Dan Claudiu DANIOR Ion DOGARU Gheorghe PDF

Centrul de Cercetări Juridice Fundamentale,
aflat sub înaltul patronaj al Academiei Române
CURS UNIVERSITAR
Teoria generală a dreptului

DĂNIùOR, DAN CLAUDIU
Studii: Facultatea de Drept, Universitatea din Bucureúti (1991); doctor în drept, Universitatea din Craiova
(1996).
Specializări úi documentări: Bursă de cercetare a Guvernului belgian, Universitatea din Liége,
Facultatea de Drept, sub îndrumarea prof. univ. dr. J.-C. Scholsem, Decanul FacultăĠii (1994-1995).
Activitate: cadru didactic la Facultatea de Drept din Craiova (din 1992); profesor universitar (din 2004);
prodecan al FacultăĠii de Drept „Niculae Titulescu”, Craiova (2000-2004); membru al Senatului
UniversităĠii din Craiova (din 2000); decan al FacultăĠii de Drept din Craiova (2008); profesor invitat
cu contract de muncă pe perioadă determinată la Institutul de Înalte Studii Europene al UniversităĠii
Robert Schuman din Strasbourg (martie 2003, mai 2004, mai 2005), la Universitatea din Dijon (aprilie
2003, martie 2004, martie 2005); Coordonator departamental pentru programele Erasmus-Socrates (din
2000); Secretar ùtiinĠific al Senatului UniversităĠii din Craiova (din 2004); membru al Colegiului de
redacĠie al Revistei de ùtiinĠe Juridice, Craiova (din 1995); director al Editurii Themis, Craiova (din
1999); membru al Colegiului de redacĠie al Revistei de Studii Socio-Umane a Institutului „C.S. Nicolae
Plopúor” al Academiei Române (din 2004); membru asociat al Centrului de Cercetări Politice (CERPO)
cu sediul la Dijon, FranĠa, centru CNRS (din 2004); director al Centrului de Cercetări Juridice
Fundamentale, aflat sub patronajul Academiei Române (din 2006).
PublicaĠii: autor sau coautor a 15 cărĠi, dintre care: Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. I-II
(1995-1996); Drepturile omului úi libertăĠile politice, vol. I, Teoria generală úi reglementarea
(1997), în colaborare cu Ion Dogaru; Drept constituĠional úi instituĠii politice (1997); Teoria
generală a dreptului (1999), în colaborare cu Ion Dogaru úi Gheorghe Dăniúor; ÎntreĠinerea în
contextul drepturilor fundamentale (2001), în colaborare cu Ion Dogaru úi Sevastian Cercel;
Ideea curgerii timpului úi consecinĠele ei juridice (2002), în colaborare, sub coordonarea lui Ion
Dogaru; Actorii vieĠii politice (2003); Drept civil. Contracte speciale (2004), în colaborare, sub
coordonarea lui Ion Dogaru; Teoria generală a dreptului (2006), în colaborare cu Ion Dogaru úi
Gheorghe Dăniúor; Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. I, Teoria generală (2007); autor
peste 40 de studii, articole, cronici úi note apărute în reviste de specialitate de prestigiu în Ġară úi
străinătate, în principal în domeniul dreptului constituĠional, teoriei generale a dreptului,
filosofiei dreptului úi drepturilor omului.
DOGARU, ION
Studii: Facultatea de Drept din Bucureúti (1958); doctor în drept al UniversităĠii din Bucureúti (1969).
Activitate: profesor al UniversităĠii din Craiova (din 1968); Prorector al UniversităĠii din Craiova
(1976-1984); conducător de doctorat în domeniul dreptului civil (din 1990); Decan al FacultăĠii
de Drept din Craiova (1991-2004); membru corespondent al Academiei Române (din 2001);
expert al C.N.C.S.I.S.; a fost membru al C.N.E.A.A.; membru al grupului de planificare al Deans’
European Academic Network.
PublicaĠii: autor sau coautor a 57 de cursuri, monografii, manuale úi tratate, în special în domeniul
dreptului civil, dreptului comerĠului internaĠional, teoriei generale a dreptului, filosofiei dreptului
úi drepturilor omului, dintre care: Drept civil, vol. I (2000); Drept civil. Teoria generală a
obligaĠiilor (2002); Drept civil. Succesiunile (2003); Drept civil. Contractele speciale (2004);
Teoria generală a dreptului (2006); Teorie úi practică în materia titlurilor comerciale de valoare
(2006); Drept civil. Partea generală (2007); Drept civil. Persoanele (2007); peste 85 de studii
prezente constant în revistele de specialitate.
DĂNIùOR, GHEORGHE
Studii: Facultatea de Drept, Universitatea ,,Alexandru Ioan Cuza” din Iaúi (1972); doctor în drept
al UniversităĠii din Bucureúti.
Activitate: titularul catedrei de teoria generală a dreptului úi filosofia dreptului, Facultatea de
Drept, Universitatea Craiova; membru al Uniunii Scriitorilor din România úi al AsociaĠiei Inter-
naĠionale de filosofia dreptului úi filosofie socială, filiala România; cercetător útiinĠific la
Institutul ,,C.S. Nicolaescu Plopúor”, Academia Română, Craiova; face parte din Colegiul de
redacĠie al Revistei de ùtiinĠe Socio-umane a Institutului, în calitate de membru fondator.
PublicaĠii: 13 cărĠi în domeniul filosofiei, filosofiei dreptului, teoriei generale a dreptului úi
dreptului civil; peste 40 de studii în reviste juridice.
Dan Claudiu Dăniúor
Ion Dogaru
Gheorghe Dăniúor
EdiĠia a 2-a

Editura C.H. Beck
Bucureúti 2008
Editura C.H. Beck este acreditată CNCSIS – Consiliul NaĠional al Cercetării ùtiinĠifice
din ÎnvăĠământul Superior

Dan Claudiu Dăniúor, Ion Dogaru, Gheorghe Dăniúor
Copyright © 2008 – Editura C.H. Beck
Toate drepturile rezervate Editurii C.H. Beck.

Nicio parte din această lucrare nu poate fi copiată fără acordul scris al Editurii C.H. Beck.
Drepturile de distribuĠie în străinătate aparĠin în exclusivitate editurii.
Descrierea CIP a Bibliotecii NaĠionale a României
DĂNIùOR, DAN CLAUDIU

Teoria generală a dreptului / Dan Claudiu Dăniúor,
Ion Dogaru, Gheorghe Dăniúor. - Ed. a 2-a. - Bucureúti :
Editura C.H. Beck, 2008
Bibliogr.
ISBN 978-973-115-303-2
I. Dogaru, Ion
II. Dăniúor, Gheorghe
34(075.8)
37.018.43
Editura C.H. Beck Str. Serg. NuĠu Ion nr. 2, sector 5, Bucureúti
Tel.: (021) 410.08.47; (021) 410.08.09;
(021) 410.08.73; (021) 410.08.46
Fax: (021) 410.08.48
E-mail: comenzi@beck.ro
Redactor: Monica Deca

Tehnoredactor: Cătălin Mantu
Tablă de materii
Cuvânt-înainte..................................................................................................... IX
Capitol preliminar. NoĠiuni generale .................................................................. 1

SecĠiunea I. NoĠiunea de «teorie generală a dreptului» ...................................... 1
SecĠiunea a II-a. ùtiinĠa dreptului úi útiinĠele auxiliare dreptului........................ 3
§1. Dreptul ca útiinĠă úi tehnică...................................................................... 3
§2. ùtiinĠele auxiliare dreptului.................................................................... 15
§3. Sistemul útiinĠelor juridice ..................................................................... 21
Partea I. NoĠiunile de drept úi stat. Raporturile dreptului cu statul................... 23

Capitolul I. NoĠiunea dreptului.......................................................................... 23
SecĠiunea I. ReflecĠii metodologice privind definiĠia dreptului........................ 23
SecĠiunea a II-a. DefiniĠia dreptului ................................................................. 30
§1. DefiniĠia dreptului ca fenomen .............................................................. 31
§2. Ideea dreptului ....................................................................................... 35
§3. Principiile dreptului ............................................................................... 62
Capitolul II. NoĠiunea statului ........................................................................... 75
SecĠiunea I. Originea statului ........................................................................... 75
§1. Ipoteze asupra originii statului............................................................... 76
§2. InsuficienĠa de sine úi originea statului .................................................. 79
SecĠiunea a II-a. Natura úi definiĠia statului ..................................................... 83
§1. Natura statului........................................................................................ 83
§2. Definirea statului.................................................................................... 88
Capitolul III. RelaĠia stat − drept ...................................................................... 98
SecĠiunea I. Există un antagonism între stat úi drept? ...................................... 98
SecĠiunea a II-a. NoĠiunea de «stat de drept» ................................................... 99
§1. Teoriile statului de drept ........................................................................ 99
§2. Tipuri de stat de drept .......................................................................... 103
SecĠiunea a III-a. Caracterele dreptului statului de drept................................ 107
§1. Dreptul statului de drept trebuie să fie cert .......................................... 107
§2. Dreptul statului de drept trebuie să fie bazat pe anumite valori........... 110
SecĠiunea a IV-a. Mecanismele statului de drept............................................ 115
Partea a II-a. Dreptul obiectiv: ordinea juridică ................................................ 119

Capitolul I. Sursele dreptului........................................................................... 119
SecĠiunea I. NoĠiuni introductive privind sursele dreptului............................ 119
SecĠiunea a II-a. Dreptul cutumiar.................................................................. 123
§1. Teoria generală a dreptului cutumiar ................................................... 123
§2. Cutuma în dreptul pozitiv .................................................................... 126
VI Teoria generală a dreptului
SecĠiunea a III-a. NoĠiunea úi componentele dreptului scris .......................... 127

SecĠiunea a IV-a. ConstituĠia úi legile de revizuire a constituĠiei...................... 129
§1. ConstituĠia ca stare de conútiinĠă colectivă .......................................... 130
§2. ConstituĠia în sens material .................................................................. 131
§3. ConstituĠia în sens formal .................................................................... 134
§4. FuncĠiile constituĠiei............................................................................. 136
§5. Legile de revizuire a constituĠiei.......................................................... 137
SecĠiunea a V-a. Legea ................................................................................... 144
§1. NoĠiunea de lege .................................................................................. 144
§2. Elaborarea legii .................................................................................... 147
§3. Tipologia legilor................................................................................... 149
SecĠiunea a VI-a. Actele legislative emise de executiv: ordonanĠele
Guvernului...................................................................................................... 151
SecĠiunea a VII-a. Actele administrative normative úi sursele atipice............ 155
SecĠiunea a VIII-a. Sursele corporative úi autonome...................................... 156
§1. NoĠiuni generale privind sursele corporative úi autonome................... 156
§2. Regimul unor surse corporative sau autonome .................................... 157
SecĠiunea a IX-a. JurisprudenĠa ...................................................................... 159
SecĠiunea a X-a. Principiile generale ale dreptului......................................... 171
SecĠiunea a XI-a. Doctrina ............................................................................. 174
SecĠiunea a XII-a. Sursele internaĠionale ....................................................... 176
§1. Tratatul internaĠional............................................................................ 177
§2. Cutuma internaĠională .......................................................................... 185
§3. Principiile generale ale dreptului internaĠional .................................... 190
§4. LegislaĠia internaĠională....................................................................... 191
§5. JurisprudenĠa curĠilor internaĠionale úi doctrina (mijloacele auxiliare
de determinare a regulilor de drept)........................................................... 195
SecĠiunea a XIII-a. Ierarhia normelor în sistem.............................................. 196
§1. NoĠiunea de ierarhie normativă............................................................ 196
§2. Principiile raporturilor dintre dreptul internaĠional úi cel intern .......... 198
§3. SoluĠia adoptată de ConstituĠia României ............................................ 201
§4. Ierarhia normelor interne ..................................................................... 204
SecĠiunea a XIV-a. Publicarea actelor de legislaĠie........................................ 213
SecĠiunea a XV-a. Iregularitatea actelor de legislaĠie..................................... 215
§1. Cauzele iregularităĠilor......................................................................... 215
§2. ConsecinĠele iregularităĠilor................................................................. 217
Capitolul II. Tehnica juridică .......................................................................... 219
SecĠiunea I. NoĠiunea de tehnică juridică ....................................................... 219
SecĠiunea a II-a. Tehnica legislativă............................................................... 221
SecĠiunea a III-a. Formele juridice ................................................................. 226
SecĠiunea a IV-a. Conceptualismul juridic ..................................................... 228
§1. Categoriile juridice elementare ............................................................ 229
§2. PrezumĠiile, ficĠiunile úi construcĠiile juridice ..................................... 233
§3. Utilitatea úi excesele conceptualismului juridic ................................... 235
SecĠiunea a V-a. Norma juridică..................................................................... 236
§1. Trăsăturile úi noĠiunea normei juridice ................................................ 237
§2. Structura normei juridice ..................................................................... 240
Tablă de materii VII
§3. Clasificarea normelor juridice.............................................................. 242
SecĠiunea a VI-a. Sistemul dreptului .............................................................. 245
§1. InstituĠiile juridice ................................................................................ 245
§2. Marile diviziuni ale dreptului............................................................... 250
§3. Ramurile dreptului ............................................................................... 257
§4. Sistematizarea actelor normative ......................................................... 289
Partea a III-a. Dreptul în sens subiectiv .............................................................. 292

Capitolul I. NoĠiunea de putere de drept ........................................................ 294
SecĠiunea I. NoĠiunile de drept subiectiv úi obligaĠie juridică ........................ 294
SecĠiunea a II-a. CorelaĠia între ordinea juridică úi dreptul subiectiv..................... 298
§1. Principiile raportului dintre ordinea juridică úi dreptul subiectiv......... 298
§2. Raporturile tipice dintre drepturile subiective úi drepturile fundamentale ... 299
§3. Raporturile dintre dreptul obiectiv úi drepturile subiective
în ConstituĠia României ............................................................................. 301
SecĠiunea a III-a. Clasificarea drepturilor în sens subiectiv úi a obligaĠiilor....... 303
§1. Clasificarea drepturilor în sens subiectiv ............................................. 303
§2. Complexele de drepturi subiective....................................................... 308
§3. Clasificarea obligaĠiilor........................................................................ 310
Capitolul II. Titularii drepturilor subiective (subiecĠii de drept
úi personalitatea juridică)................................................................................. 313
SecĠiunea I. Persoana fizică............................................................................ 313
§1. ExistenĠa persoanei fizice..................................................................... 314
§2. Identificarea persoanei fizice ............................................................... 316
SecĠiunea a II-a. Persoana juridică ................................................................. 319
§1. NoĠiuni elementare............................................................................... 319
§2. Diferite categorii de persoane juridice ................................................. 323
§3. Teoria generală a personalităĠii juridice............................................... 331
SecĠiunea a III-a. Capacitatea de folosinĠă úi capacitatea de exerciĠiu ........... 336
§1. Capacitatea de folosinĠă ....................................................................... 336
§2. Capacitatea de exerciĠiu ....................................................................... 339
Capitolul III. Crearea, modificarea, stingerea úi uzajul drepturilor............ 342
SecĠiunea I. Crearea drepturilor subiective..................................................... 342
§1. Faptele juridice..................................................................................... 346
§2. Actele juridice...................................................................................... 347
SecĠiunea a II-a. Modificarea, transmiterea úi stingerea drepturilor .................... 350
SecĠiunea a III-a. ExerciĠiul drepturilor subiective......................................... 351
§1. NoĠiunea de exercitare a drepturilor subiective ................................... 351
§2. Regimurile de exercitare a drepturilor úi libertăĠilor............................ 354
§3. Restrângerea exerciĠiului unor drepturi sau al unor libertăĠi................ 356
§4. ExerciĠiul drepturilor altuia: reprezentarea .....................................375
Partea a IV-a. Realizarea dreptului ..................................................................... 378

Capitolul I. Realizarea benevolă a dreptului de către subiecĠii de drept ..... 381
Capitolul II. Aplicarea dreptului..................................................................... 384
SecĠiunea I. NoĠiunea generală de aplicare a dreptului................................... 384
VIII Teoria generală a dreptului
SecĠiunea a II-a. Etapele úi problemele aplicării dreptului ............................. 385

SecĠiunea a III-a. Aplicare úi dezvoltare a dreptului....................................... 389
Capitolul III. Delimitarea domeniului de aplicare a dreptului ..................... 394
SecĠiunea I. Aplicarea dreptului în timp ......................................................... 394
§1. Intrarea legii în vigoare ........................................................................ 394
§2. Ieúirea din vigoare a normei juridice.................................................... 395
§3. EnunĠarea principiilor efectelor normelor juridice în timp .................. 400
§4. Principiul neretroactivităĠii legii .......................................................... 402
§5. Principiul retroactivităĠii legii penale sau contravenĠionale mai favorabile ... 422
§6. Principiul aplicării imediate a legii noi. Neultraactivitatea legii vechi ... 423
SecĠiunea a II-a. Aplicarea legii în spaĠiu....................................................... 425
SecĠiunea a III-a. Aplicarea normelor asupra persoanelor.............................. 429
SecĠiunea a IV-a. Aplicarea dreptului în ordinea sistemică............................ 449
Capitolul IV. Interpretarea dreptului ............................................................. 451
SecĠiunea I. NoĠiunea úi scopul interpretării................................................... 451
SecĠiunea a II-a. Formele interpretării în funcĠie de agentul care o face ........ 454
SecĠiunea a III-a. Teoriile interpretării ........................................................... 459
SecĠiunea a IV-a. Metodele interpretării......................................................... 465
§1. Procedeele elementare de interpretare ................................................. 465
§2. Procedeele interpretării constructive úi restrictive ............................... 470
§3. FuncĠia creatoare a interpretării úi responsabilitatea interpretului ....... 476
§4. Obligativitatea unei metode de interpretare ......................................... 477
Capitolul V. Contenciosul úi justiĠia necontencioasă ..................................... 485
SecĠiunea I. Teoria jurisdicĠiei........................................................................ 486
SecĠiunea a II-a. AcĠiunea în justiĠie úi procesul............................................. 500
SecĠiunea a III-a. Proba .................................................................................. 508
§1. Sarcina probei ...................................................................................... 509
§2. Obiectul probei..................................................................................... 511
§3. ModalităĠi de probă .............................................................................. 513
§4. Admisibilitatea úi aprecierea probelor ................................................. 515
SecĠiunea a IV-a. Hotărârile judecătoreúti ...................................................... 517
SecĠiunea a V-a. Căile de atac ........................................................................ 520
SecĠiunea a VI-a. ModalităĠile nejudiciare de soluĠionare a contestaĠiilor ..... 523
SecĠiunea a VII-a. Contenciosul constituĠional .............................................. 524
Capitolul VI. Răspunderea, sancĠiunea úi constrângerea.............................. 537
SecĠiunea I. Răspunderea................................................................................ 537
SecĠiunea a II-a. SancĠiunea ........................................................................... 543
§1. Diferite tipuri de sancĠiuni ................................................................... 543
§2. Teoria generală a sancĠiunilor .............................................................. 547
SecĠiunea a III-a. Executarea .......................................................................... 548
În loc de încheiere ............................................................................................. 550
Bibliografie ........................................................................................................ 551
Tablă analitică de materii................................................................................. 563

Cuvânt-înainte
Noua ediĠie a cursului de Teoria generală a dreptului, având ca autori pe eminenĠii

profesori craioveni Ion Dogaru, Dan Claudiu Dăniúor úi Gheorghe Dăniúor, repre-
zintă un eveniment editorial de primă mărime. Afirm acest lucru întrucât cunosc
îndeaproape preocupările útiinĠifice ale autorilor, sagacitatea úi metoda care-i caracte-
rizează în tot ceea ce fac, preocuparea lor constantă pentru a pune la îndemâna
studenĠilor instrumentul esenĠial de pregătire – cursul universitar.
FaĠă de volumul anterior, actualul curs aduce numeroase elemente noi de
cunoaútere, care fixează mai bine locul úi rolul teoriei dreptului în sistemul útiinĠelor
juridice úi în programul de pregătire a viitorului specialist jurist.
Necesitatea teoriei dreptului este impusă de chiar logica procesului de cunoaútere.
Studentul nu poate rămâne la „iluzia” apropierii de domeniul atât de elaborat al
dreptului doar prin revelaĠia pe care i-o procură cunoaúterea elementelor de concre-
tenĠă specifice studiului în útiinĠele juridice de ramură. Aúa cum, pe drept cuvânt,
reĠin pentru început autorii, tehnicizarea excesivă a procesului de învăĠământ juridic
impune o teorie generală, o vedere unitară úi esenĠială asupra permanenĠelor drep-
tului, Altfel, fără o asemenea viziune, produsul final al învăĠământului ar fi doar un
„tehnician”, cu o bună cunoaútere a cutărui sau cutărui mecanism juridic concret, dar
nu un jurist în stare să caute natura lucrurilor prin intermediul justiĠiei.
Plecând de la o asemenea premisă, autorii fixează obiectul teoriei generale a drep-
tului, reuúind o delimitare a acesteia faĠă de disciplina care, tradiĠional, s-a chemat
Enciclopedia dreptului sau în raport de disciplinele denumite Introducere în drept,
Metodologie juridică, Principii etc.
Argumentând caracterul de útiinĠă socială a dreptului, autorii trec în revistă
caracteristicile dreptului, determinaĠiile sale calitative, legăturile cu celelalte útiinĠe
aparĠinând domeniului social.
Dreptul ocupă un loc distinct în sistemul útiinĠelor sociale atât prin specificitatea
obiectului său de cercetare – realitatea juridică, parte componentă a realităĠii sociale –
, cât úi prin relativa sa autonomie metodologică. ùtiinĠă despre societate, dreptul este,
eo ipso, útiinĠă social-umană. ùtiinĠa dreptului studiază juridicul în toate formele sale
de manifestare, dar, în primul rând, ca o dimensiune inalienabilă a existenĠei umane
în condiĠii social-istorice determinate.
Dimensiunea juridică a societăĠii este o realitate asupra căreia se apleacă – spre
a-i cerceta legităĠile, regularităĠile, geneza úi modalităĠile de implicare úi determinare
a comportamentului uman – atât dreptul, cât úi alte componente ale sistemului
útiinĠelor sociale (istoria, sociologia, etica, politologia etc.).
ùtiinĠa dreptului (útiinĠele juridice) studiază legile existenĠei úi dezvoltării statului
úi dreptului, instituĠiile politice úi juridice, formele lor concret-istorice, corelaĠia cu
celelalte componente ale sistemului social, modul în care instituĠiile politico-juridice
influenĠează societatea úi suportă, la rândul lor, influenĠă socială.
X Teoria generală a dreptului
Fiind determinat de scopuri care se impun acĠiunii, dreptul – ca fenomen normativ

– reprezintă o tentativă de disciplinare, de coordonare a relaĠiilor sociale, în vederea
promovării unor valori larg receptate de societate, cum ar fi: proprietatea, siguranĠa
juridică úi securitatea libertăĠilor individuale, societatea civilă etc. ùtiinĠa dreptului
formulează principiile generale în baza cărora dreptul îúi structurează un mecanism
adecvat – eficient úi adaptat permanent la scara omului real, concret – de influenĠare
a comportamentului în temeiul unor cerinĠe valorice. Ca útiinĠă explicativă, útiinĠa
dreptului studiază natura juridicului, caracteristicile sale structurale, raporturile cu
alte útiinĠe, legăturile interne ale sistemului juridic. În felul acesta, dreptul, ca úi
celelalte útiinĠe sociale, reprezintă o generalizare a experienĠei umane într-un anumit
sector de activitate úi conĠine o serie de date verificate úi sistematizate, un complex
de noĠiuni, categorii, concepte úi principii, dar úi un ansamblu metodologic, în baza
căruia fenomenele pot fi studiate, investigate.
Ca útiinĠă cu statut úi poziĠie specifice, útiinĠa dreptului analizează un anumit
domeniu al relaĠiilor úi structurilor sociale – domeniul participării oamenilor la
circuitul juridic, ca purtători de drepturi úi obligaĠii juridice, cu toate consecinĠele ce
decurg de aici.
Cooperarea oamenilor în acest domeniu vast al realităĠii sociale implică inter-
venĠia dreptului, în scopul conducerii úi dirijării comportamentelor, impunându-le
reguli normative, modele, programându-le, într-un anumit sens, acĠiunile úi limi-
tându-le, în temeiul unor raĠiuni ce Ġin de coexistenĠa libertăĠilor, dreptul „absolut” de
manifestare. ùtiinĠa dreptului nu se opreúte la studiul normei juridice, al jurispru-
denĠei, contractului etc. (nu se confundă cu o exegeză a textelor normative), ea
supune unui amplu proces explicativ contextul social-cultural în care apar úi îúi duc
viaĠa normele úi instituĠiile juridice, colaborând în acest proces cu toate útiinĠele
sociale – economia politică, istoria, sociologia, demografia, statistica etc. În această
lumină, este greu de acceptat reducerea întregului Drept doar la normă, aúa cum
procedează Kelsen, úi stabilirea ca unic obiect al útiinĠei dreptului norma juridică
privită ca autointerpretare subiectivă cu sens juridic.
„ùtiinĠa dreptului – scria la 1800 filosoful german Schelling – e o útiinĠă pur
teoretică. Ea este pentru libertate exact acelaúi lucru ca mecanica pentru miúcare,
pentru că deduce acel mecanism natural, sub care fiinĠele libere pot fi gândite ca atare
în raporturi reciproce – mecanism care, negreúit, nu poate fi constituit decât prin
libertate”.
În pofida unor precizări foarte puĠin optimiste pe care le făcea în urmă cu peste
150 de ani părintele sociologiei, Auguste Comte, potrivit cărora dreptul – nefiind
útiinĠă – va trebui să dispară, útiinĠa dreptului s-a dezvoltat permanent, în pas cu
cercetările útiinĠifice cele mai noi. Profetice în acest sens ne apar acum cuvintele
scrise în 1860, de către Titu Maiorescu: „ùtiinĠa juridică este una de cel mai înalt
interes, nu numai pentru unul úi altul, ci în general, astfel încât lipsa de interes pentru
ea trebuie privită ca expresie a unui caz absolut neútiinĠific; úi mai departe: (...)
pentru omul de spirit útiinĠa dreptului este cea mai plină de spirit úi cea mai intere-
santă”. (Epistolar, 1856-1864). Departe de a dispărea, dreptul cunoaúte o dezvoltare
úi o afirmare crescândă, în domenii dintre cele mai variate ale societăĠii. Dezvoltarea
relaĠiilor sociale, complexitatea lor crescândă, multiplicarea fără precedent a contac-
Cuvânt-înainte XI
telor intra úi intersociale au determinat o dezvoltare corelativă a dreptului úi apariĠia
unor ramuri noi de drept – dreptul populaĠiei, dreptul nuclear, dreptul spaĠial, dreptul
comunitar etc. Are loc o lărgire a sferei de acĠiune a dreptului, atestabilă pe multiple
planuri, fapt ce amplifică rolul explicativ úi normativ al útiinĠei juridice, a cărei
funcĠie de cercetare úi descifrare a realului se diversifică úi se adânceúte, adău-
gându-úi úi latura de prospecĠie a realului dat. În interpretarea úi în prospecĠia acestui
dat, útiinĠa juridică nu pleacă de la contrapunerea poziĠiei sale faĠă de celelalte útiinĠe
sociale, ridicând un „declinatoriu” de competenĠă în faĠa celorlalte útiinĠe sociale,
contestându-le dreptul de a se pronunĠa asupra unor adevăruri ce privesc fenomenul
juridic, ci recunoaúte mai repede aspecte de competenĠă concurentă. În baza unei
abordări inter úi pluridisciplinare, cunoaúterea fenomenului juridic poate fi serios
amplificată prin sesizarea unor aspecte ce scapă în mod fatal în cadrul studiului
realizat în interiorul útiinĠei dreptului.
Complexitatea fenomenului social-juridic determină o structurare a eforturilor de
cercetare a acestuia, o împărĠire a rolurilor în raport de necesitatea punerii în valoare
a laturilor corelate ale acestui fenomen. Dreptul – fenomen complex al societăĠii –
este studiat, din perspectiva globală, ca un sistem închegat, cu regularităĠi caracte-
ristice din perspectivă istorică – fenomen ce-úi conservă anumite permanenĠe de-a
lungul dezvoltării sociale, dar care se transformă, totodată, în cadrul acestei dez-
voltări; precum úi din perspectivă structurală – fenomen cu multiple determinaĠii cali-
tative, cu elemente componente, aflate, la rândul lor, într-o stare de acută interferenĠă.
Încă la începutul secolului, marele jurist Rudolf, Stammler considera că útiinĠa
dreptului cuprinde două ramuri: una tehnică, destinată a studia sensul úi cuprinsul
legilor în alcătuirea lor sistematică úi o ramură teoretică, ramură ce trebuie să
constate dacă dreptul este mijlocul just pentru scopuri juste (acordul legilor cu
„idealul social”).
Cercetarea fenomenului juridic nu poate rămâne nici la nivelul cunoaúterii
fenomenelor consecutive de drept (tratare istorică), nici la nivelul cunoaúterii
formelor dreptului pozitiv, a dreptului activ, în vigoare, într-o anumită Ġară (tratarea
în cadrul útiinĠelor juridice particulare). Orice útiinĠă aspiră spre globalitate, spre
cunoaútere prin ajungerea la concept, prin subsumarea fenomenelor particulare úi
regăsirea lor în categorii de maximă generalitate – instrumente de gândire cu vocaĠie
de expansiune. Studiul conceptelor, categoriilor, principiilor úi noĠiunilor de bază ale
dreptului este realizat de Teoria generală a dreptului. În cadrul Teoriei dreptului sunt
elaborate instrumente esenĠiale prin care dreptul, în ansamblul său, este gândit. Aici
sunt elaborate concepte ca: cel al dreptului (esenĠa, conĠinutul úi forma dreptului),
norma juridică, izvorul de drept, raportul juridic, tehnica juridică etc. Fundamentarea
acestor concepte se realizează plecând de la datele furnizate de útiinĠele juridice de
ramură úi útiinĠele juridice istorice. În felul acesta, conceptul are rolul de a distinge, de
a delimita, atribuind realităĠii juridice gândite o ordine, o structură. Teoria dreptului
analizează obiectul său specific, urmărind organizarea sa logică în cadrul demersului
explicativ. Ea coordonează, sistematizează cunoútinĠele în strânsă cooperare cu
limbajul specific al útiinĠelor de ramură. Este unanim acceptat faptul că útiinĠele de
armură sunt útiinĠe particulare, ele studiază domenii relativ închise, putând fi astfel
definite ca útiinĠe structurale (ceea ce germanii numesc strukturwissenschaften). Spre
XII Teoria generală a dreptului
deosebire de acestea, Teoria dreptului (ca teorie juridică generală) cuprinde acel set
conceptual prin care útiinĠa dreptului judecă, explică realitatea juridică. Ea caută să
surprindă caracterele proprii úi permanente ale fenomenului juridic, spre a-l defini úi
a-i contura spaĠiul în cadrul sistemului social-istoric din care face parte. Teoriei
generale a dreptului îi este proprie atât perspectiva filosofică a cercetării fenomenului
juridic – studiul necesităĠii úi posibilităĠii principiale a dreptului, cât úi perspectiva
propriu-zis útiinĠifică – studiul cauzelor concrete, al modului istoric determinat al
apariĠiei úi al formelor de manifestare ale fenomenului juridic (realităĠi juridice).
Necesitatea Teoriei generale a dreptului este dictată atât de cerinĠe pur teoretice,
dar úi practice. Din ambele perspective, Teoria generală a dreptului este o disciplină
de referinĠă pentru útiinĠa dreptului. Scopul teoriei este acela de a îmbogăĠi úi
amplifica cunoaúterea (deci úi practica) dreptului. Nevoia unei teorii juridice unitare
úi cuprinzătoare se află în directă legătură cu capacitatea sa de a oferi soluĠii exacte
(sau cât mai apropriate de cerinĠele reale ale vieĠii sociale în care dreptul îúi duce
existenĠa) úi satisfăcătoare problemelor practice relevante. Conceptele cu care
operează Teoria dreptului nu sunt nici pe departe rezultatul unor pure speculaĠiuni,
fără nicio legătură cu relaĠiile concrete. Deúi eminamente deductivă, útiinĠa dreptului
nu operează numai deductiv, fără o raportare la fapte, date ale realităĠii, Teoria
dreptului nu recapitulează pur úi simplu cunoútinĠele pe care le oferă – ca produse de
cercetare útiinĠifică – útiinĠele juridice particulare úi nu este o magna mater în raport
cu acestea. Teoria dreptului, abordând regularităĠile fenomenului juridic în com-
plexitatea sa, nu poate ignora analiza structurală a acestui fenomen, modalităĠile sale
de exprimare particulară, care se regăsesc apoi în construcĠiile (de maximă genera-
litate) pe care le realizează Teoria generală a dreptului. Efortul Teoriei dreptului de a
ajunge la concept nu poate fi, în niciun fel, desprins, izolat (fără consecinĠe nefa-
vorabile asupra procesului de cunoaútere) de efortul teoretic al útiinĠelor particulare
úi, în mod corespunzător, de sporul de cunoaútere pe care-l aduc acestea.
DeducĠiile, axiomele úi postulatele dobândite prin sinteză reprezintă, în egală
măsură, răspunsuri la problemele practicii. E adevărat, în anumite cazuri, afirma-
Ġiile de la care se pleacă în drept nu trebuie întotdeauna úi neapărat fundamentate
empiric, ele pot fi speculative. În ultimă analiză însă, construcĠiile teoretice în
útiinĠa dreptului sunt úi ele rezultatul unei succesiuni permanente de paúi inductivi
úi deductivi. Categoriile úi conceptele cu care operează Teoria generală a dreptului
înmagazinează, în funcĠie de realitatea pe care o exprimă, o serie de experienĠe,
apărând ca adevărate complexe de valori, în care viaĠa juridică a pus ceva general
valabil úi stabil. Astfel, spre exemplu, conceptual de normă juridică subsumează
trăsăturile particulare ale tuturor normelor dreptului (norma de drept civil, de drept
administrativ, de drept penal etc.). La fel úi conceptul de raport juridic, de izvor de
drept, de răspundere juridică ú.a.m.d. Preluând de la útiinĠele juridice de ramură
datele esenĠiale privind formele de manifestare particulare ale dreptului, Teoria
generală a dreptului oferă acestora instrumentele epistemologice prin care pot
aprecia critic principiile úi postulatele, precum úi metodele úi rezultatele cunoaúterii
mecanismului prin care dreptul influenĠează conduita umană, orientând-o pe făgaú
socialmente util.
Lectura cursului produce o sinceră plăcere úi o satisfacĠie culturală incontestabilă.
Cuvânt-înainte XIII
Există multă tensiune în fiecare frază, în fiecare secĠiune sau capitol. Sfârúitul
lecturii este însoĠit, în mod firesc, de nevoia de a relua cartea, de a supune propriei
cenzuri o serie de teze, de a susĠine un propriu dialog cu autorii pe temele mari ale
timpului sau spaĠiului dreptului.
Prof. univ. dr. Nicolae POPA

Capitol preliminar
NoĠiuni generale
SecĠiunea I. NoĠiunea de «teorie generală a dreptului»
1. Terminologie. Denumirea de «teorie generală a dreptului» dată disciplinei ce

formează obiectul acestei lucrări este relativ recentă. Înainte de cel de-al doilea
război mondial denumirea disciplinei în planurile de învăĠământ era «enciclopedie
juridică» sau «enciclopedia dreptului». Această denumire poate fi derutantă.
Cuvântul «enciclopedie» vine din greaca veche, din expresia «țȣțȜȚȠȢ ʌĮȚįİȚĮ»,
însemnând «învăĠământ în cerc»1, „educaĠie circulară, îmbrăĠiúând un cerc de cunoú-
tinĠe, închizând o totalitate, realizând un periplu, îndeplinind o circumscriere. Dar
până unde úi în ce măsură, dacă nu în lungime cel puĠin în lărgime? Ce spaĠiu trebuie
cuprins în această circumferinĠă? Care este dimensiunea domeniului său? Este vorba
de a circumscrie aici Dreptul în integralitatea sa?”2. Evident nu; nu este vorba de a
face o enciclopedie universală. Ceea ce trebuie să cuprindă această «enciclopedie»
sunt «permanenĠele dreptului», «ansamblul permanenĠelor abstracte ale dreptului»3.
Or, cum dreptul este schimbător de la o societate la alta, ceea ce este permanent în
realitatea juridică este de natură formală. Iată de ce enciclopedia de care este vorba
este una formală, una ce studiază forma necesară a oricărei societăĠi juridice4.
Deúi sugestivă, această denumire a fost părăsită astăzi. Denumirea actuală de
«teoria generală a dreptului» nu este nici ea lipsită de ambiguităĠi. Ea poate induce în
eroare asupra naturii reale a acestei discipline. Nu este vorba, cum s-ar putea crede,
„de o reflecĠie speculativă asupra generalităĠilor dreptului”5. „Teoria generală a
dreptului tratează noĠiunile elementare ale ordinii juridice úi principiile fundamentale
care o caracterizează în ansamblu”6. Este vorba aúadar de o introducere de principiu
în drept. Este úi motivul pentru care unii autori, mai ales francezi, îúi intitulează
cursurile «Introducere generală în drept» sau «Introducere în útiinĠa dreptului».
2. Obiectul teoriei generale a dreptului. „Enciclopedia dreptului, arăta Djuvara7,
are un obiect formal, nu material, (...) ea studiază numai forma, indiferent de
conĠinutul însăúi al relaĠiunei juridice”. Spre deosebire de celelalte útiinĠe juridice, ea
nu se ocupă de conĠinutul dreptului pozitiv dintr-un moment, ci de forma necesară

1
M. Djuvara, Teoria generală a dreptului, Socec & co. S.A., Bucureúti, 1930, p. 7.
2
E. Picard, Le Droit pur, Flammarion, Paris, 1920, p. 3-4.
3
Ibidem, p. 8.
4
M. Djuvara, loc. cit., p. 12-17.
5
P. Pescatore, Introduction à la science du droit, Centre universitaire de l’État, Louxem-
bourg, 1978, p. 73.
6
Ibidem, p. 73.
7
Op. cit., p. 23.
2 Teoria generală a dreptului
acestui conĠinut. Structura dreptului este cea vizată de această útiinĠă juridică.
Principiile vizate de ea nu sunt ultimele principii; ea nu este o filozofie a dreptului;
este vorba nu de finalitatea ultimă a sistemului de drept, ci de organizarea formală
elementară a acestuia; ceea ce studiază teoria generală a dreptului sunt articulaĠiile
sistemului, nu scopul său; ea arată cum acesta merge, nu unde merge. În acest sens ea
este o teorie elementară, ce trebuie cu necesitate completată, pentru a înĠelege cu
adevărat dreptul, cu o filozofie a acestuia. Desigur, consideraĠiile filozofice nu-i sunt
cu totul străine, dar ele sunt incidentale. Metoda teoriei generale este generalizarea
bazată pe studiul fenomenului juridic, ea fiind în acest sens o sinteză a ramurilor, în
timp ce o filozofie a dreptului ar trebui să pornească invers, de la principiile raĠiunii
pentru a construi un drept pozitiv mai aproape de acestea. Teoria generală a dreptului
este astfel o útiinĠă a dreptului pozitiv, căruia îi caută úi explică elementele úi
principiile. Ea este „în parte descriptivă úi în parte normativă. Descriptivă prin aceea
că are ca obiect explicarea noĠiunilor elementare utilizate de drept; normativă prin
aceea că expune anumite reguli fundamentale ale ordinii juridice”1. Este motivul
pentru care pe parcursul acestei lucrări consideraĠiile tehnice úi formale vor prevala.
Este motivul pentru care această lucrare va fi completată ulterior cu o filozofie a
dreptului. Fără aceasta din urmă am rămâne, cel puĠin parĠial, ancoraĠi în sfera lui
«cum este dreptul», fără a putea cu adevărat trece în sfera a «ceea ce este dreptul».
3. ImportanĠa teoriei generale a dreptului. ImportanĠa didactică, deci formativă
a acestei discipline a fost pusă în evidenĠă într-o formulare fericită de Victor Cousin
încă în 1840, cu ocazia introducerii în FranĠa a cursului de Enciclopedia dreptului.
„Când tinerii studenĠi, spunea el, se prezintă în úcolile noastre, jurisprudenĠa2 este
pentru ei o Ġară căreia îi ignoră complet úi harta úi limba. Ei studiază mai întâi
Dreptul civil úi Dreptul roman, fără să cunoască bine locul acestei părĠi a Dreptului în
ansamblul útiinĠei juridice úi ajung ori să fie dezgustaĠi de ariditatea acestui studiu
special, ori să dobândească obiúnuinĠa detaliilor úi antipatie faĠă de punctele de
vedere generale. O astfel de metodă de învăĠământ este puĠin favorabilă unor studii
de anvergură úi profunzime. De mult timp toate spiritele înĠelepte cer un curs
preliminar care ar avea ca obiect să orienteze studenĠii în labirintul jurisprudenĠei,
care ar oferi o vedere generală a tuturor părĠilor útiinĠei juridice, marcând obiectul
distinct úi special al fiecăreia dintre ele úi în acelaúi timp dependenĠa lor reciprocă úi
legătura intimă care le uneúte; care ar stabili metoda generală de urmat în studiul
dreptului, cu modificările particulare pe care fiecare ramură le reclamă; care ar face
cunoscute lucrările importante care au marcat progresele útiinĠei. Un astfel de curs ar
releva útiinĠa dreptului în ochii tineretului prin caracterul de unitate pe care i l-ar
imprima úi ar exercita o fericită influenĠă asupra muncii elevilor úi asupra dezvoltării
lor intelectuale úi morale (...) Este important, adăuga Cousin, să prezentăm ansamblul
întregii útiinĠe úi să sesizăm în aceasta úi spiritul úi unitatea ei”3.

1
P. Pescatore, op. cit., p. 73.
2
Termenul «jurisprudenĠă» este înĠeles aici de Cousin în sensul de útiinĠă, de teorie a
dreptului.
3
Citat după E. Picard, op. cit., p. 9-10.
NoĠiuni generale 3
Într-adevăr, astăzi, ca úi în secolul trecut, tehnicizarea excesivă a procesului de
învăĠământ în domeniul juridic face necesară o teorie generală, o vedere unitară úi
esenĠială asupra permanenĠelor dreptului, a formei sale necesare, căci fără această
abordare principială orientativă ceea ce se obĠine prin învăĠământul juridic sunt
tehnicieni, cu o bună cunoaútere a cutărui sau cutărui mecanism juridic concret, dar
nu juriúti, adică oameni care să caute natura lucrurilor prin intermediul justiĠiei. Ca
orice útiinĠă, úi cea juridică trebuie să aibă ca prim Ġel adevărul, indiferent de rezul-
tatele la care cercetările ar duce, căci aceasta este metoda útiinĠifică. Fără înĠelegerea
structurii ansamblului dreptului în pura sa esenĠialitate orice jurist în devenire riscă să
nu mai vadă pădurea din cauza copacilor. Este rolul teoriei generale să creeze această
«mentalitate», căci doar o orientare a minĠii către esenĠă úi adevăr poate aduce o reală
înĠelegere a ceea ce este dreptul úi un real progres jurisprudenĠei, atât în sensul de
tehnică cât úi de útiinĠă.
4. Structura expunerii. „Când răsfoieúti cărĠile care au fost publicate în această
materie – scria E. Picard – poĠi să afirmi că, fără distincĠie în raport de naĠionalitate
sau epocă, sunt niúte amestecuri de elemente heteroclite, cu un caracter nelămurit úi
empiric, mai degrabă compuse din explicaĠii aproximative decât din adevăruri
structurate metodic sub imperiul unei definiĠii exact elaborate”1. Noi am încercat să
evităm capcana practicizării excesive a disciplinei úi am abordat toate problemele
tratate din unghiul de vedere al unei filozofii juridice, care nu va fi poate deocamdată
foarte evidentă, dar care va fi completată curând într-un volum dedicat acestei
discipline. Am încercat, pe de altă parte, să oferim o structură logică cât mai coerentă
ansamblului disciplinei.
Lucrarea debutează cu o parte generală ce priveúte noĠiunile de drept, de stat úi
raporturile dintre cele două realităĠi. Ea tratează apoi dreptul în calitatea sa de ordine
generală, dreptul obiectiv, dreptul în sens normativ, abordând problemele teoriei
generale a surselor dreptului, aspecte ale regimului acestora în ordinea juridică pozi-
tivă úi tehnica juridică. În următoarea parte a lucrării am analizat dreptul în sensul
său de drept subiectiv, pentru ca în final să analizăm problemele realizării dreptului,
abordând noĠiunea generală de realizare úi aplicare a dreptului, domeniul aplicării
acestuia, interpretarea dreptului, contenciosul, sancĠiunea úi constrângerea.
SecĠiunea a II-a. ùtiinĠa dreptului úi útiinĠele auxiliare dreptului
§1. Dreptul ca útiinĠă úi tehnică

5. ùtiinĠă úi tehnică juridică. „Se pune adesea problema de a úti dacă dreptul este
o tehnică (o artă) sau o útiinĠă. Această problemă este rău formulată, căci se poate
răspunde afirmativ ambelor alternative”2. Dreptul este un sistem deschis de reguli de
conduită, orientat către realizarea unei ordini sociale concrete. Aceste reguli nu vin
din neant úi nu se produc în vid. Societatea, nevoile acesteia comandă structura

1
E. Picard, Le Droit Pur, Ferdinand Larcier, Bruxelles, Félix Alcan, Paris, 1899, p. 15.
2
juridică, structură ce nu are realitate decât dacă este realizabilă, deci eficientă. Or, ca
să fie astfel, dreptul trebuie să cunoască realitatea, să fie deci o útiinĠă, nu una
descriptivă, ci una normativă, fundamentată nu pe ideea de cauzalitate, ci pe ideea de
finalitate. Normele juridice sunt, trebuie să fie, nu doar comandamente, ci úi cunoú-
tinĠe. Doar din cunoaúterea juridică a societăĠii poate rezulta o normare conútientă,
căci dreptul nu trebuie să fie o reacĠie inconútientă în faĠa realităĠii, ci o cunoaútere
modelatoare a lucrurilor prin intermediul normelor. Producerea unui sistem juridic
presupune deci útiinĠa dreptului, a justului. ùi cum dreptul nu devine realitate decât
prin realizarea sa, prin aplicarea sa socială, útiinĠa aceasta nu este una speculativă, ci
una practică, una ce caută soluĠii, nu una descriptivă, care caută faptele, ci una
normativă, care comandă faptelor.
Atât procesul elaborării dreptului, cât úi cel al aplicării lui presupune o tehnică, o
artă a celor care creează norme úi a celor ce le pun în practică. Putem distinge deci
tehnica legislativă de tehnica aplicării dreptului. Arta de a face legi, cea mai grea
dintre toate, presupune, cum zicea Djuvara, să prinzi acea stare fluidă, comparabilă
cu elanul vital al lui Bergson, care este conútiinĠa morală a justiĠiei aúa cum trăieúte
ea la un popor într-un moment dat úi să o transpui în concepte, nu oricum, ci făcând-o
comunicabilă úi comprehensibilă pentru toĠi. Această tehnică legislativă este subor-
donată, aúa cum vom vedea, politicii legislative, care defineúte liniile evoluĠiei
legislaĠiei. Această operă de formare a ordinii juridice este diferită de tehnica juridică
sub aspectul ei de practică a dreptului, constând în a aplica dreptul, a-l executa, a-l
realiza. Dar fără arta practicienilor, care nu cunoaúte desigur acelaúi grad de libertate
ca tehnica úi mai ales politica legislativă, dar care nu este lipsită de impuls creator,
dreptul ar rămâne literă moartă, o realitate avortată, căci valoarea unui sistem juridic
nu este dată de frumuseĠea logică, ci de practicabilitatea sa. Arta practicianului
dreptului este prudenĠa, adică înĠelepciunea de a nu lăsa lucrurile să apară la
întâmplare, ci doar în baza dreptului, de a modela lucrurile cu ajutorul normelor,
acesta fiind sensul originar al caracterului tipic al normelor juridice, adică iuris
prudentia, jurisprudenĠa. ùtiinĠa juridică orientează, luminează úi ghidează arta
practicianului. Ea nu este doar o útiinĠă despre norme, o descriere din exterior a unui
sistem juridic existent, ci o cunoaútere a dreptului care este parte integrantă din drept.
Ceea ce este esenĠial când este vorba de drept este că a sa cunoaútere, nu doar de
către teoreticieni sau practicieni, ci de către toĠi, face corp comun cu sistemul juridic.
A face drept înseamnă a-l face cunoscut, adică a-l transmite úi explica. ùtiinĠa drep-
tului face dreptul să existe. De aceea cunoaúterea dreptului este o obligaĠie stabilită
de ordinea juridică însăúi (nemo censetur ignorare legem). A înĠelege, a modela, a
transmite úi a învăĠa sunt cele patru verbe ce prezidează naúterea úi supravieĠuirea
oricărui sistem juridic.
6. Locul útiinĠei juridice în ansamblul útiinĠelor. Prin útiinĠă se înĠelege un
ansamblu sistematic de cunoútinĠe raĠionale cu privire la un obiect determinat. Aúa
cum rezultă din această definiĠie, útiinĠa se caracterizează prin trei trăsături esenĠiale.
În primul rând prin modul de cunoaútere: ea este o cunoaútere raĠională, adică
fundamentată úi critică. În al doilea rând, útiinĠa se caracterizează prin coeziunea ei
sistemică: útiinĠa este întotdeauna un ansamblu de cunoútinĠe ordonat úi, pe cât
posibil, complet, nu o cunoaútere cazuistică sau enciclopedică. În fine, útiinĠa se
NoĠiuni generale 5
caracterizează prin concentrarea asupra unui obiect determinat. Specificul fiecărei
útiinĠe este dat în primul rând de obiectul ei determinat. Când mai multe útiinĠe au
acelaúi obiect de studiu, ele îl privesc din puncte de vedere diferite, adică deúi au
acelaúi obiect material au obiecte formale distincte. Caracterul specific al útiinĠei
dreptului este determinat de concentrarea sa asupra obiectului propriu: dreptul.
Dreptul este privit de útiinĠa juridică sub aspectul său normativ, ca regulă a ordinii
sociale, ceea ce deosebeúte útiinĠa dreptului de sociologia juridică, care are acelaúi
obiect material: dreptul, dar un obiect formal distinct: dreptul ca fapt social.
Pentru a plasa útiinĠa dreptului în ansamblul útiinĠelor trebuie să ne referim la
două trăsături esenĠiale ale obiectului său: 1. dreptul este un fenomen social, un
produs al vieĠii în societate úi 2. obiectul útiinĠei juridice are caracterul unei reguli, a
unei norme a acĠiunii sociale. Dacă pornim de la prima trăsătură este evident că
obiectul útiinĠei juridice nu este o creaĠie a naturii, ci a inteligenĠei úi voinĠei umane,
un fenomen cultural úi nu natural. De aceea, útiinĠa dreptului este o útiinĠă ce aparĠine
grupului de útiinĠe numite în germană Kulturwissenschaften (Geisteswissenschaften),
prin opoziĠie faĠă de Naturwissenschaften, útiinĠe ale naturii, care se ocupă cu studiul
datelor naturale – fizică, chimie, biologie etc. Kulturweissenschaften se ocupă cu
studiul fenomenelor determinate de oameni, de spirit úi voinĠă, de libertatea lor
creatoare – istoria, sociologia, literatura, economia etc. ùtiinĠa juridică aparĠine unui
subgrup al acestei categorii de útiinĠe, útiinĠelor sociale, adică útiinĠelor ce au ca
obiect diferite aspecte ale vieĠii în societate, cum sunt sociologia, útiinĠa politică,
economia. ùtiinĠa juridică este o útiinĠă socio-umană. O consecinĠă importantă
decurge de aici: ea nu poate oferi niciodată gradul de precizie al unei útiinĠe exacte
despre natură. „Substratul útiinĠei juridice comportă úi va comporta întotdeauna prea
multe imperfecĠiuni, prea multe contingenĠe de toate felurile, pentru a putea duce la
concluzii certe în mod absolut. Concluziile útiinĠei juridice, ca úi concluziile
sociologiei, economiei sau útiinĠei istoriei, sunt întotdeauna doar aproximări”1.
A doua trăsătură a obiectului útiinĠei juridice constă în faptul că acesta este un
ansamblu de norme, un sistem al acĠiunii sociale. Dreptul se ocupă de ceea ce trebuie
să fie, nu de ceea ce este, nu de fapte, ci de directive. De aceea, útiinĠa juridică va
aparĠine unui subgrup al útiinĠelor numite normative, prin opoziĠie faĠă de útiinĠele
numite descriptive. ùtiinĠele descriptive constată úi explică faptele, au deci ca
fundament ideea de cauzalitate. Spre deosebire de acestea, útiinĠele normative au la
bază ideea de finalitate úi deci caută ceea ce trebuie să fie, nu fapte, ci soluĠii. Sunt
astfel de útiinĠe morala úi logica. În sistemul útiinĠelor sociale dreptul se departajează
astfel de sociologie. Sociologia „este o útiinĠă care studiază fenomenele sociale
totale, în integralitatea aspectelor úi miúcării lor, captându-le în tipuri dialectizate
microsociale, grupale úi globale, în curs de constituire sau de destrămare”2. Viziunea
útiinĠei juridice este mai restrânsă: ea are în vedere indicarea de soluĠii practice pentru
multiplele probleme ce se pun societăĠii.

1
Ibidem, p. 49.
2
Gurvitch, citat după V.M. Ciucă, LecĠii de sociologia dreptului, Ed. Polirom, Iaúi, 1998,
p. 39.
ùtiinĠa juridică va fi dominată de căutarea unui rezultat social. Ea este normativă

în dublu sens: este o útiinĠă cu privire la norme, studiază deci faptul normativ, dar úi o
útiinĠă ce degajă o linie de conduită, care face parte ca atare din dreptul însuúi. De
altfel, cum vom vedea, doctrina a fost în anumite perioade sursă formală a dreptului
pozitiv. Astăzi ea este de obicei doar o sursă indirectă, impunându-se doar prin
valoarea sa intelectuală, nemaifiind obligatorie. Dar acest fapt nu afectează decât
parĠial caracterul normativ în sens propriu al útiinĠei juridice. ùtiinĠa juridică este
aúadar parte integrantă a obiectului ei de studiu. Progresând, ea modifică, direct sau
mediat, finalitatea ordinii sociale. ùtiinĠa juridică este normativă căci creează norme,
direct uneori, indirect, astăzi cel puĠin, ca regulă, ea nu creează doar cunoútinĠe, ci
reguli de acĠiune.
Pentru a încadra corect útiinĠa juridică în ansamblul útiinĠelor, trebuie deci să
facem o dublă distincĠie: între útiinĠa dreptului úi celelalte útiinĠe normative úi între ea
úi útiinĠele socio-umane. Dacă cea de a doua distincĠie nu este prea dificilă, prima
ridică anumite probleme.
A. Dreptul úi útiinĠele normative. Deúi noĠiunea de útiinĠă normativă a fost viu
criticată, Lévy-Bruhl susĠinând, de exemplu, că «nu există úi nu va exista útiinĠă
normativă: aceúti doi termeni sunt contradictorii»1, totuúi este în afară de orice dubiu
că există útiinĠe care nu doar studiază reguli ci creează reguli de conduită. În această
categorie pot fi încadrate dreptul, teologia, morala úi etica. Toate studiază exprimarea
voinĠei, creând prin aceasta reguli de conduită.
a) Dreptul úi teologia. Teologia (de la cuvintele greceúti șİȩȢ – Dumnezeu úi
ȜȩȖȠȢ – útiinĠă) este útiinĠa sau cunoútinĠa despre Dumnezeu úi lucrările Lui, pe
temeiul revelaĠiei dumnezeieúti, útiinĠă necesară mântuirii2. Punctul central al acestei
útiinĠe este útiinĠa dogmelor, adică a unor adevăruri revelate, sigure úi neschim-
bătoare. Dogmatica este expunerea sistematică a dogmelor, o útiinĠă ce le ordonează
într-un sistem logic, organic, în jurul ideii centrale de Dumnezeu. „Adevărurile de
credinĠă, dogmele, la cei ce au dorinĠă de înaintare pe calea binelui, la cei ce fac din
dogme nu numai cunoútinĠe strict teoretice, ci úi izvor de norme ale vieĠii morale
superioare, conducătoare la sfinĠenie, sunt normative, nu numai pentru cugetare úi
credinĠă nelucrătoare, ci úi pentru traducerea lor în fapte”3. „Dogmatica este astfel
punctul central, normativ, al întregului sistem teologic”4. Tot valoare normativă are úi
teologia morală, care priveúte dogmele prin prisma valorii lor pentru viaĠă, a bunei
făptuiri úi exegeza, care lămureúte înĠelesul textelor sfinte pentru credincioúi.
Normative fiind, legătura dintre drept úi aceste útiinĠe este strânsă. Deosebirile se
vădesc însă uúor: în timp ce teologia se referă la adevărul divin, imuabil, útiinĠa
dreptului se referă la adevărul conjunctural, cu necesitate relativ, rezultat din voinĠa
úi inteligenĠa oamenilor coexistând în societate. Scopul teologiei este de a călăuzi

1
L. Lévy-Bruhl, Aspects sociologiques du droit, Librairie Marcel Rivière & Cie., Paris, 1955,
p. 35.
2
I. Todoran, I. Zăgrean, Teologia dogmatică, Ed. Institutului Biblic úi de Misiune al
Bisericii Ortodoxe Române, Bucureúti, 1991, p. 11.
3
Ibidem, p. 12.
4
Ibidem.
NoĠiuni generale 7
individul spre mântuire, de a-l face să găsească dumnezeirea, în timp ce scopul
dreptului este nu individul perfect, ci individul mediu perfect, mai degrabă
structurabil perfect decât în deplină comuniune cu divinitatea. Teologia raportează
omul la Dumnezeu úi la el însuúi ca fiinĠă capabilă de dumnezeire, în timp ce dreptul
îl raportează la ceilalĠi indivizi: dreptul vrea relaĠia interindividuală perfectă, teologia
omul perfect. Modalitatea dreptului poate fi úi constrângerea, modalitatea teologiei
este credinĠa. Ea este normativă, dar în alt plan decât dreptul: «credinĠa fără fapte
moartă este» (Iacob, 26) iar adevărata credinĠă este «credinĠa care este lucrătoare prin
iubire» (Gal. 5, 6)1.
Deúi diferite substanĠial, dreptul úi teologia se găsesc într-o strânsă legătură:
există, este adevărat, o mulĠime de reguli juridice ce nu au nicio legătură cu
comandamentele religioase (de exemplu, dispoziĠiile codului rutier), dar există mii
altele ce sunt transpunerea juridică a unor astfel de comandamente (să nu furi, să nu
ucizi etc.). Chiar atunci când preceptele religioase sunt transpuse în drept în aceeaúi
formulare există o deosebire substanĠială: la nivelul sancĠiunii preceptele religioase
privesc raporturile omului cu divinitatea, în timp ce cele juridice atrag o sancĠiune
din partea grupului social. Uneori există o ruptură evidentă între norma juridică úi
preceptul religios: de exemplu, regula legitimei apărări úi întoarcerea celuilalt obraz.
Este însă în afară de dubiu că într-un anumit stadiu al evoluĠiei sociale, pe care am
putea să-l numim teologic2, teologia a avut rolul de vector al creării sistemului
juridic. Mai mult, există astăzi sisteme de drept, cum este cel musulman, în care
dreptul este încă indisolubil legat de dogmele religioase: Coranul este izvor formal de
drept úi de teologia ca explicaĠie a acestuia, creează dreptul: ijma, constând în
acordul unanim al doctorilor legii islamice, este izvor formal de drept3.
b) Dreptul, morala úi echitatea. Dreptul úi morala sunt până la un punct amân-
două útiinĠe normative. Totuúi trebuie înĠeles că doar o anumită morală, zisă socială
sau civică, are acest aspect. Mai există însă úi o anumită morală care nu mai urmă-
reúte socializarea omului, ci întemeierea sa în FiinĠa sa. Este o morală ca virtute, care
nu poate fi transpusă în norme juridice. Pentru a înĠelege această distincĠie úi a
discerne dreptul de morală trebuie să găsim punctele importante care le aseamănă úi
le deosebesc.
Să începem cu ceea ce le deosebeúte. Mircea Djuvara, în studiul Drept úi Morală,
defineúte în felul următor cele două domenii: «Când activitatea, obiect al judecăĠii,
este pur interioară, când este un sentiment, o pură intenĠie, o tendinĠă non-exterio-
rizată ne aflăm în domeniul moralei; dimpotrivă, orice acĠiune exteriorizată úi

1
Citate după I. Todoran, I. Zăgrean, op. cit., p. 13.
2
Fr. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, Paris, 1991, p. 9.
3
Pentru a adânci această problemă, a se vedea: J. Ellul, Le fondement théologique du
droit, Delachaux&Niestlé, Neuchâtel, 1946; La théologie chrétienne et le droit, Archives de
philosophie du droit, Sirey, 1960; La révelation chrétienne et le droit, Ann. Fac. Droit
Strasbourg, t. IX, 1961; Dimensions religieuses du Droit et notamment sur l’apport de saint
Thomas d’Aquin, Archives de philosophie du droit, Sirey, 1973; Religion, société et politique,
Mélanges Ellul, P.U.F., 1983; J. Carbonnier, La Bible et le droit în La Révélation chrétienne
et le droit, Dalloz, Paris, 1961.
manifestată printr-un gest material al agentului în raport cu celălalt intră în domeniul

dreptului»1.
Această delimitare între morală úi drept este numai parĠial corectă úi ea simplifică
o relaĠie deosebit de complexă, care de multe ori ne scapă, a două domenii care
caracterizează în cel mai înalt grad omul úi societatea în care trăieúte.
A caracteriza morala drept simplu sentiment, o simplă intenĠie, înseamnă a o reduce
la o simplă posibilitate. Or, se cunoaúte, ceea ce este posibil nu este cu necesitate úi
real. Dacă morala, care se naúte în forul interior al omului, nu se manifestă úi nu se
transpune în relaĠii interumane nu are nicio valoare. Ea poate fi o simplă intenĠie, úi
atunci ea rămâne în mine ca simplă posibilitate, ca tendinĠă a mea de a mă conforma
preceptelor mele interioare, dar dacă această tendinĠă nu se manifestă în exterior, în
relaĠiile mele cu natura úi cu ceilalĠi oameni, eu nu pot fi socotit un om moral. Acest
lucru se întâmplă pentru că omul trăieúte într-o societate de la care pornind găsim un
criteriu al valorilor, o ierarhizare a acestora, în conformitate cu care el poate fi cotat ca
om moral sau imoral. Din acest punct de vedere, morala nu poate fi decât socială,
pentru că numai în societate ea apare ca morală.
Faptul că acea simplă intenĠie de ordin moral, care s-a exteriorizat, poate fi trans-
pusă în norme juridice este cu totul altă problemă. Normele morale sunt susceptibile
de a fi transpuse într-o ordine de natură juridică, dar acest lucru ca simplă
posibilitate. Ele pot însă coexista cu o ordine juridică, în multe situaĠii cele două
ordini fiind complementare.
Este adevărat că acĠiunea morală este mai mult legată de individul uman pentru că
porneúte întotdeauna dintr-un impuls intern, subordonat apoi unui act individual.
Dreptul este deja de domeniul impersonalului úi el se impune totdeauna din exterior.
DistincĠia exterior-interior nu este însă semnificativă. Trebuie observat de unde
porneúte fiecare – dintr-o necesitate internă în morală úi dintr-o necesitate pur
exterioară în cazul dreptului – pentru a concluziona dacă se întâlnesc undeva úi dacă
produc împreună aceleaúi efecte. O primă concluzie pe care o putem trage din această
observaĠie este aceea că ambele domenii se exteriorizează úi se materializează în acte.
Aceste acte în care ele se materializează produc efecte de ordin social. Cu alte
cuvinte, vom observa, la o analiză temeinică, faptul că atât morala, cât úi dreptul sunt
instrumente de socializare a individului uman. Omul este subordonat socialului úi la
acest lucru contribuie în egală măsură dreptul úi morala. De aceea, este posibil ca
normele de natură morală să fie transferate în norme de natură juridică úi să fie
aplicabile la nivelul dreptului pozitiv.
Faptul că atât morala cât úi dreptul au ca punct comun socializarea individului
uman, nu înseamnă că aceste două domenii nu se deosebesc. Deosebirea nu constă în
faptul că morala este o simplă intenĠie interioară, iar dreptul rămâne în exterioritate,
ci ea constă în faptul că în exteriorizare actul moral autentic trebuie să rămână pur
individual. Acesta este domeniul pe care dreptul nu-l poate transpune în norme
juridice. Cu alte cuvinte, în morala care rămâne cu adevărat morală, care rămâne la
virtute, omul făptuieúte ne-făptuind, adică în manifestările sale morale el rămâne la
sine însuúi. În felul acesta, distincĠia interior-exterior se estompează, pentru că

1
M. Djuvara, Eseuri de filosofie a dreptului, Ed. Trei, Bucureúti, 1997, p. 59.
NoĠiuni generale 9
atitudinea morală nu mai este raportare exterioară la altceva úi nici raportare la sine a
omului moral ca la o persoană străină care va urma să fie cunoscută pentru a se
conforma apoi la ceva anume. În morală, practicată ca virtute, nu se urmăreúte socia-
lizarea omului, ci întemeierea sa în FiinĠa sa. De fapt, un om care practică virtutea,
nu urmăreúte nimic, pentru că virtutea este absolut dezinteresată. Virtutea nu poate fi
transpusă în norme de drept pentru că dreptul are ca obiectiv conformitatea cu
normele de conduită ce caracterizează un om socializat úi obligat să respecte anumite
precepte impuse de colectivitate.
Dreptul úi morala (care nu este virtute) sunt instrumente cărora omul trebuie să li
se supună. Ceea ce caracterizează omul socializat este supunerea. Cum omul care
practică virtutea este liber, înseamnă că omul socializat nu poate fi liber. Un om este
liber atunci când în exterioritate rămâne veúnic la sine. De fapt, această distingere de
sine în exterioritate nu-i aparĠine în sine, ci ea este făcută în scopul cunoaúterii. În
realitate omul care practică virtutea nu este nici în sine nici în afară de sine, ci el este
pur úi simplu. ùi este pentru că este liber. De aici se poate uúor concluziona că omul
care practică virtutea nu poate fi socializat. Mergând mai departe, se poate spune că
omul real nu-úi are esenĠa sa ca pe o natură socială.
Eroarea filosofilor ar fi deosebit de mare dacă ar considera că singura esenĠă a
omului ar fi societatea. În această situaĠie s-ar confunda virtutea cu dreptatea. Morala
bazată pe dreptate este o morală socială úi împinge individul uman spre periferia
preocupărilor în societate. În opinia noastră, Aristotel defineúte omul ca «fiinĠa
socială prin natura sa»1 bazându-se pe o morală de natură socială. Individul uman
inclus în stat trebuie să realizeze «că singura úi adevărata úcoală a guvernării este
supunerea»2. Subordonarea morală a individului faĠă de stat, decurge din faptul că
«statul este din natură anterior individului»3 úi fără acesta individul nu poate exista.
ùtiinĠa care se ocupă de studiul unui astfel de individ în relaĠia sa cu statul este
politica. Din punct de vedere moral politica are în vedere dreptatea, ea fiind o virtute
socială, căci «dreptul nu este decât ordinea comunităĠii politice»4. Aceasta Ġine de
înĠelepciunea practică.
Astfel de teorii întâlnim úi astăzi, cu deosebirea că nu se mai face distincĠia aristo-
telică între morala filosofică speculativă úi morala de natură politică. Să nu uităm că
ambele sunt moduri diferite de comportament uman. În felul acesta se acordă atenĠie
numai normelor morale care au ca rol socializarea omului úi pot fi transpuse într-o
ordine de drept. Din această cauză Robert Nozick poate afirma că «filosofia morală
fixează fundalul úi limitele filosofiei politice. Ceea ce indivizii pot úi ceea ce nu pot
să-úi facă unii altora limitează ceea ce pot să facă prin intermediul aparatului de stat
sau să facă pentru a organiza un astfel de aparat. Prohibirile morale, care se admite că
trebuiesc a fi respectate, sunt sursa oricărei legitimităĠi pe care o are puterea coerci-
tivă fundamentală a statului»5.

1
Aristotel, Politica, Ed. Antet, Bucureúti, 1996, p. 34.
2
Ibidem, p. 80.
3
Ibidem, p. 6.
4
Ibidem, p. 7.
5
R. Nozick, Anarhie, stat, utopie, Ed. Humanitas, Bucureúti, 1997, p. 47.
În felul acesta morala devine un instrument în mâna statului, iar individul rămâne
de cele mai multe ori la dispoziĠia imorală a acestuia. DistincĠia făcută de Aristotel,
aúa cum se va vedea în continuare, avea un rost profund.
Când morala depăúeúte socialul úi existenĠa supusă a individului faĠă de stat, se
face saltul în domeniul speculativului, iar morala nu mai are ca scop socializarea
individului, ci înălĠarea sa spre ceea ce este divin. „Este deci evident că cea mai desă-
vârúită dintre formele de cunoaútere trebuie să fie înĠelepciunea speculativă, adică
filosofia. În consecinĠă, filosoful trebuie nu numai să cunoască concluziile ce decurg
din principii, ci să posede adevărul asupra principiilor înseúi. Se poate spune, astfel,
că filosofia este intuiĠie úi totodată útiinĠă, útiinĠă încoronată de înĠelegerea realităĠilor
de ordinul cel mai înalt. Căci ar fi absurd să atribuim politicii sau înĠelepciunii
practice rangul de útiinĠă supremă, din moment ce omul nu deĠine locul suprem
în univers”1.
De aici, Aristotel concluzionează că filosofia nu poate fi identificată cu politica
pentru că aceasta din urmă se ocupă cu cunoaúterea intereselor personale, iar filosofia
cu lucrurile cele mai elevate.
ÎnĠelepciunea speculativă se manifestă ca prudenĠă, ca pre-vedere, pentru că „în
ordinea bunurilor divine, cea dintâi úi călăuza tuturor este prudenĠa”2. Aceasta din
urmă este cea care porneúte într-un grad înalt din individul uman úi-l poartă dincolo
de social. Prin înĠelepciunea speculativă, deci intuitivă, omul pre-întâmpină apariĠia
anumitor lucruri care ar putea să-l afecteze. Se pre-întâmpină astfel răul, iar prin
înĠelepciune înĠeleasă ca Sophia se pre-întâmpină apariĠia lucrurilor în general. În
această stare de prudenĠă (pre-întâmpinarea) omul se plasează definitiv într-un spaĠiu
pur spiritual.
La Marx, regăsim această distincĠie între o morală care socializează úi supune
individul uman statului úi o morală care duce la dispariĠia statului. Când defineúte
omul ca «totalitatea relaĠiilor sociale» el se referă la omul socializat, iar când concepe
dispariĠia statului el apelează la o nevoie pur spirituală. Omul a fost socializat úi
supus statului ca urmare a insuficienĠei sale morale de natură pur spirituală3.
Dreptul reglementează asupra oamenilor úi bunurilor úi are ca scop menĠinerea
acestora într-o legătură strânsă cu societatea considerată în materialitatea sa. Când
afirmăm că „dreptul îúi are adânca lui rădăcină în morală”4 trebuie să avem în vedere
că aceasta este o morală care socializează individul uman úi tocmai de aceea poate fi
compatibilă cu dreptul. Sophia nu poate fi transpusă în norme de drept, pentru că ea
este numai a individului uman care iese din sfera reglementărilor sociale. Ceea ce
este de natură pur spirituală nu se poate materializa în raporturi sociale. Această
problemă este deosebit de complexă úi ar necesita o mai mare dezvoltare, ceea ce nu
este cazul aici.
Ceea ce trebuie reĠinut este faptul că o astfel de morală nu poate fi compatibilă cu
dreptul. Acesta din urmă reglementează în primul rând relaĠiile ce Ġin de domeniul lui

1
Aristotel, Etica Nicomahică, Ed. ùtiinĠifică úi Enciclopedică, Bucureúti, 1988, p. 140.
2
Platon, Legile, Ed. IRI, Bucureúti, 1995, p. 48.
3
A se vedea, în acest sens, D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice,
Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1997, p. 10 úi urm.
4
M. Djuvara, op. cit., 1997, p. 63.
NoĠiuni generale 11
«a avea». Dreptatea însăúi poate fi definită numai în măsura în care avem ca reper pe
«a avea». Societatea s-a orientat cu precădere spre «a avea» úi a neglijat în cea mai
mare măsură pe «a fi», care este de natură pur spirituală, scăpând sensul acestuia din
urmă. De aceea úi morala, ca úi dreptul, reglementează relaĠii care se referă în primul
rând la relaĠiile indivizilor umani în raportul lor faĠă de lucruri. Socializarea omului,
subordonarea sa faĠă de stat se datorează acestei orientări, pentru că statul intervine
de cele mai multe ori pentru conservarea relaĠiilor între oameni cu privire la lucruri.
«A avea» este principalul criteriu de valorizare a relaĠiilor interumane. Adâncul
fiinĠei umane, bazat pe o spiritualitate elevată are drept criteriu de valorizare pe «a
fi», iar în sensul său cel mai înalt ea poate trece chiar dincolo de orice valorizare. «A
avea» se consideră acum o virtute, aptitudinea de a câútiga fiind la mare preĠ, total în
contradicĠie cu anticii care considerau câútigul un viciu.
În societatea noastră se consideră că «virtuĠile trebuie să fie folositoare» ceea ce
este o contradicĠie în termeni, pentru că adevărata virtute nu se practică pentru a
obĠine un folos material, ci ea este o atitudine dezinteresată. Când se practică
dezinteresat, filosofia este o virtute. Nu trebuie confundat talentul cu virtutea.
Revenind la conceptul de dreptate, vom observa că în funcĠie de interese oamenii
tind să-l definească în mod diferit. Dreptatea este un concept moral care a fost preluat
la nivelul dreptului. De aceea, încă Aristotel considera dreptatea ca primă virtute a
vieĠii politice dar nu mai mult. În felul acesta se poate delimita uúor ceea ce Ġine de
social de ceea ce este excelent în viaĠa individuală a omului.
Pentru că există interese diferite la nivelul persoanelor sau grupurilor sociale,
dreptatea va avea pentru fiecare din acestea un conĠinut diferit. Aceste interese sunt
clădite pe un mod diferit de a deĠine bunurile la nivelul unei societăĠi date.
Distribuirea bunurilor în toate societăĠile cunoscute până acum a fost inegală. ùi
atunci conceptul de dreptate este abordat în funcĠie de poziĠia pe care oamenii o au
faĠă de bunurile existente în societate; va fi diferită deci, iar antagonismele care se
ivesc nu pot fi rezolvate pe cale raĠională.
Acest antagonism în abordarea conceptului de dreptate este bine pus în evidenĠă
printr-o logică impecabilă de către Alasdair MacIntyre atunci când pune în discuĠie
teoriile despre dreptate ale lui Rawls úi Nozick. Antagonismul este prezentat sub
forma unei dispute între două personaje A úi B.
«A, care poate fi proprietarul unui magazin sau poate ofiĠer de poliĠie sau zidar
s-a străduit să economisească din salariul său banii necesari pentru a-úi cumpăra o
mică locuinĠă, a-úi trimite copiii la colegiul local, a plăti un tratament medical special
pentru părinĠii săi. Acum află că toate proiectele sale sunt ameninĠate de creúterea
taxelor. El consideră că această ameninĠare la adresa proiectelor sale este nedreaptă.
B, care poate fi un membru al unei profesii liberale sau un asistent social sau cineva
care a moútenit o avere, este impresionat de arbitrarul inegalităĠilor existente în distri-
buirea bogăĠiei, veniturilor úi úanselor. El este chiar mai impresionat de incapacitatea
celui sărac úi nevoiaú, de a-úi schimba condiĠia, apărută ca rezultat al inegalităĠilor în
distribuirea puterii. El consideră că ambele aceste tipuri de inegalitate sunt nedrepte»1.

1
A. MacIntyre, Dreptate úi virtute, în vol. Teorii ale dreptăĠii, Ed. Alternative, Bucureúti,
1996, p. 184.
PoziĠia lui A úi a lui B sunt incompatibile úi totuúi fiecare are o concepĠie foarte
clară cu privire la dreptate, dar fiecare în felul său. Tocmai aceste antagonisme le
foloseúte statul pentru a-i domina pe indivizi úi a-úi conserva puterea, pentru că trăind
în asemenea incertitudini relaĠiile interumane pot fi distruse, singurul care le poate
salva este statul. Din acest punct de vedere necesitatea statului este asigurată.
Conceptul de dreptate, concept moral iniĠial, trece în sfera dreptului úi serveúte la
supunerea individului faĠă de stat. Această subordonare a individului rezultă din
insuficienĠa sa morală.
Conceptul filosofic de dreptate însă, semnifică cu totul altceva. Pentru a susĠine
această idee, vom expune pe scurt care este părerea lui Platon în ceea ce priveúte
dreptatea (dikaiosyne). „A fi drept (to dikaion) este acelaúi lucru cu a fi universal.
Universalul, după cum am arătat, este ceea ce este «rapid» úi de aceea le stăpâneúte
pe toate străbătându-le (diaion). Or, de vreme ce le stăpâneúte pe toate străbă-
tându-le, a fost numit pe bună dreptate (...) dikaion (ceea ce e drept). Aúa că ceea ce
este drept este liber. Dar se adaugă úi o altă nuanĠă: ceea ce e drept (dikaion) este úi
cauză (aition), întrucât cauza este aceea prin care (di, ho) există ceva. A fi drept úi,
deci, liber, este aúadar cauză, nu efect”1.
Dikaios semnifică ceea ce este în perfect echilibru cu sine, demn. Ceea ce este în
perfect echilibru cu sine îúi depăúeúte condiĠia sa socială úi este cel ce practică
virtutea într-un mod dezinteresat, este deci liber. Nu este vorba însă de o libertate «pe
felii», ci o libertate în înĠelesul său adevărat.
Această concepĠie despre libertate este încă un deziderat. Societatea nu deĠine
acum un principiu fundamental moral comun, ci ea are le bază mai multe principii
morale ireconciliabile. În caz de conflicte se apelează la împăcare dar nu se invocă un
principiu moral profund comun, care de fapt nu mai există. De aceea, politicul nu
poate apela la un consens moral autentic. Acum cei ce guvernează nu mai reprezintă
comunitatea morală a cetăĠenilor sau nu sunt expresia acestora, ci o colecĠie de
aranjamente instituĠionale bazată pe o unitate birocratizată lipsită de consens moral
autentic. Dacă la nivelul moralei practice, politice, guvernarea s-a îndepărtat de acest
ideal, înseamnă că umanitatea va trebui să facă un efort considerabil pentru a atinge
un ideal moral speculativ.
Ceea ce lipseúte acum societăĠii omeneúti este un mod de comportare care să se
raporteze la un cod al virtuĠilor. Chiar dacă cea mai mare parte a acestora duc la
socializarea individului, ele pot pregăti saltul individului spre adevărata virtute, înĠe-
lepciunea. Este ceea ce lipseúte úi societăĠii româneúti. De aceea dreptul prevalează
moralei. Dar în această prevalare a dreptului se simte că acestuia îi lipseúte
fundamentarea. Este inutil să legiferăm dacă acest sistem legislativ nu-úi găseúte
instituirea pe un pachet bine determinat de valori morale: dreptatea, sinceritatea,
onestitatea. Pe acestea se întemeiază înĠelepciunea practică politică úi chiar dacă
aceasta nu poate fi niciodată egala înĠelepciunii intuitive, de ordin pur individual, ea
este totuúi mult mai acceptabilă decât lipsa sa.

1
A se vedea, în acest sens, Gh. Dăniúor, Metafizica devenirii, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti,
1992, p. 122.
Datorită faptului că nu se mai practică virtutea, oamenii intră în relaĠii pur
economice individualist-egoiste. Acestea sunt relaĠii cu privire la bunuri externe. De
aceea, nimic nu se leagă în societatea actuală. Egoismul se manifestă tocmai prin
rămânerea în afara propriei tale individualităĠi, ancorat în bunuri care nu te caracte-
rizează úi te subjugă tot mai mult. Dreptul tocmai aceste raporturi le reglementează,
pentru că nereglementate ele pot deveni periculoase. De aceste bunuri nu beneficiez
decât eu, ceilalĠi fiind excluúi. Un exemplu tipic al egoismului este banul.
O individualitate în sensul moral (al înĠelepciunii elevate) este aceea care se
comportă faĠă de ceilalĠi ca faĠă de sine însăúi. Ea intră în relaĠii úi de data aceasta,
dar ceea ce rezultă din aceste relaĠii nu este un ce exterior, ci ceva cu totul interior de
care profită umanitatea în general. Aceasta este o comportare morală úi ea vine în
întâmpinarea definiĠiei omului moral dată de Kant: „acĠionează astfel încât maxima
voinĠei tale să poată oricând valora în acelaúi timp ca principiu al unei legislaĠii
universale”1.
Din cele relevate aici, se poate uúor observa că morala se aseamănă cu dreptul în
măsura în care ambele urmăresc încadrarea individului într-o ordine socială perce-
pută ca fiind primordială în raport cu acesta. Atât morala de acest fel cât úi dreptul
consideră ca fiind scop în sine societatea úi ordinea de stat. Individul uman devine
astfel un simplu instrument în mâna unei ordini instituĠionalizate.
Există însă o morală care Ġine de înĠelepciune, culminând cu Sophia, deosebită de
drept, care consideră ca scop în sine individul uman, statul fiind un simplu
instrument pus în slujba acestui scop suprem.
În prima situaĠie, omul este considerat ca fiind incapabil de perfectibilitate dacă
statul prin instituĠiile sale nu intervine în fiecare moment din viaĠa sa. Omul se poate
manifesta numai în măsura în care statul se perfecĠionează; ca urmare se instituie o
dependenĠă a omului faĠă de stat, acesta devenind scop al dezvoltării sociale.
În cea de a doua situaĠie, statul trebuie pus în slujba omului, iar intervenĠia sa
trebuie redusă la minimul admisibil. Individul se poate autoperfecĠiona prin educaĠie.
Statul nu trebuie să intervină decât în situaĠii perturbatoare.
Instrument al statului, instrument privilegiat al politicului, dreptul se poate
depărta, poate cu necesitate se depărtează, de justiĠie. Pentru a reduce acest divorĠ se
recurge la echitate. „Echitatea nu merge împotriva a ceea ce este just în sine, ci în
contra a ceea ce este just potrivit legii”2. Rămâne de observat că uneori chiar dreptul
pozitiv trimite către echitate. Ea joacă apoi un rol deosebit în materia arbitrajului.
c) Dreptul úi logica. Logica este úi ea într-un sens o útiinĠă normativă. Între
regulile dreptului úi regulile logicii se pot stabili comparaĠii utile, căci logica nu doar
analizează gândirea, ci o normează într-un anume sens. Logica influenĠează dreptul,
deúi nu se poate vorbi de un drept pe de-a-ntregul logic. Dar úi dreptul influenĠează
logica. Modul în care instituĠiile juridice sunt amenajate poate duce la o logică, cel
puĠin la o logică practică, distinctă. Privilegierea unor anume procedee de raĠio-
nament depinde într-o anumită măsură de reglementarea juridică a comportamen-
telor sociale.

1
I. Kant, Critica raĠiunii practice, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1972, p. 118.
2
T. d’Aquino, Somme thélogique, IIa, IIae, Q 120, A I, ad. 1, 2.
B. Dreptul úi útiinĠele pozitive. Vom avea posibilitatea să tratăm mai amănunĠit

unele aspecte ale acestei conexiuni când ne vom ocupa de útiinĠele auxiliare drep-
tului. Acum ne vom rezuma să arătăm că dreptul este inseparabil de útiinĠele despre
om úi despre viaĠa socială: útiinĠa politică, sociologia, economia, psihologia,
antropologia, lingvistica, medicina etc.
7. Caracteristicile útiinĠei juridice. Rezultat al consideraĠiilor precedente, carac-
teristicile útiinĠei juridice sunt următoarele:
1. ùtiinĠa dreptului este o útiinĠă umanistă. În calitatea sa de útiinĠă despre com-
portamentele umane în societate, útiinĠa juridică nu poate face abstracĠie de celelalte
útiinĠe despre om úi societate, cum vom vedea în cele ce urmează. Legăturile
útiinĠei juridice sunt astfel extrem de strânse cu psihologia, sociologia, economia,
filosofia etc.
2. Dreptul este indisolubil legat de istorie. Realitatea juridică, în calitatea sa de
obiect al útiinĠei juridice este una istorică. Nu există drept absolut, neafectat de
circumstanĠe. Dreptul este esenĠialmente evolutiv, chiar úi când este vorba de
aúa-numitul drept natural. De aceea o reală înĠelegere a dreptului de către útiinĠa sa
presupune recursul la istorie. Nicio normă nu poate fi înĠeleasă fără o interpretare
istorico-teleologică, aúa cum vom vedea.
3. Dreptul este o útiinĠă critică. În timp ce útiinĠele despre natură acceptă ca atare
obiectul lor, útiinĠa juridică, fiind o útiinĠă al cărei obiect Ġine de voinĠa úi acĠiunea
umană, impregnată de imperfecĠiuni, conĠinând în sine eroarea ca pe un element
necesar, injustiĠia úi lipsa de logică fiind o trăsătură constantă a dreptului pozitiv,
trebuie să se raporteze critic la propriul obiect. Caracterul critic este cel care dă
útiinĠei dreptului caracterul său normativ.
4. Dreptul este o útiinĠă practică. El nu este o «útiinĠă pură» ale cărei cunoútinĠe
au valoare independent de aplicabilitatea lor practică. ùtiinĠa dreptului nu este, ca
útiinĠă normativă, o útiinĠă speculativă. DeducĠiile sale nu au valoare decât dacă sunt
orientate către aplicarea lor practică. O útiinĠă a dreptului pur teoretică, abstractă ar fi
lipsită de sens.
5. ùtiinĠa juridică nu este universală. Deúi există trăsături comune tuturor siste-
melor juridice, un anumit fond comun al juridicităĠii, útiinĠa dreptului se ataúează de
regulă studierii unui sistem social determinat. ùtiinĠa aceasta este impregnată de un
fel de «naĠionalism», care deúi nu trebuie exagerat, nu trebuie nici ignorat1.
6. ùtiinĠa juridică este parte integrantă a sistemului juridic. Este de esenĠa
dreptului să fie comunicabil úi comprehensibil pentru toĠi. Tehnicizarea normelor
face însă ca explicarea dreptului printr-o útiinĠă a sa să fie absolut necesară, dacă
vrem ca dreptul să nu fie ca în trecut apanajul unei elite. PrezumĠia de cunoaútere
absolută a legii, ca să nu devină ficĠiune pură, trebuie să fie însoĠită de integrarea
între normă úi explicarea ei.

1
P. Pescatore, op. cit., p. 50-51.
§2. ùtiinĠele auxiliare dreptului
8. Prezentare. „ÎnĠelegerea dreptului, care condiĠionează cunoaúterea sa, implică
recurgerea la útiinĠe auxiliare dreptului. Fără îndoială acestea nu au doar o virtute
documentară, nici doar cognitivă. Ele Ġintesc mult mai departe, spre viitor, în sensul
ameliorării dreptului. Rămâne ca înainte de a schimba, dacă este cazul, ordinea
lucrurilor vieĠii juridice, să o înĠelegem bine. ùi putem atunci, în cadrul unei transdis-
ciplinarităĠi bine înĠeleasă, să ne felicităm pentru dezvoltarea útiinĠelor auxiliare drep-
tului în epoca noastră”1.
9. Istoria dreptului. Pentru a înĠelege instituĠiile juridice actuale, recurgerea la
istoria dreptului este absolut necesară. Unele din soluĠiile dreptului actual nu datează
din epoca noastră, ci îúi au originea în perioade mai mult sau mai puĠin îndepărtate
din istoria omenirii. Fără întoarcerea pe firul istoriei unele din instituĠiile actuale ar
părea obscure, nejustificate, bizare. Chiar atunci când dreptul actual a produs o
ruptură faĠă de cel vechi, înĠelegerea acestuia din urmă nu este lipsită de importanĠă
pentru explicarea primului căci, cum spunea Hegel, cel ce fuge de ceva nu este încă
liber: el depinde de cel de care fuge. Doar înĠelegerea vechiului drept face ruptura
produsă de cel actual raĠională úi justificabilă. Dar istoria dreptului nu trebuie să fie
înĠeleasă ca o înúiruire fără unitate a unor instituĠii juridice, ci ca o încercare de
descoperire a legilor evoluĠiei instituĠiilor. Trebuie observat de altfel că în perioada
marilor codificări juristul a făcut o muncă de istoric, fie că a unificat cutumele, fie că
a rupt-o cu ele, chiar dacă această muncă istorico-juridică nu se confundă cu metoda
istoriei generale.
Există nenumărate subramuri ale acestei istorii a dreptului. Fiecare ramură a
dreptului modern îúi are istoria sa. Fapt este însă că, în ceea ce ne priveúte istoria
dreptului privat este de departe cea mai studiată úi cea mai originală úi că istoria
dreptului public, chiar dacă studiată, este prea puĠin originală, sau se ocupă de o
perioadă relativ recentă.
10. Dreptul comparat. Având în vedere interdependenĠa din ce în ce mai accen-
tuată la nivel internaĠional a fenomenelor economice, politice úi sociale, cunoaúterea
dreptului străin este din ce în ce mai necesară particularilor, judecătorilor úi organelor
legislative. Dreptul comparat îndeplineúte astfel astăzi două funcĠii importante: una
documentară úi una normativă. Doar prin cunoaúterea dreptului străin acesta poate fi
aplicat de către judecătorul naĠional în multitudinea de raporturi juridice cu element
de extraneitate, cum ar fi în cadrul dreptului internaĠional privat. Pe de altă parte,
înĠelegerea dreptului străin favorizează o mai bună înĠelegere a dreptului naĠional, a
soluĠiilor, structurilor úi tendinĠelor acestuia. Dar dreptul comparat îndeplineúte úi o
funcĠie ce poate fi definită drept normativă, căci dreptul străin serveúte la o ame-
liorare a dreptului intern, printr-o inserĠie, critică desigur, în dreptul intern a regle-
mentărilor, a jurisprudenĠei úi a practicilor străine. Armonizarea dreptului la nivel
transfrontalier este astăzi o necesitate, uneori instituĠionalizată, cum este cazul
Uniunii Europene.

1
Fr. Terré, op. cit., p. 322.
Rămâne de observat că opera comparativă nu poate să se reducă la compararea

reglementărilor, ci trebuie să îmbrace o formă mai largă, cuprinzând o politică
comparată, o economie comparată etc.
11. Sociologia juridică. „Privind dreptul ca pe un fenomen juridic, scria Valerius
M. Ciucă1, trebuie să-l dezavuăm de eticheta simplistă pusă de normativitate. Dreptul
modern este mai amplu decât vectorul său – norma juridică. El cuprinde toate
judecăĠile particulare, comandamentele individuale, interese de scurtă perspectivă úi
uneori, chiar contrainterese. Deosebit, dreptul ca fenomen juridic se exprimă în
infinite modalităĠi. Nu există fenomene juridice similare (deúi multe dintre ele asemă-
nătoare sub raportul clasei, al condiĠiilor sau al efectelor produse). Noi am asociat
fenomenele juridice paradigmei pe care o denominăm «paradigma pantofilor
scâlciaĠi». Nu există doi pantofi, chiar din aceeaúi marcă, scâlciaĠi identic, chiar dacă
sunt «guvernaĠi» unitar, se găsesc sub aceeaúi proprietas (dominiuni), parcurg
aceleaúi căi (metodos).”
Acest frumos text relevă atât importanĠa, cât úi particularismul sociologiei juridice
în raport cu útiinĠa dreptului. Câmpul sociologiei juridice este mai larg decât câmpul
útiinĠei juridice. În timp ce sociologia priveúte viaĠa socială în toată diversitatea sa,
dreptul operează un decupaj în acesta, având în vedere doar un aspect particular, cel
normativ. Metoda dreptului este de a subsuma, de a reduce realitatea socială sub
concepte abstracte, în timp ce sociologia multiplică. Pentru drept o multitudine de
fenomene sunt guvernate de aceeaúi normă; pentru sociologia juridică aceeaúi
«guvernare» creează o multitudine de fenomene juridice distincte. Dreptul tinde să
úteargă diferenĠele, sociologia juridică să le pună în evidenĠă. Nu susĠinem că
sociologiei juridice nu îi este proprie generalizarea, dar sensul acesteia este altul
decât în drept. Dreptul caută să modifice realitatea vizată, este o útiinĠă normativă, pe
bază de finalitate, în timp ce sociologia este o útiinĠă descriptivă, care constată
faptele, o útiinĠă pe bază de cauzalitate. Sociologia juridică consideră úi analizează
dreptul ca pe un fenomen social. Pentru drept omul este abstract, în timp ce norma
este concretă; pentru sociologia dreptului omul este concret, norma reluându-úi
aspectul de realitate abstractă. Analiza sociologico-juridică presupune o abordare a
juridicului în afara dreptului, ocupându-se de reguli excentrice, de norme para-juri-
dice sau extra-juridice etc.
ImportanĠa sociologiei juridice rezultă din faptul că faptele de ea cercetate sunt
«substratul» úi «materia» dreptului. Aplicarea úi chiar crearea dreptului, ca să fie funda-
mentate pe realitate, trebuie să recurgă la cunoaúterea sociologică a acesteia. Dacă
dreptul este obiectul sociologiei juridice, aceasta poate oferi impulsul iniĠial de perfec-
Ġionare a sistemului juridic. Metodele sociologiei nu trebuie, nu pot să rămână străine
dreptului. „Din această perspectivă, judecătorul trebuie să se dedice fiecărui caz judecat
precum unei unicităĠi irepetabile úi suficientă sieúi. JudecăĠile sale, în fapt veritabile
sacerdoĠii, trebuie să fie unice în raport cu unicitatea cazurilor soluĠionate (chiar dacă
acestea din urmă sunt «simple», benigne úi clasificabile după multe criterii dogmatice
sau sociologice). La fel legiuitorul în raport cu creaĠiile normative”2. Trebuie, cu alte

1
Op. cit., p. 43.
2
Ibidem, p. 43.
cuvinte, refuzată dreptului tendinĠa de a deveni un reflex, cum trebuie refuzată úi
aplicarea reflexă a regulii juridice.
12. Etnologia úi antropologia juridică. Etnologia este útiinĠa despre grupurile
umane primitive; este vorba de analiza comparativă a datelor furnizate de o altă
útiinĠă, etnografia, care constă în observarea úi analiza grupurilor umane, considerate
în particularitatea lor, urmărind restituirea, cât mai fidelă cu putinĠă, a vieĠii fiecăruia
dintre ele. Antropologia se împarte în două: antropologia socială, care se consacră
studiului instituĠiilor considerate ca sisteme de reprezentări úi antropologia culturală,
care are ca obiect instituĠiile considerate ca tehnici în slujba vieĠii sociale. Este
evident că legătura acestor útiinĠe cu útiinĠa juridică este foarte strânsă. Etnologia úi
antropologia juridică sunt însă diferite de istoria dreptului, care este dintre útiinĠele
juridice cel mai aproape de ele, deúi legăturile lor sunt strânse. Metoda istoricului
este strict cauzală, fenomenele úi instituĠiile se succed: aceasta este premisa esenĠială
a istoricului úi sunt legate unele de altele cauzal. Perspectiva etnologului úi antropo-
logului este diferită. Cum afirma Lévy-Strauss, „o secure nu dă niciodată naútere unei
alte securi; între două unelte identice sau între două unelte diferite, dar de formă
oricât de apropiată, există úi va exista întotdeauna o discontinuitate radicală, care
provine din faptul că una n-a luat naútere din cealaltă, ci fiecare dintre ele provine
dintr-un sistem de reprezentări. Astfel, furculiĠa europeană úi furculiĠa polineziană,
rezervată ospeĠelor rituale, nu formează o specie, aúa cum nu formează o specie paiul
cu care consumatorul soarbe o limonadă pe terasa unei cafenele, bombilla cu care se
bea mateul úi tuburile de băut folosite din motive magice de unele triburi americane.
La fel stau lucrurile în domeniul instituĠiilor”1.
Antropologia úi etnologia juridică, spre deosebire de útiinĠa juridică, trebuie să se
preocupe în primul rând de discontinuitatea temporală, spaĠială úi mai ales culturală a
instituĠiilor juridice. Ele sunt importante astfel nu doar pentru istoricul dreptului ci úi,
poate mai ales, pentru comparatist. InstituĠiile juridice nu rezultă unele din altele
într-o cauzalitate lineară uúor de priceput; aceeaúi instituĠie juridică poate avea
sensuri diferite în climate sociale diferite, în timp sau în spaĠiu. Există desigur un
«fond» comun úi rămâne aceleiaúi útiinĠe să-l descopere. Dar din punctul de vedere al
útiinĠei juridice practice este mai importantă punerea în evidenĠă a discontinuităĠilor.
13. Logica juridică. Kalinowski defineúte logica juridică ca fiind „studiul
gândirii juridice discursive în toată întinderea acesteia, adică în toate operaĠiile ei
intelectuale pe care le efectuează în elaborarea, interpretarea úi aplicarea dreptului”2.
Obiectul logicii juridice sunt deci normele, dar nu doar în ele însele, ci în procesul
intelectual al creării, interpretării úi aplicării lor. Faptul normativ ca obiect al logicii
juridice ridică însă acesteia probleme extrem de delicate, căci normele în sine nu sunt
adevărate sau false, fapt ce face ca logica clasică să fie delicat de aplicat. Normele nu
sunt decât valide, categorie inexistentă în logica bivalentă. Iată de ce atitudinea faĠă
de o logică juridică îmbracă diverse forme. Există mai întâi teorii care consideră că

1
Antropologia structurală, Ed. Politică, Bucureúti, 1978, p. 7-8.
2
De la specificité de la logique juridique, citat după N. Popa, Teoria generală a dreptului,
T.U.B., 1992, p. 17.
nicio logică a normelor nu este posibilă, căci logica nu este aplicabilă decât propozi-
Ġiilor susceptibile de a fi adevărate sau false; or norma nu este intrinsec nici adevărată
nici falsă. Există apoi o serie de pozitiviúti care consideră că dreptul se supune unei
logici specifice: logica formală; este vorba de pozitiviútii clasici ai secolului al
XIX-lea, ca úi de non-cognitiviúti precum Kalinowski. Există, în fine, cei care, ca
Perelman, consideră că dreptul, produs de raĠiune, se supune logicii, dar aceasta îúi
păstrează specificul juridic, este non-formală. Această teză a specificităĠii logicii
deontice a fost exersată úi de unii post-pozitiviúti.
Poate că dreptul rezultă din raĠiune, deúi mai degrabă trebuie recunoscut că el este
un compromis între interese particulare, ceea ce îl face adesea aproximativ din punct
de vedere logic, imprecis úi incomplet. Iată de ce a încerca să aplici dreptului logica
bivalentă clasică pare cel puĠin hazardat. Există însă úi alte logici, zise logici
non-standard, susceptibile de a oferi asupra dreptului o reprezentare ce rezolvă
anumite probleme într-un mod mai satisfăcător decât logica standard bazată pe
silogismele clasice sau pe reprezentarea formală. Dreptul comportă insule de ilogism,
de iraĠionalitate uneori, noĠiuni fluide, cu conĠinut variabil, decizii în oportunitate sau
în echitate, motivate deseori prin raĠiuni extra sau para-juridice. În judecarea acestora
logica clasică îúi arată limitele. Mult mai suple, logicile non-standard pot uneori să
completeze aceste lipsuri. Nu este desigur obiectul acestei lucrări să explice aceste
logici. Imprecizia obiectului cere o logică a impreciziei, cum ar fi logica modală
(Bob Moore úi Kurt Konolige); imposibilitatea de a judeca în termeni de adevăr úi
fals faptul normativ, cere o logică trivalentă, în care a treia valoare este «indecisul»
(Kleene úi Lukasiewcz); faptul că dreptul este paradoxal sau lipsit de sens a condus la
aplicarea unei logici trivalente în care a treia valoare este «paradoxal» sau «lipsit de
sens» (Bochvar) etc.
Valoarea logicii juridice pentru drept úi útiinĠa sa rezidă atât în faptul că ea explică
raĠionamentele juridice, cât úi în faptul că este un vector al criticii sistemului juridic,
dezvăluindu-i ilogismele úi contradicĠiile interne.
14. Psihologia juridică. Demersul juridic nu poate fi acelaúi după cum eúti
adeptul lui Freud sau al lui Jung sau al unei alte úcoli. Psihologia nu poate fi indife-
rentă dreptului. Ea intervine pe planuri multiple în analiza fenomenului juridic. În
primul rând, în filozofia dreptului, unde ea serveúte la elucidarea bazelor úi resortu-
rilor non-raĠionale ale vieĠii juridice: influenĠa factorilor subconútienĠi, pasionali úi
sentimentali asupra dreptului (sentimentul dreptului, al justiĠiei etc.)1, caracterologia
colectivă sau psihologia colectivă (conútiinĠa colectivă, spiritul popular etc.) sau
individuală. Psihologia útiinĠifică intervine în anumite cazuri limită ale dreptului
penal care pun probleme de psihopatologie. Este vorba de a decide în ce măsură făp-
tuitorul poate să fie responsabil, având exerciĠiul facultăĠilor sale mentale sau respon-
sabilitatea poate fi exclusă datorită unor maladii psihice; este vorba de tratamentul
anumitor delicvenĠi, mai ales a celor minori etc.
Dreptul, în aplicarea sa, este cumva o psihologie practică, poate că din păcate de
cele mai multe ori intuitivă úi nu útiinĠifică. Orice practician trebuie să uzeze de

1
tehnici psihologice când apreciază o mărturie sau intenĠia culpabilă sau voinĠa internă
reală într-un act juridic etc.
Deúi studiile de psihologie juridică sunt rare, ar trebui înĠeles că o abordare a
dreptului din acest punct de vedere poate fi fructuoasă, căci dreptul este un fapt al
voinĠei úi inteligenĠei umane úi doar o abordare a sa úi din punctul de vedere al
psihologiei poate să facă útiinĠa juridică o útiinĠă completă.
15. Lingvistica, semantica, semiotica úi semiologia juridică. Dreptul este esen-
Ġialmente un fapt de comunicare. Este firesc ca útiinĠele ce se ocupă de semne, de
limbă, sub diverse aspecte să fie strâns legate de drept úi de útiinĠa juridică. Deúi
relativ recente, preocupările de studiere a limbajului juridic sunt din ce în ce mai
intense1. Ele au fost orientate, în mod firesc am spune, către semantică, deci către
acea parte a lingvisticii generale care studiază nu forma úi sunetul, ci semnificaĠia úi
evoluĠia sensului. Semnul juridic este, poate mai mult ca altele, legat atât de evoluĠia
istorică (semantică diacronică), cât úi de un sistem, de o structură în interiorul căreia
evoluează (semantică sincronică). Cum însă cuvintele sau alte semne nu au în drept
semnificaĠie decât în structuri, semantica structurală ar trebui privilegiată, mai ales că
limbajul juridic este prin excelenĠă un fenomen social, în care schemele verbale sunt
semnificative nu doar pentru obiect ci úi pentru subiect. Limbajul juridic Ġine atât de
individ, cât úi de grupul social, el exprimă nu doar ce este de spus, ci úi pe cel ce
spune. Devine evident astfel în ce măsură semantica este importantă pentru
interpretarea juridică. Ca semantică generală, ea are ca obiectiv asanarea gândirii,
eliberând-o de formele ce compromit relaĠiile noastre cu lumea exterioară, mai ales
cu ceilalĠi, úi cu propria noastră activitate mentală: ea este útiinĠa relaĠiilor între real úi
semnificat, între semnificat úi gândire, între gândire úi semnificant, între semnificant
úi cuvânt. Este evident că utilizarea acestei útiinĠe în drept are o valoare extremă
pentru procesul producerii normative.
Dreptul se exprimă în primul rând prin limbă. Aceasta este, potrivit lui Ferdinand
de Saussure „un sistem de semne exprimând idei úi, prin aceasta, comparabilă cu
scrisul, cu alfabetul surdo-muĠilor, cu riturile simbolice, cu formele de politeĠe, cu
semnalele militare etc. Ea este doar cea mai importantă dintre aceste sisteme (...) Se
poate concepe o útiinĠă care studiază viaĠa semnelor în cadrul vieĠii sociale; ea ar
forma o parte a psihologiei sociale úi în consecinĠă a psihologiei generale; noi o vom
numi semiologie. Ea ne va învăĠă în ce constau semnele, ce legi le guvernează (...)
Lingvistica nu este decât o parte a acestei útiinĠe generale; legile pe care le va
descoperi semiologia vor fi aplicabile lingvisticii úi aceasta se va găsi astfel ataúată
unui domeniu bine definit în ansamblul faptelor omeneúti”2. Or, cum dreptului îi sunt

1
J.-L. Sourioux, P. Lerat, Le langage du droit, P.U.F., Paris, 1975; G. Cornu, Linguistique
juridique, Montchrestien, Paris, 1990; Vocabulaire fondamental du droit, Archives de
philosophie du droit, t. 33, Sirey, Paris, 1990; Le langage du droit, Archives de philosophie du
droit, Sirey, Paris, t. XIX, 1974; Théorie des actes de langage, Ethique et droit, P.U.F., 1986;
P. Malaurie, Le droit francais et la diversité des langues, L.G.D.J., 1965; D. Latournerie, Le
droit de la langue francaise, EDCE, nr. 36, 1984-1985; J.-P. Gridel, Le signe et le droit, thèse,
Paris II, 1979.
2
F. de Saussure, Cours de linguistique générale, Payot, 3e éd., 1972, p. 33.
specifice nu doar formele de comunicare verbale, ci úi prin alte categorii de semne

(borne, robe, semne de circulaĠie, gesturi etc.) trebuie dezvoltată mai întâi o útiinĠă a
semnelor în general (semiotică) pentru ca apoi să se treacă la o semiologie juridică úi
să se coboare către o lingvistică juridică.
Semiotica priveúte limbajele în raporturile sale cu logica1. Ea priveúte de
asemenea studiul comparat al limbajului útiinĠific úi al limbajului obiúnuit. Cum vom
vedea, această comparaĠie este esenĠială în drept, căci o regulă importantă a interpre-
tării juridice este că termenii nedefiniĠi expres într-un sens tehnic trebuie înĠeleúi în
sensul limbajului comun.
Semiologia se ocupă de studiul semnelor, al vieĠii lor în cadrul societăĠii. Există
pentru fiecare útiinĠă o semiologie: există o semiologie medicală (studiul semnelor
care pot fonda un diagnostic), o semiologie a navigaĠiei, feroviară, rutieră, aeriană, o
semiologie socială, politică, economică prin care sunt studiate semnele evoluĠiei
opiniei, a schimburilor, a banilor, a producĠiei, a conflictelor, a inflaĠiei etc. Semio-
logia juridică studiază semnele ce exprimă dreptul. Este o útiinĠă dificilă, dată fiind
multitudinea acestor semne úi natura lor distinctă, rezultată din specificul comunicării
juridice. Semnul juridic este, potrivit lui Gridel, „uniunea unui corpus úi a unui
animus”2. Corpus-ul este «obiect al percepĠiei instantanee»; animus-ul este «intenĠia
de comunicare juridică». Se pot studia, pornind de aici, regimurile juridice ale
bornelor de delimitare a proprietăĠilor, ale anumitor atribute vestimentare, ale sem-
nelor rutiere etc.
„Lingvistica, spunea Saussure, are ca unic úi veritabil obiect limba considerată în
ea însăúi úi pentru ea însăúi”. Or, limba nu este o substanĠă, ci o formă, un fel de
algebră care nu ar avea decât termeni complecúi. Valoarea semnului este dată úi de
structura sistemului în care intră, de poziĠia lui efectivă în enunĠ. Or în drept acest
lucru este decisiv, ceea ce nu numai că justifică, dar cere cu necesitate o lingvistică
juridică. Ea ar studia formele expresiei juridice, forme care în drept sunt de multe ori
mai importante decât conĠinutul.
16. Economia juridică. ùtiinĠa economică este un ansamblu de discipline care au
ca obiect de studiu diverse aspecte ale vieĠii economice, adică ale producĠiei,
distribuĠiei úi consumului de bunuri economice.
Între această útiinĠă úi drept există relaĠii foarte strânse. În primul rând, dreptul
priveúte într-o măsură largă fenomene economice. Este cazul mai ales în dreptul
comercial, dreptul contractelor, dreptul fiscal, dreptul bancar etc. O înĠelegere
autentică a acestor discipline juridice nu se poate face decât prin studiul bazelor lor
economice. Invers, economia nu poate fi înĠeleasă fără înĠelegerea structurilor juri-
dice ce o amenajează. Un economist ce nu se ocupă de studiul legilor úi al evoluĠiei
lor sau un jurist care nu vede realitatea economică ce este formalizată úi comandată
prin drept nu sunt decât tehnicieni care nu înĠeleg nimic din mecanismul social
complex la care trebuie să se raporteze.
În fond orice ramură a dreptului are un substrat economic, fără înĠelegerea căruia
rămâne ruptă de realitate. Drepturile fundamentale nu au substanĠă, de exemplu, fără

1
2
Op. cit., p. 29.
o bază economică adecvată úi ele trebuie studiate în raport de realitatea economică
concretă; protecĠia muncii de asemenea; dar úi instituĠii juridice ce par mai depărtate
de economie, cum ar fi familia sau infracĠiunile sau greva etc.
Dacă dreptul este normativ pentru economie, trebuie înĠeles că úi economia
comandă dreptului. Doar o útiinĠă juridică ce cunoaúte aceste comandamente poate fi
realistă. Din păcate există însă un anumit divorĠ între útiinĠa juridică úi cea
economică. Vedem la tot pasul studii de drept comercial ce nu mai răspund nevoilor
concrete ale economiei pentru că nu o cunosc. Vedem studii ale dreptului contrac-
telor excesiv de formaliste úi conservatoare, care nu vor sau nu pot să răspundă
circuitului economic concret úi dinamic. ùi divorĠul acesta este total în anumite
ramuri juridice. De aceea, dacă nu există trebuie fundamentată o economie juridică.
Doar astfel dreptul poate să-úi satisfacă finalitatea practică úi să nu rămână o logică
formală ruptă de viaĠa reală a naĠiunii.
17. ùtiinĠa politică úi dreptul. Politica úi dreptul sunt atât de strâns unite încât
uneori este greu, chiar imposibil să le mai separi. Dreptul este expresia privilegiată a
politicului; politica se face în baza unor reguli juridice. ùtiinĠa dreptului nu poate în
aceste condiĠii să ignore útiinĠa politică. De altfel, în anumite ramuri de drept acest
lucru a fost bine înĠeles. De exemplu, dreptul constituĠional nu mai este astăzi studiat
doar din punct de vedere strict juridic, ci úi al útiinĠei politice. Disciplina însăúi are
astăzi o denumire schimbată: «Drept constituĠional úi instituĠii politice». Poate că nu
ar fi lipsit de sens ca această evoluĠie de interconectare a útiinĠei juridice cu cea
politică să fie extinsă úi altor ramuri ale útiinĠei juridice.
18. Medicina legală. Medicina úi dreptul au relaĠii strânse. Există un drept
medical, adică un drept al sănătăĠii publice: organizarea serviciilor medicale, igiena
publică, exerciĠiul profesiei medicale etc. Dar cea mai strânsă relaĠie între drept úi
medicină se vădeúte a fi medicina legală, adică aplicaĠiile medicinii la viaĠa dreptului.
Medicina intervine mai ales sub forma expertizelor medicale: în dreptul civil, pentru
probleme privind filiaĠia, pentru probleme privind punerea sub interdicĠie úi în pro-
blema responsabilităĠii civile; în dreptul securităĠii sociale, care este în ansamblul său
legat de medicină (medicină socială); în dreptul penal, pentru constatarea infracĠiunilor
contra vieĠii úi integrităĠii fizice.
Dar medicina mai are úi un alt fel de impact asupra dreptului. EvoluĠia galopantă a
tehnicilor medicale face ca dreptul să urmărească greu problemele rezultate: eutanasia,
menĠinerea artificială în viaĠă, clonarea, procrearea artificială, transplantul de organe etc.
19. Criminologia. Criminologia este útiinĠa ce se ocupă cu studiul fenomenelor
de criminalitate dintr-un dublu punct de vedere: studierea cauzelor criminalităĠii,
adică a personalităĠii criminalului úi a mediului său social, precum úi de metodele úi
mijloacele auxiliare crimei. Ea mai priveúte úi metodele de combatere úi eliminare a
criminalităĠii (politică criminală).
§3. Sistemul útiinĠelor juridice

20. Organizarea în sistem a útiinĠei juridice. Dreptul este un sistem complex,
format din subsisteme de norme úi instituĠii juridice: ramurile de drept. ùtiinĠele
juridice propriu-zise se ocupă în general fiecare de studiul unei ramuri a dreptului.

Specializarea útiinĠelor de ramură poate fi însă distructivă pentru útiinĠa dreptului ca
útiinĠă a sistemului juridic în ansamblu, căci ceea ce nu mai reuúesc să vadă aceste
útiinĠe speciale este tocmai întregul. Or orice útiinĠă ce are ca obiect o structură
complexă, cum este cea juridică, trebuie să pornească de la cercetarea sistemului, a
funcĠionării sale globale, pentru ca apoi să coboare către particular, aplicând cunoú-
tinĠele obĠinute despre întreg părĠilor sale, căci întregul este adevărul în esenĠialitatea
sa. TentaĠia, cazna uneori, de a închide útiinĠele juridice de ramură în ele însele,
venită poate dintr-un orgoliu al teoreticienilor de a afirma autonomia obiectului úi
metodelor acestora, face ca uneori dreptul să pară o adunătură de norme úi explicaĠii
ale acestora cu caracter eclectic, imposibil de înĠeles ca fenomen global.
O autentică útiinĠă juridică este una ce se constituie în sistem úi care are ca obiect
prim tocmai sistemul. Nu este vorba de o adiĠionare de útiinĠe juridice de ramură, ci
de o interferenĠă a acestora, un loc comun. Este motivul pentru care se simte astăzi
din ce în ce mai acut nevoia unui studiu interdisciplinar în drept. Este motivul pentru
care se simte nevoia unei teorii generale a dreptului, mai ales.
21. Locul teoriei generale a dreptului. Teoria generală a dreptului nu este o
teorie ce extrage din útiinĠele de ramură cunoútinĠe pentru a le aplica sistemului ci
una ce caută să cerceteze sistemul juridic în ansamblu pentru a-i desprinde trăsăturile
úi a le aplica cercetării particulare. Ea este cea care trebuie să asigure unitatea útiinĠei
juridice. Pentru aceasta ea nu se poate rezuma la a fi o sinteză a cunoútinĠelor de
ramură, ci trebuie să fie o critică pragmatică a acestora. Doar pe baza unei teorii
generale a dreptului coerentă útiinĠele juridice se pot constitui în sistem.
Partea I
NoĠiunile de drept úi stat. Raporturile
dreptului cu statul
Capitolul I
NoĠiunea dreptului
SecĠiunea I. ReflecĠii metodologice privind definiĠia dreptului
22. Necesitatea definirii dreptului. A defini dreptul poate fi o încercare descura-

jantă, căci, aúa cum spunea Augustin despre timp, ce este dreptul útii dacă nu te
întreabă nimeni, dar dacă doreúti să explici această útiinĠă a ta constaĠi că îl ignori.
ReacĠia practicienilor úi, putem spune, chiar a majorităĠii teoreticienilor este să evite
problema sau să o trateze la nivel superficial, conútienĠi sau nu că apoi fac útiinĠă
juridică fără să fi identificat cum se cuvine obiectul propriilor cercetări. Este
descurajantă această întreprindere, căci nu doar conĠinutul unei definiĠii a dreptului
este discutabil, ci úi statutul definiĠiei însăúi1. Ce ar trebui să urmărească aceasta? Un
criteriu al juridicităĠii? O natură a dreptului? SemnificaĠiile cuvântului «drept»? Ar
trebui această definiĠie să fie una prin esenĠă, una prin gen proxim úi diferenĠă
specifică, una explicativă sau una constructivă, una a dreptului aúa cum este sau una
a dreptului aúa cum ar trebui să fie sau chiar o îmbinare a celor două perspective?
Doar lămurirea acestor probleme metodologice, lăsând la o parte conĠinutul, poate
descuraja pe cei mai mulĠi. Chiar încercând, nu poĠi să nu rămâi cu un gust amar
gândindu-te la miile de aspecte ce rămân inevitabil nedeterminate. Teoria dreptului
bâlbâie încă o definiĠie a dreptului, ceea ce îi dă, potrivit expresiei lui Amselek, „un
aspect oarecum somnambulic”2.
Indiferent cât de grea ar fi încercarea úi cât de aproximative, rezultatele, definirea
dreptului este necesară. Nu este vorba neapărat de o definiĠie în sens didactic, deúi
aceasta s-ar vădi utilă pentru cei care învaĠă dreptul, cât de o circumscriere cât mai
precisă cu putinĠă a necesităĠii, conĠinutului specific úi finalităĠii realităĠii numite
«drept». Utilă fiind aceasta atât teoriei juridice, care îúi stabileúte astfel câmpul de
cercetare úi metodele acesteia, cât úi practicii, căci o practică juridică fără o înĠelegere
de principiu a sistemului numit «drept», cantonată în amănuntele dreptului pozitiv,
fără metode clare bazate pe finalităĠi clare, riscă să identifice greúit implicaĠiile
profunde, poate contradictorii, ce rezultă din ea. De multe ori pare că anumite

1
S. Rials, Ouverture, Droits (Revue française de théorie juridique) nr. 10/1990, p. 5.
2
P. Amselek, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, L.G.D.J., 1964,
p. 218.
24 NoĠiunile de drept úi stat. Raporturile dreptului cu statul
probleme juridice simple nu au nicio legătură cu structura de bază a societăĠii sau cu

esenĠa dreptului ori cu finalitatea sa. Este însă o înĠelegere periculoasă această sim-
plificare a problemei. Dreptul este un sistem ultrasensibil, societatea de asemenea;
nimic nu este separabil de unul sau altul dintre aceste sisteme; úi, oricare ar fi punctul
în care ele acĠionează sau suferă o acĠiune, nicio parte a sistemului nu rămâne
indiferentă, chiar de ar fi ca problema respectivă să apară la prima vedere ca o
picătură de ploaie ce cade în ocean.
Doar o perspectivă justă asupra dreptului în ansamblul său, o perspectivă ce nu se
poate lipsi de o definire a dreptului însuúi, o înĠelegere a întregului úi a părĠilor,
întrucât ele sunt chiar întregul, acesta regăsindu-se nedivizat în ele în pura sa esen-
Ġialitate, poate oferi soluĠii juste amănuntelor teoriei úi practicii juridice. Nu trebuie
pornit niciodată, nici în teorie, nici în practică, de la o normă sau un grup separat de
norme, căci orice normă capătă sens doar în raport de caracterele întregului, ale
sistemului juridic, participând la realizările acestuia sau contaminându-se cu bolile
lui. Definirea dreptului trebuie să constituie baza unei astfel de înĠelegeri a
caracterelor proprii ale sistemului juridic. Nu trebuie să cădem însă, pentru ca un
demers de definire să fie posibil úi benefic, nici în dogmatism, considerând că defi-
nirea dreptului nu prezintă nicio dificultate úi rezultatul poate avea precizia, claritatea
úi coerenĠa proprii oricărui adevăr útiinĠific1, nici în scepticism, considerând că este
vorba de un demers exasperant, ridicând probleme insurmontabile2. În ce priveúte
teoria dreptului din România actuală, ea pare să încline către prima atitudine, defi-
niĠiile date având pretenĠia de a fi „adevărate” úi „exhaustive”, deúi, de cele mai
multe ori, ele nu privesc aproape în niciun fel «dreptul», ci normele, rezumându-se
doar să afirme, în fond, că dreptul este un sistem.
23. Necesitatea unei abordări metodologice a problemei definirii dreptului.
Depăúirea scepticismului úi a dogmatismului, depăúirea aporiilor în care intră teoria,
când tinde la definirea dreptului, par să presupună „nu atât crearea unei definiĠii noi
care ar părea mai fundamentată sau mai «adevărată» decât cele care au precedat-o, ci
mai degrabă o reflecĠie critică asupra tipului metodologic ce tinde să elucideze însăúi
natura demersului în cauză úi limitele care îi sunt inerente”3.
Metoda este într-un fel chiar sistemul. În perspectiva metodologică sunt conĠinute
toate conotaĠiile pe care definiĠia dreptului le va dobândi.
24. Definirea dreptului prin esenĠa sa. Cuvântul «esenĠă» provine din latinescul
esse. El desemnează «realitatea profundă» a unei existenĠe, ceea ce constituie natura
sa stabilă úi permite definirea ei. EsenĠa poate fi numită, potrivit terminologiei medie-
vale, úi substanĠă. În acest sens, esenĠa se opune accidentului. În teoria cunoaúterii,
noĠiunea de esenĠă este reluată într-un sens apropiat de cel anterior, prin opoziĠie faĠă

1
L. François, Le problème de la définition du droit. Introduction à un cours d’évolution de
la philosophie du droit à l'époque contemporaine, Editions juridiques de l’Université de Liège,
1978, p. 9.
2
M. Virally, La pensée juridique, L.G.D.J., Paris, 1960, p. 1.
3
F. Ost, M. von de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Publications des
Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987, p. 139.
NoĠiunea dreptului 25
de noĠiunea de «fenomen» sau «aparenĠă», care desemnează aspectele secundare care
disimulează realitatea veritabilă1.
O definire prin esenĠă a dreptului, perspectivă tradiĠională de altfel în útiinĠa
dreptului, presupune a găsi deci ceea ce este permanent, stabil úi definitoriu pentru
realitatea numită «drept». Este vorba de un substrat universal al juridicului, de un
«concept universal al dreptului»2, degajat din natura însăúi a lucrurilor, printr-o
viziune metaistorică. În acest sens înĠeleg mulĠi juriúti afirmaĠia ubi homo, ibi
societas; ubi societas, ibi ius. În această viziune, „dreptul pozitiv nu este rezultatul
unor cauze speciale úi excepĠionale, ci un fenomen comun tuturor popoarelor úi
tuturor timpurilor, altfel spus, un produs necesar al naturii umane”3. Nu contează
conĠinutul regulilor, ci necesitatea absolută de a crea reguli juridice. Omul ar fi astfel,
prin natura sa, nu doar un animal social úi politic, ci úi unul juridic. Dreptul apare
atunci ca un fenomen originar, ca úi politicul úi economia, în sensul că omul este
automat o fiinĠă juridică.
O definire prin esenĠă a dreptului este însă problematică din multe puncte de
vedere. A stabili, în vederea definirii dreptului, care este esenĠa sa universală, care
sunt caracterele sale permanente, stabile, poate fi o încercare periculoasă, căci esenĠa
poate căpăta un sens extrem de relativ, coincizând cu proprietăĠile pe care autorul
definiĠiei le consideră ca «relevante» din punct de vedere metodologic. Dacă feno-
menul este creat de simĠuri, mai degrabă de limitele lor, esenĠa este creată de gândire,
nimic, în afară de presupoziĠiile individuale, neputând demonstra că ceea ce este
postulat de gândire este cu adevărat esenĠial. Dreptul ar rezulta, potrivit concepĠiei
esenĠialiste, din natura umană însăúi, dar rămâne de remarcat că această «natură
umană» este nedefinită, poate nedefinibilă. Se poate chiar susĠine că omul nu are
natură, cum o face existenĠialismul, căci el nu este o realitate pe care o putem defini
prin funcĠii, calităĠi sau facultăĠi date odată pentru totdeauna.
EsenĠa poate fi opusă existenĠei, pentru a marca astfel diferenĠa dintre definiĠia,
caracterele etc. realităĠii úi faptul că ea există în mod real. Or, atunci o definiĠie a
dreptului prin esenĠă riscă să nu spună nimic despre ceea ce este el în mod concret.
Ceea ce se explică este o necesitate abstractă a regulilor, dar nu realitatea concretă a
ordinii juridice.
Cu toate că definirea esenĠialistă a dreptului poate fi riscantă, există în secolul XX
o „nostalgie a dreptului natural”4, o bună parte a juriútilor având tentaĠia de a
demonstra necesitatea úi universalitatea juridicului. Neconsiderând că dreptul este un
dat natural, că omul ar fi din natură o fiinĠă juridică, trebuie însă să subliniem că vom
încerca să vedem care este cauza lui, în genere, úi nu într-o societate dată.
25. Definirea dreptului prin gen proxim úi diferenĠă specifică. DefiniĠia per
genus proximum et differentiam specificam, considerată adesea, în continuarea

1
La Philosophie (les idées, les ouvres, les hommes), Centre d’Etude et de Promotion de la
Lecture, Paris, 1969, p. 151.
2
G. del Vecchio, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1953, p. 253.
3
Ibidem, p. 15.
4
M. Villey, Le droit naturel, Revue Synthése, nr. 118-119, 1985, p. 179, citat după
N. Popa, op. cit., p. 31.
tradiĠiei aristoteliene úi scolastice, ca fiind definiĠia prin excelenĠă, constă în a carac-

teriza un fenomen pornind de la trăsăturile pe care le împărtăúeúte cu alte fenomene
(trăsături constitutive ale genului proxim) úi de la trăsăturile particulare care îi sunt
proprii úi îl diferenĠiază de acestea.
Aplicarea unei astfel de definiĠii dreptului se loveúte de unele dificultăĠi care au
supus definiĠiile de acest gen date dreptului la critici numeroase. Prima dificultate
constă în a găsi un gen proxim, o familie de lucruri mai vastă în care dreptul să se
înscrie. De obicei, genul proxim faĠă de care autorii raportează dreptul este «regula»
sau «regula de conduită». Astfel, definiĠia tipică dată dreptului în teoria română
actuală este de genul următor: „dreptul este ansamblul normelor de conduită instituite
sau sancĠionate de către stat, care exprimă voinĠa úi interesele comune, generale,
asigurate în aplicarea lor de forĠa coercitivă a statului”1 sau „dreptul este ansamblul
regulilor asigurate úi garantate de către stat, care au ca scop organizarea úi discipli-
narea comportamentului uman în principalele relaĠii din societate, într-un climat
specific manifestării coexistenĠei libertăĠilor, apărării drepturilor esenĠiale ale omului
úi justiĠiei sociale”2. Rămâne de observat însă că, aúa cum remarca Hart3, ideea însăúi
de regulă sau de regulă de conduită este atât de controversată, încât ea nu poate juca
decât cu mari riscuri de imprecizie rolul de gen proxim pentru drept. De altfel, mulĠi
autori nici nu se preocupă de noĠiunile însele de regulă sau regulă de conduită,
bazându-se pe o transparenĠă deloc evidentă a limbajului.
O altă deficienĠă a multor astfel de definiĠii constă în faptul că ele, considerând
regula de conduită ca gen proxim, se referă apoi la diferenĠa specifică a normelor
juridice, úi nu a dreptului. Singurele trăsături ale dreptului cuprinse în aceste definiĠii,
de altfel la mulĠi autori neexplicate deloc, sunt că el este un sistem sau ansamblu de
norme úi că acest sistem are o anumită finalitate. Or, pentru o autentică definire a
dreptului nu trebuie să privim doar către părĠile sale, adică spre normele juridice,
stabilindu-le trăsăturile ce le disting de celelalte reguli de conduită, pentru ca apoi să
spunem că dreptul este ansamblul acestor părĠi. „Este indispensabil dimpotrivă să
înĠelegem caracteristica, natura acestui ansamblu, acestui tot”4. Problema este că, aúa
cum spunea Bentham5, pentru anumiĠi termeni abstracĠi nu există «gen superior» úi
că sistemul juridic, dreptul pare a fi tocmai într-o astfel de situaĠie.
O definiĠie prin gen proxim úi diferenĠă specifică ar trebui să descopere trăsăturile
realmente comune ansamblului elementelor constitutive, or, în cazul dreptului, sau
mai degrabă al normelor juridice în cele mai multe cazuri, acest lucru se vădeúte
imposibil. Astfel, unele norme juridice sunt reguli de conduită generale úi obligatorii,
edictate de autoritatea publică úi susceptibile de a fi sancĠionate prin recurgerea la
constrângerea statală. Acestea, este adevărat, sunt majoritare în sistemul juridic.
Totuúi, altele nu au caracterul unor norme de conduită în sens strict (de exemplu, cea
prevăzând că orice român are domiciliul unde îúi are principala reúedinĠă). Altele nu

1
D. Mazilu, Teoria generală a dreptului, Ed. All, Bucureúti, 1999, p. 66.
2
3
H.L.A. Hart, Le concept de droit, Fusl, Bruxelles, 1976, p. 29.
4
Idem, p. 30.
5
J. Bentham, A fragment on government, în A comment on the comentaries and a frag-
ment on government, ed. by J.H. Burns and H.L.A. Hart, Londres, 1977, p. 495.
pot fi aduse la îndeplinire prin recurgerea la constrângerea statală (de exemplu,
obligaĠiile naturale, deúi ele sunt juridice). Altele, cum ar fi o regulă de conduită
impusă de o hotărâre judecătorească, emană de la o autoritate publică, este obliga-
torie, poate fi aplicată prin constrângere, dar nu este generală. O regulă de drept
cutumiară are toate trăsăturile enumerate, mai puĠin pe cea care constă în faptul ca ea
să fie o emanaĠie a puterii publice. Se poate vorbi mai degrabă de o asemănare de
familie, potrivit terminologiei lui Wittgenstein, decât de caracteristici comune. Regu-
lile diverse, cu caractere diverse, enumerate mai sus, capătă ceva comun esenĠial prin
participarea lor la un tot complex. Încă odată se vădeúte astfel necesar să pornim de
la trăsăturile acestui sistem pentru a înĠelege apoi chiar noĠiunea de normă juridică.
În concluzie, definiĠia dreptului prin gen proxim úi diferenĠă specifică se dove-
deúte a fi „inadecvată úi insuficientă”1. Ea poate fi utilă până la un punct, dar trebuie
completată cu necesitate cu o abordare dintr-o perspectivă metodologică diferită.
26. DefiniĠia dreptului ca fenomen úi definiĠia ideii de drept. Unii autori
aúteaptă de la definiĠia dreptului să arate ceea ce dreptul este. Astfel, M. Miaille
precizează că „ceea ce noi aúteptăm (...) este să útim ceea ce regula de drept este, nu
ceea ce ea trebuie să fie”2. AlĠii, dimpotrivă, se ataúează tocmai celei de a doua atitu-
dini. Astfel, M. Villey crede că scopul definirii dreptului este determinarea finalităĠii
lui3. Există úi o atitudine metodologică ce le combină pe cele două anterioare,
integrând ideea de drept în fenomenul dreptului, cum face G. Burdeau, afirmând că
„în conceptul de drept există două elemente distincte, strâns legate: ideea de drept úi
regula de drept”4, ideea de drept fiind „o anumită reprezentare a ceea ce trebuie să fie
organizarea socială”. Aceeaúi atitudine o are úi P. Pescatore când face distincĠia
fenomenului úi ideii dreptului, pentru ca apoi să integreze aceste noĠiuni. Credem
că această combinare a unei definiĠii fenomenologice cu una finalistă, fără a
confunda desigur planurile, dar făcându-le să se completeze, este preferabilă din
mai multe motive.
În primul rând, esenĠa dreptului nu este constatarea faptelor, ci modelarea lor.
Deci, noĠiunea dreptului nu poate fi desprinsă de ideea de finalitate. Noi trebuie să
definim dreptul cum este, desigur, dar trebuie, în acelaúi timp, să înĠelegem că acest
drept efectiv existent este doar unul din drepturile posibile úi că el este ales în funcĠie
de o finalitate socială dorită. În acest sens, M. Djuvara spunea că toate normele „care
se referă la activitatea materială realizată în afară a persoanelor în contact cu celelalte
persoane sunt norme de drept. Nu toate normele de drept, astfel definite, intră (...) în
dreptul pozitiv. Dreptul pozitiv, adică dreptul care se aplică, cuprinde un număr
foarte restrâns de norme faĠă de toate posibilităĠile de norme juridice care există la un
moment dat”5. Desigur, se poate reproúa unei definiĠii a dreptului bazată pe ideea de
finalitate că autorul alege arbitrar finalitatea sistemului în raport de prejudecăĠile sale
ideologice, filosofice etc. Dar oare, constatând dreptul cum este, nu ne referim tot la

1
S. Romano, L’ordre juridique, Paris, Dalloz, 1975, p. 7.
2
Une introduction critique au droit, Maspero, Paris, 1976, p. 96.
3
Philosophie du droit, t. I, Définitions et fins du droit, Dalloz, Paris, 1975, p. 6.
4
Traité de science politique, t. I, Paris, L.G.D.J., 1966, p. 185.
5
M. Djuvara, Teoria generală a dreptului, Ed. Socec, Bucureúti, 1930, p. 102-103.
un model de societate úi, deci, de drept ales arbitrar de către legiuitor? Legiuitorul nu
este o abstracĠie; este vorba de oameni, de multe ori mai puĠin îndreptăĠiĠi decât
teoreticienii dreptului să aleagă un drept dintre multele posibile.
În al doilea rând, a defini numai dreptul ca fenomen, numai dreptul care este,
refuzul oricărei universalizări sunt rodul unui soi de naĠionalism cultural úi înseamnă
a postula indirect că o societate dominantă la un moment dat are monopolul definirii
dreptului, a transforma noĠiuni úi categorii particulare în instrumente úi concepte
generale1.
În al treilea rând, este greu de spus, dacă nu cumva este imposibil să dai o
definiĠie a dreptului, dată fiind natura de instrumente mentale pe care o au regulile
juridice. Aceste reguli se transmit úi este de esenĠa lor transmiterea, prin concepte
abstracte, în cazul cărora, de cele mai multe ori, semnificatul ca realitate obiectivă
lipseúte. De exemplu, vorbind de libertate, nu vizăm prin concept un lucru obiectiv
dat, ci doar o realitate mentală, individualizată puternic la fiecare subiect úi faĠă de
care nu putem avea nicio certitudine că va fi identică cu reprezentarea oricărui alt
subiect. Este vorba de obiecte cu «textură deschisă»2, a căror cunoaútere depinde de
interpretarea făcută lor de către cei cărora li se aplică. A defini dreptul aúa cum este
înseamnă atunci a prinde în concepte o stare fluidă, o înĠelegere dominantă, schim-
bătoare perpetuu, a unei realităĠi ce nu este exterioară conútiinĠelor individuale, fluc-
tuante prin natură úi care, totuúi, este exterioară lor, căci, deúi nu există decât prin ele,
le determină, într-un fel de transcendere înăuntru; o stare comparabilă cu o obsesie ce
a pus stăpânire pe o minte, care deúi a minĠii úi în ea, nu-i este proprie, nu o
caracterizează ca atare, ci ca alteritate, o minte ieúită din minĠi. Fără a defini raĠiunea
la care trebuie să ajungă, mintea rămâne în nebunie; tot astfel, dreptul, dacă nu
cuprinde în definirea sa nu doar nebunia existenĠei sale actuale, ci úi posibilitatea de a
deveni altceva decât este, rămâne arbitrar, iraĠional câteodată, de nedefinit în reali-
tate. Dreptul înseamnă, într-un fel, o ieúire din minĠi a omului, dacă nu-i asigurăm o
finalitate în sensul raĠiunii, riscăm să ne pierdem cu adevărat uzul acesteia. Este tipic
ca el să trateze preponderent cazuri de alienare, dar fiind creator de comportamente,
fără a-i defini o finalitate morală, riscăm să devenim toĠi devianĠi, să facem din
devianĠă normalitate. Nu este vorba, aúadar, cum crede Burdeau, că existenĠa feno-
menului juridic este inseparabilă de ideea pe care indivizii úi-o fac despre un aranja-
ment armonios al coexistenĠei lor, ci de faptul că această idee dominantă trebuie
creată, că educaĠia este baza dreptului, nu constrângerea, fie ea bazată pe voinĠa unei
majorităĠi sau pe sancĠiunea statală, arbitrară de cele mai multe ori. Dreptul nu
trebuie să fie nici al majorităĠii, nici al suveranului dotat cu monopolul constrângerii
fizice, ci al raĠiunii, al înĠeleptului, în sens de prudent (iuris prudentia), al celui care
nu lasă lucrurile să apară, ci le creează. FuncĠia dreptului este de a crea; úi nu este
indiferent în ce sens el creează; de aceea, ideea de finalitate, nu impusă prin forĠă,
chiar a majorităĠii, ci dobândită prin educaĠie, trebuie să primeze în drept. Ceea ce
este păleúte în faĠa a ceea ce trebuie să fie; dar ceea ce trebuie să fie nu este exterior

1
R. Verdier, Le droit au singulier et au pluriel − juridicité et cultures juridiques, Droits
nr. 11/1990, p. 74-75.
2
H. Hart, op. cit., p. 155.
dreptului, ci este chiar el. Lasă-Ġi lumea ta uitată, zicea Eminescu, mi te dă cu totul
mie; astfel trebuie să fie dreptul: o seducĠie, un creator de dăruire, o iubire. Nu este,
desigur, poate nu va fi curând, dar fără o definire finalistă, în acest sens, văzând ca
esenĠă a sa nu doar ce este în sens pragmatic, punând funcĠionarea înaintea iubirii, nu
vom înĠelege nimic din tentaĠia omului de a-l considera pe celălalt om ca pe cea mai
mare bogăĠie, de a face din drept o filosofie practică, în sensul autentic de iubire de
înĠelepciune. Să trăieúti viaĠa dreptului înseamnă să te defineúti faĠă de drept, úi nu
faĠă de drept ca un corp de reguli, ci ca o manieră de a fi. Or, dacă omul nu poate fi
definit decât în raport de ceea ce vrea să fie, dreptul nu poate fi definit doar ca ceea
ce este, căci el într-un sens nu este, ci doar ca ceea ce el vrea ca el să fie.
27. DefiniĠie explicativă úi definiĠie constructivă a dreptului. „Prin definiĠie
explicativă se poate înĠelege o definiĠie care tinde să dea seama de un concept «dat
dinainte» úi care preexistă, prin ipoteză, operaĠiei însăúi de definire. Prin definiĠie
constructivă, dimpotrivă, se poate înĠelege o definiĠie care tinde să creeze un concept
nou prin chiar actul definirii. Dacă prima dintre aceste definiĠii poate fi considerată
adevărată sau falsă din punct de vedere logic, după cum ea corespunde în mod
efectiv conceptului de care pretinde să dea seamă, cea de a doua, dimpotrivă, din
cauza caracterului său convenĠional nu poate fi calificată nici de adevărată, nici de
falsă, ceea ce nu exclude faptul că ea ar putea fi apreciată în termeni de «pertinenĠă»,
în ce priveúte obiectivele urmărite úi consecinĠele pe care poate să le angajeze în
câmpul cunoaúterii úi comunicării”1.
DefiniĠia constructivă este utilizată, în general, dintr-o nevoie de ruptură episte-
mologică în raport cu reprezentările dominante vehiculate de limbajul uzual úi în
raport cu anumite limbaje tehnice specializate. Cel de-al doilea fel de definiĠie caută,
dimpotrivă, să desprindă printr-o analiză empirică, urmată de generalizare, sensul
dominant al unei expresii lingvistice, sensul pe care chiar utilizatorii îl privilegiază.
Când este vorba de drept, este greu de spus care dintre cele două variante de
definire ar fi mai potrivită. DefiniĠia constructivă a dreptului este mai degrabă speci-
fică filosofiei dreptului sau sociologiei juridice, decât juriútilor, fie ei teoreticieni sau
practicieni. Ea constă, în general, în a se detaúa de ideea pe care chiar juriútii úi-o fac
despre drept, identificând dreptul cu justiĠia sau cu ansamblul condiĠiilor prin care
liberul arbitru al fiecăruia se poate pune de acord cu al altuia, urmând o lege generală
a libertăĠii sau definind dreptul prin anumite funcĠii pe care el este susceptibil să le
îndeplinească ori pornind de la anumite fapte sociale care prezidează crearea sau
aplicarea lui: definirea ca sistem de comunicare, ca ideologie, ca instrument de
putere, ca ansamblul relaĠiilor sociale, ca mod de control social sau ca modalitate de
soluĠionare a conflictelor.
O definiĠie constructivă a dreptului poate fi preferabilă, datorită caracterului
normativ al útiinĠelor juridice, pe care noi l-am explicat deja, căci doar detaúându-se
de înĠelegerea dominantă ea poate crea, într-un anumit sens, dreptul. Totuúi, această
ruptură epistemologică nu trebuie să fie excesivă, căci, aúa cum remarca Dabin,
„dacă vrem ca juriútii să fie interesaĠi de o filosofie a dreptului de care au mare
nevoie, atât pentru a interpreta dreptul, cât úi pentru a-l crea, trebuie să le prezentăm

1
Fr. Ost, M. van de Kerchove, op. cit., p. 166.
o filosofie a dreptului care să fie la nivelul lor: acela al dreptului pozitiv. Sau, dacă
nu, divorĠul va continua între juriútii tehnicieni ai dreptului úi filosofii dreptului, în
detrimentul primilor, cert, aruncaĠi în empirism, fără principii directoare în munca
lor, dar úi în detrimentul ultimilor, căci ei riscă să se angajeze prea departe în
abstracĠii”1. Cu alte cuvinte, trebuie ca obiectul definiĠiei să fie dreptul juriútilor úi
doar interpretarea critică a acestui obiect să fie o «ruptură epistemologică». Altfel
riscăm să vorbim despre realităĠi diferite, postulând că vorbim de acelaúi lucru, úi
orice înĠelegere, orice comunicare să devină imposibilă. O definiĠie pur constructivă
pare deci neoportună.
Aceasta nu înseamnă însă privilegierea unei definiĠii explicative pur empirice,
bazată pe un fel de «transparenĠă a limbajului», iluzorie cu necesitate, care ar porni
doar de la observarea realităĠii úi ar generaliza prin inducĠie caracterele pe care
această observaĠie le-ar putea releva. Acest demers empiric este cu necesitate tauto-
logic, căci el presupune cercetarea normelor juridice, pentru a le stabili caracterele
distinctive comune úi apoi a le constitui în sistem, dar porneúte de la o calificare
apriorică a normelor drept juridice, deci, fără să útie, de la o înĠelegere presupusă a
ceea ce este dreptul. Ajungem astfel, încă odată, la constatarea că trăsăturile
sistemului trebuie privilegiate în raport cu cele ale normelor, căci acestea capătă
juridicitate prin apartenenĠa lor la sistem. SemnificaĠia dreptului este dată de uzajul
pe care jurisdicĠiile îl fac termenului drept, căci ele sunt chemate tocmai să «zică»
dreptul (iuris dictio). Dar cum judecătorul contribuie doar la o definire în extensie a
dreptului (quid iuris?), úi nu la o definire în comprehensiune (quid ius?), trebuie ca
acest uzaj să fie apreciat critic úi constructiv, pornind de la trăsăturile sistemului
juridic însuúi.
În concluzie, nu este preferabilă nici o definiĠie pur constructivă, prea radicală,
care ar aduce neînĠelegeri asupra obiectului «drept», nici una pur explicativă, livrată
empirismului, care ar face din drept doar o adunare de norme calificate ca juridice în
baza unei norme de recunoaútere, care presupune a úti în avans ce este dreptul.
SecĠiunea a II-a. DefiniĠia dreptului
28. Necesitatea unei pluralităĠi de perspective. După cele arătate mai sus, este
evident că adoptarea uneia sau alteia dintre perspectivele metodologice expuse
conduce la rezultate cu necesitate aproximative. SoluĠia este evidentă: abordarea
definirii dreptului dintr-o pluralitate de perspective.
Vom aborda astfel, mai întâi, dreptul din perspectiva unei definiĠii explicative,
care să stabilească înĠelesul dreptului în conformitate cu ceea ce el este prima facie
pentru juriúti, determinând astfel obiectul la care ne raportăm: fenomenul dreptului,
pentru ca apoi să încercăm cu o «ruptură epistemologică», într-o definiĠie construc-
tivă − ideea critică de drept. În acest ultim demers, vom încerca să combinăm o
perspectivă esenĠialistă, determinând cauza necesară a fenomenului juridic, cu una

1
J. Dabin, Réponse a une enquête sur «Qu’este-ce que la philosophie du droit?», în
Archives de philosophie du droit nr. 7/1962, p. 107, citat după Fr. Ost, M. van de Kerchove,
op. cit., p. 170.
finalistă, determinând finalitatea dreptului. Dacă, în prima parte, definind fenomenul
juridic, vom porni de la trăsăturile normei juridice, în cea de a doua, ne vom strădui
să pornim de la caracterele distinctive ale sistemului juridic, neocolind nici definiĠia
prin gen proxim úi diferenĠă specifică, dar abordând-o din două puncte de vedere
diferite úi complementare.
§1. DefiniĠia dreptului ca fenomen

29. Fenomenul dreptului úi ideea dreptului. Fenomenul dreptului (de la
grecescul phainomai, phainomenon, a apărea, aparenĠă) surprinde dreptul în ceea ce
el se dezvăluie a fi la prima vedere, cercetarea acestuia vizând ce Ġine de drept în mod
evident, ce se relevă imediat a fi de domeniul său. Ideea dreptului reprezintă ceea ce
fundamentează această realitate imediată, ceea ce îi oferă îndreptăĠire. Folosim astfel
termenul «drept» când opunem legea dreptului, când legalitatea nu este tot una cu
justiĠia. Deoarece noi avem în vedere aici, deocamdată, doar o perspectivă practică
simplă asupra dreptului, nu vom aborda ideea dreptului, mai bine zis, potrivit
formulării lui Pescatore, «ideea critică a dreptului»1, rezumându-ne la a arăta care
sunt, prima facie, elementele distinctive ale fenomenului numit «drept».
30. Dreptul ca ansamblu de reguli. Când spunem «drept», spunem «regulă» sau
«normă». De aici, tentaĠia de a defini dreptul ca un ansamblu de norme, de a
introduce elementul sancĠionator pentru a delimita aceste norme de celelalte úi de a
încheia astfel cu definiĠia dreptului. Dar, mai întâi, trebuie, credem, să lămurim înĠe-
lesul termenilor «regulă» úi «normă». Termenul «normă» provine din latinescul
norma, derivat la rândul lui din grecescul gnômon, iar «regulă» provine din termenul
latin regula, ambii semnificând la origine instrumente, instrumente materiale, fizice.
În limbajul actual, acest sens se păstrează: norma sau regula este un instrument2. Aúa
cum rigla nu este în sine un instrument natural, nici regula nu este ca atare în natură.
Regula este un artefact, ea este creată de om. Precizarea este importantă, căci,
uneori, când se vorbeúte de legile naturii, se creează o confuzie regretabilă,
afirmându-se că acestea ar exista în natură, că natura s-ar guverna după ele. De fapt,
aceste legi guvernează orientarea spiritului în natură, úi nu există ca atare în natură.
La fel, nu există legi naturale în drept, în sensul că acestea nu ar fi create de om. Ceea
ce se numeúte drept natural este expresia directă a «conútiinĠei morale a justiĠiei», aúa
cum spunea Djuvara3, dar nu este implicat de natura lucrurilor, ci de conútiinĠa
colectivă.
Ceea ce deosebeúte regulile juridice de legile naturii este faptul că ele sunt reguli
de orientare a acĠiunii sociale. În timp ce legile naturii constată ceea ce este, regulile
juridice creează ceea ce ar trebui să fie. În timp ce legile naturii au o natură
descriptivă, normele juridice au o natură creativă.

1
2
P. Amselek, Le droit, technique de direction publique des conduites humaines, Droit
(Revue française de théorie juridique) nr. 10/1989, p. 8.
3
M. Djuvara, Curs de drept constituĠional, Partea I, 1924-1925, p. 82.
31. Dreptul ca ansamblu de reguli de conduită. Ca úi legile naturii, regulile

juridice nu au o existenĠă «obiectivă». Ele există doar ca instrumente mentale,
neavând materialitate, fenomenalitate. Regulile juridice sunt etaloane, măsuri
abstracte ale conduitei umane, existând doar prin intermediul raporturilor inter-
subiective. De aceea, este de neconceput o normă ce ar reglementa raporturile dintre
un om úi un lucru. Normele referitoare la proprietate, de exemplu, nu privesc rapor-
turile dintre subiectul proprietăĠii úi lucrul aflat în proprietate, ci raporturile dintre
acest subiect úi toĠi ceilalĠi indivizi.
Regulile juridice, ca norme de conduită, nu presupun neapărat determinarea unui
comportament strict, ele pot trasa doar cadrul general în care conduita grupurilor úi
indivizilor se poate înscrie liber, putând vorbi astfel de norme cadru prin opoziĠie
faĠă de normele conduită. Dar acest lucru nu afectează principiul stabilit mai sus1.
32. Regulile juridice vizează exteriorizarea conútiinĠei. Norma juridică priveúte
individul în relaĠie úi nu în sine. Ea are ca scop nu perfecĠionarea individului, ci
optimizarea relaĠiilor sociale în care el intră. Numai raportul interesează dreptul. De
aceea, dreptul nu se preocupă de o atitudine stric subiectivă, cum ar fi sinuciderea, de
exemplu. Sistemul juridic nu interzice, în principiu, sinuciderea, căci el nu se
preocupă de viaĠa individului decât dacă acesta intră în relaĠie cu alĠii. De aceea, poĠi
dispune de propria viaĠă, dar nu poĠi cere altuia să intervină în propria moarte:
eutanasia rămâne prohibită2. De asemenea, dacă legea ia în consideraĠie beĠia, o face
pentru ca aceasta să nu-i afecteze pe ceilalĠi, úi nu pentru că se preocupă de starea
morală a individului3.
Această atitudine exterioară a dreptului în raport cu conútiinĠa departajează
norma juridică de norma morală. Actul moral, chiar exteriorizat, rămâne pur
individual, în timp ce dreptul obiectivează relaĠia, chiar raportarea la sine, în drept,
este «exterioară». SancĠiunea, atât de des invocată în acest scop, este un element
derivat, úi nu totdeauna relevant, dat fiind faptul că, dacă norma morală este
sancĠionată prin satisfacĠia conútiinĠei4, nici normei juridice nu-i este total străină
această formă de aplicare5.
33. Regulile juridice sunt reguli publice. „Publicitatea este un caracter esenĠial
al dreptului. Acesta nu ajunge să existe decât prin consacrarea publică pe care o
primeúte, fie din partea autorităĠii, fie prin uzajul social”6. PrezumĠia care operează în
cazul oricărei reguli de drept este că aceasta este cunoscută de către toĠi. Constrân-
gerea trebuie să fie previzibilă, doar astfel ea putând să fie legitimă. De altfel, acest

1
Pentru amănunte, a se vedea D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice,
Ed. Europa, Craiova, vol. I, Teoria generală, 1995 úi vol. II, ExerciĠiul puterii în stat, 1996.
2
A se vedea I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Drepturile omului úi libertăĠile publice, vol. I,
Teoria generală úi reglementarea, Ed. Dacia Europa Nova, Lugoj, 1997, p. 101-105.
3
4
N. Titulescu, ReflecĠii, Albatros, Bucureúti, 1985, p. 3.
5
Asupra distincĠiei drept/morală, a se vedea Fr. Terré, Introduction générale au droit,
Dalloz, Paris, p. 10-11.
6
1
lucru departajează un stat totalitar de un stat de drept . Din acelaúi motiv, o normă
nepublicată este considerată ca fiind inexistentă.
Problema care se pune este cum această normă devine publică. Altfel spus, care
este sursa dreptului: autoritatea sau societatea?2 Unii au spus, într-un exces de pozi-
tivism transformat inevitabil în etatism, că sursa dreptului este autoritatea: nu există
normă decât dacă este sancĠionată de autoritate. Astfel, legea devine echivalentă
dreptului. AlĠii, pentru a împăca acest etatism cu evidenĠa existenĠei obiceiului, îl
recunosc pe acesta din urmă ca izvor de drept, dar condiĠionează publicitatea úi,
conform celor spuse mai sus, chiar existenĠa normei cutumiare de recunoaúterea sa
formală de stat, ceea ce nu rezolvă absolut nimic. În fond, validitatea obiectivă a
unei norme este dată de recunoaúterea, consacrarea sa publică fie de autoritate, fie
de uzaj. Obiceiul nu aúteaptă niciodată, pentru a deveni drept, bunăvoinĠa puterii
politice. Aceasta vine doar ca o confirmare a unei norme juridice deja impuse de
conútiinĠa colectivă.
34. Regulile juridice sunt reguli generale. Conduita prescrisă de norma juridică
este generală. Nu există «norme individuale». Există doar «decizii» individuale.
RelaĠia între «normele» generale úi «deciziile» individuale (numite de unii autori
«norme») nu este una de coordonare, ci una de subordonare3. Decizia trebuie să fie în
acord cu realitatea normei.
Norma este generală în sensul că ea se adresează „difuz úi impersonal destina-
tarilor săi”4, ceea ce nu înseamnă neapărat că ea nu se poate referi la o categorie de
subiecĠi. Important este ca această categorie să fie privită generic. Ea poate, uneori,
să pară a se referi la o persoană: Preúedintele României, de exemplu. De fapt însă, ea
rămâne úi în acest caz generală: se referă la toĠi ipoteticii ocupanĠi ai acestei funcĠii;
nu persoana este vizată, ci funcĠia publică, funcĠie ce rămâne generică.
35. Regulile juridice tind să constituie un sistem. Societatea nu este o sumă de
indivizi; ceea ce ea structurează sunt raporturile interumane, nu indivizii ca atare; ea
este o structură intersubiectivă. Dreptul realizează această structură. El este deci
indisolubil legat de existenĠa unei societăĠi organizate. El trebuie legat de „procesul
de instituĠionalizare a grupurilor sociale”5.
Aúadar, dreptul este un ansamblu ce are pretenĠia să fie sistemic. Acest ansamblu
de reguli intersubiective reprezintă osatura grupului social. El este influenĠat de
modificarea ideilor fundamentale care asigură coeziunea grupului, influenĠând la
rândul său evoluĠia conútiinĠei colective, într-o relaĠie dialectică extrem de complexă,
imposibil de tratat în această secĠiune introductivă6.
Din caracterul sistemic al dreptului rezultă cel puĠin două consecinĠe. În primul
rând, nicio normă nu poate fi înĠeleasă izolat, trebuind, de fiecare dată, să se facă

1
Pentru dezvoltări, a se vedea D.C. Dăniúor, op. cit., vol. I.
2
3
Ibidem, p. 419.
4
N. Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureúti, 1996, p. 153.
5
J. Chevallier, Droit, ordre, institution, Droit (Revue française de théorie juridique) nr. 10/1989,
p. 21.
6
A se vedea, pentru dezvoltări, D.C. Dăniúor, op. cit., vol. I.
referire la coerenĠa ordinii juridice în ansamblul ei. În al doilea rând, normele există
în cadrul acestui ansamblu în raporturi de ierarhizare formală. Nicio normă nu are
îndreptăĠire decât dacă se sprijină pe o normă superioară. ExcepĠie face doar
ConstituĠia, nevoită să se fundamenteze, metajuridic, pe principiile generale ce
rezultă direct din conútiinĠa colectivă.
36. SancĠiunea. Problema sancĠiunii este extrem de delicată atunci când vrem să
útim dacă ea este sau nu un element esenĠial al dreptului, un criteriu al juridicităĠii
unei norme. Trei atitudini s-au făcut remarcate în această problemă. Teoria curentă
face din sancĠiune un element definitoriu al juridicului. Dreptul se deosebeúte de
morală prin faptul că obligaĠia juridică implică sancĠiunea statală, în timp ce norma
morală nu. Dar această atitudine este fundamental greúită. În primul rând, există
obligaĠii juridice care nu implică sancĠiunea. De exemplu, «obligaĠiile naturale».
ObligaĠiile zise «civile» pot fi aduse la îndeplinire prin aplicarea unei constrângeri
statale. În schimb, cele «naturale» nu implică această constrângere. Totuúi, dacă
debitorul obligaĠiei o execută de bună voie el nu mai poate cere restituirea plăĠii. El a
executat o obligaĠie recunoscută de drept. Chiar dacă nu este susceptibilă de
executare silită, obligaĠia naturală este juridică1. SancĠiunea nu este deci intrinsecă
dreptului. În al doilea rând, includerea sancĠiunii în definiĠia dreptului, ca fiind un
element definitoriu al juridicului, ridică numeroase probleme, căci ea lasă în afara
dreptului materii evident juridice, cum ar fi dreptul internaĠional, o parte a dreptului
constituĠional etc.
Pentru a evita aceste dificultăĠi, alĠi autori nu mai includ sancĠiunea în definiĠia
dreptului, ci doar posibilitatea unei constrângeri. În lipsa unei constrângeri actuale,
este suficientă posibilitatea abstractă a unei constrângeri statale pentru ca norma să
dobândească caracter juridic. Dar acest criteriu este extrem de fragil2. Ca úi prima
teorie, acesta din urmă este o tautologie bazată pe o inversiune logică. În fond, nu
sancĠiunea statală face o materie să fie juridică, ci faptul că este juridică împinge
statul la a o sancĠiona3.
Dacă am admite oricare dintre cele două teorii, am ajunge inevitabil la concluzia
că ordinea socială este bazată pe constrângere. Or, coeziunea grupului social nu poate
fi considerată ca având la bază sancĠiunea. SancĠiunea rezultă din coeziunea grupului,
úi nu invers. SancĠiunea „este mai degrabă un instrument de luptă contra rezistenĠelor
opuse ordinii sociale decât un element al regulilor de drept însele. Ea este, în ceea ce
priveúte ordinea juridică, un ajutor, o apărare, dar nu o parte integrantă”4. De altfel,
este evident că grupul social respectă dreptul din proprie iniĠiativă, nu de frica
vreunei sancĠiuni, ci conútient că dreptul reprezintă structura fără de care grupul nu
poate exista, sancĠiunea intervenind în realizarea dreptului doar în mod excepĠional5.
Ajungem astfel la cea de-a treia concepĠie care consideră sancĠiunea doar ca pe un

1
2
3
4
5
A se vedea I. Dogaru, Elemente de teorie generală a dreptului, Ed. Oltenia, Craiova,
1994, p. 213-214.
element care contribuie la perfecĠionarea dreptului, úi nu ca pe un element esenĠial al
acestuia1.
37. PretenĠia de validitate categorică. Kant opunea imperativul categoric impe-
rativului ipotetic. Primul este absolut, cel de-al doilea condiĠional. Problema care se
pune este de a úti ce fel de imperativ este cel juridic. Aspectul exterior al legii ne-ar
conduce la ideea că imperativul juridic este unul categoric. Totuúi, date fiind cele
afirmate mai sus despre sancĠiune, el nu poate fi considerat decât unul ipotetic.
Dreptul, ca fenomen, nu este obligatoriu în sine, el nu poate avea decât pretenĠia unui
imperativ categoric. El se afirmă ca obligatoriu sub ameninĠarea unei eventuale
constrângeri mai mult sau mai puĠin apropiată de perfecĠiune2. Tocmai de aceea legea
poate fi injustă úi se poate recurge la un control al conformităĠii ei cu ConstituĠia,
chiar la un control extins, raportat la principiile conútiinĠei colective. De exemplu, o
lege este declarată neconstituĠională de Curtea Supremă americană, pentru că încalcă
un principiu de echitate, care cere ca partea de libertate răpită indivizilor prin lege să
fie proporĠională cu drepturile pe care legea le oferă în schimb.
Desigur, această calificare a imperativului juridic ca fiind unul ipotetic, úi nu unul
categoric este criticabilă din punct de vedere al ideii dreptului, căci aceasta are în
vedere binele comun. Dar credem că ea rămâne valabilă la nivelul fenomenului
dreptului, singurul pe care noi îl avem în vedere aici.
38. Dreptul ca mediere între libertăĠi. Deúi această problemă nu poate fi
aprofundată decât luând în consideraĠie ideea dreptului, totuúi, caracterul mediator al
dreptului se relevă într-o oarecare măsură úi unei analize fenomenologice. Este
evident că doar în ordine libertatea socială se poate afirma. Or, dreptul este tocmai
această ordine. El permite, aúadar, coexistenĠa libertăĠilor; limitându-le, le face posi-
bile deodată.
39. DefiniĠia dreptului ca fenomen. Dreptul este un ansamblu de reguli publice
de conduită, generale úi abstracte, având ca fundament coeziunea grupului social úi
susceptibile, de regulă, de sancĠiune, care, structurând ansamblul raporturilor inter-
subiective, asigură coexistenĠa libertăĠilor într-o societate organizată.
§2. Ideea dreptului

40. Originea dreptului. Sunt mai bine de două secole de când originea este con-
trariul începutului în filosofie. Încă în epoca clasică, cercetătorii se întrebau asupra
originii limbajului, societăĠii, economiei, reprezentărilor. Dar ceea ce se numea astfel
era începutul ideal, logic úi cronologic simultan, pe care analiza îl construia pornind
de la reprezentarea actuală a obiectului a cărui origine era căutată. «Origine» voia să
zică în acelaúi timp început úi transparenĠă a esenĠei. Or, începând cu Hegel,
gândirea filosofică a tins să separe în mod riguros începutul istoric − pură contin-
genĠă, pură indiferenĠă − de origine, înĠeleasă fie ca provenienĠă esenĠială, fie ca
ansamblu de condiĠii obiective úi permanente. Originea se referă, în acelaúi timp, la

1
2
Ibidem, p. 423.
existenĠa úi esenĠa oricărui lucru: originea este, simultan, posibilitatea determinată a

existenĠei unui lucru úi posibilitatea determinantă a esenĠei sale.
Când vorbim de originea dreptului, avem în vedere un astfel de mod de a înĠelege
«originea». Nu este vorba aici de a determina începutul istoric al dreptului, ci esenĠa
sa, ansamblul condiĠiilor obiective úi permanente care îi determină existenĠa úi îi
constituie esenĠa. Dacă scap această carte din mână ea va cădea. Istoric vorbind,
originea miúcării ei este faptul că am scăpat-o. În adevăr, originea miúcării este
existenĠa gravitaĠiei, faĠă de care faptul că miúcarea începe pentru că eu scap cartea
este contingent úi indiferent. Începutul autentic, originea lucrului sunt prezente
continuu în acel lucru, sunt esenĠa lui úi îi determină existenĠa în fiecare moment.
Originea dreptului trebuie deci căutată nu în trecut, ci în dreptul actual, căci
principiul originar există atâta vreme cât există úi lucrul úi lucrul nu există decât atâta
vreme cât există principiul. Cu alte cuvinte, trebuie ca principiul originar, prove-
nienĠa esenĠială a dreptului să fie un ansamblu de condiĠii obiective úi permanente,
care, dacă ar dispărea, ar dispărea dreptul însuúi.
Am definit dreptul, ca fenomen, ca ansamblu de reguli publice de conduită, gene-
rale úi abstracte, având ca fundament coeziunea grupului social úi, în general, suscep-
tibile de sancĠiune, care, structurând ansamblul raporturilor intersubiective, asigură
coexistenĠa libertăĠilor într-o societate organizată. Pentru ca dreptul să existe, trebuie
deci reunite anumite condiĠii obiective úi permanente: să existe nevoia de a constitui
un grup, acest grup să fie suficient de coerent pentru a putea crea reguli generale úi
abstracte úi pentru a le putea impune prin sancĠiuni, dar, mai ales, să existe nevoia de
a limita libertatea fiecăruia printr-un sistem de reguli externe, pentru că indivizii se
raportează la ceilalĠi ca la alterităĠi ireconciliabile cu propria lor libertate.
Originea dreptului constă în nevoia unor reguli de raportare intersubiectivă, create
de un grup social, prin indiferent ce forme, exterioare conútiinĠei individuale. Or,
această nevoie decurge din incapacitatea individului de a înĠelege libertatea celuilalt
ca pe propria libertate, de a accepta chiar existenĠa celuilalt fără a încerca să-l reducă
la sine. În fond, egocentrismul este originea dreptului. Centrarea fiecăruia exclusiv pe
sine face necesară structura de constrângere exterioară. Originea dreptului rezidă în
afirmarea subiectului ca absolut, afirmare care îl face incompatibil cu ceilalĠi subiecĠi
în lipsa unui mecanism exterior de limitare. Este vorba, aúadar, de un mod de gândire
ce împinge spre exteriorizarea regulii de conduită în raport cu conútiinĠa de sine. Noi
am afirmat úi cu altă ocazie că acest mod de gândire este cel logic úi discursiv1.
Este evident că suficienĠa de sine rezultată dintr-un mod extern de raportare la
lume úi la sine, care duce inevitabil la postularea subiectului − constatat ca relativ −
ca fiind absolut este cauza permanentă a existenĠei dreptului, căci dacă individul ar fi
capabil să-l accepte pe celălalt ca subiect egal cu sine, dacă s-ar raporta la celălalt ca
la sine, dacă, cu alte cuvinte, úi-ar crea singur regulile úi, deci, limitele, nu ar mai
avea nevoie de reguli exterioare constrângătoare.

1
A se vedea D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice, Ed. ùtiinĠifică,
Bucureúti, 1997; pentru o abordare mai generală, a se vedea Gh. Dăniúor, Metafizica deve-
nirii, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1992 úi Metafizica prezenĠei, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1998.
InsuficienĠa de sine, pierderea conútiinĠei de sine ca certitudine de sine, determină
apariĠia structurilor sociale, care tind să realizeze această conútiinĠă de sine în locul
indivizilor. Aceste structuri nu profită individului, ci grupului, ca o entitate distinctă.
Astfel, la baza dreptului nu stă «natura umană», ci un fel de «denaturare umană»; la
baza dreptului nu stă raĠiunea umană, ci raĠiunea structurii. Doar câtă vreme indivizii
sunt incapabili de moralitate, în sensul său de virtute, dreptul există; úi cât există, el
tinde să conserve structurile sociale, prin păstrarea în anumite limite minime a mora-
lităĠii indivizilor. O realitate cum este dreptul, bazată pe o insuficienĠă de sine a
indivizilor umani, nu poate să creeze oameni morali, căci úi-ar pierde fundamentul,
autodistrugându-se, ci doar relaĠii sociale funcĠionale.
Dreptul este o structură externă de reguli de conduită, ce funcĠionează ca o ordine
de seducĠie sau de constrângere, având ca fundament esenĠial egocentrismul
individului uman, rezultat din insuficienĠa sa de sine.
41. Trăsăturile sistemului juridic. Această problemă este deosebit de complexă
úi lucrarea de faĠă, dat fiind caracterul său de introducere elementară în drept, nu are
pretenĠia să o rezolve. IntenĠia este mai degrabă de a sugera problemele, decât de a
oferi soluĠiile.
Dificultatea vine, în primul rând, dintr-o anumită lipsă de unitate terminologică a
teoriei. NoĠiunile de sistem, structură, ordine sunt înĠelese când ca sinonime, când ca
opunându-se, stabilindu-se diverse raporturi între ele, când ca reale, când ca modele
de înĠelegere, ceea ce face riscantă utilizarea lor fără o prealabilă definire, care însă
nu poate fi aprofundată aici. În al doilea rând, dificultatea vine din «strania ontologie
a dreptului», potrivit expresiei lui Amselek, care provine din natura de instrumente
mentale a normelor juridice úi din natura lor de instrumente de direcĠionare a con-
duitelor umane1. Doar prin extensiune metaforică „ne putem servi de aceste cuvinte
ca «regulă» úi «normă», pentru a desemna instrumente care dau, de asemenea,
măsura unui anumit lucru, dar instrumente de textură pur mentală, ideală, instru-
mente constituite din pure conĠinuturi de gândire”2. „Normele juridice nu se prezintă
deloc ca instrumente finite, ca instrumente cu contururi fixe úi definitive, create odată
pentru totdeauna úi puse în circulaĠie de legiuitor; ele nu ies, pentru a spune astfel,
gata înarmate din mintea úi gura sau de sub pana legiuitorului, cum zeiĠa Atena a ieúit
din capul lui Zeus deja dotată cu ansamblul atributelor sale (...) Este vorba de obiecte
«cu textură deschisă», potrivit fericitei expresii a lui Herbert Hart: chiar consistenĠa
lor depinde de interpretarea care va fi făcută discursului legislativ de către cetăĠeni úi
mai ales de organele oficiale de interpretare, ca tribunalele, această interpretare
putând de altfel să varieze la fel de bine sincronic de la un individ la altul, cât úi
diacronic de la o epocă la alta. Prin acest fel de fluiditate sau de elasticitate, normele
juridice ne fac să ne gândim nu la acele rigle de plumb care erau utilizate în arhi-
tectură la Lesbos úi care puteau, prin flexibilitatea lor, să îmbrăĠiúeze formele pietrei,
ci la instrumente de mercur, acest metal cu textură în mod particular miúcătoare”3.

1
L’Etrangeté ontologique du droit, Droits nr. 11/1990, p. 87.
2
Ibidem, p. 87.
3
Ibidem, p. 89.
Această realitate stranie a normelor juridice, de unde rezultă úi stranietatea relaĠiilor

lor cu realitatea, face grea generalizarea trăsăturilor unui sistem juridic.
A. Trăsăturile generale ale sistemului sunt următoarele: claritatea, coerenĠa,
consistenĠa úi completitudinea. Ca să vedem dacă dreptul este un sistem, trebuie să ne
referim mai întâi la aceste trăsături:
a) Claritatea. Pentru a fi clar, sistemul trebuie să fie logic. Cu alte cuvinte, el
trebuie să fie axiomatic úi formalizat. Pentru a obĠine un sistem axiomatic, trebuie
urmate următoarele principii: „a) se postulează un număr finit de termeni (noĠiuni)
numiĠi termeni primi (noĠiuni prime) úi regulile de definiĠie a celorlalĠi termeni, numiĠi
termeni derivaĠi (noĠiuni derivate); b) se postulează un număr de propoziĠii prime
numite axiome úi regulile de deducĠie a celorlalte propoziĠii (numite termene)”1. Pentru
a putea analiza logic dreptul, el trebuie formalizat. Prin formalizare înĠelegem
„înlocuirea unui proces de gândire intuitiv (bazat pe sensul cuvintelor) cu un proces de
gândire pur formal (abstracĠie făcând de conĠinutul cuvintelor, al simbolurilor).
Aúadar, formalizarea are două aspecte: 1. abstractizarea de orice conĠinut úi 2.
operarea pur formală (desfăúurarea pur formală a proceselor)”2.
Deúi seducătoare, perspectiva unui drept perfect logic, axiomatizat úi formalizat
este falsă. Cum un raĠionament perfect din punct de vedere formal poate duce la
concluzii inexacte din punct de vedere material, problema rectitudinii premizelor este
primă în raport cu corectitudinea formală a deducĠiei. Or, premizele în drept − a
stabili corect regula de drept úi faptele cărora le este aplicabilă − presupun nu o
axiomatică formală, ci o judecată de valoare, căci ceea ce importă nu este frumuseĠea
logică a legilor, ci valoarea socială a rezultatului. Dacă legea este defectuoasă,
inadaptată, antieconomică sau chiar injustă, un raĠionament perfect logic nu va servi
decât să amplifice defectul premizei, a regulii iniĠiale. De aceea, criteriul material
prevalează în drept în raport cu cel formal, chiar dacă pot fi prezentate ca fiind
complementare. Judecarea normelor úi judecarea în baza lor, interpretarea sunt mai
degrabă preponderent organice úi teleologice, decât mecanice úi formale. Sistema-
ticitatea dreptului este mai degrabă fundamental materială sau substanĠială, adică
formată pe baza unei relaĠii organice sau teleologice, pe care o putem caracteriza
într-un mod satisfăcător făcând abstracĠie de conĠinutul elementelor pe care le uneúte.
Sistemul juridic nu este, în fond, un sistem de propoziĠii teoretice, de axiome, deci de
propoziĠii evidente care nu mai cer demonstraĠie sau chiar de propoziĠii prime luate
fără demonstraĠie, dar care nu sunt neapărat evidente úi care în alt sistem pot fi luate
ca teoreme, ci un sistem de «valorizări» sociale.
Următorul fragment din Coing3 este în mod particular semnificativ în acest sens:
„Gândirea juridică nu urmează în mod exclusiv legile logicii, ca de exemplu matema-
ticile; ea face întotdeauna referinĠă la valori (wertbezogen). Clasificarea obiectelor úi
faptelor vieĠii sociale la care purcede juristul se face sub unghiul de vedere al
valorilor, în scopul de a trata egal lucrurile egale. Chiar ordinea conceptuală a mijloa-
celor úi efectelor juridice serveúte, în ultimă analiză, să faciliteze úi să pună în

1
Gh. Enescu, DicĠionar de logică, Ed. ùtiinĠifică úi Enciclopedică, Bucureúti, 1985, p. 26.
2
Ibidem, p. 118.
3
Reprodus după P. Pescatore, op. cit., p. 360-361.
practică niúte decizii de valoare. Conceptele juridice, atât timp cât nu sunt în ele
însele concepte morale, adică logica juridică, nu au decât o importanĠă secundară:
logica juridică ne permite să fixăm mai uúor úi să punem în aplicare decizii de
valoare (wertentscheidungen); dar ea nu ar putea să le înlocuiască. Ea nu este
autonomă, ci heteronomă; principiile juridice, ca úi deciziile individuale, se bazează
nu pe consideraĠii logice, ci pe decizii de valoare. Chiar subsumarea juridică nu este
o operaĠie pur logică, ci ea serveúte la transpunerea în cazuri individuale a unei
decizii de principiu asupra anumitor conflicte de interese. Pentru acest motiv, opera-
Ġiunea unei subsumări pur logice este insuficientă; judecătorul trebuie să repete, în
cazul individual, decizia de valoare (Wertentscheidung) a legiuitorului (...) Logica
juridică rămâne legată de valori; formarea conceptelor juridice serveúte ordinii vieĠii
sociale potrivit anumitor concepĠii de valoare, dar ea nu are, în ultimă analiză, nicio
semnificaĠie în ea însăúi.”
În al doilea rând, „se poate spune că atunci când logica ar conduce la injustiĠie,
justiĠia poate rezulta din sofism. Aici întâlnim procedeul paradoxal al interpretării
praeter úi contra legem, fundamentat în genere pe sofismul logic”1. Cum justiĠia este
finalitatea aplicării dreptului, iar regula de drept poate să nu existe sau să fie incertă
sau inexactă, problema nu este cea a unei deducĠii logice, ci, dimpotrivă, a construirii
unui principiu al soluĠiei, prin aplicarea unor procedee care sunt, mai degrabă,
aproximări, decât raĠionamente stricte úi care pornesc de multe ori de la o concluzie
ce pare justă în mod intuitiv pentru a «aranja» premizele în scopul obĠinerii ei.
Aúadar, când spunem că dreptul este un sistem logic, clar, spunem, mai degrabă,
că dreptul ar trebui să fie un astfel de sistem. Dacă acest deziderat este posibil,
rămâne însă incert úi, dacă avem în vedere modul actual în care dreptul progresează,
chiar improbabil.
b) CoerenĠa. Prin coerenĠă a sistemului juridic se înĠelege noncontradicĠia ele-
mentelor sale interne. CoerenĠa în drept este particulară: în fond, cum putem să
afirmăm coerenĠa sau incoerenĠa unui act de voinĠă? Astfel, antinomiile în drept sunt
nu doar frecvente, ci úi, în mare parte, inevitabile. De aceea, dreptul însuúi creează
anumite «reguli conflictuale» care să «repare» aceste incoerenĠe. În general, aceste
reguli reuúesc să facă dreptul coerent. Totuúi, există cazuri în care ele îúi dovedesc
limitele, regulile de soluĠionarea conflictelor de norme în timp, în spaĠiu úi în ordinea
sistematică intrând în conflict chiar între ele: cazul antinomiei între o normă
«anterioară − superioară» úi a una «posterioară − inferioară» sau între una «anterioară
− specială» úi alta «posterioară − generală» sau între una «superioară − generală» úi
alta «inferioară − specială»2. Alteori, normele conflictuale nu pot fi aplicate: contra-
dicĠia există între două norme contemporane situate la acelaúi nivel ierarhic úi cu
acelaúi grad de specialitate. În niciun caz însă, judecătorul nu poate refuza judecata3;
el va trece deci de antinomia pur formală, pentru a judeca conflictul de norme în
echitate; va face, în fond, o operă de legiuitor.

1
2
A se vedea infra, secĠiunea privind aplicarea dreptului, nr. 320 úi urm.
3
A se vedea infra, pentru explicarea principiului.
c) ConsistenĠa. Un sistem deductiv este consistent dacă toate deducĠiile sale sunt
corecte. Dreptul ar fi complet, dacă ar fi un sistem axiomatizat úi declarativ. În cazul
dreptului, această proprietate este însă mai mult teoretică.
Dreptul este plin de zone inconsistente, el se pierde de multe ori într-un ocean de
«vag». Această inconsistenĠă rezultă atât din natura sa lingvistică, cât úi din
complexitatea realităĠii căreia dreptul trebuie să-i răspundă. Cuvântul nu este tocmai
cel mai potrivit vehicul pentru a transmite comandamente juridice, căci, prin natura
sa abstractă, el comportă cu necesitate o doză de incertitudine, de inconsistenĠă úi, în
felul acesta, este susceptibil de interpretări multiple, divergente uneori, care fac din
drept o ordine puternic subiectivizată, o construcĠie flexibilă, cu forme nedefinite clar
din punct de vedere obiectiv, depinzând de interpretarea subiectivă în chiar substanĠa
sa existenĠială. Conceptele juridice, chiar lăsând la o parte această necesară flexi-
bilitate, nu sunt toate noĠiuni riguroase, dreptul recurgând de multe ori la noĠiuni
imprecise, chiar voit imprecise uneori. Aceste concepte nu sunt de nedefinit, dar
atributele lor comportă anumite elemente sau categorii variabile.
Astfel, concepte ca «situaĠii excepĠionale» sau «cazuri excepĠionale», cum ar fi la
noi formularea art. 115 din ConstituĠie, conform căruia „Guvernul poate adopta
ordonanĠe de urgenĠă numai în situaĠii extraordinare a căror reglementare nu poate fi
amânată” sau «activităĠi contrarevoluĠionare» úi «moralul armatei», utilizate uneori în
legislaĠia penală, sunt intrinsec vagi. La fel se întâmplă cu noĠiuni ca «securitate»,
«ordine publică», «urgenĠă», «stat totalitar», a căror determinare formală, completă úi
absolut riguroasă din punct de vedere real este imposibilă.
Aceste noĠiuni vagi, ducând la prevederi elastice, sunt în mod particular peri-
culoase în dreptul penal, unde ele înfrâng, în fapt, principiul nullum crimen sine
lege1, dar úi în celelalte ramuri de drept. Totuúi, «vagul» acesta poate juca úi un rol de
vector de progres al dreptului úi de adaptabilitate a textelor la situaĠii imposibil de
avut în vedere de către legiuitor în momentul reglementării, prin intermediul unei
interpretări constructive.
d) Completitudinea. Un sistem juridic este complet pentru că nu conĠine lacune úi
poate determina cu ajutorul ansamblului elementelor sale statutul juridic al oricărei
fapte. Această completitudine a sistemului juridic este postulată de Codul civil, care
arată că judecătorul care va refuza să judece sub pretext că nu există lege sau că este
întunecată va fi răspunzător de denegare de dreptate. Cu alte cuvinte, dacă legea
poate avea lacune, dreptul nu. În lipsa reglementării, el va recurge la principiile
generale ale dreptului. Or, fapt este că aceste principii nu sunt, de multe ori, decât o
creaĠie jurisprudenĠială sau doctrinară úi că acestea două nu sunt, în dreptul
romano-germanic, în principiu, surse de drept, deci nu sunt obligatorii. Este vorba,
aúadar, mai degrabă, de un recurs la echitate, decât la drept, cel puĠin dacă nu extin-
dem noĠiunea de drept úi ne ataúăm definiĠiei sale ca ansamblu de norme de conduită
generale, obligatorii, publice etc.

1
A se vedea I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Drepturile omului úi libertăĠile publice, Ed. Zamolxe,
Chiúinău, 1998, p. 111-112.
e) Concluzie. Având în vedere cele arătate mai sus, se poate afirma că dreptul
poate fi categorisit ca «sistem», în sens strict, doar dacă ne referim la dreptul care ar
trebui să fie, la un drept perfect raĠional, altfel el este doar o ordine imperfectă.
B. Dreptul ca structură auto-organizantă. Sistemele auto-organizante sunt cele
care se autoreînnoiesc. Ele sunt autonome la extrem, fiecare având identitatea lor
proprie, pe care o perpetuează în permanenĠă. Ca toate sistemele deschise, ele sunt
legate de mediul lor, dar nu progresează prin acĠiunea exteriorului, ci graĠie ei.
a) Sistemul juridic se reproduce singur, potrivit identităĠii sale. Aceasta înseamnă
că sistemul juridic „reglementează el însuúi crearea úi aplicarea sa”. El se auto-
determină, în sensul că indivizii chemaĠi să facă dreptul sau să-l aplice nu îúi exprimă
liber voinĠa, ci potrivit dreptului însuúi. Totuúi, el este permeabil faĠă de mediu. Însă
el tinde să creeze acest mediu, absorbind úocurile externe, prin retroacĠiune asupra
cauzelor. El este normativ închis, dar deschis faĠă de mediu ca sursă de informaĠie.
Astfel, închiderea normativă este dublată de o deschidere cognitivă.
b) Sistemul juridic nu evoluează prin acĠiunea mediului, ci graĠie ei. CoerenĠa
internă a sistemului determină schimbarea acestuia. Mediul social este doar generator
de perturbaĠii, pe care sistemul le absoarbe graĠie auto-organizării sale. El
compensează úocurile externe, păstrându-úi astfel identitatea, fiind dotat cu un fel de
«conútiinĠă de sine» sui generis. Desigur, dacă úocul exogen este prea important, ca
în cazul unei revoluĠii, sistemul nu-l mai poate absorbi úi se produce un salt calitativ,
o bifurcaĠie a sistemului. Totuúi, trebuie remarcat că acest punct de ruptură neagă o
formă a dreptului, nu dreptul în genere, că Dreptul reformează într-un fel dreptul.
NeputinĠa oamenilor de a fi «stăpâni» pe o revoluĠie probează acest lucru.
c) Deúi dreptul este creat, el îúi creează creatorii. Dreptul este, desigur, o creaĠie
a corpului social, dar odată creat, el recreează acest corp úi scopul acestuia. Binele
comun nu doar determină dreptul, ci este determinat de el. În ce-i priveúte pe
indivizi, ei rămân scop al dreptului doar printr-o dublă mediere: cea a corpurilor
sociale úi cea a scopurilor intrinseci sistemului juridic.
Ajungem astfel la problema finalităĠii dreptului. Ea trebuie înĠeleasă pe dublu
plan: finalitatea internă a sistemului − asigurarea propriei existenĠe prin adâncirea
unităĠii sale úi finalitatea externă − binele comun, dar această din urmă noĠiune
trebuie precizată úi nu este deloc uúor de făcut acest lucru.
42. FinalităĠile dreptului. Se spune că scopul, finalitatea dreptului este binele
comun. Acesta este denumit úi «scop social». Pentru a înĠelege noĠiunea de scop
social trebuie să înĠelegem mai întâi ce este societatea.
A. CoexistenĠa socială. a) CoexistenĠa nu este societate. „Trebuie ca faptului
coexistenĠei să i se suprapună un alt fenomen, de ordin psihologic de data aceasta,
care să dea grupului caracterul definitiv al unei societăĠi”1. Acest fenomen de ordin
psihologic este transmiterea conútiinĠei de sine de la individ spre grup, devenirea ce-l
face pe primul insuficient sieúi. CoexistenĠa este o simplă alăturare. Suportul ei este
un spaĠiu. Societatea este o existenĠă intercondiĠionată a indivizilor, o existenĠă în
relaĠie, ca relaĠie, a relaĠiei, o existenĠă interumană. Suportul ei este înstrăinarea,

1
G. Burdeau, Traité de science politique, Tome I, Le pouvoir politique, Paris, L.G.D.J.,
1980, p. 29-30.
insuficienĠa de sine, o stare de slăbiciune. ApariĠia gândirii logico-conceptuale, cum

vom vedea, distruge certitudinea de sine. „Trezirea conútiinĠei, raĠiunea úi imaginaĠia
− spunea E. Fromm − (noi am spune trezirea gândirii logico-conceptuale) au rupt
«armonia» care caracterizează existenĠa animală. ApariĠia lor a făcut din om o
anomalie, un fenomen în cadrul universului (...) Binecuvântare pentru om, raĠiunea
(gândirea logico-conceptuală, n.n.) este în acelaúi timp blestemul său. Ea îl obligă să
se confrunte continuu cu sarcina de a rezolva o dihotomie insolubilă. Din acest punct
de vedere, existenĠa umană diferă de cea a tuturor celorlalte organisme; ea se menĠine
într-o stare de dezechilibru inevitabil úi constant”1.
Această stare de dezechilibru inevitabil úi constant, ce are drept suport faptul
esenĠial al pierderii conútiinĠei de sine ca certitudine de sine, face co-existenĠa să se
transforme în existenĠă în sine a relaĠiei, în existenĠa unei fiinĠe colective, úi nu a unei
lumi de fiinĠe. AfirmaĠia că „întregul social este o stare de lucruri, úi nu un lucru, o
lume de fiinĠe, úi nu o fiinĠă”2 devine, în aceste condiĠii, caducă.
CoexistenĠa înseamnă doar punerea în comun involuntară a două elemente
obiective: spaĠiul úi timpul. Societatea presupune că ceea ce leagă are o existenĠă
autonomă de ceea ce este legat. Societatea presupune un în-sine al relaĠiei.
b) Factorul creator: societatea sau individul? Societatea este un fenomen de
ordin psihologic într-un dublu sens. În primul rând, originea, crearea sa Ġine de un
fapt al spiritualităĠii umane, mai precis de un fapt al psihicului. În al doilea rând,
societatea are o psihologie a sa. Am putea spune că ea este un spirit obiectivat ce se
concretizează doar printr-un act psihologic la nivelul conútiinĠei individuale. Există,
aúadar, o psihologie a fiinĠei sociale, a existenĠei interumane obiective.
Marea problemă care divizează spiritele în Europa − spunea Bonald − este
aceasta: „Omul se creează el însuúi úi creează societatea; societatea se creează ea
însăúi úi-l creează pe om”3. Dar, a opta pentru una din variante nu înseamnă încă
nimic. Rămâne de văzut cum ceva poate fi cauză de sine. Sau rămâne să înlăturăm
polaritatea aceasta úi să spunem, odată cu Leon Duguit, că „societatea este un fapt
primar úi natural; ea nu este deloc produsul unei voinĠe umane”4.
Această problemă a primordialităĠii individului sau societăĠii se pune de aceeaúi
manieră ca în cazul statului. Trebuie separate cele două planuri existenĠiale: cel
sensibil úi cel structural.
De data aceasta, problema este mai dificilă, deoarece societatea ilustrează
caracterul existenĠei structurale mult mai puĠin decât statul. Dacă statul are, într-un
fel, existenĠă doar ca o ficĠiune juridică, societatea este ceva natural, căruia îi lip-
seúte acest caracter al ficĠiunii. Ea este o formă incipientă de structură, ce păstrează
încă mult din caracterul instinctiv, fizic al reunirii grupului animal. Noi vorbim aici
de originea societăĠii, úi nu de societatea civilă. Cele două noĠiuni nu trebuie
confundate5.

1
E. Fromm, Texte alese, Ed. Politică, Bucureúti, 1983, p. 233.
2
S. Deploige, în G. Burdeau, op. cit., p. 52.
3
L. Bonald, Observation sur un écrit de Condorcet, Oeuvres, t. XIV, p. 488.
4
L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, E. de Boccart, 1923, p. 7.
5
A se vedea D.C. Dăniúor, op. cit., p. 45-121.
Problema primordialităĠii societăĠii sau individului s-a rezolvat în moduri foarte
diferite. Încă din antichitate, Aristotel, nefăcând distincĠia clară între stat úi societate,
spunea: „Aúadar, este clar că Statul este prin natură anterior individului, căci întrucât
individul nu-úi este suficient, el este faĠă de Stat ca mădularele unui corp faĠă de
acesta, iar pe de altă parte, dacă nu poate sau dacă nu are trebuinĠă să se întovă-
răúească în societate din cauza suficienĠei sale, atunci nu este un membru al Statului,
ci ori o fiară, ori un zeu”1.
Există aici câteva idei fundamentale. În primul rând, se concretizează un principiu
mult mai general; primordialitatea întregului. În al doilea rând, se afirmă că
insuficienĠa de sine este cauza reunirii. ùi, în al treilea rând, că nu există pentru om
stare presocială. Ne vom opri la această din urmă afirmaĠie numai, căci celelalte au
fost atinse.
Prin această afirmaĠie, sensul întregului raĠionament îúi schimbă aspectul acela
nihilist, ce face gândirea să reculeze în faĠa sa, căci ideea că o abstracĠie ar fi
primordială în raport cu omul în sine trezeúte o oarecare reacĠie de conservare.
Afirmând că nu există o stare presocială, Aristotel se referă nu la individul în sine, ci
la individul social. El ia în considerare posibilitatea omului de a trăi în afara
societăĠii, dar nu-l mai consideră pe acela propriu-zis om, ci zeu sau fiară, deoarece,
pentru Aristotel, „omul este din natură o fiinĠă socială”2. Aúadar, în fond, problema
s-ar pune astfel: indivizii creează grupul, îi dau caracterul societăĠii, ca, începând din
acest moment, societatea să-i creeze pe indivizi, să le dea natura sa, ca natură proprie
lor. Este un raĠionament analog celui făcut de Montesquieu, când spunea că, la
început, úefii de republică creează instituĠiile, ca apoi instituĠiile să-i creeze pe úefii
de republică. RaĠionamentul lui Grotius despre proprietate ilustrează acelaúi tip de
inversare de roluri între ceea ce este natural úi ceea ce este creat prin voinĠa indivi-
zilor: „Astfel, proprietatea, aúa cum e cunoscută ea în vremea noastră − spunea
Grotius − a fost statornicită prin voinĠa omenească; dar, odată statornicită, însuúi
dreptul natural îmi arată că nu-mi este îngăduit să-mi însuúesc, împotriva voinĠei tale,
lucrul care îĠi aparĠine”3. „Există − continua Grotius − úi situaĠii care nu sunt pur úi
simplu de drept natural, ci se datoresc unei anumite stări de lucruri. Astfel, folosirea
în devălmăúie a lucrurilor a fost de drept natural, câtă vreme nu fusese introdusă
proprietatea asupra bunurilor”4; apoi, proprietatea este de drept natural.
Ideea existenĠei unei stări presociale úi, de aici, a unei oarecare primordialităĠi a
societăĠii în raport cu indivizii a fost continuată de o puternică «úcoală». Aspectul
paradoxal al problemei a făcut chiar ca ea să fie poate cea mai puternic reprezentată.
A extrage lucrul din idee este o seducĠie. Ea a marcat omenirea. Dar nu este aici locul
unei analize mai profunde. În cazul relaĠiei individ-societate, ea s-ar manifesta mai

1
Aristotel, Politica, I, I, 12.
2
Ibidem, I, I, 9.
3
Grotius, Dreptul războiului úi al păcii, Bucureúti, Ed. ùtiinĠifică, 1968, p. 108.
4
Ibidem, p. 108.
atenuat, afirmând sociabilitatea ca natură a omului, cum face, bunăoară, J. de

Maistre1 sau mai accentuat, afirmând că individul este creat de societate2.
AlĠi autori au crezut că primordial în relaĠia societate-individ este acesta din urmă.
Pentru ei nu mai funcĠionează această inversiune a rolurilor între creaĠie úi creator.
„Fundamentul social original este individul. Dacă societatea úi mediul, cu forĠa lor de
a-l presa, îl pliază în structura lor, nucleul lui le scapă úi, rezistând oricărei cuceriri,
persistă în esenĠa sa úi-úi extrage din el însuúi dezvoltarea sa esenĠială”3. „Tot ceea ce
contribuie la a promova, a alimenta úi a dezvolta viaĠa socială a umanităĠii (...)
presupune o activitate a indivizilor care trebuie să se ridice la conútiinĠa de sine
pentru a-úi îndeplini mai bine rolul úi a-úi realiza mai bine misiunea”4.
În fond însă, această manieră de a pune problema este greúită. EsenĠa individului
este chiar sociabilitatea, odată ce el încearcă să capete conútiinĠa de sine,
transferându-i caracterele către grup, cum vom vedea. «Nucleul» individului este cel ce
permite structurarea socială, tocmai acest nucleu va fi cel mai marcat de societate.
Acest nucleu se manifestă ca gândire, în ultimă instanĠă ca idee, or, cum vom vedea,
tocmai ideea este cea structurată.
Argumentul că individul este presupus, prin faptul că doar el este activ, în orice
dezvoltare socială, este nerelevant. Individul acĠionează, dar acĠiunea este doar o
aparenĠă; important este cine determină necesitatea acĠiunii úi direcĠia ei. AcĠionând,
individul poate acĠiona doar ca instrument. Aúadar, el poate fi aparent singurul factor
activ fără a fi cu necesitate primordial. El este doar un «rol social», nicidecum o
«conútiinĠă de sine». Vom intra însă în amănunte ceva mai târziu.
Să subliniem acum doar că există úi o a treia manieră de a rezolva dilema luată ca
premiză. Această a treia grupă de concepĠii consideră că „societatea úi individul sunt
două fenomene în mod egal primitive úi necesare”5. Trebuie evitată atât teza ce face din
societate o alăturare de indivizi, cât úi teza care nu vede în uman decât o fabricaĠie a
fiinĠei colective, considerată ca o realitate superioară sau chiar anterioară membrilor
care o compun.
Toate aceste concepĠii sunt incomplete. Fiecare are îndreptăĠirea sa, dar úi carenĠe.
Ele nu disting planul existenĠei structurale de planul existenĠei sensibile. Făcând
această distincĠie, putem spune că individul, principiu úi scop în planul existenĠei
sensibile, devine în planul existenĠei structurale simplu mijloc de producere a mate-
riei structurii, a ideii. De aceea, creator al ideii, stând iniĠial la baza edificării socie-
tăĠii, el devine, odată aceasta constituită, pentru această entitate ce i se supraordo-
nează, doar un mijloc de reproducere.
Societatea este o entitate. Ea nu creează propriu-zis individul în sine, dar, tinzând,
ca orice entitate, să-úi afirme identitatea úi să-úi conserve fiinĠa, ea intră într-un fel de

1
„Starea de natură pentru om este deci de a fi ceea ce el este astăzi úi ceea ce el a fost
întotdeauna, adică sociabilitatea. Toate analele universului stabilesc acest adevăr”.
2
„Omul nu există decât pentru societate, societatea nu îl crează decât pentru ea însăúi” −
Bonald, Théorie du pouvoir, Oeuvres, t. XIII, p. 9.
3
J.P. Haesaert, Sociologie générale, Erasme, Bruxelles, Paris, 1956, p. 72.
4
F. Geny, Science et technique en droit privé positif, Sirey, t. I, 1914, p. 69.
5
J.S. Mill, La liberté, Bibliothèque de sciences morales et politiques, prefaĠa redactată de
Dupont-White, p. 20.
contradicĠie cu individul, rezolvată la nivelul conútiinĠei acestuia prin ideea de
securitate úi de satisfacere mai facilă a trebuinĠelor, úi, tinzând să-úi conserve propria
corporalitate, reprezentată de mediul ideatic, impune individului o manieră de a
gândi, care să răspundă nevoilor corpului social. Societatea îl creează pe individ în
sensul că ea creează psihologia acestuia, problematica gândirii lui úi îi impune anume
soluĠii. Această socializare a «temei» este pentru imensa majoritate a indivizilor
normali din societatea modernă o soluĠie. „Individul încetează de a mai fi el însuúi; el
adoptă complet tipul de personalitate care-i este oferit de modele culturale; prin
urmare, el devine exact aúa cum sunt úi ceilalĠi úi aúa cum cred ceilalĠi că trebuie să
fie. DiscrepanĠa dintre eu úi lume dispare úi, odată cu ea, dispare úi frica inconútientă
de singurătate úi neputinĠă (...) Persoana care renunĠă la eul său individual úi devine
un automat, identic cu alte milioane de automate din jurul ei, nu se mai simte singură
úi neliniútită. Dar preĠul pe care-l plăteúte este mare; e vorba de pierderea eul-ui
personal”1.
Nu trebuie înĠeles de aici că individul nu mai gândeúte, nu mai este «creatorul»
ideii. El păstrează această funcĠiune. Dar funcĠiunea gândirii este prin natura sa
socială. Individul în sine este raĠional, nu gânditor, el înĠelege, nu emite judecăĠi.
Orice idee este o idee socială; indiferent ce scop urmăreúte, ea va profita structurii,
căci aceasta se identifică pe baza ei. Societatea îl creează pe individ, în sensul că
viaĠa lui psihică este publică, valabilă pentru alte milioane de indivizi care înde-
plinesc aceeaúi funcĠie socială.
Societatea este ca un hipnotizator. Ea lipseúte individul nu de facultate, ci de
profitul acesteia, de finalitatea, de direcĠionarea ei. „Când spunem «gândesc», pare să
fie o afirmaĠie clară úi lipsită de ambiguitate. Singura problemă pare să fie dacă ceea
ce gândesc este bine sau rău, nu dacă eu sunt acela care gândesc sau nu. Totuúi, o
situaĠie experimentală concretă ne arată imediat că răspunsul la această întrebare nu
este neapărat ceea ce credem noi. Să asistăm la un experiment hipnotic. Aici este
subiectul A pe care hipnotizatorul B îl adoarme prin hipnoză úi îi sugerează că, după
ce se va trezi din somnul hipnotic, va dori să citească un manuscris pe care va crede
că l-a adus cu el, îl va căuta úi nu-l va găsi, va crede că o altă persoană C i l-a furat,
va fi foarte supărat pe C. I se va spune că va uita că toate acestea sunt o sugestie dată
în timpul somnului hipnotic. Trebuie să adăugăm că C este o persoană pe care
subiectul nu a fost niciodată supărat úi, potrivit circumstanĠelor, nu avea niciun motiv
să se supere; úi că, de fapt, subiectul nu a adus niciun manuscris cu el.
Ce se întâmplă? A se trezeúte úi, după o scurtă conversaĠie pe o temă oarecare,
spune: «Apropo, asta îmi aminteúte de un lucru pe care l-am scris în manuscrisul
meu. ği-l voi citi». Se uită în jur, nu-l găseúte úi se întoarce către C, sugerând că e
posibil ca el să-l fi luat, devine din ce în ce mai nervos când C respinge sugestia; în
cele din urmă izbucneúte furios úi îl acuză direct pe C că i-a furat manuscrisul. Merge
chiar mai departe. Invocă motive care să facă plauzibilă ideea că C este hoĠul. A auzit
de la alĠii, spune el, că C are mare nevoie de manuscris, că a avut o ocazie bună să-l
ia etc. Îl auzim nu numai acuzându-l pe C, dar úi formulând nenumărate

1
E. Fromm, op. cit., p. 290-291.
«raĠionalizări» care să-i facă acuzaĠia plauzibilă (niciuna din aceasta nu este,
bineînĠeles, adevărată, iar A nu s-ar fi gândit la ele înainte).
Să presupunem că o altă persoană intră în cameră în acest moment. Ea nu s-ar
îndoi deloc că A spune ceea ce gândeúte úi simte; singura întrebare care s-ar ivi în
mintea sa ar fi dacă acuzaĠia ar fi îndreptăĠită sau nu, cu alte cuvinte dacă conĠinutul
gândurilor lui A corespunde sau nu cu faptele reale. Noi însă, care am fost martori la
întreaga procedură chiar de la început, nu suntem interesaĠi să aflăm dacă acuzaĠia
este îndreptăĠită. Noi útim că nu aceasta este problema, de vreme ce suntem siguri că
ceea ce simte úi gândeúte A acum nu sunt gândurile úi sentimentele sale, ci elemente
străine, inoculate în mintea sa de o altă persoană.
Concluzia la care ajunge persoana care apare în mijlocul experimentului poate fi
următoarea. «Iată-l pe A, care arată clar că are toate aceste gânduri. El este cel care
útie mai bine ca oricine ceea ce gândeúte úi nu există o dovadă mai bună decât propria
sa afirmaĠie despre ceea ce simte. Celelalte persoane spun că gândurile lui i-au fost
impuse úi că sunt elemente străine, venite din afară. Drept să spun, nu pot să hotărăsc
cine are dreptate; fiecare poate greúi. Poate că, de vreme ce sunt doi contra unu, úansa
mai mare e ca dreptatea să fie de partea majorităĠii». Totuúi, noi, care am fost
martorii întregului experiment, nu ne îndoim úi nu s-ar fi îndoit nici noul venit dacă
ar fi asistat úi la alte experimente de hipnoză. Ar vedea atunci că acest tip de experi-
ment poate fi repetat de nenumărate ori, cu persoane diferite úi cu conĠinut diferit.
Hipnotizatorul poate sugera că un cartof crud este un ananas delicios, iar subiectul îl
va mânca cu tot gustul corespunzător unui fruct de ananas. Sau că subiectul nu poate
vedea nimic, iar subiectul va fi orb. Sau că el crede că Pământul este plat, úi nu
rotund, iar subiectul va argumenta înfocat că Pământul este plat.
Ce dovedeúte experimentul hipnotic úi mai ales cel posthipnotic? Dovedeúte că
noi putem avea gânduri, sentimente, dorinĠe úi chiar senzaĠii senzuale pe care le
simĠim subiectiv ca fiind ale noastre, úi că, deúi avem aceste gânduri úi sentimente,
ele ne-au fost inoculate din afară, sunt în esenĠă străine úi nu ceea ce gândim, simĠim
noi etc.”1
Aceasta pentru că raĠiunea, acea stare cu adevărat spirituală, este înlocuită, din
moment ce conútiinĠei individului îi impune o altă conútiinĠă de sine, în cazul nostru
cea a entităĠii sociale, cu raĠionalizarea. Gândirea este acum doar o justificare, nu o
raportare la lucru în adevărul lui. Totul devine o construcĠie. Cum spunea Fung
Yu-lan, „prin regresiune a apărut cunoaúterea úi inteligenĠa úi marele artificiu a
început”2.
Gândirea, facultatea de a relaĠiona úi de a produce idei, rămâne în mod esenĠial
independentă din punct de vedere funcĠional; ea îúi păstrează nealterate mecanismele
úi acest lucru derutează; dar substanĠa sa este alterată, căci ea nu este independentă úi
direcĠional. Pentru subiect úi pentru observatorul care nu a reuúit să cuprindă tot
procesul, nimic nu pare mai firesc decât afirmaĠia că individul are gânduri pentru sine
úi, în aceeaúi măsură, nefiresc că toate gândurile, aparent mânuite, stăpânite de
inteligenĠa sa sunt pentru altul. Această causa finalis trebuie în primul rând căutată

1
Ibidem, p. 291-293.
2
F. Yu-lan, Prècis d’histoire de la philosophie chinoise, Payot, Paris, 1952, p.118.
când analizăm un fenomen social. Nu trebuie să ne intereseze, în primul rând,
conĠinutul fenomenului, căci acesta poate fi impregnat cu elemente străine, ci cauza
lui, originea sa, factorul primordial úi esenĠialmente creator.
În cazul relaĠiei societate-individ, problema este nu dacă individul îúi acceptă
rolul social ca pe o libertate a sa úi dacă îl îndeplineúte bine sau rău, ci dacă înde-
plinirea acelui rol îl îmbogăĠeúte pe el, dacă îl exprimă pe el sau altceva. Întrebarea
este a cui reproducere o asigură actul individului: reproducerea sa ca individ moral úi
ca fiinĠă raĠională sau reproducerea societăĠii în detrimentul acestor două calităĠi
individuale.
După o procedură analoagă hipnozei, societatea inoculează individului idei.
Acestea sunt apoi valorizate ca ceva aprioric, ca o natură a sa. Gândirea autentică
este înlocuită din acest moment cu o pseudo-gândire. Această pseudo-gândire „poate
fi perfect logică úi raĠională. Neautenticitatea sa nu se manifestă neapărat prin
elemente ilogice”1. Am putea spune chiar că logica, fiind instrumentul raĠionalizării,
este o funcĠie socială, nu individuală.
Vedem, aúadar, că este extrem de dificil să distingem ce ne este impus, inoculat etc.
de societate, de ceea ce caracterizează în adevăr natura umană. Noi am insistat pe
faptul gândirii. Dar se poate argumenta la fel despre sentimente, dorinĠe, necesităĠi
materiale etc.
Concluzia ce ni se impune este că gândirea subiectului poate fi direcĠionată de o
altă conútiinĠă. Ea poate funcĠiona independent de existenĠa unei conútiinĠe a cauzei, a
faptului ce o pune în miúcare, independent chiar de conútiinĠa sa de sine. Societatea
poate deci să creeze tot ceea ce doreúte, cu condiĠia să poată provoca o raĠionalizare
care să fie confundată cu raĠiunea în gândirea individului.
Aúadar, factorul primordial în relaĠia individ-societate este, iniĠial, individul; el
creează societatea. Dar, odată aceste forĠe descătuúate, creaĠia trecând în act,
societatea îl creează pe individ. Ea acĠionează printr-un procedeu similar hipnozei.
Instrumentele sale sunt prestigiul, confortul, gloria etc. Spre deosebire de stat, care
acĠionează făĠiú, în unele situaĠii, ca putere de constrângere, societatea nu îmbracă
niciodată puterea în haina forĠei.
Este un loc comun să spunem că scopul dreptului este coexistenĠa socială. Dacă
avem în vedere cele arătate până aici, este evident că această finalitate socială a
dreptului înseamnă afirmarea, prin constrângere dacă este nevoie, a primordialităĠii
societăĠii ca structură autonomă a relaĠiilor intersubiective, în raport cu individualul.
Finalitatea dreptului este o societate funcĠională; el va obliga individul să se plieze în
această structură, uzând de forĠă dacă nu va obĠine transformarea acestuia într-un
individ tip, uzând de un comportament tipizat. Finalitatea internă a sistemului juridic −
adâncirea propriei unităĠi úi perpetuarea propriei existenĠe, coincide astfel cu finalitatea
sa externă − coexistenĠa socială.
B. Binele comun. a) Scopul social. O altă finalitate atribuită dreptului este reali-
zarea binelui comun. Bazându-se din nou pe o inexistentă transparenĠă a limbajului,
mulĠi uită însă că această noĠiune este extrem de imprecisă úi comportă nenumărate
discuĠii. Să vedem, aúadar, mai întâi ce se înĠelege prin acest „bine comun”.

1
E. Fromm, op. cit., p. 297.
„Reprezentările care nu exprimă nici aceleaúi subiecte, nici aceleaúi obiecte, n-ar
putea să depindă de aceleaúi cauze. Pentru a înĠelege modul în care societatea se
reprezintă pe sine úi lumea care o înconjoară, trebuie să priveúti natura societăĠii, úi
nu pe cea a particularilor”1.
Binele comun este o reprezentare a societăĠii despre ea însăúi; el nu exprimă
individualitatea umană, nici vreun scop al acesteia, ci societatea ca entitate distinctă
de indivizii care o compun, entitate ce are viaĠa úi natura sa proprie. Aúadar, nu de la
natura indivizilor trebuie pornit în încercarea de a identifica binele comun sau scopul
social, ci de la natura specifică a societăĠii însăúi.
ExistenĠa structurală are propria materialitate, chiar propria sa corporalitate úi, în
cazul structurii sociale, propria viaĠă psihică. Dar, aceste caractere nu se confundă cu
cele individuale. Termenii sugerează doar o analogie, nu o identificare; ei îúi schimbă
substanĠa. Materialitatea úi corporalitatea unei structuri sociale le reprezintă raportul
ideilor úi sentimentelor, deci ceea ce pentru individ este lipsit de orice materialitate úi
corporalitate. La fel, viaĠa psihică a colectivităĠii constituite ca societate are o altă
natură decât cea individuală. Ea este o formă pură, lipsită de orice conĠinut, nu este
expresia unei interiorităĠi cuprinzătoare a ceva. Pe de altă parte, expresia obiectivă a
vieĠii psihice a societăĠii, dreptul, nu creează altceva decât structura însăúi, pe când,
în cazul individului, viaĠa sa psihică se obiectivează în ceva distinct de el însuúi,
exterior úi opus sieúi. Obiectivarea spiritului social nu creează ceva exterior socie-
tăĠii, care să i se opună din afară ca ceva străin, cum se întâmplă în cazul individului.
Trecerea în act a spiritului social sporeúte úi ordonează societatea însăúi, pe când tre-
cerea în act a spiritului individual sporeúte úi ordonează realitatea exterioară acestuia.
Nu trebuie, aúadar, confundate, în încercarea de a determina scopul social −
binele comun, cele două planuri existenĠiale. Nu trebuie uitat că societatea este o
existenĠă de sine stătătoare, chiar dacă ea nu este ataúată în mintea individului unei
reprezentări concrete. Trebuie avut în vedere că schimbarea naturii realităĠii cercetate
implică o schimbare a criteriului aprecierii. Trebuie înĠeles că viaĠa psihică a
colectivităĠii se desfăúoară în mintea indivizilor, dar nu-i exprimă pe ei. ùi nu trebuie
luate prea uúor drept adevăruri afirmaĠii de genul: „Comparate cu bogatele úi
complexele experienĠe ale personalităĠii, manifestările psihologice ale comunităĠii
sunt fruste, grosolane, sărace ca imaginile lui Epinal”2, căci astfel de afirmaĠii ope-
rează o distincĠie inadmisibilă între societate úi individualitate. Trebuie să ne
întrebăm dacă nu cumva bogăĠia vieĠii psihice a individului nu este un fapt social3.
Problema binelui comun este extrem de delicată, dacă pornim de la asemenea
premize. Dar este preferabilă îngreunarea cercetării úi a expunerii unei atitudini
superficiale ce ar căuta, sub o mască funcĠionalistă, să identifice binele comun cu o
anume tendinĠă particulară. Problema este foarte grea, căci „pe de o parte, tot ce útim
despre modul în care se îmbină ideile individuale se reduce la aceste câteva propo-
ziĠii foarte generale úi foarte nelămurite, care se numesc, de obicei, legi ale asociaĠiei

1
E. Durkheim, Regulile metodei sociologice, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1974, p. 47.
2
J. Haesaert, op. cit., p. 56.
3
E. Durkheim, op. cit., p. 48: „Este fapt social orice fel de a face, fixat sau nu, capabil să
exercite asupra individului o constrângere exterioară.”
1
ideilor. Cât despre legile ideaĠiei colective, ele sunt complet necunoscute” . Noi am
încercat, în cele expuse până aici, să descoperim câteva principii privind această
ideaĠie colectivă, rămânând desigur doar într-o fază de sugestie, fără a intra prea
mult în amănuntele unei atât de complexe probleme filosofice. Nu avem pretenĠia
de a fi elucidat problema; úi, doar în considerarea acestui fapt, trebuie privite úi
cele ce vor urma.
Vom face, spre folosul, sper, al celui ce citeúte, o schiĠare a unei problematici
extraordinar de vaste, ce se impune completată. Va fi mai mult o sugestie a metodei
ce noi credem că trebuie adoptată, decât o lămurire a problemei în cauză.
Am preferat să utilizăm termenul «Scop social», úi nu «Bine comun», deoarece
expresia este mai puĠin ambiguă. «Binele comun» pare să sugereze că este un bine al
unei mulĠimi eterogene, mai mult: al indivizilor care compun mulĠimea, un bine ce
mai mulĠi indivizi îl au în comun. ùi, în fapt, nu este aúa. Binele comun este binele
societăĠii ca entitate transindividuală, este scopul spre care aceasta tinde. De aceea,
am preferat să-l numim «scop social». Atunci când folosim în expunere termenul
«bine comun», avem în vedere tot înĠelesul de scop, de finalitate a societăĠii.
b) Scopul social este individul, realizarea sa sau scopul unei entităĠi transindivi-
duale? „Omul este cauza eficientă a societăĠii”2, dar el nu este úi cauza ei finală.
MulĠi au fost úi sunt însă de altă părere: „În organismul social, spun ei, agregatul are
drept scop fericirea unităĠilor componente, în timp ce în organismul individual,
unităĠile există pentru prosperitatea agregatului”3. O astfel de părere este însă mai
mult rodul unui impuls orgolios, decât rodul unei reflecĠii serioase. Împotrivirea faĠă
de faptul reducerii individului la o simplă existenĠă de atom social este firească,
benefică chiar uneori, dar nerealistă când vrea să impună opinia potrivit căreia
individul ar fi scopul societăĠii.
Societatea este o entitate de sine stătătoare. „Or, orice existenĠă găseúte binele său
în conservarea naturii sale úi a proprietăĠilor sale: deci, societatea, ca fiinĠă colectivă,
are binele său propriu, care constă în conservarea unităĠii sale”4.
Societatea este o ordine formală substanĠializată în conútiinĠa individuală. A-úi
conserva fiinĠa înseamnă pentru ea a nu rupe coerenĠa acestei ordini formale.
Desigur, individul percepe ordinea socială ca fiind realizată pentru el úi, într-un fel,
este adevărat úi acest lucru, dar în primul rând „destinatarul ordinii sociale nu este
omul, ci comunitatea”5, societatea.
Aúadar, scopul social este un scop al societăĠii, ce tinde spre împlinirea fiinĠei
sale, nu spre asigurarea bunăstării, siguranĠei sau fericirii individuale6. Societatea
tinde spre realizarea conútiinĠei de sine, ea nu poate avea drept scop individualitatea
ce-i este element. Ar fi o răsturnare a ordinii fireúti, naturale a lucrurilor, dacă s-ar
întâmpla altfel. Un organism complex care ar vieĠui în vederea binelui părĠilor sale, úi

1
Ibidem.
2
R.P. Marie-Benoit Schwalm, La société, l’Etat, Flammarion, 1937, p. 37.
3
B. Spencer, în Marie-Benoit Schwalm, op. cit., p. 204.
4
R.P. Marie-Benoit Schwalm, op. cit., p. 24.
5
G. Burdeau, Traité de science politique, t. I, op. cit., p. 234.
6
„Deci, asociaĠiunea politică are desigur drept singur scop virtutea úi fericirea indivizilor,
iar nu viaĠa comună” (Aristotel, Politica, Cap. III, Cap. V, parag. 13).
nu al lui însuúi este în mod evident un nonsens; or, societatea este în raport cu
individul un organism complex ce-l are pe acesta drept element. „Aúa cum suntem de
acord că această situaĠie sui generis care alcătuieúte orice societate degajă fenomene
noi, deosebite de acelea care se produc în conútiinĠele solitare, trebuie să admitem că
aceste fapte specifice rezidă în societatea însăúi, care le produce, iar nu în părĠile sale,
adică în membrii săi. Ele sunt deci, în acelaúi sens, exterioare conútiinĠelor indivi-
duale, considerate ca atare, precum caracterele distincte ale vieĠii sunt exterioare
substanĠelor minerale care compun fiinĠa vie”1. Aceasta nu înseamnă că societatea
există în afara proceselor ce caracterizează viaĠa individualităĠii; ea este transin-
dividuală úi exterioară individualităĠii ca individualitate, dar în individualitatea însăúi;
este o transcendere înăuntru. De altfel, societate nu este o structurare a indivizilor, ci
a relaĠiilor interindividuale. În fond, nu indivizii sunt membrii ai societăĠii, ci aceste
elemente ideale, de natură relaĠională.
Scopul societăĠii este menĠinerea coerenĠei logice a bazei sale ideatice, ce repre-
zintă «corpul» său, adică desăvârúirea unei ordini sociale. Aúadar, ordinea trebuie
văzută de individ ca o condiĠie a libertăĠii sale, mai mult, ca o condiĠie a însăúi
existenĠei sale. Individul nu vede în scopul social decât o universalizare a propriului
scop, a propriei voinĠe. Însă, „împotriva principiului voinĠei singulare, trebuie amintit
conceptul fundamental, acela că voinĠa obiectivă este ceea ce e raĠional în sine, în
conceptul său, fie că el este cunoscut de către indivizi úi voit de liberul lor arbitru,
fie că nu”2.
Scopul social capătă în conútiinĠa individului reprezentarea sa concretă, expresia
sa istorică, dar aceasta nu-l face să fie scopul individualităĠii, chiar dacă individua-
litatea îl adoptă ca fiind propriul său Ġel. El rămâne scopul societăĠii, ce se insinuează
în mintea úi inima părĠilor sale, făcându-le să-úi pună sociabilitatea înaintea existenĠei
naturale.
Ceea ce susĠine, de exemplu, Burdeau [„Binele comun nu este o sumă a intere-
selor individuale (...) nici o rezultantă (...) nici binele unei societăĠi transcendente”3],
este adevărat într-un sens: dacă înĠelegem prin societate transcendentă o societate
ruptă de indivizi, vieĠuind propriu-zis în afara lor. Dar societatea este transcendentă
într-un alt sens. Ea îúi are realitatea în actele individuale, dar, relaĠionând aceste acte,
făcând din ele o structură ordonată, interumană, ea dă acestor acte valoarea úi
direcĠia. AfirmaĠia lui Burdeau devine, într-o astfel de înĠelegere, hazardată.
Într-adevăr, binele comun nu este o sumă a intereselor individuale, nici o rezultantă,
dar el este binele unei societăĠi transcendente. Tocmai pentru că el este scopul unei
entităĠi transindividuale, în sensul arătat mai sus, va fi valorizat de individ ca fiind
propria sa natură. Burdeau nu priveúte adevărul în faĠă, se autoiluzionează. Societatea
a devenit transcendentă. Este în firea lucrurilor, atâta vreme cât omul nu este capabil
să facă un minim salt moral, ce ar însemna un progres al său. Este regretabil, dar real.
Se impune, de aceea, o revigorare a individualismului, dar nu a unui individua-
lism care să afirme, în pofida realităĠi, că scopul social este realizarea individualităĠii,

1
E. Durkheim, op. cit., p. 45.
2
G.W.F. Hegel, Principiile filosofiei dreptului, Ed. Academiei, Bucureúti, 1969, p. 279.
3
G. Burdeau, Traité ..., t. I, op. cit., p. 95-96.
ci a unui individualism care, recunoscând autonomizarea structurii sociale, transfor-
marea omului în simplu atom social, alterarea omenescului, înstrăinarea conútiinĠei,
să încerce în mod realist o reconstituire a individualităĠii în ea însăúi, distrugând
iluzia că omul, ca om, se confundă cu rolul social pe care îl joacă.
Problema binelui comun este de aceeaúi natură cu cea dezvoltată de Marx în cazul
relaĠiei de muncă. RelaĠia om − muncă − produs se poate extrapola în cazul bine indi-
vidual − act social − bine comun. Prin muncă, omul pare să-úi exprime cel mai bine
natura; ea este actul creator. Dar, obiectivând prin muncă un produs, omul úi-l opune
ca pe ceva străin, ca pe ceva ce trebuie dobândit. „Mizeria − zice Marx − decurge din
însăúi esenĠa muncii din zilele noastre”1, iar esenĠa ei este faptul că ea este un act
social, un act ce profită unei structuri, úi nu individului ca individ. Ea creează
necesităĠi, în loc să le satisfacă. „Ce sens are în dezvoltarea omenirii această reducere
a majorităĠii ei la muncă abstractă?”2 se întreba Marx. Sensul este crearea unei
existenĠe noi, autonomă úi superioară în raport cu individul.
De aceeaúi manieră se petrec lucrurile úi în cazul relaĠiei bine individual − act
social − bine comun. Pentru a-úi satisface un anumit interes, individul acĠionează
uzând de pârghii sociale, adică îúi formalizează interesul, îi dă un caracter de
universalitate, pe care el nu îl are. El trebuie să exercite o presiune mult mai mare
decât cea pe care ar putea-o obĠine prin el însuúi. Trebuie să exprime un interes al
său, într-o formă în care în el să se regăsească mase mai largi sau mai restrânse, să
transforme, aúadar, interesul lui în interesul nostru. Dar el, transformându-úi scopul în
acest bine comun, nu se mai regăseúte pe deplin în el, scopul nu-i mai aparĠine
propriu-zis lui, ci unei multitudini, el profită de acum structurii. Acest exemplu este,
desigur, o simplificare dusă la extrem, dar cred că, sugestivă.
Ceea ce trebuie reĠinut este faptul că scopul social este scopul societăĠii, nu al
indivizilor ce o compun, deúi el porneúte de la interesele acestora úi este valorizat ca
scop al lor, că structura se exprimă pe sine în scopurile sale, chiar dacă prin
intermediul spiritualităĠii individuale. Dar, mai ales, trebuie reĠinut că individualism
nu înseamnă atitudinea superficială ce afirmă cu ostentaĠie că omul e totul când el
este aproape nimic, ci o încercare de reconstituire a umanului, stabilind bine
premizele de la care suntem siliĠi să pornim.
Am arătat la început că socializarea este pentru individul ca individ un regres.
Toată expunerea nu arată, în fond, decât acest lucru. Ea vrea să creeze nevoia unui
individualism matur, care să găsească modalităĠile de a reda individului ceea ce el a
înstrăinat: conútiinĠa sa de sine. Trebuie să vedem clar că „orice politică tinde să
trateze oamenii ca lucruri”3, că orice drept tinde să trateze oamenii ca abstracĠii úi
trebuie să ne forĠăm să schimbăm această stare de fapt.
c) Formarea scopului social. „Am văzut − zicea del Vecchio − cum conútiinĠa de
sine implică ideea unui altceva decât sine ca un element al său, úi anume a unui
altceva ca subiect, úi nu numai ca obiect. Sub al doilea aspect, adică în ordinea

1
K. Marx, Manuscrisele economico-filosofice, în Scrieri din tinereĠe, Ed. Politică, Bucureúti,
1968, p. 519.
2
Ibidem, p. 519.
3
P. Valéry, Note sur l’idée de dictature, Revue hebdomadaire, 1927, p. 400.
fenomenologică, noi nu putem urmări formarea úi dezvoltarea unei personalităĠi,

decât numai în funcĠiune de personalitatea altuia, de-a lungul unei serii de interfe-
renĠe úi legături, care sunt adevărate experienĠe ale alterităĠii (...).
Acest raport, anume recunoaúterea identităĠii spiritului într-o pluralitate de
subiecte, rămâne prototipul úi presupoziĠia oricărui raport concret úi contingent de
convieĠuire socială: adică al vieĠii istorice în general”1. Dar, această recunoaútere a
identităĠii spiritului într-o pluralitate de subiecte nu este pur úi simplu un act al
individului care trăieúte o experienĠă a alterităĠii, ci un act ce îi este dictat individului
de prezenĠa interumană a unei entităĠi spirituale, ce vieĠuieúte întreagă în fiecare spirit
individual. Identitatea spiritului în pluralitatea subiectelor este dată de unitatea
societăĠii ca realitate psihologică. Aúadar, posibilitatea coordonării intersubiective
este dată de prezenĠa obiectivă a unui spirit social.
Scopul social concret determinat se formează, aúadar, mai degrabă, prin particu-
larizarea unui scop universal, al acelei existenĠe interumane, structurale, ce este
societatea, decât prin universalizarea unor scopuri individuale concrete.
„Fiecare interes − spunea marchizul d’Agenson − are principii diferite. Acordul
între două interese particulare se formează prin opoziĠie faĠă de interesul unui terĠ.
Dar ar fi putut adăuga că acordul tuturor intereselor se formează prin opoziĠie faĠă de
interesul fiecăruia în parte”2.
Această uimitoare opoziĠie a interesului general faĠă de fiecare interes particular
îúi găseúte explicaĠia tocmai în modul de formare a scopului social, ce porneúte de la
universal spre particular, úi nu invers. Scopul social în universalitatea sa este
păstrarea unei ordini sociale. Această universalitate se impune indivizilor ca nece-
sitate de a trăi în ordine. Această necesitate este, aúadar, deja prezentă când individul
îúi descoperă úi formulează un anumit interes, iar interesul său există în modalitatea
sa concretă doar pentru că forma aceasta universală îi oferă posibilitatea să existe.
Scopul acesta universal asigură posibilitatea de existenĠă a oricărui scop individual.
De aceea, „toate drepturile private, chiar acelea pe care individul le are drept scop
imediat, sunt influenĠate de consideraĠii sociale. Nu există niciunul despre care
subiectul să poată spune: acest drept îl posed exclusiv pentru mine, eu îi sunt seniorul
úi stăpânul”3. Dimpotrivă, se poate spune că seniorul úi stăpânul este în ultimă
instanĠă societatea. Ea este cea care creează posibilitatea existenĠei oricărui drept, a
oricărui interes, chiar mergând până la dreptul la viaĠă sau dreptul la libertate. De
aceea, Rousseau putea spune cu îndreptăĠire: „Iar când principele a spus: «Este
necesar pentru stat ca tu să mori», el trebuie să moară, dat fiind că numai cu această
condiĠie a trăit până atunci în siguranĠă úi că viaĠa sa nu este numai o binefacere a
naturii, ci este úi un dar al statului făcut în anumite condiĠii”4.
Scopul social, în universalitatea sa, nu are un mecanism de a se produce pornind
de la interesele concrete, determinate istoric, ale indivizilor într-o societate dată, ci

1
G. del Vecchio, JustiĠia, Cartea româmească, Bucureúti, 1935, p. 74.
2
J.J. Rousseau, op. cit., p. 120.
3
Ihering, L’évolution du droit, 3 édition, traduit par O. de Meulenaere, Paris, Chevalier-
Marescq, nr. 212/1901.
4
J.J. Rousseau, Contractul social, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1957, p. 130-131.
este o reacĠie imediată a societăĠii, ce caută să-úi conserve fiinĠa. Pentru societate,
păstrarea ordinii înseamnă a-úi apăra propria corporalitate úi propria identitate. De
aceea, scopul social în universalitatea sa poate fi comparat cu instinctul de conser-
vare al individului.
Un mecanism există doar în cazul particularizării acestui scop universal într-o
societate istoric determinată. Am arătat deja cum interesul indivizilor úi grupurilor,
formalizându-se úi arogându-úi o universalitate ce-i lipseúte, se înstrăinează de indi-
vidul úi grupul ce-l exprimă úi devine scop social, în sensul de scop al întregului ce
nu Ġine seama de părĠile sale, cu toate că, în concret, doar acestea par să se exprime.
Însă, cum spunea Rousseau, „oamenii nu pot să creeze forĠe noi, ci numai să le
unească úi să le dirijeze pe cele existente”1. Ei pot să exprime un interes general
într-o anumită formă, deoarece există posibilitatea abstractă, formală a unui interes
general. Generalizându-úi interesele particulare, ei particularizează interesul general.
De aceea, interesul general nu este o rezultantă a intereselor particulare, ci rezultatul,
mediat de individualitate, al particularizării unei forme preexistente, a cărei existenĠă
individul nu o poate pune în discuĠie. Binele comun are astfel conĠinut moral doar
pentru individ; pentru societate este suficientă forma, o simplă coerenĠă.
d) Elementele formale ale scopului social. Pentru a determina scopul social în
universalitatea sa, trebuie să identificăm acele elemente ale societăĠii pe care indi-
vidul nu le poate pune în discuĠie cu privire la existenĠa lor, ci doar cu privire la
modul acestei existenĠe. Acestea vor fi elementele formale ale binelui comun;
formale într-un dublu sens: care formează binele comun úi care sunt doar de ordinul
formei, lipsite deci, pentru societatea în sine, de conĠinut concret, cu toate că pentru
individ ele nu par a se exprima decât ca un conĠinut concret.
Ceea ce individul nu poate pune în discuĠie cu privire la existenĠa socială este
societatea însăúi. El nu poate nega necesitatea existenĠei sociale úi forma în care ea se
manifestă, în genere, pentru sine: ordinea socială. Acesta este primul element formal
al scopului social. Nu importă pentru societate cum se concretizează, cu ce conĠinut
se umple această formă, important este că ea nu poate fi negată, că ea creează
individului necesitatea fundamentală, de care depinde chiar existenĠa sa, necesitatea
de a trăi în ordine. „Dacă una din faptele tale, spunea Marcus Aurelius, nu priveúte
nici direct, nici indirect acest scop social, ea încurcă viaĠa ta, îi distruge unitatea”2.
Acest element formal este însuúi corpul social. El este existenĠa concretă însăúi a
societăĠii. ùi societatea va trebui să găsească mijlocul formal de a apăra această
ordine. Acest mijloc este justiĠia, cel de-al doilea element formal al scopului social.
d1) Ordinea. „În ceea ce priveúte ordinea − arăta G. Burdeau − ea poate fi privită
cu uúurinĠă ca o constantă formală dată, care răspunde exigenĠei esenĠiale a oricărei
societăĠi, ce este stabilitatea. Ordinea, independent de elementele pe care le
sintetizează, ordinea pentru ordine este, potrivit afirmaĠiei lui Hauriou «ceea ce ne
separă de catastrofă». Trebuie înĠeles prin aceasta că un principiu, oricare ar fi el,
prin raportare la care se ordonează toate relaĠiile individuale, este indispensabil
menĠinerii societăĠii. Fără îndoială, semnificaĠia acestui principiu, ceea ce el

1
Ibidem, p. 98.
2
MeditaĠiunile lui Marcu Aureliu, Traducere C. Fedeleú, Bucureúti, 1930, p. 158.
autorizează sau interzice, nu este indiferent, dar ceea ce este primordial pentru
organismul social, este în primul rând existenĠa sa. Or, cum binele comun este,
înainte de toate, subordonat menĠinerii societăĠii, el se bazează în mod necesar pe
această noĠiune a unei ordini neutre, concept pur formal, care exprimă pur úi simplu
ideea că viaĠa socială nu este posibilă decât din cauza acceptării de către toĠi a unei
norme comune. Valoarea etică a acestei ordini nu este în mod provizoriu pusă în
discuĠie, doar existenĠa sa, dezgolită de orice semnificaĠie, importă pentru binele
comun atunci când se ia în consideraĠie doar valoarea sa formală”1.
Pentru societate, deci pentru sine, ordinea nu poate fi legată de o dimensiune
etică. Această dimensiune apare doar pentru noi, adică în momentul concretizării
sale. Etic este doar conĠinutul binelui comun; forma nu are însă pentru sine niciun
conĠinut. Pentru această formă, individul este o abstracĠie. Ea îl presupune, dar nu în
calitatea sa, ci în aspectul său cantitativ; de aceea, consideraĠiile individuale nu au
nicio valoare pentru ordinea în sine; scopurile individuale n-o formează, ci o
deformează. Ordinea este viaĠa normei, pentru sine. De aceea, dreptul va apăra mai
întâi relaĠia socială, o va restabili când aceasta este ruptă, va reface adică forma,
individul necontând, protecĠia lui fiind doar o consecinĠă, nu un scop. Suntem în
prezenĠa unei deformări care, desigur, pare inevitabilă, deúi, cum vom vedea, nu este.
Desprinderea dreptului de morală semnifică tocmai acest fapt: preponderenĠa formei.
Societatea nu are în sine niciun conĠinut; ea nu poate fi judecată din punct de
vedere moral pornind de la valorile individuale. De aceea, judecarea normalităĠii unei
stări sociale nu trebuie să se bazeze pe aprecierea numărului celor care o resimt ca
normală. Faptul că dreptul apără ordinea, acesta fiind scopul său, úi nu individul,
deúi, ca o consecinĠă, úi individul beneficiază de această protecĠie, nu este normal,
chiar dacă toĠi simĠim ca normală această stare. Normal ar fi ca dreptul să-l apere pe
individ úi doar ca o consecinĠă să producă prin aceasta ordinea.
Neutralitatea ordinii rezultă aúadar dintr-o deformare a sensului normal, defor-
mare ce trădează tendinĠa generală a structurii de a se autonomiza, de a deveni scop
în sine. Dacă ordinea recapătă însă caracterul normalităĠii, ea nu mai poate fi gândită
în afara dimensiunii etice, pentru că ea este doar un instrument úi, deci, trebuie să-úi
limiteze existenĠa sa la existenĠa pentru noi. Această revenire a ordinii la normalitate
presupune o reaúezare a dreptului pe alte baze; trebuie regândit fundamentul acĠiunii
de a face dreptate.
d2) JustiĠia. „Dacă, după cum se útie, discuĠiunile în jurul noĠiunii de drept sunt
numeroase úi însemnate, îndoielile úi neînĠelegerile sunt încă úi mai mari în ceea ce
priveúte noĠiunea de justiĠie, considerată − uneori − ca sinonim sau echivalent al
dreptului, iar alteori ca un element distinct de acesta úi superior. JustiĠia, sub un
anumit aspect, constă în conformarea la o lege, deúi, pe de altă parte, se afirmă că
legea trebuie să fie conformă cu justiĠia. Legea care se recunoaúte, pe de o parte, ca
un criteriu al justului úi injustului, poate la rândul său − úi prin aceasta ea apare mai
mult ca un fapt de ordine empirică − să fie supusă unei judecăĠi de acelaúi fel; se
postulează astfel, în numele justiĠiei însăúi, un mai înalt criteriu ideal, care

1
G. Burdeau, Traité..., t. I, p. 104-105.
transcende toate determinaĠiile juridice pozitive úi trebuie să aibă în altă parte funda-
mentul său”1.
JustiĠia este un principiu care, în ultimă analiză, nu depinde în niciun fel de
dreptul pozitiv úi, ca o consecinĠă a acestui fapt, nici de o ordine socială concretă.
Ordinea concretă, substanĠializarea elementului formal al scopului social, este un
produs al justiĠiei. VocaĠia spre absolut a justiĠiei se va concretiza, aúadar, în funcĠie
de elementul pe care îl exprimă necesitatea ordinii: societatea autonomă sau indivi-
dualitatea morală. De fiecare dată justiĠia va exprima o trecere de egoismul indivi-
dual. Dar, rezultatele vor fi radical deosebite: trecerea va afirma fie o structură
formală, fie o realitate individuală morală.
„Spre deosebire de ordinea socială, care este un element static al binelui comun,
justiĠia constituie elementul dinamic al acestuia (...) Ele se susĠin una pe alta, justiĠia
făcând ca ordinea să fie acceptată, ordinea făcând ca justiĠia să fie dorită. În aceste
condiĠii, justiĠia este un element constitutiv al binelui comun, pentru că ordinea nu
este decât, dacă ne este permisă imaginea, justiĠia solidificată”2.
Elementul care leagă cele două realităĠi formale este individul; asupra lui se
exercită acĠiunea justiĠiei úi, am văzut, ordinea poate fi o consecinĠă a protecĠiei indi-
vidualităĠii sau un scop în sine, protecĠia individualităĠii fiind doar un fapt derivat.
Aúadar, trebuie stabilită, pentru o definire a justiĠiei, direcĠia formală a acĠiunii ei.
Este, desigur, indiscutabil că justiĠia trebuie să cristalizeze o ordine socială, dar
aceasta doar ca o afirmare a individualităĠii, ceea ce înseamnă că dacă existenĠa ei
este pentru societate formală, acĠiunea ei nu trebuie să aibă un scop formal, ordinea,
ci substanĠial, individul. Scopul justiĠiei trebuie să fie realizarea umanului.
Acesta este un deziderat foarte greu de îndeplinit úi foarte confuz în universa-
litatea sa, căci «ce înseamnă realizarea umanului?» este o întrebare aproape insolu-
bilă. Pentru a trasa câteva linii care să sugereze vag ceea ce implică un asemenea
deziderat, trebuie făcută mai întâi o întreagă teorie a trebuinĠei. Care sunt trebuinĠele
autentic umane? Ce îi trebuie omului pentru a se împlini?
Am subliniat de mai multe ori că societatea, diversele structuri sociale au tendinĠa
de a crea necesităĠi individului, în loc să-i satisfacă adevăratele trebuinĠe úi acest fapt
face ca singură structura socială úi diversitatea exterioară umanului să progreseze,
individul rămânând din punct de vedere moral în acelaúi stadiu sau, chiar mai rău,
fiind limitat din ce în ce mai mult la un rol social foarte strict, care-i distruge vocaĠia
spre universalitate, el regresează în ordinea morală. Această tendinĠă se manifestă în
toate sferele societăĠii, dar este mai vizibilă în cazul economiei. În economia
industrială de tip occidental, condiĠia esenĠială este creúterea economică: producĠia
nu poate stagna, ea trebuie să crească. Această imposibilitate a opririi la un punct
satisfăcător implică o creútere continuă a necesităĠilor individului consumator. Pe de
altă parte, creúterea implică o specializare a muncii din ce în ce mai accentuată;
consecinĠa este tragică: tot efortul de cunoaútere úi de perfecĠionare al individului se
reduce la o singură operaĠiune sau grup de operaĠiuni, care nu-l exprimă în niciun fel
pe el ca individ, ci doar structura. VocaĠia universalului este exclusă într-o asemenea

1
G. Del Vecchio, op. cit., p. 33.
2
G. Burdeau, Traité ..., t. I, p. 103.
organizare. Ceea ce progresează este exterior umanului, nu omul. Pentru individ,

progresul nu se poate identifica decât cu saltul moral.
Spre acest salt moral al individualităĠii trebuie să fie orientată acĠiunea justiĠiei.
Ea trebuie să acĠioneze, aúa cum am văzut în cazul producĠiei, în sensul perfecĠionării
omului; ordinea va rezulta cu necesitate dintr-un atare demers. Individul moral
respectă libertatea celuilalt în mod firesc, din convingere, neavând nevoie de o regulă
exterioară care să-i impună acest lucru. Ordinea rezultă, cu necesitate, din morali-
zarea individului. Dar mijloacele acestei moralităĠi trebuie alese cu extremă precauĠie
úi, în orice caz, nu pot fi impuse în vreun fel.
C. Finalitatea internă úi finalitatea externă a sistemului juridic. a) Formă úi
conĠinut. Dacă morala este o etică subiectivă, dreptul este o etică obiectivă sau
intersubiectivă, dominată de alteritate. Această orientare a dreptului spre exterioritate
îl face constrângător. El nu poate acĠiona decât prin pârghii sociale, deúi scopul său
este sau ar trebui să fie influenĠarea individualităĠii. Individul este transformat, pentru
acest drept ca simplă formă ce poate avea orice conĠinut, într-o abstracĠie. El este,
pentru drept, imperfectibil; doar relaĠia poate fi optimizată. Or, aceasta înseamnă că
individul devine un fel de monadă inafectabilă: «singur în mulĠime». Pentru drept,
doar celălalt are libertate în mod originar; libertatea mea este doar o consecinĠă a
existenĠei acestei alterităĠi libere.
Acest drept apără doar relaĠia. Doar ea este liberă, autonomă. Libertatea indivi-
dului este doar formală, pentru că el este vidat de propria moralitate. Doar un individ
moral ar putea fi liber în sine úi pentru sine. Or, morala dispărând, devenind acest
drept ca etică intersubiectivă, împiedică progresul moral al individualităĠii; ea este
doar morală socială, nu úi conĠinut al individului. Individul este liber pentru societate,
nu pentru sine; el este liber în relaĠie, nu în sine.
b) Dreptul în raport cu libertatea individului úi cu existenĠa structurală. Privit în
sine, dreptul are un caracter universal úi neutru; el este un concept, într-un sens
obiectiv. El este o formă logică, aúadar, o structură obiectivă indiferentă faĠă de
consideraĠiile individuale. Pentru acest concept al dreptului, individul îúi găseúte
libertatea în conformarea la ordine; libertatea este echivalentă cu datoria.
Dar există două metode de a aduce individul la această stare de libertate ca împli-
nire a datoriei, singura posibilă în societate, unde voinĠa fiecăruia trebuie să coexiste
cu voinĠa celorlalĠi, în conformitate cu o lege universală. Prima este coerciĠiunea.
Individul este silit să respecte libertatea celorlalĠi, libertatea sa devine astfel o limită a
libertăĠii celorlalĠi. Individul îúi face datoria, dar numai constrâns de existenĠa nece-
sară a relaĠiei, a structurii sociale. El se conformează ordinii, dar în loc să se simtă
liber, el se simte pierdut. ExistenĠa sa se rezumă la suma relaĠiilor sale, el este propria
sa alteritate. Dreptul, care reprezintă ansamblul condiĠiilor ce permit coexistenĠa
libertăĠilor, apără úi eliberează relaĠia socială úi neagă perfectibilitatea individului.
Cea de-a doua metodă este educaĠia. Individul este gândit ca perfectibil. El poate
deveni moral úi doar în măsura în care o face el este liber. Libertatea este împlinirea
datoriei. Dar această atitudine este liber consimĠită de individ; mai mult, este singura
atitudine care îl poate caracteriza.
În ambele cazuri, libertatea este fundamentul dreptului. Dar, prin libertate nu se
înĠelege acelaúi lucru. Odată ea este privită din perspectiva existenĠei individului, altă
dată este privită din perspectiva structurii. Or, această schimbare de unghi schimbă
cu totul configuraĠia noĠiunii, chit că, formal, ea păstrează aceeaúi definiĠie. Există
două unghiuri principale din care poate fi privită noĠiunea de libertate, unul filosofic,
care vede omul cu preponderenĠă în el însuúi, vrea să-i înĠeleagă resorturile intime,
care, deci, priveúte libertatea, întrebându-se dacă omul dispune cu adevărat de ea,
dacă sentimentul de libertate nu este alterat de luptele interne fiecărui individ, dacă
acesta nu este supus unui fel de determinism inexorabil, dacă omul are nevoie de
celălalt pentru a fi liber etc. úi unul juridic, care presupune, dintru început, că omul
nu există decât ca om social, că libertatea sa nu poate fi decât o libertate-relaĠie úi pe
care nu o poate privi decât din punct de vedere material, ca pe maximul de facultăĠi úi
de posibilităĠi de a alege lăsate indivizilor. Acest al doilea unghi de vedere asupra
libertăĠii este evident restrictiv. El nu se preocupă de individ, decât în măsura în care
acesta este pliat într-o structură. Unghiului de vedere juridic îi este străin individul
concret, cu nevoile sale spirituale, care-l definesc ca individualitate, căci dreptul se
ocupă doar de o fiinĠă umană abstractă, de un fel de individ tip, de «cetăĠean»,
individ care trebuie să respecte niúte relaĠii tip, care trebuie să joace un rol tip, care
este tipizat pe de-a-ntregul. Libertatea juridică rezultă din perfecĠionarea ordinii, nu
din perfecĠionarea individului. Este răsturnată logica finalităĠilor: în loc să
perfecĠionăm individul úi, ca o consecinĠă a progresului său moral, care îl face să
accepte din ce în ce mai mult libertatea celuilalt, ordinea să fie perfecĠionată, noi
căutăm, când privim libertatea din punct de vedere juridic, să perfecĠionăm ordinea úi
doar ca o consecinĠă a acestei perfecĠionări sporite a coerenĠei logice a structurii
individul să fie mai protejat. În fond, unghiul de vedere juridic înlocuieúte libertatea
cu siguranĠa, siguranĠă rezultată din tipizare, din faptul că individul se încadrează
într-un comportament, nu din faptul că el este mai moral. Din punct de vedere
juridic, individul încetează de a mai fi el însuúi; el este obligat să accepte un compor-
tament impus din afară. Nu este nevoie ca el să-l valorizeze; este suficient să-l
realizeze. Este adevărat că acest individ, cuprins de structură într-o manieră com-
pletă, este în siguranĠă, că el depăúeúte teama de lume úi de celălalt, dar preĠul pe care
îl plăteúte este prea mare: este vorba, în ultimă instanĠă, de pierderea individualităĠii.
Acestui unghi de vedere juridic îi sunt proprii două modalităĠi de a concepe
libertatea: ca autonomie úi ca participare. Lui îi este străină cea de-a treia modalitate
de înĠelegere a libertăĠii, libertatea ca afirmare a conútiinĠei de sine, căci el nu poate
înĠelege libertatea decât ca pe o relaĠie exterioară, din punct de vedere juridic, inte-
rioritatea neexistând decât în măsura în care ea se înstrăinează de sine, se manifestă
într-un raport.
Când vorbim de libertatea-autonomie, această denumire poate fi înúelătoare; ea
poate conduce la ideea că este vorba de o afirmare plenară a fiinĠei umane în afara
constrângerilor sociale, că cel care are importanĠă este individul autonom, individul
în sine. Se poate crede, de asemenea, că această libertate Ġine de absenĠa oricărei
constrângeri sociale1. Ea rezultă însă doar din interdicĠia impusă guvernanĠilor de a
depăúi anumite limite, de a avea imixtiune într-o sferă rezervată individului.
Libertatea-autonomie este deci, în primul rând, o libertate-relaĠie. Ea nu-l priveúte pe

1
Ibidem, p. 14.
individ în sine, ci pe individ în raport cu puterea publică. În al doilea rând, ea este o

libertate negativă, în sensul că ea rezultă doar dintr-o abĠinere a statului de a se
amesteca în anumite comportamente individuale, nu dintr-o reală autonomie a
individului, rezultată din posibilitatea sa de acĠiune. În al treilea rând, ea este o
libertate parĠială, nesemnificând posibilitatea individului de a face ce vrea, ci doar că
există o sferă de drepturi individuale intangibile pentru autoritate; dar această sferă
este stabilită de putere, ea este concedată úi limitată. Deúi limitată, această înĠelegere
a libertăĠii este utilă din punct de vedere juridic, căci ea este fundamentul libertăĠilor
publice. LibertăĠile publice nu există decât în măsura în care există o sferă de
autonomie individuală, un domeniu rezervat individului, pus la adăpost de intervenĠia
puterii. Ele sunt o insulă în mijlocul constrângerii. Dar libertatea autonomie presu-
pune statul. Acest stat nu este însă decât un instrument necesar protejării libertăĠilor.
Libertatea, concepută ca autonomie, este supusă unor impulsuri contrare. Pe de o
parte, individul vrea să-úi mărească continuu sfera autonomiei sale, pe de altă parte,
protecĠia libertăĠilor rezultate astfel presupune o intervenĠie continuă úi sporită a
autorităĠii. De aceea, această libertate nu este suficientă, trebuie ca individul să con-
troleze puterea, trebuie ca el să participe la ea. Libertatea-autonomie trebuie
completată de o libertate-participare1.
Dacă, în cazul libertăĠii-autonomie, libertatea este privită prin opoziĠie faĠă de
puterea publică, în cazul libertăĠii-participare, libertatea este concepută ca o cooptare
a individului la exerciĠiul, instaurarea úi menĠinerea puterii publice. Individul nu-úi
poate păstra libertatea decât în măsura în care el controlează instrumentele care ar
putea limita această libertate. Constrângerea statală a libertăĠii există, dar individul
participă el însuúi la exercitarea acestei constrângeri. Participarea aceasta, care îi dă
individului sentimentul libertăĠii, se face, în guvernământul reprezentativ, prin
dreptul de a alege úi dreptul de a fi ales, iar în guvernământul semi-direct, úi prin
intermediul referendumului, a iniĠiativei populare, a veto-ului popular úi a revocării
populare. Aúadar, dacă libertatea-autonomie stă la baza drepturilor omului úi a liber-
tăĠilor publice, libertatea-participare stă la baza drepturilor politice. Libertatea-auto-
nomie este specifică liberalismului, căci, în conformitate cu această viziune, statul
este minimal úi subsidiar, pe când libertatea-participare este proprie viziunii demo-
cratice, căci democraĠia se raportează la popor, nu la individ, ea este conducerea
poporului de către el însuúi.
Indiferent că libertatea este concepută ca libertate-autonomie sau ca libertate-par-
ticipare, ea este o libertate-relaĠie, adică o libertate care nu afirmă individul uman în
sine, ci relaĠiile în care el intră. Omul nu este suma relaĠiilor sale sociale; individul
este un întreg, nu o totalitate. Ceea ce caută să obĠină însă cele două tipuri de libertate
(autonomie úi participare) este o optimizare a relaĠiilor interumane. Individul însuúi
nu prea contează în această ecuaĠie. El este protejat în măsura în care relaĠia este
optimă, dar ceea ce caută norma juridică nu este perfecĠionarea individului, ci
perfecĠionarea structurii. Finalitatea celor două libertăĠi este socială, ele sunt mijloace
de îndeplinire a scopului social2, scop care are ca elemente formale ordinea úi justiĠia,

1
G. Burdeau, La démocratie, Editions du Seuil, Paris, 1966, p. 17.
2
A se vedea D.C. Dăniúor, op. cit., vol. I, p. 70-85.
nu mijloace de realizare a unei autentice libertăĠi, care ar presupune un progres al
individualităĠii. Statul apare datorită insuficienĠei de sine a individului1, datorită unei
lipse de moralitate a individului, care cere ca acestuia să-i fie impus din afară un
comportament conform cu libertatea celorlalĠi. Ea există doar în măsura în care
această insuficienĠă individuală persistă. De aceea, toate mecanismele sociale
încurajează perpetuarea acestei stări de dezechilibru, care pentru individ devine
inevitabil úi constant2. Libertate-relaĠie este un mecanism social; ea păstrează
individul într-o stare de dependenĠă faĠă de structuri. Individul va fi încadrat în
partide, în grupuri de presiune de tot felul, în ordine profesionale, în structuri infor-
matice etc. Aceste structuri îl vor constrânge, îl vor tipiza. Ele vor fi cele care vor
realiza libertatea, nu individul în sine, care abia dacă mai este o individualitate.
Libertatea-relaĠie este deci cu necesitate o libertate parĠială, o libertate a corpurilor
intermediare între stat úi individ.
Pornind de aici, noĠiunea dreptului úi finalitatea sa nu pot fi înĠelese decât dacă
sunt legate de cea de finalitate a existenĠei sociale, de scopul social. Dreptul este o
raportare a mijloacelor la scopuri3.
c) Dreptul pentru sine úi dreptul pentru individ. Nu vom relua aici problema
scopului social. Vom reaminti doar că am descris acolo situaĠia existentă: autonomi-
zarea structurilor sociale, care au un scop propriu, un scop care nu se împiedică de
consideraĠi individuale sau morale; acest scop este, în ultimă instanĠă, păstrarea
existenĠei proprii, ceea ce echivalează cu păstrarea coerenĠei logice a structurii. Am
afirmat apoi că această situaĠie trebuie depăúită úi că Ġelul ar trebui să fie
reconstruirea individualităĠii.
Când privim acum dreptul, vedem că această problematică a scopului social se
reia. Dreptul este o structură logică, ce tinde să-úi fie suficientă sieúi. Separarea
dreptului úi moralei, pe care atâtea filosofii au proclamat-o, nu este altceva decât
dezumanizarea dreptului. Acest drept rupt de morală are ca scop ordinea în convie-
Ġuire, nu perfecĠiunea în viaĠă. Or, fără perfecĠionarea individului, această ordine este
artificială, este constrângătoare, este până la urmă a-umană. Acest drept, ca simplă
ordine indiferentă, este un drept pentru sine, când dreptul ar trebui să fie pentru
individ. S-a spus prea des că justiĠia este un raport, un echilibru úi s-a uitat că justiĠia
este, înainte de toate, moralizarea individului, adică procesul prin care el este făcut
drept. Doar cu această condiĠie echilibrul justiĠiei este un echilibru uman.
d) CoerciĠiune sau educaĠie? „ObligaĠia morală − spunea N. Titulescu − porneúte
de la o concepĠie specială asupra omului care nu este cea a dreptului. Morala consi-
deră pe om sub un unghi de perfectibilitate cu totul străin dreptului (...) E incon-
testabilă o inferioritate a dreptului faĠă de morală”4.
Ceea ce lipseúte dreptului este acea credinĠă în perfectibilitatea omului, pe care
noi am încercat să o facem centrul dezvoltărilor de mai sus. Dreptului îi lipseúte

1
Ibidem, p. 7-19.
2
E. Fromm, Texte alese, Ed. Politică, Bucureúti, 1983, p. 233.
3
P. Amselek, Le droit, technique de diréction publique des conduites humaines, Droits
nr. 10/1989, p. 7-10.
4
N. Titulescu, ReflecĠii, op. cit., p. 2.
flexibilitate ce permite moralei să-l considere pe om capabil să devină drept, credinĠa

în dreptatea oamenilor. De aceea, „dreptul se gândeúte la comunul muritor úi regulile
lui nu au întotdeauna asentimentul moralei, pentru că ceea ce trebuie el să realizeze
este ordinea în convieĠuire, nu perfecĠiunea în viaĠă”1.
Dar trebuie înĠeles că aceasta este doar o realitate de conjunctură, o realitate care
consfinĠeúte o regretabilă inferioritate a dreptului. „Eu − spunea Titulescu − fac
dreptului această urare: ca toate obligaĠiile juridice să se execute cu scrupulozitatea
cu care se execută obligaĠiile moralei de către acei care se simt legaĠi de ele”2.
Revigorarea dreptului natural, însoĠită de o reintroducere a moralei în drept, are
tocmai acest scop. Dreptul trebuie să devină mai mult decât un paznic sau un
restaurator al relaĠiilor sociale, trebuie să devină o acĠiune susceptibilă de a-i da
omului dreptatea, adică de a-l face pe individul imperfect să fie drept. Dreptul ar
putea, perfecĠionându-se, să creeze obligaĠii juridice de natura actuală a obligaĠiilor
morale, adică „sancĠionate prin satisfacĠia conútiinĠei”3.
În general, fundamentul dreptului este căutat în solidaritatea socială4 sau, în mod
mai general, în ceea ce îi este specific relaĠiei sociale în genere. Dintr-un astfel de
unghi de vedere, dreptul nu face altceva decât să optimizeze relaĠia, să sancĠioneze
încălcarea ei úi s-o restabilească. Individul care a încălcat prescripĠia úi, prin aceasta,
a perturbat sistemul relaĠiilor sociale, a rupt coerenĠa logică a structurii, este pedepsit.
În fond, el nu contează, ceea ce importă este doar raportul. Se uită că „sub abstracĠia
legilor se miúcă oameni”5.
Dar fundamentul dreptului care ar trebui să fie nu este relaĠia socială. Funda-
mentul dreptului ar trebui să fie raĠiunea umană úi libertatea, faĠă de care sociabi-
litatea individului úi, în consecinĠă, relaĠia socială sunt doar produse, ceva derivat.
Omul este social pentru că gândeúte, úi nu invers; de aceea, când individul încalcă
norma el încalcă mai întâi un principiu al gândirii: dreptatea úi abia apoi relaĠia
socială. Încălcarea relaĠiei sociale este doar o consecinĠă a faptului că individual úi-a
alterat gândirea. De aceea, ceea ce trebuie restaurat este cauza, adică gândirea,
principiul său: dreptatea. Individul nu trebuie pedepsit, ci ajutat să gândească úi, prin
intermediul acestei gândiri redobândite, să-úi recapete sociabilitatea. Noi nu negăm
că pedeapsa este utilă în etapa în care ne aflăm noi astăzi, dar trebuie să înĠelegem că
manifestările antisociale trebuie privite nu doar ca fapte demne de pedepsit, ci úi ca
boli ale individului, al căror remediu trebuie căutat, dacă nu a fost găsit, sau ca boli
ale societăĠii însăúi, căci ea nu este scutită de un anume fel de psihoză. De multe ori,
boala se datorează mediului, acesta trebuind să fie tratat, deúi acest lucru nu trebuie
absolutizat.
Prin restabilirea relaĠiei sociale nu se rezolvă nimic, deoarece se acĠionează asupra
efectului, ignorându-se cauza. Se înlătură aparenĠa, încălcarea prescripĠiei ce

1
Ibidem.
2
Ibidem.
3
Ibidem, p. 3.
4
A se vedea, de exemplu, L. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Ed. de Boccard,
Paris, 1918.
5
N. Titulescu, op. cit., p. 5.
reglementează raportul social úi se păstrează substanĠa: lipsa de sociabilitate a
individului.
Cum spunea Titulescu, „dincolo de limitele stricte ale legii se găsesc preceptele
categorice ale conútiinĠei”1. Or, prin încălcarea normei, sunt încălcate tocmai aceste
precepte úi ele trebuie restaurate prin drept. Dreptul trebuie să aibă ca finalitate
reconstruirea conútiinĠei de sine a individului.
Înainte de a fi o realitate socială, dreptul trebuie să fie o realitate raĠională, un
produs al spiritului. El trebuie să fie, în consecinĠă, aplicat în scopul de a realiza
spiritul úi abia apoi în scopul de a menĠine raporturile acestuia. Or, această realizare a
spiritului nu poate fi atinsă prin pedepsirea individului. Omului nu i se dă dreptatea,
adică nu este făcut drept prin pedeapsă, ci prin educaĠie.
Platon făcea un raĠionament deosebit de sugestiv în acest sens. El întreba dacă un
cal este mai bun sau mai rău dacă este rănit în virtuĠile sale cabaline. Desigur,
răspunsul nu putea fi decât unul: mai rău. Atunci − întreba el − un om, când este rănit
în virtuĠile sale omeneúti, devine mai bun sau mai rău? Mai rău, desigur, mai rău sub
raportul virtuĠilor sale omeneúti2. Or, libertatea este o virtute omenească. Rănind
omul în libertatea sa, nu-l poĠi face mai bun din punct de vedere al virtuĠilor sale. Iată
de ce dreptul trebuie realizat prin educaĠie3, úi nu prin pedeapsă.
Acum se spune că «se face dreptate». Nefericită formulare. Ar trebui să se spună
«se dă dreptate». În primul caz, dreptatea se face normei în detrimentul individului;
în al doilea caz, dreptatea se dă omului, în scopul de a înlătura posibilitatea încălcării
normei.
Realitatea a dovedit, de altfel, că o lege nu se poate impune prin forĠă, oricât ar fi
de raĠională, căci cel ce o impune, statul, nu poate să apară decât ca „o formă de
autoritate bazată pe justificare”4. În lipsa acestei justificări la nivelul conútiinĠei
individului, norma nu are nicio eficacitate. Dreptul trebuie să progreseze în sensul
producerii acestei justificări. De aceea, caracterul dreptului trebuie să se apropie de
caracterul moralei. Justificarea subiectivă a normei face ca obligaĠia morală să fie
sancĠionată prin satisfacĠia conútiinĠei. Spre acest lucru trebuie să tindă dreptul.
Trebuie înĠeles că „legea nu este decât o probă scrisă a unei părĠi din drept; ea nu
este dreptul însuúi”. Altfel spus, că dreptul este mai mult decât dreptul pozitiv, că
existenĠa unui drept natural care să limiteze úi, astfel, să umanizeze dreptul pozitiv
este condiĠia esenĠială a departajării dreptului de forĠă. Trebuie înĠeles că „efica-
citatea unei legi oarecare, ori de unde am lua-o, nu se bazează exclusiv pe sancĠiunea
sa prin forĠă”5 úi că doar dreptul natural poate produce validitatea obiectivă úi
subiectivă a unui sistem juridic.

1
Ibidem, p. 5.
2
Platon, Republica, Ed. ùtiinĠifică úi Enciclopedică Bucureúti, 1986, p. 92 úi urm.
3
Ibidem, p. 318.
4
M. Djuvara, Curs de Drept constituĠional, Partea I, 1924-1925, p. 40.
5
N. Titulescu, op. cit., p. 5.
§3. Principiile dreptului

43. Principiul libertăĠii. În sensul său metafizic, libertatea este esenĠă a spiri-
tului. Nu poate fi conceput ceea ce este de natură spirituală fără a se pune în discuĠie
conceptul de libertate.
Istoria universală nu este altceva decât drumul spiritului care devine conútient de
sine. Această conútiinĠă de sine a spiritului, raportarea sa numai la sine, este
libertatea. Spiritul, spre deosebire de materia care îúi are substanĠa în afara sa, este
raportare simplă la sine însuúi. Această raportare la sine însuúi este conútiinĠă de sine
a spiritului. „Liber − afirmă Hegel − este ceea ce nu se raportează la altceva, ceea ce
nu atârnă de acesta”1. Concepută în sens hegelian, „istoria universală este progresul
în conútiinĠa libertăĠii”2.
În istorie, libertatea se dezvăluie pe măsură ce omul devine conútient de sine.
Această constatare ne face să afirmăm că libertatea, ca scop al istoriei universale, a
avut un drum lung de parcurs úi că ea constituie încă Ġelul întregii dezvoltări sociale.
Definită în sensul său filosofic, libertatea este un ideal mereu reînnoit, care aúteaptă
să fie realizat. Omul liber, înĠeles ca raportare simplă la sine însuúi, este omul care în
conútiinĠa sa are sentimentul că a atins plenitudinea conútiinĠei de sine. Cunos-
cându-se perfect pe sine, el este în măsură să depăúească raportarea la ceva exterior,
care îl domină úi să caute în interioritatea sa împăcarea cu sine. Numai în felul acesta
omul va fi liber. Unicul scop al spiritului este libertatea, pentru că prin libertate el
revine pe deplin la sine. Această libertate spirituală se găseúte numai la om. Dar, ca
libertatea să nu rămână o simplă posibilitate, omul trebuie s-o dobândească, să o
câútige. Această ultimă afirmaĠie presupune o luptă continuă de perfecĠionare a fiinĠei
umane úi a societăĠii în care trăieúte.
PerfecĠionarea fiinĠei umane úi, ca urmare, libertatea sa este posibilă prin educare.
Libertatea este intrinsecă fiinĠei umane, dar a devenit inaccesibilă. Prin educaĠie o
redescoperim, putem avea conútiinĠa că suntem în esenĠa noastră fiinĠe libere.
ObĠinerea libertăĠii prin educaĠie este concepută încă de Platon. Conform concepĠiei
platoniciene, prin educaĠie omul se eliberează de ceea ce este doar aparent úi îúi
creează drum spre ceea ce este adevărat; iar adevărul este realul. Pentru a scoate în
relief acest drum al omului spre libertate, ca drum de la aparenĠă la adevăr, Platon se
serveúte de renumitul mit al peúterii. Niúte prizonieri sunt ĠinuĠi într-o peúteră a cărei
intrare este deschisă spre lumină. Prizonierii sunt legaĠi în lanĠuri încă din copilărie úi
nu pot privi decât înaintea lor. Înapoia lor străluceúte lumina unui foc aprins pe o
înălĠime. Între foc úi prizonieri se află un zid, iar de-a lungul acestuia niúte oameni
purtând diverse obiecte care trec peste acesta. Oamenii înlănĠuiĠi văzând umbrele
acestor imagini pe peretele din faĠa lor ar crede că acestea sunt obiectele reale. Dacă
ei ar fi eliberaĠi din lanĠuri úi miúcându-se ar întoarce ochii spre lumină, aceasta i-ar
orbi úi-i va împiedica să privească obiectele a căror umbră o văzuseră până atunci.
Obiectele pe care le văzuseră mai înainte le vor părea mai reale decât cele ce li se

1
G.W.F. Hegel, Prelegeri de istorie a filosofiei, vol. I, Ed. Academiei, Bucureúti, 1963,
p. 32.
2
Ibidem, Prelegeri de filozofia istoriei, Ed. Humanitas, Bucureúti, 1997, p. 21.
arată în plină lumină. Prizonierilor le va trebui o educaĠie îndelungată până să se
obiúnuiască să privească lumina adevărată pentru a putea deosebi umbra de ceea ce
este real1.
Prizonierii descriúi de Platon suntem chiar noi. Numai prin educaĠie ne putem
ridica la adevăr, prin desprinderea treptată de lumea aparenĠelor. Trebuie să ne
îndreptăm privirea spre ceea ce este esenĠial. Procesul de educare este atunci calea
spre eliberare. „EsenĠa educaĠiei, înĠeleasă ca eliberare, ca drum care merge de la
lanĠuri úi de la cavernă către existenĠa liberă, îúi are fundamentul ei în esenĠa
adevărului. Astfel, alegoria peúterii tratează fără îndoială despre adevăr”2.
Urmându-l pe Heidegger, putem spune că adevărul este realul, aúa cum am văzut
că se degajă din alegoria peúterii. Care este însă esenĠa adevărului? Conform
aceluiaúi autor, esenĠa adevărului este libertatea. În mitul peúterii, prizonierii, pentru
a ajunge la adevăr, au trebuit să se elibereze din lanĠuri. Atunci trebuie să ne
întrebăm: dacă esenĠa adevărului este libertatea, atunci care este esenĠa libertăĠii?
Trebuie însă să ne oprim, altfel vom înainta la infinit. „Cercetarea raportului dintre
libertate úi adevăr conduce în mod necesar la concluzia că libertatea, ca fundament al
adevărului, nu trebuie să mai necesite úi ea, la rândul ei, un alt fundament”3.
Fundamentul trebuie să fie fără fundament. „Prin urmare, libertatea este esenĠa
ultimă a adevărului úi nu are ea însăúi o esenĠă”4.
După părerea lui Anton Dumitriu, nu trebuie însă să ne oprim la afirmaĠia că
esenĠa adevărului este libertatea, ci trebuie să interpretăm adevărul ca o realizare a
unei stări esenĠiale, ca realizare a unei eliberări. Adevărul nu este ceva dat odată
pentru totdeauna úi nici libertatea nu are acest caracter. Adevărul este o descoperire
permanentă, prin care se realizează libertatea. Parafrazând, Anton Dumitriu înlo-
cuieúte maxima „câtă existenĠă ai, atâta adevăr ai”, prin maxima „cât adevăr ai atins,
atâta libertate ai”.
EducaĠia este un act prin care se realizează o stare existenĠială, o stare care face
fiinĠa umană să-úi depăúească propriile limite. Libertatea este rezultatul final în lupta
cu limitele umane. Recunoaútem în această concepĠie platoniciană despre libertate ca
eliberare prin educaĠie aplicarea practică a îndemnului lui Socrate, exprimat în
celebra maximă: „cunoaúte-te pe tine însuĠi”. Istoria este rezultatul eliberării omului
prin cunoaúterea de sine, prin înĠelepciune, iar înĠelepciunea la vechii greci constă în
efortul eliberării de servituĠile omeneúti.
În concepĠia lui Platon úi apoi a lui Aristotel, libertatea se confundă cu binele.
Sophia (înĠelepciunea) este cunoaúterea teoretică de cel mai înalt nivel, dar úi
cunoaúterea practică prin care omul îúi creează drumul pentru realizarea binelui.
Fundamentul întregii existenĠe este binele. Adevărul are ca fundament binele, acesta
fiind fără fundament. Se observă că noĠiunea de bine se confundă cu cea de libertate.
Ambele se obĠin printr-o continuă activitate de realizare a lor, în plan uman, prin
cunoaúterea de sine. Aristotel, în Metafizica, arată în acest sens că „gândirea în sine

1
A se vedea Platon, Republica.
2
A. Dumitriu, Aletheia, Ed. Eminescu, Bucureúti, 1986, p. 457.
3
Ibidem.
4
Ibidem.
are ca obiect cel mai mare bine în sine, iar gândirea cea mai pură are ca obiect binele
cel mai pur”1. În final, gândirea se înalĠă la principiul binelui úi se confundă cu acesta
atunci când ea se gândeúte pe sine, se concentrează asupra sa însăúi, neraportându-se
la nimic altceva decât la sine. Această lipsă de raportare la altceva, această rămânere
la sine este libertatea. Acesta este Ġelul ce trebuie urmărit de fiinĠa umană, care este
dotată cu gândire, dar care trebuie educată pentru a se putea elibera de patimi,
putându-se ridica la bine.
Este foarte important de reĠinut că atingerea stării de libertate a binelui se
realizează prin descoperirea adevărului ca o condiĠie prealabilă. Numai prin inter-
mediul adevărului omul poate deveni liber úi poate realiza binele. De aceea, înĠelep-
ciunea nu este altceva decât căutarea adevărului ca premisă a descoperirii libertăĠii.
Ea va fi tot timpul cunoaúterea de sine, prin intermediul căreia se realizează socialul.
Baza stabilităĠii sociale vine de la cunoaúterea de sine ca premisă a descoperirii
adevărului.
În Evul Mediu, acest mod de a aborda libertatea se modifică substanĠial. Filosofia
este subordonată teologiei, iar omul nu mai dispune de propriul său destin, ci este
dirijat de Dumnezeu. În conformitate cu această concepĠie, totul este predestinat,
omului cerându-i-se supunere faĠă de deciziile divine. ùi aici însă, apropierea omului
de Dumnezeu se realiza prin practicarea virtuĠii. Omul putea deveni mai liber pe
măsură ce se lepădă de păcatele lumeúti.
CoexistenĠa determinismului cu libertatea a fost paradoxul pe care gânditorii
Evului Mediu au încercat să-l dezlege. SoluĠia acestui paradox vor încerca să o dea úi
gânditorii epocii moderne.
Pe aceste consideraĠii de natură filosofică se pun bazele dreptului natural.
Conform acestuia din urmă, omul trebuie conceput în individualitatea sa úi trebuie
surprins ceea ce caracterizează această individualitate în esenĠialitatea sa. Cu alte
cuvinte, trebuie surprinsă fiinĠa umană în existenĠa sa naturală, trebuie surprinsă deci
natura sa adâncă, adică ceea ce îl caracterizează în mod absolut úi îl face o fiinĠă
distinctă în raport cu celelalte fiinĠe sau lucruri. Odată descoperite aceste caracte-
ristici esenĠiale, ele trebuie respectate, asigurându-se astfel demnitatea fiinĠei umane
în individualitatea sa.
Conform dreptului natural, ceea ce caracterizează fiinĠa umană în individualitatea
sa este libertatea de voinĠă. De aceea, pentru susĠinătorii dreptului natural, „societatea
este produsul unei asocieri libere, unde fiecare individ angajează voinĠa sa ca pe o
parte a voinĠei generale (...) Statul este un corp care are o origine voluntară”2.
Bazată pe conceptul de raĠiune umană úi pe cel de libertate, majoritatea
concepĠiilor dreptului natural ajunge să înĠeleagă societatea ca pe o asociere liberă,
care are la bază un contract între oameni liberi. În felul acesta se poate afirma că
legea naturală, care uneori are semnificaĠia de lege morală, este legea supremă a
tuturor raporturilor juridice, care au ca fundament raĠiunea.

1
Aristotel, Metafizica, Ed. Academiei, Bucureúti, 1965, p. 386.
2
H. Höffding, Histoire de la philosophie moderne, Librairie Félix Alcan, Paris, 1924,
p. 60.
Acest mod de a pune raĠiunea úi ca urmare libertatea ca fundament al raporturilor
dintre oameni va culmina cu teoria contractualistă a lui Rousseau. Conform
concepĠiei acestuia este necesar „a găsi o formă de asociaĠie care să apere úi să
protejeze cu toată forĠa comună persoana úi bunurile fiecărui asociat úi în cadrul
căreia să nu asculte totuúi decât de el însuúi úi să rămână tot atât de liber ca úi mai
înainte. Aceasta este problema fundamentală, a cărei soluĠie este contractul social”1.
VoinĠa liberă de a se asocia implică − după Grotius − primul precept al dreptului
natural, conform căruia înĠelegerile trebuie să fie respectate úi promisiunile Ġinute.
Toate obligaĠiile îúi au raĠiunea într-o convenĠie prealabilă sau într-o promisiune dată.
Legea pozitivă derivă, astfel, din legea naturală. ViaĠa socială nu poate subzista dacă
oamenii nu-úi pot lua angajamente unii faĠă de alĠii. ViaĠa civilă este sprijinită de o
justiĠie eternă úi imuabilă, care determină legea tuturor fiinĠelor raĠionale. „Natura
umană, care este mama dreptului natural, devine astfel strămoúul dreptului pozitiv,
pentru că sursa dreptului pozitiv este o necesitate, potrivit dreptului natural, de a-úi
Ġine cuvântul”2.
Acest mod natural de a intra în relaĠie cu ceilalĠi are ca fundament libertatea
deciziei fiecăruia în parte. În felul acesta, conceptul de libertate va intra în dreptul
pozitiv pe care îl va fundamenta. Teoria Dreptului natural pune în centrul preocu-
părilor sale individul uman. Acesta din urmă este scopul suprem al societăĠii úi al
statului. Se poate afirma că această orientare în drept este strict individualistă. „Se
poate spune cu mare precizie că societatea este făcută pentru om, úi nu omul pentru
societate. Această doctrină plasează deci în primul plan al vieĠii sociale demnitatea
persoanei umane, stăpână a intereselor sale; valoarea superioară este valoarea persoa-
nei; scopul suprem constă în libertate: acesta este sistemul individualist sau liberal”3.
Punerea în discuĠie a principiului libertăĠii duce în mod cert la considerarea
persoanei ca persoană liberă. Cu alte cuvinte, principiul libertăĠii nu se poate referi
decât la persoana umană, fiindu-i consubstanĠial acesteia. Tocmai de aceea principiul
libertăĠii este sursă a drepturilor individuale, úi nu doar a celor în care ele sunt
consemnate, la nivelul statelor, indiferent cât de fundamentale ar fi acestea.
Transpusă la nivelul dreptului pozitiv, totuúi, libertatea în sensul său filosofic îúi
pierde din semnificaĠie. Dreptul nu vizează decât o libertate-relaĠie, deci o libertate
limitată. A pune limite libertăĠii înseamnă însă a o anula?4 Evident, nu. Libertatea
socială nu există decât cu condiĠia ca úi celălalt să fie liber, deci cu condiĠia ca sfera
libertăĠii fiecăruia să fie limitată de sfera libertăĠii celorlalĠi. Libertatea aceasta este,
cum se exprima DeclaraĠia Drepturilor Omului úi CetăĠeanului de la 1789, „puterea
de a face tot ceea ce nu dăunează celuilalt: astfel exerciĠiul drepturilor naturale ale
fiecărui om nu are alte limite decât cele care asigură celorlalĠi membri ai societăĠii
exerciĠiul aceloraúi drepturi”. În această viziune libertatea nu este decât în mod
indirect principiu al dreptului pozitiv. Există o contradicĠie de netrecut între

1
J.J. Rousseau, Contractul social, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1957, p. 99.
2
H. Höffding, op. cit., p. 59.
3
P. Roubier, Théorie générale du droit, Sirey, Paris, 1951, p. 230.
4
A se vedea I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Drepturile omului úi libertăĠile publice, Ed. Europa
Nova, Lugoj, 1997, p. 28.
caracterul etern al libertăĠii fiinĠei umane úi regulile de circumstanĠă ale dreptului

pozitiv. Principiul libertăĠii în dreptul pozitiv este de natură pur ideală, el acĠionând
ca un canon situat deasupra relaĠiilor în care este încadrat omul ca fiinĠă socială. El
rămâne un ideal, după care totuúi se orientează toate preceptele dreptului pozitiv.
Acesta progresează numai în măsura în care priveúte permanent spre esenĠa imuabilă
a persoanei umane. Limitarea libertăĠilor în societate nu poate depăúi totuúi un anu-
mit prag, pentru că nu este permisă de sentimentul libertăĠii individuale, concepută în
sensul său absolut. Trecerea de un anumit prag în limitarea libertăĠii individuale
vizează esenĠa omului în individualitatea sa, iar reacĠia poate fi nu numai a unui
individ personal lezat, ci chiar a colectivităĠii în care trăieúte în ansamblul său.
Limitele dreptului pozitiv sunt dictate de chiar principiul libertăĠii în sensul său
absolut. Societatea în ansamblul său acĠionează ca un singur individ atunci când aten-
tatele la libertate lezează libertatea ca principiu absolut. ConstituĠiile au tocmai acest
rol, de a limita cât mai mult efectele dreptului pozitiv în raport cu libertatea
considerată ca principiu suprem.
Oricât am căuta libertatea, în sensul în care am tratat-o aici, ea nu poate fi regăsită
la nivelul reglementărilor de drept pozitiv. De aceea, se poate afirma că libertatea
transcende dreptul úi, ca urmare, úi socialul. Libertatea este ca un far călăuzitor:
încercând să o atingem, înfăptuim grade diferite de libertate-relaĠie în manifestarea sa
concret istorică. Cu cât treapta pe care ne înălĠăm în drumul nostru vertical spre
libertate este mai înaltă, cu atât relaĠiile dintre indivizi devin mai juste, iar idealul de
justiĠie se poate înfăptui. În societate, libertatea unui individ încetează acolo unde
începe libertatea celuilalt. Dreptul nu face altceva decât să asigure existenĠa
libertăĠilor într-o societate dată. Nu trebuie scăpat din vedere însă că libertatea este
un principiu care vizează persoana în individualitatea sa úi că libertatea-relaĠie
reglementată de drept se poate perfecĠiona numai în măsura în care persoana umană
devine liberă în sensul absolut al libertăĠii. De aceea, dreptul trebuie să aspire
permanent spre un maximum de libertate úi să găsească mijloacele adecvate pentru a
o realiza. Idealul de justiĠie trebuie fundamentat pe principiul libertăĠii individuale,
singurul care poate duce la relaĠii sociale mai drepte.
44. Principiul justiĠiei. Dacă principiul libertăĠii are sens preponderent indivi-
dual, principiul justiĠiei are un sens mai ales social, pentru că el reglează raporturile
între oameni. Principiul justiĠiei este astfel un principiu fundamental al dreptului,
având în vedere faptul că dreptul nu este altceva decât un ansamblu de reguli de con-
duită intersubiective, care are ca scop asigurarea coeziunii sociale. Fără acest prin-
cipiu, nicio societate nu poate exista, justiĠia fiind punctul de convergenĠă al edifi-
ciului social, principiu director de reglare a vieĠii în comun. Aceste reguli ale justiĠiei
îúi găsesc expresia în drept. De aici se poate trage concluzia că justiĠia este funda-
mentul dreptului.
Principiul justiĠiei este un principiu raĠional, el fiind alături de adevăr, frumos, bine,
util una din caracteristicile esenĠiale ale spiritului uman. Toate aceste caractere ale
spiritului uman duc în ultimă instanĠă la coeziunea societăĠii umane, pentru că ele au un
sens moral úi sunt legate între ele pe temeiul suprem al raĠionalităĠii fiinĠei umane.
Când vorbim însă de relaĠiile instituite între oameni úi de regulile ce regle-
mentează aceste relaĠii, cel mai adecvat este să analizăm principiul justiĠiei. Există
concepĠia conform căreia utilul ar fi aspectul practic al justului, precum justul
aspectul moral al utilului, iar legătura între morală úi politic ar fi ideea dreptului.
Se observă că ideea de justiĠie este legată de ideea morală, aceasta fiind cea care
întemeiază cu adevărat relaĠiile dintre oameni. În felul acesta, justiĠia este virtutea
socială, toate celelalte principii rezultând din ea, ea fiind aceea care stă la baza unei
bune guvernări. De aceea, „e clar că virtutea este prima grijă a unui stat care merită
calitatea aceasta úi care nu este un stat numai cu numele”1.
Fiind o relaĠie instituită între oameni, justiĠia este egalitatea, o egalitate care are în
vedere atât interesul individual, cât úi interesul general al statului. Sub aspectul egali-
tăĠii, justiĠia se confundă cu ceea ce este drept. „Dreptatea − afirma Aristotel − este o
virtute absolut desăvârúită, pentru că exercitarea ei este cea a unei virtuĠi perfecte; úi
este perfectă pentru că cel care o posedă poate face uz de virtutea sa úi în defavoarea
altora, nu numai pentru sine. Căci mulĠi pot practica virtutea în chestiuni personale,
dar sunt incapabili s-o facă în cele privitoare la alĠii”2.
JustiĠia este un fel de echilibru între părĠi, de aceea ea poate juca rolul unui termen
mediu care să aducă la acelaúi nivel orice manifestare excesivă. Sub acest aspect,
justiĠia poate fi asimilată cu prudenĠa. În societate, acolo unde ceea ce este just
întâlneúte foarte adesea injustul, acest termen mediu îl reprezintă legea. Pentru a
înfăptui justiĠia socială, trebuie să fie recunoscută suveranitatea legii. În acest sens,
alături de egalitate, justiĠia este caracterizată úi de legalitate. Explicarea prin egalitate
a justiĠiei nu este suficientă. O egalitate perfectă poate fi o perfectă injustiĠie.
Orice preocupare útiinĠifică are ca scop descoperirea úi aplicarea binelui. În
politică, binele este justiĠia care aici reprezintă binele comun. Putem afirma úi altfel
această idee, úi anume că este o politică bună aceea care are ca scop realizarea
justiĠiei sociale.
Conform teoriei kantiene a dreptului, este justă orice acĠiune care pune în acord
libertatea mea cu libertatea celorlalĠi. Cu alte cuvinte, este just, la nivelul socialului,
orice act prin care îmi limitez libertatea mea pentru a face loc libertăĠii celuilalt. De
aceea, justiĠia transpusă în norme de drept funcĠionează ca o constrângere. Chiar dacă
ea se numără printre principiile morale, este deja, prin implicare la nivel social,
pentru că fără ea nu ar putea exista societatea, un principiu exterior úi, datorită acestei
exteriorizări, ea limitează libertatea. De aceea, de cele mai multe ori, justiĠia este
percepută ca fiind în contradicĠie cu libertatea individuală, concepută în sensul său
absolut. S-a afirmat adesea că acolo unde există prea multă justiĠie, libertatea intră
în declin.
Conform teoriei kantiene úi înaintea sa conform teoriilor contractualiste, omul s-a
bucurat în starea sa naturală de o libertate absolută, atât în ceea ce priveúte forul său
interior, cât úi în manifestările sale exterioare. Interiorul său coincidea cu acĠiunile
sale exterioare. De aceea, el era liber în sens absolut, pentru că nu cunoútea scin-
darea. Asocierea a presupus renunĠarea la o parte din libertatea sa în favoarea
societăĠii civile úi a statului. Asocierea era între oameni liberi, iar justiĠia trebuia să
fie subordonată acestui comandament.

1
Aristotel, Politica, Ed. Antet, Bucureúti, l996, p. 89.
2
Idem, Etica Nicomahică, Ed. ùtiinĠifică úi Enciclopedică, Bucureúti, 1988, p. 106.
CoexistenĠa unor astfel de libertăĠi este suficientă însă pentru a explica naúterea
ideii de justiĠie? Sunt úi alte reguli ale vieĠii sociale peste care omul nu poate să
treacă? Aceste reguli se referă la ideea de util úi de bine, alĠi doi factori care în
sinteză cu justul dau consistenĠă relaĠiilor sociale. „Dreptul nu este exclusiv libertatea
individului sau suveranitatea statului, el nu este nici simpatie, nici egoism, nici artă,
nici logică pură, ci el este, în acelaúi timp, în vederea asigurării ordinii sociale, toate
aceste noĠiuni combinate úi ierarhizate prin ceea ce este just. Moral úi juridic, justul
trasează între aceste diverse noĠiuni linia de demarcaĠie necesară pentru o bună
ordine a societăĠii”1.
Dreptul reprezintă o modalitate de viaĠă, úi nu de logică pură úi, de aceea, el este
pus în slujba binelui comun. Utilul este subordonat regulilor de drept, iar atunci când
există contradicĠie între diverse trebuinĠe individuale úi interesul general este just
ceea ce face ca balanĠa să încline în favoarea a ceea ce este util pentru toĠi. Pentru că
fiecare beneficiază de avantajele vieĠii în comun, există situaĠii în care trebuie să-úi
sacrifice propriile interese în favoarea unor interese care aduc vieĠii sociale un plus de
coerenĠă. De aceea, s-a considerat că justiĠia este virtutea care subordonează interesele
particulare binelui comun.
Considerentele de mai sus ne duc la ideea că noĠiunea de libertate individuală nu
este suficientă pentru a explica modul de viaĠă în comun. Mai degrabă, este vorba de
un fel de solidaritate, care pe lângă asigurarea unei independenĠe individuale
protejează interesul general. În toate domeniile în care se aplică dreptul avem a face,
mai degrabă, cu restricĠii decât cu protecĠia libertăĠilor individuale úi toate acestea în
favoarea solidarităĠii sociale, care are ca scop asigurarea binelui comun.
Conform definiĠiei lui Platon, justiĠia constă în a da fiecăruia ceea ce îi revine.
Acest mod de a concepe justul implică un criteriu al echităĠii. Rămâne însă tot timpul
de stabilit cine este cel care e în măsură să stabilească acest criteriu. ùi cum doar
moralitatea poate furniza un astfel de criteriu, iar la nivel social ea este tot una cu
virtutea, criteriul echităĠii nu poate fi stabilit decât de omul virtuos. Nu poate exista
echitate acolo unde nu există virtute. Revenim astfel la concepĠia lui Aristotel, care
considera justiĠia socială ca fiind virtutea.
În acest fel, justul presupune un criteriu al binelui. Odată cu acest criteriu, trecem
de sfera subiectivă a justului úi ne instalăm în sfera sa obiectivă. Binele nu este o
manifestare pur subiectivă. El este mai întâi de toate obiectivitate, o obiectivitate
întemeiată pe ordine, pe armonie. Într-o astfel de concepĠie, obiectivitatea este domi-
nată de raĠionalitate úi, de aceea, este posibilă întâlnirea sa, până la identificare, cu
gândirea umană. Binele este deci ordine universală, o ordine în care este înscrisă
persoana umană úi societatea. Din acest punct de vedere, este just ceea ce este
conform ordinii universale úi injust ceea ce se abate de la această ordine. Omul
virtuos este cel care se încadrează în această armonie universală. Binele, ca ordine
universală úi spirituală, este cea mai mare virtute; ordinea universală se transformă la
nivelul conútiinĠei umane într-un principiu de moralitate care dirijează totul, de la
firul de iarbă până la fiinĠa umană úi societate. RaĠionalitatea fiinĠei umane este
concepută ca virtute. În numele acestei raĠionalităĠi, totul în viaĠa socială se reglează

1
L. le Fur, Les grands problèmes du droit, Paris, 1937, p. 36.
úi se ierarhizează după un criteriu al justiĠiei universale; justul astfel este limită
pentru acĠiunile individule excesive, dar este limită úi pentru excesele guvernanĠilor.
În funcĠie de justiĠie, totul rămâne într-un echilibru corect. În politică, ordinea úi
armonia elementelor spirituale erau numite de către antici dreptate úi înĠelepciune,
elemente care asigurau ordinea umană úi cosmică reunite în cadrul aceleiaúi entităĠi,
aceea a binelui. „Ordinii úi armoniei sufletului li se potrivesc nume de legiuit úi de
lege, drept care oamenii sunt buni cetăĠeni úi înĠelepĠi, ceea ce duce la dreptate úi
înĠelepciune”1.
Că justiĠia trebuie fundamentată nu numai pe un criteriu subiectiv, ci úi pe un
principiu obiectiv úi raĠional este de necontestat. Utilitatea trebuie raportată la o
valoare, iar acea valoare nu poate consta doar în satisfacerea intereselor, fără ca
aceste interese să implice în mod necesar acceptarea unor principii ce pot fi reciproc
admise. Este adevărat că interesul este un element care pune în miúcare mecanismul
social, dar, fără să fie subordonat unui principiu al justiĠiei, interesul ca motor social
poate asigura progresul economic, poate aduce o anumită bunăstare în societate, dar
el, de unul singur, socotit ca element central al dezvoltării sociale, ca principiu, nu
poate garanta un real progres, căci un real progres social este un progres moral. De
aceea, tot timpul s-a acuzat o anumită discrepanĠă între dezvoltarea economică a
societăĠii úi progresul ei în domeniul practicării virtuĠii. De aici rezultă faptul că
dezvoltarea economică este însoĠită de mari inechităĠi atât în ceea ce priveúte membri
aceleiaúi societăĠi, cât úi în ceea ce priveúte naĠiunile între ele.
De aceea, „misiunea legislatorului constă în a încorpora în dreptul pozitiv al
fiecărei Ġări, care este înainte de toate o reglementare a intereselor economice, nivelul
maxim de justiĠie pe care îl poate admite populaĠia Ġării respective”2. Cu alte cuvinte,
scopul reglementărilor pozitive trebuie să fie justiĠia, astfel că toate celelalte
principii, care funcĠionează la nivelul societăĠii, trebuie să fie subordonate acestui
ideal absolut al justiĠiei. Numai în felul acesta justiĠia poate juca rolul de liant al
tuturor celorlalte principii úi, în acelaúi timp, de principiu regulator prin limitare al
acestora. Ea joacă deci rolul unei acĠiuni pozitive, pentru că asigură coeziunea
socială, úi rolul uneia negative, pentru că veghează ca niciunul din celelalte principii
să nu devină preponderent. Negativitatea aceasta este pusă tot în slujba coeziunii
sociale. Negativitatea are un rol secund. Acest mod de a vedea lucrurile presupune o
concepĠie finalistă cu privire la justiĠie.
Sub acest aspect, justiĠia vizează relaĠiile externe dintre oameni, deosebindu-se de
morala internă ce caracterizează individualitatea umană. Pentru acest motiv, ea este
pe drept cuvânt numită virtute socială. DistincĠia aceasta va fi foarte bine surprinsă
de Hegel atunci când, în Principiile filosofiei dreptului, concepe morala ca aparĠi-
nând interiorităĠii umane, iar etica o consideră ca aparĠinând statului, cu care de fapt,
în ultimă analiză, se identifică.
O abordare pur subiectivistă asupra justiĠiei duce la contradicĠii de nerezolvat,
pentru că fiecare individ uman are o anumită viziune cu privire la aceasta, în funcĠie
de interesele sale sau de structura sa sufletească. O astfel de concepĠie scapă din

1
Platon, Gorgias, Opere, vol. I, p. 367.
2
L. le Fur, op. cit., p. 49.
vedere raportarea la o ordine obiectivă firească a lucrurilor. Alisdair MacIntyre,

comentând concepĠiile lui Rawls úi Nozick cu privire la dreptate, arată că, „în ambele
abordări, persoanele individuale sunt primordiale, iar societatea secundară, úi
identificarea intereselor individuale este prioritară faĠă de crearea oricăror relaĠii
morale úi sociale existente între ele, fiind independentă de acestea”1. Autorul are
dreptate, pentru că, úi în concepĠia noastră, dacă vorbim de justiĠie (dreptate) ca
virtute socială, nu putem da prioritate absolută interesului individual. Aici trebuie
găsită o anumită modalitate de optimizare a relaĠiei individ-societate. Trebuie con-
ceput un anumit echilibru între interesele individuale úi cele comune. Acest echilibru
este justiĠia însăúi. El presupune o relaĠie mai adâncă, úi anume aceea dintre libertate
úi justiĠie. La nivel social, prea multă justiĠie poate echivala cu injustiĠia, pentru că ea
ar dezechilibra relaĠia sa cu libertatea, iar prea multă libertate ar duce la distrugerea
coeziunii sociale, ceea ce ar anula idealul de justiĠie.
Arta politicii întemeiată pe justiĠie socială este ca arta Ġesătorului care este în
măsură să lege la un loc firele pentru a obĠine Ġesătura cea mai frumoasă, durabilă úi
bună. Platon, în dialogul Omul politic, pune în evidenĠă scopurile unei politici bune,
arătând că „acesta este scopul «Ġesăturii» realizate printr-o bună «întreĠesere» de către
practica politică: un «caracter» complex format din oameni curajoúi úi oameni
chibzuiĠi; úi aceasta se întâmplă ori de câte ori arta regală, adunând la un loc vieĠile
acestora prin armonie úi prietenie, desăvârúeúte astfel cea mai măreaĠă úi mai bună
«Ġesătură»”2.
În alte dialoguri, Platon socoteúte că această Ġesătură este asigurată de către Bine,
pentru că Binele (agaton) este «cel ce leagă» punând la un loc; este cel ce asigură
armonia. De aceea, a realiza binele este cea mai mare virtute, astfel că justiĠia, ca
virtute socială, are ca scop realizarea binelui comun.
De aceea, în plan social, justiĠia este cel mai înalt principiu pe care, treptat, se va
constitui dreptul. Conform teoriei aristotelice despre justiĠie, aceasta este de două
feluri: 1. distributivă, adică acea formă de dreptate care se aplică la sfera bunurilor
posedate în comun, atunci când acestea se distribuie proporĠional cu contribuĠia fie-
căruia. Nedreptatea aici constă în încălcarea acestei proporĠii úi 2. corectivă, aplicată
în sfera bunurilor private, în care dreptatea este un fel de egalitate, iar nedreptatea, un
fel de inegalitate. Aici nedreptatea perturbă starea de egalitate, judecătorul fiind
chemat să o restabilească. „De aceea, când între oameni intervin neînĠelegeri, ei
apelează la judecător; iar a merge la judecător înseamnă a te prezenta în faĠa justiĠiei,
căci judecătorul trebuie să fie dreptatea personificată. În persoana judecătorului se
caută un intermediar, în ideea că, ajungând la intermediar, ajungi la dreptatea însăúi.
Aúadar, dreptatea este un fel de intermediar, din moment ce úi judecătorul este”3.
45. Principiul egalităĠii. Acest principiu este subordonat principiului justiĠiei,
acesta din urmă înglobând în sine toate celelalte principii care conduc la coeziunea
socială. JustiĠia, în sensul său larg, este o dispoziĠie morală datorită căreia suntem în

1
A. MacIntyre, Dreptate úi virtute, vol. Teorii ale dreptăĠii, Ed. Alternative, 1996, p. 190.
2
Platon, Omul politic, în Opere, vol. VI, Ed. ùtiinĠifică úi Enciclopedică, Bucureúti, 1989,
p. 472.
3
Aristotel, Etica Nicomahică, p. 113.
măsură să săvârúim acte drepte; egalitatea este numai o formă de justiĠie, pentru că
egalitatea singură nu poate asigura justiĠia socială. Cu toate acestea, cuvântul dreptate
poate fi luat în mai multe înĠelesuri, unul dintre ele fiind acela de egalitate. Fiindcă
egalitatea este o formă a justiĠiei, înseamnă că lipsa de egalitate este contrară legii, fie
ea morală sau juridică.
Egalitatea ca principiu al dreptului este cea care îndeplineúte rolul de termen
mediu relativ la inegalitate „căci în orice tip de acĠiune în care există un plus úi un
minus există úi egalul. Iar dacă ceea ce este nedrept este inegal, implicit ceea ce este
drept va fi egal (...) ùi pentru că egalul este un termen mediu, ceea ce este drept va fi,
de asemenea, un termen mediu”1.
Dreptatea, sub aspectul egalităĠii, se poate extinde asupra tuturor relaĠiilor care se
constituie într-o societate, dar ea se pune în evidenĠă mai ales în sfera distribuirii
bunurilor. În acest sens, dreptatea este o proporĠie care asigură echilibrul social, iar
nedreptatea, ceea ce este în afara acestei proporĠii, fiind caracterizată, pe de o parte,
de mai mult, pe de alta, de mai puĠin faĠă de ceea ce se cuvine. „Acest lucru survine
úi în practică, pentru că cel care comite nedreptatea deĠine din bunul distribuit parte
mai mare, iar cel nedreptăĠit o parte mai mică decât i se cuvine”2.
Dreptatea fiind termenul mediu care asigură egalitatea, atunci când intervine
inegalitatea în relaĠiile dintre oameni, acest termen mediu este asigurat de către
judecător. Acesta este cel ce înlătură nedreptatea considerată aici ca un dezechilibru
între partenerii sociali, în sensul că unul profită în detrimentul celuilalt care pierde.
În relaĠiile de schimb între oameni, egalitatea este un fel de reciprocitate, „prin
această reciprocitate a raporturilor cetatea îúi păstrează coeziunea”3. Reciprocitatea
este foarte importantă, pentru că asigură stabilitate relaĠiilor dintre membrii societăĠii.
Nu există comunitate de interese fără relaĠii de schimb, nici relaĠii de schimb fără
egalitate.
Egalitatea de care am vorbit până aici presupune reglementarea, prin intermediul
dreptului, a relaĠiilor dintre cetăĠeni liberi. Pentru a fi liber însă, omul trebuie să se
bucure de o anumită proprietate, indiferent cum apare aceasta. Deducem atunci din
principiul egalităĠii o egalitate a proprietăĠilor ori egalitatea presupune o egalitate de
tratament în relaĠiile de schimb ce se instituie între oameni? Egalitatea în acest sens
este corectitudine, sinceritate, justiĠie, încât fiecare să primească ceea ce i se cuvine
dintr-o relaĠie instituită. Este ceea ce se numeúte astăzi egalitatea de úanse, pe care
legiuitorul le-o acordă tuturor într-o societate dată. Aici trebuie să intervină legiui-
torul, în situaĠiile în care, într-o relaĠie de reciprocitate, se creează un act nedrept,
care lezează una din părĠi.
În domeniul politic, în planul conútiinĠei de fapt, este pusă în joc tot o relaĠie de
reciprocitate din care părĠile trebuie să iasă cu un „câútig” egal. Dacă nu avem în
vedere acest aspect úi considerăm că egalitatea presupune egalitatea de avere sau de
nivelare a conútiinĠelor, vom observa că principiul egalităĠii va duce la distrugerea

1
Ibidem, p. 110.
2
Ibidem, p. 111.
3
Ibidem, p. 115.
coeziunii sociale úi în loc să aducă dreptatea, el poate degenera în acte grave de

injustiĠie socială.
Există în acest sens exemplul statelor comuniste care, înĠelegând greúit principiul
egalităĠii, s-au autodistrus. Dacă egalitatea condiĠiilor úi a veniturilor devine politică
de stat, acesta exercită o constrângere din ce în ce mai mare asupra libertăĠilor
individuale.
În lucrarea sa O teorie a dreptului, Rawls arată că sunt admise úi inegalităĠile,
dacă ele aduc avantaje tuturor, iar egalitatea este admisă ca o condiĠie a libertăĠii indi-
viduale. „ConcepĠia despre libertate pe care vreau să o dezvolt poate fi enunĠată sub
forma următoarelor două principii: mai întâi, fiecare persoană participantă la o practică
sau afectată de ea are un drept egal la cea mai largă libertate compatibilă cu o libertate
similară a celorlalĠi; în al doilea rând, inegalităĠile sunt arbitrare, în afara cazului în care
ne putem aútepta în mod rezonabil ca ele să conducă la avantajul tuturor, iar poziĠiile
sociale úi funcĠiile cărora le sunt ataúate sau în urma cărora pot fi dobândite sunt
deschise tuturor. Aceste principii exprimă dreptatea ca un complex de trei idei:
libertate, egalitate úi recompensă pentru serviciile ce contribuie la binele public.”
Cu privire la principiul egalităĠii, mai este de menĠionat că trebuie făcută o
diferenĠiere între egalitatea în drepturi úi egalitatea în faĠa legii. „Există o diferenĠă de
terminologie care poate deruta. Este acelaúi lucru egalitatea în drepturi cu egalitatea
în faĠa legii? Expresia «egalitate în faĠa legii» conduce, în primul moment, la ideea că
egalitatea priveúte aplicarea legii. Ceea ce adaugă dreptul la egalitate sau egalitatea în
drepturi este egalitatea în elaborarea legii. O adevărată egalitate în drepturi presupune
deci, cu necesitatea, posibilitatea unui control al legiferării. Fără controlul
constituĠionalităĠii legilor, egalitatea în faĠa acestora este ineficientă”1.
În DeclaraĠia universală a drepturilor omului, principiul egalităĠii este aúezat lângă
acela al libertăĠii, pentru că „egalitatea se poate împlini între oameni liberi, iar
libertatea îúi află expresia între oameni egali”2. ùi pentru că „forĠa lucrurilor tinde
întotdeauna să distrugă egalitatea, trebuie ca forĠa legilor să tindă întotdeauna s-o
menĠină.”3
46. Principiul responsabilităĠii. În lucrarea sa Principiile filosofiei dreptului,
Hegel afirma că „ideea dreptului este libertatea”4, iar „punctul său de plecare este
voinĠa, care este liberă, astfel încât libertatea constituie substanĠa úi determinaĠia
lui”5. Ceea ce este liber la om este voinĠa sa, astfel că „voinĠa fără libertate este un
cuvânt gol, aúa cum libertatea nu este reală decât ca voinĠă, ca subiect”6.
Fiind fiinĠă raĠională, omul gândeúte úi pentru că gândeúte el vrea. Prin voinĠă,
gândirea se concretizează, trece în activitatea practică. Numai concretizată în acte de
voinĠă gândirea îl face pe om să devină subiect, adică persoană care vrea úi îúi asumă

1
I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Drepturile omului úi libertăĠile publice, Ed. Zamolxe, Chiúinău,
1998, p. 81.
2
N. Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureúti, 1996, p. 121-123.
3
J.-J. Rousseau, Contractul social, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1957, p. 157.
4
G.W. Hegel, Principiile filosofiei dreptului, Ed. Academiei, Bucureúti, 1969, p. 22.
5
Ibidem, p. 30.
6
Ibidem.
în baza acestei voinĠe responsabilităĠi. Numai ca subiect, obiectul devine ceva pentru
mine, este al meu úi numai acum eu pot să-mi asum drepturi úi obligaĠii cu privire la
acesta. Dar libertatea mea constă în faptul că raportarea la ceva în afara mea nu este
decât raportare la mine însumi. Acest lucru înseamnă că omul este liber, că atunci
când se raportează, în ceea ce face, numai la sine însuúi, nu depinde de altceva sau de
altcineva pentru a gândi úi a acĠiona. Această putere de a se raporta liber la sine,
nesilit, este izvorul practicii umane. Numai în măsura în care omul acĠionează liber el
poate deveni responsabil.
În felul acesta, principiul responsabilităĠii, legat nemijlocit de principiul libertăĠii,
este un principiu fundamental al dreptului. Este aúa pentru că el rezultă nemijlocit din
voinĠa liberă care, aúa cum am arătat, este temeiul dreptului. Toate determinaĠiile
dreptului sunt determinaĠii ale voinĠei, începând cu proprietatea, schimbul, faptele
ilicite úi terminând cu societatea civilă úi statul.
Datorită acestui fapt, úi principiul responsabilităĠii se va regăsi la toate nivelurile
activităĠii juridice. O persoană este socotită responsabilă din punct de vedere juridic
úi moral numai pentru acĠiunile sale voluntare, adică pentru acĠiunile pe care noi le
putem controla, pe care le săvârúim în mod voit úi, ca urmare, liber. O acĠiune este
voluntară atunci când noi conútientizăm úi consimĠim la ceea ce facem. Dacă acĠiu-
nile noastre sunt involuntare nu suntem responsabili pentru ele. „Din perspectiva
sistemului juridic úi a moralităĠii oamenii sunt responsabili numai pentru acĠiunile
voluntare úi rezultatele acestora (ceea ce o persoană normală ar considera a fi
rezultatul unei acĠiuni voluntare). CeilalĠi oameni úi autorităĠile legale ne pot face în
mod legitim responsabili numai dacă comportamentul se află sub controlul nostru.
Dacă putem dovedi că acĠiunea noastră nu era voluntară ne putem apăra în faĠa
pedepsei úi a blamului”1.
Cu alte cuvinte, responsabilitatea este antrenată atunci când voinĠa mea nu este
constrânsă de factori interni úi externi, atunci când eu mă raportez liber la propria
mea persoană, sunt o fiinĠă independentă úi îmi exercit voinĠa ca fiinĠă independentă.
Această independenĠă faĠă de orice condiĠionare dictată de scopuri a fost numită de
Kant «principiul autonomiei voinĠei». Acest principiu trebuie să stea la baza tuturor
acĠiunilor unei fiinĠe raĠionale.
ScoĠând omul, în felul acesta, din sfera condiĠionărilor de orice natură, Kant a
instituit o ordine a comportamentului uman care nu mai pune accentul pe ceea ce
este, ci pe ceea ce trebuie să fie. Sfera practică a comportamentului uman este una de
natură pur ideală. Idealul oricărei manifestări umane este, după Kant, încorporat de
conceptul voinĠei bune. „VoinĠa absolut bună, al cărei principiu trebuie să fie un
imperativ categoric, va fi deci nedeterminată cu privire la toate obiectele úi nu va
cuprinde decât forma voinĠei în genere, úi anume ca autonomie, adică aptitudinea
maximei oricărei voinĠe bune de a se face pe sine lege universală, este ea însăúi
singura lege pe care voinĠa oricărei fiinĠe raĠionale úi-o impune sie însăúi, fără a-i
pune ca bază vreun mobil úi interes al ei”2.

1
P.K. McInerney, Introducere în filozofie, Ed. Lider, Bucureúti, 1998, p. 194.
2
I. Kant, Critica raĠiunii practice, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1972, p. 64.
O persoană este autonomă în măsura în care reuúeúte să-úi frâneze pornirile sale
dictate de simĠuri, adică ea are un comportament raĠional, în afara oricărui mediu
constrângător. Numai în această situaĠie ea devine responsabilă juridic úi moral.
Una dintre cele mai dificile problematici, în ceea ce priveúte responsabilitatea,
este aceea generată de relaĠia dintre determinism úi libertate. Oamenii de útiinĠă sunt
într-o dilemă totală atunci când pun în discuĠie o astfel de relaĠie. Ei ori acceptă
faptul libertăĠii comportamentului uman úi atunci explicaĠia relaĠiei nu poate fi
deterministă, iar responsabilitatea omului pentru faptele sale este justificată, ori
acceptă că omul are un comportament supus determinării obiective úi, în această
situaĠie, nu poate exista niciun fel de responsabilitate.
În ambele situaĠii însă, raportarea celor doi termeni în relaĠie unul la celălalt este
inevitabilă. A merge pe linia unui determinism absolut înseamnă a scoate omul din
sfera oricărei responsabilităĠi. A accepta calea libertăĠii absolute ar însemna că omul
poate fi responsabil chiar de acĠiuni pe care le-a săvârúit sub presiunea unor factori
care nu depind de voinĠa sa. Din acest punct de vedere, se cere o analiză atentă dacă,
într-o situaĠie sau alta, există sau nu o condiĠionare a voinĠei. Atât în etică, cât úi în
domeniul juridicului „există un instrument psihologic al eliberării omului de
presiunile exterioare: voinĠa. Prin aceasta, omul poate să nu se comporte aúa cum
primele sale tendinĠe l-ar determina s-o facă; mai mult, cu ajutorul voinĠei, poate
promova un comportament chiar opus tentaĠiei spontane, dacă el contravine regulilor
morale”1. În cazul în care omul, ca fiinĠă raĠională, nu se opune imoralului, se face
responsabil.
Premisa însă a oricărui comportament etic sau juridic este, în acest sens,
eliberarea comportamentului de orice constrângeri. Pentru a fi moral, omul trebuie să
fie liber. Aceasta este justificarea responsabilităĠii: omul trebuie să răspundă numai
de faptele sale săvârúite în afara oricărei presiuni exterioare de natură să-i altereze
voinĠa. O cultură a libertăĠii poate promova fără opreliúti o cultură a responsabi-
lităĠilor. Numai într-o astfel de societate responsabilitatea poate fi concepută ca
aderare necondiĠionată la valorile umane. Omul nu trebuie să fie responsabil de frica
pedepsei, ci responsabilitatea sa trebuie să rezulte din convingerea că el acĠionează ca
fiinĠă liberă, pentru că actele sale sunt în concordanĠă cu interesul social. Putem
afirma, aúa cum au făcut-o Spinoza, Hegel úi alĠii, că libertatea este necesitate
înĠeleasă. Poate omul spera mai mult la nivelul societăĠii în care este integrat? ViaĠa
în societate înseamnă, din punct de vedere juridic, acceptarea coexistenĠei voinĠei
mele libere cu alte voinĠe libere. În societate, libertatea este în mod necesar limitată.
Dar doar în limitele libertăĠii omul este responsabil.

1
E. Zamfir, Cultura libertăĠii, Ed. Politică, Bucureúti, 1979, p. 52.
Capitolul II
NoĠiunea statului
SecĠiunea I. Originea statului
47. Originea statului este o problemă filosofică. Problema originii statului, pro-
blemă de o complexitate teoretică ieúită din comun, va fi abordată în debutul acestui
capitol, chiar dacă, în mod necesar, într-o viziune schematizată, pentru că noi credem
că de soluĠionarea ei depinde unghiul sub care va fi privit raportul dintre autoritate úi
libertate, raport ce constituie obiectul dintâi al dreptului. SoluĠia pe care o vom schiĠa
acestei probleme va da seamă de modalitatea de organizare a autorităĠii, ca raport între
libertăĠi úi, prin aceasta, va influenĠa decisiv întregul eúafodaj teoretic al acestei lucrări.
În cursul pe care îl Ġinea în l870 la Universitatea din Iaúi, profesorul Simion
BărnuĠiu, exponent de o deosebită forĠă úi subtilitate al doctrinei juridice româneúti
din secolul al XIX-lea, arăta că „întrebarea despre originea statului (origo civitas) nu
este istorică, ci filosofică”1.
ÎndreptăĠirea acestei afirmaĠii este evidentă úi pentru noi, deoarece distincĠia
făcută între originea lucrului úi mecanismul apariĠiei lui înlătură posibilitatea ca
apariĠia statului să fie abordată sub semnul identificării sale în timp. Important este
nu când a apărut statul, ci de ce a apărut el; mai mult: poate avea el îndreptăĠirea
fiinĠării? Este el un accident sau o necesitate?
De aceea, nu trebuie să mire abordarea filosofică pe care o vom rezerva pro-
blemei apariĠiei statului, legarea acesteia de apariĠia úi natura gândirii logico-concep-
tuale. Statul este un fenomen primar, putând fi uneori situat, ca „ordine” a producerii,
înaintea individului, aúa cum o făcea Aristotel; or, este evident că această anterio-
ritate nu este istorică2. Când vorbim de începutul statului, folosim noĠiunea de
început în sensul ei absolut. Începutul astfel înĠeles nu este un moment, ci un
principiu, care există în timp tot atât cât lucrul. Dacă ne închipuim timpul ca pe o
linie úi încercăm să divizăm această linie în două părĠi egale, una reprezentând
inexistenĠa lucrului úi alta existenĠa sa, vom constata că, infinită fiind, linia se divide
în două părĠi egale în orice punct al său, astfel că mijlocul este toată linia. Începutul
absolut al unui lucru este tocmai acest mijloc; el este tot timpul. Începutul unui
lucru este deci perpetuu prezent; dispariĠia sa duce la dispariĠia lucrului. De aceea,
când vorbim de originea statului, trebuie să căutăm ceea ce dispărând ar duce la
dispariĠia acestuia.
Prin origine se înĠelege, de regulă, punctul de plecare pentru formarea unui lucru,
începutul, provenienĠa, obârúia unei realităĠi, cauza ei. Din păcate, de foarte multe
ori, se face o confuzie, ce are implicaĠii deosebit de importante, între cauza unui

1
S. BărnuĠiu, Dreptulu naturale publicu, Iaúi, Tipariulu Tribunei Române, 1870, p. 11-12.
2
A se vedea Aristotel, Politica, Cartea I, Cap. I, §12.
lucru úi mecanismul prin care el se produce. Aceasta pentru că, de cele mai multe ori,
cauza este greu de sesizat, cea ce se manifestă la nivelul fenomenului fiind doar
mecanismul cauzal, modalitatea de trecere de la cauză la efect, instrumentul prin care
se generează o realitate. În general, când se face această confuzie se face úi greúeala
de a încerca găsirea cauzei în sintetizarea acestei realităĠi instrumentale, a mecanis-
mului, făcându-se astfel din cauză o „stare contractată a unei deúirări”1. Cauza este
însă principiul ce constituie lucrul; acesta nu este niciodată un mecanism. De
exemplu, atunci când las această foaie de hârtie să cadă, cauza miúcării ei pare a fi
faptul că eu o eliberez. Această cauză ar fi prezentă doar în momentul iniĠial al
miúcării. Totuúi, noi útim că, în mod real, cauza miúcării ei este forĠa gravitaĠională.
Această cauză este prezentă pe toată durata existenĠei miúcării.
DistincĠia pe care tocmai am făcut-o între cauză úi mecanismul cauzal este foarte
importantă pentru întreaga lucrare ce va urma, deoarece problema originii statului
afectează, după părerea noastră, întreaga abordare a problematicii dreptului. Trebuie
făcută, aúadar, o distincĠie clară între originea statului úi mecanismul de apariĠie al
acestuia. Originea statului este un principiu ce Ġine de natura umană, din moment ce
statul a apărut numai la om, adică de spiritualitatea umană, úi nu de manifestarea con-
cretă, istorică a oamenilor. Această origine a statului nu trebuie «extrasă» printr-un
efort de sintetizare din datele concret-istorice, ci trebuie căutată «căderea de a fi»2 a
acestor fenomene, adică principiul lor.
§1. Ipoteze asupra originii statului

Problema originii statului a dat naútere la o multitudine de răspunsuri. Este
imposibil ca aici să epuizăm întreaga paletă a acestora. Ne vom mulĠumi să schiĠăm
câteva direcĠii principale, care ar merita poate o analiză mai profundă, dar care ar
excede cu mult obiectului lucrării de faĠă. Am putea împărĠi teoriile cu privire la
originea statului în trei grupe: A. Ipotezele claselor sociale, B. Ipoteza ideii statului úi
C. Ipoteza contractualistă.
48. Ipotezele claselor sociale. Ipoteza clasică pornind de la clasele sociale a fost
dezvoltată de Engels în lucrarea sa din l884, Originea familiei, a proprietăĠii private
úi a statului. Engels concepe societatea într-o insolubilă contradicĠie cu ea însăúi, ca
pe o realitate scindată de contradicĠii ireconciliabile, pe care este incapabilă să le
surmonteze singură. Această societate are nevoie de un cadru impus din afara sa, care
să creeze úi să menĠină o ordine, capabilă să păstreze conflictele inerente sieúi în
limite rezonabile. Acest cadru este Statul. Originea acestei puteri plasată deasupra
societăĠii urcă până la dezagregarea úi dispariĠia sistemului comunitar primitiv; „el
este deci un moment al istoriei societăĠilor”3. Viziunea marxistă este astfel o viziune

1
Pentru critica acestei teorii, a se vedea M. Mărturisitorul, Ambigua, Ed. Institutului
Biblic úi de Misiune al Bisericii Ortodoxe Române, Bucureúti, 1983, p. 46.
2
A se vedea, pentru sensul termenului, M. Eminescu, În privinĠa definiĠiunii absolute a
dreptului, în Mss. 2286, în Caietele Mihai Eminescu, Ed. Eminescu, Bucureúti, 1985, p. 10.
3
M. Miaille, L’Etat de droit, Introduction à une critique du droit constitutionnel, Maspero,
Presses Universitaires de Grenoble, 1978, p. 190.
NoĠiunea statului 77
istorică, radical deosebită de cea propusă mai sus de noi. Ea poate fi valoroasă, dar
este cu necesitate incompletă.
Această ipoteză presupune existenĠa unei forme de organizare politică ce nu este
úi statală. ApariĠia statului nu se confundă cu apariĠia grupului social uman, nici cu
organizarea politică a acestuia. Există o societate politică iniĠială, care este societatea
gentilică, bazată pe legătura de sânge, familială úi tribală, care nu este statală úi care
stă la baza apariĠiei statului, ca formă politică bazată pe o solidaritate de tip nou,
constituită pe baza limbii úi teritoriului. Deúi nu negăm existenĠa unei societăĠi
gentilice, trebuie să remarcăm că Engels porneúte de la o viziune restrictivă cu privire
la noĠiunea de stat; el presupune că statul este cu necesitate bazat pe un grup a cărui
coeziune este teritorială. Părerea noastră este că teritoriul este important doar într-o
anumită etapă de dezvoltare a ideii de stat. Vedem astăzi cum coeziunea teritorială a
grupului este înlocuită din ce în ce mai mult cu o coeziune informaĠională sau sim-
bolică, bazată pe drepturile omului, statul reuúind să supravieĠuiască acestei schimbări
care are aceeaúi anvergură ca cea produsă în momentul trecerii de la un grup bazat pe
legături de sânge la un grup bazat pe teritoriu. Istoric vorbind, modificarea grupului
sesizată de Engels este importantă, totuúi nu este indispensabilă existenĠei statului úi,
deci, nu reprezintă principiul care determină existenĠa acestuia.
Societatea gentilică, arată Engels, este la început o comunitate de vânători úi
culegători. Ea se transformă mai apoi într-o comunitate de păstori nomazi. Contradic-
Ġiile apar începând cu momentul sedentarizării úi trecerii la o economie productivă,
din cauza depăúirii economiei de subzistenĠă. Acest nou tip de economie face
acumularea mult mai facilă. Tocmai această acumulare produce prima diferenĠiere de
clasă. Statul apare ca urmare a acesteia, fiind forma politică a unei dominaĠii sociale
particulare.
Observăm că marxismul concepe statul ca pe un instrument al luptei de clasă.
Această idee nu mai este însă valabilă astăzi. Statul este acum un arbitru între
diferitele forĠe sociale, economice, culturale etc. Puterea sa este o putere de mediere,
nu una de constrângere; rolul lui esenĠial este promovarea, nu opresiunea. Pe de altă
parte, astăzi este greu să mai vorbeúti, în societăĠile dezvoltate, de clase sociale úi de
luptă de clasă. Această distincĠie este mult prea sumară pentru a mai da seamă de
realitatea socială complexă în care trăim.
49. Ipoteza ideii statului. Această ipoteză porneúte de la o concepĠie hegeliană,
care face din stat ultimul stadiu al raĠionalităĠii umane. „Statul este mai întâi puterea
instituĠionalizată”, adică „statul nu este nici teritoriu, nici populaĠie, nici corp de
reguli obligatorii (...), el transcende toate aceste date. ExistenĠa sa este de ordinul
spiritului. Statul este, în sensul plin al termenului, o idee. Neavând altă realitate decât
cea conceptuală, el nu există decât pentru că este gândit”1.
Statul este o realitate de fapt, existentă ca orice realitate obiectivă. Materia sa este
conceptul, ideea obiectivată, independentă, autonomă de subiecĠii umani care consti-
tuie comunitatea. Această concepĠie porneúte de la constatarea că „istoria începe prin
úef úi sfârúeúte prin instituĠie”2. La început, puterea este identificată cu persoana

1
G. Burdeau, în M. Miaile, op. cit., p. 188.
2
M. Miaille, op. cit., p. 189.
úefului. Ea se încarnează în acesta úi doar el este cel ce comandă, nu ideea de putere.

Saltul spre despărĠirea puterii de titularul său este făcut datorită faptului că úeful nu
poate justifica prin el însuúi întreaga putere pe care o exercită. O idee de stat stă
deasupra persoanei însăúi a úefului, determinându-i acĠiunile. Se întâmplă ceea ce
descria Montesquieu când afirma că, la început, úefii de republici creează instituĠiile,
pentru ca apoi instituĠiile să-i creeze pe úefii de republici. Puterea statală este una
depersonalizată; ideea de stat este cea care comandă titularilor puterii cum să exercite
această putere. Indiferent cât de accentuată ar putea părea înstăpânirea unui individ
sau grup asupra puterii, ceva din putere îi domină. Ceauúescu, de exemplu, putea
aparent să facă cu puterea orice. Totuúi, o limită se impunea, una de netrecut: el nu ar
fi putut nega ideea de stat socialist pe care o încarna fără să se autodistrugă. Ideea de
stat îi impunea modul exerciĠiului puterii. De altfel, acest lucru este evident dacă ne
gândim că în toate Ġările socialiste s-a ajuns la acelaúi rezultat, doctrina care stătea la
baza existenĠei statului impunând o anumită manieră de exercitare a puterii.
50. Ipoteza contractualistă. Această ipoteză îúi găseúte începutul în opera unor
teologi din Evul Mediu. Totuúi, ea este sistematizată de trei filosofi în secolele al
XVII-lea úi al XVIII-lea: Thomas Hobbes (Leviatan, 1651), John Locke (Eseu
asupra guvernământului civil, 1690) úi Jean-Jacques Rousseau (Contractul social,
1762). Succesul operei acestuia din urmă a făcut ca această ipoteză să marcheze
puternic sfârúitul secolului al XVIII-lea, prin influenĠa pe care a avut-o asupra
revoluĠionarilor francezi.
Teoria contractului social porneúte de la ideea că oamenii s-au găsit iniĠial într-o
stare presocială, numită de Rousseau stare de natură. Trecerea de la această stare, ce
presupunea libertatea necondiĠionată a fiecăruia, la starea socială se face printr-un
acord voluntar al indivizilor, printr-un contract social. Prin acest contract, indivizii
renunĠă la o parte din libertatea lor în favoarea corpului social, în schimbul siguranĠei
oferite de acesta. Acest pact fundamental devine baza statului, care capătă astfel un
fundament juridic. Statul este un produs conútient al indivizilor, úi nu un rezultat al
forĠei. „Din moment ce niciun om nu are autoritate morală asupra semenului său −
spunea Rousseau − úi de vreme ce forĠa nu dă naútere niciunui drept, rezultă că baza
oricărei autorităĠi legitime nu poate fi decât convenĠia”1.
Această ipoteză pare absurdă dacă încercăm să o privim din punct de vedere
istoric. Trebuie înĠeles însă că ea nu este istorică. Valoarea ei se evidenĠiază prin
consecinĠele pe care le angajează, úi nu prin probele pe care le aduce. Deúi neveri-
ficabilă istoric, această ipoteză are avantajul de a fundamenta puterea pe consim-
Ġământul supuúilor statului. Ea înlocuieúte astfel Puterea (úi majuscula nu este întâm-
plătoare), legitimă în sine, cu autoritatea, legitimată de indivizi. Nicio constrângere
nu este astfel legitimă; ea este îndreptăĠită doar atâta vreme cât indivizii cărora li se
aplică o legitimează, adică îi observă necesitatea úi cred în fundamentul ei bun.
Retragerea încrederii populare echivalează cu scoaterea puterii în afara dreptului,
deci cu transformarea ei în simplă forĠă. Pe de altă parte, ipoteza contractualistă
justifică un control mai accentuat al constituĠionalităĠii legilor, absolut necesar, căci

1
J.-J. Rousseau, op. cit., p. 89.
legea poate fi în dezacord cu dreptul, poate fi un instrument de oprimare, un atentat
la libertate. Contractualismul presupune că orice parte de libertate cedată trebuie să
se transpună în drepturi echivalente acordate. Pornind de la o astfel de idee, controlul
constituĠionalităĠii legilor nu se mai face în raport cu textul sec al constituĠiei, ci cu
un bloc al constituĠionalităĠii, care cuprinde úi dreptul natural úi principiile de echitate
rezultate din viziunea contractualistă descrisă mai sus. Astfel, Curtea Supremă
americană constata neconstituĠionalitatea unei legi pe motiv că partea de libertate
răpită prin ea indivizilor nu este echivalentă cu partea de drepturi pe care le oferă.
Lipsa de consistenĠă istorică a ipotezei contractualiste se compensează astfel prin
faptul că ea fundamentează o protecĠie sporită a individului.
51. Critica modurilor de abordare a problemei originii statului. Toate
concepĠiile descrise pe scurt mai sus fac confuzie între cauza statului úi mecanismul
cauzal ce îl înfăptuieúte, îl trece din potenĠă în act. Este adevărat că trecerea de la úef
la instituĠie este importantă, la fel úi apariĠia claselor sociale, dar ceea ce este
determinant este acel ceva ce a creat posibilitatea acestor mecanisme prin care statul
apare. A înĠelege apariĠia statului ca pe un simplu eveniment istoric înseamnă a nu
spune nimic despre el. Desigur că statul a apărut la un moment istoric dat, desigur că
mecanismele dezvoltării istorice l-au înfăptuit, dar ceea ce interesează este ceea ce
este dincolo de această înfăptuire, nevoia ce a provocat-o, cauza sa. Trebuie să dăm
începutului, când ne referim la originea statului, înĠelesul său absolut, adică acela de
necesitate: ceva începe fiindcă este necesar să apară, pentru că este nevoit să se mani-
feste, úi această nevoie, care nu este limitată la un moment temporal, ci este perpetuă,
reprezintă începutul său. Aúadar, apariĠia statului trebuie căutată într-o necesitate. ùi
această necesitate trebuie să fie de domeniul naturii umane, trebuie să privească
specificitatea acesteia în raport cu natura regnului din care omul face parte.
Toate concepĠiile descrise mai sus operează o separaĠie netă între originea
grupului social úi originea statului. Ele postulează fie existenĠa unei societăĠi politice
nestatale, cum face Engels, fie existenĠa unei stări presociale în care, deúi afirmă
inexistenĠa grupului, bazează individualitatea pe relaĠie. Or, nu se poate face o reală
distincĠie între apariĠia grupului social úi apariĠia statului, cum va rezulta cu priso-
sinĠă din cele ce urmează.
§2. InsuficienĠa de sine úi originea statului

52. O mutaĠie de ordin spiritual. Omul are diferite nevoi, unele fundamentale,
altele derivate, unele naturale, altele artificial create. Ceea ce-l deosebeúte însă pe om
de animal, ceea ce-l scoate din animalitate úi îl transpune în umanitate este nevoia
spirituală. Pentru om spiritul este o necesitate, este începutul său absolut. Nevoia
spirituală este începutul existenĠei umane (în sensul absolut). Ea înseamnă că omul
este nevoit să manifeste spirit. Această nevoie este anterioară oricărei forme pozitive
de manifestare a gândirii, în sensul de acĠiune de a raĠiona logic úi discursiv.
A cunoaúte nu înseamnă doar a gândi logic úi discursiv. Există un tip de
cunoaútere anterior úi superior acestuia: comuniunea cu realul, viaĠa la un loc cu
divinul. În această stare primordială omul îúi este suficient sieúi. El este într-o fază
prerelaĠională úi presocială. Societatea apare odată cu raportul, iar acesta odată cu
gândirea logico-conceptuală, deci odată cu apariĠia unui nou tip de cunoaútere, care
vizează realitatea din afara acesteia.
Faptul că doar omul a constituit societatea úi statul este strâns legat nu atât de
faptul că omul este o existenĠă spirituală, deúi úi acesta este un fapt esenĠial, cât de
faptul că omul a devenit insuficient pentru el însuúi, decăzând din starea primordială
a cunoaúterii ca identitate cu realul în starea gândirii logico-conceptuale. În geneza
acestei gândiri stă, în ultimă instanĠă, geneza statului. Geneza gândirii logico-concep-
tuale este cauza apariĠiei statului.
Cauza statului nu este nici un fapt istoric, nici unul material, ci un fapt al gândirii,
o mutaĠie ce s-a produs la nivelul conútiinĠei individului făcându-l social, mutaĠie ce
trebuie identificată cu apariĠia gândirii logico-conceptuale. Ca urmare, întrebarea
esenĠială, ce răspunde necesităĠii expunerii de a găsi originea statului, este: cum a
apărut gândirea logico-conceptuală?
Descartes găsea că gândirea apare odată cu îndoiala. Mă îndoiesc, deci cuget,
cuget, deci exist − spunea el. Ceea ce mă face să mă îndoiesc este fenomenul, care se
înfăĠiúează reprezentării ca fiind exterior. Eu mă îndoiesc că el este aúa cum îmi
apare, pentru că mi-l reprezint în devenire. Datorită acestui fapt caut să găsesc în el
ceva stabil, să-l ordonez, pe de altă parte, după o regulă ce rezultă din această
stabilitate. Îi postulez, pentru a obĠine acest rezultat, o esenĠă, un substrat imuabil, úi-l
ordonez, potrivit acestuia úi reprezentării, în forma unui raport esenĠă-determinaĠii
fenomenale.
Eu mă îndoiesc tot timpul de fenomen în scopul precis de a obĠine o certitudine.
Introduc în fenomen relativul (căci în sine realitatea depăúeúte polaritatea relativ −
absolut) pentru a găsi absolutul, esenĠa. Deúi pare oarecum paradoxal, chiar acest
început al gândirii logico-conceptuale distruge certitudinea de sine a individului,
tocmai datorită faptului că el marchează apariĠia Eu-lui. Datorită postulării esenĠei,
provocată de îndoială, omul însuúi devine un fenomen relativ căruia i se caută esenĠa,
pentru că el însuúi îúi apare în reprezentare ca ceva exterior, atât timp cât el se
păstrează în această sferă a gândirii logico-conceptuale. Acum, când i s-a postulat un
substrat esenĠial, când a dobândit Eul, personalitatea, el devine un raport care îúi
caută centrul de greutate. Individul care gândeúte logic úi cu ajutorul conceptelor
încearcă să cunoască realitatea se situează în afara acesteia. El descrie lumea ca úi
cum nu s-ar afla în ea, ca úi cum nu ar fi o parte din ea. Se produce o ruptură între el
úi real care îl face să trăiască într-o stare de dezechilibru inevitabil úi constant.
Deúi omul nu caută altceva decât certitudinea de sine, odată cu geneza gândirii,
bazată exclusiv pe logică úi pe concepte, el regresează de la iniĠiala certitudine de
sine «sensibilă» (acest «sensibilă» nu înseamnă «senzorială») la îndoială. Îndoiala
apare astfel ca o miúcare inutilă prin care spiritul iese din sine, pentru a dobândi un
lucru ce există doar în sine: certitudinea de sine. Tot acest proces are loc doar pentru
că gândirea logico-conceptuală presupune că fenomenul are o esenĠă. Această esenĠă
este considerată ca un substrat stabil, existând dincolo de manifestările exterioare ale
fenomenului úi pe care acesta se bazează úi se grefează. Postulând-o, omul devine el
însuúi un fenomen neesenĠial grefat pe o esenĠă.
Individul are în mod originar certitudinea de sine, acea certitudine pe care acum
suntem tentaĠi să o numim sensibilă, dându-i sensul aproape peiorativ de senzorială.
Dar acea certitudine originară este raĠională, căci în caz contrar nimic nu ar putea
arăta cum un animal care ar fi fost lipsit de raĠiune ar fi putut începe să gândească
îndoindu-se. Când se pune îndoiala la baza gândirii se are în vedere doar o formă a
acesteia din urmă, nu gândirea ca atare, nu ceea ce s-ar putea numi nevoie
spirituală. De aceea, faptul că individul nu-úi explică această certitudine originară
de sine nu o face mai puĠin conútiinĠă de sine1. Ea nu poate fi explicată pentru că nu
este de ordin logic.
Apoi, individul, îndoindu-se, datorită exteriorităĠii pentru reprezentare a fenome-
nului, caută să dea o regulă de ordonare a miúcării. Or, negăsind nimic care să posede
caracterul stabilităĠii în manifestările fenomenale, el postulează o esenĠă-substrat.
Acesta nu este decât un postulat, dar el îi dă caracterul principiului. De aceea, faptul
că se consideră pe sine un fenomen neesenĠial, deúi are certitudinea sensibilă
(raĠională) de sine, nu-i mai apare ca un regres úi îúi postulează o esenĠă ca oricărei
exteriorităĠi. Certitudinea de sine, adevărata interioritate, piere odată cu această primă
postulare. În individ se produce o ruptură. El devine un raport între esenĠă úi
fenomen. El se caută, nu mai este cert pentru sine. În fond, nu mai are conútiinĠă de
sine, ci de acel substrat cu care, postulând esenĠa, caută să se identifice, pentru că îl
simte ca fiind «interioritatea» sa, deúi, în fapt, acesta nu are nimic din caracterul
adevăratei interiorităĠi. Acest substrat este de natura lucrului în sine kantian: în afara
oricărei posibilităĠi de cunoaútere umane. Interioritatea omului este de nerealizat în
acest mod. ConútiinĠa de sine ca certitudine de sine este înlocuită cu o conútiinĠă de
esenĠă, ca drum al căutării de sine. Postulând esenĠa, omul devine conútient doar de
acest substrat pe care trebuie, se impune să-l descopere, să-l concretizeze. Aceasta
înseamnă că omul îúi caută sinele, nu mai are certitudinea că îl cunoaúte, că îl
stăpâneúte. Or, aceasta nu mai este propriu-zis o conútiinĠă de sine.
Omul este astfel singura existenĠă care tânjeúte după sine. Tânjeúte după sine
fiindcă el caută un temei lucrului úi lui însuúi. A întemeia înseamnă a pune în exis-
tenĠă ceva exterior, căci existenĠa nu se aplică la ceva, ci este prezenĠa (presenĠa)2,
adică realitatea în unicitatea sa. Această exterioritate este chiar gândirea logico-con-
ceptuală. Atât de desul îndemn de renunĠare la fructul faptei, specific filosofiilor
orientale, ca úi renunĠarea la căutare a teologiei creútine, nu înseamnă menĠinerea
într-o stare de ignoranĠă, ci întoarcerea la un alt mod de gândire, care nu presupune
postularea esenĠei, care nu presupune postularea în genere úi, astfel, nu presupune
distincĠia, raportul, logicul, structura, acumularea de cunoútinĠe cărora să li se creeze
aparenĠa conútiinĠei. S-a înĠeles atunci că înlocuirea conútiinĠei cu cunoútinĠa distruge
simbioza cu eternul. De aceea, Lao-tse spunea că „studiul este creútere progresivă (a
Eu-lui), Tao (calea, adevărul) este diminuare progresivă”3. Acea diminuare a Eu-lui
este calea de întoarcere la adevărata gândire, la conútiinĠa de sine; începutul îl
reprezintă renunĠarea la postulare.

1
Pentru a înĠelege conútiinĠa de sine ca certitudine de sine, a se vedea Gh. Dăniúor,
Metafizica devenirii, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1992.
2
A se vedea Gh. Dăniúor, Metafizica prezenĠei, Ed. ùtiinĠifică, 1998.
3
Lao-tse, Tao-the King, p. 48.
Pierderea conútiinĠei de sine, datorată pierderii certitudinii de sine, îl împinge pe

individ spre constituirea grupului social. El caută să găsească prin intermediul
celuilalt ceea ce nu reuúeúte să obĠină prin el însuúi, datorită fenomenalităĠii úi
exteriorităĠii propriei sale gândiri, degenerată de imposibilitatea de a mai depăúi
logica úi conceptele. Celălalt nu-i oferă însă individului certitudinea pe care el o
caută. El nu este decât un Ego obiectivat. De aceea, individul transferă caracterele
conútiinĠei de sine către grup, căutând să obĠină certitudinea de sine prin obiectivarea
relaĠiei úi prin autonomizarea acesteia faĠă de indivizi. Scopul asocierii indivizilor
umani în grup úi finalitatea constituirii acestuia ca o entitate distinctă, autonomă, este
doar dobândirea certitudinii de sine, acoperirea insuficienĠei de sine a individului
incapabil să depăúească gândirea logico-conceptuală, chiar dacă el este mediat de
multiple contingenĠe istorice. Grupul devine astfel societate. El este o entitate aparte
de entităĠile individuale ce-l compun; are o voinĠă úi o conútiinĠă independente de
fiecare individ luat în parte, ca individ aparĠinând grupului. Societate preia conútiinĠa
de sine ca certitudine de sine, pe care individul a pierdut-o. Ea realizează această
conútiinĠă prin stat.
53. Identitatea între apariĠia statului úi apariĠia grupului uman. ApariĠia
grupului social nu trebuie separată de apariĠia statului. Grupul social este un grup
care este capabil să producă reguli general-obligatorii úi să le aplice prin constrân-
gere, un grup deci, care prin natura sa cunoaúte distincĠia între guvernanĠi úi
guvernaĠi. Or, stat înseamnă tocmai acest lucru. FaĠă de această realitate primordială,
faptul că teritoriul úi limba sau legăturile de sânge asigură coeziunea grupului este o
chestiune secundară.
Am văzut că omul constituie grupul social datorită faptului că îúi este insuficient
sieúi. Nu însă în sensul că el nu ar mai putea să-úi procure singur cele necesare
traiului sau că nu s-ar mai putea apăra singur, ci în sensul că el, în procesul apariĠiei
gândirii logico-conceptuale, pierde certitudinea de sine, deci conútiinĠa de sine.
ApariĠia statului este indisolubil legată de apariĠia grupului uman pentru că, spre
deosebire de oricare alt grup, acesta este un grup social, deci capabil să creeze regula
úi s-o aplice prin constrângere, un grup constituit pe un criteriu ce priveúte spiritul, nu
nevoia imediată, prezentă úi la alte animale ce trăiesc în grup. Statul este structura
grupului social, identică sieúi, dusă deci spre perfecĠiune úi stabilitate, adică spre
certitudinea de sine, spre conútiinĠa de sine. Statul apare din nevoia de celălalt,
nevoie ce obiectivează relaĠia, care preia conútiinĠa de sine úi o realizează.
InsuficienĠa de sine a individului se manifestă în primul rând printr-o insuficienĠă
morală. Individul este incapabil să admită libertatea celuilalt. Mai mult, el este
incapabil să admită existenĠa celuilalt. De câte ori afirmă o alteritate, o face pentru a
se regăsi în ea pe sine; existenĠa distinctă a acesteia nu contează. Astfel, afirmarea cu
obstinenĠă a celuilalt nu înseamnă admiterea libertăĠii acestuia. Dimpotrivă, o identi-
ficare cu celălalt înseamnă afirmarea libertăĠii, căci dacă eu admit deplin libertatea
celuilalt nu mai este nevoie să existe o constrângere exterioară care să mă silească la
aceasta. DespărĠirea acestei stări de imoralitate atrage după sine dispariĠia statului úi a
dreptului. Ordinea nu mai trebuie să rezulte din impunerea unei reguli prin forĠa coer-
citivă a statului, căci ea rezultă din perfecĠionarea individului, regula fiind impusă
prin satisfacĠia conútiinĠei. Vedem că dispariĠia insuficienĠei de sine a individului
conduce la dispariĠia statului. Deci, cauza statului este această stare de insuficienĠă a
individului datorată pierderii conútiinĠei de sine ca certitudine de sine, căci doar
dispariĠia cauzei lui poate duce la dispariĠia fenomenului stat.
SecĠiunea a II-a. Natura úi definiĠia statului
§1. Natura statului

54. Specificitatea structurii statale. „Natura, spunea Aristotel, natura este prin-
cipiul a orice”1. Un prim sens al termenului natură este, aúadar, acela de principiu.
Având în vedere un asemenea sens, putem spune că natura statului este cauza sa, căci
principiul, ca fundament al lucrului, este începutul său absolut. Dar termenul natură
mai are úi un alt înĠeles. Prin natura unui lucru se înĠelege specificitatea sa, ceea ce îi
este caracteristic la nivelul esenĠialităĠii sale, diferenĠa sa specifică faĠă de celelalte
existenĠe ale genului său. Dacă de primul înĠeles al termenului natură úi de aplicarea
sa la cazul statului ne-am ocupat în primul capitol, acum vom încerca să analizăm
statul sub aspectul naturii sale, având în vedere al doilea înĠeles al termenului natură.
Cele două înĠelesuri ale acestui termen sunt însă strâns, indisolubil legate, căci
originea unui lucru dă seamă de evoluĠia sa, determină specificitatea acestuia.
Astfel, originea statului trebuie, fiind natură a sa, să-i determine úi specificitatea ca
mod al structurii.
Scopul statului este organizarea, ordinea. Pentru a-úi atinge acest scop el structu-
rează. El este o formă în care realitatea convieĠuirii umane se toarnă. Statul este o
realitate de o natură nouă faĠă de individ, o realitate structurală, înĠelegând prin
«realitate structurală» o formă fixă. „Formele fixe există în realitate, dar nu există ca
realităĠi sensibile, ci ca formule de organizare a unui grup de evenimente din
realitatea sensibilă; cu alte cuvinte, formele fixe din realitatea sensibilă nu sunt de
natură materială, ci de natură spirituală. (...) Nu sunt realităĠi materiale, dar nu sunt
mai puĠin realităĠi”2. Realitatea statului nu mai este dată de materie, ci de raport.
Apărând ca rod al apariĠiei gândirii logico-conceptuale, gândire bazată pe raport,
statul îúi extrage specificitatea din aceasta. El apare ca o nevoie a spiritului de a
ordona, potrivit unui principiu, exterioritatea fenomenală úi interioritatea umană. El
este doar ca urmare a acestei nevoi o ordonare, o organizare a grupului uman consti-
tuit ca societate. Ceea ce ordonează statul sunt raporturile interumane, nu indivizii. El
apare dintr-o nevoie a gândirii, fiind bazat pe uniunea spirituală a indivizilor, nu pe
reuniunea lor fizică. Statul nu structurează o masă de indivizi, ci un mediu social, un
mediu ideatic al convieĠuirii umane, ideile existente în societate la un moment dat.
Ceea ce relaĠionează structura statală este de ordin spiritual, nu material, corporal,
fizic. Individul, ca existenĠă fizică, rămâne chiar în afara acestei structuri. Dar ca
existenĠă spirituală, el este marcat de ea, prins în ea, înscris în articulaĠiile sale. Ideile
individului sunt cu necesitate idei sociale, pentru că, aúa cum am văzut, conútiinĠa sa
de sine se transferă către grup. «Celălalt» devine la om o pasiune, cea mai mare

1
Aristotel, Politica, I, V, 10.
2
N. Ionescu, Curs de metafizică, Ed. Humanitas, Bucureúti, 1991, p. 88 úi 91.
bogăĠie, o necesitate, uneori chiar un drog. El este subjugat de această nevoie a

solidarităĠii, a complementarităĠii.
Ideile nu există decât datorită existenĠei raportului. Ele sunt generate, umplute cu
conĠinut, direcĠionate de această nevoie de celălalt, dar de celălalt nu ca prezenĠă
fizică, ci ca spiritualitate, ca gândire. De aceea Mihai Eminescu spunea că „noĠiunea
idee se potriveúte numai pentru raporturi, unde esistenĠa, fiinĠa úi modul cum ar fi
trebui să fie pot să diferească, unde esistenĠa nu corespunde căderei de a fi”1.
Statul este o structură a ideilor. Aceasta este specificitatea sa. El este o structură a
ideilor sociale, a ideilor ce stau la baza formării grupului uman ca grup social. Spre
deosebire de structura grupului animal, care leagă indivizii ca existenĠe fizice,
structura grupului uman, prin stat, nu numai că leagă ideile, spiritualitatea oamenilor,
ci lasă oarecum în afara încorsetării structurii indivizii priviĠi din punct de vedere al
existenĠei lor fizice.
De exemplu, individul în statul modern nu poate fi constrâns fizic; constrângerea
statală poartă asupra libertăĠii sau a patrimoniului sau pur úi simplu asupra
prestigiului. Când omului i se afectează libertatea, i se afectează raporturile sale cu
celălalt, el nu mai este lăsat să-úi satisfacă nevoia devenită fundamentală de a trăi cu
celălalt; deci nu de o constrângere fizică este vorba; în cazul sancĠiunii patrimoniale
sau al blamării publice tot relaĠia aceasta fundamentală este afectată.
Aúadar, în înĠelegerea naturii statului trebuie să pornim de la faptul că el este o
structură a ideilor. Doar astfel el îúi justifică umanitatea. Statul apare pentru că omul
gândeúte; el va structura rodul acestei gândiri.
55. Autonomia structurii statale. „Statul, la rândul său, la fel ca dreptul, limba úi
moravurile, are viaĠa sa proprie”2. El este o persoană. Are o voinĠă proprie, inde-
pendentă de voinĠa indivizilor; are un scop propriu; este o entitate aparte, posedând o
existenĠă de sine stătătoare. „Statul, în mod precis, posedă o existenĠă obiectivă
proprie, o existenĠă de fapt, în acelaúi fel ca toate celelalte corpuri naturale, ca toate
lucrurile obiectiv date”3. Dar aceasta nu înseamnă că statul există „ca ceva extrinsec
úi material având oarecum un corp distinct de cel al indivizilor”. Aceasta înseamnă că
el, folosind ca materie ideea, dobândeúte o existenĠă reală. El este o ficĠiune, dar o
ficĠiune reală4. Statul este o realitate formală5.

1
M. Eminescu, În privinĠa definiĠiunii absolute a dreptului, Mss 2256, în Caietele
M. Eminescu, Ed. Eminescu, Bucureúti, 1985, p. 10.
2
F.C. von Savigny, Système du droit romain actuel, livre I, chap. II, §9.
3
B. Schidt, Der Staat (L’Etat), p. 1-2.
4
N. Ionescu, op. cit., p. 88 úi 9l. „Vasăzică, formele fixe există în realitate, dar nu există ca
realităĠi sensibile, ci ca formule de organizare a unui grup de evenimente din realitatea
sensibilă; cu alte cuvinte, formele fixe din realitatea sensibilă nu sunt de natură materială, ci
de natură structurală (...) Nu sunt realităĠi materiale, dar nu sunt mai puĠin realităĠi”.
5
W. Gombrowicz, Jurnal. Teatru, Ed. Univers, Bucureúti, 1988, p. 291: „Omul este supus
acelui ceva care ia naútere printre oameni úi pentru el altă divinitate nu există în afara celei
care se naúte din oameni.
Întocmai astfel este «biserica pământeană», care i se va releva lui Henrik în vis. Oamenii
se unesc acolo în diferite forme ale Durerii, Spaimei, Ridicolului sau Tainei, în melodii úi
ritmuri imprevizibile, în relaĠii úi situaĠii absurde úi, supunându-li-se, sunt creaĠi de către ceea
ce au creat chiar ei. În această biserică pământeană spiritul uman venerează spiritul interuman.
1
Ca orice realitate de sine stătătoare, el caută să-úi adâncească unitatea sa . Caută,
pe de altă parte, să-úi conserve fiinĠa sa. El intră, astfel, într-un fel de raport
conflictual cu individul, raport normal de altfel, care ne face să înĠelegem o dată în
plus că structura statală este autonomă. Statul nu este supus niciodată voinĠei unui
individ. Nici chiar în cea mai cruntă dictatură. Dictatorul se supune el însuúi ideii de
stat, pe care o exacerbează. El nu poate să mai nege această formă de stat, nu se mai
poate sustrage creaĠiei sale, este dominat úi creat de aceasta. Niciun gest, nicio idee a
sa nu mai pot veni în contradicĠie cu ideea statului pe care îl conduce ca dictator.
Totul este pentru el dirijat de această structură pe care crede că o domină. În cele din
urmă, această structură îl va distruge pentru a se reforma.
Statul este autonom tocmai pentru că el organizează ideea, ca pe ceva interuman,
ca pe ceva ce scapă individualităĠii ca singularitate. El se impune individului úi acesta
din urmă legitimează în conútiinĠa sa această impunere, pentru că, aúa cum spunea
Gombrowicz, în el „spiritul uman venerează spiritul interuman”.
Domnia statului este domnia Formei. Acest lucru îúi are originea în însăúi apariĠia
gândirii logico-conceptuale. Autonomia statului se sprijină pe autonomia Ideii.
56. Ideea ca materie a structurii statale. Statul converteúte, el este o seducĠie,
cum spunea Dupont-White2, el transformă realitatea, adică are în raport cu conútiinĠa
o funcĠie magico-religioasă3, căci el este doar o noĠiune. Ceea ce pentru conútiinĠa
individului este principiu, devine pentru structura statală materie. Este vorba de idee.
Am conchis că ideea este cea relaĠionată, căci nici n-ar putea fi altfel; ideea este
pentru Stat ceea ce piatra este pentru o construcĠie: material.
Ceea ce pentru individ este un mod de a fi, pentru structura statală devine o
simplă bază materială, o simplă fundaĠie, nu un fundament. Pentru stat, ideea devine
un simplu produs al materiei cenuúii, păstrând caracterul de materie al acesteia. Deúi
este conútientizat ca ceva primordial, ideaticul este până la urmă valorizat ca produs, ca
ceva derivat. Fundamentul statului trebuie identificat dincolo de idee, dincolo de mani-
festare în genere, în geneza acestora, în cauza lor, apariĠia gândirii logico-conceptuale.
Pentru individ, ideea este sau devine un principiu. Dar pentru stat, acest principiu
îúi pierde importanĠa. Structura, de orice natură ar fi ea, face o reducĠiune a
personalităĠii la condiĠia de element. Pentru stat, individul este o funcĠie a statului ce
produce ideea. Ceea ce pentru individ este un principiu de activitate, pentru stat
devine un postulat, o fundaĠie amorfă de la care pornind se edifică.

Dar toate acestea se săvârúesc prin intermediul Formei: adică oamenii, unindu-se între ei,
îúi impun reciproc un mod sau altul de a fi.”
1
„Totuúi, este vădit că unitatea aceasta împinsă prea departe suprimă Statul. Căci Statul
din natura sa este ceva multiplu, úi dacă devine o unitate mai strânsă, din Stat se face familie úi
din familie om, căci avem dreptul să susĠinem că mai strânsă unitate este familia decât Statul
úi omul decât familia; úi de aceea chiar dacă am fi în stare să unificăm Statul în gradul acesta,
n-am putea s-o facem fiindcă am nimici Statul” (Aristotel, Politica, II, I, 4).
2
Op. cit., PrefaĠă, p. XVIII.
3
Pentru analiza funcĠiei magico-religioase a cuvântului, a se vedea: M. Detienne, Les maîtres
de la vérité dans la Grece archaïque, François Maspero, Paris, 1981, p. 59; Gh. Dăniúor,
op. cit., p. 11.
Am văzut că individul transferă nevoit conútiinĠa de sine către grup úi că această

conútiinĠă se realizează prin stat. Este prezentă, aúadar, o schimbare a planurilor exis-
tenĠei: se trece de la existenĠa materială la existenĠa structurală1. De aceea, se
schimbă úi sensul termenului materie. Ceea ce în primul plan era abstract úi nema-
terial, căci materia era legată de corp úi de senzaĠie, devine în cel de-al doilea plan
concret úi material, deúi lipsit propriu-zis de corporalitate2. Ceea ce pentru individ
este úi rămâne o simplă ficĠiune, pentru stat este cea mai adâncă concreteĠe.
În fond, nu ideea îúi modifică natura. Ea este úi rămâne un «produs» omenesc. Se
schimbă însă unghiul din care este privită. Această schimbare este doar un act
psihologic ce capătă, datorită structurii autonome, obiectivitate3. De aceea, se poate
pune o problemă care în definitiv este absurdă din punct de vedere al individului:
cine a apărut mai întâi, omul sau ideea? Această problemă devine firească în cel de-al
doilea plan de percepere, căci pentru stat, ideea este primordială, nu omul4. Pentru
stat omul este o ficĠiune5.
57. VoinĠa statului. VoinĠa este mai mult decât un simplu sentiment, ea trebuie
să devină acĠiune. Se face astfel o distincĠie netă între voinĠă úi acĠiune. VoinĠa nu se
confundă cu actul, ea stă la baza acestuia, este fundamentul lui. VoinĠa individului nu
se confundă cu acĠiunile sale; voinĠa statală nu se confundă cu suveranitatea6. Suve-
ranitatea este exercitată prin indivizi; voinĠa statului este acea realitate a sa ce
dictează acestor indivizi modul exerciĠiului său.
Aúa cum ideea nu mai are pentru stat acelaúi înĠeles ca pentru individ, tot astfel úi
voinĠa îúi modifică aspectul când priveúte statul. Nu trebuie uitat niciodată, când
analizăm fenomene ce privesc socialul, că schimbând planurile existenĠei, trecând de
la existenĠa sensibilă la existenĠa structurii, modificăm caracterul noĠiunilor utilizate.
Când vorbim de individ, prin voinĠă înĠelegem o expresie a ceea ce numim interio-
ritate umană sau subiectivitate. Când vorbim însă despre stat, ce interioritate, ce
subiectivitate mai exprimă această voinĠă? Evident, raportând lucrurile la sistemul

1
N. Ionescu, op. cit., p. 89-91.
2
J.J. Rousseau, op. cit., p. 94: „Uneori poĠi ucide statul fără să ucizi măcar unul dintre
membrii săi.”
3
P. Negulescu, Curs de Drept ConstituĠional, Bucureúti, 1927: „Este adevărat că statul este
o abstracĠiune, că naĠiunea úi patria sunt de asemenea abstracĠiuni, căci realităĠi sunt numai
grupurile de indivizi úi teritoriul; dar, cu toate acestea, aceste abstracĠiuni domină omul în cele
mai adânci fibre ale sufletului său”, p. 68-69.
4
De aceea, Aristotel (Politica I, I, 12) spunea: „Aúadar, este clar că Statul este din natură
anterior individului, căci întrucât individul nu-úi este suficient, el este faĠă de acesta precum
mădularele faĠă de corp, iar, pe de altă parte, dacă nu poate sau dacă nu are trebuinĠă să se
întovărăúească în societate, din cauza suficienĠei sale, atunci nu este un membru al Statului, ci
ori o fiară ori un zeu”.
5
W. Windelband, Praludien, 2. Band, p. 173, „FuncĠiunea morală este, ca úi cea logică úi
cea estetică, de natură socială. În individul izolat nu este conceptibilă nici aprecierea morală,
nici cea logică, nici cea estetică. Căci individul izolat este în genere de neconceput: este o
ficĠiune”.
6
Pentru detalierea conceptului de suveranitate, a se vedea D.C. Dăniúor, Drept constituĠional
..., 2006, op. cit., p. 80-116.
noĠional aplicabil existenĠei corporale, această întrebare pare absurdă; doar o ficĠiune
nu poate avea subiectivitate. Dar am avertizat că planul existenĠial se schimbă.
FicĠiunea nu are pentru noi corp, dar are existenĠă. În modul existenĠei statale trebuie
căutată specificitatea voinĠei sale.
Statul, am conchis, este o structură a ideilor. În genere, ideea, tot ce Ġine de planul
ideatic este, în raport cu voinĠa individului, pentru acesta din urmă, ceva amorf, ceva
ce este produs, ceva ce este dominat. Dar lucrurile nu stau chiar aúa; ele nu au acest
minunat caracter al simplităĠii. Ceea ce este valabil pentru o idee, luată ca una
singură, în mod separat, nu mai este valabil pentru sistemul ideilor, pentru structura
lor. Prima este creată úi stăpânită, cel puĠin aparent, a doua creează úi stăpâneúte1.
Ceea ce este abstract úi creat în planul existenĠei sensibile, corporale, poate fi
material úi creator în planul existenĠei structurale. Astfel, omul devine pentru stat
ceva abstract, iar ideea ceva material.
„În individul izolat nu este conceptibilă aprecierea logică”2. Logica este o funcĠie
socială. Iată de ce individul logic, producător al ideii, produce ideea aúa cum îi este
cerută de structura socială, structură ce o foloseúte la edificarea sa3.
Individul nu gândeúte cum vrea el, nu aceasta este forma libertăĠii sale psihice4, ci
cum îi dictează structura în care ideile sale sunt înscrise, fie că această structură este
logică sau socială, în sens mai larg. Individul prins în structură nu mai poate evada
din ea. Structura îi domină existenĠa, i-o falsifică5, chit că este doar o ficĠiune.
Structura socială, statul prezintă un caracter aparte faĠă de celelalte structuri: ele
nu admit să le scape nimic din ceea ce Ġine de planul spiritual al existenĠei. VoinĠa
statului este tocmai această formă de rezistenĠă a structurii la orice încercare a
indivizilor de a se sustrage, de a evada. O evaziune ar rupe coerenĠa logică a struc-
turii, adică ar răni-o în corpul său. VoinĠa statului are, aúadar, acelaúi fundament ca úi
voinĠa individului: conservarea propriei fiinĠe, instinctul acestei conservări.
Orice evaziune a indivizilor din structura statală are două caractere: este
provizorie úi parĠială. Când, rupând coerenĠa logică a bazei ideatice a unei forme de
stat, indivizii lipsesc acel stat de voinĠă, ei fac acest lucru pentru scurt timp, căci o
revoluĠie permanentă este o absurditate, úi întotdeauna cu referire la o formă de stat,
nu la stat în genere. ForĠând puĠin exprimarea, am spune că, împotriva statului, Ideea
de Stat conduce revoluĠia.

1
Montesquieu: „La naúterea societăĠilor, úefii republicilor crează instituĠia, iar apoi
instituĠia este cea care formează pe úefii de republică”; în J.J.Rousseau, op. cit., p. 140.
2
W. Windelband, Präludien: Aufsätze und Reden zur Philosophie und ihrer Geschichte,
2 Band., Tübingen, 1915, p. 173.
3
În planul existenĠei structurale, logica este o simplă formă de senzaĠie.
4
Pentru o analiză filosofică a conceptului de libertate, a se vedea Gh. Dăniúor, op. cit.,
capitolul „Libertatea”, p. 119-149.
5
J.J. Rousseau, op. cit., p. 140 − „Cel ce cutează să pornească la făurirea unui popor
trebuie să se simtă în stare, ca să spunem aúa, să schimbe însăúi natura umană, (...) să
înlocuiască existenĠa fizică úi independentă pe care am primit-o de la natură, printr-o existenĠă
parĠială úi morală” úi nota traducătorului: „Ulterior, în măsura în care depinde de oameni,
omul este supus unor raporturi care nu au nimic de-a face cu legile fizice, este denaturat”.
Aceste afirmaĠii nu sunt o simplă inversiune de planuri. Statul este creaĠia omului, o
ficĠiune, dar această ficĠiune devine stăpâna creatorului; ca o obsesie care a pus
stăpânire pe o minte. Puterea statului, exerciĠiul voinĠei sale se exprimă, îúi găseúte
tăria, deúi pare paradoxal, tocmai în acest caracter al său de a fi simplă ficĠiune, simplu
fenomen psihologic.
§2. Definirea statului

58. DefiniĠia filosofică a statului. „Statul − spunea Hegel − ca realitate a voinĠei
substanĠiale pe care el o posedă în conútiinĠa-de-sine particulară înălĠată la
universalitatea sa, este raĠionalul în úi pentru sine. Unitatea aceasta substanĠială îúi
este scop sieúi, absolut, neclintit, în care libertatea ajunge la dreptul ei suprem, după
cum acest scop ultim îúi păstrează îndreptăĠirea în faĠa indivizilor, a căror supremă
datorie este ca ei să fie membri ai statului.”1
Această modalitate de a determina statul porneúte de la cu totul altceva decât de la
fenomenul istoric (reunirea stabilă a familiilor) sau realitatea sensibilă (teritoriu,
populaĠie); suntem în prezenĠa unei definiri care pleacă de la voinĠă, fără să o
confunde cu suveranitatea.
Statul − spune Hegel − este o voinĠă, realitatea acesteia constând în faptul că ea
este îndreptăĠită de conútiinĠa de sine particulară, care îúi depăúeúte particularitatea,
operând o trecere spre universalitatea sa, spre raĠionalitate. Statul este o unitate, o
entitate existentă de sine stătător. Având realitatea sa în raĠionalitatea conútiinĠei
înălĠată la universalitate, statul este raĠionalul în úi pentru sine. El are drept scop,
înainte de toate, împlinirea unităĠii sale, conservarea fiinĠei sale. VoinĠa sa, reali-
zându-se la nivelul conútiinĠei de sine particulare, creează indivizilor suprema datorie
de a fi membri ai statului. „Când statul − arată Hegel − este confundat cu societatea
civilă” se creează falsa impresie „că a fi membru al statului este ceva ce atârnă de
bunul lor plac (al indivizilor, n.n.). Statul este însă în cu totul alt raport cu individul;
în timp ce el este spirit obiectiv, individul însuúi nu are obiectivitate, adevăr úi caracter
etic decât întrucât el este membru al statului. Reunirea ca atare este ea însăúi adevăratul
conĠinut úi scop úi destinaĠia indivizilor este ca ei să ducă o viaĠă universală”.2
Individul este privit aici din punct de vedere al realităĠii structurale, care este
statul. De aceea, el îúi pierde obiectivitatea. Noi am arătat deja acest lucru. Ceea ce
ne interesează aici este că reunirea, deci constituirea ca atare a grupului uman ca
grup social, este scopul. Individul nu mai contează ca obiectiv, căci acum grupul
trebuie să realizeze conútiinĠa de sine. Dar, deúi extraordinar de subtilă úi complexă,
teoria lui Hegel nu operează în mod clar distincĠia între planul existenĠei individuale
úi planul existenĠei structurale. De multe ori el foloseúte noĠiunile cu sensul lor din
primul plan pentru a descrie o realitate ce aparĠine celui de-al doilea. În plus, el nu
valorizează procesul real pe care îl descrie. Pentru noi statul este un regres, pentru că
însăúi gândirea logico-conceptuală este un regres, deoarece ele au apărut datorită
faptului că individul pierde conútiinĠa de sine, ca certitudine de sine. Statul este o

1
G.W.F. Hegel, op. cit., 1969, p. 277-278.
2
Ibidem, p. 278.
construcĠie juridică, or ordinea exterioară creată prin drept este necesară doar pentru
că individul este lipsit de moralitate. Statul se bazează pe o insuficienĠă morală a
individualităĠii.
Dar nu o critică a hegelianismului face obiectul acestui studiu. Am vrut doar să
dăm o probă că statul poate úi trebuie să fie definit úi altcumva decât pornind de la
teritoriu úi populaĠie, în alt mod decât pornind de la faptul istoric al reunirii familiilor
sau de la un alt fapt istoric.
„Cealaltă atitudine − arăta Hegel −, opusă gândului de a considera în cunoaútere
statul ca ceva raĠional, pentru sine, este aceea de a considera exterioritatea manifes-
tărilor, hazardul trebuinĠei, al nevoii de ocrotire, al puterii, al bogăĠiei etc., nu ca
momentele dezvoltării istorice, ci drept substanĠă a statului”.1
Ceea ce trebuie eliminat din concepĠia hegeliană pentru ca ea să corespundă
spiritului afirmaĠiilor noastre de până aici este tendinĠa de a afirma inevitabilitatea
procesului prin care statul devine o putere legitimă în ea însăúi, un scop pentru sine.
Trebuie să înĠelegem că nicio putere nu este legitimă, ci doar legitimată de către
indivizi. Ceea ce contează este păstrarea evoluĠiei pentru noi. Statul trebuie să
rămână un instrument, deúi procesul prin care el tinde să se transforme în scop în sine
este real. El trebuie să rămână „o formă de autoritate bazată pe justificare”2.
Statul este, aúadar, structura ideilor în cadrul grupului social uman, apărut ca o
nevoie în procesul apariĠiei gândirii logico-conceptuale, structură ce are o existenĠă
reală, de sine stătătoare în planul său existenĠial, o voinĠă úi o conútiinĠă proprii, ce se
manifestă ca autoritate suverană, bazată pe legitimarea sa în conútiinĠa indivizilor.
Noi am privit până aici statul dintr-un punct de vedere filosofic, foarte general.
Utilitatea unei astfel de abordări este indiscutabilă. Dar ea nu este suficientă. Trebuie
să privim acum statul dintr-un alt punct de vedere: cel sociologic úi juridic.
Cele două moduri de a privi problema sunt oarecum contradictorii. Aceasta
deoarece statul, cum arătam deja, nu poate fi redus la o realitate sociologică úi juridică.
Când această viziune sociologică nu este completată cu una filosofică ea este
trunchiată, în fond falsă.
59. DefiniĠia sociologică a statului. Din punct de vedere sociologic, statul poate
fi definit astfel: „Un stat este un grup uman fixat pe un teritoriu determinat úi în care
ordinea socială, politică úi juridică, orientată spre un bine comun, este stabilită úi
menĠinută de către o autoritate dotată cu putere de constrângere”.3
Aúadar, elementele statului, din acest punct de vedere, sunt: 1. un grup uman; 2.
teritoriul; 3. o putere care dirijează grupul; 4. o ordine economică, socială, politică úi
juridică pe care puterea úi-o fixează ca scop.
60. DefiniĠia juridică a statului. De data aceasta, nu elementele «materiale» vor
fi centrul definiĠiei, ci elementele „formale”. Statul are un caracter artificial. Statul
este, din acest punct de vedere, o construcĠie juridică făcută cu scopul de a împlini

1
Ibidem, p. 279.
2
M. Djuvara, Curs de drept constituĠional, partea I, 1924-1925, p. 40.
3
A. Hauriou, J. Gicquel, P. Gélard, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris,
Domat, 1975, p. 95.
scopurile poporului, independent de indivizii care acĠionează în numele lui. Din

această independenĠă rezultă subzistenĠa angajamentelor statului în condiĠiile
schimbării titularilor puterii, egalitatea între state, ca úi posibilitatea de a avea un
patrimoniu propriu, de a dobândi drepturi úi de a se obliga.
Dacă din punct de vedere filozofic trebuie să răspundem, când ne referim la stat,
la întrebarea «de ce există statul?», din punct de vedere juridic întrebarea este «cum
există statul?». Abordării substanĠiale îi este deci substituită una formală. Tot acest
formalism departajează viziunea juridică úi de cea sociologică. Dacă privit din punct
de vedere sociologic, statul apare ca o sumă de elemente faptice; din punct de vedere
juridic, el apare ca o ficĠiune bazată pe elementele faptice. Dacă din punct de vedere
sociologic statul apare ca obiect, din punct de vedere juridic el apare ca subiect. Nu
elementele obiective sunt determinante în viziunea juridică, ci atribuirea calităĠii de
«persoană» statului de către drept.
Statul poate fi definit astfel, din punct de vedere juridic, ca «o persoană morală de
drept public, teritorială úi suverană»1. Pentru a înĠelege această definiĠie trebuie să
lămurim două din noĠiunile utilizate, cea de personalitate juridică úi cea de
suveranitate. Persoana juridică este o entitate socială organizată de sine stătător,
având un patrimoniu propriu úi un scop determinat în acord cu interesul general, care
are o existenĠă juridică proprie úi este aptă, ca atare, să fie subiect al raporturilor
juridice. Or, este evident că statul îndeplineúte aceste condiĠii. ÎnĠelegerea «priva-
tistă» restrictivă a noĠiunii de persoană juridică i-a făcut pe mulĠi autori să înĠeleagă
statul ca pe o persoană juridică sui generis2, care ar apărea ca atare doar în raporturile
de drept privat, în cele de drept public apărând ca titular al suveranităĠii úi nu ca
persoană juridică. Trebuie înĠeles însă că dacă prin persoană juridică se are în vedere
orice organizare ce are calitatea de subiect distinct al raporturilor juridice, indiferent
de natura lor, nu prezintă importanĠă dacă statul apare în aceste raporturi pe poziĠie
de egalitate juridică sau de titular al suveranităĠii: el este úi într-un caz úi în altul un
subiect distinct al raportului juridic, dotat, căci doar astfel poate fi subiect, cu
personalitate juridică, adică apare ca persoană juridică.
Specificitatea statului ca subiect de drept, nu ca obiect, este că este suveran.
NoĠiunea de suveranitate este una destul de recentă. Sistematizarea noĠiunii aparĠine
lui Bodin3. Ea este însă o noĠiune destul de confuză, fapt ce a determinat o multi-
tudine de critici, mergând chiar până la a nega utilitatea conceptului. NoĠiunea este
una polisemantică úi dificultatea conturării sale clare vine din utilizarea indistinctă a
diverselor sale înĠelesuri.
A. Teoria clasică a suveranităĠii. Teoria clasică a suveranităĠii pleacă de la
constatarea că statul îúi determină singur propriile competenĠe úi propriile reguli
fundamentale, faĠă de care condiĠionează toate regulile aplicabile pe teritoriul său,
fără excepĠie, úi pentru observarea cărora el este singurul care poate pune în miúcare
forĠa publică, pentru că el dispune de monopolul constrângerii armate. Cu alte

1
Ch. Debbasch, J.-M. Pontier, J. Bourdon, J.-C. Ricci, Droit constitutionnel et institutions
politiques, Economica, Paris, 2001, p. 24.
2
C. Stătescu, Dreptul civil, 1970, p. 471; A. Ionaúcu, Tratat de drept civil, vol. I, 1967,
p. 160; O. Calmuschi, 1981, p. 51 úi alĠii.
3
Les six livres de la république, 1576.
cuvinte, statul este cel care fundamentează úi delimitează ordinea juridică naĠională.
Pornind de la o astfel de înĠelegere, autorii germani înĠeleg prin suveranitate faptul că
statul are competenĠa competenĠelor sale. Astfel, suveranitatea este, potrivit definiĠiei
lui J. Laferrière, o «putere de drept originară úi supremă».
a) Prima trăsătură a suveranităĠii constă în faptul că ea este o putere de drept.
Aceasta semnifică faptul că statul nu este un simplu fenomen de forĠă. El este o
putere legitimată, mulată pe o anumită idee de drept la care aderă, conútient sau nu,
indivizii úi grupurile, adică cei care sunt supuúi acĠiunii suverane. Legitimarea este
deci caracterul esenĠial al puterii suverane. Ea este calitatea unei puteri de a fi
conformă credinĠelor guvernaĠilor privitoare la originea úi formele sale. Această
conformare o face în mod natural acceptată de guvernaĠi, antrenează o supunere
naturală. Posibilitatea constrângerii úi monopolizarea ei este dată doar de această
credinĠă în fundamentul bun úi caracterul necesar al forĠei instituĠionalizate.
b) Cea de-a doua trăsătură a suveranităĠii, potrivit teoriei clasice, este că ea este
o putere originară. Această afirmaĠie are însă doar un caracter postulatoriu, pentru că
ea este destinată să evite tocmai intrarea în discutarea dificilei probleme a cauzei
autorităĠii. Ea mai mult eludează decât rezolvă o problemă, ceea ce o face greu de
înĠeles. Potrivit acestei afirmaĠii, statul nu îúi datorează autoritatea nimănui, adică
niciunei alte autorităĠi decât a lui însuúi. Nimeni nu îi delegă puterea. Astfel, puterea
statului ar fi necondiĠionată, în sensul că ea nu provine din nicio normă exterioară sau
anterioară. Cum se observă, este o forĠare de a explica statul ca ordine juridică, fără a
face apel la consideraĠii morale sau metafizice, o atitudine strict pozitivistă, în care
constituĠia, ca act constitutiv al statului, este un simplu postulat. Statul este astfel
sursa ordinii juridice în mod integral, are o putere iniĠială.
c) În fine, suveranitatea este o putere supremă, în sensul că nicio autoritate în stat
sau în afara lui nu îi este superioară. În ordinea internă, aceasta înseamnă că statul nu
poate întâlni vreo voinĠă superioară, nici egală, nici concurentă. În ordinea externă,
aceasta semnifică faptul că nicio constrângere exterioară statului nu-i poate impune
respectarea vreunor norme juridice sau reguli de altă natură. Caracterul suveranităĠii
este deci de a fi absolută.
B. Neajunsurile teoriei clasice. Această descriere a suveranităĠii de către teoria
clasică est făcută iluzorie în multe puncte de evoluĠiile contemporane. Desigur,
doctrina suveranităĠii are meritul de a arăta destul de clar ce este de domeniul statului
în viaĠa internă úi internaĠională în mod obiúnuit. Totuúi, ea nu dă seama de toată
realitatea.
a) Imposibilitatea de justificare a supunerii statului faĠă de drept. Într-adevăr,
dacă statul are competenĠa competenĠelor sale úi dacă suveranitatea sa este originară,
deci nu provine din nicio normă anterioară úi superioară, deci dacă statul este practic
creatorul úi stăpânul ordinii juridice, cum poate dreptul să se impună statului?
Această întrebare úi-a găsit mai multe răspunsuri, dar toate insuficiente din punct de
vedere juridic. Primul răspuns constă în a spune că statul se autolimitează sau este
limitat de organizarea socială. Indiferent însă dacă autolimitarea este obiectivă sau
subiectivă, ea se loveúte de o obiecĠie dirimantă: în virtutea cărei reguli statul va fi
obligat să nu retracteze abandonurile de suveranitate la care a consimĠit? Ori această
regulă există, ori nu există. Dacă ea există, este superioară úi anterioară statului úi
atunci nu mai este vorba de autolimitare úi, în fond, nici de suveranitate în sensul
arătat mai sus, ci de supunerea lui unei reguli exterioare, independente de voinĠa
statului. Dacă nu există, atunci autolimitarea depinde de voinĠa discreĠionară a
statului úi cu greu s-ar putea înĠelege de ce statul ar accepta-o.
b) Caracterul nejuridic al conformării statului faĠă de drept. Niciunul din răspun-
surile date problemei fundamentului supunerii statului faĠă de drept1 nu este juridic úi
nu se situează în domeniul dreptului pozitiv. Nu putem avea, din punct de vedere
juridic, o supunere a statului faĠă de drept decât dacă statul însuúi a vrut-o. Dar statul
poate oricând reveni asupra acestor abandonuri de suveranitate. Este adevărat că
statul liberal este astfel construit pentru a limita prin drept exerciĠiul puterii, dar
trebuie înĠeles că, juridic vorbind, nimic nu împiedică transformarea acestor state în
state totalitare. DispoziĠiile constituĠionale care interzic revizuirea anumitor prevederi
ale constituĠiei, cum ar fi caracterul pluralist al sistemului partizan, separaĠia puterilor
etc., sunt, din punct de vedere juridic, ineficiente, chiar dacă ele îngreunează
formarea úi manifestarea unei majorităĠi politice care să decidă revizuirea.
Dacă ne referim tot la societatea naĠională, doctrina clasică a suveranităĠii nu
poate explica cum statul, stăpân al ordinii juridice, este posibil să fie supus de fapt
partidelor politice, grupurilor de interese, claselor sociale. În teoria clasică, statul este
singurul stăpân al exerciĠiului funcĠiilor sale, mai ales al celei legislative ori, în
realitate el este alimentat din afară cu impuls politic, devoluĠiunea puterii se face
dincolo de el úi, într-o foarte mare măsură, fără intervenĠia sa. Astfel, partidele sunt
cvasinereglementate úi probabil vor rămâne astfel multă vreme, căci ele sunt cele
care deĠin practic puterea politică, grupurile de interese au o influenĠă decisivă asupra
ordinii juridice statale, pe care o domină în bună măsură, statul poate deveni cu
adevărat un instrument de clasă sau al unei categorii sociale etc.
Teoria clasică a suveranităĠii nu poate să explice suficient nici raporturile dintre
statul federal úi statele federate, care, deúi state, nu se mai bucură de suveranitate în
sens plenar. Ori entităĠile federate nu mai sunt state suverane ori suveranitatea
statului ar trebui redefinită. Deocamdată, teoria încearcă doar să dreagă cadrul clasic,
care se dovedeúte însă, cu toate corecturile, incapabil să dea seama de realitate.
EvoluĠia relaĠiilor internaĠionale úi a dreptului internaĠional face, de asemenea, în
bună măsură, inaplicabilă teoria clasică a suveranităĠii. Astfel, admiterea din ce în ce
mai frecventă a efectului direct al normelor internaĠionale asupra cetăĠenilor statelor,
care devin astfel subiecĠi direcĠi ai dreptului internaĠional, este incompatibilă cu
doctrina suveranităĠii în forma ei clasică. De asemenea, ea este incapabilă să justifice
subordonarea din ce în ce mai accentuată a statelor faĠă de normele dreptului inter-
naĠional public, care devine o ordine juridică din ce în ce mai eficientă. În fine, ea
este incompatibilă cu existenĠa unui drept creat de instituĠii supranaĠionale, cum este
Uniunea Europeană, direct aplicabil în ordinea juridică a statelor membre úi cu
prioritate faĠă de normele interne úi care poate să oblige statul, chiar dacă a fost
împotriva lor, odată ce este pus în minoritate, ca úi cu emergenĠa unui drept interna-
Ġional al drepturilor omului, a cărui aplicare este garantată de instanĠe internaĠionale
care scapă, în bună măsură, controlului exercitat de state úi în numele căruia există un

1
A se vedea D.C. Dăniúor, Drept constituĠional …, 2006, op. cit., p. 81-82.
drept de ingerinĠă din ce în ce mai bine conturat, chiar dacă nu lipsit de aspecte
criticabile.
C. ConĠinutul suveranităĠii. Suveranitatea comportă două aspecte: suveranitatea
externă, numită úi independenĠă sau suveranitatea statului úi suveranitatea internă,
numită úi suveranitate în stat. Primul aspect priveúte raporturile statului cu alte state
úi cu societatea internaĠională, cel de al doilea priveúte raporturile statului cu
elementele sale. «Definirea conĠinutului suveranităĠii prin supremaĠie úi independenĠă
nu înseamnă divizarea suveranităĠii în părĠi distincte, de sine stătătoare, deoarece o
asemenea împărĠire ar avea un caracter artificial faĠă de caracterul unic úi indivizibil
al suveranităĠii»1.
a) Suveranitatea internă. Statul este suveran în interior pentru că el este singurul
care poate avea un număr de atribute, cu excluderea deci a oricărui grup sau individ.
Este vorba de dreptul de a legifera, de a împărĠi dreptatea, de a întreĠine poliĠie, de a
bate monedă, de a întreĠine armată, de a pune în miúcare forĠa publică, de a conferi
cetăĠenie etc.
Suveranitatea internă semnifică, într-un cuvânt, potrivit expresiei lui Max Weber,
faptul că statul dispune de monopolul constrângerii organizate. El este singurul care
poate edicta reguli de drept (monopol) úi are puterea de a le face respectate la nevoie
prin forĠă (constrângere), în mod oficial (organizat), atât pe plan intern (poliĠie), cât úi
pe plan internaĠional (armată). Pentru ca statul să existe, el trebuie să păstreze acest
monopol. Dacă alte instituĠii (partide, sindicate, asociaĠii, biserici) dispun úi ele de
posibilitatea de a crea norme úi de a-úi constrânge membrii să le respecte, acest lucru
se poate întâmpla doar pentru că statul permite acest lucru úi doar în cadrul stabilit de
stat; aceste organizaĠii trebuie să respecte ordinea publică, regulile lor fiind sub-
secvente celor statale. Dacă un grup exercită o putere capabilă să concureze cu cea a
statului, nu mai avem monopol, deci nu mai avem suveranitate úi, deci, nici stat,
decât cel mult ca o ficĠiune2. Astfel se întâmplă când un partid are propria sa miliĠie
sau armată, cum a fost în cazul regimului nazist sau când statul este subordonat unei
categorii sau clase sociale, cum s-a întâmplat în cazul regimurilor comuniste.
Constrângerea poate fi nu doar militară, ci úi economică, financiară. Statul deĠine
monopolul constrângerii fiscale. Aceasta înseamnă că doar statul poate stabili úi
culege impozite úi taxe. Acestea sunt stabilite doar prin lege sau în limitele úi
condiĠiile legii de către organele administrative ale statului.
b) Suveranitatea externă. Cea de-a doua latură a suveranităĠii este suveranitatea
externă, numită úi independenĠă. Conceptul pare clar, dar doar pentru că uneori tinde
să fie simplificat, prin tendinĠa de a-l contura doar prin raportarea statului la alte
state, nu úi la ordinea juridică internaĠională.
b1) Teoria clasică a suveranităĠii externe. În concepĠia tradiĠională, datorată lui
Bodin, se stabileúte o echivalenĠă între suveranitate úi independenĠa absolută a
statului. Această concepĠie decurge din perspectiva romană a lui imperium sau
summa potestas, care poate fi tradusă prin puterea cea mai înaltă sau prin coman-
damentul suprem într-o societate. Este un mod de a afirma că statul a depăúit orice fel

1
I. Muraru, S. Tănăsescu, op. cit., 2001, p. 352.
2
D. Turpin, Droit constitutionnel et institutions politiques, P.U.F., Paris, 1999, p. 18-19.
de subordonare faĠă de indiferent ce putere exterioară lui. Dar această teorie, care
face din suveranitate o putere absolută úi perpetuă, este tributară epocii în care a fost
lansată, dând seama mai mult de organizarea feudală a societăĠii interne úi inter-
naĠionale, decât de realităĠile contemporane, chiar dacă nu se poate nega o persistenĠă
a ei, mai ales în rândul statelor tinere sau al celor slabe din punct de vedere econo-
mic. Această teorie are de înfruntat un proces de globalizare a fenomenelor sociale,
mai ales economice, însoĠită de o tendinĠă de globalizare a producĠiei normative, care
o fac adesea iluzorie.
b2) Suveranitate sau competenĠă internaĠională? În termeni juridici, emergenĠa
statului modern corespunde apariĠiei ordinilor juridice puternic centralizate, teritorial
úi personal determinate, între care nu există legături de subordonare, orice obligaĠie a
unui stat faĠă de un alt stat fiind liber consimĠită, neexistând, pe de altă parte, nicio
putere superioară statelor care să poată sancĠiona o eventuală încălcare a acestor
obligaĠii.
Statul este însă suveran la nivel internaĠional doar în sensul că el, considerat ca
ordine juridică globală, adică eficace úi sancĠionată, nu este direct supus unui alt stat.
Dar el este supus dreptului internaĠional, altfel acesta nemaiputând să fie considerat
drept. Statul este suveran în raport cu acest drept, în sensul că el participă, în con-
cepĠia clasică fiind, de altfel, singurul care participă, la producerea regulilor sale, fie
prin cutumă, fie prin tratate. El este suveran în raport cu dreptul internaĠional aproxi-
mativ în acelaúi mod în care cetăĠeanul este suveran, în concepĠia contractualistă, în
raport cu ordinea juridică internă. Rezultă că suveranitatea internaĠională a statului
este o competenĠă generală de a produce úi executa dreptul internaĠional, úi nu o
anume competenĠă particulară determinată în sine úi pentru totdeauna. În mod
corelativ, rezultă că orice competenĠe particulare ale statului la nivel internaĠional
depind de starea dreptului internaĠional într-un moment dat1. Dar suveranitatea lui
externă este determinată de cea internă.
Domeniul competenĠei externe a statului Ġine de regulile sale interne, deci de
suveranitatea internă, úi nu de suveranitatea sa internaĠională. Altfel spus, competenĠa
de a regla exerciĠiul suveranităĠii internaĠionale este constituĠională. Statul este
suveran chiar dacă cedează o competenĠă internaĠională particulară sau alta către o
organizaĠie internaĠională, atâta vreme cât această cedare Ġine de suveranitatea lui
internă, statul putând reveni oricând asupra acestor delegări de competenĠe.
Problema care se pune este de a úti care este limita maximă a acestor cedări de
suveranitate. Cu alte cuvinte, până unde poate să meargă această cedare pentru a mai
putea fi vorba de un stat suveran. „Ar fi conceptibil ca un stat să se deposedeze de
toate competenĠele sale particulare, păstrându-úi totuúi suveranitatea internaĠională?
Această problemă este adesea avansată ca un argument ce vizează să demonstreze că
suveranitatea ar consta în mod esenĠial într-un drept sau altul sau mai degrabă în
ansamblul drepturilor statului: baterea monedei, apărarea frontierelor, alegerea regu-
lilor constituĠionale, acordarea azilului etc. Căci, se spune, dacă statul nu mai are
competenĠe, se vede bine că el nu mai este suveran. Problema astfel ridicată este

1
L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G. Scoffoni,
Droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 2001, p. 35-36.
serioasă, dar argumentul nu este pe de-a-ntregul convingător. Într-adevăr, un stat care
nu ar mai avea nicio competenĠă particulară, nu ar mai fi din punct de vedere
internaĠional suveran, pentru că ar fi vorba de un sistem căruia totul îi este impus prin
norme pe care nu le-a produs el însuúi. CompetenĠa internaĠională úi competenĠele
naĠionale nu sunt deci independente unele faĠă de altele. Ele rămân, cu toate acestea,
perfect distincte, căci din momentul în care există competenĠe particulare nesupuse
faĠă de un alt stat, există, de asemenea, competenĠa internaĠională de a utiliza aceste
competenĠe particulare.”1
„Suveranitatea/competenĠa internaĠională este deci supusă unei duble determinări,
internaĠională úi internă. Aceste două aspecte sunt strict distincte pe plan conceptual
úi nu mai puĠin interdependente pe plan juridic. Dacă nu există suveranitate inter-
naĠională, nu putem avea o determinare internă a condiĠiilor de exerciĠiu al acestei
competenĠe; dacă nu există reglementare a modalităĠilor de exercitare a suveranităĠii
internaĠionale, nu mai există nici stat în sensul dreptului internaĠional, deci, a fortiori,
nicio suveranitate de pus în acĠiune”2.
b3) Limitele suveranităĠii internaĠionale. Suveranitatea internaĠională a statului nu
mai poate fi înĠeleasă astăzi ca absolută, ea limitându-se din ce în ce mai accentuat
din cauza procesului de globalizare. Desigur că aici nu ne interesează o valorizare a
acestui proces úi nici aspectele extrajuridice ale acestuia. Ceea ce ne interesează este
manifestarea acestei tendinĠe la nivelul formării, caracterelor úi aplicării dreptului
internaĠional úi impactul pe care îl are asupra suveranităĠii internaĠionale a statului,
privită doar din punct de vedere juridic, nu úi politic.
O primă limită a suveranităĠii rezultă din schimbarea caracterelor tratatelor
internaĠionale. Dacă tratatele clasice creau obligaĠii úi drepturi doar pentru state,
tratatele direct aplicabile sau tratatele legi, tip de tratat internaĠional din ce în ce mai
utilizat, mai ales în materia drepturilor omului, creează drepturi direct subiecĠilor de
drept din ordinea juridică internă a părĠilor contractante. Cu alte cuvinte, suverani-
tatea externă a statelor nu mai se manifestă concurenĠial úi exclusivist, ci ca o putere
de cooperare în vederea creării de reguli internaĠionale, care capătă aspectul de
norme interne ale statelor, aplicabile, de cele mai multe ori, cu prioritate faĠă de nor-
mele naĠionale. Suveranitatea internă a statelor îúi găseúte limita în acordul suvera-
nităĠilor lor externe. Dar úi suveranitatea internaĠională a unui stat se limitează pentru
a putea să se coordoneze cu suveranitatea internaĠională a altui stat. Mai mult, statul
pierde o parte din posibilitatea de a determina modul de aplicare în ordinea juridică
internă a regulilor internaĠionale, care capătă, odată cu acest gen de tratate, cel puĠin
în materia drepturilor omului, un caracter obiectiv, în sensul că nu mai depind în
bună măsură de atitudinea subiectivă a statului. Universalizarea drepturilor omului se
traduce astfel, din punct de vedere juridic, printr-o anumită limitare a suveranităĠii
statale în această materie, concretizată în caracterul obiectiv pe care l-au căpătat
drepturile, prin limitări aduse puterii de derogare úi prin stabilirea unui anumit drept
de ingerinĠă. Ea se traduce, de asemenea, prin promovarea persoanei, concretizată în

1
Ibidem, p. 36-37.
2
Ibidem, p. 38-39.
self-executing-ul convenĠiilor de protecĠie a drepturilor omului úi prin atenuarea

condiĠiei de naĠionalitate1.
O a doua consecinĠă juridică a globalizării este tendinĠa de a institui un mecanism
de constrângere internaĠională. Deúi Carta de la San Francisco «nu autorizează
NaĠiunile Unite să intervină în afacerile care Ġin în mod esenĠial de competenĠa
naĠională a statului» (art. 2), principiul suveranităĠii fiind judecat astfel mai important
decât drepturile omului, totuúi, practica internaĠională tinde să instituie o obligaĠie de
ingerinĠă umanitară úi un drept corelativ de asistenĠă umanitară, consfinĠit, de altfel,
prin adoptarea RezoluĠiei 43-131 privind «asistenĠa umanitară acordată victimelor
catastrofelor naturale úi situaĠiilor de urgenĠă de aceeaúi natură». Dar, acest drept de
ingerinĠă nu trebuie să ducă la confundarea «cortegiului de ambulanĠe cu diviziile
blindate, a stetoscopului cu periscopul»2.
De aceea, trebuie să fim mult mai rezervaĠi faĠă de intervenĠiile militaro-uma-
nitare autorizate de Consiliul de Securitate al O.N.U., cum au fost cele din Irak sau
fosta Yugoslavie, în cadrul Capitolului VII al Cartei NaĠiunilor Unite, căci ele tind să
facă o confuzie între drepturile ce trebuie respectate într-un conflict armat (ius in
bello) úi dreptul de a recurge la război (ius ad bellum), căci dacă primele tipuri de
ingerinĠe nu pun în discuĠie suveranitatea statelor, cel de-al doilea tip de intervenĠie
duce la un neocolonialism al marilor puteri, care face ca suveranitatea statelor mai
sărace să fie practic neantizată. TendinĠa este însă de a face din ce în ce mai des uz de
astfel de intervenĠii militare úi, deci, de a institui un adevărat sistem de constrângere
armată internaĠională, care limitează drastic suveranitatea.
„Este adevărat că O.N.U., mult timp fondată pe ideea că «orice stat are dreptul
inalienabil de a-úi alege sistemul politic, economic, social úi cultural, fără nicio formă
de ingerinĠă din partea unui alt stat», a evoluat într-o anumită măsură, după căderea
blocului comunist, spre un fel de universalizare, mai mult sau mai puĠin impusă, a
modelului economiei de piaĠă (de exemplu, crearea OrganizaĠiei mondiale a
comerĠului sau prescripĠiile elaborate de F.M.I. pentru Ġările sărace) úi a democraĠiei
liberale, atât prin diverse rezoluĠii ale Adunării sale generale, cât mai ales prin vocea
secretarului său general, care susĠinea, de exemplu, la 23 octombrie 1993, că «este de
neconceput ca un stat să se ascundă în spatele paravanului suveranităĠii pentru a
încălca, pe teritoriul său úi departe de orice privire, principiile democratice úi drepturile
persoanei umane». Această evoluĠie (...) antrenează NaĠiunile Unite să se angajeze din
ce în ce mai mult în acĠiuni de asistenĠă electorală sau de luptă contra loviturilor de
stat (Haiti, Burundi), chiar să autorizeze prin intermediul Consiliului de Securitate
acĠiuni militare pentru a restabili democraĠia, bazate pe Capitolul VII al Cartei”3.
Această evoluĠie pune în discuĠie suveranitatea statelor, instituind un mecanism, mai
mult decât discutabil, de impunere a unui sistem politic úi economic.
În aceeaúi logică a instituirii unor mecanisme de constrângere internaĠională, se
înscrie úi înfiinĠarea, în baza Tratatului de la Roma din 17 iulie 1998, a unei curĠi

1
A se vedea D.C. Dăniúor, op. cit., 2006, p. 91-93.
2
Bettati, 1989, p. 39.
3
D. Turpin, op. cit., p. 23.
penale internaĠionale permanente, cu sediul la Haga, care să judece autorii unor
genociduri, crime contra umanităĠii, crime de război etc.
Dacă acest gen de internaĠionalizare a justiĠiei penale este discutabil, există un alt
tip de internaĠionalizare a justiĠiei în materia protecĠiei drepturilor omului care este
un real progres. Potrivit Protocolului adiĠional nr. 11 la ConvenĠia Europeană a
Drepturilor Omului, se deschide calea directă de acĠiune în faĠa CurĠii pentru
cetăĠenii statelor membre, după epuizarea căilor de atac interne, procedându-se astfel
la o internaĠionalizare a procesului judiciar úi la o recunoaútere a persoanelor ca
subiecte de drept internaĠional.
O altă consecinĠă juridică a globalizării, cu efecte asupra modului de înĠelegere a
suveranităĠii, este generalizarea priorităĠii dreptului internaĠional asupra dreptului
intern. ConcepĠia dualistă asupra ordinii juridice este înlocuită cu o concepĠie
monistă, cu prioritatea dreptului internaĠional. Astfel, aproape toate constituĠiile
ajung să dea prioritate tratatelor internaĠionale în raport cu legile interne, dar unele
merg mult mai departe, consfinĠind aplicarea prioritară în ordinea lor internă úi a altor
surse internaĠionale, cu condiĠia ca acestea să fie suficient de precise pentru a crea
drepturi úi obligaĠii persoanelor. Dacă dreptul constituĠional acordă încă prioritate
constituĠiei în raport cu sursele internaĠionale, aceasta nu este garantată decât dacă
există un control al constituĠionalităĠii tratatelor înainte de ratificare. Dar, odată ratifi-
cat tratatul, statul nu se mai poate prevala de dreptul său intern pentru a nu executa
obligaĠiile rezultate din tratat. Astfel, monismul devine desăvârúit.
În concluzie, suveranitatea nu mai poate fi înĠeleasă în maniera clasică decât cu
mari concesii făcute atât logicii juridice, cât úi realităĠii sociale, mai ales interna-
Ġionale. Ea ar trebui să fie înĠeleasă ca un sistem de «fascicule de competenĠe» pe
care poporul le poate transmite către un organ intern sau chiar către unul extern.
61. AccepĠiunile termenului «stat». Termenul «stat» este folosit într-o varietate
de situaĠii cu sensuri diferite:
a) În sensul cel mai larg, prin «stat» este desemnată colectivitatea organizată
având ca suport NaĠiunea. Vorbim astfel de România, FranĠa, Italia ca state.
b) Într-un sens mai restrâns, prin stat se înĠelege puterea publică prin opoziĠie faĠă
de subiecĠii cărora li se aplică, adică guvernanĠii prin opoziĠie faĠă de guvernaĠi.
Termenul este folosit în acest sens când se vorbeúte, de exemplu, de ùeful statului.
c) Într-un sens úi mai restrâns, termenul este utilizat pentru a desemna puterea
centrală faĠă de dezmembrămintele teritoriale ale puterii publice: unităĠi adminis-
trativ-teritoriale, comunităĠi locale etc.
Cele trei sensuri sunt, desigur, complementare.
Capitolul III
RelaĠia stat − drept
SecĠiunea I. Există un antagonism între stat úi drept?
A răspunde la această întrebare este deosebit de delicat. Modalitatea răspunsului

depinde de perspectiva filosofică din care este privită noĠiunea de drept, de modul
înĠelegerii finalităĠii úi fundamentului dreptului. Diferitele úcoli de filosofie juridică
au răspuns diferit la această întrebare. În pluralitatea nuanĠelor, s-ar putea desprinde
însă două mari linii opuse: cea iusnaturalistă úi cea pozitivistă.
62. Teza iusnaturalistă. Doctrinele dreptului natural sunt înclinate să afirme un
antagonism între stat úi drept. Dreptul este mai mult decât dreptul pozitiv; funda-
mentul său se află dincolo de crearea sa de către stat. În consecinĠă, statul trebuie
limitat în opera de legiferare. Antagonismul ce se instituie astfel între stat úi drept
este reflexul antagonismului între autoritate úi libertate în momentul în care fiecare
tinde să se absolutizeze.
Dreptul natural este limita până la care etatizarea societăĠii poate fi împinsă. El se
situează între impulsul spre haos al societăĠii civile úi impulsul statului spre ordinea
inflexibilă. Statul úi societatea civilă se văd reciproc ca fiind un fel de rău necesar.
63. Teza pozitivistă. Pozitivismul juridic a crezut că poate elimina antagonismul
dintre stat úi drept prin reducerea dreptului la dreptul creat de stat. În această optică,
statul nu mai este limitat de un drept anterior úi superior organizării statale; el se
autolimitează, îúi stabileúte singur limitele normării. Această tentativă era în mod
necesar sortită eúecului, căci ea a crezut că poate depăúi o contradicĠie, făcând un
contrariu să-l absoarbă pe celălalt. Pozitivismului juridic îi este străină sinteza în
această problemă.
64. Statul − realizare a ideii de drept1. Antagonismul între stat úi drept nu este
normal. Ele nu aparĠin unor sfere distincte úi impenetrabile una în raport cu alta:
statul − domeniului faptelor, iar dreptul − celui al ideilor. „În realitate, statul este o
formă de Putere úi Puterea nu este o forĠă străină dreptului.”2 Puterea este „energia
ideii dreptului”3. Iar statul nu există ca stat, deci ca autoorganizare a societăĠii, decât
atât timp cât exprimă ideea dreptului, decât în măsura în care constituĠia sa politică
este reflexul constituĠiei sociale, deci, doar dacă este expresia conútiinĠei morale a
justiĠiei, aúa cum trăieúte ea în societate. Când depăúeúte această barieră, statul devine
un simplu stăpân, căci el nu subzistă ca stat decât atât timp cât este o formă de

1
A se vedea G. Burdeau, Droit constitutionnel et institutions politiques, L.G.D.J., Paris,
1966, p. 34-37.
2
Ibidem, p. 35.
3
Ibidem, p. 36.
RelaĠia stat – drept 99
autoritate bazată pe acceptare. Desigur, această idee a dreptului este destul de
obscură úi un oarecare antagonism între ea úi dreptul pozitiv subzistă. „Astfel, dacă
este adevărat să afirmăm că statul este limitat prin drept, trebuie să vedem în această
limitare nu o barieră care, ridicată odată pentru totdeauna, s-ar opune unei oarecare
iniĠiative statale. Ea rezultă doar din faptul că guvernanĠii nu pot decât să meargă în
întâmpinarea idei de drept valabilă la nivelul grupului, dar ea nu le interzice deloc să
uzeze de prestigiul sau înĠelepciunea lor pentru a-i ridica pe guvernaĠi până la o
înĠelegere mai exactă úi mai fecundă a necesităĠilor vieĠii politice.”1
Raporturile pe care statul le întreĠine cu dreptul sunt deci unele complexe úi greu
de explicat, datorită faptului că, pe de o parte, statul este cel care creează dreptul úi,
pe de altă parte, el ar trebui să fie el însuúi supus acestui drept, pentru ca acĠiunile
sale să nu devină arbitrare. Caracterul suveran al statului face aproape incompre-
hensibilă supunerea sa faĠă de drept. Teoria statului de drept încearcă mai întâi să
justifice raĠional această necesară supunere a statului faĠă de dreptul pe care chiar el îl
produce úi mai apoi să construiască mijloacele care să asigure această supunere, în
vederea garantării libertăĠii, imprimând dreptului anumite calităĠi care îl fac
susceptibil să asigure securitatea juridică a indivizilor în condiĠiile unei etatizări din
ce în ce mai accentuată a societăĠii.
SecĠiunea a II-a. NoĠiunea de «stat de drept»
NoĠiunea de «stat de drept» este ambiguă datorită faptului că există mai multe
moduri de înĠelegere a fundamentului supunerii statului faĠă de drept, pe de o parte,
úi, pe de altă parte, pentru că, precum în cazul conceptului de democraĠie2, utilizarea
abuzivă a conceptului, pentru a descrie regimuri politice úi juridice radical diferite,
face ca el să fie golit de orice înĠeles. Încărcătura sa simbolică face ca structura să-i
devină prea fluidă, iar conĠinutul prea puĠin determinat. Iată de ce ne pare util să
trecem în revistă foarte sintetic câteva dintre teoriile statului de drept, pentru ca apoi
să vedem, pornind úi de la modul evoluĠiei istorice a sistemului statului de drept, care
sunt tipurile acestui stat.
§1. Teoriile statului de drept

Conceptul de stat de drept este o creaĠie doctrinară. Deúi normativizat de multe
constituĠii actuale, conĠinutul său rămâne destul de incert, tocmai datorită originii
sale, care îl face subiect continuu de dezbatere, un subiect asupra căruia un acord
generalizat nu a fost cu adevărat posibil până acum. Născut în Germania3, sub numele
de Rechtsstaat, conceptul a fost preluat de doctrina franceză într-o formă critică úi
constructivă, sub numele de l’Etat de droit úi a penetrat chiar particulara lume

1
Ibidem, p. 36-37.
2
A se vedea D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. I, Teoria
generală, Ed. Sitech, Craiova, 2006.
3
O. Jouanjan (dir.), Figures de l’Etat de droit. Le Rechtsstaat dans l’histoire intellectuelle
et constitutionnelle de l’Allemagne, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001.
juridică anglo-saxonă, deúi conceptul de Rule of Law rămâne din multe puncte de
vedere distinct. Avem, de fapt trei, concepte, care deúi par a spune acelaúi lucru sunt
distincte în multe privinĠe, tributare fiind unei anumite particularităĠi a culturii juri-
dice care le utilizează1. ùi dacă obiectivul tuturor teoriilor care stau la baza acestor
concepte este de a încadra úi limita puterea statului prin drept, modul realizării
acestui obiectiv este diferit, statul de drept fiind pentru unii statul care acĠionează
prin intermediul dreptului, adică în formă juridică, pentru alĠii statul care este supus
dreptului sau, cum gândeúte o a treia categorie de doctrine, statul al cărui drept
prezintă anumite caracteristici intrinseci. Aceste trei viziuni − formală, funcĠională úi
materială − oferă trei feluri diferite de organizarea statului de drept, care sunt însă
complementare, nu antagoniste. Dacă pentru viziunea formalistă statul de drept se
reduce la o ierarhizare a ordinii juridice, care are ca scop limitarea arbitrarului,
datorită faptului că diversele organe ale statului nu pot să acĠioneze decât în baza
unei abilitări juridice date de o normă juridică superioară în ierarhia normativă celor
pe care le poate adopta organul respectiv, dacă pentru viziunea funcĠionalistă statul
nu doar acĠionează prin drept, ci este supus acestuia, deúi temeiul acestei supuneri a
statului faĠă de un drept care îi este superior este conceput în maniere foarte diverse,
pentru viziunea materială asupra statului de drept conĠinutul dreptului devine mai
important decât forma ierarhiei normative controlate, ideea pe care se centrează această
viziune fiind cea de libertate, nu de cea de organizare a exerciĠiului autorităĠii.
65. Viziunea formalistă asupra statului de drept. Acest tip de înĠelegere a
statului de drept s-a impus în Germania secolului al XIX-lea2, chiar dacă iniĠial ea s-a
confruntat cu o viziune substanĠială datorată unei perspective liberale úi s-a conso-
lidat sub impulsul normativismului kelsenian. Statul de drept este opus de aceste
doctrine statului poliĠie. „Statul poliĠie este acela în care autoritatea administrativă
poate, într-un mod discreĠionar úi cu o libertate de decizie mai mult sau mai puĠin
completă, să aplice cetăĠenilor toate măsurile pe care judecă util să le iniĠieze cu de la
sine putere pentru a face faĠă circumstanĠelor úi pentru a atinge în fiecare moment
scopurile pe care úi le propune”3. Spre deosebire de acest tip de stat, statul de drept
este „un stat care, în raporturile sale cu supuúii úi pentru garantarea statutului lor
individual, se supune el însuúi unui regim de drept, pentru că îúi încadrează acĠiunea
asupra lor prin reguli, unele determinând drepturile rezervate cetăĠenilor, altele
stabilind în avans căile úi mijloacele care vor putea să fie utilizate pentru a realiza
scopurile statale”4.
Ceea ce este central acestei teorii a statului de drept este supunerea administraĠiei
faĠă de lege. AdministraĠia nu poate acĠiona decât secundum legem, adică în baza
unei abilitări legislative úi, desigur, ea nu poate acĠiona contra legem. Acest fapt face,

1
Pentru o analiză a celor trei concepte, a se vedea L. Heuschling, L’Etat de droit,
Rechtsstaat, Rule of Law, Dalloz, Paris, 2002.
2
C. Schönberger, État de droit et État conservateur: Friedrich Julius Stahl, în Figures de
l’État de droit, J. Olivier (dir.), Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, p. 177-191
3
Malberg, Carré de, Contribution à la théorie générale de l’État, tome II, Sirey, Paris,
1920-1922, p. 488.
4
Ibidem.
pe de o parte, ca orice constrângere administrativă să fie consimĠită de cetăĠeni, căci
aceútia participă la formarea legii prin alegerea parlamentului úi, pe de lată parte, să
fie previzibilă, nearbitrară, căci legea este nu doar generală, abstractă úi impersonală,
ci úi prezumată a fi cunoscută de către toĠi. Această viziune asupra încadrării juridice
a acĠiunii administrative este dublată, în Germania, de o înĠelegere materială a legii,
care impune constituĠiei „să ceară pentru orice «lege materială» − adică orice
prescripĠie care priveúte o regulă de drept aplicabilă cetăĠenilor − o «lege formală»,
care exclude ordonanĠele bazate doar pe voinĠa monarhului sau doar pe puterea de
reglementare administrativă”1. AdministraĠiei îi lipseúte deci, contrar viziunii
franceze, o putere proprie de reglementare. Este unul dintre motivele pentru care
teoria nu a putut fi pe deplin acceptată în mediul juridic francez, care este ataúat, în
general, unei viziuni formale a legii úi care rezervă administraĠiei o putere normativă
proprie. „Rechtsstaat-ul semnifică deci că administraĠia nu doar că nu poate să
impună proprio motu obligaĠii juridice supuúilor, ci úi că trebuie să se limiteze la a
face aplicarea particulară úi individuală a regulilor legale, fiind limitată la aplicarea
legii: a crea norme ar însemna, într-adevăr, a impieta asupra funcĠiei legislative; cu
toate acestea, a contrario, administraĠia dispune de o putere de decizie úi de acĠiune
iniĠială în ceea ce priveúte afacerile proprii, organizarea sa internă − domeniu în care
ea poate lua măsurile particulare sau generale care se impun, fără să trebuiască să se
bazeze pe un text legislativ. Prin aceasta se manifestă forĠa politică a teoriei
Rechtsstaat-ului, care, în acelaúi timp, constituie o barieră în calea arbitrarului,
impunând o intervenĠie a Landtag-ului pentru tot ce atinge drepturile individuale úi
păstrează prerogativele Executivului, punând statul însuúi în afara sferei legii”2.
Această viziune asupra statului de drept porneúte de la o încredere de principiu în
lege úi în reprezentare, care nu este deloc unanim împărtăúită. Dimpotrivă, pentru
unii, „normativismul produce, în fond, decât un singur rezultat: el transportă pe plan
legislativ dinamismul de adaptare al Dreptului, care, altfel, ar fi făcut statul să acĠio-
neze în domeniul administrativ. Pe ansamblu, nu va exista nici mai multă, nici mai
puĠină schimbare, după cum ne găsim într-un stat de drept sau într-unul «arbitrar»;
există doar o diferenĠă de organe statale obligate să facă adaptarea în cele două
cazuri. Nu este de esenĠa Rechtsstaat-ului (statului de drept) să garanteze previzibi-
litatea printr-un imobilism normativ. Ceea ce cetăĠeanul câútigă în faĠa administraĠiei
strâns legate, pierde cu un legiuitor care «se dezlănĠuie în norme». Cu cât se
accentuează previzibilitatea la bază, cu atât mai puĠin o vom regăsi la vârf”3. Nu este
suficient pentru a tempera această tendinĠă de inflaĠie legislativă să construim un nou
mecanism formal, cel al constituĠionalităĠii legilor, ci trebuie ca dreptului să i se

1
J. Hummel, État de droit, libéralisme et constitutionnalisme durant le Vormärz, în
O. Jouanjan (dir.), Figures de l’État de droit, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001,
p. 144.
2
J. Chevallier, L’État de droit, Montchrestien, Paris, 1999, p. 17-18.
3
W. Leisner, L’État de droit − une contradiction?, Recueil d’études en hommage à Charles
Eisenmann, Editions Cujas, Paris, 1974, p. 71.
impună un anumit conĠinut prin ataúarea lui faĠă de anumite valori. Or, această
tendinĠă este străină viziunii formale, care se bazează pe teoria autolimitării statului1.
Această teorie rezolvă relaĠia stat-drept, care se pune în termeni de prioritate/pri-
mordialitate, afirmând că statul precede dreptul. Nu există, aúadar, niciun drept
anterior úi superior statului. Dacă statul se supune dreptului, o face voluntar. Teoria
se bazează pe o exagerare a doctrinei suveranităĠii. Statul suveran nu cunoaúte alte
limite în afara celor puse de el însuúi. Doar prescripĠiile sancĠionate sau edictate de
stat pot avea caracter de norme juridice. Tocmai datorită faptului că statul este
singurul deĠinător al forĠei de constrângere, el este «unica sursă a dreptului».
ConĠinutul ordinii juridice, ce se structurează pentru a se constitui ca stat de drept,
este determinat de stat. Aceasta nu însemnă că puterea statală nu are limite, ci că
statul fixează el însuúi limitele în interiorul cărora puterea sa se exercită prin norme
juridice. El poate modifica aceste norme, dar atât timp cât ele sunt în vigoare, este
Ġinut să le respecte cu stricteĠe.
Totuúi, dreptul constituie pentru stat o adevărată constrângere, chiar dacă nu exte-
rioară. O primă constrângere rezultă din faptul că statul nu poate suprima ordinea
juridică însăúi, că el este obligat să acĠioneze în baza unui titlu juridic. O a doua
rezultă din presiunea socială exercitată în numele ideii dreptului, care fundamentează
sentimentul apartenenĠei la un stat. Aceste bariere pe care teoria autolimitării le pune
în calea puterii statale sunt însă fragile. Statul creează o limită a exerciĠiului puterii
sale, creând o ordine juridică structurată, ierarhizată, stabilă úi coerentă, dar conĠi-
nutul acestei ordini este indiferent, ceea ce face ca statul de drept să rămână o simplă
formă al cărei conĠinut este prea la îndemâna puterii.
66. Viziunea funcĠionalistă asupra statului de drept. Pentru viziunea funcĠio-
nalistă asupra statului de drept, statul nu doar acĠionează prin drept, ci este supus
acestuia. NuanĠa este foarte importantă, căci dreptul devine nu doar mijloc al acĠiunii
statale, ci o limită exterioară a acestei acĠiuni. Din instrument al puterii, dreptul se
transformă într-o garanĠie a libertăĠii. Nu doar administraĠia este limitată de drept, ci
legiuitorul însuúi, care îúi găseúte acĠiunea încadrată de existenĠa unui drept care
scapă într-o anumită măsură de sub controlul său direct úi exclusiv. Este, aúadar,
vorba, de data aceasta, de o limitare din exterior a puterii statale. Dreptul este con-
ceput ca un „dispozitiv extrinsec de limitare a puterii statale”2. Temeiul acestei
subordonări a statului faĠă de drept este însă conceput în maniere diferite, în funcĠie
de fundamentul găsit acestui drept, care, pentru a limita statul, ar trebui să fie anterior
úi superior acestuia: Dumnezeu, Natura, RaĠiunea, Societatea. Indiferent de funda-
ment însă, statul este Ġinut să se conformeze acestui drept, nu în baza propriei voinĠe, ci
în baza unei voinĠe care îi este superioară. Pentru că faptul creator al acestui drept se
găseúte în afara statului, el nu îl poate modifica. Este în fond ideea transpusă în
procedurile de revizuire constituĠională, care implică intervenĠia directă a poporului sau
în procedura controlului constituĠionalităĠii proiectelor de revizuirea constituĠiei.

1
Ihering, L’évolution du droit, traducere în limba franceză, Paris, 1901; Laband, Droit
public de l’Empire allemand, trad. fr., vol. VI, Paris, 1900-1904; Jellinek, L’État moderne et
son droit, trad. fr., Paris, 1911.
2
J. Chevallier, L’État de droit, R.D.P. nr. 2/1988, p. 352.
Statul de drept devine mai complex din punct de vedere formal. Dacă teoriile for-
maliste de sorginte germană nu instituiau decât o prioritate a legii în faĠa adminis-
traĠiei, construind un stat legal, statul de drept determină o prioritate a dreptului în
faĠa statului în ansamblu, nu doar a organelor sale úi nu poate fi conceput fără o
supremaĠie a constituĠiei în raport cu legea. Controlul de constituĠionalitate devine
astfel obligatoriu pentru existenĠa statului de drept. Dar, constituĠia însăúi nu are un
conĠinut indiferent, nu este un simplu postulat ca în teoriile normativiste, ceea ce
impune dreptului un anumit conĠinut. Viziunea aceasta tinde să devină deci materială,
dar rămâne imprecisă, întrucât conĠinutul dreptului natural, al dreptului obiectiv, al
conútiinĠei sociale este prea vag, prea greu de transpus în termeni juridici preciúi.
67. Viziunea materială asupra statului de drept. Pentru teoriile care practică o
asemenea viziune asupra statului de drept, „dacă statul de drept nu ar fi decât un
dispozitiv tehnic ce supune legea constituĠiei úi care manifestă triumful ierarhiei
normelor, el nu ar avea deloc altă virtute decât să asigure satisfacĠia intelectuală a
discipolilor lui Hans Kelsen”1. Pentru această viziune, noĠiunea pe care se centrează
statul de drept este cea de libertate, nu cea de normă. Drepturile fundamentale sunt în
centrul acestei construcĠii, care păstrează beneficiile ierarhiei normative, ale
controlului jurisdicĠional al respectării acesteia, dar le dă o finalitate nouă, impunând
dreptului statului de drept calităĠile necesare garantării libertăĠii individuale, prin
asigurarea securităĠii juridice a subiecĠilor de drept. Dreptul statului de drept nu este
oricare drept. El trebuie mai întâi să fie nu doar structurat ca o ierarhie, ci trebuie să
fie cert, ceea ce impune caracterul public al normelor juridice, o anume claritate a
prescripĠiilor, neretroactivitatea acestora úi stabilitatea lor, adică previzibilitatea
modificărilor care i-ar putea fi aduse, calităĠi care fac ca dreptul să asigure securitatea
juridică a subiecĠilor úi încrederea legitimă a acestora în continuitatea acĠiunii statale.
Mai apoi, dreptul trebuie să fie bazat, pentru a fi în prezenĠa unui stat de drept, pe
anumite valori inerente persoanei umane (demnitatea, libertatea), inerente societăĠii
democratice (participare, pluralism) úi societăĠii liberale (dreptate, respectul dreptu-
rilor úi libertăĠilor persoanei, intervenĠie statală subsidiară úi proporĠională). Acest
drept axiologic îúi subordonează statul prin conĠinut, mijloacele formale fiind subor-
donate realizării valorilor care fundamentează ordinea juridică.
§2. Tipuri de stat de drept

DemocraĠia a fost întemeiată mai întâi pe ceea ce am putea numi «raĠiunea filoso-
fică». Figura centrală a acestei democraĠii este reprezentantul. El reprezintă voinĠa
generală, voinĠă ce nu se reduce la suma voinĠelor individuale, ci este mai mult, este
o «raĠiune» a colectivităĠii. Expresia acestei voinĠe este legea. Ea este întotdeauna
conformă voinĠei generale, deci incontrolabilă. AdministraĠia este în această fază de
evoluĠie a democraĠiei încadrată normativ de lege, dar legiuitorul se bucură de o
deplină libertate. ReprezentanĠii sunt consideraĠi astfel ca infailibili. Or, odată cu
progresul mijloacelor de informare úi cu creúterea nivelului de educaĠie, această pre-
zumĠie nu mai putea rămâne irefragrabilă. Prestigiul parlamentelor decade dramatic

1
D. Colas, L’État de droit, P.U.F., Paris, 1987, p. VIII.
într-o a doua fază de evoluĠie a societăĠii democratice. Cu declinul parlamentelor a

decăzut legea însăúi úi chiar «raĠiunea filosofică», în calitate de fundament al ei úi al
democraĠiei. Un nou tip de legitimitate se impune, cea bazată pe «raĠiunea útiinĠifică»
úi odată cu ea o nouă figură devine centrul organizării democratice, «specialistul»,
«tehnicianul». Politicul, úi cu el democraĠia, se tehnicizează. Elementul cheie al
organizării de stat nu mai este deputatul, ci funcĠionarul. Legea se rezumă la principii
generale, pe care Executivul este chemat să le precizeze. El este noul centru real de
impuls politic, care transformă parlamentul într-un instrument docil, căci el răspunde
mai bine decât acesta din urmă noilor atribuĠii ale statului, evoluĠiei spre aúa-numitul
stat-providenĠă1. AdministraĠiile domină sistemul statal. Ele sunt scoase de sub
imperiul dreptului comun úi li se construieúte un regim juridic distinct: dreptul
administrativ. Dar birocraĠia astfel instaurată se dovedeúte sufocantă pentru drepturile
individuale úi pentru societatea civilă, cerând un nou tip de democraĠie. Drepturile úi
libertăĠile individuale devenind centrale pentru societate, garantarea acestora devine
elementul fundamental pentru democraĠie, ceea ce aduce în prim plan figura
judecătorului, singurul suficient de independent faĠă de stat pentru a garanta drepturi
contra acestuia. DemocraĠia se jurisdicĠionalizează în această a treia fază evolutivă.
Dar, ca orice mijloc formal, controlul jurisdicĠional al legilor sau al administraĠiilor
nu poate fi prin sine însuúi satisfăcător. De aceea, o viziune materială asupra
democraĠiei tinde să se impună într-o a patra fază de dezvoltare, viziune care impune
o primordialitate a societăĠii în faĠa statului. Ea poate conduce la instaurarea demo-
craĠiilor populare, autodeclarate «reale», úi care ar fi vrut, urmare a doctrinei
marxiste, să depăúească organizarea statală, instaurând comunismul, dar úi la un
anumit tip de stat de drept. În această fază, fundamentul democraĠiei nu mai este
raĠiunea instrumentală2, ci raĠiunea axiologică, adică cea care se bazează nu pe
logică, ci pe valori.
Acestor patru faze de evoluĠie a raĠiunii democraĠiei îi corespund, chiar dacă
mularea nu este perfectă, patru forme de stat de drept: statul de drept parlamentar,
statul de drept administrativ, statul de drept jurisdicĠional úi statul de drept social.
68. Statul de drept parlamentar. Acest tip de stat de drept este reflexul primei
faze de evoluĠie a democraĠiei, în care există tendinĠa de a absolutiza valoarea legii úi
a reprezentării. Scopul său este limitarea puterii executive úi a administraĠiilor prin
încadrarea normativă a acĠiunii acestora. AdministraĠiile nu pot acĠiona decât în
aplicarea legii, ceea ce înseamnă că acĠiunea administrativă nu poate interveni decât
dacă o lege o autorizează úi că ea nu poate nici să adauge legii, nici să acĠioneze
contra ei.
Parlamentul este exponentul voinĠei generale, care este prezumată a sta la baza
oricărei legi. Legea nu poate fi decât în acord cu voinĠa generală, ceea ce o face
infailibilă úi, deci, incontrolabilă. Parlamentul confiscă suveranitatea naĠională, căci
aceasta tinde să fie confundată cu suveranitatea legislativă. El este organul suprem al

1
Pentru tratarea crizei statului-providenĠă, a se vedea P. Rosanvallon, La Crise de
l’État-Providence, Seuil, Paris, 1981; J. Chevallier, La fin de l’État Providence, Projet, mars
1980.
2
M. Horkeimer, T. Adorno, La dialectique de la Raison, Gallimard, Paris, 1974.
statului. Executivul este situat într-o poziĠie de inferioritate logică, el neavând putere
proprie de reglementare, activitatea sa fiind limitată la executarea legilor. Judecătorul
este, de asemenea, cantonat în aplicarea legii: el este gura care pronunĠă legea. Din
punct de vedere structural, statul de drept parlamentar presupune o ierarhie normativă
care are în vârful său legea. ConstituĠia nu se bucură decât de o prioritate logică, nu
de o reală supremaĠie, căci lipseúte un control al constituĠionalităĠii legilor. Actele
administrative nu pot avea caracter normativ, iar sursele autonome nu pot exista
decât dacă legea le oferă expres valoare juridică.
69. Statul de drept administrativ. Acest al doilea tip de stat de drept corespunde
celei de a doua faze de evoluĠie a democraĠiei moderne, în care raĠiunea instrumen-
tală, funcĠionarul úi, deci, Executivul úi administraĠiile sunt elementul său central.
Acest stat de drept este caracterizat, de asemenea, prin încadrarea legală a acĠiunii
statale, doar că administraĠiile capătă o putere de reglementare proprie, sunt supuse
unui drept special, dreptul administrativ úi unui control special, prin intermediul unor
tribunale speciale administrative, distincte de instanĠele judiciare ordinare. Prioritatea
acordată Executivului úi administraĠiilor, datorată eficienĠei acĠiunii administrative,
spre deosebire de lentoarea úi ineficienĠa parlamentelor, face ca legii să-i fie rezervat
un domeniu propriu, iar puterea generală de reglementare să revină Executivului.
Aúadar, administraĠia este încadrată legislativ în mod strict numai în anumite
domenii, în celelalte ea fiind fie abilitată legislativ, fie lăsată să acĠioneze normativ
din proprie iniĠiativă. Parlamentele păstrează un drept de control al acestei
reglementări administrative ca úi al administraĠiei înseúi, dar acest drept este în bună
măsură iluzoriu. Dreptul aplicabil acestei administraĠii din ce în ce mai puternice úi
mai independente nu mai este dreptul comun, ci un drept special, administrativ, care
derogă de la dreptul comun mai ales prin faptul că părĠile raporturilor juridice regle-
mentate de el nu se mai află pe poziĠie de egalitate juridică, ca în dreptul privat, ci
administraĠia îúi subordonează celălalt subiect. Egalitatea în drepturi funcĠionează
între cetăĠeni, nu între aceútia úi organele statului1. Superioritatea administraĠiei se
manifestă úi prin sustragerea controlului legalităĠii acĠiunii administrative din compe-
tenĠa judecătorului ordinar úi atribuirea controlului unui judecător administrativ,
adică unui administrator care îndeplineúte funcĠii jurisdicĠionale, dar care rămâne
funcĠionar. Este vorba de un control al legalităĠii actelor administrative din interiorul
administraĠiei, úi nu din exterior. Ca urmare, ordinea judiciară se dedublează. Acest
stat de drept este deci un „stat de drept administrativ bine ordonat”2. Organizarea úi
acĠiunea administrativă sunt centrale pentru el. Principiul legalităĠii este cheia lui de
boltă. Drepturile fundamentale constituie doar „expunerea, sub formă cazuistică, a
legalităĠii administrative”3.
70. Statul de drept jurisdicĠional. Centrarea democraĠiei pe judecător, pe garan-
tarea drepturilor fundamentale prin intermediul controlului pe care acesta îl reali-

1
Curtea ConstituĠională, Decizia nr. 215/1999 (M. Of. nr. 126 din 27 martie 2000): „dis-
poziĠia constituĠională se referă la egalitatea între cetăĠeni, iar nu la egalitatea cetăĠenilor cu
autorităĠile statului”.
2
Meyer, citat de O. Jouanjan, Figures ..., op. cit., 2001, p. 33.
3
Anschütz, 1912, p. 98, citat după O. Jouanjan, Figures ..., op. cit., 2001, p. 34.
zează asupra administraĠiei úi Legislativului conduce la apariĠia unei a treia forme de

stat de drept, statul de drept jurisdicĠional. Acest stat de drept este o reacĠie institu-
Ġională în faĠa ineficienĠei acĠiunii parlamentare în domeniul garantării drepturilor úi
libertăĠilor persoanelor. Statul de drept jurisdicĠional presupune, pe de o parte, o
valorizare a drepturilor úi libertăĠilor fundamentale, mai întâi prin prevederea lor
constituĠională, mai apoi prin garantarea lor jurisdicĠională contra statului însuúi,
printr-un control jurisdicĠional al constituĠionalităĠii legilor care dublează un control
al administraĠiilor, realizat prin intermediul instanĠelor ordinare úi, pe de altă parte, o
independenĠă cât mai aproape de absolut a judecătorilor faĠă de Executiv, legislativ úi
societatea civilă. Judecătorul devine arbitru între stat úi cetăĠeni. El este cheia de
boltă a statului de drept. Ordinea juridică ierarhizată este doar unul dintre mecanis-
mele formale ale acestui tip de stat de drept. Centrale devin mecanismele de control
al respectării acestei ierarhii, dar nu pentru frumuseĠea logică a sistemului, ci în
scopul precis de a garanta drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor. Suntem deci în prezenĠa
unui drept care nu mai este cu totul indiferent faĠă de valori, punându-úi ca scop
libertatea individuală úi drepturile cetăĠenilor. Mecanismele formale sunt subordonate
realizării acestui scop, dar ele rămân încă centrale.
71. Statul de drept social. Statul de drept social neagă prioritatea mecanismelor
formale, care este tipică celorlalte trei forme, împingând mai departe tendinĠa
prezentă deja în statul de drept jurisdicĠional. El este un stat de drept substanĠial,
material, nu un simplu mecanism formal. Această revoltă contra formalismului poate
duce însă în două direcĠii: către un stat socialist care nu ar fi decât o tranziĠie către o
societate fără stat, societatea comunistă sau către un stat social, stat în care problema
socială devine centrală, statului impunându-i-se asigurarea nu doar a dreptăĠii ca
echilibru formal, ci a unei justiĠii sociale, care presupune o redistribuire a beneficiilor
sociale úi o concepĠie materială asupra egalităĠii. Statul de drept social presupune
deci o depăúire a viziunii formale, nu prin negarea ei pură úi simplă, ca în cazul
statului socialist, ci prin înglobarea mecanismelor formale de garantarea drepturilor
úi libertăĠilor − separarea puterilor, ierarhizarea normativă, controlul jurisdicĠional al
respectării acesteia úi garantarea juridică úi jurisdicĠională a drepturilor úi libertăĠilor
− într-o viziune materială asupra statului de drept, care presupune o determinare a
statului de către societate.
O primă consecinĠă formală este prezenĠa unui control al constituĠionalităĠii
constituĠiei înseúi. Deoarece statul este determinat de societate, constituĠia socială îúi
subordonează constituĠia politică. Aceasta din urmă nu mai este decât formal în
vârful ierarhiei normative, material fiind situată în această poziĠie constituĠia socială,
adică o anumită stare a conútiinĠei colective, anumite principii úi valori intrinseci
societăĠii, care cer, determină o anumită constituĠie, úi nu alta, un anumit drept, úi nu
altul. Valorile devin astfel centrale pentru statul de drept, care nu mai este statul
oricărui drept, ci statul al cărui drept respectă valorile dominante în societate. JustiĠia
constituĠională asigură în acest stat de drept un control al conĠinutului dreptului,
printr-un control al conformităĠii legilor cu valorile úi principiile sociale, un control
al constituĠionalităĠii constituĠiei.
O a doua consecinĠă formală este autonomizarea conceptului de stat de drept de
conceptele conexe din constituĠionalismul modern: separarea puterilor, ierarhia
normativă controlată, garantarea drepturilor úi libertăĠilor fundamentale, democraĠia.
El capătă o consistenĠă juridică proprie. Când el devine normativ, cum este cazul
ConstituĠiei noastre actuale, toate aspectele sale sunt constituĠionalizate, nu doar cele
la care constituĠia face apel în mod expres.
O altă consecinĠă a afirmării statului de drept social este completarea viziunii
formale, politico-juridice, asupra egalităĠii. Principiul egalităĠii formale este afirmat
expres în constituĠiile contemporane. Dar universalismul egalităĠii formale implică de
multe ori acces úi úanse inegale. Prin afirmarea caracterului social al statului de drept
se autorizează discriminările derogatorii de la egalitatea formală, dacă acestea asigură
úanse egale pentru cei care sunt în situaĠii inegale, úi acces egal la unele beneficii
sociale pentru cei care suferă din cauza unei diferenĠe relevante. Statul de drept social
impune deci o misiune socială statului. Această misiune nu constă în a úterge dife-
renĠele reale, ci în a deschide celor mai dezavantajaĠi calea participării. ConstituĠia
afirmă, consfinĠind un astfel de stat de drept, un principiu de redistribuire pentru a
realiza o justiĠie socială, principiu căruia îi face uneori aplicaĠii concrete, care nu
epuizează însă sfera normativă proprie a principiului. Dacă statul de drept liberal nu
autorizează, de principiu, derogările de la egalitatea formală, referirea la caracterul
social al statului de drept extinde ideea materială de stat de drept la organizarea
muncii úi la repartiĠia bogăĠiei. Dacă dreptatea este tipică statului de drept, justiĠia
socială este adăugată ca valoare supremă de statul social.
SecĠiunea a III-a. Caracterele dreptului statului de drept
Cum subliniam mai sus, statul de drept nu este statul oricărui drept, ci al unui
drept care garantează securitatea juridică a persoanelor, pentru că este cert úi este
bazat pe anumite valori. Certitudinea dreptului implică, mai întâi, accesibilitatea
regulii juridice, ceea ce impune caracterul public al regulii ca pe un element intrinsec
al juridicităĠii sale, úi claritatea exprimării regulii, care să o facă inteligibilă pentru
toĠi úi, mai apoi, implică neretroactivitatea normelor juridice úi caracterul previzibil
al schimbărilor normative. Pe de altă parte, dreptul statului de drept trebuie să fie
bazat pe anumite valori care sunt inerente individului uman, democraĠiei úi libera-
lismului. El este un stat de drept substanĠial, nu doar formal, bazat pe demnitatea
umană, pe libertatea inerentă tuturor fiinĠelor umane, pe participarea reală a
cetăĠenilor la constituirea úi exerciĠiul puterilor publice úi pe o limitare a intervenĠiei
statale la acele acĠiuni care sunt necesare úi proporĠionale cu scopul vizat.
§1. Dreptul statului de drept trebuie să fie cert

72. Caracterul public al normelor juridice. De multe ori, norma juridică este
identificată prin caracterul său general, impersonal, tipic úi obligatoriu, sancĠiunea
fiindu-i elementul cu adevărat definitoriu, dar uitându-se că ea trebuie să fie publică.
Într-un stat de drept însă, accesibilitatea normei implică caracterul public al acesteia
ca pe un element intrinsec al normativităĠii sale. O normă care nu este publică nu este
juridică. Acest caracter public al normei juridice cuprinde însă mai multe aspecte.
Mai întâi, norma trebuie să fie o creaĠie a spaĠiului public, adică trebuie să fie creată
în acel spaĠiu rezultat din uzajul public pe care subiecĠii îl fac raĠiunii lor. Este exclus
ca dreptul statului de drept să fie un drept al grupurilor: el este un drept al cetăĠenilor,
adică al indivizilor care acĠionează în spaĠiul public pentru binele comun, detaúaĠi de
afilierile lor grupale particulare. Mai apoi, norma, pentru a fi juridică, trebuie să fie
adusă la cunoútinĠa publicului printr-un mijloc apropriat, de obicei prin publicarea
într-un jurnal oficial. O normă care nu poate fi cunoscută pentru că nu este publică, ci
secretă, nu este normă juridică. Astfel, un act normativ care nu este publicat oficial
nu este anulabil, ci inexistent: el nu are caracter juridic. Caracterul scris al dreptului
este o consecinĠă a acestei cerinĠe de publicitate. „Dreptul trebuie să fie scris pentru
că trebuie să fie publicat. El nu trebuie să fie secretul celor puternici, ci regula
publică úi comună, căci regula este tiranică atâta vreme cât este imprevizibilă úi
codificarea este condiĠia unui drept just úi a unei supuneri liber consimĠite” 1.
73. Claritatea dreptului. Precizia dreptului implică faptul ca toate noĠiunile
utilizate de normele juridice să poată fi înĠelese de subiect. Adică acesta trebuie să fie
capabil să aprecieze consecinĠele actului sau ale normei. Utilizarea noĠiunilor
indeterminate nu este în principiu interzisă. Totuúi, exigenĠa statului de drept impune
ca termenii nedefiniĠi să fie în mod obligatoriu interpretaĠi în sensul limbajului
comun. Cu cât norma este mai restrictivă în materie de libertate, cu atât precizia ei
trebuie să fie mai mare. Este logica principiului legalităĠii infracĠiunilor úi pedep-
selor, care impune definirea clară a infracĠiunilor úi limitarea drastică a puterii de
interpretare a magistratului prin impunerea unei soluĠii favorabile inculpatului în caz
de dubiu în interpretarea normei.
74. Completitudinea dreptului. Dreptul statului de drept nu poate prezenta
lacune. Aceasta înseamnă că toate situaĠiile sociale sunt reglementate juridic. Dacă
legile pot prezenta lacune, dreptul este complet; lacunele legislative sunt completate
de principii generale ale dreptului, astfel încât orice situaĠie socială să fie o situaĠie
juridică. Nu există nimic în afara dreptului. Aceasta impune o obligaĠie pozitivă
judecătorului. El nu poate refuza judecarea unei cauze pentru că nu are lege sau
pentru că legea este neclară. Acest caracter complet al dreptului statului de drept este
transpus în planul dreptului pozitiv în norme de natura celei prevăzute în art. 3 din
Codul civil român, care dispune că „Judecătorul care va refuza de a judeca, sub
cuvânt că legea nu prevede sau că este întunecată sau neîndestulătoare, va putea fi
urmărit ca úi culpabil de denegare de dreptate”.
75. Neretroactivitatea normelor juridice. Securitatea juridică, cerinĠă úi scop al
statului de drept, impune mai întâi ca dreptul să nu retroactiveze. Retroactivitatea
este o încălcare a certitudinii dreptului úi, deci, a securităĠii juridice a persoanelor,
prin aplicarea unei reguli care nu putea fi cunoscută de către subiect în momentul
producerii situaĠiei juridice. Astfel, „principiul neretroactivităĠii legii semnifică, în
sensul său cel mai larg, că dreptul aplicabil unei situaĠii sau unor relaĠii juridice
trebuie să fie cunoscut sau în mod rezonabil previzibil în momentul în care această

1
R. Capitant, La coutume constitutionnelle, Revue du droit public, 1979, p. 959.
1
situaĠie sau această relaĠie se naúte” . Retroactivitatea legii a fost definită de Paul
Roubier ca „o ficĠiune de preexistenĠă a legii”2. Principiul neretroactivităĠii tinde să
interzică, în principiu, o astfel de ficĠiune. Legea dispune pentru viitor; ea nu „poate
statua ex post facto”, adică nu poate reveni „asupra unui fapt împlinit”3. Cu alte
cuvinte, legea nu poate aduce atingere situaĠiilor juridice (Roubier) create înainte de
intrarea sa în vigoare sau, potrivit unei alte teorii, nu poate aduce atingere drepturilor
câútigate4 înainte de intrarea ei în vigoare. Amploarea acestei interdicĠii úi sfera
subiecĠilor care o suportă depind însă de poziĠia pe care principiul o are în ierarhia
normativă.
Când principiul neretroactivităĠii legii are doar caracter legislativ, consecinĠele
impunerii sale sunt în principiu următoarele:
a) principiul îl leagă doar pe cel care aplică legea, nu úi pe cel care o edictează;
legiuitorul poate deci să dea caracter retroactiv legii sub condiĠia ca acest caracter să
fie expres afirmat sau ca el să poată fi dedus fără niciun dubiu din prevederile sale;
administraĠiei îi este interzis să adopte acte retroactive, mai puĠin în cazul în care
legea nu afirmă expres această posibilitate sau în cazul în care „actul despre care era
vorba a avut ca efect acoperirea unui vid juridic a cărui existenĠă era incompatibilă cu
prescripĠiile legislative sau cu menĠinerea ordinii publice”5; de asemenea, judecătorul
este Ġinut să aplice legea fără a-i da efect retroactiv, el fiind cel care poate decide,
chiar împotriva calificării exprese a legiuitorului, dacă un act normativ are un astfel
de efect;
b) dacă legiuitorul poate da efect retroactiv legilor, acesta trebuie să fie clar
afirmat; în lipsa unei intenĠii clare, aplicarea retroactivă a legii este interzisă,
devenind crucial să se decidă când o lege are caracter retroactiv úi când ea are doar
un efect imediat;
c) legile interpretative au, în principiu, efect retroactiv, dar nu pot fi adoptate fără
limite; mai întâi, ele trebuie să nu cuprindă dispoziĠii care să modifice dreptul în
vigoare, ci doar să-i precizeze înĠelesul; mai apoi, ele trebuie să fie determinate de
existenĠa unor interpretări contradictorii ale legii, úi nu de dorinĠa legiuitorului de a
modifica pur úi simplu o practică ce îi pare indezirabilă, deúi unitară.
Când principiul neretroactivităĠii legii devine constituĠional, consecinĠele sunt,
cum se exprima Curtea ConstituĠională Română, «severe»6. Prima consecinĠă este că
nicio lege nu poate deroga de la acest principiu, singurele excepĠii aparente fiind cele
prevăzute expres de constituĠie, adică, în general, legile penale sau contravenĠionale

1
W. Zimmer, Table ronde «Constitution et sécurité juridique», Annuaire de Justice Consti-
tutionnelle, 1990, p. 103.
2
P. Roubier, Les conflits de lois dans le temps, Paris, 1929.
3
Ibidem, citat după J.-M. Auby, L’Incompétence «ratione temporis». Recherches sur
l’application des actes administratifs dans le temps, R.D.P., 1953, p. 24.
4
Th. Bonneau, La Cour de Cassation et l’application de la loi dans le temps, P.U.F., Paris,
1990.
5
A. Werner, Contribution à l’étude de l’application de la loi dans le temps en droit public,
R.D.P., 1982, p. 740.
6
Curtea ConstituĠională, Decizia nr. 9/1994 (M. Of. nr. 326 din 25 noiembrie 1994).
mai favorabile ori, în mod generic, legile represive, a căror retroactivitate devine
principiu constituĠional ea însăúi, legiuitorul neputând să facă nicio derogare de la el.
A doua consecinĠă este că problema se deplasează, în aceste condiĠii, de la analiza
limitelor puterii de a da legi retroactive, prezentă în sistemele unde principiul este
situat la nivel legislativ, către definirea caracterului retroactiv al legii, a cărui simplă
prezenĠă o face automat neconstituĠională, dacă ea nu este o lege penală sau contra-
venĠională mai favorabilă, caz în care devine capital de discutat care sunt criteriile de
apreciere a caracterului mai favorabil al legii. Regulile aplicării legii în timp sunt
deci «reguli imperative, de la care nu se poate deroga»1 sub niciun motiv.
A treia consecinĠă este că, practic, toate regulile de interpretare, care se impuneau
în sistemul în care neretroactivitatea este un principiu situat la nivel legislativ în
ierarhia normativă, organelor de aplicare, devin reguli de formare a sistemului
legislativ, care se impun legiuitorului însuúi. În principiu deci, tot ceea ce s-a spus
pentru judecător se va spune pentru legiuitor. Regimul suveranităĠii legislative este
astfel total depăúit în domeniul retroactivităĠii prin constituĠionalizarea principiilor
neretroactivităĠii legii, în general, úi retroactivităĠii legii penale sau contravenĠionale
mai favorabile.
76. Caracterul previzibil al normelor juridice. Chiar modificarea pentru viitor
a unui regim juridic poate fi contrară principiului statului de drept, dacă ea încalcă
încrederea legitimă a cetăĠenilor în continuitatea acĠiunii statale. Modificarea pentru
viitor a regimurilor juridice trebuie să nu afecteze excesiv stabilitatea normativă
printr-o prea deasă modificare care ar deveni imprevizibilă. Căci statul de drept
presupune previzibilitatea constrângerii nu doar prin încadrarea legală a acĠiunii
administraĠiilor, ci úi prin previzibilitatea schimbării dreptului, adică prin temperarea
activităĠii normative a statului. Astfel, nu doar o lege retroactivă este contrară statului
de drept, ci úi o lege intempestivă.
§2. Dreptul statului de drept trebuie să fie bazat pe anumite valori

77. Statul de drept − un stat bazat pe valorile inerente fiinĠei umane. Statul de
drept este un stat bazat pe un drept care are ca fundament úi ca scop respectul pentru
valoarea egală a tuturor oamenilor. El este un stat bazat pe respectul demnităĠii
umane úi a libertăĠii individuale.
a) Demnitatea úi egalitatea. Demnitatea omului este valoarea supremă a statului
de drept, ceea ce înseamnă că acest tip de stat pune persoana umană în centrul
edificiului statal úi juridic. Proclamarea demnităĠii umane ca bază a sistemului juridic
creează premizele înĠelegerii omului ca fiinĠă universală, debarasată de prejudecăĠile
credinĠei, rasei, etniei, condiĠiei sau poziĠiei sociale. Demnitatea devine astfel bază a
egalităĠii, dar o egalitate în libertate, nu o egalitate ca identitate. Ea se opune astfel
atât societăĠii de castă, cât úi societăĠii de masă. Oamenii sunt egali în demnitatea lor,
indiferent de caracteristicile care îi disting: rasă, naĠionalitate, origine etnică, limbă,
religie, sex, avere, origine socială úi orice altă caracteristică de natura acestora. Orice
act care tinde să degradeze sau să aservească unele fiinĠe umane datorită unor astfel

1
Ibidem.
de criterii este un act care atentează la universalitatea omului, un act care tinde să
excludă din rândul genului uman unele fiinĠe care au un drept imprescriptibil de a-i
aparĠine. Diversitatea, pluralismul sunt astfel intrinseci umanităĠii, iar tratarea oame-
nilor ca simpli atomi identici ai unei ordini sociale este contrară demnităĠii lor, con-
trară umanităĠii. Demnitatea umană, ca valoare supremă a oricărei organizări politice,
se opune astfel atât diferenĠierilor în vederea excluderii, cât úi identităĠii asimila-
Ġioniste. Ea prescrie unitatea în diversitate, conciliind astfel libertatea cu egalitatea.
Principiul respectării demnităĠii umane este astfel principiul care guvernează
raporturile aparent contradictorii dintre libertate úi egalitate úi este în această calitate
baza tuturor drepturilor úi libertăĠilor fundamentale. Această poziĠie de pivot între
libertate úi egalitate pe care o are demnitatea umană úi funcĠia de temelie a tuturor
drepturilor úi libertăĠilor o face elementul central al statului de drept material.
Această poziĠie este evidentă în actele internaĠionale adoptate la nivel global sau
regional în materia drepturilor omului.
Astfel, atât DeclaraĠia Universală a Drepturilor Omului, adoptată de Adunarea
Generală a O.N.U. la 10 decembrie 1948, cât úi pactele internaĠionale relative la
drepturile civile úi politice, respectiv economice úi sociale stipulează că „recunoaú-
terea demnităĠii inerente tuturor membrilor familiei umane úi a drepturilor lor egale úi
inalienabile constituie fundamentul libertăĠii”, pactele afirmând apoi că drepturile
omului „rezultă din demnitatea inerentă persoanei umane”. DeclaraĠia Americană a
Drepturilor úi ObligaĠiilor Omului, după ce afirmă că „toĠi oamenii se nasc liberi úi
egali din punct de vedere al demnităĠii úi drepturilor lor”, stipulează că „dacă
drepturile exaltează libertatea individuală, obligaĠiile exprimă demnitatea acestei
libertăĠi”. Carta Africană a Drepturilor Omului úi Popoarelor consideră că „libertatea,
egalitatea, justiĠia úi demnitatea sunt obiective esenĠiale ale realizării aspiraĠiilor
legitime ale popoarelor africane” úi că „orice individ are dreptul la respectul demni-
tăĠii inerente persoanei umane”. Iar ConvenĠia Europeană a Drepturilor Omului, chiar
dacă nu face referire directă la demnitate ca pivot între libertate úi egalitate, este
impregnată de acelaúi spirit, odată ce egalitatea, bazată pe interzicerea excluderii
datorate rasei, sexului, culorii, limbii, religiei etc., este considerată ca făcând parte
integrantă din fiecare articol care consacră drepturi sau libertăĠi.
ConstituĠionalizarea demnităĠii umane după cel de-al doilea război mondial în
foarte multe sisteme juridice naĠionale este reflexul acestei evoluĠii a dreptului
internaĠional úi o reacĠie la practicile monstruoase din timpul conflagraĠiei, practici
bazate pe refuzul de a recunoaúte umanitatea anumitor fiinĠe umane. Modelul statului
de drept este răspândit la nivel global, dar nu prin impunerea directă a mecanismelor
sale formale, ci prin impunerea valorii inerente fiinĠei umane ca fundament al oricărei
organizări politice care se vrea calificată «stat de drept». Statul de drept devine un
stat al demnităĠii umane.
b) Libertatea individuală. O altă valoare inerentă fiinĠei umane care este funda-
mentală pentru statul de drept este libertatea individuală. Aceasta presupune cel puĠin
trei aspecte: posibilitatea de a face tot ceea ce nu dăunează altuia, siguranĠa persoanei
în faĠa represiunii statale úi libertatea de a-úi dezvolta personalitatea. Primul aspect
presupune că statul de drept produce un drept care mai întâi vizează doar exterio-
rizarea voinĠelor, fără a viza modul de gândire sau credinĠele individuale úi mai apoi
că exerciĠiul drepturilor naturale ale fiecăruia nu are alte limite decât acelea care
asigură celorlalĠi membri ai societăĠii exercitarea aceloraúi drepturi. SiguranĠa persoa-
nei presupune mai întâi legalitatea infracĠiunilor úi pedepselor úi mai apoi reguli
stricte de luare a măsurilor preventive care afectează libertatea, viaĠa intimă úi privată
sau averea indivizilor. Libera dezvoltare a personalităĠii umane presupune că statul
nu poate impune indivizilor sau grupurilor un sistem oficial de valori care ar împie-
dica indivizii să-úi construiască singuri personalitatea, că procesul de formare intelec-
tuală este dezideologizat. Pentru ca această libertate să fie garantată, sistemul politic
trebuie să asigure cel puĠin un sistem educaĠional care să nu fie un instrument de
îndoctrinare úi o structură de ansamblu cu centre de influenĠă úi de informare
multiple úi diverse1. Statul de drept este astfel un stat al dreptului limitat de libertatea,
siguranĠa úi identitatea fiinĠelor umane.
78. Statul de drept − un stat bazat pe valorile inerente democraĠiei. Statul de
drept este un stat democratic. Una dintre calităĠile dreptului statului de drept este deci
aceea de a fi bazat pe voinĠa unei majorităĠi rezultate din vot. Statul de drept impune
astfel o înĠelegere procedurală a demosului. Acesta nu se confundă niciodată cu o
majoritate sociologică. Dimpotrivă, unei astfel de majorităĠi îi este interzis să se
erijeze în majoritate politică. Statul de drept este un stat al cărui drept este creat de o
majoritate convertibilă în minoritate, formată deci prin poziĠionarea politică liberă a
cetăĠenilor. Dreptul statului de drept este creat de demos sau în numele lui, nu în
numele unei etnii, rase etc. El nu este un drept al poporului în sens sociologic, ci al
poporului în sens de demos, adică o adunare de indivizi care se autofragmentează
într-o funcĠie majoritară úi una minoritară, mulĠimile rezultate fiind continuu inter-
úanjabile. Astfel, poporul din democraĠie nu este decât o funcĠie úi nu poate fi definit
decât prin kratos, adică prin felul domniei pe care trebuie să úi-o asume, o domnie
limitată de drepturile minorităĠii politice. În democraĠie, opoziĠia este un organ al
suveranităĠii poporului la fel de vital ca úi guvernul. A suprima opoziĠia înseamnă a
suprima suveranitatea poporului. Cu alte cuvinte, pentru ca puterea să fie demo-
cratică, majoritatea nu trebuie să poată exclude minorităĠile din demos. Statul de
drept este un stat al cărui drept rezultă din participarea liberă, egală úi structurată
pluralist a cetăĠenilor la formarea ordinii juridice, prin participarea la formarea úi
exerciĠiul puterii publice.
Libertatea participării presupune mai întâi dorinĠa de a participa, ceea ce impune
statului legarea de această participare a unor rezultate concrete úi mai apoi presupune
capacitatea de a participa, ceea ce impune statului obligaĠia de a asigura dezvoltarea
intelectuală suficientă a indivizilor pentru ca aceútia să fie capabili să selecteze
informaĠia, informaĠie ce se impune să fie consistentă úi diversă.
Egalitatea tipică statului de drept este una care depăúeúte simpla egalitate formală,
politico-juridică, pentru a deschide calea unei egalităĠi substanĠiale, care nu se con-
fundă însă cu identitatea. În statul de drept, cum se exprimă Curtea ConstituĠională a
României, „principiul egalităĠii în faĠa legii presupune instituirea unui tratament egal
pentru situaĠii care, în funcĠie de scopul urmărit, nu sunt diferite. De aceea, el nu

1
G. Sartori, Teoria democraĠiei reinterpretată, Ed. Polirom, Iaúi, 1999, p. 108.
1
exclude, ci, dimpotrivă, presupune soluĠii diferite pentru situaĠii diferite” . În statul
de drept, egalitatea nu poate fi impusă decât dacă, cum zice aceeaúi Curte, este
«naturală», altfel ea constituind o discriminare, úi dacă este proporĠională. Egalitatea
cuprinde astfel, în statul de drept, un drept la diferenĠă. Ea trebuie să asigure partici-
parea egală prin asigurarea unui start egal úi a unor úanse egale, dar nu prin identitate.
Ordinea juridică a acestui stat de drept este caracterizată prin unitate în diversitate, úi
nu prin uniformitate. Statul de drept se bazează astfel nu doar pe valoarea dreptăĠii, ci
pe o justiĠie socială.
În fine, participarea trebuie să fie structurată pluralist. Aceasta înseamnă, mai
întâi, că societatea civilă trebuie să fie independentă faĠă de stat. Apoi că această
societate civilă implică un pluralism categorial, mai multe tipuri de structuri inde-
pendente unele faĠă de altele úi unul intracategorial, mai multe structuri independente
unele faĠă de altele în interiorul fiecărei categorii asociative.
Statul de drept este, aúadar, un stat impregnat de valorile unui anumit tip de demo-
craĠie: o democraĠie liberală pluralistă. El este un stat în care ordinea juridică este nu
doar construită ca o ierarhie controlată, ci úi prin participarea liberă, egală úi pluralist
structurată a cetăĠenilor. Statul de drept face sinteza între drept úi democraĠie.
79. Statul de drept: un stat bazat pe valorile inerente liberalismului. „Dacă
sistemele totalitare nu sunt state de drept este pentru că a lor concepĠie despre stat úi
despre drept se situează la antipozii concepĠiei liberale”2. Statul de drept este un stat
liberal. El este bazat pe un anumit cult al dreptului ca limită a puterii, dar úi pe o
anumită concepĠie a rolului statului în raport cu societatea. Acest rol este determinat
de dreptul societăĠii de a se autoregla, ceea ce presupune că statul este subsidiar
societăĠii úi că intervenĠia sa este, dacă nu minimală úi subsidiară, cel puĠin necesară
úi proporĠională.
Cultul dreptului presupune că „limitarea puterii trece în statul de drept prin norma
juridică: tocmai prin transformarea în drepturi subiective vor fi păstrate libertăĠile
individuale; tocmai prin proclamarea suveranităĠii naĠionale va fi garantat principiul
democratic; tocmai prin afirmarea libertăĠii comerĠului úi industriei va fi protejată
societatea civilă de riscurile ingerinĠei statale. Statul de drept implică astfel o încre-
dere absolută plasată în drept”3. Statul este în continuare un fenomen de putere, dar
orice manifestare a acestei puteri se face în baza unui titlu juridic. Puterea în statul de
drept este mediată; ea pierde caracterul de constrângere directă, aceasta fiind înlo-
cuită cu o constrângere a cărei utilizare corectă este garantată de normă. Se produce o
juridicizare completă a vieĠii sociale úi se obĠine prin aceasta o atenuare a puterii.
„Statul de drept conduce irezistibil la fetiúismul regulii”4. Or, ca orice fetiúism, úi
acesta este periculos. Dreptul nu este capabil să elimine orice fenomen de abuz de
putere. Mecanismul jurisdicĠional, Ġinut să asigure respectarea ierarhiei normelor, nu
are caracterul de obiectivitate pe care i-l rezervă teoria. Încrederea mistică în drept pe
care o creează statul de drept se găseúte într-o relativă contradicĠie cu faptele. Statul

1
Curtea ConstituĠională, Decizia nr. 48/2000 (M. Of. nr. 242 din 1 iunie 2000).
2
J. Chevallier, L’État de droit, R.D.P. nr. 2/1988, p. 374.
3
Ibidem, p. 371-372.
4
Ibidem, p. 372.
de drept este astfel o concepĠie idealizată a dreptului, concepĠie aflată tot timpul
într-o relativă contradicĠie cu realizarea sa practică. Aceasta nu înseamnă că statul de
drept este lipsit de eficacitate. Ca orice mit, statul de drept creează o îndreptăĠire
aparte; ea tinde să devină de natura obligaĠiei morale, deci sancĠionată prin satisfacĠia
conútiinĠei. „ùi este în mod precis acest punct, cel în care mitul schimbă realitatea,
ceea ce dă statului de drept întreaga sa valoare: statul de drept nu se reduce
într-adevăr la o construcĠie raĠională, la o construcĠie geometrică formală, ci se
sprijină pe o învestire simbolică; úi tocmai această mistică a legii face ca el să nu fie
doar o iluzie, o formulă mistificatoare, ci o constrângere efectivă, pentru destinatarii
ca úi pentru producătorii normei”1. Nu este deci suficient să se spună că statul de
drept este acela care asigură protecĠia jurisdicĠională a unei stricte ierarhizări a
normelor úi prin aceasta înlocuieúte guvernământul natural cu cel consensual,
guvernământul oamenilor cu cel al normelor. Structura normelor poate fi mai tiranică
decât orice tiran, căci ea face din omul concret o abstracĠie, concretizând un proiect
de om, acel om nou despre care tot vorbeau dictaturile comuniste. Ceea ce deosebeúte
un stat de drept de un stat totalitar este că primul se preocupă de conĠinutul ordinii
juridice structurate, pe când al doilea doar de forma ei. În statele totalitare, „statul
este o realitate transcendentă; el este în fond realitatea supremă, mai bine zis reali-
tatea exclusivă”2. Idee care se autodezvoltă − statul totalitar neagă existenĠa dreptu-
rilor inerente naturii înseúi a individului, neagă chiar individualitatea ca realitate
autonomă; individul este doar un atom social; drepturile sale sunt concesii statale.
„Totalitarismul se edifică pe ruinele drepturilor omului”3. Acest lucru nu înseamnă că
drepturile omului nu mai există ca realităĠi formale; constituĠiile le prevăd; dar ele nu
mai sunt efective, pentru că statul nu mai este, în principiu, minimal úi subsidiar, ci
un stat ce «sufocă» societatea civilă, tinde să o neantizeze; nu există iniĠiativă
nonstatală; societatea civilă, ceea ce mai subzistă din ea, nu are nicio dinamică
proprie. Dreptul în statele totalitare pierde orice dimensiune protectoare. El este doar
un instrument în mâinile statului. Structurarea formală a normelor este utilizată
pentru a legitima orice abuz. Natura însăúi a dreptului se schimbă, pentru că finali-
tatea sa este cu totul opusă celei pe care acesta o are în statele liberale.
Finalitatea dreptului statului în statul de drept liberal este individul, libertatea sa.
Este cert că statul îndeplineúte prin intermediul dreptului un anumit rol social úi nu
altul, dar acest rol poate fi conceput în două maniere destul de diferite. Într-o primă
viziune, acĠiunea statală este minimală úi subsidiară. Statul trebuie să lase societatea
să se auto-regleze, intervenind doar în situaĠii de criză úi doar după ce mecanismele
sociale de soluĠionare a conflictelor sunt epuizate. Într-o a doua viziune, statul nu
poate să-úi mai permită să rămână minimal, datorită complexităĠii din ce în ce mai
mari a societăĠii úi riscurilor pe care acĠiunile individuale le prezintă în noua situaĠie
pentru mediul social úi natural. AcĠiunea statală trebuie să îndeplinească o condiĠie de

1
Ibidem, p. 373; M. Gauchet, L’expérience totalitaire et la pensée de la politique, Esprit,
1976.
2
M. Prélot, La théorie de l’Etat dans le droit fasciste, Mélanges Carré de Malberg, 1933,
reed. 1977, p. 435 úi urm.
3
Lefort, op. cit., p. 10.
necesitate úi proporĠionalitate. Orice ingerinĠă normativă a unei puteri publice trebuie
să fie necesară, adică să constituie ingerinĠa cea mai blândă necesară realizării
scopului urmărit, trebuie să fie adaptată scopului urmărit, adică aptă să realizeze
acest scop úi proporĠională în sens strict, adică ingerinĠa să nu fie disproporĠionată
faĠă de scop. Adaptarea intervenĠiei în raport cu scopurile urmărite este o obligaĠie
permanentă. În această viziune, statul de drept este un stat al intervenĠiei necesare úi
proporĠionale.
SecĠiunea a IV-a. Mecanismele statului de drept
Obiectivele statului de drept schiĠate mai sus tind să fie atinse prin construirea
unor mecanisme formale de limitare a puterii prin încadrarea ei juridică cât mai
strictă. Este vorba de devoluĠiunea orizontală a puterii în cadrul formal al separaĠiei
exerciĠiului funcĠiilor statului, aúa-zisa separaĠie a puterilor în stat, de devoluĠiunea
verticală a puterii, care presupune două aspecte, repartiĠia de competenĠe între auto-
rităĠile centrale úi comunităĠile locale úi ierarhia normativă, de controlul respectării
devoluĠiunii puterii úi ierarhiei normative úi de protecĠia juridică a drepturilor úi
libertăĠilor, care presupune constituĠionalizarea lor úi controlul judiciar al respec-
tării acestora.
80. SeparaĠia puterilor. „Orice societate în care garantarea drepturilor nu este
asigurată, nici separaĠia puterilor determinată nu are deloc constituĠie”, afirmă art. 16
al DeclaraĠiei Drepturilor Omului úi CetăĠeanului din 1789. NoĠiunea însăúi de
constituĠie era astfel legată indisolubil de existenĠa separaĠiei puterilor. Statul de
drept nu ar putea nici el să fie conceput în lipsa acesteia odată ce existenĠa sa este
condiĠionată de existenĠa unei constituĠii. DevoluĠiunea aceasta orizontală particulară
a puterii este o garanĠie a libertăĠilor individuale, prin limitele pe care o putere le
pune în calea exerciĠiului abuziv al celorlalte. EsenĠa sistemului constă în atribuirea
exerciĠiului fiecăreia dintre cele trei funcĠii esenĠiale ale statului − legislativă, execu-
tivă úi judecătorească − unui organ sau sistem de organe căruia îi este interzis să
cumuleze funcĠiile úi care se controlează reciproc. SeparaĠia puterilor este un mijloc
de realizare a statului de drept, pentru că ea tinde la eliminarea arbitrarului prin
limitarea posibilităĠii ca una dintre puteri să devină despotică. Dacă urmăm logica
constituantului francez de la 1789, „un guvernământ despotic este un guvernământ
fără ConstituĠie, pentru că despotul poate modifica în orice moment úi potrivit
capriciilor sale nu numai conĠinutul regulilor, ci însuúi modul lor de edictare. O
ConstituĠie (...) nu este altceva decât o repartizare a competenĠelor, adică o separaĠie
a puterilor. Prin urmare, este adevărat că o societate fără separaĠie a puterilor nu are
ConstituĠie”1. Limitarea arbitrarului prin încadrarea juridică a puterii este însăúi
esenĠa statului de drept. SeparaĠia puterilor, realizând acest deziderat printr-un tip
particular de repartizare a competenĠelor, este unul din mijloacele formale de
realizarea statului de drept.

1
M. Troper, L’interprétation de la déclaration des droits. L’exemple de l’article 16, Droits
nr. 8/1988, p. 121.
81. DevoluĠiunea verticală a puterii. Statul de drept, am văzut, este un stat care
respectă diversitatea, un stat care garantează dreptul la identitate. Într-un astfel de
stat, modul devoluĠiunii verticale a puterii, adică a împărĠirii acesteia între centru úi
comunităĠile locale, devine crucial. Pentru garantarea diversităĠii, acest mod de devo-
luĠiune verticală a puterii trebuie să garanteze faptul că puterea centrală nu se înstă-
pâneúte total asupra comunităĠilor locale. Acesta presupune o anumită autonomie a
acestora din urmă faĠă de centru. Modalitatea formală de obĠinere a acestei autonomii
este fie descentralizarea sau regionalizarea statului unitar, fie federalizarea.
82. Ierarhizarea normelor juridice. Ierarhia normelor juridice, pe care noi o
vom studia pe larg mai târziu, este mecanismul central al statului de drept. Ea
presupune că dreptul nu se produce după bunul plac al guvernanĠilor, ci potrivit unor
reguli juridice stricte, prestabilite. Producerea normelor juridice este un proces
juridic, nu doar politic. Ierarhia normativă presupune trei tipuri de relaĠii între norme
în cadrul procesului de creare úi de modificare a acestora: de validitate, de confor-
mitate úi de abrogare. Reglementarea acestor raporturi este o garanĠie a limitării
puterii úi a protecĠiei drepturilor úi libertăĠilor persoanelor, adică o garanĠie a statului
de drept. Pe scurt, aceste raporturi presupun că normele decurg unele din altele úi
construiesc o piramidă normativă, în care fiecare nivel îúi bazează caracterul juridic
pe respectarea unor proceduri de producere stabilite de normele situate pe treapta
ierarhic superioară, trebuind să aibă un conĠinut conform cu conĠinutul acestor norme
superioare úi neputând abroga sau modifica decât normele situate pe aceeaúi treaptă a
ierarhiei sau, în anumite condiĠii, pe o treaptă inferioară.
83. Controlul respectării ierarhiei normative. Pentru a fi în prezenĠa unui stat
de drept, ierarhizarea normelor juridice este doar o primă condiĠie formală. Ceea ce
este deosebit de important este ca această ierarhie să fie respectată. De aceea, fiecărei
trepte a ierarhiei normative trebuie să-i fie aferent un control al respectării ei. Dacă
admitem existenĠa unor norme supraconstituĠionale sau cel puĠin a unei ierarhii
interne a normelor constituĠionale, vom avea deci un control al constituĠionalităĠii
proiectelor de revizuire a constituĠiei. Apoi, legile trebuind să fie conforme
constituĠiei, dacă se admite supremaĠia sa formală, vom fi în prezenĠa unui control al
constituĠionalităĠii acestora. Iar dacă tratatele internaĠionale sunt superioare legilor,
sistemul va trebui să cunoască úi un control al convenĠionalităĠii legilor. În fine,
actele administrative trebuind să fie legale, controlul legalităĠii acestora va trebui să
fie o trăsătură definitorie a statului de drept. Când sunt admise surse autonome sau
corporative, acestea trebuind să fie conforme nivelului normativ care le autorizează úi
celui faĠă de care acesta condiĠionează validitatea úi conĠinutul lor normativ, va trebui
să existe úi un control al respectării acestei trepte a ierarhiei normative. Aceste
controale trebuie date în competenĠa unor organe suficient de independente faĠă de
stat pentru ca ele să fie efective. De obicei, ele vor fi deci fie judiciare, fie realizate
de organe care au statutul úi lucrează după proceduri de tip judiciar. Pentru a fi în
prezenĠa unei realizări complete a dezideratului statului de drept va trebui ca fiecărei
trepte a ierarhiei normative să-i corespundă un control, după cum urmează:
Ierarhia normativă Control aferent respectării superiorităĠii
ierarhice
Norme supraconstituĠionale (de obicei Controlul constituĠionalităĠii proiectelor
norme constituĠionale nerevizuibile) de lege de revizuire
ConstituĠia Controlul constituĠionalităĠii legilor;
Controlul constituĠionalităĠii tratatelor
Tratate internaĠionale Controlul conveĠionalităĠii legilor
Legi Controlul legalităĠii actelor administrative
normative
Acte administrative normative Controlul conformităĠii actelor de aplicare
Controalele tipice statului de drept presupun úi controlul respectării forĠei abroga-

torii úi derogatorii a actelor normative. Această ierarhie normativă inversată este la
fel de importantă ca cealaltă. Astfel, fiecare nivel normativ este protejat printr-o
interdicĠie stabilită nivelului inferior de a abroga actele sale sau de a deroga de la ele,
nici prin dispoziĠii contrare, nici prin dispoziĠii suplimentare.
84. ProtecĠia juridică a drepturilor úi libertăĠilor. Ultimul mecanism formal al
statului de drept este protecĠia juridică a drepturilor úi libertăĠilor. Aceasta presupune
trei aspecte: jurisdicĠionalizarea lor, în sensul apărării lor prin liberul acces la o
justiĠie independentă, constituĠionalizarea unor drepturi úi libertăĠi úi organizarea unui
contencios constituĠional al drepturilor úi libertăĠilor fundamentale. Acest ultim
mecanism formal al statului de drept concretizează evoluĠia către un stat de drept
material, în care devoluĠiunea puterii este subordonată realizării libertăĠii individuale.
a) Apărarea drepturilor omului prin liberul acces la o justiĠie independentă. „Noi
încă mai visăm astăzi, scria Thomas Fleiner1, la un prinĠ úarmant domnind cu
blândeĠe înĠeleaptă asupra poporului său. Astfel de prinĠi úarmanĠi nu au nevoie de
drepturile omului”. Or, este cert că aceúti prinĠi, oricât de úarmanĠi, se supun logicii
afirmaĠiei Lordului Acton: „Puterea corupe úi puterea absolută corupe absolut”2. „O
astfel de clarviziune în materia naturii umane constituie în mod indiscutabil baza unei
concepĠii asupra drepturilor omului care le încredinĠează nu persoanelor, ci institu-
Ġiilor (...) A crede în bunul úef de stat care, în virtutea competenĠelor sale, protejează
drepturile omului, Ġine de naivitate úi neglijează înclinaĠia naturală a individului de a
tezauriza puterea. Dacă drepturile omului ne interesează cu adevărat, trebuie să ne
bazăm mai degrabă pe instituĠii rezonabile (...) ProtecĠia drepturilor omului trece deci
prin această instituĠie care este tribunalul. Această exigenĠă decurge nu dintr-o
credinĠă naivă în faptul că judecătorii ar fi mai buni decât úefii de stat sau de guvern.
Încrederea în judecător îúi găseúte fundamentul în instituirea însăúi a tribunalului úi a
procedurii sale, adaptată ca nicio alta individului mediu. ExperienĠa dovedeúte că
această instanĠă, chiar dacă este ocupată de oameni mediocrii, este cea mai puĠin
susceptibilă să se lase dominată de interese care Ġin de putere, pentru că astfel de

1
T. Fleiner, Quelques réflexions sur le discours contemporain des droits de l’homme, în
Les droits individuels et le juge en Europe, Mélanges en l’honneur de Michel Fromont,
Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, p. 237-239.
2
Ibidem.
interese sunt străine atât instituĠiei, cât úi procedurii sale”1. Pentru ca drepturile úi
libertăĠile să devină efective, trebuie ca ele să fie apărate de o instanĠă la care titularul
lor să acceadă liber, care să fie instituită prin lege, să fie independentă, imparĠială úi să
judece după o procedură echitabilă, publică úi într-un termen rezonabil. Această garan-
Ġie generală a efectivităĠii drepturilor úi libertăĠilor este numită, de obicei, «drept la un
proces echitabil»2 sau, cum face ConstituĠia României, «acces liber la justiĠie». Ea este
esenĠială pentru existenĠa statului de drept material, stat care are ca element central
drepturile úi libertăĠile omului úi ca procedură centrală, procesul echitabil.
b) ConstituĠionalizarea drepturilor úi libertăĠilor fundamentale. Apărarea dreptu-
rilor úi libertăĠilor prin transformarea protecĠiei lor jurisdicĠionale într-un element de
structură de care depinde existenĠa însăúi a dreptului sau libertăĠii nu este decât unul
dintre aspectele transformării conceptului de stat de drept dintr-un concept formal
într-unul material. Un al doilea aspect este constituĠionalizarea progresivă a acestor
drepturi úi libertăĠi. Astfel, ele sunt protejate nu doar contra celorlalĠi subiecĠi sau
contra acĠiunii administrative, ci úi contra Legislativului însuúi. ExistenĠa unei
constituĠii garanĠie a drepturilor úi libertăĠilor fundamentale sau cel puĠin a unei carte
ori declaraĠii de drepturi este un element definitoriu al statului de drept.
c) Organizarea unui contencios constituĠional al drepturilor úi libertăĠilor. Preve-
derea drepturilor úi libertăĠilor fundamentale într-o constituĠie nu este însă suficientă
pentru a le garanta. Pe lângă aceasta, sistemul respectiv trebuie să organizeze un con-
tencios constituĠional al acestor drepturi úi libertăĠi, care să completeze contenciosul
clasic al normelor úi instituĠiilor. Pentru ca acesta să realizeze cât mai bine posibil
cerinĠa statului de drept, sesizarea organului de control trebuie să poată fi făcută de
către particulari. Un contencios constituĠional al drepturilor úi libertăĠilor care poate
fi deschis doar de autorităĠi ale statului sau de titulari ai funcĠiei publice se reduce la
un contencios constituĠional al instituĠiilor, căci sesizarea va avea ca scop direct
soluĠionarea unui conflict deschis sau latent între acestea.

1
Ibidem.
2
Procès équitable et enchevêment des espaces normatifs, sous la direction de Hélène Ruiz
Fabri, Société de Législation Comparée, 2003.
Partea a II-a
Dreptul obiectiv: ordinea juridică
Capitolul I
Sursele dreptului
SecĠiunea I. NoĠiuni introductive privind sursele dreptului
85. Componentele dreptului. Termenul «drept» este utilizat cu două înĠelesuri:

ansamblu de reguli publice de conduită (drept obiectiv) úi prerogativă pe care acest
ansamblu de reguli o recunosc persoanelor úi de care acestea se pot prevala în rapor-
turile lor cu ceilalĠi (drept subiectiv). Corespunzător acestor sensuri ale termenului
drept noi vom studia mai întâi dreptul obiectiv, ordinea juridică úi mai apoi drepturile
subiective.
86. NoĠiuni elementare privind sursele dreptului. NoĠiunea de «sursă a drep-
tului» sau «izvor al dreptului» este una destul de ambiguă. Ea desemnează originea
dreptului, modurile de creare úi de expresie a dreptului. Întrebările la care trebuie
deci să răspundem atunci când ne ocupăm de studiul surselor dreptului sunt: «cine
creează dreptul?», «în ce mod úi în ce forme sunt create regulile juridice?», «în ce
manieră se manifestă ele úi unde trebuie să le căutăm?»1.
NoĠiunea de izvor al dreptului este utilizată cu mai multe înĠelesuri, care nu sunt
echivalente, care trebuie, dimpotrivă să fie bine distinse. Putem distinge patru
înĠelesuri ale termenului «sursă a dreptului».
a) Sursele materiale. Prin surse materiale ale dreptului înĠelegem autorităĠile care
sunt abilitate să creeze dreptul. Când spunem autorităĠi nu ne referim neapărat la
instituĠii, ci la orice entitate care are suficientă îndreptăĠire pentru a fi recunoscută ca
fiind capabilă să creeze reguli generale úi abstracte, obligatorii la nivelul grupului úi
susceptibile de a fi sancĠionate prin intervenĠia statului. Sursele materiale reprezintă
voinĠa care stă la baza regulii.
Sunt, astfel, surse materiale ale dreptului organele statului învestite cu puterea de
legiferare: Parlamentul, Guvernul, dar úi organele care au putere de reglementare
inferioară celei legale: organele administraĠiei.
Dar dreptul poate fi creat nu doar de reprezentanĠi, ci úi de comunitatea însăúi.
Societatea este sursă materială a dreptului, căci ea poate crea cutume, adică uzaje
sociale Ġinute ca fiind obligatorii din punct de vedere juridic.

1
120 Dreptul obiectiv: ordinea juridică
Pe de altă parte, există anumite asociaĠii semipublice, bucurându-se de o anumită

autonomie funcĠională, care pot fi surse de drept: de exemplu, asociaĠiile profesio-
nale, cum ar fi Uniunea AvocaĠilor, camerele profesionale etc.
EvoluĠiile recente produse la nivel internaĠional au condus la instituirea unor
organizaĠii supranaĠionale, ale căror organe sunt învestite, în anumite domenii úi cu
anumite condiĠii, să creeze reguli de drept obligatorii pe teritoriul statelor membre úi
direct aplicabile în dreptul intern. Un astfel de exemplu este Uniunea Europeană.
Unele sisteme juridice admit că úi instanĠele de judecată au capacitatea de a crea
dreptul, pot fi deci surse materiale ale dreptului în sensul arătat mai sus. În sistemul
nostru nu este recunoscută, în principiu, judecătorului această capacitate. Totuúi, este
evident că reguli jurisprudenĠiale s-au impus úi se impun úi în sistemele de drept
romano-germanice. Vom reveni mai jos, pe larg, asupra acestei controverse.
b) Sursele formale. Sursele sau izvoarele formale ale dreptului reprezintă formele
de exprimare ale dreptului, procedeele de edificare a normelor juridice1. Dacă
noĠiunea de izvor material răspunde întrebării «cine creează dreptul?», cea de izvor
formal răspunde întrebării «în ce mod úi în ce formă sunt create regulile juridice?».
Norma de drept nu este creată oricum. AutorităĠile abilitate să creeze norma sunt
Ġinute să respecte anumite procedee prin care norma este creată úi anumite forme pe
care ea trebuie să le îmbrace. Aceste autorităĠi emit o multitudine de acte, dar nu
toate sunt izvoare formale ale dreptului. Astfel, parlamentele adoptă moĠiuni úi
declaraĠii de politică generală, fără ca acestea să fie izvoare de drept. Doar legea, a
cărei adoptare este făcută în forme úi potrivit unor proceduri bine determinate, este
izvor formal de drept emis de Parlament.
,,Sensul juridic al noĠiunii de izvor formal al dreptului surprinde o multitudine de
aspecte, de modalităĠi prin care conĠinutul preceptiv al normei de drept devine regulă
de conduită, se impune ca model de urmat în relaĠiile dintre oameni”2.
Sursele formale ale dreptului sunt puternic tipizate. Aceasta înseamnă că toate
caracteristicile lor sunt riguros determinate în avans. Ele pot fi astfel uúor determi-
nate ca reguli obligatorii în cadrul grupului social. Această tipizare răspunde cerinĠei
fundamentale a securităĠii juridice. Totuúi evoluĠiile actuale ale surselor formale ale
dreptului atestă că această cerinĠă nu mai este atât de riguros respectată, unele surse
fiind mai puĠin definite úi incerte. Este cazul avizelor, circularelor3, recomandărilor,
răspunsurilor miniútrilor la întrebările parlamentare etc.4
Izvoare formale sunt: legea în sens larg, cutuma, jurisprudenĠa, principiile gene-
rale ale dreptului, tratatele internaĠionale, sursele corporative úi autonome úi chiar
doctrina.
c) Izvoarele documentare. Ca dreptul să existe ca atare, spuneam în prima parte a
lucrării, el trebuie să fie public, adică să poată fi cunoscut. Sursele documentare ale
dreptului se referă la modalităĠile prin care dreptul este făcut cunoscut. Este vorba de
publicaĠiile oficiale care cuprind textul autentic al actelor normative. Regula este că

1
J. Falys, Introduction aux sourses et principes du droit, A.E.D.L. UCL, Louvain-la-Neuve,
Bruylant, Bruxelles, 1981, p. 63.
2
3
4
Fr. Terré, op. cit., p. 209-212.
Sursele dreptului 121
în fiecare Ġară există o singură astfel de publicaĠie: Jurnalul oficial în FranĠa,
Monitorul în Belgia, Memorialul în Luxembourg, Monitorul Oficial în România.
Desigur, există úi alte publicaĠii care reproduc textul legii: culegeri de legi, coduri
uzuale etc., dar o singură sursă, cea oficială, este prezumată a cuprinde textul autentic
al reglementării.
d) Sursele «reale» ale dreptului. Regulile juridice exprimă o necesitate socială.
Ele au ca izvor conútiinĠa colectivă. Nevoile acestei conútiinĠe colective comandă
existenĠa dreptului. Miúcările politice, cerinĠele economice, miúcările sociale, ideile
filozofice, doctrinele care domină conútiinĠa colectivă într-un anumit moment istoric
reprezintă forĠele care creează un anumit drept úi nu altul. Izvoarele «reale» ale
dreptului sunt aceste realităĠi exterioare sistemului juridic care îi determină conĠinutul
concret.
De obicei, aceste realităĠi meta-juridice sunt numite izvoare materiale ale drep-
tului1. Credem însă că distincĠia pe care am făcut-o, urmând exemplul lui Pescatore,
între sursele materiale (voinĠa care stă la baza normei) úi sursele reale (fundamentele
meta-juridice ale normei) este preferabilă.
87. Clasificarea surselor formale. În literatura juridică s-au emis diferite teorii
cu privire la clasificarea surselor formale ale dreptului2. Caracterul introductiv al
acestor consideraĠii nu ne permite să abordăm toate aceste teorii. Vom încerca doar
să oferim un exemplu de clasificare.
a) Clasificarea surselor dreptului în funcĠie de izvorul material al normei. O
primă clasificare ar fi în surse naĠionale (normele provin de la autoritatea statală sau
din obiceiul comunităĠilor stabilite pe teritoriul statului), surse internaĠionale (tratate
internaĠionale, norme provenind de la organisme internaĠionale dotate cu putere de
reglementare sau cutume internaĠionale) úi surse străine (surse ataúate ordinii juridice
a unui alt stat).
O altă clasificare este cea în surse publice (normele sunt edictate de autoritatea
publică, de exemplu, legea, ordonanĠa, hotărârea guvernamentală) úi surse autonome
(îúi găsesc fundamentul în autonomia úi puterea de reglementare internă a unor
corporaĠii private sau semi-publice; de exemplu, regulamentele interne ale întreprin-
derilor, statutele profesionale etc.).
O a treia clasificare se poate face în norme edictate de autoritatea publică pe cale
unilaterală (acte normative) úi norme convenĠionale (tratatele internaĠionale, conven-
Ġiile colective).
b) Clasificarea surselor dreptului în funcĠie de forma lor. În raport cu acest
criteriu sursele sunt scrise (formulate de o manieră expresă) úi nescrise (normele
cutumiare). Sursele scrise pot fi directe (dreptul este formulat de o manieră generală;

1
N. Popa, op. cit., p. 190-191; D. Ciobanu, Introducere în studiul dreptului, Hiperion
XXI, 1992, p. 18; J. Falys, op. cit., p. 63.
2
A se vedea: C. Stegăroiu, Curs de drept, vol. I, Tipografia UniversităĠii din Timiúoara,
p. 24; I. Rosetti-Bălănescu, O. Sachelarie, N. Nedelcu, Principiile dreptului civil român,
Bucureúti, 1947, p. 10; H. Kelsen, General Theory of Law and State, 1945, p. 131-132 úi
p. 152-153; E. Bodenheimer, Jurisprudence, The Philosophy and method of the law, Haward
University Press, 1974, p. 349.
de exemplu, legea, ordonanĠele) úi indirecte (scopul actului este de a soluĠiona o

speĠă, dar ratio decidendi a actului îl face general; de exemplu, jurisprudenĠa).
c) Clasificarea surselor dreptului în funcĠie de ierarhia normelor. În raport cu
acest criteriu sursele pot fi suverane (pot reglementa orice materie; de exemplu,
legea, ConstituĠia), subordonate (surse limitate la punerea în aplicare a surselor suve-
rane; de exemplu, hotărârile de guvern úi celelalte acte administrative reglementative)
úi surse subsidiare (surse libere în ce priveúte domeniul, dar care în caz de
contradicĠie sunt subordonate surselor superioare; de exemplu, sursele autonome sunt
subordonate surselor publice).
88. Pluralismul surselor de drept. În viziunea tradiĠională, moútenită de la
revoluĠia franceză, legea era considerată ca fiind unica sursă a dreptului. Această
doctrină se baza pe trei premize: în primul rând că dreptul emană în întregime de la
stat, în al doilea rând că dreptul scris este primordial úi în al treilea rând că puterea
legislativă este superioară celorlalte puteri. Legea, fiind scrisă, emanând de la stat úi
fiind expresia voinĠei legislativului era deci considerată ca sursă unică suverană.
Cu timpul însă această concepĠie a fost zdruncinată. Monopolul statului în crearea
dreptului nu mai există. Primordialitatea dreptului scris este pusă la îndoială, ca úi
preeminenĠa puterii legislative. În consecinĠă, ordinea juridică contemporană recu-
noaúte o multiplicitate de surse de drept. Însă în cadrul ordinii juridice nu le este
recunoscută aceeaúi valoare tuturor surselor; ele se prezintă ca o ierarhie în care fiecare
sursă îúi găseúte fundamentul într-o sursă superioară în ierarhie. Avem astfel următoa-
rele categorii:
1. Sursele supralegislative: constituĠia

tratatele internaĠionale (cu unele excepĠii)
legislaĠia internaĠională (dreptul comunitar)
2. Actele de legiferare: legi
ordonanĠe ale Guvernului
3. Sursele publice secundare: hotărârile Guvernului
actele de reglementare ale administraĠiei locale
4. Sursele autonome: contractul normativ
statutele
regulamentele interne
5. Surse de drept nescrise: cutuma
cutuma internaĠională
cutumele autonome
89. Fundamentul surselor în dreptul pozitiv. Dintre sursele de drept amintite

doar trei nu-úi găsesc fundamentul într-o altă sursă de drept: constituĠia, cutuma
internă úi cutuma internaĠională. Aceste izvoare sunt fundamentate meta-juridic.
Toate celelalte surse îúi bazează validitatea (îúi găsesc fundamentul) pe o sursă
superioară: legea pe constituĠie, actele administrative pe lege, sursele autonome pe
sursele publice etc.
SecĠiunea a II-a. Dreptul cutumiar
§1. Teoria generală a dreptului cutumiar

90. NoĠiunea de cutumă. NoĠiunea de cutumă este utilizată mai întâi într-un sens
larg. Se înĠelege astfel prin cutumă tot ansamblul normelor juridice degajate din
practica socială, în afara intervenĠiei legiuitorului. Sunt cuprinse, astfel, în noĠiunea
de cutumă atât obiceiul, cât úi jurisprudenĠa.
Dar rareori termenul cutumă este utilizat în acest sens larg. Stricto sensu, cutuma
reprezintă un uzaj social, constant úi uniform, conútientizat ca fiind obligatoriu la
nivelul grupului social.
Cutuma are deci două elemente constitutive: uzajul (a) úi convingerea juridică (b).
a) Uzajul reprezintă o practică socială constantă úi uniformă. Pentru ca uzajul să
fie considerat cutumă elementul material trebuie să îndeplinească anumite condiĠii:
− repetiĠia: aceasta este cea care transformă un precedent în cutumă. Ea înseamnă
o reluare, o multiplicare a unei atitudini; precedentul este o atitudine izolată; cutuma
una multiplicată;
– durata: pentru ca un precedent să devină cutumă trebuie ca multiplicarea atitu-
dinii să aibă o anumită durată, să capete o anumită consistenĠă în conútiinĠa colectivă;
această durată nu a fost niciodată clar determinată; pe de altă parte, în dreptul
internaĠional condiĠia de timp este uneori neconcludentă pentru a considera o practică
ca fiind cutumă; este vorba de cazul aúa-ziselor obiceiuri spontane (instant custom),
când o practică este acceptată ca normă obligatorie în relaĠiile dintre state, fără să se
aútepte validarea ei în timp1;
– constanĠa: aceasta presupune ca toate precedentele să meargă în acelaúi sens.
Niciun eveniment nu trebuie să se petreacă în contra sens, altfel cutuma este
infirmată, pusă la îndoială sau chiar distrusă; astfel s-a întâmplat cu norma cutumiară
americană care impunea ca Preúedintele să nu poată fi reales decât o singură dată;
realegerea lui Roosevelt de două ori a distrus cutuma úi a fost nevoie de un amen-
dament constituĠional pentru a reconsacra regula;
– claritatea: pentru a deveni normă cutumiară, precedentul trebuie să se repete
într-un sens clar, nesusceptibil de mai multe interpretări, altfel cutuma este discuta-
bilă, deci susceptibilă de modificare.
b) Convingerea juridică. Uzajul nu se confundă cu cutuma. Pentru ca un uzaj să
se transforme în cutumă trebuie ca elementului material să i se adauge unul
psihologic: în primul rând, uzajul trebuie să fie conceput de colectivitate ca fiind
necesar (opinio necessitatis) úi ca fiind obligatoriu, ca fiind de natura dreptului
(opinio iuris). Convingerea juridică diferenĠiază cutuma de simplul uzaj de fapt,
practică pe care o urmăm în mod constant, fără însă a ne simĠi obligaĠi la aceasta úi
de uzajele convenĠionale, adică de clauzele implicite sau explicite care sunt curente
în contractele uzuale (clauze de stil). De exemplu, obiceiul bacúiúului nu este
cutumă, pentru că, deúi îl urmăm, nu ne estimăm obligaĠi din punct de vedere

1
N. Popa, op. cit., p. 202; D. Ciobanu, op. cit., p. 19.
juridic să facem acest lucru. În schimb, aúezarea arborilor la o anumită distanĠă de

hotar este cutumă pentru că are úi aspectul material úi cel psihologic.
c) Caracterul rezonabil? Această cerinĠă se impunea cutumei în societăĠile mai
puĠin evoluate. Astăzi condiĠia este desuetă, cutuma, într-o societate dirijată de
dreptul legislativ, nemaiavând decât un caracter marginal, iar educaĠia juridică fiind
destul de răspândită pentru ca această condiĠie să fie de la sine respectată.
91. Rolul cutumei. Din punct de vedere istoric, cutuma a jucat un rol primordial
în formarea dreptului. Acesta este în general primul mod de creare a dreptului în
cadrul grupului social. În societatea actuală cutuma nu mai joacă, cel puĠin în dreptul
intern, decât un rol subsidiar. Totuúi, importanĠa ei nu trebuie neglijată.
Avantajul esenĠial al cutumei ar fi, potrivit anumitor concepĠii, faptul că ea este
expresia directă a voinĠei populare úi că este suplă, uúor adaptabilă. Totuúi se poate
obiecta împotriva acestei concepĠii că, în general, cutuma este imprecisă în raport cu
legea, că este deci o cauză de insecuritate juridică. Pe de altă parte, legea este gene-
rală, centralizatoare, în timp ce cutuma este particularistă, variind în funcĠie de loc,
de particularităĠile profesionale, de mediul social, ceea ce poate fi periculos pentru
unitatea politică a unui stat. În altă ordine de idei, cutuma nu este deloc atât de suplă
pe cât pare. TradiĠia poate să fie de multe ori un impediment în calea dezvoltării
dreptului. Să luăm doar un exemplu: ConstituĠia britanică este preponderent cutu-
miară, în timp ce cea israeliană este scrisă. Cu toate acestea ConstituĠia britanică este
evident mult mai greu de modificat decât cea de a doua, care poate fi modificată prin
lege ordinară.
a) Cutuma secundum legem. În multe cazuri cutuma se aplică în virtutea unei tri-
miteri formale a legii scrise la obiceiurile locale sau generale. Astfel de trimiteri
găsim în dreptul nostru actual în Codul civil, articolele 548, 600, 607, 970, 1443,
1451, 1456 etc., cu privire la uzufruct, la delimitarea proprietăĠilor funciare, la plan-
taĠii etc.1
b) Cutumă praeter legem. Cutuma are valoare juridică, chiar în lipsa trimiterii
exprese la ea făcută de o normă a dreptului scris. Această teză a fost criticată pornind
de la un argument al dreptului constituĠional clasic: Parlamentul este singurul repre-
zentant al suveranităĠii populare. Dar această teză, aúa cum am văzut, nu poate fi
acceptată: în primul rând, suveranitatea legislativă este subordonată suveranităĠii
populare, ori cutuma este expresia nemijlocită a acesteia din urmă; în al doilea rând,
la nivel instituĠional Parlamentul nu mai este singurul organ legiuitor.
Cutuma praeter legem completează lacunele inevitabile ale sistemului legislativ,
lacune recunoscute de altfel de legiuitorul însuúi. IntervenĠia acesteia este din ce în ce
mai restrânsă în dreptul privat. Ea rămâne însă un izvor destul de important în dreptul
public, mai ales în dreptul constituĠional.
c) Cutuma contra legem. Problema acestui tip de cutumă este foarte delicată:
poate cutuma să fie contra legii? Răspunsul trebuie să fie nuanĠat după cum cutuma
se află în contradicĠie cu o normă interpretativă ori supletivă sau cu o normă impe-
rativă. În primul caz cutuma poate exista contra legii, în cel de al doilea nu. Totuúi,

1
N. Popa, op. cit., p. 202-203.
practica a arătat că acest principiu nu este prea ferm. În anumite sisteme cutuma a
lucrat chiar împotriva legilor imperative1.
92. Sfera de aplicare a cutumei. ImportanĠa cutumei este variabilă în diferitele
ramuri ale dreptului. Dacă în dreptul privat ea nu are aplicabilitate astăzi, practic,
decât în virtutea trimiterilor pe care dreptul scris le face la ea, în dreptul public ea are
o aplicabilitate mai largă.
Astfel, în dreptul constituĠional cutuma are un rol foarte însemnat. Multe state au
o constituĠie preponderent cutumiară. Din punct de vedere istoric aproape toate
statele au trecut printr-o fază a instituĠiilor guvernamentale cutumiare. Chiar úi în
statele cu constituĠie scrisă este admisă cutuma constituĠională praeter legem. O
cutumă contra legem este inadmisibilă, după părerea celor mai mulĠi autori, căci ea
ar ocoli prevederile privind revizuirea constituĠiei2.
În dreptul administrativ existenĠa cutumei este pusă de unii autori sub semnul
întrebării, când este vorba de a acorda acesteia o valoare directă de sursă a legali-
tăĠii3. AlĠii recunosc cutumei un rol important în contenciosul administrativ, dar doar
celei praeter legem, nu úi celei contra legem4.
În dreptul penal cutuma nu poate fi admisă, date fiind principiile legalităĠii infrac-
Ġiunilor (nullum crimen sine lege) úi legalităĠii pedepselor (nulla poena sine lege),
care implică întotdeauna ca izvor de drept legea scrisă5.
În dreptul fiscal cutuma nu poate opera în materia impozitelor, căci nu există
impozite decât în virtutea legii. De altfel, în ambele ramuri (penal, fiscal) úi analogia
este interzisă.
Cutuma are un rol important în dreptul internaĠional. Ea rămâne sursa principală a
regulilor fundamentale úi generale în această materie. De altfel, statutul CurĠii
InternaĠionale de JustiĠie dispune în art. 38, 1(b) că „Curtea aplică (...) cutuma
internaĠională ca probă a unei practici generale, acceptată ca fiind dreptul”.
93. Proba cutumei. Cutuma fiind o practică constantă úi difuză este greu de
probat. De aceea sistemul juridic acceptă în acest scop orice mijloc de probă. În
dreptul vechi cutuma era probată prin martori (iquisitio per turbam). Trecerea la
codificarea cutumelor face proba mult mai uúoară. Totuúi, codificarea cutumelor nu
creează de la sine dreptul scris; normele rămân tot cutumiare, chiar dacă sunt
redactate, până la sancĠionarea lor de către autoritate, ceea ce în general implică úi un
aspect creator. De aceea, împotriva textului reproducând cutuma se poate aduce
proba contrară. Astăzi se recurge, pentru a proba cutuma, la mărturiile unor persoane
calificate pentru a cunoaúte obiceiurile (notabili, specialiúti în tradiĠie, corporaĠii
calificate în anumite domenii etc.), la culegerile de uzaje redactate pentru a observa
cutumele diferitelor porturi, pieĠe etc., la anchete oficiale făcute de administraĠie.

1
A se vedea Fr. Terré, op. cit., p. 185.
2
Ibidem, p. 186, notele 2-3.
3
Ibidem, p. 186, nota 5.
4
Ibidem, p. 187, nota 1.
5
§2. Cutuma în dreptul pozitiv

94. Codificare úi cutumă. Odată cu apariĠia codurilor, cutumele anterioare au
fost abrogate. Dar aceste abrogări au lăsat în vigoare anumite cutume, dacă respec-
tivele coduri fac referire la ele. Astfel, codul nostru civil face referire la obicei în
art. 548 care arată că ,,uzufructuarul este obligat în cursul folosinĠei sale la toate
sarcinile anuale ale fondului, precum contribuĠiile úi altele ce după obicei sunt
considerate ca sarcini ale fructelor”. Articolul 600 arată că ,,fiecare poate în oraúe úi
suburbii a îndatora pe vecinul său a contribui la clădirea úi separarea îngrădirii ce
desparte casele, curĠile úi grădinile lor; înălĠimea îngrădirii se va hotărî după
regulamentele particulare sau după obiceiul obútesc”. La fel se întâmplă în art. 607,
970, 1443, 1451, 1456 úi altele. Datorită existenĠei acestei referiri exprese a legii la
obicei s-a susĠinut că doar în măsura în care legea trimite la el obiceiul este izvor de
drept. Or, valabilă pentru obiceiurile anterioare codului, această teză nu poate fi
preluată úi pentru cele posterioare, căci codul nu interzice formarea de noi obiceiuri,
cu condiĠia ca aceste obiceiuri să nu conĠină o regulă contrară ordinii publice úi
bunelor moravuri. Nimic nu împiedică însă obiceiul să intervină unde lipseúte regle-
mentarea ori unde aceasta nu este imperativă. Aúadar, în dreptul nostru cutuma este o
sursă de drept recunoscută, cu condiĠia ca ea să întrunească acele condiĠii constitutive
pe care deja le-am analizat.
S-a susĠinut că violarea cutumei nu dă loc la casare, aceasta nefiind instituită
decât pentru protejarea dreptului scris, cel puĠin dacă regula cutumiară nu poate să fie
ataúată dreptului scris, de exemplu atunci când acesta conĠine aplicaĠii particulare a
unui principiu cutumiar general1. În dreptul nostru unul din motivele casării este că
hotărârea atacată este lipsită de temei legal, ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea
greúită a legii. Dar termenul lege trebuie înĠeles în sens larg, incluzând úi actele
normative subordonate2, cum s-a afirmat. Or, termenul lege are un înĠeles úi mai larg,
în care se include orice normă, inclusiv cutumiară.
Casarea nu este făcută pentru a proteja dreptul scris, ci pentru a proteja drepturile
persoanei. Este evident că încălcarea dreptului, indiferent de sursa acestuia, nu
trebuie să-l lase indiferent pe judecător. Dacă judecătorii tind mai degrabă să îúi
bazeze tot timpul decizia pe texte legale decât să invoce cutuma, totuúi rămâne de
văzut că nimic nu interzice ca soluĠia să se bazeze pe cutumă.
95. Cutuma, sursă de drept subsidiară. Cutuma este în sistemul nostru o sursă
subsidiară, în sensul că ea poate fi numai praeter legem sau secundum legem,
neputând contrazice legea (contra legem), cu excepĠia cazului în care aceasta conĠine
simple norme neimperative. Ea este deci subsidiară, pentru a fi mai exacĠi, legilor
imperative.
Cutuma contra legem nu trebuie confundată cu desuetudinea, fenomen asemă-
nător, dar distinct. Desuetudinea, ca mijloc de ieúire din vigoare a legii, intervine
atunci când legea nu mai este aplicată din convingerea statului că nu mai este juridic

1
2
V.M. Ciobanu, Tratat teoretic úi practic de procedură civilă, vol. II, Ed. NaĠional,
Bucureúti, 1997, p. 393.
1
obligatorie . Deúi presupune neaplicarea legii, chiar dacă nu a intervenit procedeul
formal al abrogării, printr-o practică, este inexact să spunem că doar această
neaplicare duce la ieúirea din vigoare, trebuind să existe convingerea că legea este
juridic inutilă, trebuind să existe deci un fel de opinio iuris negativă.
În ce priveúte proba cutumei, ea nu este necesară în cazul cutumelor generale,
instanĠa fiind prezumată că le cunoaúte. În cazul cutumelor particulare, proba
incumbă celui care a invocat cutuma. Pot fi utilizate orice mijloace de probă. Ceea ce
este probat este dreptul obiectiv. De aceea, nu trebuie să se facă aplicaĠia normelor
procesuale ce restrâng dreptul de a face probe în recurs.
SecĠiunea a III-a. NoĠiunea úi componentele dreptului scris
96. NoĠiune. Prin drept scris înĠelegem ansamblul regulilor formulate expres
într-o modalitate generală úi abstractă. Gradul acestei abstractizări úi generalizări nu
este însă constant. Dar, acest caracter face ca jurisprudenĠa, deúi scrisă, să nu facă
parte din noĠiunea de «drept scris».
Dreptul scris mai este numit uneori úi lege. Termenul «lege» este folosit atunci
într-un sens larg (lato sensu), oarecum impropriu. În acest sens larg, «lege» ar
însemna o regulă scrisă obligatorie. Este vorba de toate actele cu caracter de regle-
mentare, emanate, în urma unei decizii unilaterale, de la o autoritate publică. Este
vorba, aúadar, nu doar de lege în sens formal, adică de actul adoptat de organul dotat
cu putere legislativă într-o formă prestabilită, ci úi de decrete, ordonanĠe úi hotărâri
ale guvernului, regulamente úi ordine ale ministerelor, decizii úi hotărâri ale orga-
nelor administraĠiei locale.
Dar dreptul scris nu se rezumă la actul normativ. El cuprinde úi norme care nu
sunt edictate pe cale unilaterală, ci convenĠională, cuprinde deci contractul normativ,
cum numesc unii autori această sursă scrisă a dreptului2. Aceste convenĠii sunt
normative, pentru că acordul de voinĠă creează nu doar drepturi úi obligaĠii pentru
niúte părĠi determinante, ci reguli cu caracter generic.
Putem vorbi aúadar de dubla origine a dreptului scris: dreptul poate emana de la
autoritatea publică (actul normativ) úi din acordul de voinĠă între interesaĠi (dreptul
convenĠional).
97. Actul normativ. Actele normative reprezintă totalitatea normelor juridice
adoptate pe cale unilaterală de autorităĠile publice într-o formă generală úi abstractă,
potrivit unor proceduri determinate.
NoĠiunea de act normativ cuprinde trei tipuri de surse ale dreptului:
a) Izvoarele supralegislative. Este vorba de acele izvoare ale dreptului care
instituie fundamentul ordinii juridice úi faĠă de care toate celelalte surse au un
caracter subordonat: ConstituĠia úi legile de revizuire a ConstituĠiei.
b) Legea. Fenomenul «lege» este înĠeles de data aceasta în sens restrâns: ca act
emis de Parlament. Ca izvor de drept, legea reprezintă în dreptul actual prototipul.
Cea mai mare parte a ordinii noastre juridice este formată din astfel de norme.

1
2
I. Dogaru, op. cit., p. 174-175; N. Popa, op. cit., p. 208-210.
Unele constituĠii delimitează legea nu doar din punct de vedere formal, ci úi

material. Există atunci o paletă de domenii ale raporturilor sociale care este rezervată
acestui tip de reglementare.
c) Actele normative administrative. AdministraĠia, atât centrală, cât úi locală, nu
se rezumă la a face acte individuale de executare a legilor. FuncĠia sa de administrare
presupune úi puterea de a organiza executarea legii. Pentru realizarea acestei funcĠii,
administraĠia emite acte generale úi abstracte, obligatorii în sfera lor de competenĠă.
Aceste acte au faĠă de lege un caracter subordonat: toate actele administrative trebuie
să fie în conformitate cu legile.
98. Dreptul convenĠional. Dreptul scris nu se rezumă la actul normativ; el
cuprinde úi un altfel de mod de formare decât edictarea pe cale unilaterală a normelor
de către autoritatea publică. Este vorba de acordul de voinĠă al interesaĠilor, deci de
un contract. Acest contract nu mai are sensul pe care îl dă noĠiunii art. 942 C.civ.: un
acord de voinĠă între două sau mai multe persoane spre a constitui sau a stinge între
dânúii un raport juridic, sens în care contractul nu este decât «legea părĠilor», fără să
fie un izvor de drept. Contractul despre care este vorba aici este tot un acord de
voinĠă, dar nu mai priveúte drepturi úi obligaĠii ale unor subiecĠi determinaĠi, ci are în
vedere obligaĠii cu caracter generic. El este deci normativ.
Acest tip de contract este prezent mai întâi în dreptul internaĠional public.
Societatea internaĠională nu cunoaúte în principiu un organ legislativ clar constituit,
deúi evoluĠia în sensul construirii unui astfel de organ nu poate fi neglijată în organi-
zaĠiile de integrare, cum este Uniunea Europeană. Calea de formare a dreptului inter-
naĠional public este acordul de voinĠă al statelor, tratatul sau convenĠia internaĠională,
prin care statele fixează regulile juridice ce privesc relaĠiile dintre ele.
Dar nici dreptul intern nu este străin de această modalitate convenĠională de a crea
dreptul. În dreptul constituĠional ConstituĠia a fost concepută ca un pact fundamental,
ca un contract între indivizi úi suveran, prin care indivizii cedează, în schimbul
protecĠiei, o parte din libertatea lor naturală. Dar cea mai largă aplicare a modalităĠii
convenĠionale de formare a normelor o face dreptul muncii úi protecĠiei sociale. Este
vorba mai întâi de contractele colective de muncă, în care se prevăd condiĠiile
generale ale organizării muncii într-o ramură economică, condiĠii obligatorii pentru
părĠi la încheierea contractului individual de muncă. Acestor contracte colective le-a
fost uneori negată calitatea de surse autonome ale dreptului, susĠinându-se că
dispoziĠiile cuprinse în ele ,,se întemeiază în realitate pe alte dispoziĠii, care consacră
posibilitatea contractului colectiv”1. ObiecĠia nu ni se pare întemeiată, căci úi actele
administrative normative se întemeiază pe lege, având totuúi calitatea de izvoare de
drept. O altă sursă convenĠională de drept în ordinea juridică internă o reprezintă
statutele profesionale (de exemplu, statutul avocaĠilor, notarilor publici etc.). Chiar
dacă uneori aceste statute sunt aprobate prin lege, de regulă, pentru că persoanele
juridice de drept privat pe care le vizează exercită o misiune de serviciu public,
această aprobare nu le schimbă natura.

1
A se vedea N. Popa, op. cit., p. 109.
99. ImportanĠa úi evoluĠia dreptului scris. Dreptul scris are o poziĠie determi-
nantă în sistemele juridice de origine romano-germanică. Dar chiar în cele
anglo-saxone el capătă o importanĠă crescândă, datorită avantajelor pe care le prezintă.
În primul rând, norma scrisă este certă. Sarcina probei dreptului este mult mai
uúoară decât în sistemele bazate pe cutumă sau pe jurisprudenĠă. Aceasta implică o
mai mare siguranĠă în raporturile juridice. Pe de altă parte, normele scrise asigură o
previzibilitate a constrângerii superioară celorlalte surse, cerinĠă fundamentală a
statului de drept.
În al doilea rând, dreptul scris răspunde mai bine decât cutuma sau jurisprudenĠa
cerinĠelor de mobilitate a normelor juridice, adaptării acestora unei realităĠi sociale
schimbătoare, în care ritmul evoluĠiei pe toate planurile este din ce în ce mai alert.
În al treilea rând, dreptul scris este centralizator, în timp ce cutuma este parti-
cularizată. Or, una din trăsăturile esenĠiale ale puterii de stat este că ea este o putere
de centralizare1.
EvoluĠia sistemului de drept începe cu dreptul cutumiar. Unificarea cutumelor s-a
făcut apoi în două direcĠii distincte: în sistemele anglo-saxone prin jurisprudenĠă, iar
în cele romano-germanice prin norme ale puterii politice centralizate. Astăzi se
înregistrează însă o miúcare convergentă. În sistemele bazate pe jurisprudenĠă se
constată un reviriment al dreptului legal, luându-se în consideraĠie avantajele acestuia
arătate mai sus, în timp ce în cele legaliste se constată o din ce în ce mai accentuată
tendinĠă de acceptare a jurisprudenĠei ca sursă de drept. Această a doua tendinĠă
trebuie legată de reacĠia corpului social faĠă de aúa-numita «inflaĠie legislativă» care
distruge în bună măsură avantajele legii: înmulĠirea legilor face ca dreptul scris să nu
mai fie atât de uúor de cunoscut, norma nu mai are caracter permanent, devenind
dimpotrivă extrem de fluctuantă, iar previzibilitatea constrângerii nu mai este decât
vag realizată. Normele legale devin un cadru de politică generală, fiind din ce în ce
mai mult precizate prin acte administrative de organizare a executării lor. Or, limi-
tarea puterii excesive a administraĠiei rezultată de aici nu se poate face decât printr-o
creútere a rolului pe care tribunalele úi deci jurisprudenĠa o au în sistemul juridic2.
SecĠiunea a IV-a. ConstituĠia úi legile de revizuire a constituĠiei
100. Incertitudinile noĠiunii de «constituĠie». NoĠiunea de «constituĠie» este

greu de sintetizat. Ea are rădăcini destul de tinere, nici antichitatea greacă, nici
cultura latină, nici Evul Mediu necunoscând termenul în sensul în care îl cunoaútem
noi astăzi3. Există mai întâi o sursă de incertitudine datorată dublului sens: de ordine
politică instituĠionalizată, mai mult sau mai puĠin stabilă, orice stat având în acest
sens o constituĠie úi de act de voinĠă institutiv al acestei ordini. Mai apoi, incerti-
tudinea vine din faptul că materializarea voinĠei poate fi o lege fundamentală, delimi-
tată formal úi material, sau o stare difuză concretizată doar cutumiar. Aceste diho-
tomii fac posibile afirmaĠii de genul: «statul nu are constituĠie», deúi este evident că

1
A se vedea D.C. Dăniúor, op. cit., vol. I, 2006, p. 56-57.
2
Pentru dezvoltări, a se vedea D.C. Dăniúor, op. cit., vol. I, 2006, p. 491-495.
3
P. Bastid, L’Idée de constitution, Economica, Paris, 1985, p. 9-16.
el este constituit úi relativ stabil úi că reguli Ġinute ca obligatorii, chiar dacă nu

formalizate, reglează modul de producere a celorlalte norme sau, dacă luăm în
considerare un alt criteriu de definire a noĠiunii de constituĠie, reglementează instau-
rarea, exerciĠiul úi transmiterea puterii publice. Este clar că actul normativ numit
«constituĠie» este actul care constituie statul, pentru ca apoi să reprezinte statutul
acestuia úi un instrument de limitare a puterii, dar ceea ce poate părea paradoxal este
că noĠiunea însăúi de constituĠie nu pare să fie lămurită de aceste funcĠii.
§1. ConstituĠia ca stare de conútiinĠă colectivă

101. Definirea constituĠiei ca stare de conútiinĠă colectivă. Regulile juridice
exprimă o necesitate socială. Ele au ca izvor conútiinĠa colectivă, chiar dacă formal
vorbind sursa pare a fi alta. Nevoile acestei conútiinĠe colective comandă existenĠa
dreptului. Miúcările politice, cerinĠele economice, miúcările sociale, ideile filozofice,
doctrinele care domină conútiinĠa colectivă într-un anumit moment istoric reprezintă
forĠele care creează un anumit drept úi nu altul. Izvoarele «reale» ale dreptului sunt
aceste realităĠi exterioare sistemului juridic care determină conĠinutul său concret.
ConstituĠia se prezintă în acelaúi timp ca normă juridică pozitivă úi ca fundament
meta-juridic al sistemului de drept. Ea este astfel izvor real al dreptului úi nu doar
izvor formal. „Norma constituĠională se revelă a posteriori prin aplicarea pe care ea a
impus-o textului, dar care nu este tot timpul enunĠată de el”1.
ConstituĠia este superioară normelor juridice tocmai pentru că ea nu este decât în
mod derivat o normă juridică. Ea este fundamentul întregului sistem juridic, dar nu în
primul rând ca o normă ce stă la baza celorlalte, ci ca un principiu, ca o stare de spirit
care comandă orice normare. Dacă pornim de la acest criteriu de definire a consti-
tuĠiei, putem spune că ea este starea de conútiinĠă colectivă care cere un anumit tip de
organizare a colectivităĠii constituită în stat. ConstituĠia este, din acest motiv, mai
întâi un ansamblu de principii filosofice ce privesc modul de raportare a individului
la societate úi invers, úi abia apoi o modalitate de organizare a puterii politice.
102. Aplicabilitatea noĠiunii de constituĠie ca stare de conútiinĠă colectivă.
Acest sens al constituĠiei se dovedeúte practic atunci când instanĠa constituĠională
controlează constituĠionalitatea proiectelor de revizuire a constituĠiei. Evident că nu
textul constituĠiei ce urmează a fi revizuită este referentul acestui control, căci atunci
toate revizuirile ar fi a priori neconstituĠionale, ci tocmai principiile meta-juridice,
devenite astfel pozitive, care completează úi dau sens textului. Este de aplicabilitate
practică acest sens al «constituĠiei» úi în opera de analiză a unui sistem juridic
concret, care nu poate fi rezultatul doar al analizei textelor. Este ceea ce afirmă în
fond P. Aril când arată că două texte constituĠionale franceze conduc la acelaúi regim
politic: „În cele două cazuri, practica analoagă care prevalează în aplicarea dispo-
ziĠiilor diferite nu era consecinĠa necesară a unei amenajări instituĠionale obiectiv
stabilite în acest scop, ci rezulta din pregnanĠa unui principiu nescris, anterior úi
superior textelor. De aceea purul pozitivism nu poate da seama de ceea ce este cel
mai important în constituĠiile noastre, adică principiul politic care comandă aplicarea

1
P. Avril, Les conventions de la constitution, PUF, Paris, 1997, p. 26
textului, pur úi simplu pentru că acest principiu nu este reductibil la dispoziĠiile
scrise”1. La fel de practic se dovedeúte acest sens al termenului «constituĠie» atunci
când trebuie distinsă suveranitatea legislativă a statului de suveranitatea naĠională:
stăpân al ordinii juridice, uneori chiar al constituĠiei în sens formal, statul nu poate să
exercite această suveranitate împotriva suveranităĠii naĠiunii sau poporului (aici dis-
tincĠia nu este pentru moment relevantă); or, pentru ca această subordonare a statului
să fie realizabilă, trebuie ca un drept care transcende dreptul statal, bazându-se direct
pe conútiinĠa úi, mai mult sau mai puĠin, pe voinĠa populară, să fie impus: acest drept,
neformalizat cu necesitate, este tocmai constituĠia ca principiu al conútiinĠei colective
care impune un anumit tip de constituĠie politică úi un anumit tip de normare. Este
ceea ce susĠinea Dicey când afirma că dacă parlamentul este din punct de vedere al
dreptului un legislator suprem, este de esenĠa guvernământului reprezentativ ca
legiuitorul să reprezinte sau să aplice voinĠa suveranului politic, adică a corpului
electoral sau a naĠiunii. ConsecinĠa acestei situaĠii este că úi conduita legislaturii
trebuie să fie reglată de acorduri al căror obiect este de a prezerva conformitatea
voinĠei parlamentului în raport de voinĠa naĠiunii.
§2. ConstituĠia în sens material

Prin surse materiale ale dreptului înĠelegem, într-un prim sens, autorităĠile care
sunt abilitate să creeze dreptul, deci voinĠa care stă la baza normării. Când spunem
autorităĠi nu ne referim neapărat la instituĠii, ci la orice entitate care are suficientă
îndreptăĠire pentru a fi recunoscută ca fiind capabilă să creeze reguli generale úi
abstracte, obligatorii la nivelul grupului úi susceptibile de a fi sancĠionate prin
intervenĠia statului. Sursele materiale reprezintă voinĠa care stă la baza regulii.
Această voinĠă este desigur aplicată unui obiect, astfel că un al doilea criteriu de a
vedea «material» un izvor al dreptului este obiectul căruia i se aplică. De obicei acest
criteriu, derivat úi, după noi, mai puĠin important, este cel care prevalează asupra
celui al voinĠei ce configurează úi susĠine norma.
103. Definirea materială a constituĠiei prin obiectul său. Când privim consti-
tuĠia din punctul de vedere al obiectivului său, uzând deci de un criteriu zis
«material», privim aúadar doar conĠinutul său.
a) DefiniĠia materială clasică a constituĠiei. Cel mai adesea se spune că din punct
de vedere material constituĠia reprezintă ansamblul regulilor celor mai importante
existente în stat. ConstituĠia ar fi deci ansamblul regulilor cu privire la «instaurarea,
exercitarea úi menĠinerea puterii de stat», adică ansamblul dispoziĠiilor referitoare la
«organizarea puterilor publice, funcĠionarea instituĠiilor úi libertăĠile cetăĠenilor»,
uneori, adăugându-se dispoziĠiile cu privire la «organizarea teritorială». Acest gen de
definire are însă o triplă insuficienĠă: este subiectiv, circular úi juridic insesizabil2.
Subiectiv pentru că fiecare poate introduce în sfera materială a constituĠiei anumite
norme, după cum judecă, ideologic determinat, importanĠa acestora; circular, pentru
că defineúte noĠiunea de constituĠie prin intermediul unor noĠiuni care se definesc în

1
Ibidem, p. 29
2
Ibidem., p. 68.
raport de ea, de exemplu, puterile publice sunt cele instituite prin constituĠie; úi
juridic insesizabil, pentru că noĠiunile utilizate ca «puteri publice», «instituĠii» sau
«libertăĠi cetăĠeneúti» sunt imprecise ele însele din punct de vedere juridic, fiind
utilizate subiectiv în funcĠie de convingerile politice, filosofice etc.
b) DefiniĠia materială normativistă a constituĠiei. Pentru a depăúi acest gen de
definire este posibilă o definiĠie normativistă a constituĠiei privită din punct de vedere
material. Ca úi definiĠiile anterioare, această definiĠie porneúte de la faptul că o
constituĠie are un caracter fundamental, în sensul că fundamentează sistemul juridic
úi determină validitatea, deci normativitatea celorlalte elemente ale sale. Dar definiĠia
normativistă refuză imixtiunea valorizărilor politice sau filosofice care determină
imprecizia celorlalte, Ġinându-se ferm doar de planul normativităĠii úi arătând că este
constituĠie din punct de vedere material «ansamblul normelor care determină modul
de producere a celorlalte norme generale úi abstracte». Acest ansamblu de norme
există în orice sistem juridic. Fără el, pin ipoteză, nicio normă nu ar putea exista în
sistem, căci nu ar putea fi validă, deci juridică. Este ansamblul a ceea ce Hart a numit
«norme secundare», prin opoziĠie faĠă de «normele primare», ansamblul normelor
care reglează producerea normelor, spre deosebire de normele care reglementează
conduitele. Sistemul juridic nu există decât în măsura în care apar aceste norme
de abilitare.
Dacă pornim de la o astfel de definiĠie a constituĠiei din punct de vedere material,
ea ar cuprinde doar regulile care privesc modul de desemnare, competenĠele
organelor care concură la producĠia normativă úi raporturile reciproce ale acestora,
precum úi principiile organizării teritoriale, căci aceasta nu este în fond decât o
împărĠire verticală a exerciĠiului funcĠiei normative. Aici s-ar opri frontierele
obiective ale dreptului constituĠional. Drepturile úi libertăĠile fundamentale nu ar face
parte din constituĠie în sens material, ci ar căpăta valoare constituĠională doar dacă
formal sunt introduse în constituĠie. Fără formalizarea într-un act adoptat úi modificat
în forme speciale úi solemne ele nu ar Ġine de domeniul constituĠiei. Se poate reproúa
unei asemenea concepĠii materiale a constituĠiei că înĠelege libertatea individuală
doar ca libertate autonomie faĠă de puterea normativă, fără a o completa cu o libertate
participare, care să-i dea substanĠă. Individul nu participă în această optică la
producĠia normativă decât prin participarea la desemnarea titularilor anumitor funcĠii
publice, în rest drepturile úi libertăĠile sale fundamentale fiind doar o limită a puterii
normative, nu o concurenĠă la exerciĠiul acesteia. Cu alte cuvinte, doar drepturile
politice fac parte din constituĠie în sens material, nu úi celelalte. Totuúi ar trebui văzut
dacă nu cumva de orice drept sau libertate fundamentală depinde exerciĠiul funcĠiei
normative din punct de vedere material. Când vorbeam cu altă ocazie de suvera-
nitate1 arătam că aceasta este apanajul societăĠii globale, nu doar al instituĠiilor sta-
tului, că exerciĠiul ei depinde mai degrabă, material nu formal vorbind, de totalitatea
structurată úi structurantă a relaĠiilor interindividuale úi de grup, decât de amenajarea
formală a competenĠelor normative. Or, drepturile úi libertăĠile fundamentale sunt
tocmai cristalizarea acestei structuri, deci material sunt chintesenĠa normativă a

1
D.C. Dăniúor, Drept constituĠional …, vol. I, 2006, p. 87-88.
structurilor sociale ce concură la exerciĠiul suveranităĠii. Mai concret vorbind,
libertatea de asociere nu este doar negativă, raportată la normare, adică normele nu o
pot înfrânge sub sancĠiunea neconstituĠionalităĠii, ci pozitivă, adică asigură parti-
ciparea materială a indivizilor, sub forma grupurilor organizate, partide, grupuri de
presiune, la exerciĠiul material al competenĠelor normative, căci de modul de structu-
rare a grupurilor depinde modul exerciĠiului suveranităĠii. În acest sens pluralismul
este nu doar o garanĠie (condiĠie negativă), ci úi o condiĠie (condiĠie constitutivă) a
democraĠiei constituĠionale. Se poate vorbi la fel de libertatea conútiinĠei: exerciĠiul
puterilor normative va depinde direct, ca de o condiĠie constitutivă, de existenĠa
acesteia; nu doar faptul că statul nu poate îngrădi «sub nicio formă» această libertate,
ci existenĠa ei determină posibilitatea reală de participare a cetăĠenilor la exerciĠiul
puterii normative. La fel, libertatea de exprimare, dreptul la educaĠie, libertăĠile
economice fac nu doar ca individul să fie autonom, ci determină úi posibilitatea sa de
a participa la puterea normativă. Aúa că normele ce reglementează drepturile úi
libertăĠile fundamentale sunt într-un sens norme care determină producerea celorlalte
norme generale úi abstracte; fără a modifica criteriul definiĠiei normativiste a
constituĠiei materiale, în ea pot fi cuprinse úi drepturile úi libertăĠile fundamentale.
c) Caracterul juridic al normelor constituĠionale. O problemă suplimentară se
pune: sunt aceste reguli care prezidează crearea normelor juridice ele însele norme
juridice odată ce de regulă nu comportă sancĠiune directă? Unii au susĠinut că nu, că
sunt doar reguli politice, reguli ale jocului etc. Aceasta pentru că ei fac din sancĠiune
în sens restrâns un element definitoriu al juridicului, ceea ce reprezintă o eroare. Nu
sancĠiunea este definitorie pentru juridicitate, ci validitatea, or, normele constitu-
Ġionale sunt valide, deci juridice, chiar dacă sancĠiunea lipseúte. AlĠii susĠin că
juridicitatea normelor constituĠionale Ġine de existenĠa unui control de constituĠio-
nalitate; fără acesta ele nu ar fi juridice; controlul constituĠionalităĠii ar fi surogatul
de sancĠiune pentru normele constituĠionale, fără de care juridicitatea lor nu ar exista.
Acestei concepĠii, pe lângă faptul că i se poate reproúa, ca úi primei, că reduce juri-
dicitatea la sancĠiune, i se mai poate reproúa că este confuză cu privire la distingerea
validităĠii de conformitate.
104. Definirea materială a constituĠiei prin voinĠa care stă la baza ei. Reve-
nind la celălalt sens al unei surse «materiale» a dreptului, acela de voinĠă care
produce norma, trebuie să răspundem la întrebarea «cine îúi exprimă voinĠa în
constituĠie?». Aúadar, ceea ce importă din punct de vedere material când vorbim de
constituĠie nu este actul normativ, ci puterea constituantă. Spunem deci că există
constituĠie din punct de vedere material, ca sursă materială a dreptului, dacă există
putere constituantă. Dacă, pornind de la obiect constituĠia materială este definită ca
ansamblul regulilor juridice secundare, care determină modul de producere a celor-
lalte reguli, pornind de la voinĠă, constituĠia materială este voinĠa care determină
competenĠa competenĠelor sale. Pentru a fi deci în prezenĠa unei constituĠii din punct
de vedere material trebuie ca o voinĠă originară, necondiĠionată, deci suverană să se
exprime liber pentru a se auto-organiza. Nu contează forma în care se exprimă, poate
fi vorba de cutume la fel de bine ca de un act formalizat, important este că voinĠa
exprimată este auto-organizatoare. Este, de asemenea, puĠin important pentru
moment cine este titularul acestei voinĠe constituante; această problemă determină
tipul constituĠiei materiale úi nu noĠiunea însăúi1.
§3. ConstituĠia în sens formal

105. NoĠiunea de «constituĠie formală». Privită din punctul de vedere al formei
sale, deci nu al conĠinutului sau al voinĠei exprimate, ci al suportului formal,
constituĠia reprezintă ansamblul de norme juridice adoptate úi modificate după o
procedură specială, superioară celei utilizate la adoptarea úi modificarea celorlalte
legi; de multe ori úi organul ce adoptă úi modifică normele constituĠionale este unul
special. Specificitatea formei de modificare este impusă de obiect (primul sens al
constituĠiei materiale), căci dispoziĠiile care material nu privesc procesul de elaborare
a celorlalte norme pot fi impuse ca fiind constituĠionale, deci superioare în ierarhia
normativă a celorlalte legi, doar prin impunerea lor formală; specificitatea organului
ce adoptă úi revizuieúte constituĠia este impusă de cel de-al doilea sens al constituĠiei
materiale, cel de voinĠă constituantă, superioritatea voinĠei constituante faĠă de voinĠa
legislativă fiind transpusă în modul superior de reprezentare a acesteia sau în
manifestarea ei directă.
106. Norma constituĠională este o normă privilegiată úi protejată. Norma
constituĠională este privilegiată, deoarece ea este unică în genul său úi protejată,
deoarece modificarea ei este îngreunată pentru a i se asigura un plus de stabilitate2,
pentru a fi Ġinută în afara posibilităĠii de manevră a majorităĠilor conjuncturale. Nu
are importanĠă în acest sens materia reglementării, ci numai forma ei. Pot fi, aúadar,
Ġinute ca fiind constituĠionale prevederi care din punct de vedere material nu au acest
caracter (de exemplu, art. 25 bis din ConstituĠia ElveĠiei sau amendamentele 18 úi 21
ale ConstituĠiei Statelor Unite). Nu avem deci constituĠie din punct de vedere formal
decât dacă procedura de modificare a legii, denumită astfel sau altfel, este îngreunată
faĠă de procedura legislativă obiúnuită. În acest sens, nu există propriu-zis constituĠie
formală cutumiară, deúi cutuma este Ġinută de multe ori ca sursă formală a dreptului,
căci lipseúte elementul de superioritate formală, adică o modalitate de a modifica
cutuma constituĠională mai greoaie decât modalitatea de modificare a celorlalte
cutume; ea poate fi modificată de o cutumă contrară sau de o lege ordinară. ExistenĠa
sau inexistenĠa procedurii speciale de modificare a textului constituĠional (a se vedea
uneori úi organul special) este criteriul care determină judecarea ca fiind constituĠii
din punct de vedere formal a unor acte care nu poartă această denumire: lege
fundamentală (Germania), legi constituĠionale (Austria) etc. úi ca nefiind constituĠii
unele legi denumite ca atare: ConstituĠia Israelului. Aceasta pentru că «o diferenĠiere
de procedură nu poate fi decât o diferenĠiere a formelor sau categoriilor úi o diferen-
Ġiere a formelor nu este la rândul ei altceva decât o diferenĠiere ierarhică»3. Dacă,

1
O. Beaud, La puissance de l’État, P.U.F., Paris, 1994.
2
J. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, Paris, 1991,
p. 187.
3
L. Favorau, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G. Scoffoni,
op. cit., 2001, p. 72.
deci, constituĠia materială nu este prin ea însăúi superioară ierarhic în niciun fel
normelor legale, bucurându-se doar de o prioritate logică, constituĠia formală, pentru
a exista ca atare, trebuie să fie ierarhic superioară în plan normativ, deci să fie
adoptată úi modificată după o procedură superioară.
Unele sisteme juridice folosesc, pe lângă noĠiunea de «constituĠie» úi pe cea de
«legi constituĠionale». Întrebarea care se pune este dacă această din urmă noĠiune este
sinonimă primei sau este vorba de un drept constituĠional inferior ierarhic. Problema
este rezolvată clar de unele sisteme, cum este úi cel român, care afirmă că legile
constituĠionale sunt cele de revizuire a ConstituĠiei [art. 72 alin. (2) din ConstituĠia
din 1991: „Legile constituĠionale sunt cele de revizuire a ConstituĠiei”]. ConsecinĠa
logică este că dispoziĠiile acestor legi sunt cu necesitate integrate textului constituĠiei,
neputând fi prezente în alte legi, sub sancĠiunea neconstituĠionalităĠii. În schimb,
Legea constituĠională austriacă permite expres pluralitatea textelor. Astfel, art. 44
arată: „(1) Votarea legilor constituĠionale sau a dispoziĠiilor constituĠionale conĠinute
în legi simple cere prezenĠa a cel puĠin jumătate din membri úi o majoritate de două
treimi din voturile exprimate; ea trebuie să fie expres desemnată ca atare” (,,lege
constituĠională”, ,,dispoziĠie constituĠională”). Dar pluralitatea surselor formale nu
afectează supremaĠia acestora, dată fiind procedura îngreunată de adoptare1.
Dacă nu poate exista constituĠie formal cutumiară, mai rămâne de văzut dacă
noĠiunea de «constituĠie» se poate acomoda cu forma jurisprudenĠei. Întrebarea nu
este gratuită, având în vedere impactul tot mai mare pe care acĠiunea jurisdicĠiilor
constituĠionale îl are asupra dreptului constituĠional actual, chiar în Ġări care în mod
tradiĠional excludeau jurisprudenĠa din tabloul surselor dreptului, cum este FranĠa2,
unde, sub influenĠa lui Montesquieu, se considera că „dintre cele trei puteri, cea de a
judeca este oarecum nulă, (...) judecătorii naĠiunii” nefiind „decât gura care pronunĠă
cuvintele legii”3. Un bun punct de plecare ar fi faptul că „începând cu anii
1971-1974, toĠi observatorii se pun de acord asupra constatării conform căreia
constituĠia devine din ce în ce mai mult jurisprudenĠială; un act încă scris, fără
îndoială, dar scris de către judecătorul constituĠional. Ce semnifică acest reviriment,
această bulversare? – se întreabă autorul (...) A venit astăzi momentul morĠii noĠiunii
de constituĠie prezis de Georges Burdeau?”4. Răspunsul este că această jurisdicĠiona-
lizare a constituĠiei o face un spaĠiu viu, deschis creării de noi drepturi pentru guver-
naĠi, o cartă jurisprudenĠială a drepturilor úi libertăĠilor cetăĠenilor, care garantează
acestora un spaĠiu separat, imposibil de garantat prin simpla separaĠie a puterilor
făcută ineficientă de funcĠionarea societăĠii politice moderne. «Adevăratele consti-
tuĠii» nu ar mai fi constituĠiile rigide, ci constituĠiile jurisprudenĠiale. Dar dacă este
adevărat că „spre deosebire de constituĠiile închise, unde afirmarea unor noi drepturi
se realizează adesea prin intermediul unor profunde bulversări politice úi juridice,
existenĠa unui Consiliu ConstituĠional (unei jurisdicĠii constituĠionale n.n.) inaugu-

1
Ibidem, p. 74.
2
D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, Paris, 1990, p. 5-22;
L. Favoreu, Le droit constitutionnel: droit de la Constitution et constitution du droit, R.F.D.C.,
nr. 1/1990, p. 71-89.
3
De l’Esprit des Lois, L. XI, Ch. 6.
4
D. Rousseau, Une résurrection: la notion de constitution, R.D.P. nr. 1/1990, p. 5.
rează un spaĠiu public constant deschis primirii de noi libertăĠi”1, rămâne totuúi de
analizat dacă această jurisprudenĠă constituĠională poate fi Ġinută ca fiind de
domeniul constituĠiei din punct de vedere formal.
Două sunt criteriile care ar face-o formal parte a constituĠiei: 1. modificarea ei
presupune intervenĠia puterii constituante úi 2. forma acestei modificări este
superioară modificării normelor legale. Primul criteriu este în general îndeplinit, căci
o decizie a instanĠei constituĠionale nu poate fi reformată de nicio altă instanĠă, nici
de legiuitorul ordinar, ci presupune, pentru ca norma legală să rămână validă, inter-
venĠia unei revizuiri constituĠionale, deci a puterii constituante, prilej cu care úi a
doua condiĠie se găseúte îndeplinită, căci această revizuire trebuie să fie făcută în
forme speciale. Aúadar, jurisprudenĠa constituĠională ar îndeplini condiĠiile formale
pentru a fi considerată parte formală a constituĠiei. ConsecinĠa practică este că orice
normă posterioară, contrară jurisprudenĠei instanĠei constituĠionale trebuie judecată
ca fiind contrară constituĠiei.
§4. FuncĠiile constituĠiei

107. ConstituĠia este actul de constituire úi statutul statului. Statul este o
persoană morală. El există printr-o ficĠiune juridică. Acesta este punctul de vedere
juridic: un punct de vedere strict formal. ConstituĠia este statutul statului: actul prin
care el ia fiinĠă úi potrivit căruia există úi funcĠionează. Este vorba de o situaĠie
asemănătoare cu cea a societăĠii comerciale. Deosebirea constă în faptul că statutul
societăĠii comerciale este dat în baza unei legi, în timp ce statutul statului nu se
sprijină pe lege, ci pe o stare de conútiinĠă a colectivităĠii. ConstituĠiile se clasifică în
raport de caracterul însuúi al acestui statut. Există sisteme în care constituĠia repre-
zintă statutul guvernanĠilor sau statutul guvernaĠilor úi constituĠii ce reprezintă sta-
tutul naĠional al statului.
108. ConstituĠia este un instrument de limitare a puterii. Deúi s-a vorbit
despre declinul valorii obligatorii a constituĠiei în perioada contemporană2, totuúi ea
reprezintă încă un instrument esenĠial al limitării puterii. Desigur, nu se mai poate
vorbi de faptul că actul constituĠional scris «Ġine loc de mecanism practic de preve-
nire a conflictelor»3, căci simpla existenĠă a constituĠiei scrise, în lipsa unui control
de constituĠionalitate a legilor, este ineficientă pentru a garanta libertăĠile fundamen-
tale, dar tocmai introducerea acestui din urmă mecanism în tot mai multe sisteme
face din constituĠie o garanĠie a drepturilor fundamentale, prin juridicizarea úi
deci limitarea comportamentelor politice úi prin jurisdicĠionalizarea dezbaterii
politice. ConstituĠia devine baza acĠiunii politice, care se vede astfel încadrată
juridic úi deci limitată.
ConstituĠia a apărut ca o formă de afirmare a individului în faĠa tiraniei. Puterea a
fost limitată prin organizarea exerciĠiului ei. ConstituĠia a rămas, prin această

1
Ibidem, p. 21.
2
G. Burdeau, Une survivance: la notion de Constitution, Mélanges A. Mestre, 1956, p.
53 úi urm.
3
B. Lacroix, în Le Constitutionnalisme aujourd’hui, Economica, Paris, 1984, p. 197.
încadrare juridică a fenomenelor de putere, un instrument de limitare a acestora.
Chiar existenĠa unor reguli de exercitare a puterii, independent de orice mijloc de
garantare a aplicării acestora, reprezintă o limitare a puterii. Când acestei prevederi
formale a unor reguli privind puterea îi sunt adăugate mecanisme de garantare a
aplicării acestor norme, suntem în prezenĠa unei noi faze de limitare a puterii prin
intermediul constituĠiei, a unei noi forme de constituĠie în fond, constituĠia garanĠie
de drepturi, care înlocuieúte constituĠia amenajare a puterii.
ConstituĠia limitează puterea pentru că ea este norma superioară care reprezintă
nu o manifestare a puterii politice, ci un acord de voinĠă între guvernaĠi úi guvernanĠi.
Toate legile, care reprezintă o manifestare a puterii statale, deci a puterii politice,
trebuie să fie edictate în respectul acestei prime norme. Puterea este limitată prin
constituĠie, căci ea se subordonează prin aceasta voinĠei guvernaĠilor. CetăĠenii devin
parte integrantă a puterii normative, nu doar negativ, prin reprezentarea pe care
justiĠia constituĠională o face minoritarilor de orice natură, ci úi pozitiv, prin intro-
ducerea din ce în ce mai largă a mecanismelor democraĠiei semi-directe: referendum,
iniĠiativă legislativă populară, chiar veto popular sau revocare populară a
reprezentanĠilor pe durata mandatului.
109. ConstituĠia este fundamentul validităĠii tuturor normelor juridice.
ConstituĠia este ansamblul normelor care reglementează modul de producere a
celorlalte norme. Orice regulă din sistemul juridic îúi pierde validitatea dacă nu
respectă modul producerii sale reglementat în constituĠie. Ne aflăm deci în prezenĠa
unui dublu raport de ierarhie normativă implicat de existenĠa unei constituĠii: unul de
conformitate, care constă în faptul că rezultatul normativ al voinĠei organelor statului
trebuie să fie în acord cu conĠinutul normelor rezultate din pactul fundamental stabilit
între stat úi cetăĠeni úi unul de validitate, care constă în faptul că nicio normă nu
poate fi juridică dacă nu respectă procedura stabilită de constituĠie pentru producerea
ei. Întreaga ordine juridică este astfel subordonată constituĠiei.
§5. Legile de revizuire a constituĠiei

110. NoĠiunea de revizuire. NoĠiunea de revizuire a constituĠiei nu are sens decât
dacă suntem în prezenĠa unei constituĠii rigide. ConstituĠiile suple sunt modificabile
prin procedura legislativă obiúnuită, ele sunt abrogate total sau parĠial. Revizuirea
este o procedură care presupune o îngreunare a condiĠiilor de validitate. Ea este o
procedură distinctă de simpla abrogare. Revizuirea nu poate presupune decât o
modificare a constituĠiei, deci presupune o continuitate a regimului. Dacă regimul
însuúi este schimbat nu mai suntem în prezenĠa unei revizuiri, ci a unei manifestări
noi a puterii constituante, suntem în prezenĠa unei noi constituĠii, a unui nou stat.
Uneori este folosită de teorie1 úi chiar de normele constituĠionale úi noĠiunea de
abrogare a constituĠiei, pentru a desemna situaĠia în care o constituĠie este înlocuită
printr-o altă constituĠie. Această noĠiune este însă inaplicabilă constituĠiei; aceasta

1
J. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, Paris, 2001.
p. 173-174; I. Muraru, Drept constituĠional úi instituĠii politice, Ed. Actami, Bucureúti, 1995,
p. 64.
poate fi revizuită în parte sau total1. Dar o revizuire totală nu înseamnă o abrogare a
constituĠiei. Atâta vreme cât modificarea constituĠiei respectă procedurile prevăzute
de aceasta, chiar dacă se modifică toată constituĠia, inclusiv normele privind modifi-
carea, suntem în prezenĠa unei revizuiri. Când aceste forme nu sunt respectate,
constituĠia este desfiinĠată. Nu se poate abroga constituĠia, pentru că aceasta ar
însemna abrogarea statului. Poate fi vorba fie de o continuitate a statului, rezultată
din revizuirea formei sale, fie de o schimbare a formei de stat prin insurecĠie, deci de
o desfiinĠare a vechii forme de stat odată cu a sa constituĠie, de o discontinuitate în
evoluĠie. NoĠiunea de abrogare a constituĠiei este folosită úi de ConstituĠia română
din 1991, care arată în art. 149 (153 după revizuirea din 2003): „Prezenta ConstituĠie
intră în vigoare la data adoptării ei prin referendum. La aceeaúi dată, ConstituĠia din
21 august 1965 este úi rămâne în întregime abrogată”. Chiar textul sesizează ambi-
guitatea acestei noĠiuni. ConstituĠia din 1965, nu a fost «abrogată» la dată intrării în
vigoare a noii ConstituĠii, ci a fost desfiinĠată, odată cu statul socialist, prin Revo-
luĠie. Textul arată că era abrogată, deoarece foloseúte sintagma «este úi rămâne abro-
gată», deúi afirmă în acelaúi timp că acest lucru se petrece prin efectul noii Consti-
tuĠii, la data intrării ei în vigoare.
111. Necesitatea unei proceduri de revizuire. ConstituĠiile sunt făcute să dureze
mai mult decât celelalte norme juridice. Superioritatea lor este úi una temporală. Dar
oricâte pretenĠii de a reglementa pentru eternitate ar avea o putere constituantă, opera
sa va fi inevitabil corodată de timp. De aceea, ,,ConstituĠia nu este o normă de
referinĠă fixată definitiv, deservită de un cler atent, ea este expresia viitorului dorit de
cetăĠeni; ea este vie úi liberă”2. ùi ca orice lucru viu, ea este obligată să se modifice
pentru a se adapta schimbărilor mediului. Acest lucru a fost simĠit încă de la
începuturile miúcărilor revoluĠionare ale epocii moderne. Astfel, art. 1 al Titlului VII
al ConstituĠiei Franceze din 1791 stipula: ,,Adunarea naĠională constituantă declară
că NaĠiunea are dreptul imprescriptibil de a-úi schimba constituĠia; úi, cu toate
acestea, considerând că este mai conform interesului naĠional să se uzeze de dreptul
de a reforma articolele cărora experienĠa le-a arătat inconvenientele doar prin
mijloacele prevăzute chiar în ConstituĠie, decretează că acest lucru va putea fi făcut
de o Adunare de revizuire în forma următoare”. Procedura de revizuire este deci
destinată să adapteze constituĠia cerinĠelor timpului, să evite miúcările politice
violente, adică să canalizeze úi încadreze eventualele contestări ale structurii, dacă nu
ale naturii regimului úi să permită integrarea statului într-o ordine juridică inter-
naĠională din ce în ce mai independentă.
ConstituĠia suportă o tensiune aparte. Dacă este precisă, ea este uúor aplicabilă,
dar distanĠa dintre ea úi fapte creúte rapid, deci va trebui adaptată noilor realităĠi prin
revizuiri succesive. Dacă este vagă, mai puĠin precisă, ea va fi uúor adaptabilă prin
interpretare, fără prea dese revizuiri, dar aplicarea ei este mai puĠin clară. Este de
altfel discutabil dacă ar trebui lăsată adaptarea constituĠiei la schimbările sociale mai
degrabă în competenĠa interpretului, pentru a salva o formă constituĠională deturnată

1
Pentru analiza revizuirii totale, a se vedea J.-F. Aubert, La révision totale des consti-
tutions, în Mélanges Pactet, 2003, p. 455-472.
2
D. Lavroff, op. cit., 1999, p. 208.
de la scopul iniĠial, sau ar trebui mai degrabă să dăm puterii de revizuire această
competenĠă, sacrificând forma de dragul manifestării unei puteri sau autorităĠi care
are legitimarea necesară unei astfel de întreprinderi. Un lucru este cert: chiar úi cele
mai adaptabile constituĠii vor fi supuse în cele din urmă modificării. Acestea vor fi
din ce în ce mai dese, căci ritmul schimbărilor sociale este astăzi galopant. Procedura
de revizuire este o recunoaútere a necesităĠii de a lua în calcul timpul în orice creaĠie
omenească úi deci úi în opera normativă, chiar dacă fundamentală, úi de a nu lăsa
adaptarea constituĠiei pe seama forĠelor politice sau jurisdicĠiilor. Ea garantează
poporului că sensul constituĠiei nu poate fi schimbat fără acordul său sau cel puĠin
fără o largă majoritate politică. Desigur că excesele în sensul rigidităĠii constitu-
Ġionale nu trebuie înlocuite cu excesele utilizării procedurii de revizuire. O constituĠie
prea des revizuită te face să te întrebi dacă mai este constituĠie, dacă mai asigură în
vreun fel încadrarea fenomenelor politice sau este pur úi simplu sub imperiul lor, ,,o
pastă de modelat, susceptibilă de a lua diverse forme în funcĠie de circumstanĠe”1.
ExistenĠa unei proceduri de revizuire evită ca miúcările revendicative cu privire la
structura regimului politic să degenereze în revoluĠii care pun sub semnul întrebării
existenĠa regimului însuúi. Desigur că nicio procedură de revizuire nu poate încadra
complet úi perfect eficient puterea poporului neorganizat, dar riscurile revoluĠionare
sunt mai mici. Desigur, poporul nu poate fi practic limitat, dar poate fi sedus să
modifice în loc să răstoarne. Au fost autori care au considerat că prestabilirea unei
forme de instituire a puterii constituante înseamnă o limitare a acesteia. Greúeala
acestora constă în confuzia pe care o fac între puterea constituantă úi autoritatea
constituantă. Nu puterea constituantă este limitată prin prevederea unei proceduri de
revizuire, ci autoritatea constituantă. Autoritatea constituantă ,,nu este decât o putere
legislativă specială úi nu o putere guvernamentală completă. Aceasta înseamnă că ea
rămâne supusă principiului separaĠiei puterilor”2. Deci în mod necesar ea va trebui să
fie limitată. Maurice Hauriou merge în acest sens până la a vorbi de controlul consti-
tuĠionalităĠii operei ,,puterii constituante (a se citi autorităĠii constituante n.n.), care
este ea însăúi delegată”3.
În afara acestor raĠiuni de principiu, considerente de ordin practic conduc la
acceptarea prestabilirii unei proceduri de revizuire. Este preferabilă o asemenea
procedură, deoarece în lipsa ei legiuitorul ordinar ar putea modifica constituĠia. Este
preferabilă, deoarece când revizuirea tinde a fi o adevărată revoluĠie este preferabilă
o autoritate derivată decât una originară úi deci cu necesitate instituită de fapt. Modul
în care poporul apare în procedura de revizuire este determinant pentru acest rol de
canalizare a energiilor revoluĠionare pe care ea poate să-l joace. SupleĠea dreptului de
a iniĠia revizuirea, acordarea acestuia unui număr rezonabil de cetăĠeni, este de cele
mai multe ori foarte importantă.
De asemenea, procedura de revizuire este necesară, deoarece dacă revizuirea este
imposibilă controlul de constituĠionalitate riscă să devină nelegitim. Cum susĠinea un

1
R.-G. Schwartzenberg, La France sans Constitution, în Mélanges Patrice Gélard, Mont-
chrestien, Paris, 1999, p. 262.
2
M. Hauriou, op. cit., 1929, p. 251.
3
Ibidem, p. 266.
raport al Comitetului consultativ pentru revizuirea ConstituĠiei franceze în 19931,

,,respectul ConstituĠiei este asigurat într-un mod eficient de către judecătorul
constituĠional. Dar acesta nu este el însuúi decât o putere constituită. Când el cenzu-
rează o lege, nu pretinde că interzice edictarea unei norme sau a alteia. El se limi-
tează la a cenzura o incompetenĠă care constă în a vrea să prescrii în formă legislativă
ceea ce nu ai putea să prescrii decât în forma revizuirii constituĠionale. Pentru ca
această analiză – care dă legitimitatea judecătorului constituĠional subordonat puterii
constituante – să nu fie o iluzie, trebuie ca revizuirea constituĠională să rămână o cale
în mod rezonabil accesibilă”.
Pe lângă această adaptabilitate a constituĠiei, procedura de revizuire asigură úi
posibilitatea de integrare a statului într-o ordine internaĠională din ce în ce mai
eficientă úi mai ales în organizaĠiile internaĠionale de integrare a suveranităĠilor,
numite úi supra-naĠionale, cum este Uniunea Europeană. State dintre cele mai puter-
nice politic úi economic s-au văzut deseori nevoite să-úi revizuiască ordinea consti-
tuĠională pentru a permite integrarea. Aceste revizuiri au fost calificate drept indis-
pensabile2. Sigur că, de altfel ca orice procedură, úi această procedură de revizuire
poate fi pervertită. Astfel, Executivul poate, úi chiar o face deseori, să negocieze
intenĠionat tratate esenĠiale pentru politica externă a statului în termeni neconstitu-
Ġionali, pentru a beneficia de un drept de iniĠiativă de revizuire neprevăzut de textul
constituĠiei úi pentru a obĠine o presiune în vederea unei revizuiri care altfel nu ar
întruni adeziunea necesară. Dar, este cert că fără existenĠa acestei proceduri de multe
ori acĠiunea externă a statului, atât de importantă în condiĠiile mondializării pieĠei,
dreptului úi politicii, nu ar fi posibilă.
112. Procedura revizuirii. În general, procedura de revizuire este derogatorie de
la procedura legislativă curentă, ceea ce asigură o anumită rigiditate a constituĠiei,
absolut necesară asigurării unei relative stabilităĠi instituĠionale úi protejării, prin
aceasta, a societăĠii, care s-ar vedea secătuită de resurse printr-o eventuală prea
frecventă reformare a statului. Ea asigură úi supremaĠia formală a constituĠiei, fără de
care nu se mai justifică aproape deloc calitatea ei de bază a întregului sistem juridic
úi oarecum de sursă a oricărei legi, cum nu se mai justifică nici controlul constitu-
ĠionalităĠii legii. Dacă legiuitorul ordinar poate modifica legea fundamentală ca pe o
lege ordinară, atunci suveranitatea legislativă a statului nu mai are nicio limită; el
confiscă suveranitatea populară.
Procedura de revizuire presupune mai multe faze. Prima fază este cea a iniĠiativei
revizuirii, fază foarte importantă, pentru că cel care are această competenĠă poate
determina schimbări fundamentale ale regulilor jocului politic sau chiar privind
libertăĠile fundamentale. Cea de a doua fază, care poate lipsi uneori, este cea a deci-
ziei de a urma cursul revizuirii, fază în care nu se decide deci decât dacă procedura
va fi urmată, eventual cu privire la care dispoziĠii, dar nu se decide modificarea
propriu-zisă a acestora. A treia fază este cea a adoptării proiectului de revizuire.
Uneori, după adoptarea proiectului de revizuire în organul statal competent, urmează
o fază de aprobare a revizuirii prin referendum.

1
O. Duhamel, Droit constitutionnel, vol. 2. Les démocraties, Seuil, Paris, 2000, p. 24.
2
D. Lavroff, op. cit., 1999, p. 212.
A. IniĠiativa revizuirii. Pentru a realiza dezideratul stabilităĠii constituĠionale úi în
acelaúi timp supremaĠia formală a constituĠiei faĠă de celelalte legi, iniĠiativa de
revizuire a constituĠiei trebuie să fie limitată. Acordarea ei unui organ sau altuia este
foarte importantă, căci organul care are posibilitatea de a iniĠia revizuirea constituĠiei
capătă o poziĠie aparte în organizarea statului, dat fiind că el poate să ceară
poporului, de regulă manipulabil, schimbarea regulilor jocului politic în timpul
acestuia. El are astfel o anumită preponderenĠă faĠă de celelalte organe ale statului.
De aceea, dreptul de a iniĠia revizuirea va fi dat organului a cărui supremaĠie este
urmărită în cadrul jocului constituĠional. Există mai multe sisteme posibile.
Uneori iniĠiativa revizuirii este dată exclusiv Executivului. Acest monopol este de
regulă apanajul unor regimuri autoritare. Era cazul Statutului Dezvoltător al
ConvenĠiei de la Paris (1964, art. III) sau al ConstituĠiei din 1938 (art. 97) în
România, ori al constituĠiilor franceze ale primului Imperiu (iniĠiativa era rezervată
guvernului) sau ale celui de-al doilea Imperiu (iniĠiativa era dată formal Senatului,
dar acordul necesar al Împăratului úi faptul că acesta numea membrii Senatului, făcea
ca Executivul să aibă practic monopolul iniĠiativei de revizuire). Astăzi acest
monopol al Executivului este, teoretic, exclus în democraĠiile liberale, dar nu este
mai puĠin adevărat că cele mai multe iniĠiative provin în fapt de la puterea executivă.
Tot un sistem de monopolizare a iniĠiativei de revizuire de către Executiv este cel în
care organele executive colaborează între ele la exercitarea acesteia. De exemplu,
iniĠiativa aparĠine úefului statului la propunerea guvernului. Este adevărat însă că
acest sistem de partajare a iniĠiativei de revizuire în interiorul puterii executive
presupune un control reciproc úi o limitare reciprocă a puterilor acestora.
Alteori monopolul revizuirii este dat puterii legislative sau unei părĠi a acesteia.
Acest sistem este fie reflexul unei neîncrederi de principiu în puterea executivă úi a
unui credit, de multe ori vag justificat, acordat reprezentanĠilor, fie concretizarea unui
sistem rigid de separaĠie a puterilor, care exclude iniĠiativa legislativă acordată
Executivului, considerând-o o încălcare a acestei separaĠii. Acest sistem este cel
adoptat de constituĠiile franceze din 1791, 1795, 1848, de ConstituĠia americană din
1787, irlandeză din 1937, germană din 1949, greacă din 1975, italiană din 1947,
portugheză din 1975. În general, structura federală a statului implică, la rândul ei,
dacă nu monopolul, cel puĠin intervenĠia Camerei care reprezintă statele federate.
Dreptul de iniĠiativă legislativă în materia revizuirii constituĠiei poate fi partajat
între puterea executivă úi cea legislativă. Această variantă este tipică unui regim de
separaĠie suplă sau de colaborare a puterilor. Acesta este practic cazul cel mai
răspândit. IniĠiativa de revizuire poate fi partajată, în sensul că fiecare putere poate
iniĠia singură revizuirea sau în sensul că iniĠiativa uneia este supusă acordului
celeilalte: de exemplu, atunci când Executivul poate propune iniĠierea procedurii, dar
parlamentul decide dacă acesteia îi va fi dat curs. Dar deja acest acord este tratat de
cele mai multe ori ca o fază distinctă de cea a iniĠiativei.
În fine, în regimurile constituĠionale care tind să instituie o democraĠie
semi-directă, un număr de alegători cu drept de vot pot iniĠia revizuirea constituĠiei.
Astfel se întâmplă, de exemplu, în ElveĠia, dar úi în România, unde 500.000 de
cetăĠeni cu drept de vot pot iniĠia revizuirea ConstituĠiei. Uneori, cum se întâmplă úi
în România, acestora le este impusă o condiĠie de reprezentativitate teritorială.
B. Decizia de a da curs iniĠiativei de revizuire. Unele sisteme constituĠionale

cunosc o fază intermediară între iniĠiativa revizuirii constituĠiei úi adoptarea legii de
revizuire. Este vorba de a decide dacă este cazul să se dea curs iniĠiativei de
revizuire. Această competenĠă este dată, de regulă, adunărilor legiuitoare ordinare
(constituĠiile României din 1866 úi 1923, a FranĠei din 1958). FuncĠia acestei etape
intermediare este de control al puterii de a iniĠia revizuirea. Legislativul limitează
puterea excesivă a organului abilitat să propună revizuirea, constituindu-se ca un
corp ponderator, ca un prim garant al stabilităĠii constituĠionale. Unele constituĠii
prevăd că poporul însuúi decide asupra necesităĠii revizuirii (ConstituĠia FranĠei din
1793). Uneori dreptul de a consulta populaĠia prin referendum cu privire la proble-
mele de interes naĠional poate fi utilizat pentru a aduce poporul în această postură.
Această etapă a procedurii de revizuire presupune că cel abilitat decide doar
asupra necesităĠii urmării procedurii de revizuire, uneori úi asupra sferei acestei
revizuiri, adică a articolelor ce urmează să fie supuse procedurii de revizuire, impu-
nând astfel o nouă limită a puterii de revizuire, dar nu decide revizuirea însăúi.
Aceasta din urmă se constituie într-o etapă distinctă a procedurii de revizuire.
C. IntervenĠia justiĠiei constituĠionale în procedura de iniĠiere a revizuirii
constituĠionale. JustiĠia constituĠională decide, de regulă, doar asupra constituĠio-
nalităĠii legilor infra-constituĠionale. Unele sisteme cunosc însă o ierarhizare internă
a normelor constituĠionale, în baza căreia se impune un control al constituĠionalităĠii
constituĠiei înseúi úi deci al proiectelor de revizuire a constituĠiei. Altele, chiar dacă
nu admit ierarhizarea normelor constituĠionale, admit că justiĠia constituĠională poate
foarte bine controla proiectele de lege de revizuire a constituĠiei, căci astfel nu
controlează constituĠionalitatea constituĠiei, ci doar constituĠionalitatea manifestărilor
de voinĠă făcute de organul sau organele puterilor constituite care propun revizuirea
constituĠională. Un astfel de sistem este úi sistemul român: Curtea ConstituĠională se
pronunĠă, obligatoriu, asupra constituĠionalităĠii iniĠiativelor de revizuire a ConstituĠiei.
D. Adoptarea proiectului de revizuire. O constituĠie rigidă trebuie să prevadă
pentru adoptarea proiectului de revizuire o procedură deosebită de cea utilizată în
cazul legilor ordinare. Mai mult, organul care adoptă revizuirea, deci re-formează
statul, poate să fie, am zice chiar trebuie să fie, o autoritate constituantă, nu o adunare
legiuitoare ordinară1. Autoritatea aceasta trebuie să-úi aibă fundamentul în puterea
constituantă úi nu în cea constituită.
SoluĠia, clasică la noi (constituĠiile din 1866 úi 1923), era de a dizolva adunările
legiuitoare ordinare, care votaseră necesitatea revizuirii, úi de a convoca electoratul
pentru alegerea unei adunări speciale, constituante. Cealaltă soluĠie constă în a mări
cvorumul votului în adunările ordinare úi a sancĠiona apoi rezultatul prin referendum
(ConstituĠia din 1991). Prima soluĠie pare mai realistă, deoarece cu acelaúi efort,
consultarea populară, se ajunge la rezultate aparent mai bune. Consultarea ulterioară
este aproape întotdeauna o ficĠiune, căci posibilităĠile de alegere sunt mult mai
restrânse decât în cazul consultării prealabile, iar electoratul nu este, de regulă,
capabil să judece cu adevărat problemele tehnice ale textului constituĠional, fiind

1
L. Duguit, op. cit., 1923, t. III, p. 641.
preferabil ca el să se pronunĠe, în amontele revizuirii, asupra principiilor úi politicilor
propuse în vederea revizuirii.
Sunt sisteme care admit revizuirea de către adunările legiuitoare ordinare cu un
cvorum mărit, fără a mai supune revizuirea sancĠiunii populare. Acestea pornesc de
la prezumĠia că un cvorum sporit presupune un compromis între majoritatea
tendinĠelor politice prezente în sistem, compromis care este prin el însuúi suficient de
reprezentativ pentru a fi considerat acord al puterii constituante. Aceste constituĠii
sunt, după părerea noastră, prea suple; ele pierd în fond superioritatea asupra
legislaĠiei ordinare.
113. Limitele posibilităĠii de revizuire. Limitarea posibilităĠii de revizuire a
constituĠiei poate îmbrăca următoarele forme: limitarea cu privire la un anumit
obiect, limitarea în timp úi limitarea în anumite circumstanĠe. Desigur, aceste limite
trebuie să privească autoritatea constituantă derivată, atunci când aceasta exercită
funcĠia de revizuire úi nu puterea constituantă însăúi, deúi distincĠia este uneori greu
de făcut.
A. Interzicerea revizuirii anumitor prevederi constituĠionale. Au fost úi sunt unele
constituĠii, printre care úi cea a României din 1991, care interzic revizuirea anumitor
prevederi. Există două poziĠii ale doctrinei juridice cu privire la aceste limite
materiale ale puterii de revizuire. O primă grupă de concepĠii consideră că aceste
interziceri au avut úi au o semnificaĠie politică. În FranĠa, de exemplu, alternanĠa
obsedantă între cele două forme de guvernământ, la noi refuzul, firesc după o
perioadă de dictatură personală, a oricărei autorităĠi prea stabile etc. ,,Dar valoarea
juridică (a acestor interdicĠii) este nulă, căci puterea constituantă dintr-un moment nu
are nicio îndreptăĠire de a limita puterea constituantă din viitor”1. Argumentul devine
mai puternic dacă se operează distincĠia dintre autoritatea constituantă úi puterea
constituantă. Autoritatea constituantă creează competenĠe în cadrul strict al princi-
piului separaĠiei puterilor (a se citi funcĠiilor) în stat, dar ea nu poate afecta puterea
însăúi ce stă la baza statului, puterea poporului, adică nu poate să dispună cu privire
la fundamentul său. Ea poate limita posibilitatea de revizuire a unei autorităĠi, dar nu
úi a puterii ce deleagă competenĠele oricărei autorităĠi.
Pentru cea de a doua grupă de concepĠii, argumentul de mai sus nu este convin-
gător. ,,Este de dorit, dimpotrivă, au arătat aceúti autori, ca adunările constituante să
facă partajarea între cele câteva chestiuni care le-au părut esenĠiale úi care nu pot să
fie repuse în discuĠie fără o lovitură de forĠă úi celelalte, cu mult mai numeroase, care
pot tot timpul să fie modificate”2. Oricum, aúa cum arată J. Laferrière3, interzicerea
nu are eficienĠă practică, căci ea poate fi evitată printr-o dublă revizuire. Mai întâi se
revizuieúte prevederea ce interzice revizuirea articolelor vizate, lucru permis, apoi se
revizuiesc úi acestea din urmă. Interzicerea revizuirii, fără a prevede o limită în timp,
este un nonsens. Să luăm, de exemplu, interzicerea revizuirii formei de guvernământ.
E sigur că ea vrea să interzică revenirea la monarhie sau uneori, cum este cazul
Marocului, la republică. Dar dacă peste un timp vom fi martorii unei revoluĠii de

1
G. Burdeau, op. cit., 1966, p. 84.
2
P. Pactet, op. cit., 1992, p. 78.
3
J. Laferriére, Le nouveau gouvernement de la France, 1942, p. 36.
profunzime care va conduce la o formă nouă de guvernământ? Ce vom face atunci cu

prevederea constituĠională? Cu toate acestea, sunt foarte multe constituĠii care
cuprind astfel de dispoziĠii: ConstituĠia SUA (1787) interzice modificarea princi-
piului egalei reprezentări a Statelor federate în Senat; cea germană din 1949 interzice
modificarea principiului federalismului; cea a FranĠei interzice modificarea formei
republicane de guvernământ; la fel, cea italiană din 1947, ca úi cele ale Ġărilor
africane francofone; dimpotrivă, ConstituĠia Marocului interzice modificarea formei
monarhice de guvernământ.
B. Interzicerea revizuirii pe o perioadă de timp determinată. Spre deosebire de
primul procedeu, acesta este admisibil. Nu mai este vorba în acest caz de o limitare a
puterii constituante, ci de o limitare a autorităĠii constituante. Dacă trădează intenĠia
de a proteja societatea de o prea deasă modificare a structurii de comandă úi nu
intenĠia de a procura avantaje forĠate unei anumite tendinĠe politice momentane, ea
poate produce efecte valabile. Există două metode de a ajunge la acest rezultat: fie
constituĠia interzice expres revizuirea un anumit timp, fie prevede o procedură ce se
întinde pe o anumită durată, intenĠionat mai lungă, realizând deci o interzicere
implicită. Un exemplu de interzicere expresă a revizuirii pe o durată determinată îl
oferă ConstituĠia FranĠei din 1791, care interzicea propunerea de revizuire pe durata
primelor două legislaturi, adică patru ani. Aceeaúi ConstituĠie dispunea că, din
momentul în care putea fi prezentată, cum am văzut după patru ani, propunerea de
revizuire trebuia să fie reînnoită de trei legislaturi consecutive. A patra legislatură,
completată cu 25 membri, devenea constituantă úi proceda la revizuire. Aceasta
însemna că ea nu putea fi modificată decât în 1801. Desigur că rigiditatea era dusă
aici prea departe. De obicei procedura era lungită prin obligaĠia de a vota de mai
multe ori succesiv, la anumite intervale, propunerea de revizuire úi de aplicarea
principiului dublei legislaturi, potrivit căruia adunările ordinare votează necesitatea
revizuirii, pentru ca revizuirea să fie făcută de o adunare de revizuire special aleasă
într-un anumit interval determinat (vezi constituĠiile României din 1866 úi 1923).
C. Interzicerea revizuirii în anumite circumstanĠe. Sunt unele constituĠii care,
datorită unor triste experienĠe istorice ale popoarelor respective sau din prudenĠă faĠă
de o eventualitate tragică, interzic revizuirea în anumite circumstanĠe speciale. Astfel,
ConstituĠia României din 1991 în art. 152 alin. (3) prevede: ,,ConstituĠia nu poate fi
revizuită pe durata stării de asediu sau a stării de urgenĠă úi nici în timp de război”.
Această prevedere este firească, deoarece în aceste situaĠii suveranitatea naĠională
este paralizată de circumstanĠe speciale. O astfel de prevedere găsim úi în consti-
tuĠiile FranĠei din 1946 úi 1958, prevedere inserată după trista experienĠă de la Vichy
din 10 iulie 1940.
SecĠiunea a V-a. Legea
§1. NoĠiunea de lege

Termenul «lege» este unul extrem de ambiguu. În primul rând această ambi-
guitate vine din faptul că el are un înĠeles dublu: unul larg, în care în noĠiunea de lege
sunt cuprinse toate actele normative, úi unul restrâns, de act juridic al Parlamentului.
În al doilea rând, ambiguitatea vine din faptul că înĠelegerea legii ca act al Parla-
mentului duce la confuzii, odată ce această definire uzează doar de criteriul organic,
iar Parlamentul emite mai multe categorii de acte. Completarea criteriului organic úi
formal cu unul material nu rezolvă în general problema, căci dreptul pozitiv nu
determină în genere materia specifică legii. Pentru a tenta deci o definire a noĠiunii
de lege trebuie făcute două operaĠiuni: a) să distingem legea de alte acte de regle-
mentare úi b) să distingem legea de alte acte ale Parlamentului.
114. Distingerea legii de alte acte de reglementare. Pentru a distinge legea de
alte acte de reglementare se utilizează două criterii: formal úi material. Cele două
criterii sunt uneori utilizate conjugat, alteori criteriul material lipseúte.
Când pentru definirea legii este utilizat criteriul formal, legea este definită ca:
«acel act normativ care este elaborat de către organul suprem al puterii de stat după o
procedură prestabilită»1. I. Deleanu susĠine în acelaúi sens că legea este actul care
„cuprinde reguli generale úi obligatorii, sancĠionate prin forĠa de constrângere a
statului, atunci când aplicarea ei nu se realizează din convingere, úi este susceptibilă
de aplicare ori de câte ori se ivesc condiĠiile prevăzute în ipoteza ei”, iar din punct de
vedere formal, „pentru ca un act juridic să aibă valoare de lege, el trebuie să fie
adoptat de către Parlament cu respectarea unei anumite proceduri, adică cu respec-
tarea unor norme de tehnică legislativă, în sensul restrâns al acestei noĠiuni”2.
Potrivit acestor definiĠii suntem deci în prezenĠa unei legi când sunt îndeplinite
următoarele condiĠii:
− actul juridic are caracter normativ, adică îi priveúte pe subiecĠi în mod abstract,
este general, cu aplicabilitate repetată úi susceptibil de a fi aplicat prin constrângere;
− actul normativ este emis de Parlament;
− Parlamentul adoptă actul potrivit procedurii prestabilite.
Totuúi acest mod de a defini legea nu acoperă toate situaĠiile. Există legi care nu
provin de la Parlament, ci sunt aprobate direct de corpul electoral, prin referendum.
Aceste legi referendare nu se încadrează în definiĠia dată legii mai sus. Pe de altă
parte, ordonanĠele guvernamentale sunt acte cu caracter de lege, cel puĠin în sistemul
nostru, deúi ele nu provin de la Parlament, ci de la Guvern.
Pentru a înlătura aceste inconveniente ale definiĠiei, trebuie deci să renunĠăm la
criteriul organic, pentru a utiliza un altul, funcĠional. Teoria separaĠiei puterilor în
stat trebuie revăzută în două privinĠe: în primul rând, nu este vorba de «puteri», ci de
«funcĠiuni», apoi aceste funcĠiuni sunt exercitate pe trei planuri: la nivelul organelor
statului, unde o pluralitate de organe concură la exerciĠiul fiecărei funcĠii, la nivelul
societăĠii civile úi la nivel internaĠional3. Corespunzător acestei teorii, funcĠia legis-
lativă este exercitată de Parlament, dar úi de Guvern (cu concursul úi al altor organe),
de popor prin referendum úi de unele organisme internaĠionale.

1
Gh. Boboú în I. Muraru, Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. II, Actami,
2
I. Deleanu, I. Muraru, op. cit., p. 164.
3
A se vedea supra úi D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice, Ed. ùtiin-
Ġifică, Bucureúti, 1997, p. 399-427.
Suntem în prezenĠa unui exerciĠiu al funcĠiei legislative ori de câte ori un segment
al autorităĠii sociale (nu neapărat autoritate publică) creează reguli în mod primar
pentru a reglementa anumite relaĠii sociale într-o formă prestabilită. Legea este
aúadar actul normativ emis în exercitarea funcĠiei legislative. Ca să fim în prezenĠa
unei legi trebuie îndeplinite următoarele condiĠii:
1. să fie vorba de un act normativ;
2. acest act normativ să reglementeze primar un domeniu.
Sunt astfel legi:
1. actele normative ale Parlamentului;
2. actele normative adoptate prin referendum pentru a reglementa primar un
domeniu (legi referendare);
3. actele normative ale Guvernului care reglementează primar un domeniu, adică
actele guvernamentale date în exercitarea funcĠiei legislative (ordonanĠe, decrete-legi).
Atât cele două organe ale statului, cât úi corpul electoral, se exprimă úi prin alte
acte. Când este vorba de acte de reglementare, acestea se deosebesc însă radical de
legi prin faptul că nu reglementează primar un domeniu, ci execută prin norme
generale o reglementare primară existentă. Distingem astfel legea (act de
reglementare primar), de regulament (act administrativ general). Teoria aceasta nu
este nouă. Carré de Malberg făcea deja distincĠia, cu diferenĠa că vorbea de «putere
legislativă» úi «putere reglementară», când este vorba de «funcĠii», cum am arătat.
Astfel el spune: „Puterea legislativă (funcĠia n.n.) úi puterea reglementară (funcĠia
n.n.) diferă în mod profund una de alta. Ceea ce le face în mod clar diferite este că
una este de o esenĠă mai înaltă decât alta. Regulamentul úi legea sunt ambele surse de
drept: dar dreptul pe care-l creează fiecare nu are aceeaúi valoare úi, într-adevăr, ele
nu-l creează cu aceeaúi forĠă. Pe de o parte, regula emisă pe cale legislativă are o
forĠă superioară care constă: 1. în aceea că ea primează úi, în consecinĠă, anulează
toate regulile preexistente care pot să fie în opoziĠie cu ea; 2. în aceea că ea nu poate
să fie modificată sau abrogată decât printr-o nouă dispoziĠie de ordin legislativ.
Acestei superiorităĠi a regulii legislative îi corespunde, pe de altă parte, subordonarea
regulamentului faĠă de lege: regulamentul nu poate să se miúte decât în limitele legii;
mai mult, activitatea reglementară nu poate să se exercite decât în executarea legilor;
cu atât mai mult, regulamentul nu poate nici să contrazică legile existente, nici să
deroge de la ele; în sfârúit, regula stabilită printr-un regulament este la bunul plac al
legii, care poate oricând să nu o recunoască, derogând de la ea úi modificând-o sau
abrogând-o”1.
În concluzie, chiar dacă actul este normativ, dacă este emis în exercitarea altei
funcĠii decât cea legislativă, el nu este lege în sens strict. De exemplu, o hotărâre a
Guvernului dată pentru organizarea executării legii este act normativ, dar, fiind dată
în exercitarea funcĠiei executive, rămâne act administrativ.
Distingerea legii de alte acte de reglementare se face uneori úi din punct de vedere
material, adică pornind de la natura relaĠiilor sociale reglementate. Pornind de la

1
R. Carré de Malberg, Contribution a la théorie générale de l’État, réproduction photo-
mécanique, 1962, C.N.R.S., p. 336-337, în M. Hauriou, J. Gicquel, P. Gélard, Droit consti-
tutionnel et institutions politiques, Montchrestien, Paris, 1975, p. 1064-1065.
acest criteriu úi combinându-l cu cel formal, I. Muraru defineúte legea ca fiind «actul
juridic al Parlamentului, elaborat în conformitate cu ConstituĠia, potrivit unei
proceduri prestabilite úi care reglementează relaĠiile sociale cele mai generale úi cele
mai importante»1. Lăsând la o parte faptul că această definiĠie nu stabileúte úi criteriul
de delimitare a relaĠiilor sociale cele mai generale úi mai importante, rămâne de arătat
că în sistemul nostru constituĠional legea nu are un domeniu rezervat. După materie
sunt distinse doar legile organice [art. 73 alin. (3)], nu úi legea în general.
Se poate vorbi de delimitarea materială a legilor de celelalte acte de reglementare
doar în sistemele în care ConstituĠia rezervă legii un domeniu determinat, cum ar fi
cazul ConstituĠiei franceze din 1958.
115. Delimitarea legii de alte acte ale Parlamentului. Conform art. 64 din
ConstituĠie, Camera DeputaĠilor úi Senatul adoptă legi, hotărâri úi moĠiuni. Problema
care se pune este de a decide când ne aflăm în prezenĠa unei legi úi când nu.
Legea este un act general. Deci orice act al parlamentului care nu este general,
deúi este adoptat după procedurile legislative, nu este lege. Astfel actul de aprobare a
bugetului de stat, deúi numit «lege» de Regulamentul úedinĠelor comune ale
Camerelor úi adoptat după o procedură de tip legislativ, nu este lege, căci nu are
generalitatea legii.
§2. Elaborarea legii

Adoptarea legii poate să se facă, în regimurile politice democratice, pe cale parla-
mentară sau prin referendum. În cazul legilor parlamentare procedura de elaborare
cuprinde următoarele faze: 1. iniĠiativa legislativă, 2. fazele preliminare ale
procedurii legislative, 3. dezbaterea úi votul, 4. medierea, 5. verificarea constituĠio-
nalităĠii úi 6. promulgarea. În cazul legilor referendare procedura cuprinde următoa-
rele faze: 1. iniĠierea consultării populare, 2. consultarea populară úi 3. confirmarea
rezultatelor referendumului.
116. Elaborarea legilor parlamentare. a) IniĠiativa legislativă. IniĠiativa legis-
lativă este actul prin care Parlamentul este sesizat pentru discutarea unei legi. În mod
logic, iniĠiativa legislativă aparĠine parlamentarilor. Cei ce sunt abilitaĠi să adopte
legea sunt úi cei care sunt abilitaĠi să o propună. Atunci când separaĠia puterilor este
înĠeleasă într-un sens strict, ca în regimurile prezidenĠiale, executivului îi este refuzat
dreptul de iniĠiativă legislativă, tot procesul legislativ trebuind să fie în mod strict
apanajul organului reprezentativ. Când separaĠia puterilor este înĠeleasă mai suplu,
executivului îi este dată posibilitatea de a iniĠia legi. În acest caz el devine chiar cel
care dirijează politica legislativă. Dar acest drept de iniĠiativă legislativă poate fi
refuzat uneori úefului statului, dacă acesta are rolul de a media între puteri.
Regimurile reprezentative refuză dreptul de iniĠiativă legislativă cetăĠenilor. Ei
participă la legiferare doar prin transmiterea către reprezentanĠi a capacităĠii
normative. ExerciĠiul direct al funcĠiei legislative de către cetăĠeni este interzis de
logica acestui tip de regim. Când regimul devine semi-direct, tendinĠă ce pare să se

1
I. Muraru, op. cit., p. 165-166.
generalizeze în sistemele contemporane de inspiraĠie occidentală, atunci cetăĠenii

capătă drept de iniĠiativă legislativă. Numărul lor poate varia de la un sistem la altul,
dar este cert că tendinĠa este de scădere a numărului cerut. De regulă, iniĠiativa
legislativă populară trebuie să îmbrace forma unei legi, neputând fi vorba doar de
enunĠarea unor principii generale de reglementare. Acestea sunt deja enunĠate în
momentul alegerilor.
Propunerile legislative trebuie, indiferent de iniĠiator, să fie făcute numai în forma
cerută pentru proiectele de legi, adică respectând condiĠiile de tehnică legislativă
privind structura actului úi, de regulă, însoĠind actul de o expunere de motive.
IniĠiativa făcută de cetăĠeni va trebui să fie verificată de către un organ inde-
pendent, de regulă o curte constituĠională, care decide dacă ea îndeplineúte condiĠiile
cerute de ConstituĠie.
Exercitarea dreptului de iniĠiativă legislativă în limitele úi cu condiĠiile impuse de
ConstituĠie, creează obligaĠia Parlamentului să iniĠieze procedura legislativă.
b) Fazele preliminare ale procedurii legislative. Aceste faze preliminare sunt cele
care preced votul asupra legii. IniĠierea procedurii legislative este condiĠionată în sis-
temele în care există un organ de specialitate cu atribuĠii consultative care are drept
sarcină sistematizarea, unificarea úi coordonarea legislaĠiei de consultarea acestuia.
Apoi proiectul de lege este adus la cunoútinĠa parlamentarilor. De regulă, el este
trimis unei comisii parlamentare permanente care să-l analizeze úi să facă propuneri
asupra lui. Aceste propuneri pot fi de adoptare în forma propusă de iniĠiator, de modi-
ficare a acesteia sau de respingere. Parlamentarii pot propune amendamente, adică
modificări ale textului legii propuse. Uneori acest drept aparĠine úi executivului.
c) Dezbaterea úi votul. Următoarea fază a procedurii legislative este dezbaterea.
De regulă, mai întâi Parlamentul va dezbate necesitatea generală a proiectului sau
propunerii legislative în baza prezentării motivelor ce au dus la promovarea
proiectului, făcută de iniĠiator sau reprezentantul acestuia, úi a raportului comisiei
permanente sesizate în fond.
După încheierea dezbaterilor generale, se trece la dezbaterea pe articole a
propunerii legislative sau proiectului, cu modificările eventuale propuse. În mod
excepĠional, pot fi depuse amendamente noi chiar în timpul dezbaterilor. Dacă
amendamentul are consecinĠe importante asupra proiectului, Parlamentul îl poate
trimite comisiei competente spre avizare.
Procedura de vot poate îmbrăca mai multe forme: vot deschis prin ridicarea
mâinii, apel nominal, ridicare în picioare, vot electronic úi vot secret prin buletine de
vot, prin bile sau electronic. Cvorumul necesar pentru adoptarea legii depinde de
tipul legii.
Când parlamentul este bicameral, dacă legea este votată de una din Camere, ea
este trimisă spre aprobare celeilalte.
d) Medierea sau «navetele» legislative. Această etapă a procedurii legislative nu
are sens decât în cazul unui parlament bicameral. Chiar úi atunci ea poate lipsi dacă
una din camere poate să-úi impună voinĠa în pofida opoziĠiei celeilalte.
Cele două Camere pot adopta propunerea sau proiectul în variante diferite. În
mod logic, legea ce urmează a fi impusă subiecĠilor de drept trebuie să aibă o formă
unitară. De aceea Camerele trebuie aduse la un consens. Acest consens poate fi făcut
prin mediere: de regulă, o comisie formată din membri ai celor două Camere propun
acestora un text unic, construit pe baza concilierii celor două variante adoptate, text
care trebuie aprobat de ambele camere. În lipsa acestui acord, de regulă Camerele vor
decide în úedinĠă comună. Este însă posibil ca proiectul să fie considerat respins.
O altă variantă este trimiterea legii de la o Cameră la alta de un anumit număr de
ori, în încercarea de a obĠine un text unic. Dacă acest text unic nu este adoptat după
un număr de «navete», atunci fie voinĠa uneia dintre camere prevalează, varianta
acesteia fiind cea considerată adoptată, fie proiectul este considerat respins.
e) Controlul de constituĠionalitate a priori. Unele sisteme constituĠionale cunosc
o fază intermediară între adoptarea proiectului de lege úi promulgarea acestuia. Este
vorba de un control a priori úi abstract al constituĠionalităĠii legii. Un organ
specializat sau o instanĠă de judecată poate controla, la sesizarea unor organe ale
statului sau a unor titulari ai unor funcĠii publice, conformitatea legii cu constituĠia.
Dacă se constată că legea este contrară constituĠiei atunci, de regulă, ea nu mai poate
fi promulgată. Uneori legea este returnată parlamentului care o poate modifica în
sensul deciziei de neconstituĠionalitate sau o poate adopta în aceiaúi formă cu un
cvorum sporit, de regulă cel necesar pentru revizuirea constituĠiei.
f) Promulgarea este ultimul act al procedurii legislative. Prin acest act Executivul,
prin intermediul organului care îndeplineúte rolul de úef al statului, învesteúte legea
cu formulă executorie úi dispune publicarea ei.
Promulgarea nu este însă un act reflex. ùeful statului poate refuza promulgarea,
creând consecinĠe importante: fie legea nu mai poate fi adoptată în forma refuzată
decât cu majoritate calificată (veto calificat), fie ea nu mai poate fi adoptată decât de
o legislatură viitoare (veto suspensiv), fie ea este supusă aprobării populare (veto
translativ). Uneori dreptul úefului statului se rezumă doar la a cere o nouă deliberare,
parlamentul putând adopta legea cu acelaúi cvorum, iar promulgarea devenind în
acest caz obligatorie.
117. Elaborarea legilor referendare. Legile referendare sunt cele care sunt adop-
tate direct de corpul electoral. Acest tip de lege este posibil doar în guvernămintele
semi-directe sau directe, nu úi în cele reprezentative. Crucial în cazul acestui tip de lege
este cine are dreptul de a iniĠia procedura de adoptare, căci acest organ va dobândi o
superioritate de facto asupra celorlalte, date fiind multiplele posibilităĠi de influenĠă a
opiniei publice úi lipsa de interes sau competenĠă din partea electoratului.
Legea referendară are o particularitate importantă. De regulă, ea nu poate fi
controlată de organul de control al constituĠionalităĠii legilor deoarece este expresia
directă a suveranităĠii populare, iar poporul nu este controlabil de către o putere
instituită, cum este o curte constituĠională sau un organ similar. Devine atunci foarte
important ca un astfel de organ să poată controla constituĠionalitatea iniĠiativei úi a
proiectelor de lege.
§3. Tipologia legilor

118. ConsideraĠii preliminare. Pe lângă tipologia actelor de legiferare în funcĠie
de segmentul autorităĠii sociale ce exercită prin ele funcĠia legislativă, pe care am
văzut-o mai sus, legile mai pot fi clasificate luând în considerare alte două criterii:
1. În funcĠie de conĠinutul lor normativ legile se împart în:

a) legi de reglementare directă;
b) legi cadru;
c) legi de abilitare;
d) legi de control.
2. În funcĠie de modalitatea formală a adoptării úi materiile reglementate legile se
împart în:
a) legi constituĠionale;
b) legi organice;
c) legi ordinare.
119. Tipologia în funcĠie de conĠinutul normativ. Legile pot să creeze chiar ele
reguli de conduită sau se pot mulĠumi să dispună, aprobând un act juridic făcut de alt
organ. Pe de altă parte, ele pot să stabilească doar principiile generale de regle-
mentare, abilitând totodată un alt organ să reglementeze conduitele subiecĠilor, sau
pot să controleze exerciĠiul funcĠiei legislative făcut de un alt segment al autorităĠii
publice. În funcĠie de conĠinutul normativ al legii, putem fi astfel în prezenĠa
următoarelor categorii de legi:
a) Legi de reglementare directă. În cazul acestor legi organul legiuitor reglemen-
tează chiar el conduita subiecĠilor de drept. Toate celelalte acte normative, adoptate
de alte organe, nu pot decât să aplice legea, fără să poată să-i adauge vreo regle-
mentare nouă.
b) Legile cadru sunt legile ce stabilesc doar principiile generale ale unei regle-
mentări, lăsând amănuntele reglementării conduitelor subiecĠilor de drept pe seama
actelor de aplicare. Este de observat că acestea din urmă depăúesc însă caracterul
unor simple acte de aplicare în raport cu subiecĠii, căci ele creează, desigur în apli-
carea principiilor legale, norme noi. Legile cadru sunt legi de reglementare indirectă.
c) Legile de abilitare sunt legile prin care Parlamentul abilitează Guvernul să
emită acte cu caracter de lege. Aceste legi stabilesc doar perioada úi domeniul regle-
mentării guvernamentale, necuprinzând dispoziĠii direct aplicabile subiecĠilor. Aceste
legi sunt, de asemenea, de reglementare indirectă.
d) Legile de control sunt legile prin care Parlamentul se pronunĠă asupra regle-
mentărilor de tip legislativ ale Guvernului (ordonanĠe, ordonanĠe de urgenĠă), contro-
lând astfel activitatea acestuia făcută în exercitarea funcĠiei legislative. ùi acestea
sunt legi de reglementare indirectă.
120. Tipologia legilor în raport cu modalitatea formală de adoptare úi mate-
riile reglementate. Această modalitate de clasificare a legilor este cea adoptată de
ConstituĠia noastră în art. 73 alin. (1), care arată că Parlamentul adoptă legi consti-
tuĠionale, legi organice úi legi ordinare.
a) Legile constituĠionale sunt ConstituĠia úi legile de revizuire a acesteia. Noi am
văzut atât procedura de adoptare a acestora cât úi materia reglementărilor pe care le
cuprind, aúa că nu vom reveni.
b) Legile organice. Categoria legilor organice nu există întotdeauna. Ea este o
categorie intermediară între legea constituĠională úi legea obiúnuită (ordinară). Aceste
legi sunt delimitate formal de celelalte printr-un cvorum sporit de adoptare. Poate
interveni úi un criteriu material de distingere, aceste legi fiind obligatoriu adoptate în
anumite domenii. În sistemul nostru ele sunt distinse de celelalte legi mai întâi din
punct de vedere formal. Astfel, ele sunt adoptate cu votul majorităĠii membrilor fie-
cărei Camere (majoritate absolută), conform art. 76 alin. (1) din ConstituĠie. Ele sunt
delimitate úi material, intervenind în domeniile expres stabilite de art. 73 alin. (3) din
ConstituĠie.
Legile organice sunt superioare celor ordinare într-o manieră specifică. O lege
ordinară care contrazice o lege organică va fi judecată ca fiind contrară ConstituĠiei1.
Spre deosebire de legile ordinare, legile organice nu pot fi modificate prin ordonanĠe
ale Guvernului, abilitarea fiind exclusă în aceste domenii. De asemenea, ordonanĠele
de urgenĠă ar trebui să nu poată afecta legile organice, aúa cum vom vedea, dar
poziĠia instanĠei noastre constituĠionale este diferită.
c) Legile ordinare sunt adoptate cu votul majorităĠii membrilor prezenĠi în fiecare
Cameră (majoritate relativă). Ele pot reglementa orice materie care nu Ġine de
domeniul legilor constituĠionale sau organice, rămânând Parlamentului puterea de a
decide când o materie este legislativă úi nu reglementară. În unele sisteme, în care
legea are un domeniu rezervat, este posibil ca o instanĠă constituĠională să tranúeze
această partajare între domeniul legii, úi deci competenĠa parlamentului, úi domeniul
reglementării administrative generale, úi deci competenĠa executivului.
Între legile organice úi cele ordinare nu există o ierarhie în sensul că cele ordinare
ar trebui să se conformeze celor organice. Toate se conformează ConstituĠiei. Dar,
conform paralelismului formelor, o lege organică nu va putea fi modificată decât
printr-o lege organică, exclusă fiind posibilitatea ca o lege ordinară să facă acest
lucru. Dacă face acest lucru atunci este neconstituĠională. Motivul nu este deci o
ierarhizare propriu zisă între cele două categorii de legi, ci nesocotirea procedurii de
producere a normelor stabilită de constituĠie.
SecĠiunea a VI-a. Actele legislative emise

de executiv: ordonanĠele Guvernului
121. SeparaĠia puterilor úi redelegarea competenĠelor stabilite prin consti-

tuĠie. SeparaĠia puterilor presupune că cele trei funcĠii ale statului, legislativă, execu-
tivă úi jurisdicĠională, sunt exercitate de organe distincte care nu pot cumula aceste
funcĠii. Puterile acestor organe sunt delegate de puterea constituantă prin intermediul
actului constitutiv al statului, constituĠia. Odată aceste puteri delegate, ele nu pot fi
redelegate prin voinĠa titularilor lor: delegata potestas non delegatur.
Acesta este un principiu fundamental al dreptului public, unul din punctele de
diferenĠiere a acestuia faĠă de dreptul privat2. Totodată, el este úi o consecinĠă a
supremaĠiei materiale a constituĠiei. Doar constituĠia creează competenĠe. În acest
fapt constă supremaĠia sa materială. Dacă aceasta acordă o anumită competenĠă unui
anumit organ, atâta vreme cât ea însăúi nu prevede posibilitatea úi condiĠiile redele-
gării, acest organ nu poate să-úi cedeze competenĠa unui alt organ. Un asemenea act

1
F. Terré, op. cit.
2
P. Negulescu, Curs de Drept ConstituĠional, Bucureúti, 1937, p. 142.
ar fi o modificare implicită a constituĠiei, fără nicio legitimitate. Dacă acest lucru se

întâmplă, actele rezultate din această delegare, ca úi actul însuúi de delegare, sunt
lipsite de valoare juridică. Desigur, dacă însăúi constituĠia prevede posibilitatea
redelegării, procedeul este constituĠional. Aúa se întâmplă în cazul redelegării puterii
de a legifera către Executiv; fireúte trebuie respectate condiĠiile acestei transmiteri
stabilite prin constituĠie.
O distincĠie foarte importantă este cea făcută de M. Hauriou: ,,Delegarea formelor
puterii este imposibilă, spunea el, dar delegarea materiilor nu este astfel, sub condiĠia
ca puterea căreia o materie îi este delegată să o reglementeze cu forma de voinĠă care
îi este proprie”1.
Executivul poate deci să emită acte cu caracter legislativ dacă o delegare a puterii
legislative este făcută către el în baza úi în formele stabilite de constituĠie. Uneori
constituĠia poate să prevadă chiar o exercitare a puterii legislative direct de către execu-
tiv, fără a fi necesară o abilitare formală dată de Parlament. Dar această auto-învestire a
executivului cu putere legislativă este supusă, pe de o parte, unor condiĠii excepĠio-
nale care impun urgenĠa úi, pe de altă parte, unui control ulterior al parlamentului.
Actele rezultate dintr-o astfel de redelegare a puterilor sunt numite, de regulă,
ordonanĠe guvernamentale sau decrete-legi. Sistemul nostru actual cunoaúte doar
ordonanĠele, al căror regim în dreptul pozitiv o să ne preocupe în cele ce urmează.
122. NoĠiunea de ordonanĠă guvernamentală. Conform art. 61 din ConstituĠia
din 1991, ,,Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului român úi
unica autoritate legiuitoare a Ġării”. FuncĠia legislativă ar fi deci exercitată doar de
Parlament. Totuúi, dată fiind complexitatea úi rapiditatea cu care sistemul legislativ
trebuie adaptat realităĠii úi încetineala procedurilor parlamentare, aceeaúi ConstituĠie
permite, prin art. 115, delegarea funcĠiei legislative către Guvern.
Această delegare a funcĠiei de legiferare este o excepĠie de la principiul separaĠiei
puterilor, conform căruia organele executive pot doar aplica legea, actele lor, chiar
generale fiind, rămânând administrative.
În baza delegării legislative, Guvernul emite ordonanĠe. Acestea sunt acte cu
caracter legislativ care emană de la un organ al administraĠiei publice. Ele nu sunt
acte administrative, căci ceea ce exercită Guvernul emiĠându-le este funcĠia legis-
lativă2. Această teză este susĠinută úi de instituirea unui control de constituĠionalitate
al ordonanĠelor úi nu a unui control pe calea contenciosului administrativ. Desigur,
această natură legislativă a ordonanĠelor este criticabilă, dar, spre deosebire de
sistemul francez unde ele au putut fi interpretate ca o extindere provizorie a dome-
niului reglementar3 (act administrativ), în sistemul nostru controlul lor pe calea
contenciosului constituĠional, nefiind vorba de controlul constituĠionalităĠii legii de
delegare sau a condiĠiilor de urgenĠă, ci a dispoziĠiilor însele cuprinse în ordonanĠe,
impun caracterul legislativ al acestora, cel puĠin dacă admitem că fiecare nivel

1
2
A se vedea pentru o altă părere, I. Deleanu, Drept constituĠional úi instituĠii politice,
Ed. Europa Nova, 1996, p. 328.
3
L. Favoreu, P. Gaia, R. Ghevotian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G. Scoffoni,
op. cit., p. 710-711.
normativ poate fi controlat doar în raport cu nivelul normativ imediat superior, teză
care pare să fie cea adoptată de Curtea ConstituĠională română. Altfel s-ar putea
interpreta dacă această teză ar fi părăsită. Atunci controlul de constituĠionalitate,
putând fi făcut cu privire la orice act statal, controlul de constituĠionalitate al
ordonanĠelor ar putea fi făcut chiar dacă ele sunt considerate acte adminis-
trativ-normative.
123. Tipuri de ordonanĠe. Guvernul poate emite în sistemul nostru constituĠional
două feluri de ordonanĠe:
− ordonanĠe obiúnuite úi
− ordonanĠe de urgenĠă.
OrdonanĠele obiúnuite presupun că Guvernul este împuternicit de Parlament prin
intermediul unei legi speciale de abilitare să exercite funcĠia legislativă. Delegarea se
face precizându-se limitele sale în timp úi domeniile în care poate interveni regle-
mentarea. Parlamentul nu poate delega Guvernului competenĠa de reglementare în
materiile pentru care art. 73 alin. (3) din ConstituĠie impune reglementarea în forma
legilor organice.
OrdonanĠele de urgenĠă pot fi adoptate de Guvern numai în situaĠii extraordinare a
căror reglementare nu poate fi amânată, fără a mai fi necesară abilitarea parla-
mentară. Guvernul are obligaĠia de a motiva urgenĠa. ConstituĠia stabileúte unele
limite ale puterii de a adopta ordonanĠe de urgenĠă. Prima este formală: nu pot fi
adoptate în domeniul legilor constituĠionale. Celelalte sunt materiale: ordonanĠele de
urgenĠă nu pot afecta regimul instituĠiilor fundamentale ale statului, drepturile,
libertăĠile úi îndatoririle prevăzute de ConstituĠie, drepturile electorale úi nu pot viza
măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietate publică. Desigur în sine aceste
limitări sunt binevenite, având în vedere că instanĠa constituĠională a admis înainte de
revizuirea din 2003 că ordonanĠele de urgenĠă pot afecta domeniile legii organice,
jurisprudenĠă criticabilă, căci era ilogic ca guvernul să poată să reglementeze prin
acte de exerciĠiu al funcĠiei legislative în aceste domenii dacă parlamentului îi era
interzis să delege funcĠia legislativă în domeniile respective. UrgenĠa ar fi putut să
ducă la extinderea provizorie a domeniilor puterii administrativ-normative a
guvernului, ca în cazul francez, dar actele rezultate ar fi fost atunci administrative, nu
legislative. Limitele stabilite după revizuirea din 2003 nu rezolvă în mod real
problema. Limitele materiale sunt mult mai restrânse decât domeniile legii organice.
Pe de altă parte, noĠiunile sunt imprecise, iar limitele materiale dublează limitele
formale. Astfel, regimul instituĠiilor fundamentale ale statului este de natură constitu-
Ġională úi oricum noĠiunea de fundamental este prea fluidă. Drepturile úi libertăĠile
sunt, de asemenea, de natură constituĠională. Rămân drepturile electorale, care este
evident că sunt, de asemenea, constituĠionale, limita neimpunând imposibilitatea
schimbării prin ordonanĠă de urgenĠă a sistemului electoral, ci doar a acestor drepturi
fundamentale. În fine, trecerea silită în proprietatea publică este prea restrânsă faĠă de
domeniul legii organice úi de necesitatea de protecĠie a proprietăĠii contra eventua-
lelor abuzuri ale executivului. Limitele sunt astfel fie ilogice, fie insuficiente. De
altfel, guvernul o dovedeúte reglementând practic fără limite prin ordonanĠe de
urgenĠă, când nu este nicio urgenĠă úi fără a Ġine cont de vreo limită materială.
124. Verificarea activităĠii legislative a Guvernului. ConstituĠia prevede un

dublu control asupra activităĠii legislative a Guvernului: unul parlamentar, altul juris-
dicĠional.
Controlul parlamentar se exercită diferenĠiat după cum ordonanĠa este obiúnuită
sau de urgenĠă. În cazul primei categorii, controlul parlamentar se exercită doar dacă
legea de abilitare o cere, până la împlinirea termenului de abilitare. Nerespectarea
termenului atrage încetarea efectelor ordonanĠei. În cazul ordonanĠelor de urgenĠă,
aprobarea lor de către Parlament este obligatorie.
Parlamentul are dreptul aúadar să controleze activitatea legislativă a Guvernului,
aprobând sau respingând prin lege ordonanĠele adoptate de acesta úi reglementând
problema efectelor deja produse de acestea.
Controlul jurisdicĠional al activităĠii legislative a Guvernului este realizat de
Curtea ConstituĠională, conform art. 146 lit. d), pe calea excepĠiei de neconstituĠiona-
litate. Este evident că acest control de constituĠionalitate arată că ordonanĠele nu sunt
acte administrative, ele neputând fi controlate pe calea contenciosului administrativ.
125. Intrarea în vigoare a ordonanĠelor. OrdonanĠele, fiind acte ale puterii
executive, nu mai necesită promulgarea. OrdonanĠele obiúnuite intră în vigoare la trei
zile după data publicării în Monitorul Oficial, dacă în conĠinutul lor nu se prevede o
altă dată. Cele de urgenĠă intră în vigoare, potrivit art. 115 alin. (5) din ConstituĠie,
numai după depunerea lor spre aprobare la Camera competentă să fie sesizată úi după
publicarea ei în Monitorul Oficial. În cazul acestor ordonanĠe, dacă Parlamentul nu
este în sesiune el se convoacă în mod obligatoriu. Constituantul a Ġinut astfel cont de
obiecĠia pe care noi am semnalat-o când observam că data depunerii spre aprobare a
ordonanĠelor de urgenĠă nu este publică, fiind pentru subiecĠi incertă, acestea intrând
în vigoare după publicare.
126. Efectele ordonanĠelor. OrdonanĠele sunt acte cu aceeaúi putere juridică pe
care o au legile ordinare. Ele pot deci reglementa în mod primar un domeniu, pot
abroga total sau parĠial o lege ordinară.
OrdonanĠele obiúnuite îúi produc efectele la trei zile de la data publicării, iar cele
de urgenĠă de la data depunerii la Parlament spre aprobare úi publicarea lor în
Monitorul Oficial. Cea mai delicată problemă, în opinia noastră, este cea a efectelor
ordonanĠelor produse între data intrării în vigoare úi legea de respingere a ordonanĠei.
Parlamentul, respingând ordonanĠa, printr-o lege, face ca efectele ei să înceteze
pentru viitor. Ce se întâmplă însă cu efectele produse în baza unui act care este
respins de Parlament pentru că este neconstituĠional sau pentru că Guvernul a depăúit
abilitarea? Pot ele subzista având un fundament în voinĠa infirmată a Guvernului? În
mod normal ar trebui ca ele să fie înlăturate. Aceasta ar însemna însă ca legea ce
respinge ordonanĠa să retroactiveze, contrazicând astfel principiul formulat de art. 15
alin (2) din ConstituĠie. Ne găsim astfel într-un cerc vicios. Credem că singura soluĠie
este de a imprima o tentă aparte acestor acte de legiferare guvernamentale care cer
aprobarea parlamentară. Ele ar trebui considerate acte de legiferare sub condiĠie.
Aceasta ar însemna că ele produc efecte, ca orice lege, de la data intrării în vigoare,
dar aceste efecte sunt înlăturate dacă nu s-a îndeplinit condiĠia aprobării reglementării
de către Parlament; este vorba deci de o condiĠie rezolutorie. Prevederea în legea de
respingere a unor măsuri cu privire la efectele ordonanĠelor respinse sau modificate
prin lege nu rezolvă problema decât parĠial, căci unele efecte nu mai pot fi schimbate
fără retroactivitate, ori aceasta este interzisă constituĠional.
SecĠiunea a VII-a. Actele administrative

normative úi sursele atipice
În funcĠie de gradul de întindere al efectelor, actele administrative pot fi acte nor-

mative, acte individuale úi acte cu caracter intern, care la rândul lor pot fi generale
sau individuale1. Dintre acestea doar actele administrative normative sunt izvoare de
drept în sens strict. Actele individuale, care privesc o persoană sau mai multe
persoane determinate, nu au această calitate. La fel se întâmplă, în principiu, úi cu
actele interne, chiar când nu sunt individuale, căci ele nu se aplică decât în interiorul
administraĠiei, nefiind obligatorii pentru subiecĠii de drept. Totuúi, tendinĠa este de a
face din aceste acte o sursă atipică, aúa cum vom vedea.
127. Actele administrative normative. Suntem în prezenĠa unui act adminis-
trativ normativ atunci când un act creează reguli generale, aplicabile la nevoie prin
constrângere, în exerciĠiul funcĠiei executive. Aúadar, actul normativ respectiv
trebuie să reglementeze în mod derivat, sprijinindu-úi existenĠa legitimă pe o lege,
un domeniu. Chiar emis de un organ executiv, actul devine lege dacă este vorba de
o reglementare primară. Sunt acte administrative normative: hotărârile de guvern
de organizare a executării legii úi actele normative ale administraĠiei publice locale
date în baza autonomiei administrative.
Actele administrative de reglementare au însă forĠă juridică diferită, în funcĠie de
segmentul administraĠiei care le emite. Ele sunt ierarhizate, astfel încât o hotărâre a
Guvernului nu poate fi abrogată sau modificată de un act al administraĠiei locale
ú.a.m.d., potrivit principiului paralelismului formelor úi competenĠelor.
128. Sursele atipice. 1. Actele autorităĠilor administrative autonome. AutorităĠile
administrative autonome sunt organe administrative, deoarece sunt abilitate să ia
măsuri, prezentând caracterul unor acte administrative úi autonome, deoarece sunt
sustrase puterii ierarhice în cadrul sistemului administraĠiei publice2.
Aceste autorităĠi sunt din ce în ce mai numeroase úi acĠiunea lor este din ce în ce
mai complexă, putând emite, în aplicarea legii, acte de reglementare în domeniul
propriu. Sunt astfel de autorităĠi, capabile să creeze în mod derivat dreptul, Consiliul
NaĠional al Audiovizualului, Comisia NaĠională de Valori Mobiliare etc.
,,Partizanii acestor autorităĠi sunt mai mult sau mai puĠin conútienĠi de faptul că
dezvoltarea lor condamnă structurile tradiĠionale de organizare a puterilor publice,
indiferent că este vorba de AdministraĠie sau de JustiĠie. În plus, acordând unora
dintre aceste autorităĠi puteri exorbitante – de tip legislativ, executiv úi jurisdicĠional
– au fost renegate anumite principii esenĠiale de distingere, dacă nu a puterilor cel

1
A. Iorgovan, Drept administrativ, Ed. Atlos Lex, Bucureúti, 1994, vol. II, p. 42.
2
puĠin a funcĠiunilor, ceea ce nu este, evident, fără riscuri, nici fără pericole pentru
libertăĠile individuale.”1
2. Circularele administrative sunt acte administrative destinate să ghideze pe
funcĠionari atunci când aplică legea sau reglementările administrative. PrezenĠa
acestor acte face ca sursele tradiĠionale de drept să aibă un oarecare recul. De multe
ori funcĠionarul refuză aplicarea legii pentru că îi lipsesc instrucĠiunile de aplicare date
pe calea circularelor administrative. Deúi aceste circulare nu sunt opozabile nici
particularilor, nici judecătorului, fiind doar acte interne ale administraĠiei, fără nicio
forĠă obligatorie în afara acesteia, totuúi, fiind obligatorii pentru funcĠionar atunci când
aplică legea, ele produc efecte importante asupra persoanelor, transformându-se în
adevărate surse atipice de drept.
SecĠiunea a VIII-a. Sursele corporative úi autonome
§1. NoĠiuni generale privind sursele corporative úi autonome

129. CorporaĠiile autonome. Polarizarea pe care dreptul o are în vedere în mod
tradiĠional este cea între stat úi individ. Statul creează regulile, în timp ce individul,
înăuntrul unei sfere proprii, acĠionează prin intermediul actelor private. ,,Or această
analiză ignoră o realitate sociologică importantă: faptul că există, între individ úi stat,
o multitudine de formaĠiuni sociale pe care s-a convenit a le numi «corporaĠii inter-
mediare» sau «corporaĠii autonome»”2. Aceste corpuri sociale prezintă o mare diver-
sitate. După scopul pe care-l urmăresc, ele pot fi clasificate în:
a) CorporaĠii cu caracter economic, cum ar fi societăĠile comerciale, cooperaĠiile etc.;
b) CorporaĠii cu caracter social, cum ar fi sindicatele, fundaĠiile etc.;
c) CorporaĠii cu caracter educativ, sportiv sau cultural, cum ar fi instituĠiile
útiinĠifice, úcolile, asociaĠiile úi federaĠiile sportive etc.;
d) ComunităĠile ideologice úi religioase.
SituaĠia juridică a acestor corporaĠii poate fi configurată pe baza a două principii:
a) Principiul libertăĠii corporaĠiilor. Acest principiu este aplicaĠia mai multor liber-
tăĠi fundamentale: libera asociere, libertatea comerĠului úi industriei, libertatea reli-
gioasă etc.3 În virtutea acestui principiu, corporaĠiile nu au doar libertatea de a se
forma, ci úi libertatea de a acĠiona pentru a-úi îndeplini scopurile, creând pentru aceasta
o ordine juridică internă.
b) CorporaĠiile autonome nu sunt totuúi suverane. Deúi au o ordine juridică internă,
aceste entităĠi organizate rămân supuse ordinii juridice impuse de stat. AcĠiunea lor
este reglementată de două categorii de reguli: regulile statale úi regulile interne
proprii. Cele din urmă au caracter subsidiar faĠă de primele.

1
Ibidem.
2
3
A se vedea I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Drepturile omului úi libertăĠile publice, Ed. Dacia
Europa Nova, Lugoj. 1997.
130. Sursele de drept autonome. Prin surse de drept autonome se înĠelege
ansamblul de reguli stabilite de corporaĠii pentru a reglementa viaĠa lor internă.
Aceste reguli îmbracă mai multe forme:
a) Statutele, care cuprind regulile fundamentale, constitutive, ale corpurilor auto-
nome.
b) Regulamentele interioare, care cuprind regulile edictate de corpurile autonome,
odată constituite, pentru a reglementa ordinea lor internă (de exemplu, regulamentele
federaĠiilor sportive).
c) ConvenĠiile colective, de care am mai vorbit mai sus, care cuprind regulile ce
stabilesc modul în care unele asociaĠii leagă relaĠii.
d) Cutumele autonome, care sunt obiceiuri Ġinute ca obligatorii în interiorul unui
corp autonom.
Indiferent de sursa lor, aceste reguli sunt obligatorii în interiorul corpului social
care le creează. Ele sunt recunoscute úi aplicate în caz de litigiu de către organele
jurisdicĠionale. Aúadar, suntem în prezenĠa unor izvoare de drept, căci regulile
cuprinse în acestea sunt obligatorii, determinate de o manieră abstractă úi generică, úi
pot fi aduse la îndeplinire prin forĠa coercitivă a statului.
Aceste corporaĠii îúi subordonează însă ordinea juridică internă ordinii juridice
statale; nu sunt suverane. Aúadar, deúi sunt surse de drept autentice, actele precizate
mai sus rămân subsidiare faĠă de sursele publice.
§2. Regimul unor surse corporative sau autonome

131. Preliminarii. Aúa cum am arătat, statul recunoaúte anumitor corpuri inter-
mediare, corporaĠii private, dar úi unor corporaĠii úi instituĠii publice, dreptul de a
regla în mod autonom ordinea lor internă. Atunci când autonomia acestor corporaĠii
este completă, adeziunea la ele este liberă. Uneori însă, supunerea faĠă de această
ordine autonomă este forĠată, cum este cazul cu contractele colective atunci când
încheierea lor este obligatorie sau cu anumite statute profesionale, cum ar fi, de
exemplu, cel al avocaĠilor, căci calitatea de avocat presupune aderarea obligatorie la
o organizaĠie profesională.
Dacă sursele bazate pe adeziunea voluntară se impun doar celor care consimt să
facă parte din corpul social respectiv, în baza dreptului de liberă asociere úi a art. 969
C.civ., potrivit căruia ,,convenĠiile legal făcute au putere de lege între părĠile
contractante”, consacrând astfel principiul efectului relativ al contractelor, sursele
bazate pe adeziunea obligatorie se impun tuturor celor care în virtutea unei anumite
calităĠi sunt obligaĠi să adere la corpul social. Aceste din urmă surse nu pot fi admise
decât dacă sunt recunoscute printr-o dispoziĠie legală expresă, dispoziĠie care este de
strictă interpretare1. Uneori efectele relative ale surselor contractuale sunt depăúite,
cum este cazul convenĠiilor colective de muncă, aúa cum vom vedea.
132. Contractele colective de muncă. Dreptul la negocieri colective în materie
de muncă úi caracterul obligatoriu al convenĠiilor colective sunt garantate de art. 41
alin. (5) din ConstituĠie. Contractul colectiv de muncă este convenĠia încheiată între

1
patron úi organizaĠia patronală, pe de o parte, úi salariaĠi, reprezentaĠi prin sindicat ori

în alt mod prevăzut de lege, de cealaltă parte, prin care se stabilesc clauze privind
condiĠiile de muncă, salarizarea, precum úi alte drepturi úi obligaĠii ce decurg din
raporturile de muncă. Contractele colective de muncă încheiate cu respectarea dispo-
ziĠiilor legale constituie legea părĠilor, contractele individuale de muncă neputând
conĠine clauze care să stabilească drepturi la nivel inferior celui stabilit prin contrac-
tele colective. Contractele colective de muncă sunt ierarhizate, contractul încheiat la
nivel inferior neputând cuprinde clauze mai puĠin favorabile decât cele încheiate la
un nivel superior. Negocierea colectivă este obligatorie dacă dimensiunile unităĠii
sunt cele prevăzute de lege.
Contractele colective de muncă sunt izvoare de drept, căci ele au caracter general,
sunt aplicabile de un număr nedefinit de ori, sunt obligatorii, nerespectarea lor
atrăgând intervenĠia statului1. Aceste surse de drept se încadrează în categoria
contractelor normative. Ele au un caracter subsidiar în raport cu sursele publice.
Obiectul contractului colectiv de muncă este stabilirea statutului colectiv global úi
minimal al salariaĠilor. Astfel, contractul colectiv de muncă poate deroga de la lege
într-un sens mai favorabil angajaĠilor, dar nu úi invers. Totuúi libertatea contractuală
în această materie nu este fără limite. Contractele colective nu pot deroga de la
ordinea publică în materie, nici chiar într-un sens mai favorabil salariaĠilor. Care este
însă această ordine publică intangibilă? S-a spus că este vorba de «structurile
instituĠionale» ale dreptului muncii2. Este vorba de procedurile de orice fel (cum ar
fi, de exemplu, modul de desemnare a reprezentanĠilor salariaĠilor la negocierea
colectivă) sau de jurisdicĠia muncii, ca úi de întinderea răspunderii penale stabilită de
lege sau de clauze care ar putea afecta funcĠionarea serviciilor publice.
Contractul colectiv de muncă derogă de la principiul efectului relativ al contrac-
tului în dublu sens. În primul rând, este permisă aderarea ulterioară la convenĠia
colectivă a unui sindicat sau grup de salariaĠi care nu au semnat convenĠia, fără
consimĠământul părĠilor contractante. În al doilea rând, orice patron legat printr-o
convenĠie colectivă trebuie să o aplice întregului său personal, fie că angajatul este
sau nu un membru al unei organizaĠii semnatare.
Fiind surse de drept, contractele colective de muncă trebuie să îndeplinească
condiĠiile de publicitate la care sunt supuse actele normative, adică cele de formă úi
cele de publicitate, ele trebuind să fie publicate în Monitorul Oficial.
133. Statutele profesionale. Există două feluri de statute profesionale: unele
adoptate prin lege, care nu ridică probleme privind natura lor de izvoare de drept, úi
altele adoptate chiar de organele corpurilor profesionale, aprobate uneori prin lege.
Acestea din urmă sunt izvoare de drept, căci sunt acte de reglementare generale, care
se aplică de un număr nedefinit de ori úi obligatorii, încălcarea lor atrăgând acĠiunea
coercitivă. Aceste din urmă statute intervin în cazul profesiilor libere, cum ar fi cea
de avocat, notar, medic sau expert. Aprobarea lor prin lege nu le schimbă natura.
Legea este una de control, nu una de reglementare directă.

1
I.T. ùtefănescu, Dreptul muncii, E.D.P., Bucureúti, 1996, p. 30.
2
M. Despax, Traité du droit du travail, t. VII, p. 66, în Lamy social, 1989, nr. 254.
134. Statutele organizaĠiilor economice úi fundaĠiilor. O altă sursă de drept
autonomă, de asemenea subsidiară legii, o constituie actele constitutive ale organi-
zaĠiilor economice, societăĠi comerciale úi regii autonome, úi ale fundaĠiilor.
Actul constitutiv, care poate fi format din contract úi statut, sau doar din statut,
este izvor de drept, căci el stabileúte în mod generic úi obligatoriu reguli aplicabile
prin constrângere. Acest act se publică în Monitorul Oficial.
135. Regulamentele interioare. Aceste regulamente pot privi instituĠiile publice
sau instituĠiile private.
Camerele Parlamentului funcĠionează în aplicarea a două categorii de norme, cele
constituĠionale úi cele cuprinse în regulamentele lor proprii1. Aceste regulamente nu
sunt legi, fiind adoptate, în conformitate cu ConstituĠia, prin hotărâre a Camerei
(Camerelor). Aceste regulamente sunt controlabile din punctul de vedere al constitu-
ĠionalităĠii lor de Curtea ConstituĠională.
Există, de asemenea, regulamente interne în cadrul grupurilor private. De
exemplu, regulamentul interior al întreprinderii, act de reglementare privată a cărui
natură juridică poate suscita ezitări2, dar care este într-un sens izvor de drept.
SecĠiunea a IX-a. JurisprudenĠa
136. NoĠiune. JurisprudenĠa a fost definită ca fiind totalitatea hotărârilor judecă-

toreúti pronunĠate de către instanĠele de toate gradele3. Această definiĠie este însă prea
largă. Prin jurisprudenĠă se înĠelege autoritatea care se degajă din precedentele
judiciare. Pentru a înĠelege această noĠiune trebuie să lămurim deci ce înseamnă
precedent úi ce autoritate are acesta. Cei doi termeni au sensuri diferite după cum
este vorba de dreptul romano-germanic sau de cel anglo-saxon.
A. Precedentul úi autoritatea sa în dreptul anglo-saxon. Precedentul este auto-
ritatea care o poate avea o decizie judiciară în cazurile analoage celui în care a fost
pronunĠată. În dreptul anglo-saxon, dacă există drept legal într-o materie, decizia are
valoarea relativă a lucrului judecat (res iudicata). Precedentul are în acest caz o
valoare de sursă interpretativă a dreptului4. Dacă însă legea nu există sau ea se dove-
deúte insuficientă, atunci autoritatea deciziei este generală, asemănătoare autorităĠii
legii; ea este aplicabilă erga omnes. Judecătorul nu mai are atribuĠia de a aplica
regula de drept, ci de a degaja regula de drept5. Regula precedentului presupune că
decizia dată este obligatorie pentru instanĠele inferioare în grad sau de acelaúi grad cu
cea care a pronunĠat-o. Decizia leagă úi instanĠa care a pronunĠat-o, deúi această a
doua regulă nu este la fel de strictă ca prima úi se aplică diferit în dreptul englez úi cel

1
Articolul 61 din ConstituĠie.
2
Fr. Terré, op. cit., p. 212-213; B. Sorinne, L’analyse juridique de reglement intérieur
d'entreprise, Paris, 1970.
3
N. Popa, op. cit., p. 105. Vocabulaire Juridique, Assoc. H. Capitant, V Jurisprudence, 1.
4
H. Brun, G. Tremblay, Droit constitutionnel, Les Editions Yron Blais inc., Cowanville,
Quebec, 1990, p. 24.
5
R. David, C. Janffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, Dalloz, 1992,
p. 306.
1
american . Decizia unui judecător trebuie să fie conformă regulii de drept rezultată
din totalitatea deciziilor precedente2.
Precedentul nu este decizia în totalitatea sa, ci ratio decidendi al acesteia, adică
principiul în virtutea căruia o cauză este rezolvată, motivele care determină direct
decizia, esenĠa raĠionamentului judiciar. Ratio decidendi trebuie distinsă de obiter
dicta, adică de ceea ce judecătorul declară fără ca aceasta să fie absolut necesar.
Doar ratio decidendi este obligatorie, obiter dicta având doar o valoare persuasivă.
Cea mai importantă problemă este în dreptul anglo-saxon cea a distincĠiilor.
Judecătorul trebuie mai întâi să distingă între ratio decidendi úi obiter dicta luând în
considerare doar principiul úi apoi să distingă între deciziile ce constituie precedent,
care sunt cele mai pertinente într-o materie, úi deciziile date din eroare sau inadecvate
(per incuriam) úi care nu constituie precedent. Această operaĠie de distingere este
creatoare, asigurând dezvoltarea jurisprudenĠei úi evitând ca regula precedentului să
devină o simplă aplicare automată a soluĠiilor deja date.
B. Precedentul úi autoritatea sa în dreptul romano-germanic. În dreptul roman
jurisprudenĠa a fost considerată izvor de drept. Astfel dreptul pretorian conĠinea
sluĠiile creatoare ale pretorului úi prin aceasta se înfăĠiúa ca o importantă sursă din
care năúteau norme úi instituĠii juridice.
Preluat în dreptul feudal, dreptul roman úi-a păstrat această valenĠă, făcând ca úi
în acest drept jurisprudenĠa să aibă un rol creator, în special în materie comercială.
Triumful legii în dreptul continental, spre deosebire de dreptul englez, reduce cu
timpul rolul creator al jurisprudenĠei, aceasta ajungând să nu mai fie considerată
izvor formal al dreptului3. Totuúi, jurisprudenĠa rămâne determinantă cel puĠin ca
izvor persuasiv, ca izvor interpretativ al dreptului, deúi, cu toată opoziĠia teoriilor
legaliste, rămâne de necontestat că în unele ramuri creaĠia jurisprudenĠială a dreptului
este o realitate. PreponderenĠa dreptului legal reduce, dar nu anihilează total crearea
jurisprudenĠială a dreptului. Totuúi, valoarea precedentului este diferită în sistemele
romano-germanice faĠă de cele anglo-saxone, aúa cum vom încerca să arătăm.
Valoarea precedentului în dreptul romano-germanic se conturează în funcĠie de trei
reguli fundamentale ale sistemului: a) obligaĠia judecătorului de a judeca, b) interdicĠia
de a legifera, de a se pronunĠa pe calea unor decizii generale úi c) relativitatea lucrului
judecat.
a) ObligaĠia de a judeca. Dreptul creat de legiuitor nu este un drept exhaustiv.
Diversitatea úi mobilitatea relaĠiilor sociale fac inevitabile lacunele sistemului
legislativ. Dar dacă dreptul legal este lacunar, sistemul de drept nu admite lacune,
căci orice situaĠie socială trebuie să fie reglementată, dacă nu de o normă legală cel
puĠin de un principiu general. Acest caracter lacunar al sistemului legal a fost tot-
deauna recunoscut. Vechiul drept francez, bazat pe concepĠia legalistă inspirată de
filozofia lui Rousseau, considera că doar adunarea reprezentativă poate să completeze
lacunele legii; de aceea art. 12 din Legea din 16-24 august 1790 dispunea că ,,tribu-
nalele se vor adresa corpului legiuitor întotdeauna când vor considera necesar fie să

1
Ibidem, p. 351-353.
2
Y.A. Jolowicz, Droit anglais, Dalloz, Paris, 1992, p. 42.
3
I. Dogaru, op.cit., p. 173.
interpreteze o lege, fie să facă una nouă”. Înainte de RevoluĠie instanĠele erau în aceeaúi
situaĠie, doar că singurul interpret era Regele1.
Acest recurs la puterea legiuitoare va fi suspendat prin legea din 30 iunie 1828.
Dar încă din 1804 Codul civil francez impunea prin art. 4 ca judecătorul să judece
orice cauză dedusă judecăĠii.
Inspirat din codul francez, codul nostru civil prevede în art. 3 că ,,judecătorul care
va refuza de a judeca sub cuvânt că legea nu prevede sau că este întunecată sau
neîndestulătoare va putea fi urmărit ca culpabil de denegare de dreptate”. Dacă însă
în sistemul francez denegarea de dreptate este reprimată de art.185 din Codul penal2,
codul nostru penal nu prevede această infracĠiune, ceea ce face dispoziĠia civilă
ineficientă.
Mergând mai departe, Codul civil elveĠian prevede în art. 1 úi art. 2 că în ipoteza
tăcerii legii judecătorul trebuie să decidă cum ar face-o dacă ar avea de realizat o
operă de legiferare3.
Vedem aúadar că jurisprudenĠei i se recunoaúte un rol creator chiar de către lege
pentru că judecătorul este obligat să completeze lacunele legii. Dar în sistemele de
drept romano-germanice acest rol creator este subordonat legii. Teoretic, judecătorul
nu poate adăuga sistemului juridic o nouă normă, el doar descoperă o normă
existentă implicit în sistem. El nu procedează ca judecătorul englez, formulând un
principiu, ci se declară legat de un principiu ce există deja úi căruia îi face aplicaĠia.
Totuúi de multe ori această operă strict arheologică este o simplă ficĠiune sub care se
ascunde o operă de creaĠie. DiferenĠa faĠă de dreptul anglo-saxon este că precedentul
astfel creat nu este obligatoriu, ci are valoare doar persuasivă. Judecătorul nu este
obligat să aplice în speĠele similare principiul ce constituie ratio decidendi al unei
decizii anterioare. Practic însă el se va sprijini pe acest principiu, deúi nu poate
invoca jurisprudenĠa anterioară ca pe un temei juridic al noii decizii. El va invoca
principiul ca fiind inerent sistemului úi nu ca fiind creat de practica judiciară.
b) InterdicĠia de a se pronunĠa pe cale de dispoziĠii generale úi reglementare.
Conform principiului separaĠiei puterilor în stat doar Parlamentul poate legifera. A
recunoaúte jurisprudenĠei caracterul de izvor de drept înseamnă, în această optică
clasică, a încălca principiul separaĠiei puterilor. Pentru a evita imixtiunea judecă-
torilor în exerciĠiul funcĠiei legislative, legislaĠia civilă din Ġările cu sistem de drept
romano-germanic interzice judecătorului să se pronunĠe pe calea unor dispoziĠii
generale sau reglementare. Astfel, art. 4 C.civ.român prevede că ,,este oprit judecă-
torul de a se pronunĠa în hotărârile de dă prin cale de dispoziĠii generale úi
reglementare asupra cauzelor ce-i sunt supuse”.
Din acest principiu rezultă două consecinĠe. În primul rând, judecătorul nu se
poate pronunĠa în afara existenĠei unui litigiu dedus judecăĠii. El se pronunĠă doar în

1
Articolul 7 din OrdonanĠa din 1667
2
L. Favoreau, Au déni de justice en droit public français, 1964.
3
Cl. du Pasquiner, Les lacunes de la loi et la jurisprudence suisse en art. 1-er du Code
civil suisse, 1951.
măsura în care soluĠionează un caz concret. În al doilea rând, sunt interzise deciziile
de îndrumare, care formulează o regulă generală obligatorie pentru instanĠe1.
Interzicând deciziile obligatorii, art. 4 C.civ. nu interzice deciziile de principiu. În
orice afacere judiciară se ridică două feluri de probleme: unele de fapt úi altele de
drept. De multe ori doar problemele de fapt sunt cele ce trebuie soluĠionate. Odată
faptele probate regula aplicabilă este clară. InstanĠa pronunĠă în acest caz o simplă
decizie de speĠă, adică o decizie al cărei interes nu depăúeúte cadrul cazului indivi-
dual. Acest gen de decizie nu prezintă interes pentru formarea jurisprudenĠei.
Uneori însă, problemele de drept ridicate de speĠă sunt noi úi importante. SituaĠiile
ivite sunt unele neavute în vedere de legiuitor. Se întâmplă astfel cu problemele pro-
creaĠiei artificiale, cu cele ale eutanasiei, ale transsexualismului etc.2 În aceste cazuri
legea se dovedeúte insuficientă sau neclară. Or, judecătorul este obligat să judece
completând lacunele legii. El va căuta atunci să găsească un principiu general admis
de sistemul de drept sau să creeze unul care să fie de acord cu logica intrinsecă a
sistemului pentru a baza pe ele soluĠia. El va pronunĠa atunci o decizie de principiu.
Această decizie este dată tot pentru a rezolva un caz concret, dar ea este susceptibilă
să influenĠeze în viitor deciziile în speĠele similare. Desigur, ea nu este un precedent
obligatoriu, dar are calitatea de sursă persuasivă a dreptului. Precedentul va putea fi
oricând modificat, dar, fără să impună o soluĠie, decizia sugerează o posibilă regulă
de urmat3.
AdmiĠând deciziile de principiu, sistemul ,,permite în acelaúi timp edictarea de
principii generale de soluĠionare a litigiilor care se prezintă, dar nu împiedică deloc
modificarea lor dacă se prezintă alte speĠe”4. Aúadar, art. 4 C.civ. nu împiedică dez-
voltarea jurisprudenĠială a dreptului, ci doar precedentul obligatoriu.
c) Relativitatea lucrului judecat. În sistemele de drept romano-germanice hotă-
rârea judecătorească se bucură doar de autoritatea relativă a lucrului judecat. Aceasta
înseamnă că decizia nu este obligatorie decât în cauza în care a fost pronunĠată. Res
iudicata inter partes tantum ius facit. Această regulă este de o importanĠă funda-
mentală, deoarece judecătorul nu este obligat să dea aceeaúi soluĠie într-o altă cauză.
El nu este legat în viitor nici de propria practică, nici de practica instanĠelor supe-
rioare Precedentul nu are nicio valoare juridic obligatorie, el bucurându-se doar de o
autoritate intelectuală.
137. Formarea úi caracterele jurisprudenĠei. Cu toată valoarea relativă a juris-
prudenĠei în sistemele romano-germanice, este de necontestat totuúi că există reguli
jurisprudenĠiale pe care judecătorul le consideră obligatorii. Problema la care trebuie

1
V. Deteix, Les arrêts de règlement, thèse Paris, 1930; H. Sinay, La résurgence des arrêts
de règlement, D. 1958, chrom 85; A. Audinet, Faut-il ressurciter les arrêts de réglement?,
Mélanges Brèthe de la Gressaye , 1967, p. 99 úi urm.; B. Beigniez, Les arrêts de règlement,
Droits nr. 9/1989, p. 45 úi urm.
2
A se vedea I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Drepturile omului úi libertăĠile publice, Dacia
Europa Nova, 1997.
3
Asupra distincĠiei «decizie de speĠă» – «decizie de principii» – «decizie reglementară» a
se vedea: P. Pescatore, op. cit., p. 111; F. Terré, op. cit., p. 193-194.
4
Th. Saluden, Le phénomène de la Jurisprudence, Étude sociologique thèse, Paris II, 1983.
să răspundem aici este de a úti cum se creează aceste norme jurisprudenĠiale, care
sunt factorii de generalizare a regulii jurisprudenĠiale úi ce îndreptăĠire are dreptul
jurisprudenĠial.
Cauzele creúterii ponderii dreptului jurisprudenĠial în sistemele romano-ger-
manice, în condiĠiile menĠinerii regulii neobligativităĠii precedentului sunt situate pe
trei planuri: a) cauze de filozofie politică, b) reconsiderarea noĠiunii de reprezentare
úi c) reconsiderarea noĠiunii de exerciĠiu al suveranităĠii naĠionale.
a) Reorientarea filozofiei politice úi a teoriei statului. Prima cauză a creúterii
ponderii dreptului jurisprudenĠial este «revolta contra formalismului», cum numea
Morton tentativa de a depăúi limitele impuse de recurgerea la structuri rigide.
Formalismul, indiferent că el este legal sau jurisprudenĠial este periculos în această
optică, căci el este o logicizare excesivă a dreptului, pură úi mecanică. A transpune o
realitate în concepte este o operaĠie cu necesitate aproximativă; a încerca să încadrezi
realitatea în structuri perfect logice este deja o operaĠie absurdă.
ReacĠiile împotriva formalismului îmbracă în societatea actuală forme diferite în
funcĠie de sistemul de drept în care se manifestă. În sistemele anglo-saxone ele se
transpun în atenuarea formalismului aúa-zisei «case method» úi în relativizarea
regulii precedentului. În sistemele de inspiraĠie franceză se constată o revoltă din ce
în ce mai accentuată împotriva pozitivismului juridic. În Germania úi în Ġările
influenĠate de aceasta se înregistrează o revoltă împotriva formalismului «útiinĠific»
úi «conceptual»1.
Această revoltă contra formalismului, care a dat naútere unei multitudini de úcoli
juridice2, face ca teza clasică a judecătorului care se rezumă la a aplica legea să fie
pusă sub semnul întrebării. În sistemele romano-germanice judecătorul este
subordonat legii; el doar interpretează normele. Dar ,,a interpreta legea, cum arăta M.
Troper, înseamnă în realitate a o reface”3. RaĠionamentul judiciar nu este un silogism
simplu care are ca premize situaĠia de fapt úi norma aplicabilă úi drept concluzie
hotărârea. Judecătorul creează situaĠia de fapt prin interpretarea pe care el o dă
faptelor, în raport de concepĠiile sale juridice, filozofice, politice etc. El aplică acestei
reprezentări nu o normă, ci o combinaĠie de norme; pentru a combina el alege úi a
alege înseamnă a decide, chiar a crea.
Decizia este valabilă inter partes; ea nu are generalitatea legii. Totuúi, lucrurile
pot fi privite úi din alt unghi de vedere. Dacă în completarea lacunelor legii sau în
lipsa legii instanĠele persistă într-o anumită decizie, dată fiind independenĠa puterii
judecătoreúti, această decizie capătă caracterul unui adevăr legal, autoritatea absolută
a lucrului judecat. Este adevărat că precedentul nu este obligatoriu, dar judecătorii se
vor simĠi datori să respecte un principiu desprins dintr-o jurisprudenĠă constantă,

1
M. Cappelletti, Le pouvoir des juges, Economica, Presses Universitaires d’Aix-Marseille,
1990, p. 36-68.
2
J. Mayda, François Gèny and Modern Jurisprudence, Baton Rouge, L.A. Stat University
Press, 1978.
3
M. Troper, Fonction jurisdictionnelle ou pouvoir judiciare?, în „Pouvoirs” nr. 16/1981,
P.U.F., p. 40.
neluând seama la logica formală a sistemului. Mai mulĠi factori concură la această
generalizare1:
a1) Valoarea intrinsecă a deciziei. Neavând obligaĠia de a se conforma prece-
dentului, valoarea intelectuală a acestuia conduce judecătorul să se inspire din el
când dă soluĠia. El nu este obligat să reia formal principiul ce constituie ratio
decidendi a unei decizii anterioare, dar în practică anumite formule de principiu sunt
reluate ad literam, constituind o adevărată regulă.
a2) Nevoia de unitate, de continuitate úi de securitate. Rolul jurisprudenĠei este de
a asigura o anumită securitate raporturilor juridice. De aceea judecătorul va căuta nu
doar să rezolve cazul concret, ci úi să coordoneze decizia sa cu celelalte decizii
judiciare, să asigure astfel o unitate úi o coerenĠă soluĠiilor date, să desprindă anumite
idei directoare în procesul de împărĠire a dreptăĠii. Această nevoie de unitate úi
coerenĠă generatoare de securitate face din precedent un izvor de justiĠie, dacă nu un
izvor de drept în sens strict.
a3) Principiul egalităĠii. Formarea jurisprudenĠei rezultă din preocuparea jude-
cătorului de a trata fără discriminare justiĠiabilii. El va fi tentat, chiar dacă nu obligat
juridic, să Ġină cont de soluĠiile date în cazurile similare pentru a nu contrazice
principiul egalităĠii, ceea ce face ca precedentul să devină de facto obligatoriu.
a4) InfluenĠa spiritului de corp. În procesul de formare a jurisprudenĠei un rol
determinant îl reprezintă faptul că mediul judiciar constituie o subcultură. Judecătorii
constituie un corp social cu idei bine definite, ceea ce favorizează continuitatea
concepĠiilor ce se exprimă în decizii în defavoarea opiniilor individuale.
a5) InfluenĠa ierarhizării instanĠelor. InstanĠele nu sunt ierarhizate în sens admi-
nistrativ. Judecătorul este independent. Dar există un control ierarhic al deciziilor.
Chiar dacă decizia instanĠei superioare nu constituie în sistemele romano-germanice
un precedent obligatoriu, ea este departe de a avea doar o influenĠă intelectuală. Jude-
cătorul se va simĠi obligat să respecte linia instanĠei superioare, căci o practică în
contra precedentelor acesteia atrage automat casarea deciziei. A proceda altfel
înseamnă de cele mai multe ori a face experienĠe pe seama úi pe cheltuiala
justiĠiabililor. Ierarhia instanĠelor face deci ca jurisprudenĠa instanĠelor superioare să
fie cvasi-obligatorie chiar în sistemele romano-germanice.
O a doua cauză a creúterii rolului dreptului jurisprudenĠial este transformarea
rolului statului úi dreptului în societatea modernă2. Rolul tradiĠional al statului în
raport cu societatea civilă era acela de a stabili un cadru general în care indivizii să se
orienteze în mod liber. Dreptul rezultat sancĠiona conduitele. IntervenĠia statală era
astfel minimă.
Dar statul depăúeúte astăzi cu mult acest rol. IntervenĠia sa este prezentă la toate
nivelele vieĠii sociale. Ca urmare, legislaĠia se dezvoltă într-un ritm infernal. Apare
astfel aúa-numitul Stat-providenĠă. „Tipul de stat pe care, printr-un termen mai mult
sau mai puĠin bine ales, îl numim Stat-ProvidenĠă (Welfare State) – arăta
T. Koopmans – este datorat în principal activităĠii legiuitorului. Prima schiĠare a fost
făcută în domeniul politicii sociale, cu legile privind dreptul muncii, sănătăĠii,

1
2
A se vedea M. Cappelletti, op. cit., 1990, p. 36-68.
securităĠii sociale; dar, gradual, intervenĠiile statului s-au întins la sfera economiei
(cu legile asupra concurenĠei, transporturilor úi agriculturii); úi, în final, s-a ajuns la
situaĠia prezentă, cu extinderea sectorului public, exerciĠiul unui control generalizat
al statului asupra economiei, responsabilitatea asumată de stat în materia angajării
forĠei de muncă, elaborarea de planuri de asistenĠă socială, finanĠarea activităĠilor ce
nu au un scop lucrativ, privind, de exemplu, domeniul artelor, sau lucrările publice úi
reînnoirea centrelor urbane insalubre”1.
Creúterea rolului statului, obligat în noile condiĠii de dezvoltare economică úi
socială să dea o orientare milioanelor de decizii luate de particulari, pentru a proteja
mediul natural úi social, fără a aduce totuúi atingeri liberei iniĠiative, se transpune
într-o paradoxală slăbire a Parlamentului. Tocmai datorită acestei creúteri imense a
rolului legislaĠiei, a domeniului legislativ însuúi, organul legiuitor devine incapabil să
controleze sistemul, să reacĠioneze suficient de rapid etc. Se produce astfel o întărire
a puterii executive, mult mai bine adaptată schimbării rapide a realităĠii de gestionat.
Parlamentul pierde în mare măsură iniĠiativa legislativă. Pe de altă parte, legea îúi
schimbă aspectul. Ea devine un cadru general care este completat de Executiv úi de
tribunale. ,,Legea defineúte o anumită politică úi pune anumite principii, dar lasă grija
de a preciza soluĠiile regulamentelor, deciziilor emanând de la miniútri sau
autorităĠile regionale sau locale, sau luate de către niúte organe nou create: agenĠii,
comitete, tribunale administrative etc. Va fi dificil să găsim reguli de conduită de tip
clasic în anumite legi moderne, ca cele care au ca scop controlul preĠurilor, sau
dezvoltarea industrială a anumitor regiuni, sau urbanismul.”2
Rolul statului nu mai este «protecĠia» úi «represiunea», ci «promovarea». El
stabileúte programe de dezvoltare, realizabile în timp. Nu mai poate fi vorba de a face
tradiĠionala distincĠie între «just» úi «injust», căci legislaĠia nu mai sancĠionează
propriu-zis niúte drepturi individuale. Chiar când ea creează niúte drepturi subiective,
acestea sunt drepturi «sociale», în sensul că realizarea lor presupune o intervenĠie
activă úi prelungită a statului, că ele nu sunt pur úi simplu «atribuite» individului. În
rezumat, suntem în prezenĠa a două tendinĠe: 1. creúterea volumului reglementării,
însoĠită de o scădere a rolului Parlamentului úi de întărirea Executivului, care devine
un aparat birocratic imens; 2. modificarea naturii legislaĠiei, care schimbă radical
sensul aplicării ei.
Este evident că puterea judiciară nu poate rămâne indiferentă faĠă de aceste
evoluĠii. Pe de o parte, rolul ei de control al administraĠiei capătă un sens nou. Odată
ce administraĠia, aplicând legea, o «precizează», adică în fapt creează în bună măsură
norma, cel puĠin conĠinutul acesteia, puterea judiciară, controlând-o, creează la
rândul ei conĠinutul normei. Pe de altă parte, judecătorul creează dreptul prin «apli-
carea» pe care el însuúi o face legii. A interpreta noua formă legislativă înseamnă, în
mare măsură, a-i crea conĠinutul, a umple cadrul formal3.

1
T. Koopmans, Legislature and Judiciary, Present Trends, în Nouvelles perspectives,
p. 313-314, citat după M. Cappelletti, op. cit., p. 39.
2
Ibidem, p. 315.
3
A se vedea M. Cappelletti, B. Garth, Introduction, în Accés à la Justice, p. 15 úi urm.
b) Reconsiderarea noĠiunii de reprezentare. Elementul cheie al argumentaĠiei în

defavoarea creaĠiei jurisprudenĠiale a dreptului este nereprezentativitatea judecăto-
rului. În optica teoriei separaĠiei puterilor, cel puĠin atunci când ea este transformată
din reĠetă practică de guvernare în dogmă de teorie politică, doar parlamentul repre-
zintă naĠiunea. Atunci ce legitimitate poate avea creaĠia jurisprudenĠială a dreptului
când judecătorul nu este reprezentantul naĠiunii? Totuúi acest argument nu este de
necombătut.
Politicul este el însuúi puĠin reprezentativ. Dogma principală a democraĠiei
reprezentative este că toate puterile decurg din dreptul de vot. Apoi că reprezentanĠii
sunt politic responsabili în faĠa naĠiunii úi, în fine, că politicul este capabil să asigure
o guvernare în asentimentul majorităĠii. Tuturor acestor condiĠii judecătorul nu le
poate corespunde. De aceea el nu poate crea în mod legitim dreptul. Dar oare sunt
reale aceste «adevăruri»?
O analiză atentă arată clar că nu. Reprezentarea politică nu este capabilă, mai
mult, nu este interesată, să guverneze urmărind regula majorităĠii în sensul ei real. În
mod normal o măsură legislativă, pentru a fi în ton perfect cu dogma, trebuie să aibă
consimĠământul majorităĠii corpului electoral, dacă nu al naĠiunii. În fapt însă, ce
înseamnă o majoritate politică ce stă la baza unei legi? În mod evident, un com-
promis între diferitele tendinĠe existente la nivelul organului legislativ, care cu greu
poate fi Ġinut drept voinĠă a majorităĠii alegătorilor. În ceea ce priveúte responsa-
bilitatea politică a branúelor «politice» ale statului, ea este în mare măsură o figură de
stil. Lăsând la o parte discuĠia, prea amplă, asupra realităĠii caracterului sancĠionator
al votului, în condiĠiile atâtor posibilităĠi de manevră úi manipulare, rămâne să vedem
că acest «control» al corpului electoral este foarte rar, fragmentar úi că el nu
sancĠionează decât de o manieră foarte mediată. Ce rămâne atunci din reprezen-
tativitatea politicului? Evident, aproape nimic.
JustiĠia prezintă o anumită formă de reprezentativitate. Acest lucru, mai evident
în sistemele bazate pe jurisprudenĠă decât în cele romano-germanice, rezultă, pe de o
parte, din electivitatea anumitor jurisdicĠii úi, pe de altă parte, din modul politic de
numire al judecătorilor instanĠelor supreme: aceútia sunt numiĠi de o instanĠă
rezultată din vot, ceea ce le conferă un anumit grad de legitimitate.
DiferenĠa dintre common law úi civil law se atenuează prin crearea jurisdicĠiilor
constituĠionale, judecătorii acestor instanĠe fiind aleúi, în general, printr-un fel de vot
indirect, care le conferă fără îndoială legitimitate.
Tribunalele asigură reprezentarea intereselor tendinĠelor minoritare din punct de
vedere politic. Există în societate, întotdeauna, anumite tendinĠe care nu ajung să fie
reprezentate politic. Aceste tendinĠe găsesc în procedura judiciară, cu publicitatea ei,
însoĠită de garantarea accesului liber la justiĠie, o cale de a se face ascultate,
remarcate. Or, aceasta este o formă de reprezentare1.
JustiĠia asigură o participare a cetăĠenilor la legiferare. În sistemele în care
controlul constituĠionalităĠii legilor se face úi după promulgare, instanĠele ordinare au
un rol important în cadrul procedurii. Problema constituĠionalităĠii se pune cu ocazia

1
M. Shapiro, Freedom of Speech: The Supreme Court and Judicial Review, Englewood
Cliffs, N.J., Prentice Hall, 1966, p. 34-37.
unui proces în faĠa unei instanĠe ordinare. Prin intermediul procedurii judiciare
cetăĠenii pot ridica obiecĠii cu privire la conformitatea legii cu voinĠa generală
exprimată prin pactul fundamental. Ei participă astfel la controlul legiferării úi,
indirect, la legiferare. Or, în acest mod, justiĠia devine un mijloc de reprezentare sau
cel puĠin de corectare a reprezentării, căci politicul poate fi uneori extrem de
,,distant” faĠă de omul real, cantonându-se într-o reprezentare «globală», într-o apli-
care mecanică a legii majorităĠii; or, democraĠia nu se rezumă la legea majorităĠii.
Reprezentativitatea justiĠiei face ca dreptul jurisprudenĠial să fie legitim.
Principiile de drept desprinse din jurisprudenĠă sunt obligatorii, chiar dacă prece-
dentul nu este obligatoriu în acelaúi sens ca în dreptul anglo-saxon. De exemplu,
principiul irevocabilităĠii actului administrativ dacă el ,,a intrat în circuitul civil” este
un principiu de drept obligatoriu. Nu deciziile care-l consacră sunt obligatorii, ci
principiul. El are pozitivitate, chiar dacă este creat de judecători într-un alt mod decât
prin regula precedentului obligatoriu. Acest principiu nu poate fi modificat nici chiar
de legiuitor, căci o lege în acest sens ar fi neconstituĠională, încălcând principiile
fundamentale ale dreptului.
c) Reconsiderarea noĠiunii de exerciĠiu al suveranităĠii naĠionale. Judecătorul este
participant la exerciĠiul suveranităĠii naĠionale. Suveranitatea naĠională nu se
confundă cu suveranitatea statală úi aceasta nu se reduce la suveranitatea legislativă,
cu toate că de multe ori ele sunt înĠelese ca sinonime.
În realitate însă ,,Parlamentul nu exprimă suveranitatea naĠională decât în ordinea
legislativă, Guvernul nu o reprezintă decât în ordinea executivă, úi judecătorul nu
vorbeúte în numele naĠiunii decât dacă se menĠine în funcĠia sa judiciară. Astfel
niciunul din reprezentanĠii naĠiunii nu se poate identifica naĠiunii, deoarece fiecare nu
exercită decât unul din atributele suveranităĠii”1.
Această afirmaĠie arată că suveranitatea naĠională se exprimă prin realizarea
tuturor celor trei funcĠii ale statului úi deci că puterea judiciară exercită o parte a
suveranităĠii. Nu se pune deci problema legitimităĠii în sine a acestei puteri, ci doar
eficacităĠii organizării sale. Nu trebuie transformată puterea judiciară în autoritate
judiciară, ci găsită modalitatea organizatorică permiĠând să se împace independenĠa
magistratului cu capacitatea sa de a crea dreptul, incontestabilă dacă se admite că el
exercită suveranitatea.
TendinĠa de a gândi separaĠia puterilor doar cu privire la Legislativ úi Executiv
este periculoasă, căci actul împărĠirii dreptăĠii rămâne, orice s-ar zice, de o impor-
tanĠă covârúitoare pentru orice societate, independent de evoluĠia sa.
138. Precedent obligatoriu în dreptul romano-germanic. Precedentul creat de
jurisdicĠiile competente să controleze constituĠionalitatea legilor se bucură, în unele
Ġări cu sistem de drept romano-germanic, de o autoritate aparte. El este obligatoriu
pentru instanĠele ordinare.
Vorbind aici de efectele deciziilor, nu vom putea decât să efectuăm o simplificare
a problemei, impusă de diversitatea soluĠiilor utilizate de diversele sisteme cu privire

1
G. Vedel, Cours de droit constitutionnel et d'institutions politiques, Les cours de droit,
1959-1960, p. 728.
la din ce în ce mai detaliatele atribuĠii ale instanĠelor constituĠionale. Ne vom referi

astfel preponderent la deciziile date în contenciosul constituĠional al normelor.
Două sunt aspectele problemei forĠei juridice a deciziilor instanĠelor constitu-
Ġionale care trebuie să primească un răspuns: faĠă de cine se impun ca obligatorii
deciziile instanĠelor constituĠionale úi ce semnifică în cazul lor autoritatea de lucru
judecat.
Atunci când controlul este concret úi difuz, deciziile date de instanĠele ordinare în
exercitarea atribuĠiilor de justiĠie constituĠională sunt obligatorii inter partes úi in
casus, ceea ce înseamnă că ele produc efecte doar faĠă de părĠile aflate în procesul în
care s-a judecat constituĠionalitatea úi doar faĠă de părĠile acestui conflict, fără a putea
profita sau dăuna altor indivizi sau altor proceduri. Totuúi, cum am văzut, în siste-
mele anglo-saxone regula precedentului face ca efectele să fie mult mai ample decât
lasă să se întrevadă această circumscriere. Practic, atunci când legea este declarată
neconstituĠională de către instanĠa supremă efectele se transformă semănând foarte
mult cu cele produse erga omnes de deciziile curĠilor constituĠionale europene.
În sistemele europene regula este că deciziilor le este ataúată o obligativitate erga
omnes, adică ele se impun tuturor subiecĠilor de drept, autorităĠi publice úi particulari.
Această regulă nu este fără excepĠii. Mai întâi pentru că unele sisteme europene
practică un control difuz (Portugalia, de exemplu), deciziile având valoare inter
partes úi in casus, mai apoi pentru că unele Ġări (Polonia, dar úi România până în
2003) dau posibilitatea parlamentului să treacă peste decizia de neconstituĠionalitate
prin revotarea legii în aceeaúi formă într-o procedură specială, cu majoritatea
calificată necesară adoptării legilor de revizuire constituĠională (două treimi în
cazurile citate), ceea ce înseamnă că decizia nu este obligatorie în sens propriu pentru
parlament, Curtea nedispunând decât de un drept de veto calificat. În fine, efectele
erga omnes nu au niciun sens în controlul a priori, pentru că decizia creează practic
obligaĠii doar celor implicaĠi în procedura legislativă: rediscutarea sau punerea de
acord impusă parlamentului, imposibilitatea promulgării impusă úefului statului etc.
În cazul controlului a posteriori pe cale de trimitere după model european,
deciziile creează însă efecte erga omnes, adică legea neconstituĠională nu mai poate
fi aplicată de către nimeni. Uneori efectele par să se creeze nu doar asupra aplicării
legii, ci úi asupra existenĠei sale. Astfel, ConstituĠia României revizuită vorbeúte de
încetarea efectelor juridice ale legii sau ordonanĠei neconstituĠionale, iar potrivit
ConstituĠiei Greciei, hotărârile CurĠii conduc la caducitatea dispoziĠiilor declarate
neconstituĠionale [art. 100 alin. (4)]. Totuúi, textele constituĠionale evită să vorbească
de ieúirea din vigoare a legii, lăsând cel puĠin aparenĠa unui control al aplicării.
Această ezitare poate să se dovedească importantă, căci o lege care îúi încetează
efectele juridice poate să le redobândească prin schimbarea jurisprudenĠei constitu-
Ġionale, fără a fi necesară revotarea sa de către parlament, ca úi o lege caducă.
Totuúi, deciziile de conformitate cu constituĠia ar trebui să creeze efecte mai puĠin
drastice, căci o lege poate să se reveleze ca fiind neconstituĠională datorită modului
în care i se face aplicarea. Astfel, un control preventiv a priori ar putea să atragă o
decizie de conformitate cu constituĠia, care să fie apoi negată de modul interpretării
legii de către administraĠie sau instanĠele ordinare. De altfel, curĠile constituĠionale
nu se declară, de regulă, Ġinute de propriile precedente, ceea ce face ca o decizie de
constituĠionalitate dată a priori să nu împiedice Curtea să dea una de neconsti-
tuĠionalitate a posteriori. Logic ar fi atunci ca o instanĠă constituĠională să poată fi
sesizată cu privire la constituĠionalitatea unei legi, chiar dacă ea s-a pronunĠat înainte,
găsind-o constituĠională, dar această logică pare să fie contrazisă de multe ori de
legislaĠia care reglementează activitatea justiĠiei constituĠionale sau de jurisprudenĠă.
A doua problemă a forĠei juridice a deciziilor justiĠiei constituĠionale este cea a
tipului de autoritate de lucru judecat ataúat acestora. În sistemele de control difuz,
deciziile se bucură de autoritatea relativă a lucrului judecat. Totuúi, uneori, regula
precedentului face ca atunci când instanĠa supremă se pronunĠă, autoritatea de lucru
judecat să devină absolută1. În sistemele care cunosc un control concentrat de
constituĠionalitate autoritatea de lucru judecat devine absolută.
Mai întâi, aceste decizii au autoritatea lucrului judecat, adică ele nu sunt suscepti-
bile de niciun recurs în faĠa unui alt organ decât, uneori, Curtea însăúi. Ele se impun
tuturor autorităĠilor publice, deci tuturor organelor administrative úi jurisdicĠionale úi,
cu unele particularităĠi, úi parlamentelor. Această autoritate a lucrului judecat se
referă la dispozitivul deciziei, dar úi la «motivele care sunt susĠinerea necesară a
acestuia úi îi constituie fundamentul», potrivit exprimării Consiliului constituĠional
francez2. Se operează astfel în sistemul european de justiĠie constituĠională distincĠia
dintre ratio decidendi, care este principiul juridic care dă seama direct de soluĠia din
dispozitiv úi obiter dicta, adică ceea ce judecătorul declară în considerente fără a fi
absolut necesar pronunĠării soluĠiei, după modelul american descris mai înainte.
Această autoritate de lucru judecat ataúată considerentelor necesare este foarte impor-
tantă, mai ales când jurisdicĠia constituĠională dă decizii interpretative, ceea ce pare
să devină regula în sistemele europene.
Această autoritate de lucru judecat este, de regulă, în sistemul european absolută,
adică se impune tuturor, chiar úi legiuitorului. Aceasta însemnă că, în principiu, o
lege care reia termenii legii declarată neconstituĠională va fi la rândul ei neconstitu-
Ġională, pentru că încalcă autoritatea de lucru judecat a deciziei instanĠei constitu-
Ġionale. De asemenea, o lege va fi neconstituĠională pentru că încalcă autoritatea
lucrului judecat úi dacă „dispoziĠiile acestei legi, chiar dacă redactate în formă
diferită, au, în substanĠă, un obiect analog celui al dispoziĠiilor legislative declarate
contrare ConstituĠiei”3. Totuúi, cele mai multe CurĠi ConstituĠionale admit că nu sunt
Ġinute ele însele de jurisprudenĠa lor anterioară, putând să o modifice pentru viitor,
ceea ce este logic, având în vedere că jurisprudenĠa trebuie să adapteze textul
constituĠiei evoluĠiilor conútiinĠei colective, care este vie, nicidecum statică.
Dar nu numai deciziile instanĠelor constituĠionale pot căpăta un efect erga omnes
în sistemele romano-germanice. Uneori dreptul pozitiv dă acest un astfel de efect úi
anumitor hotărâri ale instanĠelor supreme. Astfel, deciziile CurĠii supreme din
Argentina sunt precedent obligatoriu dacă ea a fost sesizată pe calea recursului extraor-
dinar. Tot valoare de precedent obligatoriu o au úi deciziile de unificare date în anumite

A se vedea explicaĠiile de mai sus cu privire la regula precedentului în sistemul american.
2
Decizia din 16 ianuarie 1962.
3
A se vedea Consiliul constituĠional francez, Decizia din 8 iulie 1989.
condiĠii de Curtea de CasaĠie sau Consiliul de stat în Turcia1. La noi, deciziile date de
Curtea supremă în judecarea recursului în interesul legii, pot fi considerate în unele
condiĠii úi nu fără rezerve, cu toate că legea însăúi le dă uneori acest efect, obligatorii
pentru celelalte jurisdicĠii.
139. JurisprudenĠa úi alte surse de drept. JurisprudenĠa se înscrie între sursele
dreptului, dar această inserĠie nu este făcută fără convulsii, căci ea este, cel puĠin în
sistemele romano-germanice, o sursă atipică. De aceea, este important să analizăm
succint relaĠiile sale cu alte surse ale dreptului.
a) JurisprudenĠa úi cutuma. De multe ori jurisprudenĠa a fost înĠeleasă ca o
cutumă creată de judecători2. Această teză este însă inexactă. În primul rând, cutuma
rezultă direct din conútiinĠa populară, în timp ce jurisprudenĠa este creată de un corp
intermediar, de magistraĠi. În al doilea rând, cutuma presupune, de regulă, durata, în
timp ce o jurisprudenĠă poate avea ca fundament o singură decizie. Este adevărat că
ambele presupun elementul adeziunii, dar acest lucru nu trebuie să conducă la confuzii.
b) Modificarea legii prin jurisprudenĠă. Într-un sistem bazat pe dreptul scris, ce
raport există între lege úi jurisprudenĠă? Poate fi admisă jurisprudenĠa când ea este
secundum legem, praeter legem sau contra legem?
Dată fiind preeminenĠa legii în sistemele moderne de drept, jurisprudenĠa contra
legem nu ar putea exista. Ea poate fi admisă doar pentru a interpreta legea sau pentru
a completa lacunele acesteia. Totuúi, în practică lucrurile nu sunt atât de simple. Prin
interpretare, judecătorii pot uneori să modifice radical sensul legii. Legea se pierde
de multe ori sub suprastructura jurisprudenĠei. În ce priveúte lacunele, judecătorul le
poate inventa dacă ele nu există. De aceea mulĠi teoreticieni au denunĠat un fel de
imperialism jurisprudenĠial3.
c) ReacĠia legiuitorului faĠă de dreptul jurisprudenĠial. ExistenĠa dreptului juris-
prudenĠial este neîndoielnică. El este în acelaúi timp un complement úi un concurent al
dreptului creat de legiuitor. Se creează astfel un «conflict» între judecător úi legiuitor.
În principiu, nu poate exista decât un singur învingător în acest conflict: legiui-
torul. El poate condamna oricând o regulă jurisprudenĠială, adoptând o lege care să
neantizeze jurisprudenĠa. Dar, cum norma nu capătă realitate decât prin aplicare úi
cum «interpretarea» este în mare măsură capabilă să recreeze legea, asistăm de multe
ori la o condamnare pretoriană a reacĠiilor legale, la o «rezistenĠă» a judecătorului.
Legiuitorul poate condamna o jurisprudenĠă fie prin ignorarea presiunii instan-
Ġelor de a legifera într-un anumit sens, fie prin adoptarea unei legi noi care neanti-
zează regula jurisprudenĠială. Când se doreúte oprirea rapidă a unei jurisprudenĠe care
jenează, se recurge la legi interpretative sau retroactive. Dar, această recurgere nu

1
R. David, C. Jauffret-Spinosi, op. cit., p. 113.
2
M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, ed. I, 1899, t. 1, nr. 14.
3
O. Dupeyroux, La jurisprudence, sourse abusive du droit, Mélanges Maury, 1960, II,
p. 349 úi urm.; La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit,
Mélange Marty, 1978, p. 463 úi urm.; A. Decencière-Ferrandière, Essai critique sur la Justice
internationale, Revue générale de droit international public, 1934, p. 148 úi urm.; J. Rivero, Le
Juge administratif, un Juge qui gouverne D. 1951, chron. 23.
este fără limite. Vom vedea cum ea trebuie să se conformeze principiului non-inter-
venĠiei legiuitorului în contenciosul judiciar.
Se întâmplă însă ca reacĠia legală să nu fie în asentimentul justiĠiabililor úi ca
judecătorii să continue să aplice regula jurisprudenĠială, ignorând noua lege. Fără
asentimentul lor, noua lege poate fi literă moartă. Dacă revolta lor este sprijinită de
opinia publică, ea poate triumfa asupra voinĠei legiuitorului.
Un exemplu îl constituie cazul reacĠiei legii franceze din 12 aprilie 1945
împotriva interpretării extensive a motivelor de divorĠ, prevăzute în legea din
27 iunie 1884, prin care legiuitorul combate practica, precizând ce se înĠelege prin
motive temeinice. Aceste noi dispoziĠii nu au fost însă niciodată aplicate de instanĠe,
care au continuat să interpreteze extensiv motivele, menĠinând regula jurisprudenĠială.
Dar legiuitorul poate, de asemenea, să fie receptiv la creaĠiile jurisprudenĠiale úi
să le sancĠioneze legislativ. O astfel de reacĠie ar putea fi considerată introducerea
divorĠului prin acord în legislaĠia română în cazul în care nu există minori úi a trecut
cel puĠin un an de la căsătorie, căci niciodată jurisprudenĠa nu a căutat «motive
temeinice» în acest caz, mulĠumindu-se să le «trucheze», părĠile divorĠând prin
simplu acord, în fond.
SecĠiunea a X-a. Principiile generale ale dreptului
140. Preliminarii. Noi am atins deja problema principiilor dreptului în prima

parte a acestei lucrări, analizând principiul libertăĠii, al justiĠiei, al egalităĠii úi al
responsabilităĠii. Am analizat, de asemenea, principiul subordonării statului faĠă de
drept, a limitării lui prin drept. Ceea ce ne interesează acum este problema princi-
piilor generale ale dreptului ca izvoare de drept. Cu alte cuvinte, ne interesează ce
este un principiu general al dreptului din punct de vedere al creării úi aplicării con-
crete a dreptului, unde úi cum putem identifica un astfel de principiu úi care este
semnificaĠia úi utilitatea sa practică. Unghiului de vedere general úi filosofic, propriu
primei părĠi a acestei lucrări, i se substituie un unghi de vedere pragmatic.
141. Ce trebuie înĠeles prin «principii generale ale dreptului»? ,,Cuvântul
principiu – scria N. Popa – vine din latinescul principium, care înseamnă început,
obârúie, având úi sensul de element fundamental. Orice principiu este deci un început
în plan ideal; el poate fi, de asemenea, o sursă, o cauză de acĠiune”1. Noi am arătat
care este «originea» dreptului; ceea ce rămâne de făcut este să vedem sensul de sursă
a acĠiunii pe care-l au principiile.
Dreptul este, sau mai degrabă, cum am încercat să arătăm, ar trebui să fie un
sistem. ,,Principiile generale ale unui sistem constituie ansamblul propoziĠiilor
directoare cărora le sunt subordonate atât structura cât úi dezvoltarea sistemului”2.
Or, caracterul incomplet, neclar, contradictoriu úi inconsistent al ordinii juridice,
arătat deja de noi, face ca sensul noĠiunii de «principiu» să fie în cazul ei destul de
incert. Totuúi, din afirmaĠia citată mai sus se pot desprinde trei idei: 1. principiile

1
N. Popa, Teoria generală a dreptului, T.U.B., 1992, p. 67.
2
H. Buche, La nature des principes généraux du droit, citat după N. Popa, op. cit., p. 67.
dreptului sunt «normative» pentru sistem; 2. ele sunt principii de structură úi 3. sunt
principii de dezvoltare.
1. Principiile generale ale dreptului nu sunt normative doar în raport cu reali-
tatea, ci úi cu sistemul însuúi. Ele sunt normative în raport cu realitatea, în sensul că
orice situaĠie reală este reglementată de două niveluri suprapuse de reguli: un nivel
superficial, constituit din regulile dreptului pozitiv în sens strict (reguli legale, admi-
nistrative, convenĠionale, cutumiare etc.) úi un nivel mai profund, cel al principiilor
generale ale dreptului. În general, regulile observabile sunt doar primele, ele dând
soluĠiile particulare ale diverselor cazuri concrete, principiile generale fiind oarecum
«mascate» de această faĠadă normativă. Atunci însă când legea este neclară sau
inexistentă, aceste principii îúi revelă automat prezenĠa.
Dar, ele sunt normative úi în raport cu sistemul juridic pozitiv însuúi, căci
principiile generale ale dreptului se impun ca obligatorii chiar normelor însele.
Principiile acestea nu au doar rolul de a suplini neclaritatea sau inexistenĠa legii, ci úi
de a limita legea, fundamentând-o. Ele normează normele; sunt un fel de supra-lega-
litate. De aceea, controlul legiferării nu se face doar în raport cu o constituĠie scrisă,
ci úi cu principiile generale ale dreptului, în raport de ceea ce s-a numit, printr-o
unificare conceptuală, «bloc al constituĠionalităĠii».
2. Principiile generale ale dreptului sunt principii de structură, în sensul că ele
tind să facă din ordinea juridică un sistem coerent. Ele au rolul de a asigura unitatea
sistemică a dreptului în mijlocul dezordinii regulilor pozitive, formând «puncte de
reper» ce permit situarea úi ordonarea regulilor de drept în funcĠie de anumite idei
directoare. Putem vorbi astfel de valoarea «topică» a principiilor (din grecescul
topos, loc). Pe de altă parte, ele tind să asigure completitudinea sistemului, doar
existenĠa lor úi recurgerea la ele putând să asigure completarea «lacunelor».
Principiile generale ale dreptului asigură supleĠea sistemului în faza aplicării
dreptului. Ele fac să prevaleze spiritul dreptului asupra literei lui, sensul comun
asupra tehnicii, justiĠia asupra simplei legalităĠi, prin faptul că ele permit penetrarea
dincolo de dreptul pozitiv, până la inspiraĠiile profunde ale ordinii sociale1.
,,Principiile generale ale dreptului dau măsura sistemului lor – ca ansamblul
prescripĠiilor directoare – li se va subordona atât structura, cât úi dezvoltarea siste-
mului. Privind prin prisma principiilor care-i constituie fundamentul, sistemului
juridic i se asigură, prin jocul acestora, unitatea, omogenitatea, echilibrul, coerenĠa úi
capacitatea dezvoltării unei forĠe asociative (primenirea sa permanentă)”2.
3. Principiile generale ale dreptului sunt principii de dezvoltare. Ele sunt vectorii
dezvoltării sistemului juridic, în sensul că ele, progresând, impulsionează progresul
sistemului juridic, căci, aúa cum spune Djuvara, ele nu sunt un produs al unei simple
speculaĠii; apărute în mintea noastră înaintea unor experienĠe, nu sunt imutabile,
având valoare pentru orice timp úi orice loc3, realităĠi aflate într-o permanentă, deúi
lentă, schimbare. Pe de altă parte, ele sunt reguli ale progresului sistemului, în sensul
că acesta nu poate să evolueze decât în conformitate cu ele.

1
2
3
Drept úi sociologie, I.S.D., Bucureúti, 1936, p. 11, în N. Popa, op. cit., p. 68.
142. Unde se găsesc principiile generale ale dreptului? Unele dintre principiile
generale ale dreptului sunt afirmate de dreptul scris, de ConstituĠie, de declaraĠiile de
drepturi sau chiar de documente politice. În general, ele au deci úi formal, nu numai
material, o valoare supralegislativă. Astfel, sunt principiile egalităĠii, suveranităĠii
populare, pluralismului politic úi economic etc.
Altele nu sunt prevăzute expres în niciun act normativ, dar textele legale le fac
aplicaĠia. Generalizând aceste diverse reglementări particulare, prin interpretare, se
pot formula anumite principii Ġinute drept generale. În această situaĠie principiile
generale sunt greu de distins de jurisprudenĠă sau doctrină, căci «formularea» lor este
făcută de acestea, deúi atât judecătorul, cât úi teoreticianul se declară de cele mai
multe ori nu creatorii principiului, ci doar descoperitorii lui, printr-un fel de arheo-
logie normativă. Se întâmplă astfel cu principiile nulităĠilor sau ale revocării actului
administrativ.
Altele, constituind de altfel partea cea mai numeroasă, sunt doar convingeri
juridice, politice sau filosofice care servesc orientării activităĠii juriútilor, cum ar fi,
de exemplu, principiul autonomiei de voinĠă în dreptul privat, care transpune în acest
domeniu concepĠia noastră privind libertatea individuală1.
Altele sunt principii de structură, adică idei directoare care se găsesc încorporate
în structura instituĠiilor juridice, politice úi private: principiul prohibirii delegării de
putere în dreptul public, principiul separaĠiei puterilor etc.
143. Raporturile principiilor generale cu alte surse de drept. ,,Ca úi în
domeniul cutumei, ne putem întreba despre locul principiilor în raport cu sursele
dreptului, ceea ce lasă loc unei mari perplexităĠi care Ġine de natura principiilor
studiate aici. Vom folosi pentru a trece de aceasta, categoriile utilizate pentru cutumă
în raporturile sale cu legea. Se întâmplă, mai întâi, că niúte principii operează
secundum legem: ele coexistă cu texte de lege sau sunt induse din acestea, mani-
festându-se în considerentele hotărârilor. Dar, se poate ca principiul să fie exprimat,
consacrat praeter legem, în absenĠa vreunui text. În plus, se întâmplă să fie reĠinut un
principiu contra legem: în timp ce conform art. 732 C.civ., «legea nu consideră nici
natura, nici originea bunurilor pentru a regla succesiunea», Curtea de casaĠie a
estimat că o curte de apel ar fi putut să decidă că anumite bunuri, considerate drept
amintiri de familie, ar scăpa de sub regulile obiúnuite ale devoluĠiunii succesorale úi
ale partajului.
Aceste observaĠii ne trimit înapoi la niúte chestiuni úi mai esenĠiale, relative la
natura principiilor generale. Din moment ce un apel poate fi fondat numai pe
violarea unui principiu, úi aceasta, independent de orice text, chiar úi contrar unei
dispoziĠii existente úi neabrogate, putem fi conduúi la a gândi că principiul trebuie să
fie asimilat unei norme juridice existente fără a putea fi ataúat unei opinii doctrinare
sau unei dispoziĠii a legii. La drept vorbind, pentru a fi într-adevăr asigurat de
aceasta, s-ar cuveni ca jurisprudenĠa să fi consacrat, în diverse reprize, fără echivoc,
principii contra legem.
Dacă ar fi într-adevăr aúa, ar trebui să ne întrebăm, totuúi, dacă această forĠă care
permite să se contrazică legea, nu aparĠine mai degrabă judecătorului. Nu i s-a

1
întâmplat oare jurisprudenĠei să meargă în sens invers legii? Putem fi totuúi înclinaĠi
să gândim, atunci, că judecătorul nu face decât să reveleze un principiu preexistent”1.
SecĠiunea a XI-a. Doctrina
144. NoĠiune. Vocabularul juridic publicat de AsociaĠia Henri Capitant dă

doctrinei următoarea definiĠie: „Opinie în mod comun susĠinută de cei care predau
dreptul (communis opinia doctorum) sau chiar de cei care, fără să predea, scriu
asupra dreptului. În acest sens doctrina se opune jurisprudenĠei”.
Termenul doctrină poate avea úi un sens mai restrâns. Este vorba de o opinie
exprimată asupra unei probleme particulare. Putem vorbi astfel de doctrina lui Duguit
cu privire la suveranitate, sau de doctrina hegeliană a dreptului.
În ambele cazuri este vorba de o prezentare scrisă sau orală a útiinĠei dreptului, care
are caracter sistematic sau critic cu privire la o anumită materie juridică, făcută de
persoanele care au ca funcĠie de a studia dreptul (profesori, magistraĠi, avocaĠi etc.)2.
În prezent noĠiunea de doctrină se lărgeúte prin faptul că se lărgeúte sfera
persoanelor având ca funcĠie să studieze dreptul. Asistăm astfel la o emergenĠă a
doctrinelor de tip sindical mai ales în dreptul muncii, datorită rolului sindicatelor în
încheierea contractelor colective de muncă3.
145. Manifestarea doctrinei. Doctrina se manifestă în forme multiple úi are mai
multe modalităĠi de a se raporta la dreptul existent. Ea Ġine în primul rând de învăĠă-
mântul oral făcut în facultăĠile de drept úi apoi în publicaĠiile doctrinare: manuale,
opere care tratează sistematic úi didactic noĠiunile úi instituĠiile pentru a asigura o
introducere pentru o eventuală aprofundare a materiei; tratate, opere care tratează
exhaustiv o materie; comentarii, explicaĠii doctrinare ale textelor legale, sau ale deci-
ziilor judiciare; repertorii, compilaĠii sistematice sau alfabetice de materiale practice,
mai ales de decizii judiciare; monografii juridice, lucrări consacrate unor probleme
particulare; revistele doctrinare4.
Doctrina clasică cuprinde lucrările publicate până aproape de sfârúitul secolului
al XIX-lea. Ele sunt în general o exegeză a textelor, fără a pune în discuĠie
valabilitatea de principiu a acestor texte. Aceste opere doctrinare se înscriu în ceea ce
s-a numit úcoala exegezei5.
Doctrina modernă renunĠă la acest ataúament necondiĠionat faĠă de texte. Ea
practică o metodă critică faĠă de lege úi jurisprudenĠă, făcând apel la sociologie, la
economie, la filosofie, la dreptul comparat.
146. Rolul doctrinei. În ce priveúte rolul doctrinei în cadrul surselor dreptului
trebuie să distingem între sistemele de drept musulmane úi sistemele de drept
romano-germanice.

1
2
J. Bornecase, La pensée juridique française de 1804 à l’heure présente, 2 vol., 1933.
3
4
5
P. Remy, Eloge de l’exégèse, Droits nr. 1/1985, p. 115 úi urm.
A. Valoarea doctrinei în dreptul musulman. În cadrul islamului dreptul nu este
decât o altă faĠă a religiei musulmane. De aceea sursele principale ale sistemului
juridic musulman sunt Coranul úi Sunna, texte sacre. Dar aceste surse sunt numai un
fundament general. EvoluĠia dreptului musulman este asigurată prin ijtihâd, procedeu
de abstractizare în înĠelegerea fenomenului juridic, care nu teoretizează dreptul
pozitiv, ci sistematizează un mecanism intelectual în vederea legitimării la nivel
religios a unei practici, giyâs, un fel de analogie, dar care nu este o metodă de
interpretare, ci o metodă de a crea reguli subsidiare úi ijmâ. Această din urmă sursă
ne interesează aici.
Ijmâ reprezintă o sursă de drept. Ea se formează prin acordul unanim al doctorilor
legii islamice. Profetul spusese „niciodată în comunitatea mea nu va exista un
consens asupra unei erori”. Ijmâ se bazează pe Coran úi Sunna. Ea nu presupune
acordul tuturor credincioúilor, neconfundându-se cu cutuma, ci doar acordul
persoanelor competente (fomquhâ). Comuniunea lor de păreri cu privire la o soluĠie
judiciară îi conferă acesteia forĠă de lege. Este vorba deci de o doctrină cu valoare de
izvor de drept.
În acest sens Edouard Lambert spunea: „Judecătorul contemporan va căuta
motivele deciziilor sale nu în Coran sau în culegerile de tradiĠii, ci în cărĠile unde
sunt expuse soluĠiile consacrate prin ijmâ. Acel qâdî care s-a aventurat să interpre-
teze prin propria sa autoritate pasajele din Coran sau să aprecieze el însuúi auten-
ticitatea probabilă a hadîth ar comite un act la fel de contrar respectului ortodoxiei ca
úi credinciosul catolic care ar pretinde să fixeze doar prin efortul inteligenĠei sale
sensul textelor invocate de Biserică în sprijinul dogmelor sale. Această a treia sursă a
dreptului musulman, ijmâ, are o importanĠă practică excepĠională. Toate regulile
fiqht-ului, oricare ar fi originea lor primă, datorează consacrării lor prin ijmâ
aplicarea lor actuală”1.
B. Rolul doctrinei în dreptul roman. În dreptul roman doctrina a avut într-o anu-
mită perioadă valoarea unei surse formale a dreptului. În timpul împăratului August
jurisconsulĠii desemnaĠi de împărat puteau da consultaĠii juridice judecătorilor (care
nu erau magistraĠi de profesie, ci cetăĠeni aleúi de părĠi ca să judece cauza) obligatorii
pentru rezolvarea cauzei respective. Ei erau învestiĠi astfel cu dreptul de a da consul-
taĠii oficiale (ius publico respondendi). Doctrina capătă astfel valoare obligatorie, dar
doar în cauza dedusă judecăĠii.
Extinzând sistemul, împăratul Hadrian, conferă doctrinei, prin intermediul consul-
taĠiilor oficiale date de jurisconsulĠii învestiĠi cu ius publico respondendi, calitatea de
izvor de drept în sens formal. Răspunsul jurisconsulĠilor era de data aceasta

1
E. Lambert, Fonction du droit civil comparé, 1905, p. 328; Asupra dreptului musulman a
se vedea: L. Milliot, F. Blanc, Introduction à l’étude du droit Musulman, 1987; J. Schacht,
The origins of Muhammadan Jurisprudence, trad. franç., 1950; Introduction au droit
musulman, 1983; W.C. Smith, Etude de l’islam dans le monde moderne, 1962; L. Chehata,
Etudes de droit musulman, 1970; I. Goldziher, Etudes sur la tradition islamique, 1952;
C. Manson, L’autorité dans la pensée musulmane. Le concept d’ijmâ et la problematique de
l’autorité, 1975; J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, 1944; V.D. Zlătescu,
Geografie juridică contemporană, Ed. ùtiinĠifică úi Enciclopedică, Bucureúti, 1981, p. 172-192.
obligatoriu în toate speĠele similare. Doctrina crea deci dreptul1, cu condiĠia să existe
o comuniune de păreri între aceútia. În timp s-a stabilit o ierarhie a jurisconsulĠilor.
Părerile formulate de Papinian, Paul, Ulpian, Modestin úi Gaius erau considerate ca
având putere de lege în baza unei hotărâri date în anul 426 de Teodosiu al II-lea úi
Valentinian al III-lea2. În caz de controversă. se Ġinea cont de părerea majorităĠii, iar
în condiĠiile inexistenĠei acesteia prevala părerea lui Papinian3.
În procesul de preluare a dreptului roman în perioada medievală, doctrina a fost
considerată izvor de drept în sens formal. Communi opinia doctorum putea fi
invocată în hotărârile judiciare ca temei de drept.
C. Rolul doctrinei în dreptul actual. În dreptul actual romano-germanic úi
anglo-saxon, ca úi în celelalte sisteme în afara celui musulman, doctrina nu este izvor
de drept. Aceasta nu înseamnă însă că ea nu joacă niciun rol în procesul de formare a
dreptului. Nefiind o sursă a dreptului, doctrina este o autoritate. Ea joacă un rol
decisiv în sistematizarea elementelor fragmentare ale dreptului: jurisprudenĠă,
obiceiuri, legi, surse convenĠionale etc. Doctrina influenĠează procesul de creare a
dreptului prin autoritatea intelectuală pe care o exercită asupra legiuitorului, prin
propunerile de lege ferenda făcute în urma analizei critice a sistemului legislativ. Ea
exercită o influenĠă considerabilă asupra jurisprudenĠei, judecătorul recurgând la
autoritatea teoreticienilor pentru a fundamenta soluĠia. Ea influenĠează procesul de
creare a dreptului, prin formarea juriútilor chemaĠi apoi să aplice úi să interpreteze
legea, chiar a celor care creează nemijlocit dreptul. Nu trebuie uitat că cea mai mare
parte a personalului politic este format în úcolile juridice.
SecĠiunea a XII-a. Sursele internaĠionale
147. Preliminarii. Dreptul nu este străin vieĠii internaĠionale. Raporturile interna-

Ġionale sunt reglementate de reguli juridice, dar aceste reguli prezintă un caracter
aparte în raport cu normele ce reglementează raporturile sociale în ordinea internă a
statelor. Dat fiind faptul că raporturile internaĠionale se leagă între state suverane,
egale, ele nu pot fi reglementate în principiu decât de reguli rezultate din convenĠii
între aceste state, deci rezultate dintr-un acord de voinĠă, în timp ce normele interne
sunt de regulă rezultatul unei manifestări unilaterale de voinĠă. Totuúi evoluĠiile
recente arată că pot exista norme internaĠionale ce sunt expresia unei manifestări
unilaterale de voinĠă (de exemplu, normele create în anumite condiĠii de organele U.E.
dotate cu capacitate proprie de reglementare). Pe de altă parte, sancĠiunea juridică
lipseúte în general din structura normei internaĠionale.
În altă ordine de idei, evoluĠiile recente au făcut ca nu numai statele să fie
subiecte ale raporturilor de drept internaĠional, ci úi indivizii. Surse internaĠionale de
drept creează în prezent obligaĠii úi drepturi direct indivizilor.

1
E. MolcuĠ, D. Oancea, Drept roman, Ed. ùansa, Bucureúti, 1993, p. 59; N. Popa, op. cit.,
p. 204-205; I. Ceterchi, I. Craiovan, Introducere în teoria generală a dreptului, Ed. All,
Bucureúti, 1996, p. 64-65.
2
V. Hanga, M. Jacotă, Drept privat roman, E.D.P., Bucureúti, 1964, p. 45-50.
3
Analiza pe care o vom face în cele ce urmează se va situa pe două planuri. Vom
analiza mai întâi izvoarele dreptului internaĠional úi apoi vom vedea impactul acestui
drept în ordinea juridică internă.
Izvoarele dreptului internaĠional sunt conform art. 38 al Statutului CurĠii Interna-
Ġionale de JustiĠie, convenĠiile internaĠionale sau tratatele internaĠionale, cutuma,
principiile generale úi alte surse auxiliare.
Vom încerca o analiză succintă a acestor izvoare, rezumându-ne doar la consi-
deraĠii generale, dat fiind faptul că această problemă va fi tratată în cadrul cursului de
drept internaĠional public.
§1. Tratatul internaĠional

148. NoĠiunea de tratat. Articolul 2 al ConvenĠiei de la Viena cu privire la
dreptul tratatelor semnată la 24 mai 1969 defineúte tratatul ca fiind „un acord
internaĠional încheiat în scris între state úi guvernat de dreptul internaĠional, fie că
este consemnat într-un instrument unic, fie în două sau mai multe instrumente anexe
úi oricare ar fi denumirea sa particulară”.
ConvenĠia dă noĠiunii de tratat o definiĠie foarte largă. Două trăsături sunt impuse
actelor internaĠionale pentru a fi tratate: să fie încheiate între state úi să fie în formă
scrisă. Nu are importanĠă denumirea sub care se prezintă: tratat, convenĠie, protocol,
pact, cartă, statut, concordat, memorandum, schimb de note etc. Ea rămâne însă mai
restrânsă decât noĠiunea de acord internaĠional, noĠiune care se aplică actelor
încheiate între state úi alte subiecte de drept internaĠional, cum ar fi organizaĠiile
internaĠionale sau între acestea din urmă, precum úi actele internaĠionale care nu
îmbracă formă scrisă. Aceasta nu înseamnă că regulile ConvenĠiei de la Viena nu se
aplică úi acestor acte, ci doar că aplicarea lor nu este obligatorie, cum nu înseamnă
nici că acordurile verbale nu ar fi valabile. Tratatele sunt acte bi sau multilaterale,
rezultate deci cu necesitate dintr-un acord al voinĠelor statelor úi niciodată acte
unilaterale1.
Când vorbim de tratat internaĠional ca sursă de drept nu ne rezumăm la sensul pe
care îl dă ConvenĠia din 1969 acestui termen, ci avem în vedere un «acord» încheiat
între membrii comunităĠii internaĠionale úi destinat să producă anumite efecte de
drept2. Termenul tratat desemnează un gen, incluzând o multitudine de acte. Termi-
nologia folosită pentru desemnarea lor este confuză, adesea inconsistentă úi într-o
perpetuă modificare, ceea ce-i dă un caracter neútiinĠific. Noi nu ne vom preocupa
însă de particularităĠile fiecărui termen, nefiind acesta obiectul lucrării de faĠă,
mulĠumindu-ne cu noĠiunea generică.
149. Încheierea tratatelor. Procedura încheierii tratatelor presupune în principiu
trei etape: A. Negocierile úi semnarea B. Ratificarea úi C. înregistrarea. O problemă
aparte este cea a intrării în vigoare a tratatelor.

1
C.-A. Colliard, Institutions des relations internationales, Dalloz, Paris, 1990, p. 229-230.
2
Ch. Rousseau, Droit international public, I, Introduction et sourses, Sirey, Paris, 1970,
p. 63.
A. Negocierea úi semnarea tratatelor. Încheierea unui tratat este precedată în

general de negocieri. Negocierile sunt purtate de executiv. În urma lor se va ajunge la
redactarea unui text al tratatului ce urmează a fi semnat. Aceasta nu exclude ca
tratatul să nu fie consemnat într-un instrumentum; tratatele încheiate verbal sunt
valabile, Curtea Permanentă de JustiĠie decizând în acest sens în afacerea Groenlanda
Orientală în 1933.
Problema cea mai delicată în această fază este cea a limbii în care este redactat
tratatul. Dacă în Evul Mediu european limba tratatelor era latina, mai târziu (după
secolul al XVIII-lea) limba diplomatică s-a impus a fi franceza. După al Doilea
Război Mondial engleza se impune ca limbă dominantă. Astăzi însă nu mai există o
limbă dominantă, ceea ce ridică numeroase probleme de interpretare a textului.
Uneori se recunoaúte că una dintre limbile utilizate este limbă de referinĠă, singurul
text autentic fiind cel redactat în limba respectivă, alteori însă nu se face referire la o
limbă în care se exprimă textul autentic, fiecare versiune lingvistică putând fi
invocată ca autentică, ceea ce implică numeroase conflicte de interpretări.
Procedura negocierilor se încheie cu semnarea tratatului, act solemn, precedat
uneori de parafare. Semnarea poate fi făcută de miniútri plenipotenĠiari, de un
membru al executivului sau chiar de úeful statului. Dar semnarea tratatului nu-i
conferă în principiu forĠă obligatorie.
B. Ratificarea. Tratatul capătă forĠă obligatorie pentru statele semnatare prin
intermediul ratificării. ExcepĠie de la această regulă fac tratatele în formă simpli-
ficată, care au forĠă juridică obligatorie din momentul semnării1.
Articolul 12 din ConvenĠia de la Viena arată în acest sens că „consimĠământul
unui stat de a fi legat printr-un tratat se exprimă prin semnătura reprezentantului
acelui stat:
a) când tratatul prevede că semnătura va avea acest efect;
b) când este stabilit pe altă cale că statele care au participat la negociere conve-
niseră că semnătura va avea acest efect; sau
c) când intenĠia statului de a conferi semnăturii acest efect rezultă din deplinele
puteri ale reprezentantului său sau a fost exprimată în cursul negocierii”.
Tratatele în formă simplificată nu mai trebuie ratificate. Acest gen de acorduri
fuseseră definite în proiectul Comisiei de drept internaĠional din 1965, dar definiĠia
generică nu se mai regăseúte în textul ConvenĠiei din 1969. Aceste tratate simpli-
ficate sunt excepĠia, regula fiind că tratatul leagă un stat doar după ratificare. Dar
procedura ratificării cunoaúte trei variante:
a) CompetenĠa exclusivă a executivului. Specifică statelor autoritare, în care
puterea executivă domină net sistemul, această formă a ratificării este puĠin utilizată.
Ea a fost practicată de Japonia (ConstituĠia din 11 februarie 1889, art. 13) úi de
Germania nazistă (art. 4 din Legea din 24 martie 1933).
b) CompetenĠa exclusivă a Legislativului. În acest sistem executivul intervine
doar în faza preliminară a încheierii tratatelor, cea a negocierilor. Legislativul, în
exercitarea funcĠiei de control a activităĠii executivului, este singurul care poate da
tratatului forĠă obligatorie prin ratificare. Dar sistemele diferă de la un stat la altul: în

1
A se vedea C. Chayet, Les accords en forme simplifiée, A.F.D.I., 1957, p. 13-14.
unele ratificarea este făcută de legiuitorul ordinar, în altele de Camerele reunite ale
Parlamentului, în timp ce în altele, cum era cel sovietic, prezidiul Sovietului Suprem
ratifica tratatele; în fine în ElveĠia, dacă tratatele sunt încheiate pe o durată mai mare
de 15 ani sau nedeterminată este prevăzută intervenĠia votului popular, dacă o cerere
în acest sens este făcută de 30.000 de cetăĠeni sau 8 cantoane (art. 89 alin. 3 al Legii
din 30 ianuarie 1921).
c) Sistemele mixte. În aceste sisteme ratificarea este rezultatul unei colaborări úi
unui partaj de competenĠe între legislativ úi executiv. Aceste sisteme mixte suportă o
multitudine de variante.
Într-o primă variantă, puterea executivă ratifică tratatele dar doar în urma unei
abilitări speciale obligatorii date de puterea legislativă. A doua variantă presupune o
distingere a tratatelor după materie. Unele tratate nu pot fi ratificate de executiv decât
în urma unei autorizaĠii prealabile a puterii legiuitoare. Altele sunt ratificate fără a fi
necesar acest acord. Astfel ConstituĠia Spaniei din 1977, arată că este necesară
autorizaĠia prealabilă a puterii legiuitoare (Cortes generales) în cazurile tratatelor cu
caracter politic, tratatelor sau acordurilor cu caracter militar, celor care afectează
integritatea teritorială a statului sau drepturile úi libertăĠile fundamentale, celor care
implică obligaĠii pentru finanĠele publice, tratatelor care antrenează modificarea sau
abrogarea unei legi sau cer adoptarea unor măsuri legislative pentru a fi executate
(art. 94 alin. 1). ConstituĠia FranĠei din 1958 dă Preúedintelui competenĠa ratificării
(art. 52), dar în anumite materii, asemănătoare celor enumerate mai sus, este necesară
o abilitare legală (art. 53). Ambele ConstituĠii prevăd o situaĠie specială când tratatul
este în dezacord cu ConstituĠia. Abilitarea pentru ratificare nu poate fi dată decât
după revizuirea ConstituĠiei. ContradicĠia este constatată de organul însărcinat cu
controlul constituĠionalităĠii legilor (art. 54 din ConstituĠia FranĠei; art. 95 din Consti-
tuĠia Spaniei). Aceiaúi soluĠie mixtă este adoptată úi de Belgia úi de Marea Britanie.
În ce priveúte natura legii de abilitare, ea este calificată ca lege de autorizare, fiind
deci lege doar din punct de vedere formal, nu úi material. „Ea se rezumă la a autoriza
ratificarea sau abrogarea, dar nu o operează, căci această competenĠă aparĠine
executivului, nici nu o impune, căci puterea executivă rămâne liberă să nu-i dea
curs”1. Pe scurt, „actul votat de Parlament care abilitează pe Preúedintele Republicii
să ratifice un tratat nu are dintr-o lege decât numele”2. Aceasta înseamnă că Parla-
mentul nu discută úi votează textul tratatului, ci proiectul de lege de abilitare. Nu sunt
admise amendamentele. Ceea ce se discută úi votează este doar abilitarea.
Tot un sistem mixt este úi cel american, doar că de data aceasta intervine doar
Senatul. Articolul 2 secĠiunea a II-a din ConstituĠia din 1787 prevede ratificarea de
către Senat cu majoritate de 2/3 din senatorii prezenĠi. Camera reprezentanĠilor inter-
vine doar dacă prin tratat se creează probleme financiare. Această procedură greoaie
a dus însă la practica aúa ziselor executive agreement care permit Preúedintelui să
acĠioneze singur în baza unei rezoluĠii a Congresului adoptată cu majoritate simplă3.

1
P. Avril, J. Gicquel, Droit parlementaire, Montchrestien, Paris, 1988, p. 198.
2
Ch. Rousseau, Hommage d'une génération de juriste au Président Bardevaut, citat după
P. Avril, J. Gicquel, op. cit., p. 198.
3
C-A. Colliard, op. cit., p. 235.
C. Înregistrarea tratatelor. Pentru ca tratatele să poată fi invocate în faĠa

instanĠelor ele trebuie să fie publicate, în urma ratificării, în organul de presă oficial.
Nepublicarea atrage inopozabilitatea. Unele tratate nu sunt publicate: tratatele
militare, de exemplu.
Carta O.N.U. dispune în art. 102 că tratatele trebuie înregistrate la Secretariatul
OrganizaĠiei. Neînregistrarea atrage sancĠiunea imposibilităĠii de a invoca tratatul în
faĠa unui organ al O.N.U.
D. Intrarea în vigoare a tratatelor. Deúi tratatele poartă data semnăturii lor, ele nu
intră în vigoare la această dată. Nici data ratificării nu este cea a intrării în vigoare. În
general intrarea în vigoare a tratatului se face la data schimbării instrumentelor de
ratificare sau la data depunerii, în cazul tratatelor multilaterale, a unui anumit număr
de instrumente de ratificare.
150. Efectele tratatelor. Tratatul internaĠional, rezultând dintr-un acord al
voinĠelor statelor, este supus, odată intrat în vigoare, regulii obligativităĠii, el trebuind
să fie respectat úi aplicat cu bună-credinĠă. Efectele tratatelor sunt guvernate de
regula pacta sunt servanda, ele fiind legea părĠilor. Principiile pacta sunt servanda úi
bona fide sunt afirmate de ConvenĠia de la Viena în art. 26 denumit Pacta sunt
servanda úi care arată că „orice tratat în vigoare leagă părĠile úi trebuie să fie executat
de ele cu bună-credinĠă”.
Problema efectelor tratatelor mai implică, în afara lămuririi acestor principii
fundamentale, încă trei probleme: cea a rezervelor, cea a efectelor între statele
contractante úi cea a efectelor în afara comunităĠii statelor contractante.
A. Rezervele. Numim rezervă o manifestare unilaterală de voinĠă din partea unui
stat contractant în cadrul unui tratat multilateral, prin care acest stat modifică
întinderea obligaĠiilor pe care úi le asumă. Dacă rezerva face obiectul unei acceptări
din partea altor state ea îúi modifică natura, devenind un act convenĠional. Prin natura
sa rezerva nu poate fi concepută în cazul tratatelor bilaterale1.
Cu toată multitudinea de definiĠii date rezervei2, este posibil să desprindem mai
multe trăsături: a) rezerva este o instituĠie care încearcă să împace două finalităĠi:
participarea unui număr cât mai mare de state la tratat úi siguranĠa raporturilor
internaĠionale; b) prin rezervă statul exclude anumite dispoziĠii din tratat în ce-l
priveúte sau nu acceptă anumite obligaĠii sau, în fine, dă un sens aparte anumitor
dispoziĠii ale tratatului; c) rezerva este o manifestare unilaterală de voinĠă.
Formularea rezervelor poate interveni în momentul semnării, în momentul
ratificării sau în cel al aderării la un tratat. Principiile ce reglementează rezervele sunt
cuprinse în ConvenĠia de la Viena din 1969 în SecĠiunea a II-a, art. 19-23. Conform
acestor reglementări, statul poate formula o rezervă cu condiĠia ca aceasta să nu fie
interzisă în principiu de tratat, acesta să nu dispună că doar anumite rezerve pot fi
formulate úi rezerva respectivă să nu fie printre acestea, rezerva să nu fie

1
În ce priveúte istoricul instituĠiei, a se vedea I. Anghel, Dreptul tratatelor, Ed. Lumina
Lex, 1993, vol. I, p. 519-530.
2
Gr. Geamănu, Dreptul internaĠional contemporan, E.D.P., Bucureúti, 1965, p. 510;
D. Anzilotti, Cour de droit international, Paris, vol. I, p. 399; Ch. Rousseau, op. cit.,
p. 290-291; E. Gloser, Rezervele la tratatele internaĠionale, Ed. Academiei, 1971, p. 31.
incompatibilă cu obiectul úi scopul tratatului. Articolul 20 din ConvenĠie arată când
se pot face obiecĠii la rezerve, când rezerva trebuie acceptată úi care este valoarea
acceptării rezervei.
Efectul rezervei este că, pe cale de reciprocitate, permite oricărui stat contractant
să se prevaleze de ea în raporturile cu statul care a formulat rezerva. Celelalte părĠi îúi
desfăúoară relaĠiile în baza tratatului, fără ca rezerva să producă vreun efect în ce le
priveúte. Dacă un stat a făcut obiecĠie la rezervă, aceasta împiedică tratatul să-úi
producă efectele între el úi statul care a făcut rezerva, dacă statul care obiectează
nu-úi exprimă voinĠa în sens contrar.
B. Efectele tratatului în interiorul comunităĠii statelor contractante. Două pro-
bleme trebuie lămurite pentru a înĠelege aceste efecte: cea a interpretării tratatului úi
cea a raportului între tratat úi lege.
În ce priveúte raporturile dintre lege úi tratat au existat două soluĠii în raport de
poziĠiile doctrinare adoptate de state. AdepĠii teoriei dualiste separă dreptul intern de
cel internaĠional, tratatul nefiind aplicabil în ordinea juridică internă în mod direct
prin simpla ratificare, fiind necesară un fel de «receptare» a acestuia în dreptul intern.
Ratificarea nu face din tratat un act de drept intern, el trebuind în plus să fie
promulgat ca o lege internă. În schimb adepĠii teoriei moniste nu disting între dreptul
intern úi dreptul internaĠional, tratatul odată ratificat úi intrat în vigoare fiind direct
aplicabil în ordinea juridică internă. Această teorie consacră chiar superioritatea
dreptului internaĠional la care statul a consimĠit asupra legilor interne. Vom studia
însă mai pe larg aceste raporturi în capitolul următor.
În ce priveúte interpretarea tratatelor, ea presupune două aspecte. În faĠa juris-
dicĠiilor internaĠionale principiile interpretării sunt enunĠate de art. 31 al ConvenĠiei
de la Viena, care arată că un tratat trebuie să fie interpretat cu bună-credinĠă, potrivit
sensului obiúnuit al termenilor, în context úi în lumina scopului úi obiectului său,
Ġinându-se seama de practica ulterioară urmată de state úi de principiile úi regulile
dreptului internaĠional. Conform art. 32 se poate recurge în mod complementar la
lucrările pregătitoare úi la împrejurările în care a fost încheiat tratatul.
În problema interpretării tratatului de către instanĠele interne, care presupune
desigur publicarea sa, tendinĠele nu sunt convergente. Deúi admisă în principiu,
interpretarea tratatelor a fost refuzată de instanĠe în anumite sisteme. De exemplu, în
FranĠa Consiliul de Stat consideră că interpretarea tratatelor este de competenĠa
exclusivă a Guvernului, în timp ce Curtea de CasaĠie a admis că este competentă, cu
condiĠia ca interpretarea să privească interesele private úi nu ordinea publică
internaĠională1.
C. Efectele tratatului în afara comunităĠii statelor semnatare. Principiul pacta
sunt servanda se aplică doar contractanĠilor. Ca orice act rezultat din acordul de
voinĠă al părĠilor úi tratatul produce efecte doar între părĠi. Totuúi această relativitate
a efectelor poate fi uneori încălcată în cazul tratatelor. Este vorba în primul rând de
clauza naĠiunii celei mai favorizate. Inserată într-un tratat această clauză presupune
că statele A úi B semnatare se angajează ca atunci când unul din ele încheie cu un stat
C un tratat de comerĠ, acordându-i acestuia avantaje particulare, aceste avantaje vor fi

1
C.-A. Colliard, op. cit., p. 239-240.
acordate ipso facto úi partenerului iniĠial. Astfel tratatul între A sau B úi C va produce
efecte úi în ce-l priveúte pe cel care nu a participat la el.
Un al doilea caz în care un tratat creează efecte faĠă de un stat terĠ este prevăzut
de art. 35, art. 36 úi art. 37 din ConvenĠia de la Viena. Când tratatul creează pentru
statul terĠ o obligaĠie, acesta trebuie să accepte în mod expres úi în scris această
obligaĠie. Dacă este vorba de un drept, consimĠământul este prezumat în lipsa vreunei
indicaĠii contrare, dacă tratatul nu dispune altfel. Dacă tratatul nu prevede altfel,
obligaĠia sau dreptul rezultate din tratat pentru statul terĠ nu pot fi revocate fără
consimĠământul lui.
Un al treilea caz în care un tratat creează efecte în afara sferei statelor contrac-
tante este cel al tratatelor care creează situaĠii obiective. Dacă un tratat între două sau
mai multe state creează o situaĠie obiectivă, statele terĠe pot să se prevaleze de acesta,
dar nu au dreptul la menĠinerea lui. Sunt astfel de tratate cele privind, de exemplu,
canalele de navigaĠie (regimul Canalului Panama rezultă din tratatul între două state).
Tot astfel de tratate sunt cele cu privire la comunicaĠii1.
D. Nulitatea tratatelor. Nulitatea tratatelor este reglementată în SecĠiunea a II-a a
ConvenĠiei de la Viena, art. 46-53.
O primă regulă ce trebuie amintită este că violarea unei dispoziĠii a dreptului
intern al unui stat privitoare la competenĠa de a încheia tratate nu poate fi invocată ca
un viciu de consimĠământ decât dacă este manifestă úi priveúte o dispoziĠie de impor-
tanĠă fundamentală (art. 46). Depăúirea puterilor de către reprezentant în condiĠiile în
care el a primit o restricĠie specială nu constituie viciu de consimĠământ decât dacă a
fost notificată restricĠia statelor participante la negociere înainte de exprimarea
consimĠământului (art. 47). Constituie vicii de consimĠământ úi duc la nulitatea
tratatelor eroarea, dolul, coruperea reprezentantului unui stat, constrângerea exerci-
tată asupra reprezentantului unui stat, constrângerea exercitată asupra unui stat prin
ameninĠare sau folosirea forĠei.
Una din inovaĠiile ConvenĠiei de la Viena în privinĠa nulităĠii tratatelor este intro-
ducerea de către art. 53 a noĠiunii de ius cogens. Este nul orice tratat care încalcă o
normă imperativă a dreptului internaĠional general. Este vorba de o normă care este
recunoscută úi acceptată de comunitatea internaĠională a statelor în ansamblul ei
drept normă de la care nu este permisă nicio derogare. Această normă nu poate fi
modificată decât printr-o normă a dreptului internaĠional având acelaúi caracter.
Articolul 64 al ConvenĠiei arată că «dacă survine o normă imperativă a dreptului
internaĠional general, orice tratat existent, care este în conflict cu această normă,
devine nul úi ia sfârúit».
Se instituie astfel o ordine publică internaĠională care constituie limita autonomiei
voinĠei statului. Dar această noĠiune este periculoasă datorită impreciziunii ei, úi prin
faptul că poate fi invocată în orice moment. Pentru a evita insecuritatea raporturilor
internaĠionale, art. 66 din ConvenĠie instituie în caz de conflict de interpretare a
art. 54 sau art. 64, dacă statele nu convin asupra unui arbitraj, obligativitatea
recurgerii la Curtea InternaĠională de JustiĠie.

1
Ibidem, p. 242-244.
151. Modificarea úi stingerea tratatelor. Fiind acte rezultate din acordul
voinĠelor statelor, tratatele îúi încetează, în principiu, efectele sau sunt modificate tot
pe cale convenĠională. Fie tratatul prevede chiar el momentul încetării efectelor sale,
fie ulterior statele convin asupra acestui lucru.
Încetarea úi transformarea tratatelor sunt guvernate de două reguli: regula stabili-
tăĠii úi regula, aplicabilă oricărei norme juridice, potrivit căreia ea trebuie să reflecte
úi să normeze realitatea, fiind sensibilă la modificările de substanĠă ale acesteia.
Aceste două principii pot intra în conflict. De aceea trebuie să studiem patru pro-
bleme: a) denunĠarea unilaterală, b) efectele războiului asupra tratatelor, c) problema
clauzei rebus sic stantibus úi d) revizuirea tratatelor.
a) DenunĠarea unilaterală. Deúi regula este încetarea convenĠională a aplicării
tratatului, iar denunĠarea unilaterală nu este admisă în principiu, totuúi practica
internaĠională a arătat că ea poate fi adesea folosită.
ConvenĠia de la Viena afirma în art. 56 că «un tratat care nu conĠine dispoziĠii cu
privire la stingerea sau denunĠarea sa sau la retragerea din el nu poate fi obiectul unei
denunĠări sau a unei retrageri», instituind astfel principiul potrivit căruia denunĠarea
unilaterală este prohibită. Totuúi două excepĠii sunt admise: a. dacă se stabileúte că
era în intenĠia părĠilor posibilitatea unei denunĠări sau retrageri úi b. dacă dreptul de
denunĠare sau retragere poate fi dedus din natura tratatului. În ambele cazuri intenĠia
de denunĠare trebuie notificată cu cel puĠin 12 luni înainte.
b) Efectele războiului asupra tratatelor1. Problema efectelor războiului a cunoscut
trei soluĠii. Prima soluĠie este negativă: războiul nu abrogă nimic. Cea de-a doua este
pozitivă: războiul abrogă orice tratat. A treia este mixtă: ea distinge în funcĠie de natura
tratatului.
Această a treia soluĠie a fost adoptată de tribunalele americane. Conform jurispru-
denĠei, starea de război este abrogatorie doar pentru tratatele sau dispoziĠiile care
privesc alte lucruri decât interesul privat. O soluĠie asemănătoare au adoptat úi
tribunalele franceze între 1943-1948.
Există tratate care supravieĠuiesc stării de război. Este vorba de tratatele privind
conducerea ostilităĠilor, situaĠia prizonierilor, Crucea Roúie etc., căci aceste tratate
sunt încheiate în vederea stării de război. Se admite de asemenea că tratatele privind
cesiunile teritoriale nu sunt abrogate de starea de război. Nu sunt abrogate nici
tratatele care prevăd formal acest lucru. În cazul tratatelor multilaterale, efectele se
produc între statele care nu sunt în stare de război.
c) Clauza «rebus sic stantibus». Schimbarea fundamentală a împrejurărilor în
raport cu situaĠia existentă la data încheierii tratatului poate duce la încetarea
tratatului. Desigur, dacă părĠile se pun de acord asupra acestei schimbări, problema
nu ridică dificultăĠi. Dacă însă doar una din părĠi invocă schimbarea circumstanĠelor,
atunci aplicarea clauzei rebus sic stantibus devine extrem de delicată.
Cei care au vrut să facă din schimbarea împrejurărilor un motiv de denunĠare
unilaterală a tratatului au afirmat că orice tratat cuprinde o clauză rezolutorie tacită:
omnis conventio intelligitur rebus sic stantibus (în orice convenĠie există o clauză

1
A se vedea RezoluĠia Institutului de Drept InternaĠional cu privire la efectele conflictelor
armate asupra persoanelor, adoptată la Helsinki în 1985.
tacită care ar presupune că lucrurile rămân aúa cum sunt). A existat un adevărat
război doctrinar cu privire la natura úi condiĠiile aplicabilităĠii acestei clauze1.
ConvenĠia de la Viena admite că schimbarea împrejurărilor poate fi invocată
pentru încetarea tratatului, dar formularea negativă a textului nu-i conferă caracter de
principiu. Astfel, art. 62 arată că schimbarea nu poate fi invocată decât dacă existenĠa
acestor împrejurări a constituit o bază esenĠială a consimĠământului de a se lega prin
tratat úi această schimbare are ca efect transformarea radicală a naturii obligaĠiilor
care rămân de executat în virtutea tratatului.
Pentru a nu face din această recunoaútere a clauzei rebus sic stantibus o cauză de
nesiguranĠă internaĠională, ConvenĠia exclude aplicarea ei în cazul tratatelor care
stabilesc frontierele úi în cazul în care schimbarea fundamentală rezultă dintr-o
violare de către partea care o invocă fie a unei obligaĠii din tratat, fie a oricărei
obligaĠii internaĠionale faĠă de oricare altă parte a tratatului.
d) Revizuirea tratatelor. Dacă părĠile contractante nu se opun revizuirii problema
nu ridică dificultăĠi. ComplicaĠia apare când unele state cer revizuirea úi altele nu o
acceptă. Carta O.N.U. nu abordează problema revizuirii tratatelor în astfel de cazuri.
Este regretabil, căci aceeaúi Cartă condamnă recurgerea la război (art. 2, §4).
152. Tipuri de tratate. Nu vom considera convenĠiile internaĠionale aici din
unghiul de vedere al dreptului internaĠional, ci din unghiul de vedere al efectelor lor
în dreptul intern. Pornind de la acest criteriu distingem trei categorii de tratate:
tratatele clasice, tratatele direct aplicabile (tratate-legi) úi tratatele instituĠionale.
A. Tratatele clasice. Aceste tratate sunt cele prin care statele contractante se
obligă să adopte fiecare în ordinea juridică internă măsuri de natură reglementară în
vederea realizării unui scop comun. Aceste tratate nu creează obligaĠii úi drepturi
direct pentru persoane. Acestea vor fi obligate sau vor avea drepturi doar în baza
normelor interne adoptate de organele abilitate cu executarea obligaĠiilor ce revin
statului din tratat. În cazul acestor tratate tribunalele nu sunt îndreptăĠite să interpre-
teze tratatele, ci doar normele interne. Ele nu vor putea refuza aplicarea unei legi pe
motiv că este contrară tratatului.
B. Tratatele direct aplicabile. Numite úi tratate-legi, acestea creează un ansamblu
de reguli aplicabile în ordinea juridică internă a statelor contractante. Aceste tratate
creează drepturi úi obligaĠii direct persoanelor, desigur după ratificare, aprobare sau
aderare úi în urma publicării2. Dar nu legea de ratificare este izvorul obligaĠiilor úi
drepturilor, ci tratatul. Prin ratificare tratatul nu este transformat în lege, ci îúi păs-
trează caracterul de act convenĠional supus regulilor dreptului internaĠional. Aceasta
înseamnă că în ce priveúte efectele úi interpretarea tratatele rămân reglementate, chiar
în ordinea juridică internă, de regulile dreptului internaĠional3.
C. Tratatele internaĠionale instituĠionale. Unele tratate internaĠionale nu se rezumă
la a crea obligaĠii úi drepturi statelor sau persoanelor, ci instituie anumite organe care
au competenĠa de a reglementa pentru a completa regulile cuprinse în tratatele
constitutive, chiar de a amenda aceste tratate. Tratatele de acest tip sunt tratate-cadru,

1
I.M. Anghel, op. cit., p. 925-965.
2
J. Falys, op. cit., p. 143.
3
care lasă competenĠa de a preciza acest cadru unor organisme internaĠionale instituite
prin acte reglementative direct aplicabile. Aceste acte de legiferare internaĠională nu
mai cer aprobarea lor de către legiuitorul naĠional. Nu mai este vorba de o simplă
delegare de putere, ci de un transfer de atribuĠii. Aceasta înseamnă că legiuitorul intern
nu poate revoca liber, atât timp cât tratatul instituĠional este în vigoare, aceste com-
petenĠe. Este cazul tratatelor privind comunităĠile europene úi Uniunea Europeană.
Organele comunitare, în limitele tratatelor, pot adopta reglementări prin care să
comande direct úi imediat particularilor. Se instituie astfel un drept comunitar derivat,
complementar dreptului comunitar originar creat prin tratate, drept care este expresia
unei manifestări unilaterale de voinĠă din partea unui «legiuitor» internaĠional. Suntem
deci în prezenĠa unei veritabile legislaĠii internaĠionale, care intră în sens formal în
noĠiunea de lege lato sensu când sunt clasificate izvoarele dreptului1.
Tratatele instituĠionale de acest tip se prezintă din punct de vedere material ca
adevărate constituĠii. În acest sens se exprimă jurisprudenĠa CurĠii Comunitare care
numeúte tratatul C.E.E. ca fiind «carta constituĠională de bază» a ComunităĠii2.
Curtea face de aceea distincĠie netă între planul interpretării acordurilor interna-
Ġionale úi cel al interpretării tratatelor constitutive3.
§2. Cutuma internaĠională

153. DefiniĠie. Potrivit Statutului CurĠii InternaĠionale de JustiĠie, cel de-al doilea
izvor al dreptului internaĠional este cutuma internaĠională. Articolul 38 din Statut nu
creează o ierarhie a surselor dreptului internaĠional, ceea ce înseamnă că nu instituie
o prioritate a tratatului în raport cu cutuma.
El defineúte cutuma ca fiind «proba unei practici generale acceptată ca fiind
dreptul». Cutuma ar fi deci o practică generală repetată (ansamblul de uzaje sau
practici) recunoscută de către state ca având forĠă juridică obligatorie (opinio iuris
sive necessitatis)4. Cutuma este, conform acestei definiĠii un proces bivalent: social
mai întâi, juridic apoi. Suntem mai întâi în prezenĠa unor practici difuze ale statelor
sau organizaĠiilor internaĠionale, cărora li se adaugă mai apoi un element psihologic:
opinia că ele sunt obligatorii (opinio iuris). Procesul de formare al cutumei ar implica
deci o joncĠiune în timp a două elemente: unul material (o practică îndelungată) úi
unul psihologic (opinia că această practică constituie dreptul). Totuúi această
definiĠie pare a nu reflecta întregul proces, căci Statutul CurĠii InternaĠionale de
JustiĠie introduce un al treilea element, extrinsec procesului descris mai sus: proba
practicii. DefiniĠia dată de Statut pare a rezerva un rol esenĠial judecătorului în rele-
varea cutumei, dacă nu chiar în crearea sa: judecătorul este cel care recunoaúte o
practică generală ca fiind cutumă. Rolul său este esenĠial, căci deúi cutuma este un
fenomen spontan úi difuz, ea este recunoscută ca sursă formală a dreptului. Feno-
menul inform trebuie formalizat. Or recunoaúterea sa ca fiind obligatoriu de către

1
J. Falys, op. cit., p. 144-145.
2
C.J.C.E., 23.04.1986, Parti écologiste Les verts, 294/83, p. 1339-G.A., T.1, nr. 57.
3
J. Boulouis, Droit institutionnel de l'Union Européenne, Montchrestien, Paris, 1995,
p. 195.
4
Gr. Geamănu, op. cit., p. 135; C.-A. Colliard, op. cit., p. 253.
judecătorul internaĠional formalizează realitatea strict sociologică a fenomenului.

Ceea ce era doar de domeniul faptelor devine drept, trece de la regularitate la regulă1,
nu doar prin recunoaúterea de către state a obligativităĠii conduitei, ci úi prin
recunoaúterea de către instanĠa internaĠională a practicii ca fiind cutumă2.
În conformitate cu aceste observaĠii vom analiza mai departe doctrinele cu privire
la cutuma internaĠională úi vom face o critică a acestora, evidenĠiind rolul judecă-
torului úi locul consimĠământului statelor în formarea cutumei.
154. Doctrinele privitoare la cutuma internaĠională. Dezbaterea doctrinară
asupra cutumei poartă asupra a două chestiuni fundamentale: cum se revelă existenĠa
unei norme cutumiare úi cine este autorul acestei revelări. Altfel spus, dezbaterea
poartă asupra naturii cutumei úi componentelor acesteia úi asupra rolului consim-
Ġământului statelor în formarea cutumei.
Doctrinele sunt divergente în privinĠa naturii cutumei internaĠionale, dar converg
parĠial în privinĠa componentelor acesteia.
a) DivergenĠele asupra naturii cutumei internaĠionale. Există două mari direcĠii
doctrinare în această problemă: curentul voluntarist úi curentul obiectivist.
Pentru voluntariúti, cutuma nu poate apărea fără exprimarea voinĠei úi iniĠiativei
statelor, fie într-un mod pozitiv fie, cel puĠin, printr-o acceptare tacită. Fără această
voinĠă a statelor de a adera la o cutumă, ea nu le poate fi opozabilă.
Această úcoală, născută la sfârúitul secolului al XIX-lea sub influenĠa pozitivis-
mului3, apropie foarte tare cutuma internaĠională de tratatul internaĠional, făcând din
ea un fel de acord informal, de natură profund consensuală. Datorită acestui fapt,
cutuma îúi pierde caracterul de generalitate absolută, căci ea nu va fi opozabilă decât
acelor state care au recunoscut clar caracterul său obligatoriu4.
Această doctrină a fost larg utilizată de noile state rezultate din procesul de deco-
lonizare úi de statele socialiste, pentru a evita ca o cutumă care se formase anterior
naúterii lor să le fie opusă.
ùcoala obiectivistă vede în schimb în cutuma internaĠională expresia unei
necesităĠi obiective a vieĠii internaĠionale, resimĠită ca atare de actorii acesteia úi
transpunându-se într-un anumit tip de comportament. Astfel Scelle arată că „fiecare
dintre actele care constituie cutuma este autonom, izolat úi că în consecinĠă nu există
nicio urmă de contract, fie explicit, fie implicit în formarea cutumiară a dreptului”5.
Cutuma se depărtează astfel în mod esenĠial de tratat, excluzând orice idee de voinĠă
deliberată, fiind un fenomen spontan.

1
J. Combacau, La coutume, ouverture: de la régularité à la règle, Droits nr. 3, 1986, p. 3
úi urm.
2
Asupra rolului judecătorului în formarea cutumei, a se vedea P.-M. Dupuy, Droit
international public, Dalloz, Paris, 1995, p. 253-255.
3
Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, Leibzig, 1899; D. Anzilotti, Cours de droit inter-
national, III-ème édition, traduction française, Paris, 1929, în special p. 73-77.
4
P.-M. Dupuy, op. cit., p. 250.
5
În Manuel élémentaire de droit international public, Domat-Montchrestien, Paris, 1943,
p. 397.
Deoarece în această concepĠie nu cutuma depinde de voinĠa statelor, ci voinĠa
statelor este subordonată cutumei1, generalitatea cutumei poate rezulta din conside-
rarea practicii ca fiind obligatorie nu neapărat de unanimitatea statelor, ci doar de
majoritatea acestora. În consecinĠă, o cutumă poate fi opusă unui stat care nu a luat
parte în mod clar la elaborarea sa.
b) ConvergenĠa parĠială asupra problemei elementelor componente ale cutumei.
Deúi divergente asupra naturii cutumei, diversele doctrine par să conveargă, cel puĠin
parĠial, asupra elementelor constitutive ale acesteia. Astfel, sunt identificate două
elemente: elementul material úi elementul psihologic.
Elementul material al cutumei este o practică generală. El este constituit din
repetarea anumitor acte de către state. Aceste acte pot aparĠine domeniului intern
(acte ale puterii executive, cum ar fi instrucĠiunile guvernamentale, diplomatice sau
militare; acte ale puterii legislative, cum ar fi legile interne; chiar acte ale puterii
judiciare) sau pot Ġine de domeniul de manifestare externă a statelor (tratate care
constată o regulă juridică preexistentă). În opinia comună aceste acte diverse apar ca
fiind simple fapte, care traduc atitudinea cutumiară a statului2.
ConcordanĠa în timp a acestor acte trebuie dublată, pentru a fi în prezenĠa unei
practici generale, de o continuitate în spaĠiu. „Pentru a fi recunoscută în calitate de
cutumă generală, regula nescrisă trebuie să fie recunoscută în toate regiunile lumii úi,
trebuie să adăugăm astăzi, de toate categoriile de state, diferenĠiate în prezent mai
ales prin nivelul lor inegal de dezvoltare”3.
JurisprudenĠa a recunoscut totuúi posibilitatea existenĠei unor cutume regionale úi
chiar locale, care sunt obligatorii doar pentru statele regiunii în cauză sau doar între
câteva state în cazul cutumelor locale4.
Elementul psihologic. Repetarea unor acte materiale nu este suficientă pentru a fi
în prezenĠa unei cutume internaĠionale. Trebuie ca atitudinea statului de a adopta o
anumită conduită să rezulte din convingerea că această conduită este obligatorie din
punct de vedere juridic. Cu alte cuvinte, trebuie ca statele să accepte că practica
reprezintă dreptul. Fără această convingere (opinio iuris) suntem doar în prezenĠa
unui uzaj internaĠional sau a unei reguli de curtoazie internaĠională, neobligatorii din
punct de vedere juridic5, úi nu în prezenĠa unei cutume.
Această optică a fost împărtăúită úi de Curtea Permanentă de JustiĠie în afacerea
Lotus: „Doar dacă abĠinerea fusese motivată de conútiinĠa unei datorii de a se abĠine
s-ar putea vorbi de cutumă internaĠională”. De asemenea, Curtea InternaĠională de
JustiĠie, în decizia Haya de la Torre, arată că: „Partea care invocă o cutumă trebuie să
dovedească că ea este constituită de o astfel de manieră încât ea a devenit obligatorie
pentru cealaltă parte”. Aceasta însemnă că uzajul invocat traduce existenĠa unui drept
pentru un stat úi existenĠa unei obligaĠii pentru celălalt6.

1
2
C.A. Colliard, op. cit., p. 253.
3
4
Gr. Geamănu, op. cit., p. 139; a se vedea úi C.I.J., Afacerea dreptului de azil,
Columbia/Peru, Rec. 1950, p. 227.
5
De exemplu, regulile ceremonialului diplomatic.
6
C.A. Colliard, op. cit., p. 254.
155. Critica doctrinelor. Cele două poziĠii doctrinare sunt criticabile sub două
aspecte: mai întâi în ceea ce priveúte teoria celor două elemente constitutive ale
cutumei internaĠionale, mai apoi sub aspectul locului consimĠământului statelor în
formarea cutumei.
a) Critica teoriei celor două elemente constitutive. Am văzut cum cele două
doctrine converg în a afirma două elemente ce se juxtapun în timp pentru a forma o
cutumă: elementul material úi cel psihologic. Totuúi art. 38 din Statutul CurĠii
InternaĠionale de JustiĠie defineúte cutuma nu ca fiind „o practică generală acceptată
ca fiind dreptul”, ci ca „proba unei practici generale acceptate ca reprezentând
dreptul”. Dacă Statutul ar adera la opinia celor două elemente constitutive, nu ar mai
fi fost necesar să introducă în definiĠia însăúi a cutumei elementul probei. Formularea
aparte a textului arată că suntem în prezenĠa a trei elemente: practica generală, opinio
iuris úi proba acestor două elemente. Dacă în dreptul intern scris sau în cazul
tratatelor, judecătorul aplică o regulă a cărei existenĠă este certă, opera sa fiind
interpretativă, în cazul cutumei internaĠionale el trebuie mai întâi să afirme existenĠa
regulii, pentru ca apoi să-i facă aplicaĠia. În fond el participă activ la afirmarea
regulii; fără decizia sa regula nu există; de aceea cutuma este «proba» unei practici
generale acceptată ca fiind dreptul úi nu pur úi simplu o practică considerată ca atare.
Cele două doctrine deformează realitatea úi în ceea ce priveúte mecanismul
apariĠiei în timp a cutumei. Elementul material nu este constituit în cazul cutumei
internaĠionale din fapte brute, nediferenĠiate, nu este un element amorf, lipsit de
juridicitate, ce capătă acest caracter prin juxtapunerea ulterioară a elementului
psihologic. Elementul material este format din fapte juridice, adică din fapte cărora
dreptul le ataúează o semnificaĠie specifică: acte unilaterale ale guvernământului, acte
convenĠionale internaĠionale, declaraĠii publice etc. „Ar fi deci periculos să păstrăm
în minte imaginea înúelătoare a unei opoziĠii elementare între opacitatea unui element
material amorf úi subtila inconsistenĠă a unui element intelectual care, la fel ca suflul
divin care animă materia în descrierea Genezei, ar veni să dea viaĠă unui lucru ce nu
era până atunci decât materie brută sau practică instinctivă”1.
Procesul în doi timpi: element material + element psihologic = cutumă reflectă o
tendinĠă de a formaliza, după modelul legiferării interne, un proces care este în
fondul lui empiric úi lipsit de orice formă prestabilită. Cele două elemente nu se
juxtapun în timp, ci unul (practica statelor) îl revelă pe celălalt (convingerea statului că
această practică este obligatorie din punct de vedere juridic). „Elementul material nu
este prealabil apariĠiei elementului psihologic, pentru că el însuúi constituie proba
convingerii juridice a statelor”2. Cele două elemente sunt concomitente, chiar con-
substanĠiale. Disjungerea lor este făcută doar a posteriori. Când judecătorul afirmă
existenĠa regulii cutumiare, el nu se pierde în meandrele «psihologiei» statelor, ci
constată faptele îmbibate de convingerea dreptului.
b) Locul consimĠământului în formarea cutumei. Atât doctrina voluntaristă cât úi
cea obiectivistă împing prea departe, din spirit sistemic, premisele pe care se
bazează. O analiză lipsită de a priori arată că în fond ambele doctrine idealizează

1
2
Ibidem.
procesul de formare a cutumei, neglijând faptele. Nu afirmăm, departe de noi ideea,
că aceste teorii ar fi lipsite de valoare, dar, valabile până la un punct, ele se dovedesc
prea dornice să-úi apere concluziile chiar când sunt infirmate de practică.
Astfel, voluntariútii afirmă că nu se poate opune o cutumă unui stat care nu a con-
simĠit tacit sau expres la aceasta. Această teorie este justificată în cazul noilor state.
Ea a fost folosită atât de statele rezultate din decolonizare cât úi de statele socialiste.
Grigore Geamănu afirma că „în cazul cutumei internaĠionale ne aflăm în faĠa unei
forme de exprimare, de data aceasta tacită, a consensului dintre state”. „Statele care
nu înĠeleg să-úi dea asentimentul lor la crearea unor reguli cutumiare pot să
folosească diferite procedee diplomatice (protestul) sau juridice (rezerve faĠă de
hotărârea unei instanĠe internaĠionale care invocă o cutumă), opunându-se astfel
aplicării unei norme cutumiare stabilită fără consimĠământul lor”1. Aceasta ar
însemna că nicio normă cutumiară generală nu se poate crea fără acordul tacit al
tuturor statelor. Totuúi acelaúi autor afirmă că „pentru formarea unei norme cutu-
miare este necesar acordul de voinĠă tacit al unui mare număr de state”2.
Este evident că voluntariútii au dreptate când spun că statul nu poate fi obligat să
accepte o cutumă pe care a respins-o. El se poate situa în poziĠia celui care obiectează
permanent. Totuúi trebuie să recunoaútem că în condiĠiile actuale această «obiecĠie
permanentă» nu are sorĠi de izbândă decât dacă ea nu este o atitudine izolată a unui
stat, ci provine de la un grup coordonat. În lipsa unui sprijin la nivel internaĠional
statul ce obiectează va sfârúi prin a ceda. Trebuie să admitem deci că în acest punct
obiectiviútii au dreptate úi că opoziĠia statului faĠă de o regulă cutumiară nu poate fi
nici pe departe absolută; nevoile societăĠii internaĠionale primează.
În fond realitatea se situează undeva între cele două teorii: cutuma se naúte din
necesitatea societăĠii internaĠionale, nu în afară de voinĠa exprimată a statelor, ci cu
acordul acestora, căci ele sunt obligate să înĠeleagă că de la confruntare trebuie să
ajungă la acord. Statele îúi dau acordul la crearea unei reguli cutumiare, dar, într-un
fel subtil, sunt obligate la aceasta.
156. Raportul cutumei cu tratatul. Enumerarea cutumei internaĠionale după
tratat în art. 38 al Statutului CurĠii InternaĠionale de JustiĠie nu implică o ierarhizare a
surselor în dreptul internaĠional. Cutuma úi tratatul au aceeaúi valoare juridică.
Logica de organizare a sistemului internaĠional presupune echivalenĠa normativă,
adică echivalenĠa surselor dreptului internaĠional3. Tratatul úi cutuma sunt indepen-
dente unul faĠă de celălalt. Există tratate care abrogă o cutumă, cu condiĠia ca
aceasta să nu aibă caracterul de normă imperativă (ius cogens), dar úi cutume care
abrogă tratate4.

1
Gr. Geamănu, op. cit., p. 137.
2
Ibidem, p. 139.
3
P.-M. Dupuy, op. cit., p. 15-16 úi p. 234-235.
4
C.A. Colliard, op. cit., p. 256; a se vedea, pentru dezvoltări, Gr. Geamănu, op. cit.,
p. 140-141.
§3. Principiile generale ale dreptului internaĠional

157. Preliminarii. Articolul 38 din Statutul CurĠii InternaĠionale de JustiĠie
afirmă ca pe o a treia sursă a dreptului internaĠional «principiile generale de drept
recunoscute de naĠiunile civilizate».
O primă observaĠie ce trebuie făcută este de natură aparent terminologică. Mai
întâi referirea echivocă la «naĠiunile civilizate» este mai mult decât nefericită căci
nici practica, nici jurisprudenĠa nu acordă o semnificaĠie unică noĠiunii. În al doilea
rând, noĠiunea însăúi de principiu este echivocă în dreptul internaĠional, fiind utilizată
de multe ori pentru a desemna realităĠi situate undeva între drept úi politică.
O a doua observaĠie este că textul vorbeúte de «principii generale de drept», úi nu
de «drept internaĠional», ceea ce a condus la numeroase discuĠii, după unii autori
art. 38 din Statut referindu-se numai la principii de drept intern cuprinse în sistemele
juridice existente1. După alĠi autori, este vorba úi de principiile dreptului interna-
Ġional2. În opinia altora, numai principiile generale ale dreptului internaĠional sunt
relevante, în ordinea internaĠională neputând fi aplicate principii din dreptul intern3.
O a treia observaĠie priveúte statutul de izvor distinct al principiilor. Dacă unii
neagă statutul de izvor distinct al acestora, considerând că ele „nu pot fi (...), prin
definiĠie, forme de exprimare a dreptului, cum sunt tratatele úi cutuma internaĠională,
aúa încât ele nu pot fi considerate ca izvoare de drept internaĠional”4, alĠii le
consideră izvoare subsidiare5, în timp ce o ultimă categorie de autori consideră că
există o tendinĠă a principiilor generale ale dreptului internaĠional de a se autonomiza
faĠă de cutuma internaĠională generală6.
Un lucru ni se pare însă clar: textul art. 38 din Statutul CurĠii InternaĠionale de
JustiĠie vorbeúte de «principiile generale de drept», fără a introduce vreo distincĠie,
deci trebuie să luăm în considerare ambele categorii: principii de drept intern
recunoscute de «naĠiunile civilizate» aplicabile în ordinea internaĠională úi principii
generale ale dreptului internaĠional.
158. «Principiile generale de drept» ale art. 38 din Statutul CurĠii InternaĠio-
nale de JustiĠie. IntenĠia Statutului, atunci când enumeră printre sursele dreptului
internaĠional aceste principii, este de a evita situaĠia în care judecătorul, în lipsa unei
reguli de drept aplicabile, nu poate să se pronunĠe. Aceste principii au rolul de a
completa lacunele procedurale sau chiar materiale ale dreptului internaĠional. De aici
rezultă că ele sunt concepute ca o sursă subsidiară faĠă de tratate sau cutumă.
Principiile de care vorbeúte Statutul sunt preluate din dreptul intern al statelor
printr-o operă de comparare făcută de judecător. Ele trebuie să fie comune
principalelor sisteme juridice interne úi acceptate, dincolo de disparităĠile culturale,
ca reguli ce rezultă din logica însăúi a oricărui sistem juridic prezent.

1
A. Verdross, Völkerrecht, ed. a III-a 1955, traducere în limba rusă, Moscova, 1959, p. 45,
în Gr. Geamănu, op. cit., p. 146.
2
Ch. Rousseau, Principes généraux du droit international, op. cit., p. 903 úi urm.
3
Gr. Geamănu, op. cit., p. 146-147.
4
Ibidem, p. 147.
5
G. Schwarzenberger, op. cit., p. 29.
6
P.-M. Dupuy, op. cit., p. 262-265.
Nu se poate nega faptul că există astfel de reguli. De exemplu, în materia
administrării justiĠiei, regula conform căreia nimeni nu poate fi judecător în propria
cauză, distincĠia între competenĠă úi admisibilitate, egalitatea părĠilor într-un
diferend, utilizarea de prezumĠii úi de probe indirecte etc.1 Aceste reguli pot fi însă úi
materiale: principiul interpretării termenilor nedefiniĠi expres în sensul limbajului
comun, introducerea în dreptul internaĠional a unor noĠiuni ca forĠa majoră, stipulaĠia
pentru altul, gestiunea de afaceri etc.2 Desigur, subzistă încă aici problema indepen-
denĠei regulii de cutuma generală.
159. Principiile generale ale dreptului internaĠional. Aceste principii sunt
proprii dreptului internaĠional. Ele sunt reguli cu un înalt nivel de generalitate úi
abstractizare, rezultate din acĠiunea conjugată a judecătorului internaĠional úi a diplo-
maĠiei normative a statelor3.
Un astfel de principiu poate fi considerat pacta sunt servanda, care capătă
aspectul unei reguli inerente sistemului internaĠional sau principiul potrivit căruia
«limitările suveranităĠii nu se prezumă». De asemenea pot fi considerate astfel de
principii egalitatea între state, principiul nonintervenĠiei în afacerile interne ale altui
stat, principiul soluĠionării paúnice a diferendelor dintre state etc.
Problema care se pune este dacă aceste principii au existenĠă autonomă faĠă de
cutuma internaĠională generală. Este adevărat că aceste principii apar în jurispru-
denĠă, de cele mai multe ori, ca o exprimare sintetică a unei cutume generale. Totuúi
este de notat că unele dintre ele au căpătat autonomie. De exemplu principiul solu-
Ġionării paúnice a diferendelor dintre state nu mai depinde de practica statelor. El
subzistă unei practici ce se dovedeúte contrară. „Validitatea lor (principiilor – n.n.)
nu va fi repusă în discuĠie prin violarea lor, chiar dacă aceasta este frecventă úi
repetată”4. Dacă în cazul cutumei trebuie întrunite atât elementul material (practica
repetată) cât úi elementul psihologic (opinio iuris), în cazul principiilor generale ale
dreptului internaĠional opinio iuris tinde să se disocieze de practică, să aibă o
existenĠă oarecum autonomă. Această tendinĠă, incipientă încă, ar răsturna funda-
mental ierarhia normelor internaĠionale, făcând din principiile generale, care acum
sunt considerate surse subsidiare, surse superioare cutumei, care nu le-ar mai putea
răsturna, căci ele ar căpăta caracter de ius cogens într-un sens aparte: statele nu ar
mai putea, printr-o practică fluctuantă, să nege regula.
§4. LegislaĠia internaĠională

160. EmergenĠa fenomenului majoritar úi instituĠionalizarea diplomaĠiei nor-
mative. În cadrul vieĠii internaĠionale întâlnim astăzi un fenomen de instituĠiona-
lizare crescândă a negocierilor multilaterale. Această instituĠionalizare a unei diplo-
maĠii ce are ca obiectiv crearea de norme este prezentă atât la nivel global
(Adunarea Generală a O.N.U., instituĠiile specializate ale O.N.U.), cât úi la nivel

1
Ibidem, p. 260.
2
Ibidem.
3
Ibidem, p. 261.
4
Ibidem, p. 263.
regional (U.E., A.E.L.S. etc.). Ea este însoĠită úi de o instituĠionalizare a proce-

durilor úi de o pseudo-parlamentizare a dezbaterilor1.
Totodată, modul de decizie la nivelul unor structuri instituĠionale internaĠionale se
schimbă: dacă altădată regula unanimităĠii era atotstăpânitoare, astăzi cea a majo-
rităĠii este baza procesului decizional. Problema care se pune este dacă aceste decizii
majoritare sunt izvoare de drept internaĠional. Ea trebuie tratată diferenĠiat în funcĠie
de natura organizaĠiei internaĠionale.
Nu vom putea aborda aici toată problematica, specifică dreptului internaĠional, pe
care o ridică această chestiune; ne vom rezuma la a analiza valoarea rezoluĠiilor
Adunării Generale a O.N.U. úi apoi valoarea actelor Uniunii Europene.
161. RezoluĠiile O.N.U. Trebuie făcută dintru început distincĠie între actele
deliberative ale Adunării Generale a O.N.U. care privesc aspecte interne ale organi-
zaĠiei úi rezoluĠiile care formulează reguli generale de conduită. Primele sunt obliga-
torii, dar ele nu creează reguli. În ce priveúte cea de-a doua categorie, fiind vorba de
acte cu caracter general, ar putea fi considerate ca fiind expresia unei competenĠe de
reglementare úi, în consecinĠă, ca fiind izvoare de drept. Nu se pune problema
hotărârilor Consiliului de Securitate, căci acestea nu creează reguli.
PoziĠia doctrinei faĠă de valoarea rezoluĠiilor Adunării generale a O.N.U. este
diversă. Unii teoreticieni au considerat că acele rezoluĠii care constată existenĠa unor
norme de drept internaĠional, interpretează úi dezvoltă principiile úi normele dreptului
internaĠional, ar fi izvoare de drept, având o forĠă juridică obligatorie. Trebuie totuúi
să remarcăm că aceste rezoluĠii nu creează norma, ci o constată2.
AlĠi autori consideră că aceste rezoluĠii sunt simple recomandări care nu consti-
tuie izvoare de drept. «Pentru ca principiile cuprinse în recomandări să aibă valoarea
unor norme juridice trebuie să intervină un act subsecvent»3.
Deúi este dificil de împăcat regula că dreptul internaĠional se bazează pe consim-
Ġământul statelor, cu modul majoritar de adoptare a rezoluĠiilor, unii autori consideră
că atunci când ele sunt adoptate cu o majoritate covârúitoare se constituie într-un fel
de «pre-drept» care anunĠă un drept nou care va cunoaúte o manifestare perfectă
odată cu adoptarea unui tratat sau formarea unei convenĠii, acordându-le valoarea
unui izvor incipient4.
162. Dreptul comunitar derivat. ComunităĠile europene (apoi U.E.) au creat
organe care au competenĠă proprie de reglementare. Este vorba de data aceasta de o
veritabilă «legislaĠie» internaĠională, adică de acte unilaterale ale unui organism
internaĠional, generale úi abstracte, aplicabile direct în ordinea juridică internă.
Dreptul comunitar este format din două corpuri de reguli: tratatele, care constituie
dreptul comunitar originar úi actele unilaterale ale comunităĠilor, care constituie
dreptul comunitar derivat. În ce priveúte această a doua categorie de izvoare, deúi
nomenclatura actelor în tratatele comunitare nu este unitară5 se poate desprinde totuúi

1
P.-M. Dupuy, op. cit., p. 287-289.
2
Gr. Geamănu, op. cit., p. 148.
3
Ibidem, p. 148.
4
C.A. Colliard, op. cit., p. 261-262.
5
J. Boulouis, Droit institutionnel de l’U.E., Montchrestien, Paris, 1995, p. 202.
1
o nomenclatură unitară bazându-ne pe identitatea de regim juridic . Există patru
categorii de acte ale organelor comunitare ce au pretenĠia de a fi izvoare de drept: 1.
regulamentele, 2. directivele, 3. deciziile úi 4. recomandările úi avizele.
ÎnsoĠit de o puternică emergenĠă a deciziei majoritare, dreptul comunitar derivat,
creat de organele proprii ale comunităĠilor după o procedură prestabilită, trădează
prezenĠa unei adevărate puteri normative internaĠionale, comparabilă cu cea legisla-
tivă în ordinea internă2. Chiar dacă tratatele evită să folosească în mod clar noĠiunea
de putere legislativă, Curtea de JustiĠie comunitară nu ezită să se bazeze pe această
noĠiune. Ea arată că organele comunităĠii adoptă acte «cvasilegislative», că au «com-
petenĠă de legiferare»3 úi vorbeúte chiar de «sistemul legislativ instituit prin tratate»4
sau de «puterea legislativă a ComunităĠii»5.
a) Regulamentul este principalul izvor derivat de drept comunitar. Regulamentul are
o aplicabilitate generală. El este obligatoriu în toate elementele sale úi este direct
aplicabil în toate statele membre. Regulamentul este asemănător legii, în sensul mate-
rial al termenului6.
Prima sa trăsătură este influenĠa generală. El este aplicabil unor categorii de
persoane vizate în mod abstract úi în ansamblul lor. El nu creează obligaĠii doar
statelor membre, ci úi subiecĠilor de drept cărora li se adresează.
Regulamentul este obligatoriu în toate elementele sale, adică nu doar în ceea ce pri-
veúte obiectivul ce trebuie atins, ci úi în ceea ce priveúte mijloacele ce trebuie folosite
pentru realizarea scopului impus. Aceasta înseamnă că statele membre nu mai au
libertatea de a alege modalitatea de aplicare a regulamentului în ordinea internă, acesta
stabilind chiar el această modalitate, fără ca statele să poată dispune altfel pe cale
unilaterală.
Regulamentul este direct aplicabil în ordinea juridică internă a statelor fără a mai
avea nevoie de vreo formalitate de receptare. Curtea de JustiĠie Comunitară a decis
chiar că este interzis unui stat să reproducă textul regulamentului într-un act intern
pentru că ar contrazice astfel principiul efectului direct, producând echivoc atât
asupra naturii dispoziĠiilor, cât úi asupra momentului intrării în vigoare7.
Principiul efectului direct al regulamentelor comunitare presupune deci că ele
sunt aplicabile în statele membre úi nu prin intermediul statelor membre. Curtea a
decis în acest sens că statele trebuie să excludă «orice modalitate de executare a cărei

1
Ibidem.
2
A se vedea, pentru descrierea caracterelor organizaĠiei supranaĠionale, D.C. Dăniúor,
op. cit., 2006, p. 149-154.
3
C.J.C.E., 15-07-1960, Italie c. Haute Autorité, 20/59, p. 665.
4
C.J.C.E. 1105-1983, Klökner Wernw, 214/81, p. 1451.
5
C.J.C.E., 106/77, Rec. p. 629, Administration des finances de l’État c. Société anonyme
Simmenthal, 8 mars 1978, în Grands textes de droit communautaire et de l’Union européenne,
4-ème édition, Dalloz, Paris, 1996, p. 266.
6
7
C.J.C.E., 7 feb. 1973, Aff. 39/72, Rec. p. 101, Commission de C.E. c. Rép. Italienne, în
Les Grands textes, op. cit., p. 269-270.
consecinĠă ar putea fi de a face obstacol efectului direct al regulamentelor úi de a

compromite astfel aplicarea lor simultană úi uniformă în ansamblul comunităĠii»1.
b) Directiva este a doua sursă derivată a dreptului comunitar. Directiva leagă
orice stat membru destinatar în ce priveúte rezultatul ce trebuie atins, lăsând instan-
Ġelor naĠionale competenĠa în ceea ce priveúte forma úi mijloacele.
Directiva se aseamănă legii cadru din dreptul intern. Ca úi aceasta, ea presupune
completarea prin decrete de aplicare2. Este vorba, aúadar, de o legiferare în două
trepte3, care implică o colaborare între nivelul comunitar úi nivelul naĠional.
Regimul directivei rezultă din două caractere: ea este în principiu lipsită de efecte
generale úi leagă doar cu privire la rezultat, nu úi la mijloace. În principiu directiva
este obligatorie doar pentru destinatari. Aceasta înseamnă în principiu doar pentru
statele pe care le vizează. Uneori însă ele se pot adresa úi persoanelor juridice de
drept privat. Practica este cel mai adesea în sensul de a le adresa tuturor statelor
membre úi de a impune o aplicare simultană. Deúi ele nu creează efecte în ordinea
internă decât prin actele de aplicare, totuúi putem vorbi în unele cazuri de o aplicare
directă. De altfel, Curtea de JustiĠie Comunitară le califică drept «acte cu aplicabi-
litate generală»4.
Directiva conĠine doar o obligaĠie de rezultat, nu úi una de mijloc. Aceasta
înseamnă că ea lasă autorităĠilor naĠionale libertatea de a alege mijloacele de a o
transpune în ordinea internă. Totuúi statele trebuie să aleagă, aúa cum o afirmă în
repetate rânduri jurisprudenĠa, mijloacele cele mai nimerite pentru a asigura efectul
util al dreptului comunitar5, ceea ce ar părea să excludă transpunerea printr-o simplă
practică administrativă6. Libertatea de a alege forma transpunerii nu mai este astfel
atât de mare cum pare la prima vedere. Totuúi o jurisprudenĠă relativ recentă admite
că «transpunerea unei directive nu cere neapărat o acĠiune legislativă»7.
Dacă în principiu directiva legislativă este lipsită de efect direct, fiind supusă
transpunerii în acte interne, acestea din urmă fiind aplicabile subiecĠilor de drept,
totuúi dacă statul nu respectă termenul stabilit pentru a executa directiva aceasta
dobândeúte aplicabilitate directă8.
c) Decizia (decizia individuală C.E.C.O.). Decizia este obligatorie în toate ele-
mentele sale pentru destinatarii pe care ea îi desemnează. Aúadar decizia nu este un
act general. Spre deosebire de regulament, ea vizează doar anumiĠi destinatari, indivi-
dualizaĠi. Ea nu este un act abstract, ci unul concret. Ea îndeplineúte aproximativ
funcĠia din dreptul intern a actului administrativ individual. Conform jurisprudenĠei,

1
C.J.C.E., 7 feb. 1973, Com. c. Italie, aff. 39/72, Rec. 101.
2
G. Isaac, Droit communautaire général, Massaon, Paris, 1992, p. 117; J. Boulouis, Sur
une catégorie nouvelle d’actes juridiques: les directives, Mélanges Eisenmann, 1975, p. 191
úi urm.
3
G. Isaac, loc. cit., p. 117; I. Filipescu, A. Fuerea, op. cit., p. 38.
4
C.J.C.E., 22. 2. 1984, Kloppenburg, aff. 70/83, Rec. 1075.
5
C.J.C.E., 8.04.1976, Royen, 48/75, Rec. 497.
6
C.J.C.E., 6.05.1980, Com. c. Belgique, 102/79, Rec., p. 1473.
7
J. Boulouis, Droit institutionnel, op. cit., p. 211-212.
8
C.J.C.E., 6.051980, Com. c. Belgique, aff. 102/79, Rec. p. 1473; 26.02.1986, aff. 152/84,
Rec. p. 723; 05.04.1979, Ministére public. Tulio Ratti, aff. 148/78, Rec. p. 1629.
„trăsăturile esenĠiale ale deciziei rezultă din limitarea destinatarilor cărora li se
adresează, în timp ce regulamentul, cu caracter esenĠialmente normativ, este aplicabil
nu unor destinatari limitaĠi, desemnaĠi sau identificabili, ci unor categorii privite în
mod abstract în ansamblul lor; pornind de aici, pentru a determina, în caz de dubiu,
dacă ne găsim în prezenĠa unei decizii sau a unui regulament, trebuie să cercetăm
dacă actul în cauză priveúte în mod individual niúte subiecĠi determinaĠi”1.
Trebuie făcută însă distincĠie între deciziile adresate particularilor úi deciziile
adresate unui stat membru. Dacă primele sunt într-adevăr comparabile cu actul
administrativ, celelalte, prescriind statului un obiectiv úi mijloacele de a-l atinge, au
caracterul unor instrumente legislative indirecte, asemănătoare directivelor2.
Spre deosebire însă de directivă, decizia este obligatorie în toate elementele sale,
deci úi în ceea ce priveúte mijloacele, asemănător regulamentului. Ca úi acesta ele
posedă un efect direct când se adresează particularilor. Dar atunci când se adresează
statului efectul direct lipseúte, subiecĠii fiind ĠinuĠi de reglementarea de transpunere.
d) Recomandările úi avizele nu sunt obligatorii («nu leagă»). Ele nu sunt deci
surse de drept în sensul autentic al termenului. Totuúi ele joacă rolul de sursă
indirectă de apropiere a legislaĠiilor naĠionale3.
§5. JurisprudenĠa curĠilor internaĠionale úi doctrina (mijloacele auxi-

liare de determinare a regulilor de drept)
163. Preliminarii. Articolul 38 din Statutul CurĠii InternaĠionale de JustiĠie se
referă în primul paragraf litera d) la «deciziile judiciare úi doctrina publiciútilor celor
mai calificaĠi ai diferitelor naĠiuni, ca mijloace auxiliare de determinare a regulii de
drept». Acelaúi Statut arată în paragraful următor posibilitatea judecătorului de a
statua ex aequo et bono, adică în echitate.
Acest al doilea paragraf nu consacră însă un izvor de drept, ci un substitut al drep-
tului. Judecătorul nu consacră o regulă, ci judecă potrivit propriei conútiinĠe a
justiĠiei, în cazul în care regula nu există sau în cazul în care părĠile cad de acord că
regula este improprie cazului4.
164. JurisprudenĠa. JurisprudenĠa internaĠională nu are în principiu decât
valoarea relativă a lucrului judecat. Nefiind vorba deci de o obligativitate a preceden-
tului, ea nu poate fi considerată izvor în sens formal. Totuúi trebuie remarcat că acest
efect relativ al sentinĠelor, consacrat în Statutul CurĠii InternaĠionale de JustiĠie
(art. 59), nu împiedică jurisprudenĠa să aibă o influenĠă decisivă asupra evoluĠiei
dreptului internaĠional. Am văzut dealtfel mai sus cum jurisprudenĠa concură decisiv
la afirmarea cutumei úi principiilor generale.

1
C.J.C.E., 14.12.1962, Féd. nat. de la boucherie, 19/62, p. 943-G.A., I, nr. 7.
2
G. Isaac, op. cit., p. 119.
3
P. Soldatos et G. Vandersanden, în Les instruments du rapprochement des législations
dans le cadre de la C.E.E, Ed. de l’Université de Bruxelles, 1976, p. 95, în G. Isaac, op. cit.,
p. 120.
4
165. Doctrina. Operele publiciútilor celor mai calificaĠi ai diferitelor naĠiuni nu

constituie izvoare de drept în sensul formal al termenului. Nu este însă mai puĠin
adevărat că ele pot fi considerate izvoare reale, având în vedere influenĠa pe care
curentele de idei o au asupra evoluĠiei dreptului.
SecĠiunea a XIII-a. Ierarhia normelor în sistem
§1. NoĠiunea de ierarhie normativă

166. Ideile directoare ale noĠiunii de ierarhie normativă. NoĠiunea de ierarhie
normativă este conturată de două idei. Pe de o parte, toate normele juridice, indi-
ferent de sursa lor, sunt obligatorii, au faĠă de indivizi aceeaúi valoare, au forĠă de
drept, toate fiind aduse, când este nevoie, la îndeplinire prin forĠa coercitivă a sta-
tului. Aúadar, nu gradul de subordonare a indivizilor faĠă de norme duce la ierar-
hizarea acestora. Ele toate sunt în aceeaúi măsură obligatorii, formând «blocul
legalităĠii»1. Pe de altă parte, dacă între diferitele categorii de norme există contra-
dicĠii, se pune problema care dintre ele sunt aplicabile. Pentru a rezolva această
problemă, trebuie să dăm prioritate unor norme în raport cu altele. Ierarhia normativă
se stabileúte astfel raportând normele unele la altele, úi nu la individ. Ierarhia
normativă reprezintă sistemul acestor relaĠii de prioritate între normele juridice. Ea
presupune trei tipuri de raport între normele aflate în ierarhie: de validitate, de
conformitate úi de derogare. De asemenea, presupune două aspecte: raporturile stabi-
lite între normele create în ordinea internaĠională úi cele create în ordinea internă úi
ierarhia normelor interne.
167. Validitatea normelor juridice. Validitatea normei juridice răspunde la
întrebarea «din ce motiv este valabilă o normă juridică?», adică de ce este ea obli-
gatorie. Răspunsul poate fi că o normă este obligatorie, validă, pentru că este dată de
o anumită autoritate. Dar, de fapt, aceasta este doar consecinĠa existenĠei unei norme
care impune ca ordinele acelei autorităĠi să fie Ġinute ca obligatorii. Astfel, „motivul
de valabilitate a unei norme poate fi doar valabilitatea unei alte norme. O normă care
reprezintă motivul de valabilitate a unei alte norme este descrisă figurativ ca fiind
norma superioară în raport cu o normă inferioară”2. Validitatea3 este legată astfel de
modul producerii normelor juridice. O normă nu este valid produsă decât dacă
această producere normativă este autorizată de o normă superioară ierarhic úi dacă ea
este creată potrivit procedurilor care sunt stabilite în acest scop de norma superioară
ei în ierarhia normativă. Raportul de validitate este deci un raport formal. Norma
inferioară trebuie edictată în forma prescrisă de norma superioară. Încălcarea acestui
raport de validitate face ca norma inferioară să nu mai fie obligatorie, deci să-úi

1
2
H. Kelsen, Doctrina pură a dreptului, Ed. Humanitas, Bucureúti, 2000, p. 234.
3
Preferăm termenul de «validitate» celui de «valabilitate» utilizat de traducătorul textului
lui H. Kelsen, căci el se referă la o acĠiune, în timp ce «valabilitatea» se referă la o stare.
Norma este validă în raport de acĠiunea de producere normativă, úi nu de o stare a realităĠii. A
se vedea DEX, Univers Enciclopedic, Bucureúti, 1998.
piardă caracterul juridic. Cele două tipuri de raporturi, de validitate úi de confor-
mitate, presupun legarea normei inferioare de norma imediat superioară în ierarhia
normativă, altfel că, de exemplu, o hotărâre a guvernului poate fi doar ilegală, nu
neconstituĠională, cel puĠin aceasta este opinia CurĠii ConstituĠionale a României.
168. Conformitatea normelor juridice. Conformitatea normei juridice inferioare
cu norma juridică superioară presupune un raport de conĠinut: prescripĠia normei
inferioare nu poate contrazice o prescripĠie a normei superioare. Raportul de
conformitate este posterior raportului de validitate. Dacă norma este nevalidă, ea nu
mai este juridică úi analiza conformării conĠinutului său faĠă de o normă superioară
nu mai este necesară. Dacă norma este validă, atunci ea este juridică, dar aplicarea ei
depinde de conformarea conĠinutului său faĠă de conĠinutul normei superioare. De
exemplu, o lege care ar fi emisă de un prefect este nevalidă, nu are caracter de normă
juridică, deoarece constituĠia, norma superioară legii în ierarhia normativă, impune ca
parlamentul să adopte legile. Nerespectarea modalităĠii de edictare atrage sancĠiunea
lipsirii normei de caracter juridic. O lege emisă de parlament potrivit procedurilor
constituĠionale este validă, dar poate fi neconformă constituĠiei, ceea ce atrage aplicarea
normei constituĠionale úi neaplicarea normei legale. În primul caz, sancĠiunea este
inexistenĠa juridică a normei, în al doilea caz, norma rămâne juridică, dar aplicarea ei
nu mai poate fi făcută, datorită priorităĠii normei superioare.
169. ForĠa abrogativă úi derogatorie a normelor juridice. Dreptul reglemen-
tează nu doar propria sa producere, ci úi propria sa distrugere1. Ierarhia normativă se
manifestă úi în cadrul raporturilor de retragere a validităĠii regulilor juridice. Două
principii guvernează aceste raporturi: cel al paralelismului formelor úi competenĠelor
úi cel al puterii abrogative a normei superioare. Prima regulă stipulează că o normă
nu poate fi scoasă din vigoare decât de organul care a edictat-o úi doar în aceeaúi
formă utilizată la edictare. Astfel, o lege nu poate fi abrogată decât de parlament úi
doar printr-o altă lege. Altfel spus, o lege nu poate fi abrogată, de exemplu, de o
hotărâre a guvernului. Pe de altă parte, parlamentul nu poate abroga o lege printr-o
hotărâre, ci doar printr-o altă lege. Cea de a doua regulă stipulează că norma supe-
rioară în ierarhie poate abroga norma inferioară. Astfel, o lege poate abroga o
hotărâre a guvernului, iar constituĠia poate abroga o lege.
Problema forĠei derogatorii a normelor juridice se mai poate pune úi în cadrul
raporturilor dintre acte situate pe acelaúi nivel al ierarhiei normative, dar cu grade
diferite de generalitate. Principiul care guvernează aceste raporturi este că regula spe-
cială derogă de la regula generală, dar regula generală nu derogă de la regula
specială. Astfel, o lege generală posterioară unei legi speciale nu îi afectează validi-
tatea. O lege specială posterioară unei legi generale de la care derogă nu afectează
validitatea primei, ci doar elimină posibilitatea aplicării ei în cazul particular.

1
L. Favoreau, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G. Scoffoni,
op. cit., p. 64.
§2. Principiile raporturilor dintre dreptul internaĠional úi cel intern

Raporturile dintre dreptul internaĠional úi cel intern pot fi concepute în două
moduri: fie dreptul intern úi cel internaĠional sunt concepute ca două ordini juridice
diferite, independente úi izolate − dualism juridic, fie ele sunt concepute ca fiind părĠi
ale unei ordini juridice unice, existând o continuitate între cele aúa-zise două ordini
juridice − monism juridic. Dar această continuitate nu exclude conflictele între
norme, iar soluĠia acestor conflicte în favoarea normelor de provenienĠă internă sau a
celor de provenienĠă internaĠională creează două tipuri de monism: monism cu
prioritatea dreptului internaĠional úi monism cu prioritatea dreptului intern.
170. Teoria dualistă. Pentru teoria dualistă, dreptul intern úi dreptul internaĠional
sunt două ordini juridice diferite prin obiectul lor. Dreptul intern reglementează
raporturile interindividuale, iar dreptul internaĠional reglementează conduitele
statelor. Dreptul internaĠional nu poate, potrivit acestei teorii, să reglementeze rela-
Ġiile între indivizi în ordinea juridică internă. Ordinea juridică internă úi cea
internaĠională sunt independente, în sensul că nu-úi bazează validitatea una pe alta.
Principiile lor de validare sunt diferite. Cele două ordini juridice sunt izolate una faĠă
de alta, în sensul că normele de drept intern se aplică exclusiv în cadrul statului, ele
nu penetrează, în calitate de norme, în dreptul internaĠional. În această optică, norma
internă care este contrară unui angajament internaĠional nu este lovită de nevaliditate
sau «neconvenĠionalitate», ci reprezintă doar un «fapt» prejudiciabil, problema rezol-
vându-se nu în termenii unui conflict normativ, ci în termenii răspunderii interna-
Ġionale a statului. Normele internaĠionale nu penetrează nici ele, în această calitate, în
ordinea juridică internă. Astfel, un tratat nu va putea fi aplicat în ordinea juridică
internă, el fiind, pentru ca normelor respective să li se facă aplicarea, transformat
într-un act formal de drept intern, într-o lege. Legea este cea aplicabilă subiecĠilor de
drept intern, nu tratatul ca atare. Nu există, aúadar, conflicte între normele care apar-
Ġin celor două ordini juridice − internă úi internaĠională. Separarea celor două ordini
juridice presupune deci că relaĠiile de comunicare între ele nu se pot face decât în
virtutea procedurilor proprii fiecăreia úi prin transformarea unei norme caracteristice
unei ordini juridice într-o altă normă, caracteristică celeilalte ordini juridice.
171. Teoria monistă. Teoria monistă susĠine că dreptul intern úi dreptul interna-
Ġional au aceeaúi natură, neexistând între ele decât o diferenĠă de grad, datorată
imperfecĠiunilor tehnice ale dreptului internaĠional faĠă de dreptul statelor. Dreptul
este unitar: nu există două ordini juridice diferite, una internă úi una internaĠională, ci
o singură ordine juridică, normele de provenienĠă internă úi cele de provenienĠă inter-
naĠională interpenetrându-se. În această optică, dreptul internaĠional poate reglementa
raporturile interindividuale în ordinea juridică internă, fără ca el să trebuiască să fie
încorporat într-o sursă formală a dreptului intern. Continuitatea ordinii juridice nu
exclude însă conflictele normative între normele de provenienĠă internă úi cele de
provenienĠă internaĠională, dar exclude imposibilitatea de soluĠionare a acestor
conflicte. Modul soluĠiei depinde însă de prioritatea acordată fie dreptului interna-
Ġional, fie dreptului intern.
A. Monismul cu prioritatea dreptului internaĠional. Monismul cu prioritatea drep-
tului internaĠional pare cea mai logică dintre soluĠii, pentru că, aúa cum scria Witold
1
Gombrowicz, în mod firesc „spiritul uman venerează spiritul interuman” , iar acestui
spirit regulile făcute prin acord îi par în mod logic prioritare celor făcute printr-o
manifestare unilaterală de voinĠă. Astfel, dreptul convenĠional internaĠional este în
mod natural Ġinut ca fiind prioritar faĠă de dreptul intern. Conflicte normative există,
dar acest lucru nu afectează validitatea normelor aflate în conflict. Această prioritate
logică este dată úi de faptul că „orice normă juridică sau se afirmă ca fiind superioară
subiecĠilor săi sau nu există (...) Dreptul internaĠional este de neconceput în alt mod
decât superior statelor, subiecĠii săi. A nega superioritatea sa echivalează cu a nega
existenĠa sa”2. Acest principiu de superioritate a dreptului internaĠional este pe deplin
afirmat la nivel internaĠional, dar este departe de a fi recunoscut ca atare la nivel
intern. La nivel internaĠional, el este recunoscut de ConvenĠia de la Viena din 1969,
care stipulează că „o parte nu poate să invoce dispoziĠiile dreptului său intern pentru
a justifica neexecutarea unui tratat”. Principiul afirmă că dreptul internaĠional este
prioritar asupra întregului drept intern, adică indiferent că este vorba de norme
constituĠionale, legale, administrative sau de decizii judiciare. Superioritatea drep-
tului internaĠional asupra legilor constituĠionale este pe deplin afirmată la nivel
internaĠional, dar trebuie subliniat că ea nu este nici pe departe recunoscută ca un
principiu general în dreptul intern. Astfel, practica arbitrală internaĠională îl afirmă în
mod tranúant deja în afacerea Montijo (1875), când afirmă textual că „un tratat este
superior constituĠiei”3, iar practica judiciară internaĠională face apel la el în mai multe
cazuri, afirmând că „după principiile general admise (...) un stat nu ar putea invoca
faĠă de un alt stat propria sa constituĠie pentru a se sustrage obligaĠiilor pe care i le
impune dreptul internaĠional sau tratatele în vigoare”4. Superioritatea dreptului inter-
naĠional în faĠa legilor interne este încă úi mai clar afirmată de dreptul internaĠional,
dar este negată încă de multe sisteme naĠionale. Astfel, Curtea Permanentă de JustiĠie
InternaĠională afirma deja în avizul consultativ din 25 mai 1926 că, „faĠă de dreptul
internaĠional úi faĠă de Curtea care este organul său, legile naĠionale sunt simple
fapte”5, iar această interpretare este de atunci constantă în jurisprudenĠa internaĠională.
Acest principiu al superiorităĠii dreptului internaĠional faĠă de dreptul intern
trebuie apreciat însă cu prudenĠă când este vorba de aplicabilitatea sa practică. În
primul rând, când judecătorul internaĠional afirmă superioritatea dreptului interna-
Ġional asupra tuturor normelor interne, el nu anulează aceste norme interne, ci doar le
declară inopozabile la nivel internaĠional. Practic, validitatea dreptului intern nu este
legată de dreptul internaĠional, doctrina unităĠii ordinii juridice nefiind aplicată în
integralitatea consecinĠelor sale logice, care ar trebui să afirme validarea normelor
juridice interne sau internaĠionale după acelaúi principiu úi prin referire la o singură
normă fundamentală, iar atunci când se afirmă prioritatea dreptului internaĠional ar

1
W. Gombrowicz, op. cit., p. 291.
2
M. Virally, Sur un pont aux ânes: les rapports entre droit international et droit internes,
Mélanges Rolin, Paris, Pedone, 1964, p. 497.
3
Moore, Digest, 1898, II. 1440.
4
Avizul din 4 februarie 1932, Ser. A/B nr. 44, p. 24. Pentru o reafirmare mai recentă, a se
vedea C.I.J., avizul consultativ din 26 aprilie 1988, Afacerea Biroului O.E.P. pe lângă NaĠiu-
nile Unite, Rec., p. 34 úi §57.
5
Hotărârea nr. 7, Seria A, p. 19.
trebui să situeze această normă fundamentală de validare la acest nivel, ceea ce ar

implica faptul că judecătorul internaĠional ar putea constata nevaliditatea normelor
interne. Dimpotrivă, judecătorul internaĠional, când constată o contradicĠie între
norma internă úi norma internaĠională, nu poate anula norma internă, nici nu poate să
o reformeze, ci doar să declare norma inopozabilă la nivel internaĠional. Emitentul
unei astfel de norme contrare dreptului internaĠional poate eventual fi Ġinut de o obli-
gaĠie de reparaĠie, dar dreptul său rămâne perfect valid. Dar, o astfel de divergenĠă nu
este prin ea însăúi suficientă pentru a angaja responsabilitatea internaĠională a statului
care a emis norma1. Statul a cărui normă internă a fost calificată ca fiind contrară
dreptului internaĠional de către judecătorul sau arbitrul internaĠional nu este obligat
să pună regula de acord cu norma de referinĠă a hotărârii, de obicei, dacă răspunderea
sa este angajată, plata unei indemnizaĠii constituind o reparaĠie adecvată. În con-
cluzie, deúi superioritatea dreptului internaĠional asupra dreptului intern este pe
deplin afirmată la nivel internaĠional, caracterul imperfect al ordinii internaĠionale,
datorat caracterului suveran al subiecĠilor săi originari, face ca ordinea internă a
statelor să rămână validă chiar dacă este contrară dreptului internaĠional.
B. Monismul cu prioritatea dreptului intern. Monismul cu prioritatea dreptului
intern este mai puĠin afirmat expres sau susĠinut doctrinar la nivel internaĠional, dar
multe consecinĠe ale sistemului sunt prezente în dreptul intern al statelor, trădând o
reminiscenĠă naĠionalistă evidentă. Această teorie nu consideră „dreptul internaĠional
ca o ordine de drept aflată deasupra ordinii statale, ci ca ordine de drept delegată de
ordinea de drept statală”, dreptul internaĠional fiind „valabil pentru stat doar atunci
când este recunoscut de stat (...) Dreptul internaĠional, care este valabil, din punctul
de vedere al primatului ordinii de drept statale sau al suveranităĠii statului, numai în
măsura în care un stat îl recunoaúte ca fiind obligatoriu pentru el, apare prin urmare nu
ca o ordine de drept suprastatală, nici ca o ordine independentă de cea statală, izolată de
aceasta, ci (în măsura în care este considerată drept) ca o componentă a propriei ordini
de drept statale. A fost numit «drept statal extern», plecându-se de la presupunerea că
reglementează relaĠia statului «în afară», relaĠiile sale cu alte state”2. Această teorie
suveranistă postulează deci că statul îúi determină singur, independent, competenĠele
sale externe. ConstituĠia este cea care validează atât dreptul intern, cât úi dreptul inter-
naĠional care este inserat în ordinea internă.
PoziĠionarea dreptului internaĠional în ierarhia juridică statală internă este regle-
mentată însă în maniere extrem de diverse. Poate fi vorba de o superioritate absolută
a dreptului internaĠional, care are valoare supraconstituĠională. Această soluĠie este
rar întâlnită, expresia sa cea mai pregnantă fiind art. 63 din ConstituĠia Olandei, care
dispune că „dacă dezvoltarea ordinii juridice internaĠionale (ar cere-o), un acord va
putea să deroge de la dispoziĠiile ConstituĠiei”. Sau poate fi vorba de o superioritate
limitată a dreptului internaĠional, adică de valoarea sa supra-legislativă, dar infra-
constituĠională, ceea ce înseamnă că dreptul internaĠional, de obicei cel convenĠional,
primează în caz de conflict cu legile interne, dar nu úi în cazul unui conflict normativ

1
A se vedea, de exemplu, afacerea FranĠa c. Peru din 1921 în faĠa C.P.A. sau afacerile
Wimbledon úi Uzina Chorzow în faĠa C.P.J.I.
2
H. Kelsen, Doctrina pură a dreptului, Ed. Humanitas, Bucureúti, 2000, p. 391.
cu constituĠia. În fine, o a treia soluĠie, prezentă în general în Ġările de tradiĠie
anglo-saxonă úi în republicile latino-americane, presupune o egalitate formală a
dreptului internaĠional úi a dreptului intern, cea ce conduce la o superioritate de fapt a
legii interne.
§3. SoluĠia adoptată de ConstituĠia României

Problema raporturilor dintre dreptul intern úi dreptul internaĠional este reglemen-
tată, de principiu, în dreptul nostru de două norme constituĠionale: art. 11 úi art. 20.
172. Reglementarea art. 11 din ConstituĠie. Potrivit art. 11 din ConstituĠie,
intitulat «Dreptul internaĠional úi dreptul intern», „(1) Statul român se obligă să
îndeplinească întocmai úi cu bună-credinĠă obligaĠiile ce-i revin din tratatele la care
este parte. (2) Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul
intern. (3) În cazul în care un tratat la care România urmează să devină parte
cuprinde dispoziĠii contrare ConstituĠiei, ratificarea lui poate avea loc numai după
revizuirea ConstituĠiei”.
173. Instituirea unui sistem monist. Articolul 11 din ConstituĠie stabileúte un
sistem monist care exclude în principiu orice dualitate între ordinea juridică internă úi
cea internaĠională. Statul român îúi deschide ordinea internă pentru normele
juridice convenĠionale la care România este parte, făcând din aceste norme juridice
reguli de drept intern. Acest monism este afirmat úi detaliat apoi de mai multe
norme constituĠionale.
174. Instituirea unui monism cu prioritatea dreptului internaĠional conven-
Ġional. Conform art. 11, statul român se obligă să îndeplinească «întocmai» obliga-
Ġiile ce-i revin din tratatele la care este parte. Această dispoziĠie trebuie interpretată în
sensul ConvenĠiei de la Viena privind dreptul tratatelor, din 1969, la care România
este parte úi conform căreia statul nu poate invoca dispoziĠiile dreptului său intern
pentru a justifica neexecutarea unui tratat (art. 27). Aúadar, ConstituĠia impune o
prioritate de principiu a tuturor tratatelor internaĠionale faĠă de legile interne, úi nu
doar a tratatelor privind drepturile fundamentale ale omului la care se referă art. 20
din ConstituĠie. Toate tratatele au deci o poziĠie supralegislativă în ierarhia internă a
normelor juridice în sistemul nostru constituĠional, dar o poziĠie infraconstituĠională,
căci dacă un tratat care urmează să fie ratificat cuprinde dispoziĠii contrare Consti-
tuĠiei, el va putea fi ratificat numai după revizuirea ConstituĠiei. Trebuie subliniat
însă faptul că dacă tratatul a fost ratificat, nici ConstituĠia nu va mai putea fi invocată
pentru a justifica o neexecutare a tratatului, deci excepĠia de neconstituĠionalitate a
unui tratat nu poate fi ridicată. Controlul constituĠionalităĠii tratatului nu va putea fi
făcut, în baza art. 146 lit. b), de către Curtea ConstituĠională decât înainte de ratifi-
care. Termenul «întocmai» folosit de art. 11 alin. (1) din ConstituĠie are un sens
strict: el instituie un monism cu prioritatea dreptului internaĠional. Altfel, poziĠia
tratatului în general în ierarhia normativă internă ar fi nedefinită, ceea ce ar con-
trazice dispoziĠiile art. 1 alin. (3) care instituie statul de drept, căci o cerinĠă a
acestuia este claritatea ierarhiei normative. Faptul că tratatul trebuie să fie conform
ConstituĠiei implică o obligaĠie de diligenĠă din partea celor care sunt abilitaĠi să
ceară controlul acestuia, astfel ca niciun tratat care ar putea cuprinde clauze contrare
ConstituĠiei să nu scape controlului CurĠii ConstituĠionale, dar nu implică
posibilitatea de a nu executa tratatul, dacă România l-a ratificat, pe motivul
neconcordanĠei cu ConstituĠia. Instituind un monism fără dubii, art. 11 alin. (1) din
ConstituĠie implică o interpretare extensivă a art. 20, conform căreia ar trebui înĠeles
prin «pactele úi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului», care au în
principiu prioritate în caz de contradicĠie cu legile interne, toate tratatele care cuprind
dispoziĠii suficient de precise pentru a crea drepturi persoanelor. Altfel, s-ar crea
dubii cu privire la poziĠia tratatului care instituie drepturi pentru persoane, dar care
nu priveúte în mod direct sau nu are ca obiect principal drepturile fundamentale ale
omului, în ierarhia normelor, nemaiútiindu-se cu precizie care este norma aplicabilă −
cea legală sau cea din tratat − ceea ce este contrar art. 1 alin. (3) din ConstituĠie care
impune statul de drept.
175. Caracterul obiectiv al drepturilor úi obligaĠiile rezultate din tratate.
Articolul 11 alin. (1) din ConstituĠie nu impune o condiĠie generală de reciprocitate
pentru ca tratatele ratificate să fie obligatorii. Aceasta înseamnă că, de principiu,
aplicarea tratatelor «întocmai úi cu bună-credinĠă» nu depinde de atitudinea statului
cocontractant decât dacă obligaĠia statului român are drept cauză obligaĠia corelativă
a celuilalt stat. Tratatele care nu conĠin o astfel de dependenĠă capătă un caracter
obiectiv. Astfel de tratate sunt cele cu privire la drepturile omului. Aceste drepturi nu
mai depind de conduita reciprocă a statelor, au caracter obiectiv. Articolul 11
impune, aúadar, caracterul obiectiv al drepturilor omului, rezultat al universalităĠii
drepturilor omului, caracter afirmat de art. 15 din ConstituĠie.
176. Tratatele ratificate de Parlament fac parte din dreptul intern. Alineatul
al doilea al art. 11 dispune că tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte
din dreptul intern. Aceasta înseamnă că ele sunt obligatorii nu doar generic pentru
stat, ci în mod concret pentru toate organele sale, cu acelaúi titlu ca úi legile. Nu este
vorba, aúadar, de aplicarea unei norme internaĠionale, ci a uneia interne: ratificarea
face ca această normă să aibă la bază voinĠa reprezentanĠei naĠionale. Nu se instituie
astfel o ierarhie a voinĠelor, ci o ierarhie a funcĠiilor Parlamentului: funcĠia diplo-
matică este superioară funcĠiei legislative. Judecătorul este deci obligat să aplice
dispoziĠiile tratatelor ratificate de Parlament. Nu este vorba de o facultate pentru el,
ci de o obligaĠie. El este astfel obligat úi să controleze conformitatea legilor cu
tratatele atunci când decide care este norma sau normele aplicabile cauzei. Făcând
această aplicaĠie directă a tratatului, el nu dă prioritate unei voinĠe externe faĠă de
voinĠa internă cuprinsă în lege, căci la baza aplicabilităĠii tratatului stă voinĠa
Parlamentului de a-l ratifica úi voinĠa Constituantei de a-i da prin această ratificare
caracter de normă internă úi prioritate faĠă de legi.
177. Excluderea acordurilor aprobate de Guvern. Doar tratatele ratificate de
Parlament fac parte din dreptul intern, nu úi acordurile, convenĠiile úi alte înĠelegeri
internaĠionale care, prin obiectul lor, nu sunt supuse ratificării, ci aprobării
Guvernului. Este evident că aceste acorduri nu pot avea ca obiect direct sau indirect
crearea de drepturi pentru persoane, căci altfel nepreluarea în dreptul intern ar fi mai
mult decât problematică.
178. PoziĠia infraconstituĠională particulară a tratatelor. Alineatul al treilea al
art. 11 din ConstituĠie, introdus în urma revizuirii din 2003, stabileúte poziĠia
infraconstituĠională a tratatelor. Ele trebuie să fie conforme ConstituĠiei pentru a
putea fi ratificate, ceea ce implică faptul că, în cazul în care cuprind dispoziĠii
contrare ConstituĠiei, nu pot fi ratificate decât în urma revizuirii acesteia. CompetenĠa
de control aparĠine exclusiv CurĠii ConstituĠionale. Judecătorul ordinar nu poate deci
evita aplicarea tratatului pentru că îl consideră contrar ConstituĠiei. Totuúi, judecă-
torul ordinar poate verifica o eventuală neregularitate de procedură a ratificării, deter-
minând astfel dacă tratatul a fost preluat în dreptul intern úi, deci, dacă este sau nu
aplicabil. El determină astfel dacă norma este juridică sau nu, úi nu dacă ea este
conformă sau nu ConstituĠiei. Dacă norma este validă, aplicarea ei devine obligatorie
pentru instanĠa ordinară. DispoziĠia constituĠională introdusă prin revizuire
completează deci o lacună importantă a sistemului stabilit în 1991, care nu lămurea
poziĠia tratatului faĠă de ConstituĠie.
179. Reglementarea art. 20 din ConstituĠie. Cea de a doua dispoziĠie referitoare
la raporturile dintre dreptul internaĠional úi dreptul intern este art. 20 din ConstituĠie.
Acesta este o aplicaĠie particulară a sistemului monist adoptat de art. 11 din
ConstituĠie în materia tratatelor privind drepturile omului. Potrivit acestui articol,
„(1) DispoziĠiile constituĠionale privind drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor vor fi
interpretate úi aplicate în concordanĠă cu DeclaraĠia Universală a Drepturilor Omului,
cu pactele úi cu celelalte tratate la care România este parte. (2) Dacă există
neconcordanĠe între pactele úi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale
omului, la care România este parte, úi legile interne, au prioritate reglementările
internaĠionale, cu excepĠia cazului în care ConstituĠia sau legile interne conĠin dispo-
ziĠii mai favorabile.”
180. ObligaĠia de a interpreta normele constituĠionale în sensul tratatelor
privind drepturile omului. Prima consecinĠă juridică a art. 20 este o obligaĠie de a
interpreta normele constituĠionale în sensul tratatelor privind drepturile omului.
Aceste tratate capătă deci o valoare supraconstituĠională: ConstituĠia trebuie interpre-
tată în sensul tratatelor, úi nu tratatele în sensul ConstituĠiei. Nu este expres vorba de
o aplicare prioritară a tratatelor privind drepturile omului în raport cu ConstituĠia, ci
doar de o obligaĠie de interpretare. Totuúi, revizuirea din 2003 arată clar că efectul
este supraconstituĠionalitatea tratatelor privind drepturile omului, căci alin. (2)
revizuit instituie excepĠia aplicării prioritare a ConstituĠiei dacă ea cuprinde dispoziĠii
mai favorabile. A contrario, dacă tratatul privind drepturile omului conĠine dispoziĠii
mai favorabile decât cele ConstituĠionale se aplică cu prioritate. Totuúi, un tratat
privind drepturile omului nu are această prioritate decât dacă a fost deja ratificat.
Înainte de ratificare, Curtea ConstituĠională poate să îl declare neconstituĠional úi să
blocheze ratificarea până la eventuala revizuire a ConstituĠiei.
181. Prioritatea tratatelor privind drepturile omului în raport cu legile. O a
doua consecinĠă a art. 20 este prioritatea tratatelor privind drepturile omului în raport
cu legile. Această prioritate comportă, în urma revizuirii din 2003, o excepĠie: legea
se aplică prioritar în cazul în care conĠine dispoziĠii mai favorabile. Aplicarea
prioritară a tratatelor privind drepturile omului este o obligaĠie a tuturor organelor
statului. Controlul îndeplinirii acestei obligaĠii úi, deci, al conformităĠii legilor cu

tratatele privind drepturile omului la care România este parte este făcută de judecător.
Curtea ConstituĠională nu are o competenĠă exclusivă în această materie cum are în
materia controlului de constituĠionalitate, fapt recunoscut constant de jurisprudenĠa
sa. Acest control nu este facultativ. El este o obligaĠie a judecătorului. Tot jude-
cătorul este úi cel care decide că legea internă cuprinde dispoziĠii mai favorabile.
Legiuitorul nu poate să impună instanĠelor o interpretare în acest domeniu printr-o
lege interpretativă.
Dacă un organ al statului constată că legea este în contradicĠie cu un tratat
internaĠional privind drepturile omului, atunci este obligat să nu aplice legea úi să
aplice direct tratatul. Nicio altă dispoziĠie legală nu trebuie să-l autorizeze expres să
facă acest lucru; el aplică direct ConstituĠia. Această neaplicare nu are niciun efect
asupra validităĠii legii, nici asupra aflării sale în vigoare.
În sensul art. 20 din ConstituĠie, pactele úi tratatele privitoare la drepturile
fundamentale ale omului sunt nu doar cele care au ca obiect exclusiv sau principal de
reglementare aceste drepturi, ci toate tratatele internaĠionale care creează drepturi sau
libertăĠi persoanelor, chiar dacă ele au ca obiect principal de reglementare o altă sferă
de raporturi juridice.
§4. Ierarhia normelor interne

A concepe dreptul intern ca pe o piramidă normativă a devenit un automatism.
Modul structurării acestei ierarhii este însă departe de a crea un consens. Astfel, dacă
practic toată lumea este de acord cu principiul supremaĠiei constituĠiei, garantarea
acestei supremaĠii printr-un control de constituĠionalitate al legilor nu este încă
unanim admisă, cel puĠin când este vorba de legi în vigoare úi de un recurs indi-
vidual, cum nu este admisă, fiind chiar vehement contestată, existenĠa unor norme
supraconstituĠionale sau a unei ierarhii interne a normelor constituĠionale. PoziĠio-
narea tratatelor în ordinea juridică internă creează, de asemenea, cum am văzut,
soluĠii diferite de la un sistem normativ la altul úi chiar legalitatea actelor admi-
nistrative, deúi greu de crezut că ar mai putea fi contestată în principiu, oferă prilejul
mai multor modalităĠi de control. Ierarhie deci, dar care ierarhie? Este util, în aceste
condiĠii, pentru a contura acest mijloc de realizare formală a statului de drept, să ne
referim la toate treptele posibile ale acestei ierarhii.
182. Norme supraconstituĠionale? Deúi larg contestată, ideea existenĠei unor
norme supraconstituĠionale este una care a câútigat teren în ultima vreme. Ea este
concepută în cel puĠin în două variante. Fie aceste norme supraconstituĠionale Ġin de
dreptul natural sau cutumiar, fiind anterioare úi superioare constituĠiei pozitive úi
impunându-se puterii constituante înseúi, fie ele sunt cuprinse în constituĠia pozitivă,
dar sunt prioritare faĠă de celelalte norme constituĠionale, ceea ce echivalează mai
degrabă cu instituirea unei ierarhii interne a normelor constituĠionale decât cu insti-
tuirea unei supraconstituĠionalităĠi. Indiferent de teoria adoptată, această presupusă
supraconstituĠionalitate a unor norme creează două posibile efecte formale: existenĠa
unui control al constituĠionalităĠii constituĠiei înseúi úi limitarea materială a puterii de
revizuire a constituĠiei, dacă nu a puterii constituante înseúi.
Prima teză, cea a existenĠei unui drept natural sau cutumiar supraconstituĠional,
presupune că validitatea acestui drept nu depinde de constituĠia pozitivă, că se face în
afara ei, astfel, dreptul respectiv putând să limiteze puterea constituantă însăúi.
Aceasta înseamnă că normele supraconstituĠionale nu pot fi contrazise de constituĠia
pozitivă, nefiind vorba doar de o limitare temporară, formală sau materială a posi-
bilităĠii de revizuire, ci de o limitare juridică a puterii înseúi de autoorganizare dată
constituantului, adică poporului. Constituantul doar constată acest drept, el nu-l
creează, astfel că prevederea sa în constituĠia pozitivă nu-i schimbă natura. Aceasta
pare să fie pentru unii1 situaĠia DeclaraĠiei drepturilor omului úi cetăĠeanului din
1789, care nu face decât să constate „drepturile naturale úi imprescriptibile ale
omului” (art. 2). Pentru alĠii, este vorba de o „legitimitate constituĠională (...) plasată
dincolo de texte úi dincolo de puterea constituantă însăúi”2 sau de o „idee de drept”
faĠă de care „puterea constituantă este tributară”3. Această viziune este prezentă chiar
în jurisprudenĠa unor curĠi constituĠionale. Astfel, Curtea germană afirma într-o
decizie din 23 octombrie 1951: „Există principii constituĠionale care sunt în aúa
măsură expresia unui drept preexistent ConstituĠiei, încât îl leagă chiar pe consti-
tuant, iar celelalte dispoziĠii constituĠionale, care nu au dreptul la acest rang, pot să
fie nule datorită faptului că violează aceste principii”4.
Cea de a doua teză, cea a limitării materiale a puterii de revizuire, ierarhizează
normele constituĠionale, plasând unele dispoziĠii într-o postură de superioritate,
pentru că puterea de revizuire nu le poate atinge. Această viziune porneúte de la o
distingere a puterii de revizuire de puterea constituantă úi de la o superioritate a
acesteia din urmă asupra primei. Astfel, deúi puterea constituantă nu poate fi limitată,
căci ar însemna să plasăm ceva deasupra puterii de autoorganizare a poporului,
puterea de revizuire poate fi limitată material de constituant, care poate sustrage
anumite norme sau principii constituĠionale din competenĠa sa. Există deci o ierarhie
materială între actul constituant úi actul de revizuire. Puterea de revizuire nu poate
deroga de la dispoziĠiile constituĠiei care nu pot face obiectul revizuirii. Astfel, unele
principii úi dispoziĠii ale constituĠiei pozitive primează asupra altora. De obicei, este
vorba de anumite valori: demnitatea, libertatea, dreptatea etc. sau de drepturi funda-
mentale, dar úi de dispoziĠii privind forma de guvernământ: republicană, de exemplu,
în cazul FranĠei, sau monarhică, potrivit ConstituĠiei marocane.
183. SupremaĠia constituĠiei. Dacă ideea existenĠei unor norme supraconsti-
tuĠionale este contestată de majoritatea doctrinei, ideea supremaĠiei constituĠiei este
adoptată practic de toată lumea. Ce se înĠelege însă prin această supremaĠie, care este
fundamentul ei úi care îi sunt consecinĠele formale?
Prin faptul supremaĠiei constituĠiei se înĠelege că aceasta are o valoare juridică
superioară tuturor celorlalte acte normative, în sensul că ea este situată deasupra
acestora în ierarhia normativă. Dacă reducem noĠiunea de constituĠie la sensul ei de

1
L. Duguit, op. cit., 1923, p. 538 úi urm.
2
3
G. Burdeau, op. cit., 1966, p. 82.
4
BVerfGE, p. 14 úi urm., citat după O. Jouanjan, La forme républicaine de gouvernement,
norme supraconstitutionnelle?, p. 277.
act normativ, atunci supremaĠia acestei legi este dată de conĠinutul úi forma ei. Dacă
înĠelegem prin constituĠie ceva ce depăúeúte faptul normativ, atunci supremaĠia ei
este dată de faptul că ea este o stare a conútiinĠei colective ce stă la baza oricărei
normări, că beneficiază úi de o supremaĠie existenĠială.
A. SupremaĠia existenĠială. Sensul acesta ontologic al noĠiunii de «constituĠie»
este legat de problema constituirii sistemului juridic, de cea a ierarhizării normelor
juridice în sistem, adică de problemele validităĠii, conformităĠii úi forĠei derogatorii a
normelor. Fiecare normă este produsă conform regulilor stabilite în norma superioară
(validitate), având un conĠinut conform conĠinutului acesteia (conformitate) úi nepu-
tând deroga de la ea. Dacă însă fiecare normă îúi bazează validitatea pe o normă
superioară, constituĠia nu poate să-úi mai bazeze validitatea pe nimic din interiorul
sistemului juridic. Se poate spune că ea îúi bazează validitatea pe o constituĠie
anterioară, problema fiind însă doar reportată úi ducând la un regres la infinit. Două
soluĠii sunt atunci posibile: fie norma constituĠională este considerată validă pentru
că se întemeiază pe votul popular, este referendară, de exemplu, dar acest fapt o face
doar legitimă, adică moral sau politic corectă, nu validă, căci „legitimitatea nu deter-
mină ca atare validitatea, cum nici validitatea nu determină în mod necesar legiti-
mitatea”1, fie constituĠia este «presupusă» a fi validă, nu legitimă, această supoziĠie
fiind considerată normă fundamentală, cum face bunăoară normativismul de
inspiraĠie kelseniană. Astfel, orice normă, înĠelegând prin aceasta úi constituĠia, îúi
bazează validitatea pe o altă normă úi dreptul reglează singur producerea sa. Este
ceea ce s-a numit autoreglarea dreptului sau autoproducerea sau autopoesisul. Mai
există însă úi o a treia cale, nefiind în situaĠia unui tertium non datur, cum cred nor-
mativiútii, căci dilema porneúte de la considerarea principiilor de autoorganizare
rezultate direct din conútiinĠa colectivă ca nefiind pozitive, în sensul că ele, metaju-
ridice fiind, nu pot fi aplicate de judecător. Or, tocmai acest lucru l-am evidenĠiat
când am arătat sensul practic al constituĠiei ca stare de conútiinĠă colectivă2:
judecătorul constituĠional judecă constituĠionalitatea revizuirilor constituĠionale în
raport de principiile de autoorganizare rezultate din conútiinĠa grupului social vizat,
devenite astfel drept pozitiv, care nu sunt doar substanĠiale (de exemplu, «constituĠia
trebuie să includă pluralismul politic»), ci úi procedurale (de exemplu: «adoptarea
oricărei norme constituĠionale implică intervenĠia puterii constituante, a naĠiunii sau
poporului, fie în amonte prin alegerea unei constituante, fie în aval prin referen-
dum»). Nu este vorba de un raport de conformitate doar, ci de unul de validitate,
sesizabil, de exemplu, când o autoritate constituantă originară face operă constitu-
Ġională. Atunci, în lipsa unei norme formale care reglează modul de producere a
constituĠiei, deci validitatea ei, constituanta originară produce o normă validă doar
dacă procedurile adoptate sunt conforme acestor principii de autoorganizare rezultate
direct din conútiinĠa colectivă prin miúcarea revoluĠionară. Dacă luăm ca exemplu
opera constituĠională a CFSN sau CPUN, aceasta este conformă principiilor conútiin-
Ġei colective, pentru că introduce pluralismul politic úi economic, separaĠia puterilor

1
op. cit., 2001, p. 58.
2
D.C. Dăniúor, op. cit., 2006, p. 154-155.
etc., dar validă, pentru că nu produce ea însăúi o constituĠie, ci introduce procedura
intervenĠiei puterii constituante, a poporului, pentru adoptarea viitoarei constituĠii.
Astfel, nu constituĠia este presupusă validă, ci presupunerea poartă asupra carac-
terului juridic al necesităĠii intervenĠiei puterii constituante. De aceea, de exemplu,
UE nu poate avea o constituĠie: lipseúte la nivelul Uniunii o putere constituantă.
Normele juridice sunt astfel, pornind de la principiul validităĠii lor, ierarhizate
formal. O normă are caracter juridic doar dacă este produsă conform cerinĠelor
formale impuse de norma superioară.
Raporturile de producere care asigură validitatea normelor ar arăta atunci astfel:
Principiu fundamental de validare: orice constituĠie validă presupune intervenĠia

puterii constituante
Normă de nivel 0: ConstituĠia română din 8 decembrie 1991 este validă pentru că
este produsă conform principiului intervenĠiei puterii constituante în procesul de
adoptare
Normele de nivel 1 (de exemplu, constituĠia) determină condiĠiile de validitate a
normelor de nivel 2 (de exemplu, «legile organice», «legile ordinare» úi «ordo-
nanĠele»)
Normele de nivel 2 (de exemplu, «legile») determină condiĠiile de validitate a
normelor de nivel 3 (de exemplu, hotărârile de guvern, hotărârile instanĠelor,
contractele)
Normele de nivel 3 determină condiĠiile de validitate a normelor de nivel 4 (de
exemplu, contractul de societate determină condiĠiile de validitate a hotărârilor
consiliului de administraĠie)
Nivel normativ concret: «Este obligatoriu să fie exercitat actul de constrângere C»
Act de constrângere
Dar raporturile între diferitele categorii normative nu se rezumă la raporturile de

validitate, ci cuprind úi un raport de conformitate. De exemplu, constituĠia poate
interzice legiuitorului orice restrângere a principiului egalităĠii în drepturi. Dacă
legiuitorul face o astfel de restrângere printr-o lege adoptată în formele cerute de
constituĠie pentru această categorie normativă, norma rezultată este validă, dar nu
îndeplineúte cerinĠa «conformităĠii» atunci când este raportată la constituĠie. Ea este
juridică deci úi doar cu această condiĠie poate fi judecată ca neconformă. „Rezultă că
validitatea úi conformitatea nu sunt unul úi acelaúi lucru. Pentru ca problema
conformităĠii în sensul complet al termenului să poată să se pună, problema
validităĠii trebuie să fi fost tranúată în avans: doar o normă validă poate fi sau nu
conformă”1. Pornind de aici, trebuie văzut dacă sensul ontologic pe care l-am dat
constituĠiei, de stare a conútiinĠei colective, are vreo incidenĠă asupra «conformi-
tăĠii» constituĠiei înseúi.
Conformitatea unei norme în raport cu constituĠia este judecată de instanĠa
constituĠională, a priori sau a posteriori, concepte ale căror noĠiuni úi consecinĠe

1
op. cit., 2001, p. 62.
le-am tratat în cursul de drept constituĠional. Dar, de multe ori, úi este úi cazul
României, Curtea ConstituĠională se pronunĠă úi asupra constituĠionalităĠii proiectelor
de revizuire a constituĠiei. Raportul de conformitate priveúte atunci constituĠia în
raport cu ce? Poate fi vorba de o judecare a necontradictorialităĠii dispoziĠiilor consti-
tuĠiei: constituĠia revizuită poate cuprinde dispoziĠii contrare unele altora, Curtea
făcând atunci doar operă de sistematizare internă a constituĠiei. De exemplu, o normă
a proiectului de revizuire contrazice principiul egalităĠii în drepturi, expres prevăzut.
Dar dacă principiul nu este expres prevăzut? De exemplu, unele constituĠii nu prevăd
expres principiul separaĠiei puterilor. Atunci controlul conformităĠii are ca referent
un principiu metajuridic? Nicidecum, căci doar o normă juridică ar putea întemeia
decizia CurĠii. Se întemeiază instanĠa pe un neverosimil «spirit al sistemului»? Sau
mai degrabă consideră ca juridic un principiu de autoorganizare al conútiinĠei colec-
tive? Actul său, un act de aplicare, «descoperă» principiul în interiorul sistemului
juridic sau de fapt îl creează? Datorită acestui raport de conformitate cu o stare a
conútiinĠei colective, fluidă, dar pozitivă, constituĠia pare a se valida în josul siste-
mului, prin actele de aplicare, úi nu în sus, printr-o presupunere de validitate. O
cauzalitate circulară destul de greu de acceptat se impune atunci sistemului juridic.
Această ciudată circularitate arată însă un lucru: doar acceptarea la bază a validităĠii
constituĠiei poate să o facă eficientă, adică normă juridică. Validitatea nu înseamnă
nimic fără aceasta úi acesta este sensul controlului conformităĠii constituĠiei cu
constituĠia. Doar conformitatea cu principiile juridice ale conútiinĠei colective asigură
eficacitatea normei constituĠionale, fără de care o validitate prezumată nu o poate
transforma în normă juridică. Această «eficacitate» dată de actele de aplicare este
sensul imposibilităĠii legii de a deroga de la hotărârile judiciare de control de
constituĠionalitate. Validitatea normei vine astfel de la norma superioară úi, în acelaúi
timp, de la actele de aplicare. Cât priveúte constituĠia, doar aplicabilitatea ei judiciară
o face validă. Astfel, constituĠia se întemeiază dublu: în sus, printr-o validare
acordată de principiile de autoorganizare ale grupului úi în jos, prin aplicarea care o
face eficientă.
B. SupremaĠia materială. NoĠiunea de constituĠie în sens material am studiat-o
mai sus, arătând dublul sens al acesteia: de voinĠă care stă la baza normei juridice
constituĠionale úi de obiect al reglementării constituĠionale. Primul sens răspunde la
întrebarea «cine face norma?», al doilea, la întrebările «care este natura normelor ce
trebuie cuprinse în constituĠie?», «de ce unele norme sunt constituĠionale úi altele
nu?». Pornind de la aceste două sensuri ale materialităĠii constituĠiei, vom încerca
acum să vedem în ce fel această accepĠiune a noĠiunii influenĠează supremaĠia
constituĠiei în ierarhia normativă.
Dacă ne raportăm la primul sens al constituĠiei materiale, atunci supremaĠia
materială a constituĠiei înseamnă că normele constituĠionale au la bază o voinĠă care
este superioară voinĠelor care stau la baza oricărui alt act normativ. Această voinĠă nu
poate fi într-o democraĠie decât voinĠa poporului. ConstituĠia este material supremă
pentru că voinĠa poporului este supremă. Orice act normativ al statului este
subordonat actului normativ al poporului, constituĠia. ConsecinĠele acestui prim sens
al supremaĠiei materiale a constituĠiei sunt următoarele: distingerea puterii consti-
tuante de autoritatea constituantă, distingerea puterii constituante de puterea de revi-
zuire úi distingerea puterii constituante de puterile constituite. Astfel, puterea consti-
tuantă este singura care are competenĠa de a adopta o constituĠie, celelalte «puteri»
nu au competenĠă constituĠională primară, sunt limitate de voinĠa puterii constituante.
Puterea constituantă este distinctă de autoritatea constituantă. Prima aparĠine
poporului úi semnifică posibilitatea nelimitată a acestuia de a institui orice reguli de
producere a sistemului normativ úi de organizare a statului ca organ al acestei ordini
juridice. Dar, această putere se exprimă rareori direct, fiindu-i necesară, de cele mai
multe ori, o autoritate care exercită această competenĠă de autoorganizare în numele
său. Această autoritate este numită autoritate constituantă. Ea este deja limitată, este
Ġinută să respecte puterea constituantă a poporului, este un organ al statului, subor-
donat, ca statul însuúi, poporului. Validitatea sistemului juridic depinde deci de o
regulă primă de producere a celorlalte reguli: orice instituire a unui sistem consti-
tuĠional presupune intervenĠia puterii constituante. Dar, această intervenĠie poate să
se producă în amontele adoptării unei constituĠii, prin instituirea unei autorităĠi
speciale de adoptare a constituĠiei, adunarea constituantă, rezultată din alegeri care au
ca obiect în mod strict această primă delegare de putere sau în avalul acestei adoptări,
prin referendum. Când intervenĠia puterii constituante se face prin instituirea unei
adunări, această adunare are doar autoritate constituantă, adică doar o competenĠă
atribuită, nu are competenĠa competenĠelor sale, nu este suverană în sens propriu,
trebuie să se subordoneze principiilor de autoorganizare rezultate direct din voinĠa
puterii constituante a poporului. Doar referendumul constituĠional face ca voinĠa
puterii constituante să se manifeste direct úi, deci, rezultatul să fie o manifestare a
puterii suverane a poporului, adică o putere juridică, originară úi supremă.
Atunci când revizuirea constituĠiei nu se face prin intervenĠia directă a puterii
constituante, adică prin referendum, puterea de revizuire este distinctă de puterea
constituantă. Uneori, această putere de revizuire mai este numită úi putere consti-
tuantă derivată. Ea este o putere dată unei autorităĠi a statului, instituită deci, care are
competenĠa de a pune de acord constituĠia pozitivă cu evoluĠiile sociale. Dar această
putere este limitată material: unele dispoziĠii constituĠionale sunt scoase de sub
puterea de revizuire, neputând fi modificate decât de puterea constituantă în mod
direct; limitată formal: modificările aduse constituĠiei trebuie să îmbrace forme
solemne úi majorităĠi crescute faĠă de cele necesare adoptării legilor organice sau
ordinare; úi circumstanĠial: puterea de revizuire nu poate modifica constituĠia în
anumite situaĠii excepĠionale, de obicei în stare de război, necesitate, asediu etc.
O altă consecinĠă a supremaĠiei materiale a constituĠiei în acest prim sens este
distingerea puterii constituante de puterile constituite. Puterea constituantă este o
putere de autoorganizare a poporului care creează statul. Organele acestuia sunt deci
constituite prin voinĠa puterii constituante. Ele sunt numite de aceea puteri consti-
tuite. Aceste puteri constituite nu pot modifica în niciun fel actul care le constituie,
constituĠia. Chiar având putere normativă, aceasta nu poate fi de natură constitu-
Ġională, căci voinĠa care stă la baza ei nu este constitutivă, ci doar derivată. Suvera-
nitatea normativă a statului, exercitată de organele sale, este astfel subordonată
suveranităĠii normative a poporului, suveranităĠii constituante.
Dacă luăm în considerare cel de al doilea criteriu de definire a constituĠiei din
punct de vedere material, obiectul reglementării, atunci constituĠia este ansamblul
normelor care reglementează modul producerii celorlalte norme. Normele constitu-

Ġionale sunt norme secundare, atribuind competenĠe de producĠie normativă, distincte
de normele primare, norme de reglementare a comportamentului individual. Consti-
tuĠia este supremă în sensul că nicio altă lege sau act normativ nu poate crea, fără
abilitare constituĠională, norme secundare. Doar constituĠia sau în aplicarea consti-
tuĠiei pot fi delegate competenĠe normative. ConsecinĠa este că puterea delegată nu
poate fi redelegată (delegata potestas non delegatur). Acesta este un principiu
fundamental al dreptului public, unul din punctele de diferenĠiere a acestuia faĠă de
dreptul privat1. Dacă prin constituĠie este acordată o anumită competenĠă unui anumit
organ, atâta vreme cât constituĠia însăúi nu prevede posibilitatea úi condiĠiile rede-
legării, acest organ nu poate să-úi cedeze competenĠa unui alt organ. Un asemenea act
ar fi o modificare implicită a constituĠiei, fără nicio legitimitate. Dacă acest lucru se
întâmplă, actele rezultate din această delegare, ca úi actul însuúi de delegare, sunt
lipsite de valoare juridică. Desigur, dacă însăúi constituĠia prevede posibilitatea
redelegării, procedeul este constituĠional. Aúa se întâmplă în cazul redelegării puterii
de a legifera către Executiv; fireúte, trebuie respectate condiĠiile acestei transmiteri
stabilite prin constituĠie. Fără o astfel de abilitare, „delegarea formelor puterii este
imposibilă, dar delegarea materiilor nu este astfel, sub condiĠia ca puterea căreia o
materie îi este delegată să o reglementeze cu forma de voinĠă care îi este proprie”2.
De exemplu, poate fi abilitat guvernul să emită o hotărâre într-o anumită materie care
ar Ġine în mod normal de legiferare, dar aceasta nu înseamnă că el va legifera, ci va
reglementa doar la nivelul la care este abilitat constituĠional, cel al actului adminis-
trativ normativ.
C. SupremaĠia formală. ConstituĠia este uneori superioară celorlalte legi nu doar
prin natura voinĠei pe care o exprimă úi a normelor pe care le cuprinde, ci úi prin
forma pe care o îmbracă, o formă solemnă úi mai greu de realizat decât a celorlalte
legi. Când acest lucru se întâmplă, constituĠia este formal superioară legilor. Conse-
cinĠa acestei supremaĠii formale este rigiditatea constituĠiei, adică mai accentuata sa
stabilitate temporală, rigiditate care se manifestă atât în materia instituirii, cât úi în
materia revizuirii constituĠiei, distingând-o formal de legile organice sau ordinare.
Cum procedurile de adoptare úi revizuire a constituĠiilor le vom trata mai târziu, aici
vom sublinia doar faptul că superioritatea formală a constituĠiei este dată de
obligativitatea intervenĠiei puterii constituante în cadrul procedurii de instituire úi de
prezenĠa unui organ special de revizuire úi/sau de necesitatea unui vot cu majorităĠi
calificate în cadrul acestuia sau a adunării legislative ordinare. ConstituĠia este astfel
superioară din punct de vedere formal celorlalte legi, pentru că forma adoptării úi
revizuirii sale o protejează contra unor modificări abuzive din partea majorităĠii
politice dintr-un moment dat. Pentru a limita úi încadra puterea, constituĠia este
formal superioară legilor pe care în mod curent majoritatea politică le poate adopta
sau modifica.
Nu toate constituĠiile se bucură de o astfel de supremaĠie formală. În primul rând,
constituĠiile cutumiare nu cunosc o astfel de supremaĠie formală, deúi cerinĠa unei

1
P. Negulescu, Curs de Drept ConstituĠional, Bucureúti, 1937, p. 142.
2
M. Hauriou, op. cit., p. 265; G. Burdeau, op. cit., 1966, p. 74-75.
accentuate stabilităĠi, dacă nu cea a unei reale limitări a puterii politice, poate fi
considerată ca îndeplinită, căci una din caracteristicile cutumei este tocmai
stabilitatea. În al doilea rând, există constituĠii scrise care nu se bucură de supremaĠie
formală, care pot fi modificate prin legi ordinare, fără a fi necesară o procedură
solemnă úi îngreunată, constituĠii numite suple, pentru a le distinge de cele care se
bucură de supremaĠia formală, numite rigide. O astfel de constituĠie este, de exemplu,
cea israeliană. Se poate afirma chiar, cu o oarecare îndreptăĠire, că o constituĠie care
necesită proceduri speciale de modificare, dar care nu prevede o procedură clară úi
eficientă de control al respectării acestora, nu este formal superioară legilor, deúi unii
autori susĠin că este exagerat să negi supremaĠia formală pentru că nu există control
de constituĠionalitate.
ConsecinĠa generală a tuturor formelor de supremaĠie a constituĠiei este că toate
actele normative interne trebuie să fie conforme ei úi sunt valide în baza ei. Orice act
contrar constituĠiei este fie nevalid, ceea ce înseamnă că îúi pierde juridicitatea, fie
neconform, ceea ce înseamnă că îúi pierde aplicabilitatea, dacă nu chiar existenĠa
juridică. ConstituĠia îúi subordonează astfel întregul sistem normativ. GaranĠia gene-
rală a respectării acestei supremaĠii este controlul constituĠionalităĠii actelor statului.
184. PoziĠia legilor în ierarhia normativă: constituĠionalitatea úi convenĠiona-
litatea legilor. Această poziĠie depinde de două variabile: caracterul rigid sau suplu
al constituĠiei úi sistemul de raportare a dreptului intern la dreptul internaĠional
adoptat. În cazul constituĠiilor suple, legile sunt pe aceeaúi treaptă normativă cu
constituĠia, ele putând-o modifica. În cazul constituĠiilor rigide, legile sunt infra-
constituĠionale, adică situate pe o poziĠie inferioară constituĠiei în ierarhia normativă.
Ele trebuie să fie conforme nivelului superior, adică trebuie să fie constituĠionale.
Dacă sistemul de raportare a dreptului intern la dreptul internaĠional este dualist,
atunci problema ierarhiei legilor úi tratatelor nu se pune. Dacă sistemul este monist
cu prioritatea dreptului internaĠional, atunci tratatele sunt superioare legilor, acestea
din urmă trebuind să fie conforme cu primele. Acest raport de conformitate se
numeúte convenĠionalitate a legii. Dacă sistemul este monist cu prioritatea
dreptului intern, atunci legile prevalează asupra tratatelor. În caz de contradicĠie,
are prioritate legea. Uneori, în materia drepturilor omului, sistemele sunt combi-
nate, având de regulă prioritate tratatul, dar legea prevalând dacă prevederile ei
sunt mai favorabile persoanei.
185. Legalitatea actelor administrative. Statul de drept presupune, ca o condiĠie
minimală iniĠială, conformitatea actelor administrative normative cu legea. Această
treaptă a ierarhiei normative se referă la următoarele aspecte. Actul administrativ
normativ nu poate fi dat decât în baza legii. El este subsecvent acesteia. Aceasta
înseamnă că el nu poate interveni decât dacă aplică o lege. El nu poate, pe de altă
parte, să adauge nimic legii. Orice dispoziĠie administrativă care tinde să reglemen-
teze primar, úi nu subsidiar legii, este lipsită de eficienĠă juridică. În fine, conĠinutul
actului administrativ normativ trebuie să fie conform legii care îl autorizează. Când
există un domeniu legislativ rezervat, puterea generală de reglementare fiind dată
Executivului, în sensul că el poate reglementa prin act administrativ normativ orice
domeniu care nu este expres dat în competenĠa exclusivă a Legislativului, actul
administrativ normativ este subsecvent în mod direct constituĠiei. GaranĠia generală a

respectării acestei trepte a ierarhiei normative este controlul legalităĠii actului
administrativ.
186. SituaĠia raportului dreptului intern cu cel comunitar. Problema nu ridică
dificultăĠi cu privire la dreptul comunitar originar, caracterul convenĠional al acestuia
făcând aplicabile principiile din materia tratatelor. În schimb, în cazul dreptului
derivat, caracterul de act unilateral al acestuia ridică probleme cu privire la situaĠia sa
în ordinea internă.
Principiul care guvernează raporturile dintre dreptul intern úi cel comunitar este
aplicabilitatea directă a acestuia din urmă. Spre deosebire de situaĠia din dreptul inter-
naĠional clasic, în care regula era crearea prin tratate de drepturi úi obligaĠii în sarcina
statelor, subiecĠilor nefiindu-le aplicabile dispoziĠiile tratatelor, ci cele cuprinse în
actele interne adoptate de state pentru aplicarea acestora, aplicarea directă fiind cu totul
excepĠională, în cazul dreptului comunitar regula úi excepĠia sunt inversate. Regulă
devine aplicarea directă, în timp ce, în mod excepĠional, natura sau conĠinutul anumitor
dispoziĠii nu permit aceasta.
Fundamentul aplicării directe a dreptului comunitar nu se găseúte în general în
tratate. Principiul este o creaĠie jurisprudenĠială, a cărei expresie primă îl reprezintă
în decizia Van Gend en Loos1.
ConsecinĠele efectului direct al dreptului comunitar se produc pe trei planuri: faĠă
de statele membre, faĠă de particulari úi faĠă de judecătorul intern. Aplicabilitatea
directă are, în principiu, drept consecinĠă deposedarea statelor membre de orice
posibilitate de a interveni în ceea ce priveúte dispoziĠiile dreptului comunitar. Totuúi,
trebuie nuanĠat în cazul anumitor categorii de acte, mai ales directivele2.
Dreptul comunitar, fiind direct aplicabil, creează particularilor drepturi úi obligaĠii
pe care aceútia le pot invoca în faĠa judecătorului intern. Dreptul comunitar se impuse
astfel „oricărui judecător intern, care, sesizat în cadrul competenĠei sale, are, în
calitate de organ al unui stat membru, misiunea de a proteja drepturile conferite
particularilor de dreptul comunitar”3.
Cel de-al doilea principiu al raporturilor dintre dreptul intern úi cel comunitar este
preeminenĠa acestuia din urmă. ùi acest principiu este de natură jurisprudenĠială4.
Principiul implică aplicarea dreptului comunitar cu prioritate faĠă de legea internă,
inaplicabilă de plin drept dacă este contrară unei reguli comunitare5. JurisprudenĠa a
afirmat chiar că „invocarea unei atingeri aduse fie drepturilor fundamentale aúa cum
sunt formulate prin constituĠia unui stat membru, fie principiilor unei structuri

1
C.J.C.E., 5.02.1963, van Gend en Loos, 26/62, p. 1-G.A., I, nr. 29 în Grand textes,
op. cit., p. 258-260.
2
A se vedea supra. parag.
3
C.J.C.E., 9.03.1978, Simmenthal, 106/77, Rec., p. 629, în Grands textes, op. cit.,
p. 267-269.
4
C.J.C.E., 15.07.1964, Certa, 6/64, Rec., p. 1141 în Grans Textes, op. cit., p. 265-267.
5
C.J.C.E., 9.03.1978, Simmenthal, cit. supra.
constituĠionale, nu va afecta validitatea unui act comunitar sau efectul său pe
teritoriul acelui stat”1.
În ce priveúte competenĠa judecătorului naĠional de a soluĠiona conflictul dintre
lege úi norma comunitară, Curtea arată că „judecătorul naĠional însărcinat să aplice,
în cadrul competenĠei sale, dispoziĠiile dreptului comunitar, are obligaĠia să asigure
deplinul efect al acestor norme, lăsând la nevoie neaplicate, prin propria sa autoritate,
toate dispoziĠiile contrare ale legislaĠiei naĠionale, chiar posterioare, fără ca el să
trebuiască să ceară sau să aútepte eliminarea prealabilă a acestora pe cale legislativă
sau printr-un alt procedeu constituĠional”2.
SecĠiunea a XIV-a. Publicarea actelor de legislaĠie
187. ObligaĠia de a publica actele de legislaĠie. Conform art. 78 din ConstituĠia

din 1991, „Legea se publică în Monitorul Oficial al României úi intră în vigoare la 3
zile de la data publicării sau la o dată ulterioară prevăzută în textul ei”. Publicarea
este dispusă de Preúedintele României prin decret odată cu promulgarea. Cele două
acte (promulgarea úi publicarea) rămân însă distincte. Promulgarea învesteúte legea
cu formulă executorie, în timp ce publicarea o face opozabilă, obligatorie pentru
subiecĠi, determinând în principiu momentul intrării ei în vigoare.
OrdonanĠele úi hotărârile Guvernului se publică, conform art. 108 alin. (4) din
ConstituĠie, în Monitorul Oficial. ExcepĠie fac doar cele cu caracter militar, care se
comunică doar instituĠiilor interesate.
Publicarea legilor este asigurată în sistemul nostru de Camera DeputaĠilor. Actele
Guvernului se publică prin grija acestuia sub semnătura prim-ministrului úi contra-
semnate de miniútri care au obligaĠia punerii lor în executare.
Nu toate actele normative sunt publicate în Monitorul Oficial. Dar toate actele
normative comportă o anumită formă de publicitate obligatorie: afiúarea actelor de
reglementare ale administraĠiei locale, de exemplu.
ùi alte surse de drept sunt publicate în Monitorul Oficial: sursele autonome, de
exemplu, statutele societăĠilor comerciale úi fundaĠiilor, contractele colective de
muncă încheiate la nivel de ramură sau la nivel naĠional.
De asemenea, tratatele internaĠionale, precum úi textele acestora se publică în
Monitorul Oficial, putându-se totuúi decide contrariul în cazul anumitor tipuri de
tratate.
ExigenĠa publicării (eventual publicităĠii în alt mod) este în acelaúi timp esenĠială,
imuabilă úi generală.
1. ExigenĠă esenĠială. Publicarea actelor normative nu este doar o problemă de
tehnică juridică. ExigenĠa este esenĠială, căci ideea de lege ocultă este o contradicĠie
logică. Ca să fie obligatorie, ca să poată fi urmată, prescripĠia trebuie să fie
cunoscută, trebuie să fie publică. Regula de drept există doar dacă este publică, de
aceea nepublicarea atrage inexistenĠa. Din aceeaúi cauză, actele úi condiĠiile în care
ele pot face excepĠie de la regula publicării sunt de strictă interpretare. Astfel, nu se

1
C.J.C.E., 17.12.1970, Internationale Handelsgesellschaft, 1170, p. 1125.
2
C.J.C.E., 9.03.1978, Simmenthal, cit. supra.
poate extinde sfera hotărârilor úi ordonanĠelor care nu se publică, doar cele cu carac-
ter militar urmând acest regim, conform art. 108 alin. (4) din ConstituĠie. Legea tre-
buie în mod obligatoriu publicată. În ce priveúte legile, nicio excepĠie nu este prevă-
zută. În schimb, nu se enunĠă criterii de nepublicare în cazul tratatelor. Totuúi, dacă
tratatele creează drepturi úi obligaĠii persoanelor, publicarea trebuie să fie obligatorie.
Legea (în sens larg) trebuie să fie publică pentru a evita folosirea ei ca instrument
de opresiune, cum s-a întâmplat, de exemplu, cu ordonanĠa Nacht und Nebel evocată
în cursul procesului contra criminalilor de război de la Nuremberg.
2. ExigenĠă imuabilă. Principiul publicării actelor de legislaĠie este prezent în
toate etapele dreptului nostru. Nicio situaĠie specială nu-l poate răsturna.
3. ExigenĠă generală. ExigenĠa publicităĠii priveúte toate actele de legislaĠie, chiar
dacă nu este vorba de legi sau ordonanĠe în sens strict. Chiar dacă în ConstituĠie nu se
vorbeúte decât de lege, ordonanĠe úi hotărâri ale Guvernului, orice act normativ
trebuie făcut public, fie prin publicarea în Monitorul Oficial, fie printr-un alt mod,
când legea nu impune unul.
188. Moduri de publicitate. Există astăzi două moduri de a aduce la cunoútinĠă
publică actele cu caracter de reglementare. Prima este publicarea în Monitorul
Oficial, organ de presă oficial al statului. Cea de-a doua este afiúarea, practicată încă
pentru actele administraĠiei publice locale.
Publicarea trebuie să cuprindă textul integral al actului de reglementare.
189. Efectele publicării. Publicarea actelor de legislaĠie antrenează un triplul
efect. Publicarea determină momentul în care legea intră în vigoare. Ea face opoza-
bilă legea persoanelor. ùi, în fine, stabileúte de o manieră autentică textul legii.
A. Intrarea în vigoare. Publicarea determină momentul intrării în vigoare a legii
(în sens larg). Conform art. 78 din ConstituĠie, legea intră în vigoare la 3 zile de la
data publicării. Dacă legea prevede un termen la care intră în vigoare, atunci ea pro-
duce efecte de la acel termen. Desigur, termenul nu poate fi decât ulterior publicării,
pentru că, în conformitate cu art. 15 alin. (2), legea dispune numai pentru viitor, cu
excepĠia legii penale sau contravenĠionale mai favorabilă. Nu trebuie înĠeles că legea
penală poate intra în vigoare la o dată anterioară publicării, ea retroactivează doar
dacă este mai blândă, fără ca aceasta să schimbe regula cu privire la intrarea în
vigoare. Deúi textul ConstituĠiei se referă doar la lege, dispoziĠiile trebuie extinse faĠă
de toate actele cu caracter de reglementare.
Mai multe sisteme cunosc un decalaj între momentul intrării în vigoare, deci
momentul în care legea devine obligatorie úi momentul publicării. De exemplu, la
Luxemburg, termenul este de trei zile libere după inserarea lor în Memorial. În
FranĠa, legea este obligatorie la Paris la o zi liberă după publicarea ei úi în fiecare
arondisment la o zi liberă după ce Jurnalul oficial care o conĠine a parvenit úefului
acestui arondisment. Aceste termene Ġin seama de faptul că legea trebuie în mod real
să poată ajunge la cunoútinĠa publicului, nimeni neputând fi obligat de o lege pe care
era în imposibilitate să o cunoască úi că trebuie timp Jurnalului oficial să ajungă în
teritoriu.
Deoarece promulgarea este legată la noi de un termen úi odată cu promulgarea se
dispune úi publicarea, înseamnă că decretul ce dispune publicarea trebuie să intervină
în termenul de promulgare. Nu se arată care este sancĠiunea depăúirii termenului. În
alte sisteme, această sancĠiune există. De exemplu, art. 34 din ConstituĠia luxem-
burgheză arată că legea devine caducă dacă nu a fost publicată în trei luni de la votul
Camerei.
B. Opozabilitatea. De la îndeplinirea formalităĠilor legale de publicitate reglemen-
tarea devine obligatorie pentru toĠi. Din acest moment, oricine este prezumat a
cunoaúte legea. PrezumĠia este absolută, nimeni neputând să se apere, pentru niciun
motiv, invocând necunoaúterea legii. Această realitate este exprimată în adagiul nemo
censetur ignorare legem. Nu are importanĠă, aúadar, dacă subiectul a cunoscut efectiv
legea, nici dacă era capabil să o facă. Simpla publicare în formele stabilite o face
opozabilă erga omnes.
Deúi această prezumĠie poate frapa, în condiĠiile inflaĠiei legislative actuale, ea
este necesară securităĠii juridice. Fără ea societatea ar fi un haos, căci toĠi cei care
s-ar găsi în contradicĠie cu ordinea juridică ar pretexta necunoaúterea normelor.
Totuúi, unele atenuări au putut fi aduse principiului, chiar în numele securităĠii juri-
dice, cum vom vedea.
C. Autenticitatea. Publicarea probează existenĠa legii úi textul ei autentic. Nu
există posibilitate de probă contrară. Nu este deci posibilă invocarea unor pretinse
iregularităĠi ale legii, care nu sunt publicate ca atare prin Monitorul Oficial. Dacă
între textul publicat úi cel adoptat există diferenĠe, primul este singurul opozabil până
la îndreptarea erorii în forma cerută de lege.
SecĠiunea a XV-a. Iregularitatea actelor de legislaĠie
190. Problema iregularităĠilor. Această problemă este foarte complexă úi foarte

largă. De aceea vom aborda aici doar câteva chestiuni de principiu, ce vor fi detaliate
pe parcursul acestei lucrări, dar care formează úi obiect de studiu pentru alte dis-
cipline. Am văzut mai sus care sunt regulile de competenĠă pentru adoptarea de acte
de reglementare; de asemenea, am arătat că aceste acte sunt de multe ori rodul
interacĠiunii mai multor organe. În aceste condiĠii, pot interveni pe parcursul pro-
cedurii de reglementare iregularităĠi, voluntare sau involuntare, în elaborarea acestor
acte: un organ îúi depăúeúte puterea de reglementare, un altul care trebuie să se
pronunĠe nu a făcut-o sau nu a făcut-o legal, nu au fost respectate regulile de proce-
dură, nu au fost respectate formele legislative, au apărut erori de redactare în diferite
faze ale procedurii etc.
Va trebui, aúadar, să distingem mai întâi cauzele acestor iregularităĠi, apoi vom
vedea care sunt consecinĠele producerii unei iregularităĠi, pentru ca în final să ne
ocupăm de redresarea acestora. Dacă iregularităĠile subzistă, trebuie văzut care este
poziĠia justiĠiabilului úi a jurisdicĠiilor faĠă de acestea.
§1. Cauzele iregularităĠilor

IregularităĠile pot avea trei tipuri de cauze: organice (organul chemat să elaboreze
norma nu a intervenit sau nu a intervenit în mod legal), materiale (extrinseci, când
actul ignoră un act superior úi intrinseci, când intervin erori de publicare) úi proce-
durale ori formale (neobservarea regulilor de procedură sau de formă care condiĠio-
nează exerciĠiul puterii de reglementare).
191. IregularităĠi organice. În această privinĠă, trebuie distinse două situaĠii:
a) Organul care edictează norma este total necompetent. Este cazul în care
Guvernul emite acte de reglementare primară fără abilitare legală sau în caz de
urgenĠă, cu încălcarea limitelor constituĠionale. În acest caz, actul este inoperant, căci
el este neconstituĠional. Nu importă aici cum este numit actul, ci faptul că el este dat
în exercitarea funcĠiei legislative a statului.
b) Problema este mai nuanĠată atunci când actul este emanaĠia unui organ
complex, când presupune intervenĠia mai multor organe ale statului. De exemplu,
neconsultarea Consiliului legislativ. Trebuie făcută însă următoarea distincĠie.
Dacă mai multe organe sunt asociate la exerciĠiul însuúi al dreptului de a edicta
norme, actul de legiferare nu este valabil dacă aceste organe nu au intervenit în mod
legal. De exemplu, atunci când ùeful statului este asociat Parlamentului în exerci-
tarea funcĠiei legislative, având dreptul de a refuza sancĠionarea legii, neintervenĠia
sancĠiunii afectează validitatea legii. În cazul nostru, art. 115 alin. (3) din ConstituĠie
arată că nerespectarea termenului în care ordonanĠele se supun aprobării Parlamen-
tului atrage încetarea efectelor ordonanĠei, pentru că la legiferare concură două organe:
Parlamentul úi Guvernul, iar primul nu s-a pronunĠat conform cerinĠelor legale.
Dacă însă organul care nu a participat la procesul de legiferare trebuie să dea doar
un aviz consultativ, atunci omisiunea de a-l consulta nu afectează valabilitatea
actului. De exemplu, nu se cere avizul Consiliului legislativ.
192. IregularităĠile materiale. Acestea sunt cele care afectează conĠinutul actului
de reglementare. Ele pot să fie intrinseci sau extrinseci.
Cele intrinseci pot interveni atunci când există diferenĠe între textul legii, aúa cum
a fost votat, úi cel publicat în Monitorul Oficial. Cum textul autentic este cel publicat,
se pune problema cum poate fi îndreptată eroarea úi ce valoare au actele de
rectificare. Vom vedea însă mai târziu cum se rezolvă această situaĠie.
IregularităĠile extrinseci constau într-o discordanĠă între actul de legislaĠie úi un
act situat pe o poziĠie superioară în ierarhia normelor. De exemplu, o lege este în
dezacord cu ConstituĠia sau un act administrativ normativ contrazice legea. Sanc-
Ġiunea este neconstituĠionalitatea legilor sau nelegalitatea actului administrativ.
193. IregularităĠi procedurale úi formale. Aceste iregularităĠi constau în
neobservarea regulilor de procedură sau de formă stabilite pentru exerciĠiul puterii de
legiferare sau de reglementare.
IregularităĠile procedurale nu afectează valabilitatea actului dacă ele se produc în
stadiul preliminar al procedurii legislative. Dacă ele intervin însă în faze avansate ale
procedurii, pot afecta decisiv actul. De exemplu, nu se depune legea la secretarii
Camerelor úi nu se transmite CurĠii Supreme de JustiĠie úi Guvernului în vederea
exercitării dreptului de a fi sesizată Curtea ConstituĠională. Sau nu se întruneúte
majoritatea cerută pentru tipul respectiv de lege.
IregularităĠile formale constau în lipsa exprimării formale a elementelor de com-
petenĠă, de procedură sau de validitate materială. De exemplu, neindicarea bazei
legale a unui act administrativ. IregularităĠile de acest gen nu afectează în general
validitatea actului, dacă această bază există în mod obiectiv úi este la îndemâna
interpretului să o determine. Totuúi, dacă neindicarea bazei juridice a actului de
reglementare afectează regimul acestuia, pot apărea unele probleme. De exemplu,
neindicarea legii de abilitare în cazul ordonanĠelor poate duce la ideea că este
ordonanĠă de urgenĠă, or, în timp ce ordonanĠa obiúnuită nu este supusă aprobării
decât dacă legea de abilitare o cere, ordonanĠa de urgenĠă se supune în mod
obligatoriu aprobării, lipsa acesteia afectând valabilitatea actului.
Celelalte forme nu sunt decât simple uzuri úi s-ar părea că lipsa lor nu afectează
validitatea actului, mai puĠin neîndeplinirea formei de publicitate.
§2. ConsecinĠele iregularităĠilor

194. Puterea de a aprecia iregularităĠile. Întrebarea la care trebuie să răspun-
dem este: «în ce măsură justiĠiabilul poate să invoce iregularitatea unui act normativ
pentru a obĠine neaplicarea acestuia úi în ce măsură judecătorul poate să se pronunĠe
asupra acestor neregularităĠi?». Problema se pune în mod diferit pentru actele
legislative úi pentru actele de reglementare administrative.
În ce priveúte actele de legiferare (legi úi ordonanĠe), judecătorul ordinar nu poate
să se pronunĠe în sistemul nostru asupra iregularităĠii acestora, competenĠa exclusivă
aparĠinând CurĠii ConstituĠionale. Aceasta poate aprecia neconstituĠionalitatea legilor
úi ordonanĠelor, dacă este sesizată de instanĠele ordinare în faĠa cărora s-a ridicat
excepĠia de neconstituĠionalitate. Aúadar, subiecĠii de drept pot invoca iregularităĠile
legii pentru a obĠine neaplicarea acesteia. Curtea poate aprecia atât iregularităĠile
extrinseci, cât úi pe cele intrinseci, atât pe cele organice, cât úi pe cele procedurale úi
formale.
Actele de reglementare ale administraĠiei sunt cenzurabile de către instanĠă, la
cererea celui care se consideră vătămat, pe calea contenciosului administrativ.
InstanĠa verifică doar legalitatea, nu úi oportunitatea. InstanĠa poate pronunĠa anu-
larea actului. Dar contenciosul administrativ este legat de termen. Trecerea terme-
nului face ca actul, chiar ilegal, să nu mai poată fi contestat.
În ce priveúte erorile de publicare, acestea pot fi apreciate doar de cel ce a adoptat
legea. Doar depăúirea limitelor puterii de a rectifica erorile poate fi cenzurată de
instanĠă.
195. Repararea iregularităĠilor. Unele iregularităĠi sunt ireparabile. De
exemplu, un act de reglementare nul pentru că autoritatea emitentă este incompetentă
poate fi decât readoptat în forma úi de autoritatea competentă.
Alte iregularităĠi sunt reparabile. De exemplu, jurisdicĠiile pot aplica un act admi-
nistrativ care nu indică baza sa legală, descoperind această bază úi completând astfel
lacuna.
În cazul erorilor de publicare, ele pot fi corectate prin recurgerea la o lege sau un
act similar celui greúit publicat, care îl modifică, redându-i sensul exact. Dar acest
nou act nu este retroactiv, aplicându-se de la data publicării lui, ceea ce creează
complicaĠii. De aceea, se recurge adesea în practică la inserarea unor simple erate în
Monitorul Oficial, corectând astfel textul greúit imprimat. Acest procedeu nu este
însă lipsit de pericole.
Inserarea eratelor este făcută fără o promulgare, de regulă fiind opera serviciilor
ministeriale. Ea poate fi utilizată abuziv pentru a modifica sensul actului cu încăl-
carea competenĠelor.
Dacă rectificarea este pur formală, adică scopul ei este de a înlătura o greúeală sau
omisiune pur materială pe care o simplă lectură a textului o poate releva, atunci erata
este considerată ca făcând corp comun cu textul corectat, norma rectificată având
forĠă obligatorie de la data intrării în vigoare a textului iniĠial.
Dacă însă erata modifică sensul textului, atunci, dacă actul emană de la Guvern,
nu poate fi modificat prin erată, căci nu putem úti care este textul original; dacă actul
emană de la Parlament, erata este valabilă dacă ea restabileúte textul votat, nu úi dacă
îl modifică, úi doar pentru viitor.
Capitolul II
Tehnica juridică
196. Preliminarii (structura expunerii). ğinem să lămurim mai întâi o problemă

de structurare a materiei. Când ne referim la tehnica juridică înĠelegem prin aceasta
un proces complex, care cuprinde ansamblul de mijloace, procedee úi artificii prin
care necesităĠile vieĠii sociale capătă formă juridică úi se realizează în cadrul
convieĠuirii în societate. De aceea, vom studia mai întâi noĠiunea tehnicii juridice,
pentru ca mai apoi să studiem tehnica creării normelor (tehnica legislativă, formele
juridice, prezumĠiile, ficĠiunile, construcĠiile juridice), continuând cu rezultatul
normării (normele juridice) úi încheind cu sistemul juridic. Acest mod de expunere
este logic: procedeele utilizate − rezultatele obĠinute − constituirea în sistem a
acestora. Desigur că tehnica juridică cuprinde úi tehnica aplicării normelor; dar
această problemă o vom trata distinct, după ce vom studia úi dreptul în sens subiectiv.
SecĠiunea I. NoĠiunea de tehnică juridică
197. Dat úi construit în drept. „Legea − arăta N. Titulescu − nu este decât o

probă scrisă a unei părĠi din drept; ea nu este dreptul însuúi”1. Suma legilor nu
epuizează dreptul. Există un drept anterior úi superior dreptului creat de către stat,
faĠă de care legea este un simplu reflex, totdeauna palid. Nu putem să reducem
dreptul la faptul normativ statal, căci statul însuúi nu este altceva decât un fapt
juridic. Acesta este sensul afirmaĠiei lui Duguit: „dacă nu se poate stabili funda-
mentul dreptului în afara unei creaĠii a lui prin stat, va trebui să afirmăm, ca pe un
postulat, existenĠa unui drept anterior úi superior statului”2. Ce este însă acest drept
care excede dreptul legal? Este acea directivă, acel standard de justiĠie, acel imperativ
raĠional care creează validitatea obiectivă a unui sistem juridic úi obĠine adeziunea
subiecĠilor la acesta, deci creează validitatea sa subiectivă. Dar el nu este un drept
ideal, cum sunt tentaĠi să creadă pozitiviútii, ci un drept efectiv existent, real úi
valabil, care se impune direct subiecĠilor de drept úi legiuitorului însuúi atunci când
creează norma. El este acea conútiinĠă morală a justiĠiei, aúa cum trăieúte ea la un
popor la un moment dat, de care vorbea Djuvara. Dreptul acesta, numit natural, este
cel care limitează úi umanizează dreptul pozitiv3. El nu este propriu-zis un corp de
reguli în sens formal, ci o căutare a naturii lucrurilor prin intermediul justiĠiei4.
Dreptul acesta natural este de o altă natură decât dreptul pozitiv: cum afirma Toma,
„lucrurile de drept natural sunt impuse pentru că sunt bune úi interzise pentru că sunt

1
N. Titulescu, ReflecĠii, Ed. Albatros, Bucureúti, 1985, p. 5.
2
L. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, E. de Bocard, Paris, 1918, p. 2.
3
G. Renard, Le droit, la justice et la volonté, Pes. F., Paris, 1949, p. 96.
4
M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Paris, 1957.
rele”, în timp ce „lucrurile de drept pozitiv sunt bune pentru că sunt impuse úi rele
pentru că sunt interzise.”
Dreptul acesta natural nu este «dat», în sensul că este în afara oricărei elaborări
umane, ci este un «dat» în raport cu expresia formală a dreptului (legea în sens larg),
legea trebuind să i se conformeze, legiuitorul-l considerându-l o realitate ce-i impune
aceste principii, care nu rezultă, cum s-ar putea crede, din natura lucrurilor sau din
voinĠa divină, ci dintr-o anumită conútiinĠă a justiĠiei, dintr-un anumit spirit al
colectivităĠii ca realitate strict inter-individuală, conútiinĠă ce are caracter istoric,
nefiind deloc imuabilă, ci vie, dinamică. Ca să putem înĠelege mai bine, să luăm ca
exemplu situaĠia unui stat care îúi dă o constituĠie. Autoritatea constituantă nu este
liberă să facă orice constituĠie, ci este Ġinută de niúte standarde de justiĠie, rezultate
direct din conútiinĠa colectivă, cum au fost la noi, în 1991, separaĠia puterilor în stat,
pluralismul politic, pluralismul economic etc. Aceste principii sunt o limită a puterii
de a legifera, sunt un «dat» pentru constituant.
Dar acest «dat» este informal, este ca o stare fluidă, necristalizată úi revine legiui-
torului sarcina de a utiliza anumite tehnici pentru a exprima această realitate. Prin
intermediul acestora el «construieúte» o realitate formală. Tehnica juridică este
metoda de trecere de la «datul» în drept la dreptul «construit». Această trecere de la
«dat» la «construit» nu este una arbitrară. Ea însăúi este impregnată de considerente
valorice. „Tehnica juridică poate produce mediaĠiunea necesară între preceptele
schematice ale disciplinei noastre úi viaĠa concretă a omenirii”1. Dar această mediere
poate îmbrăca multe forme, devenind extrem de important care din aceste forme de
exprimare este aleasă, dat fiind că uneori tipul mijlocului tehnic de comunicare
devine mai important ca realitatea comunicată. „Legiuitorul nu extrage regula din
neant úi nu o edifică în vid”2. Realitatea de la care porneúte este modul în care în
conútiinĠa socială libertăĠile trebuie să coexiste, iar metoda de a da formă juridică
acesteia este nu doar un act de voinĠă, ci úi un act de cunoaútere.
198. DefiniĠia tehnicii juridice. În încercarea de a defini tehnica juridică, trebuie
făcută mai întâi distincĠia între útiinĠă úi tehnică. ùtiinĠa ar cerceta datul, adică
realitatea conútiinĠei juridice într-o societate, iar tehnica ar construi o realitate
normativă în conformitate cu datul cercetat. Desigur că orice tehnică presupune o
útiinĠă a metodelor. DistincĠia rămâne însă până la un punct utilă3.
Tehnicii juridice i s-au dat în doctrina noastră actuală mai multe definiĠii. Astfel,
I. Ceterchi úi I. Craiovean arată că „tehnica juridică este un concept complex care
desemnează anumite reguli, principii, metode, procedee, operaĠii folosite pentru
elaborarea, realizarea, aplicarea úi interpretarea normelor juridice”4. Se poate reproúa
însă acestei definiĠii că ea nu arată ce se prelucrează prin aceste metode, procedee
etc., pentru a ajunge la normă.

1
Fr. Gény, Science et tehnique, t. V, p. 147, citat după N. Popa, Teoria generală a drep-
tului, Ed. Actami, Bucureúti, 1996, p. 218.
2
3
Ibidem, p. 220-221; I. Ceterchi, I. Craiovan, Introduce în teoria generală a dreptului,
Ed. All, Bucureúti, 1996, p. 84-85.
4
I. Ceterchi, I. Craiovan, op. cit., p. 84.
Tehnica juridică 221
Aceeaúi obiecĠie se poate ridica úi faĠă de definiĠia dată de Dan Ciobanu care arată
că „tehnica juridică cuprinde procedeele tehnice folosite pentru crearea úi aducerea la
îndeplinire a normelor juridice”1.
Conform unei alte opinii, „tehnica juridică constituie ansamblul mijloacelor,
procedeelor, artificiilor, prin care necesităĠile pe care le înfăĠiúează viaĠa socială
capătă formă juridică (se exprimă în conĠinutul normei de drept) úi se realizează apoi
în procesul convieĠuirii umane”2. Conform acestei definiĠii, datul îl reprezintă necesi-
tăĠile vieĠii sociale. Totuúi, lucrurile sunt puĠin mai nuanĠate. În procesul de creare úi
realizare a dreptului pozitiv, nu necesităĠile sociale sunt transpuse în norme, ci o
anumită idee a dreptului, un anumit mod al conútiinĠei colective de a înĠelege justul,
dreptul, libertatea chiar. Nu suntem în prezenĠa unei realităĠi amorfe pe care legiui-
torul o formează juridic, ci a unei realităĠi sociale îmbibată deja de o anumită idee de
drept, căci societatea nu este nici o sumă de indivizi, nici o sumă de fapte brute, ci o
modalitate în care se structurează relaĠiile interumane pentru ca libertăĠile să coexiste,
neexistând astfel o distincĠie între social úi juridic, într-un sens, neexistând social fără
juridic. Legiuitorul transpune în forme juridice realitatea juridică existentă deja în
societate, dar care nu este încă decât o stare difuză a conútiinĠei colective. Oamenii
nu se supun orbeúte necesităĠilor sociale, ci încearcă să le depăúească, ei nu se mul-
Ġumesc să trăiască ce este, ci ce trebuie să fie. Legea culege din conútiinĠa colectivă,
dându-i formă, această idee de mai bine, de mai drept, de mai funcĠional.
Tehnica juridică este deci ansamblul de mijloace, procedee, artificii prin care cel
ce normează transpune în forme logice ideea dreptului existentă la un moment dat în
conútiinĠa colectivă úi prin care se realizează normele astfel edictate.
Ca să fim mai clari, să oferim un exemplu recent. S-a încercat legiferarea inter-
zicerii avortului la iniĠiativa unui parlamentar, pe considerente religioase, în primul
rând, úi dată fiind scăderea tragică a natalităĠii. Societatea resimte necesitatea creúterii
natalităĠii. Totuúi, norma nu poate fi edictată, căci nu este în asentimentul conútiinĠei
colective. Parlamentul ar putea adopta o astfel de normă, dar nefiind conformă ideii de
justiĠie socială aúa cum trăieúte ea în conútiinĠa colectivităĠii în acest moment, fiind
contrară ideii de drept din acest moment ea ar fi respinsă de subiecĠi úi, deci, imposibil
de impus cu eficienĠă.
SecĠiunea a II-a. Tehnica legislativă
199. NoĠiune. Tehnica juridică nu se confundă cu tehnica legislativă. Cea din

urmă nu este decât o parte a primeia. Tehnica legislativă reprezintă ansamblul „meto-
delor úi procedeelor menite să asigure o formă corespunzătoare conĠinutului
(substanĠei) reglementărilor juridice”3. Ea nu se referă úi la realizarea dreptului, adică
la interpretarea úi aplicarea lui. De aceea, nu ne vom referi aici la întreaga paletă de
probleme ale formei actelor juridice, ci doar la formalismul actelor de legiferare.

1
D. Ciobanu, Introducere în studiul dreptului, Ed. Hyperion XXI, Bucureúti, 1992, p. 94.
2
3
Ibidem, p. 221.
200. Tehnică úi politică juridică. Puterea politică este cea care creează în
principiu norma juridică. Legea este astfel mai puĠin expresia voinĠei generale, decât
un compromis între diversele tendinĠe politice ce se înfruntă pentru a constitui o
majoritate în cadrul legislativului. Raportul dintre drept úi politică devine în aceste
condiĠii extrem de complex: puterea politică tinde să utilizeze dreptul ca pe un vector
de dezvoltare al puterii proprii, în timp ce exigenĠele statului de drept cer o limitare a
expansiunii puterii, a gradului de înstăpânire a acesteia asupra societăĠii. Încadrarea
juridică a fenomenului politic oferită de noul drept constituĠional nu rezolvă decât
parĠial această subordonare a normării faĠă de capriciile politicii, căci o mare parte a
instituĠiilor politice scapă acestui drept sau sunt insuficient reglementate. Normele
juridice rămân astfel în mare măsură la bunul plac al unui partid politic sau al unei
alianĠe majoritare, devenind expresia unui program partizan sau a unei negocieri între
parteneri, prezumĠia că la baza lor stă voinĠa generală devenind simplă iluzie. Politica
este cea care, de cele mai multe ori, constrânge dreptul, deúi în statul de drept
raportul trebuie să fie invers. Devine astfel foarte importantă noĠiunea de politică
juridică, de modul cum aceasta este înĠeleasă depinzând evoluĠia sistemului normativ.
„Prin politică juridică se înĠeleg ideile directoare care determină orientarea dreptului
în procesul elaborării, dezvoltării úi aplicării sale. Concepută ca o útiinĠă úi ca o artă,
politica juridică este capacitatea de a concepe úi formula ideile directoare care
determină această orientare a dreptului”1. Politica juridică este deci, în primul rând,
politica legislativă.
Politica legislativă stabileúte, aúadar, tehnicile úi metodele de a atinge aceste
finalităĠi pentru sistemul juridic. Ea determină necesitatea úi principiile normării,
determină în ultimă instanĠă modelul de societate pe care puterea publică úi-l propune
ca scop. Tehnica juridică are ca rol transpunerea acestor directive de politică juridică
în forma cea mai potrivită. În timp ce politica legislativă are sau mai bine zis ar
trebui să aibă ca scop binele comun, tehnica juridică se ocupă doar de probabilitate,
de funcĠionalitatea normelor juridice, neobservând sensul lor profund, raĠiunea lor de
a fi. Este evident că stabilirea unei anumite politici legislative este primordială pentru
evoluĠia societăĠii úi că această decizie nu trebuie să fie lăsată la bunul plac al unor
forĠe politice care acĠionează în funcĠie de conjunctură. Trebuie ca anumite principii
să fie impuse acĠiunii însăúi de determinare a unei anumite politici legislative. Pe de
altă parte, trebuie extins câmpul factorilor ce concură la stabilirea unei anumite
politici juridice.
Astfel, politica juridică nu se rezumă la politica legislativă, la stabilizarea ei con-
curând toate instituĠiile publice care au un rol în formarea úi dezvoltarea dreptului,
dar mai ales instanĠele judiciare. Judecătorii fac în acest moment operă de politică
juridică, acesta fiind sensul revirimentului dreptului jurisprudenĠial, de care am vorbit
deja. EvoluĠia jurisprudenĠei trădează o anumită orientare a concepĠiilor juridice,
ideologice, sociale, economice úi chiar politice. Un corp social învestit cu exerciĠiul
puterii publice úi, în acelaúi timp, apolitic concură úi limitează astfel tendinĠa puterii
politice de a orienta discreĠionar politica juridică.

1
Un prim principiu de determinare a politicii legislative constă în faptul că legea
trebuie să urmărească binele comun. CerinĠă extrem de vagă, dată fiind impreci-
ziunea noĠiunii însăúi, ea nu limitează propriu-zis puterea politică în activitatea de
orientare a politicii legislative, căci tot ea determină «binele comun», adică scopul
acĠiunii sociale. Totuúi, unele limitări decurg din acest principiu, cel puĠin limitări
morale. Binele comun pe care legiferarea îl are în vedere trebuie să fie temporal1 doar
un instrument pus la dispoziĠia fiecăruia úi a masei întregi pentru a-úi realiza mai bine
destinul. Acest bine comun nu este un scop în sine, nu este realizarea unei societăĠi
ideale, care nu Ġine cont de posibilităĠile momentului, ci maximul posibil de realizat
„în circumstanĠe precise de timp úi de loc, într-un mediu social determinat, în funcĠie
de acele elemente úi mijloace de care se dispune în mod concret”2. Acest bine comun
temporal este orientat către dezvoltarea societăĠii civile, statul fiind doar un instru-
ment pentru realizarea acestui scop; pe de altă parte, progresul societăĠii civile trebuie
să aibă ca ultimă raĠiune binele indivizilor. Elaborarea dreptului Ġine deci „nu de
cunoaúterea speculativă, útiinĠifică sau filosofică, ci de judecată”3, ceea ce înseamnă
că acĠiunea creatoare de norme juridice nu este făcută în afara oricăror contingenĠe ca
o operă de artă, Ġinând cont doar de preceptele ideale ale raĠiunii, ci este o operă a
prudenĠei (jurisprudenĠă), având un scop practic: ordonarea cât mai adecvată
momentului a raporturilor sociale. Comunismul a păcătuit tocmai prin această lipsă
de caracter practic úi prudent al normării, al scopului social, el luând în considerare
un bine comun idealizat (înfăptuirea societăĠii socialiste multilateral dezvoltate,
crearea omului nou), rupt de circumstanĠe úi de mijloacele concrete de realizare.
Scopul putea fi frumos, dar ca o operă raĠională pură, nu úi ca realitate practică.
O a doua lege naturală a elaborării dreptului, a orientării politicii juridice, rezultă
din faptul că dreptul reglementează doar conduita exterioară a indivizilor, căci doar
raporturile intersubiective interesează viaĠa socială úi, deci, ordinea juridică. Legife-
rarea nu trebuie să încerce să normeze decât comportamentele exterioare ale indivi-
zilor, exclusă fiind orice tentativă de a reglementa modul intim de gândire, sentimen-
tele, dorinĠele acestora. Dreptul poate constrânge la o anumită acĠiune sau absten-
Ġiune, dar nu poate constrânge opinia intimă, voinĠa internă care se materializează în
comportamentul exterior. Legea poate încerca să orienteze prin educaĠie viaĠa intimă
a subiecĠilor, dar nu poate forĠa sentimentele însele. O lege poate să-mi interzică să
practic în mod public un cult religios, dar nu-mi poate interzice să cred în Dumnezeu.
Încălcarea acestei limite a normării a fost o altă greúeală a comunismului: dreptul
socialist a încercat să guverneze conútiinĠele, nu exterioritatea comportamentelor; de
altfel, acesta era úi sensul ultim al aúa-numitului «om nou».
O altă regulă naturală a legiferării constă în faptul că dreptul nu trebuie să inter-
vină în procesele sociale, chiar dacă regula proiectată urmăreúte binele public, când o
astfel de intervenĠie ar cauza prejudicii interesului general, datorită limitelor psiho-
logice ale destinatarilor normei. Dreptul trebuie, cu alte cuvinte, să impună maximul

1
E. Ceraxhe, Principes généraux et fondement du droit, Le phénomène institutionnel,
juridistionnel et normatif, Bruxelles, Larcier, 1977, p. 19.
2
J. Renauld, Cours d’encyclopédie du droit, Louvain, 1966, p. 83.
3
J. Dabin, La philosophie de l’ordre jurique positif, 3eme éd., nr. 173.
de constrângere suportabilă pentru destinatarii săi. Nu contează dacă este ideal un

comportament dorit, ci dacă el poate fi obĠinut prin mijloacele existente în contextul
psihologic dat. ForĠarea limitelor constrângerii juridice poate crea efectul contrar
celui dorit, căci sancĠiunea este eficientă doar când pentru subiect mai există, psiho-
logic vorbind, o anumită libertate de pierdut; un individ constrâns peste limitele
suportabilului este un individ care nu mai are nimic de pierdut; pentru el sancĠiunea
nu mai are nicio valoare.
Dreptul nu trebuie să intervină decât dacă binele comun cere intervenĠia sa. Cu
alte cuvinte, normarea nu trebuie să intervină dacă indivizii îúi conformează spontan
conduitele finalităĠii regulilor proiectate. „Legile inutile slăbesc legile necesare”1.
Trebuie deci evitat ca legiferarea să devină un spectacol politic. Legile trebuie să fie
cerute de societate, úi nu edictate pentru gloria legiuitorilor. O lege indiferentă
binelui public este o lege care distruge încrederea în legiferare în genere.
Dreptul pozitiv trebuie să fie eficient, adică realizabil pornind de la mijloacele
practice existente. De aceea, normarea trebuie să Ġină seama de posibilităĠile concrete
de executare a regulilor prescrise2. De altfel, noĠiunea însăúi de drept pozitiv conduce
la această idee, căci dreptul pozitiv este dreptul efectiv aplicabil.
Activitatea de legiferare trebuie să fie fundamentată útiinĠific, în sensul că, mai
întâi de toate, trebuie determinate necesitatea úi finalităĠile normării. Legea trebuie să
reflecte o necesitate socială, ceea ce înseamnă că o bună politică legislativă trebuie să
pornească de la cercetarea temeinică a realităĠii sociale úi de la o proiectare útiinĠifică a
consecinĠelor unor eventuale reglementări, de la admisibilitatea ei din punct de
vedere psihologic úi de la posibilitatea realizării ei efective în practică. „Este, de
aceea, o cerinĠă majoră a unei activităĠi de legiferare tinzând spre eficienĠă ca să facă
din latura cognitivă un moment esenĠial al operei de construire a reglementărilor
juridice, organizând contactul cu realitatea, multiplicând canalele de informare úi
cunoaútere, transformând útiinĠa într-un moment hotărâtor al operei de legiferare”3.
Politica legislativă, dată fiind această necesitate de studiu sociologic, de sesizare a
faptelor, nu este o simplă operă parlamentară. AdministraĠiile de toate felurile furni-
zează datul faptic necesar judecăĠii valorice făcute de legiuitor. A transmite informaĠia
înseamnă însă a o selecta úi a selecta înseamnă a decide. AdministraĠia capătă astfel un
rol esenĠial în orientarea politicii legislative. Pe lângă parlamente se înfiinĠează, pe de
altă parte, organe specializate îndrituite să avizeze proiectele de legi, în vederea
bunei lor fundamentări, precum úi în vederea sistematizării, unificării úi coordonării
întregii legislaĠii.
Un alt principiu al politicii legislative este asigurarea unui echilibru între dina-
mica úi statica dreptului4. Dat fiind dinamismul social, legiuitorul este supus unei
presiuni accentuate a faptelor sociale de natură economică, socială, ideologică, cultu-
rală. Dreptul, al cărui rol este de a ordona în vederea binelui comun raporturile

1
Montesquieu, De l’ésprit des lois, livre XXIX, chap. XVI.
2
3
A. Naschitz, Teorie úi tehnică în procesul de creare a dreptului în limina filosofie marxiste
a dreptului úi a practicii legislative a statului socialist român, Ed. Academiei R.S.R.,
4
N. Popa, op. cit., p. 142-143.
sociale, tinde să fie dominat de fapte. Există tentaĠia de a modifica prea rapid
legislaĠia, creându-se astfel o inflaĠie juridică ale cărei consecinĠe sunt devastatoare
pentru statul de drept úi pentru garantarea libertăĠilor individuale. De aceea, o bună
politică legislativă trebuie să evite bulversarea prea rapidă a reglementărilor, să ofere
o stabilitate normativă care să fie baza siguranĠei juridice úi a încrederii în normele
juridice, o previzibilitate cât mai accentuată a constrângerii. Puterea politică, dat fiind
sistemul alternanĠei, tinde să desfacă sistemul normativ, să-l reformeze de fiecare
dată când titularii puterii se schimbă. Această tendinĠă nu poate fi pe de-a-ntregul
evitată. Totuúi, pentru ca alternanĠa să nu distrugă unitatea sistemului juridic,
forĠele ce produc alternanĠa trebuie să cadă de acord asupra câtorva elemente
generale de politică legislativă, în primul rând asupra modelului de societate ce
trebuie realizat. În lipsa acestui acord fundamental asupra binelui comun, puterea
politică va reforma mult prea des bazele sistemului juridic, bulversând úi secătuind
astfel societatea.
201. Principiile tehnicii juridice. Transformarea în norme de drept pozitiv a
principiilor de politică juridică, stabilite conform regulilor minimale expuse mai sus,
nu este întâmplătoare; ea însăúi este guvernată de anumite principii.
Un prim principiu al tehnicii legislative este principiul accesibilităĠii úi economiei
de mijloace în elaborarea normativă. Textul legii trebuie, pe de o parte, să exprime
clar voinĠa legiuitorului úi, pe de altă parte, să Ġină cont de gradul de cultură úi, în
funcĠie de acesta, de puterea de receptare a subiecĠilor de drept care sunt destinatarii
normei. În acest sens, Ihering spunea că legiuitorul trebuie să gândească profund ca
un filosof úi să se exprime clar ca un Ġăran1.
Pentru ca o lege să fie accesibilă trebuie ca limbajul ei să fie limbajul destina-
tarilor săi. Limbajul trebuie să fie deci clar, concis úi precis2. Caracterul ambiguu al
unui text de lege face ca acesta să fie greu receptat úi duce la interpretări contra-
dictorii în actele de aplicare. De aceea, textul trebuie să utilizeze cuvinte proprii
limbii române, să evite neologismele încă neasimilate în limbajul comun, acestea
urmând să fie folosite doar în măsura în care în limba română lipsesc termenii care să
desemneze realitatea vizată. Cuvintele vor fi folosite în sensul lor propriu, utilizat în
limbajul comun, ori de câte ori un termen primeúte un sens tehnic, el trebuind să fie
definit în textul legii. Pentru a asigura un grad cât mai mare de precizie a exprimării
normative, terminologia legii trebuie să fie constantă úi uniformă, evitându-se pe cât
posibil ca în acelaúi text să se utilizeze sinonime úi ca noĠiunile să fie fluctuante de la
o lege la alta. Textul trebuie să fie concis, în sensul că ideea trebuie exprimată în
puĠine cuvinte úi să evite reluarea unor idei pentru a se aduce vreo precizare. Frazele
normative trebuie să fie scurte, fără complicaĠii sintactice care pot crea dificultăĠi
interpretului3.
Economia mijloacelor de exprimare rezidă în utilizarea normelor de trimitere.
Normele de trimitere sunt norme incomplete din punct de vedere al structurii lor
logice. O parte a normei se găseúte într-un act normativ, unul din elementele structu-

1
2
Ibidem, art. 99.
3
I. Mrejeru, op. cit., p. 101-104.
rale regăsindu-se într-un alt act la care primul face trimitere. Actul de trimitere poate
fi deja adoptat, caz în care suntem în prezenĠa unei norme de trimitere propriu-zisă
sau poate fi adoptat ulterior, caz în care suntem în prezenĠa unei norme în alb.
Acest procedeu economiseúte eforturile legiuitorului úi mijloacele de exprimare, dar
poate fi riscant, căci el complică procesul de asimilare úi de interpretare al normei juri-
dice. Normele de trimitere pot avea în vedere un text bine determinat dintr-o altă lege,
o lege în ansamblul ei sau chiar întregul sistem normativ (cazul unor tratate interna-
Ġionale)1.
Un al doilea principiu al tehnicii legislative este principiul corelării actelor nor-
mative. Într-un sistem juridic actele normative există într-o strânsă corelaĠie, caracte-
rizată prin ierarhizare. Iată de ce legiuitorul, în momentul reglementării, trebuie să
aibă în vedere respectarea acestei ierarhii. De asemenea, actele normative de acelaúi
tip trebuie să nu se contrazică între ele. Pentru asigurarea acestei corelări a normelor
există un organ specializat pe lângă Parlament, denumit Consiliu Legislativ.
SecĠiunea a III-a. Formele juridice
202. ConsideraĠii preliminarii. NoĠiunea de formă trebuie înĠeleasă prin opoziĠie

faĠă de cea de fond, de conĠinut, de materie. ConĠinutul sau materia juridică este de
natură pur intelectuală. Este vorba de voinĠa celui ce normează. Pentru ca această
voinĠă să poată fi cunoscută de subiecĠii de drept, ea trebuie să se exteriorizeze într-o
anumită formă sensibilă. Forma juridică este deci expresia sensibilă a conĠinutului
juridic. Pentru că aici nu ne ocupăm decât de tehnica legislativă, nu ne interesează
deocamdată decât formalismul actelor normative, problemele formei actelor juridice
în general rămânând să fie tratate ulterior.
Formalismul normativ se referă la părĠile constitutive ale actului normativ úi la
elementele de structură ale acestuia, precum úi la alegerea formei exterioare a
reglementării.
203. PărĠile constitutive ale actului normativ. Legile apar într-o formă structu-
rală predeterminată. Ea este articulată după niúte reguli de formă numite stil
legislativ, după cum urmează:
1. Titlul actului normativ. Titlul este elementul de identificare al actului normativ.
El trebuie să exprime, într-o formulă concisă, obiectul respectivei reglementări. Titlul
poate fi exprimat într-o formă descriptivă «lege privind ...» sau «lege cu privire la ...»
sau într-o formă substantivizată «Legea apelor», «Legea finanĠelor publice»2.
2. Preambulul. Acest element de structură nu apare în cazul tuturor actelor nor-
mative, ci doar al celor mai importante. El cuprinde expunerea principiilor de filo-
sofie politică, socială úi juridică ce au determinat o anumită reglementare.
În general, preambulul unui act normativ nu cuprinde norme juridice în sens
strict; el nu este obligatoriu. Există însă úi excepĠii: preambulul ConstituĠiei FranĠei

1
Ibidem, p. 105-108.
2
I. Mrejeru, Tehnica legislativă, Ed. Academiei R.S.R., Bucureúti, 1979, p. 115.
din 1946 este obligatoriu în baza ConstituĠiei din 1958, orice încălcare a principiilor
enunĠate de el putând conduce la declararea neconstituĠionalităĠii unei legi.
3. Formula introductivă. Prin formula introductivă se arată temeiul constituĠional
sau legal al adoptării actului normativ úi organul emitent. La unele acte normative
aceste elemente apar în debutul actului (de exemplu: Guvernul României în temeiul
art. x din Legea y hotărăúte ...) sau la finalul actului normativ (de exemplu: Această
lege a fost adoptată de Camera DeputaĠilor, respectiv Senat în úedinĠa din ... cu
respectarea art. .... din ConstituĠia României).
4. Reglementarea propriu-zisă (corpul textului). Corpul textului este divizat în
articole grupate în titluri úi capitole, în funcĠie de necesităĠi. DispoziĠiile cuprinse în
text urmează, în principiu, o anumită structură.
a) dispoziĠii generale, care cuprind determinarea scopului, obiectului úi sferei
reglementării, precum úi definirea unor noĠiuni cu care legea operează. Uneori, ele
pot fi numite principii generale;
b) dispoziĠii de conĠinut, care cuprind soluĠiile impuse de lege situaĠiilor juridice
avute în vedere de respectiva reglementare;
c) dispoziĠii procedurale úi penalităĠi, care stabilesc procedurile de urmat pentru
aplicarea reglementării úi consecinĠele neobservării obligaĠiilor impuse;
d) dispoziĠii finale, care privesc, de regulă, data intrării în vigoare, dacă ea este
determinată de legea însăúi, eventualele legi anterioare abrogate etc.;
e) dispoziĠiile tranzitorii rezolvă anumite aspecte ale conflictului de reglementări
în timp, instituind norme prin care rezolvă situaĠiile apărute sub imperiul vechii legi
úi care continuă să-úi producă efectele sub imperiul celei noi.
5. Anexele sunt adăugate uneori corpului propriu-zis al actului normativ. Ele fac
corp comun cu acesta, având aceeaúi valoare juridică ca úi actul pe care îl însoĠesc.
6. Semnătura. Actele normative sunt semnate conform regulilor de procedură
proprii. Astfel, legile, conform reglementărilor actuale, sunt semnate de PreúedinĠii
Camerelor, ordonanĠele sunt semnate de primul-ministru úi contrasemnate de miniútri
de resort.
7. Locul, data semnăturii úi numărul actului normativ. Orice lege trebuie să
cuprindă acest element ce completează semnătura. În ce priveúte numărul, el între-
geúte titlul, pentru identificarea actului. Numărul stabileúte ordinea în care actele
normative de tipul celui în cauză au fost adoptate în cadrul anului respectiv.
8. Decretul de promulgare însoĠeúte legile, el învestind legea cu putere executorie
úi dispunând publicarea în Monitorul Oficial1.
204. Elementele de structură ale actului normativ. Articolul este elementul
structural de bază al actului normativ, tot astfel cum norma juridică este elementul de
bază pentru sistemul de drept. În legătură cu acest element de bază al actului nor-
mativ, se poate adăuga faptul că articolul cuprinde, de regulă, o dispoziĠie normativă
de sine stătătoare, dar sunt situaĠii când mai multe articole construiesc o normă de
drept. Dacă o normă juridică este exprimată într-un articol, elementele structurale

1
Asupra părĠilor constitutive ale legii, a se vedea: I. Mrejeru, op. cit., p. 114-122; N. Popa,
op. cit., p. 233-234; I. Ceterchi, I. Craiovan, op. cit., p. 87-88, P. Pescatore, op. cit.,
p. 135-136.
(structura logică) ale normei se pot găsi toate în acelaúi articol, dar este posibil ca în
privinĠa unuia dintre ele (de regulă, în privinĠa sancĠiunii), să se facă trimitere la un
alt act normativ existent sau care urmează a fi adoptat. O normă juridică poate avea
toate elementele structurale în acelaúi articol sau în articole diferite, dar aparĠinând
aceluiaúi act normativ. Articolul se identifică prin cifre arabe, începând cu 1, 2, 3
etc., iar enumerările ce se fac în cadrul unui articol sunt punctate de regulă prin litere
(a, b, c ...). El poate fi alcătuit din unul sau mai multe alineate care, de regulă nu se
numerotează; există însă úi excepĠii când ele se numerotează (de exemplu, ConstituĠia
României numerotează articolele cu cifre: 1, 2, 3 ..., iar alineatele cu cifre puse în
paranteză: (1), (2), (3) etc. La unele acte normative, articolele au note marginale.
Uneori, aceste note marginale pot fi Ġinute ele însele ca obligatorii.
Tehnica indicilor se foloseúte, de regulă, în situaĠiile în care, după apariĠia unui
act normativ, se introduc unele articole noi fără să se modifice numărătoarea veche úi
sistematizarea reglementărilor într-un act normativ se face cu ajutorul paragrafelor,
secĠiilor, capitolelor, titlurilor, cărĠilor úi părĠilor.
205. Alegerea formei exterioare a reglementării. Forma exterioară a reglemen-
tării dă seama de poziĠia actului normativ în ierarhia izvoarelor formale ale dreptului.
Alegerea ei este deci o chestiune esenĠială a tehnicii juridice, a formalismului juridic.
Această alegere este guvernată de anumite reguli. Astfel, există obligaĠia pentru
legiuitor de a reglementa anumite domenii în forma legilor organice, domenii ce sunt
enumerate în art. 73 alin. (3) din ConstituĠia României. Tot astfel, prin acte adminis-
trative normative nu se poate reglementa primar un domeniu. Totuúi, nu există reguli
clare de stabilire a domeniilor respective ale legilor úi hotărârilor de guvern. Chiar în
privinĠa alegerii formei de reglementare prin ordonanĠe ale guvernului există
ambiguităĠi, căci dacă este clar că ordonanĠele obiúnuite nu pot fi emise în domeniile
a căror reglementare trebuie făcută prin legi organice, nu acelaúi lucru se poate spune
despre ordonanĠele de urgenĠă.
Dat fiind faptul că alegerea formei reglementării dă seama de forĠa juridică a
acesteia, ar trebui ca reguli mai stricte să determine principiile acesteia.
206. Alegerea modalităĠii de reglementare. În funcĠie de tipul relaĠiilor sociale
reglementate úi de posibilităĠile de impunere a conduitei prescrise, legiuitorul poate
opta pentru norme imperative, reglementând prohibitiv sau onerativ o conduită, sau
pentru norme permisive, permiĠând o anumită conduită, sau supletive suplinind lipsa
de exprimare a voinĠei părĠilor. Această opĠiune nu este însă doar formală, ea Ġinând
de conĠinutul reglementării, fapt pentru care vom reveni asupra ei atunci când vom
face clasificarea normelor juridice.
SecĠiunea a IV-a. Conceptualismul juridic
207. Preliminarii. Vom încerca să studiem în cele ce urmează, sub titlul de «con-
ceptualism juridic», ansamblul procedeelor intelectuale utilizate în procesul de ela-
borare úi exprimare a regulilor juridice. Vom începe prin a studia categoriile juridice
elementare, adică conceptele juridice, definiĠiile, prevederile numerice, enumerările,
tipologiile úi clasificările, pentru ca apoi să ne ocupăm de construcĠiile juridice, de
prezumĠii úi ficĠiuni úi încheind cu o privire critică asupra utilităĠii úi exceselor
conceptualismului juridic.
§1. Categoriile juridice elementare

208. Conceptele juridice. Dreptul este o realitate formală, sistematică úi
abstractă. Obiectele realităĠii materiale úi intelectuale sunt reprezentate în drept în
concepte cu un grad de abstractizare destul de accentuat. Cu cât societatea se
complică, cu atât gradul de abstractizare al conceptelor juridice creúte, căci, trebuind
să ordoneze conduite din ce în ce mai numeroase úi mai diversificate, normele trebuie
să devină din ce în ce mai generale, mai cuprinzătoare. Toate conceptele juridice sunt
desigur abstracte, chiar úi cele mai simple, dar gradul de abstractizare diferă în raport
de gradul de abstractizare al relaĠiilor sociale însăúi. Astfel, dacă luăm o serie de
concepte: schimb, vânzare, contract, act, vedem că în raport cu schimbul, care este o
operaĠiune ce implică echivalenĠa între două lucruri, vânzarea devine mai abstractă
prin intervenĠia preĠului exprimat în bani, valori abstracte ele însele. Contractul
implică un grad de abstractizare úi mai ridicat, semnificând orice acord de voinĠă cu
efect patrimonial, exprimat în bani, în timp ce actul este o generalizare superioară,
reprezentând orice manifestare de voinĠă destinată să producă efecte juridice.
Conceptele juridice pot fi primare úi construite. Sunt primare acele concepte care
sunt reprezentări ale unor realităĠi extrajuridice, iar construite cele create pentru a
satisface nevoile specifice sistemului juridic, cele care exprimă instituĠii úi reguli
juridice. Astfel, când utilizăm noĠiunile de reúedinĠă, naútere, deces, teren etc. avem
în vedere realităĠi extrajuridice, fapte brute care nu au prin ele însele semnificaĠie
juridică, fapte care preexistă oricărei reglementări juridice. Dimpotrivă, când vorbim
de contract, act juridic, de domiciliu, avem în vedere noĠiuni create de ordinea
juridică; aceste concepte sunt reflecĠii ale dreptului asupra lui însuúi1.
Conceptele juridice pot fi determinate sau indeterminate. Gradul lor de determi-
nare depinde atât de măiestria tehnică a legiuitorului, cât úi de obiectul reglementării.
Astfel, noĠiunea de minoritate (faptul de a avea mai puĠin de 18 ani) este mult mai
bine determinată decât cea de demenĠă. NoĠiunea de lovire în dreptul penal este mai
clară decât cea de injurii etc. Dar toate conceptele juridice, în lipsa unei definiĠii
legale exprese, uneori chiar în prezenĠa acesteia, au un anumit grad de indeterminare,
dat fiind că ele capătă contur doar prin corelarea lor cu ansamblul sistemului
normativ. De aceea, rămâne interpretului sarcina de a determina cât mai precis sensul
conceptelor juridice. ComplicaĠiile apar atunci când acelaúi concept este utilizat cu
sensuri diferite de la o ramură de drept la alta. Astfel, noĠiunea de domiciliu este
utilizată cu sensuri diferite în dreptul civil (locul unde o persoană locuieúte cu
preponderenĠă), în dreptul penal, când se vorbeúte de violarea domiciliului (sensul
devine mai larg, orice locuinĠă úi locul împrejmuit care o înconjoară, precum úi
dependinĠele) sau în dreptul electoral (candidatura în unele funcĠii publice, de
exemplu, cea de primar, este condiĠionată de faptul de a avea domiciliul în localitatea
respectivă). Un alt exemplu l-ar putea constitui noĠiunea de mandat, care are sensuri

1
radical deosebite în dreptul privat, în dreptul public intern úi în dreptul internaĠional

public (statele sub mandat)1.
209. DefiniĠiile. Caracterul abstract al conceptelor juridice úi cerinĠa accesibilităĠii
dreptului fac necesară definirea lor, adică lămurirea într-o expresie sintetică a conĠi-
nutului esenĠial al acestora. Problema esenĠială ce se pune este de a úti cine trebuie să
definească aceste noĠiuni. În cele mai multe cazuri, legiuitorul se mulĠumeúte să
utilizeze noĠiunile juridice fără să le ofere o definiĠie expresă, configuraĠia acestora
desprinzându-se din ansamblul reglementării, din modul în care noĠiunea este
utilizată în cadrul prescripĠiilor normative2. AparĠine deci, în mod normal, interpre-
tului, în momentul realizării actului de aplicare úi doctrinei să ofere o definiĠie în sens
strict logic noĠiunilor juridice utilizate în cuprinsul actelor normative. Uneori însă,
legiuitorul însuúi simte nevoia să definească termenii utilizaĠi în chiar structura
actului normativ pe care îl emite. Vorbim atunci de definiĠii legale.
1. DefiniĠiile legale sunt definiĠiile cuprinse în textul actelor normative. Ele au
pentru organele de aplicare caracter obligatoriu. Mai multe probleme rezultă din
utilizarea acestui procedeu. În primul rând, care este utilitatea, finalitatea sa? În al
doilea rând, dacă este preferabil sau nu procedeul sau, cu alte cuvinte, în ce măsură
legiuitorul trebuie să-l utilizeze?
DefiniĠiile legale tind să simplifice limbajul juridic. Ele răspund cerinĠei econo-
miei de mijloace în elaborarea normativă, de care vorbeam mai sus, deoarece
subsumează unui singur concept o realitate ce altfel ar trebui exprimată în mod larg
la fiecare utilizare. Pe de altă parte, definiĠiile legale precizează noĠiunile utilizate de
legiuitor într-un sens deosebit de limbajul uzual. În fine, aceste definiĠii determină
câmpul de aplicare al legii în spaĠiu (de exemplu, legea penală defineúte în acest scop
noĠiunea de teritoriu) sau asupra persoanelor (de exemplu, definirea noĠiunii de
comerciant).
Acest procedeu este larg utilizat în unele ramuri, cum ar fi, de exemplu, dreptul
penal, Codul penal având un titlu separat intitulat «ÎnĠelesul unor termeni sau
expresii din legea penală». Există însă tendinĠa, după modelul anglo-saxon3, de a
utiliza din ce în ce mai mult acest procedeu. Util desigur, acest procedeu nu este
lipsit de pericole, căci, de multe ori, legiuitorul uzează greúit de tehnica definiĠiei, fie
definind un termen prin el însuúi, fie utilizând expresii pur negative, fie pur descrip-
tive. De aceea, „acest procedeu conduce uneori la formule legale absurde úi chiar
ridicole”4, departe de preciziunea cerută de logică unei asemenea întreprinderi.
Procedeul normal de tehnică legislativă este, fără îndoială, utilizarea noĠiunii fără a fi
definită, această sarcină rămânând practicii úi doctrinei.
2. DefiniĠiile doctrinare úi jurisprudenĠiale. Definirea legală a unor noĠiuni poate
fi prea largă sau prea restrictivă, ceea ce conduce la greutăĠi în procesul de aplicare.
Este preferabil deci, atunci când procedeul definiĠiei legale nu este absolut necesar ca
această sarcină să fie lăsată practicii úi teoreticienilor. DefiniĠiile jurisprudenĠiale úi

1
D.C. Dăniúor, Mandatul în dreptul public úi privat, teză de doctorat, Craiova, 1996.
2
A. Naschitz, op. cit., p. 257.
3
4
Ibidem.
doctrinare au avantajul de a nu fi obligatorii, de a avea suficientă supleĠe pentru a se
reconfigura în funcĠie de necesităĠile vieĠii sociale úi ale aplicării dreptului.
210. Procedeul cifrajului. Procedeul cifrajului este un mijloc de tehnică
legislativă care constă în utilizarea unor precizări cifrice în textul legii. El este larg
utilizat pentru determinarea duratei (de exemplu, stabilirea unui termen de 30 de ani
pentru dobândirea proprietăĠii prin îndelungată posesie sau durata concediului de
odihnă, durata serviciului militar etc.), a întinderii anumitor drepturi úi obligaĠii sau a
pedepselor (de exemplu, stabilirea unor pedepse cuprinse între un minim úi un
maxim pentru infracĠiuni) sau a mărimii (de exemplu, stabilirea cvorumului pentru
adoptarea deciziilor în organele deliberante).
Avantajul procedeului constă în exactitatea prevederii. Astfel, este preferabilă
prevederea că o persoană devine majoră la 18 ani, decât o prevedere care ar stabili
drept criteriu dobândirea maturităĠii spirituale. Se elimină astfel posibilitatea unor
interpretări úi decizii arbitrare.
Uneori însă, acest procedeu poate fi dezavantajos. De exemplu, în condiĠiile unei
inflaĠii accentuate, stabilirea unui cuantum bănesc legal pentru anumite drepturi duce
la necesitatea actualizării prea dese a prescripĠiilor. Să luăm ca exemplu cuantumul
amenzilor. Alteori, prevederile numerice pot deveni anarhice dacă nu sunt actualizate.
De exemplu art. 1191 C.civ. care arată că dovada actelor juridice al căror obiect are o
valoare ce depăúeúte 250 lei nu se poate face cu martori. Or, dacă în momentul
adoptării Codului civil (1864), suma era importantă, astăzi ea este derizorie.
211. Enumerările. Pentru a reglementa anumite situaĠii existente, legiuitorul
poate recurge la două tipuri de procedee: fie să utilizeze concepte abstracte generale,
fie să enumere situaĠiile reglementate. Satisfăcător pentru spiritul logic, procedeul
utilizării unor definiĠii abstracte poate fi uneori derutant pentru destinatarii legii. De
aceea, pentru o mai bună realizare a scopului legii, uneori este de preferat ca indeter-
minării conceptualismului abstract să i se substituie descompunerea ideii abstracte în
aplicaĠii specifice1.
Enumerările legale pot fi de două feluri: exemplificative úi limitative. Enumeră-
rile exemplificative urmează un principiu general, arătând care sunt în opinia
legiuitorului unele din situaĠiile avute în vedere de normă; legiuitorul utilizează în
acest caz, după stabilirea principiului reglementării, expresiile «cum ar fi» sau «mai
ales» sau alte expresii care arată intenĠia de a oferi doar exemple, fără a epuiza
situaĠiile avute în vedere de principiu. Aceste enumerări constituie doar o orientare
pentru interpret, el putând adăuga situaĠiilor enumerate altele de aceeaúi natură.
Interpretarea acestor enumerări este deci extensivă. O astfel de enumerare cuprinde,
de exemplu, art. 14 din ConvenĠia Europeană a Drepturilor Omului, care arată că
„exercitarea drepturilor recunoscute în prezenta ConvenĠie trebuie asigurată fără vreo
deosebire întemeindu-se în special pe sex, rasă, limbă, culoare, religie, opinii politice
sau orice alte opinii, origine naĠională sau socială, apartenenĠa la o minoritate
naĠională, avere, naútere sau orice altă situaĠie” (s.n.). De altfel, acest exemplu oferă
úi cel de-al doilea tip de introducere al unei enumerări exemplificative: după

1
enumerarea anumitor situaĠii se amplifică sfera aplicării principiului stabilit «oricărei

alte situaĠii», desigur de natura celor enumerate.
Enumerările limitative sunt acelea în cazul cărora situaĠiile ce detaliază principiul
general stabilit epuizează conĠinutul acestuia. Orice extindere prin interpretare la situaĠii
analoge este exclusă. Aceste enumerări primesc deci întotdeauna o interpretare strictă.
Sunt astfel, de pildă, enumerările prin care se stabilesc excepĠii, căci excepĠiile sunt de
strictă interpretare. Un exemplu de astfel de enumerare este cel prevăzută în
art. 655 C.civ. cu privire la nedemnitatea succesorală. Un alt exemplu îl reprezintă enu-
merarea din art. 1000 C.civ. a categoriilor de persoane care răspund pentru fapta altuia.
Natura limitativă sau exemplificativă a enumerării trebuie să rezulte cu claritate
din modul redactării textului. Uneori însă, legiuitorul nu respectă acest principiu,
lăsând loc unor interpretări divergente. În aceste cazuri trebuie avută în vedere,
pentru determinarea naturii enumerării, raĠiunea normei úi modul în care ea se
corelează cu ansamblul sistemului juridic.
Un exemplu de nedefinire a naturii enumerării o oferă art. 4 din ConstituĠia din
1991 care stabileúte criteriile ce nu pot fi bază legală de discriminare între persoane
conform art. 16 din acelaúi act. Enumerarea pare limitativă conform formulării, dar
ea trebuie interpretată ca exemplificativă dat fiind că, în conformitate cu art. 20 din
ConstituĠie, art. 4 trebuie interpretat în conformitate cu tratatele la care România este
parte, or ConvenĠia Europeană a Drepturilor Omului arată clar în art. 14, deja citat, că
enumerarea criteriilor de nediscriminare este exemplificativă.1
212. Tipologiile úi clasificările. Este un fapt constatat că sistemul juridic nu poate
urma în amănunt toate fluctuaĠiile realităĠii sociale, toată diversitatea inepuizabilă a
situaĠiilor practice. Este motivul pentru care el trebuie să uzeze de anumite procedee
de simplificare raĠională. Un prim procedeu este tipizarea, comparabilă cu procedeul
standardizării din domeniul tehnic sau cu tipizarea comercială2. Un al doilea
procedeu este clasificarea.
1. Tipologia reprezintă un procedeu prin care legiuitorul alege din diversitatea
relaĠiilor posibile anumite tipuri curente, cu excluderea tuturor celorlalte. Acest
procedeu este un reflex al caracterului tipic al regulii de drept, pe care l-am amintit úi
asupra căruia vom reveni. Astfel, din multitudinea de posibilităĠi de organizare a
societăĠilor comerciale, legiuitorul a ales cinci tipuri: societatea pe acĠiuni, în coman-
dită pe acĠiuni, în comandită simplă, în nume colectiv, societatea cu răspundere
limitată; tot astfel, pedepsele penale sunt tipizate; contractele, de asemenea.
2. Clasificările. Clasificarea constă în operaĠia logică pe care legiuitorul o face
pentru a subsuma anumite grupe de situaĠii unor categorii generale cărora să le aplice
un regim distinct. Clasificările au ca scop o simplificare constitutivă a reglementării,
adică o reducere a numărului de reguli prin subsumarea unor situaĠii, ce ar trebui
altfel reglementate fiecare, unor principii úi regimuri juridice comune3.

1
A se vedea I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Drepturile omului úi libertăĠile publice, Ed. Dacia
Europa Nova, Lugoj, 1997, p. 93-98.
2
3
J. Dabin, La téhnique de l’élaboration du droit positif spécialement du droit privé,
Bruxelles, Bruylant, Sirey, 1935, p. 166.
Acest procedeu este întâlnit în toate ramurile dreptului. Astfel, ConstituĠia
clasifică proprietatea, în art. 136, în publică úi privată. Articolul 461 C.civ. clasifică
bunurile în mobile úi imobile. NulităĠile sunt clasificate în absolute úi relative. În
dreptul fiscal se face distincĠia între taxe úi impozite etc. Fiecare din categoriile
rezultate din astfel de clasificări primeúte un regim juridic propriu. Astfel, clasifi-
cările, pe lângă funcĠia de simplificare, îndeplinesc úi funcĠia de diferenĠiere.
Clasificările sunt utile úi oportune doar dacă realităĠile subsumate sub respectivele
concepte au cu adevărat trăsături esenĠiale comune1. Clasificarea trebuie să fie
conformă logicii naturale a lucrurilor2. Pe de altă parte, procedeul nu trebuie utilizat
în mod exagerat, pentru a nu fărâmiĠa unitatea sistemului juridic prin introducerea
unor distincĠii prea numeroase care ar îngreuna înĠelegerea dreptului.
Uneori distincĠiile legale nu reflectă întocmai realitatea, fiind oarecum artificiale.
Astfel, distincĠia dintre bunurile mobile úi imobile ar trebui să se aplice, dat fiind
criteriul clasificării, doar bunurilor corporale; totuúi, úi alte bunuri sunt incluse în
mod artificial în această clasificare, cum ar fi drepturile de autor, brevetele, numele
comercial, vadul comercial etc.
§2. PrezumĠiile, ficĠiunile úi construcĠiile juridice

213. PrezumĠiile. Articolul 1199 C.civ. defineúte prezumĠiile ca fiind „conse-
cinĠele ce legea sau magistratul trage dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut”.
Cu alte cuvinte, prezumĠiile sunt reguli de drept în virtutea cărora este Ġinut a fi
stabilit, în mod provizoriu sau definitiv, ceea ce nu apare decât ca probabil sau
normal. PrezumĠiile pot fi legale sau judiciare. Cele legale sunt determinate special
prin lege (art. 1200 C.civ.) în timp ce cele judiciare sunt lăsate la „luminile úi înĠelep-
ciunea magistratului” (art. 1203 C.civ.).
Ceea ce ne interesează deocamdată este procedeul de tehnică legislativă pe care îl
constituie prezumĠia, úi nu valoarea probantă a acesteia, rămânând să precizăm pro-
blema prezumĠiilor ca mijloc de probă mai târziu. Amintim aici doar că prezumĠiile
pot fi irefragrabile, când nicio probă contrară nu poate fi primită, simple, când pot fi
răsturnate prin orice mijloc de probă úi mixte, când doar o anumite probe pot fi
admise contra prezumĠiei3.
PrezumĠia, ca procedeu de tehnică legislativă, poate fi utilizată în două moduri: ea
poate fi integrată normei sau afectează modalitatea de motivare a regulii4. În primul
caz, legiuitorul stabileúte o regulă, dispune deci, pe baza unui raĠionament de
probabilitate sau de normalitate, substituind, de exemplu, un concept greu definibil
printr-o dispoziĠie cifrică. Astfel se trece de la definirea majoratului, prin conceptul
maturităĠii de gândire, la definirea acesteia printr-o prezumĠie, cea a faptului că la
vârsta de 18 ani persoana este matură. Această dispoziĠie se bazează pe constatarea
statistică, cu un grad ridicat de probabilitate, că persoanele în vârstă de 18 ani sunt
mature spiritual. Aúa cum remarca J. Dabin, majoritatea dispoziĠiilor abstracte care

1
2
3
Fr. Terré, op. cit., p. 442- 443.
4
A. Naschitz, op. cit., p. 281-284.
utilizează cifrajul sau enumerarea se bazează pe procedeul prezumĠiei, considerând

ca normal sau probabil un anumit fapt dacă anumite indicii sunt dovedite1.
Cea de-a doua modalitate de utilizare a prezumĠiilor ca procedeu de tehnică
legislativă este întâlnită în cazul normelor interpretative, căci acestea se bazează pe
prezumĠii de voinĠă. Pornind de la indicii exteriori, legea trage concluzia că părĠile au
avut o anumită atitudine subiectivă, că voinĠa lor s-a exprimat într-un anumit fel. Este
cazul prezumĠiei de acceptare a succesiunii stabilit de art. 689 C.civ., când, din faptul
că moútenitorul face un act pe care nu l-ar putea face decât în calitate de moútenitor
se presupune că el a acceptat succesiunea. Este cazul tacitei recondiĠiuni, în cazul
contractului de locaĠiune, motivarea acestei reguli constând în prezumarea faptului că
părĠile prelungesc contractul din faptul că locatarul continuă să ocupe imobilul fără
opoziĠie din partea locatorului.
Modalitatea tehnică a prezumĠiei poate sta însă úi la baza unor reguli imperative.
De exemplu, revocarea donaĠiilor între vii ca urmare a survenirii unui copil. Ea poate
privi úi alte aspecte decât voinĠa. De aceea, regula că posesia valorează proprietate în
cazul mobilelor se bazează pe prezumĠia unei legale achiziĠii.
Procedeul prezumĠiilor trebuie, deúi util, să fie utilizat de legiuitor cu prudenĠă. Este
necesar ca la baza lor să stea o atentă judecare a normalităĠii unei situaĠii sau a proba-
bilităĠii ei. PrezumĠiile introduc certitudinea pe un teren incert, dar această certitudine nu
trebuie să fie forĠată. De aceea, trebuie ca prezumĠiile irefragrabile să fie excepĠionale,
având în vedere pretenĠia lor de adevăr absolut, pretenĠie întemeiată doar pe o proba-
bilitate ridicată. Ele nu trebuie utilizate decât atunci când funcĠionarea sistemului juridic
úi social o cere cu necesitate. De exemplu prezumĠia de cunoaútere a legii sau prezumĠia
autorităĠii lucrului judecat.
214. FicĠiunile. FicĠiunea este un procedeu la îndemâna legiuitorului sau judecă-
torului prin care se consideră un fapt sau o situaĠie juridică diferit de cum este în
realitate, în vederea deducerii anumitor consecinĠe juridice determinate.
FicĠiunea se distinge deci net de prezumĠiile legale irefragrabile. Dacă prezumĠiile
legale irefragrabile se bazează pe constatarea unei probabilităĠi sau normalităĠi, extin-
zând-o la toate cazurile, prima se bazează pe o răsturnare voită a realităĠii, pe o
alterare a adevărului, considerând un fapt ca adevărat, deúi, în realitate, el este fals.
Este cazul considerării copilului conceput ca născut, ce stă la baza regulii infans
conceptus pro nato habetur quotiens de commodis eius agitur (într-o altă formulare:
infans conceptus pro iam nato habetur quotiens de eius commodo agitur)2, regulă ce
permite unui copil care este doar în gestaĠie să fie considerat că există ca persoană în
momentul morĠii tatălui său, în vederea considerării sale ca succesor, deúi nu exista
în momentul deschiderii succesiunii.
Tot o ficĠiune stă la baza efectului retroactiv al partajului. Fiecare moútenitor este
considerat ca succedând direct lui de cuius pentru partea sa, când, în realitate sunt două
transmiteri, una de la de cuius la comoútenitori în mod indiviz úi a doua către fiecare
moútenitor.

1
J. Dabin, op. cit., p. 247.
2
L. Săuleanu, S. RăduleĠu, op. cit., p. 130, pentru prima variantă; P. Pescatore, op. cit., p.
220, pentru a doua formulare.
De asemenea, pe ficĠiune se bazează úi extrateritorialitea misiunilor diplomatice
străine, care permite considerarea acestora ca teritoriu străin, deúi, în realitate, această
ipoteză este falsă.
FicĠiunile îndeplinesc o dublă funcĠie. În primul rând, ele sunt procedee de simpli-
ficare. Prin utilizarea lor se reduce cantitativ reglementarea, se simplifică utilizarea
conceptelor úi se asigură unitatea reglementării. De exemplu, ficĠiunea în cazul
retroactivităĠii partajului serveúte la eliminarea complicaĠiilor ce ar rezulta din două
transmiteri succesive. În cazul copilului nenăscut se evită complicarea reglementării
prin adoptarea de dispoziĠii speciale.
În al doilea rând, ficĠiunea este un procedeu de asimilare. Ea serveúte la fondarea
unor soluĠii juridice prin asimilarea lor cu anumite categorii deja cunoscute úi stabilite.
Se «transportă» astfel către o speĠă nouă o soluĠie deja dată de lege. Este cazul
asimilării forĠate a unor bunuri în categoria mobilelor sau imobilelor, deúi ele nu aparĠin
în realitate categoriei respective, păstrând astfel distincĠia fundamentală cu pretenĠie de
exhaustivitate.
Procedeul este util úi a fost larg utilizat în dreptul roman. El are însă în dreptul
modern un caracter excepĠional úi trebuie să rămână astfel. Fiind o deformare a
realităĠii, el trebuie utilizat cu prudenĠă, pentru a nu conduce la soluĠii inacceptabile,
chiar antisociale. Astfel, ficĠiunea extrateritorialităĠii sediilor misiunilor diplomatice,
care conduce la concluzii utile în cazul regimului fiscal aplicat diplomaĠilor, poate
duce la rezultate absurde dacă este aplicat regimului judiciar1.
215. ConstrucĠiile juridice. NoĠiune mult mai puĠin fermă decât cele analizate
mai sus, cea de construcĠie juridică desemnează, în sensul său de procedeu de tehnică
juridică, ansamblul metodelor utilizate de doctrină úi jurisprudenĠă pentru a elabora
anumite teorii sau sisteme doctrinare sau jurisprudenĠiale. Prin intermediul acestora
se găsesc soluĠii situaĠiilor juridice neavute în vedere de lege sau se unesc sub o idee
directoare soluĠii particulare cuprinse în aceasta. De exemplu, suntem în prezenĠa
unei construcĠii juridice din prima categorie, în cazul revocării actelor administrative
úi în prezenĠa uneia din a doua categorie, în cazul nulităĠilor, în ce priveúte regimul
general al acestora. Multe din aceste construcĠii doctrinare sau jurisprudenĠiale
orientează activitatea ulterioară a legiuitorului. De exemplu teoria abilitării legis-
lative a executivului, care era la început doctrinară, este acum constatată expres în
unele constituĠii, printre care úi art. 115 din ConstituĠia României din 1991.
Procedeul construcĠiilor juridice reprezintă o tendinĠă generală de a completa
dreptul strict legal, în vederea mai bunei coordonări între drept úi realitatea socială.
El este un reflex al tendinĠei, semnalate deja, de a depăúi înĠelegerea pozitivistă a
dreptului, tendinĠă ce face ca dreptul să fie înĠeles ca reprezentând mai mult decât
dreptul legal.
§3. Utilitatea úi excesele conceptualismului juridic

216. Abstractizarea: caracteristică a conceptualismului juridic. Dreptul utili-
zează, ca orice limbaj, semnul în vederea comunicării. Semnul juridic nu se reduce la

1
P. Pescatore, op. cit., p. 221; J. Dabin, op. cit., p. 331; A. Naschitz, op. cit., p. 290-292.
concept. Multe realităĠi juridice sunt exteriorizate úi comunicate altfel decât prin
intermediul cuvântului. Putem reĠine astfel semnalizarea rutieră sau anumite atribute
vestimentare, cum ar fi robele sau uniformele de care sunt legate anumite consecinĠe
juridice sau bornele de delimitare a proprietăĠilor funciare. Semnul juridic privilegiat
este însă cuvântul. Având în vedere că nu este singurul vom reĠine definiĠia lui
Gridel: „instrument al informaĠiei juridice, el devine un obiect finalizat, un mesaj
reificat: semnul juridic este uniunea unui corpus úi a unui animus”1. Corpus este
„obiectul percepĠiei instantanee”, animus este „intenĠia de comunicare juridică”.
Caracteristica esenĠială a semnului juridic este abstractizarea. Conceptele juridice,
ca mijloc privilegiat de exprimare a dreptului modern, sunt concepte abstracte. Dacă
în societăĠile cu populaĠie puĠin numeroasă úi relativ simple dreptul este unul concret
úi practic, această caracteristică nu mai poate fi păstrată decât marginal de dreptul
modern, tendinĠa de complicare a vieĠii sociale în societăĠile actuale conducând la un
grad din ce în ce mai accentuat de abstractizare. Necesitatea de a cuprinde într-un
regim juridic unitar o diversitate din ce în ce mai mare de decizii úi fapte individuale
úi de grup, în vederea coordonării intersubiective, face ca dreptul să fie puternic
raĠionalizat, adică sistematizat úi abstractizat. De aceea, apelul la o «simplificare a
dreptului» este o iluzie în momentul de faĠă2. Excesele conceptualismului juridic sunt
parĠial justificate de îmbătrânirea úi complicarea mecanismului social.
217. Excesele conceptualismului juridic. Deúi tendinĠa de abstractizare a
dreptului este inevitabilă, un grad prea ridicat de abstractizare este periculos. Dreptul
nu trebuie să devină o construcĠie logică ruptă de realitatea pe care o organizează,
suficientă sieúi. Un grad prea mare de tehnicizare úi de abstractizare a limbajului
juridic poate face dreptul incomprehensibil pentru destinatarii săi.
Pe de altă parte, atâta vreme cât procesul de proliferare a regulilor de abstractizare úi
sistematizare este rodul complicării realităĠii sociale, el este inevitabil, dar, de multe ori,
el este rodul unui fel de spectacol politic, inflaĠia normativă rezultând din tendinĠa de a
norma pentru a crea o imagine promotorilor normei, úi nu pentru că norma este necesară,
caz în care conceptualismul juridic se depărtează cu necesitate de scopul său úi devine
periculos.
SecĠiunea a V-a. Norma juridică
218. Preliminarii. Rezultatul utilizării procedeelor de tehnică legislativă pentru a

concretiza principiile de politică legislativă este norma juridică. Pentru a defini
această realitate, trebuie mai întâi să vedem care sunt trăsăturile sale esenĠiale, tră-
sături care o particularizează în raport cu alte categorii de norme, mai ales cu normele
morale. Vom studia, aúadar, mai întâi, trăsăturile normei juridice, pentru ca apoi să
încercăm să oferim o definiĠie a acesteia. Această parte a lucrării trebuie privită ca o
completare a definiĠiei pe care am dat-o dreptului ca fenomen în începutul lucrării,
unele repetări fiind inevitabile. Problema normei juridice implică ea însăúi o abordare

1
J.P. Gridel, Le signe et le droit, thèse, Paris II, ed. 1979, p. 29.
2
din perspectiva tehnicii juridice, abordare ce presupune mai multe aspecte: structura
logică a normei, structura sa tehnico-legislativă, tipologia normelor juridice úi
alegerea, în funcĠie de aceasta, a unei modalităĠi particulare de normare.
§1. Trăsăturile úi noĠiunea normei juridice

219. Trăsăturile normei juridice. Am văzut că dreptul, privit ca fenomen, este un
ansamblu de reguli de conduită, generale, care vizează exteriorizarea conútiinĠei, sunt
publice úi obligatorii în baza coeziunii grupului social úi sunt aduse la nevoie, la înde-
plinire prin constrângere. ConsideraĠiile făcute asupra trăsăturilor normelor juridice în
debutul acestei lucrări sunt însă doar schiĠate, neacoperind nici toate trăsăturile, nici toate
aspectele acestora.
Faptul că norma juridică este o regulă de conduită impune dintru început o
precizare. În sens strict nu toate normele juridice cuprind o regulă de conduită. Unele
definesc termeni utilizaĠi de lege, altele principii generale etc. Dar toate aceste norme
privesc indirect conduita umană, sunt subordonate scopului normei de a limita
conduita individului în vederea organizării raporturilor intersubiective.1
1. Norma juridică are caracter general úi impersonal. Dacă ar fi să dăm crezare
teoriei contractualiste, statul a apărut pe baza unui acord al voinĠelor particulare care
cedează o parte din libertatea lor absolută, de care se bucurau în starea de natură, în
schimbul protecĠiei oferite de corpul social astfel organizat. Fiecare cedând aceiaúi
parte de libertate, se va bucura în aceeaúi măsură de protecĠie. Cu alte cuvinte, regu-
lile create de grup trebuie să-i privească pe indivizi ca pe fiinĠe egale. Fictiv egale
desigur, dacă ne referim la toate aspectele distinctive ale individualităĠii fiecăruia. O
egalitate formală deci, nu una materială. Norma trebuie, aúadar, să facă abstracĠie de
diferenĠe, să privească doar generalul comportamentelor, în fond să instituie un com-
portament ideal, abstract, normal pentru majoritate úi să-l aplice tuturor, indiferentă
fiind faĠă de nevoia particulară a fiecăruia. Generalitatea normei înseamnă că ea se
adresează nu indivizilor în concret, ci unui proiect de individ, unui om ideal ce ar
reprezenta, în optica majorităĠii úi a statului, individul bun. Ea este o constrângere în
dublu sens: pentru cei care nu se pot ridica la acest standard, deci nu pot să facă din
acĠiunea lor particulară un standard universal, úi pentru cei care depăúesc standardul
normativ. Generalitatea normei impune sfânta mediocritate. Dar, nefiind neapărat
legitimă, aceasta este legitimată úi necesară. Norma juridică este generală pentru că
se adresează comunului muritor, pentru că úterge diferenĠele reale, construind în felul
acesta cetăĠeanul ideal.
Generalitatea normei implică grade. DiferenĠierea normativă a categoriilor de per-
soane este interzisă doar dacă se bazează pe anumite criterii (sex, rasă, religie, opinie
sau apartenenĠă politică etc.). Aúadar, faptul că norma este generală nu implică faptul
că ea se adresează întotdeauna tuturor subiecĠilor. Ea poate institui reguli diferite de
standardul general pentru anumite categorii de subiecĠi sau pentru titularii unei
funcĠii, fără ca acest lucru să-i afecteze caracterul general úi impersonal, căci
destinatarii săi sunt priviĠi tot generic, nu sunt individualizaĠi.

1
N. Popa, op. cit., p. 152-153.
Caracterul general al normei nu semnifică faptul că ea cuprinde toate situaĠiile în

care se poate afla un subiect. Ea „conĠine un model abstract de conduită pentru un
agent posibil al acĠiunii sociale”1, model care are în vedere doar ceea ce se întâmplă
cu cea mai mare probabilitate.
2. Norma juridică are caracter tipic. Din caracterul general al normei rezultă
caracterul ei tipic. Norma juridică impune un tip de comportament. Ea alege un tipar
mediu, dintre multe posibile, în funcĠie de finalitatea socială pe care dreptul úi-o
asumă. Este vorba deci de o acĠiune de valorizare a modelelor de societate posibile úi
de o orientare a comportamentelor individuale úi de grup către realizarea unui anumit
tip de coexistenĠă. Caracterul tipic al normei juridice înseamnă, mai degrabă, a
impune un tipar societăĠii decât a impune un tipar individului. Conduita tipică impusă
individului trebuie judecată úi aleasă pornind de la finalitatea sistemului juridic în
ansamblul său, căci „norma nu este o semnificaĠie ca atare, ci un act a cărui semni-
ficaĠie specifică a fost dată prin intermediul ordinii juridice”2. Finalitatea ordinii
juridice ca atare tipizează conduitele prescrise.
3. Norma juridică vizează exteriorizarea conútiinĠei. Baza oricărei normări este,
în ultimă instanĠă, tendinĠa individului spre exteriorizarea comportamentelor în
relaĠie cu celălalt. Norma juridică are în vedere, aúadar, numai raporturile inter-
subiective. Doar relaĠia interesează dreptul, doar ea este normată. Norma juridică
reprezintă un model abstract de coordonare intersubiectivă în vederea obĠinerii
maximului de libertate în relaĠie, de libertate prin limitare, prin împlinirea datoriei.
Ea este o reciprocitate în limitare, o trecere în limită.3
4. Norma juridică este publică. Pentru ca un comportament prescris să poată fi
urmat, el trebuie adus la cunoútinĠa indivizilor, trebuie făcut public. VoinĠa legiuito-
rului este astfel transpusă într-un text úi acesta publicat. Fiind însă vorba de instru-
mente mentale, normele nu pot fi comunicate în acelaúi fel, ca instrumentele
materiale. Textul normei este comunicat destinatarului decât mediat de propria-i
interpretare. Norma este reconstruită în spiritul fiecărui destinatar, căci fiecare are un
anumit mod de înĠelegere al textului. Legiuitorul nu comunică destinatarului direct
un conĠinut al gândirii sale, ci doar niúte cuvinte. El stimulează subiectul să inter-
preteze el însuúi un text. Pentru subiect, norma este reconstruită de propria înĠelegere.
Iată de ce norma nu se confundă cu textul. Ea capătă realitate doar prin intermediul
conútiinĠelor particulare ce o interpretează în baza textului, putând ajunge la inter-
pretări diferite. Rezultatul tipizat úi tipizant al normei depinde de înĠelegerea comună
majorităĠii, bazată pe o educaĠie convergentă. Modificările acestui fond spiritual
comun majorităĠii duce la modificarea normei, chiar dacă textul normativ rămâne
neschimbat. Normele juridice sunt deci obiecte cu «textură deschisă», cum se
exprima Hart4, consistenĠa lor depinzând de interpretarea care li se face úi care
variază sincronic, de la un individ la altul úi diacronic, de la o epocă la alta.

1
L. Habib, L’impur objet de la science du droit, Droits nr. 11/1990, p. 101.
2
Ibidem.
3
T. Gânju, Lumea morală, p. 112, în N. Popa, op. cit., p. 156.
4
H. Hart, Le concept de droit, trad. fr. Michel Von de Kerchove, Bruxelles, 1976, p. 155
úi urm.
Textul normei este doar o orientare mentală, realitatea ei constând în înĠelegerea
convergentă a textului de către majoritatea utilizatorilor. Publicitatea normei constă,
aúadar, în faptul că ea se bazează pe conútiinĠa publicului destinatar cel puĠin la fel de
mult ca pe voinĠa legiuitorului.
5. Norma juridică este obligatorie. Noi am discutat deja oarecum această pro-
blemă, vorbind despre sancĠiune úi conchizând că ea nu este definitorie pentru
juridic. Obligativitatea normei nu vine deci din posibilitatea constrângerii, ci din
legitimarea ei la nivelul conútiinĠelor particulare înălĠate la universalitatea lor. Cu alte
cuvinte, înĠelegerea necesităĠii regulii o face obligatorie úi constrângerea este doar o
apărare împotriva celor care se opun spiritului coexistenĠei la nivelul grupului.
Norma este o constrângere, dar o constrângere eliberatoare, dat fiind că este accep-
tată benevol ca necesară.
Ordinea juridică este cert o ordine de constrângere. Totuúi, definiĠia dominantă
dată dreptului, care pleacă de la faptul că dreptul se caracterizează în mod esenĠial
prin faptul că este bazat pe constrângere, este falsă. „În cazul constrângerii ea
distinge forma de conĠinut, pune atunci o dublă afirmaĠie: pe de o parte justiĠia
aparĠine pe de-a-ntregul conĠinutului úi, pe de altă parte, se poate recunoaúte carac-
terul juridic al reglementării prin simpla sa formă”1. Aúadar, constrângerea trebuie să
aibă un anumit conĠinut ea însăúi pentru a fi juridică. Faptul că este instituĠionalizată
nu este suficient pentru a o delimita de constrângerea dintr-o organizaĠie criminală.
ùi în acest caz, puterea este organizată ierarhic, este constrângătoare úi legitimată de
membrii organizaĠiei.
Caracterul de regulă obligatorie al regulii juridice, deúi mai rar în cazul unei orga-
nizaĠii criminale, nu este totuúi exclus. „În consecinĠă, caracterul specific nu se
găseúte decât în faptul că în cazul crimei organizate grupul celor care sunt expuúi
constrângerii úi, deci, dezavantajaĠi prin constrângere este diferit de grupul celor care
sunt avantajaĠi de ea. În cazul dreptului dimpotrivă, cele două grupuri coincid”2.
Elementul decisiv de delimitare a constrângerii juridice úi, deci, úi a normei juri-
dice este finalitatea ei. Nu este suficientă forĠa ce o impune; nu este suficientă
eficienĠa pentru a fi în prezenĠa juridicului, ci trebuie ca obligativitatea úi exigibi-
litatea normei să rezulte din legitimitatea ei, deci din conformarea sa faĠă de ideea de
justiĠie, aúa cum trăieúte ea la un popor într-un moment dat, cum spunea Djuvara.
Obligativitatea normei juridice este, aúadar, fundamentată metajuridic. Acest caracter
al normei nu rezultă din sancĠionarea ei de către puterea publică, ci din valoarea ei
intrinsecă úi din conútientizarea ei ca necesară.
O precizare se mai impune: nu există grade de obligativitate normativă; toate
normele, indiferent de poziĠia lor în ierarhia normativă sunt obligatorii în aceeaúi
măsură pentru destinatarii lor. Pe de altă parte, existenĠa normelor permisive nu
afectează caracterul obligatoriu al normei.
220. NoĠiunea normei juridice. Fiind elementul structural prim al ordinii juri-
dice, norma juridică va primi o definiĠie în raport de caracterizarea întregului. Fiind o
formă de manifestare fenomenală a ideii de drept, ea nu va trăda prin ea însăúi scopul

1
O. Höffe, La justice qui définit le droit, Droits nr. 10/1990, p. 35.
2
Ibidem, p. 36.
său, ci doar, încadrată în totalitatea structurală pe care o reprezintă dreptul. Cu alte

cuvinte, finalitatea normei este determinată úi reorientată uneori în funcĠie de finali-
tatea dreptului. De aceea, definiĠia va fi în cazul normei una explicativă, pornind de
la trăsăturile sale esenĠiale, úi nu una pornind de la esenĠă, ea trebuind completată,
pentru a-úi releva semnificaĠia întreagă, cu definiĠiile date dreptului ca fenomen, dar
mai ales ca idee.
Norma juridică este o regulă publică de conduită, generală úi impersonală, vizând
exteriorizarea intersubiectivă a conútiinĠei particulare înălĠată la universalitatea sa,
tinzând să creeze un comportament tipic indivizilor în acord cu modelul social
urmărit, obligatorie în temeiul legitimării ei la nivelul conútiinĠei colective úi care, la
nevoie, poate fi adusă la îndeplinire prin constrângere.
§2. Structura normei juridice

221. Preliminarii. Structura normei juridice poate fi abordată din două puncte de
vedere, unul intern, alcătuirea logică a normei, úi unul exterior, modul de exprimare a
elementelor logice ale normei în cadrul ordinii juridice. În primul caz, vorbim de
structura logico-juridică a normei, în al doilea, de structura sa tehnico-legislativă.
222. Structura logică a normei juridice. Modelul de structurare internă a
normei juridice urmează modul de structurare a acĠiunii1, logica acĠiunii sociale.
Corespunzător acestei logici, norma juridică are o structură trihotomică tipică ce
cuprinde ipoteza (condiĠiile de aplicare a normei, faptele juridice), dispoziĠia (coman-
damentul, conduita prescrisă în ipoteza descrisă) úi sancĠiunea (consecinĠele confor-
mării sau neconformării în raport cu dispoziĠia). Norma se structurează deci după
schema: «dacă ... trebuie ... altfel ...».
1. Ipoteza descrie condiĠiile în care intră în acĠiune comandamentul prescris.
CondiĠiile de aplicare ale normei juridice pot consta într-o stare de drept, în anumite
circumstanĠe de fapt sau într-un amestec al celor două. De exemplu:
Stare de drept: uneori, aplicarea unei reguli de drept este condiĠionată de o stare
de drept preexistentă: de exemplu, femeia între 16 úi 18 ani dobândeúte capacitate
deplină de exerciĠiu prin căsătorie; căsătoria (stare de drept) reprezintă ipoteza
normei;
CircumstanĠe de fapt: aceste circumstanĠe pot fi fapte naturale (de exemplu,
deschiderea succesiunii la data decesului), fapte ale omului, materiale (sustragerea
unui bun din posesia altuia reprezintă furt) sau intelectuale, desigur cu condiĠia să fie
exteriorizate (de exemplu, un testament).
Amestec de stări de drept úi de fapt: uneori, aplicarea normei este condiĠionată de
preexistenĠa unei stări de drept căreia i se adaugă anumite fapte sau manifestări de
voinĠă. De exemplu, falsul intelectual presupune mai întâi o stare de drept, calitatea
de funcĠionar úi apoi o stare de fapt, modificarea unui înscris.
Ipoteza normei juridice poate fi determinată sau relativ-determinată. Ea este
determinată în cazul în care stabileúte exact condiĠiile de aplicare a dispoziĠiei. De
exemplu, majoratul se dobândeúte la împlinirea vârstei de 18 ani. Ea este relativ

1
determinată când conĠinutul concret al împrejurărilor, descrise generic, este lăsat a fi
precizat de organul de aplicare. De exemplu, persoana putea fi arestată preventiv
dacă exista temerea fondată că va dispărea1. Ipoteza poate fi uneori subînĠeleasă; în
acest caz, ea nu este formulată expres, dar rezultă din contextul reglementării. De
exemplu, uciderea unei persoane se pedepseúte cu închisoare. Norma stabileúte
comandamentul («să nu ucizi») úi sancĠiunea, subînĠelegând că orice persoană,
indiferent în ce împrejurări, trebuie să se conformeze2.
2. DispoziĠia normei juridice stabileúte conduita ce trebuie urmată în prezenĠa
stării descrise de ipoteză. Ea este comandamentul impus de normă, fiind astfel
elementul central al acesteia.
DispoziĠia poate cuprinde o obligaĠie de a face (de exemplu, o obligaĠie de a
repara un prejudiciu sau o obligaĠie alimentară) sau de a nu face (de exemplu, să nu
furi, să nu omori) sau poate să confere facultatea de a face (de exemplu, posibilitatea
de a rezilia un contract în caz de neexecutare). Juristul roman Modestin rezuma acest
lucru spunând: legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere.
DispoziĠia poate fi strict determinată, stabilind categoric, fără nicio posibilitate de
abatere, drepturile úi obligaĠiile subiecĠilor vizaĠi sau relativ determinată, în cazul în
care stabileúte mai multe variante de comportament între care subiectul poate opta
liber. Astfel, în cazul unor defecte ale lucrului vândut, cumpărătorul poate opta între
diminuarea preĠului sau restituirea lucrului úi rambursarea plăĠii.
DispoziĠia normei poate fi uneori subînĠeleasă. Astfel, art. 185 C.proc.pen.
prevede că atunci „când, pentru exercitarea unui drept procesual legea prevede un
anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exerciĠiul dreptului úi
nulitatea actului făcut peste termen”. DispoziĠia ar fi, în acest caz, obligaĠia de a
respecta termenul, fără însă a fi formulată expres3.
3. SancĠiunea. Nerespectarea comportamentului prescris în ipoteza dată atrage o
consecinĠă juridică, o sancĠiune. Dar sancĠiunea poate fi pozitivă: uneori consecinĠa
respectării comportamentului prescris este o favoare, o recompensă acordată subiec-
tului4. Nu trebuie deci înĠeles prin sancĠiune, ca element constitutiv al normei, o
pedeapsă, ci o consecinĠă juridică, ce poate fi negativă, dar úi stimulativă. În acest
sens, Blaga scria că „legiuitorul trebuie să reglementeze nu doar spiritul de supunere,
ci úi spiritul de libertate care există în oameni”5.
Acest element structural poate lipsi adesea din structura logică a normei juridice.
Există norme nesancĠionate formal, expres, norme cu dispozitiv pur, cum le numeúte
Pescatore. Este cazul normelor constituĠionale care instituie puterile statului, de
exemplu, sau normele dreptului internaĠional public, în multe cazuri.
SancĠiunile pot fi, din punct de vedere al gradului de determinare: determinate,
stabilite în mod cert în ce priveúte întinderea consecinĠelor, relativ determinate,
atunci când întinderea consecinĠelor este lăsată la aprecierea interpretului, legea

1
A se vedea I. Ceterchi, I. Craiovan, op. cit., p. 39.
2
Gh. Boboú, op. cit., p. 188.
3
D. Ciobanu, op. cit., p. 41.
4
5
L. Blaga, Elanul insulei, Ed. Dacia, Cluj, 1977, p. 174, în N. Popa, op. cit., p. 165.
stabilind un minim úi un maxim (de exemplu, închisoare de la 3 la 15 ani), alter-

native, atunci când organul de aplicare poate opta între două tipuri de sancĠiune (de
exemplu, închisoare sau amendă penală) úi cumulative, atunci când organul de
aplicare poate aplica în acelaúi timp două sancĠiuni (de exemplu, închisoare úi inter-
zicerea exerciĠiului unor drepturi).
223. Structura tehnico-legislativă a normei juridice. Structura logică a normei
juridice nu este întotdeauna redată ca atare într-un articol de lege. Cauza o reprezintă,
în general, economia de mijloace de exprimare. Putem deci întâlni norme care sunt
cuprinse în mai multe articole ale aceluiaúi act normativ sau chiar în acte normative
diferite. Este cazul normelor de trimitere sau normelor în alb.
Uneori, natura prevederii normative face ca unul sau altul din elementele logice
ale normei să lipsească sau să fie implicit. S-a spus, de exemplu, că norma consti-
tuĠională ar fi în general lipsită de sancĠiune. Dacă din punct de vedere al formulării
exprese acest lucru poate fi adevărat, el este fals dacă privim lucrurile din alt unghi de
vedere. SancĠiunea implicită a încălcării oricărei norme constituĠionale este neconstitu-
Ġionalitatea actului.
§3. Clasificarea normelor juridice

224. Preliminarii. Normele juridice se pot clasifica după o multitudine de criterii:
ramura de drept, structura logică, sfera de aplicare, gradul úi intensitatea incidenĠei,
poziĠia în ierarhia normativă, gradul de preciziune úi de specificitate, modul regle-
mentării conduitei, finalitatea sancĠiunii etc.
Nu vom trata aici toate aceste clasificări din două motive: în primul rând unele ni
se par evidente (în raport de ramură), iar altele le-am atins mai sus (în raport de
ierarhia normativă). Ne vom opri doar la ultimele trei criterii, considerând că rezul-
tatul aplicării lor este important nu atât din punct de vedere didactic, cât din punct de
vedere practic.
225. Clasificarea normelor în raport cu gradul de preciziune úi de specifi-
citate. În raport de acest criteriu, normele juridice pot fi clasificate în norme de drept
strict úi simple directive sau standarde.
1. Normele de drept strict. În mod normal, legea este explicită, netă, precisă,
rigidă. Ea nu lasă celui care o aplică facultatea de a o recrea prin interpretare.
Normele de drept strict sunt deci norme de strictă interpretare. De exemplu, legea
fiscală determină strict care sunt veniturile impozabile úi care este întinderea impo-
zitului; niciun dubiu nu poate exista, nicio interpretare extensivă sau restrictivă.
2. Directivele sau standardele. În alte cazuri, legiuitorul se mulĠumeúte să dea o
directivă, să stabilească un standard, mai mult sau mai puĠin precis, lăsând funcĠio-
narului sau magistratului latitudinea de a aprecia discreĠionar dacă subiectul se
încadrează în standard. Acest gen de norme sunt cunoscute încă din dreptul roman úi
au fost preluate în dreptul modern. De exemplu, regula bunei-credinĠe sau standar-
dului unui om diligent sau al unui bun pater familias. Aceste standarde reprezintă
criterii de judecare a acĠiunilor subiectului. Dreptul modern a creat el însuúi alte
standarde: concurenĠa loială, preĠul normal etc.
AcĠiunea de codificare, cu toată pretenĠia ei de a reglementa totul prin norme de
drept strict, precise úi determinate cert, nu a reuúit să elimine aceste standarde lăsate
la latitudinea interpretului, uzând în continuare de ele în dispoziĠiile generale.
Aceste reguli directive sunt o expresie a principiilor generale de care vorbeam
mai sus, trădând o flexibilitate úi o generalitate a dreptului pe care prescripĠiile pozi-
tive precise nu o pot epuiza.1
226. Clasificarea normelor juridice în funcĠie de modalitatea de reglementare
a conduitei. În raport de acest criteriu, normele sunt imperative, dispozitive,
supletive, permisive úi de recomandare.
1. Normele imperative „sunt regulile care se impun de o manieră absolută tuturor
celor cărora li se adresează”2. De la aceste reguli nu se poate deroga sub nicio formă.
Actele publice sau private făcute cu încălcarea unei astfel de norme sunt nule absolut.
Aceasta înseamnă că judecătorul trebuie să aplice din oficiu regulile imperative, chiar
dacă părĠile nu le-au invocat.
Este util să precizăm că nu trebuie confundate regulile imperative cu normele de
drept strict, amintite mai sus. Într-adevăr, numeroase standarde, fără a fi de drept
strict, sunt norme imperative. De exemplu, standardul bunei-credinĠe este imperativ,
chiar dacă nu este determinat strict.
Problema care se pune este cum să recunoaútem o normă imperativă. Un prim
criteriu ar fi limbajul utilizat de legiuitor. Când exprimarea legii este prohibitivă,
regula stabilită este imperativă. Un al doilea semn al imperativităĠii este stabilirea
expresă a unei sancĠiuni de o anumită gravitate: nulitatea sau o sancĠiune penală. În
fine, caracterul imperativ rezultă úi din obiectul reglementării. Astfel, în mod tradiĠio-
nal, sunt imperative patru categorii de reguli: normele interesând ordinea publică, nor-
mele privind bunele moravuri, regulile protectoare úi regulile de poliĠie úi siguranĠă.
a) Ordinea publică. NoĠiunea de ordine publică îúi are temeiul în Codul civil care
arată că nu se poate deroga prin convenĠii private de la legile care interesează ordinea
publică úi bunele moravuri. NoĠiunea este însă dificil de definit într-o formulare
exhaustivă. Legiuitorul nu a făcut niciodată o astfel de încercare. S-a spus că legile
de ordine publică sunt „cele care ating interesele esenĠiale ale statului sau
colectivităĠii sau care fixează, în dreptul privat, bazele juridice fundamentale pe care
se constituie ordinea economică sau morală a unei societăĠi determinate”3. Limitele
noĠiunii rămân totuúi destul de fluide. Ar fi în mod cert reguli privind ordinea publică
cele care organizează puterile publice, legile fiscale, legile penale, normele de pro-
cedură penală, normele privind starea persoanei, normele care determină incapa-
cităĠile, normele ce reglementează libertăĠile publice, protecĠia proprietăĠii, orga-
nizarea familiei etc.
NoĠiunea de ordine publică se regăseúte úi în dreptul internaĠional privat. În virtutea
regulilor conflictuale, în cazul unor raporturi juridice cu elemente de extraneitate,
judecătorul intern aplică uneori legea străină. El poate însă dispune înlăturarea acestei
legi dacă ea este contrară ordinii publice. NoĠiunea de ordine publică este înĠeleasă

1
2
B. de la Gressaye, M. Laborde-Lacoste, Introduction générale à l’étude du droit, nr. 238.
3
H. de Page, op. cit., t. I, p. 91.
într-un sens mai puĠin strict de data aceasta. De exemplu, caracterul civil al căsătoriei
este de ordine publică în dreptul nostru. Dacă însă este vorba de recunoaúterea unei
căsătorii religioase încheiate într-un sistem unde acest tip de căsătorie este recunoscut
(Grecia de pildă), nu se mai apreciază regimul civil al căsătoriei ca fiind de ordine
publică. Legea străină va fi înlăturată doar dacă ea atinge concepĠiile juridice elemen-
tare úi fundamentale ale dreptului naĠional.
b) Legi interesând bunele moravuri. Ca úi în cazul ordinii publice, legiuitorul folo-
seúte noĠiunea de «bune moravuri» fără a o defini. Prin bune moravuri se înĠelege ansam-
blul noĠiunilor úi deprinderilor morale de regulă acceptate într-o societate determinată la
un moment dat. Sunt imperative toate normele juridice ce au ca scop asigurarea mora-
lităĠii. Dar úi în lipsa unei prevederi legale exprese, orice convenĠie imorală este lipsită de
valoare juridică.
NoĠiunea suferă desigur de o lipsă de certitudine. Ea fluctuează în timp úi în
spaĠiu. De exemplu, regulile privind sexualitatea sunt mai puĠin stricte ca altădată.
Sau contractele prin care avocaĠii úi-ar însuúi o parte din obiectul litigiului în caz de
succes sunt considerate împotriva deontologiei profesionale în Europa, dar permise
în America.
Atât în cazul noĠiunii de bune moravuri, cât úi în cazul noĠiunii de ordine publică,
jurisprudenĠa procedează cazuistic, neriscând aproape niciodată generalizări.
c) Regulile de protecĠie, adică cele care instituie un regim favorizator pentru anu-
mite categorii defavorizate, cum ar fi minorii, alienaĠii, dezavantajaĠii social etc., sunt
imperative, căci altfel ar fi iluzorii. Persoana protejată nu trebuie să poată renunĠa la
beneficiul normei sub influenĠa celui împotriva căruia este protejată.
d) Regulile privind siguranĠa publică sunt imperative, fiind în fond o parte a
regulilor ce se referă la ordinea publică.
Normele imperative pot fi la rândul lor onerative (cer subiectului să săvârúească o
anumită acĠiune) úi prohibitive (îi interzic o anumită acĠiune).
2. Norme dispozitive. NoĠiunea de normă dispozitivă aparĠine dreptului public1. Ea
desemnează regulile pe care legiuitorul le trasează ca o normă generală, obligatoriu
de urmat, dar fără să le dea un caracter absolut. Sunt «regulile jocului» politic úi
judiciar. Este vorba de reguli a căror încălcare nu aduce atingere validităĠii actului,
dar care nu sunt lipsite de orice sancĠiune; lipsa sancĠiunii juridice este suplinită de o
sancĠiune politică. De exemplu, omisiunea de a consulta Consiliul legislativ. Tot
reguli dispozitive sunt úi cele privitoare la organizarea autorităĠilor statului.
Astfel de reguli se întâlnesc úi în dreptul procesual. De exemplu, pornind de la
regula că nu există nulitate fără text, rezultă că regulile procesuale nesancĠionate
expres cu nulitatea sunt prescrise doar pentru o bună ordine a procesului, încălcarea
lor nefiind urmată de vreo sancĠiune ce ar afecta validitatea actului, sunt deci norme
dispozitive.
3. Norme supletive. Aceste norme, frecvente în dreptul civil, mai ales în materia
contractelor, suplinesc lipsa de manifestare a voinĠei părĠilor. Norma lasă subiecĠilor
o largă autonomie; când părĠile nu-úi exprimă expres voinĠa în baza acestei

1
autonomii, legiuitorul leagă de tăcerea lor o consecinĠă determinată, ca úi cum părĠile
ar fi subînĠeles această consecinĠă odată ce nu s-au exprimat în sens contrar.
Normele supletive sunt deci norme de la care părĠile pot deroga prin voinĠa lor.
Ele nu obligă la o conduită, ci suplinesc tăcerea, omisiunile sau impreciziunile
voinĠei private.
Legiuitorul oferă, aúadar, prin aceste norme un model de act, un act-tip, pe care
părĠile îl pot urma sau nu. Unde derogă, voinĠa lor primează, unde tac, ea este
completată de lege. „Foarte simplu úi foarte rapid, părĠile pot încheia contracte sub
protecĠia legii care, pentru ele, a prevăzut problemele juridice la care părĠile nu vor
mai trebui să se gândească, asigurându-le astfel o siguranĠă”1.
4. Norme permisive. Aceste norme nici nu impun, nici nu interzic o anumită
conduită. De exemplu, lasă la latitudinea părĠilor să aleagă o conduită: „Succesiunea
poate fi acceptată curat úi simplu sau sub beneficiul de inventar”. Normele supletive
sunt deci o variantă a acestor norme permisive, care pleacă de la ideea că „este
permis tot ceea ce nu este interzis”. Desigur, acest lucru nu trebuie absolutizat2.
5. Norme de recomandare. Unele norme juridice doar recomandă o conduită
subiecĠilor. Statutul jurnalistului, elaborat de ConvenĠia OrganizaĠiilor de Media,
stipulează în art. 2.4.1.: „se recomandă ca utilizarea tehnicilor speciale de investigaĠie
să fie menĠionată explicit în momentul publicării informaĠiilor”, iar în art. 2.5.3.:
„jurnalistul va evita să se afle într-o situaĠie de conflict de interese. Se recomandă
separarea activităĠilor editoriale ale jurnalistului de cele politice úi economice”. Un
alt exemplu îl constituie recomandările date de organizaĠiile internaĠionale statelor
membre.
227. Clasificarea normelor juridice în raport de finalitatea sancĠiunii. Potrivit
acestui criteriu, normele juridice sunt punitive úi stimulative. În cazul celor punitive,
nerespectarea normei este însoĠită de o pedeapsă. Sunt deci norme la care con-
formarea tinde să fie obĠinută de teama sancĠiunii. Cele stimulative, dimpotrivă, tind
să garanteze conformarea prin stabilirea unei recompense. De exemplu, sponsori-
zarea unei activităĠi culturale duce la diminuarea impozitelor.
EmergenĠa normelor stimulative trădează o anumită evoluĠie a statului de la repre-
siune la educaĠie. Statul úi dreptul tind spre o nouă finalitate: promovarea valorilor.
TendinĠa este incipientă, dar ar trebui accentuată.
SecĠiunea a VI-a. Sistemul dreptului
§1. InstituĠiile juridice

228. NoĠiunea de instituĠie juridică. Paul Roubier definea instituĠia juridică ca
fiind „un ansamblu organic care conĠine reglementarea unei realităĠi concrete úi dura-
bile a vieĠii sociale úi care este constituit printr-un nucleu de reguli juridice dirijate
către un scop comun”3. În concepĠia sa, două sunt elementele principale ce trebuiesc

1
B. de la Gressaye, M. Laborde-Lacost, op. cit., nr. 241.
2
A se vedea, pentru dezvoltare, N. Popa, op. cit., p. 172-174.
3
P. Roubier, Théorie générale du droit, Sirey, Paris, 1951, p. 19-20.
accentuate: caracterul de durată care este imprimat de faptele ce servesc drept bază
instituĠiei úi caracterul organic „Ġinând de crearea unui ansamblu juridic, caracter care
îi vine de la dreptul însuúi úi nu de la fapte”1.
Pentru a servi ca bază a instituĠiei juridice, faptele sociale trebuie să fie durabile.
Faptele sau elementele de drept care au un caracter pasager sau accidental nu pot
constitui instituĠii juridice. De aceea, afirmă Roubier, responsabilitatea născută din
fapte concrete, ca delictele, accidentele etc. úi contractele nu sunt instituĠii juridice2.
Caracterul organic al instituĠiei juridice consistă în faptul că ea este „un ansamblu
viu de reguli úi un ansamblu care este creat de dreptul obiectiv úi nu de particulari”3.
„Astfel, instituĠia juridică nu este un dat direct al vieĠii úi al faptelor; ea vine din
dreptul obiectiv, chiar dacă acesta organizează instituĠia în funcĠie de anumite
scopuri, care, ele, sunt date vitale ale societăĠii. În aúa fel încât instituĠia juridică se
opune pe de o parte faptelor însele cu care poate fi confundată: nici căsătoria nu
poate fi asimilată concubinajului, nici proprietatea simplei posesii úi, pe de altă parte,
instituĠia juridică se opune organizărilor care ar fi create pe de-a-ntregul de
particulari prin actele lor juridice úi n-ar proveni deloc din regula de drept”4. Astfel,
pentru Roubier, contractul de vânzare nu este o instituĠie juridică, neavând nici carac-
terul de durată, nici caracterul organic. În schimb, contract de societate ce creează o
persoană morală este o instituĠie juridică.
ReĠinând caracterul de durabilitate úi caracterul organic ca pe elemente definitorii
ale instituĠiei juridice, trebuie însă să precizăm că Roubier pare să confunde într-un
anumit fel durabilitatea faptelor sau actelor juridice cu cea a instituĠiei, că, pe de altă
parte, pare a înĠelege instituĠia ca instituĠionalizare organică úi că dă impresia că prin
norme supletive nu se pot crea instituĠii juridice. Vom reveni însă mai jos asupra
acestor chestiuni.
Bréthe de la Gresaye arăta că instituĠiile juridice sunt „ansambluri de reguli de
drept, corpuri de reguli organizate în jurul unei idei centrale, formând un tot sistemic
ordonat úi permanent, de exemplu organizarea familiei, a proprietăĠii, a statului”5.
Vedem că perspectiva se schimbă: nu mai este vorba de totalitate organică, ci de
sistem; apoi, baza instituĠiei este «ideea centrală», cu alte cuvinte „concepĠia unui
raport juridic fundamental” care „formează ideea directoare care ordonează un
ansamblu de reguli”6. Astfel, ideea de finalitate este cea care devine centrul definirii
instituĠiei juridice. Ansamblul de norme privind căsătoria formează o instituĠie juridică
„pentru că toate aceste reguli, indiferent că poartă asupra raporturilor personale sau
pecuniare ale soĠilor, tind toate către un scop comun: uniunea conjugală úi filiaĠia legi-
timă”7. Scopul, finalitatea reglementării este cea care dă configuraĠie de instituĠie
juridică ansamblului de norme în jurul unui raport juridic fundamental. Faptele sunt

1
Ibidem, p. 20.
2
Ibidem.
3
Ibidem, p. 21.
4
Ibidem, p. 22.
5
Encyclopédie Dolloz, Droit civil, Institution.
6
7
B. de la Gressaye, M. Laborde-Lacoste, Introduction générale à l’étude du droit, Paris,
1947, p. 157.
numai baza de la care se porneúte, dar ideea fundamentală este cea care constituie
„principiul animator úi federator”1 al unei instituĠii juridice.
Dabin introduce úi un alt caracter al instituĠiei juridice. Ea este o „totalitate ierar-
hizată” a cărei „cheie este furnizată de finalitatea instituĠiei úi de gradul de proxi-
mitate al mijloacelor faĠă de scop, mijloacele cele mai îndepărtate fiind subordonate
mijloacelor celor mai apropiate úi aúa mai departe”2. El dă exemplu tutela, care are ca
finalitate ideea directoare de protecĠie ce-úi subordonează ideea că tutorele trebuie să
gestioneze bunurile publice ca un bun tată de familie, de unde rezultă că trebuie să
dea socoteală de gestiune (regulă subordonată celei cutumiare); interdicĠia contrac-
tării cu protejatul devenit major înaintea dării socotelilor este subordonată celei ante-
rioare, care îúi subordonează sancĠiunea nulităĠii relative a unui astfel de contract3.
În concepĠia lui Nicolae Popa, instituĠia juridică se defineúte „ca o totalitate de
norme juridice organic legate, aparĠinătoare unei ramuri de drept, norme ce regle-
mentează un grup de relaĠii sociale înrudite, după metoda de reglementare specifică
ramurii respective”4. El introduce astfel două idei noi. În primul rând, subordonarea
finalităĠii instituĠiei faĠă de finalitatea ramurii căreia îi aparĠine. În al doilea rând, o
caracteristică a instituĠiei este metoda de reglementare a relaĠiilor sociale, metodă
imprimată úi ea de apartenenĠa de ramură. InstituĠia reglementează un grup de relaĠii
sociale înrudite, ceea ce înseamnă că, potrivit autorului, criteriul grupării normelor în
instituĠie vine din consideraĠii meta-juridice, imprimate de realitatea socială însăúi.
În concepĠia lui Gheorghe Boboú, instituĠia juridică „cuprinde totalitatea normelor
juridice care reglementează o anumită categorie (o grupă unitară) de relaĠii sociale,
generând astfel o categorie aparte de raporturi juridice”5. De data aceasta relaĠia
fapte-reglementare devine biunivocă: categoria de fapte distincte creează necesitatea
reglementării, dar instituĠia creează pe baza lor o categorie aparte de raporturi juridice,
care modifică faptele.
229. Trăsăturile instituĠiei juridice. După trecerea în revistă a acestor
câtorva concepĠii privind noĠiunea de instituĠie juridică, se impune să analizăm care
sunt, în consecinĠă, trăsăturile acesteia.
1. InstituĠia juridică este un sistem de norme. Ea nu este o totalitate, o sumă, ci un
întreg. InstituĠia juridică este un ansamblu sistemic care apare ca un „dispozitiv ce
are drept caracteristică asigurarea unor parametri constanĠi, a unor rezultate
constante, considerate ca «sarcină» a lui sau cum se mai spune «valori de comandă».
Ca urmare, orice sistem este un ansamblu superior organizat care are drept sarcină de
rezolvat realizarea unor anumite mărimi, a unor valori de comandă, în condiĠiile unui
mediu cu variaĠii diferite sub raportul influenĠelor úi, deci, posibil perturbant”6.
Sistemul instituĠiei juridice primeúte faptele sociale ca pe o «intrare» úi le
modifică în aúa fel încât valoarea «ieúirii» să rămână constantă, în mod relativ,

1
J. Dabin, Théorié générale du droit, 1ére édition, p. 61.
2
Ibidem.
3
Ibidem.
4
N. Popa, Teoria generală a dreptului, Tipografia UniversităĠii Bucureúti, 1992, p. 155.
5
Teoria generală a dreptului, Ed. Dacia, Cluj, 1994, p. 166.
6
H. Ene, Teoria reglării sistemelor sociale, Ed. Academiei R.S.R., 1972, p. 41.
desigur. Cauzalitatea specifică raportului fapte sociale − instituĠie juridică − raporturi

juridice este una închisă, úi nu una secvenĠională. Ea este bazată pe circuitul invers,
pe feed-back. Schematic, procesul ar arăta astfel:

Fapte sociale InstituĠie Raporturi
(intrări) juridică juridice

Feed-back

InstituĠia juridică adaptează astfel faptele sociale în funcĠie de finalitatea propusă.
Ea este deci o creaĠie a dreptului obiectiv, úi nu a faptelor însele. Finalitatea, valoarea
de comandă a unei instituĠii juridice este determinată de sistemul dreptului obiectiv
care propune o anumită variantă de societate.
InstituĠia este, ca orice sistem social, un sistem deschis, ceea ce înseamnă „nu
numai că el este angajat în interrelaĠie cu mediul, ci că această relaĠie este un factor
esenĠial al viabilităĠii sistemului, al capacităĠii sale de reproductibilitate, continuitate
úi schimbare”1. Dar, hipersensibil fiind la mediu, un astfel de sistem este totuúi unul
care modifică mediul în scopul de a-úi păstra constantă finalitatea. InstituĠia juridică
este astfel un sistem proiectiv. Ea propune un mediu social úi tinde să-l realizeze.
InstituĠia juridică se adresează oamenilor, prescriind un anumit tip de relaĠie
interindividuală. Trebuie înĠeles însă că omul însuúi nu este un sistem. InstituĠia
juridică, ca úi dreptul în genere, sunt instrumente pentru împlinirea individului.
Pentru individ, normele úi instituĠiile juridice sunt «intrări» în sistemul propriu de
valori; el va căuta să modifice aceste intrări în funcĠie de scopul său, determinând
deci o stare fluentă a instituĠiilor juridice. Particularii, spre deosebire a ce afirma
Roubier, pot crea prin actele lor juridice instituĠii juridice. Dacă normele sunt permisive
sau supletive, ei sunt cei care dau prioritate úi configurează un anumit model de relaĠie
socială. Contractele sunt astfel instituĠii juridice. Legea oferă uneori doar un model de
contract, particularii pot însă crea, pornind de aici, un model derogatoriu. Finalitatea
sistemului úi a instituĠiilor juridice sunt oamenii, úi nu organizările. Iată de ce preferăm
să spunem că instituĠia este un tot sistemic, úi nu organic; evităm astfel să confundăm
instituĠia juridică cu organizarea instituĠională.
2. InstituĠia juridică este un sistem durabil. Acest caracter se referă la instituĠia
însăúi, úi nu la faptele sociale care-i servesc drept bază. Astfel responsabilitatea
cauzată de delicte sau accidente este o instituĠie juridică, ca úi contractul cu executare
dintr-o dată. Un accident nu este durabil, aúa cum afirma Roubier, dar accidentul ca
atare, în genere, ca fapt generator de obligaĠii este durabil. Genul de fapte este cel
care constituie baza instituĠiei juridice, úi nu faptul luat individual.

1
W. Buckley, Sociology and modern systems Theory, New Jersey, Prentice-Hall, 1967,
p. 50.
Durabilitatea instituĠiei vine din drept, úi nu din faptul concret, căci modul generic
de abordare al faptelor este tocmai metoda dreptului. Numai dispariĠia genului de
relaĠii sociale poate duce la dispariĠia instituĠiei juridice ce le reglementează.
Schimbarea conĠinutului lor concret poate duce doar la reconfigurarea instituĠiei, nu
úi la dispariĠia ei, cu condiĠia însă ca úocul schimbării «intrărilor» în sistem pe care
îl reprezintă faptele sociale să nu depăúească capacitatea reglatorului acestuia,
constituit în cazul normelor juridice de sancĠiune. Până la un punct instituĠia
juridică este indiferentă faĠă de schimbarea relaĠiilor sociale reglementate, căci
funcĠia ei este să le reconfigureze în raport cu finalitatea propusă.
3. InstituĠia juridică are o finalitate proprie. Sistemul juridic este un sistem de
sisteme. AcĠiunea de sistematizare a normelor juridice se produce prin ordonări ierar-
hizate. Astfel, normele se grupează structural în instituĠii, acestea în ramuri úi ramu-
rile în sistemul juridic în general. Nu trebuie înĠeles însă că sistemul se
«construieúte» pornind de la normă, trecând prin instituĠia juridică úi ramură úi culmi-
nând cu sistemul juridic. Mai degrabă procesul este invers. Pornind de la finalitatea
sistemului juridic se constituie subsistemele, ce au finalitate proprie subordonată însă
celei generale. Scopul este aici cauză.
Ideea de finalitate este cea directoare. Or, finalitatea sistemelor este subordonată
finalităĠii sistemului ce le înglobează. Deúi sistemul este ansamblul normelor juridice,
el este anterior acestora, în sensul că el, ca proiect de ordonare a relaĠiilor sociale, ca
idee raĠională subordonată unei finalităĠi sociale, determină o anumită construcĠie a
normelor, instituĠiilor juridice úi ramurilor.
La o primă aproximare, instituĠia juridică este un grup de norme. Dar aceste
norme se grupează în vederea unei finalităĠi comune, proprie instituĠiei. Scopul insti-
tuĠiei juridice precede normelor. Aúadar, ca o a doua aproximare, instituĠia juridică
este un sistem de norme juridice cu o finalitate proprie. Această finalitate este
subordonată, cum rezultă clar de mai sus, finalităĠii sistemului juridic. Acesta nu este
însă o realitate în úi pentru sine. Scopul său este subordonat scopului social, binelui
comun. Astfel, instituĠia juridică reuneúte sistemic un număr de norme juridice pentru
a răspunde unei nevoi sociale distincte, reglementând úi, prin aceasta, creând un grup
de relaĠii sociale.
Căsătoria este reglementată ca o instituĠie juridică într-un scop precis, cum spunea
B. de la Gressaye, uniunea conjugală úi filiaĠia legitimă, dar este reglementată într-un
anumit fel pentru a răspunde finalităĠii sistemului în ansamblu: un anumit tip de
societate. Ea va fi astfel monogamă sau poligamă; bunurile soĠilor vor fi prezumate a
fi comune sau nu; raporturile părinĠilor cu copii vor implica nuanĠe diferite etc.
4. InstituĠia juridică reglementează un grup distinct de relaĠii sociale. Aceasta nu
înseamnă însă că neapărat relaĠiile sunt distincte de altele, constituind un grup de
relaĠii înainte de reglementarea lor ca instituĠie. Obiectul reglementării, cum arată
Boboú vorbind însă de ramura de drept, deúi ar părea la prima vedere un criteriu
obiectiv, este în realitate „un criteriu subiectiv úi destul de labil”1. De multe ori
dreptul însuúi creează elementul de distincĠie al grupului de relaĠii. Astfel căsătoria
nu se deosebeúte de concubinaj în fapt, doar dreptul le face distincte.

1
5. InstituĠia juridică reprezintă o «totalitate ierarhizată». Ierarhizarea normelor

este o trăsătură generală a sistemului juridic. Dat fiind că într-un sistem părĠile se
impregnează de caracterele întregului, astfel încât, cum spunea Hegel, într-un sens
partea este chiar întregul, instituĠia juridică va fi úi ea o ierarhie de norme. Aceasta
înseamnă că într-o instituĠie juridică va exista întotdeauna un principiu normativ
superior care este rezultatul direct al finalităĠii instituĠiei úi care îúi subordonează
celelalte norme din sistem.
230. DefiniĠia instituĠiei juridice. InstituĠia juridică este un sistem proiectiv,
deschis, ierarhizat úi durabil de norme juridice, constituit în jurul unei finalităĠi
particulare subordonate finalităĠii sistemului juridic.
§2. Marile diviziuni ale dreptului

231. Preliminarii. Două distincĠii combinate formează cadrul cel mai general al
diviziunii dreptului: cea în drept intern úi drept internaĠional úi cea în drept public úi
drept privat.
232. Dreptul internaĠional. Dreptul internaĠional, urmând distincĠia fundamen-
tală stabilită în dreptul intern între dreptul public úi dreptul privat, are la rândul său
două ramuri: dreptul internaĠional public úi dreptul internaĠional privat.
1. Dreptul internaĠional public. Obiectul dreptului internaĠional public îl repre-
zintă relaĠiile interstatale. Cel puĠin aceasta ne spune teoria clasică. Sunt astfel
excluse din sfera de aplicare a dreptului internaĠional public relaĠiile juridice dintre
persoanele fizice sau morale din state diferite. InstituĠionalizarea din ce în ce mai
accentuată a vieĠii internaĠionale conduce însă la apariĠia unei multitudini de
organizaĠii internaĠionale. RelaĠiile dintre state úi aceste organizaĠii, precum úi dintre
organizaĠii fac parte tot din obiectul reglementării dreptului internaĠional public. Un
alt fenomen lărgeúte, pe de altă parte, sfera dreptului internaĠional public: persoanelor
fizice sau juridice li se recunoaúte astăzi, din ce în ce mai mult, în unele raporturi
internaĠionale, calitatea de subiecte ale dreptului internaĠional public: în materia
drepturilor omului, în materia luptei contra anumitor forme de opresiune úi exploa-
tare (abolirea sclaviei, trafic de droguri etc.), în materia oprimării crimelor de război
úi contra umanităĠii1 etc.
Putem defini astfel dreptul internaĠional public ca fiind ansamblul regulilor care
guvernează relaĠiile dintre subiecĠii de drept internaĠional.
În cadrul acestui drept, se distinge un drept internaĠional public general de o
multitudine de materii specializate2. Întâlnim astfel, în cadrul părĠii generale, o primă
diviziune fundamentală în dreptul păcii úi dreptul conflictelor armate. Prima sub-
diviziune este cea care cuprinde regulile ce reglementează relaĠiile normale, paúnice
între naĠiuni. Este vorba de un drept de cooperare. Obiectul acestei părĠi îl constituie
sursele dreptului internaĠional, subiecĠii dreptului internaĠional, delimitarea juris-
dicĠiei statelor, metodele úi instituĠiile cooperării internaĠionale, reglementarea
paúnică a diferendelor dintre state.

1
A se vedea evoluĠiile recente spre permanentizarea unei CurĠi internaĠionale de justiĠie.
2
A se vedea P. Pescatore, op. cit., p. 31-32.
Dreptul conflictelor armate este format din ansamblul regulilor care reglemen-
tează aspecte ale înfruntării militare dintre state. Este desigur un drept mult mai
problematic, dar existenĠa lui nu poate fi negată. El se referă la declanúarea stării de
război, la desfăúurarea operaĠiilor militare, la situaĠia civililor în raport cu armatele în
conflict, la starea de ocupaĠie, la protecĠia victimelor războiului, la încetarea acestuia
úi reglementarea păcii etc.
Pe lângă aceste diviziuni fundamentale, există în dreptul internaĠional public o
serie de materii specializate, corespunzând unei anumite tehnicizări a acestuia.
Cooperarea politică generală între state este secondată de o cooperare economică, în
materie socială, în materia transporturilor etc. Vom întâlni astfel un drept interna-
Ġional al cooperării economice, un drept internaĠional aerian etc.
O situaĠie specială o reprezintă dreptul penal internaĠional. Supusă strict, până la
un moment dat, principiului suveranităĠii statale, răspunderea penală pentru anumite
infracĠiuni tinde să se internaĠionalizeze. Astfel, s-au creat tribunale internaĠionale
pentru judecarea crimelor de război úi contra umanităĠii. Rămâne însă de discutat în
ce măsură o astfel de evoluĠie este realistă úi dezirabilă.
Trăsăturile caracteristice ale dreptului internaĠional public au implicat úi implică o
serie de discuĠii.
O primă trăsătură a dreptului internaĠional public o constituie faptul că el este un
drept coordonator, în timp ce dreptul intern este un drept subordonator1. Aceasta
înseamnă că el reglementează relaĠii între state suverane úi egale în drepturi. Nu
există un legiuitor internaĠional, care să creeze norme generale obligatorii, legiuitor
situat deasupra statelor. Dreptul internaĠional este un drept consensual. Totuúi, evo-
luĠii recente contrazic acest caracter sau cel puĠin îl relativizează. ApariĠia organi-
zaĠiilor de integrare a suveranităĠilor, cum este Uniunea Europeană, dotate cu capa-
citatea de a crea dreptul, drept direct aplicabil în ordinea juridică a statelor membre úi
a creat uneori pe baza regulii majorităĠii, úi nu a unanimităĠii, crearea în cadrul
acestor organizaĠii a unor organe decizionale ce nu mai sunt constituite pe baza
reprezentării diplomatice a statelor membre, ci prin vot universal, face ca dreptul
internaĠional să capete uneori aspectul unei legislaĠii internaĠionale, comparabile cu
cea internă úi să capete un anumit aspect subordonator.
O a doua trăsătură a dreptului internaĠional public priveúte modul de aplicare a
normelor sale. „În dreptul internaĠional nu există un aparat centralizat, situat
deasupra statelor, pentru aplicarea dreptului úi măsurilor de constrângere”2. S-a ajuns
de aici la a afirma că dreptul internaĠional nu ar fi un veritabil drept, căci normele
sale nu pot fi aduse la îndeplinire prin constrângere, căci s-a gândit că elementul
constrângerii este definitoriu pentru juridicitatea normei.
Noi am arătat deja că sancĠiunea nu este definitorie pentru juridicitate. Nu dreptul
vine din constrângere, ci constrângerea poate veni din drept. Lipsa unei constrângeri
centralizate nu afectează caracterul obligatoriu al normelor dreptului internaĠional.
De altfel, este fals că în cazul normelor internaĠionale nu ar exista posibilitatea
aplicării constrângătoare. Carta O.N.U. prevede posibilitatea constrângerii pe baza

1
Gr. Geamănu, Dreptul internaĠional contemporan, E.D.P., Bucureúti, 1975, p. 99.
2
Ibidem, p. 100.
hotărârii Consiliului de Securitate. Constrângerea nu înseamnă doar aplicarea forĠei

militare; ea poate fi, ca úi în dreptul intern, de altfel, economică.
Dreptul internaĠional are caracter obligatoriu. S-ar putea ca, într-un anumit sens,
el să fie, cum susĠin unii autori1, un drept «primitiv», dar nu este mai puĠin drept.
Fundamentul caracterului lui obligatoriu a fost extrem de disputat în doctrină2. S-a
gândit că temeiul ar fi voinĠa fiecărui stat, că ar fi fuziunea voinĠelor statelor într-o
voinĠă subordonată voinĠei statelor, că ar fi ideea de «solidaritate socială» ori legea
biologică, că ar fi dreptul natural, ideea de justiĠie, raĠiunea naturală, dreptul raĠional
sau dreptul spontan. Dar, aceste fluctuaĠii doctrinare nu trebuie să pună sub semnul
întrebării caracterul obligatoriu al normelor internaĠionale. De altfel, aceleaúi dispute
sunt prezente úi în ce priveúte dreptul intern úi totuúi nimeni nu mai pune sub semnul
întrebării caracterul obligatoriu al acestuia.
Dreptul internaĠional public este un drept puternic politizat. Această consideraĠie
este, de altfel, valabilă úi pentru dreptul public intern. Câte o dată, politica este atât de
intim legată de drept, încât este greu de spus dacă o anumită conduită a statelor este
legată de aplicarea unei norme de drept internaĠional sau de oportunitatea politică.
2. Dreptul internaĠional privat. Prin drept internaĠional privat se înĠelege ansam-
blul normelor ce au ca scop să soluĠioneze conflictele de legi úi de jurisdicĠii în cazul
relaĠiilor juridice private cu element de extraneitate.
„Normele de drept privat nu sunt deci norme substanĠiale sau de drept material;
ele se deosebesc de normele substanĠiale, deoarece în timp ce normele de drept
substanĠial se preocupă de reglementarea directă a raporturilor juridice, fără să ia în
considerare existenĠa celorlalte sisteme de drept, normele de drept internaĠional
privat determină numai câmpul de aplicare al dreptului naĠional, cât úi al dreptului
străin, Ġinând seama de coexistenĠa unor sisteme juridice, cu egală valoare, expresie a
unor suveranităĠi de stat egale; normele conflictuale nu au a se preocupa de
reglementarea substanĠială a raporturilor juridice”3.
Prin raport juridic cu element de extraneitate se înĠelege un raport în care un
element ori un fapt de care este legată naúterea, modificarea sau stingerea sa se află
în străinătate ori sub imperiul unei legi străine. Pot fi astfel de elemente subiecĠii
raportului sau unul dintre ei, obiectul raportului (un bun ce se află în străinătate sau
urmează a fi produs în străinătate), locul unde s-a născut raportul juridic sau urmează
să-úi producă efectele etc. Acest element de extraneitate pare să lege raportul juridic
de două sau mai multe legi. La întrebarea «care lege este aplicabilă?», răspunsul este
dat de normele conflictuale, de normele dreptului internaĠional privat. Tot ele
răspund la întrebarea «care este jurisdicĠia competenĠelor?».
Chiar dacă denumirea de «drept internaĠional privat» ar conduce la ideea că
sursele acestuia sunt internaĠionale, în realitate ele sunt preponderent interne. Fiecare

1
P. Pescatore, op. cit., p. 33; a se vedea, pentru opinia contrară, Gr. Geamănu, op. cit.,
p. 102.
2
A se vedea: M. Djuvara, Le fondement de l’ordre juridique positive en droit interna-
tional, Recueil de cours, Paris, 1939; A. Verdross, Le fondement du caracter obligatoire du
droit international, Recueil des cours, 1927; I.L. Brierli, Le fondement du caracter obligatoire
du droit international, Ibid, 1928, III; G. Scelle, Prècis de droit des gens, Paris, 1932.
3
T.R. Popescu, Drept internaĠional privat, Ed. Romfel, Bucureúti, 1994, p. 21.
stat reglementează discreĠionar, pe teritoriul său, problemele conflictelor de legi. O
astfel de reglementare a regulilor fiind de multe ori împovărătoare pentru raporturile
private internaĠionale, s-a ajuns însă la coordonarea sistemelor printr-un număr
crescând de convenĠii internaĠionale în materie.
În dreptul intern, regulile de drept internaĠional privat erau úi sunt de multe ori
sumare. Doar câteva articole în Codul civil. Restul regulilor fuseseră stabilite de
jurisprudenĠă. În ce ne priveúte, această situaĠie a fost îndreptată prin adoptarea Legii
105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaĠional privat.
Faptul că sursele dreptului internaĠional privat se găsesc în dreptul intern al
fiecărui stat a dus la întrebarea dacă el este cu adevărat un drept «internaĠional».
Dacă axăm analiza pe surse, ar părea drept intern, dacă o axăm pe raportul juridic, ar
fi internaĠional. Chiar titlurile manualelor arată această bivalenĠă. Astfel, P. Paullet
îúi intitulează lucrarea „Manuel de droit international privé belge” (s.n.)1.
O altă problemă ce s-a pus a fost dacă dreptul acesta este privat sau public. El
soluĠionează în fond conflictul de legislaĠii naĠionale úi de jurisdicĠii, deci are ca obiect nu
raporturile private, ci delimitarea sferei diferitelor suveranităĠi în ordinea legislativă úi
jurisdicĠională, ceea ce înseamnă că ar fi public. Totuúi, opinia este exagerată, căci „ceea
ce este în joc nu sunt interesele reciproce ale statelor al căror drept este în cauză, ci
interese private”2.
233. Dreptul public úi dreptul privat. 1. Originea úi vicisitudinile distincĠiei
clasice. Huius due sunt positiones − spunea Ulpian − publicum et privatum.
Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum
utilitatem pertinet3. Deúi această modalitate de a distinge cele două mari diviziuni ale
dreptului a suferit multe interpretări, s-a estompat uneori, ea a traversat secolele,
rămânând încă baza de pornire a oricărei distincĠii între public úi privat. Ea a rezistat
în perioada Evului Mediu, chiar dacă dreptul public úi cel privat s-au contopit în
monismul dreptului seniorial, publicul fiind absorbit de privat (aúa cum se întâmplase
odată la Atena) úi tot ceea ce astăzi numim instituĠii ale dreptului public se explicau
prin intermediul unor instituĠii de drept privat, cum ar fi contractul úi proprietatea4.
DistincĠia a rezistat úi impulsiunii contrare, prezentă în societăĠile «socialiste», în
care totul tindea să devină public, unde ofensiva statului asupra economiei, pro-
prietăĠii, familiei, individului ca atare tindea să suprime orice autonomie de voinĠă úi,
deci, orice drept privat.
Această rezistenĠă a distincĠiei public-privat arată că ea nu este o simplă distincĠie
didactică, că ea nu rezultă dintr-o simplă distincĠie didactică, ea nu rezultă dintr-o
simplă luptă dogmatică, dintr-o simplă bătălie a úcolilor juridice, ci are un temei mult
mai profund provenind din însăúi dualismul existenĠei umane, sfâúiată între impulsul

1
Sirey, Paris, 1928.
2
P. Pescatore, op. cit., p. 36
3
Digeste, I, Tit. I, §2. DefiniĠia este regăsită úi în institutele lui Iustinian, L, I, t. I, De
iustitia et iure, VI.
4
A. Teodorescu, NoĠiuni de drept administrativ, Tipografia Eminescu, Bucureúti, 1915,
p. 17.
spre absoluta libertate úi nevoia de neînfrânt de a trăi cu celălalt, prin celălalt, de a fi

într-un cuvânt fiinĠă socială.
DistincĠia între dreptul public úi dreptul privat nu a fost niciodată prea bine
hotărâtă. Criteriile au oscilat úi oscilează, la fel úi modul de a le utiliza. Dar acest
lucru nu trebuie să mire, căci distincĠia dintre dreptul public úi cel privat este reflexul
unei alte distincĠii, cea dintre libertate úi autoritate; or, nimeni nu a reuúit să stabi-
lească o modalitate ideală de a doza cele două realităĠi opuse, deúi de nedespărĠit.
Începând cu secolul al XIX-lea, devine însă clar că această împărĠire primă úi fun-
damentală a dreptului suferă două influenĠe contrare decisive: pe de o parte, exaltarea
suveranităĠii statului tinde să instaureze o dominaĠie a publicului asupra privatului,
urmată de apariĠia statului providenĠă, a statului ce tinde să devină stăpânul absolut al
societăĠii, prin reglementarea din ce în ce mai amănunĠită a comportamentelor
individuale úi de grup în numele ideii de stat de drept, pe de altă parte, afirmarea din
ce în ce mai răspicată a autonomiei individului, care se afirmă drept scop al societăĠii.
DistincĠia clasică, stabilită de Ulpian, rămâne astfel în centrul dezbaterii. „Modernii −
spunea Blutschli − úi-au arătat inteligenĠa restaurând distincĠia antică. Europa, de la
sfârúitul secolului al XVIII-lea, luptă activ pentru a proteja dreptul public de orice
amestec străin úi acest scop a fost deja în mare măsură atins. Dreptul public, devenit
mai nobil úi mai energic, a fost penetrat de spiritul public al naĠiunii. Dreptul privat,
mai suplu úi mai liber, s-a detaúat de legăturile care-l ataúau statului”1.
Termenii «drept public» úi «drept privat» au suferit atâtea transformări conjunc-
turale încât cu greu mai pot fi circumscriúi. În Evul Mediu, când ideea de stat se
estompează, distincĠia mai este păstrată doar de o mână de intelectuali, romaniúti úi
canoniúti. Ea este revigorată la sfârúitul secolului al XV-lea de Guy Coquille úi
Charondas le Caron2. Dreptul public este introdus ca disciplină de studiu în FranĠa în
1745, la Besançon, dar având o deschidere restrânsă úi fiind studiat doar cu titlu
onorific3. La autorii politici din secolul al XVII-lea, termenul «drept public» este
utilizat în sensul în care noi utilizăm astăzi termenul «drept internaĠional public» (ius
gentis publicum)4. La Rousseau, deúi distincĠia de fond public-privat este aproape de
cea stabilită astăzi, termenului de drept public îi este preferat cel de drept politic, cu
sensul pe care astăzi îl are dreptul public general5. La Montesquieu, distincĠia clasică
este înlocuită cu cea «drept politic-drept civil». „ConsideraĠi ca trăind într-o societate
care trebuie să fie menĠinută, oamenii au legi în raport cu cei ce guvernează úi acesta
este dreptul politic. Ei au legi, de asemenea, în raporturile pe care toĠi cetăĠenii le au
între ei, úi acesta este dreptul civil”6. Abia la sfârúitul secolului al XIX-lea úi

1
Blutschli, Le droit public général, Trad. Reidmatten, 1881, p. 2.
2
G. Chevrier, Remarques sur l’introductions et les vicissitudes de la distinction du Jus
Privatum et Jus Publicum dans les oeuvres des anciens juristes français, Archives de
philosophie du Droit, Nouvelle série, T. I, Nlle, Serie; I; Sirey, Paris, 1952.
3
J. Portemer, Recherches sur l’enseignement du Droit public au XVIII e siecle, R.D.P.,
1959, p. 341; A. Estignard, La faculté de droit et l’Ecole centrale a Besançon, Paris,
Doumoulin, l867, p. 187 úi urm.
4
d’Aguesseau, Institution au droit public, éd. Louis Rigaud, Sirey, Paris, 1956.
5
R. Derathe, J.J. Rousseau et la science politique de son temps, 2e édition, 1971, p. 393.
6
Esprit des Lois, I, 3.
începutul secolului XX distincĠia clasică făcută de Ulpian este pe de-a-ntregul
restabilită1.
2. Criteriile úi caracterele distinctive ale dreptului public úi privat. Formula lui
Ulpian nu oferă un criteriu unitar de distingere a dreptului public de dreptul privat.
Când vrea să definească dreptul public, criteriul pare a fi subiectul: dreptul public are
ca subiect statul; dreptul civil, în consecinĠă, are ca subiect particularii. Când vrea să
definească dreptul privat, criteriul pare a fi utilitatea sau interesul: dreptul privat se
ocupă de interesul individual, în timp ce dreptul public se ocupă de interesul general.
Aúadar, din chiar formula lui Ulpian se desprind două criterii de departajare a
dreptului public de cel privat: criteriul subiectului úi criteriul interesului.
DistincĠia fondată de subiect nu rezistă unei analize atente; să o evidenĠiem totuúi,
pentru că nu s-a renunĠat cu totul la ea. Astfel, potrivit Manualului de drept civil al
lui Voirin úi Goubeaux, „a) Dreptul public reglementează raporturile indivizilor cu
statul úi raporturile statelor între ele (...) b) Dreptul privat guvernează raporturile
indivizilor între ei”2. Este însă evident că nu toate raporturile în care statul apare ca
subiect sunt raporturi reglementate de dreptul public. Să presupunem că un minister
cumpără cerneală sau angajează un zugrav sau un tâmplar să-i repare birourile; el
intră atunci într-un raport reglementat de dreptul privat. De altfel, această distincĠie
pornind de la subiect, prezentă încă, aúa cum am văzut, în doctrina occidentală, este
criticată la noi încă de autorii dintre cele două războaie mondiale3.
DistincĠia fondată pe criteriul interesului apărat nu este nici ea scutită de erori.
Conform acestui principiu, suntem în prezenĠa dreptului public atunci când interesul
apărat prin norma juridică este general úi în prezenĠa dreptului privat atunci când
interesul apărat prin norma juridică este particular, proprii unei persoane sau unui
grup restrâns. Dar care este limita care desparte interesul general de cel particular?4
Bunăoară, o normă ce reformează relaĠiile de familie este de drept privat, dar
interesul apărat este covârúitor, mult mai important decât modificarea vârstei, pentru
a putea candida pentru un loc de deputat în Cameră, de la 23 la 25 de ani, care se face
printr-o normă de drept public, căci reformarea relaĠiilor de familie va bulversa
întreaga societate, în timp ce în al doilea caz, impactul normei va fi neglijabil. Sau un
contract între stat úi un particular care îi furnizează armament este reglementat de
normele dreptului privat, deúi interesul apărării naĠionale este unul general. Aúadar,
distingerea dreptului public de cel privat pe criteriul interesului este relativă, deoa-
rece este greu, dacă nu imposibil, să arătăm clar ce înseamnă interes general úi ce
înseamnă interes particular5.

1
M. Prélot, J. Boulouis, Institutions politiques et droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 1990,
p. 21.
2
P. Voirin, G. Goubeaux, Manuel de droit civil, L.G.D.J., Paris, 1980.
3
A se vedea P. Negulescu, op. cit., p. 40-41.
4
Pentru relaĠia interes particular − interes general, a se vedea M. Djuvara, Teoria generală
a dreptului, în Teoria generală a dreptului. Drept raĠional, izvoare úi drept pozitiv, Ed. All,
Bucureúti, 1995, p. 45-52.
5
A se vedea D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. I, Ed. Europa,
Craiova, 1995.
Un alt criteriu de distingere a dreptului public de cel privat utilizat în momentul

acesta este cel al situaĠiei voinĠei individuale. În dreptul privat, voinĠa individuală
este autonomă. Fondat pe autonomia de voinĠă, dreptul privat este egalitar1. Dreptul
privat sprijină voinĠa autonomă a individului pentru ca aceasta să se manifeste liber.
Normele sale nu sunt, ca regulă, imperative. Dimpotrivă, dreptul public se relevă ca
fiind inegalitar, el se exprimă prin acĠiunea unilaterală a guvernanĠilor. Normele sale
sunt imperative, toate regulile sale fiind de ordine publică2.
S-a mai arătat că drepturile publice se pot distinge de cele private în funcĠie de sanc-
Ġiune. Dreptul va fi public sau privat după cum aplicarea sancĠiunii se cere de un organ,
de un agent al statului sau de un particular3. Acest criteriu este insuficient, căci uneori
particularul are dreptul să intenteze acĠiuni prin care intervine în dreptul public, cum ar
fi cazul contenciosului administrativ, contenciosului electoral sau contenciosului
constituĠional.
„Criteriile tradiĠionale ce prezidează la această diviziune a dreptului (în drept
public úi drept privat) ... au fost completate ulterior (sau chiar abandonate) în teoria
juridică. Amestecul statului în treburile private, modificarea contractelor de către
instanĠe, reglementarea preĠurilor, a concurenĠei neloiale etc. au produs importante
modificări în calificarea unor instituĠii care după tradiĠie se plasau în domeniul drep-
tului privat, iar după forma lor de manifestare intră acum în sfera dreptului public”4.
O încercare interesantă de a oferi un nou criteriu în funcĠie de care să fie judecată
această primă úi fundamentală dihotonomie a dreptului, care, aúa cum vom vedea, nu
are doar o importanĠă didactică, ci úi una politică úi filosofică, este cea a lui N.
Bobbio, care consideră că dreptul care poate fi atribuit structurii societăĠii este
dreptul privat, în timp ce dreptul care poate fi atribuit suprastructurii este dreptul
public, căci el eliberează distincĠia clasică de referirea nefericită la stat ca subiect,
prin utilizarea noĠiunii mult mai cuprinzătoare úi mai semnificativă de suprastructură.
Oricare ar fi însă criteriul de la care se porneúte în distingerea dreptului public de
cel privat, există o serie de caractere distinctive ale celor două branúe principale ale
dreptului, care chiar dacă nu pot fi privite ca absolute, au totuúi o valoare practică úi
teoretică incontestabilă:
a) În ce priveúte generalitatea interesului: dreptul public protejează prin normele
sale un interes comun tuturor cetăĠenilor sau un interes al societăĠii însăúi, ca realitate
distinctă úi autonomă în raport cu părĠile sale componente, un interes general; interesele
apărate de normele dreptului privat sunt proprii unui individ, unei familii, unei clientele
comerciale etc.5
b) În ce priveúte forĠa obligatorie: dreptul public este prin natura sa constituit din
norme imperative; el este o sumă de ordine úi prohibiĠii; toate regulile dreptului

1
J. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, IIe édition, Montchrestien,
Paris, 1991, p. 11.
2
M. Prélot, J. Boulouis, op. cit., p. 22.
3
I. Nedelcu, Manoperele dolozive úi frauda legii în dreptul public úi privat, E.U.C., 1995,
p. 19.
4
5
J.B. de la Gressaye, M. Laborde-Lacoste, Introduction générale a l’étude du droit, 1947,
p. 109.
public sunt de ordine publică. Dreptul privat este constituit, în principal, din dorinĠa
de a ghida úi susĠine voinĠa individului, care-úi gestionează interesele în mod liber.
Nu este de natura acestui drept să fie imperativ. Un număr mare de norme ale
dreptului privat sunt dispozitive, permisive (permit o anumită conduită) úi supletive
(suplinesc voinĠa atunci când ea este neexprimată sau incomplet exprimată)1.
c) În ce priveúte modalităĠile de exprimare a voinĠei: dreptul public se manifestă
cu preponderenĠă prin acĠiunea autoritară, unilaterală a guvernanĠilor, a administra-
torilor sau judecătorilor; dreptul privat traduce normativ jocul liberal al voinĠelor,
modul úi consecinĠele întâlnirii acestor voinĠe.
§3. Ramurile dreptului

234. Preliminarii. Reducerea numărului de reguli face ca acestea să fie mai uúor
de mânuit de către subiecĠi úi organele statului care le aplică. Dat fiind însă
fenomenul inflaĠiei juridice, semnalat deja de noi, numărul normelor creúte datorită
complicării mecanismului social úi datorită spectacolului mediatic ce a devenit
reglementarea. Aúa fiind, trebuie create grupări de norme supuse aceloraúi principii,
în vederea facilitării înĠelegerii úi aplicării lor. O primă miúcare de sistematizare este
crearea instituĠiilor juridice, despre care am vorbit; o a doua miúcare, mai amplă, este
divizarea sistemului în ramuri. Problema esenĠială ce trebuie analizată este cea a
criteriilor ce stau la baza distingerii ramurilor între ele úi la baza desprinderii lor ca
sisteme distincte de reguli din sistemul juridic global.
235. NoĠiunea de ramură a dreptului. J. Renauld definea ramura dreptului ca
fiind un ansamblu de reguli de drept destinat a reglementa un domeniu specific de
relaĠii sociale2. Am fi deci în prezenĠa unui criteriu obiectiv al distingerii ramurilor −
obiectul reglementării juridice. Este evident totuúi că doar acest criteriu este insuficient
pentru a da seama de toate diviziunile dreptului. De aceea, el este completat de alĠi
autori cu criteriul metodei specifice de reglementare úi cu principiile comune ramurii
de drept respective.
Astfel, N. Popa defineúte ramura de drept ca fiind ansamblul normelor juridice
care reglementează relaĠiile sociale dintr-un domeniu al vieĠii sociale, în baza unei
metode specifice de reglementare úi a unor principii comune3. Criteriul prioritar
rămâne obiectul reglementării juridice, criteriu obiectiv, în timp ce principiile
comune, obiective úi ele, úi metoda de reglementare, criteriu de data aceasta
subiectiv, rămân criterii auxiliare.
S-a arătat însă, pe bună dreptate, că nu întotdeauna criteriul obiectului reglemen-
tării este unul obiectiv. Nu există întotdeauna un specific al relaĠiilor sociale vizate
înainte de reglementare. Uneori, tocmai dreptul este cel care imprimă relaĠiilor
respective nota distinctivă care le deosebeúte de un alt grup de relaĠii sociale4.

1
I. Dogaru, op. cit., p. 160.
2
Cours d’encyclopédie du droit, litografiat, Louvain, 1966, p. 108.
3
Teoria generală a dreptului, T.U.B., 1992, p. 154.
4
Obiectul de reglementare este atunci desprins din ansamblul relaĠiilor sociale dintr-un
anumit interes social1. Este cazul distingerii dreptului familiei de dreptul civil.
Problema care se pune este cărui criteriu trebuie să-i dăm prioritate. Majoritatea
autorilor dau prioritate criteriului obiectului reglementării juridice pentru că îl
consideră obiectiv. Am văzut însă că el este uneori subiectiv: dreptul familiei are un
obiect propriu distinct de reglementare doar prin voinĠa legiuitorului, altfel relaĠiile
făcând parte din obiectul dreptului civil. Metoda de reglementare, criteriu subiectiv
constând în mijloacele prin care se dirijează conduita umană pe o cale socialmente
utilă, este tot un criteriu labil. Astfel, criteriul metodei de reglementare poate
departaja dreptul civil, căruia îi este specifică poziĠia de egalitate juridică a părĠilor úi
o anumită preponderenĠă a normelor neimperative, de dreptul administrativ, unde
părĠile sunt subordonate una alteia úi preponderente sunt normele imperative, dar nu
poate explica diferenĠierea dreptului civil de cel comercial. Se pot adăuga úi alte
criterii: natura sancĠiunilor, calitatea subiecĠilor2 etc.
Indiferent însă de criteriile propuse, este cert că divizarea dreptului în ramuri are
ceva artificial, că oricât ne-am strădui este imposibil să înĠelegem de ce úi în baza
căror criterii obiective va lua fiinĠă o ramură sau alta. Iată de ce credem că voinĠa
legiuitorului dintr-un moment dat este prioritară de cele mai multe ori. DistincĠiile de
ramură au avut la bază interese politice, subiective, úi nu obiective. Este greu, dacă
nu imposibil, ca pornind de la distincĠia din dreptul roman între dreptul civil (apli-
cabil cetăĠenilor) úi dreptul ginĠilor, distincĠie evident politică, să încercăm să găsim
motivele politice ce au determinat fragmentarea civilului în atâtea ramuri. Instituirea
unei ramuri distincte constituie întotdeauna o derogare de la dreptul comun, deci
instituie, dintr-un interes politic dat, în momentul respectiv, un regim privilegiat.
236. ImportanĠa úi utilitatea divizării dreptului în ramuri. Ar fi inutil să
facem atâtea distincĠii în drept dacă ele nu ar prezenta un interes oarecare, teoretic
sau practic. Trebuie totuúi spus că interesul juridic al subdiviziunilor este minor3. Ele
prezintă interes pentru că formează uneori baza distincĠiei între competenĠele diferi-
telor jurisdicĠii. Totuúi, mai ales în cazul în care există unitatea ordinii judiciare,
instanĠele ordinare fiind competente să soluĠioneze toate cazurile, indiferent de natura
lor, chiar úi acest aspect practic este irelevant. Chiar úi în cazul dualităĠii sau plura-
lităĠii de jurisdicĠii de multe ori atribuirea competenĠelor în raport de ramură este
haotică. Este evident deci că subdiviziunile dreptului sunt mai mult clasificări
intelectuale decât separaĠii reale4.
Interesul subdiviziunilor este mai ales metodologic. Ele sunt utile pentru că stau
la baza programelor de învăĠământ úi de cercetare útiinĠifică úi la construirea unei
bune tehnici legislative. Astfel, doar separarea ca branúe distincte a dreptului admi-
nistrativ sau dreptului social a permis abordarea sistematică a problemelor adminis-
traĠiei úi a celor sociale.

1
I. Santai, op. cit., p. 119.
2
V.I. Dogaru, op. cit., p. 208.
3
4
Ibidem, p. 45
Totuúi fenomenul acesta de specializare úi de autonomizare a ramurilor poate fi úi
periculos. El tinde să înmulĠească regimurile juridice derogatorii úi poate conduce la
încălcarea nejustificată a unor principii a căror utilitate este probată. Se poate ajunge
la un anumit eclectism al dreptului, ceea ce nu ar fi de dorit.
237. Dreptul constituĠional. Dreptul constituĠional este definit, în general, în
România úi nu numai, ca fiind „acea ramură a dreptului unitar formată din normele
juridice care reglementează relaĠiile sociale fundamentale ce apar în procesul
instaurării, menĠinerii úi exercitării statale a puterii”1, adică ansamblul dispoziĠiilor
referitoare la «organizarea puterilor publice, funcĠionarea instituĠiilor úi libertăĠile
cetăĠenilor», uneori adăugându-se dispoziĠiile cu privire la «organizarea teritorială».
Desigur, definiĠiile date de teorie diferă ca formulare, uneori nuanĠe distinctive, mai
mult sau mai puĠin relevante, sunt adăugate, dar esenĠa definiĠiei rămâne în general
aceeaúi: obiectul reglementării este criteriul definiĠiei, iar acesta este determinat fie
printr-o referire la caracterul «fundamental» al relaĠiilor incluse, adică printr-o
noĠiune extrajuridică, fie printr-o enumerare mai mult sau mai puĠin exhaustivă.
Genul acesta de definiĠie este adevărat úi eficient din punct de vedere al cercetării,
dar până la un punct, căci ea are câteva scăpări care nouă ne par fundamentale. Este
vorba de o triplă insuficienĠă: definiĠia este subiectivă, circulară úi juridic insesi-
zabilă2. Subiectivă, pentru că fiecare poate introduce în sfera materială a dreptului
constituĠional anumite norme, după cum judecă, ideologic determinat, importanĠa
acestora; circulară, pentru că defineúte noĠiunea de drept constituĠional prin inter-
mediul unor noĠiuni care se definesc în raport de ea (de exemplu, puterile publice
sunt cele instituite prin constituĠie, iar constituĠia úi dreptul constituĠional sunt cele
referitoare la puterile publice), úi juridic insesizabilă, pentru că noĠiunile utilizate, ca
«puteri publice», «instituĠii» sau «libertăĠi cetăĠeneúti», sunt imprecise ele însele din
punct de vedere juridic, fiind utilizate subiectiv în funcĠie de convingerile politice,
filosofice etc.
Vom încerca în cele ce urmează să abordăm problema noĠiunii dreptului consti-
tuĠional într-o perspectivă care s-o completeze pe cea care a devenit, se pare, clasică
în România.
A. Dreptul constituĠional úi producĠia normativă. Pentru a depăúi genul de
definire a dreptului constituĠional citat mai sus, este posibilă o definiĠie normativistă
a constituĠiei privită din punct de vedere material. Această definiĠie porneúte de la
faptul că o constituĠie are un caracter fundamental, în sensul că fundamentează
sistemul juridic úi determină validitatea, deci normativitatea celorlalte elemente ale
sale. Dar definiĠia normativistă refuză imixtiunea valorizărilor politice sau filosofice
care determină imprecizia celorlalte, Ġinându-se ferm doar de planul normativităĠii úi
arătând că este constituĠie, din punct de vedere material «ansamblul normelor care
determină modul de producere al celorlalte norme generale úi abstracte». Acest
ansamblu de norme există în orice sistem juridic. Fără el, prin ipoteză, nicio normă
nu ar putea exista în sistem, căci nu ar putea fi validă, deci juridică. Este ansamblul a

1
I. Muraru, E.S. Tănăsescu, Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. I, Ed. All Beck,
2
P. Avril, op. cit., 1997, p. 68.
ceea ce Hart a numit «norme secundare» prin opoziĠie faĠă de «normele primare»,
ansamblul normelor care reglează producerea normelor, spre deosebire de normele
care reglementează conduitele. Sistemul juridic nu există decât în măsura în care apar
aceste norme de abilitare.
Dreptul constituĠional este ramura dreptului úi a útiinĠei acestuia care se referă la
constituĠie. El este deci ansamblul normelor care reglementează modul de producere
al celorlalte norme, validând întregul sistem juridic. Caracterul fundamental al nor-
melor dreptului constituĠional este dat deci nu de raportarea lui la anumite valori sau
relaĠii sociale, ci de raportarea lui la producĠia normativă: fără acest nucleu de norme
secundare sistemul juridic nu îúi poate regla propria lui producere, nu poate fi valid.
B. Dreptul constituĠional úi statul. a) Dreptul constituĠional: dreptul care consti-
tuie statul. Dacă am accepta că dreptul, în general, este un ansamblu de norme edic-
tate de stat úi nimic mai mult, atunci modul de a circumscrie dreptul constituĠional
citat în debutul acestui subtitlu ar fi modul ideal. Dar cum să reducem dreptul la
faptul normativ statal când statul însuúi nu este altceva decât un fenomen juridic,
când legitimitatea sa este dată de faptul că el este expresia unei idei de drept? Aúa
cum spunea Léon Duguit, „dacă nu se poate stabili fundamentul dreptului în afara
unei creaĠii a lui prin stat, va trebui să afirmăm, ca pe un postulat, existenĠa unui
drept anterior úi superior statului”1. Acest drept anterior úi superior statului este
dreptul ce îl constituie, este dreptul lui constituĠional. În acest prim sens, drept consti-
tuĠional nu mai înseamnă deloc un ansamblu de norme, ci premisa oricărei normări.
El este dreptul care fundamentează statul, ideea dreptului care comandă un anumit
stat, úi nu altul.
Într-un alt sens, drept constituĠional înseamnă dreptul statului de a se constitui,
îndreptăĠirea de a exista a acestei puteri care are particularitatea de a se impune
propriilor săi creatori ca o putere suverană, îndreptăĠirea ei de a acĠiona ca atare. Este
statul îndreptăĠit să existe? În ce condiĠii úi cu ce limite? Iată întrebările la care este
chemat să răspundă dreptul constituĠional ca útiinĠă, urmând substanĠa dreptului ce
impune statul.
În ce constă, aúadar, acest drept ce constituie statul? „Dreptul constituĠional −
spunea profesorul Mircea Djuvara − este organizarea acelui instrument, care cule-
gând elementul extrem de delicat care este conútiinĠa morală a justiĠiei, aúa cum
trăieúte în societatea respectivă, caută să-l formuleze, să-l cristalizeze într-o formă
concretă, care este legea úi să aplice legea”2. Acest gen de definire, magistral am
spune, face din faptul normativ doar o consecinĠă a existenĠei unui drept constitu-
Ġional. Dreptul constituĠional nu are la baza sa, într-o asemenea viziune, decât în mod
secundar voinĠa statului. Ceea ce-l fundamentează este „conútiinĠa morală a justiĠiei
aúa cum trăieúte în societatea respectivă”. Această conútiinĠă îndreptăĠeúte statul să
existe úi să formuleze dreptul pozitiv, deci úi norma constituĠională. Dar, adevăratul
drept ce constituie statul este doar organizarea acestei stări a societăĠii ce impune
acestuia o anume formă de existenĠă. Norma constituĠională, când este lipsită de acest
fundament primordial, care este conútiinĠa dreptului la nivelul existenĠei poporului,

1
L. Duguit, op. cit., p. 2.
2
M. Djuvara, op. cit., 1924-1925, p. 82.
chiar dacă există într-o constituĠie scrisă, care reglementează raporturile sociale
apărute în procesul de instaurare, menĠinere úi exercitare a puterii de stat, edictată úi
impusă de stat, nu mai are cu adevărat caracterul dreptului constituĠional. Statul nu
este decât expresia instituĠională a auto-organizării conútiinĠei sociale pe baza unei
idei a dreptului, a unei conútiinĠe morale a justiĠiei. Când el nu mai exprimă aspiraĠia
aceasta, constituĠia socială subminează constituĠia politică. Statul intră atunci în con-
tradicĠie cu adevăratul drept constituĠional, ce se exprimă încă imperfect din punct de
vedere instituĠional, dar care este singurul ce se impune indivizilor în mod subiectiv,
singurul ce este legitimat, deoarece doar el se bazează pe conútiinĠa morală a justiĠiei,
aúa cum trăieúte ea în societate. Statul, cu toate normele sale constituĠionale, rămase
simple aparenĠe îngrămădite într-o «barieră de hârtie» de care nimeni nu mai Ġine
seama pentru că nu mai convinge pe nimeni, va fi atunci înlăturat, căci i s-a retras
îndreptăĠirea de a fi úi înlocuit cu un altul, care să exprime noua stare a dreptului
constituĠional în acest sens larg.
Aúadar, dreptul constituĠional este mai întâi un ansamblu de principii necesare ce
stau la baza statului, ce-i fundamentează úi-i îndreptăĠesc existenĠa úi, doar în al
doilea rând, un ansamblu de norme edictate de stat. Aceste principii sunt expresia
directă a conútiinĠei morale a justiĠiei, datorate nevoii societăĠii de a se autoorganiza.
Desigur, statul are un rol decisiv în formularea dreptului constituĠional, dar nu el
fundamentează acest drept, ci, dimpotrivă, acest drept îl fundamentează pe el1. Statul
este limitat în opera de formulare a dreptului constituĠional; el trebuie să concretizeze
o anumită idee a dreptului, sub sancĠiunea autodistrugerii prin negarea propriei
raĠiuni de a fi. Dreptul constituĠional, în acest prim sens, cel mai larg dintre toate,
este echivalent raĠiunii de a fi a statului. El subliniază condiĠia de instrument a
acestuia din urmă úi constituie, în acelaúi timp, garanĠia împotriva tendinĠei de
autonomizare a structurii statale.
b) Dreptul constituĠional: dreptul care limitează autonomia structurii statale.
Statul, ca orice existenĠă de sine stătătoare, obiectivă, deúi nu există „ca ceva
extrinsec úi material, având oarecum un corp distinct de cel al indivizilor”2, încearcă
să-úi adâncească unitatea proprie, să devină ceva calitativ superior elementelor sale,
sa treacă de la postura de totalitate la cea de întreg. El tinde să se autonomizeze;
capătă o voinĠă a lui proprie, care se manifestă ca formă de rezistenĠă la orice încer-
care a indivizilor de a se sustrage coerenĠei logice a bazei sale ideatice. El intră astfel
în contradicĠie cu individul, pe care încearcă să-l controleze întru totul, reglementând
cele mai mici amănunte ale comportamentului său. Or, indiferent ce filosofie s-ar
vehicula, individul tinde să-úi înĠeleagă libertatea ca fiind posibilitatea de a face ce
vrea. Se instituie astfel un antagonism între libertate úi autoritate. Statul, care ar
trebui să fie un simplu instrument prin care să se asigure coexistenĠa libertăĠilor, tinde
să devină un scop în sine.
Într-un al doilea sens, dreptul constituĠional este tocmai dreptul care împiedică
statul să-úi depăúească ipostaza de existenĠă instrumentală, să se autonomizeze, să

1
2
M. Djuvara, Introducere la lucrarea JustiĠia de G. Del Vechio, Ed. Cartea Românească,
Bucureúti, p. 20.
devină scop în sine. Instrumentele prin care dreptul constituĠional realizează acest
deziderat sunt controlul constituĠionalităĠii legilor, afirmarea unei sfere a libertăĠilor
individuale intangibilă pentru stat, a unei libertăĠi autonomie, care fundamentează
drepturile omului úi libertăĠile publice úi un control jurisdicĠional al respectării
acestei sfere, garantarea supremaĠiei normelor ce reglementează relaĠiile fundamen-
tale privitoare la instaurarea, menĠinerea úi exercitarea puterii etc.
C. Dreptul constituĠional úi condiĠia individului. a) Dreptul constituĠional:
expresie a concilierii libertăĠii úi autorităĠii. ContradicĠia între libertate úi autoritate
nu este de nedepăúit. Dar pentru a le concilia trebuie să distingem clar două căi de
evoluĠie a societăĠii: calea constrângerii individului pentru a-úi face datoria, care
conduce nu la libertatea sa, ci la autonomizarea structurii însoĠită de sufocarea
individului úi calea educării individului pentru ca libertatea sa să rezulte din
îndeplinirea datoriei sale, conformare venită dintr-un impuls firesc, moral. Dreptul
constituĠional, ca expresie directă a conútiinĠei morale a justiĠiei, bazat pe convingere,
fiind baza oricărei normări, este chiar expresia echilibrului între individual úi
colectiv, între partea de libertate pe care individul o sacrifică pentru a admite liber-
tatea celuilalt úi profitul pe care societatea i-l oferă în schimb. Acest drept este esen-
Ġialmente non-constrângător. Legitimarea subiectivă a ordinii juridice la acest nivel
este imediată.
Există două mari tendinĠe în circumscrierea dreptului constituĠional: prima face
din dreptul constituĠional expresia autorităĠii, cea de-a doua face din el expresia
libertăĠii. Noi credem, împreună cu Jean Gicquel úi André Hauriou1, că această
polaritate trebuie depăúită. Să analizăm însă pe scurt cele două păreri.
Pentru Prélot úi Boulouis, dreptul constituĠional trebuie definit ca o tehnică a
autorităĠii. Este problema autorităĠii publice, în sine, declară ei, care, în aspectele sale
juridice, este obiectul dreptului constituĠional2. O asemenea circumscriere a câmpului
dreptului constituĠional este parĠial adevărată. Într-adevăr, cunoaúterea regulilor
relative la instituirea, exercitarea úi transmiterea puterii, în condiĠiile în care se pare
că nu există societăĠi non-politice, este indispensabilă înĠelegerii regimului politic.
Dar această concepĠie are două vicii fundamentale. În primul rând, ea tinde să facă
din exerciĠiul autorităĠii un scop în sine, uitând că orice exerciĠiu al puterii publice
trebuie să-úi aibă fundamentul în interesul guvernaĠilor, că puterea nu mai constituie
o proprietate, ci o funcĠiune, că guvernământului natural i s-a substituit cel con-
sensual, adică cel bazat pe acceptare. În al doilea rând, această concepĠie uită că
dreptul constituĠional, în sensul său actual, este rezultatul presiunii exercitate de
cetăĠeni în epoca modernă pentru a obĠine recunoaúterea libertăĠilor lor individuale úi
a participa la exerciĠiul puterii.
Ca o reacĠie împotriva tendinĠei de a face din dreptul constituĠional o simplă
tehnică a autorităĠii, concepută ca un scop în sine úi sub influenĠa importanĠei
miúcării constituĠionale consecutive tratatului de la Versailles, decanul Boris

1
J. Gicquel, A. Hauriou, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien,
Paris, 1985, p. 31; R.-E. Charlier, Evolution et situation présente de la notion de droit
constitutionnel, Mélanges Chevallier, 1977, p. 31.
2
M. Prélot, J. Boulouis, op. cit., 1978, p. 32.
Mirkine-Guetzevitch face din dreptul constituĠional o expresie a libertăĠii. Pentru cei
ce l-au urmat în această direcĠie, se pare că elanul spre libertate nu are limite. Această
concepĠie uită că libertatea-relaĠie, libertate esenĠialmente socială, nu se poate
exprima decât în ordine, deci într-o societate dirijată de o putere organizată,
indiferent că această libertate se manifestă ca libertate-autonomie sau ca liber-
tate-participare.
Libertatea úi autoritatea sunt două realităĠi complementare. Ele nu se neagă.
ContradicĠia există, dar doar pentru că individul nu este capabil să le concilieze în
propria interioritate, printr-o gândire úi o acĠiune morale. Există o contradicĠie între
libertate úi autoritate în societate pentru că individul este imperfect, pentru că este
incapabil să se «silească a cugeta frumos», cum spunea Pascal.
Această incapacitate a individului de a accepta autoritatea în mod deplin, dată de
faptul că el este incapabil să accepte deplin libertatea celuilalt, să-úi iubească aproa-
pele ca pe sine însuúi, cum ar fi vrut creútinismul, transpune problema concilierii
libertăĠii úi autorităĠii de la nivel subiectiv la nivel obiectiv. Trebuie găsită metoda de
a organiza societatea încât un echilibru exterior, forĠat oarecum, să înlocuiască
autentica conciliere a autorităĠii úi libertăĠii. Printr-o miúcare subtilă, se moralizează
ordinea juridică pentru a suplini lipsa de moralitate a indivizilor. Creúterea rolului
dreptului constituĠional úi mai ales al justiĠiei constituĠionale, ca apărătoare a liber-
tăĠilor individuale úi, prin aceasta, ca instrument de conciliere a libertăĠii úi autorităĠii,
recurgerea din ce în ce mai accentuată la principiile dreptului natural făcută de
aceasta arată tocmai această tendinĠă de moralizare a ordinii sociale. Dreptul
constituĠional, găsindu-úi sancĠiunea odată cu controlul constituĠionalităĠii, asigură o
conciliere a libertăĠii úi autorităĠii. JustiĠia constituĠională este placa turnantă între
societatea civilă úi stat úi, într-un sens, între libertate úi autoritate; ea veghează ca
statul să nu «sufoce» societatea civilă, ca autoritatea să nu uite că ea există doar ca un
raport între libertăĠi.
b) PreponderenĠa protecĠiei drepturilor omului la nivelul reglementării constituĠio-
nale. Tehnicizarea democraĠiei în epoca noastră este însoĠită de o «sufocare» a indivi-
dualităĠii. Statul este totul (sau tinde să devină); forma triumfă asupra conĠinutului;
individul devine un simplu pion; structura domină totul; statul se proclamă stăpânul
absolut al societăĠii.
Această «sufocare» a individualităĠii, ce se manifestă mai întâi ca o «sufocare» a
societăĠii civile, cere o schimbare a noĠiunii de democraĠie, a fundamentului acesteia.
Se produce o «ruptură» între societatea civilă úi stat ce trebuie umplută, acoperită
instituĠional úi juridic. Progresul protecĠiei drepturilor úi libertăĠilor fundamentale,
prin trecerea de la prevederea lor formală la apărarea lor jurisdicĠională în faĠa
legiuitorului însuúi, prin controlul constituĠionalităĠii legilor, are tocmai acest sens.
«Ruptura» între stat úi societatea civilă este acoperită de noul drept constituĠional,
axat pe crearea jurisprudenĠială a drepturilor úi libertăĠilor fundamentale, drept
constituĠional care porneúte de la ideea că dreptul este mai mult decât dreptul pozitiv.
Sensul noĠiunii de constituĠie se schimbă; ea este din ce în ce mai mult dominată de
drepturile úi libertăĠile fundamentale, cel puĠin calitativ, dacă nu cantitativ;
constituĠiei separaĠie a puterilor îi succede astfel constituĠia garanĠie de drepturi.
Fundamentul democraĠiei se schimbă; el nu mai este raĠiunea instrumentală (orga-
nizarea instituĠională ca o consecinĠă a acesteia), ci raĠiunea axiologică (umanizarea
dreptului prin introducerea valorilor morale în drept úi astfel prin preponderenĠa

protecĠiei libertăĠii faĠă de tehnica autorităĠii).
D. Dreptul constituĠional: încadrarea juridică a fenomenelor politice. Puterea
politică pune limite evoluĠiei haotice a fenomenelor sociale. Dar ea caută să rămână
în afara acestor limite: regulile sunt făcute pentru alĠii. Acestei tendinĠe «naturale» i
se opune dreptul constituĠional; el închide politica într-un statut. De aici rezultă un
accentuat particularism al dreptului constituĠional.
Nu este deloc uúor a pune capăt acestei tendinĠe a puterii politice de a deborda
limitele, de a vida de conĠinut orice regulă, de a utiliza violenĠa în orice relaĠie
politică, de a face ca textul constituĠional, care cuprinde regulile competiĠiei politice,
să nu devină o simplă barieră de hârtie.
a) ViolenĠa în relaĠiile politice. „Politica relevă un paradox, în măsura în care ea
apropie indivizii opunându-i prin aceasta. Ca zeul Janus al anticilor, ea se prezintă
dintr-o dată ca o comuniune úi ca o segregaĠie”1. „Astfel, politica este gaj al coeziunii
grupului uman. Cu toate acestea, ea introduce o diferenĠiere printre membrii săi”2.
Inegalitatea este de natura politicii; ea presupune puterea úi, prin aceasta, cu necesitate
un anumit grad de forĠă, de constrângere, căci „a guverna înseamnă a constrânge”,
cum afirma Georges Pompidou.
Dreptul constituĠional este chemat să diminueze, dacă nu să înlăture, această
violenĠă a relaĠiilor politice. El este chemat să înlocuiască guvernământul natural,
dominaĠia omului de către om, cu guvernământul consensual, guvernarea oamenilor
prin lege. El stabileúte un cod de bună conduită între guvernanĠi úi guvernaĠi,
distribuie rolurile între diferiĠi actori úi, prin aceasta, constrânge puterea politică să-úi
impună limite. Statul de drept are tocmai acest sens. Dreptul constituĠional se opune
forĠei brute a guvernanĠilor, în numele guvernaĠilor úi de aceea el «miroase a praf de
puúcă»3. El tinde să reducă la minim ideea că statul implică violenĠa instituĠio-
nalizată, că el este o maúină disciplinară.
b) Nesupunerea faĠă de regulile politice. Napoleon afirma că „nicio constituĠie nu
a rămas cea care a fost făcută. FuncĠionarea sa este întotdeauna subordonată
oamenilor úi circumstanĠelor”. Ea ar vrea să fie o garanĠie efectivă a libertăĠilor prin
organizarea strictă a accesului la putere úi a exerciĠiului acesteia úi este condamnată
să rămână o simplă barieră de hârtie, potrivit expresiei lui Joseph Barthélémy. Norma
constituĠională este vidată de conĠinut sau îúi modifică acest conĠinut datorită uzajului
ce i se face. Nivelul instituĠional este un simplu reflex al constituĠiei sociale; el îúi va
modifica aspectul în funcĠie de raportul de forĠe de la nivelul partidelor, grupurilor de
interese, mass-media etc. Această deturnare a sensului iniĠial al normelor se face fie
în virtutea unui consens al forĠelor politice, fie în virtutea inevitabilei înfruntări între
puterile publice.
Dreptul constituĠional se loveúte astfel de o problemă dificilă: este greu să ceri
reprezentanĠilor statului să se constrângă ei înúiúi. Iată de ce s-a pus întrebarea dacă
dreptul constituĠional este cu adevărat drept, căci dacă regulile de drept privat sunt

1
A. Hauriou, J. Gicquel, P. Gelard, op. cit., 1985, p. 14.
2
Ibidem, p. 15.
3
Ibidem, p. 23, parafrazându-l pe Jean Rivero.
aplicate prin autoritatea statului, mai ales prin intermediul judecătorului úi a forĠei
publice, ele fiind susceptibile de a fi aplicate, dacă este cazul, prin constrângere,
normele dreptului constituĠional par a fi lipsite de sancĠiune.
c) Teza lipsei de sancĠiune a normei constituĠionale. S-a susĠinut că norma consti-
tuĠională ar fi o normă atipică. Dacă pentru celelalte norme se verifică existenĠa unei
ipoteze, a unei dispoziĠii úi a unei sancĠiuni, normei constituĠionale i-ar lipsi ultimul
element, ea ar fi lipsită de sancĠiune, cel puĠin de o sancĠiune directă.
Această concepĠie porneúte de la o idee greúită: cea a infailibilităĠii reprezen-
tanĠilor; voinĠa organelor reprezentative este prezumată a fi în acord absolut cu voinĠa
naĠiunii. Legea este astfel înĠeleasă ca expresia de necontestat a voinĠei naĠionale,
voinĠă incontrolabilă. Parlamentul (úi preúedintele când el este ales prin vot universal
direct) au o supremaĠie de necontestat asupra celorlalte organe ale statului. Nu se
poate găsi nicio autoritate care să aibă suficientă legitimitate ca să-l constrângă. În
consecinĠă, dreptul care-i este aplicabil este lipsit de sancĠiune directă.
d) NeconstituĠionalitatea: sancĠiunea directă a normei constituĠionale. ConcepĠia
descrisă mai sus este în contradicĠie cu realitatea. VoinĠa reprezentanĠilor poate fi
contrară voinĠei naĠiunii. Pentru a aduce la ordine o putere publică care încalcă norma
constituĠională, există presiunea celorlalte puteri publice, separaĠia acestora fiind
concepută în acest sens. Dar această separare este în bună parte iluzorie úi ca
principiu úi ca eficacitate. SoluĠia găsită pentru a sancĠiona încălcarea normei
constituĠionale a fost crearea unui organ de tip jurisdicĠional care să poată impune
reprezentanĠilor constituĠia. Controlând constituĠionalitatea legilor úi eventual a
celorlalte acte statale, acest organ oferă o protecĠie judiciară a normei constituĠionale.
NeconstituĠionalitatea este sancĠiunea directă a normei constituĠionale. Se produce o
juridicizare a vieĠii politice úi a dreptului constituĠional úi, prin aceasta, se efectivi-
zează statul de drept. Dreptul constituĠional devine astfel un drept care încadrează
efectiv fenomenele politice. Chiar dacă, aúa cum am arătat, acestei concepĠii i se
poate reproúa că reduce juridicitatea la sancĠiune úi că amalgamează validitatea cu
confirmitatea, ea este adevărată úi utilă pentru un anumit nivel al înĠelegerii dreptului
constituĠional
E. InstituĠiile politice. De câteva decenii ramura dreptului constituĠional este
studiată împreună cu instituĠiile politice. Această simbioză între útiinĠa dreptului úi
útiinĠa politică a devenit atât de naturală, încât practic nu se mai poate vorbi de drept
constituĠional distinct de instituĠiile politice. Ramura însăúi este acum percepută ca
fiind «drept constituĠional úi instituĠiile politice». Iată de ce este absolut necesară
definirea instituĠiei politice pentru a înĠelege dreptul constituĠional ca ramură a
sistemului dreptului.
a) Cauzele caracterului incert al noĠiunii de «instituĠie politică». Ce semnifică o
instituĠie politică a fost úi este destul de neclar. Această neclaritate vine din două
direcĠii: mai întâi, noĠiunea de instituĠie este greu conturabilă, mai apoi, calificarea
unor instituĠii ca politice face conceptul úi mai greu utilizabil în mod eficient, date
fiind caracterul polisemantic al termenului politică úi caracterul hibrid al analizei zise
de «útiinĠă politică».
De-a lungul timpului noĠiunii de «instituĠie» i s-au dat înĠelesuri diferite. Littré
înĠelegea prin instituĠie „tot cea ce este inventat úi stabilit de către oameni, prin
opoziĠie faĠă de ceea ce Ġine de natură”. Pentru Durkheim úi cei ce l-au urmat,
dimpotrivă, instituĠiile sunt ideile, credinĠele, uzajele, practicile sociale pe care
individul le găseúte prestabilite în faĠa lui; instituĠia este un „ansamblu de acte sau de
idei gata instituite pe care indivizii la găsesc în faĠa lor úi care li se impun mai mult
sau mai puĠin”. „Departe de a se opune «naturii», instituĠiile sunt astfel datele
naturale ale universului social”. Pentru unii, instituĠiile sunt regulile jocului, aúadar,
categorii formale care trebuie să fie indiferente în ele însele faĠă de valori, pentru
alĠii, dimpotrivă, valorile sunt inerente instituĠiilor.
Ceea ce divizează în fond tot timpul teoriile asupra instituĠiilor este caracterul
«dat» sau «construit» al acestora, poziĠia pe care acĠiunea individuală sau grupală o
are faĠă de încadrarea ei instituĠională. Dacă se pune accentul pe voinĠa grupurilor,
cum se întâmplă în diferitele variante ale teoriei grupurilor, „instituĠiile în general
sunt văzute ca arene unde au loc lupte politice între grupuri cu interese predefinite;
dar construcĠia specifică a arenelor ca atare nu era considerată a fi o variabilă
importantă în determinarea rezultatelor unor asemenea lupte” sau, într-o variantă mai
individualistă, „actorii raĠionali construiesc tipuri de instituĠii care vor servi
scopurilor lor predefinite”1. Dintr-o altă perspectivă, instituĠiile sunt cele care
determină comportamentele individuale sau grupale. Ingineria instituĠională úi nu
voinĠa actorilor este cea care va da seama de evoluĠia unei societăĠi. ùi dacă la
început oamenii creează instituĠiile, apoi instituĠiile sunt cele care îi creează pe
oameni, dacă ne este permis să-l parafrazăm pe Montesquieu. Trebuie însă înĠeles că
alegerea instituĠiilor iniĠiale nu este nici ea făcută după bunul plac al actorilor sociali
sau politici, că există un grad foarte ridicat de constrângere a alegerii instituĠiilor
iniĠiale úi că oricum, de cele mai multe ori, instituĠiile create de un actor pentru a-úi
atinge un anumit scop vor rescrie acel scop ulterior, că finalitatea lor nu poate fi
controlată de acel actor, că deci, aúa cum noi am mai susĠinut, instituĠiile se
autonomizează, că ele devin „forĠe sociale prin ele însele”2. Actorii sociali sau
politici nu stăpânesc, în această viziune, decât într-un mod extrem de mediat úi
incomplet instituĠiile, acestea din urmă fiind cele care determină comportamentele
sociale sau politice individuale ori grupale. Problema centrală este deci cea a
priorităĠii acordate actorilor sau cadrului instituĠional. ùi cum această problemă pare
să rămână insolubilă, cea a definirii clare a instituĠiilor rămâne nerezolvată, căci este
prea dependentă de rezultatul la care cercetătorul vrea să ajungă în domeniul
raporturilor dintre libertatea acĠiunii umane úi constrângerea instituĠională.
Când unei noĠiuni vagi cum este noĠiunea de «instituĠie» i se alătură calificativul
«politică», ea devine úi mai neclară. În primul rând, termenul «politic(ă)» este polise-
mantic. Prin politică se înĠelege, în acelaúi timp, o acĠiune (ca în sintagma „X face
politică”), o sferă de acĠiune (ca în sintagma «politica agricolă»), o sferă distinctă a
relaĠiilor sociale (ca în sintagma «politicul este puĠin reprezentativ»). Conturarea
noĠiunii de instituĠie politică depinde deci de lămurirea preliminară a acestor noĠiuni.

1
B. Rothstein, InstituĠiile politice: o perspectivă de ansamblu, în R.E. Goodin, D. Klingemann
(coord.), Manual de útiinĠă politică, Ed. Polirom, Iaúi, 2005, p. 127-154, p. 132.
2
R. Grafstein, Institutional Realism: Social and Political Constraints on Rational Actors,
New Haven, Conn.: Yale University Press, 1992, p. 1, a se vedea B. Rothstein, op. cit., p. 134.
b) NoĠiunea de «politică». Pentru a aborda corect această temă trebuie „să ne luăm
două precauĠii preliminare; să distingem bine: 1. politicul de politică úi 2. politica în
sensul de «politics» de o politică în sensul de «policy»”1. Politica este o acĠiune, o
deplasare spre un scop printr-un ansamblu de mijloace specifice. „Scopul politicii nu
este cunoaúterea. Ea rămâne ceea ce a fost dintotdeauna: acĠiune”2. Politica nu se
preocupă, aúadar, de adevăr úi de fals, ea fiind o orientare arbitrară către un anumit
scop, impus mai mult de interesele promotorilor săi decât de raĠiune. Politica este cu
necesitate bazată pe o ideologie, deci pe un ansamblu de idei selecĠionate úi orientate
arbitrar, în funcĠie de afirmarea unei valori ca fiind superioare celorlalte, independent
de orice motiv cu adevărat útiinĠific. Politica nu este deci raĠională, trebuind să fie doar
rezonabilă pentru a putea convinge publicul, căci „rezonabilul este public într-un mod
în care raĠionalul nu poate fi”3. Alegerea politicii, ca úi a valorilor ideologice care stau
la baza ei pare să trebuiască a fi doar social rezonabilă, nu raĠional valabilă.
c) NoĠiunea de «politic». Spre deosebire de politică, politicul este un univers de
relaĠii, un cadru cu aspect de universalitate în care se cuprind raporturi úi stări de o natură
specifică, ale cărei baze au fost identificate cu forĠa, cu puterea sau Puterea, majestatea
majusculei fiind decisivă în conturarea acestei noĠiuni cu autoritatea sau controlul. Poli-
ticul este universul relaĠiilor zise «politice». Aceste relaĠii par a fi un segment al relaĠiilor
sociale ce au un anumit specific. Ele sunt percepute ca relaĠii de genul: «autoritate-subiect
supus autorităĠii» sau «guvernanĠi-guvernaĠi». Dar „trebuie să ne degajăm în studiul
politicului de un bilateralism prea sumar care îl lipseúte de mobilitate, de necesara sa
multilateralitate, de polivalenĠă, de ubicuitatea sa”4. Trebuie să ne degajăm úi de menta-
litatea «mecanicistă» de a vedea în relaĠiile politice un segment al relaĠiilor sociale.
RelaĠiile politice sunt prezente peste tot în social, sunt socialul însuúi. Politicul este
„ansamblul social însuúi observat dintr-un anumit unghi de vedere”5. De aceea, în deter-
minarea noĠiunii de «politic» sau a «relaĠiilor politice» trebuie să pornim de la modifi-
carea unghiului de vedere al individului, deci de la o miúcare la nivelul subiectivităĠii.
Chiar dacă o anumită relaĠie socială nu mai pare a fi politică, dat fiind faptul că întreĠine
cu raporturile de putere sau autoritate o relaĠie prea mediată în acest moment, nu
trebuie uitat că, aúa cum spunea Trade, nu este mai puĠin adevărat „că tot ceea ce este
în mod simplu social a început prin a fi politic, la fel cum ceea ce este în mod simplu
psihologic, obiúnuinĠă úi amintire latentă a început prin a fi conútient úi personal”6.
Am afirmat de mai multe ori7 că trebuie identificată cauza constituirii grupului
uman în grup social în procesul necesităĠii de a dobândi conútiinĠă de sine, datorată

1
G. Bergeron, Fonctionnement de l’Etat, Armand Colin, Presses de l’Université Laval,
1965, p. 18.
2
J. Freund, L’Essence du politique, Paris, 1965, p. 5.
3
J. Rawls, Justice et démocratie, Seuil, Paris, 1993, p. 51.
4
G. Bergeron, op. cit., p. 20.
5
R. Aron, Sociologie des sociétés industrielles. Esquisse d’une théorie des régimes
politiques, Les cours de Sorbonne 1957-1958, C.D.U., 1958, p. 2-3.
6
Trade, Les transformations du pouvoir, Paris, 1899, p. 9.
7
D.C. Dăniúor, Actorii vieĠii politice, Ed. Sitech, Craiova, 2003; idem, Drept constitu-
Ġional úi instituĠii politice, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1997; idem, Drept constituĠional úi insti-
tuĠii politice, vol. I, Ed. Europa, Craiova, 1995; idem, Drept constituĠional úi instituĠii politice,
vol. II, Ed. Sitech, Craiova, 1996.
unei pierderi a certitudinii de sine. Spuneam atunci că autonomizarea structurilor ce

rezultă din acest proces transferă conútiinĠa de sine de la individ spre grup. Coeziunea
socială nu mai este o juxtapunere, ci o existenĠă nouă, în sine, a relaĠiei; ea nu mai
este o facultate a individului, ci o necesitate pentru acesta. Individul este obligat să
aparĠină unei stări sociale în genere, el trebuie să intre cu necesitate în structuri. Când
această necesitate devine «conútientă», când capătă caracterul «credinĠei» în mintea
individului, atunci el priveúte societatea dintr-un unghi nou: apartenenĠa obligatorie.
Cum spunea Hegel, „suprema datorie (a indivizilor) este ca ei să fie membri ai
statului. Când statul este confundat cu societatea civilă úi se reduce destinaĠia lui la
apărarea proprietăĠii úi a libertăĠii personale, atunci interesul indivizilor, ca atare, este
scopul suprem în vederea căruia ei sunt reuniĠi – úi de aici rezultă, tot astfel, că a fi
membru al statului este ceva ce atârnă de bunul lor plac. Statul stă însă în cu totul alt
raport cu individul; în timp ce el este spirit obiectiv, individul însuúi nu are
obiectivitate, adevăr úi caracter etic decât întrucât el este un membru al statului.
Reunirea ca atare este ea însăúi adevăratul conĠinut úi scop”1. Aúadar, din plan
individual, relaĠiile politice pot fi definite ca fiind relaĠiile sociale privite din unghiul
de vedere al apartenenĠei obligatorii a individului la o societate dată. Din planul
structurii, politicul poate fi definit ca socialul conútient de sine. Când spunem însă
apartenenĠă obligatorie nu înĠelegem prin aceasta o constrângere. Individul nu este
constrâns să aparĠină unei societăĠi date, ci este o necesitate a sa ca el să se integreze.
ApartenenĠa este obligatorie, dar este percepută ca o libertate. Politicul se bazează pe
credinĠa în obligativitatea unei integrări. Dar societatea însăúi este cea care creează
această necesitate ce pentru individ pare a fi o necesitate a sa. „În definitiv, dintre
toate grupurile sau societăĠile sau mai bine zis «stările de societate date» − pentru a
continua să utilizăm o formulare neutră din punct de vedere conceptual − care ne
solicită adeziunea sau participarea, există una singură care impune o apartenenĠă
riguroasă, obligatorie tuturor membrilor săi: este starea de societate «politică»”2.
RelaĠiile sociale care decurg din această apartenenĠă obligatorie, privite din
unghiul acesta de vedere, sunt relaĠii politice. De aceea, relaĠiile politice nu se
rezumă la relaĠiile polarizate de genul «guvernaĠi-guvernanĠi» aúa cum stabilea
această distincĠie L. Duguit. Ele capătă un spectru mult mai larg. De exemplu, privită
din unghiul de vedere al apartenenĠei obligatorii, instituĠia căsătoriei este o instituĠie
politică. Faptul de a te căsători cu o singură femeie trădează apartenenĠa obligatorie
la o societate de tip creútin úi decurge din aceasta. Sau instituĠia drepturilor părinteúti,
când este privită din punct de vedere al apartenenĠei obligatorii este, de asemenea,
o instituĠie politică. Ea se concretizează deosebit în raport cu starea de societate în
care este obligată să se încadreze. Una este pater familias în societatea romană úi
cu totul altceva părintele astăzi. ConĠinutul diferit decurge însă din obligativitatea
apartenenĠei.
Spuneam la început că există o a doua precizare preliminară. Vom porni să
sugerăm această distincĠie de la ceea ce spune M. Duverger: „Pentru unii, politica
este în mod esenĠial o luptă, o ciocnire, puterea ce permite indivizilor úi grupurilor

1
Hegel, op. cit., p. 278.
2
G. Bergeron, op. cit., p. 30.
care o deĠin să-úi asigure dominaĠia asupra societăĠii úi să tragă un profit din aceasta.
Pentru alĠii, politica este un efort pentru a face să domnească ordinea úi justiĠia, o
putere ce asigură interesul general úi binele comun împotriva presiunilor revendi-
cărilor particulare”1. Primul mod de înĠelegere face din politică o armă, o forĠă
menită să creeze úi să menĠină niúte privilegii ale unei minorităĠi asupra unei
majorităĠi. Ea este un mod de ruptură între politic úi politică. Niúte indivizi tind să-úi
aproprie scopul coexistenĠei sociale ca pe un «bun» al lor. Politica este mijlocul
acestei aproprieri, este o modalitate de constrângere, un fel de poliĠie. Societatea nu
va întârzia să reacĠioneze. Socialul úi politicul nu pot să aibă scopuri particulare. Ele
îl vor face pe particularul ce încearcă să înfrângă această regulă să exacerbeze o idee
până se va autodistruge. Cel de-al doilea mod de a înĠelege politica o identifică pe
aceasta cu modul de a împlini scopul social. Ea este atunci un mod de a integra
conflictele sociale unui consens care rămâne parĠial, în principiu, procedural sau
formal, dar care realizează interesul general tocmai prin acest caracter neutru.
Termenul politică desemnează, în limba română, ca de altfel în limbile de origine
latină în general, o realitate care este descrisă în limba engleză prin doi termeni
policy úi politics. Aceúti doi termeni nu sunt sinonimi, ci complementari, ceea ce face
necesară o distingere a două domenii care sunt numite, din păcate, indistinct
«politică» în limba noastră. „Numim policy o concepĠie sau o acĠiune în sine a unui
individ, a unui grup sau a unui guvern. Atunci când cineva se referă la politica
alcoolului, vizează ansamblul programului de acĠiune aplicat în cazul unei probleme
date, aceea a excedentului sau deficitului producĠiei. Atunci când cineva invocă
politica lui Richelieu, se gândeúte la concepĠia pe care Richelieu o avea despre
interesele Ġării, la obiectivele pe care voia să le realizeze úi la metodele pe care le
folosea. Un prim sens al termenului desemnează deci programul, metoda de acĠiune
sau acĠiunea în sine a unui individ sau a unui grup, referitor la o problemă sau la
totalitatea problemelor unei colectivităĠi.”
„Într-un alt sens, politica, politics în engleză, se aplică domeniului în care
rivalizează sau se opun diversele politici (în sensul de policy). Politica-domeniu este
ansamblul în care se luptă indivizi sau grupuri care au fiecare propria policy, adică
obiectivele lor, interesele lor, filosofia lor uneori”2. În acest al doilea sens, politica,
numită úi politic, este sinonimă cu instituĠiile politice, cel puĠin dacă acestea sunt
înĠelese, úi aceasta pare să fie înĠelegerea dominantă, ca «reguli ale jocului»3. Or, o
astfel de înĠelegere a instituĠiilor politice care le face sinonime regulilor jocului tinde
să creeze confuzii între instituĠiile politice úi instituĠiile juridice, mai ales cele
constituĠionale, pe de o parte, úi între instituĠiile politice úi instituĠiile statului, pe de
altă parte.
d) NoĠiunea de «instituĠii politice». InstituĠiile politice sunt acele cadre ale acĠiunii
colective sau individuale, cu un caracter mai mult sau mai puĠin stabil, care cuprind
relaĠiile specifice ce decurg din poziĠia subiectivă a apartenenĠei lor obligatorii la o
stare de societate dată. Această definiĠie este încă foarte largă. Ea cuprinde în cadrul

1
M. Duverger, Introduction à la politique, Gallimard, Paris, 1964, p. 23.
2
R. Aron, DemocraĠie úi totalitarism, Ed. All, Bucureúti, 2001, p. 17-18.
3
B. Rothstein, op. cit., p. 136.
instituĠiilor politice toate obiúnuinĠele úi cadrele unei culturi sociale, importantă fiind
relevarea modului în care ele îúi aduc contribuĠia specifică la construirea unui anumit
tip de societate mai degrabă decât la un altul. Această definiĠie „are avantajul
încorporării marii majorităĠi a factorilor care ghidează comportamentul individual.
Dezavantajul este că, astfel, conceptul de «instituĠie» riscă să devină prea diluat. Iar
atunci riscă o soartă similară cu cea a altor concepte populare în útiinĠele sociale (...):
dacă înseamnă totul nu mai înseamnă nimic”1. Dar avantajul unei astfel de
abordări, care ar urma să fie mai apoi completată cu o definiĠie mai restrictivă,
chiar dacă nu reducĠionistă, este că astfel devine clar că instituĠiile politice nu se
confundă nici cu instituĠiile juridice, nici cu instituĠiile statului, sfera lor fiind,
dimpotrivă, mult mai largă.
e) InstituĠiile politice úi instituĠiile juridice. Dacă „pare să existe un acord general
asupra faptului că, în esenĠă, instituĠiile politice sunt «regulile jocului»”2, riscul de a
confunda instituĠiile politice cu însuúi cadrul juridic, mai ales constituĠional, este
foarte ridicat. TentaĠia este de a include în cadrul instituĠiilor politice doar regulile
formalizate. Dacă instituĠiile politice sunt, în acest sens restrâns, „aranjamente
formale pentru agregarea indivizilor úi reglementarea comportamentului acestora,
prin utilizarea unor reguli úi procese de decizie explicite, susĠinute de un actor sau de
un set de actori, recunoscut formal ca deĠinând o astfel de putere”3, atunci care ar mai
fi diferenĠa dintre acestea úi regulile juridice? Evident aproape insesizabilă. Or, dacă
Ġinem cont de analiza de mai sus, atunci este evident pentru oricine că ele trebuie să
fie distinse în mod clar.
InstituĠia juridică poate fi definită ca fiind „un sistem proiectiv, deschis, ierarhizat
úi durabil de norme juridice, construit în jurul unei finalităĠi particulare, subordonată
finalităĠii sistemului juridic”4. Desigur că această finalitate însăúi este determinată
politic úi că instituĠiile juridice pot fi analizate ca instituĠii politice, dar aceasta nu
înseamnă că doar ele sunt instituĠii politice, deúi este clar că tendinĠa dreptului este de
a încadra cât mai exact toate manifestările politice, transformând instituĠiile politice
în instituĠii juridice. Totuúi, o serie de «reguli ale jocului» rămân informale: rutine,
obiceiuri, proceduri de conformare, stiluri de decizie úi scapă dreptului, rămânând
simple «reguli în uz» diferite úi reprezentând o sferă mai largă decât «regulile de
formă»5. Toate acestea pot fi Ġinute ca instituĠii politice. Totuúi, pentru a circumscrie
mai precis instituĠiile politice, în această sferă largă a regulilor jocului, trebuie ca unele
trăsături să fie tipice acestora. Aceste trăsături sunt practic aceleaúi cu cele cerute
instituĠiilor juridice, ceea ce, desigur, nu înseamnă că cele două categorii sunt identice.
f) InstituĠiile politice úi instituĠiile statului. Sfera instituĠiilor politice este mai
largă decât sfera instituĠiilor statului. Când se afirmă că „instituĠiile politice cuprind
organele însărcinate să realizeze puterea politică úi normele privitoare la această
realizare”, este într-adevăr „dificil de realizat o diferenĠiere între instituĠiile politice úi
dreptul constituĠional” úi nu este deloc suficient, pentru ca această diferenĠiere să

1
Ibidem, p. 136-137.
2
Ibidem, p. 136.
3
A se vedea B. Rothstein, op. cit., p. 136.
4
I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Gh. Dăniúor, op. cit., 1999, p. 250.
5
Levi, 1990, p. 404 citat după Rothstein, op. cit., p. 137.
devină operaĠională, să se afirme că „instituĠiile politice sunt avute în vedere într-un
sens foarte larg, sens ce cuprinde nu numai formele organizatorice úi normele, dar
chiar úi viaĠa acestora úi aplicarea normelor”1, căci problema reală a acestei înĠelegeri
este că ea confundă instituĠiile statului cu instituĠiile politice úi regulile jocului politic
cu regulile constituĠionale. InstituĠiile politice cuprind instituĠiile statului, dar ele nu
se reduc la acestea, cuprinzând toate organizările úi regulile care sunt legate direct
sau indirect de orientarea scopului social, deci de determinarea tipului de societate
care urmează a fi construit, tip de societate care este determinat ideologic, adică
printr-o prezentare rezonabilă, nu neapărat raĠională, a unor valori ca fiind centrale
pentru construcĠia socială, în detrimentul altora care ar fi putut eventual să joace
acest rol. Partidele sunt astfel instituĠii politice, chiar dacă ele nu sunt reglementate
decât extrem de superficial de constituĠie, iar misiunea lor publică nu le transformă în
organe de realizare a puterii politice, căci astfel de organe nu sunt decât organele
statului sau persoanele juridice însărcinate cu exerciĠiul unei misiuni de serviciu
public. Grupurile de interese ori alte grupuri, cum ar fi cele care asigură identificarea
primară a indivizilor ori chiar familia sunt instituĠii politice, căci, deúi ele nu sunt
organe de realizare a puterii politice, de modul structurării lor depinde modul alegerii
úi realizării scopului social.
g) ImportanĠa studierii instituĠiilor politice. „O lege, o reglementare juridică, o
ConstituĠie − spunea M. Duverger − nu sunt expresia realului, ci un efort de a ordona
realul, efort care nu reuúeúte niciodată pe deplin”2. Acest insucces relativ al juridi-
cului de a încadra realitatea, mai ales cea politică, în cazul dreptului constituĠional,
este motivul pentru care studiului dreptului constituĠional i-a fost adăugat studiul
instituĠiilor politice. Efortul teoriei constituĠionale unite cu útiinĠa politică este
formarea unei discipline unitare, care să poată explica cu adevărat realitatea
constituĠională úi politică. Pentru a putea oferi o viziune realistă asupra fenomenului
social, „nu trebuie să ne rezumăm doar la o analiză juridică a instituĠiilor politice, ci
trebuie să inserăm această analiză într-una mai completă úi mai largă, de natură
sociologică: o analiză de útiinĠă politică. Această schimbare de orientare antrenează
două consecinĠe fundamentale:
a) în primul rând, implică o extindere a câmpului studiilor;
b) în al doilea rând, obligă la o modificare a punctului de vedere în interiorul câm-
pului studiilor tradiĠionale: chiar instituĠiile politice reglementate de drept, cele pe
care le stabileúte constituĠia úi legile care o completează, nu mai trebuie studiate doar
din punct de vedere juridic; de aici înainte, trebuie să încercăm să determinăm în ce
măsură ele funcĠionează conform dreptului úi în ce măsură îi scapă; trebuie să
determinăm importanĠa lor reală, în fapt, úi nu să ne cramponăm a analiza importanĠa
teoretică pe care le-o conferă textele juridice.”3 ImportanĠa studierii instituĠiilor poli-
tice alături de dreptul constituĠional constă, aúadar, în completarea viziunii juridice
formale cu o viziune materială asupra fenomenelor úi relaĠiilor încadrate de dreptul
constituĠional, astfel încât, în completarea unui studiu a ceea ce «ar trebui să fie»,

1
I. Muraru, E.S. Tănăsescu, op. cit., 2001, p. 23-24.
2
M. Duverger, Institutions politiques et droit constitutionnel, P.U.F., Paris, 1963, p. 7.
3
Ibidem.
tipic analizei normative, juridice, să revelăm «ceea ce este». Sigur că dreptul rămâne
decisiv, dar el nu mai este rupt de realitate úi nu mai are pretenĠia, de altfel nerealistă,
de a explica întreaga realitate socială sau de a încadra în mod absolut fiecare
fenomen social.
Extinderea câmpului studiilor tradiĠionale înseamnă că vor fi luate în considerare
ca obiecte de studiu úi fenomene ori structuri care nu sunt reglementate juridic sau nu
sunt reglementate la nivel constituĠional ori a căror reglementare este mai mult
simbolică la acest nivel. Astfel, în cadrul instituĠiilor politice vom analiza úi partidele
politice, grupurile de interese, media úi mai ales mass-media, ca úi grupurile primare
de identificare: rasele, etniile, grupurile religioase, grupurile lingvistice, minorităĠile
naĠionale etc. Desigur că această extindere a obiectului studiului este subsumată
analizei funcĠionării sistemului constituĠional úi politic, astfel încât studiul nu va
părăsi câmpul dreptului decât pentru a se reîntoarce la el.
238. Dreptul administrativ. Dreptul administrativ a fost definit ca „ramura drep-
tului public care reglementează relaĠiile sociale din sfera administraĠiei publice,
precum úi pe cele de natură conflictuală dintre autorităĠile administraĠiei publice sau
alte autorităĠi statale, pe de o parte, úi cei vătămaĠi în drepturile lor prin actele
administrative ale acestor autorităĠi, pe de altă parte”1.
Dreptul administrativ ar privi deci două categorii de relaĠii sociale: 1. raporturile
din sfera de activitate a administraĠiei publice úi 2. raporturile conflictuale ale
administraĠiei cu administraĠii. Cu alte cuvinte, suntem în prezenĠa unor raporturi de
administraĠie activă úi a altora de contencios administrativ.
Dreptul administrativ ar fi deci un corp de reguli «exorbitant» în raport cu dreptul
civil (privat), aplicabil administraĠiei publice atât în ce priveúte funcĠionarea acesteia,
cât úi în ce priveúte controlul actelor sale.
Această concepĠie este de origine franceză. Ea porneúte, pe de o parte, de la
inegalitatea între administraĠie úi administraĠi, subordonarea ultimilor faĠă de prima
úi, pe de altă parte, de la refuzul de a acorda judecătorului ordinar capacitatea de a
controla actele administrative, de unde înfiinĠarea unor tribunale administrative,
paralele cu instanĠele judiciare, care controlează, din interiorul administraĠiei, activi-
tatea administratorilor activi. În Ġările cu sistem de drept de inspiraĠie anglo-saxonă,
această distincĠie úi această dualitate a ordinii judiciare nu există. InstanĠa ordinară
controlează administraĠia sub aspectul legalităĠii actelor. Este ceea ce se cheamă
administraĠia judiciară. Nu există un drept procesual administrativ distinct, în
adevăratul înĠeles al termenului, de procedura comună. Chiar dacă se creează în
Statele Unite o serie de comisii administrative abilitate să stabilească reglementări úi
să soluĠioneze contestaĠii, „corpul acesta nou de drept (administrative law) are un
caracter semi-administrativ semi-judiciar, ca tradiĠionala equiti, dar el este elaborat úi
administrat de organisme care funcĠionează sub controlul curĠilor de justiĠie tradiĠio-
nale”.2 Pe de altă parte, nu există cu adevărat un drept special aplicabil administraĠiei.
Dreptul administrativ este „cunoscut sub o formă sau alta în sistemul legislativ al

1
A. Iorgovan, Drept administrativ, vol. I, Ed. Hercules, Bucureúti, 1993, p. 130.
2
R. David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systémes de droit contemporains, Dolloz, Paris,
1992, p. 362.
majorităĠii statelor continentale, dar este necunoscut ca atare în terminologia
legislaĠiei engleze”.1 AdministraĠiei îi este aplicabil dreptul comun. Nu există nicio
diferenĠiere între funcĠionari úi cetăĠeni.
Sistemul nostru de drept nu este în materia dreptului administrativ întru totul de
inspiraĠie franceză. În primul rând, judecătorul ordinar poate la noi să controleze
legalitatea actelor administrative. Nu există tribunale administrative. Contenciosul
administrativ este o procedură în faĠa instanĠei ordinare. Actele organelor admi-
nistrativ-jurisdicĠionale sunt supuse recursului judiciar. Suntem deci în prezenĠa unei
administraĠii judiciare. ConstituĠia noastră din 1923, în art. 107, arăta chiar că
„autorităĠi speciale de orice fel, cu atribuĠii de contencios administrativ, nu se pot
înfiinĠa; contenciosul administrativ este în căderea puterii judecătoreúti, potrivit legii
speciale”, încercând astfel să evite influenĠa franceză. Chiar dacă există o lege a
contenciosului administrativ, aceasta reglementează o procedură judiciară, úi nu
administrativă.
Dreptul administrativ reglementează la noi doar activitatea administraĠiei publice.
Contenciosul administrativ Ġine de procedura judiciară. El excede deci dreptului
administrativ. Acest drept care reglementează activitatea administraĠiei poate fi deter-
minat însă în moduri diferite. Există două úcoli tradiĠionale, cea a serviciului public,
fondată de Duguit úi cea a puterii publice, fondată de Hauriou, úi o úcoală mai nouă,
care tinde să depăúească opoziĠia celor două, cea a bazelor constituĠionale ale drep-
tului administrativ.
Doctrina serviciului public centrează noĠiunea úi aplicabilitatea dreptului adminis-
trativ pe scopul activităĠii administraĠiei publice, servirea interesului general. De câte
ori o activitate tinde la satisfacerea unei nevoi ce rezultă din interesul general avem o
activitate de serviciu public, iar regulile aplicabile sunt cele ale dreptului adminis-
trativ. Mijloacele satisfacerii acestui interes general nu importă. Pentru doctrina
puterii publice, dimpotrivă, aceste mijloace sunt definitorii. Doar dacă mijloacele de
realizare a scopurilor ce Ġin de interesul general sunt mijloace ce utilizează putere
publică, regulile aplicabile sunt de drept administrativ. IntervenĠia unor mijloace de
gestiune privată face aplicabile normele dreptului privat, chiar dacă cel care acĠio-
nează este un serviciu public.
Doctrina bazelor constituĠionale ale dreptului administrativ, iniĠiată de Vedel, ia
în considerare faptul că toate competenĠele primare úi organele care le exercită sunt
definite de constituĠie. Criteriul utilizat pentru delimitarea dreptului administrativ
este cel organic, nu cel material (serviciu public, putere publică). Trei operaĠiuni
succesive duc la conturarea noĠiunilor de administraĠie publică úi drept administrativ.
Prima operaĠiune constă în a elimina din sfera administraĠiei ceea ce potrivit
constituĠiei Ġine de Parlament úi de jurisdicĠii. Doar ceea ce Ġine de guvern úi de
organele subordonate lui poate fi calificat ca administrativ. A doua operaĠiune este de
ordin material: sunt excluse din sfera administraĠiei acele activităĠi ale guvernului
care exced funcĠiei de administrare: activităĠile diplomatice, raporturile cu alte state
úi raporturile cu celelalte puteri publice (parlament, instanĠe). Prin a treia operaĠiune

1
A.V. Dicey, Introductory to the study of the Law, of the Constitution, 1885, p. 180, citat
după A. Iorgovan, op. cit., p. 106.
sunt excluse din sfera administraĠiei publice úi a dreptului administrativ procedeele

de administrare privată. Rezultă astfel o definiĠie a administraĠiei publice care face
din aceasta „ansamblul activităĠilor guvernului úi autorităĠilor descentralizate străine
de desfăúurarea relaĠiilor internaĠionale úi a raporturilor între puterile publice úi care
se exercită sub un regim de putere publică”. Dreptul administrativ este deci dreptul
care reglementează activitatea administraĠiei publice astfel delimitată.
Dreptul administrativ este împărĠit în mod tradiĠional în drept administrativ
general úi drept administrativ special. Partea generală nu a fot niciodată codificată,
existând doar câteva legi disparate úi fragmentare, restul fiind opera jurisprudenĠei úi
a doctrinei. Această parte generală cuprinde, în mare, următoarele materii: organi-
zarea administraĠiei, competenĠa, puterile úi actele administraĠiei, forma úi procedura
actelor administrative, bunurile administraĠiei úi regimul recursului administrativ.
Dreptul administrativ general are un contur imprecis, raporturile care implică admi-
nistraĠia având de multe ori o dublă natură juridică. Credem că acesta este motivul
pentru care este atât de dificilă codificarea în această ramură.
Dreptul administrativ special este dreptul aplicabil activităĠii anumitor admi-
nistraĠii specializate. Statul modern cunoaúte o expansiune a activităĠii administraĠiei
publice, însoĠită de o specializare din ce în ce mai accentuată. Se creează astfel
regimuri derogatorii de la regimul administrativ general aplicabil ansamblului ser-
viciilor publice: drept militar, drept al învăĠământului, al societăĠii publice, comunal,
al protecĠiei sociale, contravenĠional etc. Aceste domenii specializate se transformă în
raport de importanĠa lor în subramuri sau în adevărate ramuri ale dreptului. Acesta
este cazul unei activităĠi administrative în mod particular importantă pentru stat úi
societate: administrarea finanĠelor publice, care formează materia dreptului financiar.
239. Dreptul financiar. Este ramura dreptului, desprinsă din administrativ, care
reglementează problemelor finanĠelor statului. El nu trebuie confundat cu dreptul
bancar care cuprinde ansamblul dispoziĠiilor privind finanĠele private. Dreptul
financiar cuprinde două subdiviziuni: dreptul fiscal, referitor la resursele financiare
ale statului úi dreptul gestiunii financiare, referitor la modul de utilizare a fondurilor
publice: buget, monedă, împrumuturi, controlul utilizării banului public.
ImportanĠa problemelor financiare pentru ansamblul economiei, pentru viaĠa
politică, pentru protecĠia socială, pentru orice domeniu, explică rolul capital al acestei
ramuri a sistemului juridic. Modul gestionării banului public influenĠează, în statul
modern, întregul mecanism social. Iată de ce ConstituĠia noastră înfiinĠează un organ
specializat care „exercită controlul asupra modului de formare, de administrare úi de
întrebuinĠare a resurselor financiare ale statului úi ale sectorului public” (art. 140),
Curtea de Conturi. Aceasta a exercitat úi atribuĠii jurisdicĠionale. Dar aceasta nu
înseamnă o dualitate a ordinii judiciare, căci actele administrativ-jurisdicĠionale în
materie financiară erau supuse úi ele recursului judiciar. După revizuirea ConstituĠiei
în 2003, CurĠii de Conturi i-au fost retrase atribuĠiile jurisdicĠionale.
În dreptul administrativ general, ca úi în financiar sau alte subramuri adminis-
trative, tipice sunt raporturile de autoritate, în care un subiect al raportului juridic,
organul administrativ, este situat pe o poziĠie de superioritate, subordonându-úi celă-
lalt subiect al raportului: administratul. El este deci un drept autoritar. Totuúi, odată
cu aprofundarea democraĠiei, accentul este din ce în ce mai mult pus pe un alt aspect
al activităĠii statului: statul este conceput ca un «servitor al publicului», asigurând
crearea úi utilizarea unui complex de facilităĠi oferite acestuia. ExerciĠiului autorităĠii
i se adaugă prestarea de servicii. În cazul acestor noi raporturi juridice, subordonarea
unei părĠi faĠă de cealaltă nu mai este valabilă; acum este vorba de raporturi de
colaborare. Dreptul administrativ nu mai este doar un drept autoritar úi sancĠionator,
ci úi unul coordonator úi promovator.
240. Dreptul penal. Dreptul penal a fost definit într-o multitudine de feluri.
Astfel, R. Vouin úi J. Léauté arată că „dreptul penal are ca obiect dreptul social de a
pedepsi sau fenomenul represiv sau exerciĠiul represiunii de către stat”1, R. Merle úi
A. Vitu, că dreptul penal este „un ansamblu de legi care reglementează într-o Ġară
exerciĠiul represiunii prin stat”2, J. Constant, că dreptul penal (în sens strict) este
ansamblul legilor úi regulamentelor edictate de puterea suverană în vederea definirii
faptelor pedepsibile (infracĠiuni) úi determinării sancĠiunilor aplicabile (pedepse sau
măsuri de siguranĠă) autorilor acestor infracĠiuni3. La noi, Tanovicenu defineúte
dreptul penal ca „acea ramură a dreptului public, intern, care se ocupă de infracĠiuni
úi de pedepsele ce trebuie aplicate acelora care le comit”4. Toate aceste definiĠii pun
accent pe represiunea actelor antisociale de o anumită gravitate, pe dreptul statului de
a pedepsi úi pe obligaĠia infractorului de a suporta pedeapsa.
Sub influenĠa doctrinelor moderne criminologice úi de politică penală, C. Bulai
introduce în definiĠia dreptului penal ideile de apărare socială úi de prevenire a
infracĠiunilor. Astfel, în optica sa, „dreptul penal reprezintă subsistemul normelor
juridice care reglementează relaĠiile de apărare socială prin interzicerea ca infracĠiuni,
sub sancĠiuni specifice, denumite pedepse, a acĠiunilor sau inacĠiunilor periculoase
pentru valorile sociale, în scopul apărării acestor valori, fie prin prevenirea infracĠiu-
nilor, fie prin aplicarea pedepselor persoanelor care le săvârúesc”5.
Dreptul penal este construit în jurul a două instituĠii juridice fundamentale: infrac-
Ġiunea úi sancĠiunea penală. InfracĠiunea este definită în dreptul nostru penal, spre
deosebire de alte sisteme juridice, chiar de Codul penal. Astfel, art. 17 alin. (1) arată
că infracĠiunea este fapta care prezintă pericol social, este săvârúită cu vinovăĠie úi
este prevăzută de legea penală. SancĠiunea penală este reacĠia socială împotriva
infractorului prevăzută de lege. SancĠiunile penale au, în genere, caracter represiv sau
retributiv, dar pot exista úi măsuri sancĠionatorii educative úi măsuri de siguranĠă.
Finalitatea sancĠiunilor a suscitat o amplă dezbatere în teoria úi filozofia juridică, pe
care însă o vom aborda mai jos.
Principiile fundamentale ale dreptului penal sunt: 1. principiul legalităĠii infrac-
Ġiunilor úi pedepselor, 2. principiul egalităĠii în faĠa legii penale; 3. principiul uma-
nismului dreptului penal; 4. principiul prevenirii infracĠiunilor; 5. principiul persona-
lizării răspunderii penale.

1
Droit pénal et criminologie, P.U.F., Paris, 1965, p. 3.
2
Traité de droit criminel, Cujas, Paris, 1967, p. 93.
3
Traité élémentaire de droit pénal, Imprimeries Nationales, Liège, 1965, tome I, p. 56.
4
Tratat de drept úi procedură penală, vol. I, Bucureúti, 1924, p. 13.
5
Drept penal român. Partea generală, vol. I, Ed. ùansa, Bucureúti, 1992, p. 7.
1. Principiul legalităĠii infracĠiunilor úi pedepselor. Acest principiu este stabilit în

dreptul românesc de art. 23 alin. (12) din ConstituĠie, conform căruia „nicio pedeapsă
nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiĠiile úi în temeiul legii”. Acest lucru se
concretizează în faptul că nu există infracĠiune dacă aceasta nu este prevăzută de lege
(nullum crimen sine lege)1 úi că nicio altă pedeapsă în afara celor stabilite de lege nu
poate fi aplicată unei persoane. Principiul are două consecinĠe: 1. calificarea precisă:
instrucĠia penală trebuie să califice clar faptele ca fiind o anume infracĠiune, indicând
precis textul pe care se sprijină; 2. interpretarea strictă: analogia nu este permisă ca
metodă de interpretare extensivă în materie penală. Ea este procedeul prin care inter-
pretul, bazându-se pe spiritul legii, extinde aplicarea acesteia unor situaĠii
neprevăzute de text, pe motivul analogiei între acestea úi faptele prevăzute expres.
Principiul legalităĠii infracĠiunilor úi pedepselor este încălcat de «textele legale
elastice». Această expresie desemnează textele represive redactate de o manieră
aproximativă. Un astfel de text era cel care reprima «activităĠile contrarevolu-
Ġionare». Tot un astfel de text este cel al art. 166 C.pen. român, care condamnă
«propaganda în vederea instaurării unui stat totalitar», care nu defineúte statul
totalitar úi care arată că propaganda constă în răspândirea în mod sistematic sau
apologia «unor idei, concepĠii sau doctrine» fără să precizeze de ce natură sunt
acestea. De asemenea, o formulare prea vagă are art. 1661 din acelaúi Cod, care arată
că este infracĠiune Astfel de dispoziĠii au existat sau există în multe sisteme. De
exemplu, în FranĠa, Decretul-lege din 30 octombrie 1935 reprima delictul de
răspândire a unor veúti false «de natură a afecta moralul armatei». Or, ce este moralul
armatei? Folosirea în cuprinsul textului a unor noĠiuni vagi, care lasă o prea mare
putere interpretului, este o încălcare a siguranĠei persoanei în sensul art. 23 din
ConstituĠia României.
2. Principiul egalităĠii în faĠa legii penale. Acest principiu este transpunerea în
dreptul penal a principiului constituĠional al egalităĠii în drepturi. Articolul 16
alin. (1) din ConstituĠia României din 1991, intitulat «Egalitatea în drepturi», arată că
„CetăĠenii sunt egali în faĠa legii úi a autorităĠilor publice, fără privilegii úi fără
discriminări”. Dreptul la egalitate este formulat, aúadar, cu ajutorul expresiei
«egalitate în faĠa legii úi a autorităĠilor publice». Există o diferenĠă de terminologie
care poate deruta. Este acelaúi lucru egalitatea în drepturi cu egalitatea în faĠa legii?
Expresia «egalitate în faĠa legii» conduce în primul moment la ideea că egalitatea
priveúte aplicarea legii. Ceea ce adaugă dreptul la egalitate sau egalitatea în drepturi
este egalitatea în elaborarea legii. O adevărată egalitate în drepturi presupune deci, cu
necesitate, posibilitatea unui control al legiferării. Fără controlul constituĠionalităĠii
legilor egalitatea în faĠa acestora este ineficientă.
Egalitatea în faĠa legii penale trebuie interpretată în acelaúi sens. Nu este vorba
doar de egalitate în faĠa legii, ci úi de egalitate în modul de raportare a legii însăúi la
persoane, criteriile de nediscriminare fiind aceleaúi în dreptul penal ca în orice altă
ramură a dreptului, adică cele enumerate de art. 4 din ConstituĠie úi toate criteriile de
natura acestora.

1
L. Săuleanu, S. RăduleĠu, DicĠionar de expresii juridice latine, Ed. Europa, Craiova,
1995, p. 123-124.
3. Principiul umanismului dreptului penal. Deúi în viziunea clasică dreptul penal
este esenĠialmente represiv, evoluĠia este spre umanizarea acestuia prin centrarea sa
pe ideea respectului drepturilor omului. Doar tendinĠele antisociale cele mai pericu-
loase trebuie sancĠionate penal, adică printr-o reacĠie ce rămâne în fond primară úi
violentă1. Doar valorile sociale úi individuale cele mai preĠioase úi cele mai elemen-
tare merită să primească o protecĠie penală: viaĠa úi integritatea fizică a persoanei,
bunele moravuri, proprietatea, existenĠa úi siguranĠa naĠională etc. Umanismul
dreptului penal modern se transpune úi în natura úi intensitatea sancĠiunilor: abolirea
în multe sisteme a pedepsei cu moartea, interzicerea torturii, a pedepselor úi
tratamentelor crude ori inumane, orientarea către pedepsele educative etc.
4. Principiul prevenirii faptelor penale. Activitatea esenĠială a statului în materie
penală trebuie să devină prevenirea infracĠiunilor. Trebuie tratate cauzele faptelor
antisociale grave, úi nu doar efectele. Este adevărat că pedeapsa are úi un rol
preventiv, dar doar frica de sancĠiune nu este suficientă pentru a preveni comporta-
mentul antisocial. Acest lucru este dovedit fără posibilitate de tăgadă de practică.
Orientarea sistemului către educaĠie ar fi în acest sens benefică. Ar fi benefică úi
tratarea cauzelor sociale úi nu doar individuale ale infracĠionalităĠii; mediul social
este úi el de multe ori bolnav; el reprezintă adesea factorul determinant al comporta-
mentului deviant.
Această funcĠie preventivă a dreptului penal nu trebuie să se transforme într-un
regim preventiv de exercitare a drepturilor úi libertăĠilor fundamentale. FuncĠia de
prevenĠie nu trebuie transformată într-o funcĠie de autorizare sau supraveghere a
libertăĠii.
5. Personalizarea răspunderii penale. Răspunderea penală este personală. Nu
sunt admisibile nici răspunderea pentru fapta altuia, nici, în principiu, răspunderea
colectivă. Totuúi, principiul neangajării răspunderii colective în dreptul penal nu ar
trebui confundat cu neangajarea răspunderii penale a persoanelor juridice. Nu este
vorba aici de un colectiv de persoane fizice, ci de o persoană distinctă. Există
posibilitatea ca organele colegiale de conducere ale unei persoane morale să consimtă
la săvârúirea unei infracĠiuni. Apoi răspunderea penală să fie angajată doar cu privire
la persoanele fizice. Or, persoana juridică însăúi a săvârúit o faptă antisocială gravă.
Este util ca úi ea să răspundă penal, printr-o serie de sancĠiuni specifice. Nu este
vorba însă de o răspundere colectivă, ci de una individuală, căci persoana juridică are
o individualitate juridică distinctă. NeînĠelegerile provin în această materie din
considerarea acestor persoane juridice ca subiecte colective de drept. Această
calificare este greúită: niciodată nu apare ca subiect un colectiv, ci persoana juridică
organizată pe baza acelui colectiv.
Personalizarea răspunderii penale se transpune, pe de altă parte, în principiul
individualizării pedepsei. „Curentul general este (...) pentru individualizarea lor
(pedepselor, n.n.), aúa încât să se judece infractorul úi fapta mai mult decât infrac-
Ġiunea in abstracto, întocmai după cum un medic bun nu este cel care cunoaúte
maladiile úi remediile lor în principiu, dar acel care cunoaúte pe bolnav úi-l caută

1
1
după împrejurările bolii” . Pedeapsa va fi individualizată deci în raport cu gravitatea
concretă a faptei úi în raport de persoana infractorului. În Codul nostru penal,
principiul individualizării pedepselor este consacrat expres. Individualizarea revine
judecătorului, legea rezumându-se la a stabili un minim úi un maxim al pedepsei.
Dreptul penal cuprinde mai multe subdiviziuni. Dreptul penal comun este cel
aplicabil în principiu tuturor persoanelor de către jurisdicĠiile ordinare. El este
împărĠit în drept penal general, ale cărui dispoziĠii sunt cuprinse în partea generală a
codurilor penale, referindu-se la probleme comune tuturor infracĠiunilor (este vorba de
noĠiunea de infracĠiune, de formele infracĠiunii, de participarea la infracĠiuni, de
cauzele care înlătură caracterul penal al faptei sau răspunderea penală, de pedepse úi
executarea acestora etc.) úi drept penal special, care cuprinde definirea úi sancĠiunea
faptelor considerate de lege infracĠiuni.
Dreptul penal militar cuprinde infracĠiunile speciale săvârúite de militari,
implicând o disciplină mai strictă decât dreptul penal comun. El poate fi codificat
uneori aparte.
Dreptul execuĠional penal se referă la executarea pedepselor penale. Această sub-
diviziune este tot mai dezvoltată úi mai teoretizată, date fiind consecinĠele extreme
ale sancĠiunii penale úi importanĠa finalităĠii acesteia, finalitate ce implică úi un
anumit regim de executare2.
O altă subdiviziune, tinzând să se constituie într-o adevărată ramură de drept, este
dreptul penal internaĠional. Acesta este constituit din totalitatea normelor privind
„responsabilitatea penală rezultând din violarea preceptelor de drept internaĠional
public”3.
241. Dreptul civil. A. Dificultatea particulară a definirii dreptului civil.
Definirea unei ramuri juridice nu este deloc simplă. Caracterul aparent transparent al
noĠiunii poate masca, dimpotrivă, o dificultate deosebită a problemei. Această
dificultate este rezultatul faptului că împărĠirea în ramuri a sistemului nu Ġine, de
multe ori, de logica organizării unui sistem, ci de voinĠa conjuncturală a legiuitorului,
voinĠă determinată de orientarea ideologică a momentului, úi nu de cerinĠele
sistemice ale realităĠii normative. Astfel, se ajunge foarte uúor la a defini o ramură
prin faptul că reglementează o categorie de relaĠii sociale, pentru ca apoi să deter-
minăm aceste relaĠii sociale ca fiind de o anumită natură, pentru că sunt reglementate
de o anumită ramură de drept. Dar acest caracter tautologic al unor definiĠii date
ramurilor nu este un defect al logicii juridice a autorilor lor, ci doar al logicii legiui-
torului care creează distingeri conjuncturale ale unor ramuri de drept. De exemplu,
dreptul familiei este, în mod tradiĠional, o parte a dreptului civil, dar în unele sisteme
politice, urmărindu-se distrugerea libertăĠii regimurilor matrimoniale úi impunerea
comunităĠii de bunuri, el a fost desprins conjunctural din dreptul civil.

1
M. Djuvara, Teoria generală a dreptului. Drept raĠional, izvoare úi drept pozitiv, Ed. All,
2
R. Schmelk, G. Picca, Pénalogie et droit pénitenciaire, Sirey, Paris, 1967. A se vedea,
pentru sistemul nostru, recenta Lege nr. 275/2006 privind executarea pedepselor úi măsurilor
dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal (M. Of. nr. 627 din 20 iulie 2006).
3
J. Constant, op. cit., p. 127.
Dreptul civil este într-o situaĠie inversă. El a reprezentat odată tot dreptul privat.
Orice ramură desprinsă din el s-a desprins din cauza unor interese de grup sau
ideologice. A delimita sfera relaĠiilor rămase ca fiind civile pornind de la unele
caractere distinctive este practic imposibil, căci această sferă depinde cert mai mult
de voinĠa legiuitorului decât de natura relaĠiilor. Caracterul distinctiv tradiĠional al
acestor relaĠii este de a fi private. Or, dreptul care reglementează aceste relaĠii este
astăzi împărĠit într-o multitudine de ramuri. Practic, ceea ce poate fi definit mai clar
pornind de la natura relaĠiilor reglementate sunt aceste ramuri desprinse din dreptul
civil. În ceea ce îl priveúte, dreptul civil este condamnat la generalitate: el rămâne tot
dreptul privat care nu s-a autonomizat. Generalitatea îi dă impreciziunea contururilor,
dar úi supleĠea organizării úi caracterul de drept comun pentru tot dreptul privat, chiar
pentru o parte a dreptului public.
Acest caracter aparte al demersului de definire a dreptului civil ne face să oferim
mai întâi o definiĠie didactică, utilă unei analize primare a domeniului cercetării,
pentru ca apoi să insistăm asupra caracterului individualist úi liberal al dreptului civil,
care ne pare mai important decât o circumscriere fixă a sferei relaĠiilor sociale
reglementate. Caracterul complex al dreptului civil cere deci o abordare complexă a
analizei sale, căci, cum spunea Platon, „un principiu cu totul úi cu totul simplu nu
poate fi niciodată aplicat unei stări de fapt care este contrară simplităĠii”1.
B. DefiniĠia elementară a dreptului civil. DefiniĠiile date dreptului civil sunt
multiple. O primă categorie identifică dreptul civil cu dreptul privat. Astfel, la
începutul secolului XX, Dimitrie Alexandresco2 arăta că dreptul civil sau privat este
acela care reglementează raporturile particularilor între ei úi care este propriu unei
naĠiuni (ius proprium civitatis). În teoria autohtonă a dreptului civil din a doua
jumătate a secolului trecut úi în cea contemporană, definiĠiile date sunt de genul celor
citate mai departe. A. Ionaúcu defineúte dreptul civil ca fiind „acea ramură a dreptului
unitar (...) care reglementează raporturile patrimoniale în care părĠile figurează ca
subiecte egale în drepturi, raporturile personale nepatrimoniale în care se manifestă
individualitatea persoanei, precum úi condiĠia juridică a persoanelor fizice úi a
organizaĠiilor socialiste ca persoane juridice, în calitatea lor de participanĠi la
raporturile civile”3. Otilia Calmuschi arată că dreptul civil este „acea ramură a drep-
tului unitar (...) care reglementează unele raporturi patrimoniale în care părĠile
figurează ca subiecte egale în drepturi, ca úi unele raporturi personale nepatrimoniale
legate de individualitatea persoanei, condiĠia juridică a persoanelor fizice úi a altor
subiecte colective de drept civil în calitatea lor de participanĠi la raporturile juridice
civile”4. Gheorghe Beleiu afirmă că dreptul civil este „acea ramură care reglemen-

1
Platon, apud G. Sartori, Teoria democraĠiei reinterpretată, Ed. Polirom, Iaúi, 1999,
p. 304
2
ExplicaĠiunea teoretică úi practică a dreptului civil român, tomul I, p. 34
3
Drept civil. Partea generală, E.D.P., Bucureúti, 1963, p. 3.
4
Tratat de drept civil, vol. I, Partea generală, coord. de P. Cosmovici, Ed. Academiei,
tează raporturi patrimoniale stabilite între persoane fizice úi persoane juridice aflate
pe poziĠie de egalitate juridică”1.
Problema acestui tip de definire este că definiĠiile sunt, în fond, descriptive úi nu
delimitează dreptul civil de celelalte ramuri ale dreptului privat. Această delimitare a
dreptului civil în cadrul dreptului privat este făcută de unii autori străini. Criteriul ar
fi faptul caracterului individualist al dreptului civil, pe care noi îl vom dezvolta mai
jos. Astfel, Bruno Petit consideră că dreptul civil reglementează raporturile între
particulari independent de apartenenĠa lor la un grup social sau profesional2.
C. Dreptul civil este un drept individualist. ùi noi credem că dreptul civil se
caracterizează prin faptul că este individualist úi liberal. Acest caracter îl distinge de
ramurile dreptului privat care s-au desprins din el, ramuri care au căpătat autonomie
tocmai pentru a atenua individualismul în profitul structurilor sau grupurilor úi libe-
ralismul în profitul comunitarismului. Sensul caracterului individualist al dreptului
civil trebuie explicat prin momentul úi spaĠiul în care acest drept civil renaúte. Timpul
este cel al modernităĠii, iar spaĠiul este cel european. Caracterul individualist al
dreptului civil se transpune în tranziĠia de la centrarea ordinii pe dreptul obiectiv la
centrarea sa pe drepturile subiective, în trecerea de la subiect în sens de «supus», la
individ, în tranziĠia de la libertatea colectivă a «polisului», la o ordine socială rezultată
din acordul voinĠelor particulare, în promovarea intersubiectivităĠii în locul interde-
pendenĠei úi în faptul că în această ramură juridică, spre deosebire de dreptul public úi
de celelalte ramuri din dreptul privat, forma actului nu determină conĠinutul său.
a) Trecerea de la dreptul obiectiv la drepturile subiective. Modernitatea face
trecerea de la societatea holistă la societatea individualistă. În plan juridic, aceasta se
transpune în trecerea de la preponderenĠa dreptului obiectiv, care încadra juridic nu
indivizii, ci ordinele sociale, castele, clasele, la preponderenĠa drepturilor subiective,
care sunt fundamentul egalităĠii între indivizi. Individul are el însuúi drepturi, care îi
sunt inerente, nu cum se întâmpla în societatea premodernă unde individul avea
drepturi doar în mod derivat, pentru că aparĠinea unui anumit grup. Dreptul
premodern este un drept al grupurilor obiectiv determinate, nu subiectiv úi voluntar
constituite. Dreptul modern elimină aceste corpuri intermediare la care apartenenĠa
este involuntară úi le înlocuieúte cu structuri asociative, la care aderarea nu este
obligatorie, nici moútenită, ci voluntară. Drepturile sunt subiective în sensul că ele
sunt ale subiectului individual în mod nemijlocit.
VoinĠa individuală este autonomă, mai întâi de toate, pentru că nu este deter-
minată de o apartenenĠă la un grup involuntar. Ea nu este absolut independentă, dar
structurile care o încadrează, atât sociale, cât úi juridice, depind de voinĠa individuală,
căci dreptul obiectiv este rezultatul participării indivizilor în calitatea lor de cetăĠeni.
Această trecere se transpune normativ în preponderenĠa normelor neimperative în
dreptul privat. Indivizii úi drepturile lor sunt protejaĠi de normă, nu constrânúi.

1
Drept civil român, Ed. ùansa, Bucureúti, 1992, p. 25. În acelaúi sens, G. Boroi, Drept
civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, Bucureúti, 2001, p. 3-6; I. Dogaru, op. cit.,
2000, p. 22-26; ùt. Rauschi, Gh. Popa, ù. Rauschi, Drept civil. Teoria generală. Persoana
fizică. Persoana juridică, Ed. Junimea, Iaúi, 2000, p. 8.
2
B. Petit, Introduction générale au droit, 6e edition, Presses universitaires de Grenoble,
2006, p. 16.
Drepturile subiective sunt încadrate, nu concedate. Dreptul obiectiv este servitorul
drepturilor subiective, el face oficiile în spaĠiul privat al drepturilor persoanei.
Dreptul civil modern este astfel centrat pe drepturile subiective, nu pe normă, pe
dreptul obiectiv. El este individualist în sensul că pune în centrul său persoana, nu
structurile sociale ori normele juridice.
b) Trecerea de la subiect în sens de «supus» la individ. Modernitatea face
tranziĠia de la subiectul în sens de supus al puterii publice la individul autonom, care
participă la instaurarea, exercitarea úi transmiterea puterii publice. Individul acesta
recunoscut de ordinea juridică în calitate de fiinĠă autonomă este cetăĠean, nu supus.
Supusului i se ordona, cetăĠeanului i se cere să participe la crearea ordinelor. Ordinea
socială devine una de coordonare, nu una de subordonare. De aceea, dreptul modern
este axat pe contract. ConstituĠia este un contract social, dreptul civil are în centrul
său convenĠia, normele încadrează negocierea, nu impun conduitele.
Individualismul dreptului civil modern înseamnă că individul nu este «supus» normei
civile, ci este chemat să o realizeze prin convenĠii liber consimĠite. Realizarea acestui
drept nu implică decât în mod cu totul excepĠional intervenĠia autorităĠii prin acte
unilaterale de voinĠă care impun o conduită stabilită de normă. Ceea ce impune
dreptul obiectiv civil este, de regulă, tocmai conduita intersubiectivă stabilită prin
acordul subiecĠilor.
c) TranziĠia de la libertatea colectivă a «polisului» la o ordine socială rezultată
din acordul voinĠelor particulare. Societatea premodernă nu era centrată pe libertatea
individului, ci pe cea a colectivităĠii care îl încadra. Libertatea rezulta din ordine. La
moderni, ordinea rezultă din libertate. Dreptul civil este întruchiparea acestei libertăĠi
care produce ordinea. Încheind liber convenĠii într-un spaĠiu privat autonom, indivizii
creează o ordine socială negociată, obligatorie pentru că subiecĠii aderă prin consim-
Ġământ la ea.
d) Dreptul civil promovează intersubiectivitatea, nu interdependenĠa. Dreptul
civil este individualist úi în sensul că el nu creează niciodată structuri de încadrare a
voinĠelor, ci doar de coordonare a lor. Dacă, de exemplu, în dreptul comercial
contractul de societate creează o structură care este subiect distinct, în dreptul civil,
contractul de societate nu creează o structură autonomă faĠă de asociaĠi, nu creează o
nouă individualitate juridică structurală.
Această tendinĠă de a pune persoana înaintea ordinii úi a grupurilor este din ce în
ce mai greu de menĠinut. Astăzi, comunitarismul câútigă din ce în ce mai mult teren.
În numele unui postmodernism destul de vag conturat, grupurile încep să capete
drepturi úi să penetreze chiar spaĠiul public, altădată rezervat cetăĠenilor. Toate
instituĠiile desprinse din dreptul civil, cu statut mai mult sau mai puĠin conturat de
ramuri, au tendinĠa de a valoriza mai degrabă grupurile decât persoanele, mai
degrabă structurile decât drepturile subiective. Dreptul civil rămâne astăzi fortăreaĠa
asediată a drepturilor personale. El este din ce în ce mai socializat, dar încă este cea
mai individualistă ramură juridică.
e) Forma actului nu determină conĠinutul său. Raportul dintre formă úi conĠinut
în actele juridice trădează úi el individualismul dreptului civil. În dreptul civil, forma
actului nu determină conĠinutul acestuia, ea fiind, atunci când este impusă ad
validitatem, doar un mijloc de protecĠie a persoanei care îúi exprimă voinĠa, dar
nedeterminând conĠinutul manifestării de voinĠă, în timp ce, în principiu, în dreptul

public úi în celelalte ramuri ale dreptului privat, alegerea sau impunerea unei forme a
manifestării de voinĠă determină în bună măsură conĠinutul acestei manifestări. De
exemplu, alegerea unui tip de act normativ în dreptul public determină sfera în care
voinĠa celui care normează se poate manifesta úi forĠa juridică a actului rezultat din
manifestarea de voinĠă. Alegerea unui tip de societate comercială determină structura
internă a societăĠii, competenĠele organelor, forma răspunderii etc. Alegerea unui
regim matrimonial în dreptul familiei, desigur acolo unde legea creează mai multe
astfel de regimuri, determină situaĠia juridică a soĠilor úi a bunurilor lor etc.
D. Dreptul civil este liberal. Aceasta înseamnă că libertatea individuală este
scopul acestei ramuri de drept. Dreptul civil nu are niciodată ca scop structurile
sociale, chiar dacă nu le ignoră. Definirea lui ca drept liberal presupune deci un
anumit mod de structurare a scopului social. Sensul în care este liberală această
ramură de drept trebuie deci legat de sensul liberalismului ca mod de structurare a
scopului social însuúi. Libertatea este centrul liberalismului. ConsistenĠa libertăĠii
constă în faptul că ea este o prerogativă a naturii umane, care presupune autonomia,
siguranĠa úi proprietatea.
a) Dreptul civil − un drept bazat pe liberalismul clasic. Libertatea individuală, ca
prerogativă a naturii umane, este scopul úi fundamentul dreptului civil. Din punct de
vedere al structurii acestei ramuri juridice, ea înseamnă că cele mai multe instituĠii de
drept obiectiv civil sunt configurate nu prin acte unilaterale de autoritate ale statului,
ci prin voinĠa particularilor, încadrată de norme neimperative. Statul intervine doar
pentru a amenaja úi a proteja exerciĠiul libertăĠii, nu pentru a determina strict o
conduită. Liberalismul dreptului civil este, în esenĠă, un «liberism», adică un laissez
faire. Ca úi în teoria economică liberală clasică, în dreptul civil statul este minimal úi
subsidiar. Este adevărat că rolul statului în statele liberale actuale s-a schimbat úi că
această doctrină a statului minimal úi subsidiar nu mai poate fi aplicată societăĠii con-
temporane în ansamblu úi nici dreptului său. Dar dreptul civil o păstrează ca funda-
ment. Ramurile desprinse din el sunt ramuri desprinse tocmai pentru a creúte rolul
statului, al reglementării úi al interdependenĠei, dar nucleul rămas este axat tocmai pe
principiile liberalismului clasic, pe acĠiunea minimală úi subsidiară a statului.
b) Dreptul civil este minimal. Caracterul minimal al dreptului civil semnifică
faptul că normele sale reprezintă intervenĠia minimă necesară atingerii scopului
urmărit. Acest scop este persoana, drepturile úi libertăĠile sale. IntervenĠia este
minimă în sensul că este proporĠională. Adică ea nu este făcută decât dacă este
necesară. Aceasta se transpune în faptul că normele dreptului civil sunt de regulă
supletive, intervenind doar în lipsa unei manifestări de voinĠă exprese contrare din
partea părĠilor actului juridic civil.
IntervenĠia trebuie apoi să fie a priori adecvată realizării scopului urmărit. Or,
dreptul civil a apărut ca o codificare a cutumelor, deci ca un drept ce consfinĠeúte
legislativ o soluĠie pe care experienĠa practică a subiecĠilor de drept o recunoúteau
deja ca eficientă din punct de vedere juridic pentru a le satisface scopurile vizate.
În fine, măsura trebuie să fie cea mai blândă ingerinĠă necesară realizării
scopului. Datorită caracterului neimperativ al normelor civile tipice, acestea verifică
condiĠia prin natura lor. Totuúi, trebuie înĠeles că úi dreptul civil poate deveni
disproporĠionat, că úi el este supus tentaĠiei normativismului bulimic al statului
providenĠă.
c) Dreptul civil este subsidiar. Statul liberal este, cel puĠin în viziunea clasică,
dominantă în epoca adoptării codurilor civile moderne, un stat subsidiar. El lasă
societatea să-úi regleze singură potenĠialele conflicte úi intervine doar după ce aceasta
a epuizat toate căile de autoreglare. Dreptul civil este chintesenĠa dreptului unui
astfel de stat.
În primul rând, el nu intervine decât după ce părĠile au epuizat căile de rezolvare
mutuală a conflictului dintre ele. Dacă părĠile raportului juridic conflictual ajung la o
soluĠie amiabilă, actul lor rămâne juridic valid cu înĠelesul rezultat în urma
reacordării voinĠelor. Conversiunea actelor juridice civile este, ca regulă, posibilă.
În al doilea rând, el nu intervine decât dacă părĠile raportului juridic o cer.
Transpunerea acestui caracter subsidiar este faptul că sancĠiunea tipică de drept civil
este acĠiunea în justiĠie úi că aceasta este supusă principiului disponibilităĠii. Pe de
altă parte, de regulă, tranzacĠia părĠilor este posibilă în litigiile civile.
d) Autonomia – principiu al dreptului civil. Autonomia este de esenĠa dreptului
civil. Autonomia în dreptul civil înseamnă atât autonomia subiectului faĠă de stat, cât
úi autonomia faĠă de ceilalĠi subiecĠi.
Autonomia subiecĠilor de drept civil faĠă de stat se traduce, mai întâi, în caracterul
neimperativ al normelor civile. Statul nu impune în dreptul civil conduita subiecĠilor
prin ordine de la care ei nu pot deroga, ci lasă voinĠa acestora autonomă, suplinind
doar lipsa manifestării acesteia sau protejând autonomia celor aflaĠi într-o stare de
vulnerabilitate prezumată.
Autonomia faĠă de ceilalĠi subiecĠi de drept se transpune în faptul că părĠile se află
în raporturile juridice civile pe poziĠie de egalitate juridică. Această egalitate de
poziĠie în raport nu trebuie confundată cu egalitatea în faĠa legii úi autorităĠilor
publice. Ea se construieúte nu faĠă de autoritate, ci faĠă de cealaltă libertate, faĠă de
celălalt subiect. În dreptul civil, aceasta este transformată în metodă de reglementare,
ceea ce înseamnă că dreptul obiectiv este construit pe această autonomie inter-
subiectivă, nu doar pe drepturile subiective.
e) SiguranĠa persoanei – obiectiv al dreptului civil. SiguranĠa persoanei este
garantată prin drept. Dar dreptul însuúi are, pe lângă funcĠia de limitare a puterii úi,
prin aceasta, de garantare a libertăĠii, o altă funcĠie, cea de vector al evoluĠiei sociale
úi, prin aceasta, de instrument al propagării puterii politice. Dreptul este astfel
ambivalent, el protejează libertatea, dar o úi limitează, pe de o parte, iar, pe de altă
parte, el serveúte puterea, dar o úi încadrează. „Într-adevăr, dreptul a suportat întot-
deauna tensiunea a două exigenĠe contrare: justiĠia sau echitatea, pe de o parte, care
incită la modificarea regulilor úi situaĠiilor juridice pentru a ameliora în mod constant
ordinea juridică sau pentru a o adapta la o societate schimbătoare úi care se concre-
tizează în principiul mutabilităĠii; siguranĠa juridică, pe de altă parte, care cere stabili-
tatea úi se concretizează în principiul contrar, cel al respectului stării existente”1.
Această tensiune este, de regulă, câútigată de principiul mutabilităĠii ordinii juridice,
al adaptării ei la nevoile sociale sau la comenzile politice. Totuúi, unele limite se

1
M. Fromont, La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz, Paris, 1996, p. 178.
impun acestei schimbări a regulilor juridice pentru a garanta siguranĠa juridică a

persoanelor.
În acest sens larg, siguranĠa persoanei este „un principiu (...) care este aproape
raĠiunea de a fi a dreptului însuúi”1. Principiul siguranĠei juridice comportă, în
general, două categorii de reguli: cele privind calitatea dreptului (certitudinea drep-
tului úi o anumită calitate a prescripĠiilor acestuia) úi cele care vizează asigurarea
stabilităĠii situaĠiilor juridice (neretroactivitatea normelor juridice úi previzibilitatea
schimbărilor normative úi, în genere, a acĠiunilor statului, numită úi respect al
încrederii legitime).
Toate aceste mecanisme sunt creaĠii civile care au penetrat în dreptul public, fiind
uneori constituĠionalizate. Certitudinea dreptului este datorată codificării dreptului
civil, modelul tuturor codificărilor ulterioare. Principiul neretroactivităĠii este un
principiu instituit în dreptul civil úi care rămâne civil în cele mai multe sisteme, chiar
dacă el este constituĠionalizat în sistemul nostru.
Stabilitatea raporturilor juridice este, de asemenea, o creaĠie civilă. Acest caracter
«civil» al principiului este încă evident în jurisprudenĠa administrativă, de exemplu,
care vorbeúte de imposibilitate anulării actului administrativ «dacă a intrat în
circuitul civil», pentru a garanta siguranĠa acestuia. Liberalismul dreptului civil este
dat de faptul că el asigură siguranĠa persoanelor úi a raporturilor acestora din spaĠiul
privat, chiar siguranĠa acestora faĠă de intervenĠia publică.
f) Proprietatea – garanĠie a libertăĠii în dreptul civil. Proprietatea este un prin-
cipiu al dreptului civil. ConĠinutul lui nu ne interesează acum, ci doar funcĠia însăúi
de principiu. ,,Cuvântul principiu – scria N. Popa – vine din latinescul principium,
care înseamnă început, obârúie, având úi sensul de element fundamental. Orice
principiu este deci un început în plan ideal; el poate fi, de asemenea, o sursă, o cauză
de acĠiune”2.
Dreptul este sau, mai degrabă, ar trebui să fie un sistem. ,,Principiile generale ale
unui sistem constituie ansamblul propoziĠiilor directoare cărora le sunt subordonate
atât structura, cât úi dezvoltarea sistemului”3. Or, caracterul incomplet, neclar, contra-
dictoriu úi inconsistent al ordinii juridice, arătat deja de noi4, face ca sensul noĠiunii
de «principiu» să fie în cazul ei destul de incert. Totuúi, din afirmaĠia citată mai sus
se pot desprinde trei idei: 1. principiile dreptului sunt «normative» pentru sistem; 2.
ele sunt principii de structură úi 3. sunt principii de dezvoltare.
Când spunem deci că proprietatea este un principiu al dreptului civil, spunem că
ea este nu doar obiect al protecĠiei acordate de dreptul civil, ci este normativă pentru
dreptul obiectiv civil însuúi. Acest lucru este valabil independent de prevederea
constituĠională a protecĠiei proprietăĠii. ConsecinĠa este că dreptul obiectiv civil este
structurat în raport de proprietate úi că se dezvoltă în sensul evoluĠiilor concepĠiilor
privitoare la proprietate, dar că protecĠia însăúi acordată proprietăĠii nu poate fi
exclusă din dreptul civil.

1
Idem, Le principe de sécurité juridique, AJDA, Hors série, 1996, p. 178.
2
N. Popa, Teoria generală a dreptului, T.U.B., 1992, p. 67.
3
H. Buche, La nature des principes généraux du droit, citat după N. Popa, op. cit., p. 67.
4
D.C. Dăniúor, I. Dogaru, Gh. Dăniúor, Teoria generală a dreptului, Ed. C.H. Beck,
2007, p. 34-37.
Dreptul civil este unul centrat pe funcĠia proprietăĠii de garant al libertăĠii indivi-
duale. Indiferent cât de accentuate au fost tendinĠele de a oferi proprietăĠii o funcĠie
socială, această funcĠie de garantare a libertăĠii individuale nu a dispărut niciodată
din dreptul civil. Chiar în societatea socialistă, bazată pe trecerea dincolo de proprie-
tatea privată, mecanismele esenĠiale ale garantării unei sfere minime de libertate prin
existenĠa proprietăĠii nu au putut fi distruse. Sfera s-a micúorat, dar structurile sale
esenĠiale au fost păstrate.

242. Dreptul comercial. Dreptul comercial este o ramură a dreptului privat.
Obiectul dreptului comercial este delimitat prin voinĠa legiuitorului, putând îmbrăca
două forme: forma subiectivă, în care dreptul comercial are ca obiect normele juri-
dice la care sunt supuúi comercianĠii, distincĠia făcându-se după calitatea subiecĠilor
úi forma obiectivă, în care dreptul comercial are ca obiect relaĠiile calificate drept
«fapte de comerĠ», indiferent de cine au fost săvârúite1. Codul nostru comercial arată
în art. 3 care sunt raporturile juridice pe care le consideră fapte de comerĠ, îmbră-
Ġiúând, în principiu, sistemul obiectiv. Totuúi, art. 7 defineúte calitatea de comerciant,
iar art. 4 arată că „se socotesc afară de acestea (enumerate la art. 3) ca fapte de
comerĠ celelalte contracte úi obligaĠiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură
civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuúi actul”, ceea ce implică sistemul
subiectiv. Codul uzează, aúadar, de ambele criterii, combinându-le. De aceea, dreptul
comercial a fost definit ca „un ansamblu de norme juridice care sunt aplicabile
raporturilor juridice izvorâte din actele úi operaĠiunile considerate de lege ca fiind
fapte de comerĠ, precum úi raporturilor la care participă persoanele care au calitatea
de comerciant”2. Prin comerĠ legea nu înĠelege doar activitatea de circulaĠie a mărfu-
rilor, doar schimbul, ci úi pe cea de producĠie, dând deci noĠiunii o accepĠiune largă.
Izvoarele acestei ramuri sunt Codul comercial úi celelalte legi comerciale úi unde
acestea tac, potrivit art. 1 din Codul comercial, Codul civil. Trebuie înĠeles însă că toată
legislaĠia civilă, úi nu numai Codul, inclusiv procedura civilă3, sunt aplicabile, desigur
în subsidiar. O discuĠie aprinsă a stârnit problema uzurilor comerciale. Codul nu le
aminteúte, deci nu ar fi izvoare de drept, totuúi, s-a susĠinut, el face trimitere la Codul
civil, care la rândul său face trimitere la obicei, deci în unele cazuri, obiceiurile ar fi
izvoare de drept comercial. JurisprudenĠa a admis doar uzurile interpretative, nu úi pe
cele cu „putere legală”4.
Dreptul civil rămâne, potrivit Codului comercial, dreptul comun. Dar el nu este
aplicabil decât dacă legislaĠia comercială nu are o prevedere expresă în acest sens5.
Cum analogia este permisă în dreptul comercial, recursul la legislaĠia civilă este
excepĠional; mai întâi analogia „va trebui folosită «in extremis»”6.
Ca úi dreptul civil, dreptul comercial este un drept liberal, fundamentat pe
libertatea comerĠului, prevăzută în ConstituĠia din 1991 ca drept fundamental, deúi nu

1
L. Săuleanu, A. Calotă Ponea, Drept commercial, Ed. Universitaria, Craiova, 2006, p. 3.
2
V. Pătulea, C. Turianu, Elemente de drept comercial, Ed. ùansa, Bucureúti, 1993, p. 7.
3
Codul comercial adnotat, Ministerul JustiĠiei, Bucureúti, 1944, p. 1, nota 1.
4
Ibidem, p. 2.
5
Curtea de CasaĠie III, decizia 1223/1.VII.1925, în Codul comercial adnotat, op. cit., p. 3.
6
R. Petrescu, SubiecĠii de drept comercial, Bucureúti, 1993, p. 11.
sub Titlul II, intitulat astfel, ci în art. 135 alin. (2) lit. a), care arată că statul trebuie să
asigure libertatea comerĠului úi, după revizuirea din 2003, pe «libertatea economică»,
prevăzută de art. 45 din ConstituĠie. Spre deosebire de dreptul civil, dreptul
comercial este foarte suplu; el răspunde astfel exigenĠelor de celeritate a comerĠului,
înlăturând în multe cazuri formalismul civil, aceasta fiind, de altfel, úi raĠiunea
apariĠiei sale. Totuúi, trebuie observat că de la această supleĠe de principiu se
derogă din ce în ce mai mult, prin constituirea unui úir de obligaĠii formale pentru
comercianĠi, nu întotdeauna justificate úi care pun stavilă, de multe ori, unei reale
economii de piaĠă, cum cere art. 135 din ConstituĠie să fie economia României.
Codul comercial a fost în timp modificat úi completat de o serie de legi speciale.
Unele sunt atât de importante încât au creat adevărate ramuri de drept. Astfel, regle-
mentarea societăĠilor comerciale, expansiunea acestora faĠă de comerciantul persoană
fizică, a determinat apariĠia unui drept al societăĠilor comerciale1.
ImportanĠa particulară a transporturilor de mărfuri a făcut ca dreptul trans-
porturilor să capete o configuraĠie aparte úi un aspect de ramură de drept, prezentă de
altfel úi în programele universitare2. Mai mult, el se subdivide destul de clar în
subramuri specializate: dreptul maritim, dreptul aerian, transporturile terestre.
De asemenea, importanĠa particulară a mijloacelor financiare úi a circulaĠiei
acestora a dus la apariĠia dreptului bancar úi valutar ca subramură autonomă3.
ComerĠul se desfăúoară astăzi nu doar în interiorul frontierelor unui stat, ci la
nivel internaĠional. InterdependenĠa economică a diferitelor comunităĠi naĠionale a
dus la apariĠia dreptului comerĠului internaĠional, ramură mixtă de drept intern úi
internaĠional4.
243. Dreptul economic. Dreptul economic este acea ramură a dreptului care
cuprinde ansamblul dispoziĠiilor ce reglementează intervenĠia statului în economie.
Există o anumită polarizare a economiei între dreptul comercial, axat pe ideea
interesului individual úi dreptul economic, dominat de ideea interesului general.
LegislaĠia economică consfinĠeúte intervenĠia statului în procesele economice pentru
a proteja mediul natural úi social de o abuzivă utilizare a libertăĠii comerĠului.
Această intervenĠie este din ce în ce mai largă úi pune uneori sub semnul întrebării
liberalismul comerĠului ca atare.
Dreptul acesta se referă la controlul preĠurilor, la subvenĠiile acordate de stat, la
organizarea pieĠei, la lupta contra abuzurilor puterii economice, cum ar fi mono-
polurile, concurenĠa neloială etc.
În societatea actuală, statul însuúi devine comerciant. El nu se rezumă la a
interveni în economia privată, ci investeúte chiar el. LegislaĠia economică se referă
astfel la regiile autonome, la activităĠile pe care statul îúi instituie un monopol etc.

1
A se vedea M. Cozian, A. Viandier, Droit des sociétés, Litec, Paris, 1992.
2
A se vedea St. Scurtu, Dreptul transporturilor, Ed. Universitaria, 2003.
3
L. Săuleanu, Drept bancar úi valutar. Drept vamal. JurisprudenĠă, Ed. Sitech, Craiova,
2005.
4
A se vedea: St. Scurtu, Dreptul comerĠului internaĠional, Ed. Themis, Craiova, 2001;
I. Dogaru, T.R. Popescu, Principii úi instituĠii în dreptul comerĠului internaĠional, Ed. Scrisul
Românesc, Craiova, 1981.
244. Dreptul muncii. Dreptul muncii a fost definit ca ramură a dreptului ce
„cuprinde regulile juridice aplicabile relaĠiilor individuale úi colective care se nasc
între patroni úi salariaĠii ce muncesc sub autoritatea lor, cu ocazia prestării muncii”1.
Caracteristicile raporturilor juridice de muncă, obiect al dreptului muncii, sunt: 1.
iau naútere prin încheierea unui contract individual de muncă, 2. au caracter personal
(intuitu personae), 3. au caracter bilateral, 4. se bazează pe un mod specific de subor-
donare, 5. munca trebuie să fie remunerată, 6. asigură o protecĠie multilaterală
persoanelor care prestează munca2.
Pe lângă raporturile individuale de muncă, dreptul muncii se mai ocupă úi de
relaĠiile colective de muncă: sindicalism, convenĠii colective de muncă, litigii colec-
tive de muncă etc. úi de jurisdicĠia muncii3.
ProtecĠia socială a muncii este o parte din ce în ce mai importantă a dreptului
muncii. Ea este reglementată constituĠional de art. 41 din ConstituĠia din 1991.
Uneori, ea este considerată, cel puĠin didactic, ca o disciplină de studiu, dacă nu ca o
ramură distinctă.
245. Dreptul securităĠii sociale. Dreptul securităĠii sociale „este ansamblul
regimurilor juridice care au ca obiect să organizeze o protecĠie contra pericolelor
inerente vieĠii economice úi, în general, contra contingenĠelor vieĠii omeneúti, prin
intermediul unei solidarităĠi generale úi obligatorii”4.
Aceste regimuri sunt diverse, putând fi privite mai întâi în funcĠie de obiectul
asigurării în: asigurări de boală úi împotriva accidentelor, asigurări de invaliditate, de
bătrâneĠe, de deces, asigurarea de úomaj etc. Ele pot fi privite úi în funcĠie de mediul
social căruia i se adresează: asigurări sociale, pentru pensie, asigurările patronale etc.5
246. Caracteristici comune dreptului economic úi social. O primă caracteristică
Ġine de izvoarele dreptului în aceste ramuri. Pe lângă dreptul legal (ConstituĠie, legi,
acte administrative de reglementare), aceste ramuri cunosc úi surse autonome, arătate
deja de noi: statutele societăĠilor comerciale, contracte colective de muncă, regula-
mente interioare, statute ale instituĠiilor de securitate socială.
Dreptul economic úi social este un drept nou, în plină expansiune, reflexul
evoluĠiei galopante a economiei, a riscurilor ce apar din aceasta pentru mediul social
úi natural. Concentrarea puterii economice, pe de o parte, úi organizarea muncitorilor,
pe de altă parte, duc la tensiuni sociale noi, la conflicte colective, necesitând inter-
venĠia statului.
Acest drept are un caracter «colectivist». El se distinge de dreptul privat clasic,
care privea individualitatea printr-o viziune nouă, de grup. El este un «drept al
grupurilor», care ia în considerare mai mult interesele colective decât pe cele
individuale. Această viziune nouă rezultă din faptul că relaĠiile noi la nivelul muncii

1
S. Ghimpu, A. ğiclea, Dreptul muncii, Ed. ùansa, Bucureúti, 1994, p. 6; C. Belu, Dreptul
muncii úi protecĠiei sociale, Cugetarea Tigero, Craiova, 1995, p. 1; R.C. Radu, Dreptul muncii,
Ed. Universitaria, Craiova, 2003, p. 3.
2
S. Ghimpu, A. ğiclea, op. cit., p. 12-14.
3
A se vedea C. Belu, Introducere în jurisdicĠia muncii, Ed. Europa, Craiova, 1997.
4
5
Ibidem, p. 23.
sunt colective mai înainte de a fi individuale. Ele se petrec între mase organizate úi
antagoniste: patronatul úi sindicatele, atât la nivelul încheierii lor, al structurii, cât úi
la nivelul conflictelor posibile. Depăúirea acestui antagonism se transpune în dreptul
securităĠii sociale, care este bazat pe o miúcare de solidaritate socială1.
247. Dreptul procedural. Orice activitate a organelor de stat este reglementată.
Este sensul statului de drept privit dintr-un anumit unghi de vedere. AcĠiunea admi-
nistraĠiei, a instanĠelor, a Parlamentului, a poporului, chiar atunci când este chemat să
participe la guvernare, sunt supuse unor proceduri mai mult sau mai puĠin stricte.
Putem împărĠi aceste proceduri în judiciare úi nejudiciare, împărĠire oarecum
forĠată, căci uneori ele se întrepătrund, cum ar fi în cazul procedurilor electorale.
1. Procedurile judiciare. Procedurile judiciare, adică ansamblul regulilor care
reglementează desfăúurarea proceselor în faĠa instanĠelor judiciare, sunt diverse úi
foarte dezvoltate. În sistemul nostru întâlnim astfel: procedura civilă, procedura
penală, procedura contenciosului administrativ, procedura controlului constituĠiona-
lităĠii legilor.
a) Procedura civilă. „Dreptul procesual civil reprezintă ansamblul normelor
juridice care reglementează modul de judecată de către instanĠele judecătoreúti a
pricinilor privitoare la drepturile civile ori la interesele legitime, care se pot realiza
numai pe calea justiĠiei, precum úi modul de executare silită a hotărârilor judecă-
toreúti sau a altor titluri executorii”.2 Potrivit profesorului Daniel GhiĠă, „Dreptul
procesual civil este un complex de norme juridice prin care statul reglementează
modul de desfăúurare a judecăĠii privind drepturile úi interesele civile legitime, modul
de rezolvare a pricinilor, precum úi modalităĠile de executare silită a hotărârilor
judecătoreúti úi a altor titluri executorii”3. Este vorba nu doar de drepturi civile în
sens strict, ci de toate drepturile private, conĠinute în raporturi de drept comercial, de
dreptul familiei, de dreptul muncii etc., în măsura în care nu sunt stabilite proceduri
speciale. Procedura civilă este deci procedura comună tuturor litigiilor care nu sunt
soluĠionate potrivit unei proceduri derogatorii úi completează, în caz de lacune,
aceste proceduri.
b) Procedura penală. „Dreptul procesual penal cuprinde totalitatea normelor
juridice care reglementează procesul penal”4, adică „activitatea reglementată de lege,
desfăúurată într-o cauză penală, de către organele judiciare cu participarea părĠilor úi
a altor persoane, ca titulare de drepturi úi obligaĠii, având ca scop constatarea la timp
úi în mod complet a infracĠiunilor úi tragerea la răspundere penală a celor care le-au
săvârúit, în aúa fel încât prin aceasta să se asigure ordinea de drept, precum úi
apărarea drepturilor úi intereselor legitime ale persoanelor”5.

1
Ibidem, p. 23-25.
2
V.M. Ciobanu, Tratat teoretic úi practic de procedură civilă, vol. I, Teoria generală, Ed.
NaĠional, Bucureúti, 1997, p. 158.
3
D. GhiĠă, Drept procesula civil, Ed. Universitaria, Craiova, 2006, p. 12.
4
N. Volonciu, Tratat de procedură penală, vol. I, Partea generală, Ed. Paideia, Bucureúti,
1993, p. 24.
5
Ibidem, p. 13; a se vedea úi A. Oroveanu HanĠiu, Drept procesual penal. Partea specială,
Ed. Universitaria, Craiova, 2003.
c) Procedura contenciosului administrativ. Prin contencios administrativ se
înĠelege activitatea de soluĠionare a conflictelor rezultate din contestarea actelor
administrative ilegale de către cei care se consideră vătămaĠi în drepturile lor
recunoscute de lege de către acestea. Este vorba, aúadar, de o procedură judiciară, căci
aceste contestaĠii sunt soluĠionate de instanĠele judecătoreúti. Nu există instanĠe
separate de contencios administrativ. Chiar dacă există organe administrativ-jurisdic-
Ġionale, soluĠiile acestora sunt recurabile în faĠa instanĠei judecătoreúti, constituind doar
o cale administrativă prealabilă de atac.
d) Procedura controlului de constituĠionalitate însumează regulile de desfăúurare
a procesului de control judiciar al constituĠionalităĠii legilor úi de garantare a
drepturilor úi libertăĠilor fundamentale. Acest control este realizat la noi de o instanĠă
specială, Curtea ConstituĠională, în două forme: control a priori (înainte de promul-
garea legii) úi control a posteriori (după promulgare), pe calea excepĠiei de neconsti-
tuĠionalitate. Deúi a doua procedură pare a fi doar o excepĠie în procesul civil, penal
sau de contencios administrativ, ea nu este o simplă excepĠie procesuală, în sensul
art. 137 C.proc.civ.1 Ea este o procedură de drept constituĠional. Cum bine remarcă I.
Deleanu, art. 16 din Legea nr. 47/1992 este un argument în acest sens, procedura
prevăzută de această lege completându-se cu regulile procedurii civile, „în măsura în
care ele sunt compatibile cu natura procedurii în faĠa CurĠii ConstituĠionale”, iar asupra
compatibilităĠii decide exclusiv Curtea.
Aúadar, atât în controlul a priori, cât úi în cel a posteriori suntem în prezenĠa unei
proceduri aparte, distinctă de procedura civilă, penală sau de contencios administrativ2.
2. Procedurile nejudiciare, deúi sunt mai puĠin dezvoltate decât cele judiciare, nu
sunt mai puĠin importante. Ele sunt prezente în dreptul public în număr mare.
MenĠionăm cu titlu de exemplu: procedurile electorale, procedura legislativă,
procedurile de decizie administrativă, procedura referendumului. Unele dintre aceste
proceduri, cum este cea parlamentară, tind să se constituie în ramuri distincte, cum
este dreptul parlamentar.
Dreptul procedural este un drept formal, prin opoziĠie faĠă de dreptul material. El
reglementează formele în care un drept material poate fi fructificat. De unde, un
caracter auxiliar úi accesoriu faĠă de dreptul material. Dar aceasta nu înseamnă că
dreptul procedural este mai puĠin important decât cel material, căci acesta din urmă
este neputincios fără primul. Procedurile sunt auxiliare, dar auxiliare absolut
necesare. Se poate reproúa poate că procedurile sunt prea complicate, prea greoaie,
dar nu se poate nega că fără ele ne-am trezi în haos, că statul n-ar funcĠiona úi că
drepturile individuale cele mai elementare n-ar putea fi apărate.
§4. Sistematizarea actelor normative

248. Preliminarii. Actele normative se constituie într-un sistem legislativ. Ele nu
au valoare în mod izolat, ci doar încadrându-se într-un sistem úi subordonându-se

1
A se vedea I. Deleanu, JustiĠia constituĠională, Ed. Lumina Lex, Bucureúti, 1995,
p. 256-257.
2
A se vedea úi V.M. Ciobanu, op. cit., p. 130-131.
finalităĠii acestuia. A sistematiza actele normative înseamnă tocmai a le înscrie

într-un astfel de sistem. De aceea, sistematizarea actelor normative răspunde unei
duble cerinĠe: cunoaúterea mai facilă a reglementărilor úi eliminarea sau preîntâm-
pinarea contradicĠiilor între diversele acte normative. ÎnmulĠirea reglementărilor face
ca sistematizarea lor să fie absolut necesară. Ea răspunde cerinĠei de simplificare,
reducere úi concentrare a reglementărilor1. Sistematizarea actelor normative îmbracă
două forme principale: încorporarea úi codificarea.
249. Încorporarea. Încorporarea reprezintă o formă inferioară de sistematizare.
Este vorba de o reunire sistematică, urmând o schemă logică, a unor texte legale dis-
parate. Încorporarea nu conduce la modificarea textelor iniĠiale, nici la modificarea
forĠei lor juridice. Ea este o simplă aúezare a unor acte normative de dată úi origine
diverse într-o culegere de acte normative, în baza unor criterii exterioare diverse.
Încorporarea poate fi oficială sau neoficială. Cea oficială este făcută de un organ
al statului, prin reunirea unor acte normative disparate referitoare la aceeaúi materie,
în general. Aceste legi coordonate sunt republicate în unele sisteme în Monitorul
oficial. Dar, în caz de contradicĠie între textele republicate úi cele originale, acestea
din urmă au prioritate2. Încorporarea neoficială este făcută de particulari în forma
unor culegeri de legi, coduri uzuale etc. Aceste culegeri de legi nu au nimic oficial,
aúa că, în caz de dubiu, textele trebuie întotdeauna confruntate cu cele originale.
250. Codificarea. Spre deosebire de încorporare, codificarea nu presupune doar
reunirea unui material normativ, ci crearea unui act normativ nou. Codificarea nu
este o simplă compilaĠie, ci o operă creatoare, care aduce modificări fondului
reglementărilor existente; „codificarea înseamnă modificare”3. Modificările aduse de
codificare dreptului anterior pot fi mai mult sau mai puĠin drastice. Dacă prin
codificare se receptează un drept străin, cum a fost cazul Codului nostru civil, atunci
transformările aduse vechiului drept sunt majore úi fundamentale. Ele sunt mai puĠin
decisive dacă scopul codificării este de a unifica dreptul existent, cum s-a întâmplat
în FranĠa cu Codul lui Napoleon.
Codificarea este o formă superioară de sistematizare. Prin acest procedeu, o
întreagă ramură de drept sau o parte importantă a acesteia sunt reglementate într-o
formă sistematică, printr-un act unic de către legiuitor. „Deúi are forĠa juridică a unei
legi, Codul nu este o lege obiúnuită, el este un act legislativ unic, cu o organizare
internă aparte, în care normele juridice sunt aúezate într-o consecutivitate logică,
stringentă, după un sistem bine gândit, care reflectă structura internă a ramurii de
drept respective”4. Codul se bazează pe separaĠia, la diferite niveluri de abstractizare,
a regulilor generale úi speciale. Astfel, Codul penal cuprinde două părĠi, prima
cuprinzând reguli generale, cea de a doua reguli particulare pentru fiecare infracĠiune.
Codul civil implică patru grade abstractizare: 1. reguli generale aplicabile întregului

1
N. Popa, op. cit., 1992, p. 149.
2
3
J.Th. Smidt, Le probléme de la rédaction des droits coutumiers, Rapports généraux au Ve
Congres international de droit comparé, éd. Bruxelles, 1960, t. I, p. 98, citând o formulă a lui
Poinier în Fr. Terré, op. cit., p. 307.
4
drept civil; 2. reguli generale aplicabile obligaĠiilor; 3. reguli generale aplicabile
contractelor úi 4. reguli speciale aplicabile diferitelor contracte. SituaĠiile juridice
sunt reglementate de diferite norme situate la diferite nivele de generalitate. Astfel, o
vânzare este reglementată în acelaúi timp de normele care îi sunt proprii, de normele
privind contractele în general, de normele relative la obligaĠii în general úi de regulile
ce guvernează actele juridice1.
AcĠiunea de codificare implică mai multe etape: 1. identificarea materialului nor-
mativ ce reglementează relaĠiile sociale specifice care urmează să fie reglementate
prin cod; 2. prelucrarea materialului normativ, care nu este o simplă adiĠionare, ci o
operă creativă úi 3. adoptarea legii de sinteză, conform procedurii stabilite pentru
legile organice.

1
Partea a III-a
Dreptul în sens subiectiv
251. Remarcă introductivă. În partea anterioară a acestei lucrări am discutat

despre drept în sens obiectiv, adică despre drept ca ansamblu (sistem) de norme
juridice, ca ordine juridică. În această parte ne vom referi la celălalt sens al
termenului «drept», cel de drept subiectiv. Dacă în primul caz centrul dezbaterii este
ordinea, aspectul normativ al dreptului, în cel de-al doilea este persoana, prerogati-
vele acesteia în ordinea obiectivă dată. În primul caz relaĠia intersubiectivă era privită
în mod abstract, în cel de-al doilea ea se concretizează. Se trece de la «ar trebui să
fie» la «este», de la «ar trebui făcut» la fapta concretă, de la prescripĠie la reacĠie.
În limba noastră termenul «drept» desemnează deci două fenomene distincte: o
ordine generală úi o prerogativă, o competenĠă, o putere atribuită unei persoane. Cele
două sensuri trebuie însă bine distinse. Nu este totuna regimul proprietăĠii úi
drepturile de proprietate ale titularilor, regimul juridic al căsătoriei úi căsătoria
concretă. În engleză, pentru a desemna cele două realităĠi, există termenii distincĠi,
law úi right, în germană, Rechtsordnung úi Berechtigung. Deúi înúelătoare, denumirea
comună de «drept» dată celor două realităĠi are un sens profund. Ea subliniază
legătura indisolubilă, necesară, esenĠială între ordinea juridică obiectivă (drept
obiectiv) úi prerogativa acordată persoanei (drept subiectiv).
252. Probleme metodologice. De obicei, în literatura noastră juridică problema
drepturilor subiective este tratată în cadrul problemei raportului juridic. Conútient sau
nu, se acordă astfel prioritate relaĠiei asupra persoanei. Desigur că dreptul, cum am
arătat de altfel, se ocupă de relaĠii, de raporturi. Nu există, desigur, drept în afara
relaĠiei intersubiective. Dar, cum credem că a rezultat cu suficientă claritate din cele
expuse până aici, ordinea, structura relaĠiilor, dacă nu este, trebuie să fie subordonată
împlinirii persoanei umane. Realizarea dreptului obiectiv nu trebuie să fie în primul
rând, în sens valoric vorbind, o ordine, ci individul. Drepturile acestuia nu pot exista
decât în ordine. Dar nu ordinea este scopul, ci individul. De aceea, preferăm să
centrăm problematica acestei părĠi pe persoană úi pe dreptul subiectiv úi nu pe
raportul juridic. Raportul este o condiĠie a existenĠei úi realizării drepturilor, dar
scopul, finalitatea nu o reprezintă raporturile juridice, nici măcar drepturile subiec-
tive, ci împlinirea individuală.
Dacă elementul central al analizei este raportul juridic, atunci subiectul devine o
premisă a raportului alături de normă úi de faptele juridice. Subiectul este subordonat
astfel relaĠiei. Dacă elementul central devine dreptul subiectiv úi, prin aceasta,
persoana căreia îi este propriu, relaĠia, raportul este un element al dreptului. În primul
caz orice drept subiectiv există, este creat úi conferit în virtutea legii; legea primează
asupra dreptului subiectiv, căci relaĠia primează asupra persoanei. În al doilea caz,
Dreptul în sens subiectiv 293
drepturile persoanei primează într-un sens asupra legii. Există drepturi subiective
naturale care nu sunt o concesie a legii (de exemplu, dreptul la viaĠă, drepturile
părinĠilor asupra copiilor n-ar exista dacă legea nu le-ar consacra?). Ordinea juridică
obiectivă conferă drepturi subiective, dar nu oricum, ci pentru a realiza aceste
drepturi naturale.
Capitolul I
NoĠiunea de putere de drept
SecĠiunea I. NoĠiunile de drept subiectiv úi obligaĠie juridică
253. NoĠiunea de drept subiectiv. NoĠiunea de «drept subiectiv» a fost úi este

una dintre cele mai discutate noĠiuni în teoria dreptului. S-a mers de la afirmarea
existenĠei unor drepturi subiective independent de dreptul obiectiv1 până la a nega
existenĠa acestora úi utilitatea conceptului însuúi2. Nu vom intra aici în mijlocul
acestui război doctrinar, mulĠumindu-ne să afirmăm că aceste poziĠii extreme rezultă
dintr-o înĠelegere rigidă a raporturilor dintre dreptul obiectiv úi drepturile subiective,
dintr-o presupusă contradicĠie ireconciliabilă între acestea.
Pentru a defini dreptul subiectiv vom porni de la elementele sale. Acestea sunt în
număr de patru: subiectul dreptului, obiectul dreptului, relaĠia juridică inerentă
dreptului úi protecĠia juridică.
A. Subiectul dreptului. Subiectul dreptului este titularul acestuia, cel care «are» un
drept. Când este vorba de persoane private (fizice sau juridice) vorbim de drepturi
subiective (de exemplu, dreptul de proprietate, dreptul de creanĠă), în timp ce, atunci
când titularul este o autoritate publică, vorbim de competenĠă, prin aceasta desem-
nându-se o prerogativă inerentă autorităĠii (de exemplu, competenĠa unui funcĠionar
sau competenĠa judiciară). Cele două noĠiuni sunt distinse în raport de titular, ambele
desemnând însă o putere de drept, adică o prerogativă concedată persoanei de
ordinea juridică.
B. Obiectul dreptului. NoĠiunea de obiect al dreptului subiectiv a stârnit vii
dezbateri. Excesiv de relaĠionistă, teoria socialistă a dreptului, urmată úi astăzi de
mulĠi teoreticieni, a tratat, în general, obiectul raportului juridic úi nu al dreptului
subiectiv. Acest obiect este constituit din acĠiunea sau abĠinerea pe care subiectul
activ (titularul dreptului) o poate pretinde subiectului pasiv. În această concepĠie
bunurile sunt fie obiect derivat al raportului juridic, fie nu sunt considerate ca atare.
Cum arătam úi cu un alt prilej3, credem că lucrurile constituie obiect derivat al
raportului juridic civil pentru că acĠiunea, abstenĠiunea se referă la ele, deci tocmai
pentru că ele constituie obiect al obiectului raportului juridic civil. Cu alte cuvinte,
conduita subiectului dreptului în raport vizează valoarea care formează substanĠa
dreptului subiectiv. Obiectul dreptului subiectiv nu este totuna cu obiectul relaĠiei

1
A se vedea analizele făcute de Y. Eminescu, Teoria drepturilor subiective în literatura
burgheză contemporană, S.C.J. úi articolele lui N. Coring, F. Dabin, F. Longchamps,
R. Maspetiol, în Archive de Philosophie du droit nr. 9/1964.
2
L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, vol. I, ed. a III-a, Paris, Ancienne Librairie
Fontémoing et Co., 1907, p. 16 úi Apercu d’une théorie générale de L’Etat, Revue de droit
public et de la science politique, vol. XLIII, 1926, p. 572-573.
3
I. Dogaru, Elementele dreptului civil, vol. I, Ed. ùansa, Bucureúti, 1993, p. 96.
NoĠiunea de putere de drept 295
juridice. AcĠiunea la care este îndrituit subiectul activ úi de care este Ġinut subiectul
pasiv Ġine deja de relaĠia juridică dintre ei úi nu ca atare de dreptul subiectiv, în timp
ce obiectul dreptului subiectiv trebuie să fie inerent acestuia ca atare. Acest obiect îl
reprezintă valoarea care formează miza dreptului1. Nu este vorba propriu-zis de
lucruri în sens material, ci de «bunuri», adică de valori deja sociale. Acest obiect
poate să fie corporal, dar nu trebuie să ne facem despre el o reprezentare pur
materială. Obiectul poate fi un bun incorporal la fel de bine ca un bun corporal. Dar,
valoarea care formează obiectul dreptului poate fi de ordin intelectual, moral sau pur
úi simplu umană:
− valori inerente persoanei umane: drepturi ale personalităĠii (viaĠă, libertate,
onoare) sau relaĠiilor cu alte persoane (relaĠii de căsătorie, relaĠii de familie);
− bunuri corporale, mobile sau imobile;
− bunuri necorporale, creaĠii intelectuale cum ar fi o operă literară sau o invenĠie;
− prestaĠii ale altei persoane, pozitive sau negative, pecuniare sau extrapatrimo-
niale: prestaĠii în bani, în muncă; o obligaĠie de neconcurenĠă; executarea unei opere
de artă; prestarea serviciilor medicale;
− statute úi funcĠii aparĠinând vieĠii civile sau comerciale ori vieĠii publice: statu-
tul de tutore, funcĠia administratorului unei societăĠi comerciale, funcĠia publică etc.2
C. RelaĠia juridică. RelaĠia juridică este un element esenĠial al dreptului subiectiv.
Dreptul nemanifestându-se decât în raport, acest lucru este inevitabil. Dar această
relaĠie juridică poate fi privită din două unghiuri de vedere:
Din unghiul de vedere al obiectului dreptului, dreptul subiectiv apare ca o
legătură exclusivă de apartenenĠă úi de stăpânire. Cu alte cuvinte, dreptul subiectiv
semnifică dispoziĠia exclusivă, rezervată titularului, asupra valorii care formează
obiectul dreptului. În lipsa acestei raportări la valoarea ce formează obiectul dreptului
subiectiv nu ar fi de înĠeles raportarea persoanelor una la alta. Astfel, în cazul
dreptului de proprietate ceilalĠi trebuie să se abĠină de la orice acĠiune de natură să
împiedice sau să stânjenească relaĠia de apartenenĠă úi stăpânire exclusivă a lucrului.
Dar, acest raport negativ cu ceilalĠi există doar datorită raportării proprietarului la
obiectul proprietăĠii. De altfel, această raportare la lucru este baza definiĠiei
proprietăĠii dată de art. 480 C.civ., care arată că „proprietatea este dreptul ce are
cineva de a se bucura úi a dispune de un lucru în mod exclusiv úi absolut, însă în
limitele determinate de lege”.
Din unghiul de vedere al relaĠiei cu ceilalĠi subiecĠi de drept, dreptul subiectiv
apare ca o legătură de obligaĠie faĠă de celălalt. Orice alt subiect este Ġinut să respecte
stăpânirea exercitată de titular asupra obiectului dreptului sau să se conformeze
exigenĠelor conĠinute în dreptul altuia. Astfel, potrivit expresiei lui Dabin, dreptul
meu este în acelaúi timp exigibil úi inviolabil în raport cu celălalt. În această relaĠie
juridică persoanele se raportează mai întâi la valoarea care formează obiectul
dreptului úi mai apoi, în mod derivat, una la alta, căci această raportare intersu-
biectivă priveúte valoarea avută în vedere ca obiect.

1
2
Ibidem, p. 238.
296 Dreptul în sens subiectiv
D. ProtecĠia juridică. Dreptul subiectiv este protejat de ordinea juridică. Nu există

drept în afara, în lipsa acestei protecĠii. Titularul dreptului trebuie să aibă
posibilitatea de a-úi face dreptul respectat sau de a-l realiza prin intermediul acĠiunii
în justiĠie. Liberul acces la justiĠie are în mod primar acest fundament.
Având în vedere cele arătate mai sus úi dublul sens al noĠiunii de putere de drept,
cel de drept subiectiv úi cel de competenĠă, putem să definim astfel cele două noĠiuni:
Dreptul subiectiv este prerogativa, concedată unei persoane de către ordinea
juridică úi garantată pe căi de drept, de a dispune de o valoare care îi este recunoscută
ca aparĠinându-i, fie ca a sa, fia ca datorată1.
CompetenĠa este prerogativa, concedată unei persoane de ordinea juridică úi
garantată pe căi de drept, de a exercita o funcĠie sau o putere care îi recunoscută ca
aparĠinându-i2.
254. NoĠiunea de obligaĠie juridică. Dreptului subiectiv îi corespunde întot-
deauna o obligaĠie juridică. Ea constă în a respecta sau a îndeplini prerogativele
cuprinse în dreptul subiectiv sau competenĠa altuia, sub ameninĠarea unei constrân-
geri juridice. ObligaĠia juridică are realitate doar în corelaĠie cu dreptul subiectiv sau
competenĠa altuia, deci doar în cadrul unei relaĠii juridice, al unui raport juridic. Fiind
contraponderea dreptului subiectiv sau competenĠei, a puterii de drept deci, obligaĠia
juridică va reflecta fidel în structura sa structura dreptului. Elementele sale consti-
tutive sunt: subiectul obligaĠiei, conĠinutul obligaĠiei, relaĠia juridică úi constrângerea
juridică.
A. Subiectul obligaĠiei. Subiectul obligaĠiei numit úi subiect pasiv al raportului
juridic, este cel care este Ġinut să respecte sau să îndeplinească prerogativele cuprinse
în dreptul sau competenĠa altuia. El poate fi o persoană determinată, caz în care dreptul
corespunzător obligaĠiei este relativ, sau poate fi nedeterminat, obligaĠia adresându-se
de data aceasta tuturor, ca o obligaĠie generală negativă de a respecta prerogativele
cuprinse în dreptul subiectiv al unei persoane, caz în care dreptul acesta devine absolut.
O astfel de obligaĠie generală de non-interferenĠă este corelativă, de exemplu,
dreptului de proprietate.
B. ConĠinutul obligaĠiei. ObligaĠia poate consta într-o acĠiune pozitivă sau într-o
abĠinere. Ea poate să fie determinată sau poate consta într-o atitudine indeterminată
de respect faĠă de dreptul altuia. ObligaĠia pozitivă poate consta în a da sau a face
ceva (de exemplu, plata unei sume, restituirea unui lucru, satisfacerea serviciului
militar, executarea unei lucrări etc.) în timp ce obligaĠia negativă constă într-o atitu-
dine pasivă de a nu face ceva (de exemplu, a nu aduce atingere proprietăĠii altuia).
ObligaĠia de a nu face poate să fie corelativă úi unui drept subiectiv relativ, caz în
care constă în abĠinerea de a face ceva ce, în lipsa acestei obligaĠii, ar fi putut face.
C. RelaĠia juridică. ObligaĠia juridică apare pentru persoana obligată ca o legă-
tură, mai mult sau mai puĠin directă, de supunere faĠă de puterea unei alte persoane.
Această caracteristică apare net în cazul competenĠei publice, puterii părinteúti sau
obligaĠiei la muncă. Dar această relaĠie de supunere este strict limitată la obiectul
dreptului. Este, de altfel, unul din elementele ce disting dreptul modern de cel antic

1
P. Pescatore, op. cit., p. 239, J. Dabin, Le droit subjectif, p. 105.
2
Ibidem, p. 239.
care lăsa cetăĠeanul la bunul plac al statului, familia la bunul plac al úefului ei, debi-
torul la bunul plac al creditorului. În cazul celorlalte drepturi relaĠia de subordonare
apare mediată dar ea este încă prezentă.
D. Constrângerea juridică. Am văzut că unul dintre elementele constitutive ale
dreptului subiectiv este protecĠia juridică. Privită din punctul de vedere al celui
obligat, această protecĠie a dreptului altuia se transformă în constrângere juridică.
Titularul dreptului poate să ceară concursul puterii publice pentru a face respectate
sau îndeplinite, prin constrângere prerogativele dreptului său.
E. Sensurile termenului «obligaĠie». Termenul «obligaĠie» este folosit într-un sens
larg pentru a desemna însuúi raportul juridic obligaĠional. În acest sens obligaĠia este
legătura de drept între două persoane în virtutea căreia una dintre ele, creditorul,
poate cere celeilalte, debitorul, o prestaĠie sau o abĠinere. Prin obligaĠie se desem-
nează astfel ambele componente ale raportului juridic: drepturile pe care părĠile le
dobândesc úi obligaĠiile corelative pe care părĠile úi le asumă.
Termenul poate fi utilizat într-un sens úi mai larg: acela care desemnează tot ceea
ce legea sau chiar morala cere unei persoane să facă, fără ca aceasta să fie Ġinută faĠă
de o altă persoană.
În sens restrâns, obligaĠia juridică desemnează ceea ce datorează în mod concret
debitorul prin opoziĠie faĠă de dreptul creditorului.
În fine, termenul poate fi utilizat într-un sens úi mai restrâns: acela de titlu negocia-
bil (nominativ sau la purtător) sau de titlu prin care se constată existenĠa unei datorii.
255. NoĠiunea de putere de drept. Această noĠiune unifică noĠiunile de drept
subiectiv úi competenĠă. Ambele sunt prerogative concedate de ordinea juridică úi
garantate pe căi de drept. Când aceste prerogative privesc dispoziĠia asupra unei
valori suntem în prezenĠa unui drept subiectiv, când privesc exercitarea unei funcĠii
sau puteri suntem în prezenĠa unei competenĠe. În ambele cazuri este vorba de o
putere de drept.
256. Drept úi interes. NoĠiunea de interes este utilizată în mod curent în limbajul
juridic. Sensul ei este însă destul de imprecis. Astfel nu este totuna să vorbim de interes
legitim în caz de leziune sau de interes de a acĠiona în cazul intentării acĠiunii în
justiĠie. Trebuie deci lămurit ce înĠelegem prin interes în opoziĠie faĠă de noĠiunea de
drept subiectiv.
Este clar că a avea un interes nu este totuna cu a avea un drept. Interesul este mai
puĠin ferm ca dreptul. Ceea ce îi dă acest caracter de tendinĠă neîmplinită complet
către un drept este lipsa unuia dintre elementele constitutive ale dreptului subiectiv
sau caracterul incert al acestuia1. Incertitudinea poate privi mai întâi subiectul. Astfel
este cazul când un sindicat sau o asociaĠie acĠionează în instanĠă pentru a apăra
interesele grupului sau profesiei, uneori chiar interesul individual al unui membru,
fără ca această posibilitate să fie prevăzută direct de lege. În astfel de cazuri, se poate
pune problema cine are calitatea pentru a apăra aceste interese2. Incertitudinea poate
privi de asemenea obiectul, cum este cazul clientelei unui comerciant sau a vadului

1
A se vedea P. Pescatore, op. cit., p. 241-242.
2
A se vedea J. Vincent, S. Guindrard, Procédure civile, Précis Dalloz, 1991, p. 45-51.
comercial sau a reputaĠiei unui medic sau avocat. Alteori interesul poate fi prezent,
poate fi legitim, dar elementul ce lipseúte este protecĠia juridică. Astfel un concubin
care îúi pierde partenerul într-un accident suferă un prejudiciu, dar nu se găseúte
într-o situaĠie juridic protejată.
Spre deosebire de dreptul subiectiv, protecĠia judiciară a intereselor nu este auto-
mată, determinată în avans, dar interesul nu este lipsit cu totul de această protecĠie.
JurisdicĠiile protejează uneori simple interese, dar această protecĠie este incertă faĠă
de cea acordată drepturilor subiective.
SecĠiunea a II-a. CorelaĠia între ordinea juridică úi dreptul subiectiv
§1. Principiile raportului dintre ordinea juridică úi dreptul subiectiv

257. Preliminarii. Am văzut că între dreptul obiectiv úi dreptul subiectiv există,
fără putinĠă de tăgadă, o strânsă corelaĠie. Este însă această corelaĠie necesară în toate
cazurile? Cu alte cuvinte, există reguli ale dreptului pozitiv care nu dau naútere unor
drepturi subiective, pe de o parte, úi, pe de altă parte, drepturi subiective care există
anterior úi în afara consacrării lor de către dreptul obiectiv?
258. Drepturi subiective úi efecte reflexe ale regulilor de drept. Nu toate
regulile dreptului pozitiv creează drepturi subiective, nici obligaĠii subiective legate
de un drept determinat. Astfel, conform normelor constituĠionale, statul trebuie să
garanteze un nivel de trai sau dreptul la muncă, dar aceste norme nu creează drepturi
subiective, în sensul că în baza lor individul nu poate cere prestaĠii determinate din
partea statului. Tot astfel se întâmplă cu regulile penale care nu dau naútere unor
drepturi subiective, ci formează reguli de disciplină socială, străine de concepĠia
drepturilor subiective úi obligaĠiilor subiective.
De aici decurge necesar concluzia că ordinea juridică, dreptul pozitiv are o sferă
mai largă decât totalitatea drepturilor úi obligaĠiilor subiective. Persoana poate să
obĠină avantaje din funcĠionarea anumitor reguli juridice fără să se constituie în
favoarea sa drepturi subiective, tot astfel cum poate să resimtă efectele unor norme
fără să fie Ġinută de o obligaĠie subiectivă. Vorbim în aceste cazuri de efecte reflexe
ale normei juridice1.
259. Prioritatea regulii de drept sau a dreptului în sens subiectiv? Răspunsul
la cea de a doua întrebare (dacă există drepturi în sens subiectiv înaintea úi în afara
dreptului obiectiv) este unul ce Ġine mai degrabă de filosofia dreptului decât de aceste
consideraĠii introductive úi preponderent tehnice. Totuúi, un răspuns parĠial se arată úi
la prima vedere: există unele drepturi în sens subiectiv care preexistă consacrării lor
de către normele juridice: dreptul la viaĠă, la libertatea conútiinĠei etc. Consacrarea
juridică la nivelul dreptului pozitiv a acestora vine posterior naúterii lor, ca un plus de
protecĠie. Nu dreptul obiectiv ne conferă dreptul la viaĠă, el doar îl protejează. Un
astfel de drept este natural, iar dreptul pozitiv este Ġinut deja de o anumită înĠelegere
«morală» a acestuia. Pe de altă parte, drepturi subiective nu există decât prin consa-

crarea lor juridică. Pare paradoxal, dar soluĠia acestui paradox aparent este simplă.
Ordinea juridică creează drepturi subiective, dar nu oricum, ci în baza unor drepturi
în sens subiectiv, naturale, morale, care asigură validitatea sistemului juridic însuúi.
În acest sens ordinea juridică este subordonată ordinii morale. Schematic, lucrurile ar
arăta astfel: ordine morală − drepturi naturale − ordine juridică − drepturi subiective.
§2. Raporturile tipice dintre drepturile subiective úi drepturile funda-

mentale
260. Raport de coordonare. Două acĠiuni se coordonează atunci când, deúi au
naturi úi finalităĠi distincte, ele converg către un scop comun. Finalitatea unei libertăĠi
publice sau a unui drept fundamental poate fi privită din două unghiuri de vedere,
criteriul distincĠiei între acestea fiind modul în care este concepută relaĠia generală
între individ úi societate, modul în care este conceput scopul social. Atunci când
scopul social este considerat a fi individul, împlinirea personalităĠii umane, libertăĠile
sunt exercitate de fiecare după bunul său plac, cu singura limitare de a nu aduce
atingere libertăĠilor celorlalĠi, căci aceste libertăĠi publice sunt stabilite egal pentru
toĠi. Dreptul libertăĠilor úi drepturilor fundamentale nu face decât să asigure coexis-
tenĠa între libertăĠi. Autoritatea nu pune de fapt limite, ci arbitrează. Dar această
modalitate de înĠelegere a libertăĠilor úi drepturilor fundamentale este oarecum
utopică. Ea este un deziderat frumos, dar care nu Ġine seama de realitatea autono-
mizării din ce în ce mai accentuate a structurilor sociale, care face ca individul să
devină din ce în ce mai mult un rol social, o simplă funcĠie a organismului societăĠii.
Un al doilea mod de a înĠelege drepturile úi libertăĠile fundamentale porneúte de la
ideea că libertatea are un scop social, că drepturile acordate omului, conceput ca un
fel de funcĠionar social1, nu sunt decât mijloace de a dezvolta solidaritatea socială.
Potrivit primului mod de înĠelegere, libertăĠile úi drepturile fundamentale au ca scop,
ca finalitate, asigurarea unei autonomii individuale, a unei sfere de acĠiune a indivi-
zilor pe care autoritatea nu o poate atinge. Potrivit celui de-al doilea mod de înĠele-
gere, finalitatea este încadrarea socială, solidaritatea umană. Primul autonomizează,
al doilea unifică. Absolutizarea unuia sau altuia din cele două moduri de înĠelegere
trunchiază realitate, căci societatea este tocmai acea unire a indivizilor care, cedând
corpului social toată libertatea lor, o păstrează totuúi întreagă, cum zicea Rousseau.
Astfel, libertatea publică are ca finalitate, în acelaúi timp, individul úi comunitatea, ea
singularizează pentru a unifica.
Finalitatea unui drept subiectiv poate fi gândită úi ea din două unghiuri de vedere.
Dreptul subiectiv pare mai întâi „egoist”, el dă satisfacĠie unei persoane, titularului,
asigurându-i bunăstarea, fericirea, protecĠia, autonomia. Totuúi, într-un anumit sens,
dreptul subiectiv este úi el benefic societăĠii, comunităĠii. Dacă societatea nu este
conceptibilă decât între oameni liberi, ea nu este, de asemenea, conceptibilă decât
între oameni care au drepturi. Proprietatea, de exemplu, autonomizează, este egoistă,
dar úi socializează, are o funcĠie, o finalitate, comunitară.

L. Duguit, în J. Robert, op. cit., p. 13.
Deúi au naturi diferite, finalităĠi ce par cu totul distincte, drepturile fundamentale

úi drepturile subiective se coordonează, concurând la realizarea autonomiei
individuale úi a coeziunii sociale. Ele ne ajută să fim singularizaĠi, dar doar în uniune.
261. Raport de determinare. O realitate determină o alta, dacă îi este cauză úi
fundament. Cauza trebuie înĠeleasă aici ca principiu ce stă la baza existenĠei lucrului
pe tot parcursul acesteia úi care, dacă ar înceta să acĠioneze, lucrul însuúi ar dispărea.
Ea are deci un sens filosofic, nu unul istoric.
Ceea ce vom încerca să studiem aici este dacă drepturile úi libertăĠile funda-
mentale sunt un principiu úi o cauză de existenĠă a drepturilor subiective. Cu alte
cuvinte, pot exista drepturi subiective în lipsa libertăĠilor úi drepturilor fundamentale?
Poate exista, de exemplu, drept de proprietate fără libertatea proprietăĠii?
„A renunĠa la libertatea ta − spunea Rousseau − înseamnă a renunĠa la calitatea de
om, la drepturile umane, ba chiar úi la datoriile tale”1. Libertatea este temeiul,
condiĠia determinantă a existenĠei oricărui drept úi oricărei obligaĠii, o condiĠie a
priori în sens kantian. Numai oamenii liberi pot avea drepturi úi îúi pot asuma
obligaĠii. „Tot astfel în etică − spunea Mircea Djuvara − nu putem afirma că cineva a
violat vreo normă de morală sau de drept, că e supus unei asemenea norme sau că are
o responsabilitate de orice fel decât numai dacă presupunem prin aceasta că persoana
respectivă este liberă; astfel nu am putea emite nicio justificare etică a vreunei
acĠiuni, nu am putea pronunĠa nicio apreciere morală sau de drept asupra ei. Pentru ca
cineva să aibă drepturi úi obligaĠii, trebuie să fie socotit persoană liber, iar nu un
simplu lucru mort sau o maúină oarbă care se miúcă numai după legile inexorabile ale
naturii. Percepem, desigur, úi aici, în experienĠă, anumite indicaĠii sau semne după
care deducem că persoana despre care e vorba este liberă, dar necesitatea libertăĠii
morale nu e constatabilă ca o realitate prinsă prin experienĠa însăúi. Aflăm prin
asemenea indicaĠii că o anumită persoană a făcut un anumit act în anumite condiĠii,
dar nu descoperim întru nimic, numai prin ele, legea generală că nu putem atribui
nimănui drepturi sau obligaĠii dacă nu e liber. Pentru a face o apreciere în morală úi
în drept, trebuie însă tocmai să pornim la cercetare cu presupunerea necesară că nu se
pot emite aprecieri etice decât numai faĠă de persoane libere. Orice cunoútinĠă etică
individualizată presupune astfel legea generală úi universală a libertăĠii, ca un
postulat úi o condiĠie esenĠială a minĠii noastre.”2
Or, libertatea trebuie înĠeleasă aici ca libertate-relaĠie, singura posibilă în
societate, ca o libertate autonomie, completată úi garantată de o libertate participare.
LibertăĠile úi drepturile fundamentale concretizează juridic tocmai această liber-
tate-autonomie, făcând din ea temeiul, cauza determinantă a existenĠei oricărui drept
subiectiv úi oricărei obligaĠii juridice. În acest sens, libertăĠile publice sunt principiul
de existenĠă al drepturilor subiective, între aceste două realităĠi juridice existând o
relaĠie de determinare.

1
J.J. Rousseau, Contractul social, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1957, p. 91.
2
M. Djuvara, Precis de filosofie juridică, în Mircea Djuvara, Eseuri de filosofie a drep-
tului, Ed. Trei, Bucureúti, 1997, p. 189.
262. Raport de concretizare. Obiectul drepturilor úi libertăĠilor fundamentale
este mai puĠin bine determinat decât obiectul dreptului subiectiv. Valoarea inerentă
dreptului fundamental este libertatea, or conceptul de libertate este unul cu necesitate
vag. De exemplu, dreptul fundamental la protecĠia proprietăĠii private are ca obiect
libertatea de a avea proprietate, ceea ce nu implică preciziunea cu privire la obiect pe
care o are un drept de proprietate în sens subiectiv. Raportul între libertatea sau
dreptul fundamental úi drepturile subiective este unul de la general la particular, în
sensul că dreptul subiectiv este o concretizare a libertăĠii sau dreptului fundamental.
Fără această concretizare, libertatea publică rămâne abstractă.
§3. Raporturile dintre dreptul obiectiv úi drepturile subiective în

ConstituĠia României
263. Declararea constituĠională a drepturilor subiective ca valoare supremă.
Sistemul nostru juridic a devenit, odată cu revoluĠia din 1989, un sistem axiologic.
ConsideraĠiile valorice sau morale nu mai sunt evacuate din drept în numele unei
purităĠi principiale sau metodologice a acestuia. Dimpotrivă, sistemul juridic, prin
intermediul ConstituĠiei, introduce valorile în drept în mod expres. Astfel, art. 1
alin. (3) din ConstituĠie dispune expres că sistemul normativ úi statul sunt bazate pe
unele valori supreme. Aceste valori supreme sunt demnitatea omului, drepturile úi
libertăĠile cetăĠenilor, libera dezvoltare a personalităĠii umane, dreptatea úi plura-
lismul politic. Ceea ce ne interesează în această analiză nu sunt funcĠiile úi
conĠinutul tuturor acestor valori supreme1, ci doar drepturile úi libertăĠile cetăĠe-
nilor în această calitate.
Această valoare supremă impusă de art. 1 alin. (3) din ConstituĠie ridică mai
multe probleme. Mai întâi, referirea la drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor, úi nu ale
omului în general este de natură să restrângă nejustificat sfera largă deschisă de
declararea demnităĠii omului úi liberei dezvoltări a personalităĠii umane ca valori
supreme, deviind de la universalismul impus de acestea către o naĠionalizare a
valorilor fundamentale, rămânând de văzut cum ar trebui interpretat conceptul de
«drepturi úi libertăĠi ale cetăĠenilor» pentru ca cele două planuri să se acorde în opera
de realizare a unui sistem liberal. Mai apoi, trebuie văzut care este raportul dintre
valoarea supremă pe care o constituie drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor úi regle-
mentările constituĠionale privind drepturile, libertăĠile úi îndatoririle fundamentale,
având în vedere úi faptul că art. 1 alin. (3) face referire la drepturi úi libertăĠi în
general, úi nu doar la drepturile úi libertăĠile fundamentale.
264. Utilizarea abuzivă a noĠiunii de «cetăĠean». Ca în multe alte dispoziĠii,
ConstituĠia face în art. 1 alin. (3) o utilizare abuzivă a noĠiunii de cetăĠean. Declararea
drepturilor úi libertăĠilor cetăĠeanului ca valoare supremă pare astfel să «naĠionali-
zeze» problema valorilor supreme contra universalismului demnităĠii umane, liberei
dezvoltări a personalităĠii umane úi dreptăĠii ca valori supreme úi contra afirmării

1
Pentru o analiză a acestora, a se vedea D.C. Dăniúor, Valorile supreme ale statului român
potrivit ConstituĠiei României din 1991, R.R.D.O. nr. 28/2004.
acestui universalism ca principiu comun în materia drepturilor úi libertăĠilor

fundamentale, prin denumirea marginală a art. 15 din ConstituĠie.
265. Necesitatea unei interpretări extensive. Terminologia derutantă nu trebuie
însă interpretată în sens restrictiv, căci nu poate fi vorba de declararea drepturilor úi
libertăĠilor cetăĠenilor ca valoare supremă contra aceloraúi drepturi care pot avea ca
titulari atât cetăĠenii, cât úi străinii sau apatrizii, mai ales că art. 18 din ConstituĠie
afirmă că „cetăĠenii străini úi apatrizii care locuiesc în România se bucură de
protecĠia generală a persoanelor úi a averilor”. De altfel, art. 1 alin. (3) vorbeúte de
cetăĠeni în general, úi nu de cetăĠenii români. Sigur că ar fi fost preferabil ca el să
vorbească de drepturile omului, dar caracterul defectuos al terminologiei poate fi
acoperit prin interpretare, căci odată ce demnitatea úi libera dezvoltare a personalităĠii
ca valori supreme au ca titular omul în general, celelalte valori nu pot face o restrân-
gere a sferei subiectelor la care se referă. Deci, valoare supremă garantată sunt,
potrivit ConstituĠiei României, drepturile úi libertăĠile omului.
266. Drepturile úi libertăĠile subiective, úi nu fundamentale sunt valoare
supremă. Articol 1 din ConstituĠie vorbeúte de drepturi úi libertăĠi, úi nu ca Titlul II
al ConstituĠiei de drepturi úi libertăĠi fundamentale. ConsecinĠa ar fi că art. 1 alin. (3)
depăúeúte ca sferă de cuprindere drepturile fundamentale, făcând din garantarea
drepturilor subiective, pe lângă cea a drepturilor úi libertăĠilor fundamentale, valoare
supremă a statului român. Dacă drepturile úi libertăĠile fundamentale se impun,
aúadar, în primul rând ca limită a puterii legislative, garantarea drepturilor úi
libertăĠilor în general se impune statului în ansamblu. ConsecinĠa practică este că am
putea avea un act contrar ConstituĠiei chiar dacă dreptul subiectiv afectat prin el nu
este reflexul direct al unui drept sau libertăĠi fundamentale. Declararea drepturilor úi
libertăĠilor ca valoare supremă induce astfel o posibilitate de a lărgi prin interpretare
sfera drepturilor úi libertăĠilor fundamentale, persoana putând să invoce încălcarea
valorii supreme chiar dacă dreptul concret nu este constituĠionalizat expres printr-o
dispoziĠie constituĠională privind drepturile sau libertăĠile fundamentale.
Această interpretare este concordantă cu utilizarea noĠiunii de «drepturi úi
libertăĠi», úi nu a celei de «drepturi úi libertăĠi fundamentale», úi de către art. 53 din
ConstituĠie, căci atât denumirea marginală, cât úi textul acestei dispoziĠii se referă, ca
úi art. 1 alin. (3), la drepturi úi libertăĠi în general. Limitele restrângerilor aduse prin
lege se impun deci pentru toate drepturile úi pentru toate libertăĠile, úi nu doar pentru
cele prevăzute expres de ConstituĠie ca drepturi úi libertăĠi fundamentale. Instituirea
valorii supreme a drepturilor úi libertăĠilor cetăĠenilor constituie astfel un mijloc de
constituĠionalizare obligatorie a tuturor drepturilor úi tuturor libertăĠilor. Statul se
obligă să garanteze ca valoare supremă orice drept úi orice libertate, indiferent că
acest drept sau această libertate este constituĠionalizată formal sau nu ca fiind
fundamentală.
267. Legătura particulară dintre drepturile fundamentale úi drepturile
subiective. Astfel, se instituie o legătură aparte între drepturile fundamentale,
drepturile subiective úi valorile supreme. Dacă, în mod normal, drepturile subiective
sunt reflexul drepturilor fundamentale, neconstituĠionalitatea unei norme legale fiind
atrasă de încălcarea unui drept fundamental, nesocotirea unui drept subiectiv fiind
doar o cauză a punerii în discuĠie a dreptului fundamental, instituirea drepturilor
cetăĠenilor ca valoare supremă tinde să răstoarne procedeul, fiind suficient ca un
drept subiectiv să fie nesocotit prin reglementare, în afara cadrului impus de art. 53,
pentru ca norma să devină neconstituĠională pentru că încalcă valoarea supremă. De
data aceasta, dreptul subiectiv se transformă el însuúi în limită a legiferării pentru că
este ataúat direct unei valori supreme, fără a fi ataúat direct unui drept fundamental.
La fel se întâmplă cu libertăĠile neconstituĠionalizate expres. De exemplu, libertatea
contractuală nu este expres constituĠionalizată, părând astfel doar un principiu de
aplicare a dreptului de nivel legislativ, rezultat din Codul civil. Totuúi, o lege care ar
restrânge libertatea contractuală fără a respecta condiĠiile stabilite de art. 53 din
ConstituĠie va fi neconstituĠională pentru că încalcă valoarea supremă pe care o
constituie libertăĠile cetăĠenilor.
În aceste condiĠii, raportul dintre dreptul obiectiv úi drepturile subiective nu mai
poate fi înĠeles în sensul că legea domină drepturile subiective, putându-le crea,
stinge sau modifica. Dimpotrivă, legea îúi găseúte o limită în aceste drepturi subiec-
tive, ea neputând să le afecteze decât în ceea ce priveúte exerciĠiul, nu existenĠa,
restrângerea exerciĠiului trebuind să fie făcută pentru una dintre cauzele stabilite în
art. 53 din ConstituĠie, numai dacă este necesară într-o societate democratică,
proporĠională cu cauza care a determinat-o úi aplicată în mod nediscriminatoriu.
Două aspecte mai trebuie subliniate. Mai întâi, faptul că toate cauzele de
restrângere a exerciĠiului drepturilor subiective civile trebuie interpretate în sensul că
ele nu sunt utilizabile decât dacă prin aceasta se garantează drepturile celorlalĠi. De
exemplu, nu putem utiliza morala publică, bunele moravuri drept cauză de restrân-
gere a drepturilor decât dacă prin această utilizare garantăm drepturile persoanelor
care ar fi afectate prin încălcarea moralei publice. Astfel, dacă interzicerea răspândirii
de materiale obscene limitează libertatea de exprimare sau libertatea comerĠului, în
numele bunelor moravuri trebuie ca această limitare să garanteze drepturile
minorilor. Dacă este făcută fără a urmări ca scop garantarea drepturilor persoanelor
sau dacă scopul poate fi realizat printr-o intervenĠie mai blândă, atunci măsura este
neconstituĠională. A doua remarcă priveúte faptul că doar legea poate afecta
exerciĠiul drepturilor subiective, cu excluderea oricărui act normativ care se află pe o
poziĠie inferioară legii în ierarhia normativă, ceea ce creează consecinĠe importante în
judecarea surselor juridice infralegislative ca izvoare de drept civil.
SecĠiunea a III-a. Clasificarea drepturilor

în sens subiectiv úi a obligaĠiilor
§1. Clasificarea drepturilor în sens subiectiv

268. Criteriile reĠinute. Drepturile în sens subiectiv pot fi clasificate după o
multitudine de criterii. Vom reĠine următoarele criterii: criteriul obiectului dreptului,
criteriul ramurii căreia îi aparĠin, criteriul corelaĠiei dintre drepturile subiective,
criteriul gradului de certitudine oferit titularilor, criteriul naturii juridice a titularului,
criteriul scopului dreptului úi cel al naturii prerogativei inerentă dreptului, pentru ca
apoi să ne oprim asupra complexului de drepturi subiective.
269. Clasificarea drepturilor în sens subiectiv după obiectul dreptului. În

raport cu acest criteriu drepturile în sens subiectiv sunt nepatrimoniale úi patri-
moniale. Cele nepatrimoniale sunt împărĠite în drepturi ale omului, drepturi ce poartă
asupra diferitelor atribute ale persoanei, úi drepturi ce privesc relaĠiile cele mai intime
ale persoanei. Cele patrimoniale se clasifică în drepturi reale, drepturi de creanĠă úi
drepturi intelectuale.
Drepturile patrimoniale sunt drepturile subiective care au un conĠinut economic,
în sensul că pot fi măsurate în bani.
Drepturile nepatrimoniale sunt drepturile care prin natura lor, având un conĠinut
moral, nu pot fi evaluate în bani, fiind strâns legate de viaĠa, identificarea úi relaĠiile
esenĠiale ale persoanei.
Drepturile reale (ius in re) sunt acelea care creează o legătură între un subiect de
drepturi úi un lucru material oarecare, în sensul că el priveúte în mod direct acest
lucru úi dă titularului său o putere mai mult sau mai puĠin întinsă dar nemijlocită
asupra acestui lucru, care se exercită fără intervenĠia niciunui alt subiect de drept úi
este opozabil tuturor, sub rezerva îndeplinirii eventualelor formalităĠi de publicitate
cerute de lege1.
Drepturile reale sunt limitativ determinate de lege. Ele pot fi drepturi reale
principale: dreptul de proprietate, dreptul real pe care îl are un subiect asupra lucrului
propriu úi dezmembrămintele dreptului de proprietate: uzufructul, uzul, abitaĠia, ser-
vituĠile, dreptul de superficie, drepturi reale pe care un subiect le poate avea asupra
lucrului altuia úi drepturi reale accesorii, care nu sunt decât garanĠii ce însoĠesc un
drept de creanĠă úi cuprind privilegiile, ipotecile, gajul úi dreptul de retenĠie2.
Drepturile reale se caracterizează prin intensitatea particulară a protecĠiei care le
este acordată, concretizată în dreptul de a urmări bunul úi dreptul de preferinĠă.
Drepturile de creanĠă (ius in personam) sunt cele care creează între doi sau mai
mulĠi subiecĠi de drept determinaĠi un raport în care una sau mai multe persoane
(numite creditori) pot să ceară unei sau mai multor persoane (numite debitori) fie să
dea sau să facă ceva fie să nu facă ceva3.
Drepturile de creanĠă sunt în număr nelimitat. Ele privesc o prestaĠie a unei alte
persoane, fie pozitivă (a da úi a face) fie negativă (a nu face).
Drepturile intelectuale sunt drepturile care poartă direct asupra unei realităĠi
nemateriale. Aceste drepturi au ca obiect producĠiile úi realităĠile intelectuale: dreptu-
rile autorilor asupra creaĠiilor lor (drepturi de autor, brevete de invenĠie, drepturi
asupra desenelor, modelelor úi procedeelor industriale), drepturile asupra semnelor
distinctive ale valorilor intelectuale úi comerciale (pseudonimul, numele comercial,
mărcile de fabrică, denumirile de origine) etc.

1
A se vedea: J. Falys, op. cit., p. 284; De Page, op. cit., t. I, nr. 127; J. Dabin, op. cit.,
p. 177; I. Dogaru, op. cit., p. 79.
2
Asupra naturii de drepturi reale ale unora dintre ele există discuĠii în doctrină. A se vedea
P. Cosmovici, Drepturi reale, obligaĠii, Ed. All, 1994, p. 283; C. Stătescu, C. Bîrsan,
Fl. Baias, Teoria generală a obligaĠiilor, Ed. All, 1992, p. 385-387.
3
I. Dogaru, op. cit., p. 79; J. Dabin, Le droit subjectif, p. 181; De Page, op. cit., t. I,
nr. 127.
Aceste drepturi sunt opozabile erga omnes distingându-se astfel net de drepturile
de creanĠă. Ele poartă direct asupra unei realităĠi exterioare subiectului, apropiindu-se
astfel de drepturile reale dar diferenĠiindu-se úi de acestea prin faptul că această
realitate nu este materială ci intelectuală. Drepturile acestea au o configuraĠie
proprie, urmând reguli distincte de cele ce reglementează drepturile reale sau
drepturile de creanĠă.
Drepturile subiective nepatrimoniale (personale nepatrimoniale) asigură subiec-
tului protecĠia atributelor esenĠiale ale personalităĠii sale (fizice úi morale, individuale
úi sociale), considerată mai întâi în ea însăúi, mai apoi în ce priveúte reprezentarea
care i se poate da. Aceste drepturi sunt diverse. Vom întâlni mai întâi drepturile ine-
rente calităĠii însăúi de om, care cuprind diversele manifestări ale dreptului subiec-
tului de a dispune de el însuúi (libertatea de miúcare, libertatea conútiinĠei, a cuvân-
tului, a religiei, libertatea de a învăĠa, de a comunica etc.) úi diverse manifestări ale
dreptului subiectului de a cere altora să-i respecte integritatea fizică (dreptul la viaĠă,
la integritate fizică etc.) sau morală (onoare, reputaĠie). În al doilea rând întâlnim atri-
butele personalităĠii care, situând subiectul în viaĠa socială, rezultă din organizarea
familiei (drepturile părinteúti, dreptul de a fi tutore, de a adopta etc.) din organizarea
societăĠii (naĠionalitatea, drepturile publice úi politice ale cetăĠeanului) sau din
organizarea profesiilor (credit comercial, libertăĠile colective etc.). În al treilea rând,
drepturile ce privesc identificarea persoanei (nume, domiciliu, sediu social). În fine,
drepturile ce privesc latura nepatrimonială a drepturilor de creaĠie intelectuală.
270. Clasificarea drepturilor în sens subiectiv în funcĠie de diviziunile drep-
tului. Această clasificare este importantă mai ales pentru că în funcĠie de ea se deter-
mină, în anumite privinĠe, competenĠa jurisdicĠiilor. În raport cu acest criteriu
drepturile se clasifică în:
A. Drepturi publice, are sunt drepturi definite úi protejate de regulile dreptului
public. Fac parte din această categorie:
Drepturile fundamentale, adică drepturile inerente naturii umane úi garantate în
genere de ConstituĠie: libertatea individuală, libertatea conútiinĠei, a cuvântului etc. úi
drepturile inerente acĠiunii colective: libertatea de asociere, libertatea întrunirii,
dreptul la grevă etc.
Drepturile politice, adică drepturile care asigură cetăĠeanului participarea la
gestionarea afacerilor publice. De exemplu: dreptul de a alege, dreptul de a fi ales,
admisibilitatea în funcĠii publice.
În timp ce drepturile fundamentale úi libertăĠile publice sunt garantate, în
principiu, úi străinilor, drepturile politice sunt, de regulă, rezervate cetăĠenilor.
Drepturile administrative, adică drepturile ce rezultă din instituirea úi funcĠio-
narea serviciilor publice (de exemplu, dreptul de a cere soluĠionarea unei cereri
administrative în termen de 30 de zile). Încălcarea unui astfel de drept dă posibi-
litatea acĠiunii în contencios administrativ.
B. Drepturi civile. Aceste drepturi sunt cele definite úi protejate de regulile drep-
tului privat (termenul civil fiind folosit aici lato sensu). Aceste drepturi sunt nenu-
mărate: dreptul de proprietate, drepturile rezultate din contracte, drepturile rezultate
din căsătorie úi filiaĠie, drepturile succesorale etc.
C. Drepturile economice úi sociale sunt acele drepturi instituite úi protejate de

legislaĠia economică úi socială, adică în primul rând de dreptul muncii úi protecĠiei
sociale. De exemplu, dreptul la muncă úi diversele drepturi rezultate din protecĠia
socială: pensie, úomaj etc.
271. Clasificarea drepturilor subiective pe criteriul opozabilităĠii. Din acest
punct de vedere, drepturile subiective se împart în drepturi absolute úi drepturi
relative. În raport de opozabilitate stabilindu-se sfera persoanelor obligate, acest
criteriu poate fi întâlnit úi în formularea «după sfera persoanelor obligate». AlĠi autori
preferă să dea prioritate în realizarea acestei clasificări criteriului naturii exerciĠiului
dreptului: exerciĠiu făcut cu sau fără concursul altei persoane1.
Dreptul subiectiv absolut este opozabil tuturor, în sensul că toĠi ceilalĠi trebuie să
respecte prerogativele care constituie dreptul titularului. Cu alte cuvinte „este absolut
acel drept subiectiv (...) care conferă titularului său posibilitatea de a-l exercita
singur, fără concursul altcuiva, tuturor celorlalte subiecte de drept revenindu-le obli-
gaĠia generală úi negativă de a nu face nimic de natură a-l stânjeni pe titular în
exerciĠiul dreptului său”2. În această categorie intră drepturile personale nepatrimo-
niale úi drepturile reale.
Drepturile subiective relative sunt acele drepturi în virtutea cărora titularii pot
pretinde subiectului pasiv o conduită determinată fără de care dreptul nu se poate
realiza3. Dreptul subiectiv este opozabil inter partes, adică doar subiectului pasiv
determinat úi, în condiĠiile úi limitele legii, avânzilor săi cauză. Exemplul tipic de
drept subiectiv relativ este dreptul de creanĠă.
272. Clasificarea drepturilor subiective în raport de corelaĠia dintre ele. În
funcĠie de acest criteriu drepturile subiective se împart în principale úi accesorii.
Dreptul subiectiv principal este dreptul care are o existenĠă de sine stătătoare úi,
pe cale de consecinĠă, nu depinde de un alt drept. De exemplu, dreptul de proprietate,
drepturile reale principale (uz, uzufruct, abitaĠie, superficie, servitute) etc.
Dreptul subiectiv accesoriu este dreptul a cărui soartă juridică depinde de
existenĠa unui alt drept subiectiv, acesta din urmă fiind considerat principal în raport
cu primul. Sunt drepturi reale accesorii dreptul de ipotecă, gaj sau amanet, privile-
giile úi dreptul de retenĠie.
ImportanĠa clasificării drepturilor subiective în principale úi accesorii este con-
centrată în regula accesorium sequitur principalem (accesoriul urmează soarta
juridică a principalului).
273. Clasificarea drepturilor subiective în funcĠie de gradul de certitudine
oferit titularului. Acest criteriu poate fi formulat úi altfel, referindu-se la gradul de
dezvoltare al dreptului. În raport de acest criteriu drepturile subiective pot fi drepturi
eventuale, drepturi în curs de formare, drepturi sub condiĠie úi drepturi câútigate.
A. Drepturile eventuale. Dreptul eventual este un drept care ar putea să se
formeze, dar al cărui transfer sau formare rămân incerte. De exemplu, úansa de a

1
G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, Bucureúti, 2001, p. 58.
2
Gh. Beleiu, Drept civil. Teoria generală, Bucureúti, 1987, p. 90.
3
Ibidem, 1992, p. 73.
culege o succesiune viitoare sau dreptul la repararea unui prejudiciu care s-ar putea
produce. În literatura juridică s-a considerat că drepturile eventuale „reprezintă nu drep-
turi subiective civile, concrete, ci simple elemente ale capacităĠii de folosinĠă (adică
aptitudinea abstractă de a deveni titular al unui drept subiectiv civil veritabil)”1.
B. Drepturile în curs de formare. NoĠiunea de drepturi în curs de formare este
specifică asigurărilor úi securităĠii sociale în măsura în care aceasta este fondată pe
principiul asigurării. Înainte ca un drept de rentă sau un drept la o pensie să fie
împlinit trebuie: a) ca interesatul să fi fost asigurat sau afiliat pe o perioadă
determinată úi să fi vărsat cotizaĠiile; b) titularul să depăúească o anumită limită de
vârstă sau să intervină alte fapte, cum ar fi invaliditatea, decesul etc. În timpul
perioadei preparatorii există o situaĠie juridică bine definită care nu conferă încă
interesatului un drept, dar care, impunându-i anumite obligaĠii, îi conferă mai mult
decât o simplă eventualitate. Această părere este susĠinută de faptul că rezilierea
asigurării înainte de termenul normal dă naútere unui drept de dezdăunare2.
C. Drepturile subiective afectate de modalităĠi sunt drepturi al căror exerciĠiu sau
existenĠă depinde de un eveniment viitor, termen sau condiĠie. Dreptul poate fi
afectat de un termen, caz în care doar exerciĠiul dreptului, nu úi existenĠa lui, este
afectată, suspendându-l până la împlinire (termen suspensiv) sau punându-i capăt la
împlinire (termen extinctiv). În cazul condiĠiei, dreptul poate fi deplin format, dar
exerciĠiul său este suspendat până la împlinirea condiĠiei, eveniment viitor úi nesigur
(condiĠie suspensivă) sau poate fi provizoriu efectiv, fiind anulat retroactiv dacă
condiĠia nu se împlineúte (condiĠie rezolutorie).
Drepturile subiective afectate de modalităĠi se opun drepturilor pure úi simple
care sunt drepturile ce-úi produc efectele imediat ce s-au născut, în mod definitiv úi
irevocabil, fără a fi nevoie ca exercitarea lor să depindă de o împrejurare viitoare.
D. Drepturile câútigate. Acest termen desemnează dreptul complet format spre
deosebire de drepturile aflate în stadiile preliminare sau incerte analizate mai sus.
Categoria juridică a drepturilor câútigate este foarte importantă, căci aceste drepturi
sunt inviolabile, respectul lor impunându-se tuturor, autorităĠilor publice úi chiar
legiuitorului. AplicaĠia cea mai importantă a categoriei poate fi făcută în materia
aplicării legii în timp: legea nouă nu poate afecta drepturile câútigate sub regimul
legii anterioare.
274. Clasificarea drepturilor subiective în raport de titular. În funcĠie de acest
criteriu drepturile subiective pot fi interindividuale úi corporative.
Prin drepturi interindividuale înĠelegem drepturile care există între persoane
(fizice sau juridice). Prin drepturi corporative înĠelegem drepturi care există în cadrul
persoanelor juridice (memeberschip-rights), de exemplu, drepturile acĠionarilor în
cadrul unei societăĠi comerciale.
275. Clasificarea drepturilor subiective în funcĠie de scopul dreptului. În
raport de acest criteriu, drepturile subiective sunt clasificate în drepturi «egoiste» úi

1
Gh. Beleiu, op. cit., 1992, p. 76. Pentru părerea contrară, a se vedea A. Pop, op. cit.,
1989, p. 75.
2
drepturi-funcĠiuni. Drepturile «egoiste» sunt concedate de ordinea juridică titularului

ca mijloc de satisfacere a nevoilor proprii, nevoi de natură diversă, cum ar fi dreptul
de proprietate, drepturile personale, drepturile de creanĠă. Drepturile-funcĠiuni sunt
acordate titularului doar în virtutea calităĠii, funcĠiei pe care o exercită. Aceste
drepturi sunt exercitate pentru satisfacerea nevoii pentru care este instituită funcĠia úi
nu a nevoii personale, «egoiste» a titularului. Astfel de drepturi sunt drepturile părin-
teúti sau tutela, exercitate în interesul minorului, drepturile inerente funcĠiei publice,
exercitate în interesul împlinirii binelui comun etc. Dacă titularul poate dispune, în
principiu, liber de drepturile «egoiste» el nu poate dispune de drepturile funcĠiuni,
neputându-se sustrage de la exerciĠiul lor. Drepturile funcĠiuni nu pot fi exercitate
decât în scopul satisfacerii interesului ocrotit: tutela în interesul tutelatului, puterea
administrativă în interesul administraĠilor etc.
276. Clasificarea drepturilor subiective în raport de natura prerogativei
inerente dreptului. Această clasificare, necunoscută în doctrina noastră juridică, a
fost stabilită de doctrina germană. În funcĠie de natura prerogativei inerente dreptului
se stabileúte distincĠia între Beherrschngrechte (drepturi de dominare),
Forderungsrechte (drepturi la prestaĠie) úi Gestaltungrrechte, categorie pentru care
nu există echivalent în română. Drepturile de dominare sunt cele care dau titularului
stăpânirea directă úi exclusivă asupra obiectului dreptului (proprietatea, puterea
părintească, dreptul de autor), ceea ce înseamnă că această categorie coincide cu
drepturile absolute. Drepturile la prestaĠie sunt drepturile care conferă titularului
puterea de a cere altuia o prestaĠie determinată, dar fără să confere o stăpânire directă
(dreptul de creanĠă). În fine, ultima categorie, cuprinde drepturile care permit titula-
rului să modifice sau să influenĠeze situaĠia juridică existentă. De exemplu, dreptul de
preemĠiune, drepturile de opĠiune, drepturile de anulare, reziliere sau rezoluĠiune,
dreptul de a recunoaúte a copilul. Fiecare din aceste drepturi dau titularului puterea
de a modifica o situaĠie juridică; de exemplu statutul unei persoane, clauzele unui
contract etc.
§2. Complexele de drepturi subiective

277. Complexitatea drepturilor úi complexele de drepturi. De cele mai multe
ori drepturile subiective sunt formate dintr-un complex de prerogative, doar
înĠelegerea ansamblului acestora úi al corelaĠiei necesare dintre ele putând să creeze o
imagine reală asupra lor. Astfel dreptul de proprietate cuprinde un ansamblu de
prerogative (ius fruendi, ius utendi, ius abutendi …). Fiecare prerogativă a unui drept
complex poate fi analizată separat ca un drept. Astfel dreptul de autor cuprinde:
dreptul de editare, de reproducere, de înregistrare sonoră, de adaptare filmată etc.
SituaĠia este însă mult mai complicată decât atât: ceea ce întâlnim în practică sunt
rareori drepturi subiective izolate, cel mai adesea întâlnindu-se complexe de drepturi
úi obligaĠii, care se agreghează în ansambluri în care acestea se află în relaĠie de
dependenĠă úi interacĠiune reciprocă. Aceste complexe de drepturi sunt numite
situaĠii juridice. Astfel căsătoria creează o situaĠie juridică, care cuprinde relaĠiile
personale între soĠi, relaĠiile lor cu copiii, relaĠiile patrimoniale ale soĠilor, fiecare din
aceste componente fiind la rândul ei un complex de drepturi úi obligaĠii. „NoĠiunea
de situaĠie juridică seamănă, într-o anumită măsură, pe plan subiectiv, celei de insti-
tuĠie juridică pe plan normativ”1. Drepturile cuprinse într-o astfel de situaĠie juridică
nu pot fi privite decât în raport de principiile ce guvernează situaĠia juridică însăúi.
278. UniversalităĠile juridice. Gradul de interdependenĠă a drepturilor úi obliga-
Ġiilor poate atinge cote mai înalte decât simpla adiĠionare de drepturi în cadrul univer-
salităĠilor juridice, sisteme de drepturi úi obligaĠii úi nu simple sume ale acestora.
UniversalităĠile juridice trebuie distinse de universalităĠile de fapt. UniversalităĠile
de fapt constau într-o reunire de active care ar putea să fie privite izolat, dar care, din
anumite puncte de vedere, au o destinaĠie comună úi, în consecinĠă, un regim juridic
particular, reunire stabilită în vederea unui raport juridic determinat prin voinĠa
particularilor2 (de exemplu, cazul unei biblioteci pe care o vând ca atare).
UniversalităĠile juridice sunt dimpotrivă stabilite de lege, cuprinzând nu doar un
activ ci úi un pasiv, deci atât drepturi cât úi obligaĠii, indisolubil legate între ele,
creând o entitate abstractă, distinctă de elementele sale componente. Gruparea
aceasta abstractă de drepturi úi obligaĠii este supusă unor reguli distincte de cele care
reglementează drepturile privite izolat3. Pe de altă parte, datorită faptului că fac parte
din acelaúi ansamblu, între drepturi se leagă raporturi necesare úi specifice.
Principalele universalităĠi juridice sunt patrimoniul, masele de bunuri, patrimoniul
comercial, patrimoniul de afectaĠiune úi statutul (starea civilă, statutul de drept public
úi statutul profesional).
A. Patrimoniul reprezintă un ansamblu de drepturi úi obligaĠii apreciabile în bani
care au ca subiect activ sau pasiv aceeaúi persoană úi care formează o universalitate
juridică.
Orice persoană are un patrimoniu úi doar un singur patrimoniu. ExistenĠa patrimo-
niului ca realitate distinctă nu este afectată de variaĠiile necesare ale conĠinutului său.
Patrimoniul există atât timp cât există personalitatea; el este deci netransmisibil între
vii. Patrimoniul poate fi negativ, constituit preponderent sau exclusiv din obligaĠii.
C. Masele de bunuri. Această noĠiune, curentă în materia dreptului familiei úi a
celui succesoral, desemnează anumite diviziuni ale patrimoniului. În cazul regimului
matrimonial al comunităĠii de bunuri există, de exemplu, trei mase de bunuri: bunuri
comune, bunuri proprii ale soĠului úi bunuri proprii ale soĠiei, fiecare fiind o
universalitate juridică. În dreptul succesoral există situaĠii în care succesiunea este
acceptată sub beneficiul de inventar, caz în care persoanei succesorului îi sunt
acordate două mase de bunuri separate: cele proprii úi cele ale succesiunii, mase
separate pentru ca moútenitorul să nu răspundă de datoriile succesiunii decât în
limitele activului succesoral.
C. Patrimoniul comercial. Universalitatea juridică reprezentată de ansamblul unei
exploataĠii comerciale este desemnată prin noĠiunea de fond de comerĠ. Aceasta
cuprinde, pe lângă elementele materiale, un ansamblu de valori incorporale, cum ar
fi: vadul comercial, clientela, numele comercial, procedeele de fabricaĠie, brevetele
etc. S-a susĠinut însă că fondul de comerĠ nu este o veritabilă universalitate juridică,

1
Ibidem, p. 275-276.
2
Fr. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, Paris, 1991, p. 270.
3
V. Plastara, La notion juridique de patrimoine, thèse, Paris, 1903.
căci în caz de cesiune a fondului, nu toate creanĠele aferente trec automat către
cumpărător úi acesta nu este Ġinut în mod sistematic de pasivul comercial, dar, mai
ales, fondul de comerĠ nu constituie un patrimoniu afectat doar creditorilor
comerciali: toĠi creditorii, civili úi comerciali, concură asupra ansamblului bunurilor1.
D. Patrimoniul de afectaĠiune. Această noĠiune este utilizată în dublu sens. În
dreptul privat ea este utilizată într-un sens larg, general, desemnând orice uni-
versalitate juridică afectată unui scop determinat. În dreptul fiscal noĠiunea este
analoagă celei de masă de bunuri sau fond de comerĠ. Din punct de vedere fiscal,
patrimoniul contribuabilului poate fi divizat în mai multe mase distincte, impozabile
după reguli diferite.
279. Starea sau statutul. Prin stare sau statut desemnăm ansamblul de drepturi
personale nepatrimoniale (adică nemăsurabile în bani) ale unei persoane. Dacă
patrimoniul desemnează deci ansamblul de drepturi pecuniare, starea sau statutul
desemnează ansamblul drepturilor nepecuniare. SituaĠia juridică generală a unei
persoane nu poate fi aúadar înĠeleasă decât prin utilizarea complementară a celor
două noĠiuni. Putem distinge mai multe stări sau statute:
A. Starea civilă este statutul de drept civil úi cuprinde numele, filiaĠia, legăturile
matrimoniale úi familiale.
B. Statutul de drept public cuprinde: statutul naĠional, adică legătura de cetăĠenie
úi drepturile úi obligaĠiile ce rezultă din aceasta; statutul rezultat din drepturile
politice úi din funcĠiile publice, cum ar fi calitatea de diplomat sau statutul func-
Ġionarului public.
C. Statutul profesional adică ansamblul de calificări, de drepturi úi obligaĠii
inerente profesiei: diplome úi grade, calitatea de avocat, de medic etc.
Statutul úi starea determină situaĠia fiecărei persoane în viaĠa socială, spre deose-
bire de patrimoniu care o determină în viaĠa economică. Putem vorbi de statut al
persoanei juridice ca úi de statut al persoanei fizice, persoana juridică având drepturi
ce Ġin de statutul civil (nume, sediu etc.), de statutul de drept public (naĠionalitate,
comparabilă cu cetăĠenia persoanei fizice, deúi mai puĠin netă), de statutul
profesional (obiectul social comparabil statutului profesional al persoanei fizice).
SituaĠia juridică concretă a unei persoane poate fi definită prin raportarea
analizei la patrimoniul acesteia úi în acelaúi timp la statutul ei în diversele ordini
arătate mai sus.
§3. Clasificarea obligaĠiilor

280. Criteriile reĠinute. ObligaĠiile sunt extrem de variate. Ele pot fi clasificate
după mai multe criterii, cele reĠinute aici fiind: criteriul obiectului obligaĠiei, criteriul
opozabilităĠii obligaĠiei, criteriul sancĠiunii obligaĠiei úi criteriul sursei obligaĠiei.
281. Clasificarea obligaĠiei în funcĠie de obiectul lor. În raport cu acest criteriu
obligaĠiile se împart din trei puncte de vedere: obligaĠii de a da, de a face úi de a nu
face, obligaĠii pozitive úi negative úi obligaĠii de rezultat úi de diligenĠă.

1
A. ObligaĠii de a da, a face sau a nu face. Prin obligaĠie de a da se înĠelege
îndatorirea juridică de a constitui sau de a transmite drepturi reale cu privire la un
bun. Rezultă că obligaĠia de a da este o obligaĠie al cărei obiect constă într-o prestaĠie
pozitivă abstractă, care priveúte constituirea ori strămutarea unui drept real cu privire
la un bun1.
ObligaĠia de a face este îndatorirea juridică ce constă într-o prestaĠie pozitivă, alta
decât cea la care se referă constituirea sau strămutarea de drepturi reale cu privire la
un bun, úi anume prestaĠia pozitivă de a executa o lucrare ori de a presta un serviciu
sau de a preda un lucru.
ObligaĠia de a nu face este cea care are ca obiect o prestaĠie negativă, debitorul
fiind Ġinut să se abĠină de la o acĠiune sau alta. Când obligaĠia este corelativă unui
drept absolut ea constă în îndatorirea generală úi negativă de a nu aduce atingere
dreptului respectiv; când obligaĠia de a nu face este corelativă unui drept relativ
constă în abĠinerea de a face ceva ce debitorul ar fi putut face în lipsa asumării obli-
gaĠiei respective.
B. ObligaĠii pozitive úi obligaĠii negative. ObligaĠiile pozitive sunt cele care
constau într-o acĠiune a debitorului. ObligaĠiile de a da úi a face sunt obligaĠii pozi-
tive. ObligaĠia negativă constă într-o abstenĠiune a debitorului, deci este o obligaĠie
de a nu face, generală sau corelativă unui drept relativ. Clasificarea este importantă în
materia punerii în întârziere a debitorului2.
C. ObligaĠii de rezultat úi obligaĠii de diligenĠă. ObligaĠia de rezultat este cea care
are ca obiect un rezultat determinat, fapt care îi face pe unii autori să o numească úi
obligaĠie determinată. ObligaĠia se consideră executată doar dacă rezultatul urmărit a
fost atins. De exemplu obligaĠia cărăuúului de a transporta lucrul încredinĠat în acest
scop la destinaĠie.
ObligaĠia de diligenĠă, numită úi obligaĠie de mijloace constă în îndatorirea debi-
torului de a tinde către atingerea unui scop, depunând în acest sens toată stăruinĠa,
toate diligenĠele impuse de obĠinerea rezultatului, fără a se pretinde úi ca el să atingă
rezultatul. De exemplu, medicul nu se angajează să însănătoúească bolnavul, ci să
facă tot ce medicina poate face în vederea acestui rezultat.
Această distincĠie este capitală în materia probei: neexecutarea unei obligaĠii de
rezultat permite să prezumăm greúeala debitorului, în timp ce aceasta trebuie probată
de creditor, în principiu, în cazul obligaĠiei de mijloace.
282. Clasificarea obligaĠiilor în raport de opozabilitatea lor. Potrivit acestui
criteriu, obligaĠiile se clasifică în obligaĠii obiúnuite, obligaĠii opozabile terĠilor úi
obligaĠii reale.
ObligaĠiile obiúnuite sunt obligaĠiile ce revin debitorului faĠă de care s-au născut.
Această obligaĠie este opozabilă numai între părĠi, tot astfel cum se întâmplă úi cu
dreptul de creanĠă.
ObligaĠiile opozabile terĠilor (scriptae in rem) sunt obligaĠiile strâns legate de un
bun, în aúa fel încât creditorul îúi poate realiza dreptul său numai cu concursul
titularului actual al dreptului real asupra bunului respectiv, úi el Ġinut la îndeplinirea

1
I. Dogaru, Elementele dreptului civil, vol. I, p. 90-91.
2
Ibidem, p. 92.
unei obligaĠii anterioare, creată fără participarea sa. Cu titlu de exemplu amintim
obligaĠia cumpărătorului unui bun ce formează obiectul unui contract de locaĠiune de
a respecta locaĠiunea (art. 1141 C.civ.).
ObligaĠia reală (propter rem) constă în îndatorirea ce revine, potrivit legii, celui
ce deĠine un bun în considerarea importanĠei deosebite a bunului respectiv pentru
societate. Intră în categoria obligaĠiilor reale obligaĠia deĠinătorului unui bun din
patrimoniul naĠional de a-l conserva sau obligaĠia deĠinătorului unui teren agricol de
a-l cultiva. Tot obligaĠie reală este considerată, dintr-un alt punct de vedere, obligaĠia
debitorului de a răspunde, pentru îndeplinirea ei, în limitele unui bun sau unor bunuri
determinate1.
283. Clasificarea obligaĠiilor în funcĠie de sancĠiune. Potrivit acestui criteriu
obligaĠiile sunt perfecte úi imperfecte.
ObligaĠia perfectă este obligaĠia a cărei executare este asigurată, în caz de neexe-
cutare de bună voie de către debitor, prin acĠiunea în justiĠie în vederea obĠinerii unui
titlu executoriu, pe baza căruia se poate trece la executarea silită.
ObligaĠia imperfectă (sau naturală) este obligaĠia a cărei executare nu poate fi
obĠinută pe cale silită, ci numai în mod voluntar, dar a cărei executare îl împiedică pe
debitor să ceară repetiĠiunea.
284. Clasificarea obligaĠiilor în funcĠie de sursa lor. Sursa obligaĠiei este actul
sau faptul juridic din care legea face să rezulte obligaĠia. Sursa esenĠială a obligaĠiilor
este, potrivit Codului nostru civil, contractul, convenĠia prin care debitorul úi credi-
torul realizează un acord de voinĠă pentru a face să se nască obligaĠii. Dar obligaĠiile
pot rezulta úi din acte unilaterale de voinĠă. Tot astfel ele pot rezulta din delicte sau
cvasidelicte, adică din greúeli ce cauzează un prejudiciu altuia, ca úi din cvasicon-
tracte, noĠiune care a stârnit controverse úi care cuprinde mai ales gestiunea de
afaceri, îmbogăĠirea fără justă cauză úi plata lucrului nedatorat.

1
Ibidem, p. 93.
Capitolul II
Titularii drepturilor subiective (subiecĠii de drept
úi personalitatea juridică)
285. NoĠiuni preliminare. Înainte de a începe o analiză a problemei titularilor

drepturilor subiective trebuie atrasă atenĠia asupra faptului că, de multe ori, utilizarea
noĠiunilor de persoană în sens juridic, de subiect de drept úi personalitate este confuză.
Prin subiect de drept înĠelegem titularul unui drept. Prin personalitate juridică
înĠelegem aptitudinea de a fi titular activ sau pasiv de drepturi subiective úi obligaĠii,
aptitudine recunoscută de dreptul obiectiv fiecărei persoane. Prin persoană în sens
juridic desemnăm orice entitate aptă să fie subiect de drepturi úi obligaĠii sau, într-un
sens mai larg, de funcĠiuni juridice.
Mai multe distincĠii trebuie stabilite între aceste noĠiuni, deúi de multe ori practica
úi chiar teoria le utilizează ca sinonime. În primul rând noĠiunea de subiect de drept
se distinge de noĠiunea de persoană în sens juridic. NoĠiunea de subiect de drept se
raportează la un singur drept; fiecărui drept îi corespunde un subiect. NoĠiunea de
persoană în sens juridic se raportează la o multitudine de drepturi, persoana este în
mod normal titulara mai multor drepturi. Spre deosebire de noĠiunea de subiect de
drept noĠiunea de persoană este polivalentă1. Pe de altă parte, noĠiunea de subiect de
drept este actuală; ea desemnează pe titularul actual al unui drept. NoĠiunea de
persoană este potenĠială; ea desemnează posibilitatea de a fi subiect de drept2.
O a doua distincĠie ce trebuie făcută este între persoană în sens juridic úi persoana
umană. Persoana în sens juridic este o fiinĠă umană dotată cu personalitate juridică.
Drepturile aparĠin persoanei, adică omului privit de dreptul obiectiv în dimensiunea
lui socială, fie individual fie în diverse structuri. «Persona» înseamnă în latină
«mască», «rol». Persoana este rolul social al unui om. Ea este o noĠiune abstractă,
neconfundabilă cu omul concret, o esenĠializare, de cele mai multe ori simplifica-
toare, care operează trecerea de la fiinĠa umană la fiinĠa socială.
Persoanele în sens juridic sunt de două feluri: persoane fizice, adică fiinĠe umane
în calitatea lor de subiecte de drepturi úi obligaĠii úi persoane juridice, adică orice
entităĠi sociale apte ca atare să fie subiecte de drepturi úi de obligaĠii.
SecĠiunea I. Persoana fizică
286. NoĠiunea de persoană fizică. Persoana fizică este fiinĠa umană privită din
unghiul de vedere al aptitudinii sale de a fi subiect de drept. Deúi noĠiunea nu pare să
ridice dificultăĠi, trebuie totuúi făcute unele precizări.

1
2
J.M. Trigeand, Persona ou la justice au double visage, Biblioteca di Filosofia Oggi, t. I,
Gênes, 1990; idem, Le sujet de droit, Archives de philosophie du droit, t. 34, 1989.
În primul rând, doar fiinĠele umane privite individual sunt persoane fizice. Este
exclus aúadar ca animalele să se bucure de personalitate juridică; ele nu au
capacitatea de a fi subiecĠi de drept. Există, cu toate acestea, mai ales în perioadele de
decadenĠă, tendinĠa de a acorda personalitate juridică animalelor, mai ales celor de
companie. Vedem câini primind liberalităĠi, vedem chiar organizaĠii internaĠionale
ocupându-se de drepturile animalelor1. Neexcluzând existenĠa unor reguli de
protecĠie a acestora, trebuie arătat că doar oamenii pot fi subiecĠi de drepturi,
personificarea animalelor fiind o tendinĠă ce trebuie respinsă2. Faptul că se pun limite
drepturilor oamenilor de a dispune de animale nu înseamnă că animalele dobândesc
personalitate.
În al doilea rând, orice fiinĠă umană are personalitate juridică prin simplul fapt de
a exista. Cu alte cuvinte, este exclus ca un om să fie lipsit de personalitate, cum era
cazul sclavilor. Sclavia este de altfel prohibită atât în dreptul intern, cât úi în dreptul
internaĠional3.
În al treilea rând, toate fiinĠele umane au aceeaúi personalitate. Acest principiu
este transpus constituĠional în egalitatea în drepturi, prevăzută în ConstituĠia noastră
în art. 16. Este vorba de o egalitate juridică abstractă úi nu de una concretă. Principiul
nu este însă la fel de strict ca cel anterior: există diferenĠieri în funcĠie de situaĠia
obiectivă a persoanei; există chiar o egalitate ca drept la diferenĠă.
§1. ExistenĠa persoanei fizice

Pentru ca o persoană fizică să existe trebuie să existe un corp uman úi ca acest
corp să fie în viaĠă.
287. Corpul uman úi personalitatea juridică. Corpul uman nu este doar un
suport al personalităĠii; el este o componentă a acesteia. Chiar dacă persoana nu se
reduce la corp, corpul, ca element al personalităĠii, presupune o protecĠie particulară
protecĠie contra atingerilor ce provin de la alĠii, dar úi contra persoanei însăúi.
Contra altora, corpul uman este protejat prin garantarea dreptului la viaĠă, căci
viaĠa este legată de corp, acest drept apărând simpla facultate a individului de a trăi în
sens fizic. El nu se referă la existenĠa spirituală a individului, lăsând această existenĠă
pe seama altor drepturi fundamentale. Acest drept presupune obligaĠia corelativă a
tuturor celorlalĠi subiecĠi de drept de a aduce atingere existenĠei fizice a persoanei.
ProtecĠia lui este asigurată contra particularilor prin mijloace penale, dar úi contra
statului prin interzicerea pedepsei cu moartea4.
Corpul, ca element al personalităĠii, este protejat úi prin garantarea dreptului la
integritate fizică. Prevăzut în art. 22 din ConstituĠie în acelaúi articol cu dreptul la

1
A se vedea DeclaraĠia drepturilor animalelor elaborată sub egida UNESCO (15 octombrie
1978).
2
A.-M. Sohm Bourgeois, La personification de l’animal: une tentation a repousser, Droits,
1990, chron. 33s.
3
A se vedea: art. 46 din DeclaraĠia universală a drepturilor omului, art. 4 din ConvenĠia
europeană a drepturilor omului.
4
I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Drepturile Omului, op. cit., p. 87.
Titularii drepturilor subiective 315
viaĠă, acest drept presupune că nimeni nu poate, în principiu, să facă obiectul unei
atingeri în ce priveúte integritatea sa fizică din partea terĠilor sau a statului decât dacă
această atingere este stabilită de lege în considerarea unui interes colectiv recunoscut
ca fiind superior. Problema atingerilor aduse integrităĠii fizice a persoanei îmbracă
deci două aspecte: atingeri ilegale aduse acestei integrităĠi, sancĠionate de dreptul
penal úi transpuse în principiul inviolabilităĠii corpului uman, care implică
interzicerea atingerilor aduse corpului uman fără consimĠământul victimei, uneori
chiar cu consimĠământul acesteia úi interzicerea torturii, a pedepselor sau tratamen-
telor crude, inumane sau degradante1, úi problema atingerilor legale aduse inte-
grităĠii fizice a persoanei, care implică derogări de la principiul inviolabilităĠii
corpului uman fondate pe interesul general (reprimarea revoltelor, împiedicarea
evadării etc.) úi derogări fondate pe un interes medical (vaccinări obligatorii, examen
medical premarital etc.)2.
Corpul uman este uneori protejat contra persoanei însăúi. Dat fiind că dreptul pe
care îl are persoana asupra propriului corp este unul destul de greu de calificat, se
pune problema de a úti în ce măsură persoana este stăpâna propriului corp úi în ce
măsură corpul poate fi disponibil.
Dacă sinuciderea este în principiu permisă, aceasta nu înseamnă că persoana
poate dispune fără limite de propriul corp. Eutanasia rămâne prohibită. Principiul
care guvernează acest domeniu este cel al indisponibilităĠii corpului uman: corpul nu
poate fi alienat, prelevările de organe urmează reguli stricte, prostituĠia de asemenea;
corpul uman nu este în comerĠ, el nu poate fi obiectul unei convenĠii sau unui alt act
juridic3. În unele sisteme chiar tentativa de sinucidere atrage sancĠiuni.
288. ViaĠa umană úi personalitatea juridică. FiinĠa umană este considerată ca
fiind o persoană fizică doar dacă este în viaĠă. Două consecinĠe principale decurg de
aici: apariĠia personalităĠii juridice este legată de naúterea individului úi personalitatea
juridică încetează la moarte.
A. ApariĠia personalităĠii juridice. Personalitatea juridică este dobândită la
naútere. Trebuie ca cel născut să fie viu. Copilul născut mort nu are personalitate,
este considerat că n-a existat niciodată. Unele probleme sunt ridicate de acest prin-
cipiu: viaĠa omului poate fi privită ca începând cu concepĠia, ceea ce pune problema
drepturilor embrionilor úi fetuúilor, un eventual drept la viaĠă al acestora intrând în
contradicĠie cu dreptul mamei de a dispune de propriul corp.
Conform principiului enunĠat mai sus, copilul conceput dar nenăscut nu are
personalitate juridică. El nu ar trebui să aibă capacitatea de a avea vreun drept.
Totuúi, există derogări de la acest principiu. Fetusul pare să fie protejat penal: astfel,
întreruperea voluntară a sarcinii nu se poate face dacă aceasta a depăúit un anumit
termen. Pare că se acordă datorită acestei interdicĠii prioritate dreptului femeii de a
dispune de propriul corp doar până la un punct, după care dreptul la viaĠă al fetusului
prevalează. Pe de altă parte, copilului conceput îi sunt recunoscute drepturile dacă se
naúte viu. El poate beneficia de liberalităĠi úi de drepturile succesorale. Totuúi apariĠia

1
Ibidem, p. 132-139.
2
Ibidem, p. 141-143.
3
Ibidem, p. 87-93, p. 100-109.
personalităĠii rămâne legată de naútere, aceste excepĠii fiind doar ficĠiuni juridice.
Aceste ficĠiuni sunt necesare tocmai pentru că fetusul nu are personalitate juridică.
Interesele sale viitoare sunt protejate de lege, dar personalitatea nu apare decât la
naútere.
B. Încetarea personalităĠi juridice. Încetarea personalităĠii juridice a persoanei
fizice intervine în momentul morĠii. Legea protejează însă úi cadavrul, memoria,
numele defunctului etc. Pe de altă parte, voinĠa unei persoane poate produce efecte úi
după moarte, printr-un testament. Există în astfel de situaĠii o prelungire a
personalităĠii după moarte? Răspunsul trebuie să fie negativ. Personalitatea dispare
odată cu decesul. Ceea ce legea protejează sunt interesele descendenĠilor, ale familiei
etc. Aúa-zisele «prelungiri ale personalităĠii» după moarte, ca în cazul hereditas
iacens în dreptul roman1 nu sunt decât ficĠiuni juridice, personalitatea dispărând tot
odată cu moartea, protecĠia unor drepturi prelungindu-se, úi nu personalitatea însăúi.
Problema încetării personalităĠii este legată deci de problema constatării morĠii,
problemă complicată de progresele medicinii, care permite, pe de o parte, o mai bună
înĠelegere a procesului morĠii, aceasta nemaifiind concepută ca un eveniment unic,
instantaneu úi, pe de altă parte, permite menĠinerea unei persoane între viaĠă úi
moarte. Aceste probleme sunt deosebit de interesante în ce priveúte prelevarea de
organe úi eutanasia pasivă2.
O problemă aparte o constituie cea a dementului (adică a celui care a pierdut uzul
raĠiunii). Acesta nu pierde personalitatea juridică, ci numai capacitatea de a-úi
exercita singur drepturile úi obligaĠiile.
C. Incertitudinea cu privire la existenĠa persoanei fizice. Uneori existenĠa per-
soanei fizice este pusă sub semnul întrebării prin faptul absenĠei ei. Este vorba de
dispariĠia acesteia, de o stare de absenĠă care ridică dubii asupra faptului dacă
persoana este în viaĠă sau nu.
Declararea dispariĠiei unei persoane pe cale judecătorească poate fi făcută dacă
persoana lipseúte de la domiciliu un anumit termen úi absenĠa sa creează incertitudine
cu privire la faptul că persoana este în viaĠă. Efectul nu este încetarea personalităĠii
juridice, ci doar îndeplinirea unei condiĠii pentru ca persoana să fie declarată moartă.
Uneori, declararea dispariĠiei nu mai este necesară datorită împrejurărilor excep-
Ġionale în care a intervenit aceasta (război, naufragiu etc.) dacă a trecut un termen de
la împrejurarea ce a determinat dispariĠia. Declararea judecătorească a morĠii produce
aceleaúi efecte ca moartea fizică, adică dispariĠia personalităĠii juridice3.
§2. Identificarea persoanei fizice

289. Necesitate úi elemente. Am arătat că trecerea de la fiinĠa umană în sine la
dimensiunea socială a acesteia este realizată prin recunoaúterea ei ca persoană în sens
juridic. Această persoană trebuie identificată în cadrul societăĠii, doar această

1
S. Cercel, A. Florea, A. Ponea, Drept civil. Persoana fizică, Ed. Universitaria, Craiova,
2003, p. 12.
2
Ibidem, p. 104-108, p. 91-92.
3
I. Dogaru, Drept civil, op. cit., p. 385-391.
identificare permiĠându-i să intre în raporturi juridice concrete. Identificarea per-
soanei fizice este aúadar o operaĠie necesară, generală úi permanentă1.
Identificarea persoanei se face în diferite sfere particulare ale societăĠii globale.
Există o identificare politică, prin intermediul cetăĠeniei, pentru a determina aparte-
nenĠa úi exerciĠiul drepturilor politice. Există, de asemenea, o identificare admi-
nistrativă prin nume, care poate fi considerat, într-o anumită măsură, o instituĠie de
poliĠie civilă úi prin domiciliu, căci acesta determină uneori competenĠa teritorială a
administraĠiilor sau a justiĠiei. Există, de asemenea, o identificare în cadrul familiei,
prin prenume etc.
Identificarea persoanei fizice este, aúadar, necesară în primul rând statului, admi-
nistraĠiilor, justiĠiei, colectivităĠilor locale care au nevoie să cunoască cetăĠenii, alegă-
torii, contribuabilii, justiĠiabilii etc. Atributele de identificare ale persoanei fizice
sunt, pe de altă parte, obiect al unor drepturi subiective protejate de dreptul obiectiv.
Necesară în mod evident, identificarea persoanei poate deveni abuzivă datorită
apariĠiei úi dezvoltării tehnicilor moderne de stocare úi prelucrare automată a datelor.
Tratamentul automat al informaĠiilor nominative, adică al celor care permit în orice
mod identificarea persoanelor fizice, poate să se constituie uneori într-un atentat la
viaĠa privată a acestora. Nevoia de a limita această tendinĠă pentru a proteja anumite
secrete legitime ale persoanei a dus la semnarea de către statele membre ale
Consiliului Europei a unei ConvenĠii pentru protecĠia persoanelor faĠă de prelucrarea
automată a datelor cu caracter personal2.
Identificarea persoanei fizice se face prin următoarele elemente: cetăĠenie, nume,
domiciliu úi stare civilă. Vom trata pe scurt aceste atribute de identificare, studiul lor
amănunĠit aparĠinând útiinĠelor juridice de ramură.
290. CetăĠenia. CetăĠenia a fost definită ca „apartenenĠa juridică úi politică a unei
persoane la populaĠia constitutivă a unui stat”3, definiĠie prea largă însă căci din
populaĠie fac parte úi străinii úi apatrizii. Ea a mai fost definită ca „acea calitate a
persoanei fizice ce exprimă relaĠiile permanente social-economice, politice úi juridice
dintre persoana fizică úi statul român úi atribuind persoanei fizice posibilitatea de a fi
titularul tuturor (s.n.) drepturilor úi îndatoririlor prevăzute de ConstituĠia úi legile
României”4.
CetăĠenia este folosită aúadar pentru a caracteriza condiĠia juridică a persoanelor.
Doar cetăĠenii au toate drepturile úi toate îndatoririle rezultate din dreptul obiectiv al
unui stat. Astfel doar cetăĠenii au drept de vot úi se bucură de dreptul de a fi aleúi.
Doar cetăĠenii au obligaĠia de a satisface stagiul militar etc. Această legare a dreptu-
rilor de cetăĠenie nu trebuie însă să afecteze universalitatea drepturilor omului5.

1
Ibidem, p. 429.
2
A se vedea I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Drepturile omului …, op. cit., p. 153-155.
3
P. Lagarde, La nationalité française, 2e éd., 1989, nr. 1.
4
I. Muraru, Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. I, Ed. Actami, Bucureúti, 1995,
p. 168.
5
D.C. Dăniúor, Universalitatea drepturilor úi libertăĠilor fundamentale potrivit ConstituĠiei
României, R.D.P. nr. 2/2004.
291. Numele. Numele este „acel atribut de identificare a persoanei fizice care
constă în cuvintele prin care acesta se individualizează în familie úi societate, cuvinte
stabilite, în condiĠiile legii, cu această semnificaĠie”1. Termenul are două sensuri:
stricto sensu prin «nume» se înĠelege numele de familie care mai este desemnat úi
prin expresia «nume patronimic»; lato sensu prin «nume» se desemnează numele de
familie úi prenumele.
Numele de familie este dobândit de persoana fizică ca rezultat al relaĠiilor de
familie în considerarea legăturii de filiaĠie sau de căsătorie. În anumite cazuri numele
de familie al persoanei poate fi stabilit de autoritatea administrativă (numele
copilului găsit, de exemplu)2.
Dreptul subiectiv la nume presupune dreptul de a folosi numele, dreptul de a cere
îndreptarea greúelilor de scriere a numelui în orice acte de stare civilă sau de
identitate úi dreptul de a se opune la folosirea numelui de către o altă persoană fără
îndreptăĠire.
Dar numele nu este doar un drept subiectiv, ci úi o instituĠie de poliĠie civilă. Cu
alte cuvinte, fiecare persoană trebuie să fie identificată prin nume úi trebuie să-l folo-
sească în cadrul vieĠii juridice. Pe de altă parte, schimbarea numelui urmează reguli
stricte, tocmai pentru că identificarea persoanei de către stat trebuie să fie certă.
292. Domiciliul. Conform art. 13 din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele
fizice úi persoanele juridice3 „domiciliul persoanei fizice este acolo unde ea îúi are
locuinĠa statornică sau principală”. Aúadar, „domiciliul este acel atribut de identi-
ficare a persoanei fizice care o individualizează în spaĠiu prin indicarea unui loc
având această semnificaĠie juridică”4. Acest mod de identificare spaĠială a persoanei
este completat prin noĠiunea de reúedinĠă, noĠiune mai concretă, desemnând locuinĠa
temporară a persoanei.
ImportanĠa domiciliului Ġine atât de dreptul privat intern, determinând în unele
cazuri competenĠa instanĠelor sau locul plăĠii sau locul deschiderii succesiunii sau
anumite incapacităĠi (de obicei, printr-o înĠelegere abuzivă a dreptului statului asupra
teritoriului úi printr-o confuzie între interzicerea alienării teritoriului úi vânzarea
terenurilor, străinilor le este interzisă dobândirea proprietăĠii terenurilor sau chiar a
imobilelor în general), cât úi de dreptul public intern (legarea posibilităĠii de a fi ales
de domiciliu) ori de dreptul internaĠional.
Domiciliul este, de regulă, voluntar, adică liber ales de persoană úi rezultă din
cumularea unui element material (principala reúedinĠă) cu un element intenĠional
(voinĠa interesatului de a-úi stabili în acel loc principala reúedinĠă), dar poate fi úi
determinat de lege (cazul minorului) sau convenĠional, adică adresa stabilită prin
acordul de voinĠă al părĠilor actului pentru ca acel loc să fie avut în vedere cu prilejul
executării, de exemplu.

1
G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, Bucureúti, 2001,
p. 314. Pentru centrarea noĠiunii pe elementul de drept subiectiv, a se vedea Gh. Beleiu,
op. cit., 1992, p. 312.
2
Pentru amănunte, a se vedea I. Dogaru, op. cit., p. 431-433.
3
B. Of. nr. 8 din 30 ianuarie 1954.
4
Gh. Beleiu, op. cit., 1992, p. 323.
Caracterele domiciliului atestă coexistenĠa consideraĠiilor de interes general cu
cele de interes privat, Ġinând de poliĠie sau politică dar úi de protecĠia vieĠii intime. În
primul rând, domiciliul este necesar, în sensul că orice persoană trebuie să aibă un
domiciliu, ataúarea spaĠială ca element de identificare cu efect de centralizare1 fiind
obligatorie. În al doilea rând domiciliul este unic, o persoană neputând avea decât un
domiciliu. În al treilea rând domiciliul este stabil, schimbarea sa urmând reguli
particulare2. În fine domiciliul este inviolabil, el constituind teritoriu propriu per-
soanei, ferit de imixtiunile terĠilor sau ale autorităĠilor. Acest caracter al domiciliului
este un drept fundamental al persoanei prevăzut de art. 27 din ConstituĠie úi, ca atare,
nu este legat de noĠiunea tehnică de domiciliu, referindu-se úi la reúedinĠă sau la orice
spaĠiu privat în care se desfăúoară viaĠa intimă a persoanei. Principiul inviolabilităĠii
domiciliului nu este însă absolut, el comportând o serie de temperări úi excepĠii care
exprimă preponderenĠa unui interes general asupra dreptului la respectul vieĠii private3.
293. Starea civilă. Starea civilă este un mijloc juridic de identificare a persoanei
fizice al cărui specific constă în faptul că individualizarea se realizează prin indicarea
calităĠilor personale care au o asemenea semnificaĠie, cum ar fi: născut din căsătorie,
născut în afara căsătoriei, adoptat, căsătorit, necăsătorit, divorĠat, văduv, recăsătorit,
rudă sau afin cu cineva, bărbat sau femeie, minor, major etc.
Starea civilă este o sumă de calităĠi personale prin care individul poate fi deter-
minat ca persoană fizică. Ea implică facultatea persoanei de a pretinde să fie indivi-
dualizată ca atare de către alĠii, aceasta putând apela la nevoie la forĠa de constrân-
gere statală.
Starea civilă este indivizibilă; persoana fizică are una úi aceeaúi stare civilă în
raporturile cu toĠi subiecĠii de drept. Pe de altă parte, ea este independentă de spaĠiul
în care poate exista persoană, o «urmăreúte» în orice spaĠiu, normele privind această
stare, ca úi capacitatea, având o aplicaĠie extrateritorială.
Starea civilă cuprinde aúadar suma consecinĠelor juridice care determină situaĠia
personală a unui individ în raport cu legea. Aceste elemente nu sunt discriminatorii,
ci doar individualizante. Ele se referă la factori de ordin natural: sexul, vârsta,
sănătatea4 úi la consideraĠii de ordin social: situaĠia matrimonială úi familială, aparte-
nenĠa profesională, nivelul averii sau veniturilor, apartenenĠa la un anumit mediu
(importanĠă în cazul aprecierii diligenĠei persoanei, de exemplu) etc.
SecĠiunea a II-a. Persoana juridică
§1. NoĠiuni elementare

294. Remarcă preliminară. Persoana juridică mai este numită úi persoană
morală. Epitetul «morală» poate fi derutant. Termenul «moral» nu este configurat

1
G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien, Paris,
1991, p. 237 úi urm.
2
A se vedea I. Dogaru, op. cit., p. 443-444.
3
I. Dogaru, D.C. Dăniúor, op. cit., p. 147-149.
4
G. Cornu, op. cit., p. 193-194.
aici prin opoziĠie faĠă de termenul «juridic». El este utilizat pentru a sublinia faptul că
persoana juridică este o creaĠie a voinĠei umane úi nu un dat natural cum este fiinĠa
umană. Persoana morală este un fenomen juridic úi nu moral.
ùi expresia «persoană juridică» poate fi derutantă, căci úi persoana fizică nu este
ca atare, în calitatea sa de existenĠă fizică, dotată cu personalitate juridică, ci tot în
baza unei atribuiri făcută de dreptul obiectiv. Ea este tot o persoană în sens juridic, o
persoană «juridică». Este motivul pentru care, când am vorbit de personalitate în
general, am utilizat noĠiunea de «persoană în sens juridic».
Din punct de vedere istoric, realitatea vizată de noĠiunea «persoană morală» este
veche, existând întotdeauna uniuni de persoane formate în vederea unor scopuri
determinate. NoĠiunea teoretică de persoană morală este însă relativ recentă. Ea nu
era cunoscută în dreptul roman, nici în dreptul vechi, fiind ignorată chiar de primele
codificări civile. Ea apare, printr-o abstractizare de grad mai înalt, în secolul al
XIX-lea, referindu-se în primul rând la societăĠile comerciale.
295. NoĠiunea de persoană juridică. Conform art. 26 lit. e) din Decretul
nr. 31/1954, este persoană juridică „orice organizaĠie care are o organizare de sine
stătătoare úi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anume scop în acord cu
interesul obútesc”. Potrivit acestor prevederi de principiu, persoana juridică are urmă-
toarele elemente constitutive: a) organizarea proprie, de sine stătătoare; b) patri-
moniul propriu (distinct de al asociaĠilor) úi c) un scop propriu în acord cu interesul
general. Nu trebuie uitat însă pentru a defini clar realitatea numită «persoană juri-
dică» că aceste elemente trebuie întrunite în scopul precis de a face din această orga-
nizare un subiect distinct de drept. Elementul central nu este aici patrimoniul distinct,
ci calitatea de subiect distinct de drept.
Persoana juridică este o entitate socială organizată de sine stătător, având un patri-
moniu propriu úi un scop determinat în acord cu interesul general, care are o
existenĠă juridică proprie úi este aptă, ca atare, să fie subiect al raporturilor juridice.
Aceste persoane juridice mai sunt uneori numite în mod abuziv «subiecĠi colectiv
de drept». Această înĠelegere este fundamental greúită. Nu colectivul de persoane
care se asociază pentru a crea o persoană juridică apare ca subiect de drept, ci
persoana juridică însăúi în calitatea sa de subiect de drept individual. Colectivele nu
au drepturi. Doar personificarea lor juridică creează drepturi, dar nu ale grupului, ci
ale organizării care capătă personalitate diferită de a membrilor grupului.
Nu are importanĠă natura raporturilor juridice. Indiferent că sunt raporturi de drept
privat sau de drept public persoanele juridice, organizările sociale care au calitatea de
subiect al raportului juridic, apar ca persoane juridice, adică în calitate de entităĠi
dotate cu personalitate juridică. ÎnĠelegerea «privatistă» restrictivă a noĠiunii de
persoană juridică a făcut pe mulĠi autori să înĠeleagă statul ca o persoană juridică sui
generis1, care ar apărea ca atare doar în raporturile de drept privat, în cele de drept

1
C. Stătescu, Dreptul civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, E.D.P.,
Bucureúti, 1970, p. 471; V. Georgescu, OrganizaĠiile socialiste ca persoane juridice, Ed. Aca-
demiei, Bucureúti, p. 143; A. Ionaúcu, Tratat de drept civil, vol. I, Partea generală, Ed. Acade-
miei, 1967, p. 160; O. Calmuschi, Subiectele colective de drept în România, Ed. Academiei,
1981, p. 51; Gh. Beleiu, op. cit., p. 344-348; N. Popa, op. cit., p. 194-195.
public apărând ca titular al suveranităĠii úi nu ca persoană juridică. Trebuie înĠeles
însă că dacă prin persoană juridică se are în vedere orice organizare ce are calitatea
de subiect distinct al raporturilor juridice, indiferent de natura lor, nu prezintă
importanĠă dacă statul apare în aceste raporturi pe poziĠie de egalitate juridică sau de
titular al suveranităĠii: el este úi într-un caz úi în altul un subiect distinct al raportului
juridic, dotat, căci doar astfel poate fi subiect, cu personalitate juridică, adică apare ca
persoană juridică.
Elementele caracteristice ale persoanei juridice sunt, din punctul de vedere al
teoriei generale a dreptului, conform definiĠiei de mai sus: a) organizarea proprie, de
sine stătătoare, b) scopul propriu, în acord cu interesul general, c) patrimoniu propriu,
distinct de cele ale asociaĠilor úi d) individualitate juridică distinctă.
A. Organizarea proprie, de sine stătătoare. Spre deosebire de persoana fizică,
persoana juridică nu mai este reprezentarea juridică a unui individ, ci a unei entităĠi
sociale complexe. Nu indivizii din grup sunt reprezentaĠi prin persoana juridică, ci
raporturile dintre ei, organizarea inter-subiectivă. De aceea, entitatea socială vizată
nu poate fi persoană juridică decât dacă organizarea sa internă este coerentă úi
stabilă. Pe de altă parte, această organizare trebuie să fie de sine stătătoare, adică nu
trebuie să depindă de vreunul dintre asociaĠi, ci trebuie să dezvolte o reĠea de relaĠii
între asociaĠi care se obiectivează úi poate fi controlată doar printr-un mecanism deci-
zional intersubiectiv. Organizarea de sine stătătoare presupune că persoana juridică
nu depinde de alĠi subiecĠi de drept, ci doar de un anumit sistem juridic. Ea este
independentă. Acesta este unul din sensurile pluralismului declarat de art. 8 alin. (1)
din ConstituĠia României, condiĠie úi garanĠie a democraĠiei constituĠionale. Plura-
lismul la care se referă ConstituĠia este mai întâi un pluralism categorial. Societatea
românească trebuie să fie structurată plural la toate nivelele. În principiu orice
organizaĠie a cetăĠenilor constituită pentru a desfăúura orice activitate este permisă.
Interzicerea unui tip de activitate sau a unui tip de asociaĠie trebuie să fie expresă,
făcută prin lege úi fără a pune în pericol pluralismul. Pluralismul la care se referă
art. 8 cuprinde deci pluralismul politic, pluralismul economic, pluralismul media,
pluralismul sindical, cel al asociaĠiilor profesionale úi patronale, pluralismul cultural,
pluralismul religios úi orice alt tip de pluralism.
Pluralismul categorial impune úi independenĠa acestor tipuri de asociaĠii unele faĠă
de altele. De aceea fiecare tip de asociaĠie este cantonat în exerciĠiul unei funcĠii
proprii. Astfel, partidele contribuie la definirea úi exprimarea voinĠei politice a cetăĠe-
nilor, sindicatele, patronatele úi asociaĠiile profesionale contribuie la apărarea dreptu-
rilor úi la promovarea intereselor profesionale, economice úi sociale ale membrilor lor,
mijloacele de informare în masă asigură informarea corectă a opiniei publice.
Depăúirea scopului pentru care un tip de asociaĠie este autorizat este prohibită. Partidele
nu pot exprima voinĠa politică a unui grup, ci doar a cetăĠenilor, sindicatele, patronatele
sau asociaĠiile profesionale nu pot apăra interesele politice ale membrilor lor, mijloa-
cele de informare în masă nu pot avantaja o forĠă politică sau socială în detrimentul
alteia, căci informarea trebuie să fie corectă etc.
De asemenea, pluralismul impune independenĠa asociaĠiilor de la nivelul societăĠii
civile faĠă de stat. Aceasta presupune libertatea înfiinĠării lor, libertate care nu este
absolută, dar în privinĠa căreia legea poate impune un cadru fără să le poată prohibi
înfiinĠarea în afara cauzelor úi limitelor stabilite de art. 53 din ConstituĠie úi de art. 40

privind dreptul de asociere. De altfel, acest drept de asociere este particularizarea
pluralismului impus de art. 8 alin. (1). El dispune că cetăĠenii se pot asocia liber în
partide politice, în sindicate, în patronate úi în alte forme de asociere. Aceasta presu-
pune că asociaĠiile nu pot fi, în principiu, supuse unui regim de autorizare prealabilă úi
că nicio sferă socială nu poate fi, în principiu, scoasă din domeniul liberei asocieri. De
asemenea, independenĠa faĠă de stat presupune imposibilitatea de a le suprima pentru
alte cauze în afara celor stabilite de ConstituĠie sau de lege în limitele constituĠionale.
Astfel, partidele sau organizaĠiile sunt neconstituĠionale dacă militează împotriva
pluralismului politic, a principiilor statului de drept ori a suveranităĠii, a integrităĠii sau
a independenĠei României [art. 40 alin. (2)]. PublicaĠiile nu pot fi suprimate [art. 30
alin. (4)]. Principiul este însă autonom faĠă de aplicaĠiile pe care ConstituĠia i le face,
având o normativitate proprie. Aceasta înseamnă că, în principiu, niciun tip de asociaĠie
nu poate fi suprimat, chiar în lipsa unei interdicĠii exprese. Posibilitatea de a suprima o
asociaĠie sau alta nu implică posibilitatea de a interzice o categorie asociativă în
integralitatea ei. Apoi, suprimarea unei asocieri particulare trebuie să nu fie prohibită
de ConstituĠie în mod expres úi trebuie făcută pentru cauzele úi în limitele art. 53 din
ConstituĠie. IndependenĠa faĠă de stat presupune, de asemenea, independenĠa funcĠională.
Astfel, art. 9 dispune că sindicatele, patronatele úi asociaĠiile profesionale îúi desfăúoară
activitatea potrivit statutelor lor, art. 29 alin. (3) dispune că cultele religioase se orga-
nizează potrivit statutelor proprii, art. 30 că cenzura de orice fel este interzisă, iar art. 32
alin. (6) că autonomia universitară este garantată. Dar din principiul pluralismului
prevăzut în art. 8 rezultă o independenĠă funcĠională generală a oricărei asociaĠii de la
nivelul societăĠii civile, chiar în lipsa unei prevederi exprese. Limitările acestei
independenĠe funcĠionale nu pot fi făcute decât în limitele art. 53 din ConstituĠie.
Apoi pluralismul impus de art. 8 este un pluralism intra-categorial. Aceasta
înseamnă că înlăuntrul fiecărei categorii trebuie să existe mai multe asociaĠii. Astfel
art. 8 interzice încadrarea obligatorie a cetăĠenilor într-o asociaĠie unică, indiferent de
categoria din care ar face parte aceasta. Asocierea trebuie să rezulte din poziĠionarea
liberă a cetăĠeanului în orice cadru colectiv de exercitare a drepturilor individuale
doreúte.
Acest pluralism este declarat de art. 8 o «condiĠie» a democraĠiei constituĠionale.
Or, democraĠia este un principiu normativ în baza art. 1 alin. (3). Aceasta înseamnă
că art. 8 nu face doar o constatare, el impune pluralismul. Fără el caracterul demo-
cratic al statului este negat, deci dispoziĠia art. 1 alin. (3) încălcată. Apoi textul face
din pluralism o «garanĠie». Nu este vorba, trebuie subliniat din nou, de o constatare a
faptului că fără pluralism nu există democraĠie, ci de un drept acordat cetăĠenilor de a
pretinde pluralismul. GaranĠia este acordată cetăĠenilor, nu democraĠiei. Aceasta
înseamnă că în baza art. 8 cetăĠenii pot cere sesizarea CurĠii ConstituĠionale, pentru
ca aceasta să impună pluralismul în faĠa abuzurilor eventuale ale puterii legislative,
chiar dacă nici un alt drept fundamental nu intră direct în joc. Articolul 8 din
ConstituĠie garantează deci un drept fundamental distinct: un drept la pluralism.
Aúadar, personalitatea juridică a organizărilor de persoane nu este creată de către
stat, ci chiar de către asociaĠi. Statul, în general prin intermediul instanĠei de judecată,
doar constată îndeplinirea condiĠiilor legale.
Organizarea inter-subiectivă poate privi úi alĠi subiecĠi decât persoanele fizice.
Persoana juridică poate fi astfel alcătuită din mai multe persoane juridice. Această
natură diferită a asociaĠilor nu schimbă natura persoanei juridice rezultată din asociere.
B. Persoana juridică pentru a exista ca atare trebuie să aibă un patrimoniu
propriu, distinct de al subiecĠilor asociaĠi, patrimoniu ce constă în totalitatea dreptu-
rilor úi obligaĠiilor evaluabile în bani care au ca titular însăúi persoana juridică. Acest
element permite ca persoana juridică să aibă o răspundere juridică proprie.
C. Persoana juridică este o entitate ordonată în vederea unui scop determinat, unui
scop social. Acest scop social trebuie să fie în acord cu interesul general. El trebuie
să fie colectiv, adică distinct de interesele individuale ale membrilor care compun
persoana juridică. Dacă scopul persoanei juridice este economic, patrimonial, vorbim
de scop lucrativ; dacă scopul social este dezinteresat vorbim de scop nelucrativ.
D. Elementele constitutive mai sus menĠionate trebuie întrunite pentru ca
organizarea respectivă să poată fi o individualitate juridică distinctă de subiecĠii ce o
compun. Scopul asocierii este din punct de vedere juridic tocmai acesta: crearea unui
subiect cu personalitate juridică distinctă. Această caracteristică distinge persoana
juridică de simpla comunitate juridică. În cazul comunităĠii juridice un drept se
împarte între mai mulĠi subiecĠi, fără a crea unul nou: de exemplu, cazul coproprie-
tarilor, sau cazul mai multor moútenitori. În cazul persoanei juridice dreptul nu
aparĠine subiecĠilor asociaĠi, ci unui nou subiect distinct de aceútia.
Persoana juridică este o entitate compusă dar care se prezintă în viaĠa juridică ca o
entitate omogenă. ExistenĠa ei dă naútere la două rânduri de relaĠii juridice: între
subiecĠii asociaĠi úi organele asocierii, relaĠii interne care atestă starea persoanei
juridice de realitate compusă, eterogenă în structura sa internă úi relaĠiile externe în
care persoana juridică luată ca entitate globală se raportează la alĠi subiecĠi care atestă
caracterul omogen, de subiect distinct de drept al asocierii.
§2. Diferite categorii de persoane juridice

Personalitatea juridică este recunoscută unor organizări sociale de către lege.
Legea refuză, pe de altă parte, altor organizări această calitate. Dar legea nu se
rezumă la a recunoaúte personalitatea juridică unor grupări de subiecĠi, uneori ea le
creează, le instituie. De aici rezultă o primă distincĠie: există persoane juridice create
direct de către lege (în sens larg) úi persoane juridice create conform legii, dar la
iniĠiativa celor interesaĠi, prin voinĠa individuală aúadar, dar căreia legea îi recu-
noaúte, în anumite condiĠii, capacitatea de a crea subiecĠi de drept distincĠi, dotaĠi
deci cu personalitate juridică.
296. Persoanele juridice instituite prin lege. Crearea persoanelor juridice prin
lege răspunde prin ipoteză unui interes general, dar acesta poate îmbrăca grade
diferite úi forme particulare. Crearea prin lege (în sens larg) a persoanelor juridice
este specifică persoanelor juridice de drept public. Există totuúi astăzi, din diverse
motive, o penetrare a sferei dreptului public úi dreptului privat, care determină o
intervenĠie a legii în instituirea altor persoane juridice în mod normal aparĠinătoare
sferei private.
A. Persoane juridice publice. Este vorba mai întâi de Stat. El este constituit în
baza ConstituĠiei, în acest sens acesta fiind un fel de «contract» colectiv, social úi
funcĠionează în baza acesteia, în acest sens ea fiind statut al statului.
Statul apare ca subiect de drept în primul rând în relaĠiile internaĠionale, statele
fiind subiecte originare úi universale ale dreptului internaĠional1. El apare úi în relaĠii
de drept intern, de drept constituĠional, în cadrul statelor federate, în raporturile pri-
vind cetăĠenia2 etc. El apare ca subiect úi în relaĠiile de drept privat prin intermediul
Ministerului FinanĠelor sau prin alte organe stabilite de lege în acest scop. El apare úi
în raporturile de comerĠ exterior, deúi excepĠional, în raporturile rezultate din
donaĠiile úi legatele în favoarea sa, în raporturile privind bunurile fără stăpân etc.3
Personalitatea juridică este recunoscută úi organelor statului, în exercitarea puterii
de drept în ordinea celor trei funcĠii esenĠiale ale statului: legislativă, executivă úi
judiciară. Aceste organe ale statului sunt instituite prin ConstituĠie, sunt puteri
constituite úi prin legile de organizare úi funcĠionare.
S-a susĠinut că doar „în anumite categorii de raporturi juridice – care nu privesc
nemijlocit realizarea competenĠei lor, dar se află într-un fel sau altul în legătură cu
aceasta – organele statului pot să apară úi ca persoane juridice”4. Aúa cum am arătat,
această idee decurge dintr-o viziune privatistă, care consideră că persoana juridică
acĠionează doar în sfera raporturilor ce nu implică exercitarea autorităĠii statale.
Trebuie înĠeles însă că orice organizare poate fi subiect al raporturilor juridice doar
dacă este dotată cu personalitate juridică. Nu importă dacă organizarea acĠionează ca
titular al unor drepturi subiective (în sens restrâns) sau ca titular al unor competenĠe.
În ambele cazuri este vorba de o putere de drept, noĠiune care unifică noĠiunile de
drept subiectiv úi competenĠă, ambele fiind prerogative concedate de ordinea juridică
úi garantate pe căi de drept, unor subiecĠi distincĠi dotaĠi cu personalitate juridică.
Dacă statul úi organele sale sunt persoane juridice doar dacă acĠionează în afara
raporturilor în care participă ca purtătoare ale autorităĠii, rămâne de lămurit în ce
calitate, dacă nu de persoane juridice, acĠionează ele în aceste raporturi, căci noĠiunea
de persoane juridice sui generis nu lămureúte, după părerea noastră, nimic. Trebuie
înĠeles că nu există decât două posibilităĠi de a fi subiect al unor raporturi juridice: fie
calitatea de persoană fizică, fie cea de persoană juridică. NoĠiunea de persoană în
sens juridic este exclusivă. Doar dacă o realitate este recunoscută de ordinea juridică
în calitate de persoană ea poate participa ca atare la raporturi de natură juridică.
ColectivităĠile locale formează alte persoane juridice de drept public: comune,
oraúe, municipii, judeĠe. În fine, stabilimentele publice care asigură funcĠionarea
serviciilor publice au de asemenea personalitate juridică: spitale, universităĠi etc.
B. Persoanele juridice mixte. Acestea sunt organe oficiale create de lege, sau al
căror statut este aprobat prin lege, dar care corespund unor acĠiuni úi structuri diverse
ce Ġin de dreptul privat. Ele sunt supuse unui regim mixt ce combină dreptul public úi
dreptul privat. Principalele două categorii sunt:

1
Gr. Geamănu, Drept internaĠional public, E.D.P., Bucureúti, 1983, vol. I, p. 335.
2
A se vedea I. Muraru, op. cit., p. 29.
3
4
Ibidem, p. 196.
a) Organizările publice ale sectorului economic. Aceste persoane morale dezvoltă
acĠiunea statului în domeniul economic. IniĠiativa înfiinĠării aparĠine statului prin acte
normative de diverse categorii, dar modul de gestiune este privat, comercial, căci
acesta este mai potrivit intervenĠiilor de ordin economic despre care este vorba.
Tehnic aceste organizări îmbracă forma regiilor autonome úi societăĠilor comerciale
în care statul este asociat majoritar.
b) Asocierile obligatorii din sectorul profesional. Aceste asociaĠii nu mai cores-
pund unei acĠiuni a statului, ci unei activităĠi profesionale. Dar importanĠa intereselor
sociale pe care le reprezintă aceste organisme profesionale face ca ele să capete
anumite trăsături de drept public. Este vorba de anumite profesii: avocat, medic,
notar etc. Aceste ordine profesionale ce îmbracă forma unor asociaĠii profesionale
sunt grupări destinate să apere úi să reprezinte interesele profesiei în ansamblu. Dar
ele nu sunt făcute doar în baza dreptului la liberă asociere, ca sindicatele, ci sunt úi
creaĠii ale legii. ApartenenĠa membrilor profesiei la aceste asociaĠii este obligatorie.
Or, această obligativitate a asocierii este o trăsătură ce relevă incidenĠa dreptului
public. Nu legea creează aceste asociaĠii. Ele rămân create prin voinĠa asociaĠilor,
sunt în acest sens persoane juridice de drept privat. Dar legiuitorul, având în vedere
misiunea de serviciu public pe care o implică unele atribuĠii ale membrilor asociaĠiei,
aprobă statutul asocierii prin lege. Aceste persoane juridice pot fi deci numite, cum o
face Consiliul ConstituĠional francez, «persoane juridice de drept privat care exercită
o misiune de serviciu public».
297. Persoanele juridice constituite prin voinĠa particularilor. Legea oferă
particularilor posibilitatea de a se grupa în diferite persoane morale. Ea stabileúte
anumite modele de structuri ce pot servi unor scopuri diverse pentru a oferi posibi-
litatea particularilor de a constitui persoane juridice. Impulsul creator aparĠine însă
particularilor. Aceste modele prefabricate de lege corespund libertăĠilor fundamentale
prevăzute în ConstituĠie: libera asociere (art. 40 din ConstituĠie, denumit «dreptul de
asociere»), libertatea sindicală, patronală úi a asocierilor profesionale (art. 40 úi art. 9
din ConstituĠie), libertatea comerĠului (art. 135 din ConstituĠie, intitulat «economia»)
etc. Tipologia acestor persoane morale este dată de scopul lor. ReĠinem următoarele
categorii:
a) Partidele politice sunt, conform art. 1 din Legea nr. 14/2003, „asociaĠii cu
caracter politic ale cetăĠenilor români cu drept de vot, care participă în mod liber la
formarea úi exercitarea voinĠei lor politice, îndeplinind o misiune publică garantată
de ConstituĠie”. Partidele sunt deci asociaĠii create prin voinĠa particularilor. Scopul
lor este participarea, pe căile constituĠionale, la exerciĠiul puterii de stat. Totuúi
aceeaúi lege califică partidele politice ca «persoane juridice de drept public». Este
adevărat că aceste asociaĠii îúi desfăúoară activitatea în strânsă legătură cu puterile
publice. Totuúi partidele nu au competenĠe «publice», aúa cum are statul, organele
acestuia etc. Ele contribuie la formarea organelor puterii publice, dar nu se substituie
acestora; ca atare ele nu au competenĠe, ci doar participă la formarea organelor ce au
competenĠe. Ele nu urmează un mecanism de formare bazat pe un act de drept public,
ci bazat pe o libertate civilă, libera asociere, fiind în acest sens pe acelaúi plan cu
sindicatele úi celelalte forme de asociere, cum rezultă de altfel clar din art. 40 din
ConstituĠie. Având în vedere aceste observaĠii, dacă prin persoane morale de drept
public înĠelegem „organismele publice autonome, adică instituĠiile publice investite

cu o competenĠă úi cu puteri proprii”1, atunci calificarea legală a partidelor politice ca
«persoane juridice de drept public» este cel puĠin ambiguă2, dacă nu chiar o inepĠie
juridică3. Această calificare este urmarea unei alte confuzii introdusă de modificarea
Legii nr. 21/1924 conform căreia persoanele juridice de drept public se creau numai
prin lege.
b) Sindicatele, patronatele úi asociaĠiile profesionale. Sindicatele, patronatele úi
asociaĠiile profesionale sunt reglementate la nivel constituĠional de art. 9 din
constituĠia din 1991, dispoziĠie care iniĠial se referea doar la sindicate, dar care în
urma revizuirii din 2003 úi-a lărgit sfera de cuprindere, reglementând toate asociaĠiile
profesionale. Potrivit ConstituĠiei „sindicatele, patronatele úi asociaĠiile profesionale
se constituie úi îúi desfăúoară activitatea potrivit statutelor lor, în condiĠiile legii. Ele
contribuie la apărarea drepturilor úi la promovarea intereselor profesionale, econo-
mice úi sociale ale membrilor lor”.
Sindicatele sunt, conform art. 18 din Legea nr. 54/20034, persoane juridice de la
data înscrierii în registrul special a hotărârii definitive de admitere a cererii de
înscriere. Ele se constituie úi îúi desfăúoară activitatea potrivit statutelor lor, în
condiĠiile legii (art. 9 din ConstituĠie din 1991). Sindicatul, ca expresie a liberei
asocieri, îúi găseúte originalitatea în scopul pe care ConstituĠia i-l stabileúte în mod
imperativ: apărarea drepturilor úi promovarea intereselor profesionale, economice úi
sociale ale salariaĠilor. Patronatele sunt, conform Legii nr. 356/20015, organizaĠii ale
patronilor, autonome, fără caracter politic, înfiinĠate ca persoane juridice de drept
privat, fără scop patrimonial. AsociaĠiile la care se mai referă ConstituĠia sunt toate
celelalte asociaĠii profesionale de drept privat, care nu pot dobândi calitatea de
sindicat sau care nu optează pentru acest statut.
Prima precizare ce se impune când ne referim la art. 9 din ConstituĠia României
este că drepturile úi interesele pe care aceste persoane juridice la apără sunt ale
membrilor, nu ale grupului. Se respectă astfel viziunea individualistă a art. 4 din
ConstituĠie. Este vorba doar de drepturi exercitate în colectiv, nu de drepturi
colective. Apoi ConstituĠia determină sfera acestor drepturi individuale exercitate în
colectiv: nu poate fi vorba decât de drepturi profesionale, economice úi sociale, deci
nu úi de drepturi politice. Textul nu se rezumă la drepturi, ci extinde contribuĠia
asociaĠiilor la apărarea intereselor. Este vorba aúadar nu doar de prerogative recu-
noscute de ordinea juridică úi apărate pe o cale de drept, ci úi de acele aúteptări care nu
se bucură de protecĠie juridică úi jurisdicĠională expresă.
AsociaĠiile enumerate de art. 9 din ConstituĠie contribuie la apărarea acestor
drepturi úi la promovarea acestor interese. Apărarea drepturilor membrilor presupune

1
2
Pentru dezvoltări privind partidele politice a se vedea D.C. Dăniúor, op. cit., 2006,
p. 224-300.
3
Pentru argumentele considerării partidelor ca persoane juridice de drept privat vezi
T. Drăganu, Sunt partidele politice persoane morale de drept public?, R.D.P. nr. 2/1998,
p. 1-8.
4
M. Of. nr. 73 din 5 februarie 2003.
5
M. Of. nr. 380 din 12 iulie 2001.
posibilitatea asociaĠiei de a sta în justiĠie în numele acestora. Dreptul decurge direct
din ConstituĠie, ceea ce înseamnă că el există úi dacă legea nu îl prevede expres,
legea neputând să-l interzică. De altfel, Legea nr. 54/2003 cu privire la sindicate îl
prevede expres în art. 28. Fără acest drept la acĠiune, asociaĠia nu ar putea apăra
drepturile membrilor, căci un element constitutiv al dreptului subiectiv este protecĠia
juridică care implică dreptul la acĠiune, altfel nefiind vorba decât de interese, ori
ConstituĠia distinge apărarea drepturilor de promovarea intereselor. ExerciĠiul acestui
drept nu implică nici un mandat expres prealabil din partea interesatului. Totuúi,
acest drept trebuie să respecte libertatea membrului de sindicat, patronat sau asociaĠie
profesională faĠă de asociaĠia însăúi, ceea ce implică faptul că interesatul poate pune
capăt în orice moment acĠiunii asociaĠiei. Acest drept implică úi dreptul asociaĠiei de
a promova, pornind de la un caz individual, o acĠiune colectivă.
Promovarea intereselor membrilor presupune mijloace de acĠiune extra-jurisdic-
Ġionale. Aceste mijloace specifice sunt limitate de lege în ceea ce priveúte exerciĠiul
lor, în condiĠiile art. 53 din ConstituĠie, dar legea nu le poate enumera limitativ: în
principiu orice mijloace care nu sunt interzise sunt permise. Mijloacele trebuie să
fie adecvate scopurilor stabilite de art. 9: promovarea intereselor economice,
profesionale úi sociale, orice utilizare a lor pentru a obĠine avantaje politice fiind
prohibită.
O problemă aparte este dacă dreptul asociaĠiilor la promovarea intereselor mem-
brilor lor implică o obligaĠie corelativă pentru stat de a avea ca parteneri de discuĠie
aceste asociaĠii. ConstituĠia noastră rezolvă în parte problema instituind prin art. 141
Consiliul Economic úi Social ca organ consultativ al Parlamentului úi Guvernului. Ar
exista deci o obligaĠie generală de consultare a asociaĠiilor stabilite în art. 9. Credem
că acest Consiliu nu poate omite vreunul din tipurile de asociere stabilite de art. 9.
Interesele reprezentate în acesta ar trebui să fie deci atât economice úi sociale, cerinĠă
rezultată din chiar denumirea Consiliului, cât úi profesionale. Deocamdată Legea
nr. 58/2003 face din Consiliu un organism tripartit cuprinzând reprezentaĠi ai Guver-
nului, sindicatelor úi patronatelor, excluzând asociaĠiile profesionale care nu pot
căpăta statut de sindicat.
La nivelul Consiliului Europei, Curtea úi Comisia au avut practici diferite în acest
domeniu. Dacă, pentru prima, art. 11 din ConvenĠie nu garantează sindicatelor, nici
membrilor lor un tratament precis din partea statului úi mai ales dreptul de a fi
consultate de el (Afacerea Sindicatul naĠional al poliĠiei belgiene), pentru Comisie
dreptul sindicatului de a fi consultat este un element indispensabil al acĠiunii
sindicale. Legea română impune consultarea organizaĠiilor sindicale deúi unele
exprimări legale care fac referire la reprezentativitatea sindicatului pot fi judecate ca
fiind neconstituĠionale.
Cum libertatea asocierii presupune úi libertatea de a nu te asocia, afilierea la un
sindicat sau la altă organizaĠie profesională nu este obligatorie. Sindicatele se creează
prin participarea liberă a salariaĠilor la exerciĠiul libertăĠii fundamentale. Ele rămân
astfel persoane juridice de drept privat.
Totuúi personalitatea juridică a acestor asociaĠii profesionale creează unele
probleme, ce rămân nerezolvate în bună măsură. „Un mare efort legislativ rămâne de
făcut în acest domeniu, în scopul de a supune viaĠa sindicală unor reguli de
publicitate úi responsabilitate comparabile celor care reglementează viaĠa privată úi

comercială”1.
c) AsociaĠiile. Conform OrdonanĠei nr. 37/2003, „persoanele fizice úi persoanele
juridice care urmăresc desfăúurarea unor activităĠi de interes general sau în interes
comunitar ori, după caz, în interesul lor personal nepatrimonial pot constitui asociaĠii
ori fundaĠii în condiĠiile prezentei ordonanĠe”.
În sensul ordonanĠei, se consideră a fi de interes general domenii ca: dezvoltarea
economică, culturală úi socială, promovarea úi apărarea drepturilor úi libertăĠilor
omului, promovarea sănătăĠii, educaĠiei, útiinĠei, artelor, tradiĠiilor, culturii, prezer-
varea monumentelor culturale, asistenĠa socială, ajutorarea săracilor si defavori-
zaĠilor, asistenĠa oamenilor dezavantajaĠi fizic, a copiilor úi a persoanelor în vârstă,
activitatea de tineret, sporirea cunoaúterii úi participării civice, protejarea mediului úi
naturii, sprijinirea religiei úi valorilor umane, susĠinerea bunăstării sociale, sprijinirea
lucrărilor publice úi infrastructurii, sprijinirea sportului. Prin interes comunitar se
înĠelege orice interes care este specific: unei comunităĠi (cartier, localitate, unitate
administrativ-teritorială), unui grup de persoane fizice sau persoane juridice care
urmăresc un obiectiv comun sau au aceleaúi opinii, aceeaúi cultură, orientare reli-
gioasă, socială, profesională úi altele asemenea.
AsociaĠia se diferenĠiază, în primul rând, prin scopul său care nu poate fi decât
dezinteresat. Ea are un scop nelucrativ, nu este constituită úi nu funcĠionează pentru
obĠinerea de beneficii materiale în folosul asociaĠilor; este fondată pe realizarea unui
obiect filantropic, social, útiinĠific, sportiv etc. Scopul poate fi uneori úi economic, cu
condiĠia să rămână dezinteresat. Cu alte cuvinte asociaĠia poate desfăúura activităĠi
economice, dar rezultatele trebuie să fie utilizate pentru realizarea scopului social
úi nu în folosul asociaĠilor. Scopul nelucrativ diferenĠiază asociaĠiile de societăĠile
comerciale.
AsociaĠiile se înfiinĠează prin voinĠa particularilor. Actele de constituire sunt con-
tractul úi statul. Dar personalitatea juridică nu se dobândeúte decât după îndeplinirea
formalităĠilor cerute de lege.
d) FundaĠiile sunt persoane juridice prin care este administrat, conform voinĠei
fondatorului, un patrimoniu distinct úi autonom de patrimoniul acestuia, patrimoniu
destinat în mod permanent realizării unui scop ideal, de interes general.
Ca úi scopul asociaĠiei, scopul fundaĠiei este dezinteresat, cu caracter filantropic,
religios, útiinĠific, artistic, pedagogic etc. FundaĠia dobândeúte personalitate juridică
după îndeplinirea formalităĠilor cerute de lege. Ea este persoană juridică de drept
privat. FundaĠia poate fi între vii sau testamentară.
„Teoria fundaĠiei a ridicat numeroase controverse. Care este, în cazul fundaĠiei,
entitatea învestită cu personalitate juridică? Va fi vorba de voinĠa fondatorului? Nu,
căci fondatorul este de cele mai multe ori decedat (fundaĠie testamentară); chiar
atunci când este în viaĠă (fundaĠie între vii) voinĠa sa va fi neputincioasă faĠă de
fundaĠie, odată aceasta formată. Va fi vorba de patrimoniul afectat? Nu, căci patri-
moniul este obiect, nu subiect de drept. Vor fi destinatarii (de exemplu, bătrânii, bol-
navii, săracii, studenĠii ...)? Nu, această determinare este prea vagă, prea miúcătoare.

1
Pe de altă parte, trebuie distins între beneficiarii unei situaĠii juridice úi subiectul de
drept. Vor fi geranĠii (consiliul de administraĠie, director ...)? Nu, geranĠii nu sunt
stăpânii fundaĠiei; ei trebuie să gereze fundaĠia conform voinĠei fondatorului, expri-
mată în actul constitutiv. Aici apare diferenĠa faĠă de asociaĠie: membrii asociaĠiei
sunt stăpânii asociaĠiei, ei sunt suverani; geranĠii nu au această libertate. FundaĠia
este caracterizată printr-o afectare perpetuă dată patrimoniului fundaĠiei de fondator.
Dar această ordine a ideilor ne apropie de soluĠie. Entitatea investită cu personalitate
morală este în acest caz organismul complex care cuprinde personalul de gestiune a
fundaĠiei, ca cel care dispune de patrimoniul fundaĠiei, în vederea realizării
afectaĠiunii date lui prin voinĠa fondatorului”1.
e) SocietăĠile sunt structuri formate prin voinĠa úi cu aportul mai multor persoane
(ca excepĠie, úi de o singură persoană) în vederea realizării de beneficii economice în
interesul asociaĠilor. SocietăĠile pot fi comerciale úi civile. Termenul «societate»
desemnează atât contractul civil de societate, cât úi structurile rezultate. Cel de-al
doilea sens este cel care interesează aici.
SocietăĠile sunt diferite astfel de asociaĠii prin scopul lor lucrativ: obĠinerea de
beneficii economice în favoarea asociaĠilor. Crearea lor este lăsată la îndemâna
particularilor, actul constitutiv fiind contractul de societate, însoĠit în unele cazuri de
statut sau, ca excepĠie, doar statutul, în cazul societăĠii cu răspundere limitată creată
de o singură persoană, dar obĠinerea personalităĠii juridice este supusă anumitor
reguli úi condiĠii.
SocietăĠile comerciale sunt societăĠile care se constituie în scopul de a desfăúura o
activitate comercială în sensul Codului comercial. Toate societăĠile comerciale sunt
persoane juridice, după îndeplinirea formalităĠilor cerute de lege. legea creează limi-
tativ formele în care se pot constitui societăĠile comerciale. Acestea sunt în dreptul
românesc: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe
acĠiuni, societatea în comandită pe acĠiuni úi societatea cu răspundere limitată.
SocietăĠile civile sunt reziduale, în dreptul actual preponderente sunt societăĠile
comerciale. Aceste societăĠi sunt reglementate de codul civil, dar úi de o serie de legi
speciale ce se ocupă de anumite societăĠi civile specializate: societăĠile agricole,
asociaĠiile de proprietari etc.
298. Personalitatea juridică în dreptul internaĠional public. Prin personalitate
juridică internaĠională se înĠelege calitatea dobândită în baza dreptului de a participa
la relaĠiile internaĠionale, adică de a fi titular de drepturi, de funcĠiuni úi de obligaĠii
în domeniul relaĠiilor internaĠionale.
De obicei se vorbeúte în acest domeniu nu atât de personalitate juridică, cât de
subiecĠii de drept. Această calitate a fost recunoscută întotdeauna statelor suverane,
dar au existat úi există discuĠii ample în ce priveúte calitatea de subiecĠi de drept
internaĠional a organizaĠiilor internaĠionale úi mai ales a persoanelor fizice. Nici
calitatea de subiect al statului nu a fost scutită de critici2, mergând uneori prin
negarea ei în genere, nu doar în dreptul internaĠional3.

1
Ibidem, p. 250-251.
2
G. Scelle, Cours de droit international, Paris, 1948, p. 17 úi urm.
3
L. Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, vol. I, Paris, 1901, p. 253.
a) Statele suverane sunt singurele care au plenitudinea personalităĠii interna-

Ġionale; ele sunt subiecte originare, directe úi nemijlocite, cu capacitate deplină ale
dreptului internaĠional. Probleme delicate se ridică în ce priveúte naĠiunile care luptă
pentru a-úi crea un stat independent. S-a susĠinut că ele ar avea calitatea de subiect de
drept internaĠional public dacă sunt capabile să facă să se manifeste pe plan
internaĠional prin anumite organe (comitet naĠional, guvern provizoriu etc.)1. Trebuie
să recunoaútem că această doctrină poate fi uneori aplicată, dar că ea rămâne în multe
cazuri periculoasă.
Statele membre ale unui stat federal nu au personalitate internaĠională, în
principiu. Totuúi în unele cazuri au existat astfel de state care aveau personalitate
juridică de drept internaĠional. Aúa s-a întâmplat cu unele republici sovietice, dar
trebuie să remarcăm că această calitate de subiect al dreptului internaĠional public era
făcută iluzorie de modul real de funcĠionare a statului federal sovietic, stat centralizat
de la nivelul partidului unic.
b) OrganizaĠiile internaĠionale. Se admite că anumite organizaĠii internaĠionale
au personalitate internaĠională, adică apar în relaĠii internaĠionale ca subiecĠi de drept
distinct de statele care le compun. S-a spus că organizaĠiile internaĠionale nu pot avea
decât o capacitate juridică cu caracter funcĠional, neputându-se exercita decât potrivit
funcĠiilor speciale cu care a fost învestită, o capacitate limitată, prin opoziĠie cu
calitatea de subiecte originare úi universale pe care o au statele2. Totuúi crearea
Uniunii Europene pare să confere o perspectivă mai largă asupra personalităĠii
juridice a organizaĠiilor internaĠionale, căci aceasta nu mai este o simplă organizaĠie
de colaborare a suveranităĠilor, ci una de integrare.
c) SituaĠia particularilor. Indivizilor úi persoanelor juridice din dreptul intern nu
le-a fost recunoscută, conform unei tradiĠii bine constituite, calitatea de subiecĠi ai
raporturilor juridice de drept internaĠional public. Totuúi evoluĠii mai noi par să
încline către acordarea unei astfel de personalităĠi. De exemplu, în Uniunea Euro-
peană Parlamentul European este format nu de statele membre, ci de către cetăĠeni
prin vot universal; or aceasta înseamnă că ei participă direct într-un raport de drept
public (cu privire la instaurarea puterii) úi internaĠional (cu privire la constituirea
unui organ al unei organizaĠii internaĠionale). În materia protecĠiei drepturilor omului
evoluĠia este de asemenea în sensul acordării calităĠii de subiect de drept internaĠional
public, prin posibilitatea de a recurge direct la o instanĠă internaĠională, cel puĠin la
nivelul Consiliului Europei după adoptarea Protocolului adiĠional nr. 11 la ConvenĠia
Europeană a Drepturilor Omului.
Cum spunea P. Pescatore „dintr-un punct de vedere raĠional, ar trebui să spunem
că orice persoană morală valabil formată ar trebui să se bucure de personalitate
juridică în toate domeniile dreptului. Dar această concepĠie nu este încă realizată”3.

1
Gr. Geamănu, Dreptul internaĠional contemporan, E.D.P., Bucureúti, 1975, p. 329-331.
2
Ibidem, p. 331-335.
3
§3. Teoria generală a personalităĠii juridice
299. Preliminarii. Dreptul obiectiv acordă personalitate juridică doar anumitor
organizări sociale. Altora le refuză expres această calitate. Ce se întâmplă însă când
legea tace? Cu alte cuvinte, poate exista personalitate juridică în afara acordării ei de
către lege sau doar organizările recunoscute ca atare de lege pot fi persoane juridice?
Pe marginea acestei probleme s-a născut o amplă dezbatere doctrinară úi jurispru-
denĠială, care implică două poziĠii fundamentale, pe care le vom rezuma în cele ce
urmează: teoria ficĠiunii úi teoria realităĠii.
Pe lângă aceste poziĠii, au mai existat úi teze negativiste, cum este cea a lui
Planiol1, care neagă noĠiunea de personalitate morală ca o categorie juridică auto-
nomă, considerând că este suficientă utilizarea categoriilor juridice preexistente, mai
ales noĠiunile de proprietate colectivă sau de coproprietate.
300. Teoria ficĠiunii. „Persoana morală nu este o persoană; nu suferă, nu iubeúte;
fără carne úi fără oase, persoana morală este o fiinĠă artificială, úi Casanova o útia
bine, el care urmărea mame úi fiice, dar care nu a fost tentat nicicând să seducă o
congregaĠie”2.
OpoziĠia aceasta între persoana fizică úi persoana juridică stă la baza teoriei
ficĠiunii. FiinĠe morale, creaĠii artificiale, prin opoziĠie faĠă de persoanele fizice,
persoanele juridice sunt fiinĠe pur fictive ce nu au realitate în afara personalităĠii
membrilor care le compun. Persoana juridică nu este decât un procedeu de tehnică
juridică, o creaĠie artificială a legislatorului, o ficĠiune prin intermediul căreia un grup
de persoane este asimilat persoanei fizice.
Două consecinĠe decurg de aici:
1. Doar legea este capabilă să creeze o ficĠiune de acest fel: personalitatea juridică
nu poate fi creată decât de lege, conferită de aceasta sau în virtutea ei. Manifestarea de
voinĠă a particularilor este incapabilă prin ea însăúi să creeze o ficĠiune de acest gen.
2. Personalitatea morală apare ca o excepĠie, deci de strictă interpretare, lista legală
fiind limitativă. Personalitatea morală depinde pe de-a-ntregul de bunul plac al legiui-
torului, care poate liber crea sau nu, suprima, recunoaúte sau nu diversele grupuri ca per-
soane morale. Conferirea personalităĠii morale trebuie să fie expresă, tăcerea însemnând
aici refuz.
Ca urmare, teoria ficĠiunii apare ca o teorie etatistă, puĠin favorabilă libertăĠii aso-
cierii3. Ea a fost multă vreme úi rămâne încă în multe privinĠe teoria dominantă, ceea
ce explică modul de dezvoltare al legislaĠiei în materie, predominant etatistă. Ea are
meritul (poate úi datorită faptului că a fost prima lansată) de a fi clară.
Teoria ficĠiunii are meritul de a pune în evidenĠă caracterul construit, artificial al
persoanei juridice, ceea ce este un adevăr. De asemenea, are meritul de a garanta o
anume siguranĠă raporturilor juridice, refuzând particularilor posibilitatea de a crea
persoane juridice în afara prevederilor legale, acĠiune ce ar fi o sursă de insecuritate
juridică.

1
Traité élémentaire, t. I, op. cit., nr. 3016 úi urm.
2
M. Cozian, A. Viandier, Droit des sociétés, Litec, Paris, 1992, p. 75.
3
P. Pescatore, op. cit., p. 255; G. Cornu, op. cit., p. 264.
Totuúi ea porneúte de la o exagerare a caracterului fictiv al personalităĠii morale úi

de la o exagerare a legăturilor dintre personalitatea juridică úi fiinĠa umană. Este
evident că grupurile sociale nu au mai puĠină realitate decât individul uman. Aceste
grupuri, aceste structuri interindividuale se bucură de o altfel de realitate, dar nu
calitativ inferioară realităĠii individuale; raporturile interindividuale sunt abstracte,
dar reale. În fond, personalitatea juridică este conferită individului, ca úi persoanei
morale, de către dreptul obiectiv, chiar personalitatea fiinĠei umane fiind, în acest
sens, o ficĠiune. Trebuie pornit de la noĠiunea abstractă de personalitate úi nu de la
cea concretă de fiinĠă umană pentru a înĠelege problema personalităĠii morale.
301. Teoria realităĠii. Conform acestei teorii persoanele juridice sunt realităĠi.
Dar realitatea lor este diferit concepută de către cei care îmbrăĠiúează această teorie.
Într-o primă variantă a teoriei, persoana juridică este o realitate socială compara-
bilă cu realitatea biologică a fiinĠei umane, dotată cu o voinĠă proprie, colectivă, cu
un suflet úi o inspiraĠie proprie. Pornind de la o viziune antropomorfică, ea concepe
persoana juridică ca pe o fiinĠă vie. Exagerată în multe privinĠe, această teorie a ajuns
uneori mistică úi barocă dedându-se la comparaĠii sistematice între persoana fizică úi
cea juridică, care au condus la o descriere bio-psiho-fizică a persoanei morale,
luându-se ca elemente ale analizei naúterea, viaĠa, moartea, sentimentele, onoarea,
chiar sexul persoanei morale1. Această teorie a fost numită teoria organică sau
organicistă2.
O a doua variantă, numită teoria realităĠii tehnice a persoanei juridice, îúi reprezintă
realitatea persoanei juridice mult mai realist. Persoana juridică este reală, dar această
realitate este diferită de realitatea persoanei fizice, ea este o existenĠă sui generis. În
realitatea socială întâlnim două feluri de existenĠe: indivizii úi formaĠiuni sociale
diverse. RealităĠii fizice a individului îi corespunde noĠiunea de persoană fizică, centru
de atribuire la care se raportează toate relaĠiile juridice ce-l privesc pe individ. Reali-
tatea persoanei juridice este una intelectuală: ordonarea permanentă a mai multor
indivizi în jurul unui interes. Ea este o ordine, ceva ideal, lipsit de existenĠă reală în
sens fizic, dar nu mai puĠin reală în ordinea ideală. Personalitatea morală este un centru
de atribuire de drepturi úi obligaĠii distinct de personalitatea membrilor. Interesul social
úi organizarea distinctă úi stabilă sunt realităĠi sociale. Acestora le corespunde pe plan
juridic o realitate tehnică, comparabilă cu personalitatea juridică a indivizilor, care este
un centru al relaĠiilor drepturilor úi obligaĠiilor.
Conform acestei teorii, úi acesta este interesul ei practic fundamental, se poate
recunoaúte pe cale pretoriană personalitatea civilă a unor grupuri cărora legea nu le-a
atribuit-o expres. Personalitatea morală nu mai este cu necesitate conferită de lege.
Se trece astfel spre o viziune mai suplă, renunĠându-se la etatismul teoriei ficĠiunii. În
aplicarea acestei teorii Curtea de CasaĠie franceză pronunĠa o decizie deosebit de
clară în 1954 care afirma că „personalitatea civilă nu este o creaĠie a legii (...) Ea
aparĠine, în principiu, oricărui grup dotat cu o posibilitate de expresie colectivă

1
Bluntschli, citat de B. Opetit, Les rapports des personnes morales et de leur membres,
Thèse, Paris, 1963, p. 334.
2
R. Warms, Organisme et société, Thèse, Paris, 1896; Lévy-Bruhl, Aspects sociologique
du droit, p. 48.
pentru a apăra interese licite, demne, prin urmare, să fie juridic recunoscute úi
protejate”1.
302. Formarea personalităĠii juridice. A. Problema «personificării». Cum
persoana morală sau juridică este o creaĠie umană, ideală, o fiinĠă fără corporalitate în
sensul persoanei fizice, pentru a exista din punct de vedere juridic ea trebuie
«personificată» sau, cum sugestiv numeúte acest lucru limba engleză, «încorporată»
(incorporation). Această personificare este absolut necesară securităĠii juridice, căci
ea presupune ca voinĠa creatoare să se manifeste prin forme exterioare recognoscibile
ca atare. Problema constă aúadar în a decide dacă voinĠa particulară privată poate
crea prin ea însăúi persoane morale. După cum am văzut teoria ficĠiunii răspunde
negativ, căci doar legiuitorul poate crea ficĠiuni, existenĠe fictive, în timp ce teoria
realităĠii răspunde pozitiv, personalitatea morală trebuind, conform acestei poziĠii
teoretice să fie recunoscută de plin drept dacă există o grupare organizată în vederea
unui scop social determinat.
ConstituĠia noastră din 1923 arăta că „dreptul de liberă asociaĠiune nu implică în
sine dreptul de a crea persoane juridice. CondiĠiile în cari se acordă personalitatea
juridică se vor stabili prin o lege specială”. Sistemul era declarat a fi cel al ficĠiunii.
ConstituĠia din 1991 nu mai reia această dispoziĠie. Totuúi, arătând în art. 40 alin. (4)
că „asociaĠiile cu caracter secret sunt interzise”, este clar că dobândirea personalităĠii
juridice trebuie să fie supusă cel puĠin unor forme de publicitate. Rămâne de observat
că aceasta nu împiedică de principiu aplicarea teoriei realităĠii.
B. Regimul legal al «personificării». În sistemul nostru de drept coexistă mai
multe sisteme distincte în ce priveúte formarea personalităĠii juridice. Astfel, art. 28
din Decretul nr. 31/1954 arată că persoana juridică ia fiinĠă:
a) prin actul de dispoziĠiune al organului competent al puterii sau administraĠiei de
stat;
b) prin actul de înfiinĠare al celor care o constituie, recunoscut de organul puterii
sau administraĠiei de stat, competent a verifica numai dacă sunt întrunite cerinĠele
legii pentru ca acea persoană juridică să ia fiinĠă;
c) prin actul de înfiinĠare al celor care o constituie, cu prealabilă autorizare a
organului puterii sau administraĠiei de stat, competent a aprecia oportunitatea
înfiinĠării ei;
d) printr-un alt mod reglementat de lege.
ApariĠia personalităĠii juridice la persoanele morale nu poate rezulta decât dintr-un
act formal supus unor condiĠii de publicitate úi unui control, cel puĠin, al îndeplinirii
condiĠiilor prevăzute de lege. Aceste cerinĠe răspund necesităĠii de siguranĠă a
raporturilor juridice.
303. Controlul public úi regimul penal al persoanelor morale. ImportanĠa pe
care o au în societatea actuală structurile intermediare úi un instinct al pericolului
scăpării de sub control al acestor structuri, determină un regim restrictiv în ce
priveúte personalitatea morală, bazat pe următoarele principii:
1. Principiul reglementării: nu există personalitate morală în afara prevederilor legii;

1
D. 1954, J. 217, în P. Pescatore, op. cit., p. 258.
2. Principiul specialităĠii legale: nu există personalitate în afara tipurilor prevăzute

úi organizate de lege;
3. Controlul (tutela) statului asupra anumitor tipuri de persoane morale;
4. Necesitatea acordării personalităĠii pentru anumite categorii de persoane prin
acte de autoritate, legislative sau executive.
Chiar dacă aceste restricĠii nu trebuie să fie excesive, pentru a nu intra în contra-
dicĠie cu dreptul la liberă asociere, ele sunt necesare, căci aceste organizări disimu-
lează personalitatea indivizilor, care poate să dispară în spatele lor. Există un risc de
dispariĠie a personalităĠii indivizilor datorită afirmării prea pregnante a structurilor
sociale, mult mai puternice1. Dar există úi riscul utilizării personalităĠii morale în
scopuri infracĠionale.
În ce priveúte acest al doilea aspect, probleme extrem de delicate se ridică teoriei
dreptului. Dreptul penal este guvernat de două principii: cel al personalităĠii răspun-
derii penale úi principiul inexistenĠei responsabilităĠii fără vinovăĠie úi al vinovăĠiei
fără o voinĠă liberă úi conútientă.
Conform primului principiu răspunderea penală nu poate fi angajată decât faĠă de
persoana care nu úi-a respectat obligaĠia úi nu poate fi extinsă sau transferată asupra
altei persoane. „Nu sunt admisibile răspunderea pentru fapta altuia, nici răspunderea
unui grup de persoane pentru fapta unei sau unor persoane din acel grup”2.
În continuarea celui de-al doilea principiu se poate susĠine că persoana morală,
neavând o voinĠă proprie, nu ar trebui să poată, ca atare, să răspundă penal.
În conformitate cu cele două principii, persoana juridică nu poate fi subiect activ al
unei infracĠiuni úi nu ar trebui să poată fi subiect activ al unei infracĠiuni úi angajată în
niciun fel răspunderea ei penală: societas delinquere non potest. Dacă o infracĠiune este
săvârúită în desfăúurarea unei activităĠi a unei persoane juridice, această faptă nu va
putea atrage decât răspunderea individuală a autorului său, ea nu va putea să fie
imputată nici persoanei juridice ca atare, nici organelor de conducere, nici celorlalĠi
membri, căci nu există răspundere penală colectivă.
Această teorie poate însă să conducă la rezultate úocante. Persoana morală poate fi
utilizată pentru ca geranĠii unei societăĠi să comită fraude avantajoase în numele socie-
tăĠii, cu acordul societarilor, iar în caz de răspundere penală să răspundă doar gerantul,
care poate să fie personal insolvabil, în timp ce societatea úi patrimoniul social nu pot fi
atinse. De aceea. unii autori susĠineau de mult timp „exigenĠa, de lege ferenda, de a
admite în anumite limite o responsabilitate penală sui generis a persoanelor morale”3.
În dreptul român, această propunere a devenit realitate prin introducerea art. 19¹ în
Codul penal, prin Legea nr. 278/2006. Conform acesteia, „persoanele juridice, cu
excepĠia statului, a autorităĠilor publice úi a instituĠiilor publice care desfăúoară o activi-
tate ce nu poate face obiectul domeniului privat, răspund penal pentru infracĠiunile
săvârúite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei
juridice, dacă fapta a fost săvârúită cu forma de vinovăĠie prevăzută de legea penală”.

1
A se vedea, pentru o abordare de principiu, D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi insti-
tuĠii politice, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1997.
2
C. Bulai, Drept penal. Partea generală, T.U.B., 1987, p. 33.
3
Această prevedere legală, destul de problematică, reiterează tentativa încă nefinalizată
de a impune acest tip de răspundere făcută prin adoptarea noului Cod penal. Dacă noul
Cod penal a creat o serie de dispute, trădând reticenĠa teoriei úi practicii faĠă de aban-
donarea cadrului clasic al răspunderii penale, această dispoziĠie inserată în sistemul
codului în vigoare suntem siguri că va crea dispute úi mai mari1.
304. Identificarea persoanei juridice. Identificarea persoanei juridice constă în
individualizarea ei ca subiect distinct în raporturile juridice la care participă. Identifi-
carea persoanei juridice se face în principal prin: nume, sediu social úi naĠionalitate.
A. Numele (denumirea) persoanei juridice are rolul de a individualiza subiectul
respectiv faĠă de ceilalĠi subiecĠi. Numele este un drept dar úi o obligaĠie: sub acel
nume gruparea cu personalitate distinctă îúi exercită drepturile úi îúi desfăúoară
activităĠile. Dar alegerea numelui nu este liberă complet în cazul persoanelor morale.
Cum numele comercial are o valoare comercială úi publicitară, protecĠia lui este
sporită, ceea ce implică faptul că nicio altă organizare nu poate împrumuta denumirea
respectivă sau una care să creeze confuzii, protecĠie extinsă úi asupra emblemelor ce
însoĠesc numele, o acĠiune contrară constituind act de concurenĠă neloială. Pe de altă
parte, la unele persoane juridice legea poate impune un anumit gen de denumire2.
B. Sediul social. Sediul social al persoanei juridice este în esenĠă ceea ce domi-
ciliul este pentru persoana fizică: elementul prin care ea este identificată în spaĠiu. El
produce toate efectele ce sunt legate de domiciliu în cazul persoanei fizice. Cum o
persoană juridică poate avea mai multe sedii, sediul social este «principala reúe-
dinĠă», «domiciliul voluntar». Or, spre deosebire de situaĠia persoanei fizice, acest
sediu social nu este uúor de determinat. El poate fi declarat prin actul constitutiv
într-un anume loc, pentru a obĠine ataúarea la un anume sistem de drept, dar direcĠia
societăĠii să se găsească în alt loc. Sediul social determină naĠionalitatea persoanei
juridice, joacă un rol esenĠial în determinarea competenĠei teritoriale, în ce priveúte
locul executării unor contracte etc.
C. NaĠionalitatea. Toate persoanele juridice au o naĠionalitate. Spre deosebire de
situaĠia persoanelor fizice, naĠionalitatea este determinată de domiciliu, ca regulă
generală. În principiu orice persoană juridică cu sediul social în România este
persoană juridică română. În funcĠie de naĠionalitate se determină apoi regulile
aplicabile constituirii, organizării, funcĠionării úi încetării personalităĠii morale. În
principiu nu contează deci pentru determinarea naĠionalităĠii persoanei morale cetă-
Ġenia asociaĠilor, provenienĠa capitalurilor, locul desfăúurării activităĠii, ci doar sediul

1
A se vedea: H. Diaconescu, PrezenĠa úi situarea persoanei juridice în structura
infracĠiunii în situaĠiile în care răspunderea penală a acesteia este stabilită potrivit legii, în
Noul Cod penal. Reformă úi constituitate în legislaĠia română, Ed. Universitaria, Craiova,
2005, p. 9-16; E. GrăguĠ, G. Vintilă, SancĠiunile aplicabile persoanei juridice în lumina noului
Cod penal, idem, p. 16-22, M. Cârstocea, O.C. GhiĠă, Răspunderea penală a persoanei
juridice, idem, p. 26-36; V.L.M. Stănilă, Reabilitatea persoanei juridice, idem, p. 26-36;
V. Mirea, Persoana juridică – subiect activ al infracĠiunii, idem, p. 36-42; A. Bucureanu,
M. Diaconu, Responsabilitatea penală a persoanei morale în dreptul comparat, idem, p. 42-49.
2
G. Olteanu, Dreptul proprietăĠii intelectuale, Ed. Universitaria, Craiova, 2003.
social. Acest criteriu nu este însă lipsit de pericole, ceea ce a făcut ca atât legiuitorul,
cât úi jurisprudenĠa să atenueze principiul în anumite circumstanĠe.
SecĠiunea a III-a. Capacitatea de folosinĠă

úi capacitatea de exerciĠiu
305. Remarcă preliminară. Doar persoanele pot apărea ca subiecte de drept.

Nicio altă entitate, indiferent de natura ei, în afara persoanelor fizice sau juridice, nu
poate avea ca atare drepturi. Niciun grup de persoane, indiferent de importanĠa sau
coeziunea sa internă sau elementele distinctive faĠă de alte grupuri nu poate fi titular
de drepturi, ca atare, ci doar dacă dreptul obiectiv îi recunoaúte calitatea de persoană
în sens juridic. Un grup fără personalitate poate avea interese, nu drepturi. Este un
motiv pentru care o minoritate, de orice natură, nu are, ca minoritate, drepturi; doar
persoanele în sens juridic ce constituie minoritatea au drepturi, atâta vreme cât
aceasta nu a dobândit personalitate juridică.
În mod normal apartenenĠa úi exerciĠiul drepturilor coincid: dreptul este exercitat
de titularul său. Dar această coincidenĠă nu este necesară. Este posibil ca o persoană
să poată avea drepturi fără a fi în măsură să le exercite (minorul, dementul pus sub
interdicĠie) sau invers: o persoană să poată exercita drepturile altuia (reprezentarea).
Pornind de la aceste idei, vom analiza mai întâi capacitatea de a avea drepturi úi
corelativ obligaĠii (capacitatea de folosinĠă), văzând care sunt caracteristicile acesteia
în cazul persoanelor fizice úi juridice, apoi capacitatea de a exercita aceste drepturi úi
de a-úi asuma obligaĠii (capacitate de exerciĠiu), pentru ca în capitolul următor să ne
ocupăm de exerciĠiul drepturilor proprii úi de exerciĠiul drepturilor altuia, de
reprezentare.
Mai trebuie remarcat că această distincĠie între capacitatea de folosinĠă úi
capacitatea de exerciĠiu este tipică dreptului civil, ea nefiind aplicabilă automat în
alte ramuri ale dreptului. S-a putut totuúi susĠine cu îndreptăĠire că se poate admite,
„având în vedere rolul dreptului civil de «drept comun» faĠă de celelalte ramuri, că
regulile generale referitoare la capacitatea de drept civil constituie «dreptul comun»
pentru celelalte ramuri de drept úi se aplică întotdeauna acolo unde nu există reguli
specifice unei ramuri”1.
§1. Capacitatea de folosinĠă

306. NoĠiunea de capacitate de folosinĠă. Decretul nr. 31/1954 defineúte în art. 5
capacitatea de folosinĠă ca fiind „capacitatea de a avea drepturi úi obligaĠii”.
Capacitatea de folosinĠă astfel definită coincide cu ceea ce noi am numit personalitate
în sens juridic. De altfel, art. 7 din Decretul nr. 31/1954 arată că această capacitate
„începe de la naúterea persoanei úi încetează cu moartea acesteia”, ceea ce coincide
cu durata existenĠei persoanei fizice. DefiniĠiile date capacităĠii de folosinĠă în
doctrină nu diferă în fond, ci doar în formă, úi nu diferă în general de cea legală decât

1
S. Cercel, A. Florea, A. Ponea, Drept civil. Persoana fizică, Ed. Universitaria, Craiova,
2003, p. 28-29.
prin faptul că elimină tautologia înlocuind termenul «capacitate» utilizat de lege cu
cel de «aptitudine»1.
NoĠiunea de capacitate de folosinĠă desemnează tocmai conĠinutul úi întinderea
personalităĠii juridice. O fiinĠă umană, o grupare organizată de persoane are perso-
nalitate în sens juridic în măsura exactă a capacităĠii sale de a fi titular de drepturi úi
obligaĠii.
Terminologia utilizată în această materie, preluată din franceză, este oarecum
derutantă pentru începător. Capacitatea aceasta fiind numită de «folosinĠă» duce în
primul moment cu gândul la «exerciĠiul» drepturilor decât la «a avea» drepturi.
Doar prin opoziĠie cu cealaltă latură a capacităĠii juridice, cea de exerciĠiu, noĠiunea
devine mai lămurită.
307. Capacitatea de folosinĠă a persoanei fizice. Nu ne vom ocupa aici de toate
problemele capacităĠii de folosinĠă în cazul persoanelor fizice; nu acesta este obiectul
lucrării de faĠă. Vom vedea doar care este principiul ce o guvernează úi care sunt
derogările de la acest principiu.
A. Principiul plenitudinii úi egalităĠii capacităĠii de folosinĠă. Reflex al princi-
piului egalităĠii în drepturi2, acest principiu constă în faptul că orice om este învestit,
prin simplul fapt că este om, cu facultatea generală úi abstractă de a fi titularul
oricărui drept úi de a-úi asuma orice obligaĠie, fără ca legea sau interpretarea acesteia
să poată face distincĠie între persoane în raport de rasă, sex, religie, naĠionalitate,
origine etnică, limbă, opinie, apartenenĠă politică, avere, origine socială sau de orice
alt criteriu de natura acestora. Această regulă se transpune în universalitatea drep-
turilor omului, care presupune că derogările de la ea sunt permise doar în condiĠii
foarte stricte3.
B. Derogări: restrângerile capacităĠii de folosinĠă. Derogările de la principiul pe
care l-am enunĠat sunt numite generic «incapacităĠi de folosinĠă». Motivele pentru
care dreptul obiectiv instituie astfel de restricĠii sunt diverse úi nu întotdeauna
justificate.
a) RestricĠii bazate pe vârstă. În general vârsta nu are nicio influenĠă asupra capa-
cităĠii de folosinĠă, afectând doar capacitatea de exerciĠiu. Totuúi, deúi adevărată în
dreptul privat, această afirmaĠie nu mai este adevărată úi în dreptul public. Minorul
suferă importante restricĠii în ce priveúte capacitatea sa de folosinĠă în dreptul public:
el nu este apt să fie titular al drepturilor politice sau al funcĠiilor publice. Astfel, de
exemplu, pentru a avea dreptul de a fi ales ca deputat trebuie să fi împlinit vârsta de
23 de ani úi ca senator vârsta de 33 de ani, iar pentru a putea candida la funcĠia de
Preúedinte al României trebuie să fi împlinit 35 de ani.
b) RestricĠii bazate pe starea psihică. Uneori starea psihică a persoanei poate
constitui temei al unor restrângeri ale capacităĠii de folosinĠă. Trebuie însă înĠeles că
ea este doar baza acestor restrângeri, simpla stare psihică neconducând la restrân-

1
A se vedea I. Dogaru, Drept civil, op. cit., p. 378-379.
2
Chiúinău, 1998.
3
A se vedea D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice, Ed. Sitech, Craiova,
2006, p. 617-621.
gerea capacităĠii, trebuind ca o decizie să fie dată în acest sens. Astfel, de exemplu,
conform art. 36 din ConstituĠie nu au drept de vot debilii úi alienaĠii mintal puúi sub
interdicĠie. InterdicĠia funcĠionează úi în ce priveúte aptitudinea de a ocupa funcĠii
publice.
c) IncapacităĠi sancĠiune. Aceste incapacităĠi sunt fie îngrădiri ale capacităĠii de
folosinĠă cu caracter de pedeapsă penală, fie îngrădiri cu caracter de sancĠiune civilă.
În materie penală, poate fi aplicată cu titlu de pedeapsă complementară sau accesorie,
pedeapsa interzicerii unor drepturi: dreptul de a alege úi de a fi ales, dreptul de a
ocupa o funcĠie implicând exerciĠiul autorităĠii de stat, dreptul de a ocupa o funcĠie
sau de a exercita o profesie de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru
săvârúirea infracĠiunii, drepturile părinteúti úi dreptul de a fi tutore úi curator.
Îngrădirile cu caracter de pedeapsă civilă privesc decăderea din drepturile
părinteúti úi îngrădirile în materie succesorală (nedemnitatea succesorală)1.
d) RestricĠii fondate pe extraneitate. În principiu, faptul de a nu fi cetăĠean (a fi
străin sau apatrid) nu are nicio influenĠă asupra capacităĠii de folosinĠă în materie
civilă. Astfel, art. 18 din ConstituĠia din 1991 arată că „cetăĠenii străini úi apatrizii
care locuiesc în România se bucură de protecĠia generală a persoanelor úi a averilor,
garantată de ConstituĠie úi de alte legi”. Dimpotrivă ei nu au în principiu niciun fel de
capacitate de folosinĠă în materia drepturilor politice. O excepĠie o va constitui úi în
sistemul nostru constituĠional legarea dreptului de a alege úi a fi ales în Parlamentul
European úi în organele administraĠiei publice locale de domiciliu úi de cetăĠenia
europeană úi nu de cetăĠenia română. Incapacitatea de a ocupa funcĠii úi demnităĠi
publice loveúte úi pe cetăĠenii români care au domiciliul în străinătate. Dacă în cazul
cetăĠeanului străin această incapacitate este doar o aparenĠă căci el se bucură de
drepturile politice în statul al cărui cetăĠean este, în cazul apatrizilor, persoane fără
cetăĠenie, restricĠia creează o fiinĠă juridic diminuată. Dacă la noi se recunoaúte
apatridului în materie civilă capacitatea de folosinĠă, în alte state legea tace asupra
acestor probleme, ceea ce creează grave probleme umanitare, fapt ce a determinat un
efort al organismelor internaĠionale pentru a elabora úi promova reglementări privind
statutul apatrizilor2.
308. Capacitatea de folosinĠă a persoanei juridice. Pentru a înĠelege deplin
această problemă trebuie pornit de la natura de realitate instrumentală, afectată
realizării unui scop social precis, a persoanei juridice. Două consecinĠe importante
decurg de aici în ce priveúte capacitatea de folosinĠă a persoanei juridice. În primul
rând, doar persoana fizică, având calitatea de scop al sistemului, are plenitudinea
capacităĠii de folosinĠă, persoana juridică fiind instrument de realizare a intereselor
persoanelor fizice, potrivit unui scop stabilit în avans de acestea sau de lege, se
bucură de o personalitate úi deci capacitate de folosinĠă restrânse: principiul specia-
lizării capacităĠii de folosinĠă a persoanei juridice3. În al doilea rând, în timp ce
capacitatea de folosinĠă a persoanei fizice este identică pentru toate persoanele în

1
I. Dogaru, Drept civil, op. cit., p. 394-400.
2
D. Mazilu, op. cit., p. 295-296.
3
Ibidem, p. 489-490.
principiu, capacitatea de folosinĠă a persoanelor juridice variază la infinit în raport
de scopul lor social, existând totuúi o anumită tipizare limitativă în materia dreptului
privat.
A. Specializarea capacităĠii de folosinĠă a persoanelor juridice. Principiul specia-
lizării capacităĠii de folosinĠă a persoanelor juridice este consacrat de art. 34 din
Decretul nr. 31/1954 conform cu care persoana juridică nu poate avea decât acele
drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinĠare sau statut. Cu
alte cuvinte, în timp ce persoana fizică are plenitudinea capacităĠii de folosinĠă,
persoana juridică are o personalitate «funcĠională», concepută în raport de scopul
social care îi este conferit de dreptul obiectiv úi de voinĠa privată creatoare.
Principiul a fost definit ca „acea regulă (...) potrivit căreia, prin acte juridice,
persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi úi obligaĠii civile care sunt în
concordanĠă cu scopul ei”1.
Specializarea capacităĠii de folosinĠă a persoanei juridice poate rezulta din lege
(specializare legală) sau din actul constitutiv ori din statut (specializare statutară).
Legea creează anumite tipuri de persoane morale, cantonându-le în exerciĠiul
actelor necesare realizării unui scop, orice încălcare a limitelor rezultate pentru
capacitatea de folosinĠă atrăgând nulitatea actelor juridice. Nulitatea este absolută.
Astfel, o asociaĠie sau o fundaĠie nu pot, datorită scopului nelucrativ care le este
impus de lege, să facă acte de comerĠ. Aceeaúi restricĠie este valabilă úi pentru
sindicate. RestricĠia funcĠionează în principiu úi invers. Legea derogă uneori, lăsând
bunăoară asociaĠiile fără scop lucrativ să facă operaĠiuni economice, dar nu în folosul
asociaĠilor, ci al realizării cu profiturile rezultate a scopului dezinteresat al asocierii.
În interiorul câmpului de acĠiune impus de lege fiecare persoană juridică îúi
stabileúte, prin statut, scopul particular, domeniul său propriu de acĠiune. Capacitatea
ei de folosinĠă nu există decât în funcĠie úi pentru nevoile realizării acestui scop. De
exemplu, dacă o societate comercială are în statut doar scopul desfacerii cu
amănuntul a mărfurilor, nu va putea face afaceri cu ridicata sau producĠie de mărfuri.
B. Varietatea úi tipizarea persoanelor morale. Personalitatea juridică a persoa-
nelor morale nu este, ca în cazul persoanelor fizice, identică pentru toĠi, ci variază la
extrem în funcĠie de multitudinea de scopuri sociale posibile. Totuúi, legea nu poate
lăsa la voia întâmplării formele de manifestare a acĠiunii colective. Iată de ce ea
creează anumite tipuri de organizare (mai ales în dreptul privat), limitativ prevăzute,
în funcĠie de cum scopul lor este dezinteresat, comercial sau profesional. Doar în
interiorul acestor forme libera iniĠiativă se poate manifesta.
§2. Capacitatea de exerciĠiu

309. NoĠiunea de capacitate de exerciĠiu. În general, capacitatea de exerciĠiu
este definită ca fiind capacitatea persoanei de a-úi exercita drepturile úi de a-úi asuma
obligaĠii săvârúind personal úi singură acte juridice2. Această definiĠie este totuúi prea

1
Gh. Beleiu, Drept civil român, Ed. ùansa, Bucureúti, 1992, p. 381.
2
C. Stătescu, citat după I. Dogaru, Drept civil, op. cit., p. 401; a se vedea úi celelalte
definiĠii reproduse în ultima lucrare.
restrânsă. În fapt este vorba nu doar de puterea de a exercita drepturi existente úi de a

executa obligaĠii existente; este vorba înainte de toate de aptitudinea de a face singur
acte juridice creatoare de drepturi úi situaĠii juridice noi. Capacitatea de exerciĠiu
înseamnă deci în primul rând capacitatea de a face acte juridice. De aceea capacitatea
de exerciĠiu, ca parte a capacităĠii civile, este aptitudinea de a dobândi úi exercita
drepturi úi de a-úi asuma úi executa obligaĠii prin săvârúirea de acte juridice1.
310. Capacitatea de exerciĠiu a persoanei fizice úi incapacităĠile. Capacitatea
de exerciĠiu a persoanei fizice, spre deosebire de capacitatea de folosinĠă, suferă în
principiu anumite restricĠii. Ea poate fi deplină, restrânsă sau poate să lipsească.
Capacitatea de exerciĠiu este guvernată de mai multe principii: principiul lega-
lităĠii capacităĠii de exerciĠiu a persoanei fizice, principiu potrivit căruia instituirea,
stabilirea conĠinutului úi încetarea acesteia Ġin de lege úi nu de voinĠa individuală;
principiul generalităĠii capacităĠii de exerciĠiu a persoanei fizice, potrivit cu care
aceasta, constând în aptitudinea omului de a dobândi drepturi, a-úi asuma obligaĠii úi
a-úi exercita drepturile úi executa obligaĠiile, aparĠine tuturor, dar gradul de generali-
tate diferă de la capacitatea de exerciĠiu deplină, la capacitatea de exerciĠiu restrânsă;
principiul inalienabilităĠii capacităĠii de exerciĠiu, potrivit căruia nimeni nu poate
renunĠa, în tot sau în parte, la capacitatea de exerciĠiu2; principiul intangibilităĠii
capacităĠii de exerciĠiu, potrivit căruia, nimeni nu poate fi lipsit, total sau parĠial, de
capacitatea de exerciĠiu, afară de cazurile úi condiĠiile stabilite de lege3; úi principiul
egalităĠii capacităĠii de exerciĠiu a persoanei fizice, în raport cu care egalitatea se
înfăptuieúte indiferent de o serie de criterii precum: rasa, sexul, naĠionalitatea, religia,
opinia politică, ori altă opinie sau altă împrejurare, potrivit cu legea4, bineînĠeles, în
raport de conĠinutul stabilit pentru capacitatea de exerciĠiu deplină úi cea restrânsă.
Evident, egalitatea operează úi în privinĠa lipsei capacităĠii de exerciĠiu pentru
persoanele determinate de lege a se afla în această situaĠie.
Anumite persoane nu au capacitate de exerciĠiu. Această lipsă de capacitate este
aproape întotdeauna legată de ideea unei protecĠii acordată de lege persoanelor. Sunt
astfel incapabili să dobândească sau să-úi exercite singuri drepturile prin acte juridice
minorii până la 14 ani úi persoanele puse sub interdicĠie5. Enumerarea acestor
incapacităĠi este restrictivă. Ele nu afectează capacitatea de a face acte de conservare
úi acte mărunte necesare vieĠii zilnice.
Există úi o incapacitate parĠială de exerciĠiu: capacitatea de exerciĠiu restrânsă,
specifică minorului între 14 úi 18 ani care conferă acestuia facultatea de a dobândi
drepturi úi asuma obligaĠii úi de a exercita drepturile úi obligaĠiile prin anumite acte
juridice încheiate personal6.

1
A se vedea I. Dogaru, op. cit., p. 401.
2
A se vedea art. 6 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954.
3
A se vedea art. 6 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954.
4
A se vedea art. 4 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954 úi dispoziĠiile în materie din Pactul
internaĠional privind drepturile civile úi politice ale omului
5
Articolul 11 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 úi art. 950 C.civ.
6
A se vedea pentru amănunte I. Dogaru, op. cit., p. 405-407.
311. Capacitatea de exerciĠiu a persoanei juridice. Capacitatea de folosinĠă a
persoanelor juridice este limita capacităĠii de exerciĠiu. Aceasta din urmă nu poate
excede, nici în timp úi nici ca sferă, capacitatea de folosinĠă, ceea ce înseamnă că
principiul specialităĠii capacităĠii de folosinĠă este aplicabil în aceeaúi măsură úi
capacităĠii de exerciĠiu. Cu alte cuvinte, persoana juridică nu poate dobândi úi
exercita drepturi úi obligaĠii decât dacă acestea sunt conforme scopului său social.
Capitolul III
Crearea, modificarea, stingerea úi uzajul drepturilor
SecĠiunea I. Crearea drepturilor subiective
312. Preliminarii. Drepturile subiective sunt create fie printr-un act juridic, fie
printr-un fapt juridic. Ceea ce se impune mai întâi, pentru a evita confuziile, curente
în practică, dar úi în teorie, este lămurirea înĠelesului noĠiunilor de act úi fapt juridic. O
parte a teoriei arată că sursele obligaĠiilor sunt actele juridice, faptele juridice úi legea.
Or, legea este un act juridic. Deci, izvoarele se reduc la două: actele juridice úi faptele
juridice1.
313. SituaĠiile juridice. Sistemul juridic nu ia în considerare toate comporta-
mentele sociale ce se produc într-o societate la un moment dat. El face doar anumite
fapte să producă efecte juridice. Comportamentele umane de care dreptul obiectiv
leagă anumite efecte juridice pot fi numite situaĠii juridice. În acest sens este utilizat
termenul când se spune că legea nu retroactivează, că nu se aplică unor «situaĠii
juridice» create înainte de intrarea ei în vigoare.
Nu situaĠia ca atare atrage efectele juridice, ci faptul că dreptul obiectiv cere aceasta.
SituaĠia socială devine situaĠie juridică prin atribuirea de consecinĠe juridice. Astfel, în
mod normal un gest, cum ar fi ridicarea mâinii, nu atrage nicio consecinĠă juridică. Altfel
stau lucrurile dacă acelaúi gest este făcut de un parlamentar care votează sau de un agent
de circulaĠie.
NoĠiunea de situaĠie juridică trebuie distinsă de cea de situaĠie de fapt. Cele două
noĠiuni nu se opun. SituaĠia de fapt este „un fel de dedublare a unei situaĠii juridice
bine cunoscută úi bine reglementată de lege”2: separaĠia în fapt, tutela de fapt,
societatea de fapt. Ele sunt situaĠii juridice, în sensul că dreptul obiectiv le face să
producă efecte juridice; nu este vorba de fapte sociale pur úi simplu. De aceea, nu se
poate vorbi de situaĠii juridice în sens larg úi situaĠii juridice în sens restrâns; o
situaĠie este sau nu juridică − nimic mai mult3.
314. Faptele juridice. NoĠiunea de fapt juridic are două sensuri. În sens larg, prin
fapt juridic se înĠelege orice eveniment al vieĠii sociale care comportă efecte de drept,
adică influenĠează crearea, transmiterea úi stingerea drepturilor. În sens restrâns, prin
fapt juridic se înĠelege orice eveniment, acĠiune sau inacĠiune făcute sau produse fără
intenĠia de a produce efecte juridice, dar cărora dreptul obiectiv le conferă efecte.

1
A se vedea P. Drăghici, Faptul juridic ilicit cauzator de prejudicii, Ed. Universitaria,
Craiova, 1999, p. 30.
2
Les situations de fait, Trav. Assoc. H. Capitant, t. XI, 1957; L. Leveneur, Situations de
fait et droit privé, thése, Paris II, éd. 1990, în Fr. Terré, op. cit., p. 223.
3
Crearea, modificarea, stingerea úi uzajul drepturilor 343
Aúadar, în prima noĠiune intră toate situaĠiile juridice, indiferent că sunt naturale
sau create de om, voluntare sau involuntare, deci úi actele juridice. Categoria a doua
exclude actele juridice, adică manifestările de voinĠă făcute cu scopul de a produce
efecte juridice úi fără care aceste efecte de drept nu s-ar produce1.
Conform celor arătate, putem să schematizăm astfel:
comportamente sociale
situaĠii sociale situaĠii juridice
fapte juridice
în sens larg
acte juridice fapte juridice

în sens restrâns
Dihotomia fundamentală este deci cea între faptele juridice în sens restrâns úi
actele juridice.
315. NoĠiunile de act úi fapt juridic. Criteriul distincĠiei. DistincĠia act juridic −
fapt juridic reprezintă o summa divisio. Deúi această distincĠie prezintă binomul
surselor drepturilor subiective, ea reprezintă într-o anumită măsură o construcĠie
logică artificială2. Ea nu se impune în toate cazurile; această lipsă relativă de
eficienĠă rezultă din irelevanĠa criteriilor de distincĠie între cele două categorii. De
altfel, această clasificare este relativ recentă. În Institute, Gaius clasifica sursele
obligaĠiilor în contracte úi delicte, incluzând úi o sursă subsidiară: sursele diverse ale
obligaĠiilor. Pornind de aici, Iustinian mai adaugă două surse: cvasi-delictele úi
cvasi-contractele. Modernii mai adaugă legea. NoĠiunea de act juridic apare abia în
secolul al XIX-lea, în scrierile pandectiútilor germani úi la Jean Bodin.
NoĠiunile de act úi fapt juridic se conturează diferit, în raport de criteriul adoptat
pentru a opera distincĠia dintre ele. Criteriile au ca element comun rolul voinĠei în
actele úi faptele juridice. Nu trebuie înĠeles însă că actul ar fi sursa voluntară a drep-
turilor subiective úi obligaĠiilor, iar faptul juridic, sursa involuntară, impusă de drep-
tul obiectiv. Criteriul trebuie să fie mai subtil, căci există fapte juridice voluntare.
Manifestarea de voinĠă este criteriul, dar este vorba de finalitatea acestei mani-
festări de voinĠă. În funcĠie de modul de înĠelegere al acestei finalităĠi, se conturează

1
A se vedea L’acte juridique, număr special al revistei Droits nr. 7/1988.
2
A se vedea: J. Hanser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, L.G.D.J.,
Paris, 1971, p. 24 úi urm.; Ch. Eisenman, Quelques problemes de métodologie des définitions
et des clasifications en science juridique, Archives de philosophie du droit nr. 25/1966;
J.-J. Bienvenu, Actes juridique et clasification, Droits nr. 7/1988.
două criterii ce dau rezultate practice distincte: teza voinĠei dirijate, cu două nuanĠe:
voinĠa simplu dirijată úi puterea particulară a voinĠei úi teza voinĠei necesare. Le vom
analiza pe rând.
A. Teza voinĠei dirijate. Două teorii pot fi grupate în această categorie. VoinĠa
trebuie să fie doar dirijată în vederea creării de efecte juridice (1) sau ea trebuie, în
plus, să fie de o intensitate particulară (2).
1. VoinĠa dirijată. Doar manifestarea de voinĠă nu este suficientă pentru a crea un
act juridic. Trebuie, în plus, ca voinĠa să fie dirijată către crearea de efecte juridice.
Cu alte cuvinte, autorul manifestării de voinĠă trebuie să-úi dorească efectele juridice.
Dacă el îúi doreúte doar actul material, fără a urmări efectele de drept, nu suntem în
prezenĠa unui act, ci a unui fapt juridic. Conform acestei teorii, actul juridic este
manifestarea de voinĠă săvârúită cu intenĠia de a produce efecte juridice1, adică de a
naúte, modifica sau stinge un raport juridic. Aúadar, actul juridic are, în această
teorie, trei componente: rezultatul (efectele de drept), mijlocul (voinĠa) úi legătura
între cele două. Acest al treilea element este cel care pune cele mai multe probleme
în doctrină2. Majoritatea doctrinei se mulĠumeúte să arate că legătura între mani-
festarea de voinĠă úi efectele juridice este suficientă. AlĠii însă au pus o problemă
importantă: ce înseamnă de fapt «în scopul de a produce efecte juridice»? Trebuie
să-úi reprezinte autorul manifestării de voinĠă cu exactitate aceste efecte? Este destul
ca autorul să-úi dorească efectele sau el trebuie să le determine cu exactitate
conĠinutul? Acesta este nodul gordian al problemei.
De exemplu, o persoană îúi schimbă domiciliul. Dacă ceea ce urmăreúte este doar
să-úi modifice locul unde trăieúte, fără să înĠeleagă că de acest fapt depind efecte juri-
dice, cum ar fi schimbarea competenĠei ratione personae, úi, deci, fără să urmărească
aceste efecte, fără să le dorească, atunci schimbarea domiciliului este un fapt juridic.
Dacă, dimpotrivă, persoana cunoaúte úi doreúte aceste efecte juridice, atunci, aplicând
criteriul reĠinut, schimbarea domiciliului este un act juridic. Rezultatul este inaccep-
tabil, căci o clasificare fundamentală cum este cea act − fapt juridic nu poate depinde
de cunoaúterea sau nu de către autor a dreptului obiectiv3.
2. Interioritatea particulară a voinĠei. Stabilit de Gaunot în teza sa cu privire la
autonomia de voinĠă4, acest criteriu cere ca voinĠa să fie nu doar dirijată spre crearea
de efecte juridice, ci că aceste efecte juridice să se producă ex voluntate, adică voinĠa
să determine úi conĠinutul efectelor, úi nu doar cum voluntate, caz în care voinĠa nu
joacă decât un rol declanúator al unor efecte prevăzute a priori de dreptul obiectiv.
Doar dacă voinĠa are o intensitate particulară, determinând úi conĠinutul efectelor

1
A. Ionaúcu, Drept civil. Partea generală, E.D.P., Bucureúti, 1963, p. 76; C. Stătescu,
Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaĠiilor, Ed. Academiei, Bucureúti, 1981, p. 32 úi
urm.; T.R. Popescu, op. cit., p. 52.
2
M. Storck, Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridique, Paris,
L.G.D.J., 1982, p. 19 úi urm.
3
J. Martin de la Moutte, L’acte juridique unilatéral: essai sau sa notion et sa technique en
droit, Sirey, Paris, 1951, p. 23.
4
Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, thèse, Dijon, 1912.
Pentru o monografie în dreptul românesc, G. Olteanu, Autonomia de voinĠă în dreptul privat,
Ed. Universitaria, Craiova, 2001.
juridice dorite de autor, suntem în prezenĠa unui act juridic, categoria restrângându-se
astfel simĠitor.
Deúi pare a rezolva problemele rezultate din aplicarea primului criteriu, acest al
doilea mod de înĠelegere a distincĠiei act-fapt juridic nu face decât să deplaseze
problema. Astfel, un contract este act juridic pentru partea care este determinată în ce
priveúte efectele, de voinĠa părĠilor, úi fapt juridic pentru ceea ce legea sau judecă-
torul adaugă contractului, căci aceste din urmă efecte nu sunt determinate, în conĠi-
nutul lor, de manifestarea de voinĠă a părĠilor. Tot astfel, contractele de adeziune, ar
deveni fapte juridice, căci partea care aderă nu negociază úi adesea nici nu cunoaúte
conĠinutul contractului. Se ajunge astfel la concluzii inacceptabile. Manifestarea de
voinĠă este opusă legii, când cele două nu sunt antinomice, ci complementare.
B. Teza voinĠei necesare. Această teză reia criteriul clasic, adăugând cerinĠa ca
voinĠa să fie necesară creării efectelor juridice. Criteriul este în continuare voinĠa, dar
ca să fim în prezenĠa unui act juridic trebuie ca intenĠia de a produce efecte juridice
să fie absolut indispensabilă úi necesară producerii acestor efecte1. Această teză este
enunĠată prima oară de Mircea Djuvara2 úi reluată de o serie de autori atât în
străinătate3, cât úi în literatura noastră4.
Trei elemente ar fi necesare, conform acestui criteriu, pentru a fi în prezenĠa unui
act juridic: o manifestare de voinĠă care provoacă efecte juridice, aceste efecte sunt
voite de autor úi ele nu pot apărea decât dacă există această voinĠă a autorului.
Dacă este să ne referim la clasificarea lui Duguit5, care împărĠea actele juridice în
acte-reguli, acte-condiĠii úi acte-subiective, primele tinzând să modifice dreptul
obiectiv, cele condiĠie având ca scop să facă aplicabile anumite norme ale dreptului
obiectiv printr-o schimbare în situaĠia de fapt a unei persoane (de exemplu, recu-
noaúterea copilului natural), iar cele subiective (contractul, de exemplu) creând
obligaĠii care nu se regăsesc în dreptul obiectiv sau le modifică conĠinutul în limitele
permise chiar de dreptul obiectiv, actele-subiective sunt acte juridice în toate
cazurile, actele-condiĠie nu sunt acte juridice decât dacă voinĠa este necesară pentru
aplicarea regulilor dreptului obiectiv (căsătoria, recunoaúterea copilului, sunt acte
juridice, în timp ce schimbarea domiciliului, nu este decât fapt juridic).
Criteriul voinĠei necesare nu a fost însă scutit de critică. El nu este uúor de aplicat
úi aceasta este raĠiunea clasificării, decât în aparenĠă. Astfel, Terré arată că aplicarea
criteriului în cazul dolului duce la calificarea acestuia ca act juridic6. De asemenea, J.
Hauser, deúi arată utilitatea criteriului când rezolvă problemele clasice ale schimbării
domiciliului sau delictului, îi contestă universalitatea; după părerea lui, criteriul nu

1
M. de la Moutte, op. cit., p. 26.
2
M. Djuvara, La notification de la volonté: Rôle de la notification dans la formation des
actes juridiques, Sirey, Paris, 1930, p. 9.
3
Fr. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, Paris, L.G.D.J.,
1957, p. 190; idem, Introduction générale en droit, op. cit., p. 224.
4
D. Cosma, Teoria generală a actului juridic, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1969, p. 14;
P. Drăghici, op. cit., p. 30; S. Cercel, Drept civil. Actul juridic civil. Teoria probelor, Ed. Uni-
versitaria, Craiova, 2006.
5
Traité de droit constitutionnel, op. cit., p. 316 úi urm.
6
este relevant în cazul contractelor de adeziune sau obligaĠiilor pretoriene adăugate

contractelor1.
§1. Faptele juridice

316. NoĠiune. Ne vom referi aici doar la accepĠiunea restrânsă a expresiei «fapt
juridic». NoĠiunea este considerată deci prin opoziĠie cu cea de «act juridic», úi nu
prin opoziĠie cu cea de «situaĠie nejuridică».
Prin fapt juridic se înĠelege orice eveniment natural sau social úi orice faptă
săvârúită fără intenĠia de a produce efecte juridice determinate, care produce efecte
juridice în baza dreptului obiectiv.
317. Clasificarea faptelor juridice. Faptele juridice sunt de o diversitate inepui-
zabilă, atât în ce priveúte circumstanĠele, cât úi în privinĠa efectelor pe care le produc.
DistincĠia fundamentală în interiorul categoriei faptelor juridice în sens restrâns se
face în raport de intervenĠia sau neintervenĠia voinĠei omului în producerea acestora.
Distingem astfel faptele involuntare de faptele voluntare.
A. Faptele involuntare. Dreptul ia în considerare, pentru a le face să producă efecte
juridice, o multitudine de evenimente naturale sau sociale care se produc independent
de voinĠa omului. Ele pot rezulta din curgerea normală a evenimentelor sau pot fi
accidentale.
Astfel, o mulĠime de fapte juridice jalonează viaĠa persoanei fizice: naúterea −
chiar concepĠia − de care dreptul obiectiv leagă dobândirea personalităĠii juridice,
curgerea timpului face persoana să devină majoră, deci să aibă exerciĠiul deplin al
drepturilor sale, decesul deschide succesiunea etc. Dar faptele juridice pot fi úi situa-
Ġii nelegate direct de persoana umană: un râu îúi schimbă cursul, situaĠia geografică a
unei proprietăĠi faĠă de alta determină drepturi úi obligaĠii, o situaĠie de forĠă majoră
(cutremur, incendiu etc.) produce efecte juridice, la fel úi un eveniment economic, o
situaĠie politică, o stare de nevoie etc. Curgerea timpului poate duce la dobândirea
unor drepturi sau la pierderea lor. Este vorba de prescripĠie: achizitivă sau extinctivă.
B. Faptele voluntare. Uneori, faptele juridice sunt rezultatul unei acĠiuni volun-
tare. Nu trebuie însă confundate aceste fapte juridice voluntare cu actele juridice.
Ambele sunt manifestări de voinĠă. Dar, în timp ce în cazul actelor juridice subiectul
urmăreúte, doreúte producerea efectelor juridice, în cazul faptelor juridice voluntare
actul material este singurul dorit, efectele juridice se produc în baza dreptului
obiectiv, fără ca autorul actului material să le dorească. Faptele juridice voluntare pot
fi ilicite sau licite.
a) Faptele voluntare ilicite sunt acĠiunile sau inacĠiunile pe care legea le condamnă
úi reprimă. Ele atrag de fiecare dată consecinĠe negative pentru autor, numite sancĠiuni.
NoĠiunea de fapt juridic ilicit joacă un rol important în toate ramurile dreptului. Două
ramuri au dezvoltat însă sisteme teoretice în mod particular coerente în privinĠa
acestora: dreptul penal, care se centrează în jurul faptului juridic ilicit de o anumită
periculozitate socială, numit infracĠiune, úi dreptul civil, unde aceasta îmbracă forma
delictului úi cvasi-delictului, adică a unei nesocotiri a obligaĠiei generale de prudenĠă,

1
Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, L.G.D.J., Paris, 1971, p. 67 úi urm.
diligenĠă úi loialitate care incumbă oricărui individ în exerciĠiul libertăĠii sale. Cele
două categorii se deosebesc prin faptul că delictul presupune o nesocotire intenĠionată a
acestei obligaĠii, în timp ce cvasi-delictul nu implică o voinĠă conútientă de urmările
prejudiciabile ale actului, ci doar o neprevedere a consecinĠelor actului care ar fi fost
normală în cazul unei persoane diligente.
b) Faptele voluntare licite. Există anumite fapte voluntare pe care legea le
protejează, le acceptă sau chiar le încurajează. Deúi este vorba de o manifestare de
voinĠă ce produce efecte juridice, nu este vorba de acte juridice, căci manifestarea
voluntară nu este făcută în scopul de a produce efectele juridice pe care legea le leagă
de ea. Legea le recunoaúte pentru că acest lucru pare util, just, dar fără să Ġină seama
de ceea ce interesaĠii au vrut. Aúa este, de exemplu, gestiunea de afaceri, plata
lucrului nedatorat, îmbogăĠirea fără justă cauză, posesia.
§2. Actele juridice

318. GeneralităĠi. Negotium úi instrumentum. ReĠinând criteriul voinĠei nece-
sare, actul juridic poate fi definit ca o manifestare de voinĠă făcută în scopul de a
produce efecte juridice úi fără de care aceste efecte nu s-ar produce.
NoĠiunea de act juridic este însă utilizată úi într-un alt sens, cel de instrumentum,
adică de înscris sau alt instrument constatator al manifestării de voinĠă, al operaĠiei
juridice. Aúadar, substanĠei actului juridic îi corespunde noĠiunea de negotium iuris,
în timp ce formei exterioare de manifestare îi corespunde noĠiunea de instrumentum
probationis.
319. Elementele actului juridic. Ceea ce ne interesează aici este aspectul de
negotium iuris al actului juridic, deci aspectul său substanĠial. El cuprinde trei ele-
mente: 1. manifestarea de voinĠă, 2. tendinĠa către efectele juridice úi 3. legătura
necesară între acestea.
1. Manifestarea de voinĠă. Faptul că actul juridic este o manifestare de voinĠă
înseamnă că el este un act conútient, raĠional úi intenĠional, adică tinde către un scop
determinat, obĠinerea anumitor efecte juridice. Or, manifestarea de voinĠă ridică
unele probleme, atât în ceea ce priveúte formarea acestei voinĠe, cât úi în ceea ce
priveúte exprimarea ei.
În ceea ce priveúte formarea voinĠei, când este vorba de o voinĠă individuală,
singurele probleme care se ridică sunt de ordin psihologic: voinĠa trebuie să se
formeze liber, ea nu trebuie să fie viciată prin constrângere, dol sau eroare etc. Dar,
adesea voinĠa este a unui organ colegial, deci voinĠa este colectivă: voinĠa corpului
electoral, a unei adunări legiuitoare, a guvernului, a unui consiliu de administraĠie etc.
În aceste cazuri, care vor fi regulile de formare a voinĠei? Regula cel mai adesea urmată
este cea a majorităĠii. Dar această majoritate poate îmbrăca forme diverse: simplă,
absolută, calificată. Ea trebuie adesea, pentru a se forma, să urmeze reguli de procedură
complexe, cum ar fi procedurile electorale, parlamentare, proceduri complexe úi care
ridică o multitudine de probleme teoretice úi practice. Regulii majorităĠii i se substituie
câteodată cea a unanimităĠii, cum este cazul organelor confederaĠiilor etc.
Pentru ca voinĠa astfel formată să aibă vreo valoare în societate úi în drept, ea
trebuie să se manifeste în exterior, dat fiind că dreptul se ocupă doar de relaĠii, de
raporturi externe. De obicei, voinĠa se manifestă explicit, adică este formulată expres
prin intermediul cuvintelor, înscrisurilor sau altor semne. Astfel, căsătoria se încheie
prin schimbul consimĠământului persoanelor în formă orală, o donaĠie este făcută în
scris în faĠa notarului, votul în Parlament se manifestă prin ridicarea mâinii etc. În
toate aceste cazuri, voinĠa se manifestă direct prin acĠiunea subiecĠilor, în vederea
producerii anumitor efecte de drept. Uneori însă, voinĠa poate să se manifeste
indirect, sub forma unor atitudini sau acĠiuni umane care trădează o intenĠie juridică
determinată. De exemplu, plasez un automat pentru băuturi răcoritoare pe o cale de
acces – aceasta trădează intenĠia mea de a încheia contracte de vânzare-cumpărare
sau mă urc într-un mijloc de transport în comun – am încheiat un contract de
transport etc.
2. TendinĠa de a produce efecte juridice prin manifestarea de voinĠă este al doilea
element al actului juridic. Vorbim doar de tendinĠa spre efecte, úi nu de producerea
acestora, pentru a putea include în categoria actelor juridice úi actele ineficiente sau
nule. Aúadar, pentru a fi în prezenĠa unui act juridic, nu este suficientă o manifestare
de voinĠă, ci trebuie ca efectele în drept ale acesteia să fie căutate, dorite de autorul
său, deci autorul să urmărească să obĠină anumite drepturi úi să-úi asume anumite
obligaĠi. Acesta este elementul ce distinge actul juridic de faptul juridic úi, mai ales,
de faptul juridic voluntar. De exemplu, un cumpărător úi un hoĠ vor amândoi posesia
bunului, făcând în acest sens manifestări de voinĠă, dar doar primul face un act
juridic, căci urmăreúte să obĠină bunul plătind preĠul, deci doreúte efectele juridice ale
actului său, hoĠul doreúte doar posesia, nu úi efectele pe care dreptul le leagă de
acĠiunea sa.
3. Manifestarea de voinĠă este necesară creării efectelor juridice. Acest al treilea
element al actului presupune ca între celelalte două să existe o legătură necesară, în
sensul că manifestarea de voinĠă să fie indispensabilă producerii efectelor juridice.
Un exemplu poate fi edificator. Posesia cuprinde două elemente: corpus, element
material care constă în exercitarea asupra unui lucru a unor acte corespunzând
dreptului a cărui posesie o are subiectul, úi animus domini, care cere autorului să se
comporte ca un adevărat titular al acestui drept. După definiĠia clasică a actului
juridic (manifestare de voinĠă în scopul de a crea efecte juridice), dacă posesorul
urmăreúte să devină proprietar prin intermediul prescripĠiei achizitive, posesia ar
putea să fie calificată ca act juridic. Ea rămâne totdeauna fapt juridic conform
criteriului reĠinut (voinĠa necesară), căci efectul dobândirii proprietăĠii prin uzuca-
piune nu este legat în mod necesar de intenĠia de a dobândi proprietatea.
320. Clasificarea actelor juridice. A. Clasificarea actelor juridice în raport de
subdiviziunile dreptului. Criteriul adoptat reflectă divizarea dreptului în drept public
úi drept privat, ca diviziuni fundamentale ale oricărui sistem juridic. În raport cu sfera
în care se produc actele juridice, vom avea acte private úi acte publice. Totuúi, o
categorie intermediară îúi face simĠită prezenĠa: actele corporative, căci ele sunt
private prin modul formării lor úi publice, prin efecte. Primele două categorii se
degajă cu precizie, cea de a treia însă, a actelor corporative (convenĠii colective, de
exemplu), este mai puĠin net conturată, fiind expresia unei evoluĠii spre un norma-
tivism contractual al corpurilor intermediare, sindicate úi întreprinderi, pentru a regle-
menta relaĠiile lor reciproce.
Actele private sunt, la rândul lor, civile úi comerciale. Subcategorii distincte se
pot desprinde, uneori, în raport de divizarea în ramuri a dreptului privat.
Actele de drept public sunt actele făcute de organele statului în exerciĠiul com-
petenĠelor lor. Or, dacă statul se manifestă în două ordini juridice distincte, cea
internă úi cea internaĠională, actele sale juridice vor fi, de asemenea, acte publice
interne úi acte publice internaĠionale. În ordinea internă, statul se manifestă în exer-
ciĠiul a trei funcĠii: legislativă, executivă úi jurisdicĠională. Celor trei sfere de acĠiune
le vor corespunde trei categorii de acte: actele legislative, actele administrative úi
actele jurisdicĠionale, toate fiind manifestări unilaterale de voinĠă. În ordinea
internaĠională, statul se manifestă prin încheierea de tratate internaĠionale úi prin
participarea la organizaĠii internaĠionale, unele capabile să creeze un fel de legislaĠie
internaĠională, cum am văzut. Societatea internaĠională se manifestă úi la nivel juris-
dicĠional, deciziile instanĠelor internaĠionale putând crea uneori drepturi subiective.
Schematizând, situaĠia actelor juridice se prezintă astfel:
Acte juridice
Acte private Acte corporative Acte publice
acte civile (civil în sens larg) acte comerciale acte publice interne acte publice internaĠionale
acte legislative acte administrative acte jurisdicĠionale tratate legi jurisprudenĠa
2. Acte unilaterale úi acte contractuale. Actul juridic este unilateral atunci când
există úi îúi produce efectele prin exprimarea unei singure voinĠe. Actul este contractual
când ia naútere prin acordul de voinĠă a două sau mai multe părĠi. VoinĠa care se
exprimă în actul unilateral úi voinĠele care concură la producerea actului contractual pot
fi individuale sau colective. Nu este vorba, aúadar, de numărul persoanelor care concură
la crearea actului, ci de numărul voinĠelor. Astfel, un act guvernamental sau legislativ este
creat de mai multe persoane (membri organului colectiv), dar de o singură voinĠă (a
guvernului, a parlamentului).
Actele unilaterale sunt tipice în dreptul public, căci modul normal de manifestare
a puterilor publice este autoritatea, manifestarea unilaterală de voinĠă. În dreptul
privat, caracterizat în general prin poziĠia de egalitate a părĠilor, manifestările
unilaterale de voinĠă creatoare de acte juridice sunt rare, dar nu inexistente: de
exemplu, testamentul, oferta unilaterală etc.
Actele contractuale sunt predominante în dreptul privat: contracte civile, contracte
comerciale, contracte individuale de muncă etc. Dar contractul se manifestă úi în
sfera dreptului public intern: contractele administrative, convenĠiile electorale etc., úi
în sfera dreptului internaĠional public: tratate, convenĠii, acorduri.
3. Acte individuale úi acte normative. Prin act individual înĠelegem orice act juri-
dic ce este făcut în considerarea unor persoane sau unor situaĠii concrete. Aceste acte
sunt întâlnite în toate domeniile dreptului: contracte civile, decizii administrative
individuale, decizii judiciare.
Actelor individuale li se opun actele normative, acte care creează reguli de con-
duită generale, impersonale, abstracte, tipice úi obligatorii. Actele normative sunt, de
regulă, acte unilaterale, dar ele pot îmbrăca úi formă contractuală, atât în dreptul
intern: convenĠii colective, cât úi în dreptul internaĠional, unde convenĠia este regula:
tratate etc.
SecĠiunea a II-a. Modificarea, transmiterea úi stingerea drepturilor
321. Modificarea drepturilor subiective úi a situaĠiilor juridice. Modificarea

drepturilor subiective úi a situaĠiilor juridice este guvernată de principiul actului
contrar, care aplicat la forma actului poate fi formulat ca principiul paralelismului
formelor úi competenĠelor. Conform acestui principiu, un act juridic nu poate fi
modificat decât de un act juridic cu aceeaúi valoare juridică, în aceeaúi formă úi de
către aceeaúi voinĠă sau voinĠe care au concurat la crearea lui. Astfel, un act normativ
nu poate fi modificat, în principiu, decât printr-un act normativ de aceeaúi forĠă
juridică, de către acelaúi organ care este autorul actului modificat úi în aceeaúi formă.
Un contract nu poate fi modificat decât prin acordul de voinĠă al părĠilor, respectând
toate condiĠiile de fond úi de formă necesare actului iniĠial.
Acest principiu nu este însă absolut, cu toate că este fundamental. Astfel, un act
normativ poate fi modificat de un act normativ situat pe o poziĠie superioară în
ierarhia normativă. O lege, creaĠie a Parlamentului, poate fi modificată de o
ordonanĠă, emanând de la Guvern. Formele actului de divorĠ sunt mai riguroase decât
formele căsătoriei etc.
322. Dezmembrămintele drepturilor (drepturi derivate). Drepturile subiective
se compun, de regulă, dintr-un ansamblu de prerogative. Este uneori posibil să fie
detaúate din dreptul fundamental una sau alta dintre prerogative úi să fie transferate
asupra altei persoane, care va deveni astfel titulara unui drept «derivat». Această
operaĠiune se numeúte «dezmembrarea» drepturilor, iar dreptul derivat «dezmem-
brământ». Astfel, dreptul de proprietate poate fi dezmembrat în: dreptul de uzufruct,
dreptul de uz, dreptul de abitaĠie, dreptul de servitute úi dreptul de superficie. Dintr-o
creanĠă putem desprinde, de asemenea, un uzufruct (creanĠa în capital rămâne a cre-
ditorului, veniturile sunt dobândite de uzufructuar). Dintr-un brevet poate fi dezmem-
brată licenĠa sau dreptul de exploatare. Din dreptul de autor poate fi dezmembrat
dreptul de editare, dreptul de adaptare cinematografică etc. Aceste drepturi derivate
sunt opozabile terĠilor, dar úi titularului dreptului deplin.
323. Transferul drepturilor. Deúi, în general, se vorbeúte de transferul dreptu-
rilor, adică de schimbarea subiectului activ, este posibilă úi schimbarea subiectului
pasiv, adică transferul obligaĠiilor. Cel ce transferă se numeúte autor al unui drept,
cel care beneficiază de transfer se numeúte având-cauză.
Nu toate drepturile sunt susceptibile de transmitere. Nu pot fi transmise acele
drepturi ce sunt inerente personalităĠii: drepturile personale sunt inalienabile. De
exemplu: drepturile personalităĠii, drepturile politice, anumite drepturi civile.
Există mai multe modalităĠi de transmitere: transfer între vii úi transfer pentru
cauză de moarte, transfer cu titlu particular (purtând asupra unui drept determinat) úi
transfer cu titlu universal (purtând asupra unei universalităĠi juridice), transfer cu titlu
oneros (urmărind un folos material pentru autor) úi transfer cu titlu gratuit (fără a
urmări un astfel de folos în contraponderea transferului).
Prin efectul transferului, avândul-cauză se substituie autorului ca subiect de drept.
Principiul care domină acest domeniu este că avândul-cauză se găseúte, în urma
transferului, în aceeaúi situaĠie juridică în care se găsea autorul. Expresia latină a
acestui principiu se găseúte în adagiul Nemo plus iuris ad alium transferae potest
quam ipse habet. Altfel spus, dreptul este transmis în starea exactă în care se găseúte,
cu toate modalităĠile, sarcinile, viciile úi incertitudinile eventuale. Principiul nu este
însă absolut, cunoscând o serie de excepĠii.
324. Stingerea drepturilor. Stingerea drepturilor nu poate avea loc, în principiu,
conform regulii actului contrar, decât în acelaúi fel cum au luat naútere. Uneori însă,
stingerea drepturilor este supusă unor condiĠii mai restrictive decât naúterea lor,
motivul fiind principiul respectului drepturilor dobândite. Cauzele de stingerea a
drepturilor sunt următoarele:
1. Legea. Doar în mod excepĠional legea poate produce efecte asupra drepturilor
existente. În mod normal, principiul neretroactivităĠii împiedică acest lucru. Există
totuúi derogări de la acest principiu, pe care o să le vedem mai târziu.
2. Decizia administrativă poate duce la stingerea drepturilor doar în mod excep-
Ġional, căci drepturile legal conferite trebuie respectate de autoritatea administrativă.
AdministraĠia nu are dreptul să-úi revoce actele decât în cazul în care sunt ilegale úi
doar într-un termen determinat, dacă actele administrative nu au produs efecte de altă
natură decât cea administrativă.
3. Decizia judiciară. Acest mod de stingere a drepturilor are de obicei un caracter
de sancĠiune.
4. Actele juridice private. Stingerea prin acte juridice private este modul normal
de încetare a drepturilor subiective.
5. Faptele juridice. Legea sau actele juridice private pot lega stingerea drepturilor
de numite fapte juridice: plata, îndeplinirea prestaĠiei, trecerea timpului, decesul etc.
SecĠiunea a III-a. ExerciĠiul drepturilor subiective

§1. NoĠiunea de exercitare a drepturilor subiective
325. Preliminarii. Problema exerciĠiului drepturilor, dar mai ales problema
abuzului de drept úi a deturnării de putere, sunt extrem de complexe úi de disputate în
practică úi în teorie. Cea ce intenĠionăm noi aici este doar o lămurire primară a noĠiu-
nilor, nu o epuizare a problematicii. De aceea expunerea va fi parĠială úi sumară1.
326. Problema uzajului drepturilor. Dreptul subiectiv reprezintă atât temeiul
juridiceúte garantat de a cere altora un anumit comportament, cât úi măsura propriei
conduite. În temeiul dreptului subiectiv, anumite puteri, competenĠe, prerogative sunt

1
Pentru o abordare mai largă, a se vedea I. Deleanu, Drepturile subiective úi abuzul de
drept, Dacia, Cluj, 1988.
conferite titularului, dar aceste prerogative nu sunt absolute, în sensul că titularul

poate face absolut orice cu dreptul său. De dreptul subiectiv trebuie uzat, nu abuzat.
Contrar concepĠiei ce neagă posibilitatea abuzului de drept, concepĠie individualistă
în exces, afirmată úi de Codul civil în definirea proprietăĠii, conform căreia oricare ar
fi inconvenientul antrenat pentru persoanele obligate sau atinse prin exerciĠiul
drepturilor altuia, acest exerciĠiu este legitim pentru că, prin ipoteză, dreptul subiectiv
este o prerogativă definită úi protejată de lege, se afirmă o concepĠie ce limitează
uzajul drepturilor úi justifică noĠiunea de abuz de drept.
Temeiul juridic constituĠional al abuzului de drept este obligaĠia fundamentală de
a exercita drepturile úi libertăĠile cu bună-credinĠă1. Temeiul legal al abuzului de
drept sunt art. 1-3 din Decretul nr. 31/1954, potrivit cu care drepturile civile ale per-
soanelor sunt recunoscute pentru a satisface interesele personale, materiale úi cultu-
rale, în acord cu interesul obútesc, potrivit legii úi regulilor de convieĠuire socială. Ele
pot fi exercitate numai potrivit cu scopul lor economic úi social.
Pentru a înĠelege conceptele de deturnare de putere úi abuz de drept trebuie mai
întâi să le distingem de simpla depăúire a limitelor dreptului sau puterii. Astfel, cel
care ridică un paravan pe proprietatea sa destinat exclusiv să împiedice vederea
vecinului abuzează de dreptul său în timp ce acela care construieúte sau plantează
prea aproape de hotarul, proprietăĠilor depăúeúte pur úi simplu limitele dreptului său.
Tot astfel, autoritatea care refuză autorizarea unei demonstraĠii, care este supusă
conform legii unei astfel de condiĠii, din spirit partizan, deturnează puterea, în timp
ce, dacă poliĠia reprimă o demonstraĠie autorizată care se desfăúoară paúnic, face
exces de putere.
Când titularul dreptului sau puterii excede limitele dreptului sau puterii sale, el
acĠionează fără drept, acĠiunea sa urmează o cale de fapt. Dimpotrivă, în cazul
deturnării de putere sau abuzului de drept, titularul acĠionează formal în limitele
dreptului său, dar uzajul pe care îl face acestora este astfel realizat încât puterea
publică îi refuză protecĠia pe care i-ar acorda-o în mod normal2.
În al doilea rând, trebuie distinse drepturile-funcĠiuni de drepturile egoiste. Cum
drepturile-funcĠiuni sunt acordate doar în interesul funcĠiei care incumbă titularului,
situaĠia se prezintă destul de clar, căci aceste drepturi cuprind în ele însele scopul lor
social úi, deci, măsura care permite aprecierea uzajului care le este făcut. Dreptul este
deturnat de la finalitatea sa atunci când uzajul care îi este făcut încetează să mai
servească destinaĠiei cuprinse în ele însele. Se întâmplă astfel cu drepturile părinteúti
conferite părinĠilor în interesul copilului, cu puterile publice conferite titularilor
funcĠiei publice în interes general etc. Este motivul pentru care deturnarea de putere
este, în general, uúor de apreciat.
Dimpotrivă, lucrurile se complică în cazul drepturilor-egoiste. Aceste drepturi
fiind destinate în mod imediat să satisfacă nevoile personale, egoiste, ale titularilor
lor, nu cuprind în ele însele criteriul care ar permite aprecierea uzajului lor úi,
implicit, a abuzului de drept. Criteriul trebuie căutat cumva în afara dreptului însuúi,
ceea ce face mult mai problematică doctrina abuzului de drept decât pe cea a

1
Articolul 57 din ConstituĠie.
2
deturnării de putere. Problema este aparent paradoxală: titularul unui drept abuzează
de acesta, rămânând totuúi în limitele obiective ale dreptului său1.
327. Deturnarea de putere. „Deturnarea de putere constă în exerciĠiul unei puteri
publice în afara scopurilor în vederea cărora această putere a fost instituită”2. Scopul
general al puterii publice este satisfacerea interesului general, a binelui comun. Fiecare
putere publică are apoi un scop particular în acord cu interesul general.
Actul public este făcut prin deturnare de putere ori de câte ori autoritatea publică
abdică de la scopul său, respectând formal competenĠele sale. Acest act, exterior
corect, serveúte nu interesului general, ci unui interes individual, incompatibil cu
generalitatea binelui public. O astfel de deturnare de putere deschide calea anulării
judiciare a actului respectiv.
328. Abuzul de drept. Este foarte dificil să dai o definiĠie abuzului de drept, căci
atât practica, cât úi doctrina sunt fluctuante în acest domeniu. Criteriul obiectiv, ce ar
putea fi bază a definiĠiei, stabilit în art. 3 din Decretul nr. 31/1954, deturnarea
dreptului prin uzaj de la scopul lui economic úi social, este greu de aplicat în cazul
drepturilor egoiste, cum am remarcat deja. De altfel, Codul de procedură civilă pare
să adauge acestuia úi un criteriu subiectiv, exercitarea drepturilor cu rea-credinĠă, căci
el arată că partea care foloseúte aceste drepturi (procedurale) cu rea-credinĠă răspunde
pentru pagubele pricinuite3. Problema esenĠială care se pune este deci a funda-
mentului teoriei abuzului de drept, fundament viu discutat în teoria judiciară4.
Unii consideră că este criteriu al abuzului de drept criteriul prejudiciului excesiv,
anormal, disproporĠionat cauzat prin exerciĠiul dreptului în raport cu avantajul pe
care titularul îl are din acesta. Astfel, R. Saleiles consideră că „abuzul de drept se
caracterizează prin latura sa obiectivă”5, că „un act al cărui efect este de a păgubi pe
altul, fără un interes apreciabil úi legitim pentru cel care îl îndeplineúte, nu poate
constitui nicicând exerciĠiul licit al unui drept”6. Acest criteriu este insuficient úi
periculos, pentru că el tinde să nege uneori pretenĠii perfect legitime. Această teorie
poate să fie apreciată ca subiectivă, căci din caracterizarea prejudiciului ca excesiv se
trage concluzia intenĠiei de a prejudicia sau a culpei titularului.
Alte teorii, cu un caracter socializant, pornesc, ca úi legislaĠia noastră, de la ideea
că drepturile subiective sunt acordate titularilor úi protejate pentru că ele au o funcĠie
socială sau cel puĠin o finalitate socială. Dacă titularul dreptului îl deturnează de la
funcĠia sa socială, comite un abuz úi nu mai merită protecĠie. Astfel, Josserand
consideră că „actul va fi normal sau abuziv după cum el se va explica printr-un motiv
legitim (...) Noi suntem ĠinuĠi a pune facultăĠile noastre juridice în serviciul unui
motiv adecvat cu spiritul úi cu misiunea lor; dacă nu, atunci noi nu le mai exercităm,

1
G. Cornu, Droit civil. Introduction.Les personnes. Les biens, Montchrestien, Paris, 1991,
p. 58.
2
3
I. Deleanu, op. cit., p. 70-71.
4
Ibidem, p. 62-71; P. Pescatore, op. cit., p. 291; G. Cornu, op. cit., p. 58-59.
5
Théorie générale de l’obligation, ed. a III-a, Paris, 1925, p. 371, citat după I. Deleanu,
op. cit., p. 67.
6
De l’abus de droit, în I. Deleanu, op. cit., p. 68.
1
ci abuzăm de ele” . ùi aici pot exista două variante: este posibil să deducem deturna-
rea dreptului de la finalitatea sa printr-o analiză a motivelor care l-au inspirat, necon-
forme finalităĠii atribuite, dar putem să reĠinem un criteriu obiectiv, estimând că
există abuz dacă actul în el însuúi este anormal, prin elementele úi rezultatele sale2.
AlĠii consideră că este criteriu al abuzului de drept mobilul psihologic3. Conform
acestei teorii, există abuz de drept dacă exerciĠiul său este făcut cu intenĠia de a
prejudicia sau pentru un motiv ilegitim. Nu este vorba neapărat de încălcarea unei
norme juridice, ci, cum rezultă úi din Decretul nr. 31/1954, úi de încălcarea unei
norme de convieĠuire socială4. Poate fi vorba atât de intenĠie, cât úi de imprudenĠă sau
neglijenĠă, de exercitarea dreptului fără precauĠiile necesare pe care orice om
rezonabil le-ar fi luat, deci judecată in abstracto5.
La noi practica, ca úi o parte importantă a teoriei, a combinat cele două criterii,
obiectiv úi subiectiv, acesta din urmă fiind luat într-un sens larg, ca vinovăĠie,
cuprinzând atât intenĠia, cât úi culpa propriu-zisă6.
§2. Regimurile de exercitare a drepturilor úi libertăĠilor

329. EnunĠarea regimurilor. ExerciĠiul libertăĠilor úi drepturilor poate fi
amenajat în mai multe modalităĠi, în funcĠie de atitudinea puterilor publice faĠă de
afirmarea úi protecĠia lor. Aceste moduri de amenajare conduc la consecinĠe diferite
în materia condiĠiilor de exerciĠiu úi de protecĠie a acestor drepturi úi libertăĠi. Trei
regimuri principale sunt cunoscute, care sunt susceptibile de aplicare în stare pură
sau în diverse combinaĠii ale elementelor lor caracteristice: regimul represiv, regimul
preventiv úi regimul preventiv atenuat al declaraĠiei prealabile7.
330. Regimul represiv. Denumirea acestui regim general de amenajare a
exerciĠiului drepturilor úi libertăĠilor poate crea impresia că este vorba de un regim
opresiv. Nimic mai fals: acesta este cel mai favorabil dintre cele trei regimuri.
Regimul este cel mai liberal pentru că intervenĠia autorităĠii pentru a limita libertatea
este doar a posteriori. Regula este deci libertatea, înĠeleasă ca posibilitate de a face
orice nu afectează pe celălalt. Restrângerea exerciĠiului libertăĠii este excepĠia,
desigur de strictă interpretare, ca orice excepĠie, făcută a posteriori, în baza legii.
Acest tip de regim exclude orice intervenĠie prealabilă a autorităĠii: mai întâi, liber-
tatea se exercită, mai apoi, exerciĠiul ei este controlat. În această optică, tot ceea ce
legea nu interzice este permis.
Liberalismul sistemului represiv vine úi din faptul că el implică intervenĠia legiui-
torului în amonte, doar el putând stabili acĠiunile prohibite (principiul legalităĠii
infracĠiunilor) ori pedepsele aferente acestora (legalitatea pedepselor), úi a judecă-

1
Citat după I. Deleanu, op. cit., p. 67.
2
A. Weill, Fr. Terré, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 1989, p. 717.
3
J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz, Paris, 1952, p. 268 úi urm.
4
Pentru amănunte, a se vedea I. Deleanu, op. cit., p. 52-57.
5
A. Weill, Fr. Terré, op. cit., p. 717.
6
I. Deleanu, op. cit., p. 66.
7
J.-J. Israel, Droit des libertés fondamentales, LGDJ, Paris, 1998, p. 247-253
torului în aval, doar el putând constata o încălcare a limitelor libertăĠii. Executivul
este Ġinut deoparte. Pentru ca sistemul să rămână represiv úi să nu devină opresiv,
trebuie însă ca legiuitorul să nu interzică excesiv prin stabilirea de infracĠiuni, chiar
de contravenĠii úi prin agravarea excesivă a pedepselor. Pe de altă parte deci, legea
însăúi nu poate interzice orice. Ea nu poate afecta existenĠa dreptului ori a libertăĠii
fundamentale, restrângerile trebuind să fie făcute doar pentru anumite motive
restrictiv determinate, să fie necesare într-o societate democratică, proporĠionale cu
situaĠia care le-a determinat úi aplicate nediscriminatoriu, cum o să vedem pe larg
mai târziu.
331. Regimul preventiv (autorizaĠie prealabilă). Sistemul preventiv instituie un
mecanism de control a priori al exerciĠiului libertăĠilor. Nu mai este vorba de a
reprima abuzurile în exercitarea libertăĠilor, ci de a preveni aceste abuzuri.
SancĠiunea este înlocuită până la un punct de un control exercitat înainte ca orice
încălcare a legii să se fi produs.
Sistemul este, evident, mai puĠin liberal decât cel represiv. El porneúte de la ideea
că administraĠia are o putere de control prealabil, bazată pe un fel de prezumĠie de
exercitare abuzivă a libertăĠii, eventual sub controlul a posteriori al unui judecător.
AdministraĠia, exclusă de primul sistem din ecuaĠia exercitării libertăĠilor, devine în
al doilea sistem pionul principal. PosibilităĠile de abuz sunt mult mai mari decât în
cazul sistemului represiv, ceea ce nu înseamnă însă că acest sistem nu poate fi
compatibil, în anumite limite, cu o democraĠie liberală. Compatibilitatea nu vine însă
decât dacă el este aplicat punctual, încadrat strict din punct de vedere juridic,
administraĠia fiind plasată sub controlul unui magistrat independent úi combinat în
mod necesar cu o aplicare de principiu a sistemului represiv. Altfel libertatea devine
excepĠia, în timp ce liberalismul comandă ca ea să fie regula.
InstituĠia care caracterizează acest sistem este cea a autorizării prealabile.
Libertatea nu poate fi exercitată decât sub condiĠia autorizării administrative preala-
bile. Puterea administraĠiei poate fi însă diferită, în funcĠie de cum este sau nu
încadrată normativ úi de cât de strictă este această încadrare. Dacă legea nu
încadrează administraĠia, dacă ea nu defineúte în avans condiĠiile acestei autorizări,
atunci regimul poate oricând glisa, úi o face efectiv întotdeauna, către abuz. Dacă
administraĠia este încadrată normativ, iar condiĠiile exercitării libertăĠilor sunt clar úi
detaliat stabilite, administraĠia nu poate decât să verifice îndeplinirea condiĠiilor din
punct de vedere material, iar posibilitatea de abuz este mai mică, mai ales dacă
administraĠia este supusă controlului magistratului.
Regimul preventiv poate fi uneori justificat, dar doar de protecĠia interesului
general, în cazul în care exerciĠiul abuziv al libertăĠii ar avea consecinĠe ireparabile,
deci sancĠiunea a posteriori s-ar dovedi inutilă, sau în cazul în care intervenĠia
prealabilă a administraĠiei creează doar condiĠiile unei mai bune exercitări a libertăĠii
înseúi (permisul de conducere, de exemplu) ori este neapărat necesară gestiunii penu-
riei sau rarităĠii resurselor (de exemplu, acordarea frecvenĠelor radio). Acest regim
este efectiv utilizat ca un regim de excepĠie în Ġările liberale, mai ales în materia
urbanismului, construcĠiilor, amenajării teritoriului, profesiunilor reglementate care
necesită utilizarea domeniului public (taxi, transporturi, circulaĠie cu mijloace de
transport pe drumurile publice, exercitarea anumitor profesii) etc. Măsura adminis-
trativă de autorizare este întotdeauna contestabilă în faĠa judecătorului úi nu este

legală decât dacă este necesară, adaptată naturii activităĠii úi circumstanĠelor de timp
úi loc, protejând în acelaúi timp úi ordinea publică úi libertatea.
332. Regimul declaraĠiei prealabile. Acest regim de amenajare a exerciĠiului
libertăĠilor este un regim preventiv atenuat. Autorizarea prealabilă este înlocuită cu o
declarare la administraĠie a unor activităĠi, precizându-se modul exercitării, pentru ca
această exercitare să poată fi făcută. AdministraĠia nu mai are un rol activ, ca în cazul
autorizării prealabile, ci pasiv, ea neverificând condiĠiile exerciĠiului libertăĠii. Dar
fiind informată, ea poate controla mai eficient.
În principiu, acest regim, ca úi cel de autorizare prealabilă, este creat prin lege.
Nu trebuie niciodată deci să fie transformat într-un regim de autorizare sau declarare
prealabilă aplicabil libertăĠilor fundamentale însele.
§3. Restrângerea exerciĠiului unor drepturi sau al unor libertăĠi

333. Reglementarea restrângerii exerciĠiului unor drepturi sau al unor
libertăĠi. Articolul 53 din ConstituĠie autorizează legiuitorul să restrângă exerciĠiul
unor drepturi sau al unor libertăĠi, reglementând restrictiv condiĠiile în care poate fi
făcută această restrângere. Astfel, art. 53 dispune: „(1) ExerciĠiul unor drepturi sau al
unor libertăĠi poate fi restrâns numai prin lege úi numai dacă se impune, după caz,
pentru: apărarea securităĠii naĠionale, a ordinii, a sănătăĠii ori a moralei publice, a
drepturilor úi a libertăĠilor cetăĠenilor; desfăúurarea instrucĠiei penale; prevenirea
consecinĠelor unei calamităĠi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit
de grav. (2) Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate
democratică. Măsura trebuie să fie proporĠională cu situaĠia care a determinat-o, să
fie aplicată în mod nediscriminatoriu úi fără a aduce atingere existenĠei dreptului sau
a libertăĠii.”
CondiĠiile în care poate fi restrâns exerciĠiul unor drepturi sau libertăĠi trebuie
analizate în trepte. Aceasta înseamnă că trebuie pornit de la condiĠia de competenĠă úi
analizată îndeplinirea fiecărei condiĠii în parte. Neîndeplinirea unei condiĠii atrage
neconstituĠionalitatea măsurii úi condiĠiile următoare nu mai este necesar să mai fie
analizate. Limitarea posibilităĠii de restrângere a exerciĠiului unor drepturi ori
libertăĠi este deci un sistem ierarhizat, în care fiecare condiĠie presupune că deja cele
anterioare, din punct de vedere sistemic, au fost îndeplinite. Ceea ce lipseúte juris-
prudenĠei noastre constituĠionale în materie este acest caracter sistemic al analizei
îndeplinirii condiĠiilor limitării exerciĠiului unor drepturi sau libertăĠi1. Altfel,
jurisprudenĠa în materie este destul de bogată úi, sub unele aspecte, relevantă, cum o
să rezulte din destul de multele decizii ale CurĠii ConstituĠionale citate mai jos. Lipsa
caracterului sistemic al analizei face însă ca aceste calităĠi ale jurisprudenĠei să nu fie
pe deplin valorificate.
ConstituĠia mai stabileúte úi în alte dispoziĠii ale sale condiĠii în care statul poate
restrânge exerciĠiul unor drepturi sau libertăĠi fundamentale. Nu este obiectul acestor

1
M. Andreescu, Principiul proporĠionalităĠii în dreptul constituĠional, Ed. C.H. Beck,
Bucureúti, 2007, p. 311-312.
rânduri să analizeze toate aceste dispoziĠii, ceea ce ne preocupă fiind doar dispoziĠia
de principiu a art. 53. Totuúi, trebuie să conturăm soluĠia problemei priorităĠii
aplicării acestor dispoziĠii speciale de restrângere a exerciĠiului unor drepturi sau
libertăĠi ori a dispoziĠiei generale din art. 53. Curtea ConstituĠională arată că dacă
restrângerea se întemeiază pe o astfel de dispoziĠie constituĠională specială, în cauză
cea a art. 44 alin. (1) teza a doua, nu mai este necesară „întrunirea condiĠiilor prevă-
zute de art. 53 din Legea fundamentală”1. Credem că această soluĠie nu poate fi
susĠinută. Simpla referire din art. 44 alin. (1) teza a doua la faptul că limitele
dreptului de proprietate sunt stabilite prin lege nu face inaplicabile limitele acestei
posibilităĠi date legiuitorului de a limita exerciĠiul dreptului.
334. Controlul de proporĠionalitate − mijloc de protecĠie comun drepturilor
fundamentale úi drepturilor subiective. „Din punctul de vedere al protecĠiei
juridice, considerăm că există un mijloc de protecĠie comun drepturilor fundamentale
úi drepturilor subiective civile, respectiv controlul de proporĠionalitate impus de art.
53 din ConstituĠie. Acest text de lege nu se referă numai la drepturile fundamentale,
ci la drepturi în general, fiind deci incluse în acest domeniu úi drepturile subiective.
Exercitarea controlului de proporĠionalitate este astfel obligatorie ori de câte ori se
pune problema limitării exerciĠiului unui drept, indiferent că este vorba de un drept
fundamental sau de un drept subiectiv civil”2. Desigur că, de cele mai multe ori,
dreptul subiectiv va fi reflexul unui drept sau a unei libertăĠi fundamentale pe care le
concretizează, dar controlul de proporĠionalitate se aplică úi în cazul în care dreptul
subiectiv nu este concretizarea unui drept sau a unei libertăĠi fundamentale expres
prevăzute de ConstituĠie. Curtea ConstituĠională, deúi afirmă că „textul art. 49
(actualul 53, n.n.) nu se referă la restrângerea întinderii sau la suprimarea unor
drepturi (…), ci la restrângerea exerciĠiului unor drepturi existente, recunoscute de
alte texte constituĠionale; iar drepturile la care se referă, concret, obiecĠia nu
figurează printre cele enumerate în Cap. II al Titlului II din ConstituĠie”3, pe de o
parte, constituĠionalizează anumite drepturi fundamentale care nu sunt prevăzute ca
atare, în mod distinct, de acest capitol din ConstituĠie, cum ar fi dreptul la propria
imagine, pe care îl consideră „un drept constituĠional cu o identitate de sine stătă-
toare”4 úi, pe de altă parte, analizează, chiar în Decizia în care afirmă inaplicabilitatea
controlului de proporĠionalitate altor drepturi decât celor prevăzute în ConstituĠie,
proporĠionalitatea limitării întinderii reparaĠiilor stabilite prin lege pentru foútii
proprietari ale căror bunuri au trecut în proprietatea statului român în perioada
comunistă prin naĠionalizare, deúi dreptul la reparaĠii nu este constituĠionalizat
expres, iar Curtea afirmă că cei cărora li se acordă despăgubirea nu mai sunt
proprietari, deci dispoziĠiile constituĠionale privind exproprierea nu sunt incidente,
cum nu sunt incidente nici cele privitoare la dreptul persoanei vătămate de o
autoritate publică.

1
Decizia nr. 923/2006 (M. Of. nr. 50 din 23 ianuarie 2007).
2
S. RăduleĠu, în I. Dogaru, D.C. Dăniúor, G. Boroi (coord.), Teoria generală a dreptului
civil, Tratat, Ed. C.H. Beck, Bucureúti, 2008, în curs de apariĠie.
3
Decizia nr. 73/1995 (M. Of. nr. 177 din 8 august 1995).
4
Decizia nr. 54/2000 (M. Of. nr. 310 din 5 iulie 2000).
335. Beneficiarii limitării posibilităĠii de a restrânge exerciĠiul unor drepturi

sau libertăĠi. ProtecĠia acordată de art. 53 ar trebui să fie reglementată în beneficiul
tuturor subiecĠilor de drept. Atât persoanelor fizice, cât úi persoanelor juridice ar
trebui să nu li se poată restrânge exerciĠiul unor drepturi sau libertăĠi decât în con-
diĠiile de necesitate úi proporĠionalitate stabilite de art. 53 din ConstituĠie. Desigur,
principiul poate fi aplicat persoanelor juridice doar dacă drepturile úi libertăĠile în
cauză pot avea, în ceea ce priveúte natura lor, ca titular o persoană juridică. Totuúi,
Curtea ConstituĠională pare să dea aplicabilitate art. 53 doar în privinĠa drepturilor
persoanelor fizice. Astfel, ea afirma că, „referitor la încălcarea (…) prevederilor
art. 49 (actualul art. 53, n.n.) din ConstituĠie, (…) acestea nu au incidenĠă în cauză,
deoarece se referă la restrângerea exerciĠiului unor drepturi sau al unor libertăĠi fun-
damentale ale cetăĠenilor, iar nu ale unor societăĠi comerciale”1. Curtea nu sesizează
că art. 53 nu se referă expres la cetăĠeni, iar din faptul că art. 16 privind egalitatea în
drepturi2 sau alte dispoziĠii constituĠionale folosesc, de altfel nu întotdeauna
justificat, noĠiunea de cetăĠean, nu trebuie să tragem concluzia inaplicabilităĠii art. 53
faĠă de persoanele juridice, căci acest articol se referă la toate drepturile úi libertăĠile,
iar unele dintre acestea pot avea ca titulari úi persoanele juridice. De altfel, Curtea
ConstituĠională însăúi a stabilit, pe o cale ocolită, dar în fapt destul de eficientă, că
egalitatea este încălcată dacă prin discriminarea persoanei juridice sunt atinse
drepturile fundamentale ale cetăĠenilor asociaĠi în respectivele persoane juridice,
uneori dând chiar impresia că nu este nevoie de această mediere3.
ProtecĠia oferită de art. 53 din ConstituĠie este reglementată úi în beneficiul
străinilor úi apatrizilor. Ea este cuprinsă în conceptul de «protecĠie generală a
persoanelor», pe care art. 18 din ConstituĠie o acordă acestora. Aceasta înseamnă că
statul nu poate utiliza abuziv dreptul de a acorda protecĠie în raport de cetăĠenie. De
altfel, universalitatea drepturilor omului o impune, indiferent de redactarea ambiguă
a art. 15 din ConstituĠie4. Curtea ConstituĠională pare să construiască o jurisprudenĠă
în acelaúi sens, cu toate abuzurile de interpretare a dependenĠei drepturilor fundamen-
tale de calitatea de cetăĠean, ceea ce dovedeúte că ea se simte constrânsă de for-
mularea defectuoasă a unor texte constituĠionale. Astfel, ea decidea că „în măsura în
care străinului (s.n.) învinuit, inculpat sau condamnat într-o cauză penală îi este
restrâns exerciĠiul dreptului la liberă circulaĠie, drept prevăzut de art. 25 alin. (1) din
ConstituĠie, de către un alt organ decât de către un magistrat care să se pronunĠe
asupra legalităĠii acestei măsuri, precum úi în condiĠiile în care restrângerea nu este
proporĠională cu cauza care a determinat-o ori atinge substanĠa dreptului sau a
libertăĠii”5, dispoziĠiile legale sunt neconstituĠionale.
336. CompetenĠa restrângerii úi previzibilitatea ei. Restrângerea exerciĠiului
unor drepturi sau al unor libertăĠi poate fi făcută numai prin lege. Termenul «lege»

1
Decizia nr. 104/2000 (M. Of. nr. 383 din 16 august 2000).
2
A se vedea, de exemplu, Decizia nr. 17/2000 (M. Of. nr. 40 din 31 ianuarie 2000).
3
Decizia nr. 35/1993 (M. Of. nr. 218 din 6 septembrie 1993).
4
A se vedea D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice, Tratat, vol. I, Teoria
generală, Ed. C.H. Beck, Bucureúti, 2007, p. 546-550.
5
folosit de art. 53 din ConstituĠie ar trebui interpretat în sens strict. Dacă admitem o
asemenea interpretare, nu poate fi vorba de restrângerea exerciĠiului unor drepturi sau
libertăĠi printr-un alt tip de act normativ, nici printr-un alt act normativ de natură
legislativă, cum ar fi în sistemul nostru ordonanĠele guvernului1. Această interpretare
pare validă în sistemul românesc, căci delegarea legislativă nu este posibilă în
domeniul drepturilor úi libertăĠilor fundamentale, acestea fiind prevăzute în
ConstituĠie, cum nu este permisă nici în domeniile care, conform ConstituĠiei, trebuie
reglementate prin lege organică. În ceea ce priveúte ordonanĠele de urgenĠă, acestea,
ca urmare a revizuirii ConstituĠiei din 2003, nu pot afecta drepturile úi libertăĠile
fundamentale [art. 115 alin. (6)]. Ca urmare, se pare că, în optica dreptului
constituĠional român, doar Parlamentul úi doar prin lege poate dispune o restrângere a
exerciĠiului unor drepturi ori libertăĠi fundamentale.
Totuúi, jurisprudenĠa CurĠii Europene a Drepturilor Omului este mult mai
permisivă, interpretând lato sensu termenul «lege» în materia restrângerii exerciĠiului
unor drepturi prevăzute în ConvenĠie. Astfel, Curtea arată că, „în domeniul para-
grafului 2 al articolului 8 (art. 8-2) din ConvenĠie úi al celorlalte dispoziĠii analoage,
Curtea a înĠeles tot timpul termenul «lege» în accepĠiunea sa «materială», úi nu
«formală»; ea a inclus în aceasta, în acelaúi timp, textele de rang infralegislativ (a se
vedea, mai ales, hotărârea De Wilde, Ooms úi Versyp din 18 iunie 1971, seria A nr.
12, p. 45, §93) úi «dreptul nescris». Hotărârile Sunday Times, Dudgeon úi Chappell
priveau desigur Regatul Unit, dar acest lucru nu ne îndreptăĠeúte să forĠăm distincĠia
între Ġările cu sistem úi Ġările «continentale» (...) Legea scrisă (statute law) capătă,
desigur, importanĠă în primele. Tot astfel, jurisprudenĠa joacă în mod tradiĠional un
rol considerabil în sistemele «continentale», în aúa măsură încât ramuri întregi ale
dreptului pozitiv rezultă, într-o largă măsură, din deciziile curĠilor úi tribunalelor. De
altfel, Curtea a luat-o în consideraĠie în mai multe ocazii pentru astfel de Ġări (a se
vedea, mai ales, hotărârile Müller et autres du 24 mai 1988, série A nr. 133, p. 20,
§29, Salabiaku du 7 octobre 1988, série A nr. 141, p. 16-17, §29, et Markt Intern
Verlag GmbH et Klaus Beermann, du 20 novembre 1989, série A nr. 165, p. 18-19,
§30). (…) Într-un domeniu acoperit de dreptul scris, «legea» este textul în vigoare aúa
cum l-au interpretat jurisdicĠiile competente, luând în considerare date tehnice noi”2.
Este o problemă discutabilă dacă această jurisprudenĠă europeană, care interpre-
tează extensiv noĠiunea de lege3, este aplicabilă úi art. 53 din ConstituĠia României.
DispoziĠiile constituĠionale care au ca obiectiv limitarea puterii statului pentru a nu
abuza de libertăĠile úi drepturile omului ar trebui interpretate strict. Or, termenul

1
Pentru admiterea ordonanĠelor ca temei al restrângerii, a se vedea, de exemplu, Curtea
ConstituĠională, Decizia nr. 277/2001 (M. Of. nr. 9 din 10 ianuarie 2002).
2
Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Huvig c. France, 24 aprilie 1990 (citat după
http://cmiskp.echr.coe.int////tkp197/viewhbkm.asp?action=open&table=F69A27FD8FB86142
BF01C1166DEA398649&key=4757&sessionId=5120139&skin=hudoc-fr&attachment=true,
traducerea autorilor).
3
Pentru o viziune de ansamblu asupra jurisprudenĠei CurĠii Europene a Drepturilor
Omului în toate domeniile de aplicare a proporĠionalităĠii, a se vedea C. Bârsan, ConvenĠia
europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole, vol. I, Drepturi úi libertăĠi, Ed. All
Beck, 2005.
«lege» este cuprins într-o astfel de dispoziĠie, iar el are în sistemul românesc un
înĠeles precis. Faptul că instanĠa europeană face o interpretare extensivă noĠiunii de
«ingerinĠă prevăzută de lege» este datorat faptului că sistemele naĠionale sunt diverse
în ceea ce priveúte terminologia care desemnează sursele dreptului, precum úi cu
privire la poziĠia acestor diverse surse în ierarhia normativă. În plus, instanĠa euro-
peană trebuie să menajeze, până la un punct, suveranitatea statelor. Aceste conside-
rente nu pot fi avute în vedere când sunt interpretate noĠiunile juridice ale dreptului
intern. Or, în dreptul nostru intern, chiar dacă teoria se referă la lege atribuindu-i úi
sensul larg de act normativ, terminologia legislativă însăúi desemnează prin «lege»
doar actul Parlamentului prin care se reglementează primar un domeniu potrivit
procedurii stabilite în ConstituĠie. În plus, limitarea posibilităĠii de delegare legisla-
tivă úi de adoptare a ordonanĠelor de urgenĠă în domeniul drepturilor úi libertăĠilor
fundamentale acreditează aceeaúi idee.
Legea trebuie să fie previzibilă. Aceasta presupune că ea poate fi cunoscută, deci
că este publică, că nu are caracter secret. Acest caracter public al normei juridice
cuprinde însă mai multe aspecte. Mai întâi, norma trebuie să fie o creaĠie a spaĠiului
public, adică trebuie să fie creată în acel spaĠiu rezultat din uzajul public pe care
subiecĠii îl fac raĠiunii lor. Este exclus ca dreptul să fie un drept al grupurilor: el este
un drept al cetăĠenilor, adică al indivizilor care acĠionează în spaĠiul public pentru
binele comun, detaúaĠi de afilierile lor grupale particulare. Mai apoi, norma trebuie să
fie adusă la cunoútinĠa publicului printr-un mijloc apropriat, de obicei prin publicarea
într-un jurnal oficial. O normă care nu poate fi cunoscută pentru că nu este publică, ci
secretă, nu este normă juridică. Astfel, un act normativ care nu este publicat oficial
nu este anulabil, ci inexistent: el nu are caracter juridic. Caracterul scris al dreptului
este o consecinĠă a acestei cerinĠe de publicitate. „Dreptul trebuie să fie scris pentru
că trebuie să fie publicat. El nu trebuie să fie secretul celor puternici, ci regula
publică úi comună, căci regula este tiranică atâta vreme cât este imprevizibilă úi
codificarea este condiĠia unui drept just úi a unei supuneri liber consimĠite”1.
Pe de altă parte, legea trebuie să fie suficient de clară pentru ca cei cărora li se
aplică să înĠeleagă că ea îi priveúte úi pentru ca ei să poată, în mod rezonabil, înĠelege
conĠinutul ei2. Preciziunea dreptului implică faptul ca toate noĠiunile utilizate de
normele juridice să poată fi înĠelese de subiect. Adică acesta trebuie să fie capabil să
aprecieze consecinĠele actului sau ale normei. Utilizarea noĠiunilor indeterminate nu
este în principiu interzisă. Totuúi, exigenĠa statului de drept impune ca termenii
nedefiniĠi să fie în mod obligatoriu interpretaĠi în sensul limbajului comun. Cu cât
norma este mai restrictivă în materie de libertate, cu atât preciziunea ei trebuie să fie
mai mare. Este logica principiului legalităĠii infracĠiunilor úi pedepselor, care impune
definirea clară a infracĠiunilor úi limitarea drastică a puterii de interpretare a
magistratului prin impunerea unei soluĠii favorabile inculpatului în caz de dubiu în
interpretarea normei. Previzibilitatea normei implică deci úi garanĠii suficiente că
norma nu poate să fie interpretată arbitrar. Lipsa acestor garanĠii sau caracterul lor
insuficient atrage neconstituĠionalitatea normei.

1
R. Capitant, în La coutume constitutionnelle, Revue du droit public, 1979, p. 959.
2
A se vedea C. Bârsan, op. cit., p. 673-676.
Previzibilitatea poate avea însă úi un sens mai extins, privind nu doar calitatea
legii în vigoare, ci úi posibilitatea de a modifica legile pentru viitor1. Persoanele au
astfel un drept la continuitatea acĠiunii statale. Acest drept presupune că statul nu
poate încălca încrederea legitimă a persoanelor în continuitatea acĠiunii sale.
Respectul încrederii legitime se conturează pe mai multe planuri. În primul rând,
el garantează că actele statului nu devin arbitrare úi, prin aceasta, imprevizibile la
nivelul conĠinutului prescripĠiei: de exemplu, legea penală încriminează ca infrac-
Ġiune fluieratul în public sau legea fiscală stabileúte cote de impozit distincte în
funcĠie de tipurile de lentile de ochelari.
În la doilea rând, el garantează că adoptarea actelor statale este previzibilă, că ele
sunt adoptate de organe clar stabilite úi după proceduri prestabilite. De exemplu, ar
încălca principiul respectului încrederii legitime o lege din ale cărei prevederi
subiectul nu ar putea în mod rezonabil să înĠeleagă cine are competenĠa de a se
pronunĠa asupra cererilor sale. De asemenea, principul ar fi încălcat de o lege care ar
introduce dubii în cadrul procedurii. Astfel, era contrară principiului respectului
încrederii legitime dispoziĠia art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ
nr. 554/2004 care avea următorul cuprins: „Hotărârea pronunĠată în primă instanĠă
poate fi atacată cu recurs, în termen de 15 zile de la pronunĠare ori de la comu-
nicare” (s.n.). Această dispoziĠie crea o nesiguranĠă juridică pentru justiĠiabil, căci
acesta nu putea úti de când începea curgerea termenului. De altfel, dispoziĠia legală a
fost declarată neconstituĠională de Curtea ConstituĠională, dar pentru încălcarea
principiul separaĠiei puterilor în stat2.
În al treilea rând, aplicarea actelor statale nu trebuie să fie făcută intempestiv,
subiectul trebuind deci să poată prevede în mod rezonabil că actul va fi executat úi
când úi în ce mod se va produce executarea. Astfel, ar fi contrar principiului încre-
derii legitime un mod de executare al pedepsei capitale în cadrul căruia organul de
executare poate aplica în orice moment pedeapsa, dar poate úi amâna cum doreúte
executarea, căci acest tratament, practicat de altfel în unele state americane úi
considerat contrar art. 3 din ConvenĠia europeană a drepturilor omului de către
Curtea Europeană3, ar crea o imposibilitate pentru condamnat de a prevede momentul
execuĠiei. Ar fi, de asemenea, contrară principiului încrederii legitime posibilitatea
unui organ al statului de a împiedica executarea actului unui alt organ, executabil silit
conform legii. Astfel, Curtea ConstituĠională ar fi putut face aplicaĠia principiului
respectului încrederii legitime, dar a preferat să se sprijine pe separaĠia puterilor în
stat, când a constatat neconstituĠionalitatea unei prevederi legale „prin care s-ar
interzice − fie úi numai temporar − executarea unei hotărâri judecătoreúti”4.

1
D.C. Dăniúor, Drept constituĠional …, op. cit., p. 581-582.
2
Decizia nr. 189/2006 (M. Of. nr. 307 din 5 aprilie 2006).
3
Afacerea Soering c. Regatului Unit, 7 iulie 1989, citat după http://cmiskp.echr.
coe.int////tkp197/viewhbkm.asp?action=open&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA39
8649&key=4749&sessionId=5120182&skin=hudoc-fr&attachment=true, traducerea autorilor);
asupra art. 3 din ConvenĠia europeană a drepturilor omului, a se vedea S. RăduleĠu, LibertăĠi
fundamentale, E.D.P., Bucureúti, 2006, p. 80-107.
4
Decizia nr. 50/2000 (M. Of. nr. 277 din 20 iunie 2000).
ConsecinĠele principiului respectului încrederii legitime sunt împărĠite deci pe trei

planuri: cel al conĠinutului actului statal, cel al procedurii edictării acestuia úi cel al
aplicării lui.
Articolul 53 din ConstituĠie trebuie, după părerea noastră, să fie interpretat úi în
acest sens atunci când este luată în calcul condiĠia ca restrângerea să fie făcută prin
lege. Deci, restrângerea ar urma să fie neconstituĠională dacă legea, chiar publică úi
cu un conĠinut clar, accesibil în mod rezonabil destinatarilor săi, este contrară
încrederii legitime a persoanelor în continuitatea acĠiunii statale.
337. Restrângerea exerciĠiului unor drepturi sau al unor libertăĠi poate fi
făcută doar pentru anumite motive expres prevăzute de ConstituĠie. Prevederea
motivelor care pot fi cauză a restrângerii face ca legiuitorul să nu poată opera o astfel
de restrângere invocând un alt motiv. Enumerarea este limitativă. În acest sens,
Curtea ConstituĠională arăta încă din 1992 că „aceste restrângeri (…) nu pot fi altele
decât cele ce rezultă (…) din art. 49 din ConstituĠie (actualul art. 53 − n.n.)”1. Motive
stabilite în textul constituĠional sunt apărarea securităĠii naĠionale, a ordinii, a
sănătăĠii ori a moralei publice, a drepturilor úi a libertăĠilor cetăĠenilor; desfăúurarea
instrucĠiei penale úi prevenirea consecinĠelor unei calamităĠi naturale, ale unui
dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.
Dar nici invocarea unui astfel de motiv nu este suficientă. Există o limită a invo-
cării acestor cauze de restrângere. Această limită a motivelor limitării exerciĠiului
unor drepturi sau libertăĠi rezultă din modul în care trebuie să fie înĠeleasă libertatea
individuală într-o democraĠie liberală: ca posibilitate de a face tot ceea ce nu
afectează drepturile sau libertăĠile celorlalĠi. Astfel, invocarea unei cauze de limitare
a libertăĠilor sau drepturilor trebuie să aibă ca scop general garantarea libertăĠii
celorlalĠi. De exemplu, morala publică nu poate fi invocată pentru a interzice
difuzarea de materiale presupus obscene decât pentru a apăra drepturile minorilor,
altfel libertatea de a interpreta un material ca operă de artă, úi nu ca material obscen
de către adulĠi ar fi nejustificat limitată, autoritatea arătând ce este úi ce nu este operă
de artă. Dacă persoanele cu handicap nu pot fi folosite pentru a distra publicul,
această limitare trebuie să aibă ca scop garantarea demnităĠii acestor persoane, úi nu o
morală publică definită in abstracto, astfel că dacă aceste persoane îúi exprimă
neîndoielnic acordul úi dacă modul organizării unor astfel de manifestări nu afectează
demnitatea acestor persoane, legiuitorul nu poate limita exerciĠiul dreptului la liberă
exprimare doar pentru a apăra morala publică. Drepturile pe care legiuitorul le apără
prin restrângerea exerciĠiului altor drepturi trebuie să fie expres úi cert determinate de
legiuitor. Astfel, Curtea ConstituĠională statua, referindu-se la limitarea dreptului la
liberă circulaĠie prin instituirea unei taxe de trecere a frontierei, că „aceasta presu-
pune că legiuitorul să stabilească în folosul căror drepturi anume a fost instituită taxa.
Determinarea acestor drepturi nu poate fi, însă, generică (…) ci în mod concret”2. Pe

1
2
Decizia nr. 139/1994 (M. Of. nr. 353 din 21 decembrie 1994). Numerotarea este cea
făcută ca urmare a rectificării publicate în M. Of. nr. 4 din 12 ianuarie 1995; a se vedea Curtea
ConstituĠională, Decizii de constatare a neconstituĠionalităĠii 1992-1998, Ed. C.H. Beck,
de altă parte, existenĠa printre cauzele de restrângere a apărării drepturilor úi liber-
tăĠilor cetăĠenilor nu trebuie interpretată în sensul că un drept sau o libertate poate
prin ea însăúi să constituie o cauză a limitării exerciĠiului altui drept ori libertăĠi1.
Trebuie ca o analiză a preponderenĠei unui drept sau a unei libertăĠi faĠă de altele,
având în vedere consideraĠii care depăúesc valoric relaĠia lor reciprocă, să justifice
restrângerea exerciĠiului uneia dintre ele. Este foarte important ca analiza motivelor
preponderenĠei unuia sau altuia dintre drepturi sau libertăĠi să fie făcută prin referire
la o valoare sau cauză care transcendere relaĠia lor reciprocă, deci prin raportare la o
finalitate politic úi juridic validă. Această condiĠie este însă distinctă de cea a
necesităĠii într-o societate democratică.
Pe de altă parte, restrângerea trebuie să fie imperativă, adică valoarea apărată prin
această restrângere a libertăĠii să nu poată fi apărată în alt mod. Dacă o acĠiune a
statului este suficientă pentru a obĠine rezultatul, nu poate fi operată restrângerea
libertăĠii sau a dreptului. Iată de ce art. 53 din ConstituĠie foloseúte expresia „dacă se
impune, după caz, pentru …” (s.n.). Restrângerea se impune dacă fără ea valoarea
sau drepturile apărate prin restrângere ar fi grav afectate2. Pe de altă parte, apărarea
valorii enumerate în art. 53 din ConstituĠie trebuie să fie nemediată. Astfel, Curtea
ConstituĠională arată că doar constituirea unor fonduri bugetare prin restrângerea
operată, care ar fi apoi utilizate pentru protecĠia unor drepturi ale cetăĠenilor,
constituie doar o protecĠie «mediată» a acestor drepturi úi nu verifică condiĠia de
necesitate pentru a putea fi operată restrângerea altor drepturi, căci nu se deduce din
această protecĠie «mediată» în ce măsură drepturile ar fi compromise fără restrân-
gerea operată3.
Motivele prevăzute de art. 53 din ConstituĠie sunt concepte fluide, ce nu au o
consistenĠă care să permită definirea lor în abstract4, ceea ce echivalează cu a spune
că trebuie să determinăm conĠinutul lor în fiecare caz concret, în funcĠie de natura
limitării care este adusă exerciĠiului unui drept sau al unei libertăĠi. O altă înĠelegere
ar putea duce la o extindere nejustificată a conĠinutului conceptelor: în fond, orice
poate fi introdus în conceptul de «apărare a securităĠii naĠionale» sau a «ordinii
publice». Caracterul conjunctural al conceptului este o garanĠie a libertăĠii.
O altă limitare a posibilităĠii statului de a invoca una din cauzele de restrângere
prevăzute de art. 53 din ConstituĠie este constituită de valorile supreme stabilite de
art. 1 alin. (3) din ConstituĠie. Una dintre funcĠiile pe care le au valorile supreme
impuse de ConstituĠia României este de a se constitui în limite ale limitelor dreptului
statului de a restrânge exerciĠiul unor drepturi sau libertăĠi5. Această funcĠie este dată,
de exemplu, de Curtea ConstituĠională demnităĠii omului în raport cu morala publică

1
A se vedea, în acest sens, Curtea ConstituĠională, Decizia nr. 217/2003 (M. Of. nr. 425
din 17 iunie 2003).
2
Ibidem.
3
Ibidem.
4
Totuúi, unii doctrinari oferă definiĠii generice: M. Andreescu, op. cit., p. 309-310. Unele
cauze sunt mai puĠin indeterminate, cum ar fi «instrucĠia penală», dar când ne referim la
«buna ei desfăúurare», conceptul devine iarăúi fluid.
5
D.C. Dăniúor, Valorile supreme ale statului român potrivit constituĠiei României din
1991, R.R.D.O. nr. 28/2004.
ca temei posibil al limitării prin lege a exerciĠiului unor drepturi sau libertăĠi1.
Bazându-se pe art. 30 alin. (6) din ConstituĠie, care afirmă că „libertatea de expri-
mare nu poate prejudicia demnitatea (...) persoanei”, Curtea ConstituĠională se
pronunĠa cu privire la constituĠionalitatea dispoziĠiei penale care incriminează
răspândirea de materiale obscene. Ea considera demnitatea umană ca pe o noĠiune ce
dă consistenĠă conceptelor de morală publică úi bune moravuri, pe care le considera
ca având „un conĠinut variabil de la o colectivitate la alta, de la o epocă la alta”.
Indiferent de această fluiditate conceptuală, susĠinea Curtea, „există o limită a tole-
ranĠei manifestărilor”, care este dată de faptul că ele nu pot fi niciodată „ofensatoare
pentru demnitatea umană prin vulgaritate agresivă, lubricitate, scabrozitate”. Curtea
făcea astfel un salt de la morala publică, ca fundament al restrângerii libertăĠii de
exprimare, la demnitatea umană, ca un criteriu de apreciere a acestei moralităĠi
publice înseúi. Limitarea dreptului la liberă exprimare pe motivul apărării moralei
publice nu poate fi astfel făcută decât dacă morala publică este conformă demnităĠii
umane. Demnitatea constituie astfel o limită a limitelor dreptului statului de a
restrânge exerciĠiul unor drepturi sau libertăĠi. Aceeaúi funcĠie o poate primi oricare
dintre celelalte valori supreme.
ConĠinutul valorilor supreme impuse de art. 1 alin. (3) din ConstituĠia României
este unul conjunctural úi instrumental. Acest conĠinut nu este determinat a priori, ci
în funcĠie de tipul de încălcare concretă a unei valori sau alteia. OpĠiunea pentru acest
mod de a determina conĠinutul valorilor supreme este impusă de necesitatea unei
neutralităĠi ideologice care să permită conceperea demnităĠii umane, a liberei dez-
voltări a personalităĠii umane, a drepturilor úi libertăĠilor cetăĠenilor, a dreptăĠii sau
pluralismului politic ca inerente fiinĠei umane sau sistemului social, deci ca
autonome faĠă de fluctuaĠiile opiniei sau moralei publice, fără a le fundamenta pe o
singură doctrină comprehensivă, impusă independent de cerinĠele opiniei sau moralei
publice, adică păstrând «faptul pluralismului» ca fundament al democraĠiei.
Această necesitate a neutralităĠii ideologice a conĠinutului valorilor supreme,
care le instrumentalizează, este foarte pregnantă în cazul demnităĠii. Dacă, în
calitatea sa de valoare supremă, demnitatea umană este independentă faĠă de morala
publică, cum pare firesc dacă vrem ca ea să nu fie dependentă de fluctuaĠiile opiniei
publice, deci cu necesitate conjuncturală, poate uneori periculos de conjuncturală,
atunci ea este un standard care nu poate fi pus în discuĠie úi, deci, o valoare inerentă
persoanei umane care nu poate fi în niciun fel dependentă faĠă de morala publică, o
limită a acestei morale publice înseúi. Dar, această concepĠie, ce pare inspirată în
mod strict dintr-o filosofie individualistă, face ca în locul unei morale publice care
este democratică, căci este dependentă de opinia majorităĠii cu privire la ce este
moral admisibil într-o comunitate, să fie impusă o ordine morală, care, independentă
faĠă de opinia publică, devine factor al unui posibil totalitarism moral, impus de
autoritate fără ca respectiva comunitate să-l ceară sau să-l admită. Dacă vrem să
evităm această posibilă impunere a unei doctrine morale oficiale unice, deci care
neagă faptul pluralismului rezultat din refuzul de a baza societatea pe o singură
doctrină comprehensivă, inclusiv în domeniul moral, atunci demnitatea umană

1
Decizia nr. 108/1995 (M. Of. nr. 9 din 17 ianuarie 1996).
devine dependentă de morala publică, doar comunitatea putând defini ce este moral
permis în raport de valoarea demnităĠii umane úi doar ea putând autoriza o intervenĠie
a statului pentru a apăra demnitatea. Impregnată de comunitarism, această concepĠie
duce la democraĠie, dar poate fi periculoasă din cauza dependenĠei conĠinutului
demnităĠii faĠă de opinia majorităĠii grupului. Ieúirea din această indecizie între
individualism úi comunitarism nu poate fi făcută decât printr-o neutralitate ideologică
impusă conceptului, care face conĠinutul demnităĠii umane imposibil de definit într-o
manieră generală. Definirea nu poate fi făcută atunci decât într-un mod negativ, prin
înlocuirea practică a conĠinutului a priori al valorii cu o procedură de apreciere a
eventualelor sale încălcări. Aúa procedează, de exemplu, Curtea ConstituĠională
germană când afirmă că demnitatea umană trebuie apreciată întotdeauna în funcĠie de
un caz concret úi, deúi pare că determină conĠinutul acesteia prin afirmarea faptului
că „fiinĠa umană nu trebuie să fie redusă la un obiect în mâinile puterii statului”,
proceduralizează imediat noĠiunea afirmând că aceste exprimări generale „pot doar să
schiĠeze cadrul în care pot fi găsite violările demnităĠii umane”1. Datorită acestei
neutralităĠi ideologice, demnitatea umană poate fi astfel concepută ca inerentă fiinĠei
umane úi, deci, intangibilă, universală, aprecierea încălcării ei rămânând totuúi
conjuncturală.
Acest mod de definire conjunctural úi instrumental a conĠinutului este de dorit în
cazul tuturor valorilor supreme, căci doar astfel poate fi evitată distrugerea bazei
pluraliste a societăĠii democratice. DemocraĠia este o societate în care consensul nu
poate purta decât asupra procedurilor prin care putem să soluĠionăm paúnic conflic-
tele dintre noi. Impunerea unui consens substanĠial distruge acest tip de societate. De
aceea, valorile normativizate de ConstituĠia României nu pot instaura un consens
substanĠial, ele trebuind să rămână doar niúte concepte instrumentale, procedurale,
fără un conĠinut determinat a priori.
Tot astfel, valorile care pot constitui temei al restrângerii exerciĠiului unor
drepturi sau libertăĠi trebuie să fie neutre din punct de vedere ideologic úi să aibă un
conĠinut conjunctural, determinat deci în funcĠie de tipul de restrângere ce este
operat. Definirea cauzelor trebuie să evite un posibil totalitarism datorat determinării
unilaterale făcute de stat a conĠinutului conceptelor de securitate, morală, ordine etc.
338. Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate
democratică. Dacă restrângerea este făcută prin lege úi pentru una din cauzele enu-
merate, înĠelese cum am arătat, atunci urmează a treia fază a analizei proporĠio-
nalităĠii, cea a verificării necesităĠii restrângerii într-o societate democratică.
Analiza acestei condiĠii presupune, mai întâi de toate, cunoaúterea conĠinutului
noĠiunii de «democraĠie». În funcĠie de structura acestui concept, trebuie structurată
analiza respectării condiĠiei de necesitate impuse de art. 53 alin. (2). Ce este demo-
craĠia nu este deloc simplu de spus, căci acest concept este utilizat într-o manieră
difuză pentru a desemna realităĠi uneori radical diferite, atât ca scopuri, cât úi ca
structură.

1
B. Maurer, Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention européenne des
droits de l’homme, La documentation française, 1999, p. 125-126.
DemocraĠia este, etimologic vorbind, puterea poporului. Dar modul de concepere

a «demosului» úi a puterii acestuia, a «kratosului» poate să fie extrem de divers. Noi
am făcut această analiză în tratatul de drept constituĠional1. Acum ne vom rezuma la
aplicarea elementelor structurale ale democraĠiei în procesul de analiză al proporĠio-
nalităĠii măsurilor de restrângere a exerciĠiului unor drepturi sau libertăĠi.
Primul aspect al structurii democraĠiei este definirea demosului ca o procedură de
decizie, úi nu ca o realitate sociologică. Demosul este o majoritate politică rezultată
din votul liber exprimat al cetăĠenilor. Această majoritate nu este deci creată pe
criterii obiective de apartenenĠă la un grup tradiĠional, etnic, rasial etc., ci pe criterii
subiective, de opinie úi apartenenĠă politică. Altfel, decupajul majorităĠii úi al
minorităĠilor este fix, iar puterea majorităĠii nelimitată, căci numărul devine criteriul
de departajate fixă în societate: cine este numeric superior are puterea de a comanda
fără să poată întâlni vreo opoziĠie. Dimpotrivă, majoritatea úi minoritatea politică
sunt niúte funcĠii publice, care sunt ocupate temporar de anumite structuri politice
desemnate prin votul cetăĠenilor. Schimbarea opiniei acestora face ca funcĠia
majoritară să îúi schimbe titularul. Ca orice funcĠie, úi cea de majoritate politică este
limitată úi instituĠionalizată. Aceasta înseamnă că funcĠia are anumite competenĠe, úi
nu o putere absolută de a face orice úi că titularii funcĠiei sunt constrânúi de limitele
funcĠionale ale acestor competenĠe, neputând să le schimbe. FuncĠia este cea care
determină limitele exerciĠiului său, úi nu persoanele care o ocupă în mod vremelnic.
O măsură de restrângere a exerciĠiului unor drepturi ori libertăĠi este deci contrară
condiĠiei de necesitate într-o societate democratică în primul rând dacă face din
majoritatea úi minoritatea politică realităĠi dependente de criterii obiective de
apartenenĠă la un grup úi dacă ea constrânge exprimarea liberă a opiniei politice a
cetăĠenilor, opinie de care trebuie să depindă într-o societatea democratică titularul
funcĠiei de majoritate politică. Această constrângere poate îmbrăca forma unor
consecinĠe juridice restrictive legate de apartenenĠa politică sau opinia politică, ceea
ce în sistemul nostru înseamnă o încălcare a egalităĠii ca nediscriminare, căci aceste
criterii sunt enumerate în calitate de criterii de nediscriminare de art. 4 alin. (2) din
ConstituĠie, dar poate să intervină úi independent de egalitatea în drepturi, prin, de
exemplu, modul reglementării înfiinĠării partidelor politice sau prin modul organi-
zării scrutinului.
DemocraĠia liberală este structurată pe libertate úi pe egalitate. Libertatea este
scopul, egalitatea este mijlocul de realizare a acestui scop. Problema centrală a
democraĠiei liberale este cum poate individul să rămână liber, deúi este supus puterii
demosului. Răspunsul la această întrebare dă seama de structura societăĠii demo-
cratice. Cel puĠin patru condiĠii trebuie îndeplinite pentru ca democraĠia să prezerve
libertatea individuală, deúi dă puterea poporului, demosului: a) libertatea trebuie să
fie înĠeleasă de către beneficiarii ei ca fiind limitată, b) indivizii trebuie să participe la
formarea regulilor juridice în baza cărora le este aplicată constrângerea, c) această
participare trebuie să fie egală úi d) societatea úi participarea trebuie să fie structurate
pluralist. Orice măsură de restrângere a exerciĠiului unor drepturi sau libertăĠi trebuie
să nu afecteze existenĠa acestor condiĠii structurale pentru a fi necesară într-o

1
D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice, op. cit., p. 81- 90.
societate democratică. Ceea ce devine deci decisiv este explicarea sensului acestor
condiĠii structurale ale democraĠiei, pentru ca apoi să analizăm ce înseamnă, din
unghiul de vedere al fiecăreia, necesitatea restrângerii unor drepturi sau libertăĠi.
a) Libertatea trebuie să fie cu necesitate limitată. Necesara limitare a libertăĠii
separă democraĠia de anarhie. Dacă libertatea este înĠeleasă ca libertate pur negativă,
ca absenĠă a oricărei autorităĠi care obligă, nu poate fi liber decât cel care trăieúte în
afara oricărei societăĠi, în starea pe care teoriile dreptului natural o numeau stare de
natură. Starea socială presupune doar o libertate politică, o libertate ca autonomie.
Dar această autonomie nu poate atinge gradul său absolut fără a da naútere unei
anarhii. Dacă ordinea rezultă din autodeterminarea absolută a fiecărui individ, atunci
ea nu poate exista decât prin consensul tuturor úi nu poate fi violată niciodată, căci
este continuu în armonie cu toate voinĠele individuale. Ordinea nu-úi conservă
validitatea faĠă de un individ care nu mai consimte. Un individ care violează ordinea
nu mai este supus faĠă de ea, neputând exista niciun conflict între subiect úi ordinea
socială. „Individul este considerat ca «supus» (subiect) al ordinii doar dacă un astfel
de conflict este posibil, doar dacă ordinea îúi conservă validitatea în faĠa unui individ
a cărui conduită «violează» ordinea. O ordine socială veritabilă este incompatibilă cu
gradul suprem de autodeterminare.”1 DemocraĠia presupune, pentru a nu degenera în
anarhie, un grad cât mai mare de autodeterminare individuală, dar niciodată gradul
suprem; ea se bazează astfel pe limitarea libertăĠilor individuale prin voinĠa majori-
tăĠii, úi nu pe unanimitate. Această metamorfoză a principiului autodeterminării în
regula majorităĠii trebuie să fie însă însoĠită, pentru ca democraĠia să subziste, de
monitorizarea reacĠiei sale inverse, aceea de a trece de la libertatea absolută la
puterea absolută a majorităĠii. Pentru aceasta este nevoie ca procedurile de decizie la
nivelul demosului să fie astfel concepute încât să limiteze puterea majorităĠii úi să
garanteze drepturile minorităĠilor. Tehnicile democraĠiei constituĠionale joacă tocmai
acest rol. Prin ele, subiecĠii ordinii participă la crearea ei úi astfel sunt liberi.
Când analizăm necesitatea unei restrângeri a unui drept sau a unei libertăĠi într-o
societate democratică trebuie în primul rând să verificăm dacă restrângerea este
necesară evitării anarhiei, dar, în acelaúi timp, dacă măsura nu transformă puterea
majorităĠii într-o putere absolută. Această condiĠie structurală a necesităĠii limitării
libertăĠii, pentru a evita transformarea democraĠiei în anarhie, trebuie să fie o condiĠie
acceptată de majoritatea indivizilor, adică psihologic dominantă la nivelul conútiinĠei
colective. Măsurile de restrângere a exerciĠiului unor drepturi sau libertăĠi sunt
necesare într-o societate democratică, din punctul de vedere al acestei prime condiĠii
structurale, dacă facilitează acceptarea limitării libertăĠii, dacă nu stârnesc haosul sau
anarhia. Restrângerea trebuie să fie psihologic acceptabilă pentru majoritatea indivi-
zilor. Dacă restrângerea ar crea reacĠia inversă a negării necesităĠii limitelor libertăĠii,
atunci ea este contrară democraĠiei. De exemplu, limitarea dreptului la opinie este
necesară într-o societatea democratică din punct de vedere al acestei prime condiĠii
structurale, cu condiĠia ca această limitare să nu fie psihologic respinsă pentru că este
indeterminată úi lasă posibilitatea abuzurilor: de exemplu, prin încriminarea penală a
tuturor activităĠilor zise «contrarevoluĠionare».

1
H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l'Etat, Bruylant, L.G.D.J., Bruxelles, Paris,
1997, p. 335.
b) Cei supuúi ordinii juridice participă la crearea ei. H. Kelsen dă următorul

răspuns problemei păstrării libertăĠii în condiĠiile supunerii faĠă de regulile create de
majoritate: „Este politic liber subiectul unei ordini juridice care participă la crearea
acestei ordini (...) DemocraĠia semnifică faptul că «voinĠa» exprimată în ordinea
juridică statală este identică cu voinĠa subiecĠilor”1. Cea de-a doua idee care
garantează că democraĠia rezultă din libertate este deci că cei supuúi ordinii participă
la crearea ei. Libertatea-autonomie trebuie astfel însoĠită, pentru a fi reală úi pentru ca
democraĠia să rezulte din libertate, de o libertate-participare. Participarea aceasta
poate să fie directă, deúi este din ce în ce mai improbabil ca intensitatea necesară
acestei participări directe să mai fie realizată datorită dimensiunilor spaĠiale ale
democraĠiilor contemporane úi intensităĠii cerute guvernării, datorită complexităĠii
societăĠii, sau indirectă, prin intermediul alegerii reprezentanĠilor. Suntem astfel în
prezenĠa a două tipuri de democraĠie: democraĠie participativă úi democraĠie electo-
rală. Problema este deocamdată doar dacă, indiferent în care formă de democraĠie,
subiecĠii participă în mod real la crearea ordinii care-i constrânge. Ca o astfel de
participare să fie reală, trebuie să fie îndeplinite câteva condiĠii minimale:
1. subiectul să vrea să participe;
2. subiectul să fie capabil să participe, ceea ce implică faptul de:
− a fi informat;
− a avea criteriile intelectuale de selectare a informaĠiilor.
Pentru ca aceste condiĠii să poată fi reunite, sistemul politic trebuie să asigure:
1. un sistem educaĠional care să nu fie un instrument de îndoctrinare;
2. o structură de ansamblu cu centre de influenĠă úi de informare multiple úi
diverse, pentru a garanta calitatea participării; úi
3. o sumă de proceduri care să faciliteze atitudinea participativă a cetăĠenilor prin
crearea unor rezultate vizibile ale participării.
Referindu-ne la analiza îndeplinirii condiĠiei necesităĠii într-o societate demo-
cratică a unei măsuri de restrângere a exerciĠiului unor drepturi sau libertăĠi, trebuie
să avem mai întâi în vedere că orice măsură de acest gen care împiedică participarea
cetăĠenilor este contrară democraĠiei. Apoi, trebuie verificat dacă, deúi nu împiedică
această participare în mod formal, măsura nu o face inefectivă. Pentru a decide
această efectivitate, trebuie analizate cel puĠin condiĠiile structurale arătate mai sus.
Orice măsură care afectează una dintre condiĠiile structurale de mai sus este
neconstituĠională, pentru că nu este necesară într-o societate democratică. ObligaĠia
statului este, de regulă, negativă, de abĠinere, în aceste cazuri, dar unele elemente
structurale cer úi o intervenĠie activă a statului. Problema sistemului nostru este că
lipsa unei măsuri, omisiunea de a lua o măsură, nu poate fi judecată de justiĠia
constituĠională în starea actuală a dreptului românesc. Aúadar, cel puĠin deocamdată,
măsura trebuie să nu afecteze condiĠiile structurale enumerate, putând însă foarte
bine să fie constituĠională chiar dacă nu le facilitează.
c) Participarea cetăĠenilor la crearea ordinii trebuie să fie egală. Egalitatea este
baza democraĠiei. Dar nu este vorba de orice egalitate, căci nu orice tip de egalitate
este compatibil cu democraĠia. Problema nu este deloc simplă, având în vedere

1
Ibidem, p. 333.
ambiguitatea naturală a termenului egalitate úi faptul că egalitatea formală, tipică
democraĠiei clasice, a fost catalogată drept egalitate nereală, un întreg sistem politic,
ce cuprindea aproape jumătate din lume, străduindu-se să edifice un alt tip de
egalitate, neformală, materială, care ar fi fost reală.
Un prim sens al egalităĠii este identitatea. ÎnĠeleasă astfel, egalitatea poate fi
reprezentată concret: două lucruri sunt egale dacă sunt identice în orice privinĠă. Este
acest sens al egalităĠii compatibil cu democraĠia? PoĠi să consideri că doi oameni sunt
identici? Evident, nu. Oamenii sunt prea diverúi, prea diferiĠi. Ar trebui deci
eliminată accepĠiunea de egalitate în sensul de identitate? Da úi nu. Da, pentru că
evident diferenĠa dintre oameni din punct de vedere natural úi social este mare úi nu
poate fi cu totul negată fără a-i devaloriza pe cei mai înzestraĠi, deci fără a condamna
societatea la a se lipsi de inteligenĠa care îi asigură progresul. Nu, pentru că această
diferenĠă trebuie atenuată: chiar diferiĠi în toate celelalte privinĠe, oamenii trebuie să
rămână identici în una: demnitatea lor de fiinĠe umane. Egalitatea democratică se
axează pe această dualitate: oamenii sunt consideraĠi egali în demnitatea lor, egali în
mod intrinsec1, dar fără ca această egalitate să se transforme în uniformitate. Acest
lucru asigură libertatea, căci libertatea produce o verticalizare, o diferenĠiere. Demo-
craĠia vrea nu orice egalitate, ci o egalitate în libertate. Între libertate úi egalitate tinde
să existe un divorĠ parĠial: libertatea nu se acomodează cu orice fel de egalitate. A. de
Tocqueville credea că nu se poate acomoda cu egalitatea socialismului, deci cu o
egalitate materială, pentru că ceea ce contează pentru el este ca egalitatea să producă
libertate; socialiútii, dimpotrivă, văd în egalitatea formală, juridică, o ficĠiune, menită
doar să mascheze dominaĠia clasei avute, deci lipsa de libertate pentru cei mulĠi úi
săraci. Această ciudată legătură dintre libertate úi egalitate este a doua cauză care
face ultimul concept ambiguu, căci el capătă sensuri diferite în raport de rezultatul
social pe care ideologia care-l vehiculează îl pune în centrul preocupărilor sale.
Pentru democraĠia liberală, egalitatea nu poate avea sensul uniformizator pe care îl
are pentru socialism; egalitatea democraĠiei liberale este o egalitate ca justiĠie, nu o
egalitate ca identitate. Dar chiar acest al doilea înĠeles fundamental al egalităĠii
produce în mod natural două sensuri: justiĠia individuală, care se conduce după
maxima suum cuique tribuere (a face dreptate înseamnă a-i da fiecăruia ce merită) úi
justiĠia socială, care este cu totul altceva (fiecare trebuie să primească o parte
echitabilă, chiar dacă această distribuire este interpretată în multe feluri).
Egalitatea se nuanĠează între două extreme: o egalitate strict formală, care nu ia
în considerare nicio diferenĠă, úi o egalitate deplină, materială, ca identitate econo-
mică. Istoric vorbind, prima pare să reuúească mai bine decât cealaltă să susĠină
democraĠia. Regimurile de inspiraĠie marxistă au eúuat peste tot úi la toate capitolele.
Dar acest fapt nu înseamnă în mod automat că simpla egalitate formală, poli-
tico-juridică, ar fi ideală pentru o societate democratică. Ea este o condiĠie necesară,
dar nu suficientă. Orice democraĠie trebuie să asigure o oarecare redistribuire. Cum
se exprimă uneori instanĠele constituĠionale, pentru a realiza mai multă egalitate de
fapt este autorizată mai puĠină egalitate de drept. Egalitatea socială este astfel o
formă ce compensează injustiĠia care poate rezulta din ignorarea de către egalitatea

1
R.A. Dahl, Democracy and its Critics, New Haven, 1989, p. 84 úi urm.
politico-juridică a diferenĠelor. Se instituie astfel o complementaritate între primul úi

cel de-al doilea criteriu al egalităĠii, dar úi un potenĠial conflict. Pentru ca din
egalitatea formală, politico-juridică, să rezulte democraĠia, úi nu o societate ierar-
hizată în exces, trebuie ca unele inegalităĠi să fie corectate pentru ca indivizilor să li
se asigure un start egal úi un acces egal. Aceasta presupune însă o serie de derogări
de la criteriul egalităĠii formale, prin ceea ce s-a numit discriminare pozitivă. Discri-
minările pozitive tind să transforme egalitatea formală în egalitate materială. De la
mai mult drept, se ajunge astfel la mai multe drepturi.
Două consecinĠe pot fi fatale acestei atitudini. Prima este transformarea
discriminărilor pozitive într-un paternalism al statului-providenĠă, care face ca fiecare
regim derogatoriu să fie însoĠit de o imixtiune a statului în sfera autonomiei
individuale: pentru ca individul să se bucure de drepturile rezultate din regimul
derogatoriu de la egalitatea formală, statul trebuie să autorizeze această persoană
să-úi exercite libertatea. Statul providenĠă se caracterizează astfel, adaptat fiind
exigenĠelor materiale, „printr-o ambivalenĠă între garantarea libertăĠii úi privarea de
libertate, ambivalenĠă care rezultă din dialectica între egalitatea de drept úi egalitatea
de fapt”1. Pentru a evita această extindere a câmpului de intervenĠie a statului, trebuie
ca discriminarea pozitivă să fie datorată unei compensări a inegalităĠilor de fapt, ale
căror consecinĠe secundare sunt restrictive în materie de libertate, úi nu unui pater-
nalism al statului-providenĠă. Un program juridic „se relevă a fi paternalist atunci
când este insensibil la consecinĠele secundare, restrictive în materie de libertate, pe
care le antrenează compensarea statală a acestor inegalităĠi”2 de fapt.
A doua problemă a acestei atitudini, ce acordă prevalenĠă egalităĠii materiale,
este că trebuie să nu degenereze în comunism. În fond, Ġelul acestuia nu era decât
egalitatea materială, concepută ca egalitate reală, opusă egalităĠii formale, consi-
derată ca nereală. Pentru a evita această pervertire a scopului, trebuie ca obiectivul
realizării unei mai mari egalităĠi de fapt să fie subordonat faptului că această egalitate
materială trebuie să fie realizată doar pentru a facilita egalitatea de úanse, nu pentru
ea însăúi. Cu alte cuvinte, nicio discriminare pozitivă nu este permisă decât cu
condiĠia ca egalizarea situaĠiilor de fapt să fie făcută pentru a obĠine o participare
egală, nu aceleaúi drepturi. Scopul egalităĠii materiale în comunism este egalitatea
însăúi, în timp ce scopul egalităĠii materiale într-o societate democratică este
facilitarea participării politice úi sociale. Se pare astfel că egalitatea ca start egal úi ca
acces egal sunt formele de egalitate care prevalează într-o democraĠie. Aceasta nu
înseamnă că celelalte forme sunt excluse. Dimpotrivă, nu poate fi vorba de egalitatea
startului úi accesului decât dacă egalitatea politico-juridică este deja câútigată, cum
nu poate fi vorba de ele decât dacă o anumită redistribuire asigură o egalizare relativă
a condiĠiilor economice: de exemplu, în materie de învăĠământ, de acces la informaĠie
etc. Deúi contradictorii între ele, criteriile egalităĠii pot deveni complementare pentru
a realiza democraĠia, prin compensarea reciprocă a efectelor indezirabile. Ceea ce
democraĠia trebuie să facă este să găsească metodele de determinare a acestor
compensări úi, în orice caz, să nu elimine din ecuaĠie nicio formă de egalitate sau să
absolutizeze vreuna dintre ele.

1
J. Habermas, Droit et démocratie, entre faits et normes, Gallimard, Paris, 1997, p. 444
2
Ibidem, p. 445.
Când analizăm problema necesităĠii unei restrângeri a unui drept sau libertăĠi
într-o societate democratică din unghiul de vedere al egalităĠii participării nu trebuie
să facem confuzie între această condiĠie úi analiza egalităĠii înseúi, care presupune la
rândul ei un control de proporĠionalitate. Este vorba deci de o analiză a compatibili-
tăĠii restrângerii cu societatea democratică, privită din unghiul de vedere al egalităĠii,
care presupune o combinare particulară úi circumstanĠială a criteriilor egalităĠii
pentru a obĠine mai multă participare úi mai mult acces pentru toĠi la beneficiile
spaĠiului public, úi nu de egalitatea de tratament tipică analizei egalităĠii juridice ca
prohibire a arbitrarului sau ca nediscriminare ori ca interzicere a privilegiilor.
d) Societatea úi participarea cetăĠenilor trebuie să fie structurate pluralist.
Modul în care este formulată afirmaĠia aceasta vrea să arate că structurarea societăĠii
în paralel cu structura organică a statului este absolut necesară existenĠei democraĠiei.
Cu alte cuvinte, nu există democraĠie fără o societate civilă distinctă de stat.
AfirmaĠia pare banală. Dar de ce ar trebui să existe cu necesitate o astfel de societate
civilă pentru a fi în prezenĠa democraĠiei? DemocraĠia presupune luarea în
considerare a individului cetăĠean sau a grupurilor de cetăĠeni structurate pe diverse
criterii? Nu cumva individualismul primei atitudini este în contradicĠie cu comuni-
tarismul celei de-a doua? Structurarea pare necesară pentru că individul luat singur
nu poate determina o anumită atitudine a puterii politice: structurarea oferă greutate;
organizarea cetăĠenilor concură la eficientizarea participării lor politice. Dar organi-
zarea, structurarea limitează libertatea celor care aderă la structură. Trebuie să renunĠi
la o parte din libertatea ta cetăĠenească pentru a face parte dintr-un partid politic, la
fel cum a trebuit să renunĠi la o parte din libertatea ta naturală pentru a face parte din
societate. Dacă organizaĠiile facilitează participarea, ele o úi limitează. DemocraĠia
suportă astfel o tensiune permanentă între nevoia de structurare a societăĠii civile úi
limitarea libertăĠii individuale datorată creúterii rolului úi tendinĠelor oligarhice de la
nivelul acestor structuri.
Ieúirea relativă din această tensiune este dată de pluralismul structurilor socie-
tăĠii civile. Mai întâi, un pluralism categorial: o societate civilă funcĠională
presupune existenĠa partidelor politice, grupurilor de presiune úi media, ca structuri
independente unele faĠă de altele. Mai apoi, un pluralism intracategorial: mai multe
partide aflate în concurenĠă, pluralismul grupurilor de presiune, pluralismul infor-
maĠiei. Pluralismul este astfel cum se exprimă ConstituĠia României din 1991
(art. 8), o condiĠie úi o garanĠie a democraĠiei constituĠionale. CondiĠie úi garanĠie,
pentru că libertatea indivizilor este garantată, pe de o parte, prin limitarea puterii
statului datorită pluralismului centrelor de influenĠă úi elitelor eligibile úi, pe de altă
parte, prin limitarea puterii structurilor societăĠii civile însele prin controalele
reciproce între categorii úi infracategoriale. Structurarea plurală este deci o trăsătură
esenĠială a democraĠiei liberale, trăsătură ce o deosebeúte de totalitarism. Totalita-
rismul presupune un popor ca o masă destructurată de indivizi. Destructurarea
asigură dominaĠia statului. Pentru ca statul să fie limitat, poporul trebuie structurat;
numai astfel el poate fi demos.
Pluralismul nu este însă doar structural, ci úi moral úi comprehensiv, în sensul că
o democraĠie nu trebuie să se bazeze pe o doctrină morală sau comprehensivă unică,
ci să le admită pe toate, fiind echidistantă faĠă de ele. Statul nu poate fi adeptul úi
promotorul unui adevăr oficial. Aceasta deosebeúte democraĠia liberală de totalita-

rism. Din acest unghi de vedere, toată problema unui regim pluralist este „cum se
poate ajunge la asigurarea unui echilibru între acordul naĠional úi contestarea perma-
nentă”1. Cu alte cuvinte, care sunt limitele consensului ce poate fi cerut într-o
democraĠie úi care sunt limitele conflictului pentru ca el să rămână democratic?
Consensul este baza democraĠiei. Dar consensul democratic nu este orice consens.
Există o limită maximă a acordului pentru ca el să rămână democratic, căci consensul
nu trebuie să sufoce pluralismul. Pentru ca acesta din urmă să subziste consensului,
trebuie ca nicio doctrină generală úi comprehensivă să nu devină fundament unic al
politicului. Intensitatea consensului nu trebuie să distrugă pluralismul ideologic.
Diversitatea doctrinelor − «faptul pluralismului» − „nu este o simplă condiĠie istorică
care trebuie să dispară rapid; dimpotrivă, este, cel puĠin eu o cred, o caracteristică
permanentă a culturii publice a democraĠiilor moderne”2. Consensul nu poate avea
deci ca obiect în democraĠie baza ideologică a societăĠii. DemocraĠia se bazează
tocmai pe punerea în discuĠie a acestei baze. Consensul nu poate duce, când el are
acest obiect, decât la totalitarism. Ceea ce propune J. Rawls pare atunci logic:
consensul nu poate rezulta decât pe baza unor idei care transgresează toate doctrinele
comprehensive. Rezultă un consens prin redecupare, care „există într-o societate
când concepĠia politică a justiĠiei care guvernează instituĠiile sale de bază este
acceptată de fiecare din doctrinele comprehensive, morale, filosofice úi religioase
care durează în această societate de-a lungul generaĠiilor”3.
Un al doilea obiect al posibilului consens îl reprezintă regimul. Este vorba de un
consens procedural, spre deosebire de primul care era un consens substanĠial.
Pentru a fi în prezenĠa unei democraĠii, un consens trebuie să se producă asupra
regulilor de soluĠionare a conflictelor. Prima regulă este că soluĠionarea conflictelor
trebuie să fie paúnică. A doua regulă este regula majorităĠii limitate, pe care am
analizat-o deja. Doar acordul asupra acestor reguli face dezacordul posibil úi
preferabil în democraĠie, perpetuarea acestui dezacord, ca trăsătură distinctivă a
democraĠiei, fiind un aspect al consensului procedural. Consensul asupra procedu-
rilor este astfel o condiĠie sine qua non a democraĠiei.
În fine, consensul ar putea purta asupra politicilor úi guvernelor. În democraĠie,
guvernarea este făcută prin discutarea acestor politici úi prin contestarea guvernan-
Ġilor de o parte din demos. Dar un consens există totuúi: un consens asupra ideii că
dezacordul trebuie să poarte doar asupra politicilor de urmat úi a persoanelor care
guvernează, úi nu asupra formei de guvernare înseúi. Concluzionând, putem spune că
limitele consensului sunt date de faptul că doar procedurile, pe care le putem utiliza
pentru a putea să fim de acord că nu suntem de acord, pot face obiectul unui consens
autentic.
Restrângerea exerciĠiului unui drept sau a unei libertăĠi nu trebuie să fie contrară
pluralismului în acest sens complex expus mai sus. Nu este deci necesară într-o
societate democratică o măsură care distruge pluralismul. Restrângerea pluralismului

1
Ibidem, p. 58.
2
J. Rawls, Justice et démocratie, Seuil, Paris, 1993, p. 251.
3
Ibidem, p. 245-283; idem, Théorie de la justice, Seuil, Paris, 1987, p. 427.
însuúi este posibilă, dar doar dacă este proporĠională în sens strict, cum vom vedea mai
jos, chiar dacă nu există în mod expres prevăzut un drept fundamental la pluralism.
339. Măsura de restrângere trebuie să fie proporĠională cu situaĠia care a
determinat-o. Numită úi proporĠionalitate în sens strict, spre deosebire de
proporĠionalitatea lato sensu, care presupune toate aspectele analizate mai sus úi care
urmează a fi analizate mai departe, această adecvare a măsurii de restrângere la
situaĠia care a determinat-o este extrem de complexă úi trebuie privită sistemic úi
analizată în trepte.
Mai întâi, trebuie analizate conceptele. ConstituĠia dispune că măsura trebuie să
fie proporĠională cu situaĠia care a determinat-o. Deci nu cu scopul restrângerii, nici
motivele acesteia, nici obiectul ei nu sunt referent al controlului de proporĠionalitate,
ci situaĠia care a determinat măsura de restrângere. DistincĠia clasică a noĠiunilor de
«motive» ale legii, de «obiect» al legii úi de «scop» al acesteia aparĠine lui R.
Bonnard1. Potrivit acestei accepĠiuni tradiĠionale, motivele legii sunt constituite din
datele pe care autorul actului le utilizează ca bază logică, ca justificare logică a
deciziei sale úi ca urmare a regulii juridice care rezultă din aceasta. Este vorba de
raĠiunile de fapt úi de drept care justifică alegerea făcută de legiuitor. Obiectul legii
este rezultatul ei «imediat», adică decizia rezultând în mod logic din motivele arătate.
În fine, scopul legii este rezultatul său «mediat», un rezultat practic, metajuridic,
urmărit de legiuitor. Acest scop poate fi diferit de rezultatul real obĠinut prin apli-
carea normei.
În materia controlului de proporĠionalitate a măsurilor de restrângere a
exerciĠiului drepturilor sau libertăĠilor, referentul controlului este situaĠia care a
determinat-o. Această noĠiune trebuie înĠeleasă clar din punct de vedere juridic.
SituaĠia de care vorbeúte constituĠia nu este, desigur, legată doar de fapte, ci úi de
norme. Ea trebuie deci să fie juridică. NoĠiunea de situaĠie juridică ca referent al
controlului de proporĠionalitate cuprinde motivul, obiectul úi scopul legii într-un
sistem integrat. ProporĠionalitatea trebuie judecată în raport de situaĠia care
determină măsura de restrângere, deci trebuie analizată mai întâi adecvarea obiectului
măsurii de restrângere la motivele acesteia, mai apoi, adecvarea mijloacelor utilizate
la scopul legii restrictive úi, în fine, adaptarea rezultatului concret al legii restrictive
la scopul urmărit de legiuitor prin legea respectivă úi la motivele care au determinat
alegerea sa. Judecarea respectării sau a violării principiului proporĠionalităĠii presu-
pune deci un multiplu control de necesitate úi un multiplu control de adecvare.
Adecvarea aceasta multiplă presupune, la toate nivelurile analizei, un control al
necesităĠii măsurii de restrângere, de data această nu prin raportare la democraĠie, ci
prin raportare la situaĠie. Restrângerea trebuie să fie necesară, fără ea să nu poată fi
atins scopul legii. În al doilea rând, măsura trebuie să fie adecvată scopului urmărit,
adică să fie aptă a priori să realizeze acest scop. Adecvarea trebuie să fie a priori,
adică înainte de orice experienĠă, faĠă de scopul urmărit, pentru că este inadmisibilă
experimentarea restrângerii libertăĠii. În al treilea rând, măsura trebuie să reprezinte
măsura minimă necesară obĠinerii rezultatului urmărit. Dacă există o altă ingerinĠă

1
R. Bonnard, Le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives et le recours pour
excès de pouvoir, R.D.P., 1923, p. 362.
posibilă care este mai blândă decât cea utilizată, măsura este neconstituĠională, chiar
dacă este aptă să realizeze scopul.
340. Măsura de restrângere trebuie să fie aplicată în mod nediscriminatoriu.
ConstituĠia instituie o condiĠie de aplicare nediscriminatorie. Desigur că, dacă
măsura este în sine úi nu prin modul aplicării ei discriminatorie, ea este neconsti-
tuĠională pentru că încalcă egalitatea în drepturi. Dar ea poate fi o restrângere
neconstituĠională a exerciĠiului unui drept sau al unei libertăĠi úi dacă nu încalcă prin
prescripĠiile sale egalitatea în drepturi, dacă este aplicată într-o manieră discrimi-
natorie. De exemplu, măsurile privesc teoretic toate persoanele, dar în practică sunt
aplicate doar unei etnii sau unei rase. Modul aplicării este judecat de judecător, nu de
legiuitor. Practica administrativă sau judiciară discriminatorie face norma însăúi
neconstituĠională, nu doar actele de aplicare, care de altfel nici nu pot fi judecate la
noi din punct de vedere al constituĠionalităĠii lor. Credem că nu încape niciun dubiu că
încălcarea art. 53 din ConstituĠie atrage neconstituĠionalitatea úi că el dispune expres că
proporĠionalitatea este nesocotită dacă aplicarea normei este discriminatorie.
Aplicarea este discriminatorie dacă este făcută pe baza unuia dintre criteriile de
nediscriminare enumerate de art. 4 alin. (2) din ConstituĠie sau pe baza unui criteriu
de natura celor enumerate. Dar diferenĠa de tratament juridic poate fi discriminatorie
chiar dacă nu este bazată pe unul dintre criteriile expres prevăzute sau pe unul de
natura acestora, dacă ea aduce atingere demnităĠii umane, adică dacă accentuează un
dezavantaj, un stereotip, o prejudecată sau o vulnerabilitate suportate de o persoană
sau un grup, mai ales atunci când trăsătura care permite identificarea lor este
imuabilă. ExistenĠa unui dezavantaj anterior reglementării, eventual discriminatorii,
este un factor pertinent, căci o diferenĠă de tratament adiĠională va contribui la
perpetuarea sau accentuarea caracterizării sociale injuste a persoanelor vizate úi va
avea asupra lor efecte mai grave, pentru că ele sunt într-o situaĠie de vulnerabilitate.
Astfel, nu doar caracteristicile personale sau de grup nu pot constitui bază a discri-
minării pentru că ating demnitatea umană, ci úi aflarea într-o situaĠie dezavantajoasă
injustă. ExistenĠa discriminării nu mai este judecată strict formal, pornind de la
criterii interzise prestabilite care ar sta la baza reglementării, ci substanĠial, luându-se
în consideraĠie eventuala excludere sau situare injustă prin efectul reglementării.
Accentuarea unui stereotip cu privire la caracteristicile persoanei sau grupului său de
apartenenĠă prin reglementarea juridică sau prin oricare altă măsură a statului este
astfel discriminatorie chiar dacă nu are la bază criteriile de nediscriminare. Un
stereotip poate fi definit ca o concepĠie eronată pornind de la care o persoană sau un
grup sunt în mod injust Ġinute a poseda caracteristici indezirabile sau caracteristici pe
care grupul sau cel puĠin unii dintre membrii lui nu le posedă. Perpetuarea sau
accentuarea acestor caracteristici este contrară demnităĠii pentru că traduce sau
acreditează ideea că o persoană sau un grup particular sunt mai puĠin capabile sau
valoroase decât altele. Dar nu este neapărată nevoie ca stereotipul să preexiste
măsurii legislative. Este suficient ca măsura legislativă să promoveze opinia că un
membru al societăĠii este mai puĠin capabil sau mai puĠin demn de a fi recunoscut sau
valorizat ca fiinĠă umană sau ca membru al societăĠii1.

1
D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice, op. cit., p. 617-621.
Măsura trebuie să fie aplicată fără să aducă atingere existenĠei drep-
tului sau a libertăĠii.ùi această condiĠie se referă la aplicarea normei de restrângere
a exerciĠiului dreptului sau libertăĠii, úi nu doar la formularea ei. Desigur că, în cazul
în care formularea însăúi a normei legale aduce atingere existenĠei dreptului sau
libertăĠii, norma este neconstituĠională. Totuúi, o asemenea formulare a legii în mod
vădit contrară unei libertăĠi este improbabilă. Iată de ce constituantul a impus o
condiĠie de aplicare, nu doar una de formare a regulii legislative. Legea de restrân-
gere a exerciĠiului dreptului sau libertăĠii devine ea însăúi neconstituĠională dacă
aplicarea sa aduce atingere existenĠei dreptului sau libertăĠii.
Această afectare a existenĠei dreptului sau libertăĠii este echivalată de Curtea
ConstituĠională cu o restrângere excesivă a exerciĠiului acestora1. Ca să nu fie exce-
sivă, restrângerea trebuie să fie „justificată în mod obiectiv úi raĠional de dispoziĠiile
art. 53 din ConstituĠie”2. Curtea extrapolează astfel raĠionamentul tipic făcut în cadrul
analizei problemei egalităĠii în drepturi úi la analiza restrângerii excesive a
exerciĠiului unui drept sau a unei libertăĠi. Deci, consideraĠiile privind justificarea
diferenĠei sau unităĠii de tratament sunt aplicabile úi analizei ultimei condiĠii stabilite
de art. 53 din ConstituĠie. Restrângerea afectează existenĠa dreptului sau a libertăĠii
dacă este arbitrară, excesivă. Aúa cum am precizat cu privire la egalitate3, diferenĠa
sau unitatea de tratament trebuie să fie bazate pe un motiv obiectiv úi rezonabil.
Motivul, nu doar motivarea, trebuie să fie obiectiv. O precizare se impune: el trebuie
să fie «rezonabil», nu «raĠional». În ceea ce priveúte prima precizare, ea vrea să zică,
mai întâi, că motivul trebuie să fie extras dintr-o realitate independentă de voinĠa
arbitrară a organului care face restrângerea sau aplicarea regulii restrictive, iar mai
apoi, că motivarea acestei opĠiuni trebuie să nu fie subiectivă, ci să facă apel la
realitatea care a determinat-o. Motivul trebuie să fie rezonabil, deci public, în sensul
că el trebuie să poată produce un consens. Acest caracter «obiectiv úi rezonabil» al
motivului úi motivării diferenĠei sau unităĠii de tratament în cadrul analizei egalităĠii
rezultă din compararea situaĠiilor obiective în care se află persoanele úi din luarea în
considerare a unor aspecte ale interesului general sau ale justiĠiei sociale ori dreptăĠii.
Aceleaúi considerente ar trebui, dacă admitem extrapolarea făcută de Curtea Constitu-
Ġională, să fie valabile úi în cazul restrângerii exerciĠiului unui drept sau unei libertăĠi.
§4. ExerciĠiul drepturilor altuia: reprezentarea

342. Remarcă preliminară. „Numim reprezentare puterea dată unei persoane de
a acĠiona din punct de vedere juridic în numele altei persoane. Reprezentantul este
cel care acĠionează, dar puterea în virtutea căreia el acĠionează nu este a sa úi efectele
actelor sale nu se produc asupra sa, ci asupra persoanei reprezentate”4. ExcepĠie de la
această regulă de creare a obligaĠiilor face doar mandatul reprezentativ în dreptul

1
Decizia nr. 39/2004 (M. Of. nr. 217 din 12 martie 2004).
2
Decizia nr. 217/2005 (M. Of. nr. 417 din 18 mai 2005).
3
A se vedea D.C.Dăniúor, I. Dogaru, Gh. Dăniúor, Teoria generală a dreptului, op. cit.,
p. 366-371.
4
public intern, căci obligaĠiile actului încheiat de reprezentanĠi îi obligă úi pe ei1.

Reprezentarea poate fi legală, atunci când puterile reprezentantului sunt instituite
obligatoriu de lege sau voluntară, când originea sa este voinĠa celui reprezentat (de
exemplu contractul de mandat). Reprezentarea, ca fapt de a acĠiona juridic pentru
altul, nu trebuie confundată cu mandatul, ca ansamblu de reguli care reglementează
relaĠiile reciproce ale mandatului úi mandatarului. „Teoria juridică germană este mai
nuanĠată în acest punct prin faptul că ea distinge între Stellvertretung ca putere úi
Auftrag ca relaĠie convenĠională între reprezentant úi reprezentat”2. Reprezentarea
cunoaúte multe aplicaĠii atât în dreptul privat cât úi în dreptul public.
343. Reprezentarea în dreptul privat. „Pentru a înĠelege rolul reprezentării în
dreptul modern, trebuie útiut că reprezentarea era de neconceput pentru juriútii
romani. Pentru ei, operaĠia juridică era o legătură pe de-a-ntregul personală, ea nu
putea crea efecte decât strict între persoanele care concuraseră la formarea ei. Abia în
dreptul modern relaĠiile juridice au fost «depersonalizate» până în punctul în care
actele juridice pot să fie încheiate între terĠi úi să-úi producă efectele, în multiple
maniere, faĠă de terĠi. Reprezentarea este un caz de aplicare a acestei concepĠii”3.
Reprezentarea este larg utilizată în dreptul civil úi comercial, precum úi în dreptul
procesual. Procedeele de transmitere a puterii de a încheia acte juridice úi de a exer-
cita drepturile altuia sunt multiple: mandat civil sau comercial, consignaĠie, trust etc.4
Totuúi trebuie subliniat că nu toate actele juridice pot fi făcute prin reprezentant.
Unele sunt strict personale (de exemplu, căsătoria, testamentul etc.).
344. Reprezentarea în dreptul public. Principiul care guvernează dreptul public
este că puterea delegată nu poate fi redelegată (delegata potestas non delegatur),
exprimat úi sub forma: puterile sunt de atribuire. Conform acestui principiu un organ
învestit de ConstituĠie sau lege cu o anumită competenĠă este Ġinut să o exercite el
însuúi, neputând să o delege altui organ. Dar acest principiu nu este absolut. El este
valabil pentru organele care sunt plasate în organizarea statală pe o poziĠie de
independenĠă mutuală în scopul de a se controla úi limita reciproc, pentru a asigura
astfel o separaĠie a puterilor úi libertăĠile individuale. Delegarea puterilor nu este
posibilă nici dacă persoana a fost învestită cu o putere în considerarea calităĠilor sale
personale. Dar delegarea este posibilă dacă între cel ce delegă puterea úi delegat
există o relaĠie de subordonare ierarhică, cum se întâmplă în administraĠie, unde, de
altfel, procedeul este curent.
345. Reprezentarea juridică úi reprezentarea politică. Articolul 2 alin. (1) din
ConstituĠia din 1991 arată că suveranitatea naĠională aparĠine poporului român, care o
exercită prin organele sale reprezentative sau prin referendum. Se creează astfel un
guvernământ semidirect în care reprezentarea joacă un rol capital. Dar reprezentarea

1
D.C. Dăniúor, Mandatul în dreptul public úi mandatul în dreptul privat, teză de doctorat,
Craiova, 1996, p. 213.
2
3
Ibidem, p. 266.
4
D.C. Dăniúor, teza citată, p. 16-106.
aceasta politică este calitativ distinctă de reprezentarea juridică pe care am schiĠat-o
mai sus1. Reprezentarea este întâlnită úi în dreptul internaĠional public: statele sunt
reprezentate de anumite organe în viaĠa internaĠională; există úi un regim special:
statele sub mandat2.

1
A se vedea D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice, 2006, op. cit.,
p. 105-106.
2
Ibidem, p. 146-147.
Partea a IV-a
Realizarea dreptului
346. Preliminarii. Societatea este o structură a relaĠiilor interindividuale. Dreptul

este osatura acestei structuri. El este un instrument cu care se încearcă realizarea unui
anumit tip de societate. Mai multe consecinĠe decurg de aici. Dreptul este un
ansamblu de norme practice, în sens Kantian1, el enunĠând ceea ce trebuie, nu ceea ce
este, având, aúadar, o valoare normativă. El este o realitate instrumentală, supusă
realizării unui scop, úi nu un scop în sine, ceea ce înseamnă că el se modifică odată
cu schimbarea scopului social, adică ori de câte ori binele comun se reorientează la
nivelul conútiinĠei colective. De aici decurge în mod necesar concluzia că a vorbi de
realizarea dreptului înseamnă a vorbi de îndeplinirea scopului, a finalităĠii sale.
Problema care se impune deci a fi cercetată mai întâi, succint desigur, este cea a
finalităĠii dreptului.
Dreptul este un instrument de coordonare intersubiectivă, în vederea coexistenĠei
libertăĠilor, dar a libertăĠilor în relaĠie cu alte cuvinte, în vederea obĠinerii nu a
libertăĠii absolute a fiinĠei umane, ci a maximului de libertate posibil într-un anumit
context relaĠional, deci într-un anumit tip de societate. Or, pentru a obĠine acest
maxim de libertate în raport cu celălalt, trebuie ca individul să accepte libertatea
celuilalt aúa cum o vrea pe a sa, adică să se autolimiteze, înĠelegând că celuilalt îi
trebuie de asemenea o sferă proprie de autonomie. Este vorba de o atitudine
conútientă, de o înĠelegere úi o acceptare. Or, dacă dreptul vrea să realizeze o anumită
structură a relaĠiilor interumane, trebuie să obĠină această acceptare, benevolă, trebuie
deci să educe. Finalitatea dreptului, obĠinerea maximului de libertate în relaĠie, este
atinsă în primul rând prin educarea individului.
Dreptul este un standard raĠional al condiĠiei individului în raport cu celălalt. Cu
cât înĠelegerea individului este mai aproape de acest standard, cu atât dreptul se
realizează mai bine. Dat fiind însă gradul diferit de cultură al indivizilor, norma
pozitivă nu poate uza decât de un standard mediu, care nu poate să crească decât
odată cu creúterea gradului de cultură, de înĠelegere individuală. „TendinĠa spre
progres a dreptului constă tocmai în ridicarea acestei medii de înĠelegere”2. „Dacă
însă toată lumea ar fi convinsă úi nu s-ar putea naúte discuĠii de nici un fel, dreptul
pozitiv s-ar confunda cu cel raĠional. Un drept raĠional perfect úi deplin înĠeles ar fi
de la sine obligatoriu, fără să mai poată interveni dreptul pozitiv”3.

1
A se vedea M. Djuvara, Teoria generală a dreptului. Drept raĠional, izvoare úi drept
pozitiv, Ed. All, Bucureúti, 1995, p. 439-442.
2
Ibidem, p. 442.
3
Ibidem.
ConsideraĠii introductive 379
Există însă întotdeauna indivizi care tind să-úi înĠeleagă libertatea ca pe
posibilitatea de a face orice. Regula de drept este prin natura sa violabilă. Iată de ce
realizarea dreptului trebuie să implice, din păcate, úi o acĠiune constrângătoare din
partea statului, o acĠiune care să restabilească ordinea, sancĠionând individul. Această
constrângere este o formă imperfectă de realizare a dreptului, căci ea nu conduce
decât rareori la o mai bună înĠelegere a necesităĠii normei, dar o formă necesară atât
timp cât individul nu atinge standardul de conútiinĠă cerut.
Dar statul nu intervine în realizarea dreptului doar prin aplicarea constrângerii,
căci el nu are doar o funcĠie represivă, ci úi una preventivă, mai mult, una stimu-
lativă. El aplică nu doar sancĠiunea normelor de drept, ci úi dispoziĠiile acestora1.
347. NoĠiunea realizării dreptului. Norma juridică este o regulă generală úi
abstractă, care descrie în mod formal conduita subiecĠilor. Pentru a se realiza în
relaĠiile interindividuale ea trebuie să treacă de la universal la particular, trebuie să
facă trecerea de la abstract la concret. Realizarea dreptului implică legarea unui
raport între faptele concrete ale oamenilor úi norma abstractă care stabileúte conduita
dreaptă, calea ideală de acĠiune individuală pentru ca libertatea subiectului să nu
afecteze celelalte libertăĠi.
Ideal ar fi ca dreptul să se realizeze fără a implica nicio constrângere exterioară
individului. Acest lucru ar însemna ca individul să atingă un grad de conútiinĠă pe
care încă nu îl are úi ca dreptul să fie perfect raĠional. Or, dreptul pozitiv este departe
de a fi raĠional. El este doar un instrument de realizare a unui scop concret, particular.
De aceea, dreptul depinde de condiĠiile sociale supuse necesităĠii istorice. Dreptul
pozitiv nu este universal valabil, ci valabil doar în raport cu ierarhia valorilor pe care
puterea politică dintr-un moment dat úi-o stabileúte ca scop. Realizarea dreptului,
trecerea aceasta de la conduita prescrisă la conduita reală, implică atunci un grad
mare de toleranĠă. Suntem departe de a putea afirma că tendinĠa indivizilor este de a
respecta în mod natural prescripĠiile dreptului pozitiv. De vină nu este doar individul,
lipsa de preocupare a acestuia în vederea educaĠiei proprii. Societatea úi dreptul
pozitiv poartă o parte însemnată a răspunderii pentru această stare de lucruri.
A realiza dreptul, spuneam mai sus, înseamnă a educa individul, a căuta natura
lucrurilor prin intermediul justiĠiei. Or, educaĠia este astăzi din ce în ce mai mult o
afacere socială. Pe de altă parte, aúa cum arătam cu un alt prilej2, dreptul este necesar
doar pentru că individul nu este moral, iar această structură normativă este oarecum
autonomă, este o realitate de sine stătătoare, care există chiar dacă nu în sens
corporal, úi care, ca orice existenĠă, se protejează mai întâi pe sine. Or, a cere acestui
sistem normativ formal să educe individul înseamnă a-i cere să se autodistrugă, căci
individul deplin conútient nu mai are nevoie de drept, nu mai are nevoie de standarde
exterioare, căci el acĠionează în mod natural astfel încât acĠiunea sa să fie un standard
universal. Iată de ce educaĠia prin drept este oarecum paradoxală. Toate pârghiile
juridice vor acĠiona mai întâi pentru a păstra structura socială, nu pentru a-l face pe

1
N. Popa, Teoria generală a dreptului, Tipografia UniversităĠii Bucureúti, 1992, p. 164.
2
A se vedea D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. I, Ed. StiinĠifică,
Bucureúti, 1997.
380 Realizarea dreptului
individ mai conútient de sine úi de celălalt, dar de celălalt nu ca o alteritate ireduc-

tibilă úi ireconciliabilă cu sine, ci de celălalt ca de sine însuúi.
Se pare, aúadar, că realizarea dreptului presupune doar o ridicare a mediei de înĠe-
legere úi, deci, de conformare faĠă de normă úi nu trecerea dincolo de necesitatea
standardului exterior de conduită impus individului, adică trecerea dincolo de dreptul
pozitiv însuúi, atingerea unui aúa-zis „drept raĠional”.
Acest drept raĠional nu ar mai implica deloc constrângerea, căci realizarea
dreptului prin constrângere este o inversiune logică: în loc să bazeze progresul social
pe progresul individual, încearcă să bazeze progresul individului pe crearea unei
ordini sociale care pedepseúte orice tentativă de a acĠiona altfel decât în limitele unui
standard mediu, uniformizând personalităĠile în loc să le dezvolte. Dreptul pozitiv se
forĠează nu să realizeze individul perfect, ci individul mediu perfect. Este de altfel úi
motivul pentru care statul democratic se bazează pe clasa de mijloc.
Realizarea dreptului pozitiv implică deci, pe lângă acĠiunea individului conformă
prescripĠiei normative, úi acĠiunea statului în dublu sens: ierarhizarea valorilor sociale
în scopul obĠinerii unui anumit tip de ordine úi obĠinerea unei mase cât mai semni-
ficative de indivizi medii, satisfăcuĠi de ordinea impusă úi dispuúi să se conformeze ei
fără úovăire. Realizarea dreptului pozitiv implică deci într-un fel ce poate părea
paradoxal sufocarea elitelor, cel puĠin până la un punct.
Având în vedere cele arătate mai sus, am putea defini realizarea dreptului pozitiv
ca pe un proces prin care normele generale úi abstracte se concretizează într-un
anumit tip de societate prin conformarea conduitei subiecĠilor faĠă de prescripĠiile lor
úi printr-un ansamblu de acĠiuni statale menite să asigure aplicarea acestora în
vederea binelui comun.
348. Formele realizării dreptului. Aúa cum rezultă deja din cele arătate mai sus,
realizarea în bune condiĠii a dreptului pozitiv presupune „transformarea ordinii de
drept – ca un concept teoretic – în relaĠii sociale reale”1.
Această transformare a modelului general de conduită prescris de norma juridică
în realitate socială concretă îmbracă două forme2: 1. realizarea dreptului prin
activitatea de executare úi respectare a legilor úi 2. realizarea dreptului prin aplicarea
normelor juridice de către organele statului.

1
2
A se vedea úi Gh. Mihai, R. Motica, Fundamentele dreptului. Teoria úi filosofia
dreptului, Ed. All, Bucureúti, 1997, p. 155-158.
ConsideraĠii introductive 381
Capitolul I
Realizarea benevolă a dreptului de către subiecĠii de drept
Este evident că marea masă a oamenilor într-un stat respectă dreptul. Aceasta este
însă doar o constatare faptică ce nu aduce încă nimic nou cercetării útiinĠifice.
Problema este de ce respectă dreptul. Ar putea exista două răspunsuri posibile: de
teama unei sancĠiuni, ceea ce nu este lipsit de oarecare adevăr, deúi relevanĠa acestui
element al juridicităĠii nu este atât de mare cum s-ar crede, sau din cauza presiunii
cercurilor sociale din care fac parte, căci „recunoaúterea dreptului pozitiv nu
constituie un fenomen pur individual, ci unul social care se răsfrânge în activitatea
indivizilor”1.
Primul aspect este unul înúelător. S-ar putea deduce din el o consecinĠă evident
absurdă: că doar teama de constrângere asigură coeziunea socială, când de fapt
lucrurile se petrec invers; doar existenĠa unei coeziuni sociale asigură posibilitatea
constrângerii. Pentru a înĠelege mai bine, să oferim un exemplu: în perioada
anterioară celei comuniste dacă într-o colectivitate rurală cineva era condamnat
pentru furt presiunea comunităĠii era atât de mare încât individul respectiv era
stigmatizat pentru tot restul vieĠii; în schimb, datorită transformării mentalităĠilor
odată cu trecerea de la proprietatea privată la cea de stat, în perioada comunistă
comunitatea rurală nu mai asigură baza socială a constrângerii pentru că nu mai
percepe furtul de stat ca pe o faptă atât de responsabilă. Deúi sancĠiunea este aplicată
cu îndârjire ea nu mai produce efectul scontat. Deúi este în afară de orice dubiu că
oricui îi era frică de închisoare, în lipsa unei constrângeri morale úi sociale din partea
grupului indivizii continuau să fure. Teama de sancĠiune este evident o cauză de luat
în seamă pentru a înĠelege de ce indivizii se conformează normei, dar doar acest
factor este insuficient pentru a da socoteală de realizarea benevolă a dreptului. De
aceea, nu trebuie ca o creútere a gravităĠii încălcărilor dreptului să ducă automat la o
extindere a încriminărilor úi la o accentuare a sancĠiunilor pentru descurajarea
comiterii unor astfel de încălcări2.
Dreptul este, în fond, doar o structură logic coerentă, structură formală, lipsită de
un conĠinut propriu. ConĠinutul îi vine din afară, din consideraĠii úi realităĠi
metajuridice. Fără un suport valoric la nivelul conútiinĠei colective, dreptul este lipsit
de substanĠă, nu este perceput ca just, nu este decât o umbră fără conĠinut. Iată de ce
realizarea dreptului prin executarea úi respectarea normelor depinde de modul în care
se impune la nivelul conútiinĠei colective o anumită ierarhizare a valorilor úi
intereselor. Această conútiinĠă colectivă este suportul real al dreptului, nu constrân-
gerea, care este doar un corectiv, un element adiacent, esenĠial doar pentru a apăra o
ordine bazată pe puterea reală de auto-organizare a grupului în faĠa unor violări ale

1
M. Djuvara, op. cit., p. 47.
2
Pentru opinia contrară, a se vedea Gh. Mihai, Fundamentele dreptului. Dreptul subiectiv.
Izvoare ale drepturilor subiective, Ed. All Beck, 2005, p. 318.
relaĠiei prescrise. Dreptul este spiritul ordinii sociale. El este într-un anumit sens
acelaúi lucru cu totalitatea socială1. Dreptul nu este, cel puĠin nu numai, norma
edictată, ci úi entitatea care a edictat-o. Procesul de obiectivizare de unde rezultă
fenomenul juridic nu începe în momentul producerii unei reguli, ci la un stadiu
anterior: normele nu sunt decât o manifestare a acestuia, una din multiple sale
manifestări, un mijloc prin care se afirmă puterea acestui eu social de care este vorba.
Nu există nici un motiv să privim acest eu social ca pe originea dreptului. El este
dreptul însuúi, úi norma nu este decât expresia lui. Una din expresiile sale, unul dintre
mijloacele sale de acĠiune pentru a-úi atinge scopurile2. Desigur că acest eu colectiv
de care este vorba se confundă nu cu dreptul pozitiv, ci cu ideea de drept, idee care
este încă nemanifestată. Trecerea acesteia în act este inevitabil imperfectă, fiind
supusă unor presiuni particulare, care a îndepărtează de idealul raĠional. Acest eu
colectiv nu este o sumă a eurilor individuale, ci o entitate aparte, distinctă de indivizii
reuniĠi în societate, care are o existenĠă aparte, formală desigur, dar nu mai puĠin
existentă. Acest eu colectiv este societatea însăúi, căci aceasta din urmă nu este decât
o structură. Iată de ce dreptul este tot una cu societatea, doar unghiul de vedere
diferă, realitatea este una singură. „Ordinea juridică, înĠeleasă în sensul acesta larg
este o entitate care, într-o anumită măsură, se conduce potrivit normelor, dar care
conduce mai ales, ca pe niúte pioni pe eúichier, normele însele. Acestea reprezintă
deci, mai degrabă, obiectul úi chiar instrumentul acĠiunii sale decât un element al
structurii ei”3.
Realizarea dreptului înseamnă aúadar o concretizare a binelui comun, a scopului
social, o împlinire a eului colectiv. Indivizii percep acest scop social ca pe natura lor;
el le este tot una cu sociabilitatea. Iată motivul real pentru care imensa lor majoritate
se conformează prescripĠiei normative. Scopul dreptului pozitiv este realizarea unui
tip de societate, de structură a raporturilor interumane conformă binelui comun, care
este înĠeles de individ nu neapărat la nivel conútient, ca fiind natura sa proprie. Indi-
vidul se conformează pentru că această supunere benevolă pare a-i împlini natura.
Gradul conformării faĠă de dreptul pozitiv este direct proporĠional cu gradul în
care acesta reuúeúte să fie o manifestare cât mai apropiată de perfecĠiune a conútiinĠei
colective. Orice defazare care depăúeúte anumite toleranĠe între eul colectiv úi
manifestarea pozitivă a dreptului face ca respectul ordinii pozitive să trebuiască să fie
impus prin constrângere. Orice ordine juridică úi, deci, socială, bazată pe constrân-
gere cere însă revoluĠia ca pe o necesitate legică, căci, aúa cum am arătat deja,
constrângerea nu poate asigura coeziunea; din forĠă, chiar instituĠionalizată, nu poate
rezulta dreptul.
În concluzie, două sunt cauzele care duc la realizarea dreptului prin respectarea úi
executarea prescripĠiilor normelor juridice: faptul că dreptul pozitiv este manifestarea
eului colectiv, care este perceput de individ ca natură a sa, úi teama de aplicarea unei
constrângeri. Cea de-a doua cauză este mai puĠin importantă decât prima. Pentru ca

1
N. Palma, Introduction à la théorie et à la philosophie du droit, textes et documents, Uni-
versité de Paris VIII, 1997.
2
S. Romano, L’Ordre juridique, Dalloz, Paris, 1975, p. 13.
3
Ibidem, p. 10.
Realizarea benevolă a dreptului de către subiecĠii de drept 383
1
sancĠiunea să creeze un efect educativ, trebuie să fie îndeplinite anumite condiĠii : să
poată fi aplicată, subiectul de drept să aibă o educaĠie suficientă pentru a înĠelege
justeĠea sancĠiunii în cazul în care încalcă norma úi însemnătatea relativă a avanta-
jelor presupuse a fi obĠinute prin încălcarea regulii de drept să nu fie disproporĠionate
faĠă de cele obĠinute prin conformare. În fond, aúa cum am arătat, realizarea dreptului
depinde, chiar atunci când intervine posibilitatea constrângerii, de nivelul de conútiinĠă
al individului úi de gradul în care dreptul pozitiv se aproprie de dreptul raĠional.

1
A se vedea Fr. Rigaux, Introduction à la science du droit, Ed. Vie Ouvriere, Bruxelles,
p. 141-165.
Capitolul II
Aplicarea dreptului
SecĠiunea I. NoĠiunea generală de aplicare a dreptului
349. Preliminarii. Kelsen făcea din eficacitate o trăsătură distinctă a ordinii

juridice. Nu suntem în prezenĠa unei ordini juridice, dacă această ordine nu are acea
eficacitate durabilă, în lipsa căreia nu se poate presupune existenĠa unei norme
fundamentale la care să se raporteze úi care să-i fundamenteze validitatea obiectivă1.
Lăsând la o parte războiul doctrinar stârnit de bazarea dreptului pur pe o constatare
faptică, aúa cum este eficacitatea ordinii juridice, rămâne să observăm că „ea este
deci un instrument ultim al specificării ordinii juridice”2. Cu alte cuvinte, în lipsa
unei efective aplicări a normelor ce constituie o ordine juridică nu mai suntem în
prezenĠa unei astfel de ordini. Problema aplicării dreptului devine astfel o problemă
fundamentală a însăúi existenĠei úi validităĠii obiective a ordinii juridice.
Pentru a fi în prezenĠa unei ordini juridice, statul trebuie să fie capabil nu doar să
creeze norme, ci úi să determine realizarea lor efectivă, atât prin acĠiuni care să
stimuleze subiecĠii să se conformeze voluntar normelor, cât úi prin organizarea
constrângerii instituĠionalizate efective. Este ceea ce ne separă de anarhie, dar úi ceea
ce poate duce la Leviatan. Pentru a păstra calea de mijloc, un anumit fel de «anarhie
ordonată», trebuie ca stimularea comportamentelor să primeze în raport cu aplicarea
constrângerii.
Aplicarea dreptului de către stat implică aúadar două tipuri de acĠiuni din partea
organelor acestuia: stimulative úi represive. Ea nu se poate reduce la simpla aplicare
instituĠionalizată a forĠei fizice3. Chiar úi normativismul kelsian, cu toate că face din
constrângerea instituĠionalizată un element definitoriu al ordinii juridice, simte
nevoia de a specifica dimensiunea stimulativă a aplicării dreptului. Astfel, Kelsen
afirmă: „Dreptul nu poate fi distins în mod esenĠial de morală decât dacă este
conceput ca o ordine de constrângere, adică drept o ordine normativă care caută să
provoace conduite umane, ataúând conduitelor contrare acte de constrângere social-
mente organizate”4 (s.n.). Desigur, Kelsen vede doar un aspect al acĠiunii statale în
vederea obĠinerii comportamentului conform. În fapt, statul creează úi un sistem de
recompensare a celor care nu încalcă norma juridică sau o realizează fără intervenĠia
sa. RaĠionamentul kelsian vede că individul nu fură pentru că statul îi răspunde prin
aplicarea sancĠiunii, or lucrurile se petrec úi altfel: subiectul sponsorizează cultura
pentru că astfel îúi reduce impozitele.

1
Théorie pure du droit, op. cit., p. 65.
2
L. Habib, L’impur objet de la science du droit, Droits, II, 1990, p. 96.
3
4
Thèorie pure du droit, op. cit., 2, p. 85-86.
Aplicarea dreptului 385
350. NoĠiune. Aplicarea dreptului a fost definită ca procesul de elaborare úi reali-
zare a unui sistem de acĠiuni statale în vederea transpunerii în practică a dispoziĠiilor
úi sancĠiunilor normelor de drept1. Aplicarea dreptului cuprinde, aúadar, toate
acĠiunile statale necesare pentru a asigura punerea în practică a regulilor juridice úi
pentru protecĠia drepturilor subiective2.
Această a doua formă de realizare a dreptului se deosebeúte de prima prin faptul
că ea implică intervenĠia unui organ de stat, care acĠionează în limitele competenĠei
sale ca titular al puterii de stat, pentru a determina subiecĠii, prin emiterea unui act
individual de aplicare, să se conformeze dispoziĠiei normative. În mod necesar
această formă de realizare a dreptului presupune deci legarea unui raport juridic în
care întotdeauna o parte este un organ de stat.
Aplicarea dreptului presupune operarea unei treceri de la general (norma juridică)
la particular (actul concret al organului de stat). Nu se poate vorbi aúadar de o
aplicare normativă3 a dreptului. Este adevărat că, sursele de drept derivate, cum ar fi
hotărârile guvernului, sunt emise pentru executarea legii, dar ele au caracter general,
impersonal úi abstract, sunt norme juridice, úi nu acte de aplicare.
Aplicarea dreptului nu poate fi făcută de către orice organ al statului. În lumina
principiului separaĠiei puterilor în stat, Parlamentul poate doar crea norme, neputând
însă emite acte de aplicare a acestora. Aplicarea normelor cade în sarcina organelor
administrative úi judiciare. Actele de aplicare emise de aceste organe, deúi diferă în
multe puncte, au câteva trăsături comune, ce le deosebesc de actele normative.
Actele de aplicare sunt individuale, adică se referă la subiecĠi concret determinaĠi,
în timp ce actele normative sunt generale úi impersonale. În timp ce actul normativ se
aplică repetat, producând efecte ori de câte ori ipoteza sa este întâlnită, până la ieúirea
din vigoare, actul de aplicare îúi epuizează efectele printr-o singură executare. Actul
de aplicare se deosebeúte, pe de altă parte, de actul de respectare úi executare a
prescripĠiilor normative de către subiecĠii de drept prin faptul că el este întotdeauna o
manifestare unilaterală de voinĠă din partea statului.
Indiferent că actul de aplicare este administrativ sau judiciar, activitatea de
aplicare presupune anumite etape: 1. determinarea stării de fapt, 2. aplicarea normei
faptelor constatate, 3. elaborarea úi emiterea actului de aplicare, 4. executarea actului
de aplicare.
SecĠiunea a II-a. Etapele úi problemele aplicării dreptului
351. Preliminarii. Aúa cum am arătat, actele de aplicare sunt emise de adminis-
traĠie úi de instanĠele de judecată. Ambele activităĠi presupun, în principiu, aceleaúi
etape. Vom insista însă asupra aplicării judiciare a dreptului din două motive: o mai
simplă expunere úi faptul că orice act administrativ de aplicare este în principiu supus
controlului judecătoresc, deci, în ultimă instanĠă, judecătorul este cel care controlează
procesul de aplicare a dreptului.

1
2
3
Aúadar, dacă în prima parte a lucrării am privit dreptul din unghiul de vedere al
legiuitorului, iar în a doua individul ca subiect de drept a fost în centrul preocupărilor
noastre, de data aceasta vom privi lucrurile din unghiul de vedere al judecătorului.
352. Etapele aplicării dreptului. 1. Determinarea situaĠiei de fapt. În orice
activitate de aplicare a dreptului există două tipuri de probleme: cele de fapt (questio
facti) úi cele de drept (questio iuris). Problemele de fapt constau în realitatea úi proba
faptelor; problemele de drept constau în a căuta úi elucida sensul normei aplicabile.
Orice raĠionament judiciar sau administrativ începe prin stabilirea faptelor. Apoi
norma juridică este căutată úi interpretată, stabilindu-se o corelaĠie între drept úi fapt,
urmând ca în baza acesteia să se emită un act de aplicare.
Cea mai simplă operaĠiune pare să fie constatarea faptelor. Organul de aplicare
constată că există anumite fapte în baza unor probe. De fapt însă, judecătorul sau
administraĠia îúi reprezintă realitatea, ceea ce implică două tipuri de probleme deloc
simple: ei îúi vor reprezenta faptele în raport de cultura lor juridică, filosofică, de
poziĠia lor ideologică, de convingerile politice etc.; pe de altă parte, vor căuta să
probeze faptele pe care le consideră a priori ca pertinente, excluzând anumite
elemente ale situaĠiei obiective; faptele sunt probate în baza unei calificări juridice
intuitive. În acest fel, activitatea de calificare juridică a faptelor se amestecă cu cea
de constatare a acestora.
Judecătorul aplică norma unei imagini proprii a faptelor, imagine ce implică un
grad ridicat de subiectivism. În acest sens, într-adevăr, activitatea de aplicare este
mai mult o activitate ce implică voinĠa decât cunoaúterea.1
DistincĠia între chestiunile de drept úi chestiunile de fapt este foarte importantă,
căci în anumite căi de atac judecătorul nu mai poate reveni asupra constatării
faptelor, ci doar asupra chestiunilor de drept.
O problemă delicată a delimitării între drept úi fapt o reprezintă calificarea legală
a faptelor: este aceasta o chestiune de fapt sau de drept? În ce ne priveúte, considerăm
că această apropiere care se face între drept úi fapt, numită calificare legală, este deja
o chestiune de drept, căci ea se distinge în mod clar de simpla constatare a faptelor.
Problema probei nu priveúte însă numai faptele. Ea se poate referi, câteodată, úi la
normă. Dacă problema probei dreptului nu se pune, în general, cu privire la dreptul
scris, care are marele avantaj al certitudinii, el fiind publicat pe căi oficiale, aceasta
se pune în cazul normelor cutumiare, a regulilor autonome, sau a regulilor dreptului
străin, care sunt aplicabile în virtutea normelor dreptului internaĠional privat.
2. Aplicarea normei faptelor constatate. A aplica norma înseamnă a stabili o
corespondenĠă între ea úi fapte. Judecătorul utilizează un procedeu logic: silogismul.
Premisa majoră este regula juridică (orice hoĠ este pedepsit), premisa minoră este
reprezentată de situaĠia de fapt (s-a dovedit că X este hoĠ), iar concluzia este soluĠia
cazului (deci X este pedepsit).
Există însă numeroase cazuri de inadecvare a normei cu faptele, care fac ca
această operaĠiune silogistică să nu fie chiar atât de simplă: în primul rând, numărul
excesiv al normelor face ca ele să nu mai fie bine receptate, dreptul devenind, într-o
anumită măsură, necunoscut indivizilor, creându-se un dezechilibru între prescripĠie

1
M. Troper, op. cit.
úi mijloacele de aplicare, o multiplicare a toleranĠelor úi apărând anumite circuite de
derivaĠie. Statul de drept are ca scop esenĠial asigurarea unui maxim de previzibili-
tate. Totul trebuie îndeplinit pornind de la reguli generale, pe care subiecĠii le pot
prevedea úi ale căror consecinĠe nu-i mai surprind ca o acĠiune administrativă
arbitrară. AdministraĠia va fi deci legată normativ în orice activitate a sa. Rezultatul
legării administraĠiei, ca sistem ce deĠine monopolul constrângerii fizice, de existenĠa
unor norme legislative care îi încadrează activitatea este, pe lângă reducerea arbitra-
rului, o încetinire a capacităĠii sale de reacĠie. Ea trebuie să aútepte norma. Or, viaĠa
socială nu numai că nu devine mai lentă, ci, dimpotrivă, ritmul evoluĠiei ei devine
galopant. Acest lucru determină o accentuare a ritmului schimbărilor normative
pentru a suplini încetineala provocată administraĠiei de legarea normativă. „Normati-
vismul produce deci, în fond, decât un singur rezultat: el transportă pe plan legislativ
dinamismul de adaptare al dreptului, care, altfel, ar fi făcut statul să acĠioneze în
domeniul administrativ. Pe ansamblu, nu va exista nici mai multă nici mai puĠină
schimbare; există doar o diferenĠă de organe statale abilitate să facă adaptarea
dreptului în cele două cazuri. Nu este de esenĠa statului de drept să garanteze previ-
zibilitatea printr-un imobilism normativ – ceea ce cetăĠeanul câútigă în faĠa admi-
nistraĠiei strâns legate, pierde cu un legiuitor care «se dezlănĠuie în norme». Cu cât se
accentuează previzibilitatea la bază, cu atât mai puĠin o vom regăsi la vârf”1.
Principiul nemo censetur ignorare legem a fost întotdeauna o ficĠiune juridică
necesară funcĠionării sistemului prin asigurarea unei egalităĠi teoretice în faĠa legii.
„Dar dacă acest principiu a putut până aici să producă efecte fără să rănească prea
mult bunul simĠ, în măsura în care el exprima «credinĠa în cunoaúterea unui drept
accesibil tuturor», el tinde din ce în ce mai mult astăzi să descrie o situaĠie de
«science fiction»”2.
Astăzi, activitatea normativă, în eforul de a acoperi toate măsurile administrative
necesare, devine galopantă; normele sunt produse într-un ritm infernal. Multiplicarea
regulilor de drept este rodul unei complicări crescânde a vieĠii sociale, însoĠită de
necesitatea coordonării, în scopul protecĠiei mediului natural úi social, a milioane de
decizii individuale, dar úi rodul unei autonomizări crescânde a structurilor sociale.
Societatea se perfecĠionează astfel, de multe ori, nu în folosul, ci în detrimentul indi-
vidului. ÎnĠelegerea limitată a fiinĠei umane este depăúită de această inflaĠie norma-
tivă: capacitatea limitată de absorbĠie a creierului uman úi cantitatea de timp limitată
pe care omul o poate cheltui pentru cunoaúterea normelor juridice ne face să asistăm
la o «indigestie a corpului social»3. Aceasta este accentuată úi de faptul că, aúa cum
vom vedea, activitatea de aplicare a normei juridice este o activitate combinatorie, că
întotdeauna normele trebuie combinate pentru a fi aplicate. Or, creúterea numărului
de norme atrage după sine creúterea exponenĠială a posibilităĠilor de combinare. Nici
chiar specialiútii nu mai pot urmări cu adevărat toate aceste modificări, revizuiri,

1
W. Leisner, L’État de droit − une contradiction?, Recueil d’études en hommage a Charles
Eisenmann, Cujas, Paris, 1974, p. 66.
2
J.P. Henry, Vers la fin de l’Etat de droit?, Revue du droit public, 1978, p. 1211-1212.
3
R. Savatier, L’inflation législative et l'indigestion du corps social, Recueil Dalloz, 1977,
p. 47.
adăugiri de texte din ce în ce mai frecvente. RelaĠia tradiĠională dintre drept úi

realitate se modifică: nu dreptul constrânge realitatea, ci realitatea, prin mobilitatea ei
excesivă, constrânge dreptul1. Aceasta duce la o úi mai slabă calitate a textelor, căci
dreptul, constrâns să se modifice prea rapid, nu are timpul unei reale elaborări.
Dinamica uimitoare a sistemului normativ este aproape imposibil de urmat de
cunoaútere. Nimeni nu mai poate fi astăzi prezumat a cunoaúte toate legile. Nici chiar
specialiútii, căci ei devin din ce în ce mai specializaĠi, nemaiavând, propriu-zis, o
viziune globală asupra sistemului juridic. „Pentru cetăĠean, dreptul este la fel de
abstract, incomprehensibil, insesizabil, ca în epocile barbare în care dreptul era
cunoaúterea secretă a pontifilor”2. În aceste condiĠii, maxima nemo censetur ignorare
legem devine un model de urmat nu doar pentru cetăĠean, care este obligat să cunoască
legea, ci úi pentru legiuitor, care este obligat să facă posibilă această cunoaútere.
SupraproducĠia de norme, specifică după cum am văzut statului de drept, operează
adesea fără să Ġină cont de un anumit echilibru între norme úi aplicarea lor. Se creează
astfel niúte toleranĠe din ce în ce mai mari în aplicarea normei, a cărei prescripĠie este
oarecum redimensionată în funcĠie de mijloacele de aplicare úi chiar o non-aplicare a
normei.
O altă cauză de inadecvare a dreptului cu faptele este redactarea, modul de
exprimare defectuos al regulilor. Cauza acestei defectuoase elaborări a normei este,
de asemenea, înmulĠirea legilor, faptul că ele sunt de multe ori rodul unui spectacol
politic ce nu caută să adecveze dreptul realităĠii, ci să scoată în evidenĠă o anumită
tendinĠă politică.
Inadecvarea normei cu faptele rezultă úi din infinita complexitate a realului, ale
cărui sinuozităĠi nu sunt decât cu greu urmate de o construcĠie logică, ce este obligată
să uzeze doar de categorii generale.
Aplicarea dreptului, care constă în stabilirea unei corespondenĠe între normă úi
faptă, este departe deci de a fi o operaĠiune simplă, silogistică. Ea este după unele păreri
un mit; există un teren vast de studiu, un teritoriu necunoscut între drept úi fapt.
3. Elaborarea úi adoptarea actului de aplicare. Odată realitatea faptelor sesizată
úi calificarea lor făcută, organul de aplicare elaborează úi emite un act juridic. El
reprezintă o manifestare unilaterală de voinĠă din partea organului statal, este
concluzia raĠionamentului silogistic descris mai sus. Actul de aplicare trebuie să
respecte anumite condiĠii de formă, studiate pe larg atât de dreptul administrativ cât
úi de dreptul procesual civil úi penal.
4. Executarea actului de aplicare. Este ultima fază a aplicării normelor juridice.
De cele mai multe ori, actul de aplicare este executat de bună voie de către subiecĠii
de drept vizaĠi de acesta. Aúadar, emiterea unui act de executare a legii nu înseamnă
exercitarea unei constrângeri fizice. În lipsa conformării voluntare, statul este
îndreptăĠit să aplice forĠat actul, recurgând la violenĠa instituĠionalizată.
353. Problemele fundamentale ale aplicării. Privită din punct de vedere tehnic,
aplicarea presupune că norma este clară, că ea are o semnificaĠie certă. Această

1
J.P. Henry, op. cit., p. 1213.
2
J. Elull, Le droit occidental en 1970 a partir de l’expérience française, Futuribler, nr. 840,
p. 6.
presupunere este însă relativă. Norma aplicabilă faptelor nu este întotdeauna certă,
astfel că, împingând analiza mai în profunzime, procesul de aplicare nu presupune
doar o încadrare a faptelor în ipoteza normei, ci úi o căutare a normei úi, odată
această normă găsită, o lămurire a sensului său. Această operaĠie ridică probleme
complexe, cum ar fi:
1. Găsirea regulii aplicabile. De cele mai multe ori, nu o normă este aplicabilă
situaĠiei de fapt, ci o combinaĠie de norme. Judecătorul nu aplică automat o normă
odată ce constată o situaĠie de fapt, ci alege o normă aplicabilă, face deci o operă de
creaĠie, căci a alege înseamnă a crea, chiar dacă această creaĠie nu este arbitrară. Modul
în care el alege úi combină normele depinde de atitudinea sa filosofică, juridică,
morală, politică etc.
2. Lacunele legii. Dreptul pozitiv este incapabil să prevadă toate situaĠiile ce se
pot ivi. El are întotdeauna lacune, este insuficient sau tace pur úi simplu. Dar legea nu
se confundă cu dreptul. Dacă dreptul pozitiv poate avea lacune, sistemul juridic nu
poate admite aceasta. Orice situaĠie, chiar dacă ea este cu totul nouă, chiar dacă nu a
putut fi avută în vedere de legiuitor la data edictării legii, trebuie să-úi găsească un
corespondent în sistemul juridic. Problema, care se pune, este de a úti cine este în
drept úi cine este obligat să acopere aceste lacune ale legii pentru a nu permite fisuri
în ordinea juridică.
3. Obscuritatea legii. Legea este prin natura sa generală. Ea nu are în vedere
situaĠii concrete. De aceea ea este, de multe ori, incapabilă să prevadă schimbările
rapide ale realităĠii concrete. Chiar generalitatea sa o face obscură. De aceea, ea
trebuie interpretată. Această interpretarea este astfel o etapă absolut necesară în orice
proces de aplicare.
4. Delimitarea câmpului de aplicare a regulilor dreptului. Presupunând că regula
este lămurită, rămâne de definit câmpul ei de aplicare. Modificarea legilor, dinamis-
mul din ce în ce mai accentuat al sistemului normativ face ca problema conflictului
de legi în timp să fie esenĠială în cadrul problemei aplicării dreptului. O altă pro-
blemă este cea a delimitării sferei teritoriale de aplicare a legii. În fine, delimitarea
câmpului de aplicare a normei presupune stabilirea poziĠiei acesteia în cadrul sis-
temului juridic ierarhizat precum úi a sferei de aplicare asupra persoanelor a acesteia.
5. Este permisă crearea jurisprudenĠială a dreptului? Când legea este imperfectă
sau când ea tace, când nu mai corespunde noilor cerinĠe rezultate din evoluĠia
societăĠii, când este retrogradă, nedreaptă chiar, este atunci posibil ca judecătorul,
prin interpretare să redreseze sau să adapteze, chiar să creeze regula? Cu alte cuvinte,
putem acorda jurisprudenĠei, în anumite limite, calitatea de izvor de drept? Este
legitimă o creaĠie a dreptului de către un corp de magistraĠi a căror putere nu se
sprijină pe votul universal? La toate aceste probleme vom încerca să răspundem în
paragrafele ce urmează.
SecĠiunea a III-a. Aplicare úi dezvoltare a dreptului
354. NoĠiunea de lacună. În discursul preliminar la Codul civil francez, deci chiar
în momentul în care codificarea producea o reacĠie exegetică, se afirmau următoarele:
„suntem, de asemenea, puúi în gardă faĠă de periculoasa ambiĠie de a vrea să
reglementăm totul úi să prevedem totul (...). Nevoile societăĠii sunt atât de variate,
comunicarea oamenilor atât de activă, interesele lor sunt atât de multiple úi
raporturile lor atât de întinse, încât îi este imposibil legiuitorului să prevadă totul.
Chiar în materiile care atrag în mod deosebit atenĠia sa sunt o mulĠime de detalii care
îi scapă sau care sunt prea disputate sau prea mobile pentru a deveni obiectul unui
text de lege. De altfel, cum să împiedici acĠiunea timpului?, cum să te opui cursului
evenimentelor sau pantei insesizabile a moravurilor?, cum să cunoúti úi să calculezi
dinainte ceea ce doar experienĠa poate releva? Previziunea se poate întotdeauna lovi
de obiecte pe care gândirea nu le poate înĠelege. Un cod, oricât de complet ar putea
părea, nici nu s-a desăvârúit bine că mii de probleme neaúteptate vin să se ofere
magistratului. Căci legile, odată redactate, rămân cele ce au fost scrise. Oamenii,
dimpotrivă, nu se odihnesc niciodată; ei acĠionează tot timpul; úi această miúcare care
nu se opreúte úi ale cărei efecte sunt nelimitat modificate de circumstanĠe, produce, în
fiecare clipă, câteva combinaĠii noi, câteva noi fapte, câteva rezultate noi (...)
AparĠine experienĠei opera de a completa pas cu pas golurile pe care noi le lăsăm”1.
Este inevitabil deci ca legile să aibă lacune. De altfel, chiar Codul civil a
recunoscut acest lucru în chiar momentul adoptării lui. El obligă pe judecător să
judece chiar dacă legea tace sau este insuficientă. Problema care se pune deci, mai
întâi, judecătorului este de a decide când suntem în prezenĠa unei lacune a sistemului
legislativ. Acest lucru presupune să definim noĠiunea de lacună úi să decidem care
sunt cauzele acestor insuficienĠe ale dreptului scris sau cutumiar.
Lacuna legii poate fi definită ca fiind omisiunea legii de a rezolva o problemă
care ar trebui în mod necesar să fie rezolvată. Această omisiune ar trebui înĠeleasă
într-un sens larg: este vorba atât de nereglementarea pură úi simplă a unei probleme,
cât úi de reglementarea insuficientă a acesteia. Necesitatea reglementării unei
probleme trebuie, pentru a fi în prezenĠa unei lacune, să fie de ordin logic sau
sistematic, úi nu de ordin moral, social sau economic. Rezultă că nu orice lipsă a legii
reprezintă o lacună. ImperfecĠiunea legii nu se confundă cu lacuna sa. ImperfecĠiunea
este de ordin moral, social sau economic, în timp ce lacuna rezultă dintr-o lipsă de
coerenĠă logică a sistemului juridic pozitiv2.
Au existat autori care au susĠinut că nu există niciodată, propriu-zis, lacune atâta
vreme cât aceste aúa-zise lacune pot fi acoperite prin procedeele analogiei (argumen-
tele a pari úi a fortiori) sau excluderii (argumentul a contrario). După părerea
acestora, soluĠia desprinsă prin interpretare logică úi sistematică este inclusă implicit
în lege3. Această părere este abuzivă, căci utilizarea procedeelor amintite este
constructivă în raport cu voinĠa legiuitorului, a cărei expresie este evident lacunară.
Cauzele apariĠiei unei lacune în sistemul legislativ sunt expuse clar în fragmentul
din Discursul preliminar, citat mai sus: o primă cauză este omisiunea legiuitorului de
a reglementa o problemă, omisiune care poate merge de la incapacitatea de a vedea
toate aspectele acesteia, lăsând unele nereglementate, până la neputinĠa de a sesiza

1
J.G. Locré, Législation civile, commerciale et criminelle ou commentaire et complément
des codes français, t. I, p. 156 úi 160.
2
3
A se vedea, mai ales: T. Huc, Commentaire du Code civil, 1892-1903, t. I, p. 165;
D. Valette, Cours de droit civil, Paris, 1872, t. I, p. 35.
problema însăúi în momentul reglementării; o a doua cauză o reprezintă contradicĠiile
legii, adică existenĠa în lege a unor dispoziĠii care se anulează reciproc lăsând un
spaĠiu nereglementat, o lacună; o a treia cauză o reprezintă voinĠa legiuitorului de a
lăsa anumite probleme deschise, la latitudinea organului de aplicare, considerându-le
prea delicate pentru a primi pe moment o rezolvare generală; în fine, o ultimă cauză o
reprezintă inexistenĠa unei probleme în momentul reglementării, problemă ce se
ridică ulterior judecătorului, cu alte cuvinte, dinamismul raporturilor sociale. Se
întâmplă aúa cu problemele inseminării artificiale, ale transsexualismului, ale ener-
giei atomice etc.
Spuneam că imperfecĠiunea sistemului legal trebuie să fie, pentru a fi în prezenĠa
unei lacune, de ordin sistematic sau logic úi nu moral, economic sau social. DistincĠia
se arată importantă din punct de vedere practic, căci doar lacunele pot fi completate
de interpret, nu úi celelalte imperfecĠiuni.
355. SoluĠia problemei lacunelor. SoluĠionarea problemei lacunelor legii este
reglementată, în principiu, de două texte din Codul civil. Articolul 3 arată că jude-
cătorul nu poate să refuze să judece sub pretextul că legea tace sau este întunecată, un
astfel de comportament constituind denegare de dreptate. Articolul 4 interzice
acestuia să se pronunĠe pe cale de dispoziĠii generale sau reglementare. Aceste norme
justifică, pe de o parte, tratarea problemei lacunelor úi, pe de altă parte, limitează
opera creatoare a judecătorului. Acesta este îndreptăĠit úi obligat, totodată, să constate
úi să completeze lacunele, dar soluĠia dată de el nu are valoare de normă, ci doar
valoarea relativă a lucrului judecat, fiind obligatorie doar inter partes.
Codul civil instituie astfel două principii: 1. legile au lacune, nu însă úi sistemul
juridic úi 2. sunt interzise hotărârile judecătoreúti obligatorii erga omnes.
Exprimat altfel, primul principiu înseamnă că, în lipsa unei prevederi legale
exprese sau a unei cutume care să reglementeze o situaĠie de fapt, există întotdeauna
cel puĠin un principiu general care să o facă úi anumite metode stabilite pentru a
obĠine o soluĠie valabilă în drept. Judecătorul nu se declară competent a crea, ci doar
a constata. El aplică un drept existent, nu creează unul nou, chiar dacă acest drept nu
este relevat de legiuitor. El va căuta să se sprijine întotdeauna pe dreptul pozitiv
existent, incluzând în acesta úi principiile generale ale dreptului, care, în realitate,
sunt în mare măsură creaĠia sa.
Rezultat al principiului separaĠiei puterilor în stat, cel de-al doilea principiu
interzice judecătorului să creeze dreptul. Precedentul pe care-l creează nu este
obligatoriu. Judecătorul dă o soluĠie nouă, dar nu face operă de legiuitor. Totuúi, el
trebuie să lucreze, în acest caz, pentru a acoperi lacunele legii, ca úi când ar face
operă legislativă, adică uzând de metode diferite úi cu o finalitate diferită (decizie
obligatorie inter partes, úi nu erga omnes), dar având în vedere binele comun. Deúi
soluĠionează un caz concret, el formulează un principiu, raĠionamentul său trebuind
să fie unul general, aplicat cazului concret, dar care ar putea fi aplicat în orice caz
analog. Decizia sa are o valoare generală, în sensul că ea are o autoritate intelectuală
bazată pe conformarea faĠă de binele comun úi pe logica internă a sistemului juridic,
dar nu în sensul că are o valoare general obligatorie.
Recunoscând că legile sunt lacunare, Codul civil afirmă, în fond, aúa cum o face
ConstituĠia Germaniei din 1949 în art. 20, că „judecătorii sunt supuúi legii úi
dreptului”, recunoscând, astfel, că dreptul înseamnă mai mult decât legile în vigoare
úi că, respectând anumite limite, judecătorul poate depăúi cadrul dreptului legiferat.
Altfel spus, „o lege nu este niciodată o manifestare izolată a ideii de justiĠie. Într-o
legislaĠie determinată, toate legile se combină între ele, în sensul că, ele se bazează pe
câteva concepĠii generale asupra noĠiunii de just, care sunt în acelaúi timp baza úi
specificul unei civilizaĠii. Aceste principii sunt cele pe care judecătorul trebuie să le
caute. În lumina lor, el va interpreta o lege al cărei sens este îndoielnic, pentru că
aceste principii sunt, de asemenea, cele care îl vor ghida pe legiuitor”.1
Există două tipuri de lacune ale legii: lacunele propriu-zise, atunci când situaĠia
ivită este absolut nouă úi nu poate fi avută în vedere de legiuitor în momentul
reglementării úi lacunele rezultate dintr-o necorespunzătoare redactare a textului
legii. De fiecare dată, judecătorul va completa legea lacunară făcând o judecată de
valoare asupra principiilor ce fundamentează sistemul juridic. Aceste principii pot fi
rezultatul unei generalizări a soluĠiilor legale particulare care nu-l cuprind decât
implicit sau pot fi desprinse din logica generală a sistemului juridic, orice normă
încorporându-le implicit.
Care sunt însă metodele prin cere judecătorul acoperă lacunele? Două procedee
sunt posibile. Primul constă în raĠionarea «în prelungirea» sistemului juridic existent
prin procedeele interpretării sistematice, analogiei úi inducĠiei (argumente a pari, a
fortiori). El aduce astfel soluĠii analoage celor existente pentru anumite instituĠii
noilor situaĠii ivite: ubi eadem ratio, idem ius. Al doilea procedeu constă în a pune în
evidenĠă diferenĠele existente între situaĠia nereglementată úi cele reglementate prin
intermediul argumentului a contrario.
Desigur că, niciuna dintre metode nu este fără limite. Analogia nu poate fi făcută
normelor penale represive, excepĠiilor, dispoziĠiilor oneroase úi celor care determină
competenĠa organelor statului, cum vom vedea mai jos. Cealaltă metodă interpretează
tăcerea legiuitorului asupra anumitor fapte ca instituind o discriminare între ele úi
cele care par analoage reglementate, pentru că ele sunt, datorită anumitor cir-
cumstanĠe, esenĠial diferite.
Judecătorul, dacă nicio normă a interpretării nu-l obligă, poate opta liber pentru o
metodă sau alta de acoperire a lacunei. De exemplu, art. 4 al ConstituĠiei României
din 1991 enumeră criteriile care nu pot constitui bază legală de discriminare între
persoane: rasa, sexul, religia (...). Enumerarea poate fi interpretată extensiv: toate
criteriile de natura celor enumerate nu pot constitui bază legală de discriminare, o
astfel de interpretare fiind făcută de Curtea ConstituĠională când decide că nu poate fi
făcută nici o distincĠie de tratament în materie de proprietate imobiliară între cetăĠenii
români domiciliaĠi în Ġară úi cei domiciliaĠi în străinătate. Dar poate fi interpretată úi
restrictiv: homosexualii nu sunt consideraĠi de Curtea ConstituĠională ca fiind o
minoritate sexuală în sensul art. 4 din ConstituĠie.
Dificultatea în care este pus judecătorul când trebuie să aleagă între punerea în
evidenĠă a analogiei sau diferenĠei constă în faptul că logica explică cum el trebuie să
utilizeze ambele procedee, dar nu úi de ce trebuie úi când trebuie să îl prefere pe unul

1
H. de Page, Traité élémentaire de droit civil belge, Introduction, op. cit., nr. 214.
sau pe celălalt. Uneori chiar sistemul juridic impune o anumită regulă de interpretare.
Astfel, art. 20 din ConstituĠia României obligă la interpretarea dispoziĠiilor consti-
tuĠionale privind drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor în concordanĠă cu DeclaraĠia
Universală a Drepturilor Omului, cu pactele úi cu celelalte tratate la care România
este parte.
Capitolul III
Delimitarea domeniului de aplicare a dreptului
Problemă fundamentală a aplicării dreptului, delimitarea domeniului său de apli-

care presupune patru dimensiuni: l. aplicarea dreptului în timp, 2. aplicarea dreptului
în spaĠiu, 3. aplicarea dreptului în ordinea sistemică úi 4. delimitarea sferei de apli-
care personală a dreptului.
SecĠiunea I. Aplicarea dreptului în timp
356. Preliminarii. În această secĠiune vom trata trei aspecte distincte care
împreună conturează domeniul de aplicare în timp al normelor juridice: l. problema
intrării în vigoare a legii, 2. problema încetării efectelor legii úi 3. problema conflictului
legilor în timp.
§1. Intrarea legii în vigoare

357. Principiul. Intrarea în vigoare a legii determină momentul începând cu care
ea este aplicabilă persoanelor, devine obligatorie. Principiul ce stabileúte momentul
intrării în vigoare al unei norme rezultă din regula că nimeni nu poate fi obligat să
respecte o normă pe care nu ar putea-o cunoaúte. Aúadar, norma va intra în vigoare,
va deveni obligatorie, în principiu, de la data aducerii ei la cunoútinĠă publică, de la
data publicării sau uneori a afiúării. Uneori este posibil ca sistemul juridic să ia în
consideraĠie o durată necesară ajungerii normei publicate la cunoútinĠa efectivă a
subiecĠilor vizaĠi. Astfel, în sistemul luxemburghez legea intră în vigoare la trei zile
întregi (ziua publicării neintrând deci în calcul) de la publicarea în Memorial1. În
sistemul francez, legea este obligatorie la Paris la o zi întreagă după publicarea în
Jurnalul oficial úi în fiecare arondisment la o zi întreagă după ce Jurnalul oficial care
o conĠine a parvenit úefului arondismentului2.
În România legea intra în vigoare, până la revizuirea ConstituĠiei din 2003, de la
data publicării ei în Monitorul Oficial. Sistemul avea avantajul certitudinii datei
intrării în vigoare, dar dezavantaja subiecĠii, în sensul că ei nu aveau timpul necesar
cunoaúterii efective a legii. După revizuirea ConstituĠiei, legea intră în vigoare la trei
zile de la publicarea în Monitorul Oficial.
358. ExcepĠii. O primă excepĠie de la principiul enunĠat mai sus este cea a legilor
ce prevăd în textul lor un termen de la împlinirea căruia intră în vigoare. Termenul
poate fi stabilit ca o dată ulterioară publicării sau legea poate prevede că intră în
vigoare după trecerea unei perioade (două luni, de exemplu).

1
2
Delimitarea domeniului de aplicare a dreptului 395
O a doua excepĠie o reprezintă în sistemul nostru intrarea în vigoare a ordonan-
Ġelor de urgenĠă. Conform art. 115 alin. (5) din ConstituĠie acestea intră în vigoare
după depunerea lor spre aprobare la Parlament úi publicarea lor în Monitorul Oficial1.
Alte sisteme mai cunosc o excepĠie. Unele legi sunt puse în vigoare printr-un act
ulterior al autorităĠii executive. Astfel, o lege poate rezerva Guvernului posibilitatea
de a determina data intrării ei în vigoare printr-o hotărâre2.
De asemenea, tratatele internaĠionale intră în vigoare după alte reguli decât
normele interne, aúa cum am arătat. Totuúi, tratatul nu devine obligatoriu în ordinea
juridică internă decât după publicare. În lipsa acesteia el nu poate fi opus subiecĠilor
de drept.
Eventualele legi retroactive nu reprezintă o excepĠie de la principiul intrării legii
în vigoare. Legile retroactive intră în vigoare conform principiului dar se aplică úi
unor situaĠii juridice create înaintea intrării lor în vigoare.
359. Efectele intrării în vigoare. Din momentul intrării în vigoare legea devine
obligatorie pentru destinatarii săi. Pe de altă parte, nimeni nu se poate apăra invocând
necunoaúterea legii (nemo censetur ignorare legem) odată legea publicată úi intrată în
vigoare. Se instituie deci o prezumĠie absolută, irefragrabilă de cunoaútere a legii,
ceea ce înseamnă că dovada contrară nu este de natură a răsturna prezumĠia. Este
vorba desigur de o simplă ficĠiune juridică. EvoluĠia galopantă a sistemului normativ
pune sub semnul întrebării justeĠea acesteia dar, categoric, nimeni nu poate ignora
eficienĠa ei. Se admit totuúi două excepĠii de la această regulă: 1. atunci când o parte
a teritoriului statului rămâne izolat, dintr-o cauză de forĠă majoră, de restul Ġării, căci
ignorarea normei juridice nu se datorează atunci unei cauze subiective, ci obiective;
2. în materia convenĠiilor (în dreptul civil sau comercial) atunci când o persoană
încheie un contract, necunoscând consecinĠele pe care legea le face să decurgă din
acesta, ea poate cere anularea contractului pentru eroare de drept3. Poate că ar trebui ca
sistemul să ia în considerare úi o altă excepĠie, cea a legilor imprevizibile, doar astfel
statul de drept, care la noi este normativ în baza art. 1 din ConstituĠie, putând fi efectiv.
§2. Ieúirea din vigoare a normei juridice

360. Preliminarii. Pentru ca o lege să-úi înceteze efectele, trebuie să fie scoasă
din vigoare prin abrogare, prin cădere în desuetudine, prin ajungere la termen sau
prin caducitate. Abrogarea úi ajungerea la termen sunt metodele uzuale de ieúire din
vigoare a legii, în timp ce desuetudinea úi caducitatea sunt cauze excepĠionale de
scoatere din vigoare a legii. O situaĠie particulară este creată în sistemul nostru de
drept de efectele pe care le are o decizie a CurĠii ConstituĠionale prin care legea sau
ordonanĠa este declarată neconstituĠională după intrarea ei în vigoare: dispoziĠiile ei
îúi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei CurĠii Constitu-
Ġionale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord
prevederile neconstituĠionale cu dispoziĠiile ConstituĠiei.

1
A se vedea supra pentru critica acestui sistem.
2
3
361. Abrogarea. Abrogarea este procedeul prin care o lege îúi încetează efectele
datorită adoptării unui act legislativ posterior úi contrar ei.
1. DistincĠii preliminare. a) Abrogare úi derogare. Abrogarea nu trebuie confun-
dată cu derogarea. Abrogarea are ca efect scoaterea din vigoare, excluderea din ordi-
nea juridică, a unei legi sau a unei părĠi dintr-o lege. Derogarea produce efecte mai
puĠin drastice; este vorba de a face anumite dispoziĠii ale unei legi sau o lege întreagă
inaplicabilă anumitor categorii de subiecĠi, legea rămânând însă în vigoare pentru
ceilalĠi. Abrogarea exclude deci orice aplicare a normei, derogarea instituie doar
anumite excepĠii. În cazul derogării, norma nefiind scoasă din vigoare, înlăturarea
excepĠiei conduce la reaplicarea normei generale. În cazul abrogării, norma este înlătu-
rată definitiv; o repunere a ei în vigoare presupune parcurgerea procedurii legislative.
b) Abrogare úi revocare. Abrogarea presupune existenĠa unui act legislativ care-úi
produce legal efectele. Ea operează pentru viitor (ex nunc). Revocarea, în schimb,
presupune ca actul de legislaĠie să nu-úi fi produs efectele. Autorul actului îl retrage
înainte de publicare.
c) Abrogare úi nulitate. Atât abrogarea cât úi nulitatea unei norme presupun
încetarea caracterului obligatoriu al acesteia. Anularea intervine atunci când legea are
un defect, defect formal, organic, material sau procedural. Acest viciu al legii o
afectează de la data intrării în vigoare. Deci sancĠiunea nulităĠii va produce efecte de
la acest moment: ex tunc. Norma nu numai că încetează să-úi producă efectele (abro-
gare), ci se consideră că nu a produs vreodată efecte. Efectele sale se úterg retroactiv;
este prezumată a nu fi avut niciodată forĠă obligatorie. Dimpotrivă, cauza abrogării
unei norme nu se raportează la momentul intrării ei în vigoare, ci la momentul actual;
nu este necesar ca ea să aibă vreun defect în momentul iniĠial, ci să fi devenit
inoportună în prezent. Efectele legii încetează doar pentru viitor, cele produse rămân
reglementate de vechea lege.
d) Abrogare úi revizuire. DistincĠia dintre aceste două noĠiuni pare doar termino-
logică. Abrogarea se referă la legile obiúnuite, revizuirea la constituĠii. Ambele au ca
efect înlocuirea unor norme cu altele contrare prin voinĠa organului care le-a adoptat
iniĠial. Totuúi utilizarea noĠiunii de revizuire úi nu a celei de abrogare în cazul consti-
tuĠiilor nu este întâmplătoare. Abrogarea presupune neantizarea unei reglementări úi
înlocuirea sa cu alta. ReticenĠa de a utiliza această noĠiune în cazul constituĠiei vine
din faptul că aceasta nu este doar o lege, ci este actul de constituire al statului,
statutul după care el funcĠionează úi potrivit căruia există. A neantiza, prin abrogare, o
constituĠie înseamnă a desfiinĠa statul. Dimpotrivă, revizuirea presupune doar o
ajustare, ea doar reformulează constituĠia politică pentru a o pune de acord cu cea
socială. Revizuirea presupune proceduri mai complicate úi, în cazul constituĠiilor
rigide, distincte formal de celelalte legi, intervenĠia corpului electoral, a puterii
constituante, nu doar a unei autorităĠi constituante1.
2. Forma abrogării. Abrogarea unui act normativ nu poate fi făcută decât
printr-un act ce are în ierarhia normelor juridice aceeaúi poziĠie sau o poziĠie supe-
rioară. Această regulă rezultă din principiul paralelismului formelor úi competenĠelor.
Actul contrar abrogativ are deci aceeaúi natură ca cel abrogat sau o natură superioară

1
úi emană de la acelaúi organ sau, în anumite condiĠii restrictiv stabilite, de la unul
superior în ierarhia organelor statului. Astfel, o lege nu va putea fi abrogată decât tot
printr-o lege sau prin ConstituĠie ori un tratat contrar ei (la noi, aparent, doar în
materia drepturilor omului, căci doar aceste tratate au în mod expres preponderenĠă
în raport cu legile interne).
În cazul delegării legislative, principiul este aparent încălcat, căci o lege edictată
de Parlament poate fi abrogată printr-o ordonanĠă emanând de la Guvern. Totuúi
excepĠia este doar aparentă, căci temeiul abrogării legii îl constituie legea de abilitare
faĠă de care ordonanĠa este un act de executare. Această lege de abilitare poartă în ea
abrogarea virtuală a dispoziĠiilor legale existente. VoinĠa care în mod real stă la baza
abrogării unei legi de către Guvern este tot cea a Parlamentului. Nici ordonanĠele de
urgenĠă nu sunt o veritabilă excepĠie de la principiul ce guvernează forma abrogării,
de data aceasta, temeiul abrogării constituindu-l ConstituĠia. Abrogarea nu se face
prin ConstituĠie, dar se face în temeiul ConstituĠiei.
3. ModalităĠile abrogării. Există două criterii după care se pot clasifica moda-
lităĠile abrogării: modul de manifestare a voinĠei organului ce face abrogarea, criteriu
după care abrogarea poate fi expresă sau tacită úi criteriul întinderii abrogării, potrivit
căruia abrogarea poate fi totală sau parĠială.
Abrogarea expresă este acea formă a abrogării care rezultă dintr-o manifestare
explicită a voinĠei organului abrogator de a scoate din vigoare norma juridică. Abroga-
rea expresă poate fi directă, atunci când, în general, în cadrul clauzelor finale ale legii
noi se prevăd în amănunt, sunt identificate dispoziĠiile anterioare abrogate úi indirectă,
atunci când se precizează doar generic că dispoziĠiile contrare legii se abrogă.
Abrogarea tacită, numită úi abrogare implicită, este acea formă de abrogare care
nu rezultă dintr-o manifestare expresă de voinĠă a organului abrogator, ci din
adoptarea unei norme contrare celei existente. ContradicĠia dintre texte trebuie să le
facă incompatibile. Această formă de abrogare este uúor de determinat atunci când
normele succesive contradictorii sunt fie ambele generale, fie speciale. Dacă însă una
este generală úi cealaltă specială situaĠia este mai complicată. Dacă norma posterioară
este specială faĠă de cea anterioară, norma veche este menĠinută în vigoare, cu excep-
Ġia prevăzută în legea specială ulterioară (specialia generalibus derogant). Dacă însă
norma ulterioară este generală faĠă de cea existentă, conform principiului că legea
generală nu derogă de la cea specială, în principiu, vechea normă rămâne în vigoare.
SoluĠia depinde totuúi de voinĠa reală a legiuitorului, care poate a înĠeles să abroge
reglementarea specială anterioară.
Abrogarea expresă indirectă, de care am vorbit mai sus, este în fond mai aproape de
cea tacită, căci prevederea din legea nouă potrivit căreia „se abrogă toate dispoziĠiile
contrare” lasă, ca úi abrogarea tacită, interpretului sarcina de a determina normele
abrogate.
Abrogarea tacită este un procedeu periculos de tehnică legislativă. El lasă loc unei
practici fluctuante, actele de aplicare ce constată abrogarea implicită având, în
principiu, doar un efect inter partes, ceea ce conduce la insecuritate juridică. De
aceea, abrogarea tacită trebuie totdeauna interpretată în sens restrictiv. Dacă textele
nu sunt esenĠial inaplicabile împreună, trebuie ca interpretul să se forĠeze a le armo-
niza, doar în lipsa acestei posibilităĠi el putând să constate abrogarea implicită a legii
anterioare. Pericolul ca utilizarea abrogării tacite să lase problema ieúirii din vigoare
a legii la latitudinea interpretului, creând posibilitatea unor eventuale abuzuri, trebuie
să conducă la afirmarea, ca pe un principiu al tehnicii legislative, a necesităĠii
utilizării abrogării exprese directe.
Potrivit celui de-al doilea criteriu enunĠat mai sus abrogarea este totală úi parĠială.
Abrogarea totală presupune că actul normativ nou să scoată din vigoare întregul act
anterior. Abrogarea parĠială presupune că doar anumite dispoziĠii ale actului
normativ îúi încetează forĠa obligatorie, celelalte rămânând în vigoare.
O altă problemă este de a úti ce se întâmplă cu actele de organizare a executării
legii atunci când legea pe care o execută este abrogată. Principiul este că abrogarea
expresă a unei norme nu comportă în mod automat abrogarea hotărârilor de organi-
zare a executării ei. Ele nu vor fi abrogate decât de o dispoziĠie a legii noi care le
vizează expres sau dacă sunt ireconciliabile cu noua normă ori dacă dispoziĠiile de
executare a legii noi le abrogă expres sau tacit1.
Dacă, în principiu, norma situată pe o poziĠie superioară în ierarhie abrogă norma
inferioară anterioară, totuúi ratificarea unui tratat direct aplicabil nu atrage decât
suspendarea normelor interne aplicabile pe durata existenĠei tratatului2.
362. Termenul. Anumite legi prevăd în chiar textul lor momentul ieúirii din
vigoare. Dacă legea prevede un termen până la care va fi aplicată, ajungerea la
termen o scoate de drept din vigoare.
Există anumite legi care prin natura lor sunt temporare. De exemplu, legile de
abilitare a Guvernului pentru a emite ordonanĠe, căci una din condiĠiile acestor legi
este de a determina în mod cert care este durata abilitării.
363. Desuetudinea. Prin desuetudine înĠelegem încetarea forĠei obligatorii a unei
legi, formal în vigoare, deci fără abrogare de către autoritatea competentă, prin
efectul neaplicării ei, deúi există materia căreia legea să-i fie aplicată, dacă această
neaplicare, voită de stat, se fondează pe incompatibilitatea regulii cu noile concepĠii
juridice úi morale acceptate în societate.
1. Desuetudinea este un fenomen cutumiar. Atâta vreme cât ea se aplică unei
norme cutumiare nu se ridică nicio problemă. Când este însă vorba de o lege lucrurile
se complică, depinzând, în opinia multor autori clasici, de poziĠia pe care o are
cutuma în sistemul surselor dreptului. Astfel, cei care neagă cutumei calitatea de
izvor de drept, vor nega posibilitatea ieúirii din vigoare a legii prin cădere în desue-
tudine. În acest sens, A. Colin úi M. Capitant arătau: „Există abrogare prin desuetudine
sau prin stabilirea unui uzaj contrar? SoluĠia acestei probleme nu pare să mai ridice
niciun dubiu. Am văzut cum cutuma nu este o sursă de drept pozitiv în societatea
noastră modernă. Ea poate deci modifica interpretarea dată unei legi, dar nu úi să
abroge legea însăúi prin stabilirea unui uzaj contrar. Pe de altă parte, desuetudinea unei
legi nu dovedeúte decât neglijenĠa autorităĠilor care ar trebui să o facă respectată. În
ziua în care aceste autorităĠi vor ieúi din toropeală úi vor reîncepe, cum le este datoria,

1
2
Ibidem.
să repună în aplicare un text prea mult timp neglijat, nimic nu va putea să stea în calea
acestei resuscitări”1. Această opinie este majoritară.
Cei care admit doar cutuma praeter legem, iau cutuma contra legem o admit doar
când nu este vorba de norme neimperative, nuanĠează această poziĠie, vădit în contra-
dicĠie cu practica, susĠinând că pot deveni desuete doar normele neimperative, căci
acestea admit că părĠile pot deroga prin voinĠă proprie de la ele. Astfel un uzaj
contrar regulat al subiecĠilor în contra normei neimperative poate duce la scoaterea
normei din vigoare. Dimpotrivă, nu pot fi scoase din vigoare prin desuetudine
normele imperative, căci este interzis a deroga de la aceste norme. Practica contrară
legii nu este decât o sumă de violări ale acesteia úi nu poate crea dreptul2. Se poate
reproúa acestei opinii că înĠelege greúit desuetudinea, căci în acest caz, spre deosebire
de o simplă cutumă, statul îúi manifestă implicit acordul că norma este perimată,
nefăcând aplicarea ei, chiar dacă este imperativă. Desuetudinea are ca fundament nu
atât comportamentul indivizilor contrar normei, cât voinĠa statului de a nu aplica
norma pentru a corecta astfel comportamentul deviant. Această atitudine a organelor
statului trebuie să fie rezultatul considerării normei ca fiind în contradicĠie cu
realitatea conútiinĠei juridice colective úi nu o simplă neglijenĠă.
Desuetudinea nu se confundă cu cutuma contra legem tocmai datorită acestei
atitudini conútiente a statului, care se prezintă ca un fel de opinio iuris negativă.
2. CondiĠiile desuetudinii. Aúa cum am arătat, desuetudinea nu se confundă cu
cutuma contra legem. Ea implică neaplicarea normei de către organele statului. Dar
nici simpla neaplicare a normei nu duce la desuetudine. Neaplicarea normei este doar
elementul material al desuetudinii. Ea nu trebuie să fie neapărat îndelungată,
cunoscându-se norme devenite desuete într-un timp foarte scurt, chiar norme care nu
au fost niciodată aplicate din chiar momentul intrării lor în vigoare. Pentru a fi în
prezenĠa unei norme desuete trebuie ca elementului material, neaplicarea sa, să i se
adauge unul psihologic: această neaplicare să rezulte din convingerea că norma nu
mai trebuie aplicată, că ea este în contradicĠie cu ideea de just care stă la baza
sistemului juridic, că ea este nocivă sau pur úi simplu inutilă. Fără această opinio
iuris negativă nu suntem în prezenĠa desuetudinii, organele statului putând, indiferent
de timpul scurs, să reînceapă aplicarea normei. Aúadar, nu este suficient un compor-
tament al subiecĠilor de drept contrar normei, nici chiar dacă acest comportament este
tolerat de stat, dacă această toleranĠă nu este rezultatul unei convingeri juridice. Deci,
desuetudinea nu rezultă dintr-o violare prelungită úi tolerată a legii, aúa cum pare la
prima vedere, ci dintr-o reorientare a convingerilor juridice în societate.
Odată ce legea úi-a încetat acĠiunea prin cădere în desuetudine, o nouă reorientare a
opiniei juridice majoritare la nivelul societăĠii úi a statului însuúi nu are ca efect
repunerea în vigoare a legii. Norma infirmată prin desuetudine va trebui, în opinia
noastră, readoptată.
364. Caducitatea. Întotdeauna o normă juridică este edictată avându-se în vedere
existenĠa úi necesitatea reglementării anumitor relaĠii sociale. În principiu, dispariĠia
relaĠiilor reglementate atrage după sine dispariĠia reglementării, care, deúi formal în

1
Cours élémentaire de droit civil, t. I, ed. 1934, nr. 47, ed. 1957, t. I, nr. 361.
2
vigoare, nu mai are nicio aplicabilitate. De exemplu, o lege care reglementează

situaĠia unui anumit monument istoric. DispariĠia monumentului istoric face ca
efectul obligatoriu al normei să înceteze1.
Aúadar, deúi reglementarea este concepută în termeni generali, circumstanĠele de
fapt sunt determinante la adoptarea ei. DispariĠia acestora atrage caducitatea normei2.
365. Încetarea efectelor juridice ale normei prin declararea neconstituĠiona-
lităĠii. Conform art. 147 alin. (1) din ConstituĠia României, în forma rezultată în
urma revizuirii din 2003, „dispoziĠiile din legile úi ordonanĠele în vigoare, precum úi
cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituĠionale, îúi încetează efectele
juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei CurĠii ConstituĠionale dacă, în acest
interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconsti-
tuĠionale cu dispoziĠiile ConstituĠiei”. Această instituĠie nouă «încetarea efectelor
juridice» pare să fie configurată distinct de abrogare. Firesc de altfel, căci nu este
vorba de o manifestare de voinĠă a aceluiaúi organ care a adoptat norma. Totuúi,
efectele celor două instituĠii nu par să se poată distinge: o normă care îúi încetează
efectele juridice este imposibil de aplicat, nu mai este obligatorie, la fel ca o normă
abrogată. VoinĠa care face norma neobligatorie este diferită, dar consecinĠele sunt
practic aceleaúi.
§3. EnunĠarea principiilor efectelor normelor juridice în timp

366. Problema conflictului de legi în timp. NoĠiunea de perioadă tranzitorie.
Principiile, care guvernează intrarea úi ieúirea din vigoare a legilor, par să soluĠioneze
problema succesiunii legilor în timp: din momentul intrării sale în vigoare legea nouă
înlătură aplicarea legii vechi, care îúi încetează aplicarea. Totuúi, lucrurile sunt mult
mai complicate. SituaĠiile juridice pot să îúi înceapă formarea sub imperiul unei legi
pentru a se definitiva sub imperiul alteia. Problema este de a úti care aspecte ale unei
astfel de situaĠii sunt reglementate de vechea lege úi care de legea nouă.
Conflictul legilor în timp rezultă din schimbarea inevitabilă a reglementărilor, din
introducerea unor reglementări succesive. Sub o anumită lege se produc fapte úi acte
juridice prin care se câútigă drepturi, care îúi prelungesc existenĠa, direct sau indirect, úi
sub imperiul noii reglementări. Vor fi afectate aceste drepturi câútigate de noua regle-
mentare? Sau legea nouă va putea afecta aúteptările úi speranĠele rezultate din aplicarea
vechii legi?
Perioada de interferenĠă a legii vechi úi a celei noi este numită perioadă tranzi-
torie. Această perioadă poate să fie uneori destul de lungă. DificultăĠile ridicate de
această perioadă de trecere de la vechea la noua normă fac câteodată legiuitorul să
prevadă în chiar textul legii modul în care trebuie rezolvate problemele tranzitorii.
Este vorba de dispoziĠiile tranzitorii inserate în cadrul dispoziĠiilor finale ale anu-
mitor legi.
Trebuie precizat că nu doar în cazul legilor se pune problema conflictului reglemen-
tărilor în timp ci úi în cazul celorlalte acte normative, chiar în cazul jurisprudenĠei.

1
2
367. Principiile soluĠiei. Problema conflictului legilor în timp este rezolvată
tradiĠional de dreptul pozitiv la nivel legal. Astfel, Codul civil român, inspirându-se
din cel francez, arată în art. 1 că „legea dispune numai pentru viitor; ea n-are putere
retroactivă”. În sistemul nostru juridic actual, regula devine constituĠională prin
consacrarea ei în art. 15 alin. (2), care arată: „Legea dispune numai pentru viitor, cu
excepĠia legii penale sau contravenĠionale mai favorabile”.
Aceste dispoziĠii instituie trei principii de soluĠionare a conflictului de legi în
timp:
1. Principiul efectului imediat al legii noi. Pentru viitor dispune doar legea nouă,
ceea ce înseamnă că ea reglementează toate situaĠiile juridice create din momentul
intrării ei în vigoare. Corolarul acestei reguli este că legea veche nu ultraactivează,
adică nu-úi extinde efectele după ieúirea ei din vigoare ;
2. Principiul neretroactivităĠii legii noi. Neretroactivitatea legii înseamnă inapli-
carea ei unor situaĠii juridice ale căror efecte au fost pe de-a-ntregul consumate sub
imperiul legii anterioare.
Ambele principii sunt bazate pe fundamente raĠionale profunde. Aplicarea ime-
diată a legii noi asigură eficacitatea acesteia, ea fiind considerată, dată fiind înlătu-
rarea vechii reglementări, mai nimerită, mai bună, mai adecvată condiĠiilor prezente.
Neultraactivitatea legii vechi asigură unitatea legislaĠiei, nedând prilejul existenĠei
pentru aceleaúi relaĠii sociale a unor regimuri juridice distincte concomitente.
Principiul neretroactivităĠii legii noi răspunde unei cerinĠe de stabilitate a
raporturilor juridice, de siguranĠă a acestora. Subiectului nu i se poate cere să se
conformeze unei norme pe care nu o cunoaúte, să adopte o conduită ce nu este
prescrisă printr-o normă juridică. Raporturile derulate în baza unei legi nu pot fi
desfiinĠate pe considerentul că legiuitorul a înĠeles să ofere o nouă reglementare a
acestora, fără a afecta serios încrederea subiectului în lege.
În doctrină úi în practică s-a dat prioritate fie principiului neretroactivităĠii, sub
influenĠa individualismului specific secolului trecut, fie principiului efectului imediat
al legii noi, pe considerente de interes general.
3. Principiul retroactivităĠii legii penale sau contravenĠionale mai favorabile. În
sistemul nostru această regulă, care în sistemele în care neretroactivitatea este prin-
cipiu legal este una de interpretare, legiuitorul putând deroga de la ea, devine consti-
tuĠională. Ca urmare, legiuitorul nu mai poate să nu dea efect retroactiv legilor penale
sau contravenĠionale mai favorabile. Retroactivitatea acestor tipuri de reglementări
este obligatorie.
368. Natura juridică úi întinderea forĠei obligatorii a principiilor. Atâta vreme
cât principiile erau prevăzute doar în Codul civil úi în cel penal, ele aveau natura unor
principii de aplicare a normei juridice, nu însă úi de formare a ordinii juridice. Ele
legau deci pe cel ce aplica dreptul, nu úi pe cel ce îl crea. Legiuitorul rămânea liber să
dea legilor efect retroactiv, cu condiĠia să-úi precizeze expres voinĠa în acest sens.
Consacrarea constituĠională a principiului prin art. 15 alin. (2) din ConstituĠia din
1991 schimbă însăúi natura acestuia. Devenind principiu constituĠional, el leagă nu
doar pe cel ce aplică dreptul, ci úi pe cel ce îl creează. Legiuitorul nu poate să dea
legilor efect retroactiv. O lege retroactivă va fi judecată ca neconstituĠională.
Aceste principii vor fi analizate pe larg mai jos, încercându-se atât o teorie
generală cât úi o analiză a situaĠiei acestor principii în dreptul român actual, date fiind
numeroasele confuzii úi inconsecvenĠe care însoĠesc aceste probleme în practică úi
chiar în teorie.
§4. Principiul neretroactivităĠii legii

369. NoĠiunea de neretroactivitate. Retroactivitatea legii a fost definită de Paul
Roubier ca „o ficĠiune de preexistenĠă a legii”1. Principiul neretroactivităĠii tinde să
interzică o astfel de ficĠiune. Legea dispune pentru viitor, ea nu „poate statua ex post
facto”, adică nu poate reveni „asupra unui fapt împlinit”2. Cu alte cuvinte, legea nu
poate aduce atingere situaĠiilor juridice (Roubier) create înainte de intrarea sa în
vigoare sau, potrivit unei alte terminologii úi chiar orientări filosofice, nu poate aduce
atingere drepturilor câútigate3 înainte de intrarea ei în vigoare. Amploarea acestei
interdicĠii úi sfera subiecĠilor care o suportă depind însă de poziĠia pe care principiul
o are în ierarhia normativă, consecinĠele sale concrete fiind dependente de filosofia
care o fundamentează. Astfel, cât timp principiul este doar de natură legislativă, el se
impune judecătorului úi administraĠiilor, deci sfera lui este restrânsă la aplicarea legii,
interdicĠiile pe care el le impune legiuitorului rezultând din cerinĠa protejării dreptu-
rilor câútigate sau a situaĠiilor juridice create înaintea intrării legii în vigoare úi având
caracter de excepĠie, în timp ce constituĠionalizarea îl face opozabil úi legiuitorului,
sfera sa de aplicare extinzându-se în domeniul formării dreptului legislativ, iar
posibilitatea adoptării de legi retroactive transformându-se astfel din regulă în excep-
Ġie úi fiind de strictă interpretare. Pe de altă parte, fundamentarea neretroactivităĠii fie
pe teoria drepturilor câútigate, caracteristică unei filosofii individualiste úi subiec-
tiviste, fie pe teoria situaĠiilor juridice, tipică mai degrabă unei filosofii sociale úi
obiectiviste, creează uneori efecte concrete distincte, mai ales în domeniul limitelor
retroactivităĠii, chiar când ea este ridicată, ca în sistemul nostru juridic, la rang de
principiu constituĠional. Astfel, utilizarea noĠiunii de «situaĠie juridică», înĠelegând
prin aceasta «un complex de drepturi úi de obligaĠii»4, creează efecte diferite de
utilizarea celei de «drepturi câútigate» în materie contractuală. Dacă utilizarea primei
noĠiuni califică o lege, care ar modifica posibilitatea uneia din părĠile contractante de
a alege între acĠiunea în rezoluĠiune úi acĠiunea în realizarea dreptului, ca retroactivă,
căci în situaĠia juridică creată înaintea intrării în vigoare a legii intră nu numai
dreptul, ci úi datoria celuilalt, iar acĠiunea rezultată din nesocotirea acestei obligaĠii,
care tinde să sancĠioneze subiectul pasiv, este, deci, constitutivă pentru situaĠia
juridică, cum este după P. Roubier acĠiunea în rezoluĠiune5; în cazul utilizării noĠiunii

1
Op. cit.
2
Ibidem, p. 57, comentat de J.-M. Auby în L’incompétence «ratione temporis». Recherches
sur l’application des actes administratifs dans le temps, R.D.P., 1953, p. 24.
3
Asupra rezistenĠei notiunii de drepturi câútigate ca fundament al neretroactivităĠii, a se
vedea, în jurisprudenĠă, T. Bonneau, La Cour de Cassation et l’application de la loi dans le
temps, P.U.F., 1990.
4
P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963, p. 53.
5
Ibidem.
de drept câútigat, o astfel de lege nu ar fi calificată decât cu greu ca retroactivă, căci
afectarea dreptului de a opta pentru una dintre acĠiuni nu ar lipsi dreptul de protecĠie
juridică pe calea acĠiunii, pentru ca astfel să îl transforme în simplu interes,
afectându-i existenĠa, astfel că legea ar putea fi calificată doar ca o lege de aplicaĠie
imediată.
370. ConstituĠionalizarea principiului neretroactivităĠii legii. Principiul nere-
troactivităĠii legii are în sistemul român valoare constituĠională odată cu adoptarea
ConstituĠiei din 1991. DispoziĠia cuprinsă în art. 15 alin. (2) din ConstituĠie este o
prevedere care rupe atât tradiĠia românească, căci dacă până în 1991 neretroacti-
vitatea era prevăzută doar în art. 1 din Codul civil, ceea ce făcea din ea doar o „regulă
de interpretare obligatorie pentru judecător, dar care nu-l obliga pe legiuitor, care
putea dispune úi altfel, după intrarea în vigoare a ConstituĠiei neretroactivitatea a
devenit un principiu constituĠional úi deci nici legiuitorul nu poate adopta acte cu
încălcarea lui”1, cât úi tradiĠia europeană, în general, căci cele mai multe constituĠii
europene fie ignoră principiul, lăsându-l în seama legii, fie, cel mult, conferă valoare
constituĠională neretroactivităĠii legii penale2. Curtea ConstituĠională, deúi conútientă
de dificultăĠile constituĠionalizării principiului ale cărei consecinĠe „sunt severe úi,
tocmai de aceea, soluĠia aceasta nu se întâlneúte în foarte multe Ġări”3, consideră,
totuúi, că „ridicarea (sa) la rangul de principiu constituĠional se justifică prin faptul că
asigură în condiĠii mai bune securitatea juridică úi încrederea cetăĠenilor în sistemul
de drept, precum úi datorită faptului că blochează nesocotirea separaĠiei dintre
puterea legislativă, pe de o parte, úi puterea judecătorească sau cea executivă, pe de
altă parte, contribuind în acest fel la consolidarea statului de drept”4. JurisdicĠia
constituĠională vede, astfel, în ridicarea principiul neretroactivităĠii la rang consti-
tuĠional, un aport la realizarea atât a aspectului material cât úi a celui formal al
statului de drept. Pentru Curte, statul de drept înseamnă încredere în drept, securitate
juridică úi separaĠia puterilor, iar constituĠionalizarea neretroactivităĠii legii se funda-
mentează pe toate acestea.
371. Riscurile constituĠionalizării generale. Totuúi, constituĠionalizarea prin-
cipiului neretroactivităĠii, chiar contributivă fiind la realizarea statului de drept, poate
fi periculoasă atât datorită faptului că „retroactivitatea legii poate foarte bine să
justifice úi să favorizeze dezvoltarea dreptului”5, constituĠionalizarea ei, dat fiind
caracterul stabilităĠii, posibil excesiv, pe care îl conferă regulii juridice, putând fi un
obstacol în calea evoluĠiei acestuia, cât úi datorită faptului că, rupând tradiĠia
românească úi europeană, ea pune instanĠa constituĠională, ca úi instanĠele ordinare,
în imposibilitatea de a găsi fundamente concrete în jurisprudenĠa sau doctrina ante-
rioară sau străină pentru soluĠiile lor. TentaĠia de a transpune automat restricĠiile de

1
2
A se vedea Table ronde «Le principe de non-rétroactivité des lois», în Annuaire Interna-
tional de Justice Constitutionnelle, 1990.
3
Curtea ConstituĠională, Decizia nr. 9/1994, cit. supra.
4
Ibidem.
5
A. Werner, Contribution à l’étude de l’application de la loi dans le temps en droit public,
R.D.P., 1982, p. 739.
aplicare în restricĠii de legiferare poate fi uneori abuzivă úi neproductivă, dată fiind

schimbarea nivelului ierarhiei normative la care interdicĠiile se produc. Trans-
formarea restricĠiilor de interpretare în limite ale suveranităĠii legislative este
problematică, chiar dacă scopul realizării statului de drept este un obiectiv de natură
constituĠională.
372. Structura expunerii. În aceste condiĠii, o scurtă prezentare a situaĠiei princi-
piului înaintea constituĠionalizării lui în dreptul român poate fi utilă pentru a revela
aspectele practice care nu mai pot fi considerate ca valide în noua situaĠie a dreptului
pozitiv român. De asemenea, pare util să atragem atenĠia asupra riscului de a importa
soluĠii din alte sisteme europene sau de inspiraĠie europeană, căci acestea
constituĠionalizează cel mult neretroactivitatea legii penale. În fine, văzând limitele
care trebuie impuse valorificării tradiĠie române úi a celei de inspiraĠie europeană,
pare de asemenea util să vedem care sunt consecinĠele constituĠionalizării princi-
piului neretroactivităĠii asupra metodei generale de abordare a problematicii rezul-
tând din el în dreptul român.
373. Caracterul legislativ al principiului înaintea intrării în vigoare
ConstituĠiei din 1991. Înaintea intrării în vigoare a ConstituĠie din 1991, principiul
neretroactivităĠii legii era prevăzut de art. 1 C.civ., potrivit căruia „legea dispune
numai pentru viitor; ea nu are putere retroactivă”. ConsecinĠele acestei simple situării
la nivel legislativ a principiului erau cel puĠin următoarele:
a) principiul îl lega doar pe cel care aplica legea, nu úi pe cel care o edicta;
legiuitorul putea deci da caracter retroactiv legii, cu condiĠia ca acest caracter să fi
fost expres afirmat; administraĠiei îi era interzis să adopte acte retroactive, mai puĠin
în cazul în care legea nu afirma expres această posibilitate sau în cazul în care „actul
despre care era vorba a avut ca efect acoperirea unui vid juridic a cărui existenĠă era
incompatibilă cu prescripĠiile legislative sau cu menĠinerea ordinii publice”1; de
asemenea, judecătorul era Ġinut să aplice legea fără a-i da efect retroactiv, el fiind cel
care putea decide, chiar împotriva calificării exprese a legiuitorului, dacă un act
normativ avea un astfel de efect;
b) dacă legiuitorul putea da efect retroactiv legilor, acesta trebuia să fie clar
afirmat; în lipsa unei intenĠii clare, aplicarea retroactivă a legii era interzisă, devenind
crucial să se decidă când o lege avea caracter retroactiv úi când ea avea doar un efect
imediat. Acest lucru pare uúor de stabilit: dacă legea se aplică pentru trecut are efect
retroactiv; dacă ea se aplică pentru prezent are efect imediat. Dar această aparentă
simplitate este înúelătoare, căci situaĠiile juridice se desfăúoară de multe ori în timp,
devenind foarte important, dar la fel de dificil, de stabilit când legea se aplică unor
fapte împlinite, având deci un caracter retroactiv, când se aplică unor fapte viitoare,
neavând deci acest caracter, úi mai ales când, aplicându-se unor situaĠii în curs,
suntem în prezenĠa afectării unor aspecte ale situaĠiei juridice deja împlinite asupra
cărora legea nu poate acĠiona fără retroactivitate sau în prezenĠa unor aspecte al
situaĠiei juridice posterioare intrării sale în vigoare, caz în care este vorba doar de un
efect imediat al acesteia;

1
Ibidem, p. 740.
c) legile interpretative aveau, în principiu, efect retroactiv, dar nu puteau fi
adoptate fără limite. Mai întâi, ele trebuiau să nu cuprindă dispoziĠii care să modifice
dreptul în vigoare, ci doar să-i precizeze înĠelesul; mai apoi, ele trebuiau să fie
determinate de existenĠa unor interpretări contradictorii ale legii úi nu de dorinĠa
legiuitorului de a modifica pur úi simplu o practică ce îi părea indezirabilă, deúi
unitară. Practica noastră jurisdicĠională este destul de clară în acest sens încă înainte
de primul război mondial. Astfel, în 1912, Tribunalul Ilfov úi, apoi, Curtea de CasaĠie
au arătat că nu este suficient ca o lege să fie declarată interpretativă de către Parla-
ment pentru a fi considerată ca atare, ci, ca să aibă acest caracter, trebuie ca ea să
elucideze textul unei legi ambigue, în aplicarea căreia se constată interpretări diferite
în jurisprudenĠă. Pentru că în cauză nu existau astfel de interpretări divergente ale
legii în practica instanĠelor, acestea au considerat că legea era neconstituĠională úi
pentru că legiuitorul s-a substituit tribunalului rezolvând el însuúi un proces în curs,
prin conferirea de efect retroactiv în mod abuziv unei legi1. În fine, calificarea legii
ca fiind interpretativă trebuia să fie expresă, legile interpretative, prin natură,
neputând interveni, în principiu, judecătorul putând să considere legea ca fiind nouă,
chiar împotriva calificării ei exprese ca fiind interpretativă de către legiuitor.
Principiul neretroactivităĠii legii penale, ca úi excepĠiile de la el, fiind tot de natură
legislativă, prevăzute, anterior ConstituĠiei din 1991, doar în Codul penal [legea
penală nu se aplică unor fapte săvârúite înaintea intrării ei în vigoare (art. 11); legea
penală nu se aplică faptelor săvârúite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de
legea nouă (art. 12); dacă de la săvârúirea unei infracĠiuni úi până la judecarea
definitivă a cauzei intervin mai multe reglementări, se va aplica norma care stabileúte
un regim sancĠionator mai favorabil (art. 13)], rămâneau în sistemul român tot norme
de aplicare care nu îl legau pe legiuitor.
374. Scurtă prezentare a situaĠiei principiului în ierarhia normativă în
dreptul comparat. SituaĠia principiului neretroactivităĠii legii în ierarhia normativă
în sistemele europene sau de inspiraĠie europeană este ca regulă diferită, după cum
este vorba de legi penale sau de legi civile. Cele mai multe sisteme interzic
constituĠional retroactivitatea legilor penale, în timp ce neretroactivitatea legilor
civile rămâne un principiu de valoare legislativă. Aplicarea ConvenĠiei Europene a
Drepturilor Omului nu schimbă modul situării principiului în ierarhia normativă
decât în materie penală pentru sistemele care nu l-au constituĠionalizat, dar recunosc
ConvenĠiei o valoare supralegislativă, căci art. 7 din ConvenĠie interzice doar legile
penale retroactive, nu úi pe cele civile.
Astfel, în dreptul francez, principiul neretroactivităĠii legii penale este prevăzut de
art. 8 din DeclaraĠia Drepturilor Omului din 1789, având o valoare constituĠională, în
timp ce neretroactivitatea legii, în general, este prevăzută doar de art. 2 C.civ., ea
legând doar organele de aplicare, fiind un principiu de interpretare, úi nu unul de
formare a legii civile. Legiuitorul poate deci deroga de la el2.

1
CurĠii de CasaĠie, secĠia I, decizia civilă nr. 261/1912, C.J. nr. 32/1912, p. 373-376.
2
Pentru o analiză introductivă, a se vedea T. Renoux, în Annuaire International de Justice
Constitutionnelle, 1990, p. 357- 373.
În dreptul canadian, „regimul general este cel al suveranităĠii legislative”, deci, în

principiu, retroactivitatea legilor este permisă, „dar pe el se grefează câteva regimuri
de excepĠie, dintre care cel mai important este cel creat prin Carta din 1982 pentru
legile penale úi anumite legi represive nepenale”1. Articolul 11 din Cartă stipulează
astfel că „orice inculpat are dreptul: (...) g) de a nu fi declarat culpabil pe motivul
unei acĠiuni sau unei omisiuni care, în momentul în care ea a survenit, nu constituia o
infracĠiune potrivit dreptului intern al Canadei sau dreptului internaĠional úi nu avea
caracter criminal potrivit principiilor generale de drept recunoscute de totalitatea
naĠiunilor”. Spre deosebire de dreptul francez, „această dispoziĠie nu priveúte decât
infracĠiunea, nu úi pedeapsa, în aúa fel, încât, inculpatul nu poate beneficia de o lege
posterioară care ar abroga-o, retrăgându-i un element agravant sau adăugându-i un
element mai favorabil (...) Abrogarea unui text creator de infracĠiuni nu are efect
asupra infracĠiunilor deja comise nici asupra urmăririi acestor infracĠiuni”2. Totuúi,
legiuitorul poate face o aplicare retroactivă legii penale mai favorabile. ConstituĠio-
nalizarea principiului neretroactivităĠii legii penale este deci în Canada doar parĠială.
ConstituĠia Belgiei nu face nici o referire la principiul neretroactivităĠii legii.
Acesta este, cel puĠin ca prevedere expresă, doar de natură legislativă, atât în materie
civilă (art. 2 C.civ.), cât úi în materie penală (art. 2 C.pen.). Dacă în materie penală s-ar
putea vorbi de o supralegalitate a principiului, datorată aplicabilităĠii directe în
dreptul belgian a art. 7 din ConvenĠia Europeană a Drepturilor Omului, poate chiar
de o constituĠionalizare a lui, chiar dacă oarecum mediată, prin derivarea sa din
dispoziĠiile art. 7 din ConstituĠie privind legalitatea infracĠiunilor úi art. 8 privind
legalitatea pedepselor, deúi Curtea de arbitraj nu s-a pronunĠat în baza lor în acest
sens3, în materie civilă, neretroactivitatea rămâne doar un principiu de aplicare, nu
unul de formare a ordinii juridice.
Austria cantonează, de asemenea, principiul general la nivel legislativ, impunând
ca limită a retroactivităĠii principiul egalităĠii úi chiar al încrederii legitime a
cetăĠenilor în continuitatea sistemului juridic, ceea ce poate fi înĠeles ca un fel de
constituĠionalizare, dar puternic limitată. În ceea ce priveúte legile penale, acestea nu
sunt retroactive, dar nu în baza unui text constituĠional, ci în baza art. 7 din Con-
venĠia Europeană a Drepturilor Omului, care în Austria are valoare constituĠională4.
Or, textul ConvenĠiei este oarecum restrictiv, căci, pe lângă faptul interzicerii legilor
retroactive în materia stabilirii infracĠiunilor, el se mulĠumeúte să impună interdicĠia
de a pronunĠa o pedeapsă mai aspră decât cea care era aplicabilă la momentul
comiterii infracĠiunii, fără să prescrie aplicarea pedepsei celei mai blânde. Aúa că
aplicarea ConvenĠiei conduce la adoptarea regulii neretroactivităĠii legii mai severe,
dar nu úi la adoptarea principiului retroactivităĠii legii mai puĠin severe5.

1
P. Garant, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1990, p. 343.
2
Ibidem, p. 345.
3
F. Delpérée, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1990, p. 334-335.
4
B. Wagner, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1990, p. 327-332.
5
F. Delpérée, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1990, p. 335.
Grecia, la rândul ei, impune principiul neretroactivităĠii la nivel constituĠional în
domeniul legilor penale úi oarecum în materia legilor fiscale, dar în celelalte materii
el rămâne un principiu de nivel legislativ1.
Noile constituĠii par să meargă pe aceeaúi linie. De exemplu, ConstituĠia Bulgarei
interzice retroactivitatea legii penale (art. 5), dar nu constituĠionalizează principiul în
general, iar ConstituĠia FederaĠie ruse, în art. 54, interzice legile retroactive în
materie penală úi pe cele „stabilind sau agravând responsabilitatea unei persoane”,
dar nu un principiu general de neretroactivitate.
Se pare, deci, că regula, în majoritatea sistemelor europene sau de inspiraĠie euro-
peană, este constituĠionalizarea principiului neretroactivităĠii legii în materie penală
sau cel mult în materie represivă în general, în celelalte domenii rămânând posibilă
practicarea de legi retroactive, chiar dacă nu fără limite, căci principiul rămâne de
natură legislativă. Totuúi, câteva sisteme adoptă soluĠii diferite. Astfel, în sistemul
german, problema retroactivităĠii se pune diferit, dar oarecum la acelaúi nivel, după
cum este vorba de dreptul penal sau de alte ramuri de drept. În dreptul penal, legile
retroactive sunt interzise constituĠional prin art. 103. Deúi nu este prevăzut expres ca
principiu constituĠional în celelalte ramuri ale dreptului, principiul neretroactivităĠii
este dedus din respectul încrederii legitime, care decurge, la rândul său, din principiul
statului de drept, având deci valoare constituĠională. Judecătorul constituĠional îi face
aplicaĠia atât în materie legislativă, cât úi în materia actelor administrative, sau chiar
a schimbărilor de jurisprudenĠă. Totuúi, situaĠia este diferită de cea din dreptul
român, căci această constituĠionalizare jurisprudenĠială în baza altor principii consti-
tuĠionale expres prevăzute îl face cazuistic úi, deúi, eficace pentru a cenzura unele
legi retroactive sau chiar retrospective, nu-l transformă într-un principiu constitu-
Ġional de aplicaĠie general obligatorie2.
De asemenea, în Statele Unite problema neretroactivităĠii capătă unele conotaĠii
singulare. Deúi regula nu se impune clar la nivel constituĠional decât în materie
penală, interzicând adoptarea de legi ex post facto sau de bill of attainder (art. 1
sec. 9 alin. 3 pentru Guvernământul federal úi art. 1 sec. 10 alin. 1 pentru Statele
federate), ea poate fi dedusă úi în materie nepenală din alte principii, mai ales din
clauza due process, ceea ce a făcut Curtea Supremă să decidă, pe de o parte, că
legiuitorul nu poate evita problema neretroactivităĠii prin simpla includere în textul
legii a unei dispoziĠii care să o facă expres retroactivă, trebuind ca legea retroactivă
să fie susĠinută de o motivaĠie legislativă legitimă úi retroactivitatea să fie efectuată
prin mijloace rezonabile úi, pe de altă parte, că deciziilor judiciare (sursă de drept în
sistemul american) li se impune regula neretroactivităĠii în materie nepenală3.
Deúi, nu la fel de drastic ca sistemul român, care interzice pur úi simplu legile
retroactive în toate domeniile, mai puĠin în materia legilor penale sau contraven-
Ġionale mai favorabile, unde retroactivitatea devine constituĠională, sistemul american

1
E. Spiliotopoulos, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1990, p. 375-381.
2
Pentru o analiză a problemei în dreptul german, a se vedea M. Fromont, Annuaire Inter-
national de Justice Constitutionnelle, 1990, p. 321-325.
3
M. Davis, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1990, p. 349-355.
încadrează, totuúi, mai clar decât majoritatea sistemelor europene posibilitatea

adoptării de legi retroactive.
Un sistem care prevede neretroactivitatea, ca principiu constituĠional general, este
sistemul norvegian1. Astfel, art. 97 din ConstituĠia Norvegiei prevede sec că „nicio
lege nu poate avea efect retroactiv”. Formularea este chiar mai tranúantă decât cea a
ConstituĠiei României, care cel puĠin stabileúte expres excepĠia legii penale sau con-
travenĠionale mai favorabile. Totuúi, interpretarea dată acestei dispoziĠii constitu-
Ġionale atât de tranúante în Norvegia nu este deloc la fel de fermă ca textul însuúi.
Astfel, interpretarea dominantă pare să dea dispoziĠiei constituĠionale sensul unui
principiu general de echitate mai degrabă, decât sensul unei norme încorporate, în
sens autentic, în dreptul pozitiv. Se pare, astfel, că norma a reuúit să impună în afara
sferei dreptului penal, unde ea merge în sensul evoluĠiei dreptului european în
general, mai mult o recomandare adresată legislativului úi un principiu general de
interpretare, decât o interzicere fermă úi generală a legilor retroactive făcută printr-o
dispoziĠie supralegislativă cum părea a fi cea cuprinsă în art. 97 din ConstituĠia
Norvegiei. Sistemul român rămâne deci destul de izolat, trebuind să vedem ce sferă
úi ce importanĠă normativă dă Curtea ConstituĠională dispoziĠiei art. 15 alin. (2) din
ConstituĠie.
375. ConsecinĠele constituĠionalizării principiului în toate domeniile, în
dreptul român. Rupând tradiĠia autohtonă úi chiar cea europeană, ConstituĠia din
1991 prevede expres principiul neretroactivităĠii legii, indiferent de domeniul
legislaĠiei, în art. 15 alin. (2). ConsecinĠele sunt, cum se exprima Curtea Constitu-
Ġională, «severe».
Prima consecinĠă este că nicio lege nu poate deroga de la acest principiu,
singurele excepĠii aparente fiind cele prevăzute expres de ConstituĠie, adică legile
penale sau contravenĠionale mai favorabile, a căror retroactivitate devine principiu
constituĠional ea însăúi, legiuitorul neputând să facă nici o derogare de la ea. Nu este
vorba, aúadar, propriu-zis, de excepĠii de la neretroactivitatea legii, ci de o retroac-
tivitate obligatorie. ConstituĠia impune retroactivitatea legilor penale sau contra-
venĠionale mai favorabile, fără a lăsa nici o posibilitate legiuitorului de a deroga de la
vreunul dintre cele două principii constituĠionale; acesta se găseúte perfect úi strict
încadrat constituĠional în acest domeniu. ConsecinĠa este, deci, cu adevărat «severă».
A doua consecinĠă este că problema se deplasează în aceste condiĠii de la analiza
limitelor puterii de a da legi retroactive, prezentă în alte sisteme, către definirea
caracterului retroactiv al legii, a cărui simplă prezenĠă o face automat neconsti-
tuĠională, dacă ea nu este o lege penală sau contravenĠională mai favorabilă, caz în care
devine capital de discutat care sunt criteriile de apreciere a caracterului mai favorabil al
legii. Regulile aplicării legii în timp stabilite de art. 15 alin. (2) din ConstituĠie sunt deci
„reguli imperative, de la care nu se poate deroga”2 sub nici un motiv.
A treia consecinĠă este că practic se pare că toate regulile de interpretare care se
impuneau înaintea ConstituĠiei din 1991 organelor de aplicare devin reguli de

1
E. Smith, Non-rétroactivité, Constitution norvégienne et tradition européenne, R.F.D.C.
nr. 39/1999, p. 483-496.
2
formare ale sistemului legislativ care se impun legiuitorului însuúi. În principiu, deci,
tot ceea ce s-a spus pentru judecător se va spune pentru legiuitor. Regimul
suveranităĠii legislative este astfel total depăúit în domeniul retroactivităĠii prin
constituĠionalizarea principiilor neretroactivităĠii legii în general úi retroactivităĠii
legii penale sau contravenĠionale mai favorabile.
376. Sfera de aplicare a principiului neretroactivităĠii legii. Sfera de aplicare a
principiului neretroactivităĠii depinde de interpretarea noĠiunii de lege. Această
noĠiune poate să capete un sens restrictiv, fiind catalogate în această viziune ca
subsumate noĠiunii doar actele normative primare care sunt adoptate de Parlament
după o procedură prestabilită, neintrând practic în această noĠiune, cel puĠin în
dreptul român, nici ConstituĠia, căci ea este adoptată de Parlament, dar nu are
eficacitate juridică în lipsa manifestării favorabile directe a puterii poporului prin
intermediul referendumului, nici actele normative ale executivului, excepĠie făcând,
oarecum paradoxal, ordonanĠele Guvernului, care sunt controlate la noi din punctul
de vedere al constituĠionalităĠii lor de către Curtea ConstituĠională, deci capătă
caracter legislativ, nici jurisprudenĠa căreia i se dă caracter de precedent obligatoriu.
Sau noĠiunea de «lege» poate fi interpretată extensiv, înĠelegând prin ea orice act
normativ, fără să mai aibă importanĠă situarea voinĠei care-i este sursă materială
într-o ierarhie a voinĠelor normative, ci fiind suficient că această voinĠă poate oferi
caracter general, abstract, obligatoriu úi sancĠionator unei reguli. Se pune atunci
întrebarea care este sensul pe care ConstituĠia noastră îl dă noĠiunii de «lege» când se
referă la neretroactivitate sau la retroactivitate úi care este poziĠia instanĠei consti-
tuĠionale în această materie.
377. NoĠiunea de lege potrivit art. 15 alin. (2) din ConstituĠie. Se pare că
instanĠa constituĠională interpretează noĠiunea de lege prezentă în formularea art. 15
alin. (2) din ConstituĠie într-un sens larg. Mai întâi este clar că neretroactivitatea
priveúte ConstituĠia însăúi. Astfel, Curtea afirmă clar că „a aplica principiul nere-
troactivităĠii instituit de art. 15 din ConstituĠie unor acte emise înainte de adoptarea ei
este echivalent cu a promova tocmai retroactivitatea ConstituĠiei, ceea ce este
inadmisibil”1 sau că „unul dintre principiile de bază ale ConstituĠiei − neretroactivi-
tatea legii − (...) se aplică úi Legii fundamentale”2. Este, pe de altă parte, clar că
pentru Curte în noĠiunea de lege utilizată de art. 15 din ConstituĠie intră úi ordo-
nanĠele Guvernului. Lăsând la o parte faptul că instanĠa constituĠională s-a pronunĠat
de mai multe ori asupra conformităĠii ordonanĠelor cu art. 15 din ConstituĠie, Curtea
afirmă clar caracterul de lege al ordonanĠelor, cum de altfel rezultă în mod clar din
dispoziĠiile constituĠionale. Astfel, în Decizia nr. 252/20003, ea afirmă că
„OrdonanĠele Guvernului (...) au putere de lege până la eventuala lor respingere de
către Parlament”. Dar Curtea ConstituĠională extinde înĠelesul noĠiunii de «lege»,
prezentă în art. 15 alin. (2), la toate actele juridice normative. Astfel, în Decizia

1
Decizia nr. 148/ 1997 (M. Of. nr. 252 din 25 septembrie 1997).
2
3
M. Of. nr. 702 din 28 decembrie 2000.
1
nr. 3/1993 , ea afirmă că „legea, în înĠeles de act juridic, este supusă regulii «tempus
regit actum», adică regimului constituĠional din perioada când a fost adoptată” (s.n.).
Este evident că, pentru Curte principiile aplicării legii în timp se aplică deci tuturor
actelor normative. Desigur că, instanĠa constituĠională nu este chemată să se pronunĠe
asupra constituĠionalităĠii actelor normative subsecvente legii, acestea fiind
controlabile din punctul de vedere al legalităĠii lor de către instanĠele ordinare.
Acestea sunt însă abilitate să facă aplicaĠia directă a principiului constituĠional. SecĠia
de contencios administrativ a CurĠii Supreme a făcut aplicaĠia principiului, de
exemplu, faĠă de Hotărârea Guvernului nr. 77/1994, afirmând că ea este „nelegală
deoarece încalcă principiul neretroactivităĠii legii úi prevederile art. 107 coroborat cu
art. 15 alin. (2) din ConstituĠie”2. Este de remarcat că instanĠa face aplicaĠia directă a
dispoziĠiei constituĠionale în materia actului administrativ normativ, ceea ce
înseamnă că ea interpretează noĠiunea de lege din art. 15 al ConstituĠiei într-o
manieră extensivă. Mult mai evidentă este interpretarea extensivă în Decizia
nr. 272/1994 a aceleiaúi SecĠii, care afirmă că „principiul neretroactivităĠii legii este
aplicabil tuturor actelor normative”. Aúadar, prin «lege» în sensul art. 15 alin. (2) din
ConstituĠie trebuie înĠeles orice act normativ.
Dar principiul este aplicabil úi unor acte care nu au în sistemul nostru de drept, în
principiu, caracter normativ, cum ar fi jurisprudenĠa, în măsura în care ConstituĠia
sau legea dă un astfel de caracter normativ în mod excepĠional unor asemenea acte.
De exemplu, principiul este aplicat úi jurisprudenĠei CurĠii ConstituĠionale, căci
art. 147 alin. (4) din ConstituĠie afirmă că „de la data publicării, deciziile sunt general
obligatorii úi au putere numai pentru viitor”. Curtea face aplicaĠia principiului. De
exemplu, în Decizia nr. 9/1994 „Curtea constată că art. 5 din Legea nr. 59/1993
constituie o dispoziĠie tranzitorie úi că la data pronunĠării deciziei sale a expirat
termenul de recurs prevăzut de acest text. Pe de altă parte, potrivit art. 145 alin. (2)
din ConstituĠie, deciziile CurĠii ConstituĠionale au putere numai pentru viitor. Aúa
fiind, cu rezerva aplicării art. 26 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, dacă este cazul, sau
a soluĠiei din decizia de faĠă, în cazul în care, recursul nu a fost încă rezolvat, părĠilor
care au invocat excepĠiile de neconstituĠionalitate în prezenta cauză, decizia CurĠii
ConstituĠionale nu poate afecta recursurile care au fost exercitate úi eventual chiar
soluĠionate, constituind, în principal, un semnal pentru legiuitor asupra necesităĠii de
a veghea la respectarea principiului constituĠional al neretroactivităĠii legilor”. Cu
alte cuvinte, deúi legea introducea o cale de atac nouă împotriva unor hotărâri rămase
definitive în baza legii vechi care nu prevedea această cale de atac, fiind astfel
retroactivă, decizia CurĠii neputând retroactiva nici ea, nu poate afecta recursurile
deja exercitate úi cu atât mai puĠin pe cele care au fost soluĠionate. De asemenea,
principiul neretroactivităĠii este aplicabil deciziilor Înaltei CurĠi de CasaĠie úi JustiĠie
pronunĠate în recursul în interesul legii, cărora legea le dă caracter obligatoriu pentru
instanĠele ordinare, deci au caracter normativ. NoĠiunea de lege nu este utilizată deci
de art. 15 alin. (2) din ConstituĠie într-un sens formal strict. Din punct de vedere
formal, intră în această noĠiune toate actele normative.

1
M. Of. nr. 95 din 17 mai 1993.
2
Decizia nr. 355/1995 din 25 mai 1995.
378. Aplicabilitatea generală a principiului neretroactivităĠii în dreptul
român. Principiul neretroactivităĠii legii este aplicabil nu doar tuturor actelor nor-
mative, ci úi în toate domeniile normative, cu excepĠia legii penale sau contra-
venĠionale mai favorabile. Nu contează materia reglementată, cum nu contează nici
forma acestei reglementări: interdicĠia este generală, iar excepĠiile exprese úi de
strictă interpretare. Este deci neimportant, în dreptul nostru, dacă legea este substan-
Ġială sau de procedură, dacă ea este civilă, comercială, penală etc. Singura excepĠie
expres stabilită este cea a legilor penale sau contravenĠionale mai favorabile. Oricum
excepĠiile sunt de strictă interpretare, rămâne de discutat dacă principiul este aplicabil
úi legilor interpretative.
379. Principiul neretroactivităĠii úi legile interpretative. Cum legile interpre-
tative nu sunt prevăzute în mod expres printre excepĠiile de la principiul neretro-
activităĠii legii, situaĠia lor în raport cu dispoziĠia generală interzicând retroactivitatea
din art. 15 alin. (2) din ConstituĠie rămâne incertă, mai ales că, în general, doctrina se
acordă asupra faptului că legea interpretativă nu este o lege nouă, aúa că problema
neretroactivităĠii nu se pune. Pentru această parte a doctrinei, actele făcute chiar
anterior legii interpretative ar rămâne reglementate de legea veche, cu sensul pe care
i-l dă cea nouă1. Legea interpretativă ar produce efecte de la data intrării în vigoare a
legii interpretate, căci ea face corp comun cu legea interpretată2, astfel că nu ar fi
vorba de a înlocui o lege obscură prin una mai clară, ci de a determina sensul
primeia3. În sistemul nostru constituĠional lucrurile nu mai sunt însă atât de clare,
căci, pe de o parte, doctrina despre care este vorba provine din sisteme în care nere-
troactivitatea este doar principiu de interpretare nu de formare a sistemului juridic úi,
pe de altă parte, ConstituĠia, odată ce înĠelege să prevadă expres excepĠia legii penale
mai favorabile, extinzând-o úi la legile contravenĠionale mai favorabile prin revi-
zuirea din 2003, ar fi trebuit, dacă ar fi considerat necesar ca legile interpretative să
retroactiveze, să prevadă expres úi această excepĠie. Desigur, se poate susĠine că
această retroactivitate este atât de încetăĠenită încât constituantul a prezumat-o.
Argumentul nu este imbatabil. Pe de o parte, úi principiul retroactivităĠii legii penale
mai favorabile este, úi el, unanim admis úi totuúi a fost expres prevăzut, chiar dacă
unele constituĠii, cum este bunăoară cea franceză, nu-l prevăd expres. Pe de altă
parte, doctrina, chiar dacă este aproape unanimă4 în ceea ce priveúte necesitatea
retroactivităĠii legilor interpretative, atrage atenĠia asupra faptului că este dificil de
delimitat o lege interpretativă de o lege nouă, ceea ce poate conduce la o intervenĠie
abuzivă a legiuitorului în contenciosul jurisdicĠional sub masca unor legi noi califi-
cate drept interpretative. Astfel că, definirea legilor interpretative de către doctrină,
dar mai ales de către jurisprudenĠă, îmbracă de fapt caracterul unor limite ale utilizării
acestui procedeu, în temeiul interzicerii caracterului retroactiv al legilor úi al separaĠiei

1
L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, T. II, op. cit., p. 275.
2
N. Popa, Teoria generală a dreptului, op. cit., p. 113.
3
J. Barthélémy, R.D.P., 1910, p. 465.
4
A se vedea I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Gh. Dăniúor, Teoria generală a dreptului, Ed. ùtiin-
Ġifică, Bucureúti, 1999, p. 370.
puterilor în stat. Devine astfel esenĠial ce se înĠelege prin lege interpretativă úi mai ales
cine stabileúte caracterul interpretativ al unei legi.
Două caractere apar, în mod constant, în definiĠiile date legilor interpretative1.
Primul constă în cerinĠa ca legea interpretativă să aibă ca singur obiect faptul de a
tranúa dificultăĠile de interpretare ale unui text anterior. Trebuie deci ca astfel de
dificultăĠi să existe, ceea ce înseamnă că pentru ca o lege să aibă caracter interpretativ
nu este suficient să fie declarată astfel de către Parlament, ci trebuie să elucideze
textul unei legi ambigue, în interpretarea căreia, cum se exprima Curtea de CasaĠie2,
se constată interpretări diferite în jurisprudenĠă. Altfel spus, nu trebuie ca legea,
calificată de Parlament ca interpretativă, să aibă ca scop doar un reviriment al unei
jurisprudenĠe clare úi nedivergente, dar care nu convine legiuitorului. În speĠa din
1912, pentru că nu existau interpretări divergente în practică, instanĠele au constatat
că legea este neconstituĠională, printre altele úi pentru că legiuitorul s-a substituit tri-
bunalului rezolvând el însuúi prin lege un proces în curs, deci dând legii un caracter
retroactiv sub masca interpretării. Pe de altă parte, legea, pentru a fi interpretativă,
trebuie să tranúeze controversa prezentă în interpretarea jurisprudenĠială „în termenii
acestei controverse, úi ca ea să nu constituie o inovaĠie indiscutabilă. O lege care
rezolvă o chestiune controversată nu este în mod necesar o lege interpretativă; ea poate,
într-un fel sau altul, să suprime controversa deplasând problema pe un teren nou”3.
Al doilea caracter rezultă din faptul că retroactivitatea este de interpretare strictă
úi constă în cerinĠa ca legea în cauză trebuie să indice expres că are caracter interpre-
tativ. Altfel, ea va fi considerată o lege nouă, aplicabilă deci numai pentru viitor. Nu
credem, astfel, că judecătorul poate constata el că legea este interpretativă prin natură
prin simplul fapt că ea îndeplineúte primul caracter; altfel, el ar putea să treacă peste
interdicĠia pe care o stabileúte Codul civil interpretării judiciare prin art. 1. Aúa că,
dacă legiuitorul vrea să dea efect retroactiv unei legi interpretative trebuie să o facă el
însuúi, în mod expres, căci judecătorul nu i se poate substitui în această operă.
Caracterul interpretativ al unei legi este deci, de principiu, stabilit în mod expres
de către legiuitor. Dar rămâne de remarcat că, simpla afirmare a acestui caracter de
către legiuitor nu înseamnă că legea chiar este interpretativă. Judecătorul o poate
considera atunci ca fiind o lege nouă împotriva calificării făcute de legiuitor? Care
judecător poate face acest lucru în sistemul nostru, având în vedere că principiul
neretroactivităĠii este constituĠional? Este evident că, legiuitorul nu poate fi suveran
în această materie, în sens strict, într-un sistem în care principiul neretroactivităĠii
devine constituĠional. Chiar dacă admitem că, legea interpretativă poate retroactiva,
în condiĠiile în care această excepĠie de la neretroactivitate nu este prevăzută expres
de ConstituĠie, trebuie remarcat că legiuitorul nu poate să dea efect retroactiv unei
legi prin simpla sa voinĠă: trebuie ca această voinĠă să fie conformă ConstituĠiei.
Legiuitorul poate califica o lege ca interpretativă, dar revine judecătorului consti-
tuĠional să judece dacă această lege nu este o lege nouă, care, având, în baza unui

1
M. de Villiers, Th.S. Renoux, Code constitutionnel commenté et annoté, Litec, 2001,
p. 88-89.
2
Decizia civilă nr. 261 din 16 martie 1912, C.J. nr. 32/1912, p. 373-376.
3
P. Roubier, op. cit., 1960, p. 259.
presupus caracter interpretativ, efect retroactiv, ar fi contrară ConstituĠiei. Dacă
judecătorul ordinar este obligat să aplice legea în termenii formulaĠi de legiuitor, deci
retroactiv dacă acesta o califică drept interpretativă, judecătorul poate totuúi în
sistemul nostru să ceară CurĠii ConstituĠionale, pe calea excepĠiei de neconsti-
tuĠionalitate, chiar din oficiu, să judece dacă legea nu este nouă úi deci, fiind retroac-
tivă, este contrară ConstituĠiei. Aúa că, fie că admitem retroactivitatea legii inter-
pretative, fie că nu, ea este supusă controlului CurĠii ConstituĠionale în baza art. 15
alin. (2) din ConstituĠie.
Problema poate fi împinsă mult mai departe în sistemul nostru constituĠional, cum
am sugerat-o mai devreme, întrebându-ne dacă legea interpretativă poate retroactiva,
chiar dacă are în mod real acest caracter. De la început trebuie risipită o confuzie care
este indusă de teoria clasică, descrisă mai sus, care afirmă că nu este vorba
propriu-zis de retroactivitate în cazul legilor interpretative, ci de o încorporare a
acesteia în legea interpretată. Cum arăta Roubier1, trei argumente pledează împotriva
acestei teorii úi conferă legii interpretative caracter propriu-zis retroactiv. Primul
constă în faptul că, „se uită în această teorie că există legi pe care trebuie să le
calificăm legi de interpretare pentru că ele vin să aducă soluĠii clare úi complete
într-un corp de drept confuz úi atunci că nu există reguli anterioare de explicat”2. Al
doilea argument se bazează pe faptul că, „ideea că putem úterge intervalul de timp
care a separat cele două legi conduce în mod necesar la o concluzie inexactă; există,
într-adevăr, o regulă potrivit căreia afacerile care au fost definitiv judecate în acest
spaĠiu de timp (causae finitae) rămân nemiúcate; legea de interpretare se aplică doar
cauzelor în curs sau viitoare (...) Deci este inexact să pretindem că se aplică legea
interpretată cu sensul revelat de legea interpretativă. Dacă ar fi aúa, ar trebui în mod
necesar să reluăm afacerile terminate, pentru a da legii interpretate câmpul său
normal de aplicare: acest lucru urmând a fi explicat prin încorporarea legii interpre-
tative în legea interpretată în momentul în care aceste decizii au fost date”3. În fine, al
treilea argument pentru a respinge teoria clasică a retroactivităĠii aparente a legii
interpretative se bazează pe faptul că, ficĠiunile nu sunt admisibile când ele nu sunt
absolut necesare protecĠiei persoanelor sau interesului general, ceea ce nu este cazul
aici. „Nu este aici decât o pură ficĠiune; ficĠiunea, într-adevăr, de a pretinde a úterge
urmele timpului care separă cele două legi; ficĠiunea de a zice că legea de interpretare
se încorporează în legea interpretată (...) Adevărul este că (...) legea interpretativă
aduce în mod necesar ceva nou cu ea, pentru că nu se legiferează pentru nimic, úi că
acest lucru nou este în mod precis interpretarea pe care ea o consacră”4. Aceste trei
argumente, avansate de Roubier, sunt suficiente pentru a infirma teoria clasică úi deci
concluzia ei necesară, adică aceea că, nu este practic vorba de retroactivitatea legii
interpretative úi, în cazul dreptului român, că art. 15 alin. (2) din ConstituĠie nu se
aplică acestor legi. Dimpotrivă, legea interpretativă retroactivează, aúa că dispoziĠia
constituĠională este deplin aplicabilă legilor interpretative. Este de altfel úi poziĠia

1
Ibidem, p. 245-248.
2
Ibidem, p. 246.
3
Ibidem, p. 247.
4
Ibidem.
CurĠii ConstituĠionale, care afirmă că este cert „că legea de interpretare este consti-
tuĠională în funcĠie úi de prevederile art. 15 alin. (2) din ConstituĠie, după care «legea
dispune numai pentru viitor, cu excepĠia legii penale mai favorabile»”1. Curtea pare
cel puĠin să fie pe poziĠia lui Roubier care afirma că „teoria retroactivităĠii legilor
interpretative are o valoare practică discutabilă; noi am criticat retroactivitatea noilor
jurisprudenĠe ca pe o infirmitate a sistemului jurisprudenĠial; este evident puĠin
oportun să transportăm acest regim defectuos în domeniul legislaĠiei”2. Această
consideraĠie este cu atât mai relevantă în dreptul român, unde jurisprudenĠa CurĠii
ConstituĠionale nu retroactivează úi unde deciziile prin care sunt soluĠionate
recursurile în interesul legii nu au „efect asupra hotărârilor judecătoreúti examinate úi
nici cu privire la situaĠia părĠilor din acele procese”3. Dar Curtea pare să facă mai
mult, chiar dacă nu afirmă clar acest lucru. Ea pare să sugereze că legile interpre-
tative nu pot retroactiva, căci ea spune că legea interpretativă nu este constituĠională
decât dacă, pe lângă celelalte dispoziĠii constituĠionale, respectă úi art. 15 alin. (2),
care, deúi prevede excepĠia legii penale mai favorabile, nu prevede excepĠia legilor
interpretative. În speĠă, Legea pentru interpretarea art. 21 alin. (1) úi alin. (2) din
Legea nr. 53/1991 privind indemnizaĠiile úi celelalte drepturi ale senatorilor úi
deputaĠilor, precum úi salarizarea personalului din aparatul Parlamentului României,
republicată, este neconstituĠională pentru că instituie un privilegiu úi pentru că nu
este conformă art. 15 alin. (2) din ConstituĠie, fiind retroactivă, altfel nu vedem de ce
Curtea ar fi făcut referire la principiul neretroactivităĠii când instituirea prin lege a
unui privilegiu ar fi fost suficientă pentru a declara legea contrară ConstituĠiei.
Concluzia pare a fi următoarea: odată ce ConstituĠia prevede expres excepĠiile de la
principiul neretroactivităĠii, nu putem prin interpretare să adăugăm legile interpre-
tative ca pe o nouă excepĠie, deci legile interpretative trebuie în sistemul nostru să
producă efecte doar pentru viitor.
380. NoĠiunea de lege retroactivă. Structura expunerii. Pentru a determina
caracterul retroactiv al unei legi au fost úi sunt vehiculate două teorii principale: cea
bazată pe criteriul drepturilor câútigate úi cea bazată pe criteriul situaĠiilor juridice
definitiv constituite. Uneori, cele două teorii creează efecte diferite, fiind deci util să
trecem în revistă, pe scurt, modul de fundamentare al celor două teorii úi consecinĠele
optării pentru una sau alta dintre ele. Apoi, este necesar să vedem care dintre ele este
dominantă în jurisprudenĠă úi cât de clară este opĠiunea făcută de instanĠe sau de
Curtea ConstituĠională, Ġinând cont úi de faptul că ultima este prezentă în proiectul
noului cod civil. Pare, de asemenea, util să distingem legile retroactive de legile
retrospective, având în vedere faptul că, ultima noĠiune este din ce în ce mai prezentă
în doctrină úi chiar în jurisprudenĠă, uneori cu sensuri diferite în funcĠie de sistemul
juridic în care este utilizată. Poate, desigur, părea o simplă chestiune de terminologie.
„Cu toate acestea, importanĠa cuvintelor în tehnica juridică a fost de mii de ori
subliniată. Acestea constituie reprezentarea conceptelor care rezumă tendinĠele

1
Decizia nr. 19/1995 (M. Of. nr. 39 din 23 februarie 1995).
2
Op. cit., p. 248.
3
Articolul 4142 C.proc.pen., introdus prin Legea nr. 45/1993 úi modificat prin Legea
nr. 142/1997.
sistemului juridic. Alegerea terminologiei exprimă fundamentarea filosofică a siste-
mului. NoĠiunea de drepturi câútigate caracterizează o filosofie subiectivă, indivi-
dualistă, în timp ce noĠiunea de situaĠie juridică este legată de o filosofie obiectivă,
socială, cum o demonstrează definiĠia care-i este dată1: «un complex de drepturi úi de
obligaĠii»”2.
381. Criteriul drepturilor câútigate. Pornind de la acest criteriu, o lege este
retroactivă, dacă aduce atingere drepturilor câútigate sub imperiul legii vechi. Trebuie
deci ca legea nouă să aducă atingere unuia dintre elementele constitutive ale drep-
tului subiectiv câútigat sub legea veche pentru a fi în prezenĠa unei legi retroactive.
Dreptul subiectiv este prerogativa concedată unei persoane, de către ordinea juridică
úi garantată pe căi de drept, de a dispune de o valoare care îi este recunoscută ca
aparĠinându-i, fie ca a sa, fie ca datorată3. Deci, elementele constitutive ale dreptului
subiectiv sunt subiectul dreptului, obiectul dreptului, relaĠia juridică inerentă
dreptului úi protecĠia juridică acordată acestuia. Atingerea unuia dintre aceste
elemente constitutive ale dreptului subiectiv câútigat sub imperiul unei legi, printr-o
lege posterioară, ar însemna, în principiu, că legea ulterioară este retroactivă. Astfel,
o lege care ar atinge starea sau capacitatea persoanei din momentul achiziĠiei drep-
tului, aúa cum era ea reglementată de legea momentului, ar fi retroactivă. De altfel,
starea úi capacitatea persoanei urmăresc pe români chiar sub imperiul unei legi
străine, cu atât mai mult, deci sub imperiul unei legi noi. De asemenea, o lege care ar
afecta modul de constituire al dreptului, aúa cum era el reglementat de legea în
vigoare la momentul achiziĠiei, este retroactivă. În acest sens, Curtea ConstituĠională
a decis că „fără retroactivitate noua lege nu poate desfiinĠa modalitatea în care legea
anterioară a constituit dreptul respectiv”4. „Noua lege poate modifica regimul juridic
anterior, poate suprima acest drept sau îl poate înlocui cu un alt drept care astfel se
naúte (...) dar, fără retroactivitate, noua lege nu poate desfiinĠa modalitatea în care
legea anterioară a constituit dreptul respectiv”5. Tot astfel, legea nouă nu poate, fără
retroactivitate, să atingă relaĠia juridică inerentă dreptului însuúi. De exemplu, ea ar
putea să modifice condiĠiile înstrăinării unui bun aflat în proprietate, dar nu ar putea
să interzică, pur úi simplu, înstrăinarea lui. La fel, ea nu ar putea, fără retroactivitate,
să lipsească de protecĠie juridică un drept câútigat sub imperiul legii vechi sau să
schimbe modalităĠile deja câútigate ale acestei protecĠii juridice. În acest sens, Curtea
ConstituĠională afirma că „referitor la hotărârea judecătorească, de peste un secol,
constant s-a decis în doctrina úi jurisprudenĠă că ea este supusă condiĠiilor de fond úi
de formă stabilite de legea sub imperiul căreia a fost pronunĠată, fără ca legea nouă să
aibă vreo înrâurire asupra ei, deoarece ea este socotită, faĠă de părĠile care au parti-
cipat în proces, că are valoarea unui contract încheiat în momentul pronunĠării ei.
Aúa fiind, úi dreptul relativ la exercitarea căilor de atac rămâne fixat de legea în
vigoare în momentul pronunĠării, deoarece admisibilitatea unei căi de atac constituie

1
P. Roubier, op. cit., 1963.
2
T. Bonneau, op. cit., p. 19-20.
3
4
Curtea ConstituĠională, Decizia nr. 92/1995 (M. Of. nr. 294 din 20 decembrie 1995).
5
Curtea ConstituĠională, Decizia nr. 5/1995 (M. Of. nr. 88 din 10 mai 1995).
o calitate inerentă a hotărârii úi în aceste condiĠii nici o cale de atac nouă nu poate
rezulta dintr-o lege posterioară, după cum nici o cale de atac existentă contra unei
hotărâri nu poate fi desfiinĠată fără retroactivitate de către o lege posterioară”1. Este
însă clar că, esenĠial pentru a decide când suntem în prezenĠa unei legi retroactive
devine momentul «achiziĠiei» dreptului subiectiv sau al unuia dintre elementele sale
constitutive. AchiziĠia se determină în funcĠie de faptul achizitiv úi, de regula potrivit
căreia legăm dreptul de faptul achizitiv.
Faptul achizitiv trebuie, pentru a fi în prezenĠa unei legi retroactive, să fie situat în
timp înaintea intrării în vigoare a legii noi. „Tocmai acest fapt achizitiv însuúi este
cel protejat în primul rând prin intermediul neretroactivităĠii. Dar trebuie, în plus, ca
el să dea naútere unui drept. Dacă el intervine într-un moment în care nu poate
produce anumite consecinĠe juridice, o lege nouă nu-l poate face să producă astfel de
consecinĠe retroactiv”2. „Dacă faptul nu este achizitiv de drepturi în momentul
producerii, o lege nouă nu-i poate conferi un astfel de caracter a posteriori”3. Altfel
spus, dacă, în general, producerea faptului achizitiv conferă în mod instantaneu
drepturi, uneori există un decalaj temporal între acest fapt úi crearea drepturilor,
perioadă în care suntem în prezenĠa unor simple expectative. Principiul neretroac-
tivităĠii protejează doar drepturile câútigate úi nu aceste simple expectative. Dreptul
este deci câútigat doar în momentul în care legea leagă de producerea faptului
achizitiv consecinĠa juridică a achiziĠiei dreptului. Dacă această condiĠie este
îndeplinită, o lege nouă nu poate să aducă atingere efectelor produse anterior intrării
sale în vigoare.
Problema centrală a teoriei drepturilor câútigate devine astfel când suntem în
prezenĠa unui drept câútigat úi când suntem în prezenĠa unei simple expectative.
Pentru a fi în prezenĠa unui drept câútigat trebuie ca acest drept să fi putut exista, să fi
existat úi să mai existe încă la data intrării în vigoare a legii noi. Altfel spus, ceea ce
trebuie cercetat, pentru a vedea dacă există un drept câútigat úi, deci, o lege retroac-
tivă dacă îl afectează, este, dacă faptul achizitiv a putut da naútere unui asemenea
drept, momentul achiziĠiei prin luarea în considerare a eventualului decalaj între faptul
achizitiv úi legarea de acest fapt, a consecinĠei juridice a achiziĠiei dreptului úi dacă
dreptul mai există încă. Pornind de la această analiză, dreptul câútigat a putut fi definit
ca „dreptul care există în patrimoniu în momentul intrării în vigoare a legii noi úi a
cărui validitate nu mai poate fi pusă sub semnul întrebării”4. Principiul neretroactivităĠii
interzice o repunere în discuĠie a acestei validităĠi atât pe planul condiĠiilor de atribuire
cât úi pe planul efectelor trecute ale dreptului.
Mai multe critici pot fi adresate acestei teorii a drepturilor câútigate. Mai întâi, ea
nu este aplicabilă în afara sferei dreptului privat úi chiar în interiorul acesteia ea nu
este adaptată analizei retroactivităĠii în raport cu drepturile nepatrimoniale. Apoi, ea
este prea tranúantă asupra problemei expectativelor, căci evacuează problema

1
2
Th. Bonneau, op. cit., p. 42.
3
Ibidem, p. 43.
4
Ibidem, p. 67.
1
încrederii legitime derivată din principiul securităĠii juridice din cadrul analizei
retroactivităĠii. Or, la noi, acest principiu este de natură constituĠională, principiul
neretroactivităĠii fiind un garant al său. Pe de altă parte, termenul de drepturi
câútigate este subiectiv, greu de definit în mod clar, ceea ce a condus la o sumedenie
de definiĠii doctrinare úi la ezitări în jurisprudenĠă. De asemenea, ea este prea tran-
úantă în ceea ce priveúte efectul imediat al legii noi. „După doctrina drepturilor
câútigate, efectul imediat al legii nu este decât un caz de retroactivitate, pentru că nu
există decât o alternativă posibilă: sau legea atinge un drept câútigat úi atunci este
retroactivă; sau ea nu atinge nici un drept câútigat úi deci nu este retroactivă; nu poate
exista aici un termen mediu. Dar cum legile care primesc un efect imediat sunt pe de
o parte calificate ca retroactive, úi cum în mod necesar trebuie să existe legi care
trebuie să primească în practică un efect imediat, se înĠelege că singura cale deschisă
este de a admite excepĠii de la regula instituită de art. 2 din Codul Civil”2. În fine,
teoria nu ia suficient în considerare legătura de obligaĠie care caracterizează orice
drept, faptul că nu există aproape niciodată drepturi subiective în starea unor prero-
gative pure sau obligaĠii cărora să nu le corespundă nici un avantaj. Aceste minusuri
au dus la tentativa de a înlocui criteriul drepturilor câútigate cu cel al situaĠiilor
juridice, definite ca un ansamblu de drepturi úi de obligaĠii.
482. Criteriul situaĠiilor juridice definitiv constituite. NoĠiunea de situaĠie
juridică úi aplicarea ei, ca un criteriu relevant în materia conflictului legilor în timp,
este în bună măsură datorată lui Paul Roubier3. Potrivit acestuia, situaĠia juridică este
«un complex de drepturi úi de obligaĠii». Dacă situaĠia juridică tinde să creeze mai
degrabă drepturi decât obligaĠii suntem în prezenĠa unei situaĠii juridice subiective,
dacă, dimpotrivă, ea tinde să recunoască mai degrabă obligaĠii decât drepturi suntem
în prezenĠa unei situaĠii juridice obiective. SituaĠiile juridice subiective sunt la rândul
lor de trei feluri: situaĠii juridice subiective care depind de voinĠa privată atât în ceea
ce priveúte crearea lor, cât úi în ceea ce priveúte efectele lor, situaĠii juridice subiec-
tive care depind de voinĠa privată, în ceea ce priveúte crearea lor úi de lege, în ceea ce
priveúte efectele lor úi situaĠii juridice obiective care depind de lege atât în ceea ce
priveúte crearea lor, cât úi în ceea ce priveúte efectele lor. SituaĠiile juridice obiective
sunt la rândul lor situaĠii reacĠionale (de exemplu, situaĠia juridică care îúi găseúte
sancĠiunea în acĠiunea fondată pe delict) úi situaĠii juridice instituĠionale (de exemplu,
situaĠia juridică a soĠilor după căsătorie)4. Generic, Roubier defineúte situaĠiile
juridice subiective ca fiind „situaĠiile regulamentar stabilite, fie printr-un act volun-
tar, fie prin lege, din care decurg, în principal, prerogative care sunt în avantajul
beneficiarului lor, úi la care el poate de altfel, în principiu, să renunĠe”5 (o rezervă
importantă trebuie făcută în ceea ce priveúte situaĠiile contractuale: posibilitatea de
revocare a contractului nu există, în principiu, decât pe baza consimĠământului

1
A se vedea M. Fromont, Le principe de sécurité juridique, A.J.D.A., hors-série, 1996,
p. 178-184.
2
P. Roubier, op. cit., 1960, p. 174.
3
Op. cit., 1960; op. cit., 1963.
4
Ibidem, p. 60-78.
5
Ibidem, p. 73.
mutual), iar situaĠiile juridice obiective, ca fiind acelea în care „dreptul obiectiv este
cel care comandă, úi dispoziĠiile sale imperative nu sunt stabilite în vederea
satisfacerii dorinĠelor particularilor, ci în vederea satisfacerii anumitor exigenĠe ale
ordinii publice”1.
Pentru Roubier, ciclul de dezvoltare a unei situaĠii juridice cuprinde trei momente:
momentul constituirii, momentul efectelor úi momentul stingerii. Primul úi al treilea
moment sunt calificate drept dinamice, cel de-al doilea drept static. Regulile
aplicabile momentului constituirii úi celui al stingerii situaĠiei juridice sunt aceleaúi.
Problema neretroactivităĠii este clară atunci când, indiferent dacă situaĠia juridică se
naúte sau se stinge într-un singur moment sau prin întrunirea unor elemente
succesive, aceasta s-a produs pe de-a-ntregul sub imperiul legii vechi: legea nouă nu
poate fără retroactivitate să afecteze situaĠiile juridice respective. Deci, orice lege
care ar face acest lucru trebuie calificată ca retroactivă úi, deci, în sistemul nostru,
interzisă, dacă nu este o lege penală sau contravenĠională mai favorabilă. „Suntem
aici în prezenĠa unei reguli a dreptului tranzitoriu în mod particular sigură, degajată
deja clar de Savigny, úi care se poate exprima în maniera următoare: «Legile care
guvernează constituirea unei situaĠii nu pot să aducă atingere, fără retroactivitate,
situaĠiilor juridice anterior constituite». Rezultă, de aici, că o situaĠie juridică valabil
stabilită conform legii atunci în vigoare nu poate fi Ġinută ca nelegală în virtutea unei
legi posterioare; sau, în alĠi termeni, validitatea acestei situaĠii, potrivit legii momen-
tului creării ei, nu poate fi făcută ineficientă de o lege posterioară. PuĠin importă de
altfel că legea nouă vine să suprime un mod de constituire anterior admis, sau vine să
mărească numărul de condiĠii necesare pentru această constituire, sau să modifice
una sau mai multe dintre aceste condiĠii. În toate cazurile legea va fi retroactivă dacă
ea vine să infirme constituirea legal operată a acestei situaĠii juridice”2. Această
teorie nu trebuie confundată, ne avertizează Roubier3, cu teoria drepturilor câútigate.
Conform acesteia din urmă, o lege nouă poate foarte bine, fără retroactivitate, să
suprime drepturile anterior câútigate, începând cu ziua intrării ei în vigoare, ceea ce
nu mai este posibil potrivit celeilalte teorii care protejează faptul achizitiv însuúi care
a dat naútere unei situaĠii juridice protejate chiar dacă legea nouă nu-i mai dă această
putere. De altfel, puĠin importă, conform acestei teorii, dacă a fost creat un drept
subiectiv sau doar situaĠii juridice obiective.
Regulile privind naúterea unei situaĠii juridice sunt aplicabile úi în cazul stingerii
situaĠiilor juridice. Astfel, legea nouă nu poate afecta fără retroactivitate situaĠiile
juridice stinse sub imperiul legii vechi. Legea nouă nu poate deci să suprime un mod
de stingere admis de legea veche sau să mărească numărul de condiĠii necesare
acesteia sau să modifice una sau mai multe condiĠii ale acestei stingeri. Nu are
importanĠă dacă stingerea situaĠiei juridice se datorează unui act sau unui fapt juridic,
nici dacă ea operează dintr-o dată sau prin fapte succesive, úi nici dacă este vorba de
drepturi subiective sau situaĠii juridice obiective4. De asemenea, dacă situaĠia juridică

1
Ibidem.
2
P. Roubier, Le droit transitoire, op. cit., p. 185.
3
Ibidem.
4
Ibidem, p. 197-198.
nu a fost constituită sau nici măcar începută sub imperiul legii vechi, legea nouă o
poate afecta fără retroactivitate, neputându-se vorbi în acest caz de vreun conflict de
legi în timp. Dacă faptele petrecute sub imperiul legii vechi nu au putut, potrivit
acesteia, să creeze sau să stingă situaĠia juridică, legea nouă nu poate, fără retroac-
tivitate să le dea o astfel de consecinĠă juridică.
Problema este mult mai delicată atunci când crearea sau stingerea unei situaĠii
juridice este în curs úi intervine o lege nouă care modifică condiĠiile naúterii sau
stingerii acestei situaĠii juridice. Trebuie atent distins atunci efectul imediat al legii
noi de efectul său retroactiv. Principiul este efectul imediat al legii noi, sub rezerva
elementelor deja reunite având o valoare proprie din punctul de vedere al duratei1.
Dar cum problema efectului imediat o vom trata pe larg mai jos, aici nu ne preocupă
decât când o lege este retroactivă deoarece se aplică situaĠiilor juridice în curs de
constituire. Problema se pune atunci când o situaĠie juridică se constituie sau se
stinge printr-o stare continuă sau prin fapte succesive petrecute sub imperiul a două
legi. Nu este deci vorba de efectele unei situaĠii juridice ci de constituirea ei. De
exemplu, cazul prescripĠiei achizitive sau extinctive. Problema este dacă aceste situa-
Ġii în curs de constituire (sau de stingere) trebuie să rămână reglementate de legea
veche, sub imperiul căreia au început să se nască, sau de legea nouă, sub imperiul
căreia continuă să se nască. Am văzut că principiul, nu întotdeauna admis, ar fi
aplicarea imediată a legii noi. Nu este vorba de retroactivitate, ci doar de un efect
imediat. Problema noastră este deocamdată de a úti când avem de a face totuúi cu legi
retroactive, deci la noi interzise, sub aparenĠa efectului imediat. Răspunsul este deja
oarecum cuprins în afirmaĠiile anterioare: legea este totuúi retroactivă dacă afectează
elementele reunite care au o valoare proprie din punct de vedere al duratei. Aúadar,
dacă un element constitutiv al unei situaĠii juridice în curs de constituire prin fapte
succesive are o valoare proprie, distinctă de valoarea sa ca element al acestei situaĠii
juridice mai complexe, legea nouă se va aplica imediat acestuia ca element al situa-
Ġiei complexe, dar nu va putea afecta valoarea juridică proprie a faptului respectiv.
În ceea ce priveúte efectele situaĠiilor juridice, regula este că legea nouă nu se
aplică efectelor juridice produse sub imperiul legii vechi. Ea se poate aplica însă
efectelor viitoare ale situaĠiei juridice. Legea nouă nu poate nici să modifice, nici să
determine efecte care nu se produseseră, nici să diminueze efectele produse sub
imperiul legii vechi.
383. PoziĠia jurisprudenĠei. JurisprudenĠa noastră este ezitantă, din punct de
vedere terminologic úi principial, în a opta pentru una dintre cele două teorii. Poate
de aceea proiectul noului cod civil vrea să tranúeze clar problema în favoarea teoriei
situaĠiilor juridice, afirmând în art. 4 că: „(1) Legea nouă nu are putere retroactivă; ea
nu modifică úi nici nu suprimă condiĠiile de constituire a unei situaĠii juridice anterior
constituite, nici condiĠiile de stingere a unei situaĠii juridice anterior stinse. De
asemenea, legea nouă nu modifică úi nici nu desfiinĠează efectele deja produse ale
unei situaĠii juridice stinse sau aflate în curs de realizare. (2) Actele juridice lovite de
nulitate la data intrării în vigoare a legii noi rămân supuse legii vechi, chiar dacă
potrivit legii noi ele ar fi valabile”. Proiectul pare astfel să se situeze ferm pe poziĠia

1
Ibidem, p. 293.
teoriei lui Roubier. Totuúi, rămâne de observat că proiectul codului defineúte situa-
Ġiile juridice ca raporturi juridice, ceea ce nu este în logica teoriei lui Roubier.
ReacĠia este contra unei reminiscenĠe a teoriei drepturilor câútigate în jurisprudenĠă.
Să luăm ca exemplu jurisprudenĠa CurĠii ConstituĠionale. În Decizia nr. 3/1993
aceasta afirma: „Pentru soluĠionarea conflictului legilor în timp este necesar a se
deosebi dreptul subiectiv constituit potrivit legii anterioare, de cel constituit potrivit
legii posterioare. Legea posterioară nu poate atinge dreptul subiectiv constituit
potrivit legii anterioare, deoarece ar însemna ca legea nouă să fie aplicată retroactiv,
contrar prevederilor art. 15 alin. (2) din ConstituĠie úi cerinĠelor legate de asigurarea
stabilităĠii raporturilor juridice. Noua lege poate modifica regimul juridic al dreptului
anterior, poate suprima acest drept sau, ceea ce, în fond, este similar, îl poate înlocui
cu un alt drept care astfel se naúte, cum ar fi cazul reconstituirii dreptului abolit de
legea anterioară. Dar, fără retroactivitate, noua lege nu poate desfiinĠa modalitatea în
care legea anterioară a constituit dreptul respectiv, această modalitate fiind supusă
regulii «tempus regit actum»”1. InstanĠa constituĠională pare să aplice teoria drep-
turilor câútigate, afirmând tranúant că, legea posterioară nu poate atinge dreptul
subiectiv constituit potrivit legii anterioare. Această teorie ar trebui să o conducă la a
califica o lege de aplicaĠie imediată ca retroactivă dacă ea afectează existenĠa
dreptului. Totuúi, ea recunoaúte apoi posibilitatea efectului imediat, distingându-l de
neretroactivitate ca în teoria situaĠiilor juridice. PoziĠia CurĠii este deci ambiguă,
opĠiunea pentru una dintre teorii fiind neclară. La fel se întâmplă la nivel termino-
logic. De exemplu, în Decizia nr. 63/1995, Curtea utilizează indistinct termenii de
drept subiectiv câútigat úi situaĠie juridică, afirmând că „legea posterioară nu poate
stinge dreptul născut sub imperiul legii anterioare” úi mai apoi că „dreptul de pro-
prietate al statului, constituit pe baza decretelor atacate, reprezintă o situaĠie
juridică în curs”2. Pare, însă, destul de clar că dacă Curtea utilizează indistinct
terminologia proprie celor două teorii analizate anterior, ea are o preferinĠă pentru
teoria situaĠiilor juridice.
384. Lege retroactivă úi lege retrospectivă. Această distincĠie poate fi capitală
pentru definirea legilor retroactive. Ea este datorată CurĠii ConstituĠionale federale
germane úi înlocuieúte mai vechea úi criticata distincĠie între retroactivitatea veri-
tabilă úi falsa retroactivitate3. Potrivit CurĠii, o lege este retrospectivă dacă produce
efecte pentru viitor, dar se aplică unor situaĠii de fapt apărute în trecut. O lege este
retroactivă dacă produce efecte în trecut. Nu este vorba de faptul că se aplică unei
situaĠii de fapt produse înaintea intrării ei în vigoare, ci de faptul că ea produce efecte
înainte de această dată. DistincĠia are ca efect restrângerea noĠiunii de retroactivitate.
Legile retrospective ar fi, în principiu, constituĠionale, în timp ce cele retroactive ar fi
lovite, de principiu, de neconstituĠionalitate. Această constituĠionalitate principială a
legilor retrospective este însă temperată, în sistemul german, de aplicarea principiului
constituĠional al încrederii legitime a cetăĠenilor. Dacă principiul constituĠionalităĠii
legilor retrospective este absolut pentru legile de procedură, „în schimb, necesitatea

1
2
Curtea ConstituĠională, Decizia nr. 63/1995 (M. Of. nr. 6 din 15 ianuarie 1996).
3
A se vedea M. Fromont, Le principe de non-rétroactivité des lois, op. cit., p. 321-325.
de a proteja încrederea legitimă a cetăĠenilor relativizează principiul când el se aplică
dispoziĠiilor de fond ale unei legi retrospective. Într-adevăr, se poate întâmpla ca
cetăĠenii să aibă într-un anumit fel un drept câútigat la menĠinerea situaĠiei anterioare.
Această remarcă este adevărată, în special atunci când legea atinge un drept fun-
damental care este, în mod esenĠial, un drept la conservarea beneficiului a ceea ce a
fost câútigat anterior”1. DistincĠia s-ar putea dovedi utilă în sistemul nostru, unde
principiul încrederii legitime poate fi uúor dedus din principiul statului de drept,
normat de art. 1 alin. (3) din ConstituĠie, drepturile fundamentale sunt expres consti-
tuĠionalizate, iar principiul neretroactivităĠii pare să trebuiască puĠin temperat, având
în vedere formularea generală úi imperativă a art. 15 alin. (2) din ConstituĠie.
385. Ambiguitatea conceptului de lege retroactivă. Expunerea, de mai sus,
demonstrează destul de pregnant dificultatea de a defini clar legea retroactivă. Deúi
principiul interzicerii ei este ferm ca ordin în ConstituĠia României din 1991, el este
în consecinĠă neclar ca întindere. Această dificultate provine din faptul nedefinirii
termenului de lege retroactivă, dar úi din faptul neinstituirii unui principiu al efectului
imediat al legii noi, care poate desigur să fie dedus din combinarea art. 15 alin. (2) cu
art. 78, care prevede că legea intră în vigoare la 3 zile de la data publicării sau la o
dată ulterioară prevăzută în textul ei, dar care nu este câtuúi de puĠin clar ca principiu
constituĠional. Practic, ConstituĠia face ambiguu principiul neretroactivităĠii prin
faptul că îl instituie doar pe el úi pe cel al retroactivităĠii legii penale sau contraven-
Ġionale mai favorabile, dar nu se referă la toate aspectele conflictului legilor în timp,
nefăcând nici o referire la principiul efectului imediat al legii noi úi nici la
ultraactivitatea legii vechi. Poate, de aceea, proiectul noului Cod civil ia în calcul
toate aceste aspecte2, completând textul constituĠional, procedeu care poate fi însă
discutabil din punct de vedere al constituĠionalităĠii sale.

1
Ibidem, p. 324.
2
Art. 3. Activitatea legii civile. (1) Legea intră în vigoare la 3 zile de la data publicării în
Monitorul Oficial al României dacă în textul ei nu este prevăzută o dată ulterioară. În toate
cazurile, termenul se calculează zi cu zi. (2) Legea civilă se aplică tuturor situaĠiilor juridice în
curs de realizare la data intrării sale în vigoare, precum úi efectelor viitoare ale situaĠiilor
juridice trecute (principiul efectului imediat al legii noi, neprezent în ConstituĠie în mod clar);
Art. 4. Neretroactivitatea legii civile. (1) Legea nouă nu are putere retroactivă; ea nu modifică
úi nicinu suprimă condiĠiile de constituire a unei situaĠii juridice anterior constituite, nici
condiĠiile de stingere a unei situaĠii juridice anterior stinse. De asemenea, legea nouă nu
modifică úi nicinu desfiinĠează efectele deja produse ale unei situaĠii juridice stinse sau aflate
în curs de realizare. (2) Actele lovite de nulitate la data intrării în vigoare a legii noi rămân
supuse legii vechi, chiar dacă potrivit legii noi ele ar fi valabile. Art. 5. SupravieĠuirea legii
vechi. (1) De la data intrării în vigoare a legii noi, efectele legii vechi încetează, cu excepĠia
cazurilor în care legea nouă dispune altfel. (2) În cazul situaĠiilor juridice ale căror efecte pot
fi modificate sau stinse în mod liber de către părĠi úi aflate în curs de realizare la data intrării
în vigoare a legii noi, legea veche va continua să guverneze natura úi întinderea drepturilor
úi obligaĠiilor părĠilor, precum úi orice alte efecte juridice, afară de cazul în care prin legea
nouă s-ar dispune altfel. (3) Cu toate acestea, dispoziĠiile legii noi se aplică în ceea ce pri-
veúte modalităĠile de exercitare a drepturilor sau de executare a obligaĠiilor, precum úi celor
privitoare la transmisiunea, preluarea, transformarea sau, după caz, stingerea acestora, în
Cert este că, jurisprudenĠa constituĠională rupe tradiĠia doctrinei clasice, potrivit
cărei sunt retroactive nu doar legile care au un efect în trecut, ci úi legile care au un
efect imediat dar afectează situaĠiile juridice în curs, admiĠând că legea se poate referi
la o situaĠie juridică anterioară dar pentru a produce efecte pentru viitor. Jurispru-
denĠa admite deci legile retrospective, interzicând legile retroactive. Ea temperează
astfel ceea ce Curtea ConstituĠională numeúte «efectele severe» ale constituĠio-
nalizării generale ale principiului neretroactivităĠii legii.
§5 Principiul retroactivităĠii legii penale sau contravenĠionale mai

favorabile
386. ConstituĠionalizarea principiului. Principiul retroactivităĠii legii penale
mai favorabile este, de regulă, tratat atât de dreptul pozitiv cât úi de doctrină ca o
excepĠie de la principiul neretroactivităĠii legii. În dreptul român, el devine însă un
principiu constituĠional distinct. Astfel, legiuitorul nu poate să nu dea efect retroactiv
legilor penale mai favorabile sau să interzică aplicarea retroactivă a unei astfel de
legi. Legea penală úi cea contravenĠională, după revizuirea ConstituĠiei în 2003, au
deci efect retroactiv indiferent de voinĠa legiuitorului, prin voinĠa puterii constituante
înseúi. În principiu, legile penale nu retroactivează. De regulă, această neretroac-
tivitate a legii penale este singura constituĠionalizată, având în vedere caracterul
represiv extrem al acestui tip de lege. Tot în principiu, iar acest principiu a devenit în
drept românesc unul constituĠional, legea penală mai favorabilă retroactivează.
Problema acestui principiu se rezumă deci la a úti ce se înĠelege prin lege penală sau
contravenĠională mai favorabilă.
387. NoĠiunea de lege penală sau contravenĠională mai favorabilă1. Această
noĠiune pare destul de clară, de dependentă de bunul simĠ. Totuúi, uneori, ea poate să
se complice destul de periculos. De exemplu, atunci când legea nouă este în parte
mai favorabilă în parte mai nefavorabilă.
Legile exclusiv mai favorabile sau mai defavorabile pot fi împărĠite în două
categorii: legile referitoare la încriminarea unor fapte úi cele referitoare la pedepsele
aplicabile faptelor încriminate.
În categoria legilor referitoare la încriminare sunt legi penale mai favorabile cele
care dezincriminează o faptă care până atunci era calificată ca infracĠiune sau contra-
venĠie. De asemenea, sunt mai favorabile legile care introduc o cauză de irespon-
sabilitate sau un fapt justificativ. Legea care introduce condiĠii suplimentare pentru
ca fapta să fie infracĠiune sau contravenĠie este la rândul ei mai favorabilă. Totuúi,
uneori, aceste categorii nu sunt uúor aplicabile. De exemplu, o lege nouă poate stabili
că o faptă care era calificată drept infracĠiune de legea veche, sub imperiul căreia fapta
a fost săvârúită, este contravenĠie. Această dezincriminare penală trebuie interpretată ca
mai favorabilă. Dar dacă noua lege stabileúte o sancĠiune contravenĠională pecuniară
importantă úi covârúitoare pentru situaĠia financiară a făptuitorului, faĠă de o sancĠiune

afară de cazurile în care prin legea nouă s-ar dispune altfel (cazurile de ultraactivitate,
neprevăzute de ConstituĠie).
1
P. Roubier, op. cit., 1960, p. 487- 505.
minimă privativă de libertate, această ierarhizare legală a pericolului faptelor úi a gravi-
tăĠii sancĠiunilor poate să fie strict iluzorie. Pentru persoana care suportă sancĠiunea
poate fi mai uúor să fie privată de libertate o perioadă scurtă decât să plătească o
perioadă îndelungată o amendă costisitoare.
De asemenea, introducerea unor condiĠii suplimentare pentru ca o faptă să fie
calificată drept infracĠiune poate duce la complicaĠii. Dacă aceste condiĠii nu sunt
prevăzute în legea penală, ci în cea civilă, ar trebui aplicată noua lege retroactiv? De
exemplu, o lege nu mai recunoaúte căsătoria religioasă ca valabilă, deúi legea veche o
recunoútea. Răspunde penal pentru bigamie o persoană care a încheiat, înainte de
intrarea în vigoare a legii noi, o căsătorie religioasă deúi era căsătorită civil?
În categoria legilor penale sau contravenĠionale mai favorabile care privesc
pedeapsa intră legile referitoare la regimul general al pedepselor úi cele care modifică
cuantumul pedepselor. Dacă o lege nouă stabileúte un regim sancĠionator sau o
sancĠiune mai blândă ea este mai favorabilă. Criteriile de determinare a caracterului
mai blând al pedepsei sunt de regulă următoarele: ierarhizarea legală a pedepselor,
cuantumul pedepselor, limitele libertăĠii de apreciere lăsate judecătorului úi modul de
cumulare a pedepselor. Astfel, o lege care transformă o infracĠiune într-o contra-
venĠie este mai favorabilă. O lege care stabileúte o pedeapsă de acelaúi tip, dar în
cuantum mai mic, este mai favorabilă. De asemenea, una care stabileúte noi cir-
cumstanĠe atenuante judiciare sau care lasă judecătorului posibilitatea de a suspenda
executarea pedepsei. Tot mai favorabilă este legea care suprimă sau diminuează o
pedeapsă complementară.
Totuúi, uneori, aceste criterii sunt dificil aplicabile. De exemplu, dacă executarea
unei pedepse cu închisoarea poate fi suspendată, ea nu ar putea fi considerată mai
favorabilă decât obligarea la educare în regim de detenĠie? Criteriile intră, în acest
caz, evident în conflict: pedeapsa cu închisoarea este considerată legal mai gravă,
mai defavorabilă decât obligarea la educare, în schimb posibilitatea de apreciere
judiciară asupra modalităĠii de executare a pedepsei închisorii face ca suspendarea
executării să o facă mai favorabilă decât educarea în sistem penitenciar.
SituaĠia poate fi úi mai complicată atunci când legea nouă este în parte mai
favorabilă, în parte mai defavorabilă. De exemplu, o lege care micúorează maximul
pedepsei, dar măreúte minimul. Unii au judecat o astfel de lege mai favorabilă pentru
că micúorează maximul, deoarece judecătorul poate da doar o pedeapsă maximă mai
mică. Pentru alĠii, o astfel de lege este însă mai defavorabilă căci ea măreúte
minimul, iar judecătorul nu mai poate aplica o pedeapsă mai mică. AlĠii au subor-
donat judecarea caracterului mai favorabil sau mai defavorabil de circumstanĠele
concrete ale cazului.
§6. Principiul aplicării imediate a legii noi. Neultraactivitatea legii vechi

388. NoĠiunea de efect imediat al legii noi. Legea nouă reglementează singură,
în principiu, situaĠiile juridice viitoare, adică ea singură, excluzând legea veche, se
aplică actelor úi faptelor posterioare intrării ei în vigoare. Legea veche nu supra-
vieĠuieúte după abrogarea ei, nu ultraactivează.
Dar acest principiu este deseori greu de aplicat, căci de multe ori trebuie ca un
interval destul de lung de timp să se scurgă pentru ca elementele constitutive ale unui
act sau fapt juridic să se reunească. De exemplu, prescripĠia achizitivă presupune

scurgerea a 30 de ani pentru ca proprietatea să fie constituită. Ce se întâmplă dacă o
lege intervine în această perioadă modificând termenul de prescripĠie? Va fi aplicată
legea nouă sau cea veche va supravieĠui? Ce se întâmplă de asemenea cu actele
încheiate sub imperiul unei legi dar ale căror efecte se prelungesc sub imperiul alteia?
De exemplu, o căsătorie este încheiată sub imperiul unei legi, pentru ca apoi o altă lege
să modifice consecinĠele acesteia.
Problema este diferită de cea a neretroactivităĠii. Este clar că nu este vorba ca
legea nouă să intervină asupra efectelor care deja s-au produs. Este vorba de a úti
dacă legea veche supravieĠuieúte propriei abrogări pentru a reglementa în continuare
efectele viitoare ale actelor úi faptelor produse sub imperiul ei.
Pentru a răspunde acestei probleme, sistemele doctrinare úi jurisprudenĠa au
constituit două teorii.
389. Teoria clasică. Inspirată de liberalismul secolului trecut, această teorie face
distincĠie între drepturile câútigate úi simplele expectative (drepturile viitoare). Legea
veche se aplică drepturilor câútigate, legea nouă fiind exclusă, căci altfel ar retroac-
tiva, în timp ce legea nouă se aplică simplelor expectative, putând să le modifice.
Legea nouă se aplică imediat acestora din urmă, căci nu este vorba de drepturi
propriu-zise, constituie deja, ci doar de speranĠe pe care vechea lege le dă subiecĠilor.
DistincĠia consacrată de această teorie între drepturile câútigate úi simplele
expectative a fost criticată de teoria modernă pe motiv că este insuficientă, ea
raportându-se la drepturile patrimoniale, dar fiind aproape inaplicabilă drepturilor
nepatrimoniale úi pe motiv că este greúit fondată, căci un particular nu poate avea
pentru viitor drepturi câútigate în contra legii. „Reflex al individualismului liberal al
secolului al XIX-lea, teoria drepturilor câútigate pune problema conflictului de legi în
termenii apărării drepturilor subiective în contra dreptului obiectiv. Or, o astfel de
analiză provine dintr-o viziune inexactă a raporturilor între cele două noĠiuni. Dreptul
subiectiv nu există, într-adevăr, ca atare, ci doar în măsura în care dreptul pozitiv îl
consacră. Pornind de aici, adevărata problemă nu este cea a protecĠiei cutărui sau
cutărui drept subiectiv, ci cea a conflictului de competenĠă între legea veche úi
legea nouă”1.
Această teorie, bazată pe noĠiunea de drept câútigat úi pe cea de simplă expec-
tativă, este, în acelaúi timp, prea largă úi prea restrânsă. Prea largă, căci, de exemplu,
în cazul unei căsătorii încheiate sub imperiul unei legi care nu dă femeii măritate
capacitate, dar ale cărei efecte se produc sub imperiul uneia care-i oferă această
capacitate, legea nouă, ar fi absurd să nu i se aplice pentru a nu se aduce atingere
drepturilor câútigate ale soĠului. Prea restrânsă, pentru că există unele expectative în
cazul drepturilor în curs de formare la fel de respectabile ca úi un drept câútigat2.
390. Teoria modernă3. Această teorie porneúte de la conceptul de situaĠie
juridică, înĠeles ca o stare de drept susceptibilă de modificări. În cazul unei situaĠii
juridice complexe, derulate sub două legi, legea nouă nu poate reveni asupra

1
2
3
P. Roubier, op.cit., 1929; op. cit., 1960.
condiĠiilor în care aceste situaĠii sunt create úi asupra efectelor deja produse,
(principiul neretroactivităĠii), în schimb legea nouă face aceste situaĠii să producă alte
efecte, de la intrarea ei în vigoare, decât se aúteptau subiecĠii potrivit legii vechi
(principiul aplicării imediate a legii noi).
O primă excepĠie de la acest principiu, al aplicării imediate a legii noi, este cea a
situaĠiilor contractuale în curs. Acestea rămân, în principiu, reglementate de legea
veche (principiul ultraactivităĠii legii vechi). Motivele acestei soluĠii Ġin, în primul
rând, de principiul libertăĠii contractuale. În principiu, părĠile contractante sunt libere
să dea forma úi conĠinutul pe care îl doresc contractelor. În general, normele ce
intervin în această materie nu sunt imperative. Ca urmare, cerinĠa unităĠii legislaĠiei
care comandă aplicarea imediată a legii noi nu este atât de presantă în materie
contractuală. Pe de altă parte, legea veche se impune a fi aplicată contractelor în curs
pentru că părĠile au înĠeles să contracteze având în vedere o anumită stare a dreptului
pozitiv, aplicarea imediată a legii noi însemnând a da acordului de voinĠă al părĠilor
un sens diferit de cel real, a-l lipsi chiar de fundament în condiĠiile noii legi.
Această ultraactivitate a legii vechi în materie contractuală nu leagă însă pe
legiuitor úi nici pe judecător. Ei pot decide aplicarea imediată a legii noi contractelor
în curs. Dealtfel, legile în materie cuprind adesea dispoziĠii tranzitorii care supun
contractele în curs legii noi. Judecătorul, la rândul său, poate deroga de la principiul
ultraactivităĠii legii vechi, căci, spre deosebire de regula neretroactivităĠii, el nu se
bazează pe nici un text de aplicabilitate generală. Totuúi, o limită îi este impusă: el
poate deroga doar dacă interesul social, pe care îl afirmă astfel, este atât de imperios
încât să justifice afectarea stabilităĠii convenĠiilor. Simplul fapt că legea nouă este
imperativă nu justifică derogarea1.
O a doua excepĠie de la principiul aplicării imediate a legii noi o constituie legile
penale temporare. Astfel, legea penală temporară se aplică úi infracĠiunii săvârúite în
timpul cât era în vigoare, chiar dacă fapta nu a fost urmărită sau judecată în acest
interval de timp. Legea se aplică deci úi după ieúirea ei din vigoare, căci altfel ea nu
úi-ar mai putea atinge scopul2.
SecĠiunea a II-a. Aplicarea legii în spaĠiu
391. Juxtapunerea sistemelor juridice. Principiul teritorialităĠii. Dacă în

secĠiunea anterioară am încercat să lămurim problemele rezultate din succesiunea
legilor în timp, de data aceasta, problema este de a úti, care sunt principiile ce
guvernează existenĠa concomitentă a mai multor sisteme juridice în spaĠiu, sisteme ce
sunt în principiu distincte, dar care, dată fiind complexitatea úi sfera largă a relaĠiilor
interumane actuale, interacĠionează, putând intra în conflict.
A. Problema geografiei juridice, care se pune aici, priveúte atât dreptul interna-
Ġional, cât úi existenĠa diferitelor sisteme naĠionale de drept, delimitate teritorial de

1
Fr. Terré, op. cit., p. 373-374; pentru opinia contrară, a se vedea P. Pescatore, op. cit.,
p. 319.
2
C. Barbu, Aplicarea legii penale în spaĠiu úi timp, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1972, p. 298;
frontierele fiecărui stat. Aceste frontiere delimitează atât dreptul internaĠional de cel
intern, cât úi sistemele naĠionale între ele. Fiecare stat, fiind suveran în interiorul
frontierelor sale, doar el poate reglementa conduitele persoanelor pe acest teritoriu.
Sfera de reglementare legislativă a fiecărui stat pare astfel net determinată. Totuúi,
anumite conflicte de legislaĠii sunt inevitabile datorită existenĠei unor raporturi care se
ataúează, printr-un element sau altul, mai multor sisteme juridice. Este vorba de rapor-
turile juridice cu un element de extraneitate. Acest element poate Ġine de deplasarea
unei persoane, de cetăĠenia acesteia, de locul încheierii actului, de situarea unui bun, de
locul unde un fapt juridic se produce etc. Aceste conflicte de legi pot apărea în domenii
variate, cu privire la norme de drept privat, la norme penale, fiscale etc.
Juxtapunerea sistemelor juridice poate produce conflicte de legi în spaĠiu nu doar
între diferitele sisteme naĠionale, ci úi în interiorul unui sistem de drept naĠional. Se
întâmplă astfel în statele federale, caracterizate prin divizare internă la nivelul ordinii
juridice, unde pot apărea situaĠii de conflict de competenĠă între legile diferitelor
state federate sau între acestea úi legile federale.
B. Principiul teritorialităĠii. Principiul care domină materia aplicării legii în
spaĠiu este cel al teritorialităĠii acesteia, potrivit cu care, legea se aplică în limitele
teritoriului statului al cărui organ legislativ a edictat-o. Acest principiu se bazează pe
ideea suveranităĠii statale, ceea ce implică excluderea aplicării pe teritoriul statului a
altei legi decât a celei edictate de el. Această lege reglementează, în limitele
teritoriului naĠional, toate situaĠiile juridice, indiferent de natura lor. Cu alte cuvinte,
apartenenĠa teritorială úi nu relaĠia personală este liantul fundamental al oricărei
ataúări juridice.
392. Aspectul intern al aplicării dreptului în spaĠiu. Din acest punct de vedere,
aplicarea dreptului în spaĠiu nu ridică probleme deosebite în statele unitare, în
principiu, actele normative ce emană de la organele centrale aplicându-se pe întreg
teritoriul, iar actele ce emană de la organele unităĠilor administrativ-teritoriale în
limitele unităĠii respective. Unele excepĠii pot fi întâlnite, fiind, de regulă, rodul
ataúării în timp a unor teritorii la state diferite. Astfel s-a întâmplat cu publicitatea
imobiliară la noi, publicitate care este acum în curs de unificare. La fel se întâmplă în
FranĠa, cu Alsacia úi Lorena. Ceea ce este important pentru menĠinerea unităĠii
dreptului, este că, deúi sunt unele acte normative care se aplică doar într-o parte a
teritoriului, toate aceste acte normative provin de la aceeaúi putere normativă.
În cazul statelor federale, problema conflictului intern al legilor în spaĠiu este
mult mai complexă. În cazul acestor state suntem în prezenĠa a două ordini juridice
juxtapuse: dreptul federal, aplicabil pe teritoriul întregii federaĠii, úi dreptul statelor
federate. În general, în caz de contradicĠie între legea federală úi cea a unui stat
federat primează cea federală (a se vedea art. VI alin. 2 din ConstituĠia S.U.A., art. 20
din ConstituĠia U.R.S.S. din 1936). Au existat, totuúi, excepĠii. Astfel, în fosta
U.R.S.S., Estonia, Ucraina, Lituania, Letonia, Moldova, FederaĠia Rusă úi Tadjikistanul
au adoptat legi republicane care consacrau principiul contrar, potrivit căruia, în caz
de conflict între legea internă a acestora úi legea federală primează legea republicană.
Principiul preeminenĠei legii federale nu este, de altfel, absolut. El operează doar
dacă puterea federală nu a depăúit limitele de reglementare care-i sunt impuse prin
ConstituĠia federală (art. 1 sec. 8 úi 10 din ConstituĠia S.U.A.).
393. Aspectul internaĠional al conflictului legilor în spaĠiu. În principiu, cum
am văzut, legea îúi limitează aplicarea în interiorul frontierelor statului ce a
adoptat-o. Sunt însă situaĠii când în raportul juridic apare un element de extraneitate
care îl face greu de plasat în spaĠiul de acĠiune al unei legi. De exemplu, un francez úi
o americancă se căsătoresc în România, sau un român încheie un contract cu un grec
în Turcia.
Problema de a úti care lege este aplicabilă acestor raporturi este rezolvată cu
ajutorul normelor conflictuale. Aceste norme nu reglementează substanĠa cauzei, ci
doar determină legea aplicabilă. Criteriile de determinare a legii aplicabile în dreptul
internaĠional privat sunt diverse: naĠionalitatea interesaĠilor, domiciliul, locul
încheierii unui act, situarea unui bun, voinĠa părĠilor etc.
394. ExcepĠii de la principiul teritorialităĠii legii. Există excepĠii de la princi-
piul teritorialităĠii legii în dublu sens: fie legea naĠională nu se aplică pe teritoriul
statului anumitor bunuri ori persoane, fie legea unui stat se aplică úi în afara terito-
riului naĠional. Efectul extrateritorial al normei juridice poate apărea pe baza
autonomiei de voinĠă a părĠilor, fie independent de voinĠa acestora.
În dreptul internaĠional privat, dominat de principiul autonomiei de voinĠă a
părĠilor, acestea pot să determine legea aplicabilă raporturilor lor, cu condiĠia să nu
încalce dispoziĠii imperative ale legii. De exemplu, într-un contract de vânzare-cum-
părare, executat în FranĠa, părĠile pot conveni ca legea aplicabilă să fie cea română.
În acest caz, instanĠa franceză va fi obligată, în caz de litigiu, să aplice legea română,
cu condiĠia ca, în dreptul francez, să nu se opună acestui lucru impedimente de ordine
publică1. Legea română are, în acest caz, aplicare extrateritorială.
Legea poate avea efecte extrateritoriale úi independent de voinĠa părĠilor. Ea se va
aplica în unele situaĠii actelor úi faptelor comise în afara graniĠelor Ġării. Astfel,
conform art. 2 C.civ. „legile relative la starea civilă úi la capacitatea persoanelor
urmăresc pe români, chiar când ei îúi au reúedinĠa în străinătate”. ExcepĠia este
logică. Dacă un cetăĠean român este căsătorit în România úi pleacă, stabilindu-se,
într-o Ġară musulmană, unde căsătoria poligamă este permisă, va fi considerat bigam
dacă încheie o a doua căsătorie, în această Ġară, înainte ca prima să înceteze. De
asemenea, legea penală are uneori aplicare extrateritorială. Astfel, art. 4 C.pen.
prevede că, legea română se aplică infracĠiunilor săvârúite în afara teritoriului
României, dacă făptuitorul este cetăĠean român sau dacă, neavând nicio cetăĠenie, îúi
are domiciliul în România. De asemenea, art. 5 alin. (1) C.pen. prevede că, legea
română se aplică infracĠiunilor săvârúite în afara teritoriului României contra
securităĠii statului român sau contra vieĠii unui cetăĠean român, ori prin care s-a adus
o vătămare gravă integrităĠii corporale sau sănătăĠii unui cetăĠean român, chiar atunci
când faptele sunt săvârúite de către un cetăĠean străin sau de către o persoană fără
cetăĠenie, care nu domiciliază pe teritoriul României. În fine, art. 6 alin. (1) C.pen.
prevede că, legea română se aplică úi altor infracĠiuni decât cele prevăzute la art. 5
alin. (1) C.pen., dacă: a) fapta este incriminată úi de legea penală a Ġării unde a fost
săvârúită úi b) făptuitorul se află în România la data tragerii sale la răspundere penală.

1
Pe de altă parte, legea română nu se aplică pe teritoriul României unor bunuri úi

persoane. Este vorba de sediile misiunilor diplomatice úi de personalul diplomatic,
ceea ce constituie o excepĠie de la principiul teritorialităĠii legii, în sens invers celor
arătate mai sus.
Dacă în materia dreptului internaĠional privat există un sistem coerent de soluĠio-
nare a conflictelor de legi în spaĠiu, în dreptul public nu există un sistem comparabil.
Aceasta rezultă din faptul că regulile dreptului public, privind mai ales organizarea
internă a statului, îl fac pe acesta să se plaseze pe o poziĠie naĠionalistă. Există totuúi
o serie de convenĠii internaĠionale úi în această materie, de exemplu cele cu privire la
evitarea dublei impuneri sau a serviciului militar în caz de dublă cetăĠenie.
În ce priveúte aplicarea teritorială a tratatelor internaĠionale în dreptul intern al
statelor membre, principiul este stabilit de art. 29 din ConvenĠia de la Viena. Acesta
arată că, dacă din cuprinsul tratatului nu reiese o intenĠie diferită a părĠilor sau dacă
aceasta nu este stabilită pe altă cale, un tratat leagă pe fiecare din părĠi cu privire la
întregul său teritoriu1.
395. Marile sisteme de drept contemporane. Deúi, dreptul pare să depindă în
mod absolut de state, fiind astfel particularist într-un mod accentuat, totuúi câteva
direcĠii de evoluĠie úi de structură pot fi ataúate unor spaĠii culturale juridice mai
largi, putându-se vorbi de mai multe sisteme de drept contemporane care transcend
dreptul statal úi teritorialitatea acestuia, având, dacă nu pretenĠia universalităĠii, cel
puĠin pe cea a unei generalităĠi care tinde să se apropie de ea. De regulă, aceste mari
sisteme de drept contemporane sunt Ġinute a fi sistemul romano-germanic, sistemul
anglo-saxon, sistemul religioso-tradiĠional úi sistemul socialist2. Ceea ce uneúte
sistemele juridice naĠionale într-o astfel de familie juridică úi delimitează o familie de
alta sunt, în principal, sursele pe care sistemele respective de drept le admit sau le
favorizează úi finalitatea pe care ele o impun societăĠilor pe care le reglementează.
A. Sistemul de drept romano-germanic. Acest sistem de drept, în care poate fi
încadrat úi dreptul românesc, are ca sursă principală legea în sens larg, adică dreptul
scris, edictat de stat pe cale unilaterală. Aceste sisteme de drept nu acordă în genere
jurisprudenĠei calitatea de sursă a dreptului obiectiv, aceasta având doar o putere
intelectuală. Precedentul judiciar nu este deci obligatoriu. Totuúi, această lipsă a
caracterului obligatoriu al precedentului judiciar este din ce în ca mai relativă în
spaĠiul juridic al sistemelor romano-germanice, mai ales odată cu evoluĠia controlului
judiciar al constituĠionalităĠii legilor, dar úi cu întărirea capacităĠii de unificare a
practicii conferită curĠilor supreme. Cutumele au fost în aceste sisteme fie codificate,
fie, pur úi simplu, eliminate, prin adoptarea dreptului scris. În genere, aceste cutume,
chiar acolo unde au supravieĠuit, sunt Ġinute ca surse subsidiare, fiind de regulă
admise doar dacă dreptul scris trimite la ele, ceea ce se întâmplă, de regulă, în
domenii puĠin importante ale vieĠii sociale. Acest sistem de drept este întâlnit, în
principal, în Europa continentală úi în America latină.

1
Pentru dezvoltări, ibidem, p. 55-56.
2
Pentru alte clasificări, a se vedea J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 1999,
p. 138.
Acest sistem, inspirat de dreptul roman, este bazat pe valorile liberalismului, mai
mult sau mai puĠin individualist úi pe valorile culturii iudeo-creútine. El a fost
puternic influenĠat de revoluĠia franceză úi de codificările care au urmat acesteia.
B. Sistemul anglo-saxon sau de common law. Tipic Marii Britanii úi fostelor sale
dominioane, precum úi Americii de Nord, acest tip de sistem juridic are ca principală
sursă a dreptului jurisprudenĠa (case law), ea însăúi grefată pe o puternică tradiĠie
cutumiară (common law). ApariĠia acestui tip de formare a unui sistem juridic
unificat este explicabilă prin faptul că, obligaĠi să recunoască cutumele úi jurisdicĠiile
locale, cuceritorii normanzi ai Marii Britanii au trebuit să apeleze la curĠile regale
care să unifice cutumele locale pentru a centraliza sistemul. Dar această prepon-
derenĠă a dreptului jurisprudenĠial úi a cutumelor este, astăzi, puternic zdruncinată de
emergenĠa dreptului legislativ în sistemele anglo-saxone. Astfel, se poate constata o
tendinĠă de apropiere a celor două sisteme de drept, explicabilă de altfel úi prin rădă-
cinile lor comune, romane, creútine úi liberalo-individualiste, dreptul romano-ger-
manic admiĠând din ce în ce mai mult jurisprudenĠa obligatorie, iar cel anglo-saxon
dreptul scris.
Cele două sisteme sunt Ġinute, astăzi, ca tipicele lumii liberale, de tip occidental,
ca etalon al democraĠiei úi al statului de drept, uneori într-o manieră prea
exclusivistă, unii tinzând să catalogheze, prin opoziĠie, oricare alte sisteme de drept,
ca fiind nedemocratice úi contrare statului de drept.
C. Sistemele de drept religioase úi tradiĠionale. Categorie destul de eclectică,
familia sistemelor de drept religioase úi tradiĠionale cuprinde sistemele de drept
musulmane, hinduse úi chinez. Sistemele musulmane au ca sursă principală textele
sacre ale islamului. Modul progresului lor este de asemenea religios, aúa cum am
arătat deja când am analizat sursele dreptului. Dreptul hindus este úi el religios, dar úi
bazat pe cutumele tradiĠionale. De asemenea dreptul chinez, deúi angajat o bună
bucată de timp pe calea socialismului, a păstrat úi revine treptat la un drept tradiĠional
de factură cutumiară.
D. Sistemele de drept socialiste. De data aceasta, nu sursele dreptului sunt cele
care departajează sistemele, deúi exacerbarea legalităĠii socialiste a dus la un poziti-
vism etatist, în care tot dreptul era de provenienĠă statală, ci finalitatea sistemului.
Construirea socialismului impunea un drept colectivist, în contradicĠie flagrantă cu
viziunea individualistă a sistemelor occidentale romano-germanice sau anglo-saxone.
Cât priveúte comunismul, acesta ar fi trebuit să depăúească nu doar statul ci úi dreptul
însuúi, omul nou al societăĠii comuniste fiind atât de evoluat pe calea educaĠiei
morale încât nu ar mai fi avut nevoie de constrângeri exterioare propriei conútiinĠe
pentru a respecta regulile.
SecĠiunea a III-a. Aplicarea normelor asupra persoanelor
396. Sfera de aplicare personală a normelor juridice úi egalitatea în drepturi.

Norma juridică este generală, în sensul că, ea se adresează în mod abstract úi difuz
subiecĠilor, priviĠi generic, fără să-i individualizeze. Aceasta nu înseamnă însă că ea
se adresează întotdeauna tuturor subiecĠilor de drept. Există legi care se aplică doar
anumitor categorii de subiecĠi (de exemplu, unei categorii profesionale, doar
persoanelor juridice, doar cetăĠenilor) sau norme ce se aplică doar titularului unei
funcĠii (de exemplu, Preúedintelui României). Dar înăuntrul acestei categorii se
aplică principiul egalităĠii în drepturi. Mai mult, aceste categorii nu pot fi constituite
pe anumite criterii, enumerate în art. 4 din ConstituĠia din 1991: rasa, naĠionalitatea,
originea etnică, limba, religia, sexul, opinia, apartenenĠa politică, averea úi originea
socială. Acesta este sensul art. 16 alin. (1) din ConstituĠie care instituie egalitatea în
drepturi în următorii termeni: „cetăĠenii sunt egali în faĠa legii úi a autorităĠilor
publice, fără privilegii úi fără discriminări”.
Interzicerea tratamentelor juridice discriminatorii bazate pe anumite criterii este
reflexul unităĠii poporului. Acesta este, de altfel, sensul prevederii, în acelaúi articol,
al principiului unităĠii poporului úi a egalităĠii între cetăĠeni. Articolul 4 al
ConstituĠiei conĠine, poate, cele mai importante dispoziĠii ale ConstituĠiei. El stabi-
leúte fundamentul statului. Acest fundament era, potrivit constituĠiei din 1991,
unitatea poporului. Acum, acest fundament presupune, în urma revizuirii, úi solida-
ritatea cetăĠenilor.
A. Unitatea poporului. Indivizibilitatea statului unitar, coroborată cu principiul
egalităĠii în drepturi, cere instituirea unui alt principiu, cel al unităĠii poporului, care
interzice orice diferenĠiere între cetăĠeni pe criterii cum ar fi rasa, naĠionalitatea,
originea etnică, limba, religia, sexul, opinia, apartenenĠa politică, averea sau originea
socială. Unitatea statului are astfel ca fundament unitatea poporului.
Prima consecinĠă a unităĠii poporului este cea a nerecunoaúterii oricărei divizări
juridice a poporului în raport de criterii de natura celor enumerate mai sus. Poporul
este constituit din punct de vedere juridic din cetăĠeni, orice altă noĠiune, cum ar fi
cea de minoritate naĠională, sexuală, culturală etc. având doar o valoare sociologică
úi neputând produce nici o consecinĠă juridică. CetăĠenii exercită suveranitatea, direct
sau prin reprezentanĠi, úi nu grupurile, aceasta fiind logica dispoziĠiei constituĠionale
care arată că nici un grup nu poate exercita suveranitatea în nume propriu.
În statele unde unitatea poporului are valoare de principiu constituĠional, cum este
cazul României, puterea legislativă nu este competentă să introducă diferenĠieri
categoriale între cetăĠeni pe criterii de natura celor enumerate, deci componente ale
poporului diferenĠiate juridic, adică având drepturi colective. Chiar dacă discrimi-
nările colective sunt pozitive ele trebuie în această situaĠie judecate ca neconstitu-
Ġionale. Ele vor fi neconstituĠionale úi dacă discriminarea nu are la bază un criteriu de
natura celor enumerate de art. 4 alin. (2), dacă prin discriminare se creează
privilegii1. În această viziune nu pot exista drepturi ale minorităĠilor dacă ele sunt
constituite pe criterii de natura celor enumerate în alin. (2). Drepturi nu au decât
persoanele, fizice sau juridice, nu minoritatea, care nefiind un subiect de drept, nu
poate avea drepturi proprii. Unitatea poporului impune deci inexistenĠa juridică a
«minorităĠilor» pe teritoriul naĠional, minorităĠi cărora să le fie ataúate drepturi
colective în domeniul cultural, religios sau lingvistic, de exemplu. Persoanele aparĠi-
nând minorităĠilor pot avea drepturi exercitate în colectiv, dar nu drepturi colective.
Însă aceste drepturi exercitate în colectiv sunt cantonate în spaĠiul privat. SpaĠiul
public nu aparĠine decât cetăĠenilor, indiferent de criteriile care-i departajează pe

1
Curtea ConstituĠională, Decizia nr. 47/1994 (M. Of. nr. 139 din 2 iunie 1994).
indivizi în spaĠiul privat. CetăĠeanul este, în această viziune, desprins de grupurile de
apartenenĠă primară. El este singurul prezent în spaĠiul public tocmai datorită acestei
independenĠe a calităĠii lui de cetăĠean de orice ataúamente particulare. Calitatea de
cetăĠean are ca scop útergerea diferenĠelor între membrii corpului politic.
O a doua consecinĠă a unităĠii poporului este unitatea corpului politic úi, în conse-
cinĠă, a reprezentării poporului. ConsecinĠa acestui principiu este inadmisibilitatea
oricărei diferenĠieri categoriale în materia drepturilor politice, a dreptului de a alege
úi de a fi ales. Astfel, Consiliul ConstituĠional francez a găsit neconstituĠionale
dispoziĠiile unei legi care impunea ca listele electorale să nu cuprindă mai mult de
75% persoane de acelaúi sex. Tot datorită acestui principiu, chiar dacă parlamentarii
sunt aleúi în circumscripĠii teritoriale sau pe listele unui partid ei reprezintă poporul
în integralitatea sa, garanĠia acestui principiu fiind interzicerea mandatului imperativ.
Unitatea poporului mai fundamentează úi interzicerea discriminărilor fondate pe
situarea teritorială a cetăĠenilor. LibertăĠile úi drepturile fundamentale sunt, în baza
principiului unităĠii poporului, aceleaúi pentru toĠi, indiferent de orice criterii de
natura celor enumerate în alin. (2), dar úi peste tot. Curtea ConstituĠională afirmă
astfel că „limitările (unor drepturi fundamentale) pot fi întemeiate pe interese de
serviciu, stări, drepturi úi nu pe motive teritoriale” úi că legea este contrară Consti-
tuĠiei dacă „introduce o limitare nouă dreptului la grevă, care se fondează pe un
criteriu teritorial (regional), criteriu în vădită contradicĠie cu art. 49 (actualul art. 53)
din ConstituĠie” úi „cu art. 16 din ConstituĠie, care garantează egalitatea cetăĠenilor în
faĠa legii, deoarece condiĠionează această egalitate de porĠiunea de teritoriu pe care
un cetăĠean s-ar afla”1. Unitatea poporului fundamentează astfel indivizibilitatea
teritoriului.
Logica liberală úi individualistă a acestui principiu tinde însă să fie atenuată
datorită emergenĠei din ce în ce mai accentuată a principiilor unei filosofii comuni-
tariste. ConstituĠia noastră nu putea să scape tensiunii care pare să marcheze în cel
mai accentuat mod constituĠionalismul rezultat din tradiĠia occidentală, cea dintre
liberalism úi comunitarism, dintre eul dezangajat úi eul situat. Primul afirmă priori-
tatea eului asupra propriilor scopuri ceea ce induce, în ceea ce priveúte tipul de comu-
nitate posibilă pentru noi, o societate bazată pe o legătură cooperativă úi nu
constitutivă, altfel spus, o societate bazată pe un individ care este liber să se alăture
altora în cadrul unor asociaĠii voluntar consimĠite úi care refuză posibilitatea de a
aparĠine unei comunităĠi bazată pe legături morale antecedente alegerii. Pentru
liberalism persoana este un scop în sine úi orice comunitate constitutivă, adică bazată
pe trăsături obiective care nu pot fi controlate de individ (rasă, etnie, limbă etc.),
pune în pericol eul însuúi, angajându-l într-un tip de cetăĠenie mult mai înglobantă
decât poate tolera un eu dezangajat. Pornind de la aceste premize, liberalismul afirmă
că libertăĠile fundamentale trebuie să fie aceleaúi pentru toĠi úi că singurele inegalităĠi
sociale úi economice acceptabile sunt cele de care beneficiază membrii cei mai
dezavantajaĠi ai societăĠii2. În alĠi termeni, liberalismul nu recunoaúte grupurile ca
sursă de identificare în spaĠiul public, recunoscând cu toate acestea principiul

1
2
F. Luchaire, Les fondement constitutionnels de la décéntralization, R.D.P., p. 1543.
diferenĠei. Pentru comunitariúti, acestui punct de vedere îi lipseúte respectul datorat

diversităĠii úi particularismului. Pentru ei problema esenĠială este de a úti dacă ne mai
putem gândi ca euri independente, în sensul că identitatea noastră nu este niciodată
legată de apartenenĠa noastră la diferite grupuri. Răspunsul lor este negativ. Pentru
această filosofie, a imagina o persoană incapabilă de ataúamente constitutive nu
înseamnă a concepe o fiinĠă în mod ideal liberă úi raĠională, ci a imagina o persoană
complet lipsită de personalitate úi de profunzime morală. ComunităĠile constitutive
trebuie atunci să fie luate în considerare de către drept, contrar credinĠei liberale, iar
grupurile ca atare trebuie să aibă drepturi. Constituirea minorităĠilor juridice este
rezultatul logic al acestor premize.
Dacă ConstituĠia noastră pare să se bazeze pe o logică de principiu rezultată din
liberalism, afirmând unitatea poporului, indivizibilitatea suveranităĠii, indivizi-
bilitatea statului úi a teritoriului, totuúi, ea face multe concesii comunitarismului,
afirmând dreptul la identitate a persoanelor aparĠinând minorităĠilor1, dar colectivi-
zând acest drept, prin legarea lui în anumite domenii de ponderea grupului, de
situarea teritorială a cetăĠenilor úi insinuându-l în spaĠiul public, în raporturile cu
administraĠia publică2. Procedând astfel, ConstituĠia derogă de la principiul unităĠii
poporului, cum o face úi prin art. 16 alin. (3) care deschide calea unor discriminări în
raport de sex în materia ocupării funcĠiilor úi demnităĠilor publice, deci permite
introducerea unor diferenĠieri categoriale în interiorul corpului politic. Dacă
legiuitorului îi este deci interzisă orice derogare de la principiul unităĠii poporului, se
pare că puterea constituantă poate face astfel de derogări. Dar ea însăúi trebuie să fie
Ġinută de condiĠiile stabilite în art. 53 pentru a putea face discriminări prin derogare
de la principiile unităĠii poporului úi egalităĠii în drepturi.
B. Criteriile de nediscriminare. Articolul 4 alin. (2) din ConstituĠie reafirmă prin-
cipiul indivizibilităĠii statului, determinând apoi criteriile de nediscriminare. Problema
este ce fel de enumerare este cea făcută criteriilor de nediscriminare: limitativă sau
exemplificativă?
Formularea art. 4 alin. (2) pare să fie limitativă: doar criteriile enumerate nu pot
constitui bază a vreunei discriminări între cetăĠeni. Totuúi, ea trebuie interpretată ca o
enumerare exemplificativă, fiind deci prohibite toate criteriile de natura celor enu-
merate. Această interpretare este cea corectă, căci dispoziĠiile art. 4 din ConstituĠie
trebuie corelate cu dispoziĠiile art. 14 din ConvenĠia Europeană a Drepturilor
Omului, care arată că „exercitarea drepturilor úi libertăĠilor recunoscute în prezenta
ConvenĠie trebuie să fie asigurată, fără vreo deosebire, întemeindu-se în special pe
sex, rasă etc.” Enumerarea făcută de ConvenĠie este exemplificativă. Tot exempli-
ficativă este úi enumerarea criteriilor făcută în Pactul internaĠional privitor la
drepturile civile úi politice (art. 26) sau din Carta socială europeană revizuită (partea
V, art. E). România fiind parte la aceste tratate internaĠionale, iar art. 20 din
ConstituĠie arătând că drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor vor fi interpretate úi aplicate
în concordanĠă cu DeclaraĠia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele úi tratatele
la care România este parte, urmează că enumerarea criteriilor din art. 4 este

1
A se vedea comentariul art. 6.
2
A se vedea comentariul art. 120 alin. (2).
exemplificativă úi nu limitativă. Vom fi deci în prezenĠa unei discriminări interzise
ori de câte ori aceasta este făcută pe criterii de natura celor prevăzute de art. 4 din
ConstituĠie.
Problema, care rămâne să fie discutată, este ce natură au criteriile enumerate în
art. 4 alin. (2), pentru a putea decide când suntem în prezenĠa unui criteriu de natura
celor prevăzute atunci când el nu este enumerat expres. Curtea constituĠională găseúte
mai multe astfel de criterii. Astfel, este contrară egalităĠii în faĠa legii o lege care
condiĠionează egalitatea „de porĠiunea de teritoriu în care un cetăĠean s-ar afla”. Deci,
situarea teritorială este un criteriu de natura celor enumerate în art. 4 alin. (2).
Curtea face referire la art. E din Partea a V-a a Cartei sociale europene, care cuprinde
un alt criteriu de natura celor enumerate de ConstituĠia noastră: sănătatea1. De
asemenea, Curtea afirmă în Decizia nr. 35/19932 că art. 16 din ConstituĠie „implică
un regim egal între cetăĠenii români organizaĠi în persoane juridice úi aceiaúi cetăĠeni
dacă se prezintă, proprio nomine, ca subiecĠi de drept”, găsind, chiar dacă o serie de
decizii ulterioare afirmă că art. 16 se referă doar la cetăĠeni nu úi la persoanele
juridice, că natura subiectului de drept, persoană fizică sau juridică, nu poate fi
criteriu de discriminare, desigur pentru acele drepturi úi libertăĠi fundamentale care
pot aparĠine, datorită naturii lor, úi persoanelor juridice. Un alt criteriu de natura celor
enumerate ar putea fi vârsta. Curtea ConstituĠională face aplicaĠia criteriului atunci
când decide că „este o discriminare incompatibilitatea pensionarului pentru limită de
vârstă de a fi avocat”3. De asemenea, cetăĠenia poate fi interpretată ca un criteriu de
nediscriminare, desigur pentru drepturile care nu Ġin de natura însăúi a cetăĠeniei; de
altfel, art. 18 alin (1) din ConstituĠie afirmă că „cetăĠenii străini úi apatrizii care
locuiesc în România se bucură de protecĠia generală a persoanelor úi a averilor”. De
asemenea, starea civilă a persoanei nu poate constitui un criteriu de discriminare.
Astfel, legiuitorul nu ar putea introduce discriminări în raport de filiaĠie, de exemplu
între copilul din căsătorie úi cel din afara căsătoriei.
O primă generalizare ar putea fi făcută. Sunt prohibite, în calitate de criterii de
discriminare între persoane, acele caracteristici personale asupra cărora un individ
nu are nici un control sau un foarte slab control úi care nu reflectă cu nimic meritele
sau capacităĠile sale. Sunt astfel de criterii rasa, naĠionalitatea, originea etnică, limba,
sexul, originea socială, chiar religia într-un anume sens, dar úi vârsta, starea sănătăĠii,
cetăĠenia.
Criterii, precum opinia sau apartenenĠa politică, par a fi de altă natură. Ele Ġin,
dimpotrivă, de voinĠa subiectului. Deci, ar putea fi vorba úi de alte criterii de
nediscriminare de natura celor enumerate úi care constituie trăsături personale asupra
cărora individul are controlul. Aúa, de exemplu, ar putea fi considerată starea civilă
(mai puĠin filiaĠia), adică toate acele caracteristici personale care Ġin de căsătorie.
Astfel, legiuitorul nu ar putea introduce discriminări între persoane în funcĠie de
faptul că persoana este căsătorită sau nu, sau în funcĠie de faptul că este căsătorită cu o
anumită persoană. De altfel, art. 1 alin. (2) lit. d) teza IV din Legea nr. 48/2002

1
2
M. Of. nr. 218 din 6 septembrie 1993.
3
privind prevenirea úi sancĠionarea tuturor formelor de discriminare prevede că

principiul egalităĠii între cetăĠeni este garantat úi în privinĠa dreptului de a se căsători
úi a-úi alege partenerul. Tot un astfel de criteriu ar putea fi considerat condiĠia
socială. Nu trebuie confundată desigur noĠiunea cu originea socială. Primul criteriu
Ġine de meritul persoanei, cel de-al doilea de naútere. De exemplu, ar fi discrimina-
torii dispoziĠiile care ar lega eligibilitatea de nivelul studiilor. Ar fi astfel prohibite
orice discriminări care sunt bazate pe un ansamblu de circumstanĠe sau de eveni-
mente care fac ca o persoană sau un grup să ocupe o anumită poziĠie în societate.
Este, de altfel, unul din sensurile interzicerii privilegiilor prin art. 16 din ConstituĠie.
Mai trebuie subliniat că, textul art. 4 alin. (2) trebuie coroborat cu cel al art. 16
din ConstituĠie úi că nu orice distincĠie de tratament juridic pe aceste criterii este
prohibită ci doar cele care au ca efect distrugerea sau compromiterea egalităĠii.
Expresia fără deosebire de trebuie, pe de altă parte, interpretată în sensul că
discriminarea nu poate fi bazată pe sau nu poate avea efectul de a compromite
egalitatea în raport cu criterii de natura celor enumerate. Aceasta înseamnă că
egalitatea trebuie judecată nu doar în ce priveúte efectul legii asupra celor pe care îi
vizează, ci úi asupra celor pe care îi exclude din câmpul ei de aplicare.
C. Egalitatea ca prohibire a arbitrarului. Egalitatea aceasta, ca nediscriminare,
este completată uneori, iar în sistemul nostru această completare a fost făcută, cu o
egalitate ca drept la diferenĠă. Aceasta înseamnă că, nu doar diferenĠierea nejusti-
ficată de tratament juridic a persoanelor este interzisă, ci úi egalitatea acestui trata-
ment în lipsa unei justificări apropriate. Egalitatea devine astfel un drept la prohibirea
arbitrarului.
Tipică jurisprudenĠei constituĠionale germane, această modalitate de înĠelegere a
egalităĠii juridice nu este străină altor jurisdicĠii constituĠionale, inclusiv celei
române. Ea este adoptată de Curtea germană încă de la înfiinĠarea acesteia. Astfel, în
Decizia din 23 octombrie 1951, Curtea afirma: „principiul egalităĠii este violat atunci
când nu poate fi găsită, la baza unei diferenĠe sau unei egalităĠi de tratament legal, o
justificare rezonabilă, rezultând din natura lucrurilor sau o oarecare raĠiune în mod
obiectiv plauzibilă, pe scurt, dacă dispoziĠia trebuie să fie considerată ca arbitrară”1.
Consiliul ConstituĠional francez nu cenzurează, la rândul lui, decât discriminările
arbitrare, nu orice diferenĠă de tratament juridic, admiĠând ceea ce doctrina franceză a
numit «discriminări pozitive». Astfel, considerentul de principiu, care este regăsit
sistematic în jurisprudenĠa sa, are următoarea formulare: „principiul egalităĠii nu se
opune nici ca legiuitorul să reglementeze în moduri diferite situaĠiile diferite, nici ca
el să deroge de la egalitate pentru raĠiuni de interes general, sub condiĠia ca, în
ambele cazuri, diferenĠa de tratament care rezultă să fie în raport cu obiectul legii
care o stabileúte”. De asemenea, Curtea ConstituĠională română cenzurează doar dife-
renĠele arbitrare, mergând chiar mai departe în afirmarea posibilităĠii celorlalte, mai
întâi prin afirmarea unei necesităĠi a diferenĠierii tratamentelor juridice úi, mai apoi,

1
A se vedea O. Jouanjan, Le principe d’égalité devant la loi en droit allemand, Econo-
mica, Paris, 1992, I, p. 130.
1
prin afirmarea unui drept la diferenĠă. Astfel, ea afirmă : „Principiul egalităĠii nu
înseamnă uniformitate, aúa încât, dacă la situaĠii egale trebuie să corespundă un
tratament egal, la situaĠii diferite tratamentul juridic nu poate fi decât diferit (…).
Violarea principiului egalităĠii úi nediscriminării există atunci când se aplică trata-
ment diferenĠiat unor cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă úi rezonabilă
sau dacă există o disproporĠie între scopul urmărit prin tratamentul inegal úi mijloa-
cele folosite. Inegalitatea reală, care rezultă din diferenĠa de situaĠii, poate justifica
reguli distincte, în funcĠie de scopul legii. De aceea, principiul egalităĠii conduce la
sublinierea unui drept fundamental, dreptul la diferenĠă, iar în măsura în care egalitatea
nu este naturală, a o impune constituie o discriminare”. Din aceste jurisprudenĠe, chiar
dacă nuanĠele ce le diferenĠiază sunt uneori fundamentale, pot fi desprinse câteva
principii ce par să aibă o aplicabilitate generală, pe care le vom vedea imediat, nu
înainte însă de a pune problema determinării conĠinutului noĠiunii de arbitrar.
NoĠiunea de arbitrar se pretează cu greu unei definiĠii generale úi abstracte.
Totuúi, una a fost furnizată de jurisprudenĠa germană. Potrivit acesteia, arbitrarul este
definit ca „inadecvarea obiectivă úi manifestă a măsurii legale la situaĠia pe care ea
trebuie să o stăpânească”2. La fel face úi Curtea română, deúi nu se referă expres la
conceptul de «arbitrar», căci ea distinge motivarea obiectivă úi rezonabilă fără de
care diferenĠa de tratament a unor cazuri egale devine discriminare, de «disproporĠia
între scopul urmărit prin tratamentul inegal úi mijloacele folosite». Este vorba,
aúadar, de o noĠiune pur obiectivă, care priveúte exclusiv conĠinutul actului, nu úi
condiĠiile în care el a fost produs. Inadecvarea trebuie să fie, pe de altă parte,
«manifestă», adică evidentă, actul a cărui constituĠionalitate este controlată în raport
cu principiul egalităĠii fiind prezumat a fi constituĠional, inadecvarea sa la situaĠia pe
care încearcă să o stăpânească trebuind să fie o «eroare manifestă de apreciere».
Desigur, principiul interzicerii arbitrarului nu se confundă cu egalitatea, o măsură
putând fi arbitrară úi dacă nu încalcă egalitatea, dar identitatea funcĠionează invers:
orice încălcare a egalităĠii este o măsură arbitrară. Dacă suntem de acord cu o astfel
de viziune, atunci „conĠinutul principiului egalităĠii constă mai întâi în obligaĠia de a
compara situaĠiile úi doar ca urmare a acestei comparaĠii va interveni standardul
arbitrarului pentru a determina dacă o diferenĠă sau o identitate de tratament este
contrară sau conformă principiului egalităĠii”3.
a) Atât diferenĠa, cât úi identitatea de tratament trebuie justificată. Prima idee,
rezultată din principiul egalităĠii ca prohibire a arbitrarului, este că nu doar diferenĠa
de tratament trebuie justificată, ci úi identitatea de tratament. Egalitatea nu mai
impune astfel în mod «natural» uniformitatea. Pentru ca principiul egalităĠii să fie
respectat, uneori tratamentele trebuie să fie diferenĠiate. ConcepĠia despre egalitate
evoluează în acest fel, părăsind viziunea simplistă, care părea a se impune prin forĠa
lucrurilor, care considera că egalitate înseamnă identitate sau cel puĠin uniformitate.
Egalitatea nu numai că permite diferenĠa, ea o implică. Această evoluĠie îúi are

1
Decizia nr. 70/1993 (M. Of. nr. 307 din 27 decembrie 1993); a se vedea deciziile similare
citate în JurisprudenĠa CurĠii ConstituĠionale, 1992-1997, p. 88.
2
A se vedea O. Jouanjan, op. cit., 1992, p. 136.
3
Ibidem, p. 139.
originea în teoriile socialiste úi sursa evoluĠiei în progresul teoriilor comunitariste.

EgalităĠii formale, socialiútii tindeau să-i substituie sau cel puĠin să-i adauge
egalitatea materială, reală. Supusă exagerărilor de către comuniúti, această optică a
dus la instaurarea unei identităĠi economice, deci la negarea diferenĠelor. Dar ea a
suferit úi o altfel de evoluĠie, care a dus la recunoaúterea diferenĠei ca inerentă egali-
tăĠii. Liberalismul clasic tinde să egalizeze formal persoanele, păstrând toate
diferenĠele reale de situaĠie care-i făceau pe indivizi inegali. Comunitarismul tinde să
egalizeze situaĠiile sau cel puĠin să le facă relevant comparabile, prin luarea în consi-
derare a inegalităĠilor reale. Pentru liberali, egalitatea este în amontele situaĠiilor,
pentru comunitariúti, ea este în aval. Egalitatea aceasta finalistă implică utilizarea de
mijloace diferite pentru a face comparabile situaĠiile individuale. Ea este o egalitate
comparatistă, nu o egalitate prezumată. Astfel, identitatea de tratament poate să se
dovedească contrară principiului egalităĠii, trebuind să fie justificată, la rândul ei.
b) CondiĠiile respectării egalităĠii ca prohibire a arbitrarului. Respectarea sau
încălcarea egalităĠii este judecată în mai multe etape necesare. Mai întâi, trebuie
văzut dacă diferenĠa sau unitatea de tratament este bazată pe un motiv obiectiv úi
rezonabil. Acest caracter obiectiv úi rezonabil este judecat prin compararea situaĠiilor
în care se află persoanele sau prin luarea în considerare a interesului general. Apoi,
trebuie văzut dacă există o adecvare a măsurilor luate cu scopul pentru care sunt
luate. Această a doua fază presupune judecarea proporĠionalităĠii scopurilor úi mijloa-
celor, dar úi judecarea rezultatului concret al diferenĠei sau unităĠii de tratament.
b1) DiferenĠa sau unitatea de tratament trebuie să fie bazate pe un motiv obiectiv
úi rezonabil. Dar, nu orice motiv poate duce la impunerea unei unităĠi sau unei
diferenĠe de tratament. Trebuie ca motivul să fie obiectiv úi rezonabil. O primă
precizare, ce se impune, este că, motivul, nu doar motivarea, trebuie să fie obiectiv.
O a doua, că el trebuie să fie «rezonabil», nu «raĠional». În ceea ce priveúte prima
precizare, ea vrea să zică, mai întâi, că motivul trebuie să fie extras dintr-o realitate
independentă de voinĠa arbitrară a organului care face diferenĠa sau impune unitatea
de tratament, iar mai apoi că motivarea acestei opĠiuni trebuie să nu fie subiectivă, ci
să facă apel la realitatea care a determinat-o. A doua precizare se referă la distincĠia
făcută de J. Rawls între raĠional úi rezonabil: „rezonabilul este public într-un mod în
care raĠionalul nu poate fi”1. Motivul trebuie să fie rezonabil, deci public, în sensul că
el trebuie să poată produce un consens prin redecupare, care să garanteze faptul
pluralismului, căci acesta „nu este o simplă condiĠie istorică care trebuie să dispară
rapid; dimpotrivă, este (…) o caracteristică permanentă a culturii publice a demo-
craĠiilor moderne”2, un consens care nu poate avea ca obiect în democraĠie baza ideo-
logică a societăĠii. Ceea ce propune J. Rawls pare atunci logic: consensul nu poate
rezulta decât pe baza unor idei care transgresează toate doctrinele comprehensive.
Rezultă un consens prin redecupare, care „există într-o societate când concepĠia
politică a justiĠiei care guvernează instituĠiile sale de bază este acceptată de fiecare
din doctrinele comprehensive, morale, filosofice úi religioase care durează în această

1
Justice et démocratie, Seuil, Paris, 1993, p. 51.
2
Ibidem, p. 251.
1
societate de-a lungul generaĠiilor” . Dacă motivul unităĠii sau diferenĠei de tratament
este capabil de un astfel de consens, atunci el este «rezonabil». Desigur, acest
«consens» nu înlătură diversitatea, ci dimpotrivă o afirmă, nu înlătură însă nici
unitatea, ci o garantează. El este o concepĠie flexibilă a interesului general.
Acest caracter «obiectiv úi rezonabil» al motivului úi motivării diferenĠei sau
unităĠii de tratament rezultă din compararea situaĠiilor obiective în care se află
persoanele úi din luarea în considerare a unor aspecte ale interesului general sau ale
justiĠiei sociale ori dreptăĠii.
SituaĠiile în care se află persoanele faĠă de care se impune o diferenĠă sau o
unitate de tratament pot fi diferite sau «egale», deúi această a doua variantă poate fi
mai bine descrisă prin utilizarea noĠiunii de «situaĠii care nu sunt diferite». Atât
diferenĠa, cât úi lipsa diferenĠei de situaĠie trebuie să fie «relevante».
Egalitatea este respectată dacă se aplică un tratament diferenĠiat celor aflaĠi în
situaĠii care sunt relevant diferite. Ea este încălcată dacă celor aflaĠi în situaĠii rele-
vant diferite le este aplicat un tratament uniform, fără un motiv obiectiv úi rezonabil.
Există în aceste afirmaĠii câteva noĠiuni uúor diferite faĠă de cele utilizate în juris-
prudenĠa citată la începutul acestei secĠiuni. Mai întâi, situaĠiile nu trebuie să fie doar
«diferite», ci «relevant» diferite. Mai apoi, tratamentul nu este «egal», ci «uniform».
Prima precizare presupune că doar anumite diferenĠe de situaĠie pot justifica trata-
mente diferite. Astfel, principiul rămâne egalitatea úi nu diferenĠa. Doar tratarea unor
situaĠii relevant diferite în mod arbitrar nediferenĠiat este o încălcare a egalităĠii.
Caracterul relevant al diferenĠei trebuie stabilit în raport de un criteriu care să nu
poată fi contestat în funcĠie de situarea pe poziĠiile uneia sau alteia dintre doctrinele
comprehensive sau morale existente în societatea respectivă. Or, cum democraĠia este
bazată, cum am văzut, tocmai pe consensul prin redecupare, adică prin transcenderea
tuturor doctrinelor, prin refuzul de a baza sistemul pe vreuna dintre ele, deci pe
«faptul pluralismului», tocmai acest fapt úi principiul democratic ar trebui să ser-
vească la identificarea caracterului relevant al diferenĠei de situaĠie. Astfel, situaĠiile
sunt «relevant» diferite dacă afectează participarea la exerciĠiul puterii demosului sau
la beneficiile, ori obligaĠiile spaĠiului public, sau dacă afectează pluralismul în
calitatea sa de condiĠie, sau garanĠie a democraĠiei. Dacă, deci, se aplică persoanelor
aflate în situaĠii, din acest unghi de vedere relevant, diferite, un tratament uniform,
atunci suntem în prezenĠa unei încălcări a egalităĠii.
Cea de a doua precizare intră astfel în joc: pentru a încălca egalitatea prin
aplicarea sa persoanelor aflate în situaĠii relevant diferite, tratamentul poate fi atât
«identic», cât úi «uniform». Identitatea de tratament nu ridică probleme: este vorba
de aplicarea aceluiaúi tratament. Caracterul «uniform» al tratamentului este diferit de
această identitate. El presupune că tratamentele sunt diferite, dar nu «relevant»
diferite. Criteriul acestui caracter «relevant» este cel utilizat mai sus în cazul com-
parării situaĠiilor.
O precizare suplimentară se impune: compararea situaĠiilor trebuie să privească
nu doar pe cei pe care legea îi include în câmpul său, ci úi pe cei care îi exclude.

1
Idem, Théorie de la justice, Seuil, Paris, 1987, p. 427; idem, Justice et démocratie, Seuil,
Paris, 1993, p. 245-283.
Astfel, cum am arătat în cazul protecĠiei minoritarilor1, nu trebuie să comparăm doar

situaĠia în care se află minoritarii beneficiari ai legii, pentru a vedea dacă măsura nu
este aplicată discriminatoriu, ci úi situaĠia în care aplicarea legii îi pune pe cei care nu
sunt minoritari. Dacă prin efectul legii aceútia din urmă sunt puúi într-o situaĠie
relevant diferită de beneficiarii legii, atunci principiul egalităĠii este înfrânt.
DiferenĠa de situaĠie este uneori prezumată de constituĠie. Alteori, ea este dedusă
prin interpretare de către instanĠa constituĠională. Pot fi relevante atât diferenĠele între
situaĠia de drept (diferenĠe de statut juridic, diferenĠe de procedură juridică), cât úi
diferenĠe de situaĠie de fapt (cantitative, de activitate, de loc, de timp etc.)2.
O altă problemă este dacă situaĠiile «egale» sunt acelaúi lucru cu situaĠiile care
«nu sunt relevant diferite»? Principiul egalităĠii este respectat dacă celor aflaĠi în
situaĠii «care nu sunt relevant diferite» li se aplică un tratament «uniform» úi este
deci încălcat atunci când celor aflaĠi în situaĠii care nu sunt relevant diferite li se
aplică un tratament diferenĠiat. Ca úi în cazul anterior, terminologia este diferenĠiată.
În primul rând, situaĠiile în care sunt persoanele nu sunt «identice», cum se exprimă
uneori jurisprudenĠa, ci «nu sunt diferite». Această terminologie este mult mai
potrivită, căci situaĠiile nu pot fi niciodată «identice». SituaĠiile nu sunt «relevant»
diferite, adică nu afectează nici participarea la demos, nici accesul la beneficiile
spaĠiului public, nici nu impun obligaĠii suplimentare în acest spaĠiu, nici nu afec-
tează faptul pluralismului. Dacă situaĠiile nu sunt relevant diferite, tratamentul
aplicabil persoanelor trebuie să fie «uniform», adică poate fi diferit, dar nu «rele-
vant» diferit.
Motivul uniformităĠii sau diferenĠei de tratament este obiectiv úi rezonabil úi dacă
este bazat pe considerente ale dreptăĠii sau justiĠiei sociale sau pe cele ale interesului
general, chiar dacă nu este justificat de o diferenĠă sau nediferenĠă relevantă de
situaĠie. De multe ori, mai ales în materie economică sau fiscală, acĠiunea legiui-
torului care înfrânge egalitatea nu este motivată de o diferenĠă de situaĠie existentă
înaintea reglementării, ci de orientarea economiei prin stabilirea prin reglementare a
unor inegalităĠi compensatorii, corective sau stimulative. Această necesitate a
intervenĠiei statului modern în redistribuirea beneficiilor sociale úi în orientarea
dezvoltării sociale pare uneori să justifice derogarea de la egalitate. Viziunea finalistă
asupra acĠiunii statale este reflexul viziunii axiologice asupra dreptului: dreptul este
subordonat realizării unor valori. Acestea pot fi uneori determinate chiar de consti-
tuĠie, cum se întâmplă úi în cazul României.
Dacă prohibirea arbitrarului tinde să împiedice încălcarea egalităĠii, dar úi excesul
de egalitate, această a doua funcĠie este jucată uneori de către dreptate sau de către
justiĠia socială, concepute ca distincte de simpla egalitate. În sistemul nostru, de
exemplu, dreptatea este declarată valoare supremă, iar justiĠia socială îúi găseúte apli-
cabilitatea atât la nivelul normelor constituĠionale: justa aúezare a sarcinilor fiscale,
nu simpla egalitate în faĠa impozitării, cât úi la nivelul jurisprudenĠei constituĠionale

1
2
F. Melin-Soucramanien, Le principe de l’égalité dans la jurisprudence du Conseil
Constitutionnel, Economica, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1997, p. 166-178.
care vorbeúte de „scopul unei justiĠii distributive pentru a anula sau a diminua
inegalităĠile obiective”1.
Rolul dreptăĠii, justiĠiei, în cadrul sistemului juridic este de a „combina úi
ierarhiza” după un criteriu universal principiile constituĠionale. Dreptatea este astfel
„limită pentru acĠiunile individuale excesive, dar este limită úi pentru excesele
guvernanĠilor. În funcĠie de justiĠie, totul rămâne într-un echilibru corect”. JustiĠia îúi
subordonează astfel toate celelalte principii. „Scopul reglementărilor pozitive trebuie
să fie justiĠia, astfel că toate celelalte principii care funcĠionează la nivelul societăĠii
trebuie să fie subordonate acestui ideal al justiĠiei. Numai în felul acesta justiĠia poate
juca rolul de liant al tuturor celorlalte principii úi, în acelaúi timp, de principiu
regulator, prin limitare, al acestora. Ea are deci un rol pozitiv, pentru că asigură
coeziunea socială úi unul negativ, pentru că veghează ca nici unul dintre celelalte
principii să nu devină preponderent.”2 Astfel, „dreptatea este un termen median”3.
Este rolul tipic al valorilor supreme prevăzute de ConstituĠie. Am văzut cum
demnitatea omului mediază între libertate úi egalitate, cum libera dezvoltare a
personalităĠii umane face acelaúi lucru, dar fiecare tinde să afirme preponderent unul
dintre principii: demnitatea afirmă mai degrabă egalitatea, libera dezvoltare a perso-
nalităĠii umane mai degrabă libertatea individuală. Dreptatea, ca valoare supremă,
joacă rolul de a regulariza această tensiune, prin ponderarea exceselor conjuncturale
în utilizarea unuia sau altuia dintre principii sau dintre valori. „Scara valorilor
supreme” de care vorbeúte Curtea ConstituĠională4 nu este deci una prestabilită, ci
depinde de tendinĠele de a abuza într-o conjunctură dată de una dintre valori, fiind
construită în funcĠie de ceea ce este drept în acea conjunctură, adică de ceea ce
readuce echilibrul între principii.
Curtea ConstituĠională face uz de valoarea supremă pe care o constituie dreptatea
pentru a echilibra, de exemplu, libertatea de reglementare acordată Parlamentului ca
organ reprezentativ suprem al poporului român cu egalitatea în drepturi, care
interzice privilegiile, afirmând că „legea de interpretare [Legea pentru interpretarea
art. 21 alin. (1) úi alin. (2) din Legea nr. 53/1991 privind indemnizaĠiile si celelalte
drepturi ale senatorilor úi deputaĠilor, precum úi salarizarea personalului din aparatul
Parlamentului României, republicată] atacată este contrară úi principiilor consacrate
de art. 1 alin. (3) din ConstituĠie: „România este stat de drept, democratic úi social, în
care demnitatea omului, drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor, libera dezvoltare a
personalităĠii umane, dreptatea úi pluralismul politic reprezintă valori supreme úi sunt
garantate”, căci „neimpozitarea diurnei de úedinĠă apare ca o injustiĠie socială, Ġinând
seama úi de faptul că toate celelalte categorii de diurne de úedinĠă pe care le primesc
titularii de funcĠii publice sunt supuse impozitării”, iar principiul libertăĠii de legiferare
a Parlamentului „nu presupune úi stabilirea de către parlamentari, prin lege, a unor
drepturi care depăúesc cadrul constituĠional”, căci „o dimensiune a statului român o

1
Curtea ConstituĠională, Decizia nr. 27/1996 (M. Of. nr. 85 din 26 aprilie 1996).
2
Gh. Dăniúor, Principiul justiĠiei, în I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Gh. Dăniúor, Teoria
generală a dreptului, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1999, p. 77-78.
3
Aristotel, Etica Nicomahică, op. cit., p. 113.
4
reprezintă [în baza art. 1 alin. (3) − n.n.] protecĠia socială, care nu este de conceput fără
o justiĠie socială, situată deci în sfera dreptăĠii”1.
Criteriul dreptăĠii, ca unul de combinare úi echilibrare a celorlalte valori sau
principii constituĠionale, este deci unul conjunctural úi instrumental. Dreptatea nu are
un conĠinut prestabilit, ci este mai degrabă un instrument de reechilibrare a princi-
piilor, dând mai mare greutate unuia sau altuia dintre ele în funcĠie de cum conjunc-
tura dată tinde să-l pună în poziĠie dominantă nejustificată pe celălalt. Universalitatea
dreptăĠii provine, deci, din caracterul său practic úi din sensul său voit rudimentar. Ca
oricare instrument, dreptatea ca valoare supremă este definită astfel mai degrabă prin
funcĠia pe care o îndeplineúte decât prin conĠinutul său. În sistemul constituĠional,
dreptatea, ca toată „scara valorilor supreme consacrate de art. 1 alin. (3) din
ConstituĠie”, are rolul de a „schimba fundamental relaĠia dintre autoritatea de stat úi
cetăĠean”2. Dar această relaĠie nu are un conĠinut prestabilit, ci unul evolutiv, ca úi
dreptatea însăúi, care nu este decât un echilibru formal între interesele individuale úi
cele comune, între societate úi individ.
Aúadar, atât dreptatea, cât úi justiĠia socială sunt motive de temperare a egalităĠii,
motive de diferenĠiere sau de uniformizare a tratamentelor fără o justificare rezultată
din diferenĠa sau lipsa diferenĠei relevante de situaĠie. Ele completează deci motivele
pentru care legiuitorul poate deroga de la egalitate.
Când derogarea de la egalitate este bazată pe considerentele interesului general,
trebuie văzut care aspecte ale acestui interes general pot să o justifice. NoĠiunea este
extrem de extinsă úi deci cu necesitate vagă. Pentru ca intensitatea ei să justifice
restrângerea dreptului fundamental la egalitate, trebuie ca aspectul interesului general
invocat să fie în mod particular relevant. Prima condiĠie, pentru ca interesul general
să poată juca acest rol de motiv de derogare de la egalitate, este ca cel care face
restrângerea să arate clar care este aspectul interesului general pe care încearcă să-l
valorifice prin actul său. Astfel controlul actului este facilitat. Nu este suficient deci
să se indice noĠiunea de «interes general» în bloc.
Dacă egalitatea este considerată în mod deplin un drept fundamental, atunci
restrângerea sa nu poate interveni decât pentru motivele de interes general prevăzute
de constituĠie. De exemplu, în cazul României, de cele prevăzute în art. 53 alin. (1).
Când aceste motive nu sunt precizate de constituĠie, stabilirea lor rămâne în sarcina
judecătorului constituĠional. Regulile aplicabile restrângerii unor drepturi ori libertăĠi
rămân însă valabile. Această restrângere nu poate fi făcută pe considerentul intere-
sului general, dacă nu este necesară într-o societate democratică. Motivul de interes
general trebuie să fie obiectiv úi rezonabil. Pentru ca apoi condiĠia de propor-
Ġionalitate să se aplice nu numai măsurii discriminatorii, ci úi criteriului interesului
general însuúi.
Necesitatea diferenĠei sau unităĠii de tratament trebuie să rezulte din «natura
lucrurilor». Curtea ConstituĠională germană utilizează pentru prima dată această
noĠiune. În jurisprudenĠa română, ea este înlocuită cu caracterul natural al egalităĠii,
fără de care impunerea ei ar constitui o discriminare. Este evident că jurisprudenĠa nu

1
2
Decizia nr. 117/1995, cit. supra.
subînĠelege egalitatea ca unitate de tratament, căci instanĠele pun condiĠia cu privire
atât la diferenĠa de tratament, cât úi la unitatea de tratament sau de situaĠie, deúi
formularea CurĠii române este mai puĠin fericită, putând conduce la ideea că egalitatea
naturală însemnă identitate. RaĠiunea obiectiv plauzibilă, ca bază a justificării unităĠii
sau diferenĠei de tratament este diferită de justificarea rezultată din natura lucrurilor.
Această motivare care se bazează pe natura lucrurilor este «raĠională», cealaltă, bazată
pe o raĠiune obiectiv plauzibilă, este doar rezonabilă. Cea de a doua intervine doar în
măsura în care prima nu este demonstrabilă.
Această justificare a diferenĠei sau unităĠii de tratament juridic în funcĠie de natura
lucrurilor raportează măsurile legale la antecedentele sale obiective úi nu la scopul
legii. Controlul ei este deci anterior controlului de proporĠionalitate. Motivele
obiective úi rezonabile fac apel la raĠionalitatea «subiectivă» a normei, raportând-o la
scopurile pe care voinĠa ce stă la baza normei úi le propune, motivele rezultate din
«natura lucrurilor» fac apel la obiectivitate, fără a mai ajunge la a judeca motivarea ei
în raport de scopuri. Astfel, Curtea ConstituĠională română afirma că „principiul
egalităĠii în faĠa legii presupune instituirea unui tratament egal pentru situaĠii care, în
funcĠie de scopul urmărit, nu sunt diferite (s.n.)”1. Aceasta înseamnă că motivarea
rezultă din compararea situaĠiilor obiective în funcĠie de raĠiunea subiectivă, deter-
minată de legiuitor ca scop al legii. În cazul motivelor rezultate din «natura lucrurilor»
sau din caracterul «natural» al egalităĠii, această raportare la scopuri nu se mai face: „în
măsura în care egalitatea nu este naturală, a o impune constituie o discriminare”2.
Când sunt însă situaĠiile persoanelor natural relevant diferite sau natural lipsite de
diferenĠe relevante este mai greu de precizat. Este evident că, nu este vorba decât de
natura socială a situaĠiilor persoanelor. Nu putem spune, de exemplu, că femeile se
află într-o situaĠie natural diferită de a bărbaĠilor, decât dacă presupunem că
societatea este masculinizată sau feminizată. DiferenĠa de capacitate sau aptitudini
între cele două sexe nu este naturală, ci social indusă. Dar în măsura în care ea este în
mod «natural» acceptată ca un dat al societăĠii, ea devine social «naturală». PrezenĠa
persoanelor în situaĠii care au acest tip de caracter «natural» face ca diferenĠa de
tratament să fie justificată, iar ca neluarea în considerare a acestei diferenĠă să repre-
zinte o încălcare a principiului egalităĠii.
b2) Adecvarea mijloacelor utilizate úi a scopurilor urmărite prin identitatea sau
diferenĠa de tratament. Terminologia utilizată în cadrul acestei faze a impunerii
egalităĠii úi a judecării ei nu este deloc unitară. Consiliul ConstituĠional francez vor-
beúte de raporturile diferenĠei de tratament cu obiectul legii, Curtea română vorbeúte
de «scopul legii», alteori se vorbeúte de «motivele» legii. Această terminologie nu
este indiferentă. Noi am făcut deja aplicaĠia unei distincĠii între motivele care stau la
baza diferenĠei sau unităĠii de tratament, motivarea acestei decizii úi scopul urmărit de
legiuitor prin decizie, adică raĠiunea subiectivă a legii. DistincĠia clasică este făcută
între noĠiunile de «motive» ale legii, de «obiect» al legii úi de «scop» al acesteia.
Potrivit acestei accepĠiuni tradiĠionale, motivele constituie datele pe care autorul
actului le utilizează ca bază logică, ca justificare logică a deciziei sale úi ca urmare a

1
Decizia nr. 1/1994 (M. Of. nr. 69 din 16 martie 1994).
2
Decizia nr. 70/1993 (M. Of. nr. 307 din 27 decembrie 1993).
regulii juridice care rezultă din aceasta. Este vorba de raĠiunile de fapt úi de drept
care justifică alegerea făcută de legiuitor. Obiectul legii este rezultatul ei «imediat»,
adică decizia rezultând în mod logic din motivele arătate. În fine, scopul legii, este
rezultatul său mediat, un rezultat practic, meta-juridic, urmărit de legiuitor. Acest
scop poate fi diferit de rezultatul real obĠinut prin aplicarea normei.
Egalitatea în drepturi presupune adecvarea, mai întâi, a obiectului legii la
motivele acesteia, mai apoi, adecvarea mijloacelor utilizate la scopul legii úi, în fine,
adaptarea rezultatului concret al legii la scopul urmărit de legiuitor prin aceasta úi la
motivele care au determinat alegerea sa. Judecarea respectării sau a violării prin-
cipiului egalităĠii presupune, deci, un multiplu control de necesitate úi un multiplu
control de proporĠionalitate.
D. Egalitatea ca interzicere a privilegiilor. Uneori, egalitatea ca nediscriminare
este distinsă de egalitate ca interzicere a privilegiilor. Desigur că, instituirea unui
privilegiu constituie o discriminare, dar nu orice discriminare faĠă de unele persoane
reprezintă un privilegiu pentru ceilalĠi. Privilegiul apare când un regim diferenĠiat
acordat unor persoane creează consecinĠe restrictive în materie de libertate pentru cei
care nu beneficiază de acel tratament. Deci, nu acordarea în sine a unui tratament mai
favorabil reprezintă un privilegiu, ci crearea consecinĠelor restrictive pentru cei care
nu sunt beneficiarii acelui tratament. De exemplu, acordarea dreptului de a utiliza
limba maternă în raporturile cu administraĠiile publice locale pentru minoritari nu
este în sine nici o discriminare, nici un privilegiu. Dar măsura devine discriminatorie,
dacă este aplicată în raport de ponderea grupului minoritar în unităĠile adminis-
trativ-teritoriale, căci un minoritar situat într-o unitate în care minoritatea nu are
pondere semnificativă nu se bucură de dreptul recunoscut celor situaĠi într-o unitate
în care minoritatea are o astfel de pondere. Măsura devine un privilegiu dacă anga-
jarea funcĠionarilor în unităĠile administrative în care minoritatea are ponderea cerută
depinde de cunoaúterea limbii materne a minoritarilor, desigur în condiĠiile unui stat
unitar descentralizat, căci avantajul pentru minoritari, firesc de altfel, se transformă
într-o consecinĠă restrictivă în materia dreptului la muncă pentru ceilalĠi.
397. Privilegiile úi imunităĠile. Principiul este, în materia aplicării legii persoa-
nelor, că toate persoanele aflate pe teritoriul unui stat se supun legilor statului respec-
tiv. Totuúi, acest principiu nu este absolut. Unele persoane sunt sustrase într-o
măsură mai mică sau mai mare de la aplicarea anumitor legi. Se instituie, astfel,
anumite privilegii úi imunităĠi. Unele persoane se bucură de anumite privilegii úi
imunităĠi în virtutea funcĠiilor pe care le ocupă. Lor nu le sunt aplicabile anumite
legi, sfera de aplicare personală a acestora este restrânsă. ImunităĠile úi privilegiile
pot Ġine de dreptul intern sau de cel internaĠional.
A. Privilegii de drept intern. Am văzut că, în virtutea principiului egalităĠii în
drepturi, nu ar trebui să existe nici un privilegiu instituit de dreptul naĠional. Aceasta
înseamnă că, prin lege nu se pot institui astfel de privilegii sub nici o formă. Totuúi,
ConstituĠia, însăúi, poate stabili astfel de excepĠii de la principiu. Astfel, conform
art. 72 din ConstituĠie deputaĠii úi senatorii nu pot fi traúi la răspundere juridică
pentru voturile sau pentru opiniile politice exprimate în exercitarea mandatului. De
asemenea, Preúedintele României se bucură de aceeaúi imunitate în baza art. 84
alin. (2). El poate fi pus sub acuzare de Camerele reunite pentru înaltă trădare
printr-un vot cu majoritate calificată de 2/3. De asemenea parlamentarii nu pot fi
reĠinuĠi, arestaĠi, percheziĠionaĠi sau trimiúi în judecată penală ori contravenĠională
fără încuviinĠarea Camerei din care fac parte (art. 72). Aceste imunităĠi nu sunt
acordate parlamentarilor sau Preúedintelui în scopul sustragerii de la aplicarea legii,
ci în scopul asigurării independenĠei puterilor statului úi a funcĠionării principiului
separaĠiei puterilor.
B. Privilegii de drept internaĠional. Legea naĠională nu este aplicabilă, în temeiul
dreptului internaĠional, anumitor categorii de persoane. Este vorba de imunitatea
personalului diplomatic. Acest sistem de drepturi úi privilegii cuprinde: inviola-
bilitatea persoanei diplomatului, scutirea de taxe úi impozite úi imunitatea de juris-
dicĠie. Statul acreditar nu poate, deci, să-i tragă la răspundere pe diplomaĠi, putând
doar să-i declare persona non grata úi să-i expulzeze. De asemenea, conform
ConvenĠiei de la Viena din 1963 cu privire la relaĠiile consulare, úi funcĠionarii
consulari se bucură de anumite imunităĠi úi privilegii.
C. Regimul juridic al străinilor este o ultimă problemă ce priveúte aplicarea legii
asupra persoanelor. Străinii sunt cetăĠeni ai unui stat aflaĠi pe teritoriul altui stat.
Statul poate construi mai multe tipuri de regimuri aplicabile străinilor aflaĠi pe
teritoriul său. În principiu, aceste sisteme sunt în număr de cinci: regimul naĠional,
regimul special, regimul clauzei naĠiunii celei mai favorizate, regimul minim reciproc
úi regimul mixt, care combină elemente luate din celelalte regimuri. Regimurile
aplicabile străinilor sunt uneori aplicabile úi apatrizilor, alteori statul distinge aceste
regimuri, construind un regim special pentru apatrizi, de regulă mai favorabil, având
în vedere că aceútia sunt lipsiĠi de protecĠia vreunui stat.
Regimul naĠional aplicabil străinilor presupune că, acestora li se acordă aceiaúi
protecĠie generală a persoanelor úi a averilor care le este acordată propriilor cetăĠeni,
fără să li se acorde drepturile úi fără să li se impună obligaĠiile care decurg direct din
calitatea de cetăĠean, în principal, drepturile politice úi obligaĠia de a apăra Ġara, care
are drept corolar uneori satisfacerea obligatorie a unui stagiu militar. Desigur că
limitările drepturilor străinilor faĠă de drepturile cetăĠenilor nu sunt, în cazul aplicării
acestui regim prin dispoziĠii ale constituĠiei naĠionale, fără limite. Dimpotrivă,
existenĠa unui drept la universalitatea drepturilor omului1 implică o limitare a acestor
posibile derogări.
Regimul străinilor bazat pe clauza naĠiunii celei mai favorizate presupune că,
străinilor care sunt cetăĠeni ai unui stat li se acordă regimul cel mai favorabil acordat
cetăĠenilor statelor terĠe. Acordarea acestui regim tinde să ierarhizeze regimurile
străinilor în raport de relaĠiile pe care statul gazdă îl are cu statele ai căror cetăĠeni
sunt străinii aflaĠi pe teritoriul său.
Regimul special acordat străinilor presupune acordarea pentru unii străini a unui
tratament privilegiat. Acest tip de regim mai există úi astăzi, chiar dacă unii autori
tind să-l califice ca fiind istoric perimat (a se vedea tratatele încheiate de Statele
Unite prin care unele state se angajează să nu extrădeze militari americani către juris-
dicĠiile penale internaĠionale). Acest tip de regim a debutat ca regim al capitulaĠiilor,

1
A se vedea D.C. Dăniúor, Universalitatea drepturilor úi libertăĠilor fundamentale potrivit
ConstituĠiei României, R.D.P. nr. 2/2004.
rezultat din tratate internaĠionale inegale prin care marile puteri occidentale impu-
neau unor state din alte spaĠii culturale un regim special pentru cetăĠenii proprii aflaĠi
pe teritoriul acestora, regim prin care aceútia nu erau supuúi jurisdicĠiei statului
gazdă, de regulă, motivând formal că, acesta are o cultură «inferioară».
Tratamentul minim reciproc acordat străinilor presupune acordarea unor drepturi
minime rezultate din tratate bilaterale sau dintr-un standard minim internaĠional.
Acest standard minim este evident greu de probat úi de aceea regimul devine greu
aplicabil, chiar dacă existenĠa unui asemenea standard ar fi de dorit.
Regimul mixt presupune combinarea unor elemente ale regimurilor anterioare,
care rămâne la latitudinea statului.
O altă categorie de persoane sunt apatrizii. Aceútia sunt acele persoane care nu au
nici o cetăĠenie. Apatrizilor le poate fi aplicat fie acelaúi regim juridic ca úi străinilor,
fie acest regim poate deveni uneori mai favorabil datorită vulnerabilităĠii sporite a
acestor persoane «orfane de stat»1, lipsite, deci, de protecĠia vreunui stat. ConvenĠia
de la New York din 1954 [art. 1 alin. (1)] recunoaúte această calitate persoanelor „pe
care nici un stat nu le consideră resortisanĠi prin aplicarea legislaĠiei sale”. Deci,
condiĠia primă a apatridiei este absenĠa cetăĠeniei. Dar de multe ori sistemele naĠio-
nale impun o a doua condiĠie, care presupune ca această lipsă a cetăĠeniei vreunui stat
să nu fie dependentă de actele solicitantului úi chiar să fie independentă de voinĠa sa.
Astfel că, o persoană care pierde prin propria voinĠă toate cetăĠeniile nu poate
dobândi calitatea de apatrid, mai puĠin în cazul în care ea dovedeúte că actul de
renunĠare a fost motivat de elemente exterioare voinĠei proprii.
398. Problema pluralismului juridic. O altă problemă care se ridică, în cadrul
studiului sferei de aplicare a dreptului în raport de persoane, este cea a pluralismului
juridic. Această problemă s-a pus, în mod tradiĠional, datorită colonialismului
european, dar, astăzi, ea este implicată din ce în ce mai mult de valorizarea juridică a
grupurilor primare de identificare în cadrul culturii juridice europene însăúi.
Sistemele religioase úi tradiĠionale sunt puternic marcate de expansiunea occiden-
tală în spaĠiile lor tradiĠionale. Se naúte astfel un pluralism juridic care face să
coexiste în acelaúi spaĠiu dreptul tradiĠional cu un drept creat de stat fie pe
fundamentele sistemelor romano-germanice, fie pe cele ale dreptului anglo-saxon.
Acest pluralism juridic, care pune mari dificultăĠi de alegere a regulilor aplicabile,
uneori dificultăĠi transformate în conflicte deschise, este mai puĠin evident în spaĠiul
european, dar nu cu totul de neglijat. Astfel, ConstituĠia noastră, afirmând că
pluralismul este o condiĠie úi o garanĠie a democraĠiei constituĠionale úi garantând în
acelaúi timp minoritarilor dreptul la identitate culturală, face loc unui oarecare plura-
lism juridic.
Este evident că, dispoziĠiile ConstituĠiei României din 1991 creează o logică
socială multipolară. Dar această logică multipolară implică sau nu o multipolarizare a
sistemului juridic? Cu alte cuvinte, pluralismul cultural (art. 6), cel social úi cel
politic trebuie să fie dublate de un pluralism juridic? Dacă da, atunci care este sensul
acestui din urmă pluralism úi care sunt limitele lui?

1
D. Linton, citat după C.-A. Chassin, Panorama du droit français de l’apatridie, R.F.D.A., p. 326.
J.-G. Belley definea pluralismul juridic ca: „1. În drept a) existenĠa simultană, în
sânul aceleiaúi ordini juridice, a unor reguli de drept diferite aplicându-se unor
situaĠii identice; b) coexistenĠa unei pluralităĠi de ordini juridice distincte care
stabilesc sau nu între ele raporturi de drept.
2. În sociologia dreptului: coexistenĠa unei pluralităĠi de cadre sau sisteme de drept
în sânul unei unităĠi de analiză sociologică dată (societate locală, naĠională, inter-
naĠională)”1.
Această viziune, care comportă multe nuanĠe, poate la fel de multe ca autorii care
se ocupă de ea úi pe care desigur că nu este cazul să le abordăm aici, tinde, în esenĠă,
să scoată parĠial dreptul de sub monopolul statului. Viziunii normativiste, care face
din drept doar un sistem de norme generale úi abstracte impuse de stat, ea tinde să-i
substituie o viziune multipolară asupra dreptului care „contribuie la a emancipa într-o
anumită măsură analiza dreptului de referenĠii unitari care ar fi statul sau sistemul
juridic (...) Dreptul statal devine atunci o formalizare particulară a juridicităĠii făcând
parte dintr-un Drept tripod”2. Este vorba de un Drept care se bazează pe trei
fundamente: impunerea, negocierea úi acceptarea, deci pe un joc între normele
generale úi impersonale, care traduc un arhetip de supunere úi o ordine impusă,
modelele de conduită úi de comportament, traducând un arhetip juridic de diferen-
Ġiere úi o ordine negociată úi sistemele de dispoziĠii durabile (obiúnuinĠe), care Ġin de
un arhetip juridic de identificare úi de o ordine acceptată. Jocul acestor trei funda-
mente în situaĠia analizată, articularea lor diferită, sunt singurele care pot explica
juridicitatea3. În viziunea pluralistă, dreptul nu mai este doar o sumă de norme
edictate úi puse în aplicare de către stat, ci úi o emanaĠie a societăĠii. Individul nu mai
apare doar ca destinatar al normelor, ci úi ca sursă a lor. El părăseúte condiĠia de
subiect pasiv al normelor edictate doar de stat, pentru a dobândi condiĠia de subiect
activ care participă la confecĠionarea normelor care îi sunt aplicabile4. Or, această
participare la crearea normelor este una din condiĠiile esenĠiale ale derivării demo-
craĠiei din libertate5. Să trebuiască atunci să admitem că pentru a fi în prezenĠa
democraĠiei trebuie ca pluralismul politic, economic úi social să fie dublat de un
pluralism juridic în cadrul căruia statul este detronat din calitatea sa de unică sursă a
dreptului úi de referent ultim úi de cadru înglobant al juridicităĠii?
O a doua tendinĠă a pluralismului juridic este de a depăúi atomismul social pe care
l-ar impune viziunea unitaristă asupra dreptului care ia în considerare doar aspectul
interindividual al conflictelor sociale, neacordând substratului colectiv al acestora
nici o relevanĠă juridică. El tinde astfel să depăúească viziunea individualist-liberală

1
«Pluralisme juridique», A.-J. Arnaud (ed.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de
sociologie du droit, Paris, LGDJ, 2e ed., 1993, p. 446.
2
C. Eberhard, op. cit., p. 57.
3
A se vedea E. Le Roy, L’hypothèse du multijuridisme dans un contexte de sortie de
modernité, în A. Lajoie, R.A. Macdonald, R. Janda, G. Rocher (éds.), Théorie et émergence du
droit: pluralisme, surdétermination et effectivité, Bruylant/Thémis, 1998 úi Le jeu des lois.
Une anthropologie «dynamique» du Droit, L.G.D.J., 1999.
4
Y. Carole, Le pluralisme juridique: penser l'homme pour penser le droit, în Les plura-
lismes juridiques, op. cit., p. 44.
5
A se vedea D.C. Dăniúor, Actorii vieĠii politice, Ed. Sitech, Craiova, 2003, p. 132-133.
asupra dreptului, care sărăceúte nejustificat dimensiunea grupală a conflictelor, afir-

mând că grupul nu este decât un mijloc în serviciul exerciĠiului drepturilor indivi-
duale úi erijând, în mod nerealist după părerea sa, autonomia individuală în valoare
supremă1. Un sâmbure de adevăr există în mod evident în această critică a teoriei
juridice: societatea atomizată nu poate fi baza liberalismului ci doar a totalitaris-
melor2, iar o democraĠie liberală nu se poate baza decât pe structurarea pluralistă.
Rămâne, totuúi, de văzut dacă acest pluralism social trebuie să conducă la o parcelare
a dreptului în funcĠie de apartenenĠele grupale. Noi ne-am exprimat contra acesteia3,
dar rămâne de nuanĠat faptul că acest lucru nu înseamnă că admitem fără nuanĠe
atomismul rezultat din cealaltă concepĠie. Pentru noi, ca úi pentru susĠinătorii
pluralismului juridic, societatea nu este nici o fiinĠă colectivă, deúi până la un punct
poate fi înĠeleasă astfel, nici o colecĠie de indivizi4, iar omul nu se rezumă nici la
individ, nici la suma apartenenĠelor lui grupale. Dialectica inerentă a apartenenĠei
grupale úi auto-definirii individuale nu poate fi străină juridicului dacă el vrea să
răspundă nevoilor sociale, ceea ce înseamnă că uneori dreptul trebuie să ia în
considerare grupul de apartenenĠă pentru a construi un regim juridic distinct, dar
persoanelor úi nu grupului ca atare. Este ceea ce face, de altfel, ConstituĠia noastră,
recunoscând un drept la identitate persoanelor aparĠinând minorităĠilor naĠionale, deci
posibilitatea unor regimuri juridice diferite bazate pe criteriile de nediscriminare, în
principiu interzise, dar netransformând drepturile rezultate în drepturi colective.
Dreptul nu trebuie să închidă indivizii în apartenenĠe identitare obiective, căci
asociaĠiile trebuie, pentru a fi în prezenĠa pluralismului ca garanĠie úi condiĠie a
democraĠiei constituĠionale, să fie voluntare. ApartenenĠa la un grup, majoritar sau
minoritar, trebuie să fie voluntară úi subiectivă, nu obligatorie úi obiectivă. Astfel că,
pluralismul juridic, dacă este să îl admitem, ar trebui să valorizeze substratul colectiv
al conflictelor interindividuale, dar fără a parcela dreptul, transformându-l într-o
juxtapunere de tratamente de grup. El trebuie să ia în considerare contextul grupal,
dar să nu distrugă prin aceasta unitatea. Pentru aceasta trebuie ca aspectele identitare,
care determină un anumit tip de regim juridic distinct, să nu se cumuleze pentru a
crea o secesiune culturală, chiar politică. Adică, trebuie ca toate clivajele grupale să
rămână flexibile, permiĠând trecerea liberă a indivizilor dintr-o afiliere grupală în alta
úi pluralitatea acestor afilieri. Cu alte cuvinte, existenĠa unor regimuri juridice
distincte create de stat (pluralism controlat) sau emanate chiar de la grupul însuúi
(pluralism independent) trebuie să lase individului, pentru a fi în prezenĠa unui
autentic pluralism juridic, posibilitatea de a opta pentru utilizarea unuia dintre
acestea. De altfel, aceasta este condiĠia care rezultă chiar din definiĠia dată plura-
lismului juridic de către una dintre cele mai radicale teorii pluraliste: „situaĠia în care
un individ poate, într-o situaĠie identică, să facă să-i fie aplicate mecanisme juridice

1
Y. Carole, op. cit., p. 41-42.
2
D.C. Dăniúor, op. cit., p. 78-87.
3
Ibidem, p. 365-405, pentru analiza problemei în cadrul problematicii minorităĠilor. A se
vedea úi D.C. Dăniúor, NoĠiunea de minoritate: de la definirea sociologică către definirea
politică, R.D.P. nr. 2/2003, p. 17-28.
4
D.C. Dăniúor, Actorii ..., op. cit., p. 60-78; Y. Carole, op. cit., p. 47.
1
rezultate din ordini juridice diferite” . Fără posibilitatea de opĠiune liberă nu există
pluralism.
Pe de altă parte, pluralismul juridic tinde să redefinească dreptul nu doar ca sferă
de cuprindere (dreptul este mai mult decât dreptul pozitiv úi statal), ci úi în principiu.
El tinde, astfel, să includă în drept toate formele de normativitate socială. Dreptul
cuprinde pentru teoria pluralistă toate formele de control social. Ea desparte, astfel,
dreptul de pozitivizarea normelor úi de instituĠiile abilitate să-l recunoască úi să-l
aplice. SancĠiunea statală nu mai este astfel definitorie pentru juridicitatea normei,
fiind suficient ca actorii sociali să recunoască o regulă pentru ca ea să devină juridică.
Astfel, este implicat nu doar faptul că normele juridice nu sunt produse doar de stat,
ci úi faptul că statul nu este singurul care le aplică constrângător. Or, dacă este
adevărat că eficacitatea sancĠiunii statale depinde de acceptarea ei de către grup, este
problematic să tragi concluzia că grupul singur dă eficienĠă sancĠiunii. Oricum,
militantismul contra dreptului statal nu conduce decât la necesitatea promovării unei
alte structuri care să îndeplinească aceiaúi funcĠie: să zică dreptul úi să-i asigure la
nevoie aplicarea prin forĠă. Totul se rezumă deci la a decide dacă doar statul sau úi
alte mecanisme sociale îndeplinesc această funcĠie. Cu alte cuvinte, pluralismul care
este baza unui demos capabil de o putere limitată, deci de democraĠie, trebuie să
cuprindă un pluralism al centrelor sociale capabile să aplice constrângerea sau
aceasta trebuie să rămână apanajul exclusiv al statului? Sau, instituĠionalizarea
puterii statale trebuie să conducă sau nu la imposibilitatea instituĠionalizării altor
mecanisme de constrângere?
În fine, pluralismul juridic tinde să admită că, unor situaĠii identice le pot fi
aplicate mecanisme juridice diferite deci, tinde să producă o ruptură în logica formală
a egalităĠii juridice, care presupune, dacă ar fi să reluăm exprimarea CurĠii Constitu-
Ġionale române, „instituirea unui tratament egal pentru situaĠii care, în funcĠie de
scopul urmărit, nu sunt diferite”2. Dacă egalitatea juridică formală clasică presupune
că unor situaĠii identice li se aplică un regim juridic identic, pluralismul juridic
admite că unor situaĠii identice le pot fi aplicate regimuri juridice diferite. Mai mult
decât atât, nu doar regulile juridice aplicabile situaĠiilor identice pot fi diferite, ci úi
ordinile juridice din care acestea provin.
În fond, ceea ce este pus în cauză de pluralismul juridic este pretenĠia ca demosul
să fie unitar. Regula majorităĠii, aúa cum este ea concepută de obicei, presupune
această unitate a demosului, care apoi, implicând o unitate a puterii, implică o ordine
juridică unitară. Pentru pluralismul juridic se pare că demosul nu este unul, ci
multiplu, că distincĠia majoritate-minoritate este suprapusă mai multor clivaje
grupale care fac ca demosul să fie compus din majorităĠi úi minorităĠi, că unitatea
politică este făcută iluzorie de divizarea etnică, lingvistică, culturală, bazată pe avere,
sex etc. úi că o înĠelegere autentică a demosului trebuie să decupeze unitatea politică
în funcĠie de toate aceste apartenenĠe particulare care fac din participare o afacere de
grup úi nu una cetăĠenească, deci universalistă. Rezultă de aici că nu există demos, ci

1
J. Vanderlinden, Trente ans de longue marche sur la voie du pluralisme juridique, în Les
pluralismes juridiques, op. cit., p. 31.
2
Curtea ConstituĠională, Decizia nr. 1/1994 (M. Of. nr. 69 din 8 februarie 1994).
demosuri, că fiecare aspect al puterii trebuie privit din toate unghiurile particulare ale
afilierii identitare. Teoria pare realistă dacă este să ne gândim că nu putem face
abstracĠie de faptul că o minoritate sau o majoritate nu merită acest nume decât dacă
contribuie la definirea poziĠiei politice a individului în cadrul demosului1. Dar nu
trebuie uitat că pentru ca demosul să poată avea vreo putere trebuie ca diversităĠii
opiniilor bazată pe apartenenĠele identitare să-i fie suprapusă unitatea voinĠei de
participare. Deci, că diversitatea este bună pentru unitate, dar nu în lipsa ei.
Problema este, úi ajungem astfel la chestiunea finală, dacă intenĠia ConstituĠiei
noastre, afirmând pluralismul ca pe o condiĠie úi o garanĠie a democraĠiei constitu-
Ġionale, este de a impune pluralismul juridic drept componentă a acestuia. Mai multe
aspecte ale ConstituĠiei ar putea conduce la a admite pluralismul juridic. În primul
rând, legea fundamentală pare să scoată până la un punct dreptul de sub monopolul
statului, tinzând spre afirmarea, pe lângă ordinea de constrângere, a unei ordini
negociate. Astfel, art. 41 alin. (5) din ConstituĠie afirmă că dreptul la negocieri colec-
tive în materie de muncă úi caracterul obligatoriu al convenĠiilor colective sunt
garantate. Statul nu mai poate deci să împiedice această ordine negociată să existe
sau să o lipsească de eficienĠă juridică. Puterea constituantă, însăúi, este cea care
scoate în acest mod de sub stăpânirea directă a statului o parte a ordinii juridice,
făcând aplicaĠia unui oarecare pluralism juridic controlat. DispoziĠia pare să fie
expresia directă a pluralismului impus de art. 8 alin. (1), deci, se pare că din plura-
lismul social ConstituĠia tinde să extragă până la un punct un drept la pluralism
juridic în materia muncii.
În al doilea rând, ConstituĠia ia în considerare grupurile minoritare, chiar dacă
afirmă, de principiu, unitatea poporului, ca fundament al statului, úi egalitatea în
drepturi fără deosebire de exact criteriile de constituire a acestor minorităĠi. Astfel,
dacă art. 6 garantează un drept la identitate etnică, culturală, lingvistică úi religioasă
persoanelor aparĠinând minorităĠilor naĠionale, creând doar drepturi individuale, este,
totuúi, cert că aceste drepturi nu pot fi exercitate decât în colectiv úi că existenĠa lor
depinde de apartenenĠa la un grup, creând posibilitatea unor regimuri juridice diferite
în raport de etnie, limbă, religie, deci de criterii care ar fi, în principiu, interzise dacă
am aplica strict dispoziĠiile art. 4 úi art. 16 din ConstituĠie, dispoziĠii rezultate direct
dintr-o viziune individualist-liberală asupra socialului, politicului úi juridicului.
ConstituĠia rupe astfel logica strictă a egalităĠii formale, afirmând că situaĠiilor
identice pe planul cetăĠeniei le pot corespunde situaĠii diferite în plan social în funcĠie
de apartenenĠa la un grup minoritar úi deci regimuri juridice diferite. Sigur că, nu este
vorba de un pluralism juridic autentic, în sensul explicat mai sus, dar o tendinĠă către
acesta este evidentă. Dar ConstituĠia face o aplicaĠie mult mai pregnantă acestei
considerări a grupurilor atunci când în art. 120 leagă dreptul de utilizare a limbii
minoritare în relaĠiile cu administraĠiile locale de ponderea semnificativă a grupului
minoritar în unitatea administrativ-teritorială. De data aceasta sunt create practic

1
A se vedea D.C. Dăniúor, NoĠiunea de minoritate: de la definirea sociologică la definirea
politică, R.D.P. nr. 2/2003.
1
drepturi colective, indiferent de ceea ce a putut susĠine Curtea ConstituĠională , căci
drepturile depind de existenĠa úi de ponderea grupului.
Totuúi, nici luarea în considerare a grupurilor minoritare, nici garantarea caracte-
rului obligatoriu al convenĠiilor colective în materia muncii nu sunt suficiente pentru
a susĠine că pluralismul juridic, în sensul arătat mai sus, ar fi garantat de art. 8 din
ConstituĠie. Sistemul nostru juridic face prea des úi prea pregnant aplicarea logicii
individualist-liberale pentru a putea afirma că el se mulează pe teoria pluralismului
juridic. Totuúi, unele aplicări ale acestuia sunt evidente, ceea ce ar putea trăda o
tendinĠă a sistemului de a evolua către o logică juridică pluralistă.
SecĠiunea a IV-a. Aplicarea dreptului în ordinea sistemică
399. Problema úi principiul soluĠiei. Sistemul juridic este constituit dintr-un

ansamblu de reguli aflate într-un raport de subordonare ierarhică. Prima problemă,
care se pune, este cea a eventualei contradicĠii dintre o normă úi norma aflată pe o
poziĠie superioară în ierarhia normativă. Principiile soluĠiei acestui conflict rezidă în
regula că norma inferioară îúi bazează validitatea pe norma superioară ei în ierarhie.
Aúadar, orice normă juridică ce contrazice norma aflată pe o poziĠie superioară în
ierarhia normativă îúi pierde fundamentul úi trebuie exclusă din ordinea juridică.
Astfel, dacă o lege contrazice constituĠia ea devine neconstituĠională úi neoperantă
din punct de vedere juridic; un act administrativ contrar legii nu poate să-úi producă
efectele. Acest principiu de ierarhizare úi de aplicare sistematică a normelor juridice
este însă transpus în practică diferit de la un sistem naĠional la altul, atât în ce
priveúte competenĠa de control a respectării ierarhizării normelor, cât úi în ceea ce
priveúte efectele constatării încălcării sale.
O a doua problemă rezultă din faptul că sistemul juridic reprezintă o suprapunere
de reguli generale úi speciale. Care va fi soluĠia dacă există contradicĠie între
conĠinutul unei reguli generale úi cel al unei reguli speciale? Principiul soluĠiei este
enunĠat în două adagii: lex specialis derogat legi generali sau specialia generalibus
derogant (legea specială derogă de la legea generală) úi generalia specialibus non
derogant, (legea generală nu derogă de la cea specială). Aceste reguli, bazate pe
procedeul logic al raportului principiu-excepĠie, lasă regulilor generale o valoare
reziduală, regula care primează fiind cea specială.
Trebuie, desigur, înĠeles că regula specialia generalibus derogant funcĠionează
doar în măsura în care norma specială este situată pe aceeaúi poziĠie cu cea generală
în ierarhia normativă. Nu poate fi altfel datorită primului principiu enunĠat: norma
inferioară trebuie să fie conformă celei superioare în ierarhia normativă. Astfel, o lege
specială derogă de la o lege generală, dar nu poate deroga de la constituĠie; o normă
administrativă poate deroga de la o altă normă administrativă, dar nu de la lege.
Pe de altă parte, principiul specialia generalibus derogant comportă anumite tem-
perări. Utilizarea în exces a principiului face ca regula generală, edictată în vederea
unei anumite unităĠi de tratament juridic să-úi piardă utilitatea. De aceea, în caz de
dubiu, trebuie întotdeauna prezumat că, o regulă specială nu derogă de la dreptul

1
comun, exprimat în general în coduri. Această prezumĠie asigură preeminenĠa părĠii

generale a codurilor faĠă de legislaĠia specială, dar nu este decât o prezumĠie relativă,
răsturnată ori de câte ori intenĠia de derogare este certă1.
400. Combinarea principiului cu regulile aplicării în timp. Cele două reguli,
deja enunĠate: lex posterior derogat legi priori úi lex specialis derogat legi generali,
pot să intre în conflict atunci când legea generală este ulterioară legii speciale.
Conform primei reguli, ar trebui să se aplice regula generală (ca regulă posterioară),
conform celui de-al doilea principiu ar trebui să se aplice regula specială, căci cea
generală nu poate deroga de la ea. Uneori, această contradicĠie este rezolvată chiar de
către legiuitor în cadrul dispoziĠiilor tranzitorii. În lipsa acestora, situaĠia conflictuală
trebuie rezolvată nu in abstracto, ci luând în considerare fiecare caz în parte.

1
Capitolul IV
Interpretarea dreptului
SecĠiunea I. NoĠiunea úi scopul interpretării
401. Introducere. RaĠiunea de a fi a interpretării. Prin interpretare se înĠelege

în mod obiúnuit lămurirea unui text obscur: un text imprecis este precizat printr-o
operaĠie logico-raĠională. Această optică se bazează pe o prezumĠie: doar textele
obscure au nevoie să fie interpretate; există o categorie aparte de texte care nu
necesită această operaĠie: textele clare. În cazul textelor normative, această prezumĠie
este însă falsă; ea nu mai corespunde realităĠii. În practica dreptului, a interpreta
înseamnă a determina úi a preciza principiul aplicabil unei situaĠii date, folosind un
ansamblu de procedee specifice. „În acest sens, a interpreta vrea să zică bineînĠeles a
elucida un text obscur; dar a interpreta vrea să zică, de asemenea: a specifica un text
general – ceea ce este foarte important având în vedere tehnica noastră legislativă
care preferă să procedeze pe baza principiilor generale; a rectifica imperfecĠiunile
textelor úi a le adapta exigenĠelor actuale; a rezolva contradicĠiile; a lărgi textele
astfel încât să li se acopere lacunele. Într-un cuvânt, interpretarea înglobează ansam-
blul operaĠiunilor necesare pentru a face regulile de drept succesibile de a fi aplicate
în cazul concret”1. Aúadar, operaĠia logico-raĠională de interpretare a legii se caracte-
rizează prin finalitatea sa practică2; nu atât clarificarea normei este finalitatea
interpretării, cât mai ales stabilirea compatibilităĠii acesteia cu o anumită situaĠie de
fapt3. Interpretarea este astfel o etapă obligatorie a procesului de aplicare a legii.
NoĠiunea de interpretare trebuie configurată în corelaĠie cu această finalitate practică.
Interpretarea este necesară nu doar pentru că legea este imperfectă, ci pentru că
natura intrinsecă a legii este generalitatea, ceea ce înseamnă că interpretarea nu este o
operaĠiune ocazională, ci una constantă, necesară în cadrul oricărui proces de aplicare
a legii. În acest sens, Laurent spunea: „Înseamnă să ne facem o falsă idee asupra
interpretării crezând că nu trebuie să recurgem la ea decât atunci când legile sunt
obscure sau insuficiente. Dacă ar fi fost aúa, s-ar fi putut crede că imperfecĠiunea
legii face interpretarea necesară (...) Este suficient să reflectăm un moment la esenĠa
legilor pentru a ne convinge că necesitatea interpretării rezultă mai puĠin din
obscuritatea sau insuficienĠa lor, decât din natura lor (...) Legiuitorul se găseúte în
imposibilitate de a lua o decizie particulară pentru toate diferendele care se nasc între
oameni; ce îi rămâne atunci de făcut? El trebuie să procedeze nu pe calea deciziilor
particulare, ci pe calea deciziilor generale. Ceea ce înseamnă că el stabileúte
principiile pe care apoi judecătorul trebuie să le aplice contestaĠiilor care sunt aduse

1
Ibidem, p. 326.
2
I. Dogaru, Elemente de teorie generală a dreptului, Ed. Oltenia, Craiova, 1994, p. 226.
3
în faĠa sa. Opera interpretului este această aplicare a unui principiu la un caz dat.
Rezultă de aici că interpretarea este o necesitate permanentă, indiferent care ar fi
perfecĠionările care s-ar aduce legislaĠiei. Principiile, oricât de bine formulate le-am
presupune, rămân întotdeauna abstracĠii. Când este vorba de a da viaĠă lucrurilor
abstracte, dificultăĠile sunt nenumărate. Revine útiinĠei interpretului să le rezolve”1.
402. Aplicare úi interpretare; teoria textului clar; critică. Unele teorii au făcut
o distincĠie între aplicare úi interpretare. Aceste doctrine, numite ale «textului clar»,
susĠin că interpretatio cessant in claris, ceea ce înseamnă că atunci când un text este
clar nu mai este loc de interpretare; interpretarea nu intervine decât dacă un text este
obscur sau imperfect. ConsecinĠa practică ar fi că atunci când, pentru a tranúa un
litigiu, interpretul citeúte un text recunoscut ca fiind «clar úi direct aplicabil», el îl
aplică fără a-l supune unor consideraĠii de echitate úi utilitate socială, fără să prefere
o voinĠă prezumată sau implicită a legiuitorului textului precis al normei2.
S-a reproúat însă, pe bună dreptate, acestei teorii că este un cerc vicios. Pentru a
afirma claritatea textului, se impune o interpretare; apoi, această interpretare interzice
interpretarea sub motiv că textul ar fi clar. Doar interpretarea, úi de această dată
necesară, poate afirma claritatea textului; acesta nu este clar în sine3.
Interpretarea nu poate fi, aúadar, evitată, pentru că necesitatea ei nu rezultă din
imperfecĠiunea textului, ci din natura intrinsecă a normei, care, generală fiind, nu se
poate aplica unei situaĠii particulare decât în urma unei operaĠii logico-raĠionale de
stabilire a sensului úi compatibilităĠii sale cu ipoteza concretă avută în vedere.
403. Necesitatea interpretării. Aúa cum am văzut deja, interpretarea este nece-
sară în primul rând datorită generalităĠii normei. Necesitatea ei mai rezultă însă úi din
specificul limbajului juridic, din dinamica finalităĠilor dreptului úi din contradicĠiile
interne inerente sistemului juridic, precum úi din faptul că acest sistem prezintă în
mod necesar lacune.
a) Generalitatea normei − cauză a obligativităĠii interpretării. Oricât de aproape
de perfecĠiune ar fi legea, ea nu poate să prevadă toate cazurile cărora urmează să li
se aplice, pentru că legea nu inventariază stările de fapt concrete, ci conĠine regulile
de conduită generale, abstracte úi obligatorii pe care oamenii trebuie să le urmeze.
Interpretarea va fi deci absolut necesară în orice proces de aplicare al normei, indife-
rent cât de clară ar părea legea, pentru că finalitatea sa este, în primul rând, corelarea
faptelor cu norma de conduită generală aplicabilă lor, determinarea măsurii în care
norma se aplică situaĠiei concrete.
b) Specificitatea limbajului juridic. Pentru ca legea să poată fi cunoscută, pentru
ca maxima nemo censetur ignorare legem să aibă eficacitate practică, trebuie ca
norma să se exprime în limbajul uzual. Crearea úi aplicarea normei este în primul
rând un fapt de comunicare. ùi pentru ca nimeni să nu poată invoca necunoaúterea

1
Principes de droit civil, t. 1, nr. 269 úi 270 în Pescatore, op. cit., p. 326-327.
2
X. Dijon, Méthodologie juridique, l’application de la norme (text litografiat), Notre-Dame
de la Paix, Namur, 1989, p. 33.
3
M. Van de Kerchove, La doctrine du sens clair des textes et la jurisprudence de la Cour
de cassation de Belgique, în L’interprétation en droit, approche pluridisciplinaire, sous la
direction de M. Van de Kerchove, Bruxelles, Publications FUSL, 1978, p. 13-50.
Interpretarea dreptului 453
legii, trebuie ca esenĠa acesteia să fie comunicarea, trebuie ca maxima nemo censetur
ignorare legem să fie nu doar un model de urmat pentru cetăĠean, ci úi un ideal
pentru legea însăúi1. Doar prin posibilitatea de a fi cunoscută úi înĠeleasă legea
devine drept.
Din punct de vedere practic, aceasta înseamnă că limbajul folosit într-un text legal
este prezumat a fi utilizat în sensul uzual. Pentru a răsturna această prezumĠie úi a da
termenilor un înĠeles tehnic, trebuie ca legiuitorul să definească termenii ce se abat de
la sensul comun.
Dar cum se determină acest sens uzual al termenilor? Este evident că recurgerea
la dicĠionar nu este suficientă. În fapt, utilizarea termenilor în sensul lor uzual nu
semnifică supunerea legiuitorului faĠă de regulile uzajului, ci supunerea uzajului
aprecierii judecătorului. Rolul judecătorului, în calitatea sa de interpret, creúte
datorită folosirii limbajului uzual; interpretarea nu este mai puĠin necesară, căci
sensul uzual trebuie determinat, el nefiind precizat de către legiuitor ca în cazul
termenilor tehnici.
Când legiuitorul utilizează termenii într-un alt sens decât cel obiúnuit, el este
obligat să-i definească. DefiniĠia aceasta nu mai este lexicală, ci stipulativă; ea nu
mai reproduce caracteristicile rezultate din folosirea termenului, ci reformulează
termenul pentru a corespunde voinĠei autorului. De exemplu, termenul competenĠă
înseamnă în limbajul uzual «capacitate recunoscută care conferă autoritate într-un
anumit domeniu», iar pentru jurist, «totalitatea atribuĠiilor unui organ».
c) Dinamica finalităĠilor dreptului. Dreptul este un instrument, un instrument ce
trebuie folosit pentru a construi o anumită ordine socială. Această ordine are un
dinamism din ce în ce mai accentuat în societatea actuală. Or, dreptul urmează cu
greu schimbarea extrem de rapidă a ordinii sociale úi mai ales a celei economice. Se
impune, aúadar, ca norme deja existente să fie utilizate pentru a construi o ordine
socială de multe ori diferită de cea care le-a generat. În acest caz, interpretul este cel
care reorientează norma în raport cu noua finalitate a dreptului. În perioada pe care o
străbatem, interpretarea legii joacă un rol important în redarea finalităĠii unor
dispoziĠii cuprinse în acte normative anterioare anului 1945, dar úi în reorientarea
unor norme emise între 1945 úi 1989 în conformitate cu noua finalitate a dreptului
datorată revoluĠiei din decembrie 1989.
d) ContradicĠiile interne ale sistemului juridic. Aúa cum am văzut cu o altă
ocazie2, statul actual suferă de un fel de „bulimie legislativă”. El tinde să regle-
menteze totul, în numele unei idei de stat de drept, care, apărându-l pe individ în faĠa
administraĠiei, îl lasă la bunul plac al unui legislativ ce se deúiră în norme. Această
tendinĠă excesivă de normare duce la o inflaĠie legislativă, adică la o înmulĠire
însoĠită de o devalorizare a normelor de drept. Norma nu mai are suficient timp să se
cristalizeze úi, de aceea, ea va fi slab redactată úi rău coordonată cu restul sistemului
juridic. LegislaĠia va cuprinde astfel o serie de contradicĠii între dispoziĠiile aceluiaúi
act normativ, între dispoziĠiile cuprinse în diferite acte normative úi între dispoziĠiile

1
X. Dijon, op. cit., p. 29.
2
A se vedea D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. I, Teoria gene-
rală, Ed. Europa, Craiova, 1995.
unor acte normative úi principiile generale ale dreptului1. Rolul interpretării este de a
elimina aceste contradicĠii în conformitate cu principiul ierarhizării normelor
juridice, care dă dreptul judecătorului ca, în principiu, să poată soluĠiona orice
conflict între două norme, lăsând neaplicată o dispoziĠie în favoarea alteia situată pe
o poziĠie superioară în ierarhie.
e) «Lacunele» legii. Un principiu fundamental al dreptului este că sistemul juridic
nu poate avea lacune, în sensul că orice situaĠie de fapt are întotdeauna o normă ce-i
corespunde în ordinea juridică; nu există situaĠie nereglementată. Aceasta nu
înseamnă că legea poate prevedea totul, că legea este perfectă, ci că judecătorul este
obligat să soluĠioneze orice cauză dedusă judecăĠii, găsind o normă aplicabilă, iar în
lipsa uneia exprese, căutând să suplinească această carenĠă a legii prin recurgerea la
principiile generale ale dreptului. De aceea, legislaĠia civilă, începând cu Codul civil
francez, susĠine că „judecătorul care va refuza să judece, sub pretextul tăcerii sau
insuficienĠei legii, va putea fi urmărit ca vinovat de denegare de dreptate”2. Interpre-
tarea este obligată, aúadar, să acopere «lacunele» legii; rolul său este de o importanĠă
primordială, covârúitoare.
SecĠiunea a II-a. Formele interpretării

în funcĠie de agentul care o face
404. Introducere. Problemele care formează obiectul expunerii ce urmează sunt

următoarele: «Cine sunt cei care interpretează legile?» úi «Care este autoritatea
interpretării pe care ei o fac?». Vom vedea că, în funcĠie de calitatea interpretului,
interpretarea are o autoritate profund diferită. Trebuie, mai întâi, să distingem după
cum interpretarea este făcută de o autoritate publică sau de o persoană particulară. În
primul caz, vorbim de interpretare oficială, în al doilea, de interpretare neoficială. În
cazul interpretării oficiale trebuie să distingem apoi în funcĠie de poziĠia pe care
autoritatea publică ce face interpretarea o are în raport cu normarea. Distingem astfel
între interpretarea făcută de organul care a emis norma de drept úi interpretarea făcută
de organele care aplică norma. În primul caz, vorbim de interpretare autentică, în al
doilea, de interpretare judiciară sau administrativă, în funcĠie de apartenenĠa
organului ce interpretează la una din cele două puteri. Aceste considerente ne conduc
la următoarea schemă:
Formele interpretării în raport de agentul care o face
Intrerpretarea oficială Interpretarea neoficială
autentică judiciară (cazuală) administrativă

1
A se vedea I. Dogaru, op. cit., p. 227.
2
Articolul 4 din Codul civil francez.
405. Interpretare oficială. Interpretarea oficială este acea formă a interpretării
realizată de către autorităĠile publice cu atribuĠii în procesul de elaborare a normelor
juridice sau de aplicare a acestora1. Interpretarea oficială este autentică atunci, când
ea provine de la organul emitent al normei cu caracter de lege interpretată, judiciară,
când este făcută de un organ judecătoresc úi administrativă, când se face de către un
organ al administraĠiei.
A. Interpretare autentică. a) NoĠiune úi caractere. Interpretarea autentică este cea
care emană de la legiuitorul însuúi, într-o formă generală úi obligatorie. Altfel spus,
interpretarea autentică este interpretarea unui act de legislaĠie de către autoritatea
care a emis actul originar, deci a legii prin lege, a ordonanĠei prin ordonanĠă, a
tratatului internaĠional printr-un tratat internaĠional. Nu suntem în prezenĠa unei
interpretări autentice decât în măsura în care există o echivalenĠă strictă între actul
originar úi actul care-l interpretează, adică dacă interpretarea este făcută de acelaúi
organ úi în aceeaúi formă ca actul originar2. Această exigenĠă se exprimă prin inter-
mediul adagiului: Cuius est legem condere, eius et est interpretari. Dacă una din cele
două condiĠii enunĠate mai sus nu este îndeplinită, interpretarea nu are valoare de inter-
pretare autentică. Astfel, administraĠia nu poate interpreta autentic o lege, Parlamentul
este în imposibilitate să interpreteze o lege printr-o hotărâre sau o moĠiune etc.
b) Efecte úi utilitate. Actul interpretativ are acelaúi efect ca actul originar, deci el
este general úi obligatoriu. Interpretarea autentică este obligatorie pentru instanĠe. În
definiĠie am folosit expresia «acte de legislaĠie», úi nu «lege» sau «act normativ»,
căci interpretarea autentică priveúte orice normă cu caracter de lege, deci úi
ordonanĠele guvernului, care sunt acte cu caracter legislativ emise de guvern în baza
delegării legislative3 úi, pe de altă parte, interpretarea autentică nu priveúte actele
administrative generale, căci acestea sunt supuse controlului judiciar, interpretarea
lor de către organul emitent nefiind, în consecinĠă, obligatorie pentru instanĠe.
În cazul interpretării autentice, actul interpretativ face corp comun cu actul inter-
pretat. El ar trebui să se aplice deci de la data intrării în vigoare a actului interpretat.
Efectele interpretării autentice ar trebui să fie, aúadar, retroactive. Totuúi, având în
vedere caracterul constituĠional al excepĠiilor de la principiul neretroactivităĠii în
sistemul nostru de drept, acest efect este, cum am arătat, discutabil úi, după părerea
noastră, interzis.
c) Pericolul úi limitele procedeului. Procedeul interpretării autentice este pericu-
los tocmai datorită efectului retroactiv al interpretării. Nu există o limită clară între
interpretarea autentică úi modificarea textului, nu există o limită clară între o lege
interpretativă, permisă în principiu, úi o lege retroactivă, interzisă constituĠional4.
O lege interpretativă se distinge de o lege obiúnuită prin faptul că scopul ei nu
este de a adăuga noi reguli sistemului juridic existent, ci de a preciza o regulă exis-
tentă. Problema care ne interesează aici este cea a aplicării în timp a unei asemenea

1
N. Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureúti, 1996, p. 274.
2
3
Articolul 115 din ConstituĠia României din 1991.
4
D.C. Dăniúor, Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. II, ExerciĠiul puterii în stat,
Ed. Europa, Craiova, 1996, p. 168-169.
legi. Pentru o mare parte a doctrinei, efectele legii interpretative se produc de la data
intrării în vigoare a legii interpretate, căci ea face corp comun cu norma pe care o
interpretează1. Legea interpretativă nu este o lege nouă, aúa că problema retroac-
tivităĠii nu se pune. Actele făcute chiar anterior legii interpretative rămân regle-
mentate de legea veche, cu sensul pe care i-l dă cea nouă2. Nu este deci vorba de a
înlocui o lege obscură printr-o lege mai clară, ci de a determina sensul primei3.
Pentru alĠii, legea interpretativă poate fi retroactivă, dar cu condiĠia ca legiuitorul să
exprime clar acest lucru4. AlĠii însă consideră că legea interpretativă este o lege nouă
úi, ca orice lege nouă, trebuie să producă efecte doar pentru viitor. A interpreta pentru
viitor este opera legiuitorului, a interpreta pentru trecut, faĠă de fapte consumate, este
opera judecătorului.
Problema care se pune este însă de a úti cum să deosebim o lege interpretativă de
o adevărată lege nouă. Avem un criteriu pentru aceasta? Evident nu. Or, lipsa
criteriului poate duce la abuzuri din partea legiuitorului; el poate califica drept lege
interpretativă o lege retroactivă, intervenind astfel în contenciosul jurisdicĠional,
încălcând principiul neretroactivităĠii. InstanĠele au reacĠionat contra abuzurilor posi-
bile ale acestui procedeu, aplicând legilor interpretative principiul neretroactivităĠii.
Teoreticienii au criticat uneori aspru acest procedeu. Astfel, Duguit arăta: „Nu
trebuie ca legiuitorul, sub acoperirea că face o lege interpretativă, să edicteze o
dispoziĠie nouă. Dacă ar face-o, caracterul interpretativ pe care el îl va da legii va
echivala cu o dispoziĠie prin care va atribui caracter retroactiv unei legi. Am văzut
mai sus că legiuitorul, care, sub o formă oarecare, dă efect retroactiv unei legi,
edictează o dispoziĠie contrară dreptului superior. PuĠin importă că legiuitorul, pentru
a acoperi încălcarea dreptului pe care o comite, dă legii sale un caracter interpretativ.
Este un act de ipocrizie care nu poate acoperi o violare flagrantă a dreptului. Legea
retroactivă rămâne o lege contrară dreptului chiar când ea se prezintă sub forma legii
interpretative”5. S-a susĠinut chiar că principiul neretroactivităĠii trebuie lărgit,
reformulat, că nu este suficientă consacrarea lui constituĠională, cum o face Consti-
tuĠia României din 1991 în art. 15 alin. (2), pentru a evita imixtiunea Parlamentului
în contenciosul jurisdicĠional. Trebuie ca principiul consacrat constituĠional să fie cel
al non-intervenĠiei legiuitorului în contenciosul jurisdicĠional. Acest principiu ar
putea fi formulat astfel: „Legiuitorul nu se poate amesteca în desfăúurarea conten-
ciosului jurisdicĠional, nici prin crearea de instanĠe speciale, nici prin adoptarea de
legi retroactive, sub nicio formă, nici prin împiedicarea efectelor unei decizii, ori prin
orice alt mod”6.
B. Interpretarea judiciară (cazuală). Interpretarea judiciară este cea făcută de
către judecător în procesul de aplicare a legii unui caz concret; ea este întotdeauna o
interpretare de caz7, cel puĠin în sistemele de drept romano-germanice. Această

1
M. Mazeaud, Note sous Cass. crim., 21 oct. 1943, E. 1944, I. 30.
2
L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 2, 3e éd., 1928, p. 275.
3
J. Barthélémy, Revue de droit public, 1908, p. 465.
4
Ibidem, 1910, p. 480.
5
L. Duguit, op. cit., p. 274-275.
6
A se vedea D.C. Dăniúor, op. cit., vol. II, p. 169.
7
N. Popa, op. cit., ed. 1996, p. 275.
interpretare nu are forĠă obligatorie decât pentru cazul respectiv úi decât faĠă de
participanĠii la cauza respectivă. Totuúi, actul judecăĠii a fost întotdeauna contro-
versat, căci limitele între «a interpreta» úi «a crea» dreptul sunt atât de fragile, încât
uneori sunt de nesesizat. Pentru a descrie rolul interpretării judiciare în acest context
s-au formulat două teorii. Conform unei prime teorii, judecătorul este un simplu
organ de executare; se spune că el este «sclavul legii». O altă teorie, urmărind evo-
luĠia modernă a instituĠiei, atrage atenĠia asupra faptului că judecătorul participă activ
la crearea dreptului.
a) ConcepĠia tradiĠională asupra rolului judecătorului. Legea este expresia
voinĠei generale. Cum se concretizează însă această voinĠă generală? Cine este în
drept să dea formă concretă acestei realităĠi sesizabile, dar aproape de netranspus în
concepte? Răspunsul la aceste întrebări a apărut clar: doar votul universal poate
fundamenta o putere care să fie abilitată să impună reguli generale. Cu alte cuvinte,
doar reprezentanĠa naĠională, în afară de naĠiunea însăúi, poate face legi. ùi dacă acest
principiu poate fi oarecum împăcat cu faptul că Guvernul legiferează el însuúi uneori,
arătând că la baza acestei legiferări stă voinĠa Parlamentului, a recunoaúte judecăto-
rilor, a căror putere nu se sprijină în general pe votul universal, o putere de a legifera
sau de a crea dreptul este inadmisibil. Judecătorul trebuie să se rezume la a interpreta
dreptul, la a-l aplica în sens strict. RaĠionamentul jurisdicĠional trebuie să îmbrace
forma unui silogism ale cărui premise sunt situaĠia de fapt úi legea aplicabilă acesteia
úi a cărui concluzie este hotărârea. Astfel, conform concepĠiei clasice, judecătorul
este un simplu organ de aplicare. Montesquieu a formulat rolul rezervat de această
concepĠie judecătorului astfel: „Judecătorii naĠiunii nu sunt decât gurile care pronunĠă
cuvintele legii, niúte fiinĠe inanimate care nu-i pot modera nici forĠa, nici rigoarea”1.
Pornind de la o asemenea concepĠie, crearea jurisprudenĠială a dreptului este decla-
rată imposibilă. Doar legea este izvor autentic de drept. Orice decizie jurisdicĠională
trebuie să fie întemeiată pe o dispoziĠie legală. Este inadmisibilă fundamentarea
acesteia pe o practică jurisprudenĠială sau pe un principiu rezultat din aceasta, dacă el
nu este sancĠionat de către Parlament. În acelaúi spirit, sunt inadmisibile deciziile de
îndrumare pronunĠate de instanĠa supremă. Hotărârile nu pot avea decât autoritatea
relativă a lucrului judecat.
Această teorie are unele avantaje. Primul ar fi avantajul certitudinii dreptului;
singurul drept care contează este dreptul legal; nu există drept judiciar, acest lucru
fiind benefic, deoarece acesta din urmă este mai schimbător úi mai puĠin precis. Pe de
altă parte, această teorie garantează imparĠialitatea judecătorului. Pentru a asigura
imparĠialitatea judecătorului, acestuia i se asigură o independenĠă faĠă de opinia
publică de neconceput în cazul reprezentanĠilor. A face din acest corp independent un
creator al dreptului înseamnă a sustrage crearea normei generale controlului guver-
naĠilor. Ne găsim astfel într-o dilemă: a asigura o judecată dreaptă presupune impo-
sibilitatea pentru justiĠiabili de a presa asupra judecătorului; a legitima o creaĠie
jurisprudenĠială a dreptului presupune o intervenĠie a corpului electoral în numirea
judecătorilor.

1
Esprit des lois, livre XI, chapitre VI.
TendinĠa de a limita judecătorul la situaĠia de «gură care pronunĠă cuvintele legii»

nu este însă realistă. Ea nu Ġine cont nici de imperfecĠiunile legii, nici de exigenĠele
evoluĠiei sociale, nici, mai ales, de incapacitatea legiuitorului de a urma ritmul alert
al schimbărilor sociale. Legiuitorul însuúi a sesizat acest lucru. El obligă instanĠele să
judece chiar în situaĠia în care legea lipseúte sau este întunecată. Dacă legea admite
lacune, dreptul nu admite niciodată. Acest principiu obligă instanĠele să acopere
lacunele sistemului legislativ în vigoare; le obligă deci să creeze dreptul.
ConcepĠia ce tinde să facă din judecător un simplu interpret în sens strict nu Ġine
cont de faptul că argumentele logicii abstracte nu sunt întotdeauna aplicabile jude-
căĠii concrete. Este adevărat că imaginea actului de judecată silogistic este tentantă.
Totuúi, ea este restrictivă. Judecătorul nu se mulĠumeúte să constate faptele, el le
valorizează. El nu aplică automat acestor fapte o lege, ci alege o lege aplicabilă. Or, a
alege înseamnă a crea, chiar dacă actul acesta de creaĠie nu este arbitrar.
b) Interpretarea judiciară «constructivă» a legii. „A interpreta legea, arăta M.
Troper, înseamnă în realitate a o reface”1. Judecătorul nu se rezumă la a aplica o
normă unei situaĠii de fapt pentru a pronunĠa o hotărâre. El, mai întâi, «creează»
realitatea, adică îúi reprezintă faptele úi doar acestei reprezentări el aplică legea; apoi,
el «adaptează» legea acestei reprezentări, prin alegerea unei anumite combinaĠii de
norme. Or, aceste operaĠii sunt evident creatoare. Reprezentările sale, ca úi modul
particular în care combină normele, depind de convingerile sale politice, sociale,
filosofice etc.
Pe de altă parte, sistemul juridic în vigoare nu poate fi fără lacune. SituaĠiile
concrete sunt mult prea diverse pentru ca o construcĠie logică să le poată epuiza. Or,
revine, ca o obligaĠie impusă de dreptul obiectiv însuúi, judecătorului sarcina de a
completa aceste lacune, ceea ce îi conferă de drept puterea de a crea dreptul. Desigur,
cum am arătat, această putere creatoare este limitată, decizia fiind obligatorie doar
inter partes, ea nemaiavând generalitatea legii. Totuúi, lucrurile pot fi privite úi
dintr-un alt unghi de vedere. Decizia judecătorească nu poate fi atacată decât în faĠa
unei alte jurisdicĠii. În momentul în care toate căile de atac au fost epuizate, ea poate
fi privită nu ca o decizie a unui judecător, ci ca decizie a puterii judiciare. Ea capătă
atunci autoritatea absolută a lucrului judecat, adică ceea ce G. Jéze califica drept
„forĠă de adevăr legal”. Ea beneficiază de o forĠă executorie echivalentă cu a legii,
prezumată fiind, în mod irefragrabil, că este conformă cu legea. Ea este Ġinută deci a
exprima voinĠa generală. Privită, aúadar, ca decizie a puterii judiciare în ansamblul
său, hotărârea este creatoare de drept, chiar dacă nu în acelaúi mod în care legea este
creatoare de drept. Constanta unei atitudini a puterii judiciare creează dreptul, aúa-numi-
tul drept jurisprudenĠial. Vedem, aúadar, că interpretarea judiciară nu este doar o aplicare
imediată a normei, ci úi o «refacere» a ei. Ea creează într-un anumit sens norma.
c) Suveranitatea interpretării judiciare. Ca o consecinĠă a interdependenĠei
judecătorului, supus doar legii úi propriei conútiinĠe, instanĠele sunt libere úi suverane
în interpretarea legii. Această suveranitate interpretativă a instanĠelor se manifestă pe
un dublu plan. În primul rând, instanĠa nu are de suportat niciun amestec din afara
sistemului judiciar atunci când interpretează legea, nici din partea Executivului, care

1
Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire?, Pouvoirs nr. 16, P.U.F., 1981, p. 40.
nu poate emite acte administrative interpretative obligatorii pentru instanĠă sub nicio
formă, nici din partea Legislativului, care, aúa cum am văzut, deúi poate emite acte de
interpretare autentică, acestea nu trebuie, după părerea noastră, să producă efecte
retroactive, încălcând astfel principiul non-intervenĠiei în contenciosul jurisdicĠional.
În al doilea rând, conform caracterelor generale ale organizării judecătoreúti, instanĠa
rămâne liberă în interpretarea sa faĠă de orice imixtiune din interiorul sistemului
judiciar, în sensul că ea nu este obligată să Ġină seama de interpretarea dată de
jurisdicĠiile superioare. Mai mult, instanĠa nu este Ġinută nici de propria interpretare, ea
putând să revină asupra acesteia când doreúte.
C. Interpretarea administrativă. Interpretarea administrativă este cea făcută de
organele administraĠiei cu prilejul organizării executării úi executării în concret a
legii. Am evitat să numim această interpretare «cazuală», căci ea nu este cu necesi-
tate o interpretare de caz. AdministraĠia poate emite úi acte administrative generale,
acte de organizare a executării legii (hotărâri de guvern, decizii ale consiliilor locale
etc.). Aceste acte interpretează legea, dar ele nu sunt obligatorii pentru instanĠe, căci
aceste acte, fiind administrative, sunt controlabile jurisdicĠional. Această interpretare
nu este deci nici autentică, chiar dacă printr-un act reglementar administrativ se
interpretează un alt act reglementar de aceeaúi natură, căci interpretarea autentică
priveúte doar acte de legiferare, fiind obligatorie pentru instanĠe.
406. Interpretarea neoficială. Interpretarea neoficială este interpretarea ce se dă
legii de către doctrină, de către avocaĠi în pledoarii etc. Fiind făcută de către persoane
particulare (nu de organe de stat), nepurtătoare a unei părĠi din puterea de stat,
interpretarea neoficială nu are forĠă juridică obligatorie, însuúirea sau respingerea ei
fiind lăsate la latitudinea organului învestit cu soluĠionarea cazului. Interpretarea
neoficială, numită úi interpretare doctrinară, deoarece este cuprinsă de obicei în
operele útiinĠifice, este mai sistematică, mai generalizantă decât interpretarea oficială.
Dezvoltată într-un climat de liberă cercetare útiinĠifică, interpretarea neoficială, mai
ales cea doctrinară, este mai liberă, mai îndrăzneaĠă úi mai imaginativă.
SecĠiunea a III-a. Teoriile interpretării
407. Preliminarii. În funcĠie de scopul urmărit prin interpretare, scop de o

importanĠă primordială în procesul aplicării dreptului, s-au conturat mai multe
curente de gândire principale. ùcoala tradiĠională consideră că interpretarea are drept
scop căutarea voinĠei legiuitorului. Această úcoală este denumită úcoala exegezei
juridice sau a interpretării istorice. O altă úcoală, mai recentă, crede că scopul inter-
pretării este adaptarea dreptului la nevoile sociale ale momentului úi la evoluĠia
acestor nevoi în decursul timpului; această úcoală este numită sociologică sau
evoluĠionistă. În fine, o altă teorie bazează interpretarea pe textul formulat al legii;
această teorie este numită «teoria autonomiei textelor»1.
408. Metoda exegetică, bazată pe voinĠa legiuitorului. În urma codificărilor
masive din secolul trecut, juriútii au fost înclinaĠi să creadă că legile în formă de

1
coduri au prevăzut totul úi că prin utilizarea interpretării gramaticale úi a celei logice

se poate găsi în lege soluĠia oricăror probleme1. Această optică a fost influenĠată úi de
ideile revoluĠiei franceze, care vedea în lege expresia voinĠei generale. Pornind de la
aceste idei, s-a dezvoltat o metodă de interpretare numită «exegetică»2. Conform
acestei teorii, legea este în esenĠă un comandament al legiuitorului. Pentru a desco-
peri regula aplicabilă, primul rol al interpretului constă în descoperirea sensului pe
care acesta l-a acordat textului. Dacă expresia textului legal este incertă, trebuie să
urcăm spre veritabila sursă a legii, care este voinĠa celui care a legiferat. Suntem deci
în prezenĠa unui demers de natură istorică; interpretul trebuie, conform acestei
metode, să descopere care a fost, la epoca edictării normei, voinĠa autorului său.
Metoda se cheamă exegetică deoarece demersul juristului este asemănător celui al
teologului: el caută în textele legii voinĠa legiuitorului, aúa cum teologul caută în
textul sacru voinĠa divină. Această voinĠă va fi căutată în primul rând în «istoria»
legii, adică în lucrările pregătitoare: expunerile de motive ale proiectului de lege,
rapoartele prezentate, procesele verbale ale discuĠiilor în comisii úi în plen. În al
doilea rând, se va căuta lămurirea voinĠei legiuitorului prin cercetarea epocii în care a
fost edictată norma3. Această metodă de interpretare foloseúte interpretarea grama-
ticală úi logică, analogia, argumentele a contrario, a fortiori, dar mai ales inducĠia úi
deducĠia, pentru a găsi aplicaĠii ale normei care nu au fost formal prevăzute de text,
dar care rezultă din litera sau din spiritul legii. Această interpretare exegetică poate
baza o soluĠie chiar pe intenĠia prezumată a legiuitorului.
Această metodă de interpretare marchează încă profund gândirea juridică, dacă
luăm în considerare frecvenĠa cu care apar în dezbaterea juridică noĠiunile de «voinĠă
a legii» úi «voinĠă a legiuitorului». Este natural ca interpretarea să caute intenĠia
legiuitorului, căci legea este în esenĠă un act de voinĠă.
Criza metodei exegetice. Sfârúitul secolului trecut a marcat un declin al teoriei
exegetice4. Prima obiecĠie care poate fi remarcată cu privire la teoria exegezei este că
lipsa de claritate a textului nu implică o expresie inadecvată în textul legii a voinĠei
legiuitorului, urmând ca voinĠa reală să fie găsită prin interpretare, ci implică o voinĠă
legislativă incertă. Este deci inutil, chiar periculos, să căutăm rezolvarea ezitărilor
legii recurgând la voinĠa legiuitorului. Teoria exegezei se sprijină pe existenĠa unei
voinĠe a legiuitorului, care, în fapt, este mai mult o ficĠiune decât o realitate. Legea
este expresia voinĠei unei majorităĠi parlamentare, majoritate formată pe baza unor
alianĠe între diferite tendinĠe politice minoritare. Ea nu exprimă în fond voinĠa
naĠională, ci voinĠa unor grupuri. Este greu să vorbeúti de voinĠă a legiuitorului când
legea este rodul unor compromisuri, a unor tranzacĠii între diferitele forĠe politice

1
2
A se vedea: J. Bonnecase, L’école de l’exégèse, 2e éd., 1924; E. Gaudemet, L’inter-
prétation du code civil en France depuis 1804, 1935; Charmont et Chausse, Les interprètes du
code civil, Le code civil, Livre du Centenaire, t. I, p. 131 úi urm.
3
4
A se vedea: J. Bonnecase, op. cit.; E. Gaudemet, op. cit.; L. Husson, Examen critique des
assises doctrinales de la méthode de l’exégèse, Revue trimestrielle de droit civil, 1976, p. 431 úi
urm.; C. Perelman, Logique juridique, Nouvelle rhétorique, 1976, p. 19. Asupra caracterului
excesiv al unor critici, a se vedea P. Rémy, Eloge de l’exégèse, Droits, 1985-1, p. 115.
1
parlamentare . A găsi voinĠa legiuitorului, care ar lămuri sensul unui text neclar, în
lucrările pregătitoare ale unei legi, înseamnă a te baza pe o realitate mult mai incertă
decât textul însuúi, căci părerile, interesele, poziĠiile celor care participă la normare
sunt foarte diferite, fiind imposibil, de cele mai multe ori, să desprinzi o concluzie
certă cu privire la opinia ansamblului. Într-un cuvânt, voinĠa legiuitorului este o
realitate mult mai problematică decât textul de interpretat.
Pentru a depăúi aceste obiecĠii, interpretarea exegetică a început să vorbească nu
de o «voinĠă» a legiuitorului, ci de o «voinĠă rezonabilă», adică de o voinĠă pe care o
putem în mod rezonabil presupune ca fiind a legiuitorului. VoinĠa neclar exprimată
este înlocuită cu voinĠa prezumată. Dar aceste subterfugii nu reuúesc să convingă; cu
ele se trece din domeniul certitudinilor istorice în cel al speculaĠiilor mai mult sau
mai puĠin arbitrare2.
Pe de altă parte, teoria exegetică este criticabilă datorită excesului de concep-
tualism artificial. Această metodă, prea ataúată studiului textelor legale, pierde din
vedere nevoile sociale pe care norma le reflectă, interesele concrete care sunt în joc.
Acest «fetiúism al regulii» îl făcea pe Gény3 să afirme că, fiind un exces în utilizarea
abstracĠiilor, metoda exegetică conduce interpretul la a atribui legiuitorului intenĠii pe
care nu le-a avut niciodată, mai ales când cazul vizat nu a intrat în atenĠia
legislativului. Este o eroare fundamentală să se creadă că legiuitorul a prevăzut totul
úi că putem găsi soluĠia unei probleme cu totul noi în textul originar, că este suficient
să descoperim voinĠa reală a legiuitorului, voinĠă prezumată, care în fond nu există.
Determinarea voinĠei legiuitorului trebuie să privească doar textele care se referă la
fapte rămase constante de la edictarea legii. Trebuie însă să recunoaútem că, de la un
punct, nu mai există lege: atunci când situaĠia prezentă este întru totul nouă úi că
revine atunci interpretului să «construiască» soluĠia, bazându-se nu pe o presupusă
voinĠă a legiuitorului, ci pe principiile generale, pe consideraĠii de echitate úi chiar de
oportunitate.
Metoda exegetică, fiind ataúată prea mult viziunii istorice, tinde să fixeze dreptul
în cadrul său original. Ea încetineúte astfel, dacă nu opreúte, evoluĠia dreptului,
făcându-l oarecum anacronic. Realitatea actuală este extrem de dinamică, legislaĠia
fiind aproape în imposibilitate de a urmări dezvoltarea fenomenelor economice,
politice úi sociale. Legislativul lucrează după proceduri mult prea greoaie pentru a
putea face cu adevărat faĠă nevoii din ce în ce mai mari de reglementare. Rămâne, în
aceste condiĠii, ca interpretul să «actualizeze» reglementarea, ceea ce ne conduce la a
doua teorie asupra interpretării, cea evoluĠionistă.
409. Teoria evoluĠionistă. Conform acestei teorii, legea se transformă pe măsură
ce mediul social evoluează. Ea se detaúează prin promulgare de voinĠa legiuitorului,
trebuind să fie interpretată în funcĠie de concepĠiile juridice, morale úi sociale ale
epocii în care este aplicată. Această teorie se revendică de la tradiĠia dreptului roman,
útiut fiind că romanii au fost neîntrecuĠi în a schimba prin interpretare sensul

1
A se vedea D.C. Dăniúor, op. cit., vol. II.
2
3
Fr. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, prima ediĠie, 1899,
ed. a II-a, 1919.
instituĠiilor, păstrându-le forma. Ea se impune la începutul secolului XX, mai ales în

FranĠa. Astfel, cu prilejul centenarului Codului civil, Primul Preúedinte al CurĠii de
CasaĠie spunea: „Atunci când textul prezintă unele ambiguităĠi, atunci când există
dubii cu privire la semnificaĠia úi întinderea sa, (...) estimez că judecătorul are cele
mai întinse puteri de interpretare; nu trebuie să ne încăpăĠânăm a căuta cu obstinaĠie
care a fost, acum o sută de ani, gândul autorilor codului când au redactat un articol
sau altul; trebuie să ne întrebăm ce s-ar fi întâmplat dacă acelaúi articol ar fi fost
redactat de ei astăzi; trebuie să ne zicem că, în prezenĠa schimbărilor care, de un
secol, s-au făcut la nivelul ideilor, moravurilor, instituĠiilor, la nivel economic úi
social, în FranĠa justiĠia úi raĠiunea ne cer a adapta în mod liber, omeneúte, textul
realităĠilor úi exigenĠelor vieĠii moderne”1.
Această teorie, care deschide tribunalelor o cale foarte largă de interpretare, chiar
de creare a dreptului, a fost îmbrăĠiúată de instanĠe în multe sisteme. Iată ce susĠinea
o hotărâre a unui tribunal francez din 1957: „Spre deosebire de úcoala exegezei, care
ne învăĠa că interpretarea judiciară trebuie să urmeze îndeaproape textul legii úi să fie
formală, doctrina actuală ne învaĠă că interpretarea judiciară a legii, fără ca
judecătorul să poată contrazice un text clar úi precis úi să trădeze voinĠa legiuitorului,
trebuie să tindă, inspirându-se din scopul urmărit úi din exigenĠele utilităĠii sociale, la
a-i adapta aplicarea urmărind cursul evoluĠiei ideilor úi spiritul timpului”2. Realistă în
fondul ei, căci ea descrie rolul autentic al magistratului, această teorie poate deveni
însă periculoasă dacă se abuzează de ea. Ea vine în contradicĠie cu dreptul consti-
tuĠional specific Ġărilor Europei continentale, drept care acordă formal capacitatea de
legiferare doar parlamentului, cantonând instanĠele în sfera aplicării pure úi simple a
normelor. Precedentul judiciar nu este, formal vorbind, izvor de drept, úi o exagerare
a interpretării evoluĠioniste poate contrazice aceste principii, dezechilibrând sistemul,
prin limitarea puterilor Parlamentului úi creúterea rolului judecătorilor. Pe de altă
parte, această teorie distruge certitudinea úi permanenĠa dreptului3. Ea distruge, de
asemenea, previzibilitatea constrângerii, care este un element fundamental al
construcĠiei juridice a statului de drept4, căci dreptul de origine jurisprudenĠială nu
poate fi prezumat a fi cunoscut în aceleaúi condiĠii ca cel de natură legislativă.
Această teorie tinde, pe de altă parte, să răstoarne raportul firesc dintre drept úi
fapt, supunând dreptul schimbării faptelor, în loc de a modela prin drept faptul social.
Scopul dreptului nu este să urmărească faptele, ci să le constrângă, să le regle-
menteze, să dirijeze faptele úi evoluĠia socială în funcĠie de un scop fundamental,
conceput ca un element constitutiv al grupului úi al statului. Gény se exprima în
următorii termeni, vorbind despre teoria evoluĠionistă: „desigur, nu vreau să disi-
mulez fecunditatea principiului, plasat la baza unei astfel de metode de interpretare a
legilor, nici să nu recunosc serviciile pe care procedeele sale le-au putut face juris-
prudenĠei progresiste. Utilizarea lor este cu atât mai tentantă, cu cât ele par să dea
soluĠiilor dorite sprijinul solid al legii scrise úi cu cât astfel face ca vechiul material

1
Ballot-Beaupré, Discurs pronunĠat la 29 octombrie 1904, Le centenaire du code civil,
p. 27, în Pescatore, op. cit., p. 333.
2
Journal des Tribunaux, 1957, p. 354.
3
4
D.C. Dăniúor, op. cit., vol. I, p. 195-231.
legislativ, prea adesea plasat de-a curmeziúul în drumul nostru pentru a împiedica
orice progres, este făcut să servească cu succes noile idei. Dar, omagiind intenĠia care
inspiră această metodă, nu mă pot împiedica să nu-i condamn principiul esenĠial úi să
nu-i dezaprob în mod formal practica. La prima vedere úi când ne rezumăm la datele
bunului simĠ, nu sesizăm ce bază raĠională poate să mai aibă un sistem de interpretare
a legii care se serveúte de textul legal pentru a justifica cu totul altceva decât a vrut să
stabilească autorul său. Căci eu vreau ca legea, odată intrată în vigoare, să se separe
de persoana legiuitorului. Dar trebuie, pe de altă parte, să recunoaútem, că acesta a
lăsat-o plină de gândirea úi de voinĠa sa, cel puĠin dacă nu vedem în acest text legal
un fel de vid, pe care fiecare îl umple după bunul său plac. A autoriza o astfel de
libertate nu înseamnă decât a tinde spre suprimarea preciziei úi stabilităĠii, care
constituie meritul capital úi avantajul evident al legii scrise. ùi, acesta fiind pierdut, ar
rămâne să ne întrebăm care mai poate fi utilitatea acestei surse formale”1.
Deúi criticabilă, aúa cum am văzut, teoria exegezei nu a fost niciodată părăsită de
tribunale pe de-a-ntregul în favoarea teoriei evoluĠioniste. Ori de câte ori codurile se
reînnoiesc, asistăm la o revigorare a metodei exegetice úi la o recrudescenĠă a
interesului faĠă de lucrările pregătitoare2.
410. Teoria autonomiei textelor. Ceea ce contează într-un sistem ca al nostru,
bazat pe superioritatea formală a dreptului scris, este voinĠa formulată a legiuitorului.
Interpretarea trebuie să se bazeze, aúadar, pe textul formal al legii. Trebuie evitat
recurgerea la orice altă intenĠie a legiuitorului, la aúa-numita voinĠă a legiuitorului,
concepută prin opoziĠie faĠă de textul legii. Adevăratul ghid al interpretului este
voinĠa formulată a legiuitorului, care are ca expresie textul legii, fiind exclusă
recurgerea la lucrările pregătitoare ca la o realitate care ar explica mai bine această
voinĠă úi la orice alte elemente de interpretare în afara textului legal. Manifestarea
expresă a voinĠei legiuitorului nu poate fi modificată în raport cu evoluĠia ideilor
juridice, sociale úi economice. Atâta vreme cât voinĠa legiuitorului este explicită,
interpretarea trebuie să fie fidelă acesteia. Problema este ce se întâmplă atunci când
voinĠa formală a legii nu ne permite să găsim soluĠia problemei concrete?
Sistemul constituĠional actual a suferit o modificare de structură faĠă de cel clasic.
Dacă altădată rolul statului era minimal úi subsidiar, astăzi, creúterea rolului statului,
obligat în noile condiĠii de dezvoltare economică úi socială să dea o orientare
milioanelor de decizii luate de particulari, pentru a proteja mediul natural úi social,
fără a aduce totuúi atingere liberei iniĠiative, se transpune într-o paradoxală slăbire a
Parlamentului. Tocmai datorită acestei creúteri imense a rolului legislaĠiei, a dome-
niilor în care legea trebuie să intervină, organul legiuitor devine incapabil să
controleze sistemul, să reacĠioneze suficient de rapid etc. Se produce astfel o întărire
a puterii executive, mult mai bine adaptată schimbării rapide a realităĠii de gestionat.
Parlamentul pierde în mare măsură iniĠiativa legislativă. Pe de altă parte, legea îúi
schimbă aspectul. Ea devine un «cadru» general3 care este completat de executiv úi

1
F. Gény, Méthode d’interprétation, t. I, p. 262-263.
2
A se vedea M. Couderc, Les travaux préparatoire de la loi ou la remontée des enfers,
Droit 1975, chron. 249.
3
D.C. Dăniúor, op. cit., vol. II, p. 153-155.
de instanĠe. „Legea defineúte o anumită politică úi pune anumite principii, dar lasă
grija de a preciza soluĠiile regulamentelor, deciziile emanând de la miniútri sau auto-
rităĠile regionale sau locale sau luate de niúte organe nou create: agenĠii, comitete,
tribunale administrative etc. Va fi dificil să găsim reguli de conduită de tip clasic în
anumite legi moderne, ca cele care au ca scop controlul preĠurilor sau dezvoltarea
industrială a anumitor regiuni sau urbanismul”1.
Rolul statului nu mai este «protecĠia» úi «represiunea», ci «promovarea». El
stabileúte programe de dezvoltare, realizabile în timp. Nu mai poate fi vorba de a face
tradiĠionala distincĠie între «just» úi «injust», căci legislaĠia nu mai sancĠionează
propriu-zis niúte drepturi individuale. Chiar când ea creează niúte drepturi subiective,
acestea sunt drepturi «sociale», în sensul că realizarea lor presupune o intervenĠie
activă úi prelungită a statului, că ele nu sunt pur úi simplu «atribuite» individului.
În rezumat, suntem în prezenĠa a două tendinĠe: 1. creúterea volumului reglemen-
tării, însoĠită de o scădere a rolului parlamentului úi de întărirea executivului, care
devine un aparat birocratic imens; 2. modificarea naturii legislaĠiei, care schimbă
radical sensul «aplicării» ei. Atât administraĠia, cât úi tribunalele «precizează» cadrul
general stabilit de lege. Interpretarea are în aceste condiĠii caracterul unei legislaĠii
complementare. Ea este dominată de două principii: supunerea faĠă de voinĠa
formulată explicit de legiuitor, care are aspectul unui cadru general al aplicării úi
libera căutare a soluĠiei, căutare creativă, dar nu în sensul teoriei evoluĠioniste.
„Potrivit acestei concepĠii, textul legii formulează limitele puterii legislatorului; tot
ceea ce este necesar dincolo de aceste limite, pentru a asigura aplicarea legii, cade în
responsabilitatea organelor de aplicare”2.
Teoria autonomiei textelor, astfel configurată, împacă cele două tendinĠe ante-
rioare: ea vrea să zică, în acelaúi timp, că textul legal trebuie interpretat în el însuúi,
fără a recurge la lucrările pregătitoare, úi că interpretarea este «constructivă», fără a fi
însă abuzivă sau arbitrară, căci ea respectă cadrul general expres prevăzut de lege.
În acest sens, Gény arăta: „Legea nu este decât unul dintre numeroasele elemente
ale interpretării juridice, privită în ansamblul său. Insuficientă prin ea însăúi pentru a
satisface toate exigenĠele raporturilor umane care merită recunoaúterea juridică, ea
admite, alături de ea, alte surse formale de drept pozitiv, în lipsa cărora rămâne încă
un loc necesar liberei cercetări útiinĠifice. De maniera că restrângând, printr-o strictă
interpretare, domeniul deciziilor legale, ajung să deschid calea altor surse mai suple
sau să rezolv probleme unei interpretări dominate doar de principiile care caracte-
rizează orice cercetare útiinĠifică. ùi, din aceste motive, asociindu-mă deplin ideii «că
dreptul trebuie, înainte de toate, să satisfacă necesităĠile vieĠii juridice actuale»,
departe de a condamna cele mai multe soluĠii la care jurisprudenĠa sau doctrina
noastră recentă au pretins să ajungă pe calea interpretării textelor, voi lărgi, dimpo-
trivă, câmpul elementelor ce servesc soluĠiei, cel puĠin de fiecare dată când nu voi
sesiza în text indiciul unei voinĠe legislative sigure, pe care eu o consider de

1
T. Koopmans, Legislature and Judiciary, Present Tends, în Nouvelles perspectives,
p. 313-314, citat după M. Capelletti, Le pouvoir des juges, Ed. Economica, Presses Universi-
taires d’Aix Marseille, p. 39.
2
neîncălcat, úi pe care nu este, după părerea mea, nici licit, nici demn să o eludăm,
falsificând sau deturnând”1. Aceeaúi idee se regăseúte, în termeni úi mai clari încă, la
Duguit, care pune problema de a úti „cum, într-o perioadă esenĠialmente legislativă
ca cea în care noi am ajuns, se comportă faĠă de lege doctrina úi jurisprudenĠa când
textul legii tace sau este obscur. Eu cred că, în fapt, producerea spontană a dreptului
nu s-a oprit niciodată, că judecătorul este absolut liber în aprecierea sa úi că el nu
poate fi împiedicat úi jenat de către ceea ce se pretinde a fi gândirea reală, deúi
neexprimată, a legiuitorului. Textul scris este cel care este. Nu trebuie deloc să
căutăm care a putut fi gândirea intimă úi neexprimată a legiuitorului. Textul trebuie
să fie luat în el însuúi; el limitează agentul public prin formula sa expresă, dar nu úi în
afară de aceasta”2.
SecĠiunea a IV-a. Metodele interpretării
§1. Procedeele elementare de interpretare

411. Preliminarii. Înainte de toate, aplicarea normei presupune înĠelegerea
textului legal, elucidarea lui. Apoi se poate trece la metode de interpretare mai libere
úi mai creative. Interpretarea dreptului presupune deci o abordare graduală, uzând de
o pluralitate de metode conjuncte, prin care se stabileúte, în interesul particularizării
normei, sensul ei exact, câmpul său de aplicare, efectele úi scopul ei. Procedeele
elementare de interpretare constau, pe rând, în lămurirea semnificaĠiei gramaticale a
textului, în considerarea contextului úi structurii ansamblului, în examinarea genezei
ei istorice úi, în fine, în cercetarea scopului legii.
412. Interpretarea gramaticală3. Interpretarea gramaticală vizează stabilirea
sensului normei juridice prin analiza sintactică úi morfologică a textului ei, precum úi
printr-o analiză de vocabular, adică prin stabilirea sensului termenilor cuprinúi în enunĠ.
Dreptul scris, specific Europei continentale, se exprimă printr-un text publicat pe
cale oficială. Cel care aplică norma, trebuind «să zică dreptul», începe prin a o citi.
„Or, actul lecturii presupune că judecătorul desfăúoară o activitate originală pentru a
lega termenii între ei (a citi egal a lega) în vederea desprinderii unui sens”4.
Analiza gramaticală începe cu analiza cuvintelor (termenilor) prin care se exprimă
norma. Cum am mai arătat, terminologia legală este prezumată a avea sensul uzual
atâta vreme cât legiuitorul nu defineúte el însuúi termenii, dându-le un sens tehnic.
Pentru că uzajul nu determină prea precis sensul termenilor, rămâne judecătorului să
determine «sensul uzual» al cuvintelor normei. Când legiuitorul renunĠă la sensul
uzual al termenilor, el precizează noua lor semnificaĠie într-o definiĠie legală,

1
Méthode d’interprétation, t. 1, p. 267-268.
2
L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 1, 3e éd., p. 177.
3
N. Popa, op. cit., ed. 1996, p. 277-278; I. Dogaru, op. cit., ed. 1994, p. 232-233;
Fr. Terré, op. cit., p. 387; P. Pescatore, op. cit., p. 337-338; I. Santai, op. cit., p. 148-149;
G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 3e éd., 1991; S. Guinchard,
G. Montagnier, Lexique de terme juridique, 7e éd., 1988.
4
definiĠie de data aceasta stipulativă. Un concept nu trebuie înĠeles în sens uzual decât
dacă nu i-a fost conferit un sens tehnic. De multe ori, legislaĠia este o traducere mai
mult sau mai puĠin fidelă a unei reglementări străine. În acest caz, interpretul poate
utiliza acea limbă pentru a lămuri sensul cuvintelor. Pe de altă parte, terminologia
noastră juridică fiind derivată din latină, deúi această derivare trece mai degrabă
prin intermediul francezei1, lămurirea termenilor se poate face printr-o cercetare
etimologică.
Interpretarea gramaticală implică analiza propoziĠiilor sub aspectul legăturii dintre
cuvinte úi analiza sintactică a frazei. Astfel, dacă între două condiĠii care se cer se
intercalează conjuncĠia «úi», condiĠiile sunt cerute cumulativ; dacă se intercalează
conjuncĠia «sau», condiĠiile sunt cerute alternativ. Interpretarea gramaticală trebuie să
valorifice, de asemenea, concluziile ce pot rezulta din folosirea semnelor de punctuaĠie.
413. Metoda sistematică. Metoda (interpretarea) sistematică constă în stabilirea
înĠelesului unei norme juridice prin determinarea locului acesteia în sistemul ramurii
de drept úi, atunci când este nevoie, chiar în sistemul de drept, precum úi în sistemul
principiilor fundamentale ale dreptului.
Dreptul este prin natura lui o realitate sistematică. Cum spunea Djuvara, „totali-
tatea normelor provenite din izvoare, fie că sunt direct formulate de ele, fie că sunt
din cele revelate prin raĠionament, constituie astfel o unitate virtuală sistematică: e
ceea ce se numeúte dreptul izvoarelor.
Această unitate este sistematică pentru că toate aceste norme trebuie să se lege
între ele într-un singur tot armonic, prin relaĠii de conducere, subordonare úi supra-
ordonare”2.
Prin metoda sistematică de interpretare se verifică, în primul rând, respectarea de
către normă a poziĠiei sale în ierarhia normelor juridice. Privite din acest unghi de
vedere, controlul legalităĠii actelor administrative úi controlul constituĠionalităĠii
legilor sunt aplicaĠii ale acestei metode. În ambele cazuri judecătorul, aplicând
norma, verifică dacă nu există un conflict între aceasta úi norma superioară, dând
prioritate, în cazul constatării existenĠei unui asemenea conflict, normei superioare.
Pentru ca metoda (interpretarea) sistematică să contribuie la desluúirea úi
explicarea înĠelesului normei juridice, interpretul va trebui să stabilească locul
normei supuse interpretării în cadrul sistemului dreptului pozitiv úi chiar raportul
acesteia cu principiile fundamentale ale dreptului, apartenenĠa normei la o anumită
ramură de drept, dacă norma supusă interpretării este generală sau de excepĠie,
raportată la actul normativ în care este prinsă, dacă actul normativ este general sau
special, precum úi locul normei juridice supuse interpretării în cadrul articolului,
secĠiunilor, capitolelor, cărĠii, părĠii sau titlului din lege.
O primă regulă hermeneutică a acestei interpretări raportează conceptul incert la
materia tratată în context (argument a subjecta materia)3. Textul trebuind să fie
socotit ca o parte dintr-un ansamblu sistemic úi logic, în caz de antinomie a două

1
A se vedea D. Dăniúor, Terminologie juridică actuală (franceză – română), teză de
doctorat, Universitatea din Craiova, 2001.
2
M. Djuvara, op. cit., Ed. All, Bucureúti, 1995, p. 463.
3
texte din aceeaúi lege interpretarea trebuind să se refere la înĠelesul ei armonic úi
raĠional1.
O a doua regulă este că o dispoziĠie cu sens incert se lămureúte prin titlul rubricii
care o conĠine (argument a rubrica)2. Această metodă trebuie însă folosită cu
prudenĠă, căci titlul rubricii nu acoperă cu necesitate toată (úi doar) materia pe care o
cuprinde.
O problemă distinctă este dacă denumirea marginală a unor articole de lege,
procedeu folosit adesea, mai ales la nivel constituĠional, este prin ea însăúi normativă.
De exemplu, art. 15 din ConstituĠia României se numeúte, subsumat fiind titlului
privind drepturile, libertăĠile úi îndatoririle fundamentale úi capitolului privind
dispoziĠiile comune în acest domeniu, «Universalitatea». Este, în aceste condiĠii,
universalitatea drepturilor omului un principiu constituĠional, având în vedere că
textul art. 15 se referă la cetăĠeni, úi nu la persoane în general? Totul depinde de cum
considerăm denumirea articolului normativă sau nu. După părerea noastră, această
denumire este normativă, drepturile omului sunt universale, iar acest lucru implică
faptul că legiuitorul nu poate lega drepturile de cetăĠenie decât dacă nu afectează
principiul. Dar problema de principiu, rezolvată în cazul exemplificat de o interpre-
tare sistematică, rămâne. Denumirea unui articol instituie prin ea însăúi un principiu,
contra formulării restrictive a textului articolului dacă acest principiu este reflexul
direct al unui principiu general al dreptului.
Interpretarea în context a normelor, Ġinând cont, aúadar, de economia legii, de
locul lor în sistemul ramurii sau dreptului, în sistemul principiilor fundamentale ale
ramurii de drept ori în cel al principiilor fundamentale ale dreptului úi analiza ei
împreună cu normele cu care are legătură este de natură a contribui substanĠial la
desluúirea înĠelesului acelei norme úi la explicarea ei. Este adevărat că o frunză este mai
bine înĠeleasă dacă este văzută pe creangă, creanga în arbore úi acesta în pădure. Totuúi,
o problemă se ridică: «unde să ne oprim?», la articolul din lege, la capitol, la cod, la
sistemul juridic în întregul său?
Orice structură «vorbeúte» despre părĠile sale, dar semnificaĠia adecvată nu emană
direct din orice corelaĠie posibilă. Anumite distincĠii se impun. Dacă, de exemplu,
dreptul social, penal sau fiscal capătă autonomie faĠă de dreptul civil, devine hazardat
să interpretăm un concept întâlnit în una din aceste ramuri prin intermediul sensului
cu care este folosit în alta, sub pretextul că aceste «branúe» aparĠin toate aceluiaúi
sistem juridic3.
414. Metoda logică. Metoda logică constă în folosirea procedeelor logicii for-
male generale, a raĠionamentelor inductive sau deductive, a procedeelor demonstra-
Ġiei pentru desluúirea înĠelesului normelor juridice. Spre deosebire de interpretarea
istorică, interpretare ce pune în evidenĠă occasio legis, interpretarea logică pune în
evidenĠă ratio legis úi mens legis4.

1
M. Djuvara, Teoria generală a dreptului, Ed. Socec, Bucureúti, 1930, vol. II, p. 476.
2
3
Ibidem, p. 40.
4
N. Popa, op. cit., ed. 1996, p. 280.
Această metodă are utilizarea cea mai largă, fiind, în fond, baza oricărei inter-
pretări, fiind fundamentul tuturor celorlalte metode. Vom analiza aici câteva dintre
argumentele folosite de această metodă, urmând ca limitele sale să le abordăm mai
târziu.
1. Argumentul per a contrario. Este argumentul ce se întemeiază pe legea terĠului
exclus (tertium non datur) din logica formală, lege potrivit căreia, în cazul noĠiunilor
contradictorii, care se neagă una pe alta, doar una dintre acestea poate fi adevărată,
cealaltă fiind cu necesitate falsă, fiind exclusă o a treia posibilitate. Acest argument
este exprimat prin adagiul: qui dicit de uno, negat de altero (cine susĠine o teză,
neagă teza contrară)1.
Acest argument are o valoare limitată, el trebuind să fie utilizat cu prudenĠă2, de
preferat doar în cazul enumerărilor legale limitative úi a normelor cu caracter de excep-
Ġie. Astfel, dacă art. 73 din ConstituĠie spune că legile constituĠionale sunt cele de
revizuire a ConstituĠiei úi indică care sunt domeniile ce se reglementează prin lege
organică, înseamnă, a contrario, că toate celelalte domenii sunt reglementate prin lege
ordinară. Dacă, de exemplu, art. 5 C.civ. arată că „Nu se poate deroga prin convenĠii
sau dispoziĠii particulare, la legile care interesează ordinea publică úi bunele moravuri”,
înseamnă că se poate deroga de la celelalte, cu condiĠia să nu fie imperative3.
Argumentul a contrario nu este, în fond, un argument logic, ci o simplă
presupunere fondată pe tăcerea legiuitorului. El nu are valoare decât dacă se sprijină
pe argumente extrinseci: context (caracter excepĠional sau limitativ al unei dispo-
ziĠii), ratio legis, geneza textelor, rezultatul practic al interpretării etc. Dacă, de
exemplu, avem următoarea dispoziĠie: «intrarea câinilor interzisă», aplicând argu-
mentul a contrario, eu, care mă plimb cu un urs, pot intra cu acesta. Ceea ce se
opune unei astfel de interpretări este scopul normei, o interpretare ratio legis
conducând la ideea că «dacă este interzisă intrarea cu câini, cu atât mai mult este
interzisă intrarea cu urúi». Deci, argumentul a contrario are valoare doar dacă vine în
sprijinul raĠiunii legii4.
2. Argumentul a fortiori. Este argumentul cu ajutorul căruia se ajunge la concluzia
că raĠiunea aplicării unei norme juridice unei situaĠii neprevăzute de text este úi mai
puternică decât în situaĠia avută în vedere în mod expres de normă.
Interpretarea prin argumentul a fortiori este o interpretare extensivă, norma apli-
cându-se unei sfere mai largi de fapte decât cea vizată iniĠial de lege, pentru că
raĠiunile avute în vedere la edictarea ei sunt úi mai evidente în cazul dat.
Astfel, dacă dreptul de proprietate, care este cel mai important drept real, poate fi
dobândit prin uzucapiune, cu atât mai mult poate fi dobândit un dezmembrământ al
acestui drept (usus, fructus etc.).
3. A majori ad minus. Cine poate mai mult, poate úi mai puĠin. Acest argument,
bazat pe raĠionamentul a fortiori, mai poate fi întâlnit úi sub forma qui potest plus,
potest minus. El este o inferenĠă silogistică5.

1
I. Dogaru, op. cit., p. 236; N. Popa, op. cit., p. 280.
2
Gh. Beleiu, op. cit., 1987, p. 159; 1992, p. 57.
3
I. Dogaru, op. cit., p. 236.
4
5
ùi acest argument este specific interpretării extensive. Cum arată profesorul
Nicolae Popa, „în istoria dreptului nu găsim decât o singură excepĠie de la acest
principiu, când se putea face mai mult, dar nu se putea face mai puĠin. Este vorba de
drepturile pe care le avea femeia măritată asupra imobilului dotal, înainte de
Justinian. Astfel, femeia putea vinde imobilul, dar nu-l putea ipoteca, ipotecarea fiind
un act juridic civil cu efecte mai restrânse decât vânzarea”1.
4. Ad absurdum. Este argumentul reducerii la absurd (reductio ad absurdum), cu
ajutorul căruia se demonstrează că o anumită soluĠie propusă prin interpretare este
singura posibilă, deoarece orice altă soluĠie ar duce la consecinĠe inadmisibile,
absurde. Aceasta este o demonstraĠie indirectă apagogică2. Stabilirea adevărului tezei
de demonstrat se face prin infirmarea tezei contrare, demonstrându-se că aplicarea
acesteia din urmă ar duce la rezultate practice absurde.
5. Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispozitio. Întâlnit úi sub forma
ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet, argumentul „unde este aceeaúi raĠiune a
legii, se aplică aceeaúi dispoziĠie a ei” este un argument de analogie care are la bază
ideea potrivit căreia aceeaúi cauză produce aceleaúi efecte.
Acest argument este îndeobúte folosit pentru completarea lacunelor legii. Dacă se
face apel la normele dreptului scris, suntem în prezenĠa analogiei legii, iar dacă se
apelează la principiile generale ale dreptului, suntem în prezenĠa analogiei dreptului.
415. Metoda istorică. Cu ajutorul acestei metode, interpretul stabileúte sensul
unei norme în funcĠie de geneza acelei norme. El ia în considerare occasio legis,
adică totalitatea împrejurărilor sociale úi juridice care au stat la baza elaborării legii.
Ceea ce trebuie determinat prin această metodă este voinĠa legiuitorului care a edictat
norma, prin studierea expunerii de motive făcută cu prilejul adoptării legii, din care
rezultă raĠiunile pentru care legiuitorul a adoptat respectivul act normativ, prin
studierea procesului verbal al dezbaterilor, a reacĠiilor din presa vremii, a situaĠiei
economice, politice úi sociale a vremii etc. Am arătat deja care sunt limitele unei
asemenea abordări. Ea nu este criticabilă în sine, dar o exagerare a utilităĠii ei ar fi
periculoasă.
416. Interpretarea teleologică. Această interpretare descoperă sensul unei
dispoziĠii legale neclare prin luarea în considerare a scopului legii, a raĠiunii ei (ratio
legis) de a fi. Această raĠiune a legii mai este numită úi «spirit al legii». Ea este
uneori explicit formulată într-un preambul sau într-o dispoziĠie expresă a textului
însuúi, dar acest procedeu este destul de rar. Pentru a interpreta bine un text, este
esenĠial să sesizăm în mod clar această raĠiune a legii, să recunoaútem, de exemplu,
care sunt interesele pe care legea tinde să le protejeze, care sunt abuzurile pe care
vrea să le împiedice, care este rezultatul politic sau social pe care ea tinde să-l reali-
zeze etc. De exemplu, normele cu privire la adopĠie trebuie interpretate Ġinându-se
cont de faptul că adopĠia se face în interesul adoptatului. Imunitatea parlamentarilor
trebuie interpretată în considerarea faptului că scopul ei este buna funcĠionare a
parlamentului, nu protejarea intereselor parlamentarului etc.

1
Ibidem, p. 281.
2
Ibidem, p. 280.
Această metodă de interpretare poate fi folosită pentru a obĠine o extindere a

aplicării legii (ubi eadem ratio, ibi idem ius), dar úi pentru a restrânge aplicarea ei
(cessante ratione legis, cessat lex ipsa), aúa cum vom vedea mai jos.
§2. Procedeele interpretării constructive úi restrictive

417. Preliminarii. În funcĠie de rezultatul obĠinut prin interpretare, interpretarea
poate fi de trei feluri: literală, extensivă úi restrictivă.
Interpretarea este literală atunci când prin ea se asigură textului o aplicare a cărei
întindere este cea care rezultă din simpla lui citire. Altfel spus, interpretarea literală
nici nu extinde, nici nu restrânge aplicaĠia textului de lege (normei juridice), întrucât
formularea textului supus interpretării úi cazurile concrete ce se încadrează în ipoteză
se află în deplină concordanĠă.
Această interpretare este însă excepĠională. În general, suntem în prezenĠa a două
curente opuse de interpretare: interpretarea extensivă úi cea restrictivă.
418. Cele două tendinĠe ale interpretării. În prezenĠa unui text juridic, inter-
pretul poate adopta două atitudini opuse: o primă atitudine constă în a interpreta
textul de o manieră largă, extensivă sau chiar constructivă, adică în a lărgi sfera sa de
aplicare; o a doua atitudine constă în a restrânge sfera aplicării normei, a o interpreta
strict sau chiar restrictiv. În primul caz, interpretul aplică norma unor situaĠii pe care
ea nu le-a avut în vedere în momentul edictării, în al doilea, el restrânge aplicarea
normei, deoarece ea este prea largă în raport cu cazurile ce pot fi încadrate în text.
OpĠiunea pentru una din cele două forme de interpretare nu este însă la bunul plac
al interpretului. Dimpotrivă, el este constrâns să utilizeze una din cele două metode
de către natura însăúi a normei interpretate. Vom vedea mai jos care este domeniul de
aplicare al fiecărei metode.
1. Câmpul de aplicare al interpretării constructive. Legea nu este doar un coman-
dament, ea este úi un model de evoluĠie. Este firesc ca interpretul să caute să
soluĠioneze ipoteze noi conform indicaĠiilor evolutive pe care le găseúte în normă,
mai ales Ġinând seama că rolul statului úi dreptului s-a modificat în zilele noastre,
scopul lor fiind «promovarea», iar legile au devenit doar un «cadru» general ce
trebuie precizat prin aplicare. Aplicarea normei la cazuri noi, lărgirea sensului ei
devine astfel o tentaĠie, iar în ce priveúte anumite categorii de norme, o necesitate.
Regulile generale care au o valoare de principiu trebuie interpretate extensiv.
Astfel, deúi multă vreme neretroactivitatea legii era prevăzută doar de legislaĠia
civilă, ea s-a aplicat unei sfere mult mai largi: legislaĠie civilă, administrativă, socială
etc., practic extinzându-se în toate ramurile, chiar dacă nu neapărat cu consecinĠele
pe care astăzi i le oferă poziĠia constituĠională în ierarhia normativă etc. De aseme-
nea, regula bunei-credinĠe deúi era, până la adoptarea ConstituĠiei din 1991, prevă-
zută doar pentru convenĠii, trebuia interpretată extensiv, în sensul că buna-credinĠă
trebuia să reglementeze orice situaĠie juridică.
DispoziĠiile exemplificative trebuie interpretate extensiv. Dacă legiuitorul exem-
plifică printr-o enumerare în loc să dea o definiĠie, interpretul trebuie, de asemenea,
să interpreteze norma extensiv. În ambele cazuri, intenĠia legiuitorului nu este de a
delimita clar sfera de aplicare, ci de a da câteva indicaĠii revelatoare pentru a desco-
peri genul de situaĠii în care norma are aplicabilitate.
2. Câmpul de aplicabilitate al procedeelor interpretării stricte. Există câteva
categorii de norme a căror interpretare strictă, chiar restrictivă, este obligatorie pentru
interpret. O primă categorie, a cărei interpretare strictă este logică, este cea a
normelor excepĠionale. Mai sunt de strictă interpretare normele penale úi dispoziĠiile
oneroase.
a) DispoziĠiile excepĠionale. ExcepĠiile sunt de strictă interpretare (exceptio est
stritisimae interpretationis). Conform acestei reguli, norma care derogă de la dreptul
comun este de strictă interpretare. ExcepĠiile nu pot fi create prin interpretare, ele nu
există decât în cazul în care sunt reglementate expres.
Cad sub incidenĠa acestei reguli textele legale ce conĠin enumerări limitative; de
asemenea, regulile care instituie prezumĠiile legale, pentru că nulla presumtio sine lege.
Conform aceluiaúi principiu de interpretare, privilegiile sunt de strictă interpretare.
Această regulă stă la baza raportului dintre legea generală úi cea specială, raport
exprimat prin adagiile generalia specialibus non derogant (legea generală nu derogă
de la legea specială) úi specialia generalibus derogant (legea specială derogă de la
legea generală).
Exceptio est stritae interpretationis este punctul de plecare al interpretării
restrictive, căci dacă s-ar permite lărgirea excepĠiilor, regulile generale úi-ar pierde
utilitatea, ar fi vidate de conĠinut.
b) Normele penale. Interpretarea normelor penale trebuie să fie, în principiu,
strictă. Nu este interzisă cu desăvârúire interpretarea largă a textelor penale, dar
această folosire largă a normelor se poate referi doar la favorurile făcute de legea
penală, neaplicându-se regulilor penale propriu-zise, adică regulilor represive.
Interpretarea strictă a normelor penale este în concordanĠă cu principiul inexis-
tenĠei infracĠiunii neprevăzute de lege. În penal, analogia este interzisă când ea are în
vedere norme represive. Acest principiu este de esenĠa sistemului democratic úi are
ca scop protejarea individului. Într-adevăr, autorităĠile pot abuza, pot introduce
arbitrarul în legea penală în două moduri: fie printr-o formulare imprecisă a textelor
represive (de exemplu, pedepsirea «activităĠilor contrarevoluĠionare» sau a «afectării
moralului armatei»), fie printr-o interpretare extensivă a textelor legale. Procedeul
utilizat cu precădere pentru lărgirea sensului normei este analogia. Acest procedeu
este contrar principiilor fundamentale ale dreptului penal modern.
c) DispoziĠiile oneroase, adică dispoziĠiile care impun obligaĠii fără a oferi drep-
turi ca o contrapondere, sunt de strictă interpretare. Acest principiu se exprimă în
adagiul: Favores ampliandi, odiosa restringenda. Două categorii de norme se înscriu
în acest principiu: normele fiscale úi dispoziĠiile ce determină competenĠa auto-
rităĠilor publice. Faptul că legile fiscale sunt de strictă interpretare înseamnă că
veniturile sunt impozabile doar în măsura în care acest lucru este expres prevăzut de
lege; nu se pot stabili impozite prin analogie. CompetenĠa autorităĠilor publice trebuie
strict interpretată pentru a proteja libertatea individuală1.

1
Ibidem, p. 344-345.
419. Procedeele interpretării constructive. Pentru a obĠine o lărgire a sferei de

aplicare a normei, interpretul foloseúte, în principal, trei procedee: lărgirea concep-
telor, analogia úi inducĠia.
1. Lărgirea conceptelor. De multe ori, pentru a obĠine o lărgire a sferei de
aplicare a normei, datorită faptului că unele situaĠii se încadrează în raĠiunea de a fi a
legii, fără să se încadreze úi în litera ei, conceptele legale sunt interpretate într-un
sens larg, neĠinându-se cont de elementele lor specifice, ci doar de caracterele lor
generale. Astfel a fost lărgit conceptul de «lucru», pentru ca sustragerea energiei
electrice să fie considerată furt, sau conceptul de «bun mobil», pentru ca el să
cuprindă unele bunuri, cum ar fi titlurile la purtător. În dreptul roman, această
tendinĠă era prezentă. Astfel, prin lărgirea conceptului de «contract» se ajunge la
«cvasi-contracte» úi prin lărgirea celui de «delict» se ajunge la «cvasidelicte».
2. Analogia. Analogia presupune rezolvarea unei cauze, în lipsa unei norme sau
când norma nu este îndestulătoare, prin recursul la o normă asemănătoare (analogia
legis) sau la principiile generale ale dreptului (analogia iuris). Acest procedeu extinde
sfera de aplicare a legii la situaĠii neavute în vedere expres de legiuitor. El este foarte
utilizat, dat fiind faptul că art. 3 C.civ. îl obligă pe judecător să judece úi atunci când
legea tace sau când este întunecată. Utilizarea analogiei nu este însă fără limite; am
văzut deja că ea nu poate fi utilizată în cazul legilor penale represive úi nici în cazul
celor fiscale sau în cazul celor ce reglementează competenĠa autorităĠilor publice.
În cazul analogiei legii, dar mai ales în cazul analogiei dreptului, suntem în
prezenĠa unei interpretări creatoare. De altfel, unele coduri, cum ar fi cel elveĠian,
statuează că, în caz de lipsă a unei norme, judecătorul va hotărî «ca úi cum ar fi
legiuitor»1. Dezvoltarea dreptului pe baza analogiei este în general legitimă; din
aplicarea ei rezultă de regulă un sistem armonios. Totuúi, nu trebuie exagerată
utilizarea ei. Pentru a fi legitim aplicat, acest procedeu presupune ca asemănarea între
norme să fie de substanĠă, să nu Ġină doar de aparenĠele exterioare.
3. InducĠia. Acest procedeu logic constă în două operaĠiuni succesive. În prezenĠa
unei probleme nerezolvată de lege, căutăm să găsim un principiu de rezolvare în
modul următor. Mai întâi, din mai multe dispoziĠii particulare ale legii se desprinde,
printr-un efort de generalizare, un principiu; apoi se aplică principiul astfel găsit
situaĠiei vizate. Un exemplu de raĠionament inductiv de largă aplicaĠie este cel care a
condus la desprinderea principiului îmbogăĠirii fără justă cauză2.
420. Procedeele interpretării restrictive. Ne vom referi aici la trei procedee
utilizate pentru a limita, a restrânge sfera de aplicare a textului: considerarea ratio
legis, distincĠiile úi argumentul a contrario.
1. Considerarea raĠiunii legii. O lege nu trebuie să producă mai multe efecte
decât o îndreptăĠeúte raĠiunea ei de a fi. Dacă textul formal al legii este mai larg decât
raĠiunea acesteia, decât scopul pe care legea úi-l propune, sfera de aplicare a textului
trebuie redusă prin interpretare, până la obĠinerea unui raport rezonabil între spiritul

1
Articolul 1 C.civ. elveĠian; N. Popa, op. cit., ed. 1996, p. 283.
2
úi litera legii. Acest principiu se exprimă prin adagiul: Cessante rationae legis, cessat
lex ipsa1.
2. DistincĠiile. Pentru a restrânge sfera aplicării unei norme, interpretul poate
recurge la distincĠii. Schema de aplicare a unui asemenea procedeu este următoarea:
un concept este divizat în două părĠi úi sfera de aplicare a normei este restrânsă doar
la una dintre subdiviziuni. Se demonstrează apoi că situaĠia vizată intră în subdivi-
ziunea căreia nu i se aplică norma. Acest procedeu este însă periculos, căci el poate
lipsi legea de eficacitate. Pentru a împiedica o utilizare abuzivă a distincĠiilor, se
impune interpretului principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus −
unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă. Potrivit acestei reguli,
formulării generale a textului îi corespunde o aplicare în aceeaúi măsură generală.
Interpretul nu poate introduce distincĠii dacă legea nu le încorporează.
De exemplu, potrivit art. 14 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoa-
nele fizice úi juridice, „domiciliul minorului este la părinĠii săi sau la acela dintre
părinĠi la care el locuieúte statornic”. Cum textul nu distinge între minorul de 14 ani
úi minorul între 14 úi 18 ani, folosind termenul generic «minorul», pe baza acestei
reguli, textul trebuie interpretat în sensul aplicării lui indiferent de vârsta minorului,
formularea lui generală cerând o aplicare generală.
3. Argumentul a contrario. Acest argument este contraponderea analogiei2. Dacă
prin analogie legea îúi extinde câmpul aplicării, prin argumentul a contrario ea úi-l
restrânge. Am arătat deja care este utilitatea úi care sunt limitele acestui procedeu3.
421. Câteva principii de interpretare. Cele câteva reguli de interpretare pe care
le vom analiza pe scurt în acest paragraf sunt aplicabile tuturor domeniilor dreptului.
Există o multitudine de principii specifice diferitelor materii juridice, care însă nu
sunt importante din perspectiva unei teorii generale. Vom analiza mai jos urmă-
toarele reguli: 1. «tot ceea ce nu este prohibit, este permis»; 2. regula continuităĠii
interpretării; 3. principiul efectului util; 4. controlul interpretării în raport de rezul-
tatul practic; 5. dispoziĠiile generale nu derogă de la dispoziĠiile speciale; 6. trebuie
întotdeauna interpretat cu bun simĠ.
1. Tot ceea ce nu este prohibit, este permis. Acest principiu rezultă din funda-
mentul ordinii juridice, care este libertatea individuală. În principiu, individul poate
face orice, cu condiĠia ca legea să nu-i interzică expres acel lucru. Ca urmare, tăcerea
legii trebuie interpretată în favoarea libertăĠii de acĠiune a individului. Legea nu este
decât o infracĠiune la libertate, una necesară úi justificată la nivelul conútiinĠei
individuale, dar nu mai puĠin o constrângere ce trebuie să rămână minimală. Lipsa
constrângerii exprese trebuie deci interpretată întotdeauna în favoarea individului.
Totuúi, acest principiu comportă anumite limitări. El este perfect aplicabil normelor
penale, unde este susĠinut de către principiul legalităĠii incriminării úi al legalităĠii
pedepselor (nulla crimen sine lege úi nulla poena sine lege). El are utilitate úi în
dreptul privat. Dar, de data aceasta, deúi el este justificat de principii ca autonomia de
voinĠă úi libertatea formelor, el este restrâns de aplicarea altor principii, cum ar fi cel

1
F. Terré, op. cit., p. 384.
2
Ibidem, p. 348.
3
A se vedea supra, nr. 15.
al bunei-credinĠe, al protecĠiei ordinii publice, al bunelor moravuri etc. În dreptul

public, acest principiu se aplică doar în favoarea individului; autorităĠile publice nu
se pot prevala de el pentru a-úi extinde puterile: titularii puterii publice nu pot face tot
ceea ce nu este expres interzis. Ca urmare, acest principiu se aplică în dreptul public
doar pentru a lărgi sfera libertăĠilor individuale.
2. Regula continuităĠii interpretării. Această regulă arată că interpretarea, odată
stabilită într-un sens, nu trebuie prea uúor modificată. RaĠiunea este stabilitatea rapor-
turilor juridice. Pe de altă parte, existenĠa dreptului jurisprudenĠial impune o
asemenea regulă pentru ca dezideratul principal al statului de drept, previzibilitatea
constrângerii, să poată fi realizat. Această regulă se exprimă în următorul adagiu:
Minime sunt mutanda quae interpretationem certam semper habuerunt1.
3. Principiul efectului util. Acest principiu este exprimat prin adagiul actus inter-
pretandus est potius ut valeat quam ut pereat. Legea trebuie interpretată în sensul în
care ea îúi găseúte aplicare. Trebuie să presupunem întotdeauna că legiuitorul a
edictat norma pentru ca ea să-úi producă efectele; nu putem afirma niciodată că
norma este un nonsens sau că ea nu-úi găseúte aplicabilitatea.
Această regulă îúi găseúte consacrarea în dispoziĠiile art. 978 C.civ., care arată:
«Când o clauză este primitoare de două înĠelesuri, ea se interpretează în sensul ce
poate avea un efect, iar nu în acela ce n-ar putea produce nici unul». Deúi această
dispoziĠie se referă la convenĠii2, «pentru identitate de raĠiune, ea este extinsă úi la
interpretarea normei de drept civil»3 úi a oricărei norme, în ultimă instanĠă.
4. Controlul interpretării în raport cu rezultatul practic. Când textul permite mai
multe interpretări, trebuie să vedem la ce rezultat practic ar duce fiecare dintre inter-
pretări. Vor fi eliminate variantele care conduc la rezultate absurde sau indezirabile,
injuste, antisociale, antieconomice etc. Se aplică astfel argumentul ad absurdum pe
care l-am analizat mai înainte.
5. DispoziĠiile generale nu derogă de la cele speciale (generalia specialibus non
derogant). Presupunând că unei situaĠii i se pot aplica două norme, una fiind generală
úi alta o normă specială, regula specială trebuie aplicată. Orice regulă poate să
comporte excepĠii; pentru ca legea generală să absoarbă legea specială, va trebui deci
să constatăm intenĠia de a o suprima4.
6. Trebuie să interpretăm totdeauna cu bun simĠ. Am văzut deja că terminologia
legală este prezumată a fi utilizată în sensul limbajului uzual. Regula enunĠată arată
că interpretul trebuie să facă, prin interpretare, să prevaleze sensul uzual asupra celui
tehnic, că sensul imediat trebuie să prevaleze asupra verbalismului legal, conceptua-
lismului excesiv. Această regulă de interpretare rezultă din esenĠa însăúi a formării
dreptului, care este obiceiul sistematizat, codificat în cursul timpului5.

1
Paul, D. 1.3. 23.
2
Pentru detalii în privinĠa aplicării acestei reguli la convenĠii, a se vedea I. Dogaru,
Elemente de drept obligaĠional, partea a III-a, Reprografia UniversităĠii din Craiova, 1971,
p. 104-109.
3
Gh. Beleiu, op. cit., ed. 1992, p. 57.
4
5
422. Interpretarea legii úi interpretarea actelor private. Judecătorul este pus,
în procesul de împărĠire a dreptăĠii, în situaĠia de a interpreta nu numai dreptul, ci úi
diferite acte private. Problema care se pune este de a úti dacă el trebuie să utilizeze în
cazul acestora aceleaúi metode úi aceleaúi principii ca în cazul interpretării normei.
Răspunsul la această problemă este negativ. Judecătorul îndeplineúte faĠă de actele
private o funcĠie esenĠial diferită faĠă de funcĠia sa în raport cu actele de legiferare.
Două principii sunt esenĠiale pentru a defini rolul judecătorului faĠă de actele private:
judecătorul nu poate modifica actele private úi judecătorul trebuie să caute voinĠa
subiectivă.
1. Judecătorul nu poate modifica actele private. În cazul interpretării legii, am
văzut că judecătorul este obligat de dreptul pozitiv însuúi să completeze lacunele
legii. Când este vorba de actele private, el trebuie însă să evite o astfel de atitudine,
indiferent cât de defectuos ar fi redactate acestea. Judecătorul trebuie să se rezume
doar la a clarifica actele private, el nu le poate nici modifica, nici completa sub
pretext că ar căuta voinĠa reală a părĠilor. Acest principiu este consecinĠa autonomiei
de voinĠă ce caracterizează dreptul privat. Particularii sunt liberi să-úi ordoneze
interesele oricum vor, chiar dacă le gestionează prost. Doar normele imperative
limitează această libertate. Judecătorul nu trebuie deci să se substituie părĠilor,
modificarea actelor private pe cale de autoritate este interzisă.
2. Judecătorul trebuie să caute voinĠa subiectivă. În cazul legislaĠiei, ceea ce
contează în ochii interpretului este voinĠa exprimată. Judecătorul caută semnificaĠia
obiectivă a textului; el nu poate să înlocuiască această voinĠă exprimată prin textul
legal cu o pretinsă voinĠă reală a legiuitorului. Dimpotrivă, când este vorba de acte
private, judecătorul este doar servitorul voinĠei părĠilor. ConĠinutul contractului este
reprezentat de acordul de voinĠă al părĠilor. Aceasta este, de altfel, regula sancĠionată
de Codul civil. Judecătorul trebuie să caute dincolo de termenii actului, care pot fi
utilizaĠi defectuos din neútiinĠă, voinĠa intimă, subiectivă a autorilor actului.
Această metodă de interpretare a actelor private are la bază teoria autonomiei
voinĠei. Ea a fost afectată, într-o oarecare măsură, de criticile formulate contra acestei
autonomii. Aceste critici susĠin că metoda clasică ajunge să atribuie contractanĠilor
intenĠii pe care ei nu le-au avut. Adesea, aceútia nu útiu exact ceea ce vor úi, de
asemenea, nu au nici cea mai mică idee cu privire la multe clauze contractuale. Este
astfel artificial úi hazardat să se caute voinĠa comună a părĠilor în mod sistematic în
cazul interpretării contractelor.
„Doctrina actuală este în general favorabilă creúterii puterilor judecătorului.
Contractul nu trebuie interpretat de el bazându-se pe o voinĠă comună adesea
ipotetică, ci potrivit bunei-credinĠe, echităĠii, uzajelor, înĠelese ca niúte noĠiuni obiec-
tive, care sunt superioare intenĠiei părĠilor úi pot chiar să fie în contradicĠie cu o
intenĠie sau alta (...) Desigur, acum nu se neagă rolul voinĠei atunci când ea poate fi
clar degajată: se admite voinĠa tacită, chiar virtuală a părĠilor atunci când ea se poate
degaja dintr-o posibilă înĠelegere comună între părĠi, dar ceea ce doctrinei îi repugnă
să admită este că judecătorul inventează voinĠe fictive úi atribuie voinĠei comune a
părĠilor intenĠii care, în realitate, sunt ale sale”1.

1
Fr. Terré, op. cit., p. 391; Précis Dalloz, Les obligations, nr. 358.
Această concepĠie, spre deosebire de prima, se bazează pe elemente obiective. Ea

apropie interpretarea actelor private de modul în care interpretul abordează o normă
legală. O concepĠie obiectivă îmbrăĠiúează Codul civil german. Metoda este numită a
declaraĠiei de voinĠă. Ceea ce este luat în consideraĠie nu mai este, ca în primul
sistem, voinĠa intimă a părĠilor, ci voinĠa declarată. Aceasta trebuie să fie înĠeleasă
conform limbajului curent al afacerilor. Acest limbaj este diferit atât de limbajul
juridic, cât úi de limbajul personal al autorului actului. Spre deosebire de sistemul
Codului nostru civil, acest sistem face ca securitatea afacerilor să prevaleze asupra
intereselor individuale.
3. Acte private care se aseamănă actelor de legislaĠie. Există anumite acte private
care conĠin clauze ce nu mai sunt personalizate, ele nu mai depind de simpla voinĠă a
părĠilor. Este vorba de contractele tip, contractele de adeziune, clauzele de stil ale
actelor notariale, contractele de asigurare, contractele de muncă, contractele de
transport etc. Fiind utilizate de mii de ori, aceste clauze sau contracte devin stereotipe.
Ele nu mai trădează o voinĠă intimă a părĠilor, ci se aseamănă normelor legale
supletive. Fiind inutil să căutăm în aceste acte intenĠia subiectivă a părĠilor, ele trebuie
interpretate în conformitate cu uzajele. Interpretarea faptelor se apropie, în acest caz, de
interpretarea legilor, uzând de metode asemănătoare. De altfel, multe din normele
supletive au fost la început astfel de clauze de stil.
§3. FuncĠia creatoare a interpretării úi responsabilitatea interpretului

423. FuncĠia creatoare a interpretării. Cum am văzut deja, interpretul nu se
rezumă la a «zice» legea. El o adaptează, o interpretează constructiv sau restrictiv, o
creează într-o măsură mai mare sau mai mică. Dreptul jurisprudenĠial este o realitate;
el este un complement, dar úi un concurent al dreptului creat de legiuitor1. Prin
intermediul interpretării, judecătorul îúi ia revanúa asupra legii. Cele două forme ale
jurisprudenĠei care denaturează sau transformă legea în literă moartă sunt jurispru-
denĠa praeter legem úi jurisprudenĠa contra legem. JurisprudenĠa praeter legem este
aceea care, deúi formal se ataúează textului legii, practic deformează legea, se situează
în marginea ei. Ea nu contrazice legea, dar îi modifică subtil conĠinutul. JurisprudenĠa
contra legem este cea care dă legii prin interpretare un sens contrar celui avut în vedere
de legiuitor. Ea este legitimă doar în măsura în care normele interpretate sunt
evidente anacronisme, fiind depăúite, contrazise chiar de evoluĠia socială2.
FuncĠia creatoare a interpretării este relevată úi de existenĠa jurisprudenĠei
supletive. De data aceasta nu mai este vorba de a deforma sau contrazice o lege, ci de
a completa lacunele sale, interpretând principiile generale. Exemplul cel mai frapant
este dezvoltarea dreptului administrativ pe baza unei astfel de jurisprudenĠe suple-
tive. Tot printr-o jurisprudenĠă supletivă, a fost introdus la noi controlul constituĠio-
nalităĠii legilor în sistemul ConstituĠiei din 1866.

1
Ph. Malaurie, La jurisprudence combattue par la loi, în Mélanges Savatier, Dalloz, 1965,
p. 603 úi urm.
2
Asupra jurisprudenĠei constituĠionale contra legem, a se vedea D.C. Dăniúor, op. cit.,
vol. I, p. 254-255.
424. Responsabilitatea interpretului. Dat fiind faptul că interpretarea este o
altfel de legiferare, trebuie ca interpretul să fie responsabil de normele pe care le
introduce în ordinea juridică. Larga independenĠă a judecătorului nu trebuie să
transforme dreptul jurisprudenĠial într-o armă necontrolabilă. De aceea, ea trebuie
însoĠită de mecanisme de control al hotărârilor bine conturate, care să asigure
respectarea drepturilor individuale.
În ultimă instanĠă, controlul asupra jurisprudenĠei revine legiuitorului. El poate
condamna oricând o jurisprudenĠă, adoptând o lege contrară ei. Desigur, norma nu
capătă realitate decât prin interpretare úi, cum interpretarea este în mare măsură capa-
bilă să recreeze legea, asistăm de multe ori la o condamnare pretoriană a reacĠiilor
legale, la o «rezistenĠă» a judecătorului. Totuúi, din conflictul ce se poate instaura
între legiuitor úi judecător, doar primul poate ieúi úi trebuie să iasă învingător1.
§4. Obligativitatea unei metode de interpretare

Uneori, sistemul juridic poate prevedea ca obligatorie o anumită metodă de inter-
pretare. De exemplu, sistemul nostru constituĠional impune interpretarea normelor
constituĠionale privind drepturile úi libertăĠile fundamentale în sensul DeclaraĠiei
Universale a Drepturilor Omului úi a celorlalte pacte úi tratate la care România este
parte. Sau, Legea de revizuire a ConstituĠiei din 2003 impune interpretarea istorică a
unora dintre caracterele úi a valorilor supreme ale statului român, ca úi interpretarea
lor teleologică. O astfel de normă care impune interpretarea, nefiind o normă de
interpretare, creează consecinĠe distincte în sistemul juridic. Nu ne vom ocupa aici de
prima regulă de interpretare, căci aceasta a fost atinsă atunci când am discutat de
ierarhia normativă, rezumându-ne la a analiza impactul constituĠionalizării tradiĠiilor
democratice ale poporului român úi idealurilor RevoluĠiei din 1989, prin art. 1
alin. (3) din ConstituĠia revizuită, asupra interpretării juridice.
Prin această revizuire, criticată cu îndreptăĠire de unii teoreticieni2, idealurile
RevoluĠiei din decembrie 1989 úi tradiĠiile democratice ale poporului român3 devin
normative. Incertele idealuri revoluĠionare, cu toată utopia inerentă acestora, ca úi
tradiĠiile democratice, uneori greu detectabile, ale poporului român sunt acum în mod
cert constituĠionalizate, dar într-un sens úi cu niúte consecinĠe juridice greu de
precizat.
Nimeni nu pare să ia cu adevărat în serios dispoziĠia care leagă caracterele úi
valorile supreme ale statului român de spiritul tradiĠiilor democratice ale poporului

1
A se vedea D.C. Dăniúor, op. cit., vol. II, p. 158-159.
2
A se vedea, de exemplu: I. Deleanu, Revizuirea ConstituĠiei. Temele revizuirii, R.D.P.
nr. 2/2003, p. 35-54; T. Drăganu, Câteva consideraĠii critice asupra sistemului bicameral
instituit prin Legea de revizuire a ConstituĠiei adoptată de Camera DeputaĠilor úi Senat, R.D.P.
nr. 4/2003, p. 55-67.
3
Noua formulare a textului este următoarea: „România este stat de drept, democratic úi
social, în care demnitatea omului, drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor, libera dezvoltare a perso-
nalităĠii umane, dreptatea úi pluralismul politic reprezintă valori supreme, în spiritul tradiĠiilor
democratice ale poporului român úi idealurilor RevoluĠiei din decembrie 1989, úi sunt garantate”.
român úi de idealurile revoluĠiei din decembrie 19891, considerând, aúa cum de altfel
pare să fi considerat úi iniĠiatorul revizuirii sau parlamentarii2, aceste tradiĠii úi
idealuri simple utopii, iar introducerea lor în ConstituĠie, simplă demagogie. Numai
că acum, la baza constituĠionalizării lor, nu mai stă voinĠa particulară a unui iniĠiator,
ci voinĠa conjugată a Parlamentului României úi a poporului român, ceea ce le
transformă în dispoziĠii normative, independent de caracterul utopic al conĠinutului
lor úi de intenĠia demagogică a prezenĠei lor în legea de revizuire a ConstituĠiei.
Aceste tradiĠii úi aceste idealuri fac acum parte integrantă din ConstituĠia României,
având valoarea juridică pe care aceasta o are, adică bucurându-se de supremaĠie în
ierarhia normativă internă, supremaĠie afirmată acum expres de art. 1 alin. (5) din
Legea fundamentală3. ConsecinĠele imediate sunt transformarea acestor surse reale
ale dreptului în surse formale, impunerea unei interpretări istorice úi teleologice
obligatorii a unora dintre dispoziĠiile constituĠionale, dacă nu a întregului dispozitiv
normativ constituĠional úi, eventual, a unui bloc de constituĠionalitate, cu toate limi-
tele pe care natura constituĠională a acestei dispoziĠii le impune puterii legislative.
425. Transformarea surselor reale în surse formale de valoare constitu-
Ġională. Sursele reale ale dreptului, adică acele realităĠi exterioare sistemului juridic
(miúcări politice, cerinĠe economice, miúcări sociale, idei filozofice, doctrine, tradiĠii)
care animă conútiinĠa colectivă într-un anumit moment istoric úi care determină
conĠinutul concret al unui anumit sistem juridic4, rămân exterioare sistemului juridic
formal, nu sunt ele însele normative, ci doar determină voinĠa, care reprezintă sursa
materială a normei, să adopte un anumit drept, úi nu altul, să adopte un anumit tip de
transformare a dreptului raĠional5 în drept pozitiv. Ele sunt deci doar fundamente
meta-juridice ale normelor de drept, úi nu norme juridice în sens propriu. Revizuirea
art. 1 alin. (3) din ConstituĠia României transformă însă natura tradiĠiilor democratice
ale poporului român úi idealurilor miúcării revoluĠionare din 1989, dându-le aspectul
unor surse formale ale normei, din voinĠa populară manifestată în tradiĠiile legate de
exerciĠiul puterii úi din voinĠa populară revoluĠionară din decembrie 1989, ridicate la
rangul de voinĠe normative, adică de surse materiale ale dreptului, rezultând direct
norme juridice obligatorii pentru legiuitor, pentru justiĠia constituĠională când
interpretează ConstituĠia úi chiar pentru puterea constituantă atunci când, revizuind
anumite dispoziĠii constituĠionale, atinge sfera caracterelor úi valorilor supreme ale

1
Niciun studiu nu este dedicat acestei probleme, iar comentariile, articol cu articol, făcute
ConstituĠiei după revizuire pasează problema în câteva cuvinte; a se vedea: C. Ionescu,
ConstituĠia României. Legea de revizuire comentată úi adnotată cu dezbateri parlamentare,
Ed. All Beck, Bucureúti, 2003, p. 5; A. Iorgovan, M. Constantinescu, I. Muraru, E.S. Tănăsescu,
ConstituĠia României revizuită. Comentarii úi explicaĠii, Ed. All Beck, p. 2.
2
Nu au existat practic dezbateri pe marginea acestei revizuiri. A se vedea C. Ionescu,
ConstituĠia României, op. cit., p. 1-7.
3
Introdus prin Legea de revizuire a ConstituĠiei din 18 septembrie 2003.
4
Asupra clasificării surselor dreptului úi noĠiunii de sursă reală, a se vedea I. Dogaru,
D.C. Dăniúor, Gh. Dăniúor, Teoria generală a dreptului, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti. 1999,
p. 123-125.
5
Asupra noĠiunii de drept raĠional, a se vedea M. Djuvara, Eseuri de filosofie a dreptului,
Ed. Trei, Bucureúti, 1997 (reeditare).
statului român. Astfel, când afirmă că suveranitatea naĠională aparĠine poporului
român [art. 2 alin. (1)], ConstituĠia pare să înĠeleagă prin popor nu doar demosul
dintr-un moment istoric, ci toate demosurile care au exercitat o putere democratică,
indiferent de faptul că această putere a fost instituĠionalizată sau nu. Actele juridice
care rezultă din această voinĠă populară, dacă sunt conforme principiului democraĠiei,
sunt introduse în sistemul surselor formale ale dreptului constituĠional român, cel
puĠin ca vector al interpretării caracterelor úi valorilor supreme ale statului român.
Cel puĠin, pentru că aceste caractere úi valori, normative în sens strict în sistemul
român de drept, sunt ele însele vector al interpretării tuturor dispoziĠiilor constituĠio-
nale úi joacă rolul de ponderare a exceselor conjuncturale ale unui principiu
constituĠional în raport cu altele, ceea ce face ca zisele tradiĠii úi idealuri să fie
determinante în interpretarea sistemului juridic în ansamblul său úi pentru că ele pot
justifica, de principiu, anumite procedee de interpretare extensivă, autorizând com-
pletarea eventualelor lacune ale sistemului constituĠional pozitiv actual cu norme
rezultate din tradiĠia democratică a poporului român sau direct din revoluĠia română
din 1989, dacă acestea sunt relevante pentru conturarea statului de drept, democratic
úi social sau pentru garantarea demnităĠii omului, drepturilor úi libertăĠilor cetăĠe-
nilor, liberei dezvoltări a personalităĠii umane, dreptăĠii sau pluralismului politic.
Transformarea surselor reale ale dreptului, reprezentate de tradiĠiile democratice
ale poporului român úi de idealurile RevoluĠiei din 1989, în surse formale ale
dreptului constituĠional român are deci două posibile consecinĠe juridice concrete: fie
ea face doar ca interpretarea istorico-teleologică a normelor dreptului pozitiv actual
să devină obligatorie, fie conduce úi la instituirea unui bloc de constituĠionalitate în
care ar fi cuprinse, pe lângă dispoziĠiile ConstituĠiei actuale, toate dispoziĠiile
constituĠiilor democratice anterioare relevante pentru democraĠie, statul de drept sau
garantarea valorilor supreme, precum úi acele principii juridice care, rezultând din
idealurile RevoluĠiei, nu au fost formal cuprinse în ConstituĠia din 1991 sau în Legea
de revizuire din 2003.
426. Obligativitatea interpretării istorice. Interpretarea istorică nu este foarte
prezentă în jurisprudenĠa CurĠii ConstituĠionale române. Totuúi, ea nu lipseúte úi este
bazată tocmai pe referiri la tradiĠiile democratice ale poporului român, deúi este ante-
rioară revizuirii din 2003. Astfel, pronunĠându-se asupra constituĠionalităĠii Legii
administraĠiei publice locale1, înainte de revizuirea din 2003, deci înainte ca utili-
zarea limbilor minoritare să fie constituĠionalizată prin art. 120 din ConstituĠie2,
Curtea se sprijină pe existenĠa „unei lungi tradiĠii democratice în ceea ce priveúte
folosirea limbii materne în raporturile dintre cetăĠenii aparĠinând minorităĠilor naĠio-
nale, cu o anumită pondere în ansamblul populaĠiei úi autorităĠile publice locale”3,

1
Legea nr. 215/2001 (M. Of. nr. 204 din 23 aprilie 2001).
2
Articolul 120 alin. (2): „În unităĠile administrativ-teritoriale în care cetăĠenii aparĠinând
unei minorităĠi naĠionale au o pondere semnificativă se asigură folosirea limbii minorităĠii
naĠionale respective în scris úi oral în relaĠiile cu autorităĠile administraĠiei publice locale úi cu
serviciile publice deconcentrate, în condiĠiile prevăzute de legea organică.”
3
pentru a demonstra constituĠionalitatea dispoziĠiilor contestate1, făcând referire

expresă la RezoluĠia din 18 noiembrie − 1 decembrie 1918 a Adunării NaĠionale de la
Alba Iulia, privind unirea Transilvaniei cu România, la Jurnalul Consiliului de
Miniútri referitor la drepturile minorităĠilor naĠionale din 4 august 1938 úi la Legea
nr. 86 din 6 februarie 1945 privind Statutul NaĠionalităĠilor Minoritare. Această lungă
tradiĠie democratică serveúte CurĠii pentru a da o interpretare particulară dispoziĠiei
art. 13 din ConstituĠie privind limba oficială, ea afirmând că „fiecare dintre actele
menĠionate anterior dispunea că limba oficială a statului este limba română, aúa cum
stabilea, de altfel, atât art. 126 din ConstituĠia din 1923, cât úi art. 94 din ConstituĠia
din 1938”2, cât úi dispoziĠiei art. 4 care, stabilind principiul unităĠii poporului ca
fundament al statului, interzice, de principiu, crearea de drepturi colective. În aceiaúi
decizie, Curtea se sprijină pe tradiĠia democratică úi pentru a justifica crearea prin
Legea administraĠiei publice locale a „comisiei administrative a judeĠului”, invocând
existenĠa unor „structuri asemănătoare (…) în perioada dintre cele două războaie
mondiale, sub denumirea de «consiliu de prefectură» (Legea de unificare adminis-
trativă din 1925), precum úi sub denumirea de «comisie administrativă a judeĠului»
(Legea pentru organizarea administraĠiunii locale din 1929)”3.
Această decizie a CurĠii ConstituĠionale, anterioară revizuirii art. 1 alin. (3) din
ConstituĠie, este importantă pentru a contura atât sfera actelor care trebuie luate în
consideraĠie când vorbim de tradiĠiile democratice ale poporului român, cât úi sfera
dispoziĠiilor care trebuiesc interpretate în sensul acestor tradiĠii. În ce priveúte sfera

1
Era contestată constituĠionalitatea dispoziĠiilor art. 17: „În unităĠile administrativ-teri-
toriale în care cetăĠenii aparĠinând minorităĠilor naĠionale au o pondere de peste 20% din
numărul locuitorilor, autorităĠile administraĠiei publice locale vor asigura folosirea în raportu-
rile cu aceútia, úi a limbii materne, în conformitate cu prevederile ConstituĠiei, ale prezentei
legi úi ale convenĠiilor internaĠionale la care România este parte”, art. 40 alin. (7): „În
comunele sau oraúele în care cetăĠenii aparĠinând unei minorităĠi naĠionale au o pondere de
peste 20% din numărul locuitorilor ordinea de zi se aduce la cunoútinĠă publică úi în limba
maternă a cetăĠenilor aparĠinând minorităĠii respective”, art. 106 alin. (8) care cuprinde aceeaúi
dispoziĠie pentru judeĠe, art. 43 alin. (3): „Lucrările úedinĠelor (consiliilor locale) se desfăúoară
în limba română, limba oficială a statului. În consiliile locale în care consilierii aparĠinând
unei minorităĠi naĠionale reprezintă cel puĠin o treime din numărul total, la úedinĠele de
consiliu se poate folosi úi limba maternă. În aceste cazuri se va asigura, prin grija primarului,
traducerea în limba română”, art. 51: „În unităĠile administrativ-teritoriale în care cetăĠenii
aparĠinând unei minorităĠi naĠionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor
hotărârile cu caracter normativ se aduc la cunoútinĠă publică úi în limba maternă a cetăĠenilor
aparĠinând minorităĠilor naĠionale respective, iar cele cu caracter individual se comunică, la
cerere, úi în limba maternă”, art. 90 alin. (2) úi (3): „În unităĠile administrativ-teritoriale în
care cetăĠenii aparĠinând unei minorităĠi naĠionale au o pondere de peste 20% din numărul
locuitorilor, în raporturile cu autorităĠile administraĠiei publice locale úi cu aparatul propriu de
specialitate, aceútia se pot adresa, oral sau în scris, úi în limba lor maternă úi vor primi
răspunsul atât în limba română, cât úi în limba maternă. În condiĠiile prevăzute la alin. (2), în
posturile care au atribuĠii privind relaĠii cu publicul vor fi încadrate úi persoane care cunosc
limba maternă a cetăĠenilor aparĠinând minorităĠii respective”.
2
Decizia nr. 112/2001, cit. supra.
3
Ibidem.
actelor care ar fi relevante pentru conturarea acestor tradiĠii, trebuie să observăm mai
întâi că instanĠa face referire atât la acte normative ale statului român anterioare
instaurării regimului comunist, cât úi la acte care nu au caracter de acte normative
oficiale, cum ar fi RezoluĠia Adunării NaĠionale din Alba Iulia relativă la unirea
Transilvaniei cu România, act care era proclamaĠia unei Adunări neinstituite oficial úi
care recunoútea chiar în actul menĠionat că nu are calitatea de adunare constituantă1.
Se pare deci că instanĠa constituĠională înĠelege să introducă în cadrul actelor din care
pot fi desprinse tradiĠiile democratice ale poporului român úi acte care nu au caracter
normativ în sens strict, ceea ce ar putea conduce la impunerea proclamaĠiilor revolu-
Ġionare ca vector al interpretării tradiĠiilor la care face referire art. 1 alin. (3) din
ConstituĠie úi, deci, ca vector al interpretării dispoziĠiilor ConstituĠiei actuale, cel
puĠin când acestea au relevanĠă pentru judecarea caracterelor úi valorilor supreme ale
statului român la care face referire aceeaúi dispoziĠie. Apoi, Curtea găseúte relevante
pentru conturarea tradiĠiilor democratice nu doar acte de natură constituĠională, ci úi
acte de natură legislativă, dar, ceea ce este úi mai interesant, acte normative ale
puterii executive, căci ea face referire la Jurnalul Consiliului de Miniútri referitor la
drepturile minorităĠilor din 4 august 1938. Practic, Curtea include deci în sfera
actelor relevante pentru tradiĠiile democratice ale poporului român toate actele
normative ale puterii centrale, indiferent de poziĠia lor în ierarhia normativă, precum
úi actele puterii revoluĠionare, chiar dacă ele nu sunt normative în sens strict.
În ceea ce priveúte sfera dispoziĠiilor care ar trebui interpretate în sensul acestei
tradiĠii, Curtea face referire expresă la mai multe tipuri de dispoziĠii constituĠionale:
principii generale (art. 13 privind limba oficială, art. 6 privind dreptul la identitate al
persoanelor aparĠinând minorităĠilor naĠionale, art. 4 privind unitatea poporului), dar
úi la dispoziĠii privind structura statului (art. 120 úi 121 privind administraĠia publică
locală), părând să înĠeleagă ca necesară interpretarea tuturor dispoziĠiilor constitu-
Ġionale în sensul acestor tradiĠii democratice, spre deosebire de art. 1 alin. (3) din
ConstituĠia revizuită care pare să oblige doar la interpretarea caracterelor úi valorilor
menĠionate în aceeaúi dispoziĠie în sensul tradiĠiilor democratice. Totuúi, chiar textul
constituĠional obligă la interpretarea întregii ConstituĠii în spiritul tradiĠiilor
democratice, mai întâi pentru că atât caracterul democratic, cât úi caracterul de stat de
drept social al statului român impun interpretarea tuturor dispoziĠiilor constituĠionale
privind exercitarea puterii úi ierarhia normativă într-un sens particular úi mai apoi
pentru că valorile supreme servesc drept vector al interpretării dispoziĠiilor privind
drepturile úi libertăĠile fundamentale úi drept mijloc de ponderare a exceselor con-
juncturale ale unuia dintre principiile constituĠionale în raport cu celelalte2. Dacă
acceptăm această interpretare, atunci dispoziĠia aparent utopică úi demagogică intro-
dusă în art. 1 alin. (3) prin Legea de revizuire din 2003 capătă o semnificaĠie deosebit
de importantă, ea creând obligaĠia de a interpreta toate dispoziĠiile ConstituĠiei
actuale în sensul tradiĠiilor democratice ale poporului român, indiferent de poziĠia

1
„Adunarea naĠională rezervă teritoriilor sus indicate autonomie provizorie până la întru-
nirea Constituantei aleasă pe baza votului universal” (pct. II al RezoluĠiei), citat după
C. Ionescu, Dezvoltarea constituĠională a României, op. cit., p. 508.
2
A se vedea studiul nostru „Universalitatea drepturilor úi libertăĠilor fundamentale potrivit
ConstituĠiei României”, R.D.P. nr. 2/2004, p. 1-15.
actului normativ anterior în ierarhia normativă úi chiar independent, uneori, de

caracterul normativ al actului care conturează zisele tradiĠii. Curtea ConstituĠională,
care invoca până în 2003 tradiĠiile democratice doar sporadic, chiar dacă
jurisprudenĠa era, cum am văzut, deosebit de consistentă, ar fi acum obligată de art. 1
alin. (3) să facă referire expresă la aceste tradiĠii atunci când ele sunt relevante din
punct de vedere al democraĠiei. O interpretare istorică devenită deci obligatorie este
prima posibilă consecinĠă a normativizării constituĠionale a tradiĠiilor democratice ale
poporului român.
427. Obligativitatea interpretării teleologice, valorile supreme ale statului
român úi idealurile revoluĠiei. Sistemul constituĠional românesc era unul axiologic
încă din 1991, căci art. 1 alin. (3) din ConstituĠie subordona întregul sistem juridic úi
statal unor valori supreme, rupând astfel o tradiĠie juridică strict pozitivistă impusă de
comuniúti timp de aproape o jumătate de secol. Scopul oricărei normări trebuia să fie
garantarea anumitor valori determinate chiar de ConstituĠie: demnitatea omului,
drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor, libera dezvoltare a personalităĠii umane, dreptatea úi
pluralismul politic. Toate normele sistemului juridic trebuiau deci interpretate úi apli-
cate în aúa fel încât să se obĠină o garantare a acestor valori. Interpretarea teleologică era
impusă astfel încă din 1991. Revizuirea din 2003 dă însă un sens aparte acestei obligaĠii
de a interpreta legile úi ConstituĠia în raport de o finalitate impusă în avans: finalitatea
însăúi trebuie determinată în spiritul idealurilor RevoluĠiei din decembrie 1989.
Revizuirea făcută ConstituĠiei României în 2003 urmează tematic teoria statului
liberal. Ea caută, chiar dacă transpunerea normativă nu este întotdeauna prea aproape
de ideal, să întărească autonomia, siguranĠa úi proprietatea. Aúadar, evoluĠia siste-
mului constituĠional românesc este către afirmarea unui sistem antitotalitar, nu doar
antidictatorial, acesta fiind úi sensul, clar acum, al idealurilor RevoluĠiei din decem-
brie 1989 constituĠionalizate prin revizuirea art. 1 alin. (3) din ConstituĠie.
Rămâne de văzut cum aceste idealuri liberale trebuie să influenĠeze interpretarea
caracterelor úi valorilor supreme ale statului român úi, în funcĠie de ele, a tuturor
dispoziĠiilor constituĠionale úi, în genere, a întregului sistem normativ. Un prim lucru
este cert, prezenĠa în ConstituĠie a idealurilor RevoluĠiei din 1989 dă o finalitate
scării valorilor supreme: ea trebuie astfel conturată încât să creeze o democraĠie
liberală. Libertatea individuală, chiar neprezentă în mod expres printre valorile enu-
merate de ConstituĠie, devine astfel scopul întregului sistem constituĠional. Iar egali-
tatea, valorizată expres mai accentuat decât libertatea individuală, trebuie interpretată
ca o egalitate în vederea libertăĠii. Nu orice tip de egalitate, aúadar, ci o egalitate
liberală, sens de altfel prezent în mod constant în jurisprudenĠa CurĠii Constitu-
Ġionale, care o înĠelege ca pe o egalitate ca drept la diferenĠă. Caracterul conjunctural
úi procedural al conĠinutului valorilor supreme este acum substanĠializat: garantarea
libertăĠii individuale devine scopul oricărei proceduri, ea, dacă nu valorile, este
făcută independentă faĠă de conjunctura particulară dată. FuncĠiile valorilor supreme,
care sunt, cum am arătat cu alt prilej1, schimbarea fundamentală a raporturilor dintre

1
D.C. Dăniúor, L’utopie constitutionnalisée: commentaires en marges de la révision de
l’art. 1 alin. (3) de la Constitution roumaine, în Utopies: Entre droit et politiques, Etudes en
hommage à Claude Courvoisier, EUD, Dijon, 2005, p. 271-293.
autoritatea de stat úi cetăĠean, substanĠializarea analizei principiilor constituĠionale,
combinarea úi echilibrarea principiilor constituĠionale, asigurarea unui fundament al
unei necesare interpretări extensive a catalogului constituĠional úi a conĠinutului
drepturilor úi libertăĠilor fundamentale úi constituirea unor limite ale limitelor
dreptului statului de a restrânge exerciĠiul unor drepturi sau libertăĠi, rămân aceleaúi,
dar acum este clar că raporturile dintre stat úi cetăĠean sunt schimbate în vederea mai
accentuatei autonomii a acestuia din urmă, că substanĠializarea analizei principiilor
constituĠionale trebuie făcută pentru a scoate libertatea individuală de sub influenĠa
conjuncturii politice, că orice tip de combinare a acestor principii trebuie să aibă ca
scop libertatea, úi nu doar egalitatea, deci că egalitatea este o egalitate care trebuie să
fie compatibilă nu doar cu democraĠia, ci úi cu liberalismul, că interpretarea extensivă
a catalogului drepturilor úi libertăĠilor fundamentale este o obligaĠie, úi nu o facultate
a statului úi că limitele exerciĠiului drepturilor úi libertăĠilor individuale nu trebuie
interpretate niciodată în sensul preponderenĠei interesului societăĠii faĠă de libertatea
individuală. Procedeele de organizare a statului, pentru ca el să nu poată neglija liber-
tatea, sunt cele rezultate din teoria liberală, fiind constituĠionalizate chiar dacă legea
fundamentală nu face expres referire la ele. Într-un cuvânt, caracterul central al
statului nu mai este democraĠia, ci faptul de a fi stat liberal. Valorile sunt, datorită
idealurilor revoluĠionare constituĠionalizate, valori în vederea libertăĠii.
428. Un «bloc de constituĠionalitate»? Am văzut până acum că prezenĠa la nivel
constituĠional a tradiĠiilor democratice ale poporului român úi a idealurilor RevoluĠiei
din 1989 face ca interpretarea istorică úi cea teleologică să devină obligatorii. O
întrebare pare atunci legitimă: instituie această constituĠionalizare un bloc al constitu-
ĠionalităĠii? Sunt oare constituĠionalizate tradiĠiile úi idealurile revoluĠionare în sensul
constituĠionalizării principiilor generale rezultate din legile satului român? Această
posibilă interpretare ar institui mai mult decât o simplă obligaĠie de interpretare: ar
extinde sfera normelor în raport cu care s-ar putea face controlul de constituĠio-
nalitate. Curtea ConstituĠională, în Decizia amintită, care face referire la lunga
tradiĠie democratică a poporului român, nu pare decât să interpreteze dispoziĠiile
ConstituĠiei actuale în sensul tradiĠiilor, fără a constituĠionaliza aceste tradiĠii însele.
Deci, nu am fi în prezenĠa unui bloc al constituĠionalităĠii. Totuúi, o situaĠie s-ar putea
dovedi diferită: un astfel de bloc ar putea fi instituit atunci când ConstituĠia actuală se
dovedeúte lacunară, iar tradiĠiile democratice ale poporului român cuprind norme
care se referă la problema juridică neglijată de sistemul în vigoare. Un singur
exemplu: ConstituĠia actuală nu face nicio referire la interzicerea arestului preventiv
în materie de presă. În schimb, ConstituĠiile din 1866 (art. 24) úi din 1923 (art. 26)
cuprind aceeaúi dispoziĠie prin care „arestul preventiv în materie de presă este
interzis”. PrezenĠa interdicĠiei în ambele constituĠii democratice anterioare, singurele
care au practic acest caracter, demonstrează că în tradiĠia democratică a poporului
român libertatea de exprimare presupune úi interzicerea constituĠională a utilizării
arestării preventive pentru eventualele infracĠiuni legate de exercitarea libertăĠii de
exprimare prin presă. Dacă admitem existenĠa unui bloc al constituĠionalităĠii,
construit prin constituĠionalizarea acestei tradiĠii, atunci ConstituĠia actuală trebuie
completată, când serveúte drept normă de referinĠă pentru controlul de constitu-
Ġionalitate, cu acest drept de a nu fi subiectul unei arestări preventive pentru delictele
de presă. Părea noastră este că acest bloc de constituĠionalitate este rezultatul firesc al
referirii, introduse în urma revizuirii din 2003, la tradiĠiile democratice ale poporului
român. În ceea ce priveúte idealurile RevoluĠiei din decembrie 1989, constitu-
Ġionalizarea lor ar putea să le introducă în acest bloc de constituĠionalitate, dar fără a
constituĠionaliza declaraĠiile revoluĠionare, căci acestea sunt contradictorii, ci prin
completarea ConstituĠiei actuale cu mijloacele úi principiile statului liberal care,
eventual, sunt neglijate de ConstituĠia din 1991 sau de Legea de revizuire din 2003.
Principiul securităĠii juridice ar deveni astfel constituĠional, la fel úi cel al previzi-
bilităĠii constrângerii.
Capitolul V
Contenciosul úi justiĠia necontencioasă
429. NoĠiunea de contencios. Termenul «contencios» provine din contendere,

care înseamnă a fi în litigiu. Astfel, pornind de la etimologia termenului, prin conten-
cios se înĠelege o situaĠie litigioasă, adică un dezacord între două sau mai multe părĠi
asupra drepturilor úi obligaĠiilor lor reciproce. Cu alte cuvinte, contenciosul este
ansamblul litigiilor juridice, al modalităĠilor prin care se soluĠionează contestaĠiile
juridice cu privire la realizarea drepturilor subiective. Când este vorba de litigii
juridice între particulari, vorbim de contencios civil sau comercial, când una dintre
părĠi este un serviciu public administrativ úi litigiul este rezultatul adoptării unui act
administrativ de autoritate sau al refuzului administraĠiei de a rezolva o cerere refe-
ritoare la un drept recunoscut de lege, vorbim de contencios administrativ, în timp ce
atunci când este vorba de a contesta legea însăúi vorbim, de contencios constituĠional.
Termenul «contencios» este însă folosit úi într-un sens mai larg. În acest sens, el
nu desemnează doar litigiile juridice, ci úi tot ce priveúte aplicarea sancĠiunilor în caz
de violare a dreptului.
„Litigiile úi violarea dreptului, iată ce formează «materia contencioasă». Conten-
ciosul (...) este deci studiul procedeelor destinate să rezolve litigiile juridice úi să
asigure aplicarea sancĠiunilor în caz de violare a dreptului”1.
Contenciosul poate fi soluĠionat prin intermediul procedurilor jurisdicĠionale sau
prin procedee care nu implică instanĠele de judecată (conciliere, mediere, arbitraj). Pe
de altă parte, există proceduri în faĠa instanĠelor judecătoreúti care nu sunt
contencioase, proceduri ce „se aplică cererilor pentru dezlegarea cărora este nevoie
de mijlocirea instanĠei, fără însă să se urmărească stabilirea unui drept potrivnic faĠă
de o altă persoană”2.
Termenul «contencios» poate fi utilizat úi în sensul de serviciu juridic3. Este
sensul în care este utilizat termenul «contencios» când se vorbeúte de serviciile de
contencios în anumite administraĠii sau persoane juridice. Aceste servicii tratează
afacerile care pot deveni litigioase, încercând să prevină litigiile. Putem numi acest
«contencios» preventiv sau virtual4, prin opoziĠie faĠă de contenciosul actual, în
sensul arătat mai sus.
De obicei, contenciosul priveúte litigiile între părĠi luate individual. Dar, date fiind
expansiunea organizării de grup pe baza unor interese comune úi opunerea acestor
grupuri ca atare pentru a-úi satisface interesele colective, putem vorbi astăzi de conten-
cios colectiv. Litigiile colective capătă o importanĠă covârúitoare în materia raporturilor
de muncă, fapt care a determinat normarea soluĠionării conflictelor colective de muncă

1
2
V.M. Ciobanu, op. cit., vol. I, p. 32.
3
V. Prisăcaru, Contenciosul administrativ român, Ed. All, Bucureúti, 1994, p. 6.
4
în legi speciale. Acest contencios colectiv nu este, în general, de competenĠa instanĠelor

judiciare, soluĠionarea lui urmând căi specifice, cum ar fi concilierea directă sau
concilierea organizată de un minister, dar aceasta nu înseamnă că instanĠele nu sunt
deloc implicate în proces.
430. Procedurile judiciare necontencioase. Aúa cum atrăgeam atenĠia mai sus,
jurisdicĠiile nu se ocupă doar de soluĠionarea contenciosului, având uneori atribuĠii în
lipsa unui litigiu juridic. Ele fac atunci aplicaĠia unor proceduri necontencioase sau
graĠioase. Sfera de aplicare a acestor proceduri este largă, în prezent constatându-se o
înmulĠire a acestora, prin întoarcerea la instanĠe a unora care fuseseră trecute în
competenĠa altor organe (notariate, de exemplu) úi prin crearea altora noi1.
Cu titlu de exemplu, putem aminti procedurile de acordare a unor autorizaĠii jude-
cătoreúti, de luare a unor măsuri legale de supraveghere, ocrotire sau asigurare. Astfel,
instanĠele înregistrează partidele politice, încuviinĠează adopĠiile, înscriu societăĠile
agricole, înscriu sindicatele, dispun înmatricularea societăĠilor comerciale etc.
431. Contractele judiciare. Această expresie este utilizată pentru a desemna
deciziile prin care instanĠa dă unui contract intervenit între părĠi forma unei hotărâri
judecătoreúti2. În aceste cazuri, judecătorul nu mai procedează ca în cazul procedurii
contencioase, când impune părĠilor litigante o soluĠie ce Ġine locul acordului privat
care nu poate fi obĠinut, ci participă alături de părĠi la stabilirea unor raporturi
contractuale, constatând existenĠa lor prin acte care îmbracă forma specifică a actelor
judiciare3.
În general, aceste contracte judiciare îmbracă forma unei hotărâri de expedient,
prin care se consfinĠeúte o tranzacĠie judiciară, ce pune capăt procesului, dar úi
litigiului între părĠi, dar ele pot interveni úi în materia renunĠării la judecată, după ce
s-a încheiat dezbaterea fondului sau pot privi formele judecăĠii, ca în cazul prorogării
convenĠionale a competenĠei, litisconsorĠiului voluntar, renunĠării la excepĠii sau la
invocarea unor neregularităĠi procedurale, formulării unei cereri de intervenĠie
principală direct în apel etc.4
Contracte judiciare legale au fost considerate uneori úi adopĠia sau divorĠul prin
consimĠământ mutual, în timp ce poprirea úi ordonanĠa de adjudecare au fost
considerate ca fiind contracte judiciare de executare5.
SecĠiunea I. Teoria jurisdicĠiei
432. Elemente de organizare judiciară. Nu ne vom ocupa aici de problema,

extrem de delicată, dacă justiĠia este o «putere» în sensul separaĠiei puterilor în stat
sau doar o «autoritate». Amintim doar că analizam cu alt prilej acest aspect6 úi că

1
V.M. Ciobanu, op. cit., p. 33.
2
J. Vincent, S. Guinchard, Procédure civile, 22e édition, Dalloz, Paris, 1991, p. 111.
3
4
Ibidem, p. 40-41.
5
Ibidem, p. 38-40, pentru explicarea acestor aspecte úi criticile aduse unor calificări.
6
Contenciosul úi justiĠia necontencioasă 487
trebuie înĠeles că judecătorul este participant la exerciĠiul suveranităĠii naĠionale,
justiĠia fiind poziĠionată în cadrul «separaĠiei puterilor» pe picior de egalitate cu
celelalte puteri. Suveranitatea naĠională nu se confundă cu suveranitatea statală úi
aceasta nu se reduce la suveranitatea legislativă, cu toate că, de multe ori, ele sunt
înĠelese ca sinonime. În realitate, „Parlamentul nu exprimă suveranitatea naĠională
decât în ordinea legislativă, Guvernul nu o reprezintă decât în ordinea executivă úi
judecătorul nu vorbeúte în numele naĠiunii decât dacă se menĠine în funcĠia sa
judiciară. Astfel, nici unul din reprezentanĠii naĠiunii nu se poate identifica naĠiunii,
deoarece fiecare nu exercită decât unul din atributele suveranităĠii”1.
Această afirmaĠie arată că suveranitatea naĠională se exprimă prin realizarea
tuturor celor trei funcĠii ale statului úi, deci, că puterea judiciară exercită o parte a
suveranităĠii. Nu se pune deci problema legitimităĠii în sine a acestei puteri, ci doar a
eficacităĠii organizării sale2.
Tocmai de principiile generale ale organizării judiciare ne vom ocupa aici,
neurmărind toate aspectele acestei probleme, unele fiind tratate în cursul de drept
constituĠional. Ne vom referi doar la unitatea ordinii judiciare, la independenĠa
instanĠelor, la faptul că justiĠia este monopol de stat, la organizarea justiĠiei pe
principiul dublului grad de jurisdicĠie, la principiul liberului acces la justiĠie úi la
egalitatea în faĠa justiĠiei.
1. Unitatea sau dualitatea ordinii judiciare? Două modalităĠi principale de orga-
nizare a funcĠiei jurisdicĠionale sunt prezente în dreptul contemporan: unele sisteme
dau tot contenciosul în competenĠa instanĠelor, instituind o unitate a ordinii judiciare,
altele sustrag o parte a acestui contencios, de regulă cel administrativ, din competenĠa
instanĠelor ordinare, dându-l în competenĠa unor organe dotate cu iuris dictio,
distincte de instanĠele obiúnuite, consfinĠind astfel o dualitate a ordinii judiciare.
Cele mai multe sisteme constituĠionale dau competenĠa de a judeca litigiile
născute în procesul de aplicare a legii unui singur sistem de organe. Acest sistem de
organe are deci competenĠă generală în materie. Nu are importanĠă dacă actul de
aplicare ce stă la baza litigiului emană de la un organ administrativ. Pentru a
preîntâmpina divizarea ordinii judiciare, unele constituĠii merg chiar până la a
interzice formal jurisdicĠiile administrative. Astfel, ConstituĠia României din 1923, în
art. 107, arată că: „AutorităĠi speciale de orice fel, cu atribuĠii de contencios admi-
nistrativ, nu se pot înfiinĠa. Contenciosul administrativ este în căderea puterii jude-
cătoreúti, potrivit legii speciale”. Astăzi, această dispoziĠie poate fi considerată ca
făcând parte din blocul constituĠionalităĠii instituit în baza art. 1 alin. (3) din
ConstituĠia României, care obligă la interpretarea caracterelor úi valorilor statului
român în sensul tradiĠiilor democratice ale poporului român3. Se consideră astfel că
atribuĠia de control a activităĠii administraĠiei revine în mod firesc puterii judecă-

1
G. Vedel, Cours de droit constitutionnel et d’institutions politiques, Les cours de droit,
1959-1960, p. 728.
2
A se vedea, pentru dezvoltări cu privire la funcĠia jurisdicĠională úi rolul său în cadrul
«separaĠiei puterilor», D.C. Dăniúor, op. cit., p. 309-340; idem, Spre o nouă teorie a echili-
brului politic, R.D.P. nr. 2/1995.
3
D.C. Dăniúor, L’utopie …, op. cit., 2005.
toreúti. A da această atribuĠie în competenĠa unei jurisdicĠii speciale, dependentă în

orice fel de administraĠie, înseamnă a aboli oarecum controlul.
Un singur tip de contencios este sustras în sistemul nostru actual competenĠei
instanĠelor judecătoreúti, contenciosul constituĠional, dat în competenĠa exclusivă a
CurĠii ConstituĠionale, instanĠă specială ce nu face parte din sistemul instanĠelor jude-
cătoreúti în sensul art. 126 din ConstituĠie. Trebuie remarcat însă că această instanĠă
nu tranúează ea însăúi fondul cauzei, rezumându-se la a judeca excepĠia de neconsti-
tuĠionalitate, soluĠia cazului dedus judecăĠii instanĠelor ordinare fiind dată de acestea.
Alte sisteme disting jurisdicĠiile administrative de jurisdicĠiile ordinare. Jurisdic-
Ġiile administrative sunt întru totul independente de cele ordinare, în sensul că perso-
nalul lor scapă în întregime, în toate stadiile, controlului judecătorului ordinar1.
CompetenĠa lor este judecarea contenciosului administrativ.
Originea acestui sistem o găsim în FranĠa. În 1790, Adunarea constituantă a
refuzat să admită că tribunalele ordinare pot controla administraĠia, datorită neîncre-
derii pe care o manifestau faĠă de vechile parlamente judiciare, care, afirmau membri
Constituantei, ar fi tulburat funcĠionarea administraĠiei. Ea a respins, de asemenea,
propunerea de a organiza tribunale administrative pe baza alegerii judecătorilor, deci
distincte atât de jurisdicĠiile ordinare, cât úi de administraĠie. SoluĠia reĠinută a fost
crearea unor colegii compuse din membrii administraĠiei înseúi, adică din adminis-
tratori activi. Adunarea Constituantă continua astfel o tradiĠie punctată de Richelieu
úi Ludovic al XIV-lea, care încercaseră la rândul lor să scape administraĠia de
controlul instanĠelor de drept comun. Astfel, deúi afirmau, pe de o parte, principiul
separaĠiei puterilor în stat, pe de altă parte, revoluĠionarii francezi îl modificau
substanĠial. Consulatul va menĠine justiĠia administrativă distinctă de cea ordinară,
dar ea nu va mai fi exercitată de administraĠia activă, ci de administraĠia consultativă.
Astfel, pentru judecarea contenciosului administrativ au fost create nu CurĠi sau
tribunale, ci consilii: Consiliul de stat, pe plan naĠional úi consiliile de prefectură, în
departamente.
Baza teoretică a afirmării úi menĠinerii acestui principiu, care separă justiĠia admi-
nistrativă de cea ordinară, este o concepĠie specific franceză, care poate fi rezumată
astfel: «a judeca administraĠia înseamnă a administra». De aici, concluzia că judecă-
torul administrativ nu numai că trebuie să fie specializat, ci trebuie să aibă spiritul
administratorului. Astfel, în concepĠia franceză, există două administraĠii: administraĠia
propriu-zisă, adică administraĠia reglementară úi administraĠia contencioasă, conten-
ciosul administrativ2. Totuúi, contenciosul administrativ trebuie să rămână o jurisdicĠie.
Iată de ce Napoleon afirma: Consiliul de stat trebuie să fie „un corp semi-administrativ,
semi-judiciar”3.
ConsecinĠele acestei concepĠii sunt, în principiu, următoarele:
− jurisdicĠia administrativă are atât atribuĠii de a judeca administraĠia, cât úi
consultative;

1
J. Rivero, Droit administratif, ed. a XII-a, Dalloz, Paris, 1987, p. 221-222.
2
H. de Pansey, De l’autorité judiciaire en France, Ed. Th. Barrois, 3e éd., 1827, t. 2,
p. 331-332.
3
Didot, p. 191.
− magistraĠii acestor instanĠe se încadrează în statutul general al funcĠionarilor
publici;
− regulile specifice de recrutare sunt aplicabile acestui corp de funcĠionari1;
− separarea judecătorului administrativ de administratorii activi2.
Valoarea acestei separări a jurisdicĠiei administrative de cea ordinară este, după
părerea noastră, discutabilă. Ea se justifică poate în FranĠa, dar sistemul este o
derogare de la principii, care nu credem că trebuie imitată. Ea a fost totuúi imitată de
numeroase state sub influenĠa franceză3.
2. Interzicerea jurisdicĠiilor extraordinare. O altă problemă, extrem de spinoasă,
a organizării judiciare este problema jurisdicĠiilor extraordinare. Aproape toate siste-
mele democratice de tip occidental afiúează o neîncredere de principiu în acestea, dar
cele mai multe nu au ezitat să le folosească.
JurisdicĠiile extraordinare sunt o modalitate de a evita independenĠa judecătorilor
faĠă de puterea Executivă. Există două atitudini constituĠionale faĠă de crearea unor
astfel de jurisdicĠii: fie interzicerea lor, fie admiterea lor în anumite condiĠii.
Caracterele generale ale acestor jurisdicĠii pot fi considerate următoarele:
− caracterul provizoriu. Ele sunt create pentru o perioadă determinată, în general
în cazul unei crize politice grave, pentru a judeca o anumită categorie de fapte sau de
persoane. În general, ele sunt create după ce aceste fapte s-au consumat, fapte care,
de obicei, sunt calificate drept infracĠiuni printr-o lege retroactivă;
− compunerea instanĠei presupune elemente extrajudiciare. Pe lângă magistraĠii
de carieră, numiĠi de Executiv fără respectarea garanĠiilor obiúnuite pentru indepen-
denĠa judecătorului, instanĠa cuprinde ofiĠeri sau chiar oameni politici;
− procedură specială, care nesocoteúte garanĠiile acordate de procedura comună
acuzatului. Această nesocotire poate merge până la suprimarea dreptului la apărare
sau până la excluderea oricărei căi de atac împotriva hotărârii.
O primă reacĠie constituĠională împotriva acestor jurisdicĠii extraordinare o
reprezintă interzicerea creării lor în Marea Britanie, prin Billul drepturilor din 1688.
În FranĠa, principiul este afirmat în 1791. În România, principiul este afirmat de
ConstituĠia din 1866, în art. 104 care arată: „comisiuni úi tribunale extraordinare nu
se pot crea sub nici un fel de numire úi sub nici un fel de cuvânt”. ConstituĠia din
1923 reia úi completează principiul în art. 101: „Comisiunile úi tribunalele extraor-
dinare nu se pot crea sub niciun fel de numire úi sub niciun fel de cuvânt în vederea
unor anume procese, fie civile, fie penale sau în vederea judecării unor anume
persoane”. Chiar ConstituĠia din 1938 îl afirmă în art. 73. ConstituĠiile comuniste
ocolesc principiul. Astfel, cea din 1948 arată în art. 87: „Se pot înfiinĠa prin lege

1
R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 3e édition, Montchrestien, Paris, 1991,
p. 29-31.
2
J. Rivero, op. cit., 1987, p. 221-222.
3
A se vedea: J.-M. Auby, R. Ducos-Ader, Institutions administratives, Dalloz, Paris, 1978,
p. 15-450; G. Vedel, Organigrammes des institutions françaises, Armand Colin, 1971;
J. Chevallier, L’élaboration historique du principe de séparation de la juridiction administra-
tive et de l’administration active, L.D.G.J., Paris, 1970; A. Andrieux, Le rôle consultatif du
Conseil d’Etat, Sirey, Paris, 1952, p. 395; R. Abraham, Les magistrats des tribunaux admi-
nistratifs et des cours administratives d’appel, R.F.D.A., 1988, p. 207.
instanĠe speciale pentru anumite ramuri de activitate”. ConstituĠia din 1991 arată, în
art. 126 alin. (5), că „este interzisă înfiinĠarea de instanĠe extraordinare.”
Cu toate condamnările sistemului, el a fost practicat chiar úi în state cu o tradiĠie
democratică puternică. El a fost admis chiar în principiu. Astfel, în 1962, Consiliul
de Stat francez pronunĠa o hotărâre care rămâne celebră: hotărârea Canal (19
octombrie 1962). Curtea militară de justiĠie, creată pentru a judeca diverse categorii
de infracĠiuni comise în cursul evenimentelor din Algeria, prin ordonanĠa din 1 iunie
1962, pronunĠa o sentinĠă de condamnare la moarte. Condamnatul a formulat recurs
împotriva ordonanĠei care crease Curtea. Hotărârea Consiliului de Stat pronunĠa
anularea ordonanĠei, în aplicarea unui principiu jurisprudenĠial constant, care cerea
proporĠionalitatea între măsura luată úi exigenĠele de ordin public, ce presupunea ca
circumstanĠele să facă înfiinĠarea CurĠii extraordinare indispensabilă. Dar, în
acelaúi timp, sentinĠa admite că, în principiu, este posibilă crearea unei jurisdicĠii
extraordinare.
3. IndependenĠa instanĠelor. InstanĠele sunt independente în raport cu celelalte
două puteri ale statului, în sensul că judecătorul nu se supune decât legii, că este
independent úi inamovibil úi că celelalte două puteri nu pot face imixtiuni în
exerciĠiul funcĠiei jurisdicĠionale.
a) IndependenĠa magistratului. IndependenĠa magistratului Ġine, în bună măsură,
de calităĠile sale personale. El trebuie să aibă posibilitatea intelectuală úi tăria de
caracter pentru a se păstra independent faĠă de interesele în joc, de diferitele concepĠii
politice, de diferitele tendinĠe ideologice sau curente filosofice. Desigur, această
independenĠă este totdeauna aproximativă. Presiunile mediului politic úi social sunt
prea mari. De aceea, se cere o protecĠie instituĠionalizată a acestei independenĠe.
IndependenĠa judecătorului este, în general, consacrată constituĠional. Astfel,
ConstituĠia României din 8 decembrie 1991, aúa cum a fost revizuită în 2003, arată în
art. 124 alin. (3): „Judecătorii sunt independenĠi úi se supun numai legii.” Indepen-
denĠa judecătorilor este realizată prin inamovibilitatea lor, prin modul de numire úi de
promovare în funcĠie, pe care le vom analiza imediat. IndependenĠa semnifică faptul
că judecătorul pronunĠă hotărârea liber de orice intervenĠie exterioară, indiferent că
această intervenĠie ar veni din interiorul sistemului jurisdicĠional sau din exterior. Nu
există în sistemul jurisdicĠional o subordonare ierarhică a magistraĠilor. InstanĠa
superioară poate cenzura hotărârea celei inferioare, dar numai post factum.
Judecătorul nu primeúte ordine de la nimeni cu privire la cum trebuie să judece. El
este supus doar legii úi judecă doar potrivit acesteia úi propriei conútiinĠe1. O garanĠie
a acestei independenĠe, indirectă de data aceasta, este puterea de control exercitată de
judecător asupra administraĠiei úi chiar asupra legii înseúi.
Inamovibilitatea judecătorului semnifică faptul că acesta nu poate fi revocat din
postul în care a fost instalat decât în urma unei proceduri disciplinare riguros regle-
mentate úi doar în cazuri excepĠionale. De asemenea, el nu poate fi transferat sau
detaúat pe un post similar decât cu acordul său. De regulă, procedura de revocare
disciplinară se face în faĠa unui organ independent, într-o măsură mai mare sau mai

1
A se vedea úi D. GhiĠă, Drept procesual civil, Ed. Universitaria, Craiova, 2006, p. 35-36.
mică, de puterea politică: Consiliul Superior al Magistraturii în diferitele lui forme sau
chiar un tribunal independent1.
Există sisteme în care judecătorul administrativ nu este inamovibil. Un astfel de
sistem, ce presupune dualitatea ordinii jurisdicĠionale (instanĠe de drept comun úi
instanĠe administrative, care sunt organe ale administraĠiei, úi nu organe ale puterii
judecătoreúti) este aplicat în FranĠa úi în mai multe state care s-au inspirat din
sistemul francez.
O problemă o ridică lipsa acestei garanĠii în cazul procurorilor, ca úi subordonarea
ierarhică a acestora úi subordonarea lor faĠă de ministrul justiĠiei. Două poziĠii
teoretice s-au conturat în acest domeniu al raporturilor Ministerului Public cu
ministrul justiĠiei. Doctrinele care susĠin independenĠa Ministerului Public faĠă de
ministrul justiĠiei sunt bazate pe o logică aparent fără fisură úi, deci, scutită de orice
critică. Temeiul juridic prim al acestor doctrine independentiste este separaĠia
puterilor. Astfel, dacă Ministerul Public exercită atribuĠii care Ġin de sfera justiĠiei,
puterea judecătorească nefiind circumscrisă doar la actul de judecată, ci cuprinzând
toate funcĠiunile care sunt relevante pentru împărĠirea dreptăĠii, atunci orice
subordonare a Ministerului Public úi a membrilor acestuia faĠă de Executiv este o
încălcare a principiului separaĠiei puterilor în stat. Urmarea ar fi ruperea relaĠiei de
subordonare care leagă, în multe state europene, Ministerul Public de ministrul
justiĠiei. Aceste doctrine califică deci mai întâi ministerul public ca parte a puterii
judiciare. Astfel, F. von Holtzendorff afirma: «Dreptul de a declanúa acĠiunea publică
este o funcĠiune a statului? Sau această funcĠiune serveúte, dimpotrivă, dreptul úi
trebuie, în consecinĠă, să se exercite conform postulatului independenĠei judiciare?
Noi considerăm că afirmaĠia potrivit căreia tot ceea ce nu se raportează direct la actul
de a judeca nu aparĠine justiĠiei, ci administraĠiei, nu este demonstrabilă»2. Deci,
Ministerul Public fiind parte a puterii judiciare trebuie să fie separat de celelalte
puteri. Este ceea ce afirmă, de exemplu, G. Keller, făcând din această independenĠă a
justiĠiei faĠă de administraĠie o constantă intrinsecă a doctrinei dreptului: «Dacă
independenĠa justiĠiei în faĠa administraĠiei rămâne o exigenĠă imperioasă a doctrinei
dreptului, rezultă că Ministerul Public, în calitatea sa de autoritate ce Ġine de justiĠie,
trebuie să fie independent faĠă de administraĠie, ceea ce înseamnă că el nu trebuie să
fie subordonat ministrului justiĠiei»3. Când separaĠia puterilor este principiu consti-
tuĠional pozitiv, cum este cazul bunăoară în sistemul nostru, atunci «dreptul de
injoncĠiune al ministrului (...) este contrar ConstituĠiei. El reprezintă o imixtiune a
puterii executive în cadrul puterii judiciare úi aduce, în consecinĠă, atingere principiului
separaĠiei puterilor»4. Logica juridică pare deci să fie de partea independentiútilor, căci
nu se poate nega că atribuĠiile Ministerului Public Ġin de sfera justiĠiei, nici că o
imixtiune a administraĠiei în această sferă este contrară separaĠiei puterilor.
Totuúi, aceste doctrine rămân minoritare úi nu sunt scutite deloc de critici. După
părea noastră însă, aceste critici Ġin mai degrabă de oportunitate decât de logica

1
Ibidem, p. 35.
2
Citat după E. Mathias, Les procureurs du droit. De l’impartialité du ministère public en
France et en Allemagne, CNRS Editions, 1999, p. 215.
3
Ibidem.
4
H.-H. Görche, citat după, E. Mathias, op. cit., p. 215.
juridică, ceea ce nu le face desigur mai puĠin demne de a fi luate în seamă, dar
exclude o posibilă negare de către ele a logicii juridice a opiniilor independentiste.
Principala critică adusă teoriilor care susĠin independenĠa Ministerului Public este că
ele neglijează faptul că statul úi în numele lui, de regulă, Executivul este chemat să
construiască úi să pună în aplicare o politică penală la nivel naĠional1. Or, în opinia
susĠinătorilor dependenĠei Ministerului Public de puterea executivă, „definirea
prealabilă a unei politici penale nu are utilitate − deci sens − decât în măsura în care
ea este ulterior respectată. Aceasta presupune în mod necesar să se acorde autorităĠii
care a definit-o mijloacele de constrângere necesare aplicării ei, adică presupune să
se acorde guvernului o putere coercitivă − controlată de un organism jurisdicĠional −
faĠă de procurorii care refuză să se conformeze politicii penale naĠionale úi exclude
deci un sistem în care guvernul determină o politică penală naĠională în timp ce
actorii însărcinaĠi cu aplicarea ei ar fi total independenĠi faĠă de ministrul justiĠiei”2.
Argumentul nu este însă pertinent decât dacă privim oportunitatea unei politici
penale condusă ferm, deci eficient, de către guvern. Altfel, faptul că guvernul
determină politica penală nu are nicio legătură logică directă cu faptul că el ar trebui
să-i facă direct aplicarea: parlamentul adoptă legile, dar nu numai că nu le aplică, ci,
mai mult, în logica statului constituĠional modern, îi este interzis să o facă; dacă
guvernul determină politica, să spunem agricolă, acest lucru nu înseamnă că el
conduce agricultura. În logica statului constituĠional, argumentul adus mai sus contra
independenĠei procurorilor nu este valid din punct de vedere juridic, iar validitatea lui
ca argument de oportunitate este discutabilă, căci nimic nu poate justifica opinia
construită a priori că procurorii nu ar aplica, în lipsa subordonării faĠă de ministrul
justiĠiei, politica penală naĠională determinată de guvern, dar, úi acest lucru pare să
fie uitat, în conformitate cu legea, pe care procurorii sunt obligaĠi să o aplice.
Argumentul se bazează deci pe o prezumĠie de neaplicare culpabilă a politicii penale
de către magistraĠii parchetului, care nu numai că nu este susĠinută de constatări
practice certe, dar úi jigneúte o branúă profesională în integralitatea ei.
Desigur, aceste concepĠii care afirmă necesitatea subordonării Ministerului Public
faĠă de ministrul justiĠiei aduc úi alte argumente. Unul ar fi chiar egalitatea în faĠa
legii a cetăĠenilor, care ar justifica un Minister Public ierarhizat úi subordonat unui
organ politic care participă la formularea politicii penale, căci, susĠin ei, procurorii
independenĠi ar aplica diferenĠiat legea, creând inegalităĠi nepermise între cetăĠeni în
funcĠie de situarea lor pe teritoriu. Dar argumentul nu este deloc imbatabil, căci, dacă
el justifică până la un punct ierarhizarea în interiorul Ministerului Public, nu justifică
subordonarea faĠă de Executiv. Pentru a o justifica, se aduce uneori în prim plan
ideea necesităĠii subordonării parchetelor faĠă de un organ responsabil politic în faĠa
Legislativului pentru realizarea politicii penale3. Dar acest argument nu are cum să
excludă un organ independent de Executiv úi care să aibă o astfel de responsabilitate

1
A se vedea J. Volff, Le Ministère public, PUF, 1998, p. 109.
2
E. Mathias, op. cit., p. 221.
3
A. Ride, Le statut du Ministère public: une question d’équilibre des pouvoirs?, în Justice
et démocratie, Textes réunis par Simone Gaboriau et Hélène Pauliat, Presses Universitaires de
Limoge, 2003, p. 85-86.
în faĠa parlamentului, sistem de altfel existent în ElveĠia, unde ministerul public este
condus de un procuror general numit de către parlament pe durata legislaturii.
Lupta între aceste două poziĠii teoretice, pe scurt úi, deci, cu necesitate simpli-
ficator prezentate aici, nu a dus niciodată la o victorie tranúantă a vreuneia dintre ele.
Sistemele de drept europene vor reflecta această indecizie, astfel că, deúi majoritatea
statelor din Europa occidentală (continentală) au legat Ministerul Public de puterea
executivă, soluĠia subordonării nu s-a impus de la sine, sistemele variind de la o
independenĠă totală a procurorilor faĠă de ministrul justiĠiei, însoĠită de o lipsă a
subordonării ierarhice, cum se întâmplă în Italia1, până la o subordonare teoretică
totală a Ministerului Public faĠă de ministrul justiĠiei, chiar dacă în practică atenuată,
cum se întâmplă în Germania2. Între aceste două extreme soluĠiile sunt foarte diverse.
Un alt element care asigură independenĠa judecătorului este durata funcĠiei. Nu este
suficient ca judecătorul să fie inamovibil pe durata exerciĠiului funcĠiei ca să i se
asigure independenĠa. Trebuie ca durata funcĠiei să fie de asemenea manieră fixată
încât să nu constituie un element de constrângere. Problema se pune mai ales în cazul
magistraturilor superioare. Mai multe sisteme sunt practicate. Un prim sistem îl repre-
zintă numirea pe viaĠă a judecătorilor, cu posibilitatea de a se retrage la o anumită
vârstă, dar păstrându-úi statutul. Acest sistem este folosit în Statele Unite pentru judecă-
torii CurĠii supreme federale3. Alte sisteme prevăd, în general, pentru magistraturile
superioare o durată care depăúeúte durata mandatului celui care îi numeúte pe
judecători, pentru a asigura independenĠa magistratului.
Este evident, pe de altă parte, că de modalitatea în care se face promovarea în
funcĠie úi mai ales de autoritatea aleasă pentru a decide promovarea depind în mare
măsură independenĠa úi imparĠialitatea judecătorilor. Un prim sistem presupune
imposibilitatea promovării în funcĠie; această instituĠie nu există. Este un
particularism al justiĠiei britanice. Marea putere a judecătorului în sistemul britanic úi
modalitatea de numire conduc logic la un astfel de sistem. Un alt sistem presupune că
decizia de promovare este luată de Executiv. Sistemul este criticabil, deoarece
distruge independenĠa judecătorilor. Executivul are la îndemână un mijloc foarte
eficace de manevrare a magistraĠilor. Pentru a limita această influenĠă a Executivului,
mai multe corective au fost aduse sistemului:
− i s-a imprimat un anumit grad de automatism, prin stabilirea unei vârste de pro-
movare; dar această metodă nu poate fi utilizată prea mult, căci o alegere trebuie
făcută oricum;
− s-a restrâns numărul de grade în magistratură;

1
M. Chiavario, Le procès pénal en Italie, în Procès pénal et droit de l’homme, vers une
conscience européenne, Travaux du colloque organisé au Centre George-Pompidou par la Biblio-
thèque publique d’information et le journal Le Monde, 26 et 27 mars 1991, P.U.F., 1992, p. 75-90;
J. Volff, op. cit., p. 108-110.
2
H. Jung, Le Ministère Public: portrait d’une institution, Archives de politique criminelle,
Editions A. Pedone, 1993, p. 109-115.
3
Ch. Eisenmann, La Justice constitutionnelle et la Haute cour constitutionnelle
d’Autriche, Ed. Economica, Paris, 1986, p. 51.
− intervenĠia unui organ independent de Executiv în procedura de promovare, mai

ales Consiliul Suprem al Magistraturii1.
b) IndependenĠa instanĠelor unele faĠă de altele. De data aceasta, nu este vorba de
independenĠa judecătorului faĠă de puterea politică, ci de independenĠa sa faĠă de
magistraturile superioare. Această independenĠă constă în faptul că magistratul de un
grad inferior nu datorează niciun fel de ascultare celui de un grad superior. Cu alte
cuvinte, superioritatea în grad celui de-al doilea nu-i conferă posibilitatea să ordone.
Magistratul judecă liber. Acesta este motivul pentru care deciziile de îndrumare cu
valoare de izvor de drept, deci obligatorii pentru magistraturile inferioare, nu sunt
admisibile. IndependenĠa se manifestă úi prin faptul că judecătorul nu poate fi
sancĠionat disciplinar pentru soluĠia dată, decât în cazuri de incompetenĠă dovedită
repetat. Dar atunci este sancĠionată nu soluĠia, ci incapacitatea de a da o soluĠie.
Cu toate acestea, independenĠa magistratului nu este absolută, decât în sensul că
el nu primeúte ordine. SoluĠia dată de el poate fi cenzurată. Superioritatea unei
instanĠe se manifestă prin puterea de a desfiinĠa, în anumite condiĠii, hotărârea
magistratului inferior úi a judeca din nou cauza. Această posibilitate nu afectează
independenĠa primei instanĠe. Astfel, dacă respectiva cauză este trimisă spre rejude-
care instanĠei care a pronunĠat sentinĠa casată, aceasta o poate menĠine.
c) Principiul non-intervenĠiei legiuitorului în contenciosul judiciar. Modul
constituĠional prin care legiuitorul are influenĠă asupra puterii judiciare presupune
două aspecte: crearea instanĠelor úi a procedurilor lor úi legiferarea însăúi, care
impune judecătorilor, cu toată libertatea lor de interpretare. Parlamentul poate însă
abuza de aceste puteri úi, cum ne asigură încă Montesquieu, o va face sigur, dacă
limite certe nu-i sunt impuse2.
În ce priveúte prima cale de influenĠare a procesului de împărĠire a dreptăĠii aflată
la dispoziĠia Legislativului: crearea instanĠelor, care poate conduce la abuzul creării de
instanĠe speciale, am vorbit deja. Urmează să vedem cum legiferarea însăúi poate fi un
abuz.
Puterea legislativă a parlamentului nu este fără limite. Ea este o putere limitată,
care se exercită conform constituĠiei, dar úi cu unele principii care exced acesteia în
sensul ei formal. În ce priveúte raportul legislativ-jurisdicĠional, legea poate fi
folosită de parlament pentru a se substitui tribunalelor. Mai multe metode sunt
posibile. O primă metodă este cea a legii retroactive. O lege este retroactivă atunci
când ea produce efecte asupra situaĠiilor juridice create sau drepturilor câútigate
înainte de intrarea sa în vigoare, adică dispune pentru trecut. Aceste legi constituie o
imixtiune a legiuitorului în contenciosul jurisdicĠional, căci ele impun tribunalelor o
altă soluĠie decât cea rezultând din legea aplicabilă conform principiilor ce reglemen-
tează aplicarea legii în timp. Parlamentul poate adopta legea cu intenĠia expresă de a
evita soluĠionarea cauzelor, ceea ce este împotriva principiului separaĠiei puterilor,
care postulează că puterea judiciară, deúi limitată, este independentă. Acelaúi efect îl

1
F. Vincent, S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, La Justice et ses institutions,
Dalloz, Paris, 1991, p. 83-84.
2
R.C. de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, tome II, Sirey, Paris,
1920-1922, p. 713.
au úi legile de aplicaĠie imediată, calificate uneori ca o categorie aparte în raport cu
legile propriu-zis retroactive.
Cea mai delicată problemă este însă cea a legilor interpretative. O lege
interpretativă se distinge de o lege ordinară prin faptul că scopul ei nu este de a
adăuga noi reguli sistemului juridic existent, ci de a preciza o regulă existentă.
Problema care ne interesează aici este cea a aplicării în timp a unei asemenea legi.
Pentru o mare parte a doctrinei, efectele legii interpretative se produc de la data legii
interpretate, căci ea face corp comun cu norma pe care o interpretează. Legea
interpretativă nu este o lege nouă, aúa că problema retroactivităĠii nu se pune. Actele
făcute chiar anterior legii interpretative rămân reglementate de legea veche, cu sensul
pe care i-l dă cea nouă1. Nu este vorba deci de a înlocui o lege obscură printr-o lege
mai clară, ci de a determina sensul primeia2. Pentru alĠii, legea interpretativă poate fi
retroactivă, dar sub condiĠia ca legiuitorul să exprime clar acest lucru3. AlĠii însă
consideră că legea interpretativă este o lege nouă úi, ca orice lege nouă, trebuie să
producă efecte doar pentru viitor. „A interpreta pentru viitor este opera legiuitorului,
a interpreta pentru trecut, faĠă de fapte consumate, este opera judecătorului”.
Problema care se pune însă este de a úti cum să deosebim o lege interpretativă de o
adevărată lege nouă. Avem un criteriu pentru aceasta? Evident, nu. Or, lipsa crite-
riului poate conduce la situaĠia în care parlamentul califică drept interpretativă o lege
retroactivă în sens propriu, prin care intervine astfel în contenciosul jurisdicĠional,
evitând principiul neretroactivităĠii.
Vedem, aúadar, că însăúi consacrarea constituĠională a principiului neretroacti-
vităĠii, cum o face, de exemplu, ConstituĠia României din 1991 în art. 15 alin. (2), nu
este suficientă pentru a evita imixtiunea parlamentului în contenciosul jurisdicĠional.
Trebuie deci ca principiul non-intervenĠiei să capete el însuúi consacrarea consti-
tuĠională. Acest principiu ar putea fi formulat astfel: „Legiuitorul nu se poate
amesteca în desfăúurarea contenciosului jurisdicĠional nici prin crearea de instanĠe
speciale, nici prin adoptarea de legi retroactive, sub nicio formă, nici prin împie-
dicarea efectelor unei decizii ori prin orice alt mod.”
4. JustiĠia este monopol de stat. Doar statul poate împărĠi justiĠia; ea este monopol
de stat. Această competenĠă este consacrată clar de art. 126 din ConstituĠie, care
afirmă că justiĠia se realizează prin Înalta Curte de CasaĠie úi JustiĠie úi celelalte
instanĠe judecătoreúti stabilite de lege.
Două consecinĠe decurg de aici. În primul rând, nicio autoritate, în afara
instanĠelor judecătoreúti legal înfiinĠate, nu poate împărĠi justiĠia prin intermediul
hotărârilor care să se bucure de autoritatea lucrului judecat úi de forĠă executorie4.
Acest principiu nu este încălcat nici de existenĠa organelor administrativ-jurisdic-
Ġionale, căci aceste acte sunt supuse recursului judiciar, ele trebuind să fie interpretate
ca o măsură de favoare úi protecĠie, dar nu ca o limitare a liberului acces la justiĠie,
nici de existenĠa arbitrajului, căci deúi arbitrul este învestit de părĠi, úi nu de stat, el

1
L. Duguit, op. cit., t. II, p. 275.
2
J. Barthélémy, op. cit., R.D.P., 1908, p. 465.
3
Idem, op. cit., R.D.P., 1910, p. 480.
4
are doar iurisdictio, dar nu úi imperium, hotărârea arbitrală fiind învestită cu formulă
executorie prin hotărâre judecătorească úi putând fi desfiinĠată prin acĠiune în anulare
în faĠa instanĠei de judecată1.
În al doilea rând, statul este obligat să împartă justiĠia atunci când este solicitat.
Acest principiu este consacrat de art. 3 din Codul civil, potrivit căruia „Judecătorul
care va refuza de a judeca, sub cuvânt că legea nu prevede, sau că este întunecată sau
neîndestulătoare, va putea fi urmărit ca culpabil de denegare de dreptate”. Noi am
analizat deja în mai multe rânduri acest principiu, aúa că nu vom reveni aici.
5. JustiĠia este organizată pe principiul dublului grad de jurisdicĠie. IndependenĠa
judecătorului úi independenĠa instanĠelor, atât faĠă de celelalte puteri ale statului, cât
úi una faĠă de alta, pe de o parte, nelegarea sa de votul justiĠiabililor, pe de altă parte,
trebuie împăcate cu garantarea pentru aceútia din urmă a temeiniciei hotărârilor, cu
împiedicarea eventualelor abuzuri. De aceea, nefiind vorba de o subordonare
ierarhică a judecătorilor úi instanĠelor, în sensul administrativ al termenului, trebuie
ca hotărârile unei instanĠe să poată fi cenzurate de o instanĠă superioară ei. InstanĠele
se dedublează astfel, pe principiul dublului grad de jurisdicĠie, pentru a optimiza
decizia finală, justiĠiabili putând cere desfiinĠarea hotărârii primei instanĠe, pe calea
apelului, pentru netemeinicie úi nelegalitate. Acestui control i se adaugă cel pe calea
recursului, fără însă a fi vorba de un al treilea grad de jurisdicĠie, căci, deúi a putut fi
calificat uneori de lege ca fiind o cale ordinară de atac, recursul nu se prezintă astfel,
căci „a) pentru a exercita recursul nu este suficient să fii nemulĠumit de hotărâre, ci
trebuie observate cu stricteĠe toate condiĠiile úi motivele prevăzute de lege;
b) recursul nu este, în principiu, suspensiv de executare; c) el vizează, ca regulă,
nelegalitatea úi, deci, nu provoacă un control complet asupra hotărârii atacate. Chiar
úi atunci când, în mod excepĠional, se are în vedere situaĠia de fapt, motivele de
recurs sunt calificate, nu permit controlul oricărei netemeinicii”2.
Confuzia, care îi face pe unii să gândească existenĠa unui triplu grad de jurisdicĠie
porneúte de la o greúită calificare a recursului, cum am arătat, ca fiind cale ordinară
de atac úi de la nelămurirea de principiu a noĠiunilor. Căile ordinare de atac sau căile
de drept comun sunt, în principiu, deschise tuturor părĠilor; nu este necesar ca un text
expres să le acorde; trebuie, dimpotrivă, un text expres pentru a fi privat de ele. Căile
extraordinare, dimpotrivă, nu sunt deschise decât excepĠional. Ele nu pot fi utilizate
decât în cazurile specificate de lege. Exercitarea unei căi de atac ordinare este
suspensivă de executare. Dimpotrivă, exercitarea unei căi extraordinare nu suspendă,
în principiu, executarea3. Or, recursul este clar că îndeplineúte condiĠiile unei căi
extraordinare de atac.
6. Principiul liberului acces la justiĠie. Acest principiu este stabilit de art. 21 din
ConstituĠie, potrivit căruia: „(1) Orice persoană se poate adresa justiĠiei pentru
apărarea drepturilor, a libertăĠilor úi a intereselor sale legitime. (2) Nicio lege nu
poate îngrădi exercitarea acestui drept. (3) PărĠile au dreptul la un proces echitabil úi

1
Ibidem, p. 42-45.
2
Ibidem, p. 46-47.
3
J. Vincent, S. Guinchard, op. cit., p. 575.
la soluĠionarea cauzelor într-un termen rezonabil. (4) JurisdicĠiile speciale adminis-
trative sunt facultative úi gratuite.”
Aceasta înseamnă că orice litigiu juridic trebuie să ajungă, în ultimă instanĠă, la
judecător. Formulând altfel, nicio contestaĠie, indiferent de natură, nu poate fi
sustrasă justiĠiei. Stabilirea unor căi prealabile administrative de atac nu poate înlocui
accesul la judecător úi nici nu-l poate împiedica, aceste căi trebuind să fie interpretate
ca o favoare acordată persoanei úi administraĠiei, úi nu ca un substitut sau o condiĠie
necesară accesului la justiĠie.
Pe de altă parte, liberul acces la justiĠie presupune o justiĠie necostisitoare1. Nu
este vorba de o imposibilitate de a percepe taxe de timbru, timbru judiciar etc., ci de
un cuantum rezonabil al acestora, corelat cu veniturile medii úi astfel accesibil
tuturor. JustiĠia nu trebuie să devină un lux. Gratuitatea ei, asigurată în unele materii,
dar rămasă doar un deziderat departe de a fi realizat în altele, este o condiĠie a unei
justiĠii drepte úi accesibile tuturor.
Pe de altă parte, o justiĠie prea lentă este o justiĠie inefectivă. Durata prea mare a
proceselor poate duce la inutilitatea soluĠiei, dată fiind rapiditatea proceselor sociale
úi, deci, acuitatea temporală a drepturilor individuale, ca úi a necesităĠii exerciĠiului
competenĠelor. Durata prea mare a proceselor duce, de regulă, la utilizarea unor
circuite paralele de rezolvare a conflictelor, ceea ce zdruncină, pe de o parte, mono-
polul statului asupra împărĠirii dreptăĠii úi, pe de altă parte, securitatea juridică a
persoanelor. Iată de ce, în ton cu actele internaĠionale privind drepturile omului,
ConstituĠia noastră a fost completată în 2003 cu dreptul la soluĠionarea cauzelor
într-un termen rezonabil.
Dar o justiĠie rapidă nu trebuie să devină o justiĠie sumară. De aceea, celeritatea
procesului trebuie dublată, cum este cazul de altfel în sistemul nostru, de un drept la
un proces echitabil, ca o sumă de garanĠii procedurale úi substanĠiale care asigură
justiĠiabilul că justiĠia este dreaptă úi orientată către protecĠia sa.
7. Egalitatea în faĠa justiĠiei. Articolul 16 alin. (1) din ConstituĠia din 1991
instituie principiul egalităĠii în drepturi în termenii următori: „CetăĠenii sunt egali în
faĠa legii úi a autorităĠilor publice, fără privilegii úi fără discriminări.” Din acest text
de principiu decurge úi egalitatea în faĠa justiĠiei, care stabileúte că justiĠia se
înfăptuieúte în mod egal pentru toate persoanele, fără deosebire de rasă, naĠionalitate,
origine etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenenĠă politică sau de avere.
Aúa cum subliniam deja, această enumerare este o enumerare exemplificativă,
discriminarea nefiind posibilă pe niciun criteriu de natura celor enumerate. Nu vom
reveni, aúadar, asupra aspectelor pe care deja le-am tratat.
„Principiul egalităĠii în faĠa justiĠiei semnifică faptul că toate persoanele au o
vocaĠie egală de a fi judecate de aceleaúi instanĠe judecătoreúti úi după aceleaúi reguli
de procedură, fără nicio discriminare”2. Acest lucru nu înseamnă însă imposibilitatea
stabilirii unor proceduri speciale, ci doar că acestea nu trebuie să «discrimineze» sau
să le «privilegieze», în sensul art. 16 úi art. 4 din ConstituĠie, făcând reguli speciale
în aplicarea criteriilor enumerate sau a celor de natura acestora, condiĠiile aplicării

1
V.M. Ciobanu, op. cit., p. 48-49.
2
Ibidem, p. 47; D. GhiĠă, op. cit., p. 36.
unor regimuri juridice diferite urmând regulile generale în materie, pe care le-am
analizat deja.
433. FuncĠia jurisdicĠională. În acest paragraf vom arăta, pe scurt, care este rolul
pe care îl joacă instanĠele, judecătorii în cadrul statului actual, în spaĠiul culturii
juridice romano-germanice. Judecătorul are ca rol să soluĠioneze contenciosul social
úi să asigure sancĠiunea dreptului. Această funcĠie poate fi înĠeleasă pornind de la trei
afirmaĠii: 1. judecătorul «zice» dreptul, 2. judecătorul «zice» tot dreptul úi 3. jude-
cătorul este Ġinut să «zică» dreptul1.
1. Judecătorul «zice» dreptul. Această afirmaĠie are două sensuri. În primul rând,
judecătorul nu creează, ci aplică dreptul, fiindu-i, conform Codului civil, interzis să
se pronunĠe pe cale de dispoziĠii generale sau reglementare. Cu alte cuvinte, jude-
cătorul se exprimă prin decizii de speĠă, care produc, de regulă, numai efecte relative,
cu privire la părĠile din proces, aspect pe care noi l-am analizat deja.
În al doilea rând, judecătorul soluĠionează contenciosul social pe baza regulilor de
drept, úi nu în echitate. El nu va căuta o soluĠie ad-hoc echitabilă, ci o soluĠie juridică,
o soluĠie concepută în funcĠie de un principiu juridic. Chiar când el completează
lacunele legii, decizia este fondată tot pe drept, pe un principiu general al dreptului.
Cele două aspecte ale afirmaĠiei pot fi unite în aserĠiunea care afirmă că
judecătorul se supune legii: el trebuie să-úi fondeze acĠiunea în drept úi doar în drept
úi nu poate decât să aplice, nu să úi creeze dreptul. Relativitatea acestei afirmaĠii am
discutat-o deja. Dar este cert că judecătorul din spaĠiul nostru cultural pretinde că se
sprijină pe un drept preexistent hotărârii sale, chiar úi atunci când, în fapt, el creează
principiul juridic al soluĠiei.
2. Judecătorul «zice» tot dreptul. Această afirmaĠie nu vrea să zică faptul că orice
judecător poate fi sesizat cu orice cauză. El nu poate să fie sesizat decât în limitele
competenĠei sale. Dar, odată sesizat, el trebuie să ia în consideraĠie tot dreptul, toate
regulile pertinente, oricare ar fi sursa acestor reguli úi să le interpreteze úi aplice în
raport cu spiritul sistemului de drept în ansamblul său. Specializarea competenĠei nu
înseamnă «secĠionarea» dreptului. Deúi nu cunoaúte decât anumite cauze, judecătorul
aplică tot dreptul. Derogatorii de la acest principiu, conform căruia judecătorul
«zice» tot dreptul, sunt problemele prejudiciare, cum vom vedea.
3. Judecătorul este Ġinut să «zică» dreptul. Acest principiu este statuat de Codul
civil, care arată că judecătorul care va refuza să judece sub pretext că legea tace, că
este insuficientă sau obscură va răspunde de denegare de dreptate. El este obligat,
când este sesizat în cadrul competenĠei sale, să judece. Pe de altă parte, există întot-
deauna un judecător competent. Judecătorul poate să nu fie competent, dar justiĠia
trebuie să fie întotdeauna. Aceasta înseamnă că orice refuz de a judeca o cauză pentru
lipsa competenĠei trebuie însoĠit de indicarea instanĠei competente. Acest principiu îúi
găseúte expresia în competenĠa generală úi reziduală a instanĠelor ordinare.
434. NoĠiunea generală de competenĠă. Prin competenĠă se înĠelege aptitudinea
recunoscută de lege unei instanĠe judecătoreúti (unui alt organ de jurisdicĠie sau cu

1
1
activitate jurisdicĠională) de a judeca un anumit litigiu . NoĠiunea de competenĠă
reuneúte delimitarea funcĠiei jurisdicĠionale sub triplul aspect al ordinii jurisdicĠiilor
(afacerea este civilă, penală, administrativă, de muncă), al gradului jurisdicĠiei úi al
divizării teritoriale.
CompetenĠa jurisdicĠională poate fi deci materială (distingând competenĠa materială
funcĠională, care se stabileúte după felul atribuĠiilor ce revin fiecărei categorii de instanĠe
úi competenĠa materială procesuală, care se stabileúte în raport de obiectul, valoarea sau
natura litigiului) úi teritorială, distingând între competenĠa teritorială de drept comun,
competenĠa teritorială alternativă (facultativă) úi competenĠa teritorială exclusivă
(excepĠională)2.
Pentru ca o instanĠă să fie competentă, ea trebuie să fie îndrituită să judece cauza
din toate cele trei puncte de vedere amintite mai sus. Orice jurisdicĠie îúi examinează
competenĠa înainte de a trece la examinarea fondului. Dacă instanĠa este sesizată úi se
ridică excepĠia de necompetenĠă (relativă sau absolută3), excepĠia trebuie pusă în mod
obligatoriu în discuĠia părĠilor. Dacă este admisă, instanĠa va stabili instanĠa com-
petentă sau organul jurisdicĠional competent potrivit legii, declinându-úi competenĠa,
căci, aúa cum am arătat, totdeauna trebuie să existe o jurisdicĠie competentă.
Delimitarea competenĠelor diferitelor instanĠe poate duce la conflicte de com-
petenĠă. Fie două sau mai multe instanĠe se declară competente, caz în care vorbim de
conflict pozitiv de competenĠă, fie toate jurisdicĠiile se declară necompetente, caz în
care vorbim de conflict negativ de competenĠă. Conflictele de competenĠă se rezolvă
în dreptul nostru pe calea regulatorului de competenĠă, de către instanĠa superioară
comună instanĠelor aflate în conflict.
Fiecare afacere judiciară formează un tot. Dar ea implică aspecte juridice diverse,
care Ġin de competenĠe diferite. Această dilemă este soluĠionată potrivit principiului
afirmat mai sus: judecătorul «zice» tot dreptul. Ca urmare, judecătorul sesizat în
funcĠie de natura dreptului direct litigios va soluĠiona litigiul în toate aspectele sale,
chiar dacă ele nu ar fi, iniĠial, de competenĠa sa. El se va pronunĠa úi asupra apărărilor
pârâtului, a incidentelor procedurale ridicate în urma procesului úi a altor cereri, chiar
dacă, în mod obiúnuit, nu sunt de competenĠa sa. Totuúi, decizia nu va avea
autoritatea lucrului judecat faĠă de jurisdicĠia care ar fi trebuit să fie competentă
ratione materiae4.
ExcepĠie de la acest principiu fac chestiunile prejudiciare, adică acele probleme
pe care legea le dă expres în competenĠa unei anumite instanĠe, chiar dacă ele sunt
invocate ca mijloace de apărare în faĠa instanĠei sesizate úi care trebuie soluĠionate de
instanĠa competentă, în prealabil úi în mod definitiv. Se întâmplă astfel, de exemplu, cu
incidentele penale în civil, căci penalul Ġine în loc civilul, cu excepĠia de neconstitu-
Ġionalitate, cu problemele de stare civilă puse în faĠa judecătorului penal etc.

1
V.M. Ciobanu, op. cit., p. 371; P. Pescatore, op. cit., p. 367-368; G. Stefani,
G. Levasseur, B. Bouloc, Procédure pénale, Dalloz, Paris, 1990, p. 498; J. Vincent, S. Guinchard,
op. cit., p. 120.
2
V.M. Ciobanu, op. cit., p. 371-372; D. GhiĠă, op. cit., p. 46-66.
3
Pentru critica distincĠiei, a se vedea J. Vallin, Etude critique de la distinction de l’incom-
pétence absolue et de l’incompétence relative en matière civile, thèse, Dijon, 1939.
4
Ibidem.
SecĠiunea a II-a. AcĠiunea în justiĠie úi procesul
435. NoĠiuni generale. AcĠiunea civilă. NoĠiunea de «acĠiune în justiĠie» nu este

deloc uúor de configurat. Atât teoria, cât úi practica au fluctuat în înĠelegerea acestei
noĠiuni. Pentru a înĠelege această noĠiune, ea trebuie distinsă de noĠiunea de drept
subiectiv, de liberul acces la justiĠie úi de cererea de chemare în judecată.
Deúi autorii clasici asimilează în general dreptul úi acĠiunea, acĠiunea fiind
înĠeleasă ca «dreptul însuúi pus în miúcare», ca «dreptul în stare de conflict»1,
nefăcând astfel nicio distingere de natură între dreptul subiectiv úi acĠiunea care îl
realizează, trebuie înĠeles că această identificare este criticabilă din mai multe puncte
de vedere. În primul rând, atunci când ministerul public exercită acĠiunea penală sau,
în materie civilă, face un recurs în interesul legii, cu greu se poate susĠine că el este
învestit cu un drept subiectiv. În al doilea rând, anumite drepturi, cum este cazul
obligaĠiilor naturale, nu sunt însoĠite de un drept la acĠiune. În al treilea rând, regulile
care guvernează capacitatea de a sta în justiĠie nu sunt aceleaúi cu cele privind
exerciĠiul drepturilor subiective. Aúadar, chiar când acĠiunea presupune existenĠa
unui drept subiectiv, ceea ce nu este cazul întotdeauna, ea nu se identifică acestuia.
S-a ajuns astfel la a susĠine că acĠiunea este un drept subiectiv autonom, distinct de
dreptul subiectiv fundamental căruia urmăreúte să-i obĠină recunoaúterea sau sanc-
Ġiunea. Or, această calificare a acĠiunii presupune posibilitatea de a identifica subiectul
pasiv, ceea ce nu este deloc facil în cazul acĠiunii în justiĠie, părând dificil de susĠinut
că acesta este pârâtul, uneori, ca în cazul recursului în interesul legii, el lipsind2.
Calificarea acĠiunii ca drept o face distinctă de liberul acces la justiĠie, care este o
libertate publică úi de cererea de chemare în judecată, care este doar un act de
procedură care îi serveúte ca mijloc de exprimare în cadrul unei afaceri determinate.
Pare însă mult mai exact, pentru a înfrânge obiecĠiile ridicate mai sus, să
calificăm acĠiunea în justiĠie ca pe o putere legală3 sau ca o cale de drept4 sau ca un
mijloc juridic5 care permite agenĠilor publici sau particularilor să se adreseze justiĠiei
pentru a obĠine respectarea dreptului, angajarea răspunderii úi sancĠiunea, în cazul
încălcării dreptului. În funcĠie de natura dreptului pe care tinde să-l protejeze, a
răspunderii pe care tinde s-o angajeze úi a sancĠiunii pe care tinde să o realizeze,
acĠiunea poate fi civilă, penală, în contencios administrativ sau în contencios
constituĠional. Deúi în sistemul nostru nu există o acĠiune în contencios constituĠio-
nal, controlul a posteriori făcându-se doar pe cale de excepĠie, excepĠia de neconsti-
tuĠionalitate nu este o simplă excepĠie procesuală. De aceea, ne vom referi úi la ea.
AcĠiunea civilă a fost definită ca „ansamblul mijloacelor procesuale prin care, în
cadrul procesului civil, se asigură protecĠia dreptului subiectiv civil − prin recunoaú-

1
A se vedea Fr. Terré, op. cit., p. 480.
2
J. Vincent, S. Guinchard, op. cit., p. 34-35.
3
Ibidem, p. 36-37.
4
5
N. Volonciu, Tratat de procedură penală, vol. I, Partea generală, Ed. Paideia, Bucureúti,
1993, p. 217.
terea sau realizarea lui, în cazul în care este încălcat sau contestat − ori a unor situaĠii
juridice ocrotite de lege”1. AcĠiunea civilă este prototipul acĠiunii în justiĠie.
CondiĠiile de exerciĠiu ale acĠiunii au stârnit multe dezbateri. S-a arătat că ele ar fi
interesul úi calitatea2, interesul, calitatea úi capacitatea3, interesul, calitatea, termenul
pentru a acĠiona4, alteori se vorbeúte de condiĠii de deschidere a acĠiunii, analizând
condiĠiile privitoare la persoana subiectului care acĠionează − interesul úi calitatea,
condiĠii ce privesc obiectul acĠiunii − să nu existe putere de lucru judecat úi pretenĠia
să nu fie contrară legii úi bunelor moravuri úi condiĠii privind necesitatea de a acĠiona
într-un anumit termen5. În fine, pentru doctrina clasică, urmată de o parte din autorii
de astăzi6, condiĠiile sunt în număr de patru: afirmarea unui drept, interesul,
capacitatea úi calitatea7. Neintrând aici într-o dezbatere care excede obiectul lucrării
de faĠă, Ġinând cont de definiĠia dată acĠiunii în general, vom reĠine condiĠiile afirmate
de J. Vincent úi S. Guinchard: condiĠii privind persoana subiectului care acĠionează –
interesul, capacitatea úi calitatea, condiĠii privind obiectul acĠiunii – să nu existe
autoritate de lucru judecat úi pretenĠia să nu fie contrară legii úi bunelor moravuri úi
condiĠii privind necesitatea de a acĠiona într-un anumit termen.
A. CondiĠii care Ġin de persoana subiectului care acĠionează. Aceste condiĠii sunt
interesul, capacitatea úi calitatea.
1. Interesul. Necesitatea de a justifica un interes este tradiĠional exprimată printr-o
maximă: L’intérêt est la mesure des action; pas d’intérêt, pas d’action. Interesul
trebuie însă să îndeplinească anumite condiĠii pentru a justifica acĠiunea, pentru ca
aceasta să nu fie pusă în miúcare fără a aduce părĠii niciun avantaj legal, urmărind
doar úicanarea părĠii adverse: el trebuie să fie pozitiv úi concret, juridic úi legitim,
născut úi actual.
Interesul trebuie să fie pozitiv úi concret. De aceea, persoana care a obĠinut tot ce
a cerut de la judecător nu poate exercita căile de atac. Tot de aceea, cum afirma deja
un adagiu latin, de minimis non curat praetor. Aceasta înseamnă că un simplu interes
potenĠial, virtual nu poate susĠine un drept la acĠiune.
Interesul este juridic, legitim, atunci când el este protejat din punct de vedere
juridic. El nu trebuie să vină în conflict cu legea úi nu trebuie să fie pur teoretic sau
pur economic. Nu este necesar ca atingerea invocată să poarte asupra unui drept
subiectiv, deúi de multe ori se întâmplă astfel. Există însă numeroase situaĠii în care
acĠiunea nu presupune atingerea prealabilă a unui drept subiectiv: acĠiunea publică
pentru exces de putere, acĠiunea din oficiu a ministerului public atunci când ordinea
publică este interesată, acĠiunea intentată de un sindicat pentru apărarea intereselor
profesionale, acĠiunea bazată pe violarea unei libertăĠi publice, care nu se confundă
cu dreptul subiectiv etc. În fond, nu tot ce este juridic Ġine de drepturile subiective.
Există astfel două tipuri de contencios: contenciosul subiectiv, când cel ce acĠionează

1
V.M. Ciobanu, op. cit., p. 250; D. GhiĠă, op. cit., p. 70.
2
G. Couchez, în M. Ciobanu, op. cit., p. 266.
3
4
R. Martin, în M. Ciobanu, op. cit., p. 266.
5
J. Vincent, S. Guinchard, op. cit., p. 38-53.
6
7
P. Couche, 9e édition du Précis, în J. Vincent, S. Guinchard, op. cit., p. 38.
susĠine o atingere adusă unui drept subiectiv úi contenciosul obiectiv, când judecă-
torului îi este cerut să verifice dacă există atingere a unei reguli de drept.
Interesul trebuie să fie personal úi direct, în sensul că folosul practic trebuie să
vizeze pe cel care recurge la forma procedurală, iar nu pe adversarul său. Cel care
este străin de dreptul sau interesul în cauză nu poate introduce acĠiunea. AcĠiunea nu
poate fi promovată, de regulă, decât de titularul dreptului sau interesului legitim sau
de reprezentantul acestuia1.
Interesul trebuie să fie născut úi actual, căci rolul judecătorului este de a tranúa
litigiile deja existente. AcĠiunea nu poate, în principiu, să aibă un caracter preventiv.
Trebuie deci ca cel interesat să se expună unui prejudiciu dacă nu ar recurge la
acĠiune în momentul respectiv. Totuúi, acest principiu se relativizează din ce în ce
mai mult, legea introducând o serie de excepĠii2.
CondiĠia interesului nu este cerută doar la punerea în miúcare a acĠiunii, ci trebuie
îndeplinită în legătură cu toate formele procedurale care alcătuiesc conĠinutul
acĠiunii3.
2. Capacitatea. Capacitatea procesuală, fiind o aplicaĠie a capacităĠii juridice în
general, suferă úi ea aceeaúi distincĠie ca aceasta: în capacitate procesuală de folo-
sinĠă, adică aptitudinea generală a unei persoane de a avea drepturi úi obligaĠii pe
plan procesual, úi capacitate procesuală de exerciĠiu sau capacitatea de a sta în jude-
cată, care constă în aptitudinea persoanei de a angaja úi conduce personal procesul.
3. Calitatea. Pentru a putea acĠiona în justiĠie nu este suficient să ai interes úi să fii
capabil de a acĠiona, ci trebuie să ai úi calitate. În general, singurul care are calitate
activă este titularul pretinsului drept care formează obiectul litigiului, iar calitate
pasivă subiectul pasiv al acestuia. În schimb, în cazurile, destul de numeroase, când
pretenĠia nu se bazează pe un drept subiectiv prealabil, posedă calitate pentru a
acĠiona cel care se poate prevala personal de un interes legitim, de un interes pe care
dreptul îl protejează prin acĠiune, chiar dacă nu corespunde existenĠei unui drept
subiectiv.
Calitatea úi interesul sunt, de regulă, greu de separat. Când această calitate
aparĠine unui simplu particular, calitatea rezultă din existenĠa unui drept úi a unui
interes direct úi personal. Totuúi, calitatea poate exista uneori úi fără a fi legată de un
interes direct úi personal. De exemplu, particularul poate câteodată să acĠioneze
pentru apărarea unui interes general. De regulă, acest lucru nu este posibil, căci
aparĠine Ministerului Public calitatea de a apăra interesele generale în cadrul proce-
sului. Totuúi, legea autorizează uneori simplii particulari să acĠioneze în apărarea
unor interese generale. De exemplu, acĠiunea pentru exces de putere în contencios
administrativ.
O altă problemă este dacă au calitate organizaĠiile sindicale, patronale úi profe-
sionale de a sta în instanĠă în numele úi pentru apărarea drepturilor membrilor lor. În
sistemul nostru de drept, această problemă este tranúată de art. 9 din ConstituĠie, care

1
D. GhiĠă, op. cit., p. 96.
2
A se vedea, pentru amănunte, J. Vincent, S. Guinchard, op. cit., p. 39-43; V.M. Ciobanu,
op. cit., p. 270-273.
3
defineúte rolul acestor organizaĠii, afirmând că ele, pe lângă promovarea intereselor,
contribuie úi la apărarea drepturilor membrilor lor. Apărarea drepturilor membrilor
presupune posibilitatea asociaĠiei de a sta în justiĠie în numele membrilor. Dreptul
decurge direct din ConstituĠie, ceea ce înseamnă că el există úi dacă legea nu îl
prevede expres, legea neputând să-l interzică. De altfel legea cu privire la sindicate îl
prevede expres. Fără acest drept la acĠiune, asociaĠia nu ar putea apăra drepturile
membrilor, căci un element constitutiv al dreptului subiectiv este protecĠia juridică
care implică dreptul la acĠiune, altfel nefiind vorba decât de interese, or ConstituĠia
distinge apărarea drepturilor de promovarea intereselor. ExerciĠiul acestui drept nu
implică niciun mandat expres prealabil din partea interesatului. Totuúi, acest drept
trebuie să respecte libertatea membrului de sindicat, patronat sau asociaĠie profe-
sională faĠă de asociaĠia însăúi, ceea ce implică faptul că interesatul poate pune capăt
în orice moment acĠiunii asociaĠiei. Acest drept implică úi dreptul asociaĠiei de a
promova, pornind de la un caz individual, o acĠiune colectivă.
B. CondiĠii privind obiectul acĠiunii. Este evident că acĠiunea nu trebuie să se
lovească de obiecĠia de a fi judecată. Din momentul în care pretenĠia a fost supusă
examenului unui judecător, ea nu mai poate alimenta un nou proces. Pe de altă parte,
pretenĠia nu trebuie să fie contrară legii úi bunelor moravuri. În fine, acĠiunea este
legată de anumite termene, după scurgerea cărora intervine prescripĠia.
AcĠiunea este promovabilă dacă există întrunite condiĠiile de mai sus: interes,
capacitate, calitate etc. Dacă aceste condiĠii sunt îndeplinite, instanĠa intră în discu-
tarea fondului afacerii. Dar promovabilitatea nu este suficientă pentru a asigura
succesul cererii; trebuie ca acĠiunea să fie intrinsec temeinică, adică susĠinută de fapte
úi de normele aplicabile.
436. AcĠiunea penală. Se numeúte acĠiune penală calea de drept ce are ca scop să
asigure tragerea la răspundere penală úi pedepsirea inculpatului. AcĠiunea penală are
ca scop sancĠiunea regulilor penale. AcĠiunea penală este exercitată de Ministerul
Public în numele úi interesul societăĠii. Subiectul activ al acĠiunii penale este titularul
dreptului la acĠiune, o asemenea calitate având exclusiv statul. InfracĠiunile au úi un
subiect pasiv, prin aceasta înĠelegându-se victima infracĠiunii. Persoana vătămată nu
este niciodată titular al acĠiunii penale, întrucât dreptul de a trage la răspundere
penală aparĠine numai statului1. Totuúi, o anumită iniĠiativă aparĠine, în condiĠii
determinate, úi părĠii vătămate printr-o infracĠiune, când acĠiunea penală se pune în
miúcare la plângerea prealabilă a acesteia.
437. AcĠiunea în contencios administrativ. Conform art. 52 din ConstituĠia din
1991, revizuită, persoana vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de o
autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluĠionarea în termenul
legal a unei cereri, este îndreptăĠită să obĠină recunoaúterea dreptului pretins sau a
interesului legitim, anularea actului úi repararea pagubei. CondiĠiile úi limitele exer-
citării acestui drept se stabilesc prin lege organică. Legea organică ce reglementează
contenciosul administrativ este Legea nr. 554/2004. Articolul 1 al acestei legi arată
că „Orice persoană fizică sau juridică, dacă se consideră (s.n.) vătămată într-un drept

1
N. Volonciu, op. cit., p. 223.
al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act adminis-
trativ sau prin nesoluĠionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanĠei
de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaúterea
dreptului pretins sau a interesului legitim úi repararea pagubei ce i-a fost cauzată.
Interesul legitim poate fi atât privat, cât úi public”. Contenciosul administrativ român
este deci unul de plină jurisdicĠie.
Calitatea de reclamant poate aparĠine oricărei persoane fizice sau juridice care se
consideră vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, vătămarea nefiind
deci o condiĠie obiectivă de promovabilitate a acĠiunii, ci una subiectivă, fiind
suficient ca persoana să se considere vătămată. Pe de altă parte, interesul legitim
putând fi úi public, nu este nevoie ca vătămarea să fie personală atunci când invocat
este un interes. Dar acĠiunea poate fi promovată úi de o autoritate publică: de
exemplu, prefectul poate cere instanĠei anularea actelor administraĠiei publice locale.
Contenciosul administrativ român este legat de termen atunci când el este făcut pe
calea acĠiunii úi priveúte un act nenormativ, ceea ce înseamnă relativizarea nulităĠii
actului administrativ, cel puĠin din punct de vedere al timpului în care poate fi
invocată, deúi, normele administrative fiind imperative úi de ordine publică, nulitatea
ar trebui să fie absolută. Este încă un motiv pentru care condiĠia vătămării trebuie să
fie interpretată ca subiectivă.
Calitatea de subiect pasiv al acĠiunii în contencios o are orice autoritate publică.
Această noĠiune nu era deloc clar delimitată în Legea nr. 29/1990. Se considera
atunci când această lege era în vigoare că, în afară de organele administraĠiei publice,
pot fi pârâĠi în acĠiunea în contencios administrativ instituĠiile publice úi regiile auto-
nome de interes public, adică toate serviciile publice create pentru satisfacerea intere-
selor generale ale societăĠii1 úi chiar agenĠi economici cu capital de stat, asociaĠii cu
scop nelucrativ etc.2 Extinderea aceasta era nejustificată. Chiar când anumite per-
soane juridice sunt înfiinĠate prin lege, ele nu dobândesc prin doar acest fapt calitatea
de autorităĠi publice, cu atât mai puĠin natura capitalului unei societăĠi nu poate
determina acest lucru. Legea actuală determină expres înĠelesul noĠiunii de autoritate
publică: orice organ de stat sau al unităĠilor administrativ-teritoriale care acĠionează,
în regim de putere publică, pentru satisfacerea unui interes public; sunt asimilate
autorităĠilor publice persoanele juridice de drept privat care, potrivit legii, au obĠinut
un statut de utilitate publică sau sunt autorizate să păstreze un serviciu public.
Nu orice act administrativ poate fi anulat pe calea contenciosului administrativ.
ExcepĠiile sunt însă strict, limitativ prevăzute de lege. Conform Legii nr. 554/2004,
nu pot fi atacate în contencios administrativ actele administrative ale autorităĠilor
publice care privesc raporturile acestora cu parlamentul; actele de comandament cu
caracter militar. Nu pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ actele admi-
nistrative pentru modificarea sau desfiinĠarea cărora se prevede, prin lege organică, o
altă procedură judiciară. Actele administrative emise pentru aplicarea regimului stării
de război, al stării de asediu sau al celei de urgenĠă, cele care privesc apărarea úi

1
V. Prisăcaru, Contenciosul administrativ român, Ed. All, Bucureúti, 1994, p. 154.
2
A se vedea C.S.J., decizia nr. 65/1993, nepublicată; C.S.J., decizia nr. 46/1993, nepu-
blicată etc.
securitatea naĠională ori cele emise pentru restabilirea ordinii publice, precum úi
pentru înlăturarea consecinĠelor calamităĠilor naturale, epidemiilor úi epizootiilor pot
fi atacate numai pentru exces de putere.
Pe lângă acĠiunea în contencios administrativ, sistemul nostru cunoaúte astăzi úi
calea excepĠiei de nelegalitate. Legalitatea unui act administrativ unilateral poate fi
cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepĠie, din oficiu sau la cererea
părĠii interesate. În acest caz, instanĠa, constatând că de actul administrativ depinde
soluĠionarea litigiului pe fond, va sesiza prin încheiere motivată instanĠa de contencios
administrativ competentă, suspendând cauza. InstanĠa de contencios administrativ se
pronunĠă, după procedura de urgenĠă, în úedinĠă publică, cu citarea părĠilor. În cazul în
care instanĠa de contencios administrativ a constatat nelegalitatea actului, instanĠa în
faĠa căreia s-a ridicat excepĠia va soluĠiona cauza, fără a Ġine seama de actul a cărui
nelegalitate a fost constatată.
438. Procesul. ExerciĠiul acĠiunii civile, penale sau în contencios administrativ
creează o situaĠie juridică nouă numită proces. Procesul, odată angajat, se dezvoltă
într-o ordine determinată, pentru a ajunge la decizia judiciară úi la executarea acesteia.
1. Procesul civil. Procesul civil este activitatea desfăúurată de către instanĠă, părĠi,
organe de executare úi alte persoane sau organe care participă la înfăptuirea de către
instanĠele judecătoreúti a justiĠiei în pricinile civile, în vederea realizării sau stabilirii
drepturilor úi intereselor civile deduse judecăĠii úi executării silite a hotărârilor
judecătoreúti sau a altor titluri executorii, conform procedurii prevăzute de lege1.
Procesul este caracterizat prin două elemente obiective: obiectul úi cauza. Prin
obiect al procesului se înĠeleg aspectele pe care părĠile înĠeleg să le supună judecăĠii,
ceea ce ele pretind ca judecătorul să verifice, să aprecieze, să judece, să constate. Prin
cauză a procesului se înĠelege uneori fundamentul juridic al acestor pretenĠii2, alteori
scopul către care se îndreaptă voinĠa juridică a celui ce reclamă sau se apără3.
Raportul juridic procesual, obiectul úi cauza procesului au o mare importanĠă, în
sensul că ele împreună definesc cadrul procesului civil. Acest cadru se impune părĠilor:
ele nu pot, după ce s-a declanúat, să mai schimbe nici obiectul, nici cauza judecăĠii. El
se impune judecătorului: Ne eat iudex ultra petita partium. Judecătorul trebuie să se
rezume a judeca pretenĠiile părĠilor4. El nu poate modifica din oficiu obiectul sau cauza
procesului. Acest cadru determină, în fine, întinderea autorităĠii lucrului judecat:
aceasta nu există decât dacă se constată identitate de părĠi, de obiect úi de cauză a
judecăĠii (res iudicata)5.
2. Procesul penal. „Procesul penal este activitatea reglementată de lege, desfă-
úurată într-o cauză penală, de către organele judiciare, cu participarea părĠilor úi a
altor persoane, ca titulare de drepturi úi obligaĠii, având ca scop constatarea la timp úi

1
V.M. Ciobanu, op. cit., vol. I, p. 148-149; D. GhiĠă, op. cit., p. 8.
2
A se vedea P. Pescatore, op. cit., p. 373; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală ...,
în V.M. Ciobanu, op. cit., p. 263.
3
4
Asupra înĠelesului expresiei plus petita, a se vedea L. Săuleanu, S. RăduleĠu, DicĠionar de
expresii juridice latine, Ed. ùtiinĠifică, 1999, p. 221.
5
Ibidem, p. 253-254.
în mod complet a infracĠiunilor úi tragerea la răspundere penală a celor care le-au

săvârúit, în aúa fel încât prin aceasta să se asigure ordinea de drept, precum úi
apărarea drepturilor úi intereselor legitime ale persoanelor”1. Procesul penal nu se
confundă cu judecata în faĠa instanĠei. El cuprinde, ca regulă, trei faze: urmărirea
penală, judecata úi punerea în executare a hotărârilor judecătoreúti2.
439. Caracterele generale ale procedurii judiciare. Nu vom intra aici în
amănuntele specifice fiecărui tip de procedură, rezumându-ne să relevăm caracterele
generale, comune în principiu tuturor procedurilor:
1. Procedură acuzatorială úi procedură inchizitorială. Nu avem în această abordare
introductivă în vedere rolul esenĠial al judecătorului, cel de a soluĠiona contenciosul
«zicând» dreptul, ci rolul pe care el trebuie să îl joace în cadrul dezbaterilor. Cu alte
cuvinte, cine va dirija procesul, cine va avea iniĠiativa pentru a determina mersul proce-
durii care va duce la soluĠie. Două sisteme s-au conturat în această problemă: sistemul
procedurii acuzatoriale úi cel al procedurii inchizitoriale. În cazul procedurii acuzato-
riale, conducerea procesului se află în mâinile părĠilor. În cazul procedurii inchizi-
toriale, judecătorul este cel care conduce dezbaterile. În primul caz, rolul judecătorului
este neutru úi pasiv; el se mulĠumeúte să tranúeze litigiul în funcĠie de starea de fapt care
este stabilită în faĠa lui: Ne procedat iudex ex officio. Rolul esenĠial, activ, revine
părĠilor, respectiv avocaĠilor acestora, care sunt stăpâni pe proces, susĠinerile úi propu-
nerile lor obligându-l pe judecător. Acest sistem este adecvat naturii dreptului civil úi
administrativ: aparĠine părĠilor, úi nu autorităĠilor din oficiu, să-úi valorifice drepturile úi
interesele private. Totuúi, acest sistem este puĠin favorabil unei administrări rapide úi
eficiente a justiĠiei. De aceea, cele mai multe sisteme ajung să introducă un amestec de
proceduri acuzatoriale úi inchizitoriale. Judecătorul capătă un rol activ: el poate să
ordone din oficiu anumite măsuri úi anumite mijloace juridice. În civil úi administrativ
nu trebuie însă exagerat acest rol activ, cum o face procedura noastră actuală în multe
privinĠe3. Caracterul inchizitorial al procedurii este mult mai pronunĠat în materie
penală. În acest caz, autoritatea, prin intermediul instanĠei úi a Ministerului Public,
dirijează procesul. Totuúi, din punct de vedere formal, procesul este organizat după
principiul acuzatorial, ca un litigiu între Ministerul Public úi acuzat. Această incerti-
tudine duce la calificarea procurorului ca participant, úi nu ca parte în proces, calificare
care nu a oprit însă Curtea Europeană a Drepturilor Omului să decidă că procurorul
român nu este independent faĠă de părĠi, el fiind parte în procesul penal4.
2. Caracterul contradictoriu al procedurii. În principiu, procedura presupune pre-
zenĠa simultană a tuturor părĠilor interesate. Acest principiu are o dublă raĠiune de a
fi. Pe de o parte, respectul egal datorat intereselor tuturor părĠilor în cauză, ceea ce se

1
N. Volonciu, op. cit., p. 13.
2
A. Oroveanu-HanĠiu, Drept procesual penal. Partea specială, Ed. Universitaria, Craiova,
2003; pentru derularea procesului penal în dreptul francez, a se vedea G. Stefani, G. Levasseur,
B. Bouloc, op. cit., p. 571-1035.
3
Pentru justificarea rolului activ, a se vedea V.M. Ciobanu, op. cit., vol. I, p. 130-136.
4
L’affaire Vasilescu c. Roumanie (arrêt du 22 mai 1998, Recueil 1998-III, p. 1075,
§40, §41. A se vedea, de asemenea, Afacerea Pantea c. România, Hotărârea din 3 iunie 2003.
1
exprimă prin adagiul auditur et altera pars . Contradictorialitatea îngăduie astfel
părĠilor în litigiu să participe în mod activ la prezentarea, argumentarea úi dovedirea
drepturilor lor úi să combată susĠinerile făcute de adversari, precum úi să se pronunĠe
asupra iniĠiativelor instanĠei luate în concretizarea rolului activ. Contradictorialitatea
se impune úi instanĠei când ea joacă rol activ2. Pe de altă parte, dezbaterea contra-
dictorie este cel mai bun mijloc de a-l lămuri pe judecător; adevărul trebuie să rezulte
din contradicĠie. Acest principiu trebuie însă înĠeles în sensul că orice parte interesată
are posibilitatea să se facă ascultată; dacă ea nu se manifestă, deúi legal convocată,
decizia se va putea pronunĠa úi în lipsă. Principiul nu este absolut. Există posibilitatea
înlăturării provizorii a contradictorialităĠii3.
3. Procedură scrisă úi procedură orală. În realitate, orice procedură judiciară este
un amestec de acte scrise úi acte orale. În mod normal, procedura debutează printr-o
etapă scrisă, care prezintă avantajul certitudinii, al situării certe a litigiului úi al
posibilităĠii oferite părĠilor úi judecătorului să se pregătească pentru dezbateri. Dar
cea mai mare parte a procedurii este orală. Oralitatea are avantajul de a oferi judecă-
torului o imagine vie úi directă asupra litigiului úi de a oferi părĠilor posibilitatea unei
reacĠii imediate úi directe. Partea scrisă a procedurii diferă ca pondere în raport de
natura civilă, administrativă, constituĠională sau penală a litigiului.
4. Caracterul public. Conform art. 127 din ConstituĠie, úedinĠele de judecată sunt
publice, afară de cazurile prevăzute de lege. LegislaĠia generală în materie, cea
privind organizarea judiciară úi procedurile de judecată, conĠin dispoziĠii similare.
Regula rămâne însă superioară legilor în ierarhia normativă, deci impune limite nu
doar instanĠelor, ci úi legiuitorului. Publicitatea este o garanĠie a imparĠialităĠii úi
seriozităĠii judecăĠii, ca úi un mijloc de prevenire a justiĠiei opresive. Totuúi, legea
dispune, în aplicarea textului constituĠional, că în anumite situaĠii úedinĠa poate fi
secretă. Uneori chiar, prezenĠa părĠilor nu este necesară. Dar întotdeauna hotărârea se
va pronunĠa în úedinĠă publică.
5. Dreptul la apărare. Articolul 24 din ConstituĠie statuează că dreptul la apărare
este garantat; în tot cursul procesului, părĠile au dreptul să fie asistate de un avocat,
ales sau numit din oficiu.
Dreptul la apărare are două sensuri: unul material úi unul formal. În sens larg,
material, dreptul la apărare cuprinde întregul complex de drepturi úi garanĠii proce-
suale care asigură părĠilor posibilitatea de a-úi apăra interesele. În sens restrâns,
formal, cuprinde dreptul părĠilor de a-úi angaja un apărător úi, în anumite cir-
cumstanĠe sau cauze, de a fi asistate de un avocat. Este vorba de un drept care
priveúte întregul proces, nu doar faza judecătorească. Acest drept este o garanĠie
generală pentru toate celelalte drepturi fundamentale sau subiective.
6. Formalismul procedural. Procedura judiciară este un ansamblu de prescripĠii
detaliate, care determină întinderea, forma úi consecinĠele fiecărui act de procedură.
Toate aceste formalităĠi concură în scopul de a garanta o justiĠie imparĠială úi
serioasă, prin asigurarea contradictorialităĠii, dreptului la apărare, imparĠialităĠii úi

1
L. Săuleanu, S. RăduleĠu, op. cit., p. 126.
2
3
Ibidem, p. 127. A se vedea úi D. GhiĠă, op. cit., p. 41.
independenĠei judecătorului etc. De un formalism aparte trebuie să se bucure actul

jurisdicĠional, care trebuie să fie cu necesitate motivat, cerinĠă parĠial înfrântă în
unele momente în sistemul nostru, în numele unei eficienĠe úi a unei celerităĠi prost
înĠelese.
SecĠiunea a III-a. Proba
440. Remarcă preliminară. Pentru a avea câútig de cauză într-un conflict juridic,
nu este suficient să ai un drept, trebuie să îl probezi. Desigur, proba nu se confundă
cu dreptul, dreptul subiectiv nedepinzând în existenĠa sa de probă. Totuúi, proba este
atât de importantă în planul eficacităĠii dreptului, încât s-a putut susĠine că idem non
ese et non probari (a nu fi úi a nu fi probat este totuna)1. Proba capătă astfel un rol
decisiv în orice conflict juridic.
„În drept, termenul probă are mai multe accepĠiuni: a) mijlocul de convingere cu
ajutorul căruia se poate stabili existenĠa sau inexistenĠa unui fapt generator de drep-
turi úi obligaĠii (declaraĠiile martorilor, mărturisirea, prezumĠiile etc.); b) operaĠiunea
de prezentare în faĠa justiĠiei a mijloacelor de convingere prin care se tinde la stabi-
lirea unui fapt juridic; c) rezultatul acĠiunii de prezentare a mijloacelor de convingere
(în acest sens se spune că s-a/nu s-a făcut proba ori că proba este completă)”2.
441. EvoluĠia dreptului probei. Rolul probei a fost diferit conceput în sistemul
clasic, în funcĠie de natura civilă sau penală a cauzei. În penal, scopul probei este
aflarea adevărului, reconstituirea cât mai fidelă, prin toate mijloacele admise, a
faptelor. Judecătorul are în acest caz un rol activ, determinat. În civil, rolul probei
este garantarea siguranĠei părĠilor, judecătorul neavând rol activ, fiind neutru, inactiv
în căutarea probelor, doar părĠile tinzând să-úi susĠină afirmaĠiile prin probe úi
căpătând astfel un rol deosebit probele preconstituite.
EvoluĠia este însă spre o unificare a celor două domenii în materia obiectivelor
probei: adevărul devine obiectivul probei, din ce în ce mai mult úi în civil. Această
miúcare se transpune în accentuarea rolului activ al instanĠei, prin părăsirea poziĠiei
de neutralitate tipică dreptului procesual civil clasic, judecătorul putând să ordone
orice probe pe care le va considera necesare, chiar dacă părĠile se împotrivesc.
Judecătorul nu se poate refugia în spatele insuficienĠei probelor pentru a respinge o
cerere, căci, deúi un proces al intereselor private, în care consideraĠiile de securitate
juridică a părĠilor sunt capitale, procesului civil nu trebuie să-i fie indiferentă
cunoaúterea adevărului, materia civilă nefiind lipsită de consistenĠă pentru ordinea
publică úi interesul general3.
ImportanĠa capitală a probei a dus la afirmarea de către teorie a unui veritabil
drept subiectiv la probă4, drept subiectiv procesual care dublează úi întăreúte dreptul

1
L. Săuleanu, S. RăduleĠu, op. cit., p. 122-123.
2
S. Cercel, Drept civil. Actul juridic. Teoria probelor, Ed. Universitaria, Craiova, 2006,
p. 198-199.
3
Fr. Terré, op. cit., p. 398-399 úi p. 401-402; V.M. Ciobanu, op. cit., vol. II, p. 146-147.
4
G. Goubeaux, Le droit a la preuve, în La preuve en droit, sous la direction de
Ch. Perelman, P. Foriers, Bruylant, Bruxelles, 1981, p. 277 úi urm.
subiectiv material. În baza acestui drept, în cursul instanĠei, partea poate obĠine de la
fiecare, judecător sau altă parte, o colaborare în căutarea probei. Astfel, judecătorul
este constrâns să îúi abandoneze mentalitatea pasivă, iar adversarul nu se mai poate
refugia în spatele unui anumit drept la pasivitate1.
EvoluĠia dreptului în materia probelor Ġine însă nu doar de aceste schimbări ale
dreptului pozitiv, schiĠate mai sus, ci úi de evoluĠia útiinĠei úi tehnicii. Această
evoluĠie este uneori benefică, alteori riscantă, dreptul urmând cu greu progresele ei
galopante úi modelându-se cu întârziere sau nefiind capabil să găsească mijloacele
adecvate de a împăca noile posibilităĠi probatorii cu cerinĠa securităĠii juridice.
Astfel, fotografia, înregistrările sonore sau video, tehnicile de tratare informatică a
datelor, noile metode de transmitere a informaĠiei, fotocopierea creează noi probe
posibile, dar úi noi posibilităĠi de falsificare a probelor sau de abuzuri în captarea
informaĠiilor, ceea ce creează probleme juridice noi, greu de tratat, chiar libertăĠi
publice noi, care să garanteze siguranĠa persoanei2.
Problema probelor se dovedeúte astfel deosebit de complexă úi nu este, desigur,
obiectul acestei lucrări să o trateze în amănunt. Ceea ce ne interesează aici este să
oferim câteva aspecte generale ale celor trei probleme ce constituie baza dreptului
probelor: 1. «Cine trebuie să probeze?», 2. «Ce trebuie probat?» úi 3. «Cum trebuie
probat?». Este vorba deci de problema sarcinii probei, de problema obiectului probei
úi de problema mijloacelor de probă3.
§1. Sarcina probei

442. Principiul. Principiul în materia sarcinii probei este stabilit de art. 1169
C.civ., potrivit căruia cel care face o propunere înaintea judecăĠii trebuie să o
dovedească. Acest principiu a fost enunĠat sub formă de adagiu: eius incumbit
probatio qui dicit non qui negat4. Sarcina probei aparĠine deci celui care reclamă
ceva în faĠa instanĠei: actori incumbit probatio5. Dar nu trebuie confundat cel care
reclamă în raportul probatoriu cu reclamantul în instanĠă. Ca regulă, cele două calităĠi
sunt identice, reclamantul în instanĠă tinde să-úi dovedească pretenĠiile, sarcina
probei revenindu-i. Dar pârâtul în instanĠă poate fi reclamant în raportul probatoriu,
atunci când invocă excepĠii, sarcina probei revenindu-i lui: reus in exceptio fit actor.
Când pârâtul introduce o cerere reconvenĠională, el se transformă în reclamant atât în
instanĠă, cât úi în raportul probatoriu, sarcina dovedirii acesteia aparĠinându-i.
În procesul penal, ca o consecinĠă a prezumĠiei de nevinovăĠie, stabilită la nivel
constituĠional în art. 23 alin. (11), conform căruia «până la rămânerea definitivă a
hotărârii judecătoreúti de condamnare, persoana este considerată nevinovată»6,
sarcina probei vinovăĠiei revine întotdeauna acuzării, adică procurorului, respectiv

1
2
Ibidem, p. 400-401; a se vedea úi I. Dogaru, D.C. Dăniúor, Drepturile omului ..., op. cit.,
p. 146-164 úi p. 204-205.
3
D. GhiĠă, op. cit., p. 134-183.
4
L. Săuleanu, S. RăduleĠu, op. cit., p. 20.
5
Ibidem, p. 19-20.
6
A se vedea I. Dogaru, D.C. Dăniúor, op. cit., p. 112-125.
părĠii vătămate. PărĠile nu au obligaĠia de a administra probe. Nu se poate cere acu-

zatului să-úi dovedească nevinovăĠia. Dacă există probe care ar atesta vinovăĠia,
inculpatul are dreptul să probeze netemeinicia lor, dar nu obligaĠia de a proba nevi-
novăĠia. În plus, în dreptul nostru, procurorul este obligat să afle adevărul. Deci el este
obligat să administreze úi probele care ar putea demonstra nevinovăĠia acuzatului pe
care le deĠine, având chiar obligaĠia să caute astfel de probe în favoarea inculpatului.
443. Răsturnarea sarcinii probei. O primă răsturnare a sarcinii probei o
operează mecanismul prezumĠiilor. Prin efectul prezumĠiei, legiuitorul, pentru a
acorda o favoare beneficiarului sau pentru că sarcina probei ar fi prea dificilă,
deplasează obiectul probei de la faptul dovedit la faptul vecin úi conex sau mai uúor
de dovedit sau îl dispensează pe beneficiar de probă. Cele mai multe prezumĠii pot fi
însă combătute prin proba contrară. PrezumĠia deplasează deci sarcina probei faptului
de dovedit de la beneficiarul prezumĠiei la adversarul său.
Exemplele sunt numeroase. Vom reĠine doar câteva. SoĠul reclamant care invocă
prezumĠia comunităĠii de bunuri va trebui să dovedească doar că bunul a fost
dobândit în timpul căsătoriei, răsturnând sarcina probei faptului că bunul este
propriu, aceasta revenindu-i pârâtului. Sarcina probei în litigiile de muncă privind
desfacerea contractului de muncă sau privind imputaĠiile nu revine reclamantului, ci
angajatorului pârât, care trebuie să dovedească temeinicia úi legalitatea măsurii.
Conform principiului că buna-credinĠă se prezumă, revine adversarului să dove-
dească reaua-credinĠă.
În al doilea rând, o anumită răsturnare a sarcinii probei poate rezulta din luarea în
considerare a inegalităĠii părĠilor din proces1. Se întâmplă astfel, uneori, în
contenciosul administrativ: reclamantul trebuie doar să facă o susĠinere coerentă úi
formal adevărată, proba contrară aparĠinând administraĠiei2. De altfel, faptul că
aparĠine administraĠiei să dovedească legalitatea actului rezultă úi din modul de
reglementare a procedurii din art. 13 din Legea nr. 554/2004 care arată că, la primirea
acĠiunii, instanĠa va cere autorităĠii al cărei act este atacat să-i comunice actul
împreună cu toată documentaĠia care a stat la baza emiterii lui, deci să dovedească,
prin aceasta, legalitatea lui.
În al treilea rând, o răsturnare a sarcinii probei poate interveni dacă situaĠia
invocată este «normală», adică probabilă în cel mai înalt grad. Dacă, de exemplu, o
prestaĠie a fost făcută, sarcina probei caracterului său oneros sau gratuit nu aparĠine
celui care cere remuneraĠia, căci în mod normal prestaĠia este remunerată, ci celui
care o pretinde gratuită, căci intenĠia de a face liberalităĠi este excepĠională3.
În fine, o incidenĠă importantă în materie o are rolul activ al instanĠei. Nu doar
părĠile fac probe, ci instanĠa poate ordona orice probatoriu consideră necesar.
Judecătorul caută probe alături de părĠi, dar nu se substituie lor. Judecătorul poate
constrânge o parte să furnizeze probele necesare triumfului adversarului său. El caută

1
2
Ch. Debbasch, La charge de la preuve devant le juge administratif, Droits, 1983.
3
astfel adevărul. Se instituie astfel, pe de altă parte, un fel de obligaĠie de a colabora la
aflarea adevărului, care este independentă de sarcina probei1.
§2. Obiectul probei

444. Distingerea faptelor de drept. Orice cauză se articulează în jurul a două
tipuri de probleme: cele de drept úi cele de fapt. De regulă, obiectul probei îl consti-
tuie faptele juridice în sens larg, adică atât faptele juridice propriu-zise, cât úi actele
juridice care au concurat la crearea, modificarea sau stingerea raportului juridic
dedus judecăĠii ori faptele care au determinat ineficacitatea acestuia úi au dat dreptul
de a cere constatarea nulităĠii, anularea, rezoluĠiunea, rezilierea actului juridic etc.2
Dar noĠiunea de act juridic este úi ea largă, cuprinzând pe lângă actele private úi
actele normative. Problema care se pune este mai întâi de a úti dacă dreptul însuúi
trebuie probat.
445. Proba dreptului. Principiul este că dreptul nu trebuie probat, el nu este
obiect al probei, actele normative fiind excluse din noĠiunea de act juridic când este
vorba de a le proba. Acest principiu este bazat pe două prezumĠii: prezumĠia de
cunoaútere absolută a legii (nemo censetur ignorare legem), potrivit cu care, legea
fiind cunoscută în mod obligatoriu de toĠi, nu mai este cazul ca existenĠa sau
întinderea ei să mai fie probată altora úi prezumĠia că judecătorul cunoaúte legea
(iura novit curia), conform căreia, judecătorul, úi nu părĠile, este cel care este obligat
să «zică» dreptul. Judecătorul aplică deci din oficiu regulile juridice pertinente în
cauză. Acest principiu este corespunzător repartiĠiei rolurilor în instanĠă: este sufi-
cient pentru părĠi să-úi formuleze pretenĠiile úi să stabilească faptele; a «zice» dreptul
aparĠine judecătorului.
Principiul nu este însă absolut. În ce priveúte dreptul intern, judecătorul este
prezumat a cunoaúte doar dreptul rezultat din surse publice úi cutuma generală. El
nu este obligat să cunoască regulile rezultate din autonomia privată úi cutuma
particulară3. Proba acestor reguli este liberă, orice mijloc de probă fiind admis,
utilizându-se însă, de regulă, eventualele culegeri de obiceiuri, avize ale experĠilor,
atestări scrise ale persoanelor sau organismelor.
Judecătorul este Ġinut să cunoască úi normele internaĠionale incidente în cauză. El
nu este Ġinut însă să cunoască legea străină. Este evident că aceasta nu se poate
bucura de aceeaúi prezumĠie de cunoaútere ca legislaĠia internă sau ca dreptul inter-
naĠional aplicabil în ordinea internă. Legea străină este aplicabilă în faĠa jurisdicĠiilor
interne în condiĠiile stabilite prin normele conflictuale. Judecătorul aplică din oficiu
normele care desemnează legea străină ca aplicabilă litigiului, dar odată aceasta
declarată aplicabilă trebuie să fie probată existenĠa úi conĠinutul ei. Având în vedere
că în sistemul nostru probele sunt făcute atât de părĠi, cât úi de instanĠă, instanĠa
judecătorească va stabili conĠinutul legii străine prin atestări obĠinute de la organele

1
Ibidem, p. 409.
2
V.M. Ciobanu, op. cit., vol. II, p. 153.
3
statului care a edictat-o, prin avizul unui expert sau într-un alt mod adecvat. Partea
care invocă o lege străină poate însă fi obligată chiar ea să-i facă dovada conĠinutului.
Pentru a evita complicaĠiile inutile în probarea dreptului străin, s-a adoptat o Con-
venĠie europeană privind informarea asupra dreptului străin, la 7 iunie 1968, care
vizează facilitatea cunoaúterii legii străine, prin deschiderea posibilităĠii pentru auto-
rităĠile judiciare ale unui stat contractant de a cere, cu ocazia unei judecăĠi, organului
de recepĠie desemnat de un alt stat contractant, date asupra regulilor juridice1.
446. Proba faptelor. Principiul este că, spre deosebire de drept, elementele de
fapt, adică faptele, actele úi situaĠiile juridice trebuie probate. Este vorba, aúadar, de
fapte «juridice», adică de acele elemente faptice de care legea sau voinĠa părĠilor
ataúează consecinĠe juridice. Totuúi, nu orice fapt juridic trebuie úi poate să constituie
obiect al probei. Dimpotrivă, criterii ferme delimitează care fapte juridice pot
constitui obiect de probă:
a) faptul trebuie să fie pertinent úi concludent. Aceste cerinĠe răspund necesităĠii
unei economii de mijloace, potrivit căreia doar faptele a căror probare este utilă pot fi
obiect de probă. Faptul este pertinent dacă are legătură cu obiectul procesului. El este
concludent dacă are incidenĠă asupra soluĠiei viitoare a cauzei respective. Este posibil
ca o probă să fie pertinentă, dar să nu fie concludentă. Astfel, într-o cerere care are ca
obiect repararea prejudiciului cauzat printr-o faptă ilicită, proba cu martori solicitată
de pârât pentru a dovedi participarea altor persoane este pertinentă, dar nu este
concludentă, căci în materia aceasta răspunderea este solidară2.
Judecătorul fondului este liber úi suveran în a aprecia caracterul pertinent al
probelor. El este dator să examineze concludenĠa ofertei de probă, căci Codul de
procedură civilă îl obligă să încuviinĠeze numai acele probe care pot duce la dezle-
garea pricinii, putând să facă rabat de la această cerinĠă doar dacă, prin întârziere,
proba este în pericol să piară;
b) faptul să fie contestat úi contestabil. Aceeaúi exigenĠă a economiei de mijloace
în proces face ca obiect de probă să fie doar faptele contestate. Când toate părĠile cad
de acord asupra existenĠei, întinderii úi valorii faptelor, proba devine inutilă3.
Dar nu este suficient ca faptul să fie contestat, el trebuie să fie contestabil. Or, un
fapt devine incontestabil în două ipoteze: fie legea însăúi intervine interzicând ca el
să fie contestat úi, deci, obiect al probei, fie proba ar fi neverosimilă, faptul Ġinând de
evidenĠă sau fiind imposibil.
Dacă legea însăúi face un fapt incontestabil, nu neapărat pentru că el este prin
natură astfel, ci bazându-se pe o probabilitate extrem de ridicată, ea creează o
prezumĠie irefragrabilă, interzicând dovada contrară. Trebuie reĠinut că doar
legiuitorul poate utiliza un astfel de procedeu, pericolul lui fiind evident.
Obiectul probei trebuie să fie verosimil, adică proba trebuie să tindă la dovedirea
unor fapte reale, posibile, demne de a fi crezute, să nu contrazică legile naturii. Cu
alte cuvinte, obiectul probei nu trebuie să fie imposibil sau să Ġină într-o asemenea

1
2
3
măsură de evidenĠă încât să devină prin natura sa incontestabil. Totuúi, aceste noĠiuni
trebuie judecate cu maximă prudenĠă1.
§3. ModalităĠi de probă

447. Proba prin înscrisuri. „Prin înscris se înĠelege orice declaraĠie despre un act
sau un fapt juridic, făcută prin scriere cu mâna sau prin dactilografiere, litografiere
ori imprimare, pe hârtie sau pe orice alt material”2.
Înscrisurile pot fi preconstituite, când sunt întocmite cu intenĠia de a fi utilizate ca
mijloc de probă, înscrisuri a căror finalitate probatorie este incidentă, cum ar fi
scrisorile úi copiile care pot valora ca mijloace de probă în anumite condiĠii3.
Înscrisurile mai pot fi clasificate în funcĠie de cum sunt semnate sau nu: sunt
totdeauna semnate înscrisurile sub semnătură privată úi în mod normal actele auten-
tice; de asemenea, în principiu, scrisorile. Alte înscrisuri nu sunt semnate: registrele,
cărĠile úi hârtiile domestice, telexurile, diversele forme de listinguri.
O altă clasificare este în înscrisuri originare, înscrisuri întocmite pentru a constata
o operaĠiune juridică, înscrisuri recognitive, întocmite pentru a recunoaúte existenĠa
unor aporturi juridice constatate anterior printr-un act originar úi înscrisuri confir-
mative, care consolidează un act anulabil, făcând să nu mai fie viciat.
Principalele înscrisuri preconstituite sunt actele autentice úi înscrisurile sub
semnătură privată. Prin act autentic se înĠelege înscrisul făcut cu solemnităĠile cerute
de lege, de un funcĠionar de stat, care are drept de a funcĠiona în locul unde actul s-a
făcut. Trebuie deci remarcat că actul autentic nu se confundă cu actul notarial. Prin
înscris sub semnătură privată se înĠelege înscrisul întocmit de părĠi, fără intervenĠia
unui organ de stat úi semnat de părĠile de la care emană. CondiĠia necesară úi sufi-
cientă este în acest caz semnătura. Totuúi, în mod excepĠional, legea cere úi alte
formalităĠi: multiplu exemplar, menĠiunea «bun úi aprobat».
Avantajele probei prin înscrisuri sunt evidente: l. fiind preconstituite, deci făcute
înainte de orice contestaĠie, sunt credibile; 2. înscrisul are o valoare obiectivă care nu
poate fi ataúată mărturiilor; 3. nu se alterează, în principiu, prin trecerea timpului4.
448. Proba prin declaraĠiile martorilor. Mărturia este o declaraĠie făcută de o
persoană, oral, în faĠa instanĠei de judecată, asupra unor fapte trecute, precise úi
concludente, despre care are personal cunoútinĠă5.
Cunoaúterea faptelor poate să fie directă sau indirectă, când martorul declară ce a
aflat personal de la o persoană determinată. În principiu, nu se mai admite mărturia
asupra unor aspecte «notorii», care ar consta nu în declararea celor personal consta-
tate sau relatate de o anume persoană, ci ceea ce «se spune» despre un fapt sau altul6.

1
Ibidem, p. 415.
2
3
Ibidem, p. 164.
4
Pentru amănunte, a se vedea V.M. Ciobanu, op. cit., vol. II, p. 163-187; Fr. Terré,
op. cit., p. 420-437; S. Cercel, op. cit., p. 206-223.
5
Pentru amănunte, a se vedea S. Cercel, op. cit., p. 223-233.
6
449. Mărturisirea (recunoaúterea). Mărturisirea este recunoaúterea de către o

persoană a unui fapt pe care cealaltă îúi întemeiază o pretenĠie sau o apărare úi care
este de natură să producă consecinĠe juridice împotriva autorului ei1. Ea poate să
privească doar faptele, nu úi probleme de drept, în sensul că existenĠa sau sensul unei
reguli juridice sau calificarea juridică a unei situaĠii nu poate depinde de mărturia
părĠii, căci determinarea úi interpretarea dreptului este opera judecătorului.
Mărturisirea nu poate fi făcută decât personal sau printr-un mandatar cu procură
(delegaĠie) specială, de o persoană capabilă să facă acte de dispoziĠie, exprimând o
voinĠă liberă úi conútientă. Ea are valoare probatorie egală cu celelalte mijloace de
probă, neducând deci la pronunĠarea automată a unei hotărâri defavorabile celui care
o face, fiind decăzută în dreptul actual din postura de «regină a probelor».
Mărturisirea poate fi judiciară, făcută în faĠa instanĠei, în cursul judecăĠii, obĠinută
prin interogatoriu sau spontan úi extrajudiciară, orală sau scrisă, făcută în afara
judecăĠii procesului în care este folosită ca probă.
450. Proba prin rapoarte de expertiză. Expertiza judiciară poate fi definită ca
un mijloc de probă prin care se aduce la cunoútinĠa organelor judiciare opinia unor
specialiúti cu privire la acele fapte pentru lămurirea cărora sunt necesare cunoútinĠe
speciale, opinie formată pe baza unei activităĠi de cercetare concretă a faptelor úi a
aplicării unor cunoútinĠe de specialitate de către persoanele competente, desemnate
de organul judiciar2.
Expertiza este admisibilă, în principiu, cu privire la orice fapte, aparĠinând judecă-
torului decizia necesităĠii sale. Alteori însă, legea o declară obligatorie. Aprecierea
concluziilor expertizei este făcută liber de către instanĠă, judecătorul fiind Ġinut doar
de constatările faptice, care fac dovadă până la înscrierea în fals3.
451. PrezumĠiile. Potrivit art. 1199 C.civ., prezumĠiile sunt consecinĠele ce legea
sau magistratul trage dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut4. Conform acestui
text, prezumĠiile sunt de două feluri: legale úi judecătoreúti. PrezumĠiile legale sunt
determinate în mod expres úi limitativ de lege. Ele pot fi relative (iuris tantum), pre-
zumĠii ce pot fi combătute prin proba contrară, absolute (iuris et de iure), care, în
principiu, nu pot fi combătute prin niciun mijloc de probă úi mixte, când pot fi
combătute doar prin anumite mijloace de probă ori în anumite condiĠii sau numai de
anumite persoane. PrezumĠiile simple sunt cele care nu sunt prevăzute de lege, fiind
lăsate la luminile úi înĠelepciunea judecătorului. Ele sunt practic în număr nelimitat,
dar legea impune două condiĠii: prezumĠia folosită să aibă greutate úi putere de a
naúte probabilitatea úi folosirea lor nu este permisă când nu este admisibilă proba
cu martori.

1
V.M. Ciobanu, op. cit., vol. II, p. 200; S. Cercel, op. cit., p. 237-239.
2
Ibidem, p. 207. Pentru procesul penal, a se vedea P. Drăghici, C. Radu, Expertizele în
procesul penal, Ed. Tehnică, Bucureúti, 2000.
3
Ibidem, p. 212.
4
Pentru o monografie în materie, a se vedea I. Deleanu, V. Mărgineanu, PrezumĠiile în
drept, Ed. Dacia, Cluj, 1981; S. Cercel, op. cit., p. 233-237.
PrezumĠiile pot fi clasificate úi în funcĠie de impactul pe care îl au asupra probei:
1. fie deplasează obiectul probei, 2. fie deplasează sarcina probei, 3. fie exclud
proba1.
1. Deplasarea obiectului probei. Acestea sunt prezumĠiile prin excelenĠă. Este
vorba de un raĠionament probatoriu, prin stabilirea unei legături logice între faptele
inaccesibile probei (obiectul iniĠial al probei, «necunoscut») úi faptul accesibil (obiectul
deplasat al probei, «cunoscut»). Singurul efect al acestei categorii de prezumĠii este
modificarea obiectului probei, fără a afecta sarcina probei úi fără a exclude necesitatea
probei. Aceste prezumĠii, fiind un raĠionament probatoriu, sunt de regulă judiciare, dar
pot fi úi legale, atunci când legiuitorul însuúi a stabilit o legătură logică între două
obiecte de probă. Aceste prezumĠii nu pot fi însă decât simple, un astfel de raĠionament
trebuind să poată fi contrazis.
2. Deplasarea sarcinii probei. PrezumĠia poate fi úi un mijloc de deplasare a
sarcinii probei, fără ca prin aceasta să deplaseze obiectul. Astfel se întâmplă cu pre-
zumĠia bunei-credinĠe. Nu este vorba de a deplasa obiectul probei, căci beneficiarul
nu trebuie să dovedească niciun fapt conex. Este vorba doar de a schimba sarcina
probei, deplasând-o la adversar, care trebuie să probeze lipsa bunei-credinĠe, deci
acelaúi obiect.
Fiind o favoare, nefiind bazate întotdeauna pe o legătură logic necesară, judecă-
torul nu le poate crea, ele fiind doar opera legiuitorului, deci întotdeauna prezumĠii
legale. Ele sunt însă cu necesitate simple, úi nu irefragrabile, căci obiectul probei
rămâne în discuĠie, sub aspectul său negativ, adversarul trebuind să-l poată proba.
3. Excluderea probei. Dreptul uzează uneori de un procedeu extraordinar; el
afirmă caracterul incontestabil al anumitor fapte sau acte. Ele nu sunt astfel în reali-
tate, dar legiuitorul le consideră astfel printr-o deformare a realităĠii, printr-o ficĠiune.
Aceste «realităĠi» nu mai trebuie să fie dovedite, beneficiarul este dispensat de
sarcina probei. Nu este însă vorba doar de o deplasare a obiectului sau sarcinii probei
către adversar, ci de o excludere a probei, deci adversarul nu va putea să probeze
faptul contrar. Aceste prezumĠii sunt întotdeauna irefragrabile. Cum procedeul este
foarte periculos, aceste prezumĠii nu pot fi create decât de lege úi trebuie interpretate
restrictiv.
§4. Admisibilitatea úi aprecierea probelor

452. Două concepĠii: limitarea sau libertatea probei. În ce priveúte regimul
general al probelor, două tendinĠe se opun: sistemul legal, care atribuie legiuitorului
grija de a aprecia valoarea fiecărui mijloc de probă, acesta stabilind o ierarhie a
probelor, limitând utilizarea anumitor mijloace de probă úi comandând judecătorului
să considere adevărate faptele stabilite prin anumite mijloace de probă, fără să
conteze convingerea sa intimă, úi sistemul libertăĠii probei, în care părĠile pot alege
liber mijloacele de probă, din momentul în care le obĠin úi le produc în mod loial în
instanĠă, nicio ierarhie nefiind stabilită între probe úi legiuitor, iar judecătorul fiind
liber să le aprecieze în funcĠie de convingerea sa intimă. Primul sistem are avantajul

1
siguranĠei, dar nu serveúte bine aflării adevărului, în timp ce al doilea, fiind mult mai
suplu úi mai potrivit lămuririi tuturor circumstanĠelor cauzei, poate fi riscant, căci
lasă o prea mare putere judecătorului.
Sistemul libertăĠii probelor este tipic procesului penal, unde această libertate nu
întâmpină practic nicio restricĠie semnificativă. În dreptul administrativ, ca úi în cel
privat, mai multe restricĠii sunt impuse părĠilor úi judecătorului, practic sistemul fiind
mixt, urmând mai ales distincĠia fundamentală între faptele juridice úi actele juridice,
deúi este incontestabilă o anumită evoluĠie a procedurii civile úi în contencios
administrativ, către o lărgire a libertăĠii probelor.
453. Caracterul mixt al sistemului pozitiv. Procesul penal este caracterizat, în
principiu, prin libertatea probelor. Totuúi, sistemul nostru procesual penal enumeră
limitativ mijloacele de probă1. Orice fapt pertinent, concludent úi util poate fi probat,
dar prin mijloacele stabilite de lege2. Probele sunt apreciate liber de instanĠă,
neexistând probe cu o valoare dinainte stabilită3.
Dreptul privat nu cunoaúte aceeaúi libertate a probei. Deúi sistemul evoluează
către accentuarea acestei libertăĠi, atât pe cale legislativă, cât úi jurisprudenĠială,
principiile care tind să se impună fiind cele ale liberei stabiliri a probelor úi convin-
gerii intime a judecătorului, totuúi sistemul cunoaúte numeroase derogări restrictive,
care îl fac în esenĠă mixt. EvoluĠia spre libertate este certă: în materie comercială,
restricĠiile prevăzute de art. 1191 nu se aplică, căci, conform art. 46 C.com., proba cu
martori este posibilă ori de câte ori „autoritatea judecătorească ar crede că trebuie
admisă proba testimonială, úi aceasta chiar în cazurile prevăzute de art. 1191 Cod
civil.” Sunt admise uneori documente care nu corespund definiĠiei probei prin
înscrisuri, cum ar fi documentele informatice; chiar în materie de acte juridice
judecătorul tinde să se sustragă sistemului legal úi să aprecieze probele în funcĠie de
convingerea sa intimă. Sistemul procedurii civile rămâne însă mixt: faptele juridice
pot fi probate, în principiu, prin orice mijloace de probă, în timp ce în cazul actelor
juridice se instituie primordialitatea probei scrise.
1. Proba faptelor juridice. Faptele juridice în sens restrâns pot fi probate, în
principiu, prin orice mijloc de probă. SoluĠia este logică, dat fiind că, în general,
acestea sunt imprevizibile. Dar principiul este aplicabil chiar úi celor previzibile úi
organizate, ca cele ce servesc ca bază cvasi-contractelor (gestiune de afaceri, plata
lucrului nedatorat etc.). Totuúi, două limite se impun: procedeul trebuie să fie legal
admisibil, adică să nu încalce dreptul la viaĠa privată, secretele persoanei, dreptul la
imagine etc. úi principiul nu este aplicabil faptelor ce privesc starea persoanelor
(naúterea sau decesul persoanelor se face doar cu ajutorul actelor de stare civilă).
2. Proba actelor juridice. Articolul 1191 alin. (1) C.civ. instituie interdicĠia de a
proba cu martori actele juridice a căror valoare depăúeúte 250 de lei, iar art. 1191
alin. (2) C.civ. instituie interdicĠia de a proba cu martori împotriva úi peste cuprinsul
unui înscris. Rezultă astfel prima derogare de la libertatea probelor: anumite acte
juridice nu pot fi dovedite decât prin înscrisuri úi se instituie o ierarhie între proba

1
N. Volonciu, op. cit., vol. I, p. 358-359.
2
I. Neagu, Drept procesual penal, Ed. Academiei, 1988, p. 260-261.
3
Ibidem, p. 264.
prin înscrisuri úi cea cu martori. Totuúi, interdicĠiile nu sunt absolute. PărĠile pot
conveni să admită mărturia. Pe de altă parte, existenĠa unui început de dovadă scrisă
úi imposibilitatea de a preconstitui o probă scrisă, ca úi imposibilitatea conservării
probei scrise constituie excepĠii de la regulă. Proba rămâne liberă dacă tinde să
dovedească eroarea, dolul, violenĠa, absenĠa cauzei, cauza falsă, ilicită sau imorală,
frauda la lege, chiar dacă este vorba de act autentic. În fine, terĠii pot proba actul prin
orice mijloc, căci pentru ei este un fapt. Cum am arătat, interdicĠia nu operează în
materie comercială, dacă legea comercială nu cere expres forma scrisă.
O a doua derogare de la libertatea probelor o reprezintă forĠa probantă irefra-
grabilă a anumitor mijloace de probă, cum ar fi prezumĠiile legale irefragrabile.
SecĠiunea a IV-a. Hotărârile judecătoreúti
454. Actul jurisdicĠional. Această noĠiune a stârnit dezbateri interminabile.

Problema porneúte de la insuficienĠa criteriilor de delimitare a actului jurisdicĠional
de actele nejurisdicĠionale ale instanĠelor (cum ar putea fi actele pronunĠate în
materie necontencioasă sau contractele judiciare), deci de la faptul că nu tot ce este
judiciar este úi jurisdicĠional (de la iuris dictio, a spune dreptul) úi de la faptul că
există úi alte organe decât cele judecătoreúti care au activitate jurisdicĠională (organe
administrativ-jurisdicĠionale), deci că nu tot ce este jurisdicĠional este judiciar.
Două sisteme s-au conturat pentru a delimita actul jurisdicĠional. Un prim sistem
porneúte de la luarea în considerare a unor criterii formale: criteriul organic, constând
în a considera că actul jurisdicĠional provine de la organe specializate, independente
úi autonome úi criteriul procedural, constând în faptul că actul este emis urmând o
procedură particulară, ce dă anumite garanĠii specifice părĠilor1, adăugându-se,
uneori, úi un criteriu, tot extern, Ġinând de efectele actului, criteriul autorităĠii lucrului
judecat2. Un al doilea sistem porneúte de la criterii materiale, cum ar fi existenĠa unei
contestaĠii, structura proprie actului jurisdicĠional, scopul actului etc. InsuficienĠa
criteriilor a determinat apariĠia unor teorii mixte, care combină criterii formale cu
cele materiale3. Cert este că, indiferent de criteriile adoptate, teoriile propuse nu
satisfac niciuna pe deplin. Nu vom încerca aici să intrăm într-o astfel de controversă
úi de aceea vom studia în continuare hotărârile judecătoreúti, lăsând, deocamdată, la o
parte noĠiunea de act jurisdicĠional.
455. NoĠiunea úi clasificarea hotărârilor judecătoreúti. „Hotărârea este actul
final al judecăĠii, actul de dispoziĠie al instanĠei cu privire la litigiul dintre părĠi, act
cu caracter jurisdicĠional”.
Hotărârea este scopul activităĠii judiciare, actul prin care judecătorul «zice
dreptul» úi îl impune părĠilor, soluĠionând cauza, tranúând litigiul juridic.

1
C. de Malberg, Contribution a la théorie de l’Etat, t. I, p. 768 úi urm.
2
Jopiot, în J. Vincent, S. Guinchard, op. cit., p. 84.
3
V.M. Ciobanu, deúi analizează separat actul jurisdicĠional, oferind doar criterii formale
(organice, formale úi funcĠionale), uzează de criterii materiale pentru a determina actele date
în proceduri necontencioase; I. Deleanu, Procedura civilă, vol. I, p. 249-254.
Hotărârile pot fi clasificate pornind de la mai multe criterii1:

1. În funcĠie de instanĠa care pronunĠă hotărârea, momentul în care intervine úi
dacă rezolvă sau nu fondul, hotărârile se împart în: sentinĠe, adică hotărâri prin care
instanĠele rezolvă fondul cauzei, decizii, hotărâri prin care instanĠele soluĠionează
apelul, recursul úi recursul în interesul legii úi încheieri, noĠiune ce cuprinde toate
celelalte hotărâri date de instanĠă în cursul judecăĠii (art. 255 C.proc.civ.).
2. După cum există posibilitatea atacării lor cu apel sau recurs, hotărârile sunt
nedefinitive, hotărâri de primă instanĠă care pot fi atacate cu apel, definitive, nesus-
ceptibile de apel, dar care pot fi atacate cu recurs úi hotărâri irevocabile, care nu mai
pot fi atacate nici cu recurs.
3. În funcĠie de conĠinutul úi întinderea hotărârii, se distinge hotărârea penală de
hotărârea civilă. Hotărârea civilă poate fi declarativă, care afirmă dreptul úi se
rezumă să tranúeze litigiul, aceste hotărâri constituind regula, úi constitutivă de
drepturi, când hotărârea creează o situaĠie juridică nouă2.
456. ConĠinutul úi structura hotărârii. Hotărârile judecătoreúti au, în mare, trei
părĠi: practicaua, considerentele (motivarea) úi dispozitivul.
Practicaua cuprinde arătarea instanĠei care a pronunĠat hotărârea úi numele
judecătorilor care au luat parte la judecată, numele, reúedinĠa sau domiciliul părĠilor,
calitatea în care s-au judecat, numele mandatarilor sau reprezentanĠilor legali úi al
avocaĠilor, obiectul cererii úi susĠinerile în prescurtare ale părĠilor, cu arătarea
dovezilor úi arătarea concluziilor procesului. Ea este întocmită de grefier úi are rolul
de a stabili dacă instanĠa a fost competentă, compunerea ei legală, dacă s-au respectat
drepturile părĠilor, calitatea acestora etc.
Considerentele indică fundamentul în fapt úi în drept al hotărârii, fiind opera
judecătorului úi cea mai importantă parte a deciziilor pentru progresul jurisprudenĠei.
Ele trebuie să fie în perfectă concordanĠă cu dispozitivul. Rolul lor este de a garanta
părĠilor că cererile lor au fost analizate cu atenĠie úi competenĠă úi de a oferi posibi-
litatea exercitării controlului judiciar. Motivarea Ġine de esenĠa hotărârii judiciare, úi
«reforma» realizată la noi la un moment dat, care făcea rabat de la acest principiu, era
ridicolă úi în fundamentul úi în consecinĠele ei.
Dispozitivul cuprinde soluĠia la care s-a oprit completul de judecată, concretizată
în minuta redactată cu prilejul deliberării, trecută în condica de úedinĠă úi pronunĠată
de preúedinte în úedinĠă publică.
După menĠionarea soluĠiei, se va consemna dacă hotărârea este supusă apelului
sau recursului, termenul în care pot fi declarate, dacă hotărârea este definitivă sau
irevocabilă úi faptul că a fost pronunĠată în úedinĠă publică. Cum în dreptul nostru sunt
admise opiniile separate, acestea se vor trece în hotărâre împreună cu motivarea lor.
457. Efectele hotărârii judecătoreúti. O hotărâre produce, în principiu, trei
efecte3: este dotată cu forĠă executorie, dezînvesteúte instanĠa úi are autoritate de
lucru judecat.

1
V.M. Ciobanu, op. cit., p. 383; D. GhiĠă, op. cit., p. 274-276.
2
3
Pentru o tratare mai amănunĠită a acestei probleme, a se vedea D. GhiĠă, op. cit.,
p. 276-285.
1. ForĠa executorie. Dacă părĠile nu execută de bună voie hotărârea, ea constituie
titlu executoriu, adică partea care a câútigat are dreptul de a face executat prin forĠă
ceea ce s-a decis, prin intermediul executorului judecătoresc úi, la nevoie, utilizând
forĠa armată a statului. Pentru ca hotărârea să fie executorie, trebuie să fi dobândit
putere de lucru judecat, adică să nu mai fie susceptibilă de niciun atac suspensiv de
executare. Totuúi, executarea provizorie poate fi ordonată în anumite condiĠii.
Hotărârea poate fi pusă în executare într-un anumit termen.
2. Dezînvestirea instanĠei. Odată pronunĠată hotărârea, judecătorul este dezîn-
vestit, el neputând să mai revină asupra soluĠiei. Eventualele greúeli vor fi îndreptate
prin intermediul căilor de atac. Acest principiu este enunĠat ca adagiu: semel lata
sententia, index desiit esse index1. Singurele greúeli pe care judecătorul le poate
îndrepta sunt cele materiale. Principiul nu priveúte decât hotărârile propriu-zise, nu úi
pe cele provizorii, care au caracter temporar úi prin care se iau măsuri vremelnice în
cursul procesului.
3. Puterea lucrului judecat nu este reglementată expres ca un efect al hotărârii
judecătoreúti, ci ca o prezumĠie legală irefragrabilă úi ca o excepĠie de fond,
peremptorie úi absolută. Este úi motivul pentru care acest efect este explicat printr-o
prezumĠie de adevăr ataúată deciziei judecătorului: res iudicata pro veritate habetur.
În realitate însă, fundamentul autorităĠii lucrului judecat este o consideraĠie de ordine
publică: litigiile nu trebuie să se eternizeze. PărĠile beneficiază de suficiente garanĠii
procedurale úi procesuale: căi de atac, drept la apărare etc. pentru ca hotărârea odată
rămasă definitivă să nu mai poată fi judecată încă odată úi să fie prezumată a exprima
adevărul.
Autoritatea lucrului judecat are un aspect pozitiv pentru partea care a câútigat
procesul, în sensul că ea se poate prevala de dreptul recunoscut prin hotărâre în cazul
unei noi judecăĠi, fără ca instanĠa să mai poată pune în discuĠie existenĠa dreptului úi
un aspect negativ pentru partea care a pierdut, întrucât ea nu mai poate pune în
discuĠie dreptul său într-un alt litigiu.
Pentru ca ea să opereze, trebuie îndeplinite condiĠiile art. 1201 C.civ., potrivit
căruia „Este lucru judecat atunci când a doua cerere are acelaúi obiect, este înte-
meiată pe aceeaúi cauză úi este între aceleaúi părĠi, făcută de ele úi în contra lor în
aceeaúi calitate”. Pe de altă parte, doar hotărârea definitivă se bucură de autoritatea
lucrului judecat.
Pentru că hotărârea nu se bucură de autoritatea lucrului judecat decât între
aceleaúi părĠi, se spune că autoritatea lucrului judecat este relativă, adică are valoare
inter partes, úi nu erga omnes. Totuúi, trei excepĠii sunt în general admise, decizia
căpătând valoare erga omnes: cazul deciziilor în contencios administrativ pentru
exces de putere, deciziile care soluĠionează excepĠia de neconstituĠionalitate úi
deciziile penale. În materie penală, autoritatea lucrului judecat poate fi invocată dacă
s-a declanúat un proces penal împotriva aceleiaúi persoane, fără să aibă importanĠă
dacă există identitate între celelalte părĠi, procesul să aibă acelaúi obiect material,
neavând importanĠă schimbarea încadrării juridice, úi să existe o hotărâre definitivă.

1
L. Săuleanu, S. RăduleĠu, op. cit., p. 262-263.
Hotărârea penală are efecte erga omnes, deci întinderea efectelor autorităĠii lucrului
judecat este diferită de materia civilă.
SecĠiunea a V-a. Căile de atac
458. Remarcă introductivă. Clasificarea căilor de atac. Am văzut deja că

judecata în faĠa primei instanĠe oferă o serie de garanĠii justiĠiabililor pentru ca
hotărârea să fie legală úi temeinică. Totuúi, judecătorul nu este infailibil. De aceea,
organizarea judiciară modernă admite un al doilea examen al cauzei făcut de o
instanĠă superioară. Este ceea ce am numit principiul dublului grad de jurisdicĠie.
Modul de realizare al acestei examinări a cauzei este calea de atac.
Căile de atac sunt, în funcĠie de condiĠiile de exercitare, căi ordinare, care pot fi
exercitate de partea nemulĠumită de hotărâre, fără să se limiteze motivele de
exercitare úi căi extraordinare, care pot fi exercitate numai în condiĠiile úi pentru
motivele expres úi limitativ prevăzute de lege. În sistemul nostru există astăzi o
singură cale ordinară de atac: apelul. Recursul, calificat la un moment dat ca fiind o
astfel de cale, este acum în mod cert o cale extraordinară (în penal este cale ordinară
de atac). Sunt căi extraordinare de atac cele care pot fi exercitate numai în condiĠiile
úi pentru motivele prevăzute de lege: recursul, contestaĠia în anulare, revizuirea,
recursul în interesul legii.
În funcĠie de instanĠa competentă să soluĠioneze calea de atac, acestea se clasifică
în căi de reformare, soluĠionate de o instanĠă superioară celei care a pronunĠat
hotărârea úi căi de retractare, adresate chiar instanĠei care a pronunĠat hotărârea. În
prima categorie intră apelul, recursul úi recursul în interesul legii, deúi acesta din
urmă nu reprezintă o veritabilă cale de atac. În a doua categorie intră revizuirea úi
contestaĠia în anulare.
În funcĠie de faptul dacă provoacă sau nu o nouă judecată în fond, căile de atac se
împart în căi devolutive úi căi nedevolutive. Primele provoacă, în limitele cererilor
formulate în primă instanĠă úi a ceea ce atacă, o nouă judecată în fond, fiind posibilă
readministrarea probelor făcute la prima instanĠă úi administrarea oricăror probe noi.
Ultimele nu presupun o nouă judecată în fond úi administrarea de probe noi,
realizând doar un control asupra hotărârii atacate. Apelul este cale devolutivă, în timp
ce recursul este o cale nedevolutivă, căile extraordinare de atac având o poziĠie
specială, neincluzându-se în rândul căilor devolutive, deúi, uneori, provoacă o nouă
judecată în fond, căci aceasta are loc în alte condiĠii decât prima.
În funcĠie de faptul dacă părĠile au sau nu acces direct la exercitarea căilor de atac,
acestea sunt comune, părĠile având acces direct la exercitarea lor, úi speciale,
exercitarea lor fiind atribuită exclusiv procurorului general. Este o astfel de cale de
atac specială recursul în interesul legii.
459. Apelul. Apelul este o cale de atac comună, ordinară, de reformare, devolu-
tivă úi suspensivă de executare, al cărei obiect îl constituie hotărârile date în primă
instanĠă de către judecătorii úi tribunale, exercitabilă întotdeauna dacă un text de lege
nu o interzice. InstanĠa competentă să judece apelul este tribunalul, când se atacă o
hotărâre pronunĠată în primă instanĠă de judecătorie úi curtea de apel, dacă hotărârea
este pronunĠată în primă instanĠă de tribunal. Înalta Curte de CasaĠie úi JustiĠie nu are
competenĠa de a soluĠiona apeluri.
Exercitarea apelului este legată de termen. În procedura civilă, termenul este de
15 zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu dispune altfel, iar în procedura
penală de 10 zile de la pronunĠare pentru cei care au fost prezenĠi la dezbateri sau la
pronunĠare, úi de la comunicarea copiei de pe dispozitivul hotărârii, în cazul în care
părĠile au lipsit de la dezbateri, cât úi de la pronunĠare úi în cazul în care inculpatul
deĠinut ori inculpatul militar în termen, militar cu termen redus, rezervist sau
concentrat, elev al unei instituĠii militare de învăĠământ ori inculpatul internat într-un
centru de reeducare sau într-un institut medical-educativ au lipsit de la pronunĠare1.
Pentru procuror, termenul curge de la pronunĠare în toate cazurile când acesta a
participat la judecată. SancĠiunea nerespectării termenului este decăderea, hotărârea
definitivându-se în momentul expirării termenului.
460. Recursul. Recursul era, conform Legii nr. 59/1993, care reintroducea în
sistemul nostru procesual apelul, o a doua cale ordinară de atac, cale comună, de
reformare, nedevolutivă úi, în principiu, nesuspensivă de executare. Calificarea
recursului ca o cale de atac ordinară ridica însă probleme, căci el nu putea fi introdus
decât pentru motivele expres úi limitativ prevăzute de lege úi viza doar nelegalitatea
hotărârii. Reglementarea actuală a recalificat recursul ca o cale de atac comună
extraordinară. Prin intermediul său se exercită controlul de legalitate asupra hotărârii
recurate2.
Pot fi atacate cu recurs numai hotărârile definitive, date fără drept de apel sau în
apel úi hotărârile altor organe cu activitate jurisdicĠională. Calea de atac este legată de
termen. Acesta este de 15 zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu dispune
altfel, în dreptul procesual civil úi de 10 zile din momentul pronunĠării pentru cei
prezenĠi úi din momentul comunicării pentru cei lipsă, în procedura penală.
461. ContestaĠia în anulare. ContestaĠia în anulare este o cale de atac extraor-
dinară, de retractare, comună úi nesuspensivă de executare. Ea se poate exercita doar
împotriva hotărârilor irevocabile, în cazurile úi condiĠiile expres prevăzute de lege.
Există două tipuri de contestaĠie în anulare: contestaĠia în anulare obiúnuită sau de
drept comun úi contestaĠia în anulare specială, care poate fi folosită doar împotriva
hotărârilor date în recurs3. Motivele contestaĠiei în anulare obiúnuite sunt două: când
procedura de chemare a părĠii, pentru ziua când s-a judecat pricina, nu a fost
îndeplinită conform legii; când hotărârea a fost dată de judecători cu încălcarea
dispoziĠiilor imperative privitoare la competenĠă. Motivele contestaĠiei în anulare
speciale sunt, de asemenea, două: când dezlegarea dată recursului este rezultatul unei
greúeli materiale úi când instanĠa, respingând recursul sau admiĠându-l numai în
parte, a omis din greúeală să cerceteze vreunul din motivele de casare. În dreptul
procesual penal, sunt cinci cazuri de contestaĠie în anulare: când procedura de citare a
părĠii pentru termenul în care s-a judecat cauza de către instanĠa de recurs nu a fost

1
N. Volonciu, op. cit., vol. II, p. 249.
2
D. GhiĠă, op. cit., p. 340.
3
Ibidem, p. 371-381.
îndeplinită conform legii; când partea dovedeúte că la termenul la care s-a judecat
cauza de către instanĠa de recurs a fost în imposibilitate de a se prezenta úi a
încunoútinĠat instanĠa despre această împiedicare; când instanĠa de recurs nu s-a
pronunĠat asupra unei cauze de încetare a procesului penal din cele prevăzute la
art. 10 alin. (1) lit. f)-i1), cu privire la care existau probele necesare în dosarul
pricinii; nepronunĠarea încetării procesului penal în cazul în care a intervenit auto-
ritatea lucrului judecat, care interzice exercitarea acĠiunii penale de două ori pentru
aceeaúi faptă úi în legătură cu acelaúi făptuitor; când, la judecarea recursului sau la
rejudecarea cauzei de către instanĠa de recurs, inculpatul prezent nu a fost ascultat, iar
ascultarea acestuia este obligatorie potrivit art. 38514 alin. (11) ori art. 38516 alin. (1).
Pentru ca această cale de atac să fie admisă, trebuie ca hotărârea atacată să fie
irevocabilă úi motivele enunĠate mai sus să nu fi putut fi invocate în căile ordinare de
atac. ùi contestaĠia în anulare este legată de termen.
462. Revizuirea. Revizuirea este o cale de atac extraordinară, de retractare,
comună úi nesusceptibilă de executare. Ea poate fi exercitată numai împotriva
hotărârilor definitive, în cazurile úi cu condiĠiile expres prevăzute de lege. ùi această
cale de atac este legată de termen. Revizuirea este cerută chiar instanĠei care a pro-
nunĠat hotărârea. Rolul ei este dublu: anularea hotărârii definitive pe baza unor
împrejurări noi úi obĠinerea unei hotărâri care să respecte adevărul. Obiectul
revizuirii îl constituie hotărârile care au rezolvat fondul pretenĠiei ce a fost dedusă
judecăĠii1. Revizuirea poate interveni dacă: dispozitivul hotărârii cuprinde dispoziĠii
potrivnice, ce nu se pot aduce la îndeplinire2; instanĠa s-a pronunĠat asupra unui lucru
care nu s-a cerut ori s-a dat mai mult decât s-a cerut3 sau când instanĠa nu s-a
pronunĠat asupra unui lucru cerut4; obiectul nu se afla în fiinĠă5; dacă un judecător,
martor sau expert, care a luat parte la judecată, a fost condamnat definitiv pentru o
infracĠiune privitoare la pricină sau dacă hotărârea s-a dat în temeiul unui înscris
declarat fals în cursul sau în urma judecăĠii ori dacă un magistrat a fost sancĠionat
disciplinar pentru exercitarea funcĠiei cu rea-credinĠă sau gravă neglijenĠă în acea
cauză6; dacă, după darea hotărârii, s-au descoperit înscrisuri doveditoare, reĠinute de
partea potrivnică sau care nu au putut fi înfăĠiúate dintr-o împrejurare mai presus de
voinĠa părĠilor, ori dacă s-a desfiinĠat sau s-a modificat hotărârea unei instanĠe pe care
s-a întemeiat hotărârea a cărei revizuire se cere7; dacă statul ori alte persoane juridice
de drept public sau de utilitate publică, dispăruĠii, incapabilii sau cei puúi sub curatelă
nu au fost apăraĠi deloc sau au fost apăraĠi cu viclenie de cei însărcinaĠi să îi apere8;
dacă există hotărâri definitive potrivnice, date de instanĠe de acelaúi grad sau de
grade deosebite, în una úi aceeaúi pricină, între aceleaúi persoane, având aceeaúi

1
G. Boroi, op. cit., vol. II, p. 96, pentru detalii asupra hotărârilor ce au acest caracter.
2
Ibidem, p. 98.
3
Ibidem, p. 100.
4
Ibidem, p. 102.
5
D. GhiĠă, op. cit., p. 386-387.
6
Ibidem, p. 387-388.
7
Ibidem, p. 388-389.
8
Ibidem, p. 389.
1
calitate ; dacă partea a fost împiedicată să se înfăĠiúeze la judecată úi să înútiinĠeze
instanĠa despre aceasta de o împrejurare mai presus de voinĠa sa2; în cazul în care
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat o încălcare a drepturilor úi
libertăĠilor fundamentale datorită unor hotărâri judecătoreúti, iar consecinĠele grave
ale acestei încălcări continuă să se producă úi nu pot fi remediate decât prin
revizuirea hotărârii pronunĠate.
463. Recursul în interesul legii. Recursul în interesul legii este o cale de atac
care are drept scop unificarea jurisprudenĠei. CompetenĠa aparĠine Înaltei CurĠi de
CasaĠie úi JustiĠie, sesizarea acesteia putând fi făcută de procurorul general, din
proprie iniĠiativă sau la cererea ministrului justiĠiei sau de colegiile de conducere ale
curĠilor de apel3.
Hotărârea pronunĠată, prin care se soluĠionează problemele de drept care au primit
o soluĠionare diferită în jurisprudenĠă, este obligatorie pentru instanĠe, cel puĠin în
materie civilă, neavând efect asupra hotărârilor judecătoreúti examinate úi nici cu
privire la situaĠia părĠilor din acele procese. Aceste hotărâri au aspectul unor acte
normative, fiind generale, abstracte úi obligatorii, ceea ce ridică probleme în raport
cu art. 4 C.civ., care interzice judecătorului să se pronunĠe pe cale de dispoziĠii
generale úi reglementare. DispoziĠia actuală ce reglementează această formă de recurs
poate fi judecată ca neconstituĠională, căci încalcă principiul independenĠei jude-
cătorilor, conform căruia acesta se supune numai legii, făcând din instanĠa supremă
un organ creator de drept.
SecĠiunea a VI-a. ModalităĠile nejudiciare

de soluĠionare a contestaĠiilor
464. Modul ilicit: interdicĠia de a-Ġi face singur dreptate. Au existat perioade în
care o astfel de acĠiune era permisă, dar în sistemele care au atins un anumit grad de
civilizaĠie procedeul este inadmisibil, căci el ar constitui o sursă de anarhie,
incompatibilă cu finalitatea dreptului. În aceste societăĠi nimeni nu poate să-úi facă
dreptate singur. De aici rezultă două consecinĠe. Ori de câte ori titularul unui drept
găseúte o împotrivire, el trebuie, pentru a obĠine satisfacĠie, să se adreseze unei instanĠe
pentru a obĠine o hotărâre împotriva adversarului úi, în al doilea rând, dacă acesta din
urmă nu execută de bună voie hotărârea, titularul dreptului nu poate să o execute singur
prin forĠă, ci cu ajutorul forĠei statale.
465. ModalităĠile licite nejurisdicĠionale. Sunt astfel de modalităĠi de soluĠio-
nare a conflictelor juridice tranzacĠia, concilierea úi medierea.
TranzacĠia este un contract prin care părĠile pun capăt unui litigiu născut sau
previn unul posibil. Potrivit art. 1711 C.civ., tranzacĠiile au între părĠile contractante
puterea unei sentinĠe neapelabile.

1
Ibidem, p. 389-390.
2
Ibidem, p. 390.
3
Ibidem, p. 395.
Concilierea constă în obĠinerea unui acord între părĠi în cursul unei proceduri,
graĠie intervenĠiei unui terĠ, în general un judecător. Ea duce la o rezolvare amiabilă a
conflictului prin acordul voluntar al părĠilor. Concilierea are o largă aplicabilitate în
dreptul intern: concilierea părĠilor în divorĠ, concilierea în cazul conflictelor colective
de muncă, ca úi în dreptul internaĠional, unde este un mod privilegiat de soluĠionare a
diferendelor dintre state.
Medierea se aseamănă cu concilierea, pentru că tinde să găsească o soluĠie unui
diferend fără intervenĠia unei decizii judiciare. De aceea, pare să nu existe diferenĠă
de natură între cele două. Totuúi, rolul unui mediator este mai activ decât al unui
conciliator, căci îi revine sarcina de a găsi elementele unui acord pe care îl propune
părĠilor, fără să poată să îl impună1.
466. Arbitrajul. Natura juridică a arbitrajului a constituit o problemă viu discu-
tată. Trei teze au fost formulate: jurisdicĠională, contractualistă úi dualistă (mixtă).
Reglementarea actuală din Ġara noastră pare să opteze pentru concepĠia dualistă,
accentuând însă natura contractuală a arbitrajului2.
Arbitrajul constă în a supune un litigiu, prin acordul părĠilor, deciziei uneia sau
mai multor persoane alese de ele. El se aseamănă concilierii, dar în timp ce con-
cilierea duce la o soluĠie rezultată din voinĠa părĠilor, arbitrul dă o soluĠie obligatorie
pentru părĠi. El face astfel o operă asemănătoare judecătorului, dar se deosebeúte de
acesta prin faptul că este instituit de părĠi, úi nu de stat.
Arbitrajul are avantajul supleĠei úi celerităĠii, dar nu este lipsit de pericole, dat
fiind faptul că el sustrage instanĠelor úi, deci, statului judecarea anumitor cauze. De
aceea, dominat fiind de principiul libertăĠii de voinĠă a părĠilor, arbitrajul nu poate
interveni în materiile care nu pot face obiectul unei tranzacĠii úi poate privi doar
litigiile patrimoniale.
SecĠiunea a VII-a. Contenciosul constituĠional
Contenciosul constituĠional urmează reguli distincte faĠă de celelalte tipuri de

contencios, creând, de asemenea, efecte distincte. Iată de ce ne pare util să-l abordăm
aparte, chiar dacă într-o formulare rezumată în raport cu complexitatea problemei3.
Există astăzi două modele principale de justiĠie constituĠională: modelul american úi
cel european. Caracterele definitorii ale modelului american de justiĠie constituĠională
sunt următoarele: controlul este difuz, realizat de toate instanĠele judiciare ordinare sub
autoritatea CurĠii Supreme; controlul este, în principiu, concret, realizat ulterior
aplicării legii úi cu privire la un caz determinat aflat pe rolul unei instanĠe, deci actual;
controlul este realizat, în principiu, a posteriori, pe cale de excepĠie; în fine, controlul
duce la o decizie care se bucură de autoritatea relativă a lucrului judecat.

1
2
S. Zilberstein, V.M. Ciobanu, op. cit., vol. I, p. 112; I. Băcanu, Arbitrajul ad-hoc úi
arbitrajul instituĠional în legislaĠia română actuală, Dreptul nr. 8/1995, p. 9-14; I. Dogaru,
L. Săuleanu, Teoria generală a obligaĠiilor comerciale, E.D.P., Bucureúti, 2006, p. 366 úi urm.
3
Pentru o abordare mai amplă, a se vedea D.C. Dăniúor, op. cit., 2006, p. 671-783.
Modelul european de justiĠie constituĠională, introdus pentru prima oară în
Cehoslovacia úi Austria, în 1920, sub influenĠa directă a lui Hans Kelsen, se
caracterizează prin existenĠa unui control de constituĠionalitate concentrat, realizat de
o instanĠă constituĠională specializată, prin existenĠa unui control abstract, prin
prezenĠa controlului pe cale de acĠiune declanúat de autorităĠi publice sau politice úi
prin autoritatea absolută de lucru judecat a deciziilor. Acest model va fi cel de care
ne vom ocupa pe scurt aici, referindu-ne mai întâi la caracteristicile arătate úi apoi la
organizarea instanĠei constituĠionale.
467. Un control concentrat, realizat de o jurisdicĠie constituĠională specia-
lizată. Modelul european de control de constituĠionalitate presupune existenĠa unei
jurisdicĠii care are monopolul aprecierii constituĠionalităĠii legilor úi care este situat
în afara sistemului jurisdicĠional ordinar.
Monopolul acordat instanĠei constituĠionale specializate implică excluderea
oricărui control de conformitate a legilor cu constituĠia realizat de instanĠele ordinare.
Totuúi, cum afirma chiar Kelsen, acest monopol nu afectează capacitatea instanĠelor
ordinare de a aprecia validitatea normei, instanĠa neputând fi Ġinută de un act care nu
are calitatea de normă juridică, fiind deci obligată să verifice caracterul obiectiv al
unui act care, subiectiv, se declară normă juridică. Acest monopol presupune, în
principiu, că instanĠele ordinare nu au dreptul să trieze ele cauzele care ajung pe rolul
curĠii specializate. Totuúi, în foarte multe sisteme instanĠele ordinare îndeplinesc un
rol de filtrare, decizând cel puĠin când nu este cazul sesizării, pentru că instanĠa spe-
cializată s-a pronunĠat deja sau pentru că legea contestată nu are incidenĠă în cauză.
În primul caz însă, instanĠa ordinară va fi obligată să invoce în decizia sa decizia
instanĠei constituĠionale care rezolvă problema constituĠionalităĠii, iar în al doilea caz,
să nu folosească legea contestată pentru a soluĠiona cauza aflată pe rolul său.
Modelul european tipic de justiĠie constituĠională presupune situarea instanĠei
constituĠionale în afara sistemului jurisdicĠional. Acest element distinge sistemul de
control de constituĠionalitate european de sistemele unde controlul de constituĠio-
nalitate este concentrat, dar este realizat prin intermediul instanĠei supreme ordinare
sau prin intermediul unei Camere a acesteia. JurisdicĠia constituĠională europeană
tipică este una care este angajată «cu normă întreagă» să facă control de constitu-
Ġionalitate1. Aúadar, unicitatea organului de control nu este suficientă, mai trebuie
ca el să fie scos din rândul organelor sistemului judiciar, pentru a fi făcut un organ
constituĠional distinct de cele trei puteri ale teoriei clasice a separaĠiei puterilor, fiind
astfel un arbitru constituĠional între aceste puteri.
468. ExistenĠa unui control abstract. Am văzut că în sistemul american con-
trolul de constituĠionalitate este cu necesitate concret. Sistemele europene nu exclud
cu totul controlul concret. Elemente de control concret sunt întâlnite în cazul
controlului pe calea trimiterii de către instanĠele ordinare a cauzei unei instanĠe
constituĠionale, în cazul unui litigiu concret aflat pe rolul lor. Elemente de control
concret sunt prezente úi acolo unde există proceduri de recurs direct contra actelor
legislative, pentru violarea drepturilor fundamentale sau, chiar mai accentuat, acolo

1
L. Favoreu, Les Cours Constitutionnelles, P.U.F., Que sais-je?, Paris, 1986.
unde acest recurs direct la instanĠa constituĠională poate fi exercitat úi contra actelor
de executare sau jurisdicĠionale pe motiv de neconstituĠionalitate. Astfel, caracte-
ristica distinctivă a modelului european, care separă modelul de cel american, este nu
absenĠa controlului concret, ci prezenĠa unui control abstract, adică a unui control
care nu este exercitat pentru a rezolva un litigiu particular, un control care presupune
rezolvarea unui conflict nu între două părĠi, ci între două norme, independent de un
conflict particular. Suntem deci în prezenĠa unui control abstract când instanĠa consti-
tuĠională nu soluĠionează o afacere determinată, ci doar compatibilitatea unei norme
inferioare cu constituĠia. Nu aplicabilitatea normei este judecată de instanĠa consti-
tuĠională, ci norma însăúi. Contenciosul constituĠional european de inspiraĠie kelse-
niană este deci un contencios al normelor.
469. ExistenĠa unui control pe cale de acĠiune declanúat de autorităĠi politice
sau publice. Modelul european presupune, spre deosebire de modelul american, un
control de constituĠionalitate exercitat a priori. Această variantă presupune un mod
de sesizare politică a organului de control. Unele sisteme nu cunosc decât această
modalitate (cel francez), pe când altele combină sistemul cu un control a posteriori,
care presupune un grad mai mic sau mai mare de concreteĠe. Controlul a priori este
util pentru că el împiedică intrarea în vigoare a unor legi neconstituĠionale,
nepermiĠând crearea unor situaĠii juridice care ar fi contrare dreptului. Momentul
promulgării este ales pentru a departaja acest tip de control de cel a posteriori, pentru
că între adoptare úi promulgare legea nu este perfectă din punct de vedere juridic,
neputând produce încă efecte, iar voinĠa parlamentului este deja clar exprimată.
Sesizarea instanĠei competente se face, în cazul acestui control, de către un organ al
statului sau de către o autoritate politică, un grup parlamentar sau un anumit număr
de deputaĠi úi senatori, de exemplu. El este úi un mijloc de juridicizare a vieĠii
politice, un mijloc prin care opoziĠia se raportează la majoritate, care prezintă
avantajul că argumentele politice partizane, cu toată violenĠa ce le este caracteristică,
sunt înlocuite cu argumente juridice. ConstituĠia devine, datorită prezenĠei acestui
mijloc de control a constituĠionalităĠii legilor, fundamentul comportamentelor poli-
tice în raporturile majoritate-opoziĠie.
Controlul abstract la sesizarea unei autorităĠi publice sau politice poate fi realizat
uneori úi a posteriori, pe cale de acĠiune. „Este vorba de un control declanúat de
responsabili ai Executivului, de parlamentari sau de organele diverselor comunităĠi
autonome. În anumite Ġări, acest control trebuie să fie exercitat într-un termen destul
de scurt (treizeci de zile în Italia, trei luni în Spania, de exemplu), ceea ce tinde să îl
apropie de controlul de tip preventiv (a priori)”1.
470. Autoritatea absolută de lucru judecat a deciziilor. O altă trăsătură care
distinge modelul european de justiĠie constituĠională de modelul american este auto-
ritatea absolută de lucru judecat a deciziilor organului de control. În logica sistemului
kelsenian, o lege care este contrară constituĠiei nu poate subzista în ordinea juridică.
În aceste condiĠii, o decizie a instanĠei constituĠionale care statuează în abstract

1
L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G. Scoffoni,
Droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 2001, p. 204.
asupra constituĠionalităĠii unei legi nu poate decât să producă efecte erga omnes,
adică faĠă de toĠi. Sigur că aceste efecte nu sunt tipice decât controlului abstract, aúa
încât gradul de trecere către proceduri de control concret este proporĠional cu
relativizarea efectelor deciziilor. Autoritatea absolută a lucrului judecat înseamnă că
decizia organului de control al constituĠionalităĠii produce efecte asupra legii înseúi,
úi nu doar asupra aplicării ei într-un caz concret. Aceasta înseamnă că trăsătura tipică
a controlului european de constituĠionalitate este că el este un control obiectiv.
471. De la modelul european de control de constituĠionalitate la o pluralitate
de modele de control de constituĠionalitate în Europa. Potrivit lui Michel
Fromont1, modelul european s-a transformat într-o pluralitate de modele, deoarece
gradul de abstractizare a justiĠiei constituĠionale variază de la o Ġară la alta, ca úi
gradul de concentrare al controlului de constituĠionalitate, ceea ce pune în cauză chiar
trăsăturile distinctive ale aúa-zisului «model european». „Studiul diferitelor forme de
justiĠie constituĠională în Europa dezvăluie diversitatea extremă a acestora (...), o
gamă de combinaĠii care este uimitor de variată úi care merge de la o extremă,
sistemul american, la o altă extremă, sistemul francez”2. Astfel, în ceea ce priveúte
diversitatea gradelor de abstractizare a justiĠiei constituĠionale în Europa, Fromont
găseúte că există sisteme europene care practică exclusiv justiĠia constituĠională
concretă, unele direct după modelul american, cum ar fi Norvegia sau Danemarca úi,
cel puĠin în ce priveúte actele normative, Suedia, altele care au deformat modelul
american, cum se întâmplă cu Grecia, unde sistemului difuz úi concret îi este
adăugată o Curte supremă specială care are rolul de a unifica practica divergentă a
instanĠelor supreme ale ordinilor judiciare distincte prezente în sistemul jurisdic-
Ġional, sau cu ElveĠia, unde, deúi există o oarecare concentrare a controlului, acesta
rămâne concret, recursul individual la Tribunalul constituĠional pentru violarea
drepturilor garantate constituĠional fiind evident o formă de control european concret,
úi, în fine, alte sisteme care au dezvoltat proceduri originale de control concret, cum
ar fi cel italian, în care chiar dacă constituĠionalitate legilor este judecată doar de
Curtea ConstituĠională, aceasta decide în funcĠie de datele litigiului aflat pe rolul
instanĠei ordinare, neputând decide ultra petita, decizând doar în vederea soluĠionării
problemelor concrete, ceea ce i-a făcut pe juriútii italieni să vorbească de control de
microconstituĠionalitate, chiar dacă decizia se bucură apoi de autoritatea absolută a
lucrului judecat.
Chiar atunci când există în sistem un control abstract, în cele mai multe Ġări
europene controlul concret este dominant. Datele statistice oferite de Fromont par a fi
relevante în acest caz. Astfel, pentru a cita doar câteva, Curtea ConstituĠională
austriacă judecă anual aproximativ 400 de sesizări de neconstituĠionalitate provenite
de la judecătorii sesizaĠi într-un litigiu concret, care au ca obiect legi sau acte
administrative normative, 40 de sesizări făcute de indivizi care se consideră lezaĠi în
drepturile lor úi 4000 de recursuri pentru violare unui drept fundamental printr-un act
administrativ. În Germania, unde Curtea ConstituĠională Federală poate fi sesizată cu

1
M. Fromont, La diversité de la justice constitutionnelle en Europe, în Mélanges Ardant,
1999, p. 47-59.
2
Ibidem, p. 59.
cereri de control abstract de către Guvernul Federal, de Guvernul unui Land sau de o
treime din membrii Bundestag-ului, acest tip de sesizare nu a fost utilizată din 1951
până în 1996 decât de 72 de ori, în timp ce trimiterile prejudiciare ale instanĠelor
ordinare sunt în aceeaúi perioadă, în număr de 993, iar recursurile individuale contra
unui act al statului pentru violarea unui drept fundamental, în număr de 90082. Este
evident că predominant este controlul concret, úi nu cel abstract.
În ceea ce priveúte gradul de concentrare al controlului de constituĠionalitate,
acesta diferă la fel de semnificativ de la o Ġară la alta. Există doar rarisim o con-
centrare a controlului de constituĠionalitate a actelor de aplicare a legilor. Chiar úi în
FranĠa, prototipul controlului abstract a priori, controlul constituĠionalităĠii actelor de
aplicare este difuz, putând fi făcut de jurisdicĠiile administrative. În ceea ce priveúte
concentrarea controlului constituĠionalităĠii legilor, nici aceasta nu este completă.
există, în cele mai multe Ġări europene o situaĠie intermediară: judecătorul ordinar
trebuie să se asigure că legea aplicabilă litigiului dedus judecăĠii este constituĠională,
dar, în caz de dubiu, este obligat să facă apel la o instanĠă specializată.
Aúadar, două din caracterele distinctive ale «modelului european» par a fi negate
de realitate. Totuúi, această afirmaĠie nu trebuie absolutizată, de altfel noi afirmând
nu că modelul european este abstract, ci că, pe lângă controlul concret, există úi un
control abstract. De fapt, cele două modele de justiĠie constituĠională tind să se
întâlnească undeva la mijloc, cel american tinzând să realizeze din ce în ce mai mult
un control abstract úi preventiv, cel european să admită proceduri din ce în ce mai
legate de caz, care să completeze controlul abstract úi preventiv cu un control concret
úi permanent, conútient pare-se că modul aplicării normei poate duce la apariĠia unor
motive de neconstituĠionalitate care nu pot fi totdeauna sesizate în momentul
controlului abstract.
472. Statutul instanĠei constituĠionale. Statutul instanĠei constituĠionale implică
mai întâi, pentru ca ea să se bucure de o reală autonomie faĠă de celelalte organe ale
statului, crearea ei direct prin constituĠie. Astfel, ea devine o putere constituĠională,
care este independentă faĠă de celelalte trei puteri, pe care, în principiu, ar trebui să le
poată controla în ceea ce priveúte aplicarea constituĠiei. Controlul de constitu-
Ġionalitate, în calitatea sa de garanĠie generală a respectării constituĠiei úi a respectului
drepturilor úi libertăĠilor persoanelor, nu trebuie să poată fi suprimat nici de puterea
legislativă, nici chiar de puterea constituantă. Aceasta din urmă poate să îl reformeze,
dar nu să îl anihileze. De aceea, el trebuie să fie printre limitele impuse puterii de
revizuire. Apoi, instanĠa constituĠională trebuie să se bucure de o triplă autonomie:
statutară, administrativă úi financiară, care să-i asigure independenĠa funcĠională úi
decizională.
473. Tipuri de contenciosul constituĠional. Tipurile de contencios pe care le
poate soluĠiona instanĠa constituĠională diferă mult de la un sistem la altul. Misiunea
generică a instanĠei constituĠionale fiind aceea de a veghea la respectarea constituĠiei
úi a supremaĠiei acesteia, ea ar trebui să poată cunoaúte toate tipurile de contencios
care privesc interpretarea úi aplicarea constituĠiei. Dar nu se întâmplă practic
niciodată ca ea să se bucure de o asemenea extensie a atribuĠiilor. De aceea, tipurile
de contencios descrise mai jos nu vor fi poate niciodată regăsite toate într-un sistem
constituĠional concret. Aceste tipuri de contencios pot fi grupate în trei categorii:
contenciosul constituĠional al instituĠiilor, contenciosul constituĠional al normelor úi
contenciosul constituĠional al drepturilor úi libertăĠilor fundamentale. În prima cate-
gorie intră contenciosul electoral úi al procedurilor de consultare populară, conten-
ciosul divizării orizontale a puterii, contenciosul divizării verticale a puterii, controlul
mandatului reprezentativ, controlul partidelor politice úi controlul celorlalte forme
asociative. Contenciosul constituĠional al normelor poate fi privit, mai întâi, din
unghiul de vedere al obiectului controlului, putând întâlni un control al constituĠio-
nalităĠii revizuirilor constituĠionale, un control al constituĠionalităĠii tratatelor, un
control al constituĠionalităĠii legilor, un control al constituĠionalităĠii actelor norma-
tive de natură legislativă ale Executivului, eventual un control al omisiunilor Legisla-
tivului úi chiar un controlul al constituĠionalităĠii celorlalte acte ale statului. Apoi,
acest contencios va fi privit din unghiul de vedere al normelor de referinĠă utilizate
pentru realizarea controlului, putând avea un control în raport cu unele norme
supra-constituĠionale, un control în raport cu normele constituĠionale, un control în
raport cu un aúa-numit «bloc al constituĠionalităĠii» úi un control în raport cu tratatele
internaĠionale. Contenciosul constituĠional al drepturilor úi libertăĠilor fundamentale se
referă la protecĠia drepturilor úi libertăĠilor prin intermediul instanĠei constituĠionale,
intensitatea úi extinderea acestui control depinzând de delimitarea sferei drepturilor úi
libertăĠilor protejate de către instanĠa constituĠională úi de opĠiunea între protecĠia
«mediată» úi «imediată» a libertăĠilor.
A. Contenciosul constituĠional al instituĠiilor. Când ne referim aici la instituĠii nu
înĠelegem prin acest concept doar instituĠiile statului, ci úi celelalte instituĠii politice.
Astfel, contenciosul constituĠional al instituĠiilor se va referi la soluĠionarea conflic-
telor de natură constituĠională apărute în procesul de devoluĠiune electorală a puterii
ori de consultare a demosului, la soluĠionarea acelor conflicte dintre organele statului,
pe verticală úi pe orizontală, care presupun incidenĠa unor norme constituĠionale, pe
care ConstituĠia noastră revizuită le numeúte generic «conflicte juridice de natură
constituĠională dintre autorităĠile publice», la conflictele rezultate din reprezentare,
adică la controlul exercitării mandatului parlamentar úi prezidenĠial, dar úi la conflic-
tele care privesc constituĠionalitatea unui partid sau a unei alte forme asociative.
B. Contenciosul constituĠional al normelor. AfirmaĠia art. 142 alin. (1) din
ConstituĠia României este relevantă pentru rolul pe care cele mai multe sisteme
constituĠionale îl rezervă instanĠei constituĠionale: „Curtea ConstituĠională este
garantul supremaĠiei ConstituĠiei”. Toate celelalte atribuĠii ale CurĠii sunt mediate de
acest rol fundamental. Datorită garantării supremaĠiei constituĠiei, libertăĠile sunt
protejate, datorită acesteia organele statului úi organizările societăĠii civile sunt
limitate. Or, a garanta supremaĠia constituĠiei însemnă a controla conformitatea
celorlalte norme cu ea. Uneori chiar mai mult, a controla conformitatea oricărui act al
statului, în unele sisteme úi a oricărui act al particularilor, cu acest act normativ
suprem. Contenciosul normelor, adică soluĠionarea conflictelor dintre normele însele,
revine atunci în mod natural justiĠiei constituĠionale. Dacă însă toate sistemele se
acordă practic asupra acestui rol al instanĠelor constituĠionale, consensul este departe
de a putea fi realizat atunci când trebuie decis care este obiectul controlului úi care
sunt normele în raport cu care se realizează acest control.
„Domeniul actelor controlate variază atât de profund de la o Curte la alta, încât

suscită o interogaĠie metodologică asupra pertinenĠei unei comparaĠii între cele care
examinează doar legile úi celelalte, care pot controla toate actele juridice, incluzând
aici úi deciziile judecătorilor ordinari”1.
AtribuĠiile curĠilor constituĠionale pot fi împărĠite în două categorii: de control al
actelor normative úi de control al celorlalte acte juridice. De obicei, controlul actelor
normative vizează în principal legea, dar el poate fi mult mai extins, putând privi úi
constituĠionalitatea revizuirilor constituĠionale, úi constituĠionalitatea tratatelor, úi
constituĠionalitatea actelor normative ale Executivului ori administraĠiei, doar cele de
natură legislativă sau úi cele de natură administrativă, putând purta uneori úi asupra
omisiunilor Legislativului. Când instanĠa constituĠională are atribuĠii de control úi
asupra constituĠionalităĠii actelor juridice nenormative, această atribuĠie poate privi
doar actele statului sau poate să se extindă úi asupra actelor particularilor.
După ce am lămurit ce acte pot fi controlate, trebuie să mai lămurim în raport cu
care norme se face acest control de constituĠionalitate. Problema ar putea fi privită ca
simplă retorică: controlul de constituĠionalitate se face în raport cu constituĠia. Dar
această noĠiune nu este deloc clară. Din ce unghi de vedere ar trebui să fie privită
«constituĠia», formal sau material? Uneori, constituĠia formală lipseúte. Pot atunci fi
luate în considerare cutumele ca norme de referinĠă? Uneori, este organizat un
control al constituĠionalităĠii revizuirilor constituĠionale. Când acest control este de
fond, nu doar de procedură, trebuie făcut în raport cu ce norme de referinĠă? Cu unele
supra-constituĠionale? Tratele pot constitui norme de referinĠă pentru controlul de
constituĠionalitate sau controlul de convenĠionalitate rămâne calitativ distinct? Poate
fi judecată constituĠionalitatea unei legi în echitate? Întrebările ar putea continua.
Ceea ce dovedeúte prezenĠa lor este că normele de referinĠă pentru controlul de
constituĠionalitate sunt departe de a fi clar determinate.
C. Contenciosul constituĠional al drepturilor úi libertăĠilor fundamentale. Pro-
tecĠia drepturilor úi libertăĠilor fundamentale este atât de intim legată de justiĠia
constituĠională în conútiinĠa publică a zilelor noastre, încât se uită că uneori această
justiĠie nu are ca funcĠie o astfel de protecĠie, că, mai mult, modelul concentrat de
control de constituĠionalitate, gândit de Kelsen, nu îúi propunea la început o protecĠie
a drepturilor úi libertăĠilor, cel puĠin nu una imediată, ci doar o garantare a ierarhiei
normative úi a repartiĠiei competenĠelor. Dacă protecĠia drepturilor úi libertăĠilor vine
mai târziu pe scena justiĠiei constituĠionale nu însemnă însă că ea este mai puĠin
importantă. Astăzi ea este chiar «contenciosul far» al justiĠiei constituĠionale, adică
cel care le orientează pe toate celelalte. Contenciosul constituĠional al drepturilor úi
libertăĠilor fundamentale s-a generalizat. Chiar jurisdicĠiile care au fost iniĠial
concepute fără o astfel de competenĠă, cum ar fi Consiliul ConstituĠional francez sau
Curtea de Arbitraj belgiană, îúi descoperă singure, ca în FranĠa, sau sub impulsul
unor reforme constituĠionale, ca în Belgia, atribuĠii în materia acestei protecĠii.
Există, de altfel, tendinĠa de a nu acorda calitatea de jurisdicĠie constituĠională decât
acelor organe de control de constituĠionalitate care au printre atribuĠiile lor úi
garantarea drepturilor úi libertăĠilor fundamentale.

1
D. Rousseau, La justice constitutionnelle en Europe, Montchrestien, Paris, 1998, p. 87.
Două lucruri rămân totuúi divergente, cu toate tendinĠele de generalizare a protec-
Ġiei drepturilor úi libertăĠilor fundamentale: sfera drepturilor protejate úi mijloacele
judiciare, ordinare sau speciale, ale acestui control, care asigură fie o protecĠie
directă, fie o protecĠie indirectă acestor drepturi úi libertăĠi fundamentale.
Problema drepturilor úi libertăĠilor protejate prin mijloace ale justiĠiei constitu-
Ġionale, indiferent că ele sunt aplicate de instanĠele ordinare sau de o instanĠă
specializată, pare clară: ele sunt acele drepturi prevăzute de constituĠie. Totuúi uneori
constituĠia nu le prevede, ele fiind fie prevăzute într-o declaraĠie aparte, ceea ce ridică
problema poziĠiei acestei declaraĠii în ierarhia normativă úi, când ea nu este adoptată
în forme constituĠionale, problema competenĠei de a constituĠionaliza aceste drepturi
sau libertăĠi, fie nu sunt deloc prevăzute de sistemul juridic, ceea ce complică poate
problema, dar nu îi schimbă natura.
Alteori însă, ConstituĠia însăúi, deúi prevede un catalog al drepturilor úi libertăĠilor
fundamentale, creează ambiguităĠi asupra sferei acestora. Astfel se întâmplă în cazul
ConstituĠiei României, deoarece, deúi există un catalog constituĠional al drepturilor úi
libertăĠilor pe care constituantul le-a considerat «fundamentale», totuúi, art. 1 alin. (3)
impune ca valoare supremă «drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor», fără a mai pune
condiĠia caracterului lor «fundamental», iar art. 53 priveúte limitarea exerciĠiului unor
drepturi sau al unor libertăĠi, de asemenea, fără a mai impune caracterul lor fundamen-
tal. DispoziĠia art. 3 ridică astfel probleme privind sfera drepturilor constituĠionale.
Mai întâi, referirea la drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor, úi nu ale omului în
general este de natură să restrângă nejustificat sfera largă deschisă de declararea
demnităĠii omului úi liberei dezvoltări a personalităĠii umane ca valori supreme,
deviind de la universalismul impus de acestea către o naĠionalizare a valorilor
fundamentale, rămânând de văzut cum ar trebui interpretat conceptul de «drepturi úi
libertăĠi ale cetăĠenilor», pentru ca cele două planuri să se acorde în opera de realizare
a unui sistem liberal. Mai apoi, trebuie văzut care este raportul dintre valoarea
supremă pe care o constituie drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor úi reglementările
constituĠionale privind drepturile, libertăĠile úi îndatoririle fundamentale, având în
vedere úi faptul că art. 1 alin. (3) face referire la drepturi úi libertăĠi în general, úi nu
doar la drepturile úi libertăĠile fundamentale.
Ca în multe alte dispoziĠii, ConstituĠia face, în art. 1 alin. (3), o utilizare abuzivă a
noĠiunii de cetăĠean. Declararea drepturilor úi libertăĠilor cetăĠeanului ca valoare
supremă pare astfel să «naĠionalizeze» problema valorilor supreme, contra univer-
salismului demnităĠii umane, liberei dezvoltări a personalităĠii umane úi dreptăĠii ca
valori supreme úi contra afirmării acestui universalism ca principiu comun în materia
drepturilor úi libertăĠilor fundamentale, prin denumirea marginală a art. 15 din
ConstituĠie. Terminologia derutantă nu trebuie însă interpretată în sens restrictiv, căci
nu poate fi vorba de declararea drepturilor úi libertăĠilor cetăĠenilor ca valoare
supremă contra aceloraúi drepturi care pot avea ca titulari atât cetăĠenii, cât úi străinii
sau apatrizii, mai ales că art. 18 din ConstituĠie afirmă că „cetăĠenii străini úi apatrizii
care locuiesc în România se bucură de protecĠia generală a persoanelor úi a averilor”.
De altfel, art. 1 alin. (3) vorbeúte de cetăĠeni în general, úi nu de cetăĠenii români.
Sigur că ar fi fost preferabil ca el să vorbească de drepturile omului, dar defecĠiunea
terminologică poate fi acoperită prin interpretare, căci odată ce demnitatea úi libera
dezvoltare a personalităĠii ca valori supreme au ca titular omul în general, celelalte

valori nu pot face o restrângere a sferei subiectelor la care se referă. Deci, valoare
supremă garantată sunt, potrivit ConstituĠiei României, drepturile úi libertăĠile omului.
O altă problemă este cea a raportului dintre drepturile úi libertăĠile cetăĠenilor ca
valoare supremă úi drepturile, libertăĠile úi îndatoririle fundamentale. Prima remarcă
ce se impune este că art. 1 vorbeúte de drepturi úi libertăĠi, úi nu ca Titlul II al
ConstituĠiei, de drepturi úi libertăĠi fundamentale. ConsecinĠa ar fi că art. 1 alin (3)
depăúeúte ca sferă de cuprindere drepturile fundamentale, făcând din garantarea
drepturilor subiective, pe lângă cea a drepturilor úi libertăĠilor fundamentale, valoare
supremă a statului român. Dacă drepturile úi libertăĠile fundamentale se impun,
aúadar, în primul rând, ca limită a puterii legislative, garantarea drepturilor úi liber-
tăĠilor în general se impune statului în ansamblu. ConsecinĠa practică este că am
putea avea un act contrar ConstituĠiei, chiar dacă dreptul subiectiv afectat prin el nu
este reflexul direct al unui drept sau a unei libertăĠi fundamentale. Declararea
drepturilor úi libertăĠilor ca valoare supremă induce astfel o posibilitate de a lărgi prin
interpretare sfera drepturilor úi libertăĠilor fundamentale, persoana putând să invoce
încălcarea valorii supreme chiar dacă dreptul concret nu este constituĠionalizat expres
printr-o dispoziĠie constituĠională privind drepturile sau libertăĠile fundamentale.
Această interpretare este concordantă cu utilizarea noĠiunii de drepturi úi libertăĠi,
úi nu a celei de drepturi úi libertăĠi fundamentale úi de art. 53 din ConstituĠie, căci atât
denumirea marginală, cât úi textul acestei dispoziĠii se referă, ca úi art. 1 alin. (3), la
drepturi úi libertăĠi în general. Limitele restrângerilor aduse prin lege se impun deci
pentru toate drepturile úi pentru toate libertăĠile, úi nu doar pentru cele prevăzute
expres de ConstituĠie ca drepturi úi libertăĠi fundamentale. Instituirea valorii supreme
a drepturilor úi libertăĠilor cetăĠenilor constituie astfel un mijloc de constituĠionalizare
obligatorie a tuturor drepturilor úi tuturor libertăĠilor. Statul se obligă să garanteze ca
valoare supremă orice drept úi orice libertate, indiferent că acest drept sau această
libertate este constituĠionalizată formal sau nu ca fiind fundamentală.
Astfel, se instituie o legătură aparte între drepturile fundamentale, drepturile
subiective úi valorile supreme. Dacă în mod normal drepturile subiective sunt
reflexul drepturilor fundamentale, neconstituĠionalitatea unei norme legale fiind
atrasă de încălcarea unui drept fundamental, nesocotirea unui drept subiectiv fiind
doar o cauză a punerii în discuĠie a dreptului fundamental, instituirea drepturilor
cetăĠenilor ca valoare supremă tinde să răstoarne procedeul, fiind suficient ca un
drept subiectiv să fie nesocotit prin reglementare, în afara cadrului impus de art. 53,
pentru ca norma să devină neconstituĠională pentru că încalcă valoarea supremă. De
data aceasta, dreptul subiectiv se transformă el însuúi în limită a legiferării, pentru că
este ataúat direct unei valori supreme, fără a fi ataúat direct unui drept fundamental.
La fel se întâmplă cu libertăĠile neconstituĠionalizate expres. De exemplu, libertatea
contractuală nu este expres constituĠionalizată, părând astfel doar un principiu de
aplicare a dreptului de nivel legislativ, rezultat din Codul civil. Totuúi, o lege care ar
restrânge libertatea contractuală fără a respecta condiĠiile stabilite de art. 53 din
ConstituĠie va fi neconstituĠională, pentru că încalcă valoarea supremă pe care o
constituie libertăĠile cetăĠenilor.
Sfera drepturilor protejate prin mijloace ale justiĠiei constituĠionale, nu neapărat
prin intermediul unei instanĠe constituĠionale specializate, este deci lărgită la extrem
în sistemul românesc de aceste ambiguităĠi aparent doar de redactare a ConstituĠiei.
Rămâne de văzut până la ce punct este dispusă această justiĠie constituĠională să-úi
extindă sfera competenĠelor.
ProtecĠia judiciară a drepturilor úi libertăĠilor fundamentale poate fi «mediată» sau
«imediată». SoluĠia problemei caracterului mediat sau imediat al protecĠiei pe care
judecătorul o poate asigura protecĠiei drepturilor úi libertăĠilor fundamentale depinde
evident de modelul de justiĠie constituĠională adoptat. Controlul difuz prin inter-
mediul judecătorului ordinar poate asigura o protecĠie imediată a drepturilor úi
libertăĠilor fundamentale. Cel concentrat, indiferent că este realizat de către o instanĠă
specializată sau de una ordinară, nu are cum să asigure o protecĠie imediată, căci
această instanĠă sau sistemul în genere va trebui, mai devreme sau mai târziu, să
instituie un sistem de filtraj al cauzelor datorită numărului mare al potenĠialelor
sesizări úi numărului mic al judecătorilor. Or, instituirea unui astfel de sistem de
filtraj face ca protecĠia drepturilor úi libertăĠilor să devină în mod necesar mediată,
efectivitatea sa depinzând de influenĠa pe care jurisprudenĠa constituĠională o are
asupra organelor statului úi mai ales asupra jurisdicĠiilor ordinare. Sistemul trebuie
deci, pentru a asigura o garantare efectivă a drepturilor úi libertăĠilor, să instituie
mecanisme suficiente pentru a obliga celelalte organe ale statului să respecte deciziile
instanĠei constituĠionale.
474. Efectele deciziilor organului de control de constituĠionalitate. Vorbind
aici de efectele deciziilor, nu vom putea decât să efectuăm o simplificare a
problemei, impusă de diversitatea soluĠiilor utilizate de diversele sisteme cu privire la
din ce în ce mai detaliatele atribuĠii ale instanĠelor constituĠionale. Ne vom referi
astfel preponderent la deciziile date în contenciosul constituĠional al normelor. Trei
probleme de principiu ne vor preocupa: forĠa juridică a deciziilor, efectul în timp al
acestora úi punerea lor în executare.
A. ForĠa juridică a deciziilor. Două sunt aspectele acestei probleme care trebuie
să primească un răspuns: faĠă de cine se impun ca obligatorii deciziile instanĠelor
constituĠionale úi ce semnifică în cazul lor autoritatea de lucru judecat.
Atunci când controlul este concret úi difuz, deciziile date de instanĠele ordinare în
exercitarea atribuĠiilor de justiĠie constituĠională sunt obligatorii inter partes úi in
casus, ceea ce înseamnă că ele produc efecte doar faĠă de părĠile aflate în procesul în
care s-a judecat constituĠionalitatea úi doar faĠă de părĠile acestui conflict, fără a putea
profita sau dăuna altor indivizi sau altor proceduri. Totuúi, cum am văzut, în
sistemele anglo-saxone regula precedentului face ca efectele să fie mult mai ample
decât lasă să se întrevadă această circumscriere. Practic, atunci când legea este decla-
rată neconstituĠională de către instanĠa supremă, efectele se transformă semănând
foarte mult cu cele produse erga omnes de deciziile curĠilor constituĠionale europene.
În sistemele europene regula este că deciziilor le este ataúată o obligativitate erga
omnes, adică ele se impun tuturor subiecĠilor de drept, autorităĠi publice úi particulari.
Această regulă nu este fără excepĠii. Mai întâi, pentru că unele sisteme europene
practică un control difuz (Portugalia, de exemplu), deciziile având valoare inter
partes úi in casus, mai apoi pentru că unele Ġări (Polonia, dar úi România până în
2003) dau posibilitatea parlamentului să treacă peste decizia de neconstituĠionalitate
prin revotarea legii în aceeaúi formă într-o procedură specială, cu majoritatea
calificată necesară adoptării legilor de revizuire constituĠională (două treimi în

cazurile citate), ceea ce înseamnă că decizia nu este obligatorie în sens propriu pentru
parlament, Curtea nedispunând decât de un drept de veto calificat. În fine, efectele
erga omnes nu au niciun sens în controlul a priori, pentru că decizia crează practic
obligaĠii doar celor implicaĠi în procedura legislativă: rediscutarea sau punere de
acord impusă parlamentului, imposibilitatea promulgării impusă úefului statului etc.
În cazul controlului a posteriori pe cale de trimitere, după model european,
deciziile creează însă efecte erga omnes, adică legea neconstituĠională nu mai poate
fi aplicată de către nimeni. Uneori, efectele par să se creeze nu doar asupra aplicării
legii, ci úi asupra existenĠei sale. Astfel, ConstituĠia României revizuită vorbeúte de
încetarea efectelor juridice ale legii sau ordonanĠei neconstituĠionale, iar potrivit
ConstituĠiei Greciei, hotărârile CurĠii conduc la caducitatea dispoziĠiilor declarate
neconstituĠionale (art. 100 alin. 4). Totuúi, textele constituĠionale evită să vorbească
de ieúirea din vigoare a legii, lăsând cel puĠin aparenĠa unui control al aplicării.
Această ezitare poate să se dovedească importantă, căci o lege care îúi încetează
efectele juridice poate să le redobândească prin schimbarea jurisprudenĠei constitu-
Ġionale, fără a fi necesară revotarea sa de către parlament, ca úi o lege caducă.
Totuúi, deciziile de conformitate cu constituĠia ar trebui să creeze efecte mai puĠin
drastice, căci o lege poate să se releve ca fiind neconstituĠională datorită modului în
care i se face aplicarea. Astfel, un control preventiv a priori ar putea să atragă o
decizie de conformitate cu constituĠia, care să fie apoi negată de modul interpretării
legii de către administraĠie sau instanĠele ordinare. De altfel, curĠile constituĠionale
nu se declară, de regulă, Ġinute de propriile precedente, ceea ce face ca o decizie de
constituĠionalitate dată a priori să nu împiedice Curtea să dea una de neconsti-
tuĠionalitate a posteriori. Logic ar fi atunci ca o instanĠă constituĠională să poată fi
sesizată cu privire la constituĠionalitatea unei legi chiar dacă ea s-a pronunĠat înainte
găsind-o constituĠională, dar această logică pare să fie contrazisă de multe ori de
legislaĠia care reglementează activitatea justiĠiei constituĠionale sau de jurisprudenĠă.
A doua problemă a forĠei juridice a deciziilor justiĠiei constituĠionale este cea a
tipului de autoritate de lucru judecat ataúat acestora. În sistemele de control difuz,
deciziile se bucură de autoritatea relativă a lucrului judecat. Totuúi, uneori, regula
precedentului face ca atunci când instanĠa supremă se pronunĠă, autoritatea de lucru
judecat să devină absolută1. În sistemele care cunosc un control concentrat de
constituĠionalitate, autoritatea de lucru judecat devine absolută.
Mai întâi aceste decizii au autoritatea lucrului judecat, adică ele nu sunt
susceptibile de niciun recurs în faĠa unui alt organ decât, uneori, Curtea însăúi. Ele se
impun tuturor autorităĠilor publice, deci tuturor organelor administrative úi jurisdic-
Ġionale úi, cu unele particularităĠi, úi parlamentelor. Această autoritate a lucrului
judecat se referă la dispozitivul deciziei, dar úi la «motivele care sunt susĠinerea
necesară a acestuia úi îi constituie fundamentul», potrivit exprimării Consiliului
constituĠional francez2. Se operează astfel în sistemul european de justiĠie constitu-
Ġională distincĠia dintre ratio decidendi, care este principiul juridic care dă seama

1
A se vedea explicaĠii de mai sus cu privire la regula precedentului în sistemul american.
2
Decizia din 16 ianuarie 1962.
direct de soluĠia din dispozitiv úi obiter dicta, adică ceea ce judecătorul declară în
considerente fără a fi absolut necesar pronunĠării soluĠiei, după modelul american
descris mai înainte. Această autoritate de lucru judecat ataúată considerentelor
necesare este foarte importantă, mai ales când jurisdicĠia constituĠională dă decizii
interpretative, ceea ce pare să devină regula în sistemele europene.
Această autoritate de lucru judecat este, de regulă, în sistemul european, absolută,
adică se impune tuturor, chiar úi legiuitorului. Aceasta însemnă că, în principiu, o
lege care reia termenii legii declarate neconstituĠională va fi la rândul ei neconsti-
tuĠională, pentru încalcă autoritatea de lucru judecat a deciziei instanĠei constitu-
Ġionale. De asemenea, o lege va fi neconstituĠională pentru că încalcă autoritatea
lucrului judecat úi dacă „dispoziĠiile acestei legi, chiar dacă redactate în formă
diferită, au, în substanĠă, un obiect analog celui al dispoziĠiilor legislative declarate
contrare ConstituĠiei”1. Totuúi, cele mai multe CurĠi constituĠionale admit că nu sunt
Ġinute ele însele de jurisprudenĠa lor anterioară, putând să o modifice pentru viitor,
ceea ce este logic, având în vedere că jurisprudenĠa trebuie să adapteze textul
constituĠiei evoluĠiilor conútiinĠei colective, care este vie, nicidecum statică.
B. Efectul în timp al deciziilor. Problema efectelor pe care ar trebui să le aibă în
timp deciziile justiĠiei constituĠionale este foarte importantă pentru efectele pe care
aceste decizii le au asupra actelor normative úi poate duce la consecinĠe dramatice
asupra securităĠii juridice a persoanelor.
Curtea Supremă americană a început prin a da deciziilor sale un efect retroactiv,
considerând că legea neconstituĠională nu a existat niciodată, dar a renunĠat la această
practică tocmai datorită efectelor prea drastice pe care ea le crea asupra situaĠiilor
juridice create sub imperiul legii neconstituĠionale, acum preferând să precizeze
efectele în timp pe care le are decizia în fiecare caz în parte.
În sistemele europene, unele constituĠii, cum este úi cea a României, determină ele
însele aceste efecte. ConstituĠia noastră dă acestor decizii obligativitate doar pentru
viitor, ex nunc. Alte legislaĠii fac ca aceste efecte să se producă însă ex tunc, adică de
la data intrării în vigoare a legii controlate. Efectele pentru viitor date deciziilor
instanĠei constituĠionale date în controlul a posteriori înseamnă că ele nu se aplică
situaĠiilor juridice deja constituite sau drepturilor câútigate sub imperiul legii
neconstituĠionale înainte de declararea ei ca atare de către instanĠa neconstituĠională.
Totuúi, această regulă nu pare să fie prea clară. Pe de o parte, decizia se aplică în
procesul aflat pe rolul instanĠei ordinare în care s-a pus problema neconstituĠiona-
lităĠii, ceea ce înseamnă că se aplică unei situaĠii juridice deja creată úi că ar putea
afecta drepturi câútigate. Pe de altă parte, este neclar dacă ea se aplică úi celorlalte
cauze aflate în curs de judecare sau doar celor care vor începe în viitor. SoluĠiile date
de dreptul pozitiv al Ġărilor europene diferă uneori substanĠial, dar toate curĠile
constituĠionale úi-au modelat practica în vederea garantării securităĠii juridice a
persoanelor. „Astfel, în Italia, principiul efectului retroactiv al deciziilor de anulare
nu împiedică Curtea să declare intangibile deciziile luate pe baza legii invalidate, úi
care au forĠa de lucru judecat; la fel, în Austria úi Germania CurĠile pot să decidă că
efectul ex tunc nu face actele încheiate atacabile, ci interzice numai executarea lor

1
Consiliul ConstituĠional francez, Decizia din 8 iulie 1989.
forĠată. Logica acestor soluĠii este evident aceea de a proteja situaĠiile juridice
dobândite pe baza legii anulate, împiedicând declanúarea unei succesiuni de recursuri
în faĠa tribunalelor ordinare care să ceară reparaĠia actelor devenite, prin decizia
CurĠii, neconstituĠionale. Astfel, Curtea constituĠională austriacă consideră, în decizia
sa din 6 decembrie 1990, că anularea dispoziĠiilor legislative ce permit femeilor să-úi
valorifice drepturile lor la pensionare mai devreme decât bărbaĠii − dispoziĠii pe care
Curtea le declară contrare principiului egalităĠii1 − ar cauza inconveniente majore
persoanelor care úi-au determinat comportamentul pe baza acestei legi; ea decide, în
consecinĠă, că anularea va deveni efectivă la 30 noiembrie 1991, perioada de un an
între pronunĠarea deciziei úi aplicarea sa efectivă trebuind să permită reglarea
situaĠiilor începute în baza acestei legi úi legiuitorului să adopte o nouă legislaĠie care
să amenajeze măsuri tranzitorii.
Cu privire la efectul în timp al deciziilor de anulare, legile penale beneficiază, în
general, de un regim special. Astfel, în Italia, dacă Curtea invalidează o lege care
califica un act drept crimă sau/úi care stabilea o pedeapsă «disproporĠionată», decizia
sa este retroactivă prin excepĠie de la regula efectului ex nunc úi prin aplicarea
principiului retroactivităĠii legilor penale mai favorabile. În schimb, dacă Curtea
invalidează legi penale care erau «favorabile» autorului infracĠiunii, decizia sa, prin
excepĠie de la regula efectului ex tunc, nu are valoare decât pentru viitor”2.
C. Punerea în executare a deciziilor. Deciziile instanĠei constituĠionale se impun
în sistemul european, ca regulă, erga omnes, deci ar trebui ca ele să trebuiască să fie
puse în executare de toate autorităĠile publice, politice: guvern, úef al statului, parla-
ment úi jurisdicĠionale. Astfel, úeful statului nu va putea, de exemplu, să promulge o
lege declarată neconstituĠională de Curte în controlul a priori, parlamentul va trebui
să reexamineze legea, să o modifice în sensul deciziei instanĠei sau să o voteze în
aceeaúi formă cu majoritate calificată, guvernul trebuie, ca în sistemul românesc, să
pună ordonanĠele neconstituĠionale în acord cu ConstituĠia dacă o decizie a CurĠii le
pronunĠă neconstituĠionalitatea. InstanĠele ar trebui, la rândul lor, să execute deciziile
CurĠii. Dar, în acest caz, în unele sisteme, inclusiv în al nostru, jurisdicĠiile judiciare
sau administrative au o reticenĠă destul de mare în a aplica aceste decizii,
considerându-le un fel «imixtiune» în activitatea lor. Dacă sistemul nu amenajează
un recurs contra hotărârilor instanĠelor ordinare care nu respectă deciziile instanĠei
constituĠionale, uneori, acestea din urmă rămân simple exerciĠii intelectuale.

1
A se vedea cronica jurisprudenĠei constituĠionale austriece, O. Pfersmann, Annuaire
international de justice constitutionnelle, 1990, p. 472.
2
D. Rousseau, op. cit., 1998, p. 110-111.
Capitolul VI
Răspunderea, sancĠiunea úi constrângerea
SecĠiunea I. Răspunderea
475. NoĠiunea de răspundere juridică. NoĠiunea de răspundere juridică este una

greu de analizat. Pentru a tenta această analiză, vom face mai întâi o analiză
semantică, pentru ca apoi să distingem răspunderea juridică de cea politică, de ideea
de reparaĠie úi de cea de sancĠiune. Termenul «răspundere» este folosit ca o categorie
generală doar în limbile de origine latină. Orice subiect de drept − indiferent că este
vorba de o persoană particulară în faĠa semenilor săi sau a statului, de stat în faĠa
supuúilor săi sau de stat în faĠa altor state − trebuie să răspundă de actele sale,
asumându-úi consecinĠele angajamentelor pe care úi le ia sau a nesocotirii unor
datorii juridice. Răspunderea se apropie astfel de responsabilitate ca principiu general
al dreptului, deúi o anumită nuanĠă de constrângere nu-i este străină, necon-
fundându-se cu sancĠiunea, ci fiind mai degrabă un cadru general de realizare a drep-
tului. În engleză însă, termenul responsability este utilizat în context internaĠional úi
constituĠional, în dreptul civil fiind utilizate expresiile liability sau law of torts, în
timp ce în germană termenul Verantwortlichkeit aparĠine limbajului moralei, limba-
jului juridic fiindu-i specifică noĠiunea, mult mai restrânsă de Haftung. Această lipsă
de unitate terminologică explică lipsa unei teorii generale a răspunderii juridice, deúi
noĠiunea este evident capitală1.
1. Răspundere juridică úi răspundere politică. Răspunderea juridică implică ideea
de vinovăĠie (intenĠie sau culpă în diferitele lor forme) úi de comportament contrar
dreptului, în schimb responsabilitatea politică nu este neapărat angajată datorită unor
încălcări ale dreptului. Astfel, guvernul poate fi responsabil politic pe calea unei
moĠiuni de cenzură fără ca el să fi încălcat vreo regulă de drept, de exemplu în cazul
în care majoritatea parlamentară care îl sprijină se destramă lăsând locul unei alte
coaliĠii majoritare. Sau angajarea răspunderii guvernului asupra unui proiect de lege
poate atrage demiterea acestuia indiferent dacă legea este constituĠională sau nu, pe
simple considerente de oportunitate, uneori chiar în lipsa acestora.
Responsabilitatea juridică se materializează totdeauna sub forma unor obligaĠii
juridice úi a unor drepturi corelative precise, chiar dacă nu întotdeauna evaluabile
precis în daune interese. În schimb, alte forme de răspundere, cum ar fi răspunderea
statelor în dreptul internaĠional public, răspundere preponderent politică, nu atrage
consecinĠe juridice precise, tangibile.
2. Răspundere úi reparaĠie. Pornind de la faptul că termenul «responsabilitate»
vine din latinescul spondeo, care în contractul verbis, în dreptul roman, însemna
obligaĠia solemnă a debitorului faĠă de creditorul său de a-úi îndeplini prestaĠia

1
asumată prin contract, unii autori au concluzionat că noĠiunii de responsabilitate în

general úi de responsabilitate civilă, în special, trebuie să i se dea sensul de obligaĠie
în reparaĠiune1. Pornind de aici, o anumită deformare mentală, datorată rolului
predominant al dreptului civil în formaĠia juridică, tinde să lege întotdeauna ideea de
răspundere cu ideea de reparaĠie pecuniară sub forma daunelor-interese. Această
viziune este însă prea restrânsă. În primul rând, această confuzie duce la identificarea
răspunderii juridice cu sancĠiunea, ceea ce este greúit, cum vom vedea. În al doilea
rând, obiectivul prim al oricărei acĠiuni în responsabilitate este de a obĠine, în
favoarea persoanei lezate, o restitutio in integrum, adică o útergere a tuturor conse-
cinĠelor violării dreptului úi o repunere în situaĠia prescrisă. ReparaĠia pecuniară
intervine doar în subsidiar, dacă această restituĠie in integrum nu este posibilă.
3. Răspundere úi sancĠiune. Deúi noĠiunile de răspundere úi sancĠiune sunt legate
între ele, nu trebuie confundate. Răspunderea constituie în realitate faza prealabilă
sancĠiunii. Astfel, într-un proces în responsabilitate mai întâi trebuie stabilite
condiĠiile răspunderii, adică existenĠa unei violări a dreptului, comportamentul ilicit,
vinovăĠia úi legătura de cauzalitate; doar odată această bază stabilită, poate fi vorba
de stabilirea efectului prejudiciabil al comportamentului úi, în funcĠie de acesta, care
trebuie să fie consecinĠa responsabilităĠii. SancĠiunea nu constituie decât materiali-
zarea acestor consecinĠe. Pe de altă parte, sancĠiunea nu trebuie confundată cu
constrângerea, căci aceasta din urmă nu intervine decât în cazul în care sancĠiunea nu
este voluntar acceptată2. Astfel, se poate spune că răspunderea este cadrul juridic de
realizare a sancĠiunii. „Răspunderea juridică este un raport juridic de constrângere,
iar sancĠiunea juridică reprezintă obiectul acestui raport”3. „Ca raport juridic,
răspunderea juridică implică drepturi úi obligaĠii juridice corelative. Are dreptate, în
acest sens, Mircea Costin atunci când defineúte răspunderea ca un complex de drepturi
úi obligaĠii conexe care − în conformitate cu legea − se nasc ca urmare a săvârúirii unei
fapte ilicite úi care constituie cadrul de realizare a constrângerii de stat, prin aplicarea
sancĠiunilor juridice”4. ConĠinutul răspunderii juridice nu este dat doar de obligaĠia de a
suporta consecinĠele actelor contrare dreptului, ci úi de drepturile conexe acestei
obligaĠii, care oferă celui vătămat de comportamentul ilicit posibilitatea de a cere
statului să uzeze de sancĠiune úi constrângere pentru a restabili dreptul. Răspunderea
este deci fundamentul sancĠiunii úi constrângerii, neconfundându-se cu ele5.
476. Formele răspunderii juridice. Problema răspunderii este întâlnită în toate
ramurile dreptului. Ea reprezintă, în grade diferite de dezvoltare în funcĠie de ramura
de drept, cadrul juridic care permite aplicarea sancĠiunii úi constrângerii statale, bazat
pe ideea că orice subiect participant la circuitul juridic trebuie să-úi asume conse-

1
Gh. Boboú, Teoria generală a dreptului, Ed. Dacia, Cluj, 1994, p. 258, referindu-se la
Henry Lalou úi Rene Savatier.
2
3
4
N. Popa, op. cit., 1992, p. 204.
5
A se vedea I. Dogaru, P. Drăghici, Teoria generală a obligaĠiilor, Ed. ùtiinĠifică,
Bucureúti, 1999, p. 208-209.
Răspunderea, sancĠiunea úi constrângerea 539
cinĠele comportamentelor sale contrare dreptului sau al activităĠilor sale ce implică
un risc social. Vom analiza, pe scurt, principalele forme ale răspunderii juridice.
1. Răspunderea civilă este forma tipică úi cea mai dezvoltată a răspunderii
juridice. Dreptul civil distinge iniĠial răspunderea civilă contractuală úi răspunderea
civilă delictuală. Totuúi, trebuie să completăm acest cadru printr-o a treia formă a
răspunderii civile, răspunderea legală, derivând, în lipsa oricărui raport contractual
sau delictual, direct din dispoziĠiile legii.
a) Prin răspundere civilă contractuală se înĠelege cadrul juridic ce impune
obligaĠia, pentru orice parte la un contract, de a-úi asuma consecinĠele prejudiciabile
ce pot rezulta, pentru cealaltă parte, din neexecutarea contractului, din defectuoasa
executarea a acestuia sau din orice altă violare a obligaĠiilor contractuale, precum úi
dreptul părĠii prejudiciate de a cere statului respectarea dreptului. De cele mai multe
ori răspunderea contractuală se confundă cu executarea contractului. Dar răspunderea
contractuală poate, de asemenea, să aibă ca efect impunerea faĠă de partea în culpă a
unor obligaĠii distincte de conĠinutul contractului.
b) Forma cea mai pregnantă de răspundere juridică civilă este însă răspunderea
civilă delictuală1. Baza acestei forme de răspundere o constituie delictul civil, adică
un comportament ilicit (acĠiune sau omisiune), manifestat în lipsa unui raport
contractual preexistent, care, încălcând normele dreptului obiectiv, cauzează altuia un
prejudiciu, lezând un drept subiectiv sau un interes legitim al acestuia. Astfel,
art. 998 C.civ. arată că „orice faptă a omului, care cauzează altuia prejudiciu, obligă
pe acela din a cărui greúeală s-a ocazionat, a-l repara”. CondiĠiile acestei răspunderi
sunt: fapta ilicită, prejudiciul, vinovăĠia úi raportul de cauzalitate între fapta ilicită úi
prejudiciu.
c) Totuúi, dreptul nostru cunoaúte úi ipoteze în care responsabilitatea unei per-
soane este angajată în lipsa unei fapte proprii ilicite. Este vorba de răspunderea
pentru fapta altei persoane: răspunderea părinĠilor pentru fapta copiilor minori,
răspunderea instituĠiilor úi artizanilor pentru faptele elevilor úi, respectiv, ale uceni-
cilor lor, úi răspunderea comitenĠilor pentru faptele prepuúilor (art. 1000 C.civ.)2.
Fundamentul acestei răspunderi pentru faptele altei persoane a fost identificat cu
neîndeplinirea culpabilă a unor îndatoriri ce revin, după caz, părinĠilor, meúteúu-
garilor, institutorilor sau comitenĠilor, dar a evoluat, în unele cazuri, către un funda-
ment obiectiv, riscul social al unei activităĠi, sau către ideea de garanĠie3.
Există, de asemenea, o răspundere pentru prejudiciile cauzate de animale, lucruri
úi de ruina edificiilor [art. 1000 alin. (1), art. 1001, art. 1002 C.civ., Legea
nr. 61/1974, Legea nr. 106/1992, Legea nr. 111/1996, art. 97 C.aerian]. Temeiul
acestei răspunderi poate fi înĠeles ca obiectiv (ideea de risc, prezumĠie de responsa-
bilitate, ideea de garanĠie), ca subiectiv (ideea unei prezumĠii de vină a paznicului
juridic) sau mixt (care combină úi conciliază concepĠia tradiĠională bazată pe culpă,
cu cea obiectivă, bazată pe evoluĠia societăĠii moderne úi, de aici, pe riscul social al

1
A se vedea: P. Drăghici, Faptul juridic ilicit cauzat de prejudicii, Ed. Universitaria,
Craiova, 1999; I. Dogaru, P. Drăghici, op. cit., p. 221-375.
2
I. Dogaru, P. Drăghici, op. cit., p. 282-346.
3
Ibidem, p. 283-284.
unor activităĠi). Explozia mijloacelor tehnice aúează riscul unor accidente ale căror
cauze exacte sunt adesea greu de stabilit: riscul activităĠilor atomice, punerea în cir-
culaĠie a unor substanĠe periculoase pentru sănătate, accidente de muncă, de circulaĠie
etc. Pentru a face faĠă acestor evoluĠii, jurisprudenĠa are tendinĠa de a abandona din
ce în ce mai mult noĠiunea de greúeală personală, pentru a se orienta spre o răspun-
dere determinată în funcĠie de riscul social pe care îl compară anumite activităĠi1 úi
către o idee de garanĠie favorabilă satisfacerii necesităĠilor celui prejudiciat.
d) Această idee de risc asumat a ocazionat două dezvoltări semnificative. Pe de o
parte, extinderea fără precedent pe care o cunoaúte sistemul asigurărilor2, adică o
repartizare socială a riscurilor pe bază de probabilitate. Astfel, raportul bilateral între
autorul delictului úi victima sa devine, în mare măsură astăzi, un raport triunghiular
între victimă, responsabilul de o activitate riscantă úi asigurătorul acesteia. O dezvol-
tare paralelă a cunoscut, în dreptul public, crearea unor mecanisme de securitate
socială care acoperă o bună parte a consecinĠelor responsabilităĠii civile: accidente de
muncă, boli profesionale etc.3 Aceste evoluĠii necesare, desigur, sunt însă într-un
sens periculoase, deci ele marchează o diminuare a responsabilităĠii individuale.
2. Răspunderea penală. Răspunderea penală a fost definită ca fiind „raportul
juridic penal de constrângere, născut ca urmare a săvârúirii unei infracĠiuni, între stat,
pe de o parte, úi infractor, pe de altă parte, raport complex, al cărui conĠinut formează
dreptul statului, ca reprezentat al societăĠii, de a trage la răspundere pe infractor, de
a-i aplica sancĠiunea prevăzută pentru infracĠiunea săvârúită úi de a-l constrânge să o
execute, precum úi obligaĠia infractorului de a răspunde pentru fapta sa úi de a se
supune sancĠiunii aplicate, în vederea restabilirii ordinii de drept úi restaurării
autorităĠii legii4.
Temeiul răspunderii penale este infracĠiunea, adică fapta care prezintă pericol
social, săvârúită cu vinovăĠie úi prevăzută de legea penală. Spre deosebire de delictul
civil, a cărui calificare legală este generică, infracĠiunile sunt definite de o manieră
precisă de lege, neexistând infracĠiune dacă legea nu o prevede úi neputându-se aplica
decât pedepsele exprese prevăzute în lege. Principiul care domină această formă de
răspundere este deci cel al legalităĠii infracĠiunilor úi pedepselor5.
3. Răspunderea contravenĠională. Legea contravenĠională apără valorile sociale
care nu sunt ocrotite de legea penală. ContravenĠia va fi deci un fel de infracĠiune
atenuată, iar răspunderea contravenĠională – o imitare a răspunderii penale, angajată
pentru fapte pe care legea le determină ca periculoase, dar fără a avea gradul de peri-
col necesar prevederii lor ca infracĠiuni. Aceasta presupune că ea nu va putea afecta
libertatea individuală în modul răspunderii penale, adică prin sancĠiuni privative de
libertate, interdicĠia fiind expres prevăzută acum de art. 23 alin. (13) din ConstituĠia
revizuită. Conform art. 1 din OrdonanĠa nr. 2/2002, „constituie contravenĠie fapta

1
2
G. Olteanu, Dreptul asigurărilor, Ed. Temis, Craiova, 2003.
3
4
C. Bulai, Drept penal, vol. III, Răspunderea penală. SancĠiunile în dreptul penal, T.U.B.,
1982, p. 14-17.
5
Chiúinău, 1998, p. 111-112.
săvârúită cu vinovăĠie, stabilită úi sancĠionată prin lege, ordonanĠă, prin hotărâre a
Guvernului sau, după caz, prin hotărâre a consiliului local”.
4. Răspunderea puterii publice. Au existat perioade în care răspunderea a fost
concepută doar ca o răspundere între particulari. Statul era considerat ca neres-
ponsabil. Dar odată cu instaurarea statului democratic modern úi cu organizarea unui
control al legalităĠii actelor puterii publice se poate vorbi de o responsabilitate a
statului faĠă de proprii cetăĠeni pentru prejudiciile cauzate de actele puterii publice.
Această răspundere a puterii publice poate să fie amenajată în două modalităĠi.
Fie statul este supus regulilor dreptului comun în materia răspunderii, el apărând în
faĠa propriilor instanĠe judecătoreúti ca orice subiect de drept, dezbărat de caracterele
sale de puterea suverană; este ceea ce se cheamă sistemul administraĠiei judiciare.
Fie, cum se întâmplă în FranĠa, se creează un regim specific al răspunderii adminis-
traĠiei publice, distinct de răspunderea civilă úi un sistem de instanĠe speciale de
contencios administrativ, distincte de instanĠele judecătoreúti ordinare. Indiferent de
sistem, există astăzi, în toate statele care se bazează pe principiul legalităĠii activităĠii
administraĠiei úi pe respectul drepturilor individuale, o răspundere a statului în faĠa
propriilor supuúi.
5. Răspunderea în dreptul constituĠional. Deúi nu întotdeauna la fel de precisă, în
ce priveúte condiĠiile angajării úi efectele sale, ca răspundere civilă sau penală,
răspunderea face parte, încă de la origini, din concepĠia statului constituĠional úi
democratic modern. DeĠinătorii unui mandat politic sunt ĠinuĠi să răspundă pentru
actele lor: mandatarii aleúi riscă să nu mai fie aleúi, guvernul úi membrii săi obligaĠi
să demisioneze sau chiar sunt demiúi dacă parlamentul le angajează răspunderea.
Totuúi, această răspundere a aleúilor este parĠială úi fragmentară, necomparându-se cu
alte forme de răspundere în ce priveúte precizia. Este astfel tipică întârzierea sau
chiar evitarea reglementării răspunderii ministeriale úi reticenĠa de a introduce
procedeul revocării populare.
6. Răspunderea internaĠională. NoĠiunea de răspundere este întâlnită de asemenea
în dreptul internaĠional. Dar, deúi ideea unei răspunderi a statelor pentru încălcarea
dreptului internaĠional este în general admisă, suveranitatea statelor, care stă la baza
relaĠiilor internaĠionale, face ca această formă de răspundere să fie puĠin efectivă.
Există mecanisme de angajare a acestei răspunderi, dar ele sunt într-un stadiu de
dezvoltare incipient úi puĠin realist.
7. Răspunderea disciplinară. Încălcarea de către funcĠionari a obligaĠiilor de ser-
viciu angajează răspunderea lor disciplinară. Aceste fapte se cheamă abateri úi se
sancĠionează cu mustrare, avertisment, reduceri de salariu, retrogradări, suspendări
din funcĠie, transfer disciplinar, destituirea din funcĠie etc.
477. Limitele răspunderii. Ideea unei răspunderi generalizate, care ar cores-
punde unei idei profunde de morală socială, răspunderea juridică fiind o formă agra-
vată de răspundere socială1, nu este pe deplin realizată. Anumite limite se impun unei
idei de responsabilitate generală, fie voite de dreptul însuúi, fie rezultate din
incoerenĠa úi lacunele acestuia.

1
N. Popa, op. cit., 1992, p. 205.
1. Cazuri de iresponsabilitate voite de dreptul pozitiv. Astfel de situaĠii sunt

frecvente în dreptul public úi în dreptul internaĠional, dar nici dreptului privat nu-i
sunt cu totul străine.
În dreptul constituĠional este cunoscută, în general, iresponsabilitatea personală a
úefului statului, concretizată în faptul că responsabilitatea pentru actele sale revine
guvernului, de unde úi instituĠia contrasemnării actelor úefului statului. De asemenea,
parlamentarii nu sunt responsabili pentru voturile úi opiniile exprimate în cursul deli-
berărilor parlamentare. De asemenea, parlamentarii sunt imunizaĠi faĠă de procedurile
juridice ordinare în ce priveúte actele săvârúite în exercitarea funcĠiilor lor, respon-
sabilitatea lor fiind angajată după reguli speciale enunĠate de ConstituĠie.
În dreptul internaĠional întâlnim, de asemenea, anumite situaĠii de iresponsa-
bilitate: iresponsabilitatea personală a celor care reprezintă statul în relaĠiile interna-
Ġionale, imunitatea de jurisdicĠie a reprezentanĠilor diplomatici úi a funcĠionarilor
internaĠionali. Totuúi, aceste privilegii úi imunităĠi trebuie înĠelese mai degrabă ca
amenajări destinate să faciliteze relaĠiile internaĠionale úi nu ca expresia unei
autentice situaĠii de iresponsabilitate. De altfel, în toate aceste cazuri, statul ca atare
rămâne responsabil.
Cazuri de iresponsabilitate există de asemenea în dreptul penal úi în dreptul civil.
Sunt iresponsabili cei care nu au deplinul exerciĠiu al facultăĠilor mintale, fie datorită
vârstei (minorii), fie datorită stării sănătăĠii lor. Totuúi, în dreptul civil, în general, o
altă persoană este Ġinută responsabilă: de exemplu, părinĠii pentru copiii minori. În
schimb, în penal, răspunderea este personală.
2. Cazuri de iresponsabilitate datorate carenĠelor dreptului. Uneori iresponsa-
bilitatea nu rezultă din voinĠa legii. Astfel, cum am semnalat deja, răspunderea
penală nu priveúte, de regulă, persoanele juridice, deúi o răspundere sui-generis de
această natură ar trebui să existe.
De asemenea, în dreptul internaĠional, principiul suveranităĠii statelor face ca
răspunderea acestora să fie mai mult un postulat teoretic decât o realitate. Angajarea
răspunderii efective a statelor este doar un deziderat.
478. CondiĠiile răspunderii. În dreptul nostru, condiĠiile răspunderii juridice
sunt: a) conduita ilicită; b) vinovăĠia úi c) legătura cauzală.
a) Conduita ilicită. CondiĠie a răspunderii juridice, conduita ilicită constă în com-
portamentul (acĠiunea sau inacĠiunea) care nesocoteúte o dispoziĠie a legii. Caracterul
ilicit al comportamentului rezultă chiar din împrejurarea că acĠiunea sau inacĠiunea
săvârúită înfrânge prescripĠia cuprinsă într-o normă juridică. Nesocotirea prescripĠiei
cuprinse în dispoziĠia unei norme de drept úi încălcarea acesteia aduc atingere ordinii
de drept, perturbând echilibrul vieĠii sociale. Într-o astfel de situaĠie, circuitul juridic
este pus în primejdie.
Conduita ilicită poate îmbrăca forme diferite: forma infracĠiunii, forma contra-
venĠiei, forma abaterii disciplinare úi forma cauzării de prejudicii, iar gradul de pericol
social constituie criteriul de distincĠie între formele ilicitului juridic: penal, adminis-
trativ, civil etc.
b) VinovăĠia. CondiĠie a răspunderii juridice, vinovăĠia constă în atitudinea
psihică a autorului comisiunii ori omisiunii prin care se încalcă dispoziĠia unei norme
juridice úi faĠă de urmările acestora. VinovăĠia presupune úi implică recunoaúterea
capacităĠii oamenilor de a acĠiona cu discernământ. Lipsa vinovăĠiei exclude răspun-
derea juridică pentru un act ilicit.
VinovăĠia îmbracă următoarele forme: intenĠia úi culpa. IntenĠia, la rândul ei, este
directă (atunci când făptuitorul prevede caracterul ilicit al faptei sale úi al urmărilor
acesteia, doreúte să săvârúească fapta úi acĠionează în acest scop) úi indirectă (când
autorul prevede caracterul ilicit al faptei sale úi al urmărilor acesteia, nu le urmăreúte,
dar acceptă producerea lor).
Culpa îmbracă, de asemenea, două forme: imprudenĠa (când autorul prevede
caracterul ilicit al faptei úi al urmărilor acesteia, nu le doreúte, nu le acceptă, dar
speră cu uúurinĠă că nu se vor produce) úi neglijenĠa (când autorul nu prevede úi,
deci, nu doreúte úi nu acceptă urmările faptei, dar trebuia úi putea să le prevadă).
c) Legătura cauzală. CondiĠie obiectivă a răspunderii juridice, ea este legătura de
determinare în baza căreia prejudiciul cauzat este consecinĠa directă a compor-
tamentului ilicit al acĠiunii ori al inacĠiunii ilicite. Răspunderea nu există decât în
măsura în care o astfel de cauzalitate poate fi stabilită.
SecĠiunea a II-a. SancĠiunea
479. GeneralităĠi. Termenul «sancĠiune» este frecvent utilizat în limbajul juridic.

Aceasta nu înseamnă însă că sensul său este totdeauna clar úi univoc. Trebuie, mai
întâi, să distingem noĠiunea de sancĠiune ca o consecinĠă a violării sau a neviolării
regulilor juridice de sancĠiunea legii de către statul suveran. Ele sunt două noĠiuni pur
úi simplu străine una faĠă de alta. Apoi, sancĠiunea trebuie distinsă de constrângere,
deúi uneori cele două noĠiuni sunt utilizate ca sinonime. Constrângerea este utilizarea
forĠei în serviciul dreptului; ea este doar o consecinĠă posibilă a sancĠiunii, căci unele
sancĠiuni sunt realizate în afara constrângerii. Pe de altă parte, constrângerea este
uneori susceptibilă de a fi aplicată în lipsa unei sancĠiuni.
Termenul «sancĠiune» evocă adesea ideea de pedeapsă aplicată unui individ
culpabil. Este cazul dreptului penal. Dar accepĠiunea termenului poate fi mai largă: în
drept, când spunem sancĠiune, spunem de asemenea realizarea regulii juridice, ca úi a
prerogativelor consacrate úi protejate de ea, ceea ce acoperă sfera aplicării conten-
cioase sau nu a dreptului sau a drepturilor.
Fiecare ramură de drept a dezvoltat un sistem propriu de sancĠiuni. Nu este,
desigur, obiectul acestei lucrări de a analiza în amânunt toate aceste sisteme. Ne vom
ocupa însă de diferite tipuri de sancĠiune ce apar úi vom încerca, în măsura posibi-
lului, o schiĠă de teoria generală a sancĠiunii.
§1. Diferite tipuri de sancĠiuni

480. SancĠiunile civile. Numim sancĠiuni civile sancĠiunile legate de neobser-
varea úi violarea dreptului privat. Ele tind, în general, să restabilească ordinea tulbu-
rată úi acĠionează în mod normal, în profitul titularului dreptului lezat. SancĠiunile
civile pot fi grupate în trei categorii, după cum se referă la acte juridice, la drepturile
patrimoniale úi la drepturile personale nepatrimoniale úi familiale.
1. SancĠiunile în materia actelor private. Aceste sancĠiuni sunt: nulitatea, inopo-

zabilitatea, rezoluĠiunea, rezilierea úi inexistenĠa.
a) Nulitatea este sancĠiunea civilă care intervine datorită nerespectării condiĠiilor
de validitate a actului juridic. Actul nul este lipsit de efectele juridice ce contravin
legii úi bunelor moravuri. Nulitatea trebuie declarată printr-o hotărâre judecătorească.
Atâta vreme cât aceasta nu a intervenit, actul păstrează aparenĠa de validitate. Dar,
odată nulitatea declarată, actul nul este considerat ca úi cum n-ar fi existat niciodată;
efectele nulităĠii se produc ab initio.
Nulitatea este de două feluri: absolută úi relativă. Nulitatea absolută este sanc-
Ġiunea de drept civil ce se aplică actelor juridice întocmite cu încălcarea unor
dispoziĠii legale imperative, dispoziĠii ce ocrotesc interese de ordin general, pentru a
lipsi aceste acte de efecte juridice care sunt contrare legii ori bunelor moravuri.
Nulitatea absolută este forma radicală a nulităĠii. Ea acĠionează erga omnes; poate fi
invocată de orice persoană interesată úi din oficiu de judecător. Ea este perpetuă úi
iremediabilă. Aúadar, poate fi invocată oricând úi actul nul absolut nu poate fi
confirmat, în principiu. Nulitatea relativă este sancĠiunea civilă ce se aplică actelor
juridice întocmite cu încălcarea dispoziĠiilor legale imperative care ocrotesc intere-
sele particulare, pentru a le lipsi de efectele juridice potrivnice legii úi bunelor mora-
vuri. Ea intervine mai ales în materia viciilor de consimĠământ úi a incapacităĠilor.
Nulitatea relativă poate fi invocată, doar de persoana în interesul căreia sancĠiunea a
fost prevăzută de lege, doar înăuntrul unui termen úi actul lovit de nulitate relativă
poate fi confirmat de persoana în favoarea căreia există nulitatea1.
b) Inopozabilitatea. Inopozabilitatea este sancĠiunea care intervine pentru
nerespectarea de către părĠi a dispoziĠiilor legale a căror scop îl constituie ocrotirea
intereselor terĠilor, prin înfăptuirea măsurilor legale de publicitate2. Actul opozabil
este valabil în sine, adică inter partes, dar, pentru motive independente de condiĠiile
formării sale, el rămâne ineficient faĠă de terĠi.
c) RezoluĠiunea reprezintă desfiinĠarea unui act juridic sinalagmatic pentru
neexecutarea din culpă a stipulaĠiilor sale. RezoluĠiunea operează ex tunc; ea distruge
retroactiv toate efectele actului3.
d) Rezilierea reprezintă desfacerea unui contract cu executare succesivă, a cărui
executare a început pentru neexecutarea culpabilă a obligaĠiilor uneia dintre părĠi. Ea
acĠionează ex nunc, adică nu are efect retroactiv4.
e) Caducitatea are drept efect ineficacitatea actelor juridice care nu úi-au produs
încă efectele, ineficacitate datorată unei împrejurări survenite ulterior încheierii
valabile a actelor úi independent de voinĠa autorilor (autorului) lor. De exemplu,
legatul cuprins într-un testament valabil devine caduc dacă legatarul predecedează

1
A se vedea, pentru dezvoltări, I. Dogaru, Elementele dreptului civil, vol. I, Ed. ùansa,
Bucureúti, 1993, p. 223-245.
2
Pentru o viziune completă asupra regulilor de publicitate în materie imobiliară, a se
vedea N. Marian, Tratat de publicitate imobiliară, Ed. Universul Juridic, Bucureúti, 2006.
3
Pentru o analiză detaliată, a se vedea V. Stoica, RezoluĠiunea úi rezilierea contractelor
civile, Ed. All, 1997.
4
Ibidem.
testatorului său sau dacă renunĠă la legat ori dacă bunul ce formează obiectul lega-
tului piere.
2. SancĠiuni în materia drepturilor patrimoniale. Trebuie avute în vedere aici o
sancĠiune generală, daunele-interese, úi sancĠiuni particulare în materia drepturilor
reale úi obligaĠiilor.
a) Daunele-interese. Numim daune-interese indemnizaĠia pecuniară alocată unei
persoane pentru repararea unui prejudiciu pe care l-a suportat. Ele sunt sancĠiunea a
ceea ce numim răspundere civilă. Uneori, ele apar ca o sancĠiune principală, de
exemplu, pentru repararea unui prejudiciu corporal sau moral sau pentru a repara
deteriorarea proprietăĠii altuia. Alteori, ele apar ca o sancĠiune accesorie, care vine să
completeze o altă sancĠiune; astfel, un contract fraudulos va fi anulat úi
daune-interese vor fi acordate părĠii lezate pentru a-i compensa pierderile. Alteori,
daunele-interese au un caracter subsidiar, intervenind când sancĠiunea principală nu
poate interveni din cauza unei imposibilităĠi materiale sau morale. Astfel, sancĠiunea
daunelor-interese se găseúte în spatele ansamblului sistemului sancĠiunilor1.
b) SancĠiunea drepturilor reale. Orice drept real presupune stăpânirea titularului
asupra bunului, adică a valorii sociale a lucrului care face obiectul dreptului. Dacă
această stăpânire este sustrasă titularului, sancĠiunea constă într-o acĠiune de
reintegrare. Dacă este doar tulburată, sancĠiunea va fi un ordin judiciar de încetare a
tulburării însoĠită eventual de daune-interese. În fine, dacă obiectul dreptului este
deteriorat, sancĠiunea constă în daune-interese.
c) SancĠiunea obligaĠiilor. În măsura posibilului, sancĠiunea va consta în
realizarea în natură a conĠinutului obligaĠiei. Dar această executare în natură nu este
tot timpul posibilă sau admisibilă, mai ales pentru obligaĠiile de a face. Într-adevăr,
este posibil, Ġinând cont de principiul respectării libertăĠii individuale, să se obĠină
executarea forĠată a prestaĠiilor personale: Nemo praecise cogi potest ad factum.
Astfel, nu este posibil, de exemplu, să constrângi o cântăreaĠă să cânte. În aceste
cazuri, daunele-interese intervin ca sancĠiune (daune compensatorii, daune moratorii
sau de întârziere, daune cominatorii)2.
3. SancĠiuni în materia drepturilor personale úi familiale. Materia drepturilor
personale nu cunoaúte sancĠiuni sui-generis. În unele cazuri, o sancĠiune directă este
de conceput, dar, ca regulă, sancĠiunile sunt indirecte: daune-interese, publicarea
deciziei în presă etc.
În materia dreptului familiei, dimpotrivă, există anumite sancĠiuni specifice: sepa-
raĠia de bunuri, divorĠul, dacă este conceput ca divorĠ-sancĠiune prin opoziĠie faĠă de
concepĠia divorĠului-remediu, decăderea din drepturile părinteúti etc.
481. SancĠiunile autonome úi private. PărĠile care încheie un act prevăd în
acesta anumite sancĠiuni în vederea observării scrupuloase a acestuia. Putem distinge
două tipuri de astfel de sancĠiuni: 1. SancĠiunile statutare úi reglementare, reprezintă
prima categorie. Acestea sunt sancĠiuni inserate în statutele sociale sau în reglemen-
tări autonome, cum ar fi suspendarea, excluderea etc.; 2. Cea de a doua categorie sunt
sancĠiunile convenĠionale sau clauzele penale, care sunt convenĠii accesorii inserate

1
2
A se vedea I. Dogaru, P. Drăghici, op. cit., p. 450-457.
în contract, prin care părĠile determină anticipat, de comun acord, întinderea despă-
gubirilor ce le va plăti debitorul în situaĠia în care nu-úi execută obligaĠia în totalitate
sau numai parĠial, ori când o execută defectuos sau cu întârziere1. SancĠiunile autonome
úi private nu sunt admise decât cu importante restrângeri úi sunt întotdeauna supuse, la
cererea interesatului, controlului judiciar.
482. SancĠiunile penale. SancĠiunea penală este întotdeauna impusă de puterea
publică, fiind instituită în scopul de a proteja interese generale. Ea este la dispoziĠia
exclusivă a statului. Principiul ce domină materia sancĠiunilor este cel al legalităĠii
sancĠiunilor: Nulla poena sine lege.
Pedepsele penale, cele mai importante sancĠiuni de natură penală, sunt: principale,
complementare úi accesorii. Pedepsele principale sunt de sine stătătoare úi au rolul
determinant în sancĠionarea infractorului. Orice infracĠiune este sancĠionată cu o
pedeapsă principală. Pedepsele complementare sunt menite să completeze repre-
siunea instituită prin pedeapsa principală. Ele se aplică de instanĠă numai pe lângă o
pedeapsă principală. Pedepsele accesorii sunt pedepse alăturate, secundare, accesorii
ale pedepselor principale úi constau în interzicerea de regulă a tuturor drepturilor ce
fac obiectul pedepsei complementare, a interzicerii unor drepturi pe durata executării
pedepsei, până la graĠierea totală sau a restului de pedeapsă sau până la împlinirea
termenului de prescripĠie a executării pedepsei2.
De pedepsele penale propriu-zise trebuie distinse două ansambluri de măsuri
conexe3: măsuri educative úi măsuri de siguranĠă. Măsurile educative sunt sancĠiuni
de drept penal speciale pentru minori, care sunt menite să asigure educarea úi
reeducarea acestora prin instituire úcolară úi profesională, prin cultivarea în
conútiinĠa acestora a respectului faĠă de valorile sociale. Măsurile de siguranĠă sunt
acĠiuni de drept penal menite să lărgească gama de sancĠiuni necesare prevenirii
fenomenului infracĠional.
Gravitatea sancĠiunilor penale, care afectează viaĠa (la noi pedeapsa capitală nu
mai există), libertatea, patrimoniul, poziĠia socială a individului trebuie să conducă la
o atentă utilizare úi la amenajarea unui sistem de garanĠii individuale care să
împiedice arbitrarul sau erorile.
483. SancĠiunile administrative. Desemnăm prin termenul sancĠiuni adminis-
trative un anumit număr de sancĠiuni care Ġin de dreptul public. Unele sunt comune
dreptului administrativ úi dreptului privat: nulitatea, inexistenĠa, inopozabilitatea,
daune-interese. Altele sunt mai aproape ca aspect de sancĠiunile penale: sancĠiuni
contravenĠionale, cum ar fi: amenzi, retragerea permisului de conducere etc. Aceste
sancĠiuni nu au un caracter generic, măsurile enunĠate nu pot fi luate decât în
prezenĠa unei dispoziĠii legale exprese.
AdministraĠia poate să-úi confere singură titluri executorii, spre deosebire de
particulari, care trebuie să se adreseze justiĠiei pentru a obĠine un astfel de titlu. Pe de
altă parte, administraĠia are privilegiul executării din oficiu.

1
Ibidem, p. 451.
2
C. Mitrache, Drept penal român. Partea generală, Ed. ùansa, Bucureúti, 1995, p. 145-156.
3
Ibidem, p. 158-175.
484. SancĠiunile internaĠionale. Slăbiciunea dreptului internaĠional în raport cu
dreptul intern constă tocmai în absenĠa unor sancĠiuni organizate úi eficiente. Înce-
pând cu Societatea NaĠiunilor úi continuând cu O.N.U. s-a depus un efort constant,
dar aproape fără excepĠie, sortit eúecului după o anumită perioadă, de a institui un
regim de sancĠiuni internaĠionale. Aceste sancĠiuni vor să facă trecerea de la sanc-
Ġiunile unilaterale: ruperea relaĠiilor diplomatice úi economice, intervenĠie militară,
blocadă, la sancĠiuni colective, impuse într-un cadru internaĠional organizat, menit să
evite războiul. Totuúi, aceste eforturi par să fie zadarnice, dreptul internaĠional fiind
dominat încă de forĠă.
§2. Teoria generală a sancĠiunilor

485. Scopul general al sancĠiunilor. Eficacitatea ordinii juridice. Pentru ca
dreptul pozitiv să creeze o adevărată ordine juridică, el trebuie să fie eficient.
Eficacitatea este absolut necesară transformării unei ordini morale în ordine juridică.
Această eficacitate a dreptului trebuie să rezulte în primul rând dintr-o anumită
«seducĠie» a regulii, dar, deúi marea majoritate a indivizilor se lasă dominaĠi de un
anumit spirit al dreptăĠii, al justului, executând prescripĠiile normative, pentru că
această orientare benevolă către drept pare să le împlinească natura, există întot-
deauna spirite recalcitrante, care, în lipsa sancĠiunilor juridice ar nesocoti regulile de
drept. Deúi sistemul sancĠiunilor este aproximativ úi incomplet, el asigură, totuúi o
anumită eficacitate de ansamblu a sistemului juridic global. Luând în considerare
ansamblul sancĠiunilor, putem astfel discerne, dincolo de scopurile particulare ale
fiecăreia în parte, un scop general: asigurarea eficacităĠii ordinii juridice.
„Orice sancĠiune juridică tinde, în ultimă analiză, să asigure eficacitatea ordinii
juridice. Chiar atunci când este aplicată într-un caz particular, sancĠiunea vizează,
înainte de toate, interesul general. Violarea particulară a dreptului nu este altceva
decât ocazia de a aplica o sancĠiune; bineînĠeles, natura violării determină natura úi
gravitatea sancĠiunii, dar, aplicând-o, autoritatea urmăreúte scopuri care depăúesc cu
mult consideraĠiile cazului individual. Este vorba, înainte de toate, de a asigura, prin
sancĠiune, o anumită disciplină socială care garantează, într-o manieră generală,
respectul ordinii juridice. Astfel, în spatele sistemului juridic există un al doilea
sistem puternic dezvoltat, un sistem de garanĠii pe care le numim sancĠiuni. Toată
lumea útie că el este acolo, gata să fie pus în miúcare împotriva celui care îndrăzneúte
să înfrângă ordinea juridică. Desigur, sistemul de sancĠiuni comportă slăbiciuni úi
lacune, dar în ansamblu el este suficient pentru a asigura o anumită disciplină socială.
SancĠiunile sunt cele care fac ca dreptul să fie nu doar o ordine moral obligatorie, ci o
ordine efectivă din punct de vedere social. Această funcĠie a sancĠiunilor este în mod
particular clară în cazul tuturor sancĠiunilor care nu pot să aibă drept scop repararea
pagubei cauzate, úi mai ales a sancĠiunilor penale. Aceasta nu profită cu nimic
persoanei lezate. FuncĠia lor este pur socială; ea constă în garantarea ordinii úi a păcii
prin faptul că ele forĠează pe toĠi membri societăĠii să aibă o atitudine de respect úi de
deferenĠă faĠă de prescripĠiile legii. Dar sancĠiunile sunt departe de a avea toate
aceeaúi vigoare úi de a conferi tuturor regulilor juridice acelaúi grad de eficacitate”1.

1
Desigur, sancĠiunile nu sunt un element definitoriu al juridicităĠii, dar este cert că ele
sunt un complement al acestuia, unul care asigură eficienĠa ordinii, atâta vreme cât
acceptarea regulii nu este unanimă. Ele nu sunt dreptul, dar sunt un mijloc de apărare
a dreptului.
Un al doilea scop al sancĠiunilor este repararea pagubei cauzate prin violarea
dreptului. Marea majoritate a sancĠiunilor au scopul de a se restabili ordinea afectată
úi de a repune părĠile în status quo-ul anterior. Totuúi, unele violări ale dreptului sunt
ireparabile: leziunile corporale, de exemplu, ceea ce arată că scopul reparatoriu nu
poate explica întregul sistem sancĠionator, ideea de eficacitate a ordinii juridice ca
scop al sistemului sancĠiunilor rămânând primordială.
486. Caracterul aproximativ al sancĠiunilor. Sistemul sancĠiunilor juridice este
departe de a fi perfect sau complet. Există multe zone ale dreptului lipsite de
sancĠiune, voit sau nu, există, pe de altă parte, multe sancĠiuni ineficiente, datorită
caracterului lor vag sau circumstanĠelor în care acĠionează.
1. SancĠiuni perfecte úi sancĠiuni imperfecte. Adesea, o sancĠiune directă care să
asigure eficienĠa unei reguli juridice este de neconceput. Se caută atunci stabilirea
unor sancĠiuni indirecte sau oblice. Astfel, regulile privind controlul financiar al
cheltuielilor publice formează în acelaúi timp o sancĠiune oblică a unui mare număr
de reguli administrative. Alteori, anumite reguli sunt lipsite de sancĠiune: regulile de
drept internaĠional, ca úi un mare număr de reguli privitoare la funcĠionarea organelor
supreme ale statului. Alteori, legiuitorul omite să prevadă anumite sancĠiuni, deúi
regulile nu sunt dispozitive. De exemplu, omisiunea, în sistemul nostru, de a sanc-
Ġiona nerespectarea deciziilor CurĠii ConstituĠionale, deúi sunt considerate obligatorii.
Aceste reguli lipsite de sancĠiune sunt însă juridice, obligatorii. Este vorba poate de o
ineficienĠă relativă a sistemului, dar nu de o lipsă a juridicităĠii normelor.
2. SancĠiuni juridice úi sancĠiuni politice. SancĠiunea politică reprezintă o reacĠie
a instituĠiilor politice, în primul rând a Parlamentului, dar úi a opiniei publice, a
mass-media, a corpului electoral faĠă de o violare a dreptului. Această reacĠie este de
multe ori ineficientă, imprevizibilă, tardivă, chiar injustă. Dar nu trebuie înĠeles că
lucrurile se întâmplă întotdeauna astfel. Uneori, aceste sancĠiuni politice se dovedesc
mai eficiente chiar decât cele juridice. Este úi motivul pentru care uneori legiuitorul
preferă sancĠiunile politice, de multe ori mai flexibile úi mai rapide, sancĠiunilor
juridice, cum se întâmplă în cazul regulilor dispozitive.
SecĠiunea a III-a. Executarea
487. NoĠiunea de executare. Suntem în prezenĠa a trei noĠiuni conexe, care

trebuie însă clar distinse: sancĠiunea, executarea úi constrângerea. SancĠiunea este
consecinĠa ataúată neobservării sau violării dreptului. Este cuprinsă, ca o condamnare
generală, în chiar regula de drept. Ea este pronunĠată în cazul concret, de regulă,
printr-o decizie judiciară. Dar ea nu reprezintă încă o constrângere propriu-zisă, ci
doar un ordin al puterii judiciare cu valoare pur intelectuală. Ordinul trebuie să fie
executat voluntar. Acest lucru i-a făcut pe unii să spună că nu este vorba de un act de
aplicare a normei, ci doar de părerea unui expert, care prin sine nu angajează încă
puterea publică, părere desigur exagerată, dar nu lipsită de oarecare substanĠă. Ordi-
nul judecătorului conduce la executarea forĠată doar dacă nu este benevol executat.
Această executare poate avea un caracter intelectual (de exemplu, transcrierea
într-un registru public, o publicare în presă) sau un caracter material, adică de
constrângere propriu-zisă (de exemplu, arestarea).
488. AgenĠii de executare. Nu oricine poate proceda la executarea forĠată. În
statul modern, monopolul constrângerii aparĠine autorităĠii publice, care desemnează
în acest sens anumiĠi agenĠi.
1. Constrângerea – monopol public. În ordinea juridică modernă, statul este
singurul abilitat să aplice constrângerea. Utilizarea forĠei în interiorul comunităĠii
naĠionale este un atribut al suveranităĠii statale; doar statul poate întreĠine armată úi
poliĠie. Acest principiu se exprimă în următoarele adagii: „căile de fapt sunt inter-
zise” (adică particularii nu pot uza decât de căile de drept) úi „nimeni nu poate să-úi
facă dreptate singur”. El cunoaúte totuúi unele temperări. De exemplu, cazul
legitimei apărări.
2. AgenĠii de executare. Statul desemnează anumiĠi agenĠi pentru a asigura execu-
tarea silită. Aceútia sunt executorii judecătoreúti, parchetul úi administraĠia peniten-
ciară, poliĠia úi chiar armata, deúi intervenĠia acesteia în represiunea internă trebuie să
fie cu totul excepĠională. AgenĠii de executare pot fi uneori persoane juridice de drept
privat, dar acestea exercită întotdeauna o misiune de serviciu public.
489. CondiĠiile de executare: titlul executoriu. Executarea silită nu poate avea
loc decât în baza unui titlu executoriu. Pot constitui titlu executoriu deciziile
judiciare, anumite acte notariale, anumite acte administrative, actele arbitrale,
hotărârile judecătoreúti străine, cambia, biletul la ordin, cecul, unele acte de dreptul
muncii, actele de sancĠionare contravenĠională, titlurile executorii privind creanĠele
fiscale, contractele de împrumut bancar, decizia organului de pensii pentru recupe-
rarea sumelor plătite fără temei, contractul de vânzare-cumpărare, procesul-verbal de
predare-primire a locuinĠei úi contractul de împrumut în sistemul Decretului-lege
nr. 61/1990, declaraĠia vamală în detaliu úi actele constatatoare încheiate de autoritatea
vamală în vederea urmăririi úi încasării drepturilor de import úi export, contractele de
credit, contractele de garanĠie reală imobiliară, contractul de leasing etc. Totuúi, unele
măsuri provizorii pot fi luate úi în lipsa unui titlu executoriu.
În loc de încheiere
Lucrarea de faĠă a încercat să ofere celor care păúesc pentru prima dată pe tărâmul
dreptului úi care, cum se exprima Victor Cousin, nu-i cunosc nici harta, nici limba,
un ghid elementar care să-i ajute să privească dreptul ca pe o Ġară a cunoaúterii naturii
lucrurilor prin intermediul justiĠiei. Ea nu are pretenĠia exhaustivităĠii, nici a unei prea
aprofundate filosofii juridice, dar credem că poate constitui un îndemn către o recon-
siderare a aridităĠii studiilor juridice. «Să ne silim a cugeta frumos», ne îndemna Pascal.
Noi credem că acest îndemn este mai necesar juristului decât oricui altcuiva, căci
juristul tinde să constrângă realitatea, iar grotescul unei astfel de încercări poate fi
uimitor dacă ea nu este dublată de înĠelepciune úi de o frumoasă armonie.
Bibliografie
1. Amselek, P., Le droit, technique de direction publique des conduites humaines,

Droit (Revue française de théorie juridique) nr. 10/1989;
2. Amselek, P., L’Etrangeté ontologique du droit, Droit nr. 11/1990;
3. Amselek, P., Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, 1964;
4. Anghel, I., Dreptul tratatelor, Ed. Lumina Lex, 1993, vol. I;
5. Antonetti, G., La monarchie constitutionnelle, Montchrestien, Paris, 1998;
6. Anzilotti, D., Cours de droit international, III-ème éditions, traduction
française, Paris, 1929;
7. Aristotel, Etica Nicomahică, Ed. ùtiinĠifică úi Enciclopedică, Bucureúti, 1988;
8. Aristotel, Metafizica, Ed. Academiei, Bucureúti, 1965;
9. Aristotel, Politica, Ed. Antet, Bucureúti, 1996;
10. Aron, R., DemocraĠie úi totalitarism, Ed. All, Bucureúti, 2001;
11. Aron, R., Sociologie des sociétés industrielles. Esquisse d’une théorie des
régimes politiques, Les cours de Sorbonne 1957-1958, C.D.U., 1958;
12. Aubert, J.-F., La révision totale des constitutions, în Mélanges Pactet, 2003;
13. Auby, J.-M., L’incompétence «ratione temporis». Recherches sur l’application
des actes administratifs dans le temps, R.D.P., 1953;
14. Audinet, A., Faut-il ressusciter les arrêts de règlement?, Mélanges Brèthe de la
Gressaye , 1967;
15. Avril, P., Les conventions de la constitution, P.U.F., Paris, 1997;
16. Avril, P.; Gicquel, J., Droit parlementaire, Montchrestien, Paris, 1988;
17. Barbu, C., Aplicarea legii penale în spaĠiu úi timp, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti,
1972;
18. Bastid, P., L’Idée de constitution, Economica, Paris, 1985;
19. Băcanu, I., Arbitrajul ad-hoc úi arbitrajul instituĠional în legislaĠia română
actuală, Dreptul nr. 8/1995;
20. BărnuĠiu, S., Dreptulu naturale publicu, Iaúi, Tipariulu Tribunei Române, 1870;
21. Beaud, O., La puissance de l’Etat, P.U.F., Paris, 1994;
22. Becaert, H., Introduction a l’étude du droit, Bruxelles, 1964;
23. Beigniez, B., Les arrêts de règlement, Droits nr. 9/1989;
24. Beleiu, Gh., Drept civil. Teoria generală, Bucureúti, Ed.1987;
25. Beleiu, Gh., Drept civil. Teoria generală, Bucureúti, Ed. 1992;
26. Belu, C., Dreptul muncii úi protecĠiei sociale, Ed. Cugetarea Tigero, Craiova,
1995;
27. Belu, C., Introducere în jurisdicĠia muncii, Ed. Craiova, 1997;
28. Bentham, J., A fragment on government, în A comment on the comentaries
and a fragment on government, ed. by J.H. Burns and H.L.A. Hart, Londres,
1977;
29. Bergeron, G., Functionnement de l’Etat, Armand Colin, Presses de l’Univer-
sité Laval, 1965;
30. Bienvenu, J.-J., Actes juridique et classification, Droits nr. 7/1988;

31. Blaga, L., Elanul insulei, Ed. Dacia, Cluj, 1977;
32. Boboú, Gh., Teoria generală a dreptului, Ed. Dacia, Cluj, 1994;
33. Böckenförde, E.-W., Le droit, l’Etat et la constitution démocratique, Bruylant,
L.G.D.J., Bruxelles, Paris, 2000;
34. L. Bonald, Observation sur un écrit de Condorcet, Oeuvres, t. XIV;
35. L. Bonald, Théorie du pouvoir, Oeuvres, t. XIII;
36. Bonneau, Th., La Cour de Cassation et l’application de la loi dans le temps,
P.U.F., Paris, 1990;
37. Bonney, R., L’Absolutisme, P.U.F., Paris, 1989;
38. Boulouis, J., Droit institutionnel de l’Union européenne, Montchrestien, Paris,
1995;
39. Boulouis, J., Sur une catégorie nouvelle d’actes juridiques: les directives,
Mélanges Eisenmann, 1975;
40. Brun, H.; Tremblay, G., Droit constitutionnel, Les Editions Yron Blais inc.,
Cowanville, Quebec, 1990;
41. Bulai, C., Drept penal, vol. III, Răspunderea penală. SancĠiunile în dreptul
penal, T.U.B., 1982;
42. Burdeau, G., Droit constitutionnel et institutions politiques, L.G.D.J., Paris,
1966;
43. Burdeau, G., La démocratie, Editions du Seuil, Paris, 1966;
44. Burdeau, G., Traité de science politique, t. I, Paris, 1966;
45. Burdeau, G., Une survivance: la notion de Constitution, Mélanges A. Mestre,
1956;
46. Calmuschi, O., Subiectele colective de drept în România, Ed. Academiei,
1981, Bucureúti, 1983, vol. I;
47. Capitant, R., La coutume constitutionnelle, Revue du droit public, 1979;
48. Cappelleti, M.; Garth, B., Introduction, în Cappelleti, M. (dir.), Accés à la
Justice et Etat Providence, Economica, 1984;
49. Cappelletti M., Le pouvoir des juges, Economica, Presses Universitaires
d’Aix- Marseille, 1990;
50. Cappelletti, M., Nécesité et légitimité de la Justice Constitutionnelle, în Cours
constitutionnelles européennes et droits foundamentaux, Actes du II-e Colloque
d’Aix-en Provence, feb. 1981, Favoreu, L. (dir.), Economica, Presses Univer-
sitaires d’Aix-Marseille, 1982;
51. Ceraxhe, E., Principes généraux et fondement du droit, Le phénomène
institutionnel, juridictionnel et normatif, Bruxelles, Larcier, 1977;
52. Cercel, S., Drept civil. Actul juridic civil. Teoria probelor, Ed. Universitaria,
Craiova, 2006;
53. Cercel, S.; Ponea. A.; Florea, A., Drept civil. Persoana fizică, Ed. Univer-
sitaria, Craiova, 2003;
54. Ceterchi, I.; Craiovan, I., Introducere în teoria generală a dreptului, Ed. All,
Bucureúti, 1996;
55. Chagnollaud, D., Droit constitutionnel contemporaine, tome 2, Histoire
constitutionnelle. La Ve République, Armand Colin, Paris, 2001;
Bibliografie 553
56. Charlier, R.-E., Evolution et situation présente de la notion de droit consti-
tutionnel, Mélanges Chevallier, 1977;
57. Chayet, C., Les accords en forme simplifiée, A.F.D.I., 1957;
58. Chevallier, J., Droit, ordre, institution, Droit (Revue française de théorie
juridique)
nr. 10/1989;
59. Chevallier, J., La fin de l’Etat Providence, Projet, mars 1980;
60. Chevallier, J., L’Etat de droit, Montchrestien, Paris, 1999;
61. Chevallier, J., L’Etat de droit, R.D.P. nr. 2/1988;
62. Chevrier, G., Remarques sur l’introduction et les vicissitudes de la distinction
du Jus Privatum et du Jus Publicum dans les oeuvres des anciens juristes
français, Arch. philo. Droit; I; Sirey, Paris, 1952;
63. Ciobanu, D., Introducere în studiul dreptului, Ed. Hyperion XXI, Bucureúti,
1992;
64. Ciobanu, V.M., Tratat teoretic úi practic de procedură civilă, vol. II,
Ed. NaĠional, Bucureúti, 1997;
65. Ciucă, V., LecĠii de sociologia dreptului, Ed. Polirom, Iaúi, 1998;
66. Codul comercial adnotat, Ministerul JustiĠiei, Bucureúti, 1944;
67. Colas, D., L’Etat de droit, P.U.F., Paris, 1987;
68. Colliard, C.-A., Institutions des relations internationales, Dalloz, Paris, 1990;
69. Combacau, J., La coutume: de la régularité à la règle, Droits nr. 3/1986;
70. Cornu, G., Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien,
Paris, 1991;
71. Cornu, G., Le langage du droit, Arch. phil. du droit, t. XIX, 1974;
72. Cornu, G., Linguistique juridique, 1990; Vocabulaire fondamental du droit,
Arch. phil. du droit, t. 33, 1990;
73. Cornu, G., Théorie des actes de langage, Ethique et droit, P.U.F., 1986;
74. Cosma, D., Teoria generală a actului juridic, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1969;
75. Cosmovici, P., (coord.), Tratat de drept civil, vol. I, Partea generală, Ed.
Academiei, Bucureúti, 1989;
76. Cozian, M.; Viandier, A., Droit des sociétés, Litec, Paris, 1992;
77. Dabin, J., La technique de l'élaboration du droit positif spécialement du droit
privé, Bruxelles, Bruylant, Sirey, 1935;
78. Dabin, J., Le droit subjectif, Dalloz, Paris, 1952;
79. Dabin, J., Réponse a une enquête sur «Qu’este-ce que la philosophie du
droit?», A.P.D. nr. 7/1962;
80. David, R.; Janffret-Spinari, C., Les grands systèmes de droit contemporains,
Dalloz, 1992;
81. Dăniúor, D.C., Drept constituĠional úi instituĠii politice, Ed. ùtiinĠifică, Bucu-
reúti, 1997;
82. Dăniúor, D.C., Spre o nouă teorie a echilibrului politic, R.D.P. nr. 2/1995;
83. Dăniúor, D.C., Actorii vieĠii politice, Ed. Sitech, Craiova, 2003;
84. Dăniúor, D.C., Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. I, Ed. Europa,
Craiova, 1995;
85. Dăniúor, D.C., Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. II, Ed. Sitech,
Craiova, 1996;
86. Dăniúor, D.C., L’utopie constitutionnalisée: commentaires en marges de la

révision de l’art. 1 alin. 3 de la constitution roumaine, în Utopies: Entre droit et
politiques, Études en hommage à Claude Courvoisier, E.U.D., Dijon, 2005;
87. Dăniúor, Gh., Metafizica devenirii, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1992;
88. Dăniúor, Gh., Metafizica prezenĠei, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1998;
89. Dăniúor, Gh., Metafizica libertăĠii, Ed. Paralela 45, 2006;
90. Debbasch, Ch., La charge de la preuve devant le juge administratif, Droits,
1983;
91. Decencière-Ferrandière, A., Essaicritique sur la Justice internationale,
R.G.D.I.P., 1934;
92. Deleanu, I., Drept constituĠional úi instituĠii politice, Ed. FundaĠiei «Chemarea»,
Iaúi, 1996;
93. Deleanu, I., Drept constituĠional úi instituĠii politice, Ed. Europa Nova, 1996;
94. Deleanu, I., Drepturile subiective úi abuzul de drept, Ed. Dacia, CLuj, 1988;
95. Deleanu, I., JustiĠia constituĠională, Ed. Lumina Lex, Bucureúti, 1995;
96. Deleanu, I; Mărgineanu, V., PrezumĠiile în drept, Ed. Dacia, Cluj, 1981;
97. Deteix, V., Les arrêts de règlement, thése Paris, 1930;
98. Detienne, M., Les maîtres de la vérité dans la Grece archaïque, François
Maspero, Paris, 1981;
99. Dijon, X., Methodologie juridique, l’application de la norme, Notre-Dame de
la Paix, Namur, 1989;
100. Djuvara, M., Eseuri de filosofie a dreptului, Ed. Trei, Bucureúti, 1997;
101. Djuvara, M., Curs de Drept constituĠional, partea I, 1924-1925;
102. Djuvara, M., La notification de la volonté: Rôle de la notification dans la
formation des actes juridiques, Sirey, Paris, 1930;
103. Djuvara, M., Le fondament de l’ordre juridique positiv en droit international,
Recueil de cours, Paris, 1939;
104. Djuvara, M., Teoria generală a dreptului, în Teoria generală a dreptului, drept
raĠional, izvoare úi drept pozitiv, Ed. All, Bucureúti, 1995;
105. Djuvara, M., Teoria generală a dreptului, Socec & co. S.A., Bucureúti, 1930;
106. Dogaru, I., Elemente de drept obligaĠional, Partea a III-a, Reprografia Univer-
sităĠii din Craiova, 1971;
107. Dogaru, I., Elemente de teorie generală a dreptului, Ed. Oltenia, Craiova,
1994;
108. Dogaru, I.; Dăniúor, D.C., Drepturile omului úi libertăĠile publice, Ed. Zamolxe,
Chiúinău, 1998;
109. Dogaru, I.; Dăniúor, D.C., Drepturile omului úi libertăĠile publice, vol. I,
Teoria generală úi reglementarea, Ed. Dacia Europa Nova, Lugoj, 1997;
110. Dogaru, I.; Drăghici, P., Teoria generală a obligaĠiilor, Ed. ùtiinĠifică,
Bucureúti, 1999;
111. Dogaru, I.; Popescu, T.R., Principii úi instituĠii în dreptul comerĠului inter-
naĠional, Scrisul Românesc, Craiova, 1981;
112. Dogaru, I.; Săuleanu L., Teoria generală a obligaĠiilor comerciale, E.D.P.,
Bucureúti, 2006;
113. Dogaru, I.; Cercel, S., Drept civil. Drepturile reale, Ed. All Beck, Bucureúti,
2003;
Bibliografie 555
114. Dogaru, I.; Cercel, S. ; Dăniúor, D.C., ÎntreĠinerea în contextul drepturilor
fundamentale, Ed. Themis, Craiova, 2001;
115. Drăghici, P., Faptul juridic ilicit cauzator de prejudicii, Ed. Universitaria,
Craiova, 1999;
116. Drăghici, P.; Radu, C., Expertizele în procesul penal, Ed. Tehnică, Bucureúti,
2000;
117. Duguit, L., L’Etat, le droit objectif et la loi positive, vol. I, Paris, 1901;
118. Duguit, L., Manuel de droit constitutionnel, E. de Boccard, Paris, 1918;
119. Duguit, L., Traité de droit constitutionnel, E. de Boccart, 1923;
120. Duhamel, O., Droit constitutionnel, 2. Les démocraties, Seuil, Paris, 2000;
121. Dumitriu, A., Aletheia, Ed. Eminescu, Bucureúti, 1986;
122. Dupeyroux, O., La doctrine française et le problême de la jurisprudence source
de droit, Mélange-Marty, 1978;
123. Dupeyroux, O., La jurisprudence, sourse abusive du droit, Mélanges Maury,
1960, t. II;
124. Dupuy, P.-M., Droit international public, Dalloz, Paris, 1995;
125. Durkheim, E., Regulile metodei sociologice, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1974;
126. Duverger, M., Institutions politiques et droit constitutionnel, P.U.F., Paris,
1963;
127. Duverger, M., Introduction à la politique, Gallimard, Paris, 1964;
128. Ecobescu, M.; Duculescu, V., Dreptul tratatelor, Continent XXI, Bucureúti, 1995;
129. Eisenman, Ch., Quelques problemes de métodologie des définitions et des cla-
sifications en science juridique, Archives de philosophie du droit nr. 25/1966;
130. Ellul, J., Le fondement théologique du droit, 1946;
131. Ellul, J., Le droit occidental en 1970 a partir de l’expLe droit occidental en
1970 a partir de l’expérience francaise, Futuribler, nr. 840;
132. Eminescu, M., În privinĠa definiĠiunii absolute a dreptului, Mss. 2256, în
Caietele M. Eminescu, Ed. Eminescu, Bucureúti, 1985;
133. Ene, H., Teoria reglării sistemelor sociale, Ed. Academiei R.S.R., 1972;
134. Enescu, Gh., DicĠionar de logică, Ed. ùtiinĠifică úi Enciclopedică, Bucureúti,
1985;
135. Estignard, A., La faculté de droit et l’Ecole centrale a Besançon, Paris,
Doumoulin, l867;
136. Falys, J., Introduction aux sourses et principes du droit, A.E.D.L. U.C.L.,
Louvain-la- Neuve, Bruylant Bruxelles, 1981;
137. Favoreau, L., Au déni de justice en droit public francais, 1964;
138. Favoreu, L., Le droit constitutionnel: droit de la Constitution et constitution du
droit, R.F.D.C. nr. 1/1990;
139. Ferry, J.-M., Le problème de la souveraineté en regard d’une politique
européenne, La constitution de l’Europe, Editions de l’Université de Bruxelles,
2002, sous la direction de Renaud Dehousse, Presses de sciences po, 2002;
140. Filipescu, I.; Fuerea, A., Drept instituĠional comunitar european, Ed. Actami,
Bucureúti, 1997;
141. Flauss, J.-F., La condition spécifique des traités relatifs aux droits de l’homme
dans les constitutions contemporaines, în Mélanges Pactet, 2003;
142. Fleiner, T., Quelques réflexions sur le discours contemporain des droits de
l’homme, în Les droits individuels et le juge en Europe, Mélanges en
l’honneur de Michel Fromont, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001;
143. François, L., Le probleme de la définition du droit. Introduction a un cours
d’évolution de la philosophie du droit, a l’époque contemporaine, Liège, 1978;
144. Freund, J., L’Essence du politique, Paris, 1965;
145. Fromm, E., Texte alese, Ed. Politică, Bucureúti, 1983;
146. Fromont, M., Le principe de sécurité juridique, A.J.D.A., hors-série, 1996;
147. Fung Yu-Lan, Precis d’histoire de la philosophie chinoise, Payot, Paris, 1952;
148. Fur, L. le, Les grands problemes du droit, Paris, 1937;
149. Gauchet, M., L’expérience totalitaire et la pensée de la politique, Esprit, 1976;
150. Geamănu, Gr., Dreptul internaĠional contemporan, E.D.P., Bucureúti, 1965;
151. Ghimpu, S.; ùiclea, A., Dreptul muncii, Ed. ùansa, Bucureúti, 1994;
152. GhiĠă, D., Drept procesual civil, Ed. Universitaria, Craiova, 2006;
153. Gicquel, J., Droit constitutionnel et institutions politiques, IIe édition,
Montchrestien, Paris, 1991;
154. Gicquel, J., Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien,
Paris, 2001;
155. Gloser, E., Rezervele la tratatele internaĠionale, Ed. Academiei, 1971;
156. Gombrowicz, W., Jurnal. Teatru, Ed; Univers, Bucureúti, 1988;
157. Goubeaux, G., Le droit a la preuve, în La preuve en droit, sous la direction de
Ch. Perelman, P. Foriers, Bruylant, Bruxelles, 1981;
158. Goy, R., Sur l’origine extranationale de certaines constitutions, în Mélanges
Patrice Gélard, Montchrestien, Paris, 1999;
159. Grawitz, M.; Leca, J. (dir.), Traité de science politique, t. I, La science
politique, science sociale. L’ordre politique, Paris, PUF, 1985;
160. Grawitz, M.; Leca, J. (dir.), Traité de science politique, t. II, Les régimes
politiques contemporains, Paris, P.U.F., 1985;
161. Grawitz, M.; Leca, J. (dir.), Traité de science politique, t. III, L’action
politique, Paris, P.U.F., 1985;
162. Grawitz, M.; Leca, J. (dir.), Traité de science politique, t. IV, Les politiques
publiques, Paris, P.U.F., 1985;
163. Gressaye, B. de la; Laborde-Lacoste, M., Introduction générale à l’étude du
droit, Paris, 1947;
164. Gridel, J.-P., Le signe et le droit, thèse Paris II, 1979;
165. Grotius, Dreptul războiului úi al păcii, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1968;
166. Habib, L., L’impur objet de la science du droit, Droits, Revue francaise de
théorie juridique, nr. 11/ 1990;
167. Hanga, V.; Jacotă, M., Drept privat roman, E.D.P., Bucureúti, 1964;
168. Hanser, J., Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, L.G.D.J.,
Paris, 1971;
169. Hart, H.L.A., Le concept de droit, Bruxelles, 1976;
170. Hauriou, A.; Gicquel, J.; Gélard, P., Droit constitutionnel et institutions
politiques, Paris, Domat, 1975;
171. Hegel, G.W.F., Prelegeri de filozofia istoriei, Ed. Humanitas, Bucureúti, 1997;
Bibliografie 557
172. Hegel, G.W.F., Prelegeri de istorie a filosofiei, vol. I, Ed. Academiei,
Bucureúti, 1963;
173. Hegel, G.W.F., Principiile filosofiei dreptului, Ed. Academiei, Bucureúti, 1969;
174. Henry, J. P., Vers la fin de l’Etat de droit?, Revue du droit public, 1978;
175. Hermet, G., L’autoritarisme, în Grawitz, Leca, Traité ..., 1985, vol. II;
176. Herzog, J.B., Le droit jurisprudentiel et le tribunal suprême en Espagne, 1942;
177. Heuschling, L., L’Etat de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, Dalloz, Paris, 2002;
178. Höffding, H., Histoire de la philosophie moderne, Paris, 1924;
179. Höffe, O., La justice qui définit le droit, Droits nr. 10/1990;
180. Horkeimer, M.; Adorno, T., La dialectique de la Raison, Gallimard, Paris,
1974;
181. Hummel, J., Etat de droit, libéralisme et constitutionnalisme durant le
Vormärz, în Jouanjan, O. (dir)., Figures de l’État de droit, Presses Univer-
sitaires de Strasbourg, 2001, p. 144;
182. Ihering, L’évolution du droit, trad. fr., Paris, 1901;
183. Ionaúcu, A., Tratat de drept civil, vol. I, Partea generală, Ed. Academiei, 1967;
184. Ionescu, C., Dezvoltarea constituĠională a României. Acte úi documente
1741-1991, Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureúti, 2000;
185. Ionescu, N., Curs de metafizică, Ed. Humanitas, Bucureúti, 1991;
186. Iorgovan, A., Drept administrativ, Ed. Atlos Lex, Bucureúti, 1994, vol. II;
187. Iorgovan, A., Drept administrativ, vol. I, Ed. Hercules, Bucureúti, 1993;
188. Isaac, G., Droit communautaire général, Massaon, Paris, 1992;
189. Isidoro, C., Le pouvoir constituant peut-il tout faire?, în Mélanges en honneur
de Pierre Pactet, L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs, Dalloz,
Paris, 2003;
190. Jellinek, L’Etat moderne et son droit, Trad. fr., Paris, 1911;
191. Jolowicz, Y.A., Droit anglais, Dalloz, Paris, 1992;
192. Jouanjan, O. (dir.), Figures de l’État de droit. Le Rechtsstaat dans l’histoire
intellectuelle et constitutionnelle de l’Allemagne, Presses Universitaires de
Strasbourg, 2001;
193. Jouanjan, O., La suspension de la Constitution de 1793, Droit nr. 17/1993;
194. Kant, I., Critica raĠiunii practice, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1972;
195. Kelsen, H., Doctrina pură a dreptului, Ed. Humanitas, Bucureúti, 2000;
196. Kerchove, M. Van de, La doctrine du sens clair des textes et la jurisprudence
de la Cour de cassation de Belgique, în L'intérpretation en droit, aproche pluri-
disciplinaire, sous la direction de M. Van de Kerchove, Bruxelles, Publications
F.U.S.L., 1978;
197. Kojève, A., La notion de l’autorité, Gallimard, Paris, 2004;
198. Laband, Droit public de l’Empire allemand, Trad. fr., 6 vol., Paris, 1900-1904;
199. Laferriére, J., Le nouveau gouvernement de la France, 1942;
200. Latournerie, D., Le droit de la langue francaise, E.D.C.E., nr. 36, 1984-1985;
201. Lavroff, D.G., La Constitution et le Temps, Mélanges Philippe Ardant,
L.G.D.J., Paris, 1999;
202. Leisner, W., L’Etat de droit − une contradiction?, în Recueil d’études en
hommage à Charles Eisenmann, Editions Cujas, Paris, 1974;
203. Lévy-Strauss, C., Antropologia structurală, Ed. Politică, Bucureúti, 1978;

204. MacIntyre, A., Dreptate úi virtute, în vol. Teorii ale dreptăĠii, Ed. Alternative,
Bucureúti, 1996;
205. Malaurie, Ph., Le droit francais et la diversité des langues, J.D.J., 1965;
206. Malaurie, Ph., La jurisprudence combatue par la loi, în Mélanges Savatier,
Dalloz, 1965;
207. Malberg, R. Carré de, Contribution a la théorie générale de l’État, répro-
duction photomécanique, 1962, C.N.R.S.;
208. Malberg, R. Carré de, Contribution à la théorie générale de l’Etat, tome II,
Sirey, Paris, 1920-1922;
209. Marie-Benoit Schwalm, R P., La société, l’Etat, Flammarion, 1937;
210. Marx, K., Manuscrisele economico − filosofice, Scrieri din tinereĠe,
Ed. Politică, Bucureúti, 1968;
211. Marx, K; Engels, Fr., Manifestul Partidului Comunist, în Opere, vol. IV,
Ed. Politică, Bucureúti, 1963;
212. Mayda, J., Français Geny and Maden Jurisprudence, Baton Rouge, LA Stat
University Press, 1978;
213. Mazilu, D., Teoria generală a dreptului, Ed. All, Bucureúti, 1999, p. 66;
214. McInerney, P. K., Introducere în filozofie, Ed. Lider, Bucureúti, 1998, p. 194;
215. MeditaĠiunile lui Marcu Aureliu, Traducere C. Fedeleú, Bucureúti, 1930;
216. Miaille, M., L’Etat de droit, Introduction a une critique du droit constitu-
tionnel, Maspero, Presses Universitaires de Grenoble, 1978;
217. Miaille, M., Une introduction critique au droit, Paris, 1976;
218. Mihai, Gh., Fundamentele dreptului, vol. I-II, Ed. All Beck, Bucureúti, 2003;
219. Mihai, Gh., Fundamentele dreptului, vol. V, Ed. All Beck, Bucureúti, 2005;
220. Mitrache, C., Drept penal român. Partea generală, Ed. ùansa, Bucureúti, 1995;
221. Mitrache, C., Drept penal român. Partea generală, Ed. ùansa, Bucureúti, 1995;
222. MolcuĠ, E.; Oancea, D., Drept roman, Ed. ùansa, Bucureúti, 1993;
223. Moutte, J. Martin de la, L’acte juridique unilatéral: essai sau sa nation et sa
technique en droit, Sirey, Paris, 1951;
224. Mrejeru, I., Tehnica legislativă, Ed. Academiei R.S.R., Bucureúti, 1979;
225. Muraru, I., Drept constituĠional úi instituĠii politice, Ed. Actami, Bucureúti,
1995;
226. Muraru, I.; Tănăsescu, E.S., Drept constituĠional úi instituĠii politice, vol. I,
Ed. All Beck, Bucureúti, 2003;
227. Naschitz, A., Teorie úi tehnică în procesul de creare a dreptului în lumina
filosofiei marxiste a dreptului úi a practicii legislative a statului socialist
român; Ed. Academiei R.S.R., Bucureúti, 1969;
228. Neagu, I., Drept procesual penal, Ed.Academiei, 1988;
229. Nedelcu, I., Manoperele dolozive úi frauda legii în dreptul public úi privat, E.U.C.,
1995;
230. Nicolae, M., Tratat de publicitate imobiliară, Ed. Universul Juridic, Bucureúti,
2006;
231. Nozick, R., Anarhie, stat, utopie, Ed. Humanitas, Bucureúti 1997;
232. Olteanu, G., Dreptul asigurărilor, Ed. Temis, Craiova, 2003;
Bibliografie 559
233. Olteanu, G., Dreptul concurenĠei comerciale, Ed. Universitaria, 2002;
234. Olteanu, G., Dreptul proprietăĠii intelectuale, Ed. Universitaria, 2003;
235. Oroveanu-HanĠiu, A., Drept procesual penal. Partea specială, Ed. Universi-
taria, Craiova, 2003;
236. Ost, F.; Kerchove, M., Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles,
1987;
237. Pactet, op. cit., 1992, p. 78;
238. Pasquiner, Cl. Du, Les lacunes de la loi et la jurisprudence suisse en art. 1-er
du Code civil suisse, 1951;
239. Pătulea, V.; Turianu, C., Elemente de drept comercial, Ed. ùansa, Bucureúti,
1993;
240. Perelman, Ch., Logigue juridique, Nouvelle rhétorique, Dalloz, Paris, 1999;
241. Pescatore, P., Introduction à la science du droit, Centre universitaire de l’Etat,
Louxembourg, 1978;
242. Petrescu, R., SubiecĠii de drept comercial, Bucureúti, 1993;
243. Pfersmann, O., De l’impossibilité du changement de sens de la constitution, în
Mélanges Pierre Pactet, Dalloz, 2003;
244. Picard, E., Le droit pur, Ernest Flammarion, Paris, 1920;
245. Platon, Legile, Ed. IRI, Bucureúti, 1995;
246. Platon, Omul politic, în Opere, vol. VI, Ed. ùtiinĠifică úi Enciclopedică,
Bucureúti, 1989;
247. Platon, Republica, Ed. ùtiinĠifică úi Enciclopedică, Bucureúti, 1986;
248. Popa, N., Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureúti, 1996;
249. Popa, N., Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck, Bucureúti, 2002;
250. Popa, N., Teoria generală a dreptului, T.U.B., 1992;
251. Popa, N., Teoria generală a dreptului, T.U.B., 1992;
252. Popescu, T.R., Drept internaĠional privat, Ed. Romfel, Bucureúti, 1994;
253. Popescu, T.R., Dreptul comerĠului internaĠional, E.D.P., Bucureúti, 1976;
254. Portemer, J., Recherches sur l’enseignement du Droit public au XVIII e siècle,
R.D.P., 1959;
255. Prélot, M., La théorie de l’Etat dans le droit fasciste, Mélanges Carré de
Malberg, 1933, reed. 1977;
256. Prélot, M.; Boulouis, J., Institutions politiques et droit constitutionnel, Dalloz,
Paris, 1990;
257. Prisăcaru, V., Contenciosul administrativ român, Ed. All, Bucureúti, 1994;
258. Procès équitable et enchevêment des espaces normatifs, sous la direction de
Hélène Ruiz Fabri, Société de Législation Comparée, 2003;
259. Radu, R.C., Dreptul muncii, Ed. Universitaria, Craiova, 2003;
260. Rawls, J., Justice et démocratie, Seuil, Paris, 1993;
261. Remy, P., Eloge de l’éxegèze, Droits nr. 1/1985;
262. Renard, G., Le droit, la justice et la volonté, P.U. F., Paris, 1949;
263. Renauld, J., Cours d’encyclopédie du droit, Louvain, 1966;
264. Rials, S., Ouverture, Droits (Revue francaise de théorie juridique) nr. 10/1990;
265. Rigaux, Fr., Introduction a la science du droit, Editions vie Ouvriere,
Bruxelles;
266. Rivero, J., Le Juge administratif, un Juge qui gouverne Droits 1951, chron. 23;
267. Romano, S., L’orde juridique, Dalloz, Paris, 1975;
268. Rosanvallon, P., La Crise de l’Etat-Providence, Seuil, Paris, 1981;
269. Rosetti-Bălănescu, C.; Sachelarie, O.; Nedelcu, N., Principiile dreptului civil
român, Bucureúti, 1947;
270. Rothstein, B., InstituĠiile politice: o perspectivă de ansamblu, în Goodin úi
Klingemann (coord.), Manual de útiinĠă politică, Ed. Polirom, Iaúi, 2005, p.
127-154;
271. Roubier, P., Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963;
272. Roubier, P., Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), Dalloz-Sirey,
1960;
273. Roubier, P., Les conflits de lois dans le temps, Paris, 1929;
274. Roubier, P., Théorie générale du droit, Sirey, Paris, 1951;
275. Rousseau, Ch., Droit international public, I, Introduction et sourses, Sirey,
Paris, 1970;
276. Rousseau, D., Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, Paris,
1990;
277. Rousseau, D., Une résurrection: la notion de constitution, R.D.P. nr. 1/1990, p. 5;
278. Rousseau, J.-J., Contractul social, Ed. ùtiinĠifică, Bucureúti, 1957, p. 130-131;
279. Saluden, Th., Le phénomène de la Jurisprudence, Étude sociologique thèse
ronéot. Paris II, 1983;
280. Sartori, G., Teoria democraĠiei reinterpretată, Ed. Polirom, Iaúi, 1999;
281. Saussure, F. de, Cours de linguistique générale, Payot, 3e éd., 1972;
282. Savatier, R., L’inflation législative et l’indigestion du corps social, Recueil
Dalloz, 1977;
283. Săuleanu, L.; Calotă Ponea, A., Drept comercial, Ed. Universitaria, Craiova,
2006;
284. Săuleanu, L.; RăduleĠu, S., DicĠionar de expresii juridice latine, Ed. Europa,
Craiova, 1995;
285. Săuleanu, L.; RăduleĠu, S., DicĠionar de expresii juridice latine, Ed. ùtiinĠifică,
1999;
286. Scelle, G., Cours de droit international, Paris, 1948;
287. Scelle, G., Prècis de droit des gens, Paris, 1932;
288. Schmelk, R.; Picca, G., Pénalogie et droit pénitenciaire, Sirey, Paris, 1967;
289. Schönberger, C., État de droit et Etat conservateur: Friedrich Julius Stahl, în
Figures de l’Etat de droit, Jouanjan Olivier (dir.), Presses Universitaires de
Strasbourg, 2001;
290. Schwartzenberg, R.-G., La France sans Constitution, în Mélanges Patrice
Gélard, Montchrestien, Paris, 1999;
291. Shapiro, M., Freedom of Speech: The Supreme Court and Judicial Review,
Englewood Cliffs, N.J., Prentice Hall, 1966;
292. Smith, E., Non rétroactivité, Constitution norvégienne et tradition européenne,
R.F.D.C. nr. 39/1999;
293. Sohm Bourgeois, A.-M., La personification de l'animal: une tentation a
repousser, Droits, 1990, chron. 33s.;
Bibliografie 561
294. Soldatos P.; Vandersanden, G., Les instruments du rapprochement des
législations dans le cadre de la C.E.E., Ed. de l’Université de Bruxelles, 1976;
295. Sorinne, B., L’analyse juridique de reglement intérieur d’entreprise, Paris,
1970;
296. Sourioux, J.-L.; Lerat, P., Le langage du droit, 1975;
297. Stătescu, C., Dreptul civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale,
E.D.P., Bucureúti, 1970;
298. Stătescu, C., Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaĠiilor, Ed. Acade-
miei, Bucureúti, 1981;
299. Stoica, V., RezoluĠiunea úi rezilierea contractelor civile, Ed. All, 1997;
300. Storck, M., Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes
juridique, Paris, L.G.D.J., 1982;
301. ùtefănescu, I.T., Dreptul muncii, E.D.P., Bucureúti, 1996;
302. Teodorescu, A., NoĠiuni de drept administrativ, Tipografia Eminescu,
Bucureúti, 1915;
303. Terré, F., L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, Paris,
L.G.D.J., 1957;
304. Terré, Fr., Introduction générale au droit, Dalloz, Paris, 1991;
305. Titulescu, N., ReflecĠii, Albatros, Bucureúti, 1985;
306. Todoran, I.; Zăgrean, I., Teologia dogmatică, Ed. Institutului Biblic úi de
Misiune al Bisericii Ortodoxe Române, Bucureúti, 1991;
307. Troper, M., Fonction jurisdictionnelle ou pouvoir judiciaire?, Pouvoirs nr. 16,
P.U.F., 1981;
308. Troper, M., L’interprétation de la déclaration des droits. L’exemple de l’article
16, Droits nr. 8/1988;
309. Valéry, P., Note sur l’idée de dictature, Revue hebdomadaire, 1927;
310. Vecchio, G. Del, Philosophie du droit, Paris, 1953;
311. Vecchio, G. Del, JustiĠia, Cartea Românească, Bucureúti, 1935;
312. Vedel, G., Cours de droit constitutionnel et d’institutions politiques, Les cours
de droit, 1959-1960;
313. Verdier, R., Le droit au singulier et au pluriel − juridicité et cultures juridiques,
Droits nr. 11/1990;
314. Villei, M., Philosophie du droit, t. I, Définitions et fins du droit, Paris, 1975;
315. Villey, M., Le droit naturel, Revue de Synthése, 118-119/1985;
316. Villiers, M. De; Renoux, Th. S., Code constitutionnel commenté et annoté,
Litec, 2001;
317. Vincent, J.; Guindrard, S., Procédure civile, Précis Dalloz, 1991;
318. Voirin, P.; Goubeaux, G., Manuel de droit civil, L.G.D.J., Paris, 1980;
319. Volonciu, N., Tratat de procedură penală, vol. I, Partea generală, Ed. Paideia,
Bucureúti, 1993;
320. Weill, A.; Terré, Fr., Droit civil; les obligations, Dalloz, Paris, 1980;
321. Werner, A., Contribution à l’étude de l’application de la loi dans le temps en
droit public, R.D.P., 1982;
322. Zamfir, E., Cultura libertăĠii, Ed. Politică, Bucureúti, 1979;
323. Zimmer, W., Table ronde «Constitution et sécurité juridique», în Annuaire de

Justice Constitutionnelle, 1990;
324. Zlătescu, V.D., Geografie juridică contemporană, Ed. ùtiinĠifică úi Enciclope-
dică, Bucureúti, 1981.
Tablă analitică de materii
Cuvânt-înainte
Capitol preliminar. NoĠiuni generale

SecĠiunea I. NoĠiunea de «teorie generală a dreptului»
1. Terminologie, p. 1; 2. Obiectul teoriei generale a dreptului,
p. 1; 3. ImportanĠa teoriei generale a dreptului, p. 2; 4. Structura
expunerii, p. 3
SecĠiunea a II-a. ùtiinĠa dreptului úi útiinĠele auxiliare dreptului
§1. Dreptul ca útiinĠă úi tehnică
5. ùtiinĠă úi tehnică juridică, p. 3; 6. Locul útiinĠei juridice în
ansamblul útiinĠelor, p. 4; 7. Caracteristicile útiinĠei juridice, p. 14
§2. ùtiinĠele auxiliare dreptului
8. Prezentare, p. 15; 9. Istoria dreptului, p. 15; 10. Dreptul com-
parat, p. 15; 11. Sociologia juridică, p. 16; 12. Etnologia úi
antropologia juridică, p. 17; 13. Logica juridică, p. 17; 14. Psi-
hologia juridică, p. 18; 15. Lingvistica, semantica, semiotica úi
semiologia juridică, p. 19; 16. Economia juridică, p. 20;
17. ùtiinĠa politică úi dreptul, p. 21; 18. Medicina legală, p. 21;
19. Criminologia, p. 21
§3. Sistemul útiinĠelor juridice
20. Organizarea în sistem a útiinĠei juridice, p. 21; 21. Locul
teoriei generale a dreptului, p. 22
Partea I. NoĠiunile de drept úi stat. Raporturile dreptului cu statul

Capitolul I. NoĠiunea dreptului
SecĠiunea I. ReflecĠii metodologice privind definiĠia dreptului
22. Necesitatea definirii dreptului, p. 23; 23. Necesitatea unei
abordări metodologice a problemei definirii dreptului, p. 24;
24. Definirea dreptului prin esenĠa sa, p. 24; 25. Definirea drep-
tului prin gen proxim úi diferenĠă specifică, p. 25; 26. DefiniĠia
dreptului ca fenomen úi definiĠia ideii de drept, p. 27; 27. Defi-
niĠie explicativă úi definiĠie constructivă a dreptului, p. 29
SecĠiunea a II-a. DefiniĠia dreptului
28. Necesitatea unei pluralităĠi de perspective, p. 30
§1. DefiniĠia dreptului ca fenomen
29. Fenomenul dreptului úi ideea dreptului, p. 31; 30. Dreptul
ca ansamblu de reguli, p. 31; 31. Dreptul ca ansamblu de reguli
de conduită, p. 32; 32. Regulile juridice vizează exteriorizarea
conútiinĠei, p. 32; 33. Regulile juridice sunt reguli publice,
p. 32; 34. Regulile juridice sunt reguli generale, p. 33;
35. Regulile juridice tind să constituie un sistem, p. 33; 36.

SancĠiunea, p. 34; 37. PretenĠia de validitate categorică, p. 35;
38. Dreptul ca mediere între libertăĠi, p. 35; 39. DefiniĠia
dreptului ca fenomen, p. 35
§2. Ideea dreptului
40. Originea dreptului, p. 35; 41. Trăsăturile sistemului juridic,
p. 37; 42. FinalităĠile dreptului, p. 41
§3. Principiile dreptului
43. Principiul libertăĠii, p. 62; 44. Principiul justiĠiei, p. 66;
45. Principiul egalităĠii, p. 70; 46. Principiul responsabilităĠii,
p. 72
Capitolul II. NoĠiunea statului
SecĠiunea I. Originea statului
47. Originea statului este o problemă filosofică, p. 75
§1. Ipoteze asupra originii statului
48. Ipotezele claselor sociale, p. 76; 49. Ipoteza ideii statului,
p. 77; 50. Ipoteza contractualistă, p. 78; 51. Critica modurilor
de abordare a problemei originii statului, p. 79
§2. InsuficienĠa de sine úi originea statului
52. O mutaĠie de ordin spiritual, p. 79; 53. Identitatea între
apariĠia statului úi apariĠia grupului uman, p. 82
SecĠiunea a II-a. Natura úi definiĠia statului
§1. Natura statului
54. Specificitatea structurii statale, p. 83; 55. Autonomia struc-
turii statale, p. 84; 56. Ideea ca materie a structurii statale, p. 85;
57. VoinĠa statului, p. 86
§2. Definirea statului
58. DefiniĠia filosofică a statului, p. 88; 59. DefiniĠia socio-
logică a statului, p. 89; 60. DefiniĠia juridică a statului, p. 89;
61. AccepĠiunile termenului «stat», p. 97
Capitolul III. RelaĠia stat − drept
SecĠiunea I. Există un antagonism între stat úi drept?
62. Teza iusnaturalistă, p. 98; 63. Teza pozitivistă, p. 98;
64. Statul – realizare a ideii de drept, p. 98
SecĠiunea a II-a. NoĠiunea de «stat de drept»
§1. Teoriile statului de drept
65. Viziunea formalistă asupra statului de drept, p. 100; 66.
Viziunea funcĠionalistă asupra statului de drept, p. 102; 67.
Viziunea materială asupra statului de drept, p. 103
§2. Tipuri de stat de drept
68. Statul de drept parlamentar, p. 104; 69. Statul de drept
administrativ, p. 105; 70. Statul de drept jurisdicĠional, p. 105;
71. Statul de drept social, p. 106
SecĠiunea a III-a. Caracterele dreptului statului de drept
§1. Dreptul statului de drept trebuie să fie cert
72. Caracterul public al normelor juridice, p. 107; 73. Claritatea
dreptului, p. 108; 74. Completitudinea dreptului, p. 108;
Tablă analitică de materii 565
75. Neretroactivitatea normelor juridice, p. 108; 76. Caracterul
previzibil al normelor juridice, p. 110
§2. Dreptul statului de drept trebuie să fie bazat pe anumite valori
77. Statul de drept − un stat bazat pe valorile inerente fiinĠei
umane, p. 110; 78. Statul de drept − un stat bazat pe valorile
inerente democraĠiei, p. 112; 79. Statul de drept: un stat bazat
pe valorile inerente liberalismului, p. 113
SecĠiunea a IV-a. Mecanismele statului de drept
80. SeparaĠia puterilor, p. 115; 81. DevoluĠiunea verticală a
puterii, p. 116; 82. Ierarhizarea normelor juridice, p. 116;
83. Controlul respectării ierarhiei normative, p. 116; 84. Protec-
Ġia juridică a drepturilor úi libertăĠilor, p. 117
Partea a II-a. Dreptul obiectiv: ordinea juridică

Capitolul I. Sursele dreptului
SecĠiunea I. NoĠiuni introductive privind sursele dreptului
85. Componentele dreptului, p. 120; 86. NoĠiuni elementare pri-
vind sursele dreptului, p. 120; 87. Clasificarea surselor formale,
p. 121; 88. Pluralismul surselor de drept, p. 122; 89. Funda-
mentul surselor în dreptul pozitiv, p. 122
SecĠiunea a II-a. Dreptul cutumiar
§1. Teoria generală a dreptului cutumiar
90. NoĠiunea de cutumă, p. 123; 91. Rolul cutumei, p. 124; 92.
Sfera de aplicare a cutumei, p. 125; 93. Proba cutumei, p. 125
§2. Cutuma în dreptul pozitiv
94. Codificare úi cutumă, p. 126; 95. Cutuma, sursă de drept
subsidiară, p. 126
SecĠiunea a III-a. NoĠiunea úi componentele dreptului scris
96. NoĠiune, p. 127; 97. Actul normativ, p. 127; 98. Dreptul
convenĠional, p. 128; 99. ImportanĠa úi evoluĠia dreptului scris,
p. 129
SecĠiunea a IV-a. ConstituĠia úi legile de revizuire a constituĠiei
100. Incertitudinile noĠiunii de «constituĠie», p. 129
§1. ConstituĠia ca stare de conútiinĠă colectivă
101. Definirea constituĠiei ca stare de conútiinĠă colectivă,
p. 130; 102. Aplicabilitatea noĠiunii de constituĠie ca stare de
conútiinĠă colectivă, p. 130
§2. ConstituĠia în sens material
103. Definirea materială a constituĠiei prin obiectul său, p. 131;
104. Definirea materială a constituĠiei prin voinĠa care stă la
baza ei, p. 133
§3. ConstituĠia în sens formal
105. NoĠiunea de «constituĠie formală», p. 134; 106. Norma
constituĠională este o normă privilegiată úi protejată, p. 134
§4. FuncĠiile constituĠiei

107. ConstituĠia este actul de constituire úi statutul statului,
p. 136; 108. ConstituĠia este un instrument de limitare a puterii,
p. 136; 109. ConstituĠia este fundamentul validităĠii tuturor
normelor juridice, p. 137
§5. Legile de revizuire a constituĠiei
110. NoĠiunea de revizuire, p. 137; 111. Necesitatea unei
proceduri de revizuire, p. 138; 112. Procedura revizuirii, p. 140;
113. Limitele posibilităĠii de revizuire, p. 143
SecĠiunea a V-a. Legea
§1. NoĠiunea de lege
114. Distingerea legii de alte acte de reglementare, p. 145;
115. Delimitarea legii de alte acte ale Parlamentului, p. 147
§2. Elaborarea legii
116. Elaborarea legilor parlamentare, p. 147; 117. Elaborarea
legilor referendare, p. 149
§3. Tipologia legilor
118. ConsideraĠii preliminare, p. 149; 119. Tipologia în funcĠie
de conĠinutul normativ, p. 150; 120. Tipologia legilor în raport
cu modalitatea formală de adoptare úi materiile reglementate,
p. 150
SecĠiunea a VI-a. Actele legislative emise de executiv: ordonanĠele Guvernului
121. SeparaĠia puterilor úi redelegarea competenĠelor stabilite
prin constituĠie, p. 151; 122. NoĠiunea de ordonanĠă guverna-
mentală, p. 152; 123. Tipuri de ordonanĠe, p. 153; 124. Verifi-
carea activităĠii legislative a Guvernului, p. 154; 125. Intrarea în
vigoare a ordonanĠelor, p. 154; 126. Efectele ordonanĠelor, p. 154
SecĠiunea a VII-a. Actele administrative normative úi sursele atipice
127. Actele administrative normative, p. 155; 128. Sursele
atipice, p. 155
SecĠiunea a VIII-a. Sursele corporative úi autonome
§1. NoĠiuni generale privind sursele corporative úi autonome
129. CorporaĠiile autonome, p. 156; 130. Sursele de drept auto-
nome, p. 157
§2. Regimul unor surse corporative sau autonome
131. Preliminarii, p. 157; 132. Contractele colective de muncă,
p. 157; 133. Statutele profesionale, p. 158; 134. Statutele orga-
nizaĠiilor economice úi fundaĠiilor, p. 159; 135. Regulamentele
interioare, p. 159
SecĠiunea a IX-a. JurisprudenĠa
136. NoĠiune, p. 159; 137. Formarea úi caracterele jurispru-
denĠei, p. 162; 138. Precedent obligatoriu în dreptul romano-ger-
manic, p. 167; 139. JurisprudenĠa úi alte surse de drept, p. 170
SecĠiunea a X-a. Principiile generale ale dreptului
140. Preliminarii, p. 171; 141. Ce trebuie înĠeles prin «principii
generale ale dreptului»?, p. 171; 142. Unde se găsesc principiile
generale ale dreptului?, p. 173; 143. Raporturile principiilor
generale cu alte surse de drept, p. 173
SecĠiunea a XI-a. Doctrina
144. NoĠiune, p. 174; 145. Manifestarea doctrinei, p. 174;
146. Rolul doctrinei, p. 174
SecĠiunea a XII-a. Sursele internaĠionale
147. Preliminarii, p. 176
§1. Tratatul internaĠional
148. NoĠiunea de tratat, p. 177; 149. Încheierea tratatelor,
p. 177; 150. Efectele tratatelor, p. 180; 151. Modificarea úi stin-
gerea tratatelor, p. 183; 152. Tipuri de tratate, p. 184
§2. Cutuma internaĠională
153. DefiniĠie, p. 185; 154. Doctrinele privitoare la cutuma
internaĠională, p. 186; 155. Critica doctrinelor, p. 188;
156. Raportul cutumei cu tratatul, p. 189
§3. Principiile generale ale dreptului internaĠional
157. Preliminarii, p. 190; 158. «Principiile generale de drept»
ale art. 38 din Statutul CurĠii InternaĠionale de JustiĠie, p. 190;
159. Principiile generale ale dreptului internaĠional, p. 191
§4. LegislaĠia internaĠională
160. EmergenĠa fenomenului majoritar úi instituĠionalizarea
diplomaĠiei normative, p. 191; 161. RezoluĠiile O.N.U., p. 192;
162. Dreptul comunitar derivat, p. 192
§5. JurisprudenĠa curĠilor internaĠionale úi doctrina (mijloacele auxiliare
de determinare a regulilor de drept)
163. Preliminarii, p. 195; 164. JurisprudenĠa, p. 195; 165.
Doctrina, p. 196
SecĠiunea a XIII-a. Ierarhia normelor în sistem
§1. NoĠiunea de ierarhie normativă
166. Ideile directoare ale noĠiunii de ierarhie normativă, p. 196;
167. Validitatea normelor juridice, p. 196; 168. Conformitatea
normelor juridice, p. 197; 169. ForĠa abrogativă úi derogatorie a
normelor juridice, p. 197
§2. Raporturile dintre dreptul internaĠional úi cel intern
170. Teoria dualistă, p. 198; 171. Teoria monistă, p. 198
§3. SoluĠia adoptată de ConstituĠia României
172. Reglementarea art. 11 din ConstituĠie, p. 201; 173. Insti-
tuirea unui sistem monist, p. 201; 174. Instituirea unui monism
cu prioritatea dreptului internaĠional convenĠional, p. 201;
175. Caracterul obiectiv al drepturilor úi obligaĠiile rezultate din
tratate, p. 202; 176. Tratatele ratificate de Parlament fac parte
din dreptul intern, p. 202; 177. Excluderea acordurilor aprobate
de Guvern, p. 202; 178. PoziĠia infraconstituĠională particulară
a tratatelor, p. 203; 179. Reglementarea art. 20 din ConstituĠie,
p. 203; 180. ObligaĠia de a interpreta normele constituĠionale în
sensul tratatelor privind drepturile omului, p. 203; 181. Prio-
ritatea tratatelor privind drepturile omului în raport cu legile,
p. 203
§4. Ierarhia normelor interne

182. Norme supraconstituĠionale?, p. 204; 183. SupremaĠia
constituĠiei, p. 205; 184. PoziĠia legilor în ierarhia normativă:
constituĠionalitatea úi convenĠionalitatea legilor, p. 211; 185.
Legalitatea actelor administrative, p. 211; 186. SituaĠia rapor-
tului dreptului intern cu cel comunitar, p. 212
SecĠiunea a XIV-a. Publicarea actelor de legislaĠie
187. ObligaĠia de a publica actele de legislaĠie, p. 213; 188. Moduri
de publicitate, p. 214; 189. Efectele publicării, p. 214
SecĠiunea a XV-a. Iregularitatea actelor de legislaĠie
190. Problema iregularităĠilor, p. 215
§1. Cauzele iregularităĠilor
191. IregularităĠi organice, p. 216; 192. IregularităĠile materiale,
p. 216; 193. IregularităĠi procedurale úi formale, p. 216
§2. ConsecinĠele iregularităĠilor
194. Puterea de a aprecia iregularităĠile, p. 217; 195. Repararea
iregularităĠilor, p. 217
Capitolul II. Tehnica juridică
196. Preliminarii (structura expunerii), p. 219
SecĠiunea I. NoĠiunea de tehnică juridică
197. Dat úi construit în drept, p. 219; 198. DefiniĠia tehnicii
juridice, p. 220
SecĠiunea a II-a. Tehnica legislativă
199. NoĠiune, p. 221; 200. Tehnică úi politică juridică, p. 222;
201. Principiile tehnicii juridice, p. 225
SecĠiunea a III-a. Formele juridice
202. ConsideraĠii preliminarii, p. 226; 203. PărĠile constitutive
ale actului normativ, p. 226; 204. Elementele de structură ale
actului normativ, p. 227; 205. Alegerea formei exterioare a
reglementării, p. 228; 206. Alegerea modalităĠii de reglemen-
tare, p. 228
SecĠiunea a IV-a. Conceptualismul juridic
§1. Categoriile juridice elementare
208. Conceptele juridice, p. 229; 209. DefiniĠiile, p. 230;
210. Procedeul cifrajului, p. 231; 211. Enumerările, p. 231;
212. Tipologiile úi clasificările, p. 232
§2. PrezumĠiile, ficĠiunile úi construcĠiile juridice
213. PrezumĠiile, p. 233; 214. FicĠiunile, p. 234; 215. Construc-
Ġiile juridice, p. 235
§3. Utilitatea úi excesele conceptualismului juridic
216. Abstractizarea: caracteristică a conceptului juridic, p. 235;
217. Excesele conceptualismului juridic, p. 236
SecĠiunea a V-a. Norma juridică
§1. Trăsăturile úi noĠiunea normei juridice
219. Trăsăturile normei juridice, p. 237; 220. NoĠiunea normei
juridice, p. 239
§2. Structura normei juridice
221. Preliminarii, p. 240; 222. Structura logică a normei
juridice, p. 240; 223. Structura tehnico-legislativă a normei
juridice, p. 242
§3. Clasificarea normelor juridice
224. Preliminarii, p. 242; 225. Clasificarea normelor în raport
cu gradul de preciziune úi de specificitate, p. 242; 226. Cla-
sificarea normelor juridice în funcĠie de modalitate de regle-
mentare a conduitei, p. 243; 227. Clasificarea normelor juridice
în raport de finalitatea sancĠiunii, p. 245
SecĠiunea a VI-a. Sistemul dreptului
§1. InstituĠiile juridice
228. NoĠiunea de instituĠie juridică, p. 245; 229. Trăsăturile
instituĠiei juridice, p. 247; 230. DefiniĠia instituĠiei juridice,
p. 250
§2. Marile diviziuni ale dreptului
231. Preliminarii, p. 250; 232. Dreptul internaĠional, p. 250;
233. Dreptul public úi dreptul privat, p. 253
§3. Ramurile dreptului
234. Preliminarii, p. 257; 235. NoĠiunea de ramură a dreptului,
p. 257; 236. ImportanĠa úi utilitatea divizării dreptului în ramuri,
p. 258; 237. Dreptul constituĠional, p. 259; 238. Dreptul adminis-
trativ, p. 272; 239. Dreptul financiar, p. 274; 240. Dreptul penal,
p. 275; 241. Dreptul civil, p. 278; 242. Dreptul comercial, p. 285;
243. Dreptul economic, p. 286; 244. Dreptul muncii, p. 287;
245. Dreptul securităĠii sociale, p. 287; 246. Caracteristici
comune dreptului economic úi social, p. 287; 247. Dreptul pro-
cedural, p. 288
§4. Sistematizarea actelor normative
248. Preliminarii, p. 289; 249. Încorporarea, p. 290; 250. Codi-
ficarea, p. 290
Partea a III-a. Dreptul în sens subiectiv

251. Remarcă introductivă, p. 293; 252. Probleme metodolo-
gice, p. 293
Capitolul I. NoĠiunea de putere de drept

SecĠiunea I. NoĠiunile de drept subiectiv úi obligaĠie juridică
253. NoĠiunea de drept subiectiv, p. 295; 254. NoĠiunea de obli-
gaĠie juridică, p. 296; 255. NoĠiunea de putere de drept, p. 297;
256. Drept úi interes, p. 297
SecĠiunea a II-a. CorelaĠia între ordinea juridică úi dreptul subiectiv
§1. Principiile raportului dintre ordinea juridică úi dreptul subiectiv
257. Preliminarii, p. 298; 258. Drepturi subiective úi efecte
reflexe ale regulilor de drept, p. 298; 259. Prioritatea regulii de
drept sau a dreptului în sens subiectiv?, p. 298
§2. Raporturile tipice dintre drepturile subiective úi drepturile fundamentale

260. Raport de coordonare, p. 299; 261. Raport de determinare,
p. 300; 262. Raport de concretizare, p. 301
§3. Raporturile dintre dreptul obiectiv úi drepturile subiective în ConstituĠia
României
263. Declararea constituĠională a drepturilor subiective ca
valoare supremă, p. 301; 264. Utilizarea abuzivă a noĠiunii de
«cetăĠean», p. 301; 265. Necesitatea unei interpretări extensive,
p. 302; 266. Drepturile úi libertăĠile subiective, úi nu fundamen-
tale sunt valoare supremă, p. 302; 267. Legătura particulară
dintre drepturile fundamentale úi drepturile subiective, p. 302
SecĠiunea a III-a. Clasificarea drepturilor în sens subiectiv úi a obligaĠiilor
§1. Clasificarea drepturilor în sens subiectiv
268. Criteriile reĠinute, p. 303; 269. Clasificarea drepturilor în
sens subiectiv după obiectul dreptului, p. 304; 270. Clasificarea
drepturilor în sens subiectiv în funcĠie de diviziunile dreptului,
p. 305; 271. Clasificarea drepturilor subiective pe criteriul
opozabilităĠii, p. 306; 272. Clasificarea drepturilor subiective în
raport de corelaĠia dintre ele, p. 306; 273. Clasificarea dreptu-
rilor subiective în funcĠie de gradul de certitudine oferit titula-
rului, p. 306; 274. Clasificarea drepturilor subiective în raport
de titular, p. 307; 275. Clasificarea drepturilor subiective în funcĠie
de scopul dreptului, p. 307; 276. Clasificarea drepturilor subiective
în raport de natura prerogativei inerente dreptului, p. 308
§2. Complexele de drepturi subiective
277. Complexitatea drepturilor úi complexele de drepturi,
p. 308; 278. UniversalităĠile juridice, p. 309; 279. Starea sau
statutul, p. 310
§3. Clasificarea obligaĠiilor
280. Criteriile reĠinute, p. 310; 281. Clasificarea obligaĠiei în
funcĠie de obiectul lor, p. 310; 282. Clasificarea obligaĠiilor în
raport de opozabilitatea lor, p. 311; 283. Clasificarea obliga-
Ġiilor în funcĠie de sancĠiune, p. 312; 284. Clasificarea obliga-
Ġiilor în funcĠie de sursa lor, p. 312
Capitolul II. Titularii drepturilor subiective (subiecĠii de drept
úi personalitatea juridică)
285. NoĠiuni preliminare, p. 313
SecĠiunea I. Persoana fizică
286. NoĠiunea de persoană fizică, p. 313
§1. ExistenĠa persoanei fizice
287. Corpul uman úi personalitatea juridică, p. 314; 288. ViaĠa
umană úi personalitatea juridică, p. 315
§2. Identificarea persoanei fizice
289. Necesitate úi elemente, p. 316; 290. CetăĠenia, p. 317;
291. Numele, p. 318; 292. Domiciliul, p. 318; 293. Starea
civilă, p. 319
SecĠiunea a II-a. Persoana juridică
§1. NoĠiuni elementare
294. Remarcă preliminară, p. 319; 295. NoĠiunea de persoană
juridică, p. 320
§2. Diferite categorii de persoane juridice
296. Persoanele juridice instituite prin lege, p. 323; 297. Persoa-
nele juridice constituite prin voinĠa particularilor, p. 325;
298. Personalitatea juridică în dreptul internaĠional public, p. 329
§3. Teoria generală a personalităĠii juridice
299. Preliminarii, p. 331; 300. Teoria ficĠiunii, p. 331; 302. Teoria
realităĠii, p. 332; 302. Formarea personalităĠii juridice, p. 333;
303. Controlul public úi regimul penal al persoanelor morale,
p. 333; 304. Identificarea persoanei juridice, p. 335
SecĠiunea a III-a. Capacitatea de folosinĠă úi capacitatea de exerciĠiu
305. Remarcă preliminară, p. 336
§1. Capacitatea de folosinĠă
306. NoĠiunea de capacitate de folosinĠă, p. 336; 307. Capa-
citatea de folosinĠă a persoanei fizice, p. 337; 308. Capacitatea
de folosinĠă a persoanei juridice, p. 338
§2. Capacitatea de exerciĠiu
309. NoĠiunea de capacitate de exerciĠiu, p. 339; 310. Capa-
citatea de exerciĠiu a persoanei fizice úi incapacităĠile, p. 340;
311. Capacitatea de exerciĠiu a persoanei juridice, p. 341
Capitolul III. Crearea, modificarea, stingerea úi uzajul drepturilor
SecĠiunea I. Crearea drepturilor subiective
312. Preliminarii, p. 342; 313. SituaĠiile juridice, p. 342;
314. Faptele juridice, p. 342; 315. NoĠiunile de act úi fapt juri-
dic. Criteriul distincĠiei, p. 343
§1. Faptele juridice
316. NoĠiune, p. 346; 317. Clasificarea faptelor juridice, p. 346
§2. Actele juridice
318. GeneralităĠi. Negotium úi instrumentum, p. 347; 319. Ele-
mentele actului juridic, p. 347; 320. Clasificarea actelor juri-
dice, p. 348
SecĠiunea a II-a. Modificarea, transmiterea úi stingerea drepturilor
321. Modificarea drepturilor subiective úi a situaĠiilor juridice,
p. 350; 322. Dezmembrămintele drepturilor (drepturi derivate),
p. 350; 323. Transferul drepturilor, p. 350; 324. Stingerea
drepturilor, p. 351
SecĠiunea a III-a. ExerciĠiul drepturilor subiective
§1. NoĠiunea de exercitare a drepturilor subiective
325. Preliminarii, p. 351; 326. Problema uzajului drepturilor,
p. 351; 327. Deturnarea de putere, p. 353; 328. Abuzul de drept,
p. 353
§2. Regimurile de exercitare a drepturilor úi libertăĠilor
329. EnunĠarea regimurilor, p. 354; 330. Regimul represiv,
p. 354; 331. Regimul preventiv (autorizaĠie prealabilă), p. 355;
332. Regimul declaraĠiei prealabile, p. 356
§3. Restrângerea exerciĠiului unor drepturi sau al unor libertăĠi

333. Reglementarea restrângerii exerciĠiului unor drepturi sau al
unor libertăĠi, p. 356; 334. Controlul de proporĠionalitate −
mijloc de protecĠie comun drepturilor fundamentale úi dreptu-
rilor subiective, p. 357; 335. Beneficiarii limitării posibilităĠii
de a restrânge exerciĠiul unor drepturi sau libertăĠi, p. 358;
336. CompetenĠa restrângerii úi previzibilitatea ei, p. 358;
337. Restrângerea exerciĠiului unor drepturi sau al unor libertăĠi
poate fi făcută doar pentru anumite motive expres prevăzute de
ConstituĠie, p. 362; 338. Restrângerea poate fi dispusă numai
dacă este necesară într-o societate democratică, p. 365;
339. Măsura de restrângere trebuie să fie proporĠională cu
situaĠia care a determinat-o, p. 373; 340. Măsura de restrângere
trebuie să fie aplicată în mod nediscriminatoriu, p. 374; 341.
Măsura trebuie să fie aplicată fără să aducă atingere existenĠei
dreptului sau a libertăĠii, p. 375
§4. ExerciĠiul drepturilor altuia: reprezentarea
342. Remarcă preliminară, p. 375; 343. Reprezentarea în drep-
tul privat, p. 376; 344. Reprezentarea în dreptul public, p. 376;
345. Reprezentarea juridică úi reprezentarea politică, p. 376
Partea a IV-a. Realizarea dreptului

346. Preliminarii, p. 378; 347. NoĠiunea realizării dreptului,
p. 379; 348. Formele realizării dreptului, p. 380
Capitolul I. Realizarea benevolă a dreptului de către subiecĠii de drept

Capitolul II. Aplicarea dreptului
SecĠiunea I. NoĠiunea generală de aplicare a dreptului
349. Preliminarii, p. 384; 350. NoĠiune, p. 385
SecĠiunea a II-a. Etapele úi problemele aplicării dreptului
351. Preliminarii, p. 385; 352. Etapele aplicării dreptului,
p. 386; 353. Problemele fundamentale ale aplicării, p. 388
SecĠiunea a III-a. Aplicare úi dezvoltare a dreptului
354. NoĠiunea de lacună, p. 389; 355. SoluĠia problemei lacu-
nelor, p. 391
Capitolul III. Delimitarea domeniului de aplicare a dreptului
SecĠiunea I. Aplicarea dreptului în timp
§1. Intrarea legii în vigoare
357. Principiul, p. 394; 358. ExcepĠii, p. 394; 359. Efectele
intrării în vigoare, p. 395
§2. Ieúirea din vigoare a normei juridice
360. Preliminarii, p. 395; 361. Abrogarea, p. 396; 362. Ter-
menul, p. 398; 363. Desuetudinea, p. 398; 364. Caducitatea,
p. 399; 365. Încetarea efectelor juridice ale normei prin decla-
rarea neconstituĠionalităĠii, p. 400
§3. EnunĠarea principiilor efectelor normelor juridice în timp
366. Problema conflictului de legi în timp. NoĠiunea de
perioadă tranzitorie, p. 400; 367. Principiile soluĠiei, p. 401;
368. Natura juridică úi întinderea forĠei obligatorii a princi-
piilor, p. 401
§4. Principiul neretroactivităĠii legii
369. NoĠiunea de neretroactivitate, p. 402; 370. ConstituĠionali-
zarea principiului neretroactivităĠii legii, p. 403; 371. Riscurile
constituĠionalizării generale, p. 403; 372. Structura expunerii,
p. 404; 373. Caracterul legislativ al principiului înaintea intrării
în vigoare ConstituĠiei din 1991, p. 404; 374. Scurtă prezentare
a situaĠiei principiului în ierarhia normativă în dreptul com-
parat, p. 405; 375. ConsecinĠele constituĠionalizării principiului
în toate domeniile, în dreptul român, p. 408; 376. Sfera de apli-
care a principiului neretroactivităĠii legii, p. 409; 377. NoĠiunea
de lege potrivit art. 15 alin. (2) din ConstituĠie, p. 409;
378. Aplicabilitatea generală a principiului neretroactivităĠii în
dreptul român, p. 411; 379. Principiul neretroactivităĠii úi legile
interpretative, p. 411; 380. NoĠiunea de lege retroactivă. Struc-
tura expunerii, p. 414; 381. Criteriul drepturilor câútigate,
p. 415; 382. Criteriul situaĠiilor juridice definitiv constituite,
p. 417; 383. PoziĠia jurisprudenĠei, p. 419; 384. Lege retroactivă
úi lege retrospectivă, p. 420; 385. Ambiguitatea conceptului de
lege retroactivă, p. 421
§5 Principiul retroactivităĠii legii penale sau contravenĠionale mai favorabile
386. ConstituĠionalizarea principiului, p. 422; 387. NoĠiunea de
lege penală sau contravenĠională mai favorabilă, p. 422
§6. Principiul aplicării imediate a legii noi. Neultraactivitatea legii vechi
388. NoĠiunea de efect imediat al legii noi, p. 423; 389. Teoria
clasică, p. 424; 390. Teoria modernă, p. 424
SecĠiunea a II-a. Aplicarea legii în spaĠiu
391. Juxtapunerea sistemelor juridice; principiul teritorialităĠii,
p. 425; 392. Aspectul intern al aplicării dreptului în spaĠiu, p.
426; 393. Aspectul internaĠional al conflictului legilor în spaĠiu,
p. 427; 394. ExcepĠii de la principiul teritorialităĠii legii, p. 427;
395. Marile sisteme de drept contemporane, p. 428
SecĠiunea a III-a. Aplicarea normelor asupra persoanelor
396. Sfera de aplicare personală a normelor juridice úi egalitatea
în drepturi, p. 429; 397. Privilegiile úi imunităĠile, p. 442;
398. Problema pluralismului juridic, p. 444
SecĠiunea a IV-a. Aplicarea dreptului în ordinea sistemică
399. Problema úi principiul soluĠiei, p. 449; 400. Combinarea
principiului cu regulile aplicării în timp, p. 450
Capitolul IV. Interpretarea dreptului
SecĠiunea I. NoĠiunea úi scopul interpretării
401. Introducere. RaĠiunea de a fi a interpretării, p. 451;
402. Aplicare úi interpretare; teoria textului clar; critică, p. 542;
403. Necesitatea interpretării, p. 452
SecĠiunea a II-a. Formele interpretării în funcĠie de agentul care o face

404. Introducere, p. 454; 405. Interpretare oficială, p. 455; 406.
Interpretarea neoficială, p. 459
SecĠiunea a III-a. Teoriile interpretării
407. Preliminarii, p. 459; 408. Metoda exegetică, bazată pe
voinĠa legiuitorului, p. 459; 409. Teoria evoluĠionistă, p. 461;
410. Teoria autonomiei textelor, p. 463
SecĠiunea a IV-a. Metodele interpretării
§1. Procedeele elementare de interpretare
411. Preliminarii, p. 465; 412. Interpretarea gramaticală, p. 465;
413. Metoda sistematică, p. 466; 414. Metoda logică, p. 467;
415. Metoda istorică, p. 469; 416. Interpretarea teleologică,
p. 469
§2. Procedeele interpretării constructive úi restrictive
417. Preliminarii, p. 470; 418. Cele două tendinĠe ale interpre-
tării, p. 470; 419. Procedeele interpretării constructive, p. 472;
420. Procedeele interpretării restrictive, p. 472; 421. Câteva
principii de interpretare, p. 473; 422. Interpretarea legii úi inter-
pretarea actelor private, p. 475
§3. FuncĠia creatoare a interpretării úi responsabilitatea interpretului
423. FuncĠia creatoare a interpretării, p. 476; 424. Responsabili-
tatea interpretului, p. 477
§4. Obligativitatea unei metode de interpretare
425. Transformarea surselor reale în surse formale de valoare
constituĠională, p. 478; 426. Obligativitatea interpretării isto-
rice, p. 479; 427. Obligativitatea interpretării teleologice, valo-
rile supreme ale statului român úi idealurile revoluĠiei, p. 482;
428. Un «bloc de constituĠionalitate»?, p. 483
Capitolul V. Contenciosul úi justiĠia necontencioasă
429. NoĠiunea de contencios, p. 485; 430. Procedurile judiciare
necontencioase, p. 486; 431. Contractele judiciare, p. 486
SecĠiunea I. Teoria jurisdicĠiei
432. Elemente de organizare judiciară, p. 486; 433. FuncĠia
jurisdicĠională, p. 498; 434. NoĠiunea generală de competenĠă,
p. 498
SecĠiunea a II-a. AcĠiunea în justiĠie úi procesul
435. NoĠiuni generale. AcĠiunea civilă, p. 500; 436. AcĠiunea
penală, p. 503; 437. AcĠiunea în contencios administrativ,
p. 503; 438. Procesul, p. 505; 439. Caracterele generale ale pro-
cedurii judiciare, p. 506
SecĠiunea a III-a. Proba
440. Remarcă preliminară, p. 508; 441. EvoluĠia dreptului
probei, p. 508
§1. Sarcina probei
442. Principiul, p. 509; 443. Răsturnarea sarcinii probei, p. 510
§2. Obiectul probei
444. Distingerea faptelor de drept, p. 511; 445. Proba dreptului,
p. 511; 446. Proba faptelor, p. 512
§3. ModalităĠi de probă
447. Proba prin înscrisuri, p. 513; 448. Proba prin declaraĠiile
martorilor, p. 513; 449. Mărturisirea (recunoaúterea), p. 514;
450. Proba prin rapoarte de expertiză, p. 514; 451. PrezumĠiile,
p. 514
§4. Admisibilitatea úi aprecierea probelor
452. Două concepĠii: limitarea sau libertatea probei, p. 515;
453. Caracterul mixt al sistemului pozitiv, p. 516
SecĠiunea a IV-a. Hotărârile judecătoreúti
454. Actul jurisdicĠional, p. 517; 455. NoĠiunea úi clasificarea
hotărârilor judecătoreúti, p. 517; 456. ConĠinutul úi structura
hotărârii, p. 518; 457. Efectele hotărârii judecătoreúti, p. 518
SecĠiunea a V-a. Căile de atac
458. Remarcă introductivă. Clasificarea căilor de atac, p. 520;
459. Apelul, p. 520; 460. Recursul, p. 521; 461. ContestaĠia în
anulare, p. 521; 462. Revizuirea, p. 522; 463. Recursul în inte-
resul legii, p. 523
SecĠiunea a VI-a. ModalităĠile nejudiciare de soluĠionare a contestaĠiilor
464. Modul ilicit: interdicĠia de a-Ġi face singur dreptate, p. 523;
465. ModalităĠile licite nejurisdicĠionale, p. 523; 466. Arbi-
trajul, p. 524
SecĠiunea a VII-a. Contenciosul constituĠional
467. Un control concentrat realizat de o jurisdicĠie constitu-
Ġională specializată, p. 525; 468. ExistenĠa unui control abstract,
p. 525; 469. ExistenĠa unui control pe cale de acĠiune declanúat
de autorităĠi politice sau publice, p. 526; 470. Autoritatea abso-
lută de lucru judecat a deciziilor, p. 526; 471. De la modelul
european de control de constituĠionalitate la o pluralitate de
modele de control de constituĠionalitate în Europa, p. 517;
472. Statutul instanĠei constituĠionale, p. 528; 473. Tipuri de
contenciosul constituĠional, p. 528; 474. Efectele deciziilor
organului de control de constituĠionalitate, p. 533
Capitolul VI. Răspunderea, sancĠiunea úi constrângerea
SecĠiunea I. Răspunderea
475. NoĠiunea de răspundere juridică, p. 537; 476. Formele
răspunderii juridice, p. 538; 477. Limitele răspunderii, p. 541;
478. CondiĠiile răspunderii, p. 542
SecĠiunea a II-a. SancĠiunea
479. GeneralităĠi, p. 543
§1. Diferite tipuri de sancĠiuni
480. SancĠiunile civile, p. 543; 481. SancĠiunile autonome úi
private, p. 545; 482. SancĠiunile penale, p. 546; 483. SancĠiunile
administrative, p. 546; 484. SancĠiunile internaĠionale, p. 547
§2. Teoria generală a sancĠiunilor
485. Scopul general al sancĠiunilor. Eficacitatea ordinii juridice,
p. 547; 486. Caracterul aproximativ al sancĠiunilor, p. 548
SecĠiunea a III-a. Executarea

487. NoĠiunea de executare, p. 54; 488. AgenĠii de executare,
p. 549; 489. CondiĠiile de executare: titlul executoriu, p. 549
În loc de încheiere
Bibliografie

Dan Claudiu DANIOR Ion DOGARU Gheorghe PDF

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Dan Claudiu DANIOR Ion DOGARU Gheorghe PDF

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Centrul de Cercetări Juridice Fundamentale,

aflat sub înaltul patronaj al Academiei Române

Teoria generală a dreptului

Teoria generală a dreptului

Teoria generală a dreptului

Copyright © 2008 – Editura C.H. Beck

Toate drepturile rezervate Editurii C.H. Beck.

Descrierea CIP a Bibliotecii NaĠionale a României

DĂNIùOR, DAN CLAUDIU

Redactor: Monica Deca

Capitol preliminar. NoĠiuni generale .................................................................. 1

Partea I. NoĠiunile de drept úi stat. Raporturile dreptului cu statul................... 23

Partea a II-a. Dreptul obiectiv: ordinea juridică ................................................ 119

SecĠiunea a III-a. NoĠiunea úi componentele dreptului scris .......................... 127

Partea a III-a. Dreptul în sens subiectiv .............................................................. 292

Partea a IV-a. Realizarea dreptului ..................................................................... 378

SecĠiunea a II-a. Etapele úi problemele aplicării dreptului ............................. 385

În loc de încheiere ............................................................................................. 550

Bibliografie ........................................................................................................ 551

Tablă analitică de materii................................................................................. 563

Noua ediĠie a cursului de Teoria generală a dreptului, având ca autori pe eminenĠii

Fiind determinat de scopuri care se impun acĠiunii, dreptul – ca fenomen normativ

Prof. univ. dr. Nicolae POPA

SecĠiunea I. NoĠiunea de «teorie generală a dreptului»

1. Terminologie. Denumirea de «teorie generală a dreptului» dată disciplinei ce

SecĠiunea a II-a. ùtiinĠa dreptului úi útiinĠele auxiliare dreptului

§1. Dreptul ca útiinĠă úi tehnică

ùtiinĠa juridică va fi dominată de căutarea unui rezultat social. Ea este normativă

manifestată printr-un gest material al agentului în raport cu celălalt intră în domeniul

B. Dreptul úi útiinĠele pozitive. Vom avea posibilitatea să tratăm mai amănunĠit

Rămâne de observat că opera comparativă nu poate să se reducă la compararea

specifice nu doar formele de comunicare verbale, ci úi prin alte categorii de semne

§3. Sistemul útiinĠelor juridice

juridice propriu-zise se ocupă în general fiecare de studiul unei ramuri a dreptului.

SecĠiunea I. ReflecĠii metodologice privind definiĠia dreptului

22. Necesitatea definirii dreptului. A defini dreptul poate fi o încercare descura-

probleme juridice simple nu au nicio legătură cu structura de bază a societăĠii sau cu

tradiĠiei aristoteliene úi scolastice, ca fiind definiĠia prin excelenĠă, constă în a carac-

SecĠiunea a II-a. DefiniĠia dreptului

§1. DefiniĠia dreptului ca fenomen

31. Dreptul ca ansamblu de reguli de conduită. Ca úi legile naturii, regulile

§2. Ideea dreptului

existenĠa úi esenĠa oricărui lucru: originea este, simultan, posibilitatea determinată a

Această realitate stranie a normelor juridice, de unde rezultă úi stranietatea relaĠiilor

insuficienĠa de sine, o stare de slăbiciune. ApariĠia gândirii logico-conceptuale, cum

atenuat, afirmând sociabilitatea ca natură a omului, cum face, bunăoară, J. de

fenomenologică, noi nu putem urmări formarea úi dezvoltarea unei personalităĠi,

organizare. Ceea ce progresează este exterior umanului, nu omul. Pentru individ,

individ în sine, ci pe individ în raport cu puterea publică. În al doilea rând, ea este o

flexibilitate ce permite moralei să-l considere pe om capabil să devină drept, credinĠa

§3. Principiile dreptului

caracterul etern al libertăĠii fiinĠei umane úi regulile de circumstanĠă ale dreptului

vedere raportarea la o ordine obiectivă firească a lucrurilor. Alisdair MacIntyre,

coeziunii sociale úi în loc să aducă dreptatea, el poate degenera în acte grave de

SecĠiunea I. Originea statului

§1. Ipoteze asupra originii statului

úefului. Ea se încarnează în acesta úi doar el este cel ce comandă, nu ideea de putere.

§2. InsuficienĠa de sine úi originea statului

Pierderea conútiinĠei de sine, datorată pierderii certitudinii de sine, îl împinge pe

SecĠiunea a II-a. Natura úi definiĠia statului

§1. Natura statului

bogăĠie, o necesitate, uneori chiar un drog. El este subjugat de această nevoie a

Am văzut că individul transferă nevoit conútiinĠa de sine către grup úi că această