Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

TITLUL II.
CONSTITUŢIONALISMUL MODERN LIBERAL

Capitolul II.
Ideologia constituționalismului liberal
Constituţionalismul modern liberal a apărut şi s-a dezvoltat prin cultivarea unor valori,
principii, instituţii şi mecanisme menite să stea împotriva absolutismului monarhic şi în
favoarea egalităţii şi libertăţii indivizilor1. Totodată, în conţinutul ideologiei
constituţionalismului modern liberal, exceptând modelul englez 2 , s-a evidenţiat şi ideea că
guvernământul poate şi trebuie să fie limitat doar prin lege, prin aplicarea ei. Ca o consecinţă,
cutuma constituţională, întrucât permitea o largă putere discreţionară guvernantului, a fost
înlocuită cu legea fundamentală scrisă: Constituţia3.
Constituţia scrisă, transformată într-un element definitoriu al constituţionalismului
modern, trebuia să conţină anumite idei şi principii specifice: garantarea drepturilor şi
libertăţilor omului şi ale cetăţeanului, suveranitatea populară/ naţională, guvernământul
reprezentativ, separaţia puterilor în stat, ideea de echitate şi legalitate, supremaţia constituţiei,
proceduri speciale pentru adoptarea şi modificarea legii fundamentale şi, în timp,
controlul a posteriori de constituţionalitate.
Toate aceste valori şi principii urmăreau să obiectiveze cerinţa limitării puterii statale,
în rostul ocrotirii libertăţii indivizilor. În atare sens, s-a afirmat teoria suveranităţii poporului.
Aceasta a profilat faptul ca guvernanţii au doar o parte instituţionalizată a puterii politice,
care aparţine poporului, şi, drept urmare, nu pot guverna împotriva lui4. S-a conturat
guvernământul reprezentativ, suveranitatea poporului legitimând puterea guvernanţilor. Nu în
ultimul rând, principiul separaţiei puterilor a primit rolul de a preveni abuzurile
guvernământului prin intermediul unei echilibrate distribuţii a puterii în stat.
Constituţionalismul modern (de factură liberală) îşi are baza ideatică în empirismul
evoluţionist specific dreptului englez, în raţionalismul ideologiei iluministe şi, prin
contextualizare, în acea parte a dreptului divin care punea accent pe protejarea omului 5.
Patrimoniul ideologic al constituţionalismului modern (de factură liberală) este un produs
istoric, un produs al filosofiei politice a secolelor XVI-XVIII.
Pentru o mai bună înţelegere a ceea ce însemna constituţionalism modern liberal în
secolul al XIX-lea, găsim util să explorăm istoria sa ideologică. Din întrepătrunderea ideilor
filosofice despre limitarea puterii monarhului şi ideea superiorităţii dreptului scris s-a născut
o altă idee juridică şi anume încropirea unei act juridic fundamental, care să se bucure de

1
G. Sartori, Constitutionalism: A Preliminary Analysis, American Political Science Review, Vol. 56, nr. 4,
1962, p. 853. C.H. McIlwain, Constitutionalism: Ancient and Modern, Cornell University Press, Ithaca, New
York, 1947.
2
Constituționalismul englez s-a afirmat și dezvoltat pe cale organică, prin cutume consacrate prin judecători. De
aceea, în cadrul dreptului englez, lupta pentru limitarea puterii s-a facut prin eficiența și independența
corpului judecătoresc (J.S. Martinez, Horizontal Structuring, în „The Oxford Handbook of Comparative
Constitutional Law”, Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 549; C.H. McIlwain, op. cit., p. 21).
3
I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, curs universitar, ediţia 14, Vol. I, C. H.
Beck, Bucureşti, 2011, p. 39; I. Deleanu, Drept constituţional şi instituţii politice. Teoria Generală, Vol. I,
Bucureşti, 1991, p. 139.
4
G.J. Schochet, Introduction: Constitutionalism, Liberalism and the Study of Politics, în „Constitutionalism”,
J.R. Pennock, J.W. Chapman (eds.), New York University Press, New York, 1979, p. 4.
5
C.J. Friedrich, Limited Government. A Comparison, Prentice Hall, Englewood Cliffs, N.J., 1974, p. 14.
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

supremaţie în rândul izvoarelor scrise şi care care să conţină anumite valori şi principii de la
care să nu se poată deroga.

Secțiunea 1. „Patrimoniul filosofic” al constituționalismului modern

liberal

Necesitatea limitării puterii statului prin exerciţiul principiului potrivit căruia

guvernantul îşi exercită în mod legitim autoritatea doar atunci când o face conform legii,
respectând anumite drepturi naturale ale omului, s-a dezvoltat în decursul a mai multor
secole6.
Filosofii au fost cei care au oferit primele justificări constituţionale pentru limitarea
puterii guvernantului: suveranitatea populară şi drepturile omului. Limitând puterea,
libertatea avea loc să înflorească7. Înzestrate doar cu puterea argumentului, aceste precepte de
natură constituţională au fost fundamentul construcţiei sociale şi politice doar în cărţile de
filosofie. Totuşi, efortul teoretic nu a rămas lipsit de utilitate. A contat pentru posteritate.

§1. Teoriile contractului social

Teama şi neîncrederea faţă de un stat a cărei autoritate tindea să fie opresivă a
determinat o reacţie naturală: încercarea de a încadra şi încorseta guvernământul în nişte
limite obiective şi subiective. Această manifestare a prins un contur clar începând cu secolul
al XVI-lea, când filosofii-jurişti au început să gândească raţional ordinea politică, să
valorifice ideea libertăţii prin puterea consimţământului (contractul social) şi să
fundamenteze teoretic securitatea colectivă şi respectarea drepturilor fundamentale (naturale)
ale omului ca obligaţii corelative ale regelui. Între indivizi şi monarh s-a reliefat, la nivel
teoretic, o legătură de necesitate şi constrângere. Autoritatea monarhului a început să nu
mai fie socotită ca fiind autorizată de divinitate, ci condiţionată de consimţământul poporului.
Regele guverna legitim doar în măsura în care rămânea supus termenilor constitutivi ai unui
contract social, care – fictiv – era constituţia statului sau regatului. Violarea acestei
constituţii morale echivala cu despotismul nedorit de popor.
Sursa acestor teorii a fost găsită în starea naturală a oamenilor – o stare în care
individul în mod natural, prin naştere, se bucura de libertate şi egalitate. Prin prisma
drepturilor naturale, omul a început să fie evaluat ca bază a întregului edificiu social şi
politic. Plecându-se de la faptul că omul a preexistat starea socială, s-a subliniat că statul nu
este decât rezultatul unui contract social, încheiat în interesul şi utilitatea indivizilor.
Drepturile comune tuturor, ca fiinţe umane, au fost ridicate, cel puţin în teorie, la rangul de
valori absolute.

1.1. Teoria lui T. Hobbes

O primă teorie a contractului social este cea a lui T. Hobbes (1588-1679). Premisele
filosofice ale concepţiei sale politice, prezentate în lucrarea Leviathan or The matter, Form
and Power of a Commonwealth, Ecclesiastical and Civil, scrisă în 1651, au fost următoarele:
omul nu este sociabil de la natură şi este în mod natural egoist, preţuind doar binele propriu8.

6
A se vedea C.H. McIlwain, op. cit., pp. 21-22, 40-46, 67-80; D.T. ButtleRitchie, The Confines of Modern
Constitutionalism, Pierce Law Review, Vol. 3, nr. 1, 2004, p. 9.
7
D.T. ButleRitchie, op. cit., p. 13.
8
T. Hobbes, în capitolul XIII - Despre condiţia naturală a omului, din faimoasa sa lucrare Leviathan or The
matter, Forme and Power of a Common-Wealth Ecclesiastical and Civil, a arătat faptul că dacă oricare doi
oameni doresc acelaşi lucru, pe care nu-l pot avea amândoi, ei devin duşmani; şi pentru a-şi atinge scopul
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

Din cauza acestei naturi egoiste a omului, T. Hobbes a echivalat starea naturală cu o stare de
război permanent între fiecare individ şi semenii săi (homo homini lupus)9. A afirmat că
soluţia pe care a găsit-o omul pentru ieşirea din starea de pericol permanent (starea naturală)
a fost încheierea unui contract social10, prin care fiecare a renunţat la libertatea sa neţărmurită
în numele unui conducător capabil să asigure o stare de siguranţă, de pace, impunând legi şi
stabilind ce este just şi injust, căci fără sabie convenţiile nu sunt decât vorbe şi nu au defel
puterea de a pune un om în siguranţă 11.
Pentru a elimina riscul de revenire la anarhia primitivă, renunţarea a trebuit să fie
totală şi necondiţionată12. Statul a fost, deci, gândit ca o creaţie artificială, care, personificat
de un monarh, avea puterea nelimitată asupra indivizilor care îl compuneau, în rostul evitării
războiului între ei. Astfel se câştiga fericirea, întrucât acolo unde nu există nicio putere
capabilă să-i domine pe toţi prin frică, oamenii nu simt nicio plăcere (ci dimpotrivă, o
mare aversiune) în a se întovărăşi cu alţii13.
Contractul care a legitimizat această nouă ordine a primit un conţinut fix şi determinat.
T. Hobbes a accentuat faptul că el nu poate să consiste în altceva decât în subordonarea
necondiţionată a indivizilor faţă de o autoritate care reprezintă şi concentrează în ea însăşi
toată puterea lor14. Prin această formulă, T. Hobbes a devenit un reprezentant tipic al
absolutismului15. Aceasta nu înseamnă că nu a contribuit la ideologia constituţionalismului
modern. Filosoful englez a raţionalizat sursa puterii. După cum am văzut, acesta a imaginat o
stare a naturii ce a permis promovarea unor argumente ce justificau înlocuirea legitimizării
divine a autorităţii guvernământului cu una venită din partea indivizilor (viziune
democratică). Ieşirea din starea plină de animozităţi a atribuit-o raţiunii omului. Consensul
indivizilor, format în starea naturală, a devenit sursa legitimităţii monarhului. Chiar dacă nu a
avut în vedere limitarea puterii laice, T. Hobbes a introdus autorizarea laică acolo unde opera
autorizarea divină. Pentru evoluţia gândirii juridice ce a urmat, raţiunea sa a cântărit foarte
mult. Sfera laică suporta limitări, spre deosebire de cea divină. T. Hobbes a deschis drumul
către o lume în care socialul era cognoscibil şi transformabil, o lume în care schimbările
sociale puteau să fie imputabile unor forţe cunoscute, umane. Societatea a putut, drept
urmare, să fie recompusă la nivelul ideologiei. Gândind o stare de insecuritate, filosoful
englez a subliniat egalitatea tuturor (o teorie a egalităţii). A sugerat principiul potrivit căruia
libertatea unuia se termină acolo unde începe libertatea altuia, în ideea de a arata că rolul
guvernantului era acela de a proteja libertatea individuală a fiecăruia prin eliminarea
autojustiţiei.

(care este în special propria lor conservare, iar uneori doar propria desfătare), se străduiesc să se distrugă
ori subjuge reciproc. (T. Hobbes, Despre om şi societate, traducere de O. Grama şi M. Mamulea, Edit. ALL,
Bucureşti, 2011, pp. 10-11).
9
Ibidem
10
În capitolul XVII – Despre cauzele, naşterea şi definiţia unei comunităţi politice (Ibidem, pp. 83-84), T.
Hobbes a precizat că formula contractului ar fi fost următoarea: E ca şi cum fiecare ar zice fiecăruia: eu
autorizez acest om sau această adunare şi îi cedez dreptul de a mă guverna pe mine însumi, cu condiţia ca şi
tu să-i cedezi dreptul tău şi ca tu să autorizezi acţiunile sale în acelaşi mod.
11
Ibidem, cap. XVII, p. 78.
12
Ibidem, cap. XVIII - Despre drepturile suveranilor prin instituire, pp. 87-102.
13
Ibidem, cap. XII, p.12.
14
Filosoful englez nu a precizat şi dacă există un drept la revoltă sau la rezilierea contractului în cazul în care
monarhul nu şi-ar fi respectat obligaţia de a asigura o stare de ordine socială. Totuşi, a schiţat dreptul
indivdului la împotrivire în situaţia în care viaţa îi era pusă în primejdie, recăzând astfel în starea naturală.
15
T. Hobbes a trăit într-o perioadă plină de conflicte, de lupte interne în Anglia. O asemenea împrejurare şi-a
făcut simţită amprenta în teoriile sale; acesta vedea salvarea Statului numai în acea putere capabilă să domine
cu deplină suveranitate toate luptele şi pasiunile individuale.
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

Revoluţionarii americani au introdus o bună parte din gândirea lui T. Hobbes în

construcţia constituţionalismului american. Au preluat ideea că libertatea nu trebuie să fie
nelimitată şi că statul trebuie să se bucure de autoritate pentru a putea garanta unitatea,
siguranţa poporului şi egalitatea indivizilor care îl compun. Echilibrul a fost cheia adoptată
de constituanţii americani. Aceştia au fost preocupaţi încă de la început şi de limitele puterii
poporului, în scopul de evita căderea în anarhie, în starea de război prefigurată de T.
Hobbes.

1.2. Teoria lui J. Locke

O altă teorie a contractului social este cea a lui J. Locke (1632-1704), construită în
Două tratate despre guvernământ16. Precum T. Hobbes, J. Locke şi-a iniţiat teoria prin
prisma unei stări naturale a omului – condiţia în care Dumnezeu i-a aşezat pe oameni în
lume, înainte ca aceştia să trăiască într-o societate etatizată17. Starea naturală era o stare de
egalitate în care oamenii aveau drepturi şi datorii specifice condiţiei lor de creaturi ale
divinităţii18. Şi în varianta lockeană oamenii se confruntă, dar nu în modul agresiv imaginat
de T. Hobbes. John Locke a admis că natura umană are atât trăsături antisociale19, cât şi
sociale, dar aceste împrejurări au contat mai puţin pentru teoria sa.
T. Hobbes s-a folosit de starea de conflict, generată de pasiunile umane, pentru a
justifica despotismul, pentru a arăta cum s-ar comporta oamenii dacă nu ar fi supuşi unei
autorităţi politice. În schimb, J. Locke, concentrându-se pe ideea limitării puterii
guvernantului şi pe justificarea unui drept la rezistenţă20 împotriva unei autorităţi nedrepte
(dreptul la revoluţie), nu a căutat să arate cum sunt în anumite împrejurări oamenii, ci a
încercat să sublinieze importanţa respectării drepturilor naturale pentru menţinerea
legitimităţii acelui guvernământ care a luat naştere prin consimţământul oamenilor, prin
contractul social. Astfel, statul, pentru J. Locke, nu a fost o negare, ci o reafirmare, în
anumite limite, a libertăţii naturale. Indivizii au sacrificat numai acea parte de drept şi
libertate care a făcut posibilă formarea Statului ca organ superior de protecţie. Voinţa
populară era suverană, iar consensul poporului constituia criteriul de apreciere al legitimităţii
monarhului. Statul nu a mai fost o expresie a arbitrariului, ci garantul drepturilor
individuale21.
În centrul concepţiei lui J. Locke despre ordinea politică s-a aflat încrederea în
guvernant, o încredere prezumată de încheierea contractului social. Încrederea era dată prin
puterea consimţământului liber. Opusul încrederii era dreptul la revoluţie, care devenea
operabil în momentul în care monarhul ignora drepturile naturale şi administra imparţial
legea, devenind tiran, încălcând contractul social. Astfel, dreptul la revoluţie nu funcţiona
împotriva persoanei tiranului, ci împotriva unei autorităţi care devenea despotică22.
Filosoful englez a abordat pe larg şi problema dreptului la proprietate, o problemă
deosebit de provocatoare pentru perioada în care a fost tratată. Prin raţiune, J. Locke a

16
Publicate sub anonimat în 1689. O bună parte din al doilea tratat se ocupă cu chestiuni constituţionale:
proprietatea privată, consimţământul popular şi puterea de a face legi.
17
J. Locke, Two Treatises of Government, T.II, Cap. 2, http://www.lonang.com/exlibris/locke/
18
Ibidem
19
Ibidem, T.II, Cap. 3.
20
Ibidem, T.II, Cap.18, prg. 202, Cap. 19, prg. 232.
21
Pentru J. Locke, contractul social a avut o dublă semnificaţie. Pe de o parte, a avut valoarea unui pactum
unionis – prin care oamenii s-au unit în societate şi, pe de altă parte, a avut sensul unui pactum subjectionis –
prin care oamenii au atribuit guvernantului puterea de a le asigura şi perfecţiona drepturile. Astfel, statul a
primit puterea sancţionatorie.
22
Ibidem, T.II, Cap. 19, prg. 226.
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

încercat să răspundă la întrebarea: cum pot oamenii să ajungă să aibă un drept privat asupra
oricărei părţi din moştenirea comună de la Dumnezeu (lucrurile comune ale naturii)?
Răspunsul lui J. Locke a fost: munca, ca proprietate indiscutabilă a celui care munceşte23.
Condiţia vieţii omeneşti, care impune munca şi materiile asupra cărora să se lucreze,
aduce cu sine în mod necesar stăpânirea privată 24. (traducerea noastră din limba engleză)

La început, omul nu a fost tentat să muncească pentru mai mult decât putea folosi,
însă odată cu apariţia banilor, acesta a putut să deţină mai mult decât putea folosi. Drept efect,
tot prin intermediul unui consimţământ uman, s-a amplificat inegalitatea. Banii au căpătat
valoare prin consimţământul oamenilor25. Inventarea lor a căutat oglindirea hărniciei diferite.
J. Locke a accentuat faptul că schimbul cu ajutorul banilor nu depinde de autoritatea politică,
iar inegalitatea economică rezultată din schimbul cu ajutorul banilor nu trebuie să fie
legitimată de legea civilă a unei societăţi anume26. De aceea, filosoful englez este considerat
a fi fondatorul liberalismului clasic – gândire politică care a influenţat profund
ideologia constituţionalismului modern. De exemplu, dreptul la proprietate a fost
evidenţiat, în corelaţie cu libertatea contractuală, în articolul 17 din Declaraţia franceză a
drepturilor omului şi ale cetăţeanului – un droit inviolable et sacré27.
Revoluţia franceză a arătat că există multă substanţă modernă în concepţiile lui J.
Locke. Filosoful englez a subliniat suveranitatea poporului, a dezvoltat peisajul constituţional
al drepturilor omului, a formulat o teorie a guvernământului legitim şi a schiţat o teorie
a separaţiei puterilor în stat, arătând că puterea legiuitoare trebuie să fie despărţită de
puterea executivă (administraţia şi justiţia) şi de cea federativă (apărarea externă a statului).
Teoria lui T. Hobbes şi, mai ales, teoria lui J. Locke stau sub eticheta unei constituţii
liberale şi democratice28.

1.3. Teoria lui J.J. Rousseau

J.J. Rousseau (1712-1778), prin lucrările sale Discurs asupra originii şi fundamentelor
inegalităţii dintre oameni (1753) şi Contractul social (1762), a avut o mare influenţă asupra
ideologiei Revoluţiei franceze.
În prima lucrare amintită, a dezvoltat teza potrivit căreia oamenii au fost la origine
liberi şi egali, trăind exclusiv după preceptele naturii, într-o stare pe care o denumeşte,
precum T. Hobbes şi J. Locke, starea naturală a omului. În această stare, potrivit lui J.J.
Rousseau, omul era bun şi fericit. Atunci, de ce un contract social29? Rousseau a susţinut că
unii oameni mai puternici s-au impus altora şi au luat sub stăpânire bunuri. Astfel, a apărut
proprietatea şi odată cu aceasta, dominaţia politică. În prelungire, s-a dezvoltat un regim
artificial de inegalităţi, un regim care i-a condus pe oameni într-un raport de dependenţă
reciprocă, contrar principiilor naturale ale fiinţei lor30. Continuând ideile lucrării din 1753
în Contractul social, J.J. Rousseau a afirmat că o întoarcere la starea naturală era imposibilă.

23
Ibidem, T.II, Cap. 5 – Despre proprietate.
24
Ibidem, T.II, Cap. 5, prg. 35.
25
Ibidem, T. II, Cap, 5, prg. 50.
26
Ibidem
27
D. Grimm, Types of Constitutions, în „The Oxford Handbook of Comparative Law”, M. Rosenfeld, A.
Sajó (eds.), Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 117.
28
Ibidem, pp. 116-119.
29
Pentru J.J. Rousseau, ideea contractului social nu a apărut într-o stare presocială, în care omul ar fi trăit
izolat, ci a fost rezultatul convieţuirii omului în societate. Într-o stare presocială nu s-ar fi putut concepe un
contract social.
30
J.J. Rousseau, Discurs asupra originii şi fundamentelor inegalităţii dintre oameni, Edit. Ştiinţifică,
Bucureşti, 1958, pp. 118, 158.
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

Observând că fericirea primitivă a omului consta în libertate şi egalitate, filosoful francez a

gândit contractul social ca fiind modalitatea prin care omul reintra în posesia drepturilor
naturale31. Oamenii s-au născut egali în drepturi, dar istoria i-a făcut inegali. Ca atare,
contractul social a intervenit ca un element reparator, readucând egalitatea originară în
actualitate. Prin contract, indivizii au conferit drepturile lor statului doar pentru ca ele să
prindă substanţă, să fie transformate în drepturi civile şi apoi să fie repuse în exerciţiul lor.
Actul fiind îndeplinit în mod egal, nimeni nu era privilegiat.
Legea, pentru J.J. Rousseau, era expresia voinţei generale32. Prin urmare, ea nu era şi
nu putea să fie un act arbitrar de autoritate. Nicio autoritate nu era legitimă dacă nu se baza
pe lege, cu alte cuvinte, pe voinţa generală. Indivizii puteau să fie supuşi numai voinţei
generale, expresie a suveranităţii poporului. Această suveranitate era inalienabilă şi
indivizibilă33. Sub aceste coordonate, a pus în lumină o teorie a democraţiei pure, scufundată
în limbaj şi mai puţin în raportări practice. Autoguvernarea poporului nu a putut să treacă din
teorie în practică34.
J.J. Rousseau a subliniat faptul că...
...trebuie căutată asigurarea unei constituţii sănătoase şi puternice, căci trebuie să te
încrezi mai mult în vigoarea obţinută printr-o bună guvernare decât în forţele date de un
teritoriu întins35.

Vorbind despre diviziunea legilor, a arătat că legea fundamentală este...

...cea mai însemnată dintre toate, care nu se sapă nici în marmură şi nici în aramă, ci în
inimile cetăţenilor – cea care constituie adevărata organizare a statului şi devine zilnic tot mai
puternică şi care, după ce au îmbătrânit ori au dispărut celelalte legi, le reîntinereşte sau le ia
locul, menţine poporul în spiritul formaţiunii sale şi înlocuieşte treptat puterea autorităţii prin
aceea a obiceiului36.

Pentru filosoful francez, constituţionalismul nu este un exerciţiu pur formal. Pentru el,
regulile enunţate de o constituţie particulară nu ar trebui să fie transferate în alte societăţi:
Legile de acelaşi fel nu se potrivesc tuturor provinciilor, deosebite între ele, care-şi au
fiecare obiceiurile lor, trăiesc în climate diferite, uneori chiar opuse şi nu pot îndura, deci,
aceeaşi formă de guvernământ. Din legi diferite nu rezultă decât încurcături şi zăpăceală
printre popoare: trăind sub aceiaşi conducători şi într-o continuă legătură între ele, trec de la
unii la alţii şi se unesc unele cu altele; fiind însă supuse altor obiceiuri, ajung să nu mai ştie
niciodată dacă patrimoniul lor le aparţine într-adevăr37.
J.J. Rousseau susţine în prima parte a pasajului redat că legile nu se potrivesc tuturor
provinciilor, însă, la final, uşor într-un stil contradictoriu, admite că exerciţiul lor suficient de
lung, într-o altă societate, poate să determine modificări la nivelul identităţii/epistemologiei:
...ajung să nu mai ştie niciodată dacă patrimoniul lor le aparţine într-adevăr sau, cu alte
cuvinte, câteodată forma poate completa sau modifica fondul? Totuşi, nu se poate ignora
faptul că voinţa generală, ca expresie vie a suveranităţii poporului, este dependentă de factori

31
Idem, Contractul social, Edit. Mondero, Bucureşti, 2007, Cartea I, Cap. VI.
32
Ibidem, Cartea a II-a, Cap. VI şi VII.
33
Ibidem, Cartea a II-a, Cap.I – Suveranitatea este inalienabilă şi Cap.II – Suverantiatea este indivizibilă.
34
Totuşi, teoria democraţiei directe, confruntată cu imposibilităţi practice, a deschis şirul discuţiilor privitoare la
condiţiile necesare pentru exercitarea suveranităţii poporului. Cine vorbeşte în numele acestuia? Care grup,
care adunare, care reuniune, care consens este depozitarul cuvântului poporului? În jurul acestor întrebări au
fost ordonate modalităţile de acţiune şi de distribuire a puterii – democraţia indirectă. Ca urmare, democraţia a
fost indisolubil legată de constituţionalism (D.Wormuth, The Origins of Modern Constitutionalism, Harper &
Brothers, New York, 1949, p. 9).
35
J.J. Rousseau, op. cit., Cartea a II-a, Cap. IX, p. 62.
36
Ibidem, Cartea a II-a, cap. XII, p. 68.
37
Ibidem, Cartea a II-a, cap. XII, p. 67.
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

culturali, geografici şi istorici. Se poate socoti, cu ajutorul raţiunii filosofului francez, că

legile fundamentale sunt menite să reflecte gradul de dezvoltare al societăţilor în care
funcţionează şi că acestea sunt cu adevărat instrumente de reflecţie doar dacă coincid cu
voinţa generală din respectivele societăţi. Putem conclude că J.J. Rousseau, fără a respinge în
mod absolut ideea că forma poate reconfigura fondul, a fost adeptul unui constituţionalism
organic38 şi nu al unuia formal.
Teoria lui J.J. Rousseau despre guvernământ stă în favoarea unei constituţii democratice
nonliberale39.

§2. Spiritul legilor şi teoria separaţiei puterilor în stat

În preambulul lucrării sale Despre spiritul legilor (1748), Montesquieu (1689-1755) a

afirmat că...
...legile în sensul cel mai larg sunt raporturile necesare care derivă din natura lucrurilor;
şi, în acest sens, tot ce există are legile sale. Divinitatea are legile sale, lumea materială are
legile sale, substanţele spirituale superioare omului au legile lor, animalele au legile lor, omul
are legile sale40.

Autorul a subliniat faptul că omul este înzestrat cu raţiune şi are, ca atare, legi raţionale.
A considerat că oamenii, în mod natural şi voit, au format o societate pentru a se simţi mai
încrezători şi mai puternici. Legile naţiunilor au drept bază principiul potrivit căruia indivizii
doresc să maximizeze binele societăţii în timp de pace şi să minimalizeze răul în timp de
război. În societate, oamenii au devenit conştienţi de forţa lor.
De îndată ce se află în societate, oamenii pierd simţământul slăbiciunilor; egalitatea
care există între ei încetează şi începe starea de război41.

Această stare de război a dus la apariţia legilor pozitive. Montesquieu a distins între
Dreptul ginţilor42 - format din legi privitoare la raporturile dintre popoare, dreptul public43 -
format din legile privitoare la raporturile dintre cei ce guvernează şi cei guvernaţi, şi
dreptul civil44 - format din legile cu privire la raporturile pe care toţi cetăţenii le au unii cu
alţii.
În relaţia dintre guvernământ şi societate, Montesquieu a asemuit legile cu o sabie cu
două tăişuri. Aceasta pentru că, pe de o parte, legile trebuie să unească oamenii în direcţia
îndeplinirii îndatoririlor faţă de societate (binele comun) şi, pe de altă parte, trebuie să
limiteze o parte din libertate pentru asigurarea ordinii. Când echilibrul dispare, apare abuzul.
Montesquieu şi-a manifestat teama faţă de acest risc al căderii în despotism. Soluţia pe care
a propus-o a fost separaţia puterilor în stat. Logica acestei soluţii se poate identifica cu
uşurinţă, fără a fi nevoie de explicaţii suplimentare, în următoarea argumentaţie a lui
Montesquieu:
(...) pentru a împiedica abuzul de putere, lucrurile trebuie astfel rânduite încât puterea
să îngrădească puterea (...). În fiecare stat există trei feluri de puteri: puterea legislativă,
puterea executivă privitoare la chestiunile care ţin de dreptul ginţilor şi puterea executivă

38
Pentru mai multe detalii, a se vedea D.T. ButtleRitchie, Organic Constitutionalism: Rousseau, Hegel and
the Constitution of Society, Journal of Law and Society, Vol. 6, 2005, pp. 36-81.
39
D. Grimm, op. cit., p. 122.
40
Montesquieu, Despre spiritul legilor, Edit. Ştiinţifică, Bucureşti, 1964, p. 11.
41
Ibidem, p. 12.
42
Ibidem, p. 15.
43
Ibidem, p. 16.
44
Ibidem
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

privitoare la cele ce ţin de dreptul civil... pe aceasta din urmă o vom numi putere judecătorească,
iar pe cealaltă pur şi simplu puterea executivă a statului... Atunci când în mâinile aceleiaşi
persoane, sau ale aceluiaşi corp de dregători se află întrunite puterea legiuitoare, şi puterea
executivă, nu există libertate deoarece se pot naşte temeri că acelaşi monarh sau acelaşi senat să
întocmească legi tiranice pe care să le aplice în mod tiranic. Nu există de asemenea libertate
dacă puterea judecătorească nu este separată de puterea legislativă şi de cea executivă. Dacă
ea ar fi îmbinată cu puterea legislativă, puterea asupra vieţii şi libertăţii cetăţenilor ar fi
arbitrară, căci judecătorul ar fi şi legiuitor. Dacă ar fi îmbinată cu puterea executivă,
judecătorul ar putea avea forţa unui opresor45.

Putem deduce că teoria clasică a separaţiei puterilor era o justificare ideologică a unui
scop politic concret: slăbirea puterii guvernanţilor în ansamblu, limitându-i pe unii prin alţii46,
pentru a asigura o mai bună garantare a drepturilor cetăţenilor47. Teoria clasică a
separaţiei puterilor a fost rapid preluată de primele constituţii scrise şi declaraţii de drepturi
de la sfârşitul secolului al XVIII-lea.
Conform lui Montesquieu există trei feluri de guvernământ:
...cel republican, cel monarhic şi cel despotic; (...) guvernământul republican este acela
în care întregul popor sau numai o parte deţine puterea supremă; cel monarhic este acela în
care conduce unul singur, dar potrivit unor legi fixe şi dinainte stabilite; pe când, în cel
despotic, unul singur, fără vreo lege şi fără vreo regulă, mână totul după voinţa şi capriciile
sale 48.

Guvernământul republican este de două feluri: democratic şi aristocratic. Este

democratic atunci când puterea aparţine întregului popor şi este aristocratic atunci când
puterea este ţinută de o parte a poporului. În cadrul acestui tip de guvernământ, Montesquieu
a pus accent pe sistemul reprezentativ, considerând că poporul nu este capabil să se
autoguverneze, dar are capacitatea de a trage la răspundere reprezentanţii49.
Montesquieu a fost un susţinător al monarhiei constituţionale, evidenţiind echilibrul
pe care l-ar putea genera monarhul ca reprezentant al executivului în relaţia cu parlamentul.

Dacă nu ar exista monarh şi dacă puterea executivă ar fi încredinţată unui anumit

număr de persoane luate din sânul corpului legislativ, atunci nu ar mai exista libertate, pentru
că cele două puteri ar fi contopite, aceleaşi persoane participând uneori şi putând să participe
mereu şi la una şi la cealaltă50.

45
Ibidem, p. 196. Putem observa că separaţia puterilor în stat a fost privită, la început, mai mult într-un mod
formal, ca o modalitate abstractă de diluare şi limitare a puterii (C.J. Friedrich, op. cit., p. 26). În timp,
principiul enunţat va începe să fie conceput şi ca o modalitate prin care se poate facilita participarea poporului la
guvernare, prin faptul că promovează deliberarea şi accesul cetăţenilor la mai multe forme instituţionale (A. V.
Dicey, Introduction to the Study of The Law of The Constitution, Macmillan and Co’, London and New York,
1889, pp. 268-273; http://archive.org/stream/introductiontos04dicegoog#page/n16/mode/2up).
Această viziune s-a încetăţenit cu adevărat în urma consolidării şi difuzării principiilor democraţiei liberale, în
tandem cu un alt scop central al constituţionalismului modern: proteguirea normativă a drepturilor
fundamentale ale omului (C.J. Friedrich, op. cit., pp. 5-9; S.L. Elkin, Constitutionalism: Old and New, în
„A New Constitutionalism – Designing Political Institutions for a Good Society”, S. L. Elkin, K. E. Soltan
(eds.), The University of Chicago Press, Chicago and London, 1993, p. 22).
46
Aceste trei puteri ar trebui să ajungă la un punct mort, adică la inacţiune. Dar întrucât, datorită mersului
necesar al lucrurilor ele sunt silite să funcţioneze împreună, vor fi nevoite să funcţioneze de comun acord.
(Montesquieu, op. cit., p. 204). Este vorba de balansarea și contrabalansarea puterilor prin ele însele.
47
I. Muraru, E.S. Tănasescu, Drept constituţional şi instituţii politice, Ediţia a 13-a, Vol. II, Edit. C.H.
Beck, Bucureşti, 2009, p. 8.
48
Montesquieu, op. cit., p. 18.
49
Ibidem, p. 19.
50
Ibidem, p. 201.
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

Prin lucrările sale, Montesquieu a aşezat fundamentele pentru studiul constituţiilor şi a

sistemelor politice, explorând principiile din spatele legilor, mai precis spiritul lor51. În
Scrisori Persane (1721), a remarcat faptul că ne putem cunoaşte mai bine propria societate
dacă adoptăm o poziţie externă şi, nu în ultimul rând, concluzia că autocunoaşterea prin
comparaţie este limitată, întrucât avem mereu tendinţa să găsim justificări în locul criticilor52.
Astfel, de pe poziţia unui observator extern, acesta a încercat să înţeleagă sistemele de drept
din trecut şi din prezent în contextul lor cultural, social, istoric şi politic53. Dreptul
constituţional comparat a „moştenit” de la Montesquieu lecţia conform căreia ne putem
dezvolta capacitatea de înţelegere a constituţiilor dacă explorăm şi ceea ce este în spatele
diferenţelor textuale54.
Montesquieu şi-a propus să se plaseze dincolo de legi, să le surprindă logica internă,
motiv pentru care a ales să se concentreze pe spiritul lor, dar nu în sensul unei anchete
metafizice, ci empirice55. Spiritul legilor, într-un sens general, se referă la principiile care stau
la baza legilor umane, mai precis la acele elemente care le unesc (sfera statică). Într-un sens
mai rafinat, spiritul legilor vizează acele variabile care determină diferenţele dintre legi
(sfera dinamică)56.
Montesquieu a pus în atenţie spiritul legilor pentru a nega poziţia centrală a textului în
analiza legilor. A susţinut că legi bune, ca şi construcţie textuală, se găsesc pretutindeni, însă
important este ca ele să se potrivească cu societatea în care sunt aplicate.
Legile trebuie să se potrivească într-un asemenea grad poporului pentru care sunt făcute,
încât este foarte rară întâmplare dacă legile unui popor sunt nimerite pentru un altul57.

A scrie o constituţie bună, potrivit lui Montesquieu, înseamnă a transpune în conţinutul

său principiile specifice societăţii în cauză. Aşadar, ceea ce contează nu este textul în
sine, ci relaţia dintre text şi societate. Totuşi, nu se poate ignora faptul că succesul tot mai
mare al constituţiilor scrise, potrivite cu experienţa americană şi franceză, a determinat o
trecere de la spirit la text58. Montesquieu, scriind înainte de ceea ce numim
constituţionalism modern, nu a luat contact cu valul constituţiilor scrise, care a deviat atenţia
către text. Dacă i s-ar fi prezentat o asemenea ipoteză – pe care noi astăzi o evaluăm sub
sintagma transplant constituţional –, probabil acesta ar fi respins-o din faşă. Montesquieu a

51
L. Zucca, Montesquieu, Methodological Pluralism and Comparative Cosntitutional Law, European
Constitutional Law Review, Vol. 5, nr. 3, 2009, p. 482.
52
Ibidem, p. 481.
53
Ibidem, p. 482.
54
Actualmente, având în vedere problematica transplanturilor juridice, dreptul comparat trebuie să pună sub
cercetare nu doar diferenţele, ci şi similitudinile textuale (G. Frankenberg, Comparing Constitututions: Ideas,
Ideals and Ideology – toward a layered narrative, International Journal of Constitutional Law, Vol. 4, nr. 3,
2006, p. 439 şi urm.) şi chiar spirituale. Doar prin prisma unor asemenea abordări putem conclude în deplină
cunoştinţă de cauză că un sistem de drept prezintă într-adevăr similarităţi cu un altul atât la nivelul textului
juridic, cât şi la nivelul spiritului sau, deşi prezintă un corespondent textual, se diferenţiază spiritual.
Ipoteza din urmă este cea care accentuează complexitatea problematicii transplanturilor juridice şi imperativul
unei detaşări faţă de propriile convingeri în efortul de a înţelege de ce anumite principii, considerate a fi
universale, nu sunt acceptate în mod liber de unele sisteme sau de ce anumite principii sunt preluate în mod
liber de unele sisteme, deşi ele sunt produsul altor societăţi. Chiar dacă Montesquieu şi-a construit
raţionamentele într-o perioadă anterioară celei care a pus în difuzare constituţia scrisă, scrierile sale pot să
ofere o metodologie de analiză a transplanturilor constituţionale.
55
L. Zucca, op. cit., p. 485.
56
Ibidem
57
Montesquieu, op. cit., p. 17.
58
L. Zucca, op. cit., p . 486.
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

ales varianta unei constituţii vii (organice) şi nu pe cea în care textul constituţional se
prezintă ca o relicvă sfântă59.
Montesquieu a subliniat tensiunea dintre lumea ideală şi cea reală, între lumea faptelor
şi cea a normelor, respectiv dintre necesitatea umană pentru ordine şi tendinţa sa naturală
pentru haos60. Gândirea sa se apropie de raţiunea contemporană care distinge între constituţie
ca formă şi constituţionalism ca practică. Drept urmare, analiza unei constituţii nu trebuie
să înceapă neapărat cu textul ei. E adevărat că putem deduce (sau imagina) multe din textul
unei constituţii, însă tot atât de adevărat este că nu putem înţelege sau surprinde realitatea
vieţii sociale şi politice din ceea ce este scris. Constituţia este doar o parte din
patrimoniul unei societăţi.

Secțiunea a 2-a. Coordonatele constituționalismului modern liberal

După cum deja s-a afirmat, constituţionalismul modern liberal s-a format şi dezvoltat
ideologic plecând de la cerinţa limitării puterii statale cu scopul promovării şi proteguirii
drepturilor şi libertăţilor cetăţeanului.
Articolul 16 din Declaraţia franceză a drepturilor omului şi cetăţeanului din 1789
stabilea că orice societate în care garanţia drepturilor nu este asigurată, nici separaţia
puterilor stabilită, nu are constituţie. Ca atare, constituţionalismul modern şi-a propus
garantarea eficientă a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului, respectiv
promovarea principiului separaţiei puterilor ca un instrument al siguranţei cetăţenilor.
Separaţia şi echilibrul puterilor în stat a devenit un instrument pentru îmblânzirea puterii
statale. Prin prisma coordonatelor acestui principiu constituţional, pus în legătură cu
principiul suveranităţii populare/naţionale şi principiul guvernământului reprezentativ, se va
naşte regimul parlamentar (mai întâi, în varianta sa dualistă61).
Aceste valori şi principii, primind o formă normativă, erau socotite ca fiind capabile
să genereze doritul tip de practică politică şi desfăşurare socială. În constituţionalismul
modern liberal (revoluţionar) din prima jumătate a secolului al XIX-lea, constituţia scrisă
era privită ca un instrument apt să obiectiveze prin ea însăşi finalităţile sociale şi politice pe
care le cuprindea. Această „credinţă” a fost o caracteristică esenţială a modelului
constituţional francez (de factură revoluţionară), model care ulterior a fost preluat şi de alte
sisteme de drept, e.g. cel belgian, cel românesc.
§1. Constituţia scrisă era percepută ca o necesitate pentru societățile care urmăreau o
ruptură de trecut, care doreau să instituie o ordine politică nouă. Acesta a fost şi scopul
Revoluţiei franceze, de unde a şi rezultat modelul constituţional francez de factură
revoluţionară, atractiv pentru multe state europene. Mişcarea revoluţionară amintită a căutat
să creeze o situaţie în care puterea să fie liberă. În vechea societate, puterea era ocupată de
rege. Prin moştenirea filosofiei constituţionale liberale, puterea a fost percepută ca fiind
proprietatea naţiunii/poporului. Pentru a se evita ca noua realitate să fie doar o nouă opinie
(cum erau lucrările filosofice), constituţia a primit sarcina de a grava puterea poporului în
sfera dreptului pozitiv. S-a socotit că scrisul este public şi poate fi supus controlului

59
Ibidem
60
Ibidem, p. 483.
61
Răspunderea politică a guvernului era bidirecţională; acesta răspundea atât în fața parlamentului cât şi în
fața monarhului. Dubla răspundere a fost o consecinţă a limitării treptate a puterii monarhului. Apariţia
constituţionalismului modern liberal s-a identificat cu monarhia limitată şi, la scurt timp, cu regimul
parlamentar dualist. Expresia limitării şi echilibrării puterilor în stat a continuat să pună monarhul în centrul
procesului de moderare. Puterea sa a trebuit să fie redusă şi mai mult pentru a se putea da un contur mai
puternic regimului reprezentativ. Drept urmare, spre sfârşitul secolului al XIX-lea, s-a aşezat o putere executivă
clar deţinută de un guvern răspunzător doar în faţa parlamentului – regimul parlamentar monist (M. Morabito,
Histoire constitutionnelle de la France (1789-1958), 9 édition, Montchrestien, Paris, 2006, p. 305).
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

poporului. Astfel, voinţa de păstrare şi de apărare a avantajelor cucerite a făcut ca legea

fundamentală să nu mai fie concepută în afara scrisului.
Aşadar, constituţia scrisă, pe continentul european, s-a născut dintr-un sentiment de
teamă, acela că vechea realitate putea fi reînnoită62. Constituţia scrisă, bazată pe tradiţia
luministă care promitea să suprime teama, a fost promovată şi primită ca o formă normativă
capabilă să creeze o ordine raţională. În fapt, teama a rămas, dar aceasta nu a însemnat că
iraţionalul a înlăturat raţionalul. Dimpotrivă, adevărata raţiune nu a stat în suprimarea
sentimentului de teamă, ci în recunoaşterea şi comprehensiunea ei63.
În cadrul constituţionalismului modern liberal era important ca arhitectura
constituţională, consacrată într-un act juridic suprem, să aibă la bază coordonatele
constituţionale amintite, i.e. drepturile şi libertăţile omului şi cetăţeanului; suveranitatea
poporului/ naţiunii; guvernământul reprezentativ; separaţia puterilor în stat.
De menţionat este faptul că aceste valori şi principii trebuiau să fie consacrate în
relaţie cu dezideratul constituţional al limitării puterii statale. De asemenea, era necesar ca
acestea să se regăsească în totalitatea lor în conţinutul constituţiei. Doar aşa o constituţie
putea să fie calificată drept o lege fundamentală de factură liberală. Consacrarea, spre
exemplu, doar a principiului separaţiei puterilor în stat nu determina, întocmai ca în prezent,
caracterizarea constituţiei ca fiind liberală64. În absenţa afirmării suveranităţii poporului/
naţiunii şi a guvernământului reprezentativ, principiul separaţiei puterilor nu este suficient.
Ca exemplu, putem aminti Regulamentele Organice, care, deşi schiţau principiul separației
puterilor în stat, cumulau puterea în dreptul monarhului65.
Referitor la modelul constituţional englez, tradiţia guvernământului mixt a îngăduit o
constituţie nescrisă sau, mai bine zis, necodificată. Faptul că sistemul de drept englez nu
avea o constituţie scrisă nu a reprezentat un risc de instabilitate constituţională. În Anglia,
pe calea dezvoltării organice, exista o ordine constituţională de facto rigidă66. Nicio
decizie majoră nu putea fi luată de către un singur membru al corpului legislativ. Orice
schimbare politico-constituțională necesita colaborarea şi suportul tuturor organelor de
putere. În acest decor, în dreptul englez principiul separaţiei puterilor în stat a fost o
consecinţă naturală a guvernământului mixt67. Principiul enunţat nu a fost o simplă
construcţie inflexibilă, menit să separe într-un format rigid puterile statale în ideea de a se
evita excesul de putere, ci o manifestare politică evolutivă, izvorâtă din necesităţi practice68,

62
A. Sajó, Limiting Government, An Introduction to Constitutionalism, CEU Press, Budapesta, 1999, p. 3.
63
Ibidem
64
M. Guțan, Transplant constituţional şi constituţionalism în România modernă 1802-1866, Edit. Hamangiu,
Bucureşti, 2013, passim.
65
Infra pp. 71 și urm..
66
Dacă reţinerea caracterului rigid poate fi socotită ca fiind exagerată, caracterizarea ei ca nefiind flexibilă nu
poate fi, în schimb, rezervată ca fiind excesivă.
67
Unul din cele mai vechi antecedente ale principiului modern al separaţiei puterilor în stat este cel al
guvernământului mixt imaginat de Aristotel. Acesta a pus în discuţie posibilitatea combinării monarhiei,
oligarhiei şi a democraţiei. De asemenea, Polybus şi Cicero au promovat ideea guvernământului mixt (E.
Rubin, Judicial Review and the Right to Resist, Georgetown Law Review, 2009, p. 68). Republica romană a
dat un exemplu al guvernământului mixt de succes prin combinarea monarhiei (prin consuli), aristocraţiei (prin
senat) şi a poporului (prin adunări) în aşa fel încât fiecare să se controleze şi să se limiteze/ contrabalanseze
reciproc (C. J. Friedrich, Constitutional Government and Democracy, Theory and Practice in Europe and
America, Ginn and Company, Boston – London, 1951, p. 174). Dreptul englez a preluat ideea guvernământului
mixt și a dezvoltat ceea ce putem numi guvernământ balansat; în constituționalismul englez, balansul de putere
era realizat prin monarh (executiv), Camera Lorzilor (aristocratică) și Camera Comunelor (democratică).
68
J.S. Martinez, op. cit., p. 549.
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

prin tehnici de contrabalansare între puteri. Această idee a fost enunţată de J. Locke şi
ulterior preluată de Montesquieu69.
Pentru a se evidenţia supremaţia constituţiei, s-a promovat ideea potrivit căreia legile
fundamentale, odată adoptate, nu pot fi modificate de legislativul ordinar, ci doar de un corp
reprezentativ anume ales sau constituit. Astfel, s-a formulat distincţia dintre puterile
constituite şi puterea constituantă70.
§2. Drepturile şi libertăţile omului şi cetăţeanului. Constituţionalismul modern liberal
a transformat individul uman într-o valoare supremă. La baza ideologiei sale au stat, aşadar,
drepturile şi libertăţile omului. Acestea au fost înţelese şi asimilate diferit în funcţie de
modul în care societatea în cauză se dezvolta sau căuta să se dezvolte: organic sau
revoluţionar, e.g. perspectiva constituţionalismul francez (revoluţionar) v perspectiva
constituţionalismului englez (cutumiar-organic).
Declaraţia franceză a drepturilor omului şi ale cetăţeanului (1789) a fost adoptată în
opoziţie cu ordinea juridică existentă. Scopul ei a fost acela de a institui o nouă ordine, una
liberală, iar pentru aceasta drepturile fundamentale au fost gândite ca fiind preexistente
statului; au funcţionat, la început, precum nişte linii directoare pentru legislativ în realizarea
reformei. Înainte să fie drepturi negative, au fost pozitive. Au avut o natură programatică 71.
Revoluţionarii francezi au căutat să dea viaţă unor drepturi preexistente statului,
paradoxal, prin intermediul statului72.
În constituţionalismul englez, drepturile şi libertăţile au fost proclamate după ce au
fost efectiv câştigate în instanţă – deci au fost efective în momentul proclamării lor.
Perspectiva franceză a convenit naţiunilor europene care doreau să-şi câştige
independența politică pe structurile statului liberal şi ale constituţionalismului modern. De
asemenea, cetăţeanul abstract cu libertăţi potenţiale era mai uşor de importat decât cetăţeanul
englez, care se bucura efectiv de libertate73.
Libertatea socială consta în faptul că individul putea să facă tot ce nu-i interzicea
legea, în baza a două principii: tot ce nu este interzis de lege, este permis şi libertatea unuia
se termină acolo unde începe libertatea altuia.
La baza cataloagelor de drepturi stăteau egalitatea şi libertatea. În plan politic, de
reţinut este faptul că egalitatea între cetăţeni, ca expresie juridică de factură liberală, promova
uniformitatea consecinţelor în situaţii similare şi nu crearea unei egalităţi artificiale.
Libertatea şi egalitatea politică se aflau în strânsă legătură cu proprietatea. Cea din urmă
era cea care dădea expresie libertăţii individuale, individualismului liberal. În termeni
similari cu raţiunea teoriei contractualiste a lui J. Locke, individul putea să îşi maximizeze
libertatea pe măsura obiectivării vocaţiei sale la muncă. Proprietatea era consecinţa muncii,
iar cea din urmă nu era un drept (precum în cazul ideologiilor de stânga), ci o libertate. Ca
atare, votul cenzitar era perfect încadrabil în ideologia constituţionalismului liberal din
secolul al XIX-lea.
§3. Suveranitatea poporului şi guvernământul reprezentativ. Consfinţirea drepturilor şi
libertăţilor omului şi cetăţeanului s-a datorat, în mare parte, transferului de suveranitate de la

69
(...) pentru a împiedica abuzul de putere, lucrurile trebuie astfel rânduite încât puterea să îngrădească
puterea (...). (Montesquieu, op. cit., p.11).
70
Puterile constituite sunt adunările legiuitoare – alese, în baza constituţiei, pentru elaborarea legilor ordinare –,
puterea executivă şi puterea judecătorească. Puterea constituantă suferă şi ea o distincţie şi anume: 1) puterea
constituantă originară, care are puterea de a adopta o nouă constituţie – în situaţia schimbării ordinii
constituţionale şi 2) puterea constituantă derivată, care are puterea de a modifica constituţia, sub respectul
prevederilor stabilite de puterea constituantă originară.
71
D. Grimm, op. cit., p. 119.
72
Revolutionarii americani au căutat să dea viaţă unui stat preexistent gata să instaleze o naţiune colectată
printr-un multiethnos cu drepturi şi libertăţi deja stabilite în numele său.
73
M. Guțan, op. cit., p. 93.
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

monarh la popor. Tradiţionalul contract social a fost dezvoltat într-o variantă modernă, cea
a „contractului constituţional”74, în care puterea statală era legitimată de poporul suveran
(suveranitatea de origine), care era perceput în termeni rousseauişti, adică prin
individualitatea fiecărei cote de suveranitate.
J.J. Rousseau a respins ideea reprezentării: Suveranitatea nu poate fi reprezentată din
aceeaşi raţiune că ea nu poate fi înstrăinată. Ea consistă esenţial în voinţa generală şi
voinţa generală nu se poate reprezenta. Toate legile pe care poporul în persoană nu le-a
ratificat, nu sunt legi. În schimb, pentru Montesquieu, antipodul lui J.J. Rousseau,
guvernământul reprezentativ era indispensabil, întrucât autoguvernarea nu era doar
periculoasă, înlocuind absolutismul monarhic cu cel democratic, ci şi imposibilă. Acesta a
pornit de la ideea suveranităţii naţionale, potrivit căreia suveranitatea aparţine naţiunii ca
entitate colectivă. De vreme ce voinţa naţiunii nu putea să fie exprimată de ea însăşi în mod
direct, a delegat, în întregul ei, printr-un mandat colectiv şi general, puterea unor
reprezentanţi generali.
În altă ordine de idei, când s-a pus problema participării efective a fiecărui individ la
exercitarea puterii, s-au observat imposibilităţile democraţiei pure/ directe. Soluţia a fost
găsită în abstractizarea poporului în entitatea colectivă a naţiunii. Astfel, s-a putut opera
distincţia dintre cetăţeanul activ şi cetăţeanul pasiv, primul fiind cel care, obiectivându-şi
„capacitatea de muncă” şi dovedindu-şi utilitatea în cadrul societăţii, primea exerciţiul
drepturilor politice – dreptul de a îşi alege reprezentanţii. Aceştia din urmă, chiar dacă erau
aleşi de doar o parte din popor, primeau sarcina reprezentării generale a naţiunii.
Suveranitatea naţională (suveranitatea poporului în formă abstractizată) a fost, aşadar,
iremediabil legată de guvernământul reprezentativ. De precizat este că şi monarhul, chiar
dacă nu era ales, a fost asimilat, treptat, ideii de reprezentare, întrucât participa la exerciţiul
funcţiei legislative (dreptul de iniţiativă legislativă şi dreptul său de veto sunt exemple în
acest sens). Din moment ce putea să acţioneze asupra legislativului – organul reprezentativ
al poporului/ naţiunii –, monarhul a trebuit să fie pus sub acelaşi dicton cu Adunarea/
Adunările reprezentative: puterea statală, fiind doar o parte instituţionalizată a puterii de
origine aparţinând poporului/ naţiunii, nu poate să fie folosită împotriva guvernaţilor75.
De asemenea, de remarcat este faptul că în secolul al XIX-lea suveranitatea monarhului
încă mai era o realitate, mai ales în cazul constituţiilor pact, care proiectau un tip de
cosuveranitate76, ceea ce explica jocul delicat de putere din cadrul regimului parlamentar
dualist77.
§4. Separaţia puterilor în stat. Suveranitatea populară/ naţională a scos în evidenţă
faptul că puterea conferită de popor sau naţiune reprezentanţilor nu putea fi folosită de
aceștia din urmă decât în interesul deţinătorului puterii de origine. În exerciţiul concret al
puterii statale mai trebuiau, totuși, clarificate modalităţile concrete de evitare a cumulului de
putere.
Poziţiile intelectuale ale lui lui J. Locke şi Montesquieu au contribuit la elaborarea
teoriei moderne a separaţiei puterilor în stat. Consfinţirea limitării puterii statale s-a urmărit
prin separarea puterilor legislativă, executivă şi judecătorească.
După cum deja s-a subliniat, constituţionalismul modern liberal a stat împotriva
absolutismului monarhic. Totuşi, limitarea puterii monarhului, care, în secolul al XIX-lea se

74
M. Loughlin, Foundations of Public Law, Oxford University Press, Oxford, 2010, pp. 278-282.
75
M. Troper, Transformation of the European Constitutional Culture, în Constitutionalism, Democracy,
Constitutional Culture, în „Constitutional Cultures”, M. Wyrzykowski (ed.), Institute of Public Affairs,
Warsaw, 2003, pp. 18 si urm..
76
C. Crewe, H.Ruiz-Fabri, Droits constitutionnels européens, Presse Universitaire de France, Paris, 1995, p.
202.
77
Infra pp. 128-130.
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

confunda cu puterea executivă, nu trebuia să pricinuiască cumularea puterii în dreptul

legislativului, identificat cu parlamentul. Scopul constituţionalismului modern liberal nu a
fost acela de a transforma „dictatul monarhic” într-un „dictat parlamentar”, ci de a „îmblânzi”
puterea statală în ansamblul ei, de o aşa manieră încât individul să nu fie lezat sau limitat
arbitrar/ neconstituţional în a sa libertate. Astfel, nu s-a căutat doar separarea puterilor, ci şi
instalarea unui echilibru între ele, care să deschidă și posibilitățile unei colaborări. Acest
aspect a dus la reformularea rapidă a teoriei separaţiei stricte a puterilor în stat78, ce punea
accent pe independența şi specializarea acestora.
Puterea executivă (monarhul), pentru a putea contrabalansa ascendentul de putere al
parlamentului, a primit posibilitatea de a interfera, în anumite situaţii determinate
constituţional, cu legislativul. Dreptul de iniţiativă legislativă, dreptul de veto, pârghia
constituţională a dizolvării parlamentului au constituit modalităţile constituţionale prin care
executivul putea să acţioneze în cadrul şi asupra legislativului. Prin acestea, puterea executivă
nu se plasa, temporar, în poziţia de putere legislativă, ci participa, în limitele prevăzute de
constituţie, la îndeplinirea funcţiei legislative a statului79, care, potrivit chiar gândirii lui
Montesquieu, nu putea să fie monopolizată de un singur individ sau organ de putere. De
asemenea, legislativul (parlamentul) acţiona asupra executivului prin intermediul controlului
parlamentar şi dreptul de a demite guvernul ce nu se mai bucura de suportul majorităţii
parlamentare. Dar, urmând aceeaşi logică a evitării cumulării a două tipuri de putere în contul
aceluiaşi organ, guvernul trebuia să se bucure de autonomia guvernării, pentru a-şi asuma
responsabilitatea guvernării.
Pe continentul european, raţiunea principiului separaţiei puterilor în stat, ca principiu
fundamental al constituţionalismului modern de factură liberală, a fost aceea de a nu crea
bariere între puteri, de a elimina „riscul” de amestec sau de interferare între ele, ci de a
limita o putere prin alta, prin crearea unei stări de interdependență, dar fără ca aceasta să
ducă la confuziunea puterilor. Deznodământul din urmă ar fi însemnat tocmai încropirea
statusului de putere ce se dorea a fi înlocuit: dictatul personal sau colectiv.
Regimul parlamentar dualist (asemănător guvernământului mixt), transplantat şi în
Constituţia românească de la 1866, a evocat pe deplin cele enunţate cu privire la principiul
separaţiei puterilor în stat. În cadrul acestui tip de regim, legislativul (parlamentul) şi
executivul (monarhul) se aflau într-un joc de balans al puterii, în care guvernul era elementul
cheie (consecinţă a dublei sale responsabilităţi). Odată cu dezvoltarea regimului parlamentar
monist (la sfârşitul secolului al XIX-lea80), echilibrul dintre legislativ şi executiv a încetat de
facto, guvernul, ilustrat ca putere executivă, devenind direct responsabil în fața
parlamentului. Guvernul a fost așezat într-un raport de subordonare față de parlament81, spre
deosebire de ipostaza executivului tradițional, identificat cu monarhul, ce se afla într-un
raport de echilibru cu legislativul. Ceea ce s-a păstrat a fost posibilitatea organelor
executive să acţioneze, sub cerinţa respectării prescripţiilor constituţionale, în cadrul funcţiei
legislative. În timp, această tendinţă s-a (re)dezvoltat atât de mult încât în prezent
asistăm la intervenţii masive din partea guvernelor în activitatea de legiferare.
Constituţionalismul modern european (exceptând modelul englez) nu a introdus puterea
judecătorească de la început în sistemul de balans al puterilor în stat. Cel din urmă s-a
concentrat pe raporturile de putere dintre legislativ şi executiv. Totuşi, pentru a se evita
acapararea organului judiciar de alte organe de putere, s-au dezvoltat şi principii
constituţionale destinate să protejeze judecătorul împotriva ingerinţelor. Astfel, spre exemplu,
independența judiciarului a devenit un principiu constituțional de bază, iar inamovibilitatea
78
R. Capitant, Regimes parlementaires, în „ Mélanges Carré de Malberg”, Paris: Sirey, pp. 32 si urm..
79
M. Troper, The Development of The Notion of Separation of Powers, Israel Law Review, Vol, 26, 1992.
80
M. Morabito, op. cit., p. 305.
81
M. Troper, op. cit., p. 2.
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

judecătorului a început să fie privită de asemenea sub forma unei garanţii de obiectivitate.
Subordonarea judecătorilor faţă de legislativ sau executiv ar fi permis „abuzuri de putere
pe cale legală”. S-a conştientizat faptul că actul de justiţie trebuia să fie pus la adăpost de
orice influenţă politică. Prin prisma acestui sentiment de teamă, specific constituţionalismului
continental european de factură liberală, juriul a fost plasat în poziţia unui garant al
drepturilor şi libertăţilor omului şi cetăţeanului. Judecătorul, de unul singur, nu era văzut ca
o garanţie suficientă.
Dreptul britanic s-a raportat pozitiv la puterea judiciară, consacrându-i statutul de
putere a statului şi gardian al cetăţeanului 82. După cum bine se ştie, dreptul englez a fost
dezvoltat de şi prin judecători83.
Din cele prezentate în capitolul curent, se poate observa că ideologia
constituţionalismului modern liberal poate fi percepută și ca un depozitar de experienţe ale
guvernământului limitat84, însă fără a însemna că oferă prescripţii concrete pentru o
constituţie85. Constituţionalismul modern liberal nu a prescris aranjamente instituţionale
precise, rigide pentru realizarea scopurilor afirmate. A dezvoltat coordonate şi finalităţi, i.e.
afirmarea şi proteguirea drepturilor şi libertăţilor individului, guvernarea reprezentativă,
limitarea puterii statale. Fiecare sistem de drept putea să caute asigurarea țelurilor specifice
constituţionalismului modern (de factură liberală) prin construirea unui model propriu de
arhitectură constituţională (determinat epistemologic/ cultural). Astfel, angrenajul
instituţional putea să fie diferit; drept dovadă pot sta modelul constituţional american şi
modelul constituţional francez, ultimul inspirându-se chiar de la primul86.

82
R. Grote, Rule of Law, Rechtsstaat and État de Droit, în „Constitutionalism, Universalism and Democracy: A
Comparative Analysis: The German Contributions to the Fifth World Congress of the International Association
of Constitutional Law”, C.Starck (ed.), Nomos Publishers, Baden, 1999, p. 283.
83
Ibidem, 273-276.
84
A. Sajó, op. cit., p. 12.
85
Ibidem
86
G. Gasper, Changing Conceptions of Constitutionalism: 18 th to 20th Century, Supreme Court R eview, Vol.
1989 (1989), p. 317. Deosebirile se datorează și modului în care revoluționarii americani și francezi s-au
raportat la identitatea statului sau a poporului/ națiunii. Modelul francez prevedea o națiune întemeiată pe o
cetățenie egală (U.K. Preuss, Constitutional Powermaking for The New Polity: Some Deliberations on the
Relations Between Constituent Power and The Constitution, Cardozo Law Review, Vol. 14, 1992-1993, pp.
647-648), înrădăcinată în contractul social și în principiile suveranităţii democratice. Fiecare cetăţean se
bucura de drepturi egale şi universale, iar statul era modelat de voinţa generală a naţiunii (înţeleasă în termenii
gândirii rousseauiste) (Ibidem, p. 647). În modelul francez, era misiunea constituanţilor să dea naştere unei
naţiuni democratice unită prin cetăţenie, să genereze un cadru politic capabil să transpună voinţa poporului ca
întreg şi să formeze un regim constituţional care să garanteze drepturile cetăţenilor. Constituanţii francezi din
1789 au creat în sens politic naţiunea franceză (Ibidem). Înainte de Revoluţie nu ar fi existat nici măcar o limbă
franceză comună (Ibidem). Un studiu efectuat în 1795 ar fi evocat faptul că limba franceză era în utilizare
exclusivă în 50 din cele 83 de departamente ale statului francez. Majoritatea cetăţenilor francezi nu erau
capabili să vorbească deloc franceza sau o vorbeau cu mari dificultăţi (E.K. Francis, Interethnic Relations: An
Essay in Sociological Theory, Elsevier Scientific Publishing Co., New York – Amsterdam, 1976, pp. 73-74).
Departamentele au fost create în 1790 pentru a elimina diferențele culturale dintre regiunile istorice ale
Franței. Acestea au fost denumite după principalul râu al zonei sau după un alt element geografic. Ideea unei
cetăţenii comune a presupus un spaţiu comun de dezbatere publică. Astfel, nu limba a determinat statul-
naţiune, ci statul-naţiune a trebuit să creeze o limbă pentru toţi cetăţenii (E.K. Preuss, op. cit., p. 648); s-a
transformat populaţia supusă monarhiei într-un corp democratic, într-un stat-naţiune democratic, guvernat prin
egalitate şi universalitate (M.Rosenfeld, Constitution-Making, Identity Building, and Peaceful Transition to
Democracy: Theoretical Reflections Inspired by the Spanish Example, Cardozo Law Review,Vol. 19, nr. 6,
1997-1998, pp.1898-1899). Cu alte cuvinte, regele nu a mai înglobat/îmbrăcat naţiunea, ci demos-ul, ca întreg,
l-a determinat pe acesta, în numele unei identităţi democratice.
În realizarea Constituţiei americane, statul a precedat naţiunea (Ibidem, p.1899). Constituţia a urmărit
consolidarea statului şi doar apoi formarea naţiunii in limitele unui teritoriu. Formula din preambulul
Constituţiei din 1787 - Noi poporul...(We the people...) nu intitula o naţiune deja existentă, ci ideea că
 Extras din Logica și efectele transplantului constituțional din 1866, R.C. Roghină, Universul Juridic, București, 2016.

documentul normativ în care numele poporului se regăsea avea sanctitatea unei legi superioare În acest sens,
puterea constitutantă, simbolizând voinţa poporului, ar fi puterea secularizată a puterii divine (U.K. Preuss, op.
cit., p. 640). Constituţia a urmărit să genereze o nouă ordine politică într-un stat preexistent care căuta să
instaleze o naţiune, fictiv deja prezentă sub imprevizibilul unui multiculturalism – multiethnos. Naţiunea
americană s-a format prin valuri de imigranţi. Constituţia scrisă a avut, deci, un rol integrativ.
Aşadar, modelul francez a căutat să transforme identitatea naţională, iar modelul american a încercat să
aşeze coordonatele pentru formarea unei identităţi multietnice.