Directiva 822/2018 „DAC6” – Noi obligații de raportare pentru companii cu privire la

anumite tranzacții transfrontaliere

articol publicat în 6 februarie 2019
Cuprins ascunde
Pe scurt
Context
Ce se consideră a fi schemă transfrontalieră de optimizare fiscală raportabilă?
Cine trebuie să raporteze?
Când trebuie să se raporteze schemele transfrontaliere de optimizare fiscală?
Ce fel de informații trebuie să se raporteze?
Ce trebuie să facă un contribuabil din România ca urmare a adoptării Directivei
2018/822/UE?
Cum impactează prevederile Directivei 2018/822/UE consultanții fiscali din România?
Cazul Poloniei – prima țară care a transpus prevederile Directivei 2018/822/UE
În concluzie
Update 18 ianuarie 2021: Au fost publicate ghidul DAC6 și varianta beta a
formularului de raportare DAC6.
Update 4 februarie 2021: Am inaugurat centrul de resurse DAC6 unde puteți descărca
toate prevederile legislative și materiale practice cu privire la DAC6.
Pe scurt
Prevederile Directivei UE 822/2018 (cunoscută de asemenea și ca ”DAC6”) vin să
creeze un nou cadru de transparentizare fiscală prin introducerea obligativității de
raportare a schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală care prezintă anumite
caracteristici.
Conform textului Directivei UE 822/2018, vor avea obligația de a raporta schemele
transfrontaliere de optimizare fiscală fie (i) consultanții fiscali, avocații, contabilii,
auditorii sau orice alte persoane care participă direct sau indirect la conceperea,
comercializarea, organizarea sau gestionarea schemelor de optimizare fiscală, fie (ii)
însăși contribuabilii, în cazul în care cei dintâi nu raportează din varii motive.
România nu a transpus încă prevederile Directivei 2018/822/UE, statele membre
(inclusiv România) având obligația de a transpune aceste prevederi până cel târziu la
data de 31.12.2019.
Este important de reținut că vor fi raportabile schemele de optimizare fiscală concepute,
comercializate, organizate sau gestionate începând cu data de 25.06.2018 și indiferent
de data transpunerii prevederilor directivei în legislația locală.
Context
Deși exista un instrument prin care autoritățile fiscale ar fi putut coopera în lupta
împotriva mutării profiturilor (anume Directiva 2011/16/UE pentru colaborare
administrativă între autoritățile fiscale din UE) acesta nu a avut efectele scontate de la
bun început, fiind actualizat de șase ori până în prezent.
Planul de acțiuni pentru erodarea bazei impozabile şi transferul profiturilor (”BEPS”)
aprobat în 2013 de către Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică
(”OECD”) și grupul celor douăzeci de miniștri ai finanțelor și ai guvernatorilor băncilor
centrale (”G20”) au adus în atenția publicului larg necesitatea de a îmbunătăți
intrumentele existente sau de a crea instrumente noi pentru combaterea mutării
profiturilor.
Ultima modificare este operată prin Directiva 2018/822/UE care vine să creeze un
mecanism de raportare a schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală și ulterior de
schimb al informațiilor cu privire la aceste scheme între autoritățile fiscale din Uniunea
Europeană.
Ce se consideră a fi schemă transfrontalieră de optimizare fiscală raportabilă?
Directiva 2018/822/UE nu a oferit o definiție clară a ceea ce trebuie raportat, însă a
listat o serie de caracteristici care fac o schemă transfrontalieră de optimizare fiscală
raportabilă.
Printre caracteristicile pe care o schemă transfrontalieră de optimizare fiscală raportabilă
ar trebui să le aibă, cele care sunt cel mai frecvent întâlnite în practică sunt:
(i) achiziționarea de companii cu pierderi fiscale reportate din anii precedenți în scopul
folosirii acelor pierderi fiscale și reducerii propriilor obligații fiscale ulterioare
achiziționării;
(ii) implicarea în structura de deținere a unor companii din jurisdicții lipsite de
transparență sau a unor companii care nu au angajați, active și spații de lucru adecvate;
(iii) transferul de active necorporale dificil de evaluat;
(iv) transferul de afaceri dintr-o țară în alta în urma căruia rezultatele din exploatare
(Earnings Before Interest and Taxes) obținute de către entitatea către care se transferă
sunt mai mici de 50% decât rezultatele din exploatare pe care entitatea care a transferat
le-ar fi obținut dacă transferul nu ar fi avut loc.
Suplimentar de caracteristicile care fac o schemă transfrontalieră de optimizare fiscală
raportabilă, în anumite cazuri ar trebui să poată fi demonstrat că prin implementarea
acesteia se dorește obținerea unor beneficii fiscale care nu s-ar cuveni în lipsa acesteia
(testul beneficiului).
Cine trebuie să raporteze?
Conform textului Directivei 2018/822/UE, vor avea obligația de a raporta schemele
transfrontaliere de optimizare fiscală fie (i) consultanții fiscali, avocații, contabilii,
auditorii sau orice alte persoane care participă direct sau indirect la conceperea,
comercializarea, organizarea sau gestionarea schemelor de optimizare fiscală, fie (ii)
însăși contribuabilii, în cazul în care cei dintâi nu raportează din varii motive.
Un consultant fiscal, un avocat, un contabil, un auditor sau orice altă persoană care
participă în mod direct sau indirect la conceperea, comercializarea, organizarea, punerea
la dispoziție în vederea implementării sau gestionarea unei metode transfrontaliere de
optimizare fiscală care are una sau mai multe dintre caracteristicile prevăzute de
Directiva 2018/822/UE, are obligația de a raporta schema transfrontalieră de optimizare
fiscală autorităților fiscale din statul membru UE de origine.
Altfel spus, obligația de raportare revine
doar celui care a avut orice fel de implicare / participare directă și / sau indirectă la
conceperea, comercializarea, organizarea, gestionarea unei astfel de scheme
transfrontaliere de optimizare fiscală.
Directiva 2018/822/UE acoperă inclusiv situațiile în care anumite persoane s-ar putea
eschiva de la obligația de a raporta pretinzând că nu știau că ar trebui să raporteze.
Astfel, Directiva 2018/822/UE face o referirere expresă conform căreia trebuie să
raporteze și persoana care ”știe sau ar fi rezonabil de așteptat să știe că s-a angajat să
furnizeze, direct sau prin intermediul altor persoane, ajutor, asistență sau consiliere cu
privire la proiectarea, comercializarea, organizarea, punerea la dispoziție în vederea
implementării sau gestionarea implementării unei modalități transfrontaliere care face
obiectul raportării.”
Chiar dacă în Directiva 2018/822/UE nu se menționează în mod expres acest lucru, este
important de reținut că această obligație nu se adresează consultanților fiscali,
avocaților, contabililor, auditorilor sau oricăror alte persoane care nu participă direct și /
sau indirect la conceperea, comercializarea, organizarea sau gestionarea schemelor
transfrontaliere de optimizare fiscală (spre exemplu nu se adresează consultanților
fiscali care verifică calcule de impozit pe profit, TVA, accize, consultanților de prețuri
de transfer care documentează doar tranzacțiile care au avut deja loc).
În situațiile în care: (i) persoanele obligate să raporteze au privilegiul juridic de a păstra
confidențialitatea informațiilor, (ii) persoanele obligate să raporteze se află într-o țară
terță fără nicio prezență impozabilă în UE, sau (iii) schemele transfrontaliere de
optimizare fiscală sunt concepute cu angajații proprii ai contribuabililor, obligația de
raportare a acestor scheme transfrontaliere de optimizare fiscală revine contribuabilului
rezident într-una din țările membre ale Uniunii Europene.
De reținut că, în România, privilegiul juridic profesional de păstrare a confidențialității
il au doar avocații. În cazul consultanților fiscali, auditorilor și contabililor nu există un
astfel de privilegiu de păstrare a confidențialității în ceea ce privește obligațiile de
raportare a schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală.
Când trebuie să se raporteze schemele transfrontaliere de optimizare fiscală?
România nu a transpus încă prevederile Directivei 2018/822/UE, statele membre
(inclusiv România) având obligația de a transpune aceste prevederi până cel târziu la
data de 31.12.2019.
Cu toate acestea, vor fi raportabile schemele transfrontaliere de optimizare fiscală
concepute, comercializate, organizate sau gestionate începând cu data de 25.06.2018,
indiferent de data transpunerii prevederilor Directivei 2018/822/UE în legislația locală.
Obligația de a raporta propriu-zis schemele transfrontaliere de optimizare fiscală va
intra în vigoare de la 1 iulie 2020. De la această dată, persoanele care au obligația de a
raporta, trebuie să raporteze schemele transfrontaliere de optimizare fiscală în maxim 30
de zile de la cea mai timpurie dată dintre:
(i) ziua în care schema este pusă la dispoziție spre implementare;
(ii) ziua în care schema este gata de a fi implementată;
(iii) când primul pas în implementarea schemei a fost făcut;
(iv) în ziua următoare celei în care s-a oferit asistență cu privire la astfel de scheme
transfrontaliere de optimizare fiscală.
Ulterior datei de 1 iulie 2020, textul Directivei 2018/822/UE prevede ca va fi necesară
monitorizarea schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală pe tot parcursul existenței
acestora, prin depunerea de raportări anuale.
Ce fel de informații trebuie să se raporteze?
Deși Directiva 2018/822/UE nu specifică întocmai ce fel de informații vor trebui
raportate, specifică un minim de informații pe care autoritățile fiscale vor trebui să le
schimbe în cadrul schimburilor automate de informații cu privire la aceste scheme
transfrontaliere de optimizare fiscală.
Prin urmare, se poate deduce că raportările cu privire la schemele transfrontaliere de
optimizare fiscală vor trebui să includă cel puțin aceste informații, printre care se
numără:
(i) datele de identificare ale consultanților fiscali, avocaților, contabililor, auditorilor sau
oricăror alte persoane care participă direct și / sau indirect la schema de optimizare
fiscală;
(ii) datele de identificare ale contribuabililor;
(iii) detaliile privind caracteristicile care fac schema să fie raportabilă;
(iv) data la care a fost / va fi făcut primul pas în punerea în aplicare a schemei de
optimizare fiscală;
(v) valoarea modalității transfrontaliere care face obiectul raportării; și
(vi) alte informații.
Ce trebuie să facă un contribuabil din România ca urmare a adoptării Directivei
2018/822/UE?
Așa cum a fost menționat și anterior, în cazul în care schemele transfrontaliere de
optimizare fiscală sunt concepute, organizate sau gestionate cu angajații proprii ai
contribuabililor, obligația de raportare a acestor scheme transfrontaliere de optimizare
fiscală revine contribuabilului.
De asemenea, și în cazul în care se angajează consultanți fiscali, avocați, contabilii,
auditori sau oricare alte persoane care au dreptul de a deroga de la depunerea
raportărilor, obligația de a raporta schemele transfrontaliere de optimizare fiscală revine
tot contribuabilului.
Astfel, companiile care încearcă să conceapă, organizeze sau gestioneze o schemă
transfrontalieră de optimizare fiscală care are una sau mai multe dintre caracteristicile
prevăzute în Directiva 2018/822/UE, au obligația de a depune la autoritățile fiscale, un
raport cu privire la acea schemă transfrontalieră de optimizare fiscală, chiar și dacă
aceasta a fost concepută, organizată, gestionată începând cu 30.06.2018.
Forma raportului ce va trebui depus, va fi stabilită de fiecare stat membru în parte o dată
cu transpunerea prevederilor Directivei 2018/822/UE în legislația fiecărui stat membru
(România încă nu a transpus prevederile Directivei 2018/822/UE).
Trebuie reținut că textul Directivei 2018/822/UE impune aplicarea retroactivă a
obligațiilor de raportare începând cu 25.06.2018. Astfel, dacă începând cu această dată
contribuabilul a conceput, organizat, gestionat scheme de optimizare fiscală, trebuie să
le raporteze.
De asemenea, textul Directivei 2018/822/UE menționează că va trebui raportat
autorității fiscale competente anual modul de folosire a schemei transfrontaliere de
optimizare fiscală.
Este interesant de observat că orice contribuabil poate alege să nu depună raportul cu
privire la schema de optimizare fiscală, caz în care va trebui să își asume sancțiunile
care pot fi stabilite de fiecare țară în parte (spre exemplu, Polonia a stabilit sancțiuni
contravenționale de neraportare în cuantum de până la 4,7 milioane EUR).
Cum impactează prevederile Directivei 2018/822/UE consultanții fiscali din
România?
La prima vedere, implicațiile Directivei 2018/822/UE ar părea negative în ceea ce
privește companiile de consultanță fiscală din România care participă direct și / sau
indirect la conceperea, comercializarea, organizarea sau gestionarea unei scheme
transfrontaliere de optimizare fiscală.
Cu toate acestea, trebuie luat în calcul faptul că cei mai mulți consultanți fiscali din
România nu sunt implicați și nu participă nici direct și nici indirect în astfel de activități
de concepere, comercializare, organizare sau gestionare de scheme transfrontaliere de
optimizare fiscală.
Consultanții fiscali care vor trebui să raporteze pot avea însă probleme de gestionare a
relațiilor cu proprii clienți, având în vedere că a raporta schema transfrontalieră de
optimizare fiscală poate însemna un prejudiciu viitor pentru clienți dar mai ales o
pierdere a încrederii acordate de către aceștia în cazul în care nu vor fi de acord cu
raportarea.
Astfel, dacă România nu va acorda consultanților fiscali dreptul de a deroga de la
depunerea raportărilor prin acordarea privilegiului juridic profesional de păstrare a
confidențialității, prevederile Directivei 2018/822/UE vor avea un impact negativ asupra
profesiei de consultant fiscal.
În plus, acei consultanți fiscali care din orice considerente nu pot să raporteze, trebuie să
informeze contribuabilii despre această situație, astfel încât contribuabilii să știe să
raporteze ei înșiși.
Cazul Poloniei – prima țară care a transpus prevederile Directivei 2018/822/UE
Polonia este primul stat membru UE care a transpus prevederile Directivei 2018/822/UE
in legislația națională în noiembrie, anul 2018.
Legislația privind obligația de raportare din Polonia va avea un domeniu de aplicare mai
larg și cerințe de raportare mai timpurii decât ceea ce se recomandă prin Directiva
2018/822/UE.
În ceea ce privește sancțiunile impuse prin legislația poloneză, neîndeplinirea obligației
de raportare a schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală va constitui o infracțiune
și va fi sancționată cu amendă de până la 4,7 milioane EUR.
Mai mult, consultanții fiscali, avocații, contabilii, auditorii care au implicare directă în
conceperea, comercializarea, organizarea sau gestionarea schemelor transfrontaliere de
optimizare fiscală sau companiile care contractează astfel de specialiști a căror cifră de
afaceri a depășit în anul precedent exercițiului financiar plafonul de aproximativ 1,85
milioane EUR sunt obligați să introducă o procedură internă de raportare obligatorie. În
cazul în care nu se introduc proceduri interne de raportare, aceștia pot fi penalizați
contravențional cu până la 2,3 milioane EUR.
În concluzie
Toate informațiile cu privire la schemele transfrontaliere de optimizare fiscală ce se vor
comunica autorităților fiscale dintr-un stat membru vor fi schimbate automat între toate
autoritățile fiscale din Uniunea Europeană.
O data intrate în posesia unor astfel de informații, este de așteptat că acestea vor putea
identifica precis lacunele legislative și vor începe treptat să elimine aceste lacune și în
cele din urmă să combată intr-un mod eficace schemele de optimizare fiscală.
Pe termen scurt, atât consultanții fiscali, avocații, contabilii, auditorii care au implicare
direct și / sau indirectă în conceperea, comercializarea, organizarea sau gestionarea
schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală cât și contribuabilii, ar trebui să
acționeze activ în anticiparea transpunerii prevederilor Directivei 2018/822/UE în
legislația României. Pentru a aborda potențialele riscuri care decurg din prevederile
Directivei 2018/822/UE cu privire la obligația de raportare, trebuie concepute și inițiate
procese interne adecvate care să evalueze domeniul de aplicare a viitoarelor obligații de
raportare.