Opinie consultativă nr.

107
ce vizează procedura de luare în custodie publică/prelungire a duratei de
luare în custodie publică a străinilor, în privința cărora a fost dispusă măsura
returnării, expulzării sau care au fost declaraţi persoane indezirabile

În scopul aplicării corecte şi uniforme a Legii nr. 200 din 16 iulie 2010 privind
regimul juridic al străinilor în Republica Moldova (în continuare Legea nr.
200/16.07.2010), Curtea Supremă de Justiţie, în conformitate cu art. 17 CPC,
consideră necesar de a veni cu explicarea problemei apărute în practica
judecătorească ce vizează procedura de examinare a demersurilor de
luare/prelungire a duratei de luare în custodie publică a străinilor, în privința cărora
a fost dispusă măsura returnării, expulzării sau care au fost declaraţi persoane
indezirabile, întrucât art. 64 din Legea 200/16.07.2010 nu specifică instanța
competentă să examineze această categorie de solicitări.
Ca urmare, în practica judecătorească s-a format o poziție neuniformă,
referitoare la acest subiect, or, rezultatele generalizării practicii judiciare
evidențiază că unele instanțe au dispus luarea în custodie a persoanei străine în
procedura civilă (contencioasă), în procedura contenciosului administrativ, iar
altele, în procedura contravenţională.

Se va nota că la nivelul UE, politica de returnare este reglementată prin

Directiva 2008/115/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind
standardele şi procedurile comune, aplicabile în statele membre pentru returnarea
resortisanţilor ţărilor terţe, aflaţi în situaţie de şedere ilegală.
În conformitate cu art. 15 alin. (1) şi (2) din Directiva 2008/115/CE, cu
excepţia cazului în care se pot aplica în mod eficient alte măsuri suficiente, dar mai
puțin coercitive într-un caz concret, statele membre pot ține în custodie publică un
resortisant al unei țări terțe care face obiectul unor proceduri de returnare, doar în
vederea pregătirii procesului de returnare și/sau în vederea desfășurării procesului
de îndepărtare, în special în cazul în care: (a) există riscul de sustragere sau (b)
resortisantul în cauză al unei țări terțe evită sau împiedică pregătirea returnării
sau procesul de îndepărtare.
Măsurile de luare în custodie publică se dispun de către autoritățile
administrative sau judiciare. Luarea în custodie publică se ordonă în scris,
menționându-se motivele de fapt și de drept.
Atunci când luarea în custodie publică este dispusă de autoritățile
administrative, statele membre:
(a) fie asigură un control judiciar rapid al legalității luării în custodie
publică, asupra căreia se pronunță într-un termen cât mai scurt de la începerea luării
în custodie publică,
(b) fie acordă resortisantului în cauză al unei țări terțe dreptul de a intenta o
acțiune în justiție, în virtutea căreia legalitatea măsurii de luare în custodie publică
1
face obiectul unui control judiciar rapid inițiat cât mai rapid posibil de la inițierea
procedurilor pertinente. În acest caz, statele membre informează imediat
resortisanții în cauză ai țărilor terțe asupra posibilității intentării unei astfel de
acțiuni.
În dreptul intern, Directiva 2008/115/CE a fost transpusă prin Legea
200/16.07.2010. În special, regimul îndepărtării străinilor de pe teritoriul Republicii
Moldova este stabilit de Capitolul VII din această lege şi de Regulamentul cu privire
la procedurile de returnare, expulzare şi readmisie a străinilor de pe teritoriul
Republicii Moldova, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 492 din 7.07.2011.
Art. 58 alin. (1)-(3) din Legea nr. 200/16.07.2010 prevede cazurile şi categorii
de străini care se îndepărtează de pe teritoriul Republicii Moldova sub escortă.
Dacă străinul posedă document de călătorie valabil şi mijloace financiare şi
dacă nu este necesară efectuarea unor alte formalităţi, măsura prevăzută la alin. (1)
va fi pusă în aplicare în 24 de ore.
Dacă măsura returnării nu poate fi aplicată în termenul indicat la alin. (2),
străinul este luat în custodie publică sau i se poate acorda tolerarea rămânerii pe
teritoriul Republicii Moldova.

Pornind de la prevederile art. 64 din legea enunţată, se observă că luarea în

custodie publică este o măsură de restrângere a libertăţii de mişcare, dispusă de
instanţa de judecată împotriva străinului care nu a executat decizia de returnare sau
care nu a putut fi returnat în termenul prevăzut de legislaţie, care a trecut sau care
a încercat să treacă ilegal frontiera de stat, care a intrat în ţară în perioada de
interdicţie dispusă anterior, a cărui identitate nu a putut fi stabilită, care a fost
declarat indezirabil, împotriva căruia a fost dispusă expulzarea sau dacă există
riscul sustragerii acestuia.
În cazul străinului împotriva căruia s-a dispus măsura returnării sau care a fost
declarat persoană indezirabilă, luarea în custodie publică se dispune de către
instanţa de judecată pe o perioadă de până la 6 luni, la solicitarea motivată a
autorităţii competente pentru străini.
În cazul străinului împotriva căruia s-a dispus măsura expulzării, instanţa de
judecată poate dispune ca, până la efectuarea expulzării de către autoritatea
competentă pentru străini, acesta să fie luat în custodie publică.
Instanţa de judecată va examina solicitarea autorităţii competente pentru
străini privind luarea în custodie publică a străinului, în aceeaşi zi în care a fost
depusă solicitarea.
Prelungirea duratei de luare în custodie publică a străinilor prevăzuţi la alin.
(2) şi (3), care nu au putut fi îndepărtaţi de pe teritoriul Republicii Moldova în
termenul stabilit, se dispune de către instanţa de judecată, la solicitarea motivată a
autorităţii competente pentru străini.
Perioada maximă de luare în custodie publică a străinului împotriva căruia s-
a dispus măsura returnării nu poate depăşi 6 luni, iar în cazul străinului care a fost
2
declarat indezirabil, perioada maximă de luare în custodie publică nu poate depăşi
12 luni.
Străinul împotriva căruia s-a dispus măsura returnării poate depune plângere
împotriva măsurilor de luare în custodie publică în instanţă de judecată, care este
obligată să o examineze în 5 zile lucrătoare din data primirii. Depunerea plângerii
nu suspendă executarea măsurii de luare în custodie publică.
În acelaşi timp, deşi norma enunţată statuează că solicitarea autorităţii
competente pentru străini privind luarea în custodie publică a străinului se va
examina de către instanţa de judecată, legiuitorul nu a specificat care este instanţa
competentă să dispună luarea în custodie publică a străinilor, în privinţa cărora a
fost aplicată măsura returnării sau declarării persoană indezirabilă, cât şi în
privinţa cărora a fost aplicată măsura expulzării (art. 64 alin. (2)-(3) din Legea nr.
200/16.07.2010).

Drept urmare, întru unificarea practicii judiciare ce vizează instanţa

competentă de a examina solicitarea cu privire la luarea în custodie publică a
străinului şi procedura de examinare a acestei solicitări, Curtea Supremă de Justiție
explică următoarele.

În conformitate cu art. 3 Cod administrativ nr. 116 din 19 iulie 2018, legislaţia
administrativă are drept scop reglementarea procedurii de înfăptuire a activităţii
administrative şi a controlului judecătoresc asupra acesteia, în vederea asigurării
respectării drepturilor şi a libertăţilor prevăzute de lege ale persoanelor fizice şi
juridice, ținându-se cont de interesul public şi de regulile statului de drept.
Potrivit art. 5 Cod administrativ, activitatea administrativă reprezintă
totalitatea actelor administrative individuale şi normative, a contractelor
administrative, a actelor reale, precum şi a operaţiunilor administrative, realizate
de autorităţile publice în regim de putere publică, prin care se organizează aplicarea
legii şi se aplică nemijlocit legea.

Conform art. 3 din Legea nr. 200/16.07. 2010, autoritatea competentă pentru
străini este o structură specializată (Biroul Migraţie şi Azil din cadrul Ministerului
Afacerilor Interne) care exercită atribuţii cu privire la regimul străinilor în
Republica Moldova, precum şi cu privire la gestionarea evidenţei străinilor cărora
li s-a acordat drept de şedere în Republica Moldova.
Art. 70 alin. (1) din legea enunţată prevede că activitatea autorităţii
competente pentru străini este un serviciu public şi se desfăşoară în interesul
persoanei, al comunităţii şi în sprijinul instituţiilor statului, exclusiv în baza şi în
vederea executării legii.
În conformitate cu pct. 2 al Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea
Biroului Migraţie şi Azil din subordinea Ministerului Afacerilor Interne, aprobat
prin Hotărârea Guvernului nr. 914 din 7.11.2014, Biroul este o autoritate
3
administrativă din subordinea Ministerului Afacerilor Interne, creată în scopul de
a asigura implementarea politicii în domeniul migraţiei, azilului, apatridiei şi
integrării străinilor.
La fel, reieşind din pct. 6 şi 8 din Regulamentul enunţat, misiunea Biroului
constă în realizarea prerogativelor ce ţin de implementarea politicii în domeniul
migraţiei şi azilului, de gestionarea fenomenului migraţiei, prin admisia şi
documentarea străinilor cu acte de identitate, de recunoaşterea statutului de refugiat
şi a statutului de apatrid, de acordarea protecţiei umanitare, de coordonarea
procesului de integrare a străinilor în Republica Moldova, de controlul legalităţii
şederii străinilor pe teritoriul Republicii Moldova, de custodia publică şi aplicarea
corespunzătoare a măsurilor de îndepărtare şi a măsurilor restrictive. Biroul are,
în special, următoarele atribuţii principale:
- emite, în privinţa cetăţenilor străini şi apatrizilor, decizii de returnare, de
returnare sub escortă, de revocare şi anulare a dreptului de şedere, de anulare a vizei,
de declarare a străinului drept persoană indezirabilă, precum şi aplică/ridică
interdicţiile de intrare şi ieşire în/din Republica Moldova;
- înaintează demersuri în instanţele de judecată privind luarea în custodie
publică a cetăţenilor străini şi apatrizilor care nu pot fi îndepărtaţi în termen de 24
ore, precum şi prelungirea duratei acesteia;
- pune în executare hotărârile instanţelor de judecată privind expulzarea de pe
teritoriul Republicii Moldova a cetăţenilor străini şi apatrizilor.

Rezumând ampla analiză a acestor prevederi legale, se va reţine că art. 20 Cod

administrativ reglementează revendicarea dreptului legitim încălcat sau a unei
libertăţi stabilite prin lege, prin depunerea unei acţiuni în contencios administrativ,
cu privire la care decid instanţele de judecată competente pentru examinarea
procedurii de contencios administrativ, conform prezentului cod.
Iar art. 189 Cod administrativ prevede că o acţiune în contencios administrativ
poate fi înaintată de orice persoană care revendică încălcarea unui drept al său prin
activitatea administrativă a unei autorităţi publice sau atunci când autoritatea
publică nu a soluţionat în termen legal o cerere. Autoritatea publică este în drept să
înainteze acţiunea în contencios administrativ, doar în cazurile prevăzute de lege,
precum şi în scopul revendicării drepturilor ce reies dintr-un contract administrativ.
Faţă de aceste dispoziţii legale şi în raport cu principiul activităţii
administrative a autorităţii competente pentru străini, cât şi având în vedere faptul
că luarea în custodie publică este o măsură de restrângere a libertăţii de mişcare,
dispusă de instanţa de judecată împotriva străinului care nu a executat decizia de
returnare sau de declarare a persoanei indezirabilă, ce constituie acte
administrative individuale defavorabile pasibile contestării în procedura
contenciosului administrativ (art. 54 şi 57 din Legea 200/16.07.2010), prin
înaintarea unei acţiuni în contestare, aplicabile situaţiei descrise, vor fi şi
prevederile art. 206 Cod administrativ.
4
 Or, deşi demersul (solicitarea) Biroului Migraţie şi Azil privind
luarea/prelungirea duratei de luare în custodie publică a străinului, ce se înaintează
instanţei de judecată, nu reprezintă, în sine, un act administrativ individual, în
sensul art. 10 Cod administrativ, prin înaintarea acestei solicitări, autoritatea
competentă pentru străini, care este o autoritate publică, are ca scop dispunerea unei
măsuri întru asigurarea executării unui act administrativ individual.
În conformitate cu art. 2 alin. (2) şi (3) Cod administrativ, anumite aspecte ce
ţin de activitatea administrativă privind domenii specifice de activitate pot fi
reglementate prin norme legislative speciale derogatorii de la prevederile
prezentului cod numai dacă această reglementare este absolut necesară şi nu
contravine principiilor prezentului cod.
Prevederile prezentului cod nu se aplică:
a) raporturilor juridice de drept privat la care participă autorităţile publice;
b) raporturilor juridice ale autorităţilor publice care acţionează în baza
Codului contravenţional sau Codului penal;
c) actelor supuse controlului de constituţionalitate de către Curtea
Constituţională;
d) procedurii de elaborare şi adoptare a actelor normative.
În conformitate cu art. 15 alin. (1) Cod administrativ, operaţiunile
administrative sunt manifestările de voinţă sau activităţile autorităţilor publice care
nu produc, ca atare, efecte juridice.
În consecinţă, coroborând prevederile art. 2 alin. (2) şi (3), art. 5 şi 15 din
Legea 200/16.07.2010 cu art. 3 şi 70 din Legea 200/17.07.2010, se deduce că
raporturile juridice ce reies din activitatea Biroului Migraţie şi Azil ţin de domeniul
de aplicare a prevederilor Codului administrativ, astfel că demersurile privind
luarea în custodie publică, care constituie, în sine, nişte operaţiuni administrative
specifice post-decizionale, subsecvente emiterii actului administrativ de returnare
urmează a fi examinate în procedura contenciosului administrativ.
În acest context, se va nota că aceleaşi reguli urmează a fi aplicate şi la
examinarea demersurilor privind luarea în custodie publică a persoanelor străine, în
privinţa cărora a fost aplicată măsura expulzării (art. 64 alin. (3) din Legea nr.
200/16.07.2010).
Or, legislaţia procedurală penală nu prevede procedura examinării
demersurilor privind luarea în custodie publică a străinilor, în privinţa cărora a
fost dispusă măsura expulzării, aceasta fiind prevăzută doar în art. 64 din Legea
200/16.07.2018, iar reieşind din scopul aplicării acestei măsuri, care este o măsură
de siguranţă şi nu de sancţionare, care, la fel, se dispune, la solicitarea autorităţii
competente pentru străini, responsabilă pentru executarea hotărârilor de expulzare
a străinilor de pe teritoriul Republicii Moldova.
Deci şi demersurile Biroului Migraţie şi Azil de luare/prelungire a duratei de
luare în custodie publică a străinilor în privința cărora a fost dispusă măsura
5
expulzării, urmează a fi examinate în procedura contenciosului administrativ, ca şi
în cazul când aplicarea acestei măsuri se solicită întru asigurarea executării
deciziei de returnare şi de declarare a străinului persoană indezirabilă.

Referitor la actul de dispoziţie ce urmează a fi adoptat de către instanţa de

judecată, la soluţionarea solicitării autorităţii competente pentru străini privind
luarea în custodie publică a străinului, Curtea Supremă de Justiţie notează
următoarele.
După cum a fost menţionat mai sus, luarea în custodie publică constituie, în
sine, nişte operaţiuni administrative specifice post-decizionale subsecvente emiterii
actului administrativ de returnare, prin urmare, va fi aplicabil Titlul VII din Cartea
II Cod administrativ, care stabileşte modalitatea de executare a actelor
administrative individuale şi a contractelor administrative.
Astfel, prin art. 171 (1) şi (2) Cod administrativ, s-a stabilit că actele
administrative individuale se execută conform prevederilor prezentului titlu, dacă
alte legi nu conţin reglementări derogatorii. Executarea se realizează de către
autoritatea publică, care a emis actul administrativ individual sau a încheiat
contractul administrativ, dacă legea nu prevede altfel.
În conformitate cu art. 179 Cod administrativ, o obligaţie bazată pe un act
administrativ individual sau un contract administrativ, îndreptată spre predarea unui
bun, spre realizarea unei alte acţiuni, spre tolerare sau inacţiune, poate fi realizată
prin următoarele măsuri coercitive: realizarea prin substituire, amenda de
constrângere şi exercitarea nemijlocită a constrângerii (constrângerea directă).
Distinct de aceste constatări, deşi Titlul VII din Cartea II Cod administrativ
nu prevede concursul instanţei de judecată la executarea actelor administrative
individuale, iar luarea în custodie publică nu este prevăzută expres de Codul
administrativ ca măsură coercitivă întru executarea unui act administrativ individual
defavorabil, această măsură este prevăzută de Legea 200/16.07.2010, care conţine
reglementări derogatorii, în sensul art. 2 alin. (2) şi 171 alin. (2) Cod administrativ,
care este o lege specială.
Astfel, se deduce că luarea în custodie publică va fi dispusă, în procedura
contenciosului administrativ, de către judecătoria care a examinat sau ar fi
competentă să examineze acţiunea în contestare a actului administrativ, conform
art. 54 din Legea nr. 200/16.07.2010, prin încheierea motivată, care poate fi
contestată cu recurs, aplicând corespunzător prevederile art. 249 alin. (3) Cod
administrativ, conform căruia executarea este iniţiată printr-o cerere a creditorului
executării, iar deciziile în procedura de executare se emit prin încheiere, care poate
fi contestată cu recurs.
Încheierea instanţei de judecată urmează a fi motivată, cu analizarea
minuţioasă a solicitării respective, în raport cu interesele străinului şi ale statului
RM.

6
 Competenţa jurisdicţională de a examina asemenea demersuri este
determinată de prevederile art. 191 din Codul administrativ, în conformitate cu care,
cu excepţia cazurilor stipulate la art. (2) şi (3), judecătoriile soluţionează în fond
toate acţiunile în contencios administrativ.
În acest caz, se exclude competenţa instanţelor de apel, prevăzută de art. 249
alin. (2) din Codul administrativ, or, în baza art. 253 din Codul enunţat, acestea sunt
competente să aplice măsurile coercitive, conform art. 254-256, doar pentru
executarea creanţelor băneşti, în privinţa persoanelor juridice de drept public.
În favoarea emiterii actului de dispoziţie în formă de încheiere vin şi
prevederile art. 64 din Legea 200/14.07.2010, conform căruia instanţa dispune
luarea în custodie publică, la solicitarea motivată a autorităţii competente pentru
străini.
Întrucât această normă nu prevede că actul de dispoziţie, prin care instanţa de
judecată admite/respinge demersul, este definitiv şi nu stabileşte un termen special
pentru contestarea lui, se deduce că încheierea instanţei poate fi contestată cu
recurs, aplicând corespunzător prevederile art. 242 din Codul administrativ, în
termen de 15 zile din data notificării acesteia, care urmează a fi examinat, în termen
de 5 zile din data primirii (art. 64 alin. (7) din Legea nr. 200/16.07.2010).

În acest sens, se va menţiona că, în temeiul art. 257 alin. (3) Cod administrativ,
Guvernul, în termen de 6 luni de la publicarea prezentului cod, este obligat să
elaboreze şi să prezinte Parlamentului propuneri privind aducerea legislaţiei în
vigoare în concordanţă cu prezentul cod, să aducă actele sale normative în
concordanţă cu prezentul cod, precum şi să elaboreze actele normative necesare
pentru punerea în aplicare a acestuia.
Însă, având în vedere existenţa practicii judiciare neuniforme şi necesitatea
urgentă a uniformizării acesteia, în condiţiile intrării în vigoare, la 1 aprilie 2019, a
Codului administrativ, se deduce că până la aducerea actelor normative din
domeniul migraţiei şi azilului în concordanţă cu prevederile Codului enunţat,
asemenea demersuri, înaintate în baza art. 64 din Legea 200/16.07.2010, urmează a
fi examinate în procedura contenciosului administrativ, cu adoptarea actului de
dispoziţie sub formă de încheiere, pasibilă contestării cu recurs.
Or, solicitarea autorităţii competente pentru străini, de luare în custodie
publică, este o activitate administrativă, astfel, aceasta reprezintă o cerere atipică
de contencios administrativ, respectiv, procedura judiciară, de examinare a
acesteia, este procedura contenciosului administrativ.