity
follows the law. De exemplu, dacă se cere executarea unei obligaţii contractuale,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


executarea se poate face după regulile lui equity, sub condiţia ca obligaţia să fie,
însă, prevăzută de common law. Dacă sistemul de common law nu recunoaşte
existenţa obligaţiei, equity nu o poate executa.3
Statute law înseamnă legea scrisă. Aceasta a treia parte a sistemului englez de
drept rezultă din structura statală, din forma de guvernământ a Marii Britanii,

IC
respectiv monarhie constituţională, precum şi din faptul că Parlamentul britanic
este preocupat de adoptarea, în permanenţă, a unor măsuri de modernizare a
statului, de reformă. Unele legi scrise (statute) au reluat soluţiile din common
EM
law. Altele au reformat instituţiile tradiţionale britanice, iar altele au creat reguli
noi de drept, asigurând progresul. Au fost adoptate legi în materia dreptului
muncii, a dreptului social, în materia sănătăţii, a cooperării internaţionale.
AD

Parlamentul este preocupat în permanenţă să adopte legi scrise. Cu toate acestea,


deşi există un pachet de legi scrise, acestea sunt făcute pentru a se integra în
sistemul de common law, adică într-un sistem juridic unde soluţiile şi noţiunile de
AC

bază provin din hotărârile judecătoreşti.4

b) Sistemul jurisdicţional. Există două categorii de jurisdicţii superioare:


Z

- Supreme Court o f UK (Curtea Supremă a Marii Britanii), care a fost creată


U

prin Constitutional Reform Act în 2005 şi care a fost prevăzută să funcţioneze ca


atare abia din 2009. Ea înlocuieşte Camera Lorzilor care era instanţa supremă
până atunci. Judecă recursurile în ultimă instanţă.
- Senior Courts o f England and Wales, din care fac parte trei curţi: High
Court (reprezintă primul grad de jurisdicţie) şi Curtea de apel (al II-lea grad de
jurisdicţie).5

1Idem, p. 16.
2Idem, p. 17.
3Idem, p. 20.
4Idem, p. 21.
5Idem, p. 56-57.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 85
H igh Court o f Justice are 3 camere (secţii):
- Queen s Bench Division: judecă litigii civile, în materia contractelor, delicte
cauzatoare de prejudicii (tort);
- Chancelor’s division: judecă litigii legate de trust (fiducie, potrivit Codului
civil român), de dreptul afacerilor, proprietate industrială;
- Family Division: judecă litigii de dreptul familiei.
Crown C ourt este curtea superioară în materie penală, rezolvă litigii penale
deosebit de grave, are rang de High Court, dar este separată de aceasta.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


C ourts o f A ppeal reprezintă al II-lea grad de jurisdicţie; are competenţe atât
în materie civilă, cât şi penală, dar este diferită de o curte de apel din familia
romano-germanică, pentru că soluţionează definitiv majoritatea litigiilor, astfel
încât la jurisdicţiile superioare ajunge un număr extrem de redus de cauze.
C om itetul judiciar al Consiliului Privat al R eginei judecă recursurile

IC
formulate împotriva hotărârilor judecătoreşti pronunţate de Curţile supreme din
statele supreme ale Commonwealth-ului (Australia, Noua Zeelandă).
Jurisdicţiile inferioare (ordinare) există atât în materie civilă, cât şi penală. In
EM
materie civilă, întâlnim County Courts (prime instanţe), care judecă litigii simple,
considerate minore, în materie de bunuri, cadastru, imobile (a căror valoare este
sub 5.000 lire sterline). în materie penală, litigiile considerate simple, delictele
AD

minore sunt judecate de un judecător de pace (justice o f the peace), dar aceşti
judecători nu sunt jurişti, sunt voluntari, care se bucură de o mare reputaţie
socială. Pentru litigiile considerate grave, competenţa aparţine m agistraţilor
AC

profesionişti (stipendiary magistrates). Aceştia decid dacă litigiul respectiv se


trimite la curţile superioare (de exemplu, la Crown Court).
în materie adm inistrativă, este un contencios cvasijudiciar, adică nu e
Z

juridic 100%, este administrativo-judiciar, neexistând jurisdicţii administrative


U

separate.1

c) Izvoarele sistemului englez de drept Principalul izvor de drept este juris-


prudenţa. Hotărârile judecătoreşti creează reguli de drept, invocate apoi, ca
precedente, cristalizându-se rule o f precedent care a impus mai multe principii
fundamentale:
1. toţi trebuie să respecte regulile de drept formulate de judecători;
2. precedentul judiciar (law precedent) se impune prin simpla lui existenţă;
3. orice jurisdicţie este legată de deciziile pronunţate anterior de o curte ierarhic
superioară, dar doar precedentele stabilite de curţile superioare (Supreme Court)
sunt obligatorii şi imperative, în acest caz vorbindu-se de binding procedure;
4. deciziile altor curţi nu sunt imperative, au valoare persuasivă, adică trebuie
să se ţină seama de ele, dar se pot aduce uşoare modificări.

1G. Cuniberti, op. cit., p. 89-95.


86 Dreptul ca realitate normativă

Ceea ce este important de ştiut este faptul că nu orice dispoziţie a hotărârii


judecătoreşti este automat şi precedent. Hotărârea judecătorească are două părţi:
ratio decidendi şi obiter dicta. Numai ceea ce este cuprins în ratio decidendi
constituie precedent, pentru că această parte cuprinde reguli stabilite în urma
aplicării la faptele speţei. Precedentul este, prin urmare, limitat la faptele speţei,
iar dacă o regulă stabilită de un judecător nu a fost aplicată în litigiul respectiv, ea
nu face parte din ratio decidendi şi nu este precedent.1 Obiter dicta cuprinde
comentarii ale judecătorilor, care nu au valoare de precedent.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


în ceea ce priveşte raportul dintre dreptul scris şi dreptul nescris, dreptul scris
{statute law) are rol de lege specială (lex specialia), adică tot common law are
prioritate, e izvorul principal de drept.

2, Sistem ul am erican
Este un sistem care a creat reguli diferite de cel englez, reguli diferite de

IC
common law, care îl apropie de sistemul romano-germanic, fără însă a-1 confunda
cu acesta. EM
O deosebire de sistemul englez o reprezintă faptul că SUA au o Constituţie
scrisă; au fost adoptate coduri în materie comercială, penală, civilă etc. şi există o
distincţie clară între sistemul federal de drept şi cel al statelor membre ale
AD

federaţiei.
Există şi asemănări cu sistemul englez. Ambele au aceeaşi concepţie asupra
dreptului şi rolului pe care acesta îl joacă în societate, au aceleaşi ramuri, aceleaşi
AC

concepte, atât în sistemul englez, cât şi în cel american.

A. Structura dreptului am erican


Z

Structura dreptului american presupune analiza raportului dintre dreptul


federal şi dreptul statelor membre.
U

Izvorul principal de drept îl constituie Constituţia federală, Constituţiile sta­


telor având un rol secundar. Competenţa legislativă generală aparţine statelor
membre, iar competenţa statului federal reprezintă excepţia. Pe de altă parte,
statele au următoarele competenţe de legiferare:
- în materie civilă: contracte, succesiuni, familie;
- în materie penală: reglementează definiţia crimelor, a delictelor şi a sancţiu­
nilor.
în dreptul federal, aceste materii sunt reglementate numai în mod excepţio­
nal, numai crimele considerate foarte grave (de exemplu, traficul de stupefiante).
Statul federal are competenţe în:

1Idem, p. 101.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 87
- stabilirea şi perceperea taxelor (există o reglementare unitară nediscrimina­
torie în materie de taxe, având la bază ideea impozitelor uniforme pentru toate
cele 50 de state);
- relaţiile comerciale între state, dar şi cu străinătatea;
- punerea în executare a amendamentelor aduse Constituţiei federale;
- bate moneda;
- reglementează naturalizarea/acordarea cetăţeniei americane;
- reglementează falimentul (tot ceea ce înseamnă comerţ este de competenţa

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


federală);
- creează tribunale federale, subordonate Curţii Supreme a SUA.1
Prin această competenţă partajată, s-au cristalizat două principii:
- când statul federal este competent într-o anumită materie, statele nu au
decât o competenţă reziduală şi complementară (completează o anumită lacună
legislativă federală);

IC
- statele nu pot legifera împotriva spiritului Constituţiei federale şi nu pot să
impună restricţii comerţului interstatal; Constituţiile statelor şi legislaţia din statul
EM
respectiv au putere numai asupra teritoriului acelui stat.1 2
C urţile suprem e ale statelor nu trebuie să se supună decât Constituţiei şi
legislaţiei statului respectiv, precum şi Constituţiei şi legilor federale, cu exclu­
AD

derea legislaţiei celorlalte state membre ale federaţiei. Invocarea legislaţiei altui
stat membru al federaţiei se poate face de către părţi într-un litigiu, dar trebuie
făcută şi proba existenţei legii şi a conţinutului ei. Ex officio (din oficiu), judecă­
AC

torul învestit să judece cauza, nu poate face acest lucru.


Din punct de vedere al structurii, sistemul american cuprinde sistemul de
common law (nu există, însă, un common law federal, iar cel al statelor este ase­
Z

mănător) şi statute law, care reprezintă un ansamblu de acte normative adoptate


U

de Congresul SUA şi de Parlamentul statelor membre ale federaţiei; alături de


jurisprudenţă, este un izvor principal de drept.

B. Sistem ul jurisdicţional
Are un caracter dual, adică este atât la nivel federal, cât şi la nivel statal,
fiecare stat având o organizare juridică proprie.
în fiecare stat, la nivel bazic, de prim grad de jurisdicţie, întâlnim multe
judecătorii şi tribunale de primă instanţă.
Pentru 2/3 din state există trei grade de jurisdicţie, iar 1/3 au doar două grade
(state mici), deoarece fiecare are libertatea să decidă organizarea judiciară.
în vârful ierarhiei se află Curtea Supremă din statele membre (Supreme Court
of Justice), iar deasupra tuturor Curţilor Supreme din state se află US Supreme

1R. Seroussi, op. cit., p. 84.


2Idem, p. 84-85.
88 Dreptul ca realitate normativă
Court (la nivel federal). Denumirile curţilor supreme ale statelor diferă; în 10
state există denumiri diferite (de exemplu, Court of Errors of Connecticut).
Judecătorii din tribunalele statale nu sunt judecători de carieră; există 3 sisteme
de numire a judecătorilor:
-judecătorii pot fi aleşi de cetăţeni (Texas, Michigan, Louisiana);
- sunt numiţi de guvernatorul statului, cu aprobarea Parlamentului statului res­
pectiv (New Jersey)1;
- pot fi cooptaţi pe bază de voluntariat, pe baza respectului celorlalţi (Alaska).

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Calificarea profesională a judecătorilor este inegală în cadrul statelor, ceea ce
determină diferenţe de salarizare.
Există mai multe grade de jurisdicţie, cu mai multe instituţii:
- Trials Courts (judecătorii);
- Tribunale Superioare (gradul al II-lea, dar numai pentru 2/3 din state);
- Supreme Court (gradul al III-lea, sau gradul al II-lea pentru 1/3 din state).

IC
Jurisdicţiile federale se îm part în:
a) Jurisdicţii de drept comun (US District Courts): au competenţe generale (în
EM
civil, penal etc.). Sunt 94 de curţi federale de district, cel puţin una în fiecare stat.
Judecătorii sunt numiţi pe viaţă.
b) Curţi federale de Apel (US Courts o f Appeal) reprezintă gradul al II-lea de
AD

jurisdicţie. Completele sunt formate din 3 judecători. Au competenţă inclusiv în


materie constituţională.
c) Jurisdicţii specializate (Curţi Legislative) judecă litigii în diverse materii,
AC

în special, în materie administrativă, dar au denumiri diferite (ex: US Tax Court).


Sunt atipice, nu au grade de jurisdicţie;
d) US Supreme Court (gradul al III-lea): judecătorii sunt numiţi pe viaţă de
Z

către Preşedinte cu aprobarea Senatului; sunt judecători de carieră. Curtea


Supremă are competenţe multiple, inclusiv în materie constituţională şi se bucură
U

de un mare prestigiu.12
Sistemul american înseamnă, însă şi existenţa juriilor:
Există două categorii de jurii:
T rial Jury este format din cetăţeni americani electori, traşi la sorţi din listele
electorale. Numărul lor poate varia (între 6-12 juraţi), în funcţie de natura cauzei
sau după nivel (federal sau statal). Juraţii nu au voie să ia notiţe pe durata
procesului şi deliberează doar în ceea ce priveşte faptele, doar după ce îl ascultă
pe judecătorul cauzei care arată problema de drept ce se ridică în speţă. După
deliberări, pronunţă verdictul, iar judecătorul aplică dreptul/legea în conformitate
cu verdictul factual al juriului. Dacă verdictul nu este unanim, atunci se constituie
un nou juriu.

1Idem, p. 91.
2Idem, p. 92-94.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 89
G rand Jury (M arele Juriu) cuprinde 23 de juraţi când este la nivel federal şi
7 până la 23 pentru state. Marele juriu decide dacă există sau nu probe suficiente
pentru a trimite inculpatul în faţa unei curţi şi pronunţă în acest sens, fie un act de
acuzare (indictment sau true bill) fie un act de renunţare la orice urmărire penală
(no bill sau ignoramus).'

Izvoarele sistemului american de drept sunt:


1. Jurisprudenţa;

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


2. Legea scrisă (Statute Law).

1. Jurisprudenţa înseamnă totalitatea soluţiilor pronunţate de judecător prin


hotărârile judecătoreşti.
Jurisprudenţa a determinat cristalizarea următorului principiu: judecătorul

IC
american este legat/ţinut (obligat) să respecte propria lui jurisprudenţă, precum
şi jurisprudenţa curţilor ierarhic superioare. în acest scop, judecătorul american
EM
are grijă să citeze precedentele jurisdicţiilor superioare. Cu timpul, acest prin­
cipiu s-a estompat, s-a ameliorat, astfel că acum judecătorul american are liber­
tatea de a limita domeniul de aplicare a propriilor sale precedente, dar şi de a
reforma propriile precedente, în sensul de a le modifica (are dreptul să-şi schimbe
AD

propria jurisprudenţă). Acest lucru se explică prin faptul că sistemul judiciar


american este descentralizat, iar nevoia de adaptare a instituţiilor juridice şi a
AC

regulilor de conduită în societate este permanentă. Regula respectării preceden­


telor, adică regula lui stare decisis din sistemul de common law poate suporta
revirimente, poate fi schimbată.12
Hotărârea judecătorească americană are mai multe elemente: starea de fapt, ce
Z

cuprinde un rezumat în ordine cronologică al unor întâmplări care pun o pro­


U

blemă de drept; un expozeu al problemei de drept ridicate; motivele - holding -


adică norma, regula concisă pe care tribunalul sau judecătoria o invocă, în replică
la problema de drept ridicată şi soluţia sau decizia. Precedentele se găsesc în
partea numită holding.
2. In ceea ce priveşte raportul dintre legea scrisă şi common law, în sistemul
american, common law nu mai ocupă un loc central. Acest lucru se explică prin
structura de stat federal. Numai legile federale asigură uniformitatea legislativă
pentru că legile statelor sunt diferite, chiar dacă au acelaşi obiect de reglemen­
tare. în ceea ce priveşte constituţionalitatea legilor federale, fiecare curte fede­
rală (US Supreme Court, US Court o f Appeal) are un procuror general (general
attorney), care are misiunea să verifice şi să intervină în cazul neconstituţiona-
lităţii. Procurorul general este membru al cabinetului Preşedintelui SUA fiind

1Idem, p. 95.
2Idem, p. 107.
90 Dreptul ca realitate normativă

numit de preşedinte, însă cu acordul Senatului. în ceea ce priveşte sistemul de


common law şi equity law, acestea au fuzionat în 1938, din punct de vedere
procedural.
US Suprem e Court (care joacă şi rolul de curte constituţională) a stabilit
faptul că nu există un common law general valabil pentru toate statele. Atunci
când nu există un precedent aplicabil la o problemă de drept dintr-un stat
membru, judecătorul trebuie să ţină cont de precedentele judiciare din toate cele­
lalte 49 de state. De asemenea, a decis de exemplu că, deşi nu există un common

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


law federal, sistemele de common law din diferitele state sunt apropiate.1

§2. F a m ilia d r e p tu lu i r o m a n o -g e r m a n ic 12

Apariţia sistemului romano-germanic a avut loc în secolul al XIII-lea, prin

IC
receptarea dreptului roman şi prin crearea unor principii noi de drept, prin
interpretarea Digestelor lui Justinian. Recepţionarea dreptului roman s-a făcut
prin Şcoala Glosatorilor şi Şcoala Post-Glosatorilor, folosindu-se metoda
EM
exegetică de interpretare. S-au conturat în cadrul familiei 3 mari subsisteme:
- sistemul de drept francez;
- sistemul de drept germano-italiano-elveţian;
AD

- sistemul de drept al Europei nordice.


Vom analiza caracteristicile acelor sisteme care au servit drept modele pentru
dreptul naţional al altor state din această familie şi anume, sistemul francez şi
AC

sistemul german.

2.1 . S istem u l fra n cez de d rep t


Z

2.1.1. S tru ctu ra sistem u lu i


U

Pentru a înţelege structura, trebuie să cunoaştem cum s-a format sistemul.


Formarea sistemului francez a avut loc în mai multe etape:
a) Perioada de dinaintea Revoluţiei Franceze, când dreptul avea un caracter
dualist:
- pe de o parte, în nordul Franţei exista majoritar un drept cutumiar, nescris,
chiar dacă erau şi anumite acte scrise;
- pe de altă parte, în sudul Franţei exista majoritar un drept scris, de influenţă
romană, dar bazat şi pe anumite cutume locale.
Dreptul public s-a dezvoltat abia la sfârşitul secolului al XVII-lea; juriştii
francezi sunt cei care au pus bazele acestei ramuri de drept în ştiinţa dreptului.

1Idem, p. 86.
2 Pentru dezvoltări privind această mare familie de drept, a se vedea R. David,
C. Jauffret-Spinosi, op. cit., p. 25-125; G. Cuniberti, op. cit., p. 29-69.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 91
Atunci s-a observat o tendinţă de unificare a dreptului francez, pentru că se
adoptă Marea Ordonanţă Civilă şi Marea Ordonanţă Penală care, alături de alte
legi scrise ale Regatului, au unificat importante norme de drept.
b) Revoluţia Franceză şi Imperiul. Revoluţia Franceză a creat ceea ce se
numeşte un drept intermediar, pentru că s-a ajuns la o ruptură totală faţă de
sistemul juridic anterior, fiind adoptate noi principii de drept, cum ar fi:
- numai legea poate limita libertatea cetăţenilor (şi nu monarhul);
- egalitatea trebuie consacrată în toate instanţele civile, ea trebuie să se

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


regăsească atât în statutul persoanelor cât şi în dreptul bunurilor.1
Perioada Directoratului şi a Imperiului se caracterizează prin accentuarea nece­
sităţii unificării întregului drept, soluţia aleasă fiind cea a codificării dreptului.
Există două posibilităţi de unificare:
- încorporarea actelor normative;

IC
- codificarea (este cea mai profundă operă legislativă), iar în Franţa, a avut loc
un amplu proces de codificare, pentru că francezii nu s-au oprit la un singur cod,
ci s-a reformat legislativ întreaga societate.
EM
Astfel, au fost adoptate:
- în 1804, Codul civil:
- în 1807, Codul de procedură civilă;
AD

- în 1808, Codul de instrucţie penală;


- în 1809, Codul de comerţ;
- în 1810, Codul penal.
AC

Noul drept francez s-a caracterizat prin două trăsături:


- o nouă filosofie şi o nouă politică legislativă, în sensul că dreptul este
văzut ca o tehnică de protecţie a libertăţii cetăţenilor, încercând să armonizeze
Z

interesul statului cu interesul cetăţenilor.


U

- caracterul predominant al legii: toate normele de drept sunt create esenţial-


mente de legea scrisă, cu înlăturarea cutumelor (normele nescrise) şi cu limitarea
rolului judecătorului.l2
c) Evoluţia dreptului francez după Imperiu. Dreptul civil juca rolul de drept
fundamental pentru întreg sistemul de drept. S-a dezvoltat şi dreptul penal, care
s-a fundamentat pe Declaraţia drepturilor omului şi cetăţeanului (1789). Se
afirmă şi dreptul public, cu o dezvoltare din ce în ce mai mare a ramurii dreptului
administrativ.
După 1880 şi până la al II-lea Război Mondial, se dezvoltă dreptul comercial
şi dreptul social şi apar noi instanţe judiciare: Consiliul de Stat Francez (este
Curtea Supremă Administrativă) şi Tribunalul de Conflict. Aceste instanţe
conferă un caracter original.

lR. Legeais, op. cit., p. 27-29.


2Idem, p. 29.
92 Dreptul ca realitate normativă

După al II-lea Război Mondial, dreptul constituţional este cel care ocupă locul
central de drept fundamental al sistemului de drept.
Relativ recenta modificare constituţională din 2003 din Franţa, care a
reglementat o organizare descentralizată a Republicii Franceze, a determinat
evoluţii importante ale sistemului dreptului. Astfel, din dreptul civil s-au desprins
noi ramuri: dreptul imobiliar, dreptul mediului, dreptul bunurilor etc. Din dreptul
social a luat naştere dreptul muncii, dar şi dreptul protecţiei sociale. Din dreptul
penal, de exemplu, dreptul penal al minorilor.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Dreptul francez contemporan este marcat de două trăsături1:
- are fundamente noi ale dreptului intern; astfel, principiile generale de drept
(adică, pilonii dreptului) au fost extinse în toate ramurile dreptului, se vorbeşte
despre fenomenul de constituţionalizare a ramurilor dreptului. A luat naştere un
concept nou: blocul de constituţionalitate (ansamblu de norme constituţionale

IC
extinse dincolo de textul strict al Constituţiei, cum ar fi, de exemplu, Preambulul
acesteia, dar sunt norme considerate esenţiale pentru orice ramură de drept şi prin
urmare, trebuie să stea la baza fiecăreia).
EM
- dreptul francez are noi baze transnaţionale, constând în integrarea dreptului
european în dreptul intern. Ordinea juridică comunitară a schimbat raporturile de
drept privat. De asemenea, aderarea Franţei la Convenţia europeană a drepturilor
AD

omului şi condamnarea ei de către CEDO a determinat schimbarea jurisprudenţei


franceze prin intermediul Curţii de Casaţie.
Dreptul civil a rămas în continuare un drept creat de legea scrisă (drept legal),
AC

pe când dreptul constituţional, considerat un drept fundamental al sistemului, este


un drept jurisprudenţial, creat prin soluţiile judecătorilor.
în concluzie, dreptul francez are o structură unitară, fiind fundamentat pe
Z

dreptul scris (legea scrisă), jurisprudenţa având un rol secundar.


U

2.1.2. S istem u l ju risd icţio n a l


1. Jurisdicţii de ordin judiciar: jurisdicţii de fond (gradul I) şi gradul II
de jurisdicţie.

A . Jurisdicţii de fond (gradul I)


T ribunalele de M are Instanţă (Tribunaux de Grande Instance). Sunt
departamentale (unul pe departament/judeţ) şi au una sau mai multe secţii civile
(denumite camere, chambres). în civil, judecă litigii mai mari de 10.000 euro şi
litigii de divorţ, autoritate parentală, succesiuni, filiaţie, stare civilă, drept
imobiliar etc. Tot în materie civilă, mai există şi Tribunal d ’instance (Tribunalul
de instanţă), care judecă litigii sub 10.000 euro şi litigii de credit de consum,
precum şi juge de proximite (judecătorul de proximitate), care judecă mici litigii
civile cu un obiect patrimonial de până la 4.000 euro.

1Idem, p. 33-35.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 93
Completul este colegial (format din 2-3 judecători) sau unic (un singur jude­
cător). Tribunalul de instanţă se întâlneşte la nivelul arondismentelor şi judecă
cauzele civile simple.1
In materie penală12, există: curţile cu juraţi (Ies cours d ’assises), care judecă
infracţiunile cele mai grave, denumite crime, pedepsite cu închisoare până la
detenţia pe viaţă; tribunale corecţionale (Ies tribunaux correctionnels), care
judecă delictele (sunt infracţiuni de gravitate medie, fiind sancţionate cu
pedeapsa închisorii până la 10 ani sau cu amendă, pedepse complementare,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


muncă de interes general). Curţile cu juraţi reprezintă un element preluat din
sistemul anglo-saxon; funcţionează numai în materie penală; nu sunt permanente;
şedinţele de judecată sunt trimestriale, în cadrul fiecărui departament. Completul
e format din 3 magistraţi şi 9 juraţi (aceştia nu au pregătire juridică, dar, sunt
persoane cu o bună reputaţie socială).

IC
De asemenea, mai există Tribunalul de poliţie (Tribunal de police), care are în
competenţa sa contravenţiile de nivelul cinci sau din clasa a cincea, pasibile de
EM
amendă. Completul este format dintr-un judecător unic şi are sediul la Tribunalul
de instanţă. Judecătorul de proximitate este şi în materie penală, având în
competenţa sa I-le patru clase de contravenţii.
AD

Există şi judecătorii de instrucţie (se aseamănă cu procurorii de urmărire


penală din sistemul nostru); sunt ataşaţi pe lângă Tribunalele de Mare Instanţă;
intervin în cazul delictelor şi pentru crime, dacă necesită instrucţie (urmărire
AC

penală) de prim grad. Există şi Camera de Instrucţie, care asigură gradul al II-lea
de jurisdicţie.3
Un loc aparte îl ocupă M inisterul Public, ce cuprinde procurorul Republicii,
care are unul sau mai mulţi adjuncţi care reprezintă Ministerul Public pe lângă
Z

Tribunalul de Mare Instanţă. Ministerul Public cuprinde toţi procurorii, nu


U

neapărat ataşaţi.4
în Franţa, Tribunalele, acolo unde este cazul, au pe lângă ele parchete sau pot
avea detaşaţi procurori individuali care să participe la cauze penale sau civile. în
materie civilă, procurorul participă excepţional pentru protecţia incapabililor.

1Idem, p. 61-62.
2în Franţa, infracţiunile au o triplă clasificare: crime, delicte şi contravenţii. Crimele
sunt infracţiunile cele mai grave, delictele sunt infracţiuni medii, iar contravenţiile sunt
cele mai mici infracţiuni. Prin urmare, ilicitul contravenţional aparţine dreptului penal şi
nu dreptului administrativ, ca în dreptul românesc.
3Idem, p. 63.
4 Termenul ad minister înseamnă a servi, prin urmare, Ministerul Public serveşte
interesul public, general al societăţii, apărând legea. Dar termenul de minister public este
o creaţie abstractă; el nu aparţine puterii executive, ci puterii judecătoreşti, nefiind un
minister - element component al Guvernului.
94 Dreptul ca realitate normativă

Procurorul poate apărea şi pe lângă Tribunalul de Mare Instanţă, chiar dacă nu


face parte dintr-un Parchet.

B. G radul II de jurisdicţie
Curţile de apel. Sunt organizate la nivel regional; judecă atât pentru starea de
fapt, cât şi pentru motive de drept (formula consacrată în doctrină este că judecă
atât în fapt, cât şi în drept).
Judecă:

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


- apelurile declarate împotriva hotărârilor tribunalelor de mare instanţă, dar şi
contra hotărârilor emanând de la jurisdicţiile specializate. în materie penală,
există o Cameră corecţională care judecă apelurile împotriva hotărârilor Tribuna­
lelor de poliţie şi corecţionale şi o Cameră de instrucţie care judecă infracţiunile,
atunci când acestea sunt crime de gradul întâi. Pe lângă Curţile de apel este un

IC
procuror general care depinde ierarhic de ministrul justiţiei.
- apelul contra verdictelor Curţilor cu juraţi (Cours d ’assises). Din 2001,
EM
verdictele pronunţate de aceste curţi pot fi atacate cu apel la o nouă Curte cu
juraţi, al cărei complet se compune din 3 judecători de carieră şi 12 juraţi.
în vârful ierarhiei se află Curtea de Casaţie (Cour de Cassation) care repre­
zintă gradul înaltelor jurisdicţii, curte care judecă doar în drept, faptele fiind
AD

stabilite de instanţele ierarhic inferioare. Curtea de Casaţie verifică legalitatea hotă­


rârilor Curţilor de apel, dar are şi misiunea de a asigura aplicarea unitară a legii.1
AC

Toate aceste jurisdicţii (de fond, de apel şi de casaţie) sunt jurisdicţii


judiciare de drept com un şi com pun ordinul judiciar. în afară de acestea,
există şi jurisdicţii adm inistrative, care com pun ordinul adm inistrativ.
Z

2. Jurisdicţii de ordin adm inistrativ


U

Jurisdicţiile adm inistrative sunt separate de cele de drept comun. S-a spus
despre dreptul administrativ francez că este mai mult un drept al judecătorilor, ceea
ce a impus ca necesară şi organizarea unor tribunale separate. întâlnim, astfel:
- Tribunale administrative, ce asigură gradul I de jurisdicţie;
- Curţi administrative de apel, ce asigură gradul al II-lea;
- Conseil d’Etat (Consiliul de Stat - Curtea Supremă Administrativă a Franţei),
aflat în vârful ierarhiei, reprezintă gradul înaltelor jurisdicţii, alături de Curtea de
Casaţie.
Conseil d’Etat judecă recursurile contra Curţilor Administrative de Apel
(verifică legalitatea hotărârilor pronunţate), fie recursurile pentru exces de putere.
Există 38 de tribunale administrative şi 8 Curţi Administrative de Apel.

1Ibidem.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 95
3. în afara celor două jurisdicţii, judiciară şi adm inistrativă, există
Tribunalul de conflict (Tribunal de conflit). Acest tribunal a fost creat pentru
conflictele de competenţă intre jurisdicţiile judiciare şi cele administrative şi este
compus din membri ai Consiliului de Stat şi membri ai Curţii de Casaţie.
Şedinţele sale sunt prezidate de Ministrul Justiţiei, dar, în realitate, acesta
prezidează în mod excepţional, în caz de paritate a voturilor. Dacă o procedură
este începută în faţa jurisdicţiilor de drept comun, prefectul declină competenţa în
favoarea jurisdicţiei administrative. Există 4 tipuri de conflicte judecate de acest

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


tribunal: conflictul pozitiv de competenţă, conflictul negativ, conflictul de
trimitere şi conflictul de decizii (când deciziile pronunţate de cele două ordine
sunt contrarii).1
De asemenea, există şi jurisdicţii specializate.

IC
4. Jurisdicţiile specializate cuprind:
- Tribunalul de Comerţ (Tribunal de Commerce): judecă litigiile dintre comer­
EM
cianţi sau litigiile privind acte şi fapte de comerţ;
- Tribunale paritare pentru lucrări rurale (Tribunaux paritaires de baux
ruraux): judecă litigiile dintre proprietarii de terenuri, fermieri şi societăţile
agricole;
AD

- Conseils de prud’hommes\ sunt tribunale de muncă, ce judecă litigiile dintre


angajatori şi salariaţi, privind contractele de muncă şi de ucenicie;
AC

- Tribunalele privind cauze de securitate socială (Tribunaux des affaires de


securite sociale): judecă litigii privind organismele de securitate socială şi
persoanele asigurate.
în ceea ce priveşte minorii, întâlnim jurisdicţii separate, care cuprind:
Z

- Tribunale pentru minori (Tribunal d'enfants): judecă delictele comise de


U

minorii sub 16 ani;


- Curţi cu juraţi pentru minori (Ies Cours d ’assises des mineurs): judecă
crimele comise de minorii de peste 16 ani;
- Tribunalul corecţional pentru minori (Tribunal correctionnel pour
mineurs): judecă delicte comise în recidivă, de minori peste 16 ani şi pedepsite cu
închisoarea de cel puţin 3 ani.
- Judecătorul pentru minori (Juge d ’enfants): se ocupă de minorul aflat în
pericol, asigurând aplicarea măsurilor de protecţie prevăzute de lege; judecă
micile fapte comise de minori în materie civilă.

1Idem, p. 64.
96 Dreptul ca realitate normativă

2.1.3. Izvoarele dreptului francez


Legea scrisă (lato sensu) este principalul izvor de drept, dreptul francez fiind
considerat un drept legal. Jurisprudenţa este izvor de drept în două cazuri:
- jurisprudenţa Consiliului Constituţional care se publică în Jurnalul Oficial şi
este obligatorie erga omnes;
-jurisprudenţa Curţii de Casaţie şi a Consiliului de Stat în materia interpretării
şi aplicării legii.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


2.2. S istem u l germ an d e d rep t

2.2.1. S tru ctu ra sistem u lu i. F orm area d rep tu lu i germ an


Dreptul german s-a format în mai multe etape:
- prima etapă: de la sfârşitul antichităţii şi zorii Evului Mediu şi până la sfâr­

IC
şitul secolului al XIX-lea. Dreptul german a fost influenţat de Imperiul
Romano-Germanic (Imperiul începe în anul 843, înainte de a avea acest nume şi a
EM
rezistat pe timpul câtorva secole; dreptul din această perioadă este un drept feudal).
Regatul devine imperiu în anul 962 când încep sa se afirme noi state (de exemplu
Prusia). Imperiul dispare formal abia în anul 1806. Până în această perioadă,
dreptul era mai mult cutumiar, legea scrisă fiind un izvor secundar de drept.
AD

D reptul privat este un amestec de cutume, drept feudal senioral, drept canonic,
drept corporativ (de breaslă, al unei categorii profesionale). Partea preponderentă
AC

o are cutuma, dar în 1220, se redactează în limba germană Oglinzile Saxoniei,


care cuprind reguli aplicabile unei regiuni.1 Se observă şi receptarea dreptului
roman, în special, datorită înfiinţării universităţilor germane. Receptarea a
cuprins toate materiile dreptului, cu excepţia dreptului penal şi al familiei şi se
Z

referă mai mult la regulile generale de drept şi la conceptele fundamentale, pentru


U

că a fost îmbinată cu cutuma. D reptul public se caracterizează prin constituirea


statelor germane într-o confederaţie de monarhii absolute şi este un drept diferit
de la un stat la altul, neputându-se vorbi încă de un drept german unitar, aplicabil
pe întregul teritoriu al Germaniei.
- etapa a doua: secolul al XIX-lea. Este un secol ce conduce la unitatea
naţională (1867-1871).
Dreptul evoluează în această perioadă de la un drept tipic feudal, având
puterea concentrată în mâinile monarhului, la un drept divizat, întâi după ducate,
apoi state. Dreptul penal are un caracter neunitar, iniţial cutumiar, apoi a devenit
un drept cu caracter preponderent scris, care la început a fost adaptat Constituţiei
Criminale Caroline (Constituţia criminalis), pentru ca mai apoi să se ajungă la un
proces de codificare mai amplu. Constituţia criminalis avea două categorii de
dispoziţii: de fond şi de procedură (penală).

1M. Fromont, Grands systemes de droit etrangers, Dalloz, Paris, 2001, p. 12.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 97
în ceea ce priveşte dreptul privat, a fost şi el, iniţial, un drept cutumiar,
germanii formulând adagiul: „cutuma este sacră”. Acest fenomen s-a manifestat
până la mijlocul secolului al XVIII-lea, când apare ca necesară codificarea, astfel
că în Bavaria a fost adoptat Codul civil (în 1756).
Cutuma a avut un loc important în izvoarele dreptului german, pentru că a fost
considerată drept experimentat în timp. Dreptul roman a fost şi el receptat de
sistemul german şi a ocupat un loc important în formarea dreptului german, dar
rolul său se accentuează începând cu secolul al XVI-lea.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


După Codul civil din Bavaria a fost adoptat un Cod general de drept
(Allgemeines Landrecht), în Prusia, în 1794. El acoperea întregul sistem de drept,
însă fără procedură şi organizarea judiciară.
însă, unificarea politică a dus şi la unificarea dreptului. Astfel, a fost creată
Confederaţia Germaniei de Nord, care era, în fapt, un stat federal, unde autori­
tăţile imperiale aveau competenţe de legiferare, astfel că, în timp, şi statele din

IC
Germania de Sud au aderat la Confederaţie. Acest lucru a determinat un amplu
proces de codificare a dreptului. După adoptarea, în 1871, a Codului de comerţ, a
EM
fost adoptat un nou Cod de comerţ, în 1897, pentru că s-a dorit ca acest nou Cod
de comerţ să fie în armonie cu noul Cod civil. Codul penal a fost transpus în
Codul penal al Confederaţiei Germaniei de Nord (1870), apoi, după aderarea
AD

statelor Germaniei de Sud, a devenit Cod penal imperial (1871). A fost urmat de
noi legi privind procedura şi organizarea judiciară, în 1877.1
în 1874 a fost creată o com isie pentru redactarea C odului civil germ an
AC

(B iirgerliches G esetzbuch - BG B), Com isie care a luat decizia să nu urm ă­


rească niciun m odel prestabilit, ci să com pare sistem ul juridic din statele
germ ane, astfel încât să găsească cea m ai bună soluţie, dar această com isie a
Z

fost înlocuită de o altă com isie. Totuşi, în 1896, C odul civil a fost votat, a fost
U

prom ulgat, dar nu a intrat în vigoare decât la 1 ianuarie 1900.


BGB este total diferit de Codul civil francez; are cinci cărţi şi cuprinde o parte
specială şi una generală; partea generală este dezvoltată şi reprezintă ansamblul
instituţiilor de drept civil.
Există diferenţe de fond faţă de Codul civil francez:
- BGB împrumută principiul individualismului liberal din secolul al XIX-lea,
nu principiile politice şi sociale inovatoare ale epocii sale;
- are dispoziţii originale în ceea ce priveşte actele juridice, precum şi obliga­
ţiile civile.
După Codul civil, o amploare deosebită a luat-o dreptul constituţional. în doc­
trină, se vorbeşte despre un constituţionalism german, diferit de blocul de constitu­
ţionalitate de la francezi (statul este un stat de drept, în care legea se aplică în mod
egal nu numai cetăţenilor, dar şi autorităţilor statale). De asemenea, în viziunea

1R. Legeais, op. cit., p. 36-37.


98 Dreptul ca realitate normativă

germană, statul de drept trebuie să fie în acelaşi timp şi un stat social (capabil să
asigure protecţia cetăţeanului, astfel că s-a dezvoltat ramura de drept social).
- a treia etapă: perioada interbelică. Se observă un fenomen de criză a drep­
tului, această criza având două cauze principale:
(i) falimentul monetar determinat de rigiditatea BGB, care a încercat sa fie
corectat de jurisprudenţă şi alte legi;
(ii) nazismul, care a pervertit întregul sistem de drept german.
Germania se conturează ca un stat federal, dar puternic centralizat (statele îşi

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


pierd autonomia), stat care cunoaşte din 1918 un regim parlamentar, ce permite,
însă, concentrarea puterii în mâna preşedintelui statului. Regimul nazist a
denaturat dreptul şi justiţia de la principiile lor, creând un sistem de non-drept sau
antidrept, pe care a încercat să-l impună cu forţa în statele din Europa, declanşând
al II-lea război mondial.

IC
- a patra etapă: după cel de-al doilea Război Mondial. Germania s-a divizat
în două state: Republica Federală Germania (RFG), având la bază modelul
statului occidental şi Republica Democrată Germană (RDG), supusă modelului
EM
socialist şi sferei de influenţă sovietice. în fosta RFG dreptul a încercat să-şi
regăsească spiritul european, adică a fost un sistem ce a avut la bază economia de
piaţa şi doctrina liberală. în fosta RDG a existat un drept socialist, bazat pe
AD

intervenţia statului în economie, control, centralizarea administraţiei şi supri­


marea drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti.1
- etapa a cincea: după căderea comunismului. Unificarea politică a Germaniei,
AC

în 1990, a determinat şi unificarea dreptului german, unificare făcută sub egida


Constituţiei din 1949, ce a restabilit statul de drept pe întreg teritoriul Germaniei.
Rezultă trei consecinţe12 majore:
Z

- promovarea dreptului constituţional a însemnat şi promovarea dreptului


U

supranaţional, adică aplicarea dreptului european (în special, a tratatelor fonda­


toare ale UE) şi Convenţia europeană a drepturilor omului;
- toate dispoziţiile din ramurile de drept (în special, dreptul civil) sunt aliniate
dreptului constituţional. Au avut loc reforme tehnice importante în dreptul penal
şi procedura penală, pomindu-se de la principiul legalităţii (nullum crimen sine
lege). Procedura relevă un sistem intermediar între familia anglo-saxonă şi
sistemul francez de drept. Este un sistem acuzatorial, dar care este îmbunătăţit
sau atenuat prin instituţii, precum dreptul la apărare, detenţia provizorie etc.;
- reformarea dreptului privat.
Au apărut noi ramuri: dreptul familiei, dreptul persoanelor cu handicap. S-a
reformat falimentul şi dreptul obligaţiilor.

1Idem, p. 37-38.
2Idem, p. 66-67.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 99

2 .2.2. S istem u l ju risd icţio n a l


Exista jurisdicţii ordinare şi specializate.
a) Jurisdicţiile ordinare sau de drept com un. Au competenţă doar în
materie civilă şi penală. Astfel, întâlnim:
- la nivel bazic: Tribunalul cantonai, de primă instanţă, asigurând gradul I de
jurisdicţie. Completul este format din judecător unic; judecă litigii a căror valoare
patrimonială nu depăşeşte 5.000 euro.
- de la 5.000 euro, competenţa aparţine Tribunalului regional (însemnând

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


gradul al II-lea de jurisdicţie), Tribunal care judecă în complete de 3 judecători
litigii, atât în materie civilă, cât şi în materie penală. în materie penală, există
următoarea structură: Marea Cameră Penală (judecă în prima fază) şi Mica
Secţie/Cameră Penală. întâlnim apoi, Tribunalul regional superior cu complete
formate din 3 judecători (înseamnă tot gradul al II-lea de jurisdicţie), sunt echi­

IC
valentul Curţilor de apel din sistemul nostru, judecă în materie civilă, mai precis
apelurile împotriva hotărârilor pronunţate de Tribunalul regional.
EM
- în vârful ierarhiei, se află Curtea Federală de Justiţie (gradul al III-lea);
Curtea Supremă Federală judecă atât în civil, cât şi în penal.
în materie penală, în general, calea de atac a apelului este exercitată în faţa
AD

jurisdicţiei imediat superioare, iar recursul la Tribunalul regional superior sau la


Curtea Federală de Justiţie, după caz.
b) Jurisdicţii specializate. Există 4 jurisdicţii specializate: jurisdicţii admi­
AC

nistrative, de dreptul muncii, sociale şi fiscale. Tribunalele administrative, tribu­


nalele sociale şi tribunalele de dreptul muncii au numai trei grade de jurisdicţie,
iar tribunalele financiare numai două.
în materie administrativă, sunt Tribunale administrative, Curţi Administrative
Z

de Apel şi Curte Federală Administrativă (din Leipzig), analog întâlnim aceste


U

instanţe în dreptul muncii şi în materie financiar-fiscală. La celelalte jurisdicţii, la


nivelul cel mai înalt se află Curtea Federală de Finanţe (din Munchen), Curtea
Federală Socială (din Kassel), Curtea Federală a Muncii (din Erfurt).
Deşi există jurisdicţii ordinare şi jurisdicţii specializate, acestea sunt organi­
zate după principiul unităţii puterii judecătoreşti.1
c) Jurisdicţia constituţională. Este exercitată de Curtea Constituţională
Federală, creată în 1949, fiind constituită din 16 judecători, împărţiţi în două
camere (are sediul la Karlsruhe). în fiecare cameră sunt câte 8 judecători. Deşi nu
face parte din jurisdicţiile ordinare, totuşi, face parte din puterea judecătorească;
orice judecător poate sesiza Curtea Constituţională.
Judecătorii Curţii Constituţionale Federale sunt desemnaţi de Parlament,
jumătate de Bundestag şi jumătate de Bundesrat. Şase dintre aceştia trebuie să fie

1M. Fromont, op. cit., p. 20.


100 Dreptul ca realitate normativă

judecători de la curţile federale, iar ceilalţi zece să fie personalităţi ale lumii
juridice. Mandatul este de 12 ani şi nu poate fi reînnoit; se poate reduce pentru
limită de vârstă (68 de ani). Competenţa este complexă şi poate fi grupată în trei
categorii:
(i) controlul constituţionalităţii legilor;
(ii) cauze privind funcţionarea puterilor (litigii federale dintre Federaţie şi un
land, litigii dintre autorităţile constituţionale, interdicţii pentru partidele politice).1
(iii) recursuri individuale pentru încălcarea unui drept fundamental (se poate

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


cere abrogarea legii, anularea actului administrativ sau a hotărârii judecătoreşti).
Cele mai numeroase cazuri sunt cele de neconstituţionalitate a unei hotărâri
judecătoreşti, fie pentru încălcarea unei dispoziţii din Constituţie, fie pentru
interpretarea neconformă cu Constituţia, dată de un judecător unei legi, fie pentru
aplicarea de către un judecător a unei legi neconstituţionale. Prin această atri­
buţie, Curtea Constituţională se apropie mai mult de sistemul american decât de

IC
cel francez, pentru că se asigură o difuzare largă a dispoziţiilor constituţionale în
celelalte ramuri ale dreptului.12 EM
La nivelul landurilor există tribunale constituţionale care verifică respectarea
Constituţiei landului respectiv.
Ceea ce este interesant la sistemul german este faptul că sesizarea Curţii
AD

Constituţionale poate fi făcută atât de autorităţi, cât şi de către cetăţeni. în sis­


temul francez, sesizarea se face exclusiv de către autorităţi, înainte de promul­
garea legii (controlul a priori).
AC

C orpul juriştilor este form at din judecători, procurori, avocaţi şi


personal auxiliar.
Judecătorii (Richter) sunt exclusiv de carieră, se bucură de o mare indepen­
Z

denţă şi odată ce au promovat examenele, sunt numiţi pe viaţă. Nu pot fi delegaţi,


U

detaşaţi sau transferaţi fără consimţământul lor, adică sunt inamovibili şi irevo­
cabili. Judecătorii sunt ierarhizaţi, recrutarea lor se face prin intermediul Minis­
trului Justiţiei din fiecare land, iar cei federali depind de Parlamentul federal.
Procurorii (Staatsanwalt) sunt independenţi, dar independenţa lor nu este la
fel de mare ca cea a judecătorilor.
A vocaţii (Anwalt) trebuie să promoveze acelaşi examen ca şi judecătorii şi
procurorii, astfel încât aceştia pot oricând să adere la aceste alte profesii. Profesia
de avocat este liberală.
P ersonalul auxiliar este format din grefieri, precum şi arhivari.

1Idem, p. 18.
2Idem, p. 19.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 101

2.2.3. Izvoarele dreptului german


Ca şi cel francez, sistemul german de drept este tot un sistem legal unde legea
scrisă este izvor principal de drept. Există autoritate de lucru judecat (nu se poate
judeca de două ori aceeaşi speţă), dar nu există o hotărâre judecătorească unică,
în sensul că singură, ea nu poate determina crearea unei norme de drept, pentru
că formarea dreptului de către jurisprudenţa germană se poate realiza doar în
urma hotărârilor judecătoreşti succesive, din care pot să fie deduse reguli de
drept, pe care ulterior, legiuitorul să le absoarbă în acte normative. Contribuţia

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


jurisprudenţei la crearea dreptului este globală, generală.
în cadrul legii scrise, un loc special îl are Constituţia federală. Constituţiile
landurilor trebuie să fie conforme cu aceasta, iar dacă dispoziţiile lor sunt mai
reduse în materia drepturilor şi libertăţilor fundamentale, atunci se aplică direct
Constituţia federală.

IC
Tratatele internaţionale la care Germania este parte, fac obiectul unei legi de
aprobare şi au forţă normativă egală cu cea a legii. în doctrină, s-a afirmat că
EM
„Germania este într-adevăr fidelă unei concepţii dualiste a raporturilor dintre
dreptul internaţional şi dreptul intern. Totuşi, principiul deschiderii către dreptul
internaţional (...) permite judecătorului să interpreteze legile posterioare în aşa fel
încât ele să nu fie în contradicţie cu tratatele internaţionale anterioare”.1
AD

în ceea ce priveşte celelalte legi scrise, majoritatea sunt legi federale, adoptate
de Parlamentul federal, care au un obiect de reglementare restrâns. Legile scrise
AC

ale landurilor au competenţă generală, pentru reglementarea problemelor spe­


cifice. Concepţia germană este aceea că toate regulile esenţiale pentru societate
trebuie cuprinse în legi scrise. Spre deosebire de francezi, care sunt adepţii
codificării, germanii folosesc şi reglementarea unei materii printr-una sau mai
Z

multe legi scrise. Guvernul poate emite regulamente, dar numai în baza unei legi,
U

care să precizeze obiectul reglementării, scopul şi întinderea. Domeniile de


reglementare sunt foarte restrânse. Forţa normativă este sub cea a legii.
Jurisprudenţa, în general, în familia romano-germanică nu este izvor de drept,
nu creează norme de drept, judecătorul doar aplică legea. Dar, în dreptul german,
există două cazuri în care jurisprudenţa este izvor de drept: în cazul interpretării
legii şi în cazul lacunei legii:
- judecătorul are o libertate mai mare în interpretarea legii decât cel francez.
Astfel, dacă în urma folosirii metodelor de interpretare, rezultă mai multe
interpretări posibile ale legii, judecătorul trebuie să o aplice acea interpretare care
determină că legea este conformă cu Constituţia. Regula de drept stabilită pe cale
de interpretare are aceeaşi forţă normativă cu legea interpretată.

1Idem, p. 24.
102 Dreptul ca realitate normativă

- dacă legea este lacunară, judecătorul are libertatea de a crea o regulă nouă,
în baza echităţii şi a principiilor generale ale dreptului.1
D reptul civil este determinat de regimul juridic reglementat de Codul civil,
intrat în vigoare la 1900. Partea generală este tributară şcolii Pandectelor, carac­
terizată de preocuparea pentru definirea conceptelor. Astfel, se întâlnesc reguli
generale privind persoanele, bunurile, actele juridice (unilaterale şi contracte).
Codul are 4 părţi speciale, care se referă la dreptul obligaţiilor, dreptul bunurilor,
dreptul familiei, dreptul succesiunilor.1 2 Ca şi în dreptul francez, la baza dreptul

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


privat german se află principiul consensualismului (sau a autonomiei de voinţă),
dar acest principiu este limitat de principiul securităţii juridice şi principiul
bunei-credinţe.
O altă particularitate a dreptului privat o reprezintă separarea dreptului
obligaţiilor de dreptul bunurilor. Spre deosebire de dreptul francez, operaţiunea
de vânzare-cumpărare a unui bun se compune din două acte: un act prin care

IC
vânzătorul se angajează să transfere proprietatea (un antecontract obligatoriu) şi
un act prin care se realizează efectiv transmiterea proprietăţii. în doctrină3 s-a
EM
afirmat că sistemul german prezintă avantajul că transferul proprietăţii nu
depinde de actele anterioare, cele două acte sunt anulabile separat, pentru că sunt
independente unul de altul, iar o eventuală nelegalitate se sancţionează prin
AD

aplicarea teoriei răspunderii şi a îmbogăţirii fără justă cauză.


In ceea ce priveşte proprietatea, aceasta este un drept absolut, ca în dreptul
francez, pentru că se fundamentează pe concepţia dreptului roman. Codul civil
AC

reglementează în articole separate trei drepturi care decurg din dreptul de


proprietate: dreptul de revendicare de către proprietar a bunului său deţinut de
altul (art. 985), dreptul de a cere încetarea atingerilor aduse bunului său de către
Z

un terţ (art. 1004) şi dreptul de a cere interzicerea oricărei ingerinţe/atingeri


U

viitoare asupra bunului său (art. 1004). Referitor la dezmembrămintele dreptului


de proprietate, acestea sunt: dreptul de superficie (Erbbaurecht), dreptul de
preempţiune ( Vorkaufsrecht), servituţile reale şi servituţile personale (uzufructul
este considerat o servitute personală). Formele dreptului de proprietate sunt:
proprietatea privată, proprietatea publică şi coproprietatea. Modalităţile juridice
de dobândire a proprietăţii sunt: luarea în posesie a unei moşteniri sau a unui bun
fără stăpân, uzucapiunea (prescripţia achizitivă), act juridic de transfer al
proprietăţii (care presupune un element intenţional şi un element real).
A ctele juridice, în dreptul german, se clasifică în acte unilaterale şi acte
bilaterale (contracte), ca şi în dreptul francez. Diferenţa constă în faptul că în
ceea ce priveşte contractele, acestea se încheie în două etape: mai întâi, trebuie

1Ibidem.
2Idem, p. 26.
3Idem, p. 27.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 103
formulate două declaraţii de voinţă şi, ulterior, trebuie ca aceste două declaraţii să
fie convergente, să se pună de acord, să se întâlnească, să fie comune.
Cu privire la prima etapă, cele două declaraţii trebuie să respecte condiţiile de
validitate ale actelor juridice, adică să emane de la o persoană capabilă juridic sau
de la o persoană abilitată să o reprezinte; declaraţiile să fie neviciate. Viciile de
consimţământ se clasifică în două categorii: vicii care determină nulitatea pură şi
simplă şi vicii care permit revenirea contractantului asupra propriului său
consimţământ. în prima categorie intră foarte puţine vicii: rezerva mentală,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


simulaţia (sunt, în general, vicii care arată lipsa unei veritabile voinţe de a
contracta). Viciile din a doua categorie sunt cele mai numeroase: eroarea, dolul,
ameninţarea ilicită. în acest caz, contractantul îşi poate retrage voinţa de a
contracta, fiind vorba de retractare, fără a fi nevoie de o acţiune în justiţie.
Retractarea e supusă condiţiei termenului legal de 1 an în care trebuie făcută sau
atunci când nu există termen legal, într-un termen rezonabil.

IC
A doua etapă, concordanţa declaraţiilor de voinţă, înseamnă, de fapt, întâl­
nirea cererii de a contracta cu acceptarea. Astfel, cel care are iniţiativa încheierii
EM
contractului, se consideră că face o cerere, iar dacă celălalt face o declaraţie de
acceptare, atunci cele două declaraţii se întâlnesc şi contractul se va încheia. Atât
acceptarea, cât şi oferta trebuie făcute în termenul stabilit sau într-un termen
AD

rezonabil. Pentru anumite contracte speciale (de exemplu, contractul de credit de


consum) acceptantul are dreptul de retractare a acceptării sale în termen de o
săptămână. încheierea contractelor este supusă respectării interdicţiilor legale şi
AC

regulilor morale ale societăţii („un act juridic care încalcă morala este nul” - §138
al. 1 BGB). în practica judiciară, au fost considerate ca fiind nule, pentru neres-
pectarea condiţiilor de morală, acele contracte care au afectat protecţia persoanei
Z

sau care impuneau ca salariata să nu rămână însărcinată etc.1. De asemenea, sunt


U

interzise clauzele generale abuzive din contracte. Astfel, sunt interzise acele clauze,
indiferent de calitatea părţilor, care stipulează împotriva exigenţelor bunei-credinţe.
Sunt interzise şi clauzele care depăşesc ceea ce poate fi acceptabil.12
în ceea ce priveşte executarea contractelor şi controlul judiciar, proble­
mele care se pun în jurisprudenţă se referă la existenţa obligaţiei contractuale sau
la întinderea acesteia. Prin urmare, este necesară interpretarea contractului.
Astfel, BGB prevede câteva reguli de interpretare: cercetarea voinţei veritabile a
autorilor contractului; interpretarea se face aşa cum o cere buna-credinţă, ţinând
cont de uzanţe. Judecătorul german are o libertate foarte mare pentru că face mai
mult decât o simplă interpretarea a contractelor, suplinind lacunele acestora sau
opunându-se unui eventual abuz de drept.3 Cu toate acestea, această libertate

1R. Legeais, op. cit., p. 287.


2Idem, p. 288.
3Ibidem.
104 Dreptul ca realitate normativă

poate fi exercitată doar în cazul contractelor cu durată mare, ţinând cont şi de


raţiuni economice şi politice.
Spre deosebire de dreptul german, dreptul englez al contractelor are la bază
principiul consensualismului, astfel că încheierea contractelor nu este supusă
niciunei forme speciale. De altfel, toate contractele sunt supuse dreptului comun,
soluţiilor furnizate de common law şi equity. Nu există contracte speciale, cu
reguli speciale, iar contractele de drept public sunt încheiate tot conform drep­
tului comun. Doar cu privire la anumite bunuri, de exemplu, imobile, precum şi

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


în cazul anumitor acte, este necesară forma scrisă (deed, documents under seal),
fie din motive de validitate, fie din motive de probă a actului încheiat. încheierea
contractului se face în momentul întâlnirii ofertei cu acceptarea. Oferta şi
acceptarea nu trebuie să îndeplinească nicio condiţie specială, dar oferta trebuie
să fie serioasă, nu o simplă propunere. Acceptarea trebuie făcută fără rezerve. în
cazul în care acceptarea se face prin poştă, contractul se consideră încheiat din

IC
momentul în care scrisoarea de acceptare a fost expediată. Cu toate acestea, con­
tractul nu produce efecte, decât dacă există consideration. Noţiunea de consi­
EM
deration este specifică dreptului englez şi se apropie de cea de cauză a actului
din dreptul francez. Consideration reprezintă egalitatea reală de contraprestaţii. O
parte care decide să se oblige printr-un contract, trebuie să beneficieze de o
AD

contraprestaţie reală. Este o condiţie esenţială pentru încheierea oricărui contract.


Justificarea lui consideration constă în faptul că numai părţile contractului se pot
prevala de acesta. Bineînţeles, există numeroase cazuri când este greu de stabilit
AC

o egalitate a contraprestaţiilor şi atunci se apelează la soluţiile de equity pentru a


atenua disproporţia de valoare. Există şi excepţii de la principiul consensua­
lismului, în scopul asigurării protecţiei consumatorilor sau loialităţii în contracte.
Z

Contractul produce efecte numai între părţi, nu şi faţă de terţi. Aceasta este
aplicarea principiului privity o f contract, astfel că persoana care suferă un
U

prejudiciu nu îl poate repara în baza unui contract la care nu a fost parte.


Contractul nu poate stipula pentru altul din cauza lui consideration. Stipulaţia
pentru altul este permisă prin utilizarea noţiunii de trust. Această noţiune se
defineşte ca modalitatea prin care o persoană devine proprietar al unui bun dacă
se angajează ca de profitul pe care îl produce bunul să beneficieze una sau mai
multe persoane. în cazul trust-ului sunt 3 categorii de persoane/părţi: consti­
tuantul trust-ului (denumit settlor), care doreşte să creeze un trust; trustee
(trustees) sunt proprietarii de drept ai bunului şi trebuie să respecte voinţa consti­
tuantului (fostului proprietar) şi deciziilor judecătorilor; beneficiarul sau benefi­
ciarii de profitul pe care îl produce bunul. Aceştia din urmă, dacă sunt preju­
diciaţi, pot formula acţiune în justiţie pentru breach o f trust. Trust-ul a fost
preluat şi în dreptul francez, sub forma instituţiei juridice a fiduciei (transpuse din
2011 şi în dreptul românesc prin noul Cod civil). Diferenţa constă în faptul că
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 105
settlor (constituantul) nu poate fi decât o persoană juridică, iar posibilitatea ca
beneficiarul să profite gratuit (intenţie liberală) nu există.
în ceea ce priveşte contractul special de vânzare-cum părare având ca
obiect im obile, în dreptul germ an există o concepţie dualistă. Vânzarea se
defineşte ca „un ansamblu de operaţiuni juridice prin care proprietarul unui bun
transmite proprietatea bunului altei persoane care plăteşte preţul, ansamblul
acestor operaţiuni formează un prim contract care se limitează la crearea de obli­
gaţii, transferul drepturilor reale nefăcându-se decât într-o etapă posterioară”.1

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Vânzarea-cumpărarea are la bază două elemente :
- un element intenţional, care constă în acordul vânzătorului şi al cumpărăto­
rului cu privire la transmiterea proprietăţii;
- un element material, care constă în remiterea bunului către cumpărător, care
intră în posesia acestuia şi plata preţului către vânzător.
Se consideră că sunt două contracte distincte, independente juridic unul faţă

IC
de altul:
- un contract creator de obligaţii (încheiat prin realizarea acordului de voinţă între
EM
cele două părţi: pentru vânzător se creează obligaţia de a transmite proprietatea şi de
a remite bunul, iar pentru cumpărător, obligaţia de a plăti preţul convenit);
- un contract de transfer/transmitere a proprietăţii (contract real).
AD

în cazul bunurilor mobile, vânzarea-cumpărarea cunoaşte anumite modificări.


în dreptul francez, vânzarea-cum părarea este o operaţiune unitară, bazată
pe principiul consensualismului. Se defineşte ca fiind contractul prin care o parte,
AC

denumită vânzător transmite proprietatea şi bunul în materialitatea lui celeilalte


părţi, denumite cumpărător. Din definiţie rezultă că din momentul realizării acor­
dului de voinţă, operează deja transferul proprietăţii, chiar dacă bunul nu s-a
Z

predat în materialitatea sa şi preţul încă nu s-a plătit, transferul se face instan­


taneu. încheierea valabilă a contractului nu este supusă niciunei condiţii de
U

validitate, cu excepţia imobilelor.


în dreptul englez, vânzarea-cum părarea este „contractul prin care vânză­
torul transferă sau acceptă să transfere proprietatea asupra bunurilor către cumpă­
rător, prin intermediul unei contraprestaţii în bani, denumite preţ”.12 Bunurile
trebuie determinate, dar preţul nu este nevoie să fie fixat cu precizie de către
părţi, pentru că vânzarea este valabilă, iar preţul trebuie să fie rezonabil. Trans­
ferul proprietăţii are loc în momentul realizării acordului de voinţă al părţilor. Cu
toate acestea, părţile pot insera clauza de rezervă a proprietăţii.
Clauza de rezervă a proprietăţii se defineşte ca: posibilitatea vânzătorului de
a-şi păstra proprietatea până în momentul plăţii integrale a preţului. Astfel,
vânzătorul are dreptul să-şi conserve dreptul de dispoziţie, denumit reservation o f

1Idem, p. 299.
2Idem, p. 300.
106 Dreptul ca realitate normativă

the right o f disposal, atât timp cât anumite condiţii ale vânzării nu sunt înde­
plinite (de exemplu, plata preţului). în doctrină, s-a considerat că este o vânzare
sub condiţie: conditional sale. Această clauză nu este opozabilă terţilor de
bună-credinţă şi atunci, în practică, se foloseşte o altă clauză, denumită închi-
riere-cumpărare: hire-purchase agreement.
în dreptul germ an există, de asem enea, această clauză care se poate insera
atât în contractul iniţial, dar şi în perioada ulterioară lui, ea poate fi formulată
până la încheierea celui de-al doilea contract. Clauza poate fi simplă sau pre­

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


lungită. Clauza simplă apare ca o condiţie suspensivă a transferului de proprietate
până la plata preţului. Clauza prelungită presupune o revânzare a bunului de către
cumpărător, dar dreptul de a încasa noul preţ este cedat vânzătorului iniţial, care
îl va cere de la noul cumpărător.
Clauza de rezervă este reglementată şi în dreptul francez.
D reptul fam iliei este bazat pe principiul egalităţii între bărbat şi femeie, un

IC
principiu prevăzut de Constituţia federală (din care rezultă egalitatea dintre soţi),
precum şi pe principiul egalităţii copilului din căsătorie cu cel din afara căsă­
EM
toriei. Curtea Constituţională federală a pronunţat numeroase decizii prin care a
sancţionat neconstituţionalitatea unor dispoziţii din Codul civil şi din alte legi
contrare acestor principii.
AD

§3. S iste m u l m u su lm a n d e d rep t


AC

Cele două familii de drept, romano-germanică şi anglo-saxonă sunt cele mai


larg răspândite şi cele mai importante, pentru că majoritatea statelor au împru­
mutat de la ele numeroase instituţii juridice, dar în afară de aceste două familii
Z

principale ale sistemului dreptului, există şi alte sisteme, cu soluţii acceptate de


societate. Este vorba de sistemele musulman, hindus şi sistemele atipice de drept.
U

Pentru aceste sisteme, concepţia asupra dreptului este alta, dreptul fiind
asociat unei religii sau unei ordini sociale. Dreptul este, însă, considerat un pilon
al societăţii. Oamenii trebuie să se conformeze lui, administraţia şi justiţia trebuie
să-l aplice şi să-l respecte, iar dacă e cazul, oamenii trebuie să lupte pentru
triumful dreptului, pentru că el este superior echităţii înseşi.1

3 .1 . S tru ctu ra, form area şi izvoarele d rep tu lu i islam ic


Dreptul islamic este un drept religios, care se caracterizează prin două
aspecte:
(i) sistemul islamic nu aparţine unui stat, ci comunităţii musulmane din
întreaga lume; se aplică acelor persoane care sunt de religie musulmană şi nu

1R. David. C. Jauffret-Spinosi, op. cit., p. 22.


Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 107
unui singur stat. Există, însă şi state care au adoptat ca religie naţională oficială
religia musulmană şi atunci sistemul islamic se aplică pe teritoriul acelui stat;
(ii) când sistemul islamic se aplică pe teritoriul unui stat musulman, acest
lucru înseamnă că statul respectiv nu are competenţă de legiferare în toate
domeniile, asupra tuturor relaţiilor sociale esenţiale pentru societate, lăsând ca
anumite relaţii sociale să fie reglementate de normele religioase.1

Sistemul islamic de drept se clasifică în:

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


- dreptul islamic clasic (cel al teologilor musulmani). Astăzi este foarte puţin
aplicat în statele musulmane;
- dreptul islamic modern, care presupune pe lângă normele religioase şi apli­
carea de norme laice, statale, fenomen caracterizat în doctrină ca pluralism
juridic.12 Acesta mai e denumit şi drept pozitiv sau drept modem al ţărilor isla­
mice şi conţine elemente de drept islamic clasic, dar şi alte norme care derogă de

IC
la sistemul clasic.
Sistemul clasic islamic, fiind un drept religios are ca sursă/izvor voinţa divină.
EM
Prin urmare, caracteristica sa esenţială este perfecţiunea, pentru că divinitatea
fiind perfectă şi dreptul său este perfect. Din această concepţie, rezultă că
normele acestui sistem nu pot fi modificate, contestate, abrogate şi, deci, nu pot
AD

evolua. Allah i-a zis lui Mahomed că religia lor este perfectă. Pe de altă parte, i-a
spus că este şi completă, de unde rezultă că normele religioase oferă soluţii la
toate problemele vieţii musulmanilor. Dreptul musulman cuprinde regulile pe
AC

care religia islamică le impune în privinţa raporturilor sociale. I se mai spune şi


şaria sau sharia şi cuprinde ansamblul normelor pe care trebuie să le respecte
musulmanii. Din aceste norme, fiqh reprezintă partea juridică.3
Z

Exista trei izvoare religioase: Coranul, Sunna (Sounnah), Idjma, precum şi


surse laice de drept.
U

1 Şi în sistemul israelian de drept, sistem atipic, considerat de unii autori


juridico-religios, statul nu are competenţă de legiferare în toate relaţiile sociale. Astfel, de
exemplu, în materia dreptului familiei, instituţia căsătoriei şi a divorţului sunt exclusiv
religioase (de fapt, nu există o ramură distinctă dreptul familiei). Pe teritoriul statului
israelian nu există căsătorie civilă, de stat, ci numai religioasă, încheiată la rabin.
Procedural, însă, se încheie un contract la rabin, un fel de contract matrimonial, ce
reglementează drepturile soţiei şi obligaţiile soţului, contractul asigurând un statut şi o
protecţie deosebite viitoarei soţii, pentru că se încheie înainte de oficierea căsătoriei. La
fel, divorţul se face la rabin, încheindu-se un contract, care pune în aplicare contractul de
căsătorie, din nou fosta soţie şi copiii fiind protejaţi. Statul s-o oprit cu reglementarea la
acest nivel al relaţiilor sociale personale, neintervenind în materia căsătoriei cu o lege
civilă, ceea ce determină ca acest sistem de drept să fie atipic.
2 G. Cuniberti, Grands systemes de droit contemporains, ed. a 2-a, LGDJ, Paris,
p. 328, nota 3.
3/î. Legeais, op. cit., p. 230.
108 Dreptul ca realitate normativă

Sursele religioase:
a) Coranul. Cuprinde revelaţii ale profetului Mohamed, făcute de Sfântul
Arhanghel Gavriil, pe care profetul le-a transmis oamenilor. Doar 500 de versete
privesc, însă, dreptul. în ceea ce priveşte dreptul penal sunt 6 fapte care sunt
reţinute, definite ca infracţiuni sau crime. în dreptul civil, sunt reglementate
relaţiile de familie, statutul persoanei, poligamia, repudierea, succesiunile.
Referitor la conţinutul versetelor, 70 de versete din Coran privesc statutul
persoanei, 30 - dreptul penal, dintre care 13 se referă la procedura judiciară, 10 la
dreptul constituţional, 10 la economie şi finanţe, 25 la dreptul internaţional, 70 la

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


dreptul civil propriu-zis (proprietate şi obligaţii, în special).1
b) Sunna sau sounnah cuprinde tradiţiile desprinse din comportamentul lui
Mohamed, tradiţii concretizate într-un ansamblu de hadithuri. Un hadith repre­
zintă o propoziţie sau un vers cu privire la viaţa profetului Mohamed, vorbele
sale, obiceiurile sale, atitudinea avută în faţa vieţii. Există trei categorii de

IC
hadithuri (norme cutumiare religioase):
- autentice: doar ele pot fi invocate şi aplicate ca norme de drept; singurele
EM
care stau la baza creării concrete a unei reguli;
- bune;
- false.
AD

Sunt 8000 de hadithuri; unele sunt contradictorii. S-a considerat că un hadith


poate abroga un altul care a fost considerat fals, însă, multe hadithuri au fost
eliminate.123
AC

c) Idjm a. Cuprinde acordul unanim al doctrinarilor. Unanimitatea se cere


doar din partea specialiştilor, a jurisconsulţilor. Dogma sa este următoarea: carac­
terul infailibil al vorbelor profetului. Idjma este folosită pentru interpretarea
legală a surselor scrise (de exemplu Coranul).
Z

Cele trei surse religioase nu au o valoare egală în tabloul izvoarelor dreptului,


U

numai Coranul şi Sounnah sunt considerate cele mai importante izvoare, Idjma
este considerată un izvor provenit din raţiunea umană, raţiune ce nu a beneficiat
de revelaţii divine.
Juriştii musulmani au încercat sa explice soluţiile juridice pornind de la Coran
şi Sounnah. Ei nu au fost preocupaţi de teoretizarea dreptului, ci de sistemati­
zarea unui mecanism intelectual pentru a legitima o practică ce poate să găsească
soluţii la cazurile noi, dar autorii nu au avut rol creator de drept, pentru că s-au
limitat la a avea doar rolul de a interpreta şi de a preciza soluţiile conţinute în
sursele iniţiale (Coran şi Sounnah). Insă, interpretarea lor s-a impus erga omnes?

1Idem, p. 237.
2Idem, p. 232-233.
3Idem, p. 233-235.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 109
Sursele laice ale sistemului musulman sunt complementare şi compatibile cu
sursele religioase.
a) C utum a a fost reţinută ca izvor de drept dacă nu a fost contrară legilor
scrise şi regulilor religioase.
b) Legea scrisă trebuie să respecte tradiţia şi să nu fie în contradicţie cu
sursele religioase.
Judecătorul poate dezvolta un raţionament prin analogia surselor religioase,
elaborând soluţii proprii. Are această libertate numai dacă nu găseşte soluţii

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


direct aplicabile în Coran şi Sounnah, din sursele religioase. Nu poate crea
precedente judiciare ca în sistemul anglo-saxon, care să fie obligatorii ulterior.

3.2 . D rep tu l islam ic, izvor in d irect de drep t


în dreptul musulman, în dreptul public un rol central îl are califul (şeful
religios la suniţi), iar la şiiţi im am ul. Rezultă că în materia dreptului public,

IC
autoritatea centrală era dublă, fiind reprezentată atât de şeful religios, cât şi de
şeful statului. EM
în ceea ce priveşte dreptul privat şi dreptul penal, rolul important revenea
judecătorului, denumit cadiu. Putere judecătorească aparţinea guvernatorului,
care o delega cadiului. Mai târziu, cadiul devine judecător. Cadiul judeca singur,
AD

atât în prima, cât şi în ultima instanţă, în complet unic. Judecă toate litigiile indi­
ferent de materie. Aplică dreptul musulman utilizând raţionamentul prin analogie
iqias), procedura cuprindea reguli simple, iar probatoriul se reducea la proba cu
AC

martori (declaraţiile martorilor). în materie penală, cadiul judeca fapte clasificate


în 3 categorii: crimele de sânge de gravitate maximă (de exemplu: omorul deo­
sebit de grav); cele 6 infracţiuni luate din Coran (omorul în forma reglementată în
Coran; adulterul femeii; diverse vătămări corporale; furtul; infracţiunea de a bea
Z

vin; renegarea sau abjurarea islamului);1 infracţiuni lăsate la puterea discreţionară


U

a cadiului, adică faptele cu gravitatea cea mai mică.


Astăzi, dreptul musulman diferă de la un stat musulman la altul, însă, în
majoritatea statelor nu se mai aplică în mod direct. Izvoarele principale sunt legea
şi deciziile/hotărârile/regulamentele Guvernului. Există state unde dreptul
musulman se aplică numai ca sursă secundară de drept, înregistrând o puternică
laicizare (Turcia), dar există o a doua categorie de state, unde dreptul musulman
este considerat ca fiind superior în ordinea juridică, de unde rezultă că legile şi
regulamentele Guvernului trebuie să fie conforme cu sharia. Există şi o a treia
categorie de state, care aplică dreptul musulman clasic, unde Coranul ocupă un
loc important (Arabia Saudită, dar şi state musulmane-foste colonii franceze,
Algeria, Tunisia, care au preluat numeroase elemente din dreptul francez, din

1Aceste fapte fac parte din sharia.


110 Dreptul ca realitate normativă
Codul civil napoleonian, dar dreptul musulman ocupă locul central).1 Există şi
state care au ales o întoarcere la dreptul musulman pur, state ale fostului URSS,
ele au fost transformate cu forţa în republici sovietice, dar erau de tradiţie
musulmană; după căderea comunismului au revenit la sistemul musulman.
în privinţa dreptului privat, în materia dreptului persoanelor, bărbatul şi
femeia sunt egali în ceea ce priveşte capacitatea de folosinţă şi capacitatea de
exerciţiu; există diferenţe între bărbat şi femeie în materia căsătoriei şi a probei în
justiţie. în materia dreptului familiei, bărbatul este şeful familiei, iar tatăl său,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


înlocuitorul acestuia. Bărbatul îşi poate căsători copiii minori fără consim­
ţământul acestora. Soţul se poate căsători cu mai multe femei, Coranul limitează
numărul lor la 4. Are drept de repudiere în cazul soţiilor. Un bărbat musulman se
poate căsători cu o femeie creştină, dar o femeie musulmană nu are dreptul să se
căsătorească cu un bărbat creştin. In ceea ce priveşte copiii rezultaţi din căsătorie,
copiii trebuie crescuţi în religia musulmană, chiar dacă mama este creştină.

IC
în materia dreptului patrimonial sau dreptul bunurilor, terenurile pot face
obiectul proprietăţii individuale, pot fi transmise prin succesiuni şi prin contracte,
EM
însă dreptul de proprietate este un drept absolut, pentru că titularul proprietăţii
este Allah. în ceea ce priveşte categoriile de bunuri, acestea se clasifică: a)
bunurile care aparţin statului (kharagii), sunt cele mai importante bunuri, dar pot
AD

fi date în detenţia persoanelor private; b) bunurile proprietatea lui Allah ( Waqf)


sunt inalienabile perpetuu (de exemplu: terenurile).
în ceea ce priveşte obligaţiile, acestea rezultă din acte juridice. Contractele nu
AC

au la bază teoria consimţământului sau a acordului de voinţă. în dreptul


musulman este suficient să existe o declaraţie a unei părţi care să cuprindă
intenţii serioase de a realiza o anumită operaţiune juridică (de exemplu: fie
Z

vânzare, fie cumpărare). Nu există o teorie a răspunderii juridice civile, cum este
în sistemul romano-germanic sau sistemul anglo-saxon.1 2
U

§4 . C a r a c ter istici g e n e r a le ale a lto r siste m e d e d rep t

Nu vom analiza în detaliu alte sisteme de drept, precum sistemul hindus şi


sistemele atipice, pentru că aplicarea lor este redusă şi, prin urmare, influenţa pe
care o exercită asupra fenomenului juridic este mică, în comparaţie cu cele trei
mari sisteme prezentate anterior.
Precizăm doar că sistemul hindus este un sistem religios de drept, fiind unul
din cele mai vechi sisteme de drept din lume, care a apărut în jurul anului 1700
înainte de Hristos. Ca structură, se împarte în dreptul hindus tradiţional şi dreptul
modem. După 1947, sistemul tradiţional de drept a continuat să se aplice, dar

1G. Cuniberti, op. cit., p. 349.


2R. Legeais, op. cit., p. 240-244.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 111

numai în anumite materii, cum ar fi: statutul persoanei; în materia succesiunilor


(dreptul de moştenire); în materia afacerilor.
Specificul izvoarelor dreptului hindus tradiţional este acela că nu există nici
legi scrise, nici precedente judiciare, pentru că filosofia hindusă consideră că
autorităţile statului, sau statul în general nu se pot lega pentru viitor, nici de legi,
nici de precedente, pentru că este posibil să apară o soluţie mai bună decât cea
reglementată la un moment dat de o lege sau definită într-un precedent.
Din punct de vedere al izvoarelor dreptului, sistemul hindus tradiţional este

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


bazat pe patru surse de drept: texte sacre denumite shruti, texte revelate de
divinitate oamenilor, înţelepţilor; un ansamblu de tradiţii hinduse aplicabile în
viaţa de zi cu zi, nu sunt texte sacre (sunt denumite dharma)\ cutume şi principiul
echităţii. Dreptul modem se creează după 1947, vorbindu-se de un anglo-hindu
law caracterizat prin limitarea dreptului hindus tradiţional şi prin receptarea
dreptului englez (common law), dar şi printr-un proces de codificare, încer-

IC
cându-se unificarea dreptului.
Sistemele atipice1 sunt sisteme cu un regim mixt de tip hibrid, astfel că nu pot
EM
fi încadrate în niciuna din familiile clasice: romano-germanică, anglo-saxonă sau
de inspiraţie religioasă, sisteme a căror diferenţă intrigă, dar diferenţa nu exclude
armonia în diversitatea juridică. La ora actuală sunt considerate 4 mari sisteme
AD

atipice: sistemul scandinav, sistemul japonez, sistemul chinez şi sistemul


israelian de drept.
Sistemul scandinav are la bază receptarea codurilor civile: francez şi german,
AC

dar un alt element important în formarea lor, îl reprezintă istoria constituţio-


nală/tradiţia. Toate statele scandinave sunt monarhii constituţionale, cu excepţia
Finlandei care este republică. In ceea ce priveşte izvoarele dreptului scandinav,
Z

sursa esenţială sau baza sistemului o reprezintă codurile civile francez şi german,
U

cu ajutorul cărora au fost unificate normele de drept. în ceea ce priveşte dreptul


familiei, acesta respectă valorile tradiţionale ale societăţii nordice. Dreptul penal
este caracterizat de ideea ca sancţiunile aplicate să fie cât mai mici.
Sistemul japonez tradiţional are la bază influenţa chineză, dar dreptul modem
japonez este marcat şi de influenţa occidentală, constând în europenizarea drep­
tului - care a presupus receptarea codurilor civile şi receptarea modelului
american de drept, în special în ceea ce priveşte organizarea judiciară.
Sistemul chinez de drept, care a avut la bază confucianismul, din 1949 a
devenit un sistem socialist. Dreptul actual este tot un drept socialist, dar atenuat
în materia proprietăţii şi în materie comercială, dar în ceea ce priveşte noţiunea
de drept subiectiv, conţinutul acesteia a fost complet bulversat, astfel că statutul
persoanelor sau dreptul persoanelor, în China este denaturat. Odată cu trecerea la1

1 Pentru detalii privind aceste sisteme de drept, a se vedea R. Legeais, op. cit. şi
G. Cuniberti, op. cit.
112 Dreptul ca realitate normativă

forma noua de guvernământ s-au reconsiderat izvoarele dreptului, astfel că legea


scrisă ocupă locul principal şi este izvor principal de drept. Izvoarele secun­
dare sunt reprezentate de cutum ele civile şi com erciale şi de jurisprudenţă
(numai a Curţii Supreme).
Sistemul israelian se fundamentează pe sistemul anglo-saxon, dar şi pe nume­
roase cutume locale, astfel că doctrina vorbeşte de un common law naţional;
sistemul anglo-saxon se reflectă, însă, cel mai bine în organizarea judiciară.
Fiecare sistem este un element al macrosistemului diversităţii juridice.1 Nu
există sistem juridic pur. Preluăm unii de la alţii, ceea ce este o dovadă a

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


armonizării diversităţii juridice şi a unităţii sistemelor de drept, deoarece există
unitate în diversitate. Armonizarea nu înseamnă însă uniformizare juridică, adică
aducerea la un numitor comun a tuturor sistemelor. Lumea juridică nu se poate
reduce la 3-4 sisteme de drept. Existenţa diferenţei sistemelor este, însă, un
element al identităţii naţionale a fiecăruia.

IC
EM
Secţiunea a 3-a. Diviziunea dreptului în drept public
şi drept privat
AD

Sistemul dreptului, indiferent de configuraţia pe care o are în sistemele naţio­


nale, se împarte, însă, în două ramuri: jus publicum şi jus privatum, diviziunea
fiind cunoscută încă din Antichitate.
AC

Dreptul public reglementează relaţiile sociale de putere privitoare la funcţiile


esenţiale ale statului, la autorităţile care le exercită. Aparţin ramurii dreptului
public: dreptul constituţional (reglementează relaţiile sociale legate de instau­
rarea, menţinerea şi exercitarea statală a puterii); dreptul administrativ (reglemen­
Z

tează relaţiile de executare a legii, din sfera administraţiei centrale şi locale);


U

dreptul financiar (cuprinde relaţiile privitoare la finanţele publice), fiscal


(cuprinde relaţiile privitoare la impozite, taxe etc.); dreptul internaţional public
(reglementează relaţiile dintre state, precum şi dintre organizaţiile internaţionale
şi state); dreptul penal (reglementează relaţiile de apărare socială) etc.
Aparţin ramurii dreptului privat: dreptul civil (reglementează relaţiile patrimo­
niale şi personal nepatrimoniale), dreptul comercial (cuprinde relaţiile dintre
comercianţi, privitoare la acte şi fapte de comerţ), dreptul muncii (reglementează
relaţiile privind contractul individual şi contractul colectiv de muncă) etc.1

1 în literatura de specialitate, diversitatea juridică este un subiect de actualitate şi


amplu dezbătut, motiv pentru care recomandăm în acest sens, G. Otis (coord.), Le juge et
le dialogue des cultures juridiques, Ed. Kathala, Paris, 2013; O. Amiel, Diversite
culturelle et droit communautaire, în Revue de Droit Public nr. 1/2008, p. 247-258;
H. Moutouh, Contribution â l’etude juridique du droit des groupes, în Revue de Droit
Public nr. 2/2007, p. 479-493.
Tipologia dreptului. Sistemul dreptului 113
Criteriul de distincţie al celor două mari ramuri este cel al interesului general,
statal (pentru dreptul public) şi al interesului particular (pentru dreptul privat). Cu
timpul, acestui criteriu i s-a adăugat şi cel al utilităţii sociale1, considerându-se că
există anumite bunuri care prin natura lor (de exemplu, bogăţiile subsolului,
plajele, apele maritime interioare, marea teritorială, platoul continental, zona con­
tiguă, spaţiul aerian etc.) nu pot avea decât un regim de drept public, aparţinând,
deci, ramurii dreptului public şi prin urmare, utilitatea socială este implicit un
criteriu de distincţie faţă de ramura dreptului privat.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


S-a mai pus în discuţie criteriul scopului, conform căruia dreptul public „dă
satisfacţie intereselor colective ale naţiunii, organizând guvernarea acesteia şi
gestionarea serviciilor publice”, iar scopul dreptului privat este e a da satisfacţie
intereselor individuale.1 2
De asemenea, s-a subliniat caracterul diferit al normelor celor două ramuri:

IC
dreptul public are un caracter imperativ, iar dreptul privat lasă libertatea părţilor
de a-şi realiza interesele individuale. Nu în ultimul rând, s-a vorbit despre sanc­
EM
ţiunea nerespectării normelor celor două ramuri; în dreptul privat, persoana
lezată, fiind vătămată, se adresează justiţiei, primind mai uşor repararea dreptu­
rilor sale încălcate, dar, în dreptul public, statul mult mai greu ajunge să-şi con­
AD

damne propriile sale autorităţi.3


Dacă la început, dreptul civil a fost considerat ramura fundamentală a drep­
tului, devenind un drept comun, treptat, se amplifică rolul dreptului constitu­
AC

ţional, ceea ce a dus la fenomenul de publicizare a dreptului privat, adică de aşe­


zare a dreptului constituţional la baza tuturor ramurilor sale.
Au apărut, însă şi noi ramuri de drept: dreptul economic, dreptul consuma­
torului, dreptul asigurărilor sociale etc., dar, se remarcă şi apariţia unor ramuri
Z

mixte de drept (de exemplu, din ce în ce mai mulţi autori susţin că dreptul
U

mediului este o ramură mixtă, de drept privat şi drept public, pentru că are
implicaţii asupra dreptului administrativ şi a dreptului urbanismului.4
Toate aceste aspecte au fost de natură să menţină în ştiinţa dreptului clasica
distincţie drept public-drept privat, în ciuda tuturor criticilor5 aduse de-a lungul
timpului, datorită evoluţiei relaţiilor sociale.

1N. Popa, op. cit., p. 72.


2Fr. Terre, op. cit., p. 76.
3Ibidem.
*N. Popa, op. cit., p. 73-74.
5Pentru dezvoltări, a se vedea A. Popa, op. cit., p. 72-73.
C apitolul X
Instituţii ju diciare

Justiţia este inerentă societăţii, ea reprezintă una dintre cele trei clasice funcţii
ale statului, de fapt, „este prima virtute a instituţiilor sociale, aşa cum adevărul

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


este cea a sistemelor de gândire. (...) Fiecare persoană are o inviolabilitate
fondată pe justiţie, care, chiar în numele binelui comun al ansamblului societăţii,
nu poate fi încălcată. Pentru această raţiune, justiţia interzice ca pierderea
libertăţii cuiva să poată fi justificată prin obţinerea de către alţii, a unui bine mai
mare”.1 Justiţia se realizează, însă, prin instituţiile sale, instituţii guvernate de

IC
anumite principii, care au la bază faptul că justiţia este un serviciu public (I).
Diversitatea litigiilor impune o diversitate a jurisdicţiilor competente, după cum
litigiile sunt între persoane sau între o persoană şi stat sau între state (II).
EM
Secţiunea 1. Principii ale instituţiilor judiciare.
AD

Teoria justiţiei ca serviciu public

Instituţiile judiciare sunt, în fapt, autorităţi învestite de către stat să soluţioneze


AC

litigii juridice.12 Organizarea şi funcţionarea acestor instituţii judiciare are la bază


principii fundamentale, unele de rang constituţional. Vom analiza, pe rând, princi­
piile de organizare (A) şi principiile de funcţionare (B) ale instituţiilor judiciare.
Z

A. Principii de organizare
U

Organizarea instituţiilor judiciare şi, implicit, a justiţiei are la bază: principiul


separaţiei (1), principiul ierarhiei jurisdicţiilor (2), principiul independenţei şi al
imparţialităţii (3) şi principiul colegialităţii (4).

1. Principiul separaţiei
Principiul separaţiei are două coordonate, pe de o parte, separaţia jurisdicţiilor
şi, pe de altă parte, separaţia organelor care funcţionează în cadrul fiecărei
jurisdicţii.3

1J. Rawls, Theorie de la justice, Seuil, Paris, 1997, p. 29-30.


2M. Parquet, Introduction generale au droit, Breal, Paris, 1996, p. 96.
3J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagner, A. Varinard, Institutions judiciaires, ed. a 6-a,
Dalloz, Paris, 2001, p. 155.
Instituţii judiciare 115
Prima coordonată semnifică separaţia între jurisdicţia de drept comun (instan­
ţele judiciare) şi cea administrativă (instanţele administrative). în interiorul
jurisdicţiei de drept comun trebuie, din nou, făcută o distincţie între instanţele
civile şi instanţele penale.
Această coordonată a principiului separaţiei se întâlneşte în majoritatea
statelor Europei occidentale.
în sistemul românesc de drept se aplică a doua coordonată, şi anume, separaţia
în privinţa personalului judiciar, mai exact a magistraţilor, în sensul că se face o

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


distincţie între magistraţii-judecători şi magistraţii-procurori. La noi, nu există o
separaţie a jurisdicţiei de drept comun de cea administrativă.

2. Principiul ierarhiei jurisdicţiilor


în cazul oricărui litigiu, dacă una dintre părţi este nemulţumită, poate cere o

IC
nouă judecare a litigiului său, la jurisdicţia ierarhic superioară, exercitând căile de
atac (apel sau recurs). Ierarhizarea jurisdicţiilor depinde de natura litigiului şi
EM
faza procesuală a litigiului. Litigiul începe întotdeauna în faţa jurisdicţiei de prim
grad (prima instanţă), fiind analizate elementele de fapt şi de drept. împotriva
hotărârii instanţei se pot exercita căi de atac la instanţele ierarhic superioare, în
AD

orice stat, în vârful ierarhiei aflându-se Curtea de Casaţie, care are rolul principal
de a veghea la aplicarea corectă a legii de către instanţele de fond. Acest prin­
cipiu se mai numeşte şi principiul dublului grad de jurisdicţie, considerat o
AC

garanţie a justiţiei: „orice judecător fiind infailibil, este bine să fie oferită o posi­
bilitate de redresare a erorilor involuntare, încredinţată magistraţilor mult mai
experimentaţi; rezultă, de asemenea, o invitaţie pentru judecătorii de primă
instanţă să aibă maximul de grijă în soluţionarea procesului şi redactarea hotă­
Z

rârii, prin frica de a fi cenzuraţi de Curte”.1


U

3. Principiul independenţei şi al imparţialităţii


Acest principiu îşi are izvorul în art. 6 al Convenţiei europene a drepturilor
omului, fiind preluat, treptat, în constituţiilor statelor. Conform acestui prin­
cipiu, fiecare are dreptul ca procesul său să fie judecat de un tribunal indepen­
dent şi imparţial. în Constituţia noastră, în urma revizuirii din 2003, a fost
inclus acest principiu. Astfel, în art. 124 alin. (2) şi (3) se prevede că: „(2) Jus­
tiţia este unică, imparţială şi egală pentru toţi. (3) Judecătorii sunt independenţi
şi se supun numai legii”.
In doctrină, se afirmă că independenţa judecătorului se apreciază nu numai în
raport cu puterea politică, ci şi în raport cu experţii, sau chiar în raport cu propria
lui persoană, în sensul de a se elibera de interese personale de orice natură.12

1B. Starck, H. Roland, L. Boyer, op. cit., p. 244-245.


2J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagner, A. Varinard, op. cit., p. 170.
116 Dreptul ca realitate normativă
Totuşi, cele două noţiuni nu sunt identice, deoarece independenţa este o condiţie
prealabilă a imparţialităţii, nimeni nu poate fi imparţial dacă nu este mai întâi
independent. In schimb, este adevărat şi inversul acestui principiu: „un judecător
independent de orice putere poate deveni parţial într-un dosar particular”.1

4. Principiul colegialităţii
Acest principiu înseamnă că litigiul este soluţionat de un complet de jude­
cători (un colegiu) şi nu de un judecător unic. Colegialitatea arată că jurisdicţia

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


este omogenă, adică instanţa este compusă fie numai din magistraţi de carieră, fie
numai din particulari (de exemplu, ca în Franţa, tribunalele de comerţ). în
legătură cu colegialitatea, în doctrină s-au pus mai multe probleme. în primul
rând, ea nu este un principiu de rang constituţional, ci legal. De altfel, din ce în ce
mai mult, s-a impus în reglementarea legală ideea judecătorului unic, acest lucru

IC
explicându-se prin principiul egalităţii cetăţenilor în faţa justiţiei, „principiu care
este măsura recursului la judecătorul unic”.12 în al doilea rând, s-a pus o problemă
EM
de oportunitate, în sensul că justiţia este de mai bună calitate dacă este făcută pe
bază de colegialitate. Există, astfel, numeroase argumente în favoarea colegia­
lităţii, şi anume: soluţia pronunţată este expresia unei reflecţii mai ample, fiind
garanţia independenţei instanţei; secretul deliberării completului nu duce la pater­
AD

nitatea deciziei unui judecător anume desemnat, ceea ce contribuie, de asemenea,


la consolidarea independenţei instanţei; colegialitatea este şi un garant la impar­
AC

ţialităţii judecătorilor, deoarece nu permite ca unul dintre ei să favorizeze sau să


dezavantajeze una dintre părţi.3
Cu toate acestea, colegialitatea pare să piardă din amploare: „dacă tradiţia este
în favoarea colegialităţii, tendinţa contemporană este cea a judecătorului unic”.4
Z

Această tendinţă se observă atât în materie civilă, cât şi penală, dar şi în cazul
U

jurisdicţiei administrative.5

B. P rincipii de funcţionare
în funcţionarea instituţiilor judiciare s-au conturat mai multe principii rezultate
din necesitatea de a satisface un interes general, de fapt, principii fundamentale ale
serviciului public, cum sunt: principiul egalităţii (1); principiul gratuităţii (2);
principiul neutralităţii (3); principiul continuităţii sau al permanenţei (4).

1Ibidem.
2Idem, p. 171.
3 A se vedea, pentru detalii, B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Introduction au droit,
5e ed., Litec, Paris, 2000, p. 245.
4J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagner, A. Varinard, op. cit., p. 172.
5 Este cazul statelor occidentale care au jurisdicţii administrative separate de juris­
dicţiile de drept comun.
Instituţii judiciare 117
1. Principiul egalităţii
Principiul egalităţii, în general, este un principiu de rang constituţional, fiind
vorba despre egalitatea în faţa legii. Aici este vorba despre egalitatea în faţa
judecătorului, principiu rezultat din Convenţia europeană a drepturilor omului.
Egalitatea în faţa instanţei a dus la cristalizarea concepţiei dreptului natural la un
judecător: „a recunoaşte1 astfel legitimitatea pentru orice justiţiabil de a vedea
diferendele sale aduse în faţa tribunalelor unui stat, înseamnă a admite ideea că
toţi justiţiabilii au un drept egal de a fi judecaţi, natural, de aceste jurisdicţii

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


pentru că ele sunt aceleaşi pentru toţi. Această idee a egalităţii apare mult mai
clară în dreptul procesual constituţional”.
Dreptul natural la un judecător are o triplă semnificaţie1 2: nimeni nu poate fi
judecat de o jurisdicţie creată special; toţi justiţiabilii trebuie supuşi aceloraşi
forme procesuale, în sensul că fie sunt judecaţi toţi de un judecător unic, fie de o

IC
formaţiune colegială, pentru a se respecta principiul egalităţii armelor; justiţiabilii
trebuie supuşi aceluiaşi drept, adică în vârful organizării judiciare trebuie să se
EM
afle o jurisdicţie suverană, cu rolul de asigura unitatea dreptului. Acest rol revine
în orice stat Curţii de Casaţie, calificată în doctrină ca un ordin separat de
jurisdicţie.3
AD

2. Principiul gratuităţii
Acest principiu are în vedere gratuitatea accesului la tribunal (serviciul public
AC

al administrării justiţiei trebuie să fie gratuit), dar şi faptul că accesul la concursul


personalului auxiliar de justiţie trebuie să fie gratuit. Pe de altă parte, este avut în
vedere şi accesul gratuit la serviciile avocaţilor.
Z

3. Principiul neutralităţii
U

Neutralitatea trebuie analizată pe două coordonate: o coordonată tehnică şi


alta, socială şi politică. Neutralitatea tehnică diferă după cum este vorba despre
sistemul acuzatorial sau sistemul inchizitorial. în sistemul acuzatorial, rolul
esenţial revine părţilor în administrarea probelor, întâlnindu-se sistemul probei
legale: judecătorul are rolul de a veghea la respectarea legii în privinţa admi­
nistrării probelor, el nu poate judeca după intima sa convingere. în sistemul
inchizitorial, judecătorul are un rol determinant în administrarea probelor, putând
lua orice măsuri necesare pentru soluţionarea cauzei. El are un rol activ, judecând
după intima sa convingere.
Neutralitatea socială şi politică a judecătorului semnifică faptul că judecătorul
trebuie să fie independent de orice intervenţie politică, de presiunile sindicale, de

1J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagner, A. Varinard, op. cit., p. 174.


2Idem, p. 177.
3Ibidem.
118 Dreptul ca realitate normativă

grupurile de presiune etc. Judecătorul trebuie să facă din justiţie un instrument de


transformare a societăţii, anticipând eventuale schimbări legislative; el trebuie „să
zguduie coloanele templului, să contribuie el însuşi la reformarea societăţii (...)”.'
Pe de altă parte, independenţa nu trebuie să fie numai politică sau socială, ci şi
faţă de propria persoană. Judecătorul trebuie să fie independent de el însuşi, în
sensul că nu trebuie să se îndepărteze de textele legale, aplicând propria lui
concepţie despre noţiunile juridice sau să se elibereze de „tentaţia de a deveni
moralizator, aplicând propria morală mai mult decât textele”.12

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


4. Principiul continuităţii
Continuitatea presupune o funcţionare fără întrerupere a instituţiilor judiciare,
deoarece continuitatea este o trăsătură a serviciului public al justiţiei.
în Franţa, pentru a ilustra mai bine ideea continuităţii, s-a suprimat încă din
1974 vacanţa judiciară, prevăzându-se că anul judiciar începe la 1 ianuarie şi se

IC
termină la 31 decembrie. Bineînţeles, judecătorii au dreptul la vacanţă, dar fără a
întrerupe oficial pe timpul verii activitatea instanţei.
EM
Totuşi, acest principiu poate cunoaşte anumite limite. Astfel, în unele state
există anumite jurisdicţii intermitente, de exemplu, Curţile cu juraţi din Franţa,
care judecă crimele.
AD

Justiţia este un serviciu public al statului - s-a spus că reprezintă un monopol


al acestuia, fiind un atribut esenţial al suveranităţii.3 Astfel, chiar dacă justiţia
aparţine celei de-a 3-a puteri, puterea judecătorească, ea este un serviciu public,
AC

precum alte servicii publice din cadrul puterii executive: educaţia naţională, afa­
cerile externe etc. Numai statul are puterea de a spune dreptul, adică jurisdictio,
dar el are şi o putere de comandament, adică imperium, în sensul că hotărârile
Z

pronunţate de judecătorii statului sunt executorii.4


U

Consiliul Constituţional francez a statuat în mod expres printr-o decizie din


1998 că justiţia este un serviciu public, expresia fiind preluată, apoi, şi de către
Consiliul de Stat al Franţei.5 Dar, regimul juridic al acestui serviciu public
deosebit, cum este justiţia, nu este identic cu cel al oricărui serviciu public al
puterii executive6, pentru că justiţia trebuie să ofere protecţie judecătorilor şi
justiţiabililor. Spre deosebire de funcţionarii altor servicii publice, cei care
asigură justiţia, judecătorii, nu sunt funcţionari, ei nu sunt subordonaţi ierarhic,

1Idem, p. 192.
2Idem, p. 193.
3R. Perrot, Institutions judiciaires, ed. a 10-a, Montchrestien, Paris, 2002, p. 55.
4Ibidem.
5J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagner, A. Varinard, op. cit., p. 35.
6 A se vedea, pentm detalii, M. W. McCann, Interests, Ideas, and Institutions in Com­
parative Analysis of Judicial Power, în Political Research Quarterly nr. 62-4/2009,
p. 834-839.
Instituţii judiciare 119
dimpotrivă, principiul de bază al serviciului public al justiţiei este independenţa
magistraţilor. Puterea legislativă şi cea executivă nu au dreptul să se amestece în
puterea judecătorească şi nici judecătorii nu au dreptul să intervină în funcţia
legislativă sau executivă. Dar, actele administrative ale puterii executive sunt
supuse controlului instanţelor de contencios administrativ, fără ca acest lucru să
fie considerat imixtiune. Judecătorii au obligaţia de a aplica legea şi au obligaţia
de a judeca (în orice sistem de drept, este interzisă denegarea de dreptate). Cu
toate acestea, independenţa judecătorilor este „esenţialmente o problemă de

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


caracter personal, dublată de un comportament imprimat de prudenţă şi înţelep­
ciune. Pentru această raţiune s-a sugerat în mod corect codificarea normelor etice
care ar putea constitui ghiduri de protecţie”.1
Justiţiabilii trebuie să-şi găsească întotdeauna dreptatea atunci când apelează
la justiţie şi să li se ofere garanţiile unei corecte administrări a justiţiei.

IC
Legat de justiţie, ca serviciu public, a existat o controversă în literatura de spe­
cialitate şi anume: dacă în epoca actuală, justiţia este o veritabilă putere a statului,
EM
cu adevărat o a treia putere, sau este o autoritate învestită cu puterea de a judeca,
din partea statului, adică o autoritate aşa cum sunt autorităţile publice în cadrul
puterii executive. Această controversă a fost adâncită în literatura occidentală, în
special din cauza existenţei jurisdicţiilor separate, judiciare şi administrative.
AD

Astfel, în Franţa, judecătorii de drept administrativ, nefacând parte din ordinul


judiciar şi din corpul magistraţilor din jurisdicţiile civile şi penale, au fost văzuţi
ca fiind funcţionari ai statului învestiţi cu funcţia de a judeca litigiile
AC

administraţiei, deci, au fost consideraţi mai mult o autoritate. Judecătorii din


ordinul judiciar au fost consideraţi, însă, o adevărată putere, puterea judiciară. Cu
timpul, concepţia s-a schimbat, astfel că unii autori francezi (Duguit, Hauriou,
Z

Berthelemy) susţin că funcţia de a judeca este încredinţată unei autorităţi judi­


U

ciare, care, însă, este protejată de Constituţie; „a face legile (puterea legislativă)
şi a le executa (puterea executivă) sunt doi termeni între care nu mai există loc”.12
Judecătorul are şi el funcţia de a executa, aplica legea, întocmai ca o autoritate
administrativă.
Această concepţie se justifică de către unii autori prin faptul că „legitimitatea
unei puteri nu poate emana decât din alegeri”.3 Alţi autori, a căror opinie o împăr­
tăşim, consideră că dată fiind independenţa magistraţilor, precum şi statutul lor
special, pentru că independenţa are drept corolar imparţialitatea, aceştia exercită
o adevărată putere şi nu doar o autoritate. In România, nu există o separare a
judecătorilor administrativi de cei judiciari, toţi fac parte din acelaşi corp, corpul
magistraţilor este unic, nu divizat ca în Franţa. în Constituţia României, prin

1R. Perrot, op. cit., p. 51.


2Idem, p. 50.
3Ibidem.
120 Dreptul ca realitate normativă

revizuirea din 2003, s-a reglementat expres noţiunea de putere judecătorească, în


locul celei de autoritate judecătorească, care fusese preluată în 1991, după mode­
lul francez, tocmai pentru a întări ideea că în România există trei puteri ale sta­
tului, exercitate prin autorităţi, aceste puteri sunt separate, fiecare având misiuni
distincte, de unde rezultă că judecătorii exercită o putere şi nu o autoritate.
în schimb, autoritatea judecătorească este organizată după modelul francez şi
are trei componente: instanţele judecătoreşti, Ministerul Public şi Consiliul
Superior al Magistraturii. Conform Constituţiei [art. 126 alin. (1)], justiţia se

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


realizează prin înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi celelalte instanţe judecătoreşti
stabilite de lege.
Ministerul Public cuprinde procurorii organizaţi în parchete. Parchetele funcţio­
nează pe lângă instanţe şi exercită supravegherea cercetării penale şi efectuează
urmărirea penală, asigurând respectarea legii şi apărarea drepturilor cetăţenilor.

IC
Consiliul Superior al Magistraturii are rolul de garant al independenţei justiţiei
[art. 133 alin. (1) din Constituţie] şi apără magistraţii împotriva oricărui act de
natură să aducă atingere independenţei şi imparţialităţii acestora. Este format din
EM
două secţii: secţia pentru judecători (care cuprinde 9 membri aleşi în adunările
generale ale judecătorilor) şi secţia pentru procurori (cu 5 membri, aleşi în
adunările generale ale procurorilor), având în total 19 membri, la cei 14 membri
AD

aleşi, adăugându-se doi reprezentanţi ai societăţii civile şi trei membri de drept


(Preşedintele înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Ministrul justiţiei şi Procurorul
general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie).1
AC

Secţiunea a 2-a. Jurisdicţii naţionale şi internaţionale


Z

în această secţiune vom analiza jurisdicţiile ordinare (§1), jurisdicţiile specia­


U

lizate (§2), sistemul înaltelor jurisdicţii: Curtea de casaţie, organizare, rol (§3),
precum şi câteva exemple de înalte jurisdicţii internaţionale: Curtea Internaţio­
nală de Justiţie de la Haga, Curtea Europeană a Drepturilor Omului de la
Strasbourg, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene de la Luxembourg.

§1. Jurisdicţiile ordinare (de drept comun)

Jurisdicţiile ordinare cuprind sistemul instanţelor judecătoreşti obişnuite,


adică judecătorii, tribunale, curţi de apel. La fiecare în parte vom urmări aspecte
legate de organizare, competenţă, compunerea şi conducerea acestora.

1Pentru detalii, a se vedea N. Popa, op. cit., p. 91.


Instituţii judiciare 121
1. Judecătoriile
a) Organizare. Judecătoriile sunt instanţe fără personalitate juridică, fiind orga­
nizate în fiecare judeţ, dar pot exista şi sedii secundare, cu activitate permanentă.
Ca structură internă, în cadrul lor pot fi înfiinţate secţii sau complete specializate, în
funcţie de natura litigiului, precum şi pentru cauzele cu minori şi familie.
b) Com petenţa. Trebuie făcută o distincţie între litigiile de drept privat şi cele
de drept penal. în materie civilă, de regulă, judecătoriile judecă în primă instanţă
toate litigiile date prin lege în competenţa lor. De asemenea, judecă plângerile

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


împotriva hotărârilor autorităţilor administraţiei publice cu activitate jurisdic-
ţională şi ale altor autorităţi jurisdicţionale, precum şi în orice alte materii pentru
care legea a prevăzut competenţa lor.
în materie penală, judecătoriile judecă în primă instanţă toate infracţiunile, cu
excepţia celor de competenţa altor instanţe, precum şi alte cazuri prevăzute de lege.

IC
c) Com punerea. Compunerea în primă instanţă, în toate statele, este dominată
de principiul colegialităţii, principiu de la care există excepţia judecătorului unic
EM
pentru toate cauzele date în competenţa judecătoriei, cu excepţia acelora
privitoare la conflicte de muncă şi asigurări sociale.
d) C onducerea. Fiecare instanţă este condusă de un preşedinte, care are şi
atribuţii de administrare a instanţei. Fiecare secţie este condusă de un preşedinte
AD

de secţie. In funcţie de volumul de activitate, pe lângă preşedinte poate fi ales şi


un vicepreşedinte. Conducerea este şi ea fondată pe principiul colegialităţii,
AC

deoarece la fiecare instanţă funcţionează două structuri colegiale, Colegiul de


conducere şi Adunarea generală a judecătorilor. Colegiul de conducere este
compus din preşedinte şi 2-4 judecători aleşi în adunarea generală a judecătorilor
pe o perioadă de 3 ani.
Z

Adunarea generală a judecătorilor dezbate activitatea anuală a instanţei; alege


U

membrii Consiliului superior al Magistraturii; dezbate probleme de drept,


proiecte de acte normative etc.

2. Tribunalele
a) O rganizare. Tribunalele au personalitate juridică, sunt organizate în
fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti. Fiecare tribunal are secţii sau complete
specializate pentru cauze civile, penale, comerciale, cauze cu minori şi de
familie, contencios administrativ şi fiscal, conflicte de muncă şi asigurări sociale,
societăţi, registrul comerţului, insolvenţă, concurenţă neloială, maritime şi flu­
viale sau pentru alte materii. De asemenea, pot exista sedii secundare, ca în cazul
judecătoriilor. în circumscripţia tribunalelor funcţionează mai multe judecătorii.
b) C om petenţa. Mai întâi, trebuie să facem o distincţie între tribunale ca
primă instanţă, tribunale ca instanţe de apel şi tribunale ca instanţe de recurs.
122 Dreptul ca realitate normativă

în materie civilă, tribunalele judecă în primă instanţe procesele date prin lege în
competenţa sa, de exemplu conflicte de muncă; procese de contencios adminis­
trativ privind administraţia publică până la nivel judeţean; creaţie intelectuală şi
proprietate industrială; expropriere; nulitatea sau desfacerea adopţiei; erorile săvâr­
şite în procesele penale; recunoaşterea hotărârilor date în ţări străine, precum şi
executarea lor silită; orice alte materii prevăzute de lege în competenţa lor.
în materie penală, judecă infracţiunile prevăzute expres în Codul de procedură
penală (omor, infracţiunile săvârşite cu intenţie care au avut ca urmare moartea

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


unei persoane etc.).
Ca instanţe de apel, tribunalele judecă apelurile formulate împotriva hotărâ­
rilor pronunţate de judecătorii.
Ca instanţe de recurs, judecă recursurile date de lege în competenţa sa, împo­
triva hotărârilor pronunţate de judecătorii, hotărâri care nu sunt supuse apelului.

IC
c) C om punerea. Compunerea are la bază aceleaşi reguli ca în cazul judecă­
toriilor, în primă instanţă fiind complet unic, singura precizare fiind aceea că
EM
atunci când se judecă apeluri, compunerea tribunalului este de 2 judecători şi în
recursuri de 3 judecători. în cazul completului format din 2 judecători, dacă
aceştia nu ajung la un acord în privinţa soluţiei, litigiul se va judeca în complet de
AD

divergenţă. Completul de divergenţă cuprinde pe lângă completul de judecată,


preşedintele, vicepreşedinţii instanţei, preşedintele de secţie sau alt judecător
desemnat de preşedinte.
AC

d) Conducerea. Conducerea tribunalului este exercitată ca şi la judecătorii, de


preşedinte şi Colegiul de conducere. Adunarea generală a magistraţilor are
aceleaşi atribuţii pentru toate jurisdicţiile de drept comun. Particularitatea constă
în faptul că preşedintele tribunalului are atribuţii de coordonare şi control a
Z

tribunalului, dar şi ale instanţelor din circumscripţie. Colegiul de conducere este


U

format din preşedinte şi 6 judecători aleşi pe 3 ani în adunarea generală a


judecătorilor.

3. Curţile de Apel
a) O rganizarea. Curţile de Apel au, de asemenea, personalitate juridică, în
circumscripţia lor funcţionând mai multe tribunale. Şi în cadrul lor se pot înfiinţa
secţii sau complete specializate pentru aceleaşi categorii de litigii ca în cazul
tribunalelor.
b) Com petenţa. în primă instanţă, curţile de apel judecă toate litigiile date de
lege în competenţa lor. In materia dreptului administrativ judecă litigii de conten­
cios administrativ privind actele autorităţilor centrale. în materie penală, judecă
infracţiunile prevăzute de Codul de procedură penală (printre ele, infracţiunile
săvârşite de judecătorii de la judecătorii şi tribunale, de procurorii de la
parchetele acestor instanţe, de notarii publici etc.).
Instituţii judiciare 123
Ca instanţe de apel, judecă apelurile împotriva hotărârilor tribunalelor în
primă instanţă; ca instanţe de recurs, judecă recursurile împotriva hotărârilor
tribunalelor date în apel sau în primă instanţă, dar care nu sunt supuse apelului.
De asemenea, judecă orice alte litigii prevăzute de lege în competenţa lor.
c) Com punerea. Compunerea urmează aceleaşi reguli ca în cazul tribunalelor.
d) Conducerea. Conducerea este exercitată de preşedinte, care are calitatea
de ordonator secundar de credite, de vicepreşedinţi şi de Colegiul de conducere.
Colegiul de conducere are aceeaşi compunere ca în cazul tribunalului.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


§2. J u r isd ic ţiile sp e c ia liz a te

1. Tribunalele specializate
Art. 36 alin. (3) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republi­

IC
cată, cu modificările ulterioare, prevede că se pot înfiinţa tribunale specializate
pentru cauze, cum ar fi: cauze cu minori şi de familie, conflicte de muncă şi
asigurări sociale, societăţi, registrul comerţului, insolvenţă, concurenţă neloială
EM
etc. Tribunalele specializate nu au personalitate juridică şi pot fi create în fiecare
judeţ şi în municipiul Bucureşti. Ele preiau cauzele de competenţa tribunalului în
domeniile în care se înfiinţează.
AD

2. Instanţele militare
Instanţele militare sunt tribunalele militare şi Curtea Militară de Apel
AC

Bucureşti, care au statut de unitate militară. Ceea ce este specific acestor instanţe
este faptul că pot judeca şi pe teritoriul altor state militari români, membri ai unei
forţe multinaţionale, dacă există o convenţie în baza căreia pe teritoriul statului
Z

primitor să poată fi exercitată jurisdicţia română. Instanţele militare judecă


U

procesele date de lege în competenţa lor. Curtea Militară de Apel Bucureşti este
instanţă unică, având personalitate juridică. Tribunale militare există în munici­
piile Bucureşti, Iaşi, Cluj-Napoca şi Timişoara.
Conducerea în cazul acestor categorii de instanţe este exercitată de preşedinte,
vicepreşedinte şi de Colegiul de conducere. Colegiul de conducere este format
din preşedinte şi 2 judecători.

§3. S iste m u l în a lte lo r ju r isd ic ţii

înalta Curte de Casaţie şi Justiţie


a) O rganizare şi rol. în fiecare stat, în vârful piramidei sistemului judiciar se
află instanţa supremă, care este unică şi care poartă denumiri diferite, cum ar fi:
curtea supremă (în general, în statele anglo-saxone), curte de casaţie (în familia ro-
mano-germanică), curte supremă de casaţie (în Italia), tribunal suprem (în Spania).
124 Dreptul ca realitate normativă

înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este instanţa supremă a României şi are rolul
de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe
judecătoreşti. Acest rol al instanţei supreme este de rang constituţional, fiind
prevăzut expres în art. 126 alin. (3) din Constituţie. Textul este reluat de legiuitor
în art. 18 alin. (2) din Legea nr. 304/2004 şi trebuie coroborat cu art. 27 din
aceeaşi lege, care prevede că înalta Curte, întrunită în Secţii Unite, la sfârşitul
fiecărui an, stabileşte cazurile de îmbunătăţire a legislaţiei şi le comunică minis­
trului justiţiei. în plus, judecătorii înaltei Curţi, cu încuviinţarea Preşedintelui

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


instanţei supreme, se pot informa la sediile instanţelor cu privire la aplicarea
unitară a legii, constatând situaţiile care justifică ameliorarea legislaţiei.
înalta Curte are 4 secţii (penală, de contencios administrativ şi fiscal, precum
şi două secţii civile), 4 complete de 5 judecători, Completul pentru soluţionarea
recursului în interesul legii, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept
şi Secţiile Unite.

IC
b) C om petenţa. Cele două secţii civile şi cea de contencios administrativ şi
fiscal ale instanţei supreme judecă recursurile împotriva hotărârilor curţilor de
EM
apel şi a altor hotărâri în cazurile prevăzute de lege; recursurile împotriva
hotărârilor nedefinitive sau a actelor judecătoreşti care nu pot fi atacate, iar cursul
judecăţii a fost întrerupt în faţa curţilor de apel. în materie penală, instanţa
AD

supremă are rolul nu numai de instanţă de casare, ci şi de primă instanţă şi de


instanţă de apel, deoarece judecă infracţiunile date de lege exclusiv în compe­
tenţa sa (de regulă, infracţiunile săvârşite de demnitari, şefii cultelor religioase
AC

etc.); judecă apelurile împotriva hotărârilor în primă instanţă ale curţilor de apel,
apelurile împotriva hotărârilor nedefinitive; recursurile în casaţie contra
hotărârilor definitive, precum şi alte contestaţii şi cereri prevăzute de lege.
Z

c) Com punerea. Completele de judecată sunt formate din 3 judecători din


U

aceeaşi secţie. Completul de 5 judecători este prezidat de Preşedinte sau de


vicepreşedinte. în cazul Secţiilor Unite, este necesară prezenţa a cel puţin două
treimi din numărul judecătorilor în funcţie.
d) Conducerea. Se exercită de Preşedinte, vicepreşedinţi şi Colegiul de
conducere. Colegiul este format din Preşedinte, vicepreşedinţi şi 9 judecători
aleşi pentru 3 ani în adunarea generală a judecătorilor. Colegiul se întruneşte
trimestrial sau ori de câte ori este necesar, la convocarea Preşedintelui sau la
solicitarea a cel puţin 3 dintre membrii lui.
în ceea ce priveşte Adunarea generală a judecătorilor, aceasta aprobă raportul
anual de activitate, aprobă bugetul şi alege doi membri pentru Consiliul Superior
al Magistraturii.
Instituţii judiciare 125
/v

§4. înalte jurisdicţii internaţionale

1. Curtea Internaţională de Justiţie de la Haga (CIJ)


a) O rganizare şi com punere. Curtea soluţionează diferendele dintre state,
dacă statele consimt expres să se supună jurisdicţiei acesteia. Curtea este
compusă din 15 judecători, aleşi pentru 9 ani, pentru a asigura o continuitate a
jurisprudenţei. Membrii sunt aleşi cu majoritatea absolută de Adunarea Generală
şi Consiliul de Securitate al ONU.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


b) Com petenţă. Trebuie făcută o distincţie între competenţa consultativă şi
competenţa contencioasă. In cadrul competenţei consultative, Curtea dă avize, în
acest caz fiind vorba de o simplă consultaţie juridică.
Competenţa contencioasă pune problema competenţei materiale şi a com­
petenţei personale. în orice caz, competenţa unei jurisdicţii internaţionale trebuie
acceptată de state, ea nu se impune în mod obligatoriu. Competenţa materială

IC
cuprinde toate afacerile pe care părţile i le supun. Competenţa personală sem­
nifică faptul că numai statele şi ONU pot apărea în faţa Curţii.
EM
2. Curtea Europeană a Drepturilor Omului de la Strasbourg (CEDO)
a) O rganizare şi com punere. Curtea Europeană a Drepturilor Omului este o
AD

instanţă a Consiliului Europei.1 Fiecare stat membru al Convenţiei desemnează


un judecător la Curte şi se supune jurisdicţiei Curţii în litigiile privind respectarea
drepturilor omului.
AC

b) Com petenţă. Curtea veghează la respectarea Convenţiei europene a drep­


turilor omului, adoptată în 1950. Curtea europeană soluţionează speţe concrete
privitoare la drepturile omului, în urma sesizării unei părţi dintr-un stat membru
Z

al Convenţiei, parte care a avut un litigiu pe rol în acel stat şi a epuizat toate căile
U

de atac interne.

3. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene de la Luxembourg (CJUE)


a) O rganizare şi com punere.12 CJUE este compusă din două instanţe3: Curtea
de Justiţie şi Tribunalul. Rolul CJUE este de a asigura interpretarea şi aplicarea
unitară a dreptului european.4 Curtea de Justiţie şi Tribunalul au câte un judecător

1C. Lebeck, The European Court of Human Rights on the Relation between ECHR
and EC-law: the Limits of Constitutionalisation of Public International Law, în Zeitschrift
fur Offentliches Recht nr. 62/2007, p. 195-236.
2 K. Lenaerts, The Rule of Law and the Coherence of the Judicial System of the
European Union, în Common Market Law Review nr. 44-6/2007, p. 1625-1659.
3Din septembrie 2016.
4 N.Q.C. Forwood, The European Court of Justice - the Need for Change in a
Changing World, în Liverpool Law Review nr. 23/2001, p. 231-247.
126 Dreptul ca realitate normativă

din partea fiecărui stat membru al Uniunii Europene. La ora actuală sunt 28 de
judecători pentru aceste două instanţe.
b) C om petenţă. Curtea de Justiţie este competentă să judece litigii privind
interpretarea dreptului european, prin mecanismul întrebării preliminare adresate
de statele membre, precum şi litigii privind principiile dreptului UE. Tribunalul
judecă litigii privind marca europeană, dreptul european al concurenţei, precum
şi litigii privitoare la funcţionarii europeni.1

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


IC
EM
AD
AC
Z
U

1 Din septembrie 2016 a absorbit Tribunalul Funcţiei Publice, care era a treia instanţă
a CJUE.
C apitolul XI
Proba dreptului

Dreptul nu este un sistem izolat în tumul de fildeş, el coboară din abstract în


concret, prin transpunerea în practică a normelor sale. De altfel, se spune că

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


dreptul se realizează numai atunci când se pot exercita prerogativele sale. Or,
această realizare a prerogativelor sale, a drepturilor subiective pune problema
dovedirii existenţei lor, adică a probei. Pentru a înţelege mai bine problema
probei este necesară lămurirea noţiunii de probă (Secţiunea 1), prezentarea
principalelor sisteme probatorii (Secţiunea a 2-a), precum şi analiza a trei aspecte
majore: ce trebuie dovedit - obiectul probei (Secţiunea a 3-a), cine trebuie să

IC
dovedească - sarcina probei (,Secţiunea a 4-a) şi prin ce moduri se poate dovedi
- mijloacele de probă (Secţiunea a 5-a).
EM
Secţiunea I. Noţiune
AD

In această secţiune, vom analiza definiţia probei (§1), importanţa probelor


(§2) şi clasificarea acestora (§3).
AC

§1. Definiţia probei


Z

Termenul „probă” provine de la latinescul probatio, respectiv probus, care


înseamnă bun, onest.
U

în literatura de specialitate nu există o unitate de opinii în privinţa noţiunii de


probă.
în ceea ce ne priveşte, considerăm că trebuie, în primul rând, făcută o
distincţie între sensul noţiunii de probă în dreptul privat şi în dreptul penal. Dacă
în dreptul penal găsim o definiţie legală a probei, şi anume, în Codul de
procedură penală (art. 97), în dreptul privat, nu există o astfel de definiţie, rolul
determinant revenindu-i doctrinei. De altfel, materia probelor în dreptul privat
cunoaşte o reglementare unitară abia din februarie 2013, de la intrarea în vigoare
a Codului de procedură civilă, până la această dată, legiuitorul român urmând
modelului francez1, astfel că probele au avut ca sediu al materiei (până în 2011, la

1 I. Leş, Noul Cod de procedură civilă, voi. I, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011,
p. 388-390; G. Boroi (coordonator), Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe
articole, voi. I, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 557.
128 Dreptul ca realitate normativă

intrarea în vigoare a Codului civil) 3 acte normative Codul civil, Codul de


procedură civilă şi Codul comercial.
în dreptul penal, proba este definită ca reprezentând „orice element de fapt
care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la
identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare
pentru justa soluţionare a cauzei şi care contribuie la aflarea adevărului în
procesul penal” [art. 97 alin. (1) C.proc.pen.].
Autorii penalişti subliniază că, în sens larg, noţiunea de probă cuprinde atât

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


proba în adevăratul ei sens, cât şi mijloacele de probă şi procedeele probatorii,
însă, probele nu pot fi lăsate la aprecierea celor care aplică normele juridice,
astfel că „s-a ivit necesitatea ca noţiunea să fie definită chiar de lege. De aceea, în
Cod a fost explicit arătat sensul ştiinţific şi legal al categoriei de probă”.1
în dreptul privat, în literatura juridică mai veche, unii autori aveau în vedere

IC
numai sensul de mijloc de probă, alţii numai faptul probator (orice mijloc de con­
vingere pentru a demonstra adevărul faptelor pretinse), iar alţii susţineau, în mod
corect, că trebuie avute în vedere atât mijlocul de probă, cât şi faptul probator.12
EM
Astăzi, majoritatea autorilor susţin că această noţiune comportă un sens larg şi
un sens restrâns. Sensul larg al noţiunii de probă cuprinde, la rândul lui, o triplă
accepţiune: acţiunea de stabilire a existenţei sau inexistenţei unui fapt; mijlocul
AD

legal de dovedire a faptului pretins; rezultatul obţinut prin folosirea mijloacelor


de probă.3 Sensul restrâns comportă două accepţiuni: mijloc de probă pentru
dovedirea unui fapt (potrivit Codului de procedură civilă: înscrisuri, martori,
AC

prezumţii, expertiza, cercetarea la faţa locului, mărturisirea); fapt probator, adică


un fapt material care a fost dovedit printr-un mijloc de probă şi care serveşte la
dovedirea altui fapt material. Astfel, sunt reţinute în definirea noţiunii de probă
Z

atât mijlocul de probă, cât şi faptul probator.


U

La rândul lui, faptul probator cuprinde fapte principale, care sunt chiar
obiectul probaţiunii şi fapte secundare, care nu sunt raportul litigios, dar care ser­
vesc la dovedirea raportului dedus judecăţii.4

1 N. Volonciu, Tratat de procedură penală. Partea generală, voi. I, Ed. Paideia,


Bucureşti, 1993, p. 331.
2E. Mihuleac, Sistemul probator în procesul civil, Ed. Academiei R.S.R., Bucureşti,
1970, p. 89.
3 V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, voi. II, Ed. Naţional,
Bucureşti, 1997, p. 147; G. Boroi, Drept civil. Partea generală, ed. a 2-a revizuită şi
adăugită, Ed. All Beck, Bucureşti, p. 83-84; F. Măgureanu, înscrisurile, mijloace de
probă în procesul civil, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, p. 11-13; G. Boroi (coordonator),
op. cit., p. 558.
4F. Măgureanu, op. cit., p. 13.
Proba dreptului 129
In concluzie, probele pot f i definite ca mijlocul de stabilire a existenţei
dreptului subiectiv, de prezentare în justiţie a mijloacelor de probă, precum şi
rezultatul obţinut din folosirea acestora în scopul aflării adevărului.

§2. I m p o rta n ţa p r o b e lo r

Probele se află în strânsă legătură cu adevărul, iar stabilirea adevărului este


esenţială în formarea intimei convingeri a judecătorului. De altfel, importanţa

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


probelor a fost reliefată încă din dreptul roman, consacrându-se principiul idem
est non esse et non probări, adică a nu avea drept sau a nu-1 proba este acelaşi
lucru. Altfel spus, „a avea cel mai frumos drept nu serveşte la nimic dacă nu-1
putem dovedi”.1 Cu toate acestea, proba şi dreptul nu se confundă, sunt noţiuni
distincte; în plus, dreptul subiectiv poate exista independent de probă.

IC
Exigenţa dovezii plasează în afara dreptului tot ce nu poate fi dovedit. în
drept, acela care face o afirmaţie trebuie s-o dovedească, simpla afirmaţie nedo­
EM
vedită este inoperantă; mai mult, dacă proba este imposibilă este paralizată însăşi
eficienţa regulii de drept.12 Această adevărată axiomă nu poate fi luată, însă, în ter­
meni absoluţi, în sensul că nu există totdeauna echivalenţă între absenţa probei sau
imposibilitatea probaţiunii şi ineficienţa regulii de drept. Astfel, în dreptul penal
AD

este admisă îndoiala care, neînlăturată, profită inculpatului (in dubio pro reo).
Probele reprezintă demonstrarea unui fapt din care izvorăşte dreptul subiectiv,
AC

ele sunt „mijloacele prin care se asigură realizarea drepturilor împotriva celor
care le nesocotesc. Ele dau viaţă drepturilor, când acestea nu sunt respectate de
bunăvoie, căci fără probe drepturile contestate ar fi simple posibilităţi teoretice,
lipsite de eficacitate. Probele constituie, am putea spune, completarea drepturilor
Z

subiective (s.n.), fără de care valorificarea acestora ar rămâne îndoielnică”.3


U

Pe de altă parte, probele stau la baza legalităţii şi temeiniciei hotărârii jude­


cătoreşti. O hotărâre judecătorească fondată pe probe veridice previne noi litigii,
contribuind la stabilitatea sistemului judiciar. Astfel, probele sporesc implicit
încrederea în justiţie.
în literatura de specialitate s-a mai subliniat că probele joacă un rol deosebit
nu numai în ştiinţa dreptului, ci şi în alte ştiinţe, în special cele care au ca obiect
de studiu fapte şi împrejurări din trecut.4 De asemenea, s-a mai afirmat că probele

1D. Mainguy, Introduction generale au droit, Litec, Paris, 2002, p. 172.


2 I. Deleanu, S. Deleanu, Mică enciclopedie a dreptului, Ed. Dacia, Cluj-Napoca,
2000, p. 143.
3A. Ionaşcu, Probele în procesul civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 5.
4F. Măgureanu, op. cit., p. 17.
130 Dreptul ca realitate normativă

prezintă importanţă şi în afara procesului, slujind la dovedirea unor condiţii


necesare pentru încheierea unor acte juridice sau dobândirea unor drepturi.1

§3. C la sifica r e a p r o b e lo r

Probele se structurează după mai multe criterii, având valoare egală în


sistemul nostru, deoarece sunt lăsate la libera apreciere a organelor judiciare,
nicio probă nefiind preeminentă asupra celeilalte.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Astfel, după caracterul lor originar, primar sau caracterul derivat, probele pot
fi imediate (sauprimare) şi mediate {sau secundare).1 2
Probele imediate provin direct de la sursă, dovedind adevărul fără intervenţia
unei persoane sau a unui fapt (de exemplu, declaraţia unui martor ocular, un
înscris original). Probele mediate sunt rezultatul unor verigi intermediare, nefiind
în legătură directă cu adevărul (de exemplu, declaraţia unui martor privitoare la

IC
un fapt relatat de un martor ocular, copia unui înscris).
Aceste probe nu trebuie confundate cu altă categorie asemănătoare din dreptul
EM
penal, şi anume: probele principale, secundare şi incidentale, clasificate după
obiectul lor. în penal, probele principale privesc faptul imputat; probele secun­
dare, împrejurările care agravează sau atenuează vinovăţia inculpatului; probele
AD

incidentale, anumite excepţii ridicate în timpul litigiului.3


După legătura cu faptul ce trebuie probat, probele pot fi directe şi indirecte.
Probele directe dovedesc în mod nemijlocit obiectul probaţiunii (de exemplu, în
AC

dreptul civil, un înscris privind actul a cărui anulare se cere; în dreptul penal,
flagrantul delict, reţinerea unui alibi). Probele indirecte dovedesc o împrejurare
ce are legătură cu obiectul probaţiunii, „un fapt vecin şi conex”.4 în dreptul penal
Z

sunt denumite şi indicii, deoarece „luate singure nu pot duce la rezolvarea cauzei,
U

pe când o singură probă directă dovedeşte vinovăţia cuiva”.5 Sunt probe indi­
recte: prezumţiile, absenţa alibiului persoanei bănuite, prezenţa unui obiect
asupra infractorului etc.
După cum sunt constituite sau nu în faţa organelor judiciare, probele pot fi
judiciare şi extrajudiciare. Probele judiciare sunt cele care se constituie în faţa
organelor judiciare, de exemplu, mărturisirea, declaraţiile martorilor, cercetarea

1A. lonaşcu, op. cit., p. 6.


2în dreptul civil, probele imediate sunt denumite primare, iar cele mediate, secundare.
A se vedea, în acest sens, V.M. Ciobanu, op. cit., p. 148; G. Boroi, op. cit., p. 85.
3N. Volonciu, op. cit., p. 339.
4 G. Boroi , op. cit., p. 86.
5 N. Volonciu, op. cit., p. 340. A se vedea şi I. Neagu, Drept procesual penal. Partea
generală. Tratat, Ed. Global Lex, Bucureşti, 2004, p. 318.
Proba dreptului 131
la faţa locului, reconstituirea. Probele extrajudiciare sunt constituite în afara
organelor judiciare (înscrisul care constată existenţa unui contract).
După natura lor, probele pot fi materiale şi personale. Probele materiale
dovedesc obiectul probaţiunii prin intermediul unui fapt material, iar probele
personale prin intermediul oamenilor.
Aceste ultime două categorii de probe sunt reţinute de autorii de drept privat,
dar pot fi întâlnite şi în dreptul penal, astfel că sunt probe comune ambelor ramuri.
Există şi probe speciale, întâlnite numai în dreptul penal. Astfel, sunt probele

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


în apărare şi probele în acuzare.' Probele în apărare dovedesc un element în
favoarea inculpatului, fie o vinovăţie mai redusă a acestuia, o circumstanţă
atenuantă, fie chiar nevinovăţia lui. Probele în acuzare se referă la stabilirea unui
element care incriminează inculpatul, dovedind vinovăţia lui.
O altă categorie de probe speciale o reprezintă probele preexistente şi probele

IC
survenite. Probele preexistente se referă la o împrejurare de fapt anterioară
săvârşirii infracţiunii. Probele sunt survenite „dacă se materializează într-o faptă
EM
produsă sau percepută în momentul comiterii infracţiunii sau chiar ulterior”.12
într-o altă opinie, exprimată tot în literatura de drept penal, probele pot fi
perfecte şi imperfecte. Probele perfecte arată în mod cert vinovăţia unei persoane,
iar cele imperfecte au caracter îndoielnic, neînlăturând posibilitatea nevinovăţiei
AD

persoanei cercetate.
Tabloul probei dreptului subiectiv arată că există probe comune ramurilor de
AC

drept (probele imediate şi mediate, probele indirecte şi directe, probele judiciare


şi extrajudiciare, probele materiale şi personale), dar şi probe speciale, de ramură
(cele din dreptul penal).
Z

Secţiunea a 2-a. Sisteme probatorii


U

O altă problemă importantă în materia probelor este şi cea a modului în care


trebuie făcută proba, în istoria dreptului fiind întâlnite mai multe sisteme pro­
batorii.3 Cunoaşterea sistemelor probatorii este utilă pentru a şti cine trebuie să
suporte sarcina probei.
Astfel, sunt consacrate două sisteme: sistemul acuzatorial şi sistemul inchizi­
torial. Sistemul acuzatorial mai este denumit şi sistemul probei morale, iar sis­
temul inchizitorial, sistemul probei legale. Treptat, s-a conturat un alt sistem, care

1N. Volonciu, op. cit., p. 339; 1. Neagu, op. cit., p. 318.


2N. Volonciu, op. cit., p. 339.
3 Pentru sistemele probatorii în diversele epoci istorice, a se vedea I. Neagu, Tratat de
procedură penală. Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 429-430.
132 Dreptul ca realitate normativă
tinde să ia locul sistemului inchizitorial, şi anume, sistemul intimei convingeri a
judecătorului.
In sistemul acuzatorial sau sistemul probei morale, părţile au sarcina probei şi
exclusivitatea iniţiativei procesului.1 De exemplu, titularul unui drept sau al unei
creanţe trebuie să probeze existenţa dreptului. Nu este stabilită nicio ierarhie între
mijloacele de probă şi instanţa are deplină libertate în formarea intimei sale
convingeri. Legiuitorul nu reglementează admisibilitatea probelor şi valoarea lor
probatorie.12 Acest sistem este întâlnit, în special, în dreptul privat.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


In sistemul inchizitorial sau sistemul probei legale, administrarea probelor
este lăsată în sarcina instanţei. Este întâlnit, în special, în dreptul penal sau
administrativ, unde rolul procurorului sau al poliţiei, precum şi al instanţei sunt
determinante în privinţa probelor. Rolul probelor este stabilit precis de legiuitor,
care prevede condiţiile de admisibilitate a probelor şi face o ierarhie a acestora,

IC
„comandând judecătorului să considere ca adevărate faptele stabilite prin anumite
mijloace de probă”.3 Este un sistem rigid, deoarece judecătorul nu mai are
libertatea de apreciere asupra probelor, „el era ţinut să stabilească faptele pe care
EM
se întemeiau pretenţiile şi obiecţiile părţilor numai cu ajutorul probelor prevăzute
de lege, înlăturând orice alte probe, şi numai potrivit valorii lor doveditoare
prestabilite, indiferent de convingerea sa intimă şi fără nicio putere de a le cântări
AD

în funcţie de împrejurările concrete ale cauzei”.4


în Franţa există ambele sisteme, în funcţie de natura litigiului. Astfel, în
general, în litigiile de drept privat, se aplică sistemul acuzatorial, iar în cele de
AC

drept penal sau administrativ, sistemul inchizitorial.


Cu toate acestea, chiar în cadrul aceluiaşi litigiu putem întâlni ambele sisteme.
Astfel, în dreptul civil trebuie făcută o distincţie între proba faptului juridic şi
Z

proba actului juridic. în cazul faptului juridic se aplică sistemul probei morale
U

sau al probei libere, ceea ce înseamnă că părţile au libertatea de a folosi orice


mijloc de probă pentru a stabili un anumit fapt, iar judecătorul are o putere suve­
rană de apreciere a forţei probante a mijloacelor de probă alese de părţi. Acest
principiu se regăseşte cu precădere în materia răspunderii juridice, dar există şi
excepţii, de exemplu, în materia stării civile şi a filiaţiei, care sunt supuse
sistemului probei legale. în cazul actului juridic, este consacrat sistemul probei
legale, în sensul că „proba trebuie să fie preconstituită, adică părţile trebuie să-şi
procure proba actelor pe care le încheie, prin întocmirea unui înscris”.5

1D. Manguy, op. cit., p. 177.


2A. lonaşcu, op. cit., p. 7.
3 F. Terre, op. cit., p. 474.
4A. lonaşcu, op. cit., p. 9.
5 J.-L. Aubert, Introduction au droit et au droit civil, Armând Colin, Paris, 2000,
p. 227. A se vedea şi M. Parquet, op. cit., p. 85.
Proba dreptului 133
Sistemul acuzatorial a cunoscut o evoluţie interesantă, de la rolul pasiv al
judecătorului la rolul activ. Noul Cod francez de procedură civilă prevede că
judecătorul civil are „puterea de a ordona din oficiu toate măsurile de instrucţie
legal admisibile”. După cum se subliniază în doctrină, „judecătorul joacă un rol
probatoriu în proces, pentru a depăşi ceea ce părţile vor să arate, orientând drep­
tul de a proba spre o anumită cercetare a adevărului”1, suplinind carenţele părţilor
în administrarea probelor. Bineînţeles, şi părţile trebuie să dea concursul judecă­
torului în administrarea probelor.1 2

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


în dreptul penal francez operează sistemul inchizitorial sau cel al probei
legale, dar în ultimul timp, locul lui a fost luat de sistemul intimei convingeri a
judecătorului.
Sistemul intimei convingeri a judecătorului înseamnă faptul că judecătorul are
deplină libertate în aprecierea probelor, putând administra şi ordona orice fel de
probă.

IC
Şi în dreptul românesc trebuie făcută distincţia între litigiile de drept privat şi
litigiile de drept penal, întâlnindu-se ambele sisteme, fiind consacrat rolul activ al
EM
instanţei.
în dreptul civil, trebuie făcută distincţia între proba faptului juridic şi proba
actului juridic. Faptului juridic i se aplică sistemul probei morale sau al probei
AD

libere, iar actul juridic este supus unui regim mixt, fiindu-i aplicabil sistemul
probei libere, dar şi sistemul probei legale. Astfel, conform art. 264 alin. (2)
C.proc.civ., „în vederea stabilirii existenţei sau inexistenţei faptelor pentru a
AC

căror dovedire probele au fost încuviinţate, judecătorul le apreciază în mod liber,


potrivit convingerii sale, în afară de cazul când legea stabileşte puterea lor
doveditoare”.
Z

In dreptul penal, în mod tradiţional, s-a aplicat sistemul intimei convingeri a


U

judecătorului.
în ceea ce ne priveşte, apreciem că, de fapt, la noi în dreptul penal, în materia
probelor este un sistem hibrid. Acest sistem cuprinde sistemul probei legale, dar
care permite principiul libertăţii probelor, şi deci, sistemul probei morale sau
libere sau sistemul intimei convingeri, prin teza I a art. 103 alin. (1) C.proc.pen.,
conform căreia „Probele nu au o valoare dinainte stabilită prin lege...”. Menţi­
nerea tezei I arată că legiuitorul nu face o ierarhie a probelor, aşa cum se
întâmplă în sistemul clasic al probei legale când judecătorul judecă „după arit­
metica stabilită de lege”. Rezultă astfel că judecătorul este cel care are libertatea
de apreciere a probelor, în funcţie de realitatea faptelor, neimpunându-i-se prin
lege o anumită valoare probatorie. Astfel, teza a Il-a a alin. (1) din art. 103

1Idem, p. 178.
2R. Cabrillac, Introduction generale au droit, ed. a 2-a, Dalloz, Paris, 1997, p. 152.
134 Dreptul ca realitate normativă

prevede că probele „sunt supuse liberei aprecieri a organelor judiciare în urma


evaluării tuturor probelor administrate în cauză”.
Principiul libertăţii probelor reiese şi din art. 5 C.proc.pen., care prevede rolul
activ al instanţei, rolul activ constituind, de altfel, o obligaţie. Aprecierea
probelor înseamnă apelul la conştiinţa juridică şi la convingerea judecătorului.
în concluzie, libertatea de apreciere a probelor potrivit convingerii judecăto­
rului nu are un caracter absolut, ci relativ, acest lucru însemnând faptul că trebuie
realizat un echilibru între convingerea instanţei şi lege.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Pentru a înţelege însă sistemele probatorii este importantă cunoaşterea obiec­
tului probaţiunii.

Secţiunea a 3-a. Obiectul probei

IC
Vom analiza mai întâi definiţia obiectului probei (§1), apoi faptele care
constituie obiectul probei (§2), faptele care nu trebuie dovedite (§3).
EM
§1. Definiţia obiectului probei
AD

Trebuie să facem o distincţie între elementele de fapt şi elementele de drept


sau, altfel spus, între fapt şi drept. Elementele de fapt sunt faptele juridice şi
actele juridice, iar elementele de drept sunt normele juridice. Constituie obiect al
AC

probaţiunii numai elementele de fapt, deoarece normele juridice nu trebuie


dovedite, conform principiului jura novit curia (judecătorul cunoaşte dreptul)
sau principiului da mihi factum, dabo tibi jus (dă-mi faptele şi îţi voi da dreptul).
Z

Dispensa de a proba legea derivă din partajarea rolurilor judecătorului şi părţilor,


deoarece judecătorului îi incumbă să spună dreptul. Dar, de la aceste principii
U

există şi o excepţie, în sensul că în anumite litigii trebuie să se dovedească


existenţa textului de lege invocat. Astfel, dreptul UE prevede următoarea regulă:
conţinutul legii străine se stabileşte de instanţa judecătorească prin certificat de
legislaţie obţinute de la Ministerul Justiţiei.
Astfel, prin obiect al probei înţelegem ansamblul de împrejurări - acte şi
fapte juridice -pentru care legea prevede producerea de consecinţe juridice.1
Aceste acte şi fapte juridice pot da naştere, modifica sau stinge raporturi juri­
dice concrete.
In dreptul privat, obiectul probei are o definiţie specifică raportului juridic al
acestei ramuri, apreciindu-se că obiectul probei îl reprezintă „faptele juridice în
înţeles larg (fapte juridice în înţeles restrâns şi acte juridice) care au creat,

1 E ste vorba despre faptele ju rid ice în sens restrâns şi nu faptele juridice lato sensu,
care cuprind şi actele juridice pe lângă faptele juridice stricto sensu.
Proba dreptului 135
modificat sau stins raportul juridic dedus judecăţii ori faptele care au determinat
ineficacitatea acestuia şi au dat dreptul de a cere constatarea nulităţii actului
juridic, anularea, rezoluţiunea, rezilierea acestuia etc.”1
în dreptul penal, obiectul probei este definit ca „ansamblul faptelor sau
împrejurărilor de fapt ce trebuie dovedite în vederea soluţionării cauzei penale”.12
In doctrină, se distinge între obiectul generic sau abstract al probei şi obiectul
specific sau concret.
Obiectul generic sau abstract se referă la fapte sau împrejurări care se dove­

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


desc în orice cauză penală, iar obiectul specific sau concret se referă la fapte
produse într-un caz determinat.
în literatura de specialitate se apreciază că în cazul obiectului generic trebuie
dovedite următoarele fapte: faptele privitoare la existenţa sau nu a infracţiunii;
circumstanţele agravante şi atenuante; mobilul infracţiunii; datele privitoare la

IC
infractor; stabilirea vinovăţiei acestuia şi a răspunderii penale; urmările infrac­
ţiunii.3 Obiectul concret „nu se poate determina decât în raport cu cazul particular
dat”, urmărindu-se dacă o probă este admisibilă, concludentă sau utilă etc.4
EM
§2. F a p te le ca r e c o n stitu ie o b ie ctu l p ro b ei
AD

în dreptul civil, faptele care trebuie dovedite pot fi materiale sau psihologice
(dolul, reaua-credinţă a unei persoane); pozitive sau negative (acestea din urmă
se dovedesc prin probarea faptelor pozitive contrare. Autorii de drept civil
AC

subliniază că faptele care constituie obiectul probei se pot clasifica şi în fapte


generatoare de drepturi şi obligaţii, fapte modificatoare, fapte extinctive de
drepturi şi obligaţii şi fapte de ineficacitate.5
Z

O problemă deosebită se pune în cazul în care judecătorul cunoaşte personal


U

anumite fapte de care depinde soluţionarea litigiului. în acest caz, el trebuie să


admită administrarea probelor cerute de părţi şi pentru astfel de fapte, neputând
respinge cererea părţilor pe motiv că probele sunt inutile, mai mult decât atât,
judecătorul poate fi audiat ca martor, dar devine incompatibil şi numai poate
continua judecarea pricinii.

1 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 153. în acelaşi sens, a se vedea şi G. Boroi, op. cit., p. 88;
T.R. Popescu, Drept civil. I. Introducere generală, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1994,
p. 179.
2 1. Neagu, op. cit., p. 319. A se vedea şi N. Volonciu, op. cit., p. 341; Al. Boroi,
G-Şt. Ungureanu, N. Jidovu, I. Măgureanu, Drept procesual penal, Ed. All Beck, Bucureşti,
2001, p. 133.
3 A. Volonciu, op. cit., p. 343; I. Neagu, op. cit., p. 320; Al. Boroi ş.a., op. cit., p. 133.
4 A. Volonciu, op. cit., p. 343-344.
5 G. Boroi, op. cit., p. 89.
136 Dreptul ca realitate normativă

In dreptul penal, faptele care trebuie dovedite se clasifică în fapte principale


(res probandae) şi fapte probatorii (res probantes). Faptele principale sunt probe
directe, apreciindu-se că reprezintă „însuşi obiectul procesului penal, adică
infracţiunea care constituie temeiul tragerii la răspundere a inculpatului”.1 De
exemplu, surprinderea făptuitorului unui omor în momentul în care ia viaţa
victimei este un fapt principal.
Faptele probatorii sunt probe indirecte şi privesc împrejurări de fapt relevante
pentru dovedirea faptelor principale (de exemplu, relaţia de duşmănie între asasin
şi victimă, în cazul unui omor).

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Legat de această clasificare a faptelor principale şi probatorii, trebuie amintit
cazul faptelor similare, auxiliare şi negative12, deoarece există categorii de fapte,
care, fără a forma obiectul probaţiunii, întăresc valoarea probatorie a probelor
administrate. Acestea constituie faptele auxiliare.
Faptele similare sunt asemănătoare cu faptele care trebuie dovedite, dar nu se

IC
află într-un raport de cauzalitate cu acestea.
Faptele negative sunt împrejurări care nu s-au realizat şi care nu pot fi
EM
dovedite decât prin fapte pozitive. De exemplu, alibiul unei persoane, prin care se
dovedeşte că acea persoană nu a fost într-un anumit loc, la un anumit moment
prin dovedirea prezenţei sale într-un alt loc la acelaşi moment. Există, însă o
AD

condiţie pentru faptele negative şi anume, ca acestea să fie determinate, deoarece


faptele nedeterminate, nedefinite nu pot fi dovedite.
AC

§3. F a p te le ca r e n u fo r m e a z ă o b ie ctu l p ro b ei

In dreptul penal, este consacrat principiul libertăţii probelor, în sensul că este


Z

admisibilă orice probă. Cu toate acestea, există trei categorii de fapte sau
împrejurări care nu trebuie dovedite: faptele evidente şi faptele notorii; faptele
U

necontestate şi prezumţiile legale absolute.


a) Faptele evidente şi faptele notorii
Faptele evidente sunt împrejurările care decurg din experienţa umană, din
cunoaşterea unor fenomene obiective.3 De exemplu, nu se dovedeşte faptul că
orice obiect cade de sus în jos, în virtutea legii gravitaţiei.
Faptele notorii sunt împrejurări cunoscute de orice cetăţean sau de un cerc
larg de persoane şi care nu trebuie dovedite în faţa instanţei. Faptele notorii de
apreciază, însă de la caz la caz, deoarece există şi împrejurări notorii numai pe

1N. Volonciu, op. cit., p. 342.


2I. Neagu, op. cit., 2008, p. 434-436.
3N. Volonciu, p. 349. A se vedea şi I. Neagu, op. cit., p. 324, Al. Boroi ş.a., op. cit.,
p. 135.
Proba dreptului 137
plan local, adică cunoscute de un cerc mai restrâns de persoane. Astfel, unii
autori vorbesc de o notorietate generală şi de o notorietate locală.1
b) Faptele necontestate de părţi, în general, nu se dovedesc, dar în cazul
unor împrejurări esenţiale pentru soluţionarea cauzei, trebuie dovedite, iar în
cazul unor împrejurări neesenţiale nu se dovedesc.
c) Prezum ţiile legale absolute nu trebuie dovedite. De exemplu, o hotărâre
judecătorească se prezumă că reflectă adevărul în faţa unei alte instanţe, nemai-
fiind necesară dovedirea celor stabilite, conform principiului res judicata pro

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


veritate habetur. In cazul prezumţiilor legale relative nu se dovedesc faptele
prezumate, dar este admisă dovedirea contrariului lor.
Şi în dreptul civil, faptele notorii nu formează obiectul probei. La fel, în cazul
prezumţiilor legale (denumite fapte constante sau prezumtive). în situaţia faptelor
necontestate de părţi, în general, nu se cere proba lor, dar dacă instanţa are

IC
îndoieli, se vor administra probe pentru dovedirea lor.

EM
Secţiunea a 4-a. Sarcina probei

Sarcina probei poate fi definită ca obligaţia procesuală a participanţilor într-un


AD

litigiu de a dovedi împrejurările care constituie obiectul probaţiunii.*2


Vom analiza regulile privind sarcina probei (§1), excepţiile de la aceste reguli
(§2), răsturnarea sarcinii probei (§3) şi riscul probei (§4).
AC

§1. Reguli privind sarcina probei


Z

Atât în dreptul civil, cât şi în dreptul penal, este consacrată regula actori
incumbit probatio, conform căreia cel care face o afirmaţie trebuie să o dove­
U

dească. Această regulă se află în strânsă corelaţie cu regula eius incumbit


probatio qui dicit, non qui negat (proba incumbă celui care pretinde ceva, nu
celui care neagă).
Astfel, într-un proces civil, regula este că sarcina probei revine reclamantului.
In schimb, în dreptul penal, trebuie făcută o distincţie între latura penală şi
latura civilă şi o distincţie între organele judiciare şi părţile în proces. în ceea ce
priveşte latura penală, regula este că sarcina probei revine organelor judiciare şi
nu părţilor, spre deosebire de procesul civil. Conform art. 99 alin. (1)
C.proc.pen., sarcina administrării probelor în acţiunea penală revine procurorului.
Acest lucru se explică prin apartenenţa la sistemul romano-germanic a dreptului
nostru, unde funcţionează principiul rolului activ al instanţei, în comparaţie cu

xAl. Boroi ş.a., op. cit., p. 135.


2N. Volonciu, op. cit., p. 350; Al. Boroi ş.a., op. cit., p. 137; I. Neagu, op. cit., p. 326.
138 Dreptul ca realitate normativă

sistemul anglo-saxon, caracterizat de faptul că judecătorul nu poate interveni în


administrarea probelor, el doar supraveghează dacă au fost respectate dispoziţiile
legale cu privire la probele administrate.
în privinţa părţilor, acestea nu au obligaţia de a administra probe1, dar potrivit
art. 99 alin. (3) C.proc.pen., părţile pot propune administrarea de probe, alături de
persoana vătămată şi suspect. Astfel, dacă nu există probe de vinovăţie, incul­
patul nu trebuie să-şi dovedească nevinovăţia, însă, dacă există probe privind
vinovăţia lui, atunci el are dreptul să probeze că probele sunt netemeinice.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Latura civilă a procesului penal este supusă regulii actori incumbit probatio,
de unde rezultă că cel care exercită acţiunea civilă face o propunere înaintea
instanţei şi, deci, trebuie să o dovedească. In consecinţă, sarcina probei revine
părţii civile sau procurorului, în cazul în care acesta exercită acţiunea civilă.

IC
§2. E x c e p ţii

Excepţiile se întâlnesc mai mult în dreptul civil, deoarece în procesul penal, se


EM
întâlnesc numai în privinţa laturii civile. în procesul civil, pârâtul are sarcina
probei în două situaţii: dacă invocă excepţii, conform principiului in excipiendo
reus fit actor şi atunci când formulează o cerere reconvenţională, situaţie în care
AD

dobândeşte şi calitatea de reclamant şi trebuie să probeze ceea ce pretinde.


în dreptul penal, dacă în soluţionarea laturii civile, inculpatul s-ar opune
exercitării acţiunii civile invocând o excepţie, atunci îi revine sarcina probei,
AC

fiind aplicabil principiul in excipiendo reus fit actor.


în dreptul european, în materia principiului egalităţii de tratament, atunci când
reclamantul prezintă în faţa unei jurisdicţii sau a unei alte instanţe competente
Z

fapte care reprezintă o discriminare directă sau indirectă, „pârâtului îi revine


U

sarcina de a dovedi că nu a existat o încălcare a principiului egalităţii de


tratament” [art. 19 alin. (1) din Directiva 2006/54/CE a Parlamentului European
şi a Consiliului privind punerea în aplicare a principiului egalităţii de şanse şi al
egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în materie de încadrare în muncă şi
de muncă].12 Alin. (2) al art. 19 este şi mai permisiv, prevăzând posibilitatea
statelor membre de a stabili un probatoriu mai favorabil reclamanţilor. Această
excepţie nu se aplică în materie penală, cu excepţia cazului când statele membre
dispun altfel [art. 19 alin. (5)].

1N. Volonciu, op. cit., p. 351.


2 JO L 20 4 /2 3 din 2 6 iu lie 2006.
Proba dreptului 139
§3. Răsturnarea sarcinii probei

în procesul civil, în cazul prezumţiilor legale relative, pârâtul are primul


sarcina probei, deoarece „prezumţia legală relativă deplasează obiectul probei
beneficiarului prezumţiei de la faptul de dovedit, la faptul vecin şi conex pe care
se bazează prezumţia (mult mai uşor de dovedit sau chiar evident, de necontestat)
şi răstoarnă sarcina probei faptului de dovedit de la beneficiarul prezumţiei la
adversarul său”.1

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


In literatura de specialitate, se subliniază că sarcina probei se răstoarnă şi în
cazul prezumţiilor legale absolute (acestea pot fi răsturnate prin mărturisire), al
prezumţiilor intermediare sau mixte, nu însă în cazul prezumţiilor absolute
irefragabile.12 De asemenea, în dreptul muncii, în cazul acţiunilor împotriva
deciziilor de desfacere a contractului de muncă şi a deciziilor de imputare, acţiuni
introduse de salariat, care are, deci, calitatea de reclamant, sarcina probei revine

IC
angaj atorului-pârât.

§4. Riscul probei


EM
Sarcina probei, în orice litigiu, revine părţilor, sub supravegherea judecăto­
AD

rului, în virtutea rolului activ al acestuia. Având în vedere principiile actori


incumbit probatio şi eius incumbit probatio qui dicit, non qui negat, sarcina
probei revine reclamantului, care se supune, în fapt, riscului de a nu putea dovedi
AC

adevărul şi, deci, de a pierde procesul: reclamantul „dacă nu e solitar în cerce­


tarea sa, el rămâne singurul sancţionat în caz de eşec. (...) Astfel, sarcina probei
s-a modificat (...) în riscul probei”.3
Z
U

Secţiunea a 5-a. M ijloacele de probă

Mijloacele de probă sunt reglementate atât de Codul de procedură civilă4, cât


şi de Codul de procedură penală. Probele nu trebuie confundate cu mijloacele de

1V.M. Ciobanu, op. cit., p. 156.


2G. Boroi, op. cit., p. 92.
3Fr. Terre, op. cit., p. 472.
4 Pentru analiza administrării probelor, a se vedea C. Roşu, A. Fanu-Moca,
Administrarea probelor în Noul Cod de procedură civilă, în Dreptul nr. 11/2012;
M. Fodor, C.F. Popescu, Procedura administrării probelor de către avocaţi sau de către
consilieri juridici în reglementarea Noului Cod de procedură civilă, în Dreptul nr. 5/2012,
p. 40-56.
140 Dreptul ca realitate normativă

probă. Astfel, mijloacele de probă pot fi definite ca reprezentând căile legale prin
care se administrează probele sau prin care se dovedeşte un fapt juridic.1
In literatura de specialitate, se subliniază că mijloacele de probă trebuie clasi­
ficate după cum probele sunt necontencioase sau contencioase.1 2 Probele
necontencioase sau preconstituite3 sunt stabilite de părţi în absenţa riscului unui
litigiu, dar cu previziunea unui eventual litigiu.4 De exemplu, actul pe care părţile
îl întocmesc pentru a constata vânzarea şi cumpărarea pe care au efectuat-o. Aici,
actul încheiat are semnificaţia de instrumentum, care are rolul de a face proba lui

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


negotium. Probele contencioase sau nepreconstituite sunt cerute în cursul proce­
sului, intervenind după declanşarea litigiului. De exemplu, declaraţia unui martor
ocular după comiterea unui accident de circulaţie etc.5 Probele preconstituite mai
sunt denumite şi probe a priori, iar cele nepreconstituite, probe a posteriori.6
în ceea ce priveşte probele preconstituite, numai înscrisurile fac parte din
această categorie (§1), pe când în cazul probelor a posteriori, sunt cuprinse proba

IC
cu martori, mărturisirea, prezumţiile etc. (§2).
EM
§1. P r o b e le p r e c o n stitu ite sa u a priori sa u cu în scr isu r i

înscrisul este definit de Codul de procedură civilă în art. 265 ca fiind „orice
AD

scriere sau altă consemnare care cuprinde date despre un act sau fapt juridic,
indiferent de suportul ei material ori de modalitatea de conservare şi stocare”,
înscrisurile pot fi autentice (1.1), sub semnătură privată (1.2), înscrisurile pe
AC

suport informatic (1.3), în formă electronică (1.4), alte înscrisuri: hârtii domes­
tice, registre, înscrisuri specifice dreptului afacerilor (1.5), la fiecare categorie
analizând condiţiile care trebuie îndeplinite şi forţa probantă.
Z

1.1. A ctu l autentic


U

Art. 269 alin. (1) teza I C.proc.civ. prevede că este înscris autentic acel act
„întocmit sau, după caz, primit şi autentificat de o autoritate publică, de notarul
public sau de către o altă persoană învestită de stat cu autoritate publică, în forma
şi condiţiile stabilite de lege”. Sunt acte autentice actele notariale, actele emise de
primari ca ofiţeri de stare civilă, hotărârile judecătoreşti etc.
a) Condiţii. Din definiţia legală de mai sus rezultă că sunt două condiţii
esenţiale pentru ca un act să fie autentic: actul să fie emis de o autoritate publică

1I. Neagu, op. cit., p. 330 şi opiniile acolo citate; a se vedea şi I. Neagu, op. cit., 2008,
p. 447.
2M. Parquet, op. cit., p. 90.
3R. Cabrillac, op. cit., 1997, p. 158.
4Fr. Terre, op. cit., p. 473.
5Idem, p. 474.
6Idem, p. 473.
Proba dreptului 141
competentă material şi teritorial; actul să îndeplinească formalităţile prevăzute
pentru încheierea lui (în cazul actelor de stare civilă, anul, data întocmirii,
numele, prenumele, domiciliul persoanelor denumite în act). Condiţiile se cer a fi
întrunite cumulativ. Neîndeplinirea lor transformă înscrisul în act sub semnătură
privată, dacă este semnat de părţi şi dacă forma cerută era ad probationem. Dacă
este nesemnat, valorează început de dovadă scrisă.
b) Forţa probantă. Dacă forma cerută de lege este ad validitatem, actul auten­
tic probează valabilitatea operaţiunii juridice încheiate. El face dovada până la

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


înscrierea în fals, în privinţa constatărilor personale ale agentului instrumentator
şi până la proba contrară în privinţa celorlalte menţiuni, fiind opozabil erga
omnes. De asemenea, adeseori, se bucură de forţă executorie.

1.2. în sc r isu l sub sem n ătu ră p rivată

IC
Actul privat sau sub semnătură privată „este actul redactat de particulari, fie
de părţi, fie de un mandatar”1, fiind semnat de acestea. Se consideră înscris sub
EM
semnătură privată orice act semnat, indiferent de suportul său material.
a) Condiţii. Se cere o singură condiţie generală, şi anume, cea a semnării de
către părţi sau mandatar. Nu are importanţă dacă actul este scris de mână,
dactilografiat, litografiat sau imprimat, în schimb, semnătura trebuie să fie în ori­
AD

ginal şi aşezată în aşa fel încât să rezulte că semnatarul şi-a însuşit întregul
conţinut al actului.12
Pe lângă această condiţie generală, mai există condiţii speciale în cazul
AC

contractelor sinalagmatice şi în cazul actelor care constată obligaţii unilaterale


privind sume de bani sau bunuri apreciabile în bani. Aceste condiţii se referă la
pluralitatea de exemplare şi la formalitatea „bun şi aprobat”.
Z

Pluralitatea de exemplare este cerută de art. 274 C.proc.civ., în cazul conven­


ţiilor sinalagmatice şi constă în încheierea actului în atâtea exemplare originale
U

câte părţi cu interese contrarii există, facându-se menţiune pe fiecare exemplar cu


privire la numărul originalelor întocmite. Această dispoziţie este firească,
deoarece fiecare parte a contractului are dreptul să aibă un exemplar original al
actului pe care l-a semnat.
Formalitatea „bun şi aprobat” este cerută de art. 275 alin. (1) C.proc.civ., care
prevede că atunci când printr-un act o parte se obligă la plata unei sume de bani
sau să plătească o cantitate de bunuri fungibile, actul trebuie să fie scris şi semnat
de acea parte sau cel puţin, înainte de a fi semnat, să se adauge cuvintele „bun şi
aprobat pentru...”, arătându-se în litere suma respectivă sau cantitatea datorată.
Această dispoziţie are scopul de a-i proteja pe debitori. Ambele articole sunt
preluate din Codul civil francez.

1Idem, p. 483.
2G. Boroi, op. cit., p. 98.
142 Dreptul ca realitate normativă

b) Forţa probantă. Spre deosebire de actul autentic, actul sub semnătură


privată nu se bucură de prezumţia de autenticitate, având putere probatorie doar
dacă semnătura este recunoscută sau verificată în justiţie ca aparţinând semna­
tarului. Dacă este contestată, se începe procedura verificării de scripte. De
asemenea, actul sub semnătură privată poate constitui început de dovadă scrisă,
numai dacă este opus părţii care l-a semnat, sau dacă nu sunt îndeplinite
formalitatea pluralităţii de exemplare sau formalitatea „bun şi aprobat”.1
La fel, data unui astfel de act trebuie recunoscută voluntar sau, la nevoie,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


poate fi supusă şi ea procedurii verificării de scripte.
In cadrul înscrisurilor sub semnătură privată, întâlnim şi înscrisurile întoc­
mite de profesionişti. De regulă, sunt înscrisurile sub semnătură privată întocmite
în activitatea unei întreprinderi, dar, pot fi şi înscrisuri nesemnate, folosite în
activitatea întreprinderii pentru a constata un act juridic.

IC
De asemenea, tot în cadrul înscrisurilor sub semnătură privată, sunt regle­
mentate şi registrele şi hârtiile domestice; registrele profesioniştilor; menţiunile
făcute de creditor. EM
c) Registrele şi hârtiile domestice. Registrele şi, în general, hârtiile domestice
cuprind note, însemnări ale particularilor; pot ajuta la proba căsătoriei, naşterii
sau decesului unei persoane, având valoarea unei mărturisiri extrajudiciare.
AD

Codul civil prevede că ele constituie o probă împotriva celui care le-a scris în
două situaţii: când relevă o plată primită şi când prevăd că însemnarea s-a făcut
pentru a ţine loc de titlu creditorului.
AC

în doctrina franceză s-a pus şi problema valorii probatorie a jurnalului intim,


atunci când persoana care îl invocă a intrat în posesia lui în mod licit. S-a stabilit
că se apropie de valoarea registrelor şi a hârtiilor casnice şi deci, de valoarea
Z

mărturisirii, deoarece în favoarea lui operează o prezumţie de adevăr şi since­


ritate. Cu toate acestea, în jurisprudenţa franceză, soluţiile sunt diferite. Instanţele
U

inferioare au respins de plano acest mijloc de probă în cazul procesului de divorţ,


deoarece jurnalul intim aduce atingere intimităţii vieţii private a autorului său. In
schimb, Curtea de Casaţie, sub rezerva atingerii vieţii private, a admis proba cu
jurnalul intim în litigii.12
d) Registrele profesioniştilor. Aceste registre fac dovada pentru faptele
privind activitatea lor profesională, chiar dacă nu sunt ţinute cu respectarea
dispoziţiilor legale.
e) Menţiunile făcute de creditor. Sunt menţiunile făcute de creditor în josul,
pe marginea sau pe dosul unui titlu de creanţă şi ele constituie probă, chiar dacă
nu sunt semnate şi datate de creditor, dacă tind a proba liberaţiunea debitorului de

1Idem, p. 103.
2Idem, p. 509-510.
Proba dreptului 143

datorie.1 La fel, în cazul însemnării făcute de creditor pe duplicatul unui act sau
pe o chitanţă, dacă acestea sunt în posesia debitorului.

1.3. în scr isu r ile p e su p ort in form atic


Sunt acte juridice sub forma unui suport informatic. Suportul informatic pe
care se află actele juridice este mijlocul de probaţiune a actelor.1 2 Codul de
procedură civilă le reglementează în art. 282-284.3 Codul de procedură civilă nu
formulează o definiţie a înscrisurilor pe suport informatic.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


a) Condiţii. Codul de procedură civilă reglementează două condiţii: docu­
mentul care reproduce date redate pe un suport informatic să fie inteligibil şi să
prezinte garanţii suficient de serioase pentru a face deplină credinţă în privinţa
conţinutului acestuia şi a identităţii persoanei de la care emană [art. 282 alin. (1)].
Caracterul inteligibil se apreciază de către instanţă. în privinţa celei de-a doua

IC
condiţii, este prevăzută o prezumţie relativă şi anume, că înscrierea datelor unui
contract pe suport informatic prezintă garanţii suficient de serioase pentru a face
EM
deplină credinţă atunci când ea este făcută de o manieră sistematică şi fără lacune
şi când datele înscrise sunt protejate contra alterărilor şi contrafacerilor.
b) Forţa probantă. Codul de procedură civilă prevede că înscrisul pe suport
informatic face dovadă până la proba contrară; dacă suportul nu garantează
AD

integritatea documentului, atunci poate fi mijloc material de probă sau început de


dovadă scrisă (art. 284). înscrisul pe suport informatic este admis ca probă în
aceleaşi condiţii ca şi înscrisul pe suport hârtie (art. 266).
AC

1.4. în scr isu r ile în form ă electron ică


Au fost reglementate în 2001, anterior înscrisurilor pe suport informatic. Astfel,
Z

Codul de procedură civilă prevede că ele sunt supuse legii speciale (art. 267).
Atât progresul tehnico-ştiinţific, cât şi necesitatea armonizării legislaţiei cu
U

normele comunitare, au impus adoptarea Legii nr. 455/2001 privind semnătura


electronică, republicată4, ce reglementează regimul juridic al înscrisului în formă
electronică. Această reformă legislativă5 era necesară, având în vedere cele două

1G. Boroi, op. cit., p. 107. A se vedea şi G. Boroi (coord.), op. cit., p. 611.
2Idem, p. 612.
3 Pentru o critică a reglementării aduse de Proiectul Noului Cod civil, precum şi
pentru susţinerea opiniei că înscrierile pe suport informatic ar constitui un nou mijloc de
probă, opinie pe care nu o împărtăşim, a se vedea R. Bercea, Documentul care reproduce
datele unui contract înscris pe un suport informatic reglementat prin proiectul Codului
civil român constituie un nou mijloc de probă?, în Dreptul nr. 5/2005, p. 116-126.
4M.Of. nr. 316 din 30 aprilie 2014.
5 Legea nr. 455/2001 a fost urmată de adoptarea şi a altor legi care au la bază regle­
mentarea dată înscrisului în formă electronică şi semnăturii electronice: Legea nr. 365/2002
privind comerţul electronic, republicată (M.Of. nr. 959 din 29 noiembrie 2006); Legea
144 Dreptul ca realitate normativă

directive comunitare, cea din 13 decembrie 1999 referitoare la cadrul comunitar


pentru semnăturile electronice şi cea din 8 iunie 2000 privind anumite aspecte
juridice ale serviciilor societăţilor de informaţie şi, în special, a comerţului
electronic în piaţa internă.
înscrisul în formă electronică este definit de Legea nr. 455/2001 ca repre­
zentând „o colecţie de date în formă electronică între care există relaţii logice şi
funcţionale şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţie
inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


altui procedeu similar” (art. 4 pct. 2).
a) Condiţii. Conform Legii nr. 455/2001, înscrisul în formă electronică este
supus condiţiei semnăturii electronice, o semnătură după modul numeric
(cyber-semnătură). Semnătura electronică poate fi simplă sau extinsă. Semnătura
electronică este definită ca reprezentând date în formă electronică, care sunt

IC
ataşate sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care servesc ca
metodă de identificare. Semnătura electronică extinsă reprezintă acea semnătură
electronică ce îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: este legată în mod
EM
unic de semnatar; asigură identificarea acestuia; este creată prin mijloace contro­
late exclusiv de semnatar; este legată de datele în formă electronică.
Apreciem că semnătura electronică trebuie să prezinte şi ea garanţia legăturii
AD

sale cu actul la care se ataşează, fiind necesară întrunirea a două condiţii: să fie
creată printr-un dispozitiv securizat şi să fie bazată pe certificatul calificat cerut
de lege.
AC

b) Forţa probantă. Din dispoziţiile Legii nr. 455/2001 rezultă că înscrisul în


formă electronică căruia i s-a încorporat, ataşat sau asociat o semnătură
electronică extinsă este asimilat în privinţa condiţiilor şi efectelor, cu înscrisul
Z

sub semnătură privată.


înscrisul căruia i s-a încorporat, ataşat sau asociat o semnătură electronică are
U

aceleaşi efecte ca actul autentic între cei care l-au subscris şi între cei care le
reprezintă drepturile.
In cazul în care este cerută forma scrisă a unui act juridic, fie adprobationem,
fie ad validitatem, înscrisul în formă electronică întruneşte această condiţie dacă i
s-a încorporat, ataşat sau asociat o semnătură electronică extinsă.

nr. 451/2004 privind marca temporală (M.Of. nr. 1021 din 5 noiembrie 2004); Legea
nr. 589/2004 privind regimul juridic al activităţii electronice notariale (M.Of. nr. 1227 din
20 decembrie 2004); Ordinul ministrului sănătăţii nr. 49/2004 privind introducerea
certificatelor digitale calificate de semnătură electronică în spitalele/instituţiile sanitare
din România (M.Of. nr. 71 din 28 ianuarie 2004).
Proba dreptului 145

1.5. Alte înscrisuri


a) Duplicatele şi copiile. Duplicatele de pe actele notariale sau alte înscrisuri
autentice au aceeaşi valoare ca şi originalul. Copia legalizată a înscrisului
autentic şi a înscrisului sub semnătură privată nu poate proba decât despre ceea
ce cuprinde originalul. Copiile pe microfilme sau pe suporturi informatice au
aceeaşi putere doveditoare ca şi înscrisurile originale.
b) înscrisurile recognitive sau înnoitoare. Se referă la recunoaşterea sau
reînnoirea unei datorii preexistente şi fac dovadă împotriva debitorului, succe­

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


sorilor lui în drepturi sau moştenitorilor săi.
în Franţa, reglementarea este diferită. Astfel, în cazul actelor sub semnătură
privată, dacă pe copii se află o semnătură originală, aceste copii se numesc acte
recognitive şi care se opun actelor primordiale, care sunt originale. Actul recog-
nitiv nu trebuie confundat cu actul confirmativ, care „are ca scop, reproducând

IC
încă o dată acordul (părţilor - n.n.), de a face imposibilă anularea sa pentru un
viciu anterior şi dispărut”.1
EM
c) Contractele încheiate pe formulare tipizate. Astfel de contracte, care pot fi
încheiate pe formulare tipizate sau standardizate ori care încorporează condiţii
generale tip sunt considerate înscrisuri sub semnătură privată, dacă nu se prevede
AD

altfel în lege [art. 289 alin. (1) C.civ.].


d) Biletele, tichetele şi alte asemenea documente. Dacă simt folosite cu ocazia
încheierii de acte juridice, sunt considerate înscrisuri sub semnătură privată.
AC

e) Telexul şi telegrama depuse la oficiul poştal. Dacă sunt semnate de


expeditor, au valoare de înscrisuri sub semnătură privată.
fi Anexele. Orice documente anexate la un înscris (planuri, schiţe, hârtii, foto­
grafii etc.), dacă sunt semnate şi dacă au legătură directă cu înscrisul, au aceeaşi
Z

valoare cu înscrisul.
U

g) In dreptul francez, sunt recunoscute şi scrisorile. Scrisorile pot reprezenta


o mărturisire extrajudiciară dacă ele conţin recunoaşterea unui drept contestat,
pot avea şi valoarea unei prezumţii sau constitui un început de dovadă scrisă. în
doctrina franceză, s-a subliniat faptul că dreptul de se folosi în justiţie de o
scrisoare nu aparţine decât destinatarului ei şi nu şi terţului, chiar dacă acesta din
urmă a obţinut scrisoarea în mod licit. De asemenea, s-a mai pus problema dacă
poate fi asimilată scrisoarea cu telexul. Răspunsul a fost negativ, deoarece,
telexul nu poate fi semnat; el poate fi calificat înscris nesemnat şi valora început
de dovadă scrisă sau prezumţie.1 2

1Fr. Terre, op. cit., p. 505. A se ved ea şi V.M. Ciobanu, op. cit., p. 164.
2 Fr. Terre, op. cit., p. 509.
146 Dreptul ca realitate normativă

1.6. Specificul înscrisurilor în dreptul penal şi în dreptul procesual penal


Art. 198 alin. (1) C.proc.pen. prevede că „înscrisurile pot servi ca mijloace de
probă, dacă din conţinutul lor rezultă fapte sau împrejurări de natură să contribuie
la aflarea adevărului”.
In doctrină, s-a afirmat că reprezintă înscrisuri numai acelea pe care „sunt
marcate seninele scrierii fonetice”, nefiind reţinute ca înscrisuri acelea pe care se
găsesc urme papilare, sânge sau scheme, planşe, fiind apreciate ca mijloace
materiale de probă.1

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Cele mai importante înscrisuri sunt, însă, procesele-verbale. Procesele-verbale
se clasifică în procese-verbale probatorii pe fondul cauzei (cele prin care se
constată infracţiunile) şi procese-verbale de efectuare a unor acte procedurale
(percheziţie, ridicarea unor obiecte).
Procesele-verbale pot fi asimilate cu actele autentice. La fel ca în dreptul civil,

IC
trebuie să îndeplinească anumite condiţii: să fie emise de o autoritate competentă
material şi teritorial (organul de urmărire penală, instanţa de judecată, precum şi

de lege.12
EM
alte organe, dacă legea prevede aceasta); să aibă cuprinsul şi forma prevăzute

în ceea ce priveşte forţa probantă, procesele-verbale, ca şi celelalte mijloace


AD

de probă nu au valoare probatore dinainte stabilită, neavând o poziţie superioară


în sistemul probelor, deşi se aseamănă actelor autentice din dreptul civil.
AC

§2 . P r o b e le a posteriori

în această categorie vom analiza proba testimonială, mărturisirea, prezumţiile


şi alte mijloace de probă.
Z

2.1. P rob a testim on ială sau p rob a cu m artori


U

Mărturia este declaraţia unei persoane despre fapte pe care le-a cunoscut
personal.
Condiţia acestui mijloc de probă este cunoaşterea personală a împrejurărilor
relatate. Nu este reţinută ca mărturie relatarea unui fapt din auzite (zvonuri
publice) sau cunoscut de la o altă persoană.

1I. Neagu, op. cit., p. 347.


2 în privinţa cuprinsului, procesul-verbal trebuie să cuprindă: data, locul încheierii;
numele şi calitatea persoanei care l-a încheiat; numele, ocupaţia şi adresa persoanelor
prezente, după caz; descrierea pe larg a faptei şi a măsurilor luate; numele, ocupaţia,
adresa persoanelor la care se referă; menţiunile prevăzute de lege pentru cazuri speciale,
în privinţa formei, se cere să fie semnat pe fiecare pagină şi la sfârşit de cel care îl încheie
(art. 199 C.proc.pen.).
Proba dreptului 147
Forţa probantă. Mărturia este lăsată la libera apreciere a judecătorului,
neavând importanţă faptul că mărturia este făcută doar de o singură persoană şi
nu de mai mulţi martori. în situaţia în care sunt mai multe mărturii, judecătorul
poate reţine doar una singură, dacă apreciază că este sinceră.
Pentru ca mărturia să fie admisibilă, trebuie reţinute mai multe reguli. Astfel,
este admisibilă proba cu martori a faptelor juridice stricto sensu. în privinţa
actelor juridice, există două interdicţii: nu pot fi dovedite cu martori actele
juridice cu o valoare mai mare decât cea prevăzută de lege; nu se poate dovedi cu

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


martori împotriva sau peste cuprinsul unui înscris. Nu prezentăm în detaliu aceste
reguli restrictive, deoarece ele vor fi analizate la dreptul procesual civil.
în dreptul penal, proba cu martori constituie regula. Orice persoană poate fi
ascultată ca martor, dar există şi anumite excepţii. Astfel, nu pot fi ascultate ca
martor persoanele obligate să păstreze secretul profesional, partea vătămată,
partea civilă. Mai există o categorie de persoane care nu pot fi obligate să depună

IC
declaraţie ca martor şi anume, soţul sau rudele apropiate al învinuitului sau incul­
patului. Declaraţiile martorilor au aceeaşi forţă probantă ca orice mijloc de probă.
EM
Pe lângă declaraţiile martorilor, mai sunt mijloace de probă şi declaraţiile
părţilor. Declaraţiile suspectului sau ale inculpatului reprezintă un drept al
acestuia şi nu o obligaţie. în ceea ce priveşte forţa probantă, aceste declaraţii tre­
AD

buie coroborate cu alte mijloace de probă. Declaraţiile părţii vătămate, ale părţii
civile şi ale părţii responsabile civilmente sunt deosebit de importante, organele
judiciare fiind obligate să ia aceste declaraţii. Ca forţă probantă, aceste declaraţii
AC

trebuie coroborate cu ansamblul probelor.1

2.2. M ărturisirea
Z

Mărturisirea este definită în doctrină ca fiind „recunoaşterea de către o parte a


unui fapt pe care partea potrivnică îşi întemeiază o pretenţie sau o apărare şi care
U

este de natură să producă împotriva autorului ei consecinţe juridice”.*2


Mărturisirea poate fi extrajudiciară (în afara procesului) sau judiciară (în
cadrul procesului), fiind consacrat principiul indivizibilităţii mărturisirii judiciare,
conform căruia mărturisirea se reţine în întregime împotriva celui care a facut-o
şi nu pro parte. De asemenea, mărturisirea este supusă principiului irevocabili-
tăţii, cu o excepţie, atunci când autorul ei poate să o revoce dacă probează că a
făcut-o din eroare.

2.3. Prezumţiile
Prezumţiile sunt presupuneri pornind de la un fapt cunoscut la un fapt necu­
noscut. Pot fi legale sau judiciare. Prezumţiile legale sunt cele reglementate

Neagu, op. cit., p. 337.


2G. Boroi, op. cit., p. 121.
148 Dreptul ca realitate normativă

expres de lege, care, la rândul lor, pot fi absolute (împotriva cărora nu este
admisă proba contrară) şi relative (se admite proba contrară). Sunt prezumţii
absolute puterea de lucru judecat, prezumţia de fraudă în baza căreia se anulează
cesiunea unui drept litigios către un judecător, procuror, avocat. Sunt prezumţii
simple prezumţia bunei-credinţe, prezumţia că debitorul s-a obligat pentru suma
cea mai mică etc.
Prezumţiile judiciare (sau simple) nu sunt prevăzute de lege, fiind făcute de
judecător. Sunt două condiţii prevăzute de Codul de procedură civilă:

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


a) aceste prezumţii trebuie să aibă o greutate şi puterea de a naşte probabili­
tatea faptului pretins;
b) să fie admisibilă proba prin declaraţiile martorilor.
Se clasifică în: prezumţii deductive (când dintr-o concluzie generală se des­
prinde una particulară) şi prezumţii inductive (când se formulează o concluzie
generală din mai multe concluzii particulare).1

IC
2.4. A lte m ijloace de p rob ă EM
Codul de procedură penală1 2 reglementează o serie de metode speciale de
supraveghere sau cercetare, care sunt folosite ca mijloace de probă, precum:
interceptare comunicaţiilor sau a oricărui tip de comunicare la distanţă; accesul la
AD

un sistem informatic; supravegherea video, audio sau prin fotografiere; locali­


zarea sau urmărirea prin mijloace tehnice; obţinerea de date privind tranzacţiile
financiare; reţinerea, predarea sau percheziţionarea trimiterilor poştale; livrarea
AC

supravegheată de bunuri; obţinerea de date de la furnizorii de reţele publice sau


de servicii destinate publicului, de comunicaţii electronice, altele decât conţinutul
comunicaţiilor.
Z

Interceptarea comunicaţiilor, precum şi supravegherea video, audio sau prin


fotografiere nu constituie o premieră pentru dreptul românesc, pentru că au fost
U

introduse în vechiul Codul de procedură penală în 1996, prin Legea nr. 141/1996,
sub denumirea de interceptări şi înregistrări audio şi video, Codul fiind apoi
modificat substanţial în 2003, prin Legea nr. 281/2003.3

1 G. Boroi (coord.), op. cit., p. 661.


2 Pentru o analiză a mijloacelor de probă în Codul de procedură penală, a se vedea
N. Grofu, Unele consideraţii în legătură cu sistemul mijloacelor de probă în concepţia
Noului cod de procedură penală, în Dreptul nr. 1/2011, p. 128-133; E. Toma, Standarde
europene şi româneşti referitoare la principiul loialităţii probaţiunii, în Dreptul nr. 1/2011,
p. 239-244.
3 Pentru analiza reglementării din 2003, a se vedea D. Lupaşcu, Unele observaţii
privind interceptările şi înregistrările audio sau video, în Dreptul nr. 2/2005, p. 169-171;
A. Ţuculeanu, Câteva consideraţii asupra interceptărilor şi înregistrărilor audio sau video,
în Dreptul nr. 5/2004, p. 21-27; Gh. Cocuţa, M. Cocuţa, înregistrarea audio efectuată de
denunţător în condiţii de clandestinitate nu este mijloc de probă. Competenţa procurorului
Proba dreptului 149
Mijloacele de probă reglementate de Codul de procedură penală în art. 138 şi
urm. sunt prevăzute în cazul infracţiunilor contra securităţii naţionale, infracţiu­
nilor de trafic de droguri, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism,
spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, falsificare de instrumente
de plată electronică, infracţiuni contra patrimoniului, de şantaj, viol, lipsire de
libertate, evaziune fiscală, infracţiunilor de corupţie şi a celor asimilate lor,
infracţiunilor contra intereselor financiare ale UE, infracţiunilor care se comit
prin sisteme informatice sau mijloace electronice sau infracţiunilor cu pedeapsa

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


închisorii de 5 ani sau mai mare.
Supravegherea tehnică este dispusă de judecătorul de drepturi şi libertăţi, în
cursul urmăririi penale, la cererea procurorului, pe o durată de maxim 30 de zile.
Cererea este soluţionată în camera de consiliu, în aceeaşi zi, fără citarea părţilor,
dar cu participarea obligatorie a procurorului. Dacă cererea este întemeiată, se

IC
emite un mandat de supraveghere tehnică. Dacă nu este întemeiată, se va
respinge. Se poate formula o nouă cerere, dacă au apărut fapte sau împrejurări
noi. în caz de urgenţă şi procurorul poate autoriza măsurile de supraveghere
EM
tehnică, însă, pentru maxim 48 de ore. Procurorul are obligaţia de a sesiza în
termen de 24 de ore de la expirarea măsurii judecătorul de drepturi şi libertăţi, în
scopul confirmării măsurii.
AD

Mandatul de supraveghere tehnică se poate prelungi de către judecătorul de


drepturi şi libertăţi, fiecare prelungire fiind pentru maximum 30 de zile, durata
totală a supravegherii tehnice neputând depăşi, în aceeaşi cauză, 6 luni, cu privire
AC

la aceeaşi persoană şi aceeaşi faptă, cu excepţia măsurii de supraveghere video,


audio sau prin fotografiere în spaţii private, care se poate dispune până la 120 de
zile (art. 144 C.proc.pen.).
Z
U

de a certifica o asemenea înregistrare. Art. 916 alin. (2) din Codul de procedură penală, în
Dreptul nr. 7/2004, p. 155-160. Pentru o analiză de drept comparat a acestui mijloc de
probă, a se vedea D. Ciuncan, Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, în Pro
Lege nr. 2/1998, p. 30-37. Pentru prima variantă a reglementării din 1996, a se vedea
C.S. Paraschiv, M. Damaschin, înregistrările audio sau video şi fotografiile, în R.D.P.
nr. 3/2001, p. 49-55; A. Lazăr (II), Accesul şi supravegherea sistemelor de telecomuni­
caţii sau informatice. Mijloace de probă, în Dreptul nr. 7/2003, p. 143-160; I. Dumitru,
Imposibilitatea autorizării înregistrării pe bandă magnetică a unor convorbiri telefonice,
la cererea motivată a persoanei vătămate, în cazul săvârşirii unor infracţiuni pentru care
acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă, în Dreptul nr. 1/1998,
p. 86-87; I. Dumitru, Semnificaţia termenului de „convorbiri” cuprins în art. 911 din
Codul de procedură penală, în Dreptul nr. 1/1998, p. 87-88; Gh. Mateuţ, în legătură cu
noua reglementare privind înregistrările audio sau video în probaţiunea penală, în Dreptul
nr. 8/1997, p. 70-77; M. Tudor an, Interceptările şi înregistrările audio sau video efectuate
asupra raportului avocat-client în procesul penal, în Curierul Judiciar nr. 5/2011, p. 287-292;
A. Fanu-Moca, Nelegalitatea interceptărilor şi înregistrărilor audio sau video în faza
actelor premergătoare, în Dreptul nr. 12/2012, p. 195-208.
150 Dreptul ca realitate normativă

înregistrările pot fi făcute şi de părţi sau de alte persoane şi constituie probe


când se referă şa propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au avut cu terţii.
Codul conţine, de altfel, o prevedere generală, în sensul că „Orice alte înregistrări
pot constitui mijloace de probă dacă nu sunt interzise de lege” [art. 139 alin. (3)
teza a Il-a C.proc.pen.].
Reţinerea, predarea şi percheziţionarea trimiterilor poştale cunoaşte aceeaşi
procedură, emiţându-se, însă, un mandat de reţinere, predare şi percheziţionare a
trimiterilor poştale.

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Livrarea supravegheată de bunuri este dispusă de procuror dacă descoperirea
persoanelor implicate în săvârşirea anumitor infracţiuni nu se poate face altfel, sau
dacă însăşi descoperirea sau probarea infracţiunilor nu se poate face în alt mod.
Obţinerea datelor de la furnizorii de reţele publice de comunicaţii sau de
servicii de comunicaţii electronice destinate publicului se face la solicitarea

IC
organelor de urmărire penală, cu autorizarea prealabilă a judecătorului de drepturi
şi libertăţi.
Obţinerea de date privind situaţia financiară a unei persoane se face de către
EM
procuror, cu încuviinţarea prealabilă a judecătorului de drepturi şi libertăţi.

a) Expertiza şi constatarea. Expertiza, de fapt, raportul de expertiză


AD

constituie mijloc de probă atât în dreptul penal, cât şi în dreptul civil.


Astfel, art. 172 C.proc.pen. prevede că expertiza se poate dispune atunci când
este necesară opinia unui expert pentru constatarea, clarificarea sau evaluarea
AC

unor fapte sau împrejurări importante pentru aflarea adevărului în cauză, în


vederea aflării adevărului.
Expertiza poate fi dispusă atât în faza urmăririi penale, cât şi în faza judecăţii.
Z

Expertiza poate fi obligatorie sau facultativă. Codul de procedură penală


U

reglementează cazurile în care expertiza este obligatorie: în cazul infracţiunilor


comise de minorii cu vârsta între 14 şi 16 ani, în cazul uciderii sau vătămării
copilului nou-născut ori a fătului de către mamă, când se va efectua o expertiză
medico-legală psihiatrică, precum şi în cazul în care există îndoieli cu privire la
discernământul suspectului sau inculpatului. Expertiza facultativă poate fi
dispusă fie de părţi, la cerere, fie de către organele judiciare, atunci când acestea
consideră că este necesar.
Expertiza mai poate fi:
- criminalistică, medico-legală, psihiatrică, tehnică;
- simplă (atunci când este făcută de un specialist dintr-un singur domeniu de
activitate) sau complexă (atunci când necesită cunoştinţe din mai multe domenii).
De asemenea, poate fi:
- oficială (atunci când expertul este numit de organele judiciare şi controlat de
acesta);
Proba dreptului 151
- contradictorie (experţii sunt numiţi atât de părţi cât şi de organele judiciare);
- supravegheată (părţile pot desemna un specialist care are rolul de a controla
modul de efectuare a expertizei).1
Raportul de expertiză are trei părţi şi poate conţine şi opinii separate, atunci
când este întocmit de mai mulţi experţi. Astfel, potrivit art. 178 C.proc.pen.,
raportul de expertiză cuprinde partea introductivă, descrierea expertizei şi
concluziile. în partea introductivă sunt precizate data şi locul expertizei, numele
expertului, organul judiciar care a ordonat expertiza, data dispunerii expertizei,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


data raportului, obiectul expertizei, întrebările la care trebuie să se răspundă,
materialul în baza căruia s-a efectuat expertiza şi dacă părţile care au participat la
expertiză au dat explicaţii în cursul acesteia. Partea a doua trebuie să descrie în
detaliu operaţiile de efectuare a expertizei. Partea a treia conţine concluziile cu
privire la obiectul expertizei, răspunsurile la întrebările puse în expertiză.

IC
în ceea ce priveşte forţa probantă, nici raportul de expertiză nu are o preemi­
nenţă asupra altor probe, având o valoare probatorie egală cu ele.
Expertiza este întâlnită şi în dreptul civil, fiind reglementată de Codul de
EM
procedură civilă. Atunci când pentru lămurirea unor împrejurări de fapt este
necesară opinia unor specialişti, instanţa poate numi unul sau trei experţi care să
efectueze o expertiză (art. 330 C.proc.civ.).12 în privinţa raportului de expertiză,
AD

structura acestuia nu este reglementată expres de Codul de procedură civilă, dar


este tot trihotomică, aşa cum se întâlneşte în dreptul penal. Acest lucru rezultă din
dispoziţiile O.G. nr. 2/2000.3 Expertul va întocmi expertiza şi o va preda
AC

avocaţilor părţilor, sub semnătură de primire, cu cel puţin 10 zile înainte de


termenul fixat de instanţă pentru judecată.
Atunci când există pericolul dispariţiei unor probe (de exemplu, în cazul
Z

accidentelor de circulaţie, al infracţiunilor contra protecţiei muncii) sau se


U

schimbă starea de fapt sau în cazul urgenţei clarificării unor fapte ale cauzei, se
poate dispune de către organul de urmărire penală efectuarea unei constatări, de
către un specialist din cadrul organelor judiciare sau din afara lor. Specialistul
întocmeşte un raport de constatare, care cuprinde descrierea operaţiilor, meto­

11. Neagu, op. cit., p. 3 7 2 -3 7 3 .


2 Pentru un com entariu pe articole al întregii reglem entări privind expertiza, a se
ved ea V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), N o u l C od de procedură civilă, com entat şi
adnotat, voi. I, Ed. U n iversu l Juridic, B ucureşti, 2 0 1 3 , p. 7 9 0 -8 1 0 ; G. Boroi (coord.),
op. cit., p. 6 6 2 -6 7 0 ; I. Deleanu, N o u l C od de procedură civilă, com entarii pe articole,
voi. I, Ed. U niversu l Juridic, B ucureşti, 2 0 1 3 , p. 4 4 0 -4 4 8 ; 1. Leş, N o u l C od de procedură
civilă, com entariu pe articole, Ed. C.H. B eck , B ucureşti, 2 0 1 3 , p. 4 6 3 -4 7 4 ; G.C. Frenţiu,
D.L. Băldean, N o u l C od de procedură civilă, com entat şi adnotat, Ed. H am angiu,
B ucureşti, 2 0 1 3 , p. 5 4 3 -5 5 7 .
3 Pentru un com entariu al raportului de expertiză, a se v ed ea M. Ursuţa, E xpertiza în
reglem entarea N o u lu i C od de procedură civilă, în Dreptul nr. 6 /2 0 1 4 , p. 6 9 -7 4 .
152 Dreptul ca realitate normativă

delor folosite şi concluziile constatării. Certificatul medico-legal are valoare, de


asemenea, de raport de constatare. Raportul trebuie să se limiteze la rezolvarea
problemei de specialitate, neputând fi extins la alte aspecte care intră în atribuţiile
organului de urmărire penală.
Expertiza medico-legală psihiatrică se dispune în cazul infracţiunilor comise
de minorii între 14 şi 16 ani, în cazul uciderii sau vătămării copilului nou-născut
ori a fătului de către mamă, când se va efectua o expertiză medico-legală psihia­
trică, precum şi în cazul în care există îndoieli cu privire la discernământul

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


suspectului sau inculpatului. Dacă suspectul sau inculpatul refuză expertiza,
acesta va fi adus cu mandat de aducere. Dacă este necesară internarea, iar el
refuză, judecătorul de drepturi şi libertăţi va dispune luarea măsurii internării
nevoluntare pentru 30 de zile, durată care poate fi prelungită o singură dată,
pentru maxim 30 de zile.

IC
In caz de moarte violentă sau suspectată ca violentă sau când nu se ştie cauza
morţii sau există o suspiciune rezonabilă că decesul a fost cauzat printr-o infrac­
EM
ţiune etc. se dispune autopsia medico-legală. Dacă este cazul, se poate proceda şi
la exhumarea victimei. Autopsia se efectuează de către un medic legist, care
redactează un raport de expertiză. Este reglementată, de asemenea şi autopsia
medico-legală a fetusului sau a nou-născutului.
AD

Atunci când există suspiciunea unei intoxicaţii a victimei, se efectuează o exper­


tiză toxicologică. Se poate efectua şi o expertiză genetică judiciară, cu privire la
probele biologice recoltate de la persoane sau cu privire la probele găsite sau
AC

ridicate, expertiza fiind dispusă în scopul identificării profilului genetic judiciar.


Codul de procedură penală reglementează şi examinarea medico-legală a per­
soanei şi examinarea fizică. Examinarea medico-legală a persoanei se dispune
Z

pentru a constata urmele şi consecinţele unei infracţiuni şi se finalizează cu un


U

certificat medico-legal sau, după caz, raport de expertiză. Examinarea fizică pre­
supune un examen al corpului persoanei, precum şi recoltarea de probe biologice,
finalizându-se cu un proces-verbal întocmit de organele de urmărire penală.
în legătură cu forţa probantă, rapoartele de expertiză şi cele de constatare sunt
supuse principiului coroborării probelor, neavând o preeminenţă asupra celorlalte
probe.

b) Prezentarea «criptelor de com paraţie. Codul de procedură penală pre­


vede că în cazul infracţiunilor de fals în înscrisuri, organul de urmărire penală sau
instanţa pot dispune prezentarea scriptelor de comparaţie (art. 183 C.proc.civ.).
Scriptele de comparaţie trebuie vizate de organul de urmărire penală ori de
preşedintele completului de judecată şi semnate de cel care le prezintă.
Proba dreptului 153
c) C ercetarea la faţa locului şi reconstituirea. în dreptul penal, este consi­
derată un act procedural, un procedeu de ridicare a mijloacelor de probă şi nu un
mijloc de probă. Cercetarea la faţa locului este dispusă de organul de urmărire
penală sau de instanţă şi se efectuează atunci când trebuie să se analizeze anumite
împrejurări de fapt importante pentru stabilirea adevărului sau când există suspi­
ciuni cu privire la decesul unei persoane. Reconstituirea modului de comitere a
faptei este dispusă de organul de urmărire penală şi se efectuează când este
necesară verificarea unor date sau probe sau pentru a stabili împrejurări impor­

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


tante pentru soluţionarea cauzei.
Şi în dreptul civil, cercetarea la faţa locului este calificată act procedural,
nefiind considerată mijloc de probă. Constituie mijloc de probă bunul imobil sau
mobil care face obiectul cercetării la faţa locului şi nu cercetarea în sine:
„deplasarea instanţei în afara sediului ei nu schimbă natura juridică a cercetării,

IC
nu o transformă dintr-un act procedural într-un mijloc de probă”.1
EM
d) M ijloacele m ateriale de probă. Sunt întâlnite atât în dreptul penal, cât şi
în dreptul civil. Potrivit art. 341 alin. (1) C.proc.civ., „Sunt mijloace materiale de
probă lucrurile care prin însuşirile lor, prin aspectul lor ori semnele sau urmele pe
AD

care le păstrează servesc la stabilirea unui fapt care poate duce la soluţionarea
procesului”. Iar alin. (2) prevede că „Sunt, de asemenea, mijloace materiale de
probă şi fotografiile, fotocopiile, filmele, discurile, benzile de înregistrare a
AC

sunetului, precum şi alte asemenea mijloace tehnice, dacă nu au fost obţinute prin
încălcarea legii ori a bunelor moravuri”. Constituie probe materiale înscrisurile,
planurile, fotografiile, schiţele. Probele materiale nu pot fi înlocuite, verificarea
lor se face fie printr-o cercetare la faţa locului, fie printr-o expertiză.
Z

Codul de procedură penală reglementează, de asemenea, mijloacele materiale


U

de probă. Astfel, obiectele pe care se găsesc urme ale faptei săvârşite, dar şi orice
alte obiecte care ajută la aflarea adevărului sunt considerate mijloace materiale de
probă. De asemenea, obiectele care au fost folosite la comiterea unei infracţiuni
sau au fost destinate să folosească la săvârşirea ei, precum şi cele care sunt
rezultatul infracţiunii constituie corpuri delicte.
Fotografiile, amprentele obţinute ca urmare a procedurii de fotografierea şi
luare a amprentelor suspectului, inculpatului sau ale altor persoane sunt, de
asemenea, mijloace materiale de probă. Fotografierea şi luarea amprentelor sunt
dispuse de organul de urmărire penală atunci când există suspiciuni că suspectul,
inculpatul sau alte persoane au legătură cu fapta sau au fost prezente la locul
faptei, chiar dacă aceste persoane nu şi-au dat consimţământul în acest sens.
în doctrină, mijloacele materiale de probă sunt clasificate în patru categorii:
obiecte care au fost folosite sau au fost destinate să servească la săvârşirea infrac­

1 G. Boroi, op. cit., p. 138.


154 Dreptul ca realitate normativă

ţiunii (cuţitul folosit în comiterea omorului); obiecte care sunt produsul infrac­
ţiunii (monede false, băuturi contrafăcute); obiecte care conţin sau poartă o urmă
a faptei săvârşite (un înscris contrafăcut); orice alte obiecte care servesc la aflarea
adevărului în cauza penală.1
Ca forţă probantă, mijloacele materiale de probă sau probele materiale pot
avea valoarea fie de probe directe, fie de probe indirecte.
în dreptul internaţional, părţile în litigiu pot proba existenţa unui tratat,
producând fie originalul, fie o copie recunoscută de părţi. Tratatele înregistrate la

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Secretariatul ONU sunt cuprinse în culegeri oficiale de tratate şi alte documente
internaţionale publicate de ONU periodic [art. 102 alin. (2) din Carta ONU].
Unele probleme de probaţiune ridică tratatele secrete sau cele verbale
(gentlemen’s agreement).
In litigiile internaţionale se face, de asemenea, proba cutumei (îngreunată de

IC
caracterul său nescris), proba jurisprudenţei şi proba doctrinei}
în concluzie, din examinarea mijloacelor de probă rezultă că atât în dreptul
EM
civil, cât şi în dreptul penal există anumite condiţii generale care trebuie îndepli­
nite. în primul rând, proba trebuie să fie legală, adică prevăzută de lege, fie că
este de drept substanţial, fie de drept procesual.
AD

In al doilea rând, proba trebuie să fie verosimilă, adică ceea ce se urmăreşte a


fi dovedit să fie demn de crezare.
în al treilea rând, proba trebuie să fie pertinentă, adică obiectul probei să aibă
AC

legătură cu cauza.
în fine, proba trebuie să fie concludentă, adică ceea ce se dovedeşte să ducă la
dezlegarea pricinii, la soluţionarea cauzei.123
Z
U

1Idem , p. 354.
2 Pe larg, a se ved ea R. Miga-Beşteliu, D rept internaţional, Ed. AII, B ucureşti, 1997.
3 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 157; N. Volonciu, op. cit., p. 3 4 6 -3 4 7 .
C apitolul X II
N oţiuni de procedură ju diciară

Procesul judiciar presupune cunoaşterea câtorva reguli de desfăşurare a unui


litigiu civil (1), precum şi a unui litigiu penal (2).

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Secţiunea 1. Elemente fundamentale de procedură civilă

Procedura civilă care guvernează procesul priveşte activitatea părţilor (§1) şi a


judecătorului (§2).

IC
§1. Activitatea părţilor EM
în procesul civil, părţile se numesc reclamant şi pârât, la acţiunea în fond.
Apoi, în apel, se numesc apelant (cel care declară apel) şi intimat, în recurs,
AD

recurent şi intimat.1 Pentru a se putea adresa judecătorului, ele trebuie să intro­


ducă o acţiune injustiţie. Codul de procedură civilă prevede în art. 192 alin. (1)
teza I următoarele: „Pentru apărarea drepturilor şi intereselor sale legitime, orice
AC

persoană se poate adresa justiţiei prin sesizarea instanţei competente cu o cerere


de chemare în judecată”; la fel, în art. 30 alin. (1) se prevede că „Oricine are o
pretenţie împotriva unei alte persoane ori urmăreşte soluţionarea în justiţie a unei
situaţii juridice are dreptul să facă o cerere înaintea instanţei competente”.
Z

Acţiunea în justiţie nu trebuie confundată cu libertatea sau dreptul de acces la


U

justiţie sau la judecător. în doctrina franceză, se arată că acţiunea în justiţie nu


trebuie confundată nici cu cererea în justiţie, pentru că cererea în justiţie
reprezintă actele de procedură care se fac în cadrul procesului.1 2 Doctrina româ­
nească atrage, de asemenea, atenţia că noţiunea de acţiune nu este perfect identică
cu cea de cerere. Astfel, relaţia acţiune-cerere ar fi ca de la întreg-parte, pentru că
noţiunea de acţiune are un sens mult mai larg, nu se reduce la cel de cerere.3

1 M ai departe, în contestaţia în anulare, părţile se num esc contestator şi intim at, în


revizuire, revizuient şi intimat.
2 J. Larguier, Ph. Conte, D roit judiciaire prive, ed. a 17-a, D a llo z, Paris, 2 0 0 0 , p. 68.
3 A se vedea în acest sens I. Leş, Tratat de drept procesual civ il, ed. a 5-a, cu referiri la
Proiectul C odului de procedură civ ilă , Ed. C.H. B eck , B ucureşti, 2 0 1 0 , p. 191;
I. Stoenescu, S. Zilberstein, Tratat de drept procesual c iv il, Ed. D id actică şi P ed agogică,
B ucureşti, 1977, p. 229; V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă,
v o i. I, Ed. N aţion al, B ucureşti, 1996, p. 250; M. Tăbârcă, D rept procesual c iv il, v o i. I,
Ed. U niversul Juridic, Bucureşti, 2 0 1 3 , p. 159.
156 Dreptul ca realitate normativă

Acţiunea reprezintă un mijloc prevăzut de lege pentru valorificarea unui drept, iar
cererea reprezintă actul de sesizare al instanţei.1
Codul de procedură civilă defineşte în art. 29 acţiunea civilă ca fiind
„ansamblul mijloacelor procesuale prevăzute de lege pentru protecţia dreptului
subiectiv pretins de către una dintre părţi sau a unei alte situaţii juridice, precum
şi pentru asigurarea apărării părţilor în proces”. Prin această definiţie s-a urmărit
evidenţierea distincţiei dintre acţiune şi cerere, fiind reglementate în art. 32 şi
condiţiile de exercitare a acţiunii civile.*2

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Pentru a putea fi exercitată, acţiunea civilă trebuie să îndeplinească mai multe
condiţii. Codul de procedură civilă prevede expres în art. 32 condiţiile exercitării
acţiunii civile: capacitate procesuală, calitate procesuală, formularea unei
pretenţii, justificarea unui interes.
Orice persoană, pentru a putea formula acţiune în justiţie, trebuie să aibă, în
primul rând, capacitate procesuală de exerciţiu. Capacitatea procesuală de

IC
exerciţiu ar putea fi, în mod simplu, definită ca aptitudinea unei persoane de a sta
în judecată, în scopul valorificării unui drept, personal sau prin reprezentare.
EM
Capacitatea procesuală presupune capacitatea deplină de exerciţiu, însă, prin
reprezentare pot participa la procesul civil şi minorii sub 14 ani şi persoanele
puse sub interdicţie.
AD

Calitatea procesuală are două sensuri:


a) un sens general: reprezintă titlul în baza căruia acţionează o persoană (în
nume personal, fie că este creditor, moştenitor sau părinte);
AC

b) un sens special: înseamnă posibilitatea de a acţiona în justiţie, având un


titlu special; este rezervată numai pentru anumite persoane (de exemplu: inten­
tarea acţiunii de divorţ presupune calitatea de soţ; acţiunea în tăgăduirea pater­
Z

nităţii poate fi introdusă numai de soţul mamei etc.).


U

Formularea unei pretenţii înseamnă afirmarea unui drept subiectiv şi repre­


zintă o condiţie fundamentală a exercitării acţiunii civile.
In ceea ce priveşte interesul, nu se poate acţiona în justiţie decât dacă există
un interes al persoanei care doreşte să facă cererea de chemare în judecată.

’ /. Leş, op. cit., p. 191.


2 V.M Ciobanu, Prefaţă la N o u l C od de procedură civ ilă şi L egea pentru punerea în
aplicare, C olecţia „La z i”, Ed. C.H. B eck , B ucureşti, actualizat la 5 iunie 2 0 1 2 , p. X . Cu
toate acestea, C odul, în art. 3 2 reglem entează denum irea marginală „C ondiţii de
exercitare a acţiunii civile ” (s.n.) şi apoi, în alin. (1 ) prevede că „O rice cerere (s.n .) poate
fi form ulată şi su sţin u tă ...”, în sensul că orice acţiune poate fi form ulată şi susţinută, de
unde rezultă că şi noţiunea de acţiune şi cea de cerere sunt fo lo site ca având un sens
com un.
Noţiuni de procedură judiciară 157
Interesul trebuie să îndeplinească mai multe condiţii:
- să fie determinat (interesul să fie identificat prin acţiunea injustiţie)1;
- să fie legitim (de exemplu, dreptul la moştenire al concubinei nu este legitim,
pentru că se afla într-o stare de fapt şi nu a fost transformată într-o stare de drept);
- să fie născut şi actual (interesul trebuie să existe la data acţiunii). In Codul
de procedură civilă, există două excepţii de la această condiţie, când acţiunea
poate fi introdusă pentru: prevenirea încălcării unui drept subiectiv ameninţat sau
prevenirea producerii unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara (art. 33

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


C.proc.civ.). Excepţiile sunt de strictă interpretare, iar acţiunile introduse în
aceste situaţii au caracter preventiv şi sunt supuse, la rândul lor, condiţiilor regle­
mentate.1 2 Astfel, în cazul primei excepţii, dreptul trebuie să fie ameninţat sub
aspectul existenţei sale, indiferent care este forma ameninţării, fizică sau psihică,
astfel că este mai bine protejat prin introducerea preventivă a acţiunii. Pentru a

IC
doua excepţie, caracterul producerii pagubei trebuie să fie iminent, inevitabil, iar
paguba să nu mai poată fi reparată, în absenţa acţiunii preventive. Doctrina
apreciază că aceste două condiţii sunt cumulative.3
EM
- să fie direct şi personal (interesul trebuie să îi aparţină persoanei care îl
reclamă; fiecăruia îi revine sarcina să-şi apere drepturile şi interesele sale pre­
văzute de lege).
AD

A cţiunea civilă poate fi introdusă şi în cazul procesului penal, deschizându-se


astfel latura civilă a procesului penal. Astfel, se poate formula de către partea
vătămată o acţiune civilă în despăgubire pentru repararea prejudiciului săvârşit de
AC

autorul infracţiunii.

§2. Activitatea judecătorului. Procedura înaintea instanţei


Z
U

Sesizarea instanţei se face numai după îndeplinirea procedurii prealabile,


dacă legea prevede expres acest lucru. Reclamantul formulează o cerere de che­
mare în judecată ce reprezintă actul de sesizare a judecătorului. Persoana chemată
în judecată se numeşte pârât. Cererea de judecată trebuie să cuprindă mai multe
elemente: datele personale ale reclamantului, datele reprezentantului părţii în
proces (nume, prenume, domiciliu, reşedinţa etc.), obiectul şi valoarea cererii,

1 A ceastă con d iţie a fo st introdusă prin nou l C od de procedură civilă. în doctrină, se


consideră că această condiţie „ vizează stabilirea fo lo su lu i practic ce poate fi realizat de
parte în concret în eventualitatea adm iterii form ei procedurale exercitate, fiind e ch iv a ­
lentă cu cerinţa existen ţei interesului în su şi”, G. Boroi (coord .), op. cit., p. 93.
2I. Leş, op. cit., 2 0 1 1 , p. 61.
3 Ibidem . A se v ed ea şi L.-A. Viorel, G. Viorel, N o u l C od de procedură civilă. V o i. I.
Fundam entele. Art. 1-248. Com entarii şi exp licaţii, Ed. C.H. B eck , Bucureşti, 2 0 1 2 ,
p. 129.
158 Dreptul ca realitate normativă

motivele de fapt şi de drept ale chemării în judecată, probele pentru fiecare capăt
de cerere şi semnătura (art. 194 C.proc.civ.).
Intr-o cerere de chem are în judecată, reclamantul poate avea mai multe
cereri (de exemplu, într-o acţiune injustiţie pentru recuperarea unui împrumut, se
pot cere şi cheltuieli de judecată, plata transportului etc.). Pot exista astfel, mai
multe capete de cerere într-o singură cerere de chemare în judecată. Legea
prevede, totuşi, să fie probată fiecare cerere în parte. Cererea de chemare în jude­
cată se depune atât în formă scrisă, cât şi în formă electronică. C ererea de

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


chem are în judecată se înregistrează pe rolul instanţei, primeşte dată certă de la
aplicarea ştampilei de intrare în instanţa respectivă, se formează un dosar şi se
repartizează aleatoriu pentru judecată (repartizarea se face de către computer,
acest lucru reprezentând un element al luptei anticorupţie).
Faţă de cererea de chemare în judecată, pârâtul se apără printr-un act denumit

IC
întâm pinare, care trebuie să cuprindă datele personale ale sale, excepţiile de
procedură pe care doreşte să le invoce, răspunsul său la toate capetele de fapt şi
de drept ale cererii (dacă nu răspunde, rezultă că este de acord cu reclamantul),
EM
probele în apărare şi semnătura. întâmpinarea este obligatorie, dacă legea nu
prevede altfel.
Atunci când pârâtul, la rândul lui, em ite pretenţii în contra reclam antului,
AD

actul pe care îl întocmeşte se numeşte cerere reconvenţională (de exemplu,


pretinde că şi creditorul la rândul lui este debitor şi, prin urmare, dobândeşte şi
calitatea de reclamant). în acest caz, cererea reconvenţionala trebuie să îndepli­
AC

nească aceleaşi condiţii ca şi cererea de chemare în judecată.


La primul termen de judecată se poate cere la începutul şedinţei amânarea
cauzei (dacă se doreşte), preşedintele completului deschide, suspendă şi ridică
Z

şedinţa şi dă cuvântul mai întâi reclamantului şi apoi, pârâtului, pe urmă cere


U

părţilor explicaţii în legătură cu motivele de fapt şi de drept ale cererii de


chemare în judecată.
în sistem ul nostru de drept, judecătorul are un rol activ (art. 22 C.proc.civ.),
ceea ce înseamnă că este obligat să folosească toate mijloacele legale în scopul
aflării adevărului şi să nu se limiteze doar la probele aduse în faţa sa de părţi.1
Cererea de chemare în judecată, care nu cuprinde numele reclamantului/pârâ-
tului, obiectul ei, motivele de fapt sau semnătura este nulă.
Prim a zi de înfăţişare marchează debutul etapei dezbaterilor, etapă care
durează până la deliberare. Odată cu prima zi de înfăţişare, părţile au obligaţia să
urmărească dezvoltarea şi finalizarea procesului. Prin urmare, părţile trebuie să

1 Pentru detalii, a se ved ea, G. Boroi (coord.), op. cit., p. 61 -6 5 ; A.P. Dimitriu, în
Gh. Piperea, C. Antonache, P. Piperea, A.P. Dimitriu, M. Piperea, A.Ş. Răţoi, A.G. Atanasiu,
N ou l C od de procedură civilă. N o te. C orelaţii. E xplicaţii, Ed. C.H. B eck , Bucureşti,
2 0 1 2 , p. 23.
Nofiuni de procedură judiciară 159
facă toate actele de procedură în condiţiile legii: să-şi exercite drepturile
procesuale, să-şi probeze pretenţiile şi apărările. în ceea ce priveşte motivele de
fapt şi de drept, judecătorul cere părţilor explicaţii, de asemenea, cere să pună în
dezbatere orice împrejurare de fapt şi de drept, chiar dacă nu sunt menţionate nici
în cererea de chemare în judecată, nici în întâmpinare.
Judecătorul şi părţile pot pune întrebări martorilor şi experţilor prin inter­
mediul preşedintelui completului. însă, judecătorul, pe toată durata procesului,
are obligaţia de a încerca soluţionarea amiabilă a procesului, prin împăcarea

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


părţilor, scop în care le va invita să se prezinte personal, chiar dacă acestea sunt
reprezentate. Codul prevede că în cazul litigiilor care pot face obiectul medierii,
judecătorul poate invita părţile la o şedinţă de informare1 cu privire la aceasta,
scopul fiind tot acela al soluţionării litigiului pe cale amiabilă. Judecătorul
recomandă, dacă este cazul, recurgerea la mediere. Cu toate acestea, medierea nu
e obligatorie pentru părţi. Judecătorul nu va propune medierea dacă părţile au

IC
apelat la aceasta anterior începerii procesului (art. 227 C.proc.civ.).
Judecătorul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură, apoi asupra
EM
excepţiilor de fond, care dacă sunt admise, nu se va mai intra în soluţionarea pe
fond. După soluţionarea excepţiilor invocate, dacă au fost respinse, se va dezbate
fondul şi se pun concluzii de către părţi, judecătorul deliberează şi se pronunţă
AD

(fie admite - total sau parţial - fie respinge acţiunea).


Codul de procedură civilă prevede o procedură nouă în privinţa judecării în
fond. Astfel, judecata în prima instanţă, are doar două etape, cercetarea proce­
AC

sului şi dezbaterea fondului. Cercetarea procesului se face în camera de consiliu,


fără public şi presupune soluţionarea excepţiilor, a cererilor de intervenţie,
încuviinţarea şi administrarea de probe. La primul termen de judecată, părţile se
Z

citează şi sunt ascultate, fixându-se termene scurte, chiar de la o zi la alta şi când


U

judecătorul consideră că acesta etapă este încheiată, dispune termen pentru


dezbaterea fondului, intrându-se în a doua etapă. Dezbaterea fondului se face în
şedinţă publică, când părţile au cuvântul pentru a-şi susţine cauza pe fond. Când
judecătorul consideră că adevărul a fost stabilit în cauză, închide dezbaterile,
deliberează şi se pronunţă.
Partea nemulţumită poate formula apel. Apelul se poate declara în 30 de zile
de la comunicarea hotărârii. Părţile în apel se numesc apelant (persoana care
declară apel) şi intimat (persoana împotriva căreia este declarat apelul). Apelantul
poate fi apelant-reclamant sau apelant-pârât, iar intimatul poate fi intimat-recla-
mant sau intimat-pârât.

1 Părţile sunt ob ligate să vin ă la şedinţa de inform are, în caz contrar, fiind sancţionate
cu am endă între 100 şi 1000 lei. A se ved ea, în a cest sens, A.P. Dimitriu, în Gh. Piperea,
C. Antonache, P. Piperea, A.P. Dimitriu, M. Piperea, A.Ş. Răţoi, A.G. Atanasiu, op. cit.,
p. 261.
160 Dreptul ca realitate normativă

Cererea de apel trebuie să cuprindă datele personale ale apelantului, hotărârea


dată, motivele de fapt şi de drept, probele şi semnătura. Motivele de fapt cuprind
o descriere succintă a faptelor, a ceea ce s-a întâmplat. Motivele de drept sunt
cuprinse în lege.
Judecătorul verifică în limitele cererii de apel (judecătorul nu poate da mai
mult decât cer părţile) stabilirea situaţiei de fapt şi aplicarea legii de către instanţa
de fond. Dacă se constată existenţa unor motive de ordine publică, acestea se
invocă din oficiu. Judecătorul de apel poate încuviinţa refacerea sau completarea

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


probelor deja administrate de instanţa de fond, precum şi administrarea de probe
noi. De asemenea, prin hotărârea pe care o pronunţă, el poate păstra, anula sau
schimba total sau parţial hotărârea atacată, dar trebuie să ţină cont de regula
potrivit căreia apelantului nu i se poate înrăutăţi situaţia în propria cale de atac
faţă de cea din hotărârea atacată (cu excepţia cazurilor prevăzute de lege sau
când partea consimte expres la acest lucru). Dacă păstrează hotărârea atacată,

IC
apelul va fi respins. Dacă admite apelul, poate anula sau schimba total sau
parţial hotărârea atacată. EM
Dezlegarea dată problemelor de drept de către judecătorul de apel, ca şi
administrarea unor probe noi sunt obligatorii pentru judecătorul de fond.
Apelul poate fi de trei categorii: principal, incident şi provocat. Apelul prin­
AD

cipal este cel declarat de părţile litigiului de fond. Apelul incident este formulat
de intimat, în formă scrisă, după împlinirea termenului de apel, în acelaşi proces
în care se judecă apelul principal, dacă se urmăreşte schimbarea hotărârii primei
AC

instanţe. Apelul incident este declarat împotriva apelantului principal, iar moti­
vele de apel incident nu pot avea cereri noi.1Apelul provocat este declarat de inti­
matul din apelul principal, după împlinirea termenului de apel, împotriva altui
Z

intimat sau a unei terţe persoane care nu este parte în apelul principal, dar care a
U

figurat în primă instanţă, dacă apelul principal este de natură să producă conse­
cinţe asupra situaţiei sale juridice în proces.1
2
Partea nem ulţum ită poate declara recurs. Recursul este o cale extraor­
dinară de atac, alături de contestaţia în anulare şi revizuire.
Recursul se exercită pentru motive de drept, nu şi de fapt. Părţile se numesc
recurent şi intimat. Recurentul poate fi recurent-apelant sau recurent-intimat. Se
formulează în 30 de zile de la data comunicării hotărârii.
In judecarea recursului, preşedintele dă cuvântul părţilor după citirea rapor­
tului cauzei, se pun concluzii, apoi completul deliberează şi se pronunţă.
Recursul poate fi admis, respins, anulat sau se poate constata perimarea lui. Dacă

1 G. Boroi (coord.), op. cit., p. 8 8 7 . A se v ed ea şi C. Antonache, în Gh. Piperea,


C. Antonache, P. Piperea, A.P. Dimitriu, M. Piperea, A.Ş. Răţoi, A.G. Atanasiu, op. cit.,
p. 488.
2 G. Boroi (coord.), op. cit., p. 889.
Noţiuni de procedură judiciară 161
se admite, hotărârea atacată se casează (total sau parţial). înalta Curte poate
pronunţa casarea cu trimitere (cauza se trimite înapoi judecătorului de apel sau
primei instanţe să rejudece).
Ca şi apelul, recursul este de trei categorii: principal, incident şi provocat,
fiind aplicabile dispoziţiile de la apelul incident şi cel provocat. Când recursul
este de competenţa înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, se aplică procedura de
filtrare a recursurilor.
C ontestaţia în anulare este o cale extraordinară de atac, contra hotărârilor

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


definitive, atunci când contestatorul nu a fost legal citat şi nici nu a fost prezent la
termenul când a avut loc judecata.
R evizuirea este o altă cale de atac împotriva hotărârilor care vizează fondul
cauzei şi excepţional, împotriva celor care nu evocă fondul.
Codul de procedură civilă reglementează şi două m ecanism e pentru asigu­

IC
rarea practicii judiciare unitare: recursul în interesul legii şi sesizarea
I.C .C .J. pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile care să dezlege o
problem ă de drept. EM
R ecursul în interesul legii este declarat de procurorul general al Parchetului
de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, colegiul de conducere al I.C.C.J.,
colegiile de conducere ale curţilor de apel, Avocatul Poporului. Recursul în
AD

interesul legii este judecat de I.C.C.J., iar dezlegarea dată problemelor de drept
este obligatorie pentru instanţele judecătoreşti de la data publicării deciziei
I.C.C.J. în Monitorul Oficial.1
AC

Al doilea mecanism, sesizarea I.C .C .J. pentru pronunţarea unei hotărâri


prealabile reprezintă un element de noutate absolută pentru sistemul românesc
de drept, pentru că reglementarea este inspirată din competenţa Curţii Europene
Z

de Justiţie de la Luxembourg, căreia instanţele naţionale ale statelor membre UE


U

îi pot adresa o întrebare preliminară, pentru interpretarea unei dispoziţii din


dreptul european, astfel încât acesta să fie aplicat în mod unitar de către statele
membre. Legislaţia românească, potrivit art. 519 C.proc.civ. prevede că sesizarea
I.C.C.J. se poate face de către un complet de judecată al I.C.C.J., al curţii de apel
sau al tribunalului, complet învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă,
dacă se constată că o problemă de drept de care depinde soluţionarea pe fond a
cauzei este nouă, nefâcând obiectul unui recurs în interesul legii în curs de
soluţionare, iar asupra ei I.C.C.J. nu a s-a pronunţat în niciun fel. Soluţionarea
dată problemei de drept este obligatorie pentru toate instanţele judecătoreşti din
România. Diferă doar data de la care devine obligatorie; astfel, obligativitatea

1 Idem , p. 10 0 3 -1 0 0 5 ; P. Piperea, în Gh. Piperea, C. Antonache, P. Piperea,


A.P. Dimitriu, M. Piperea, A.Ş. Răţoi, A.G. Atanasiu, op. cit., p. 5 6 1 -5 6 3 .
162 Dreptul ca realitate normativă

există de la data pronunţării deciziei, pentru instanţa care a făcut sesizarea, iar
pentru restul instanţelor, de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial.1

Secţiunea a 2-a. Elemente fundamentale de procedură penală

în procesul penal, regulile de procedură sunt diferite faţă de cel civil. Astfel,
procesul penal are mai multe faze, printre care:
a) faza urmăririi penale (este secretă);

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


b) faza judecăţii (este publică).
a) U rm ărirea penală se efectuează de către procurori şi organele de cercetare
penală; sesizarea se face prin plângere penală, denunţ, prin actele altor autorităţi
de constatare prevăzute de lege (de exemplu Curtea de Conturi) sau din oficiu.1 2
Soluţiile care pot fi pronunţate sunt următoarele:

IC
- neînceperea urmăririi penale;
- începerea urmăririi penale; EM
- scoaterea de sub urmărirea penală;
- încetarea urmăririi penale;
- clasarea cauzei;
AD

- renunţarea la urmărirea penală.


Atunci când se stabileşte vinovăţia învinuitului/inculpatului se întocmeşte
rechizitoriul.
AC

Rechizitoriul este actul de trimitere în judecată şi de sesizare a instanţei.


b) în faza judecăţii, judecătoml verifică temeinicia acuzaţiilor procurorului,
sarcina probei revenindu-i acuzării (inculpatul beneficiază de prezumţia de
nevinovăţie).
Z

Dubiul profită inculpatului, în cazul probelor care nu stabilesc clar vinovăţia.


U

Este transpunerea principiului din dreptul privat in dubio pro reo.


Judecătorul administrează probe la cererea procurorului, a părţii vătămate (în
general, a părţilor din proces), sau din oficiu. Probele din oficiu se administrează
atunci când judecătorul consideră că acest lucru e necesar pentru formarea
convingerii lui intime. Judecata are mai multe etape: cercetarea judecătorească
(înseamnă audierea inculpatului, a martorilor, experţilor etc.), dezbaterile, ultimul
cuvânt al inculpatului, punerea de concluzii. Apoi, completul deliberează şi se
pronunţă. Partea nemulţumită poate declara apel.

1G. Boroi (coord.), op. cit., p. 10 0 7 -1 0 1 4 ; P. Piperea, în Gh. Piperea, C. Antonache,


P. Piperea, A.P. Dimitriu, M. Piperea, A.Ş. Răţoi, A.G. Atanasiu, op. cit., p. 5 6 4 -5 6 6 .
2 Pentru o analiză pe larg a urmăririi penale, a se ved ea, I. Neagu, Tratat de procedură
penală. Partea Specială, ed. a 2 -a, revăzută şi adăugită, Ed. U niversul Juridic, Bucureşti,
2 0 1 0 , p. 19-137; D. Gheorghe, E.A. Gheorghe, D rept procesual penal, ed. a 2-a,
Ed. U niversul Juridic, B ucureşti, 2 0 1 2 , p. 3 1 1 -3 5 7 .
Noţiuni de procedură judiciară 163
A pelul se formulează atât pentru motive de drept, cât şi de fapt. Termenul de
apel este de 10 zile. Judecătorul poate readministra probele administrate la prima
instanţă. De asemenea, poate administra probe noi. El este obligat să verifice
hotărârea atacată sub toate aspectele de fapt şi de drept. Apelul poate fi admis sau
respins. Dacă este admis, hotărârea se casează (total/parţial). Casarea poate fi cu
trimitere spre rejudecare sau cu reţinere. Dacă apelul este respins, hotărârea este
legală şi se confirma hotărârea atacată.
Hotărârile penale definitive pot fi atacate cu contestaţie în anulare, în termen

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


de 10 zile, dacă acestea au fost pronunţate cu încălcarea normelor procesuale.
în privinţa căilor extraordinare de atac, Codul de procedură penală modi­
fică aceste căi de atac, astfel nu mai există calea ordinară de atac a recursului.1
Astfel, este reglementat recursul în casaţie, judecat de înalta Curte de Casaţie
şi Justiţie. Recursul se declară împotriva hotărârilor curţilor de apel, ca instanţe

IC
de apel, în 30 de zile de la data comunicării deciziei instanţei de apel. înalta Curte
poate admite recursul, casând hotărârea atacată sau respinge recursul în casaţie.
O EM
altă cale extraordinară de atac este revizuirea, care se declară împotriva
hotărârilor judecătoreşti definitive, atât în privinţa laturii penale, cât şi a celei
civile.
AD

Codul de procedură penală, ca şi Codul de procedură civilă, reglementează


dispoziţii privind asigurarea practicii judiciare unitare: recursul în interesul
legii şi sesizarea înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pentru pronunţarea unei
AC

hotărâri prealabile care să dezlege o problem ă de drept.


Dispoziţiile privind judecarea, conţinutul deciziilor şi efectele lor în cazul
acestor două mecanisme de asigurare a practicii unitare sunt similare cu cele din
materie civilă.
Z
U

1 A se v ed ea p en tm reglem entarea anterioară, I. Neagu, op. cit., p. 34 8 -4 0 8 ;


D. Gheorghe, E.A. Gheorghe, op. cit., p. 4 6 1 -4 8 4 .
C apitolul X III
R ăspunderea ju rid ică

Secţiunea 1. Noţiune

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


§1. Terminologie

Termenul „răspundere” provine de la latinescul respondeo, -ere, care


înseamnă a răspunde; a corespunde, a se potrivi; a fi egal; a răsplăti. în limba
franceză, termenul de responsabilite juridique este cel care desemnează răspun­

IC
derea juridică, iar în limba engleză, cel de liability. Ca instituţie juridică,
răspunderea este asociată cu responsabilitatea, iar termenul de responsabilitate
EM
vine de la latinescul spondeo, care însemna obligaţia solemnă a debitorului, din
contractul verbis din dreptul roman, de a-şi executa prestaţiile din contract, faţă
de creditorul său.1
Conceptul de răspundere a fost, în mod tradiţional, asociat cu dreptul. Dreptul
AD

a fost văzut, din afară, ca având un rol coercitiv, represiv. în realitate, rolul
dreptului a fost limitat doar la a interveni pe terenul răului deja înfăptuit,
considerându-se că nu are decât menirea de a repara, de a restabili ordinea în
AC

societate şi de aceea, este firesc să se ocupe doar cu tragerea la răspundere a celor


vinovaţi. De aceea, iniţial, în gândirea juridică, a fost respins conceptul de
responsabilitate, care s-a considerat că aparţine exclusiv moralei, dreptului
Z

fiindu-i aplicabil numai conceptul de răspundere.


U

Dreptul, care are un important rol de disciplinare, de civilizare a comportamen­


tului uman în societate, prin normele sale joacă şi un rol preventiv: dreptul nu poate
fi redus doar la menirea dreptului penal, de a pedepsi, de a trage la răspundere. în
timp, gândirea juridică a evoluat spre admiterea conceptului de responsabilitate în
domeniul dreptului, astfel că la ora actuală cele două concepte, responsabilitate şi
răspundere, sunt văzute ca aflându-se într-o unitate indisolubilă.

§2. Corelaţia responsabilitate - răspundere juridică

Responsabilitatea socială are mai multe forme: morală, religioasă, politică,


juridică.

1D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 45 8 ; R. Niţoiu, Al. Şorop, op. cit.,
nota 3, p. 238.
Răspunderea juridică 165
Responsabilitatea, în general, este definită ca „obligaţia de a efectua un lucru,
de a răspunde, de a da socoteală de ceva”, iar răspunderea este definită ca fiind
„consecinţa rezultată din neîmplinirea unei obligaţii legale”.1
S-a spus că responsabilitatea este un fapt intern al omului, iar răspunderea, un
fapt extern. Dimitrie Guşti afirma că responsabilitatea este atitudinea sufletească şi
morală prin care justificăm motivele care ne-au determinat în producerea acţiunilor
noastre şi prin care ne asumăm consecinţele lor; responsabilitatea are un dublu
caracter: obiectiv şi subiectiv. Caracterul obiectiv priveşte atitudinea pe care o
avem faţă de sancţiunile legilor şi cele ale opiniei publice; caracterul subiectiv se

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


referă la atitudinea în faţa propriei conştiinţe atunci când am produs răul.12
în literatura juridică, responsabilitatea este considerată un fapt social, iar în
ceea ce priveşte relaţia ei cu răspunderea, responsabilitatea este o asumare a
răspunderii faţă de rezultatele acţiunii sociale a omului.3 însă, între responsabilitate
şi răspundere există câteva deosebiri fundamentale4: responsabilitatea înseamnă o
atitudine activă, de asumare a faptelor proprii, răspunderea înseamnă supunerea

IC
omului faţă de lege; obiectivele lor sunt diferite; natura lor este, de asemenea,
diferită: răspunderea este de ordin normativ, responsabilitatea este de ordin valoric;
EM
funcţiile lor sociale sunt diferite: răspunderea vizează „conservarea sistemului
social dat”5, iar responsabilitatea îl îmbunătăţeşte. în ştiinţa dreptului, respon­
sabilitatea juridică se întemeiază pe valorile juridice conţinute în norma de drept.
AD

Responsabilitatea juridică este definită în doctrină, ca atitudinea conştientă şi


deliberată de a-şi asuma grija de a realiza norma de drept.6
în ceea ce priveşte răspunderea juridică, pentru a putea fi angajată, trebuie să
AC

fie reglementată într-o lege. De aceea, răspunderea are întotdeauna caracter


legal sau normativ. în absenţa unei prevederi legale care s-o reglementeze,
aceasta nu poate fi declanşată, pentru că „nimeni nu-şi poate face singur dreptate,
nimeni nu poate fi judecător în propria cauză”.7
Z
U

1 A cad em ia R om ână, M icu l dicţionar academ ic, v o i. IV , Ed. U nivers E n ciclop ed ic,
B ucureşti, 2 0 0 3 , p. 221 şi p. 150; A cad em ia R om ână, D E X (D icţio n a m l ex p lica tiv al
lim bii rom âne), ed. a 2-a, Ed. U n ivers E n ciclo p ed ic, B ucureşti, 1996, p. 9 1 9 şi p. 891.
2 D. Guşti, O pere, B . E tica, p. 2 9 9 şi urm., în M. Bădescu, C oncepte fundam entale în
teoria şi filo so fia dreptului. 1. T eoria răspunderii şi sancţiunii ju rid ice, Ed. Lum ina Lex,
B ucureşti, 2 0 0 1 , p. 117.
3 N. Popa, Prelegeri de so c io lo g ie juridică, T ipografia U niversităţii B ucureşti,
B ucureşti, 1983, p. 2 0 2 -2 0 3 .
4 A se ved ea, în acest sen s, M. Bădescu, op. cit., p. 120-122.
5 Idem , p. 121.
6N. Popa, op. cit., p. 209.
1N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 2 8 7 -2 8 8 .

loiuem .
3 A se ved ea N. Popa, M.-C.
Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 2 9 0 şi o p in iile citate acolo.
166 Dreptul ca realitate normativă

Responsabilitatea preexistă răspunderii, iar aprecierea responsabilităţii se face


tot prin raportare la lege, în sensul că legea trebuie să dea naştere, prin dispo­
ziţiile sale, sentimentului responsabilităţii.
Răspunderea juridică este strâns legată de titularul obligaţiei juridice,
dobândind un caracter subiectiv şi fiind considerată un fapt social.1
în literatura de specialitate, răspunderea juridică a fost definită ca un complex
de drepturi şi obligaţii conexe care se nasc ca urmare a săvârşirii unei fapte ilicite
şi care constituie cadrul de realizare a constrângerii de stat, prin aplicarea

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


sancţiunilor juridice.12
într-o altă definiţie, răspunderea juridică este „obligaţia de a repara paguba
cauzată altuia printr-un act contrar ordinii juridice”.3
In ceea ce ne priveşte, definim răspunderea juridică drept un ansamblu de
drepturi fie ale statului, fie ale persoanei vătămate şi de obligaţii ale autorului

IC
faptei antisociale, prin care se restabileşte ordinea de drept încălcată, prin
aplicarea sancţiunilor juridice.
Răspunderea juridică nu trebuie, însă, să se confunde cu constrângerea şi cu
EM
sancţiunea juridică, ea reprezintă, de fapt, chiar fundamentul lor.4
AD

Secţiunea a 2-a. Formele răspunderii juridice

Fiecărei ramuri de drept îi corespunde o formă de răspundere specifică. Astfel,


AC

există o răspundere civilă, penală, de drept administrativ, de dreptul muncii, o


răspundere constituţională a Parlamentului.
Indiferent de forma de răspundere, există câteva principii comune, aplicabile
fiecăreia: principiul legalităţii răspunderii, conform căruia răspunderea, pentru a
Z

putea fi angajată, trebuie să fie prevăzută de lege; principiul răspunderii


U

personale (fiecare răspunde pentru faptele sale); principiul răspunderii pentru


vină (fiecare răspunde dacă a comis fapta cu vinovăţie); principiul prezumţiei de
nevinovăţie (fiecare persoană se consideră nevinovată până la proba contrarie);
principiul proporţionalităţii sancţiunii în raport cu fapta (sancţiunea se aplică în
raport cu gravitatea faptei comise).

1 Idem , p. 288.
2 M. Costin, R ăspunderea juridică în dreptul R SR , C lu j-N ap oca, Ed. D acia, 1974,
p. 19.
3 Ph. Le Toumeau, L. Cadiet, D roit de la responsabilite et des contrats, Paris, D a llo z,
2 0 0 0 , p. 1.
4 D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 4 5 9 .
Răspunderea juridică 167
Alţi autori subliniază patru principii ale instituţiei răspunderii juridice:
principiul legalităţii răspunderii, principiul răspunderii numai pentru fapte ilicite,
principiul non bis in idem, principiul celerităţii tragerii la răspundere juridică.1
Principiul legalităţii răspunderii înseamnă că angajarea răspunderii unei
persoane este prevăzută într-o normă juridică, într-o lege, pentru că nimeni nu
poate fi tras la răspundere, dacă legea nu prevede acest lucru.
Principiul răspunderii numai pentru fapte ilicite înseamnă că răspunderea unei
persoane nu poate fi angajată decât dacă fapta sa este incriminată de lege, adică

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


are caracter ilicit.
Principiul non bis in idem înseamnă că persoana vinovată de încălcarea
normei de drept răspunde o singură dată pentru fapta sa. Acest lucru nu exclude,
însă, cumulul mai multor forme de răspundere, de exemplu, răspunderea penală
cu cea civilă, răspunderea penală cu cea disciplinară etc.

IC
Principiul celerităţii tragerii la răspundere juridică presupune angajarea
răspunderii într-un termen rezonabil, astfel încât ordinea de drept să fie restabilită
cât mai rapid.12
EM
în cadrul fiecărei ramuri de drept se stabilesc, însă, condiţiile fiecărei forme
de răspundere.3 Astfel, în dreptul civil, răspunderea se împarte în răspundere
AD

contractuală şi răspundere delictuală.


Răspunderea penală este un raport juridic de constrângere, prin care statul are
dreptul să-l sancţioneze pe infractor, iar infractorul are obligaţia de a executa
AC

sancţiunea. Sancţiunile pot fi principale (amenda penală, pedeapsa închisorii) şi


secundare (interzicerea unor drepturi, confiscarea bunurilor rezultate din
infracţiune etc.).
Răspunderea disciplinară este asemănătoare cu cea penală, numai că fapta
Z

săvârşită (abaterea) este de un grad de pericol social mai redus, iar sancţiunea
U

este mai puţin gravă. Sancţiunile, în acest caz, pot avea caracter moral
(mustrarea, avertismentul) sau pecuniar (reducerea salariului).
Răspunderea administrativă, la rândul ei, îmbracă trei forme: răspunderea
administrativ-contravenţională, răspunderea administrativ-patrimonială şi răspun­
derea administrativ-disciplinară.
Deşi fiecare ramură a dreptului fixează câteva condiţii specifice răspunderii
din cadrul ei, există trei condiţii-standard, cu caracter general, valabile în orice
ramură şi a căror întrunire se cere a fi cumulativă.

1 L. Barac, Răspunderea şi sancţiunea juridică, Ed. Lum ina L ex, B ucureşti, 1997,
p. 2 1 1 -2 1 2 .
2 Ibidem.
3 A se ved ea N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 2 9 0 şi o p in iile citate acolo.
166 Dreptul ca realitate normativă

168 D reptul ca realitate normativă

Secţiunea a 3-a. Condiţiile răspunderii juridice

Cele trei condiţii necesare pentru angajarea răspunderii sunt: conduita sau
faptul ilicit; vinovăţia; legătura de cauzalitate între faptă şi rezultatul produs.
Conduita sau faptul ilicit poate avea forma unei acţiuni sau inacţiuni. Esenţial

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


este ca aceasta să aibă caracter ilicit, iar caracterul ilicit se apreciază întotdeauna
prin raportare la lege, adică trebuie verificat dacă fapta săvârşită este incriminată
sau nu de o normă juridică.
Conduita ilicită poate consta într-o acţiune atunci când legea cere subiectelor
de drept o atitudine de abţinere, de inacţiune, iar făptuitorul săvârşeşte contrariul,
încălcând astfel legea. Conduita ilicită poate consta într-o inacţiune sau o

IC
abstenţiune, atunci când legea pretinde destinatarilor normei juridice o acţiune (să
dea, să facă sau să nu facă ceva).
EM
Conduita ilicită este expresia unui anumit grad de pericol social, iar gravitatea
acestuia determină diferenţierea formelor conduitei ilicite şi încadrarea ei într-un
anumit tip de ilicit: penal, administrativ, civil etc.
AD

In ceea ce priveşte vinovăţia, aceasta poate fi definită ca atitudinea psihică pe


care o are făptuitorul, în momentul săvârşirii faptei ilicite, cu privire la faptă şi
consecinţele acesteia.1
AC

Ceea ce se verifică este faptul dacă autorul faptei ilicite a avut în momentul
comiterii faptei reprezentarea conştientă a ceea ce face, a urmărilor sau, altfel
spus, dacă a acţionat cu discernământ, sau dacă a avut posibilitatea alegerii
comportamentului său.
Z

Vinovăţia are două elemente componente: elementul intelectiv şi cel volitiv.


U

Elementul intelectiv înseamnă cunoaşterea trebuinţelor, a realităţii lumii exte­


rioare individului. Elementul volitiv (de voinţă) înseamnă „activitatea psihică
îndreptată spre atingerea unor scopuri, care presupune deliberarea şi decizia
pentru un anumit comportament de urmat”.12
Vinovăţia are două forme: intenţia şi culpa. Această distincţie prezintă
importanţă pentru dreptul penal, pentru că în dreptul civil sau în alte ramuri,
distincţia nu este relevantă. Dreptul penal reglementează într-un mod aprofundat
cele două forme de vinovăţie şi le clasifică, după cum urmează: intenţia poate fi
directă (atunci când autorul faptei săvârşeşte şi urmăreşte rezultatul faptei sale) şi
indirectă (atunci când făptuitorul cunoaşte urmările faptei sale şi are o atitudine
de indiferenţă). Culpa poate avea forma prevederii sau a neglijenţei (denumite
culpa simplă). Culpa cu prevedere înseamnă că autorul faptei prevede rezultatele

1 N. Popa, op. cit., 2 0 1 2 , p. 2 4 4 . Pentru detalii privind istoricul d efin iţiei v in ovăţiei,
I.-D. Romoşan, V in ovăţia în dreptul civ il român, Ed. A ll B eck , B ucureşti, 1999, p. 11-14.
2I.-D. Romoşan, op. cit., p. 15.
Răspunderea juridică 169
faptei sale, dar speră, în mod uşuratic, că acestea nu se vor produce.1 Culpa
simplă este acea formă de vinovăţie în care autorul faptei nu prevede rezultatele
acesteia, deşi putea şi trebuia să le prevadă. Obligaţia de a prevedea rezultatul se
stabileşte pe baza dispoziţiilor legale, în special, legile de organizare şi
funcţionare a anumitor instituţii sau de exercitare a anumitor profesii12 (de medic,
poliţist, cadru al armatei, profesor, magistrat etc.).
Totuşi, există anumite cauze care înlătură vinovăţia şi, prin urmare, determină
ca această condiţie să nu fie întrunită: astfel, se ajunge la neangajarea răspunderii

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


juridice (pentru că în absenţa unei condiţii, răspunderea nu se poate declanşa). în
consecinţă, avem un fapt ilicit, o legătură de cauzalitate între fapt şi rezultatul
produs, dar fapta este comisă fără vinovăţie şi autorul ei nu va fi tras la
răspundere. Astfel de cauze care exclud vinovăţia au caracter legal şi presupun, la
rândul lor, întrunirea unor condiţii riguroase, cumulative. Sunt reglementate de

IC
lege drept cauze care exclud vinovăţia: legitima apărare, starea de necesitate,
beţia fortuită, constrângerea fizică şi morală (ameninţarea), cazul fortuit, mino­
EM
ritatea făptuitorului, iresponsabilitatea făptuitorului (alienaţia mintală), intoxi­
caţia involuntară cu alcool sau alte substanţe, eroarea de fapt.
Legătura de cauzalitate este cea de-a treia condiţie a răspunderii juridice şi se
referă la faptul că rezultatul conduitei ilicite este urmarea, consecinţa nemijlocită,
AD

directă a faptei autorului. Altfel spus, acţiunea, conduita ilicită este cauza directă
a rezultatului produs.
AC

Atunci când se analizează legătura de cauzalitate, se urmăreşte înlăturarea


unor terţe elemente, accidentale, care se suprapun peste lanţul cauzal şi care ar
putea să influenţeze rezultatul. Dacă se stabileşte că rezultatul produs nu este
consecinţa directă a faptei ilicite, atunci răspunderea juridică nu poate fi angajată.
Z

în materie penală, sunt reglementate o serie de cauze care înlătură răspunderea


U

penală şi anume, amnistia, prescripţia răspunderii penale, lipsa plângerii preala­


bile, retragerea plângerii prealabile şi împăcarea.
Aceste cauze au două caracteristici importante: au caracter general, în sensul
că se referă la orice infracţiune şi înlătură posibilitatea aplicării sancţiunii.3
Amnistia este acordată prin lege şi priveşte infracţiunile reglementate de lege.
Prescripţia este o altă cauză a înlăturării răspunderii penale, datorită curgerii tim­
pului de la data comiterii infracţiunii şi a netragerii la răspundere penală.
Prescripţia se referă la orice infracţiune, cu excepţia celor contra păcii şi ome­
nirii, care sunt imprescriptibile, precum şi a infracţiunilor care au avut ca urmare

1N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 292.


2 C. Mitrache, Cr. Mitrache, D rept penal român. Partea generală, op. cit., 2 0 1 2 ,
P- 115-117.
3Z,. Barac, op. cit., p. 194.
170 Dreptul ca realitate normativă

moartea victimei. Cursul prescripţiei poate fi întrerupt sau suspendat, în anumite


condiţii prevăzute de lege.
Lipsa plângerii prealabile exclude, de asemenea, răspunderea penală. Legiui­
torul a reglementat anumite infracţiuni pentru care răspunderea penală nu poate fi
angajată decât dacă persoana vătămată depune o plângere prealabilă. Chiar dacă
fapta penală s-a comis, dacă persoana vătămată nu depune plângere în termenul
legal, răspunderea nu poate fi declanşată.
în cazul retragerii plângerii de către victimă, răspunderea se declanşează, dar

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


se stinge. Retragerea plângerii se poate face numai până la pronunţarea unei
hotărâri definitive şi înlătură răspunderea numai faţă de persoana faţă de care a
fost retrasă, adică are efecte in personam.
împăcarea reprezintă „o înţelegere intervenită între persoana vătămată şi
infractor de a pune capăt conflictului născut din săvârşirea infracţiunii, înţelegere
care, în anumite cazuri prevăzute de lege, înlătură răspunderea penală a

IC
infractorului, deci este un act juridic bilateral”.1 Această cauză de exonerare de
răspunderea penală este prevăzută de lege în cazul anumitor infracţiuni. împă­
EM
carea poate opera numai în cauzele unde acţiunea penală a fost pusă în mişcare
din oficiu şi doar dacă legea prevede împăcarea în mod expres.
Şi în cazul celorlalte forme de răspundere există cauze de exonerare, cum ar
AD

fi: cazul fortuit, forţa majoră, fapta unei terţe persoane, fapta victimei. Aceste
cauze trebuie să întrunească cumulativ condiţiile reglementate de lege pentru
aplicarea lor.
AC
Z
U

1 Ibidem.
Bibliografie

I. L ucrări de specialitate

■ Apostol-Tofan D., Drept administrativ, voi. II, ed. a 2-a, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2009

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


■ Aubert J.-L, Introduction au droit et au droit civil, Armând Colin, Paris, 2000
* Baias FLA., Chelaru E., Constantinovici R., Macovei I. (coord.), Noul Cod
civil. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012
■ Barac L., Răspunderea şi sancţiunea juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,
1997

IC
■ Bădescu M , Concepte fundamentale în teoria şi filosofia dreptului. 1. Teoria
răspunderii şi sancţiunii juridice, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001
EM
■ Bergel J.-L., Theorie generale du droit, ed. a 5-a, Dalloz, Paris, 2012
■ Boroi Al., Ungureanu G-Şt., Jidovu N., Măgureanu /., Drept procesual penal,
Ed. All Beck, Bucureşti, 2001
AD

■ Boroi G. (coordonator), Noul Cod de procedură civilă, comentariu pe articole,


voi. I, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013
■ Boroi G., Anghelescu C.A., Curs de drept civil. Partea generală, ed. a 2-a,
AC

Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012


■ Boroi G., Drept civil. Partea generală, ed. a 2-a revizuită şi adăugită, Ed. AII
Beck, Bucureşti
■ Branlard J.-P., Droit civil: introduction au droit, ed. a 2-a, Gualino, Paris,
Z

2013
U

■ Cabrillac R., Introduction generale au droit, Dalloz, Paris, 2011


■ Cabrillac R., Introduction generale au droit, ed. a 2-a, Dalloz, Paris, 1997
■ Caudal S., Les principes en droit, Economica, Paris, 2008
■ Ciobanu V.M., Nicolae M. (coord.), Noul Cod de procedură civilă, comentat şi
adnotat, voi. I, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013
■ Ciobanu V.M., Prefaţă la Noul Cod de procedură civilă şi Legea pentru
punerea în aplicare, Colecţia „La zi”, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, actualizat la
5 iunie 2012
■ Ciobanu V.M., Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, voi. II,
Ed. Naţional, Bucureşti, 1997
■ Ciobanu V.M., Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, voi. I,
Ed. Naţional, Bucureşti, 1996
■ Constantin V., Drept internaţional, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010
■ Costin M , Răspunderea juridică în dreptul RSR, Cluj-Napoca, Ed. Dacia,
1974
172 Teoria generală a dreptului

■ Dănişor D.C., Dogaru I., Dănişor Gh., Teoria generală a dreptului, Ed. C.H.
Beck, Bucureşti, 2006
■ Deleanu L, Deleanu S., Mică enciclopedie a dreptului, Ed. Dacia,
Cluj-Napoca, 2000
■ Deleanu Noul Cod de procedură civilă, comentarii pe articole, voi. I,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013
■ Deumier P, Introduction generale au droit, LGDJ, Paris, 2011
■ DEX (Dicţionarul explicativ al limbii române), Academia Română, ed. a 2-a,
Ed. Univers enciclopedic, Bucureşti, 1996

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


■ Encinas de Munagorri R., Introduction generale au droit, Ed. Flammarion,
Paris, 2006
■ Frenţiu G.C., Băldean D.L., Noul Cod de procedură civilă, comentat şi
adnotat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013
■ Gheorghe D., Gheorghe E.A., Drept procesual penal, ed. a 2-a, Ed. Universul

IC
Juridic, Bucureşti, 2012
■ Ionaşcu A., Probele în procesul civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1969
EM
■ Iorgovan A., Tratat de drept administrativ, voi. II, ed. a 4-a, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2005
■ LarguierJ., Conte Ph., Droit judiciaire prive, ed. a 17-a, Dalloz, Paris, 2000
AD

■ Laroumet Ch., Aynes A., Trăite de droit civil, tome 1: Introduction â Tetude
du droit, ed. a 6-a, Economica, Paris, 2013
■ Leş /., Noul Cod de procedură civilă, comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck,
AC

Bucureşti, 2013
■ Leş /., Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, Voi. I.
Articolele 1-449, Ed. C.H. Beck. Bucureşti, 2011
■ Leş /., Tratat de drept procesual civil, ed. a 5-a, cu referiri la Proiectul Codului
Z

de procedură civilă, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010


U

■ Lupaşcu D., Unele observaţii privind interceptările şi înregistrările audio sau


video, în Dreptul nr. 2/2005
■ M. Tăbărcă, Drept procesual civil, voi. I, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,
2013
■ Magnon X , Theorie(s) du droit, Ellipses, Paris, 2008
■ Mainguy D., Introduction generale au droit, Litec, Paris, 2002
■ Malaurie Ph., Morvan P., Droit civil. Introduction generale, ed. a 3-a,
Defrenois Lextenso editions, Paris, 2009
■ Malinvaud Ph., Introduction â l'etude du droit, în Lexis Nexis, Litec, Paris,
2011
■ Măgureanu F., înscrisurile, mijloace de probă în procesul civil, Ed. Lumina
Lex, Bucureşti
■ Micul dicţionar academic, Academia Română, voi. IV, Ed. Univers enciclo­
pedic, Bucureşti, 2003
Bibliografie
173
Miga-Beşteliu R., Drept internaţional, Ed. AII, Bucureşti, 1997.
ihuleac E., Sistemul probator în procesul civil, Ed. Academiei R S R
Bucureşti, 1970 ‘ ’’
■ Mitrache C, Mitrache Cr., Drept penal român. Partea generală, ed. a 9-a,
revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012
■ Mitrache C, Mitrache Cr., Drept penal român. Partea generală, ed. a 7-a,
revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009
■ Moca Gh., Duţu M., Dreptul internaţional public, voi. I, Ed. Universul Juridic,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Bucureşti, 2008, p. 384;
■ Neagu /., Drept procesual penal. Partea generală. Tratat, Ed. Global Lex,
Bucureşti, 2004
■ Neagu /., Tratat de procedură penală. Partea generală, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2008

IC
■ Neagu /., Tratat de procedură penală. Partea Specială, ed. a 2-a, revăzută şi
adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010
EM
■ Nedelcu I.M., Drept administrativ şi elemente de ştiinţa administraţiei,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009
■ Nicolae M , Codex iuris civilis, tom I, Noul Cod civil, ediţie critică,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012
AD

■ Niţoiu R., Şorop Al., Teoria generală a dreptului, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck,
Bucureşti, 2008
■ Parquet M., Introduction generale au droit, Breal, Paris, 1996
AC

■ Perrot R., Institutions judiciaires, ed. a 10-a, Montchrestien, Paris, 2002


■ Petit B., Introduction generale au droit, ed. a 7-a, PUG, Grenoble, 2008
■ Petrescu R.N., Drept administrativ, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009
Z

■ Piperea Gh., Antonache C., Piperea P., Pimitriu A.P., Piperea M., Răţoi A.Ş.,
Atanasiu A.G., Noul Cod de procedură civilă. Note. Corelaţii. Explicaţii,
U

Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012


■ Podaru O., Drept administrativ, Voi. I. Actul administrativ. (I) Repere pentru
o teorie altfel, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009
■ Popa N , Eremia M.C., Cristea S., Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2005
■ Popa N , Prelegeri de sociologie juridică, Bucureşti, 1989
■ Popa N , Teoria generală a dreptului, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012
■ Popescu S., Ţăndăreanu V., Probleme actuale ale tehnicii legislative,
Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003.
■ Popescu T.R., Drept civil. I. Introducere generală, Ed. Oscar Print, Bucureşti,
1994
■ Rawls J., Theorie de la justice, Seuil, Paris, 1997
■ Ricci J.-C., Introduction â l'etude du droit, ed. a 3-a, Hachette Superieure,
Paris, 2007
^ Teoria generală a dreptului

- iîomoffl» J.-D., Vinovăţia în dreptul civil român, Ed. All Beck, Bucureşti,

. Starck B., Roland H., Boyer L , Introduction au droit, ed. a 5-a, Litec, Pans,

■ Stoenescu I., Zilberstein S., Tratat de drept procesual civil, Ed. Didactică şi
Pedagogică, Bucureşti, 1977
■ Terre Fr., Introduction generale au droit, ed. a 6-a, Dalloz, Paris, 2003
■ Tourneau Ph. Le, Cadiet L., Droit de la responsabilite et des contrats, Paris,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Dalloz, 2000
■ Ungureanu C.T., Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2012
■ Vedinaş V., Drept administrativ, ed. a 7-a, Ed. Universul Juridic, 2012
■ Veitch S., Law and „Other” Problems, Springer, Law and Critique, vol. Ill,
no. 1/1997

IC
■ Verheij B., Hage J.C., Jaap van der Herik H., An Integrated View on Rules
and Principles, Artificial Intelligence and Law, Kluwer Academic Publishers,
EM
6,1998
■ Vincent J., Guinchard S., Montagner G., Varinard A., Institutions judiciaires,
ed. a 6-a, Dalloz, Paris, 2001
AD

■ Vincent J., Guinchard S., Montagner G., Varinard A., Institutions judiciaires,
ed. a 8-a, Dalloz, Paris, 2005
■ Viorel L.-A., Viorel G., Noul Cod de procedură civilă. Voi. I. Fundamentele.
AC

Art. 1-248. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012


■ Volonciu N., Tratat de procedură penală. Partea generală, voi. I, Ed. Paideia,
Bucureşti, 1993
Z

II. Studii şi articole


U

■ Arjoon S., Striking a Balance Between Rules and Principles-based Approaches


for Effective Governance: A Risks-based Approach, în Journal of Business
Ethics, vol. 68, 2006
■ Bercea R., Documentul care reproduce datele unui contract înscris pe un
suport informatic reglementat prin proiectul Codului civil român constituie un
nou mijloc de probă?, în Dreptul nr. 5/2005
■ Choudhury M.A., An Epistemological Inquiry on the Definition of Law and
Justice, Springer, International Journal of Law and Management, vol. 52,
no. 5/2010 (www.emeraldinsight.com/1754-243Xhtm)
■ Chuaqui R., Malitz J., The Geometry legal principles, Theory and Decision,
Kluwer Academic Publishers, 30, 1991
■ Ciuncan D., Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, în Pro Lege
nr. 2/1998
Bibliografie jy^
Cocuţa Gh„ CocuţaM., înregistrarea audio efectuată de denunţător în condiţii
de clandestinitate nu este mijloc de probă. Competenţa procurorului de a
certifica o asemenea înregistrare. Art. 916 alin. (2) din Codul de procedură
penală, în Dreptul nr. 7/2004
Dumitru l., Imposibilitatea autorizării înregistrării pe bandă magnetică a unor
convorbiri telefonice, la cererea motivată a persoanei vătămate, în cazul săvâr­
şirii unor infracţiuni pentru care acţiunea penală se pune în mişcare la plân­
gerea prealabilă, în Dreptul nr. 1/1998

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


Dumitru /., Semnificaţia termenului de „convorbiri” cuprins în art. 911 din
Codul de procedură penală, în Dreptul nr. 1/1998
Einar Himma K , Judicial Discretion and the Concept of Law, Springer,
Oxford Journal of Legal Studies, voi. 19, Oxford University Press, 1999
Elewa Badar M„ Marchuk /., A Comparative Study of the Principles
Governing Criminal Responsibility in the Major Legal Systems of the World

IC
(England, United States, Germany, France, Denmark, Russia, China, and
Islamic Legal Tradition), în Criminal Law Forum, Springer, 2013, vol. 24
EM
Fanu-Moca A., Nelegalitatea interceptărilor şi înregistrărilor audio sau video
în faza actelor premergătoare, în Dreptul nr. 12/2012
Fodor M., Popescu C.F., Procedura administrării probelor de către avocaţi sau
de către consilieri juridici în reglementarea Noului Cod de procedură civilă, în
AD

Dreptul nr. 5/2012


Forwood N.Q.C., The European Court of Justice - the Need for Change in a
Changing World, în Liverpool Law Review nr. 23/2001
AC

Gommer H., The Molecular Concept of Law, Springer, Utrecht Law Review
(www.utrechtlawreview.org), vol. 7, Issue 2 (Aprilie) 2014
Green L , Should Law Improve Morality?, Springer, Crim Law and Philos,
no. 7/2013
Z

Grofu N., Unele consideraţii în legătură cu sistemul mijloacelor de probă în


U

concepţia Noului cod de procedură penală, în Dreptul nr. 1/2011


Howarth D., On the Question, “What is Law?”, Res Publica, tome 6, Kluwer,
2000
Jones I , Inadvertent Disclosure of Privileged Information and the Law of
Mistake: Using Substantive Legal Principles to Guide Ethical Decision
Making, în Emory Law Journal, 48, 4, 1999, ProQuest Central
Kramer M.H., Of Final Things: Morality as One of the Ultimate Determinants
of Legal Validity, Law and Philosophy, no. 24,2005
Kramer M.H., Why the axioms and theorems of arithmetic are not legal
norms, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, no. 3/2007
Lasserre-Kiesow V, L'ordre des sources ou Le renouvellement des sources du
droit, Recueil Dalloz, Paris, 2006
Teoria generală a dreptului
176
• Lazăr A., Accesul şi supravegherea sistemelor de telecomunicaţii sau
informatice. Mijloace de probă, în Dreptul nr. 7/2003
■ Lebeck C., The European Court of Human Rights on the Relation between
ECHR and EC-law: the Limits of Constitutionalisation of Public International
Law, in Zeitschrift fur Offentliches Recht, nr. 62/2007, Springer-Verlag
■ Lenaerts K., The Rule of Law and the Coherence of the Judicial System of the
European Union, în Common Market Law Review, Dec., 2007, nr. 44-6,
Kluwer Law International
■ Mar M. del, Legal norms and normativity, în Oxford Journal of Legal Studies,

Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept


vol. 27, no. 2/2007
■ Mateuţ Gh., în legătură cu noua reglementare privind înregistrările audio sau
video în probaţiunea penală, în Dreptul nr. 8/1997 *
■ McCann M. W, Interests, Ideas, and Institutions in Comparative Analysis of
Judicial Power, Political Research Quarterly, Dec., 2009, nr. 62-4

IC
■ Moderne F., Legitimite des principes generaux et theorie du droit, în Revue
Franţaise de Droit Administratif nr. 4/1999

droit administratif, 1998


EM
■ Moderne F, Principes fondamentaux, principes generaux, Revue frangaise de

■ Molfessis N., L'equite n'est pas une source du droit, în Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1998, Pro Quest Central
AD

■ Navarro P.E., Moreso J.J., Applicability and effectiveness of legal norms, în


Law and Philosophy, no. 16/1997
■ Paraschiv C.S., Damaschin M , înregistrările audio sau video şi fotografiile,
AC

în R.D.P.
-
nr. 3/2001 ♦

■ Roşu C., Fanu-Moca A., Administrarea probelor în Noul Cod de procedură


civilă, în Dreptul nr. 11/2012
■ Schwarcz S.L., Distorting Legal Principie, în Journal o f Corporation Law,
Z

voi. 35.4,2010
U

■ Skagen Ekeli K., The Principie of Liberty and Legal Representation of Poste­
rity, Res Publica, 12, 2006, Springer
■ Toma E., Standarde europene şi româneşti referitoare la principiul loialităţii
probaţiunii, în Dreptul nr. 1/2011
■ Tudoran M , Interceptările şi înregistrările audio sau video efectuate asupra
raportului avocat-client în procesul penal, în Curierul Judiciar nr. 5/2011
Ţuculeanu A., Câteva consideraţii asupra interceptărilor şi înregistrărilor audio
sau video, în Dreptul nr. 5/2004
Ursuţa M , Expertiza în reglementarea Noului Cod de procedură civilă în
Dreptul nr. 6/2014
Wilkinson MA., Is Law Morally Risky? Alienation, Acceptance and Hart’s
Concept of Law, Springer, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 30, no. 3/2010
Carte digitizata EXCLUSIV IN SCOP EDUCATIONAL pentru studentii facultatilor de drept
IC
EM
Teoria generală a dreptului este o disciplină de sinteză, care oferă o viziune de
AD

ansamblu asupra dreptului şi care arc scopul de a generaliza şi de a abstractiza.


In cadrul acestei discipline se formează constantele dreptului sau pilonii acestuia
(dreptul ca ştiinţă), aici se formulează noţiunile, conceptele, principiile şi
categoriile fundamentale ale dreptului. Problemele de Teoria generală a dreptului
AC

sunt universale, indiferent de sistemul de drept. Este adevărat că dreptul rămâne,


in principal, naţional, dar în cadrul teoriei generale a dreptului se regăseşte acel
limbaj comun atât de necesar comunicării în ştiinţa dreptului, independent de
diferenţele fiecărui sistem.
Z
U

Preţ 39,90 lei


ISBN 9 7 8 -6 0 6 1 8 -0 6 3 8 6

<1 7 A b 0 b L fi 0 b 3 6 b

www.beckshop.ro