loan Schiau
Conf. univ. dr. la Facultatea de Drept şi Sociologie
a Universităţii Transilvania din Braşov
Avocat în Baroui Braşov
Drept comercial
SCHIAU, IOAN
Drept comercial/ loan Schiau. - Bucureşti : Editura
Hamangiu, 2009
Index
iSBN 978-606-522-146-8
347.7Î498K075.8)
Tei./Fax: E-rnail:
021 336.0443 redacţie® hamangiu.ro
031.805.8020 distributie@hamangm.ro
031.805.8021
PARTEA GENERALĂ 1
Titlul l. Introducere în dreptul comercial 3
Capitolul I. Definiţia, obiectul si evoluţia dreptului comercial 3
Secţiunea 1. Definiţia şi denumirea dreptului comercial 3
Secţiunea 2. Obiectul dreptului comercial 8
Secţiunea 3. Evoluţia istorică a dreptului comercial 9
Capitolul II. Autonomia, izvoarele şi principiile dreptului comercial 13
Secţiunea 1. Autonomia dreptului comercial 13
Secţiunea 2. Legătura dreptului comercial cu alte ramuri de drept 15
Secţiunea 3. izvoarele dreptului comerciai 17
Secţiunea 4. Principiile care guvernează dreptul comerciai 21
Secţiunea 5. Tratarea disciplinei dreptului comercial 24
Titlul II. Organizarea comerţului 25
Capitolul t. Subiectele dreptului comercial 25
Secţiunea 1. Consideraţii introductive 25
Secţiunea 2. Definiţii legale ale noţiunii de comerciant 26
Secţiunea 3. Comerciantul persoană fizică 31
Secţiunea 4. Comercianţii persoane iuridice 51
Secţiunea 5. Limitele exerciţiului comerţului. Autorizaţiile
prealabile 60
Secţiunea 6. Principalele obligaţii profesionale ce revin
comercianţilor........ 61
Capitolul 11. întreprinderea şi fondul de comerţ 68
Secţiunea 1. întreprinderea 68
Secţiunea 2. Fondul de comerţ 74
Capitolul 111. Societăţile comerciale. Aspecte generale 87
Secţiunea 1. Noţiune, definiţie 87
Secţiunea 2. Prezentare sumară a evoluţiei instituţiei 89
Secţiunea 3. Natura juridica a societăţii comerciale 90
Secţiunea 4. Clasificarea societăţilor comerciale 92
Secţiunea 5. Funcţiile societăţii comerciale 96
Secţiunea 6. Personalitatea juridică a societăţii 97
Secţiunea 7. Elemente de identificare afe societăţii 99
Secţiunea 8. Fondatorii şi asociaţii societăţii comerciale 101
Secţiunea 9. Trăsăturile societăţii comerciale 105
Secţiunea 10. Formele imperfecte ale societăţii comerciale 111
Secţiunea 11. Filiala şi sucursala societăţilor comerciale 113
Secţiunea 12. Grupurile de societăţi comerciale 11 8
Vi Drept comercia!
"'WWfîlBI!^
I
Titlul I. Introducere
în dreptul comercial
' V.R. Cuillien, Droit public et droit privé, Mélanges Brethe de La Gressaye, 1967, p. 311
şi urm.
^ /. Micescu, Curs de drept civil. Ed. All Beck, 2000, p. 59.
- 1 l.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. I, Ed. All Beck, 2002, p. 5.
4 A. Weil!, Fr. Terre, Droit civil. Introduction générale, Dalloz 1979, p. 77.
drept ai comercianţilor.
^ I.L Georgescu, op. cit., p. 9.
J M.-L Belu Magdo, Drept comercial, Ed. HG, Bucureşti 2003, p. 19.
4 LN. Finţescu, Curs de drept comercial, voi. I, Bucureşti, 1929, p. 7.
Definiţia, obiectul şi evoluţia dreptului comercial 5
Litec, 1 990, p. 3.
2 Schimb în natură, reprezentând forma primară şi cea mai simplă a comerţului.
- St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a Vil-a, revăzută şi adăugită, Ed. Uni-
versul juridic, Bucureşti, 2007, p. 1 si urm.
4 Le Petit Larousse, ediţia 1995, p. 248.
15
Introducere în dreptul comercial
' /. Turcu, Dreptul afacerilor, Ed. Fundaţiei Chemarea, laşi, 1992; V. Pătulea, C. Turtanu,
Curs rezumat de drept al afacerilor, Ed. Scripta, Bucureşti, 1994; R.D. Apan, Teoria generală
a dreptului afacerilor, Ed. Sfera, Cluj-Napoca, 2007.
Definiţia, obiectul şi evoluţia dreptului comercial 7
' De exemplu, in Franţa, se bucură de mare apreciere din partea practicienilor colecţia
de cărţi Memento Pratique Francts Lefebvre, care abordează problemele tratate dintr-o
perspectivă pluridisciplinară: iuridică, fiscală, contabilă etc.
i I. Turcu, Teoria şi Practica dreptului comercial, voi. 1, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1998,
p. 19.
8 Introducere în dreptul comercial
1 în structura iniţială a Codului comercial, această parte era şi mai extinsă; ulterior, o
sene de instituţii ale codului comercial - cambia şi cecui, materia societăţilor comerciale,
¡alimentul, contractul de asigurare, gajul comercial - şi-au găsit o nouă reglementare, prin
legi speciale.
Definiţia, obiectul şi evoluţia dreptului comercial 9
1 S. Angheni, M. Volonctu, C. Stoica, M. G., Lostun, Drept comercial, Fd. Oscar Print,
2000, p. 20.
• Pentru o expunere complexă a evoluţiei istorice a dreptului comercial, I.L. Georgescu,
op. cit., p. 9-63.
! R. E. Mack, The Code of Hammurabi, Baghdad, 1979.
19 Introducere în dreptul comercial
' C. Murzea, Drept roman, ed. a !l-a, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2003.
Definiţia, obiectul şi evoluţia dreptului comercial 11
1.2. Teza unităţii dreptului privat. Există un puternic curent de opinie ~ şi chiar
o pronunţată tendinţă legislativă - care pledează pentru integrarea dreptului
comercial cu dreptul ci vii, în vederea realizării unui drept privat unitar.' Teza drep-
tului privat unitar se întemeiază, în principal, pe argumente deduse din necesitatea
protejării necomercianţilor, cărora li se aplică legea comercială, cu toate că
aceasta, în opinia susţinătorilor acestei teze, constituie o lege specială adoptată în
folosul unei singure categorii profesionale - comercianţii. în sprijinul tezei unităţii
dreptului privat s-a mai arătat că divizarea dreptului privat conduce la dificultăţi de
interpretare a instituţiilor dreptului şt că dreptul comercial nu beneficiază de
principii generale proprii.
Pe plan internaţional, promotorii unor asemenea teze au tost legiuitorii italieni,
care în 1942 au promovat un cod civil care a integrat şi materia dreptului comer-
cial: această unificare formală a celor două materii a tost justificată prin necesitatea
restabilirii unui drept unitar al obligaţiilor şi a fost concentrată pe conceptul de
întreprindere, comun atât activităţii comerciale cât şi celor necomerciale. Pre-
cursorii unei asemenea concepţii au tost legiuitorii elveţieni, care au adoptat în
1881 codul federal al obligaţiilor, reunind în acesta atât materia civilă cât şi cea
Parlamentului României în prima parte a anului 2009 urmăreşte abrogarea Coduiut comer-
cial şi Incorporează o serie de reglementări privind instituţii pur comerciale.
14 Introducere în dreptul comercial
comercială, deşi acest cod cuprinde şi unele norme rezervate exclusiv comer-
cianţilor.
1.3. Teza dualităţii dreptului privat. Cei care susţin teza dualităţii dreptului
privat' şi implicit a autonomiei dreptului comercial pun accentul pe necesitatea ca
raportul juridic de comerţ să fie reglementat unitar, indiferent de statutul partici-
panţilor la acest raport comercial. în sprijinul acestei teze, se subliniază că:
a) aplicarea legii comerciale tuturor acteior de comerţ, inclusiv acelor raporturi
la care participă şi necomercianţi, satisface exigenţa ca raportul juridic să fie regle-
mentat unitar, în raport de obiceiul său şi nu prin aprecierea calităţii participanţilor;
astfel, cel care se află sub incidenţa legii comerciale este raportul juridic şi nu
statutul necomerciantuiui;
b) raporturile civile şi raporturile comerciale nu suni omogene sub aspectul
naturii şi scopului, asttel încât nu justifică tratarea lor unitară:
c) în materie comercială aparenţa juridică primeşte cu totul alte valenţe decât
în materie civilă, forma predominând uneori asupra fondului (a se vedea regimul
juridic ai titlurilor de valoare);
d) autonomia dreptului comercial se justifică şi prin deosebitul său dinamism;
în timp ce reglementarea civilă a suferit puţine modificări şi evoluţii în timp,
materia comercială evoluează într-un ritm rapid, impus de presiunea mediului de
afaceri pentru promulgarea unor norme de drept favorabile circulaţiei mărfurilor şi
valorilor;
e) globalizarea comerţului impune ca şi reglementarea acestuia să fie unitară pe
pian internaţional; în prezent, tot mai multe instituţii ale dreptului comercial sunt
reglementate pe pian internaţional prin norme de drept material uniform, în timp ce
reglementările de drept civil păstrează o mare diversitate naţională.
f) specificitatea activităţii comerciale, care se caracterizează prin rapiditate,
securitate şi credit nu poate fi asigurată prin normele greoaie şi, uneori, vetuste aie
dreptului civil.
în acest sens s-a subliniat că tranzacţiile comerciale, care se caracterizează
printr-o mare rapiditate şi frecvenţă, reclamă reguli simple, lipsite de formalism,
care să-i asigure comerciantului o mare libertate de mişcare şi securitate în perfec-
tarea şi derularea contractului 2 .
Exigenţa rapidităţii este cea care a simplificat regimul probelor în dreptul
comercial, impunând principiul libertăţii acestora iart. 46 C. corn.). Securitatea
tranzacţiilor a impus instituţia falimentului, imperativul ţinerii unei evidenţe
contabile şi publicitatea ce se face prin registrul comerţului. Necesitatea creditului
a dat naştere titlurilor de credit şi instituţiilor financiare. Solidaritatea codebitorilor
unei obligaţii comerciale şi mijloacele de garantare a tranzacţiilor comerciale
constituie tot atâtea expresii ale necesităţii creditului în ataceriie comerciale.
în concluzie, recunoaşterea necesităţii dualităţii dreptului privat înseamnă, până
la urma, o atitudine legislativă raţională şi pragmatică, ce nu poate ignora eviden-
' Pentru dezvoltări, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 14 şt urm.; M.L. Belu Magdo, op. cit.,
p. 20 şi urm.
" Sl.D. Cărpenaru, op. cit., p. 15.
15
2.1. Dreptui civîî. Legătura dreptului comercial cu dreptul civil este definită cu
exactitate de către Codul comercial care în arf. 1 arată: „în comerţ se aplică legea
de faţa. Unde ea nu dispune, se aplică Codul civil"
Din această dispoziţie rezultă că prevederile Codului comercial au un caracter
special faţă de cele ale Codului civil, acesta din urmă trebuind a fi privit ca fiind
drept comun în ceea ce priveşte raporturile patrimoniale dintre particulari. De
aceea s-a şi afirmat că, în raport de strânsa sa legătură cu dreptul civil, dreptul
comercial poate fi privit ca o subramură a dreptului civil sau ca un drept civil
special 1
' Pentru dezvoltări, a se vedea /. L Georgescu, I. Băcanu, Drept comercial român, voi. III,
Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1994, p. 10.
' M. Of. nr. 422 din 30 iulie 2001.
' M. Of. nr. 738 din 31 octombrie 2007.
4 M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006.
f' C. Leaua, Societăţi comerciale. Proceduri speciale, Ed. C. H. Beck, 2008, p. 2-4.
Autonomia,, izvoarele şi principiile dreptului comercial 7
2.3. Dreptul comerţului internaţional. O altă corelaţie este cea dintre dreptul
comercial şi dreptul comerţului internaţional, ambele reglementând raporturile
patrimoniale care se nasc din tapte de comerţ şi care au o esenţă comună.
Diferenţa provine din iaptul că dreptul comercial reglementează raporturile juridice
născute din fapte de comerţ la care participanţii sunt cetăţeni români şi care sunt
derulate pe teritoriul României, în timp ce dreptul comerţului internaţional regle-
mentează raporturile patrimoniale cu elemente de extraneitate, în care fie părţile îşi
au sediui sau domiciliul pe teritoriul unor state diferite, fie raportul juridic cuprinde
elemente proprii de internaţionalitate (cum ar fi locul încheierii sau executării
contractului), care atrag aplicarea a două sau mai multe legislaţii naţionale, situaţie
care impune soluţionarea unui conflict de legi.
Dreptul comerţului internaţional este deci o subramură a dreptului comercial,
el prezentând un caracter special faţă de acesta, care constituie drept comun în
materia raporturilor comerciale. Strânsa corelaţie dintre aceste discipline este
relevata şi de faptul că o serie de reglementări comerciale internaţionale, consa-
crate prin convenţii la care şi România este parte, au fost integrate dreptului intern,
constituind astfel un izvor - parţial - al dreptului comercial 1
' Astfel Convenţia privind vânzarea internaţională de mart un, încheiată la Viena în 1980
şi ratificată de România prin Legea nr. 24/1 991, prevede că momentul încheierii contractului
între persoane depărtate este cei ai primirii (recepţiei) de către ofertant a acceptării emise de
destinatarul ofertei, consacrând astfel, legislativ, o soluţie jurisprudenţială care amendase
teoria informaţiei, consacrată de art. 35 C. corn.
18 Introducere în dreptul comercial
3.2. Izvoare formale. Izvoarele formale ale dreptului c o m e r c i a l sunt Codul civil,
Codul comercial şi legile comerciale speciale. Cu privire la corelaţia dintre aceste
izvoare tormale este de precizat că se aplică principiul general „specialia genera-
tibus derogant", potrivit căruia norma specială derogă de ia legea generală.
Asttel, în virtutea acestui principiu, legile comerciale speciale sunt de aplicaţie
prioritară ţaţă de Codul comercial, care constituie dreptul c o m u n în materie
comercială. Atunci c â n d prin aceste legi nu sunt reglementate anumite situaţii
juridice, se recurge la regulile şi principiile consacrate în Codul comercial. Atunci
când şi Codul comercial, ca lege specială ta ţa de Codul civil, care este dreptul
c o m u n în materia dreptului privat, nu conţine reguli pentru anumite situaţii juri-
dice, devin aplicabile prevederile Codului civil.
Altfel spus, în această relaţie complexă, Codul comercial joacă rolul unei
reglementări speciale, în raport cu Codul civil şi a unei iegi generale în raport cu
reglementările legilor speciale în materie comercială.
Codul comercial şi legile comerciale speciale conţin, în general, norme cu
caracter supletiv, dispozitiv, care se aplică numai în cazul în care părţile nu au
convenit altfel. Codul comercial este însă şi sed iul unor norme imperative de la
care părţile nu pot deroga şi care au ca scop protejarea intereselor generale 2 .
Referirea la aceste izvoare tormale trebuie să aibă în vedere nu numai normele
juridice propriu-zise ci şi principiile care se degajă din acestea. Astfel, doctrina
recunoaşte uneie principii devenite clasice (de ex.: în comerţ gratuitatea nu se
prezumă sau în comerţ banii sunt întotdeauna fructiferi). Tot astfel, art. 48 C. com.
arată că în caz de eroare, schimbare sau întârziere în transmiterea unei telegrame
se aplică principiile generale asupra culpei.
3.3. Izvoare neformaie. Izvoarele netormale sunt uzanţele. Ele reprezintă reguli
de conduită comercială, născute din practică, prin repetabilitate, constanţă şi conti-
nuitate şi care sunt respectate întocmai ca o normă juridică obligatorie. Uzanţa
conţine deci atât o componentă materială (obiectivă), reprezentată prin repetiţia
unei practici comerciale cât şi una psihologică (subiectivă), constând în conştiinţa
caracterului obligatoriu al conduitei respective7. Uzanţele nu au caracter normativ,
deci ele nu constituie un izvor de drept. Doctrina şi lunsprudenţa disting totuşi, în
materie comercială, între uzanţele convenţionale (interpretative) şi uzanţele nor-
mative (legislative).
1 M.N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, voi. Iii. Ed. Lumina Lex,
1996, p. 282.
2 M. Of. nr. 24 din 30 ianuarie 1991.
1 M. Of. nr. 581 din 6 august 2002.
Autonomia,, izvoarele şi principiile dreptului comercial 21
cambie este plătită într-o monedă străină, care nu are curs la locul plăţii, valoarea
acestei monede va fi stabilită după uzurile locului de plată.
lată deci că uzanţa, constituind, în mod tradiţional, un izvor limitat al dreptului
civil devine din ce în ce mai mult un izvor semnificativ al dreptului comercial.
Această distincţie se datorează, în primul rând, faptului că dreptul comercial, spre
deosebire de dreptul civil, a avut în perioada recentă o evoluţie foarte dinamică; cu
toate acestea, comerţul se dezvoltă de o manieră mult mai accelerată, astfel încât
legiuitorul este obligat să ţină cont de regulile comerciale ce se impun, în practică,
pe o anumită piaţă.
' în acest sens, prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 11 9/2007, publicaiă
în M. Of. nr. 738 din 31 octombrie 2007, şi ale art. 5 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 privind
procedura insolvenţei.
" M. Of. nr. 454 din 18 iunie 2008.
1 într-un sens larg, prin credit se înţelege orice convenţie prin care se obţine amânarea
plăţii, fie ca se acordă un împrumut sau un termen pentru realizarea obligaţiei de plată.
'' M. Of. nr. 100 din 1 mai 1934.
Autonomia,, izvoarele şi principiile dreptului comercial 23
' De exemplu, multitudinea de contracte comerciale, importate din dreptul angfo saxon
(factormg, leasing, tranchismg), utilizate de comercianţi, dar care au fost reglementate in
România de abia în 1997, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 10/1997 cu privire la
diminuarea blocajului financiar şi a pierderilor din economie (M. Of. nr. 72 din 22 aprilie
1997), care cuprinde o definiţie a factori ng-u lui, Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind
operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing (republicată în M. Of. nr. 9 din 1 2 ianuarie
2000) şi Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizet (republicată
în M. Ot. nr. 180 din 14 mai 1998}. De altfel, receptarea acestor contracte în dreptul comer-
cial român subliniază şi deschiderea acestuia spre influenţele internaţionale, ca un rezultat
al globalizării comerţului.
24 Introducere în dreptul comercial
1 /. L. Georgescu, Drept comercial român, voi. (. Ed. Alf Beck, 2002, p. 366.
26 Organizarea comerţului
2.1. Art. i alin. (2) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, astfel
c u m a fost modificată prin Legea nr. 441/2006' arată că, în înţelesul acestei legi,
comercianţii sunt persoanele fizice şi asociaţiile familiale care efectuează în mod
obişnuit acte de comerţ; societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile
naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial,
grupurile europene de interes economic cu caracter comercial si organizaţiile
cooperatiste.
Această definiţie este mai amplă decât cea cuprinsă în forma iniţială a Legii
nr. 26/1990^ şi, în raport cu definiţia cuprinsă în art. 7 C. corn., distinge între per-
soane fizice şi asociaţii familiale" şi, în plus, extinde calitatea de comerciant şi
asupra altor persoane juridice (companiile naţionale, societăţile naţionale, regiile
autonome şi organizaţiile cooperatiste), păstrând, în genere, aceeaşi concepţie
privind condiţiile necesare pentru dobândirea calităţii de c o m e r c i a n t de către o
persoană fizică 4 .
' Legea nr. 441/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind socie-
tăţile comerciale, republicată şi a Legii nr. 26/1990 privind registrui comerţului, republicată,
a tosr publicată în M. Of. nr. 955 din 28 noiembrie 2007.
2 în torma sa iniţială, art. 1 alin. (2) din Legea nr. 26/1990 se referea numai la persoane
societăţile cooperative europene - a căror reglementare iegală este ulterioară acestei definiţii
(2008).
' Ordonanţa Guvernului nr. 106/1999 a fost republicată în M. Of. nr. 168 din 5 martie
2008.
28 Organizarea comerţului
constituirii lor şi este o condiţie a liceităţii activităţii lor; dar, întrucât ele nu dobân-
desc calitatea de c o m e r c i a n t prin exerciţiul comerţului, inexistenţa autorizărilor la
care legiuitorul face trimitere nu poate afecta calitatea lor de comerciant.
M a i este de remarcat aici că enumerarea domeniilor (comercial, industrial,
producţie, artizanat, activitate liberală) în care îşi desfăşoară activitatea comer-
cianţii este redundantă, lăsând, pe de o parte, impresia că, în concepţia legiui-
torului, comerţul nu ar include şi activităţile industriale sau de producţie iar, pe de
altă parte, sugerând că şi activităţile sau protesiile liberale (cum ar fi activitatea
avocaţilor, a jurnaiişilor, a medicilor sau a arhitecţilor) ar avea natură comercială.
în plus, Ordonanţa asimilează comercianţilor şi pe mandatarii, comitenţii,
agenţii sau prepuşii acestora, adică pe cei care acţionează în n u m e l e sau pe seama
comercianţilor, fără a tace nicio distincţie între aceştia, după c u m ei acţionează sau
nu cu titlu profesional.
' Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 a tost publicată în M. Of. nr. 424 din 1 septembrie
2000 şi republicată în M. Of. nr. 603 din 31 august 2007.
2 Ordonanţa Guvernului nr. 1 30/2000 a tost publicată în M. Of. nr. 431 din 2 septembrie
2.5. Potrivit art. \ şi art. 3 din Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formali-
tăţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor fami-
liale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autori-
zarea funcţionării persoanelor', comercianţii sunt persoanele fizice autorizate,
întreprinderile individuale, întreprinderile familiale, societăţile comerciale, socie-
tăţile şi companiile naţionale, grupurile de interes economic, grupurile europene
de interes economic, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste, lată o enume-
rare care completează stera comercianţilor cu societăţile naţionale şi companiile
naţionale, reluând, în ceea ce priveşte comercianţii - persoane fizice, formele
consacrate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008, examinată mai jos,
' Legea nr. 359/2004 a fost publicată în M. Of. nr. 839 din 1.3 septembrie 2004 şt a fost
modificată prin prevederile O.U.C. nr. 44/2008.
30 Organizarea comerţului
2.7. Legea nr. 469/2002 privind uneie măsuri pentru întărirea disciplinei
contractuale' nu defineşte noţiunea de comerciant, dar o utilizează, arătând că
legea „se aplică tuturor contractelor încheiate pentru realizarea actelor de comerţ
de către agenţi economici comercianţi, persoane juridice, şi comercianţi, persoane
fizice". D i n examinarea textului citat se poate d e d u c e că legiuitorul c o n c e p e noţiu-
nea de agent e c o n o m i c ca fiind generală; această noţiune încorporează, ca specii,
două categorii: comercianţii - persoane juridice şi comercianţii - persoane fizice,
2.8. Art. 1 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei cuprinde în
categoria comercianţilor o serie de persoane juridice (societăţile comerciale,
societăţile cooperative, organizaţiile cooperatiste, grupurile de interes economic)
cât şi persoane fizice, acţionând individual sau în asociaţii familiale.' Fără a defini
noţiunea de comerciant, această reglementare subliniază totuşi că, sub aspect
organizatoric, comercianţii-persoane fizice pot acţiona individual sau în structuri
asociative lipsite de personalitate juridică.
1 Legea nr. 193/2000 a fost publicată în M. Of. nr. 560 din 10 noiembrie 2000 şi repu-
3.1. Definiţie. Definiţiile prezentate mai sus introduc elemente noi în structura
conceptului de comerciant - persoană fizică iar unele dintre acestea, datorită
gradului mare de generalitate sau manierei imperative în care sunt reglementate,
urmează a fi reţinute drept condiţii ale dobândirii calităţii de comerciant - persoa-
nă fizică.
De aceea, reţinând şi corelând, din definiţiile legale prezentate mai sus, ele-
mentele de maximă generalitate, rezultă că este comerciant acea persoană fizică,
Înregistrată şi autorizată în condiţiile legii, care, acţionând fie individual şi inde-
pendent, fie în cadrul unei întreprinderi individuale sau familiale, exercită acte de
comerţ cu titlu profesional.
32 Organizarea comerţului
' St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 61-62; E. Cârcei, Drept comercial român, Ed. AII Beck,
2000, p. 27; V. Pătulea, C. Turianu, Curs de drept comercial român, Ed. AII Beck, p. 25 şi
urm.
' St.D. Cărpenaru, Drept comercial roman, Ed. AII, 1995, p. 58 şi urm.
• I. L. Georgescu, Drept comercial român, Ed. AII Beck, 2002, voi. I, p. 366 şi urm.
4 /. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, Ed. Lumina Lex, 1998, voi. I,
p. 204.
• 5. Anghent, M. Volonciu, C. Stoica, M. C. Losiun, Drept comercial, Ed. Oscar Prinţ,
2000, p. 51-52.
Subiectele dreptuiui comercial 33
' Pentru o tratare in extenso a actelor de comerţ, a se vedea, mfra, Cap. I ai Părţii
speciale.
Art. 3 C. com. are un caracter enunţiativ al enumerării faptelor de comerţ iar în
contextul prezentei realităţi economice şi a numeroaselor acte juridice şi operaţiuni, textului
de lege i se mai pot adăuga şi alte operaţiuni, care prezintă caracteristicile faptelor de
comerţ (C. Ap. Bucureşti, decizia nr. 1997 din 11 decembrie 2007, în Culegere de practică
ţudiciară în materie comercială, voi. 1, Ed. Wolters Kluwer, p. 120); spre exemplu, subscrie-
rea acţiunilor este asimilată cumpărării de acţiuni şi reprezintă dect o faptă de comerţ
obiectivă, conform art. 3 pct. 4 C. com. Caracterul de faptă obiectivă de comerţ decurge din
împreiurarea că subscrierea reprezintă o condiţie sine qua non a operaţiunilor pregătitoare
de constituire a viitoarei societăţi comerciale ( C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Har a ga,
Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice. Practică judiciară. Decizii
ale Curţii Constituţionale. Adnotări, Ed. Hamangiu, 2007, Bucureşti, p. 48).
1 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 3917 din 24 iunie 2005, în Revista română de
' l.C.C.j., Secţia comercială, decizia nr. 4686 din 13 octombrie 2005, in Revista română
de dreptul afacerilor nr. 1/2006, p. 104.
" Republicată în M. Of. nr. 133 din 20 iunie 1991.
Subiectele dreptuiui comercial 35
alte legi, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite prin lege constituie, după caz, infrac-
ţiune sau contravenţie şi atrage răspunderea celor în culpă.
drept civil potrivit căruia o persoană poate avea un singur patrimoniu şi fiecare
patrimoniu poate avea un singur titular.
în fine, o altă particularitate ce merită a fi semnalată este aceea a separării
patrimoniului de afectaţiune de restul patrimoniului ce constituie gajul generai al
creditorilor personali ai persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii indivi-
duale sau membrilor întreprinderii familiale. Cu alte cuvinte, un creditor personal
al comerciantului, a cărui creanţă nu s-a născut din acte de comerţ sau dintr-o
cauză comercială, nu va putea urmări, pentru a-şi satisface creanţa, acele bunuri
care sunt constituite ca o parte componentă a patrimoniului de afectaţiune, gaiul
său generai, adică aptitudinea sau vocaţia sa de a se îndestula din averea debito-
rului, urmând a se întinde numai asupra celorlalte bunuri ale debitorului,
în schimb, un creditor a cărui creanţă are o cauză comercială, se va îndestula
cu prioritate din patrimoniul de afectaţiune al debitorului şi, dacă astfel nu a obţi-
nut stingerea creanţei sale, va continua executarea şi asupra restului patrimoniului
debitorului.
Separarea patrimoniului de afectaţiune de gajul general al creditorilor personali
ai comercianţilor- persoană fizică mai produce un efect secundar şl în cadrul
aplicării procedurii insolvenţei, efect care probabil nu a fost luat în considerare de
legiuitor.
întrucât PFA, titularul întreprinderii individuale sau membrii întreprinderii
familiale sunt supuşi procedurii simplificate a falimentului şi cum procedura msol-
venţei poate fi deschisă şi pentru creanţe de altă natură decât cele comerciale,
reglementarea regimului juridic al patrimoniului de afectaţiune poate avea două
consecinţe inedite:
- creditorii personali ai PFA care nu este comerciant nu vor putea cere
deschiderea procedurii insolvenţei şi nu vor putea să îşi îndestuleze creanţele decât
asupra bunurilor necuprinse în patrimoniul de afectaţiune lart. 20 alin. (2) şi art. 1
lit. () din O . U . G . nr. 44/2008];
- creditorii personali ai titularului întreprinderii individuale şi ai membrilor
întreprinderii familiale vor putea să îşi exercite urmărirea, în cadrul procedurii
insolvenţei, numai asupra bunurilor care necuprinse în patrimoniul de afectaţiune,
care constituie gajul lor general lart. 1 lit. j) din O . U . G . nr. 44/20081.
1 Cas. III Dec. 206 din 17 oct. 1906; C. Ap. Milano, 19 Marzzo, 1886, citate în Codul
1 Legea nr. 460/2003 a tost publicată în M. Of. nr. 836 din 25 noiembrie 2003.
Subiectele dreptuiui comercial 47
individuale îşi pierd calitatea de comerciant prin deces, precum şi prin radierea lor
din registrul comerţului, în mod voluntar, pe baza cererii lor, sau în condiţiile
art. 25 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Membrii întreprinderilor
familiale încetează a mai fi comercianţi prin retragere din întreprindere, prin deces
precum şi prin radierea acesteia din registrul comerţului, fie ca urmare a încetării
voluntare, fie în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990.
nai, s-a considerat că anumite funcţii publice sau de interes public sunt incom-
patibile cu exercitarea comerţului în nume propriu, în măsura în care acest
exerciţiu ar putea intra în contradicţie cu interesele generale ale societăţii, (a-d)
(a) Asttel, Constituţia României, în art, 84 alin. (1) stabileşte că, în timpul man-
datului său, Preşedintele României nu poate îndeplini nici o altă tuncţie publică
sau privată.
(b) Art. 125, art. 132 şi art. 140 din Constituţie prevăd că funcţiile de judecător,
procuror şi chiar de consilier de conturi la Curtea de Conturi sunt incompatibile cu
orice altă tuncţie, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior. în
aplicarea acestor dispoziţii constituţionale, art. 8 din Legea nr. 303/2004 privind
statutul judecătorilor şi procurorilor interzice magistraţilor (judecători şi procurori)
să desfăşoare activităţi comerciale, direct sau prin persoane interpuse.
(c) Potrivit prevederilor art. 81, art. 84, art. 85, art. 87 şi art. 94 din Cartea I,
Titlul IV al Legii nr. 161/2003 sunt incompatibile cu calitatea de comerciant per-
soană fizică următoarele calităţi sau funcţii:
- calitatea de deputat sau senator;
- funcţiile de m e m b r u al G u v e r n u l u i (ministru), de secretar de stat sau
subsecretar de stat;
- funcţiile de prefect şi subprefect;
- funcţiile de primar, viceprimar, primar general şi viceprimar al Municipiului
Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte ai consiliului judeţean;
- funcţiile publice.
(d) Potrivit art. 99 din aceeaşi iege, sunt incompatibili cu calitatea de comer-
ciant persoană fizică următorii:
- membrii Curţii de Conturi;
- preşedintele Consiliului Legislativ şi preşedinţii de secţie;
- Avocatul Poporului şi adjuncţii săi;
- membrii Consiliului Concurenţei;
- membrii Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare;
- guvernatorul, prim-viceguvernatorul, viceguvernatorii, membrii consiliului de
administraţie şi angajaţii cu funcţii de conducere ai Băncii Naţionale a României;
- directorul Serviciului Roman de informaţii, prim-adjunctul şi adjuncţii săi;
- directorul Serviciului de Informaţii Externe şi adjuncţii săi;
- membrii Consiliului Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor;
- membrii Consiliului Naţional al Audiovizualului;
- membrii consiliilor de administraţie şi ai comitetelor directoare ale Societăţii
R o m â n e de Radiodifuziune şi Societăţii R o m â n e de Televiziune;
- membrii Colegiului Consiliului Naţional pentru Studierea Arhivelor Securităţii;
- directorul general şi membrii consiliului director al Agenţiei Naţionale de
presă R O M P R E S .
Tratamentul juridic al incompatibilităţilor este mat lejer decât cel al incapa-
cităţifor. Astfel, existenţa unei incompatibilităţi nu împiedică pe cel vizat să dobân-
dească calitatea de comerciant. Dar, în schimb, atrage acestuia o sancţiune de
natură administrativă sau disciplinară ori destituirea din funcţia pe care o ocupă.
Subiectele dreptuiui comercial 51
4.1.1. Societăţile de drept naţional. Potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) din
Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, persoanele fizice şi juridice se pot
asocia şi constitui societăţi comerciale, în condiţiile legii, în vederea efectuării de
acte de comerţ. D e c i , ab initio, raţiunea înfiinţării unei societăţi c o m e r c i a l e este
aceea de a efectua acte de comerţ, ea a v â n d astfel o natură c o m e r c i a l ă şi dobân-
dind calitate de c o m e r c i a n t prin efectul legii.
într-adevăr, condiţiile reglementate de prima teză a art. 7 C. corn. pentru
dobândirea calităţii de comerciant persoană fizică nu privesc societatea comer-
cială, a cărei calitate de comerciant este recunoscută de lege, î n c ă de la data
dobândirii personalităţii juridice. Această calitate, conferită ope legis, este reflexul
scopului urmărit de aceste entităţi juridice, scop care priveşte, prin excelenţă,
obţinerea unor profituri prin săvârşirea de acte de comerţ.
1 A se vedea Sinteza statistică a datelor din registrul centra! al comerţului la 31 mai 2008
- date provizorii.
' A se vedea Sinteza statistică a datelor din registrul central a! comerţului la 31 mai 2008
- date provizorii, tabelul nr. 5.
Subiectele dreptuiui comercial 53
' Legea nr. 161/2003 a lost publicată în M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 şi a rost
modificată prin prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 119/2006, publicată în
M. Of. nr. 1036 din 28 decembrie 2006.
54 Organizarea comerţului -S...
' Legea nr. 1/2005 a tost publicată în M. Of. nr. 172 din 28 februarie 2005.
Legea nr. 566/2004 a fost publicată în M. Of. nr. 1236 din 22 decembrie 2004.
' Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 a fost publicată în M. Of. nr. 1027 din
27 decembrie 2006 si a fost aprobată prin Legea nr. 227/2007, publicată în M. Of. nr. 480
din 18 iulie 2007, modificată prin O.U.G. nr. 25/2009, publicată în M. Of. nr. 179 din 23
martie 2009.
Subiectele dreptuiui comercial 55
' Legea nr. 346/2004 a fost publicata în M. Of. nr. 681 din 28 iulie 2004 şi a tost modi-
ficată prin Ordonanţa Guvernului nr. 27/2006, aprobată prin Legea nr. 175/2006.
Subiectele dreptului comercia) 57
1 Legea nr. 215/2001 a tost republicată în M. Of. nr. 123 din 20 februarie 2007.
58 Organizarea comerţului -S...
' Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 a fost publicată in M. Of. nr. 39 din 31 ianuarie
2000 şi a fost aprobată prin Legea nr. 246/2005, publicată în M. Of. nr. 656 din 25 iulie
2005.
2 Publicată în M. Of. nr, 97 din 6 mai 1991.
Pentru mai multe detalii asupra acestor forme de asociere în agricultură, a se vedea şi
i. Votca, Exploataţiile agricole cu răspundere limitată (EARL) din dreptul francez - posibil
model pentru legiuitorul român, în Revista de drept comercial nr. 1 2/2008, p. 57.
Subiectele dreptului comercia) 59
societăţi comerciale sau cooperative agricole, deoarece chiar legiuitorul arată, i'n
mod expres, că ele nu au caracter comercial tart. 5 alin. (2) din legej, dar nici
societăţi civile, în înţelesul dat de art. 1491 C. civ., întrucât acestea sunt regle-
mentate de lege separat, drept „asocieri simple" constituite în baza unui contract
de societate, în timp ce societăţile agricole dobândesc personalitate ¡uridică.
Dacă natura lor este subiect de discuţie, în schimb caracterul necomercia)
explicit ai societăţilor agricole arată cu evidenţă că ele nu sunt comercianţi; de
altfel, societăţile agricoie se constituie printr-o procedură aparte faţă de societăţile
comerciale şi nu se înscriu în registrul comerţului, ci într-un registru anume rezer-
vat acestor societăţi, ţinut de judecătoria în circumscripţia căreia acestea îşi au
sediui.
în plus, din modul derogatoriu în care legea stipulează caracterul lor neco-
mercial, în pofida faptului că, având drept obiect exploatarea agricolă a pământului
şi a bunurilor şi animalelor aduse în societate, ele sunt autorizate să efectueze
lucrări agricole şi îmbunătăţiri funciare, să tacă aprovizionarea, prelucrarea şi
valorificarea produselor agricoie şi neagricole şi alte asemenea activităţi, rezultă că
ele nici nu vor dobândi calitatea de comerciant, prin exercitarea actelor de comerţ
ce ar putea face obiectul ior. în sprijinul acestei concluzii vin şi prevederile art. 5
C. corn., potrivit cărora nu se poate considera ca fapt de comerţ „ vânzarea produc-
telor pe care proprietarul ori cultivatorul le are după pământul său ori cel cultivai
de dânsul".
' Legea nr. 82/1 991 a fost republicată în M. Of. nr. 454 din 18 iunie 2008.
Subiectele dreptului comercia) 63
6.3.1. Obligaţii. Potrivit prevederilor art. i al Legii nr. 11/1991 privind com-
baterea concurenţei neloiale 1 , comercianţii au obligaţia de a-şi exercita activitatea
cu bună credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consu-
matorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale, orice act contrar acestora constituind
concurenţă neloială şi fiind sancţionat prin mijloace civile, contravenţionale ori
penale, în condiţiile iegii.
Este considerată ca fiind contrară uzanţelor comerciale cinstite utilizarea în
mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul
neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, exer-
citării abuzului de încredere, incitării la delict şi achiziţionării de secrete comer-
ciale de către terţii care cunoşteau că respectiva achiziţie implică astfel de practici,
de natură să atecteze poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă.
Constituie concurenţă neloiala, în sensul legii, orice act sau tapt contrar
uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a produselor, dc
execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de servicii.
6.3.2. Contravenţii. în acest sens art. 4 din legea privind combaterea concu-
renţei neloiale califică drept contravenţii următoarele fapte de concurenţă neloială:
a) oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui con-
curent ori acceptarea unei asemenea oterte;
' Legea nr. 11/1991 a fost publicată In M. Of. nr. 24 din 30 ianuarie 1991 şi a fost
modificată prin Legea nr. 298/2001, publicată în M. Of. nr. 313 din 12 iunie 2001.
64 Organizarea comerţului -S...
1 Trib. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 1048/2006, irevocabilă pnn deci-
excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt
proteiate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la
autorităţile competente;
e) divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi,
fără consimţământul deţinătorului său legitim,, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj
comercial sau industrial;
f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând
autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii
legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice;
g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre
vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni false privind brevetele
de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topo-
grafii le de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul
exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele
publicitare şi alteie asemenea, originea şt caracteristicile mărfurilor, precum şi cu
privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în
eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.
Comerciantul care săvârşeşte un act de concurenţă neloială va fi obligat să
înceteze sau să înlăture actui şi, după caz, să plătească despăgubiri pentru daunele
aduse prin actui de concurenţă neloială.
1 Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 a lost republicată în M. Of. nr. 603 din 31 august
2007.
66 Organizarea comerţului -S...
' Legea nr. 363/2007 a fost publicată în M. Of. nr. 899 din 28 decembrie 2007.
Subiectele dreptului comercial 67
Secţiunea 1. întreprinderea
' O. Căpătînă, Societătile comerciale, ed. II, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 294-295.
5 St.D. Cărpenaru. Drept comercial român, Ed. Aii, 1995, p. 33.
1.2.1. Astfel, potrivit art. 4 din Legea nr. 346/2004, în funcţie de numărul mediu
anual de salariaţi şi de cifra de afaceri anuală netă sau de activele totale deţinute,
întreprinderile se clasifică în microîntreprinderi, întreprinderi mict, întreprinderi
mijlocii şi întreprinderi mari.
a) microîntreprinderi le au până la 9 salariaţi şi realizează o cifră de afaceri
anuală netă sau deţin active totale de până la 2 milioane euro, echivalent în lei;
b) intrepnnderile mici - au între 10 şi 49 de salariaţi si realizează o cifră de
afaceri anuală netă sau deţin active totale de până ia 10 milioane euro, echivalent
in lei;
c) întreprinderile mijlocii - au între 50 şt 249 de salariaţi şi realizează o cifră de
afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau deţin active
totale care nu depăşesc echivalentul în lei a 43 milioane euro.
d) întreprinderile mari sunt cele care depăşesc oricare dintre criteriile specifice
întreprinderilor mijlocii.
' Această clasificare a întreprinderilor după obiectul lor este fundamentata pe prevederile
art. 3 C. com. care enumera o serie de întreprinderi drept fapte de comerţ; pentru detalii.
St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a Vll-a revăzută şi adăugită, p. 42 şi urm.
72 Organizarea comerţului -S...
1.3.1. Factorii umani. Aceştia pot fi împărţiţi în patru mari categorii: întreprin-
zătorul sau întreprinzătorii, personalul întreprinderii, partenerii întreprinderii şi
clientela întreprinderii (a-d).
(a) întreprinzătorii sunt persoane fizice sau juridice care, în mod individual sau
în asociere, organizează o întreprindere comercială, în vederea desfăşurării unor
fapte şi acte de comerţ, pentru obţinerea unui profit. Din această definiţie rezultă
că în categoria întreprinzătorilor sunt incluse şi persoanele fizice cu activitate inde-
pendentă şi asociaţiile familiale (comercianţi persoane fizice), dar şi asociaţii şt
acţionarii societăţilor comerciale şi, după caz, membrii grupurilor de interes
economic.
Din această perspectivă, întreprinderile pot fi unipersonale sau pluripersonale,
după cum ele sunt organizate de un "întreprinzător individual sau de mai mulţi
întreprinzători. în cazul întreprinderilor unipersonale, întreprinzătorul exercită şt
atribuţiile de conducere, reprezentare şi gestionare a întreprinderii; în situaţia
întreprinderilor pluripersonale, aceste atribuţii pot fi asigurate fie de întreprinzători,
fie de un personal specializat.
întreprinzătorii sunt cei care nu numai îşi asumă sarcina organizării între-
prinderii dar preiau şi riscurile activităţii comerciale desfăşurate de întreprindere;
acesta este de altfel şi unul dintre criteriile de distincţie dintre întreprinzători şt
ceilalţi factori umani care concură la organizarea întreprinderii.
Două sunt elementele fundamentale care definesc implicarea întreprinzătorului
în organizarea întreprinderii: iniţiativa şi riscul1;
Iniţiativa întreprinzătorului se manifestă atât în faza constitutivă a întreprinderii -
atunci când defineşte structura organizatorică a acesteia şi direcţiile în care se va
concretiza activitatea acesteia - cât şi pe parcursul exerciţiului comerţului - când
mecanismul întreprinderii este pus în acord cu evoluţia mediului de afaceri şi cu
necesităţile proprii de dezvoltare.
Riscul întreprinzătorului constă în asumarea de către acesta a tuturor conse-
cinţelor patrimoniale sau sociale derivând din opera sa de organizare şi din acti-
vitatea întreprinderii; de aceea, se poate spune ca întreprinzătorul nu este numai
domini negotius (stăpânul afacerii), ci şi primul servitor al întreprinderii, fiind cel
dintâi chemat să răspundă exigentelor activităţii antreprenori ale.
(b) Personalul întreprinderii poate fi alcătuit din salariaţi, administratori şi
reprezentanţi.
Salariaţii îşi desfăşoară activitatea în temeiul unui contract individual de muncă,
încheiat cu persoana fizică sau juridică pe structura căreia se grefează întreprin-
derea, contract care îi determină sarcinile şi remuneraţia. Din această poziţie juri-
dică, ei pot exercita atât atribuţii de conducere cât şi atribuţii executive. Regimul
juridic al salariaţilor este reglementat de codul muncii, dar din perspectiva drep-
tului comercial ei sunt consideraţi atât nişte creditori ai întreprinderii (pentru sala-
riile ce le revin - a se vedea legislaţia insoivenţei) cât şi nişte parteneri ai acesteia
(contractele lor subzistă în cazul unei divizări sau fuziuni a întreprinderii şi ei pot
încheia cu întreprinderea contracte colective de muncă, adevărate acorduri de
parteneri at)2
Administratorii şi reprezentanţii întreprinderii sunt factori interni de organizare
a întreprinderii, însărcinaţi cu gestionarea şi reprezentarea întreprinderii în rapor-
turile cu terţii; în timp ce primii sunt adevăraţii manageri ai întreprinderii, cu atri-
buţii de gestiune şi reprezentare, grefate pe un raport de mandat, ultimii au numai
atribuţii de reprezentare, care se pot fundamenta atât pe un contract de mandat cât
şi pe unul de muncă (în cazul prepuşilor).
(c) Partenerii întreprinderii sunt factori umani sau structuri umane exogene
întreprinderii, indispensabili pentru activitatea sa: parteneri comerciali (furnizori,
agenţi comerciali, comisionari, concesionari exclusivi - într-un cuvânt, interme-
diari şi cumpărători, toţi aceştia încorporaţi unei reţele de aprovizionare şi distri-
buţie a produselor si serviciilor întreprinderii) şi parteneri financiari (instituţii de
credit, asigurători).
(d) Clientela întreprinderii este la rândul ei un factor exogen, denumind ansam-
blul persoanelor care beneficiază de produsele, serviciile şi lucrările vândute de
întreprindere. Fără a constitui un factor intern al întreprinderii sau ai fondului de
2.1.1. Definiţii legale. O primă definiţie legală a fondului de comerţ a fost data
prin prevederile art. 1' din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei
neloiale, articol introdus prin Legea nr. 298/2001, potrivit căruia constituie fond de
comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci,
firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial) utilizate de un comerciant în
vederea desfăşurării activităţii sale.
i întreprinderea şi fondul de comerţ 75
' l.N. Finţescu, Curs de drept comercial, voi. f, Bucureşti, 1929, p. 126.
1Pentru detalii privind patrimoniul de aiectaţiune, a se vedea supra, Titlul II, Capitolul I,
Secţiunea 3.4.4.
i întreprinderea şi fondul de comerţ 77
asupra bunurilor cuprinse în tondul de comerţ, dar vor avea un recurs subsidiar
asupra restului de bunuri aparţinând comerciantului.'
Legiuitorul român a îmbrăţişat, cel puţin aparent, această teorie, c â n d a
reglementat „patrimoniul de atectaţiune", dedicat de comercianţii persoane fizice
comerţului lor, drept o fracţiune distinctă a patrimoniului acestora, separată faţă de
gajul generai al creditorilor personali ai acestora lart. 1 lit. j) din Ordonanţa de
urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 44/20081. Consecventă cu această teorie a patrimoniului
de atectaţiune, Ordonanţa citată conferă creditorilor comercianţilor care au consti-
tuit un patrimoniu de atectaţiune dreptul de a se îndestula, cu prioritate, asupra
acestui patrimoniu şt, în completare, cu întreg patrimoniul comerciantului persoană
fizică. Fără a c o n d u c e la o separare de patrimonii, această abordare pune totuşi în
discuţie principiul unităţii patrimoniului, fundament al dreptului civil.
2.4.2. Bun mobil. Fondul de comerţ constituie un bun mobil, pentru că în struc-
tura sa predomina bunurile mobile; poate fi executat silit, ca un bun unitar, în
condiţiile c o d u l u i de procedură civilă, în ceea ce priveşte lucrurile mobile; dar,
pentru bunurile imobile cuprinse în fondul de comerţ, urmărirea se tace cu
respectarea regulilor prevăzute pentru bunuri imobile.
' O opinie doctrinară recentă reia şi justifică teoria patrimoniului de afectaţiune (pro-
fesională); a se vedea Ch. Piperea, Drept comercial, voi. I, Ed. C.H. Becic, 2008, p. 67-68 şt,
în spectai, critica teoriei unicităţii patrimoniului, cu argumentele acolo prezentate.
80 Organizarea comerţului -S...
I
2.5. 1. imobilele. O primă menţiune se adresează regimului juridic al imobile- ;v|
lor; în mod tradiţional acestea nu au fost incluse în fondul de comerţ, întrucât, pe
de o parte, s-a considerat că e l e nu fac obiectul comerţului, legea referindu-se doar Ş
la mărfuri şi producte (vezi art. 3 C. com.) iar, pe de altă parte, valoarea lor ridicată
necesită măsuri de protecţie si o anumită certitudine juridică, ce s-a apreciat că %
sunt mai adecvat asigurate prin efectul legii civile. fi
în prezent o asemenea concepţie este privită ca fiind depăşită 1 , imobilele fiind
incluse în circuitul comercial, atât prin activităţi de speculaţii imobiliare, deci ca
obiect al comerţului, cât şi ca sedii sau puncte de lucru ale comercianţilor, deci ca IV;
elemente ale fondului de comerţ, de care sunt strâns ataşate alte elemente, c u m ar
fi vadul comercial şi clientela. 2 Un exemplu recent al concepţiei moderne adoptate
de legiuitorul român în această privinţă îl constituie reglementarea operaţiunilor de
leasing, ce pot avea ca obiect şi i m o b i l e i
în fine, definiţia legală a fondului de comerţ (art. 1' din Legea nr. 11/1990)
tranşează această dispută, menţionând expres imobilele ca elemente componente
ale fondului de comerţ.
Curţii de Casaţie care menţiona, spre exemplu, că „prin fondul de comerţ se înţelege totali-
tatea bunurilor corporale şi incorporale şi a raporturilor de fapt cu valoare patrimonială ce '• /'J
aparţin unui comerţ, inclusiv datoriile" (C. Turianu, V. Pătulea, Drept comercial. Culegere
de practică judiciară, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 236).
i întreprinderea şi fondul de comerţ 81
2.6.7. Firma (numele comercial). Potrivit prevederilor art. 30 din Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului, firma este numele sau, după caz, denumirea (înscrisă
în registrul comerţului) sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care
semnează.
Firma diferă, de la c a z la caz, după c u m titularul ei este persoană fizică sau
societate comercială. în acest din urmă caz legea tace distincţie între firmele
societăţilor comerciale, după forma lor juridică.
Titularul firmei are un drept exclusiv asupra acesteia, asigurat prin înscrierea
firmei în registrul comerţului. Condiţiile pentru înmatricularea unei firme în registrul
comerţului vizează noutatea acesteia (deci elemente de diferenţiere de orice altă
firmă existentă) şi disponibilitatea ei (deci inexistenţa dreptului unui alt comerciant
asupra aceleiaşi firme). Firma nu poate fi înstrăinată decât odată cu fondul de
comerţ.
' O. Căpătînă, Clientela comercială, în Revista de drept comercial nr. 5/1998, p. 10-12.
84 Organizarea comerţului -S...
2.9.1. Vânzarea fondului de comerţ se poate realiza atât ca un bun unitar cât şi
parţial, prin înstrăinarea unor elemente componente (emblema, drepturile de
proprietate industrială, drepturile de autor şi altele).
D a c ă fondul de comerţ a fost vândut în integralitatea sa, ca un bun unitar,
atunci comerţul va putea fi exercitat, de regulă, sub aceeaşi firmă, cu menţiunea
succesiunii intervenite şi cu acordul proprietarului anterior sau a succesorilor
acestuia. In cazul vânzării integrale, vânzătorul unui fond de comerţ are obligaţia
de a nu tace concurenţă fondului de comerţ înstrăinat. Raţiunea acestei obligaţii
rezidă în aceea că vânzarea integrală a fondului de comerţ este însoţită şi de
cesiunea clientelei, raţiunea pentru care este constituit fondul de comerţ, şi în
absenţa căreia fondul îşi pierde orice valoare.
Publicitatea obligatorie a vânzării fondului de comerţ se asigură prin înre-
gistrarea ei în registrul comerţului. Potrivit prevederilor art. 21 lit. a) din Legea
nr. 26/1990, donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară constituită
asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări
înregistrărilor în registrul comerţului sau care face să înceteze firma ori fondul de
comerţ se vor înregistra în registrul comerţului.
Transmiterea fondului de comerţ se poate tace şi în condiţiile realizării unui
plan de reorganizare a debitorului supus procedurii insolvenţei, art. 95 alin. (6)
|¡t. c) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei permiţând ca planul să
prevadă transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului către
una ori mai multe persoane fizice sau juridice.
Atunci c â n d se v â n d doar elemente disparate ale fondului de comerţ, înstrăi-
narea acestora este guvernată de regulile aplicabile în materia vânzării bunurilor
mobile sau imobile, după caz, cu aplicarea specificului vânzării c o m e r c i a l e .
• .•:•
m •
-Wi
S-
m
/x
-pi
•Pfif
1 Art. 760 din proiectul noului Cod civil conţine o dispoziţie expresă, în această privinţă,
' în continuare, pentru uşurinţa trimiterii, Legea nr. 31/1990 republicată va fi citată sub
sigla LSC (Legea societăţilor comerciale).
~ D. A. Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 11.
88 Organizarea comerţului -S...
1 Pentru unele definiţii relevante, a se vedea O. Căpăţînă, Societăţile comerciale, ed. a ll-a
revăzută şi întregită, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 62; M.$t. Minea, Constituirea societăţilor
comerciale, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 20; M.N. Cosim, C.A. Jeflea, Societăţile comerciale de
persoane, Ed. Lumina Lex, 1999, p. 6; E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. AII
Beck, 1999, p. 13; St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a 5-a, Ed. Ali Beck, Bucureşti,
2004, p. 147; A. Plaie, Diritto Commerciale, XVI) Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, 2006,
p. 189-190.
2 O. Căpăţînă, op. cit., ed. a ll-a revăzută şi întregită, p. 62.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 98
' Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés comerciales, 7 Védition, Dalloz. 2000, p. 34.
Pentru detalii, St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, Legea societăţilor
comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 2 şi urm.
92 Organizarea comerţului -S...
' Pentru o prezentare critică a acestor tendinţe noi în definirea naturii juridice a societăţii
comerciale, a se vedea St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 149.
- A se vedea, in acest sens, C. Gheorghe, Societăţi comerciale. Voinţa asociaţilor şi
voinţa socială, Ed. Aii Beck, 2003, p. 6 şi urm.
' De exemplu, în Italia societatea comercială îmbracă aceleaşi forme, iar în Franţa este
reglementată, în plus, societatea pe acţiuni simplificată. Pentru detalii. A. Fiale, op. cit.,
p. 209; Ph. Merle, op. cit., p. 11.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 93
chiar indica această posibilitate ca soluţie în anumite situaţii limită din viaţa
societăţii.
LSC nu reglementează omisiunea precizării formei juridice ca o cauză de
nulitate sau dizolvare a societăţii comerciale; de aceea, în măsura în c a r e asociaţii
nu stipulează forma societăţii pe care o constituie, doctrina d o m i n a n t ă a reţinut ca
aceasta va fi considerată drept o societate în n u m e colectiv, tormă care asigura cea
mai adecvată protecţie terţilor, prin răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor.'
4.1.1. Societatea în nume colectiv este torma primordială şi cea mai simpă de
societate c o m e r c i a l ă , fiind adecvată pentru asocierea persoanelor care au o
perfectă încredere reciprocă şi care au în vedere efectuarea unor acte de comerţ
care nu necesită un capital semnificativ. în consecinţă, legea nu prevede condiţii
restrictive referitoare la numărul de asociaţi sau la mărimea capitalului acestei
torme de societate. In m o d tradiţional se consideră că societatea în n u m e colectiv
are caracter „intuitu personae" (în considerarea persoanei), pentru că se întemeiază
pe încrederea reciprocă a asociaţilor; deci, la societatea în n u m e colectiv primează
elementul personal, în detrimentul elementului de capital.
Art. 3 L S C arata că obligaţiile sociale ale societăţii în n u m e colectiv sunt garan-
tate cu patrimoniul societăţii şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor
asociaţilor. Desigur că, a v â n d personalitate juridică, societatea în n u m e colectiv va
răspunde pentru obligaţiile asumate faţă de terţi dar şi faţă de asociaţi, în primul
rând, cu patrimoniul propriu; dacă societatea în n u m e colectiv nu achită aceste
obligaţii în termen de cel mult 15 zile de ia data punerii în întârziere, creditorii se
vor putea îndrepta şi împotriva asociaţilor societăţii. Răspunderea societăţii în
nume colectiv este atrasă numai pentru obligaţiile asumate în n u m e l e societăţii de
persoanele autorizate pentru administrarea şi angajarea societăţii în raporturile
juridice cu terţii; potrivit prevederilor art. 75 LSC, dreptul de a reprezenta socie-
tatea aparţine fiecărui administrator, afară de stipulaţie contrară în actul constitutiv.
Firma unei societăţi în n u m e colectiv trebuie să cuprindă n u m e l e a cel puţin
unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în n u m e colectiv".: scrisă în
întregime.
' M. Şcheaua. Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 comentată şi adnotată, ed,
a ll-a, Ed. Rosetti, 2002, p. 14 precum şi doctrina citată acolo.
94 Organizarea comerţului -S...
Daca societatea nu-şi achită obligaţiile sociale în termen de cel mult 15 zile de ia
data punerii în întârziere, creditorii se vor putea îndrepta şi împotriva asociaţilor
comanditaţi.
Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel
puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în comandită", scrisă în
întregime.
1 Legea nr. 297/2004 a tost publicată în M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004 şi a iost modificată
prin Legea nr. 208/2005, Ordonanţa Guvernului nr. 41/2005 şi Legea nr. 97/2006.
' Pentru detalii. 7. Prescure, N. Călin, D. Călin, Legea pieţei de capital. Comentarii şi
explicaţii., Ed. C. H. Bec'k, 2008, p. 323 şi urm.
F. Cârbaci, Societăţi comerciaie deţinute public. Instrumente iuridice de protecţie a
investitorilor, Ed. Rosetti, 2003, p. 17.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 97
7.1. Firma, potrivit menţiunilor cuprinse în art. 27 alin. (1) din Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului, reprezintă numele sau, după caz, denumirea sub care
societatea c o m e r c i a l ă îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Este compusă
dintr-un c u v â n t sau un grup de cuvinte prin care o societate c o m e r c i a l ă se indivi-
dualizează în raport cu celelalte societăţi comerciale sau alţi operatori e c o n o m i c i .
Art. 38 din Decretul nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi j u r i d i c e p r e v e d e că
persoana juridică va purta denumirea stabilită prin actul de înfiinţare sau statut.
de jurisprudence commerciale, 1990, p. 145 şi urm.; Ph. Merle, op. cit., p. 108 şi urm. De
reţinut că dreptul francez aplică, pentru determnarea naţionalităţii societăţii comerciale, atât
criteriul obiectiv al sediului social, cât şi pe cei subiectiv al controlului, acesta din urmă doar
in situaţii excepţionale, pentru a proteja interese naţionale sau drepturile naţionalilor
francezi.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 101
Art. 1 alin. (2) LSC arată că societăţile comerciale cu sediul în România sunt
persoane juridice române. Deci, legea română a optat pentru un criteriu obiectiv şi
cert de atribuire a naţionalităţii; indiferent de cetăţenia sau naţionalitatea asocia-
ţilor, de provenienţa capitalului sau de locul în care este înmatriculată ori îşi desfă-
şoară activitatea, societatea comercială care şi-a stabilit sediul social în România
este supusă iegii române. Este, însă, adevărat că potrivit concepţiei care domină
LSC, sediul social şi locul înmatriculării sunt criterii complementare, întrucât
înmatricularea societăţii se tace în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi
va avea sediul societatea lart. 36 alin. (1) LSCI.
' în acest sens, Curtea Suprema de Justiţie a statuat astfel în 1994: „Constituirea socie-
tăţilor comerciale, în condiţiile Legii nr. 31/1990, esie dominată de principiul libertăţii de
asociere a persoanelor fizice şi iuridice. Limitările aduse libertăţii de asociere prin dispo-
ziţiile imperative ale legii (...) sunt de strictă interpretare" (Decizia C.S.J. nr. 511/1 994, publi-
cată în revista Dreptul nr. 4/1995, p. 73).
102 Organizarea comerţului -S...
8.2.1. Subiecţii. Art. 6 LSC menţionează mai multe categorii de persoane care
nu pot avea calitatea de fondatori ai societăţii comerciale - incapabilii sau cei care
au fost condamnaţi pentru anumite infracţiuni. Astfel, potrivit modificărilor aduse
L S C prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007, nu pot fi fondatori
persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru
gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare,
mărturie mincinoasă, dare sau luare de mita, pentru infracţiunile prevăzute de
Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi
pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de
terorism, cu modificările şi completările ulterioare, pentru infracţiunile prevăzute
de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sau pentru
cele prevăzute de prezenta lege, cu modificările şi completările ulterioare.
Art. 6 L S C reglementează însă aceste incapacităţi numai pentru fondatori;
pentru ceilalţi asociaţi ai societăţii comerciale, în lipsa unor prevederi exprese, sunt
de aplicaţie dispoziţiile dreptului c o m u n . In acest sens art. 949 C. civ. arata ca
poate contracta orice persoană care nu este declarată incapabilă de lege sau căreia
legea nu i-a prohibit anumite contracte.
8.2.2. incapabilii - potrivit legii - sunt minorul cu vârsta sub 14 ani şi persoana
pusă sub interdicţie. Aceste persoane nu pot fi parte într-un contract de societate şi
nu pot avea, deci, calitatea de fondatori.
Totuşi, în ceea ce priveşte situaţia iuridică a minorului, se i m p u n e o distincţie.
Astfel, potrivit prevederilor art. 25 ai Decretului nr. 32/1954 pentru punerea în
aplicare a C o d u l u i familiei şi a Decretului nr. 31/1954, actele juridice ce se încheie
de minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani sunt anulabile. -• -
în schimb, potrivit art. 9 din Decretul nr. 31/1954 privitor ia persoanele fizice şi
juridice, minorul între 14 şi 18 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă şi, deci, >1
poate încheia acte luridice, cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau tutorilor. .' \
Pentru încheierea contractului de societate, care implică şi angajarea bunurilor lor
în cadrul aportului la capital, deci exercitarea unui drept de dispoziţie, legea !
prevede nu numai aprobarea părinţilor sau a tutorilor ci şt necesitatea obţinerii
încuviinţării autorităţii tutelare (art. 129, art. 133 C. fam,). Rezultă că, deşi minorii
cu capacitate restrânsă nu pot fi comercianţi, ei pot fi asociaţi într-o societate
comercială, cu respectarea condiţiilor legale prevăzute pentru valida încheiere a
actelor juridice de dispoziţie.
în ceea ce-i priveşte pe interzişi, aceştia fiind lipsiţi de capacitate de exerciţiu,
urmare absenţei discernământului, nu pot încheia valabil acte juridice şi, deci, nu
pot avea, în principiu, nici calitatea de fondatori sau asociaţi într-o societate
comercială. D a c ă ei î n c h e i e un contract de societate, cu nerespectarea tncapa-
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 103
citătii lor, respectivul act va fi anulabil, sancţiunea fiind, deci, nulitatea relativă. Ei
nu pot î n c h e i a v a l a b i l un contract de societate nici prin intermediul tutorelui, a
cărui sarcină de administrare este limitată la ocrotirea interzisului şi la îmbună-
tăţirea condiţiilor de viaţă ale acestuia şi c a r e şi-ar depăşi, astfel, atribuţiile
conferite prin lege.
8.3.2. Asociaţi unici. Art. 14 L S C interzice persoanei fizice sau juridice să aibă
calitatea de asociat unic, simultan, în două societăţi cu răspundere limitată sau ca o
societate cu răspundere limitată cu asociat unic să devină unicul asociat ai unei
alte societăţi cu răspundere li mi tată. în cazul încălcării acestei interdicţii, potrivit
dispoziţiilor art. 6 al Legii nr. 314/2001 privind reglementarea situaţiei unor
societăţi comerciale, societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic, astfel
constituite sunt dizolvate de drept şi se radiază, din oficiu, din registrui comerţului.
Asociatul u n i c al societăţilor comerciale constituie cu î n c ă l c a r e a legii răspunde
nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale ale societăţii c o m e r c i a l e dizolvate de
drept.
8.3.3. Alte interdicţii speciale. Alte persoane fizice care nu pot avea calitatea
de asociaţi ai unei societăţi comerciale sunt notarii publici tart. 35 lit. c) d i n Legea
nr. 35/1995 - dar numai în ceea ce priveşte calitatea de asociat cu răspundere
nelimitatăj, magistraţii (art. 84 şi 92 din Legea de organizare judecătorească),
104 Organizarea comerţului -S...
8.4. Asocierea soţilor. O altă chestiune vizând participarea unor persoane fizice
la constituirea unei societăţi comerciale este posibilitatea soţilor de a fi co-fondatori
sau asociaţi în aceeaşi societate comercială. Legat de această eventualitate, trebuie
discutat şi regimul juridic al bunurilor comune ale soţilor, respectiv dacă acestea
pot constitui aportul ambilor sau numai al unuia dintre soţi ia capitalul unei
societăţi comerciale.
în lipsa unei interdicţii exprese cuprinse în L S C şi fără a distinge acolo unde
legea nu o face, rezultă că soţii pot avea calitatea de asociat în aceeaşi societate
comercială; aceeaşi soluţie, după ce a fost mult timp refuzată de junsprudenţă, a
tost îmbrăţişată şi de legea franceză, care permite soţilor să se asocieze şi să aducă
drept aporturi bunuri comune, cu recomandarea de a constitui societatea prin act
încheiat în formă autentică, pentru a evita anularea actului constitutiv drept o
donaţie deghizată (art. 1832-1 c. civ. ir.).'
în literatura juridică de specialitate română posibilitatea aportării ia capitalul
unei societăţi comerciale a unor bunuri comune este disputată; potrivit unei opinii,
acordul soţilor de a subscrie la capitalul unei societăţi comerciale bunuri comune
reprezintă o convenţie lovită de nulitate, pentru că art. 35 C. fam. arată că sotn
dispun împreună de bunurile comune, iar înstrăinarea sau grevarea terenurilor sau
construcţiilor reprezentând bunuri comune necesită consimţământul expres ai
celuilalt soţ. Potrivit acestei opinii, soţii ar trebui să procedeze la împărţirea m
totalitate sau în parte a bunurilor comune, urmând ca soţul sau soţii asociaţi să-şi
subscrie aportul în natură din cotitatea repartizată ca urmare a partajului. 2
în altă opinie se consideră că pot fi aduse bunuri comune, ca aport al ambilor
sau numai al unui singur soţ la constituirea capitalului social, argumentându-se că
această operaţiune nu este una de înstrăinare, ci una de administrare, în privinţa
căreia - potrivit prevederilor art. 30 C. fam. - funcţionează prezumţia de mandat
tacit. Se mai arată că părţile sociale sau acţiunile dobândite în schimbul bunurilor
comune aduse ca aport la societate reprezintă, de asemenea, un bun comun
dobândit de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei, ele înlocuind, deci, în
patrimoniul soţilor, bunurile comune aduse ca aport şi urmând, în consecinţă,
acelaşi regim juridic."
In acelaşi sens, dar cu o motivare distinctă, s-a pronunţat, într-o decizie de speţă
şi inalta Curte de justiţie şi Casaţie, aratânri că rostul comunităţii de bunuri este
acela de a permite soţilor să-si îndeplinească obligaţiile asumate în căsnicie;
asocierea soţilor sau chiar numai a unuia dintre soţi într-o societate comercială,
având în vedere caracterul lucrativ al acesteia, urmăreşte tocmai realizarea de
beneficii pentru căsnicie şi sporirea patrimoniului comun."
' M. Coztan, A. Viander. Droit des sociétés. Cinquième édition, Editions Litec, 1992,
p. 51.
O. Căpăţînă, op, cit., p. 141.
1 St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 154: M.-L Belu Magdo, op. cit., p. 143.
4 Decizia l.C.C.j. nr. 178/1992, publicată în Revista de drept comercial nr. 4/1994, p. 82.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 105
' în torma iniţială a LSC, aportul în numerar trebuia să reprezinte cel pu(in 6 0 % din
capitalul societăţii cu răspundere limitată.
106 Organizarea comerţului -S...
9.1.3. Aportul în industrie. în absenţa unor resurse financiare sau a unor bunuri
pe care să le transmită societăţii ca aport la capitalul societăţii, un asociat ar putea
aduce, totuşi, un aport în muncă sau servicii utile societăţii comerciale, contribuind
prin experienţa sa, prin abilităţile sale antreprenori ale sau manageriale, prm
calităţile saie profesionale sau prin know-howul personal la succesul afacerii.
Asemenea prestaţii, cunoscute generic în doctrina juridică mai v e c h e drept
aport în industrie/ nu pot constitui, însă, aport la tormarea sau la majorarea
capitalului social al unei societăţi comerciale. în primul rând, vărsarea acestui
aport constă într-o succesiune de prestaţii personale, cu executare succesivă; în al
doilea rând, aportul în m u n c ă sau în servicii nu prezintă interes pentru creditorii
societăţii, care nu pot exercita asupra acestuia nici un drept; şi, nu în ultimul rând,
acest aport poate fi foarte simplu obţinut în temeiul unui raport de m u n c a sau de
servicii civile, remunerat chiar şi cu o participare la beneficiile societăţii.
Cu toate acestea, aportul în m u n c ă sau servicii poate fi foarte util societăţii
comerciale; este uşor să imaginăm, pentru o societate de construcţii, rezultatele
benefice ale muncii unui arhitect de excepţie sau avantajele unei societăţi de modă
care beneficiază de talentul şi serviciile unui stilist renumit.
De aceea, aportul în m u n c ă şi/sau în servtcii este admis, cu titlu de aport social,
la societatea în n u m e colectiv şi la societăţile în comandită, unde este rezervat doar
asociaţilor comanditaţi. Calificarea acestui aport ca aport social relevă însemnă-
tatea acestuia pentru viaţa societară, dar subliniază evidenţa că acest aport nu
poate contribui la formarea capitalului social.
Acest aport are, totuşi, o valoare e t o n o m i c ă pentru societate; de aceea, LSC
permite ca, în schimbul acestui aport, asociaţii să participe la împărţirea benefi-
ciilor şi a activului socia! {în caz de lichidare) rămânând, totodată, obligaţi să
suporte şi partea corelativă din pierderile societăţii.
9.2. Affectio societatis. Potrivit legii, persoanele fizice şi juridice se pot asocia şi
constitui societăţi c o m e r c i a l e în vederea efectuării de acte de comerţ (art. 1 LSC).
Raţiunea constituirii societăţii comerciale o constituie, deci, decizia unor persoane
de a se asocia pentru a exercita un comerţ; nici o societate comercială nu se poate
înfiinţa fără acest element intenţional care reprezintă voinţa asociaţilor de a se
asocia şi conlucra în scopul realizării de beneficii, element definit în doctrina ..J
juridică tradiţională ca „ a f f e c t i o societatis"- Literatura de specialitate a subliniat că ij
acest element intenţional nu reprezintă doar voinţa c o m u n ă de uniune, de
asociere, ci exprimă şi convergenţa de interese ale asociaţilor. 1
Spre deosebire de contractele civile care se nasc in prezenţa voinţei c o m u n e a "j
părţilor, dar şi a unor interese divergente ale acestora, contractul de societate
reprezintă intersecţia intereselor asociaţilor, dirijate spre bunul mers al societăţii, /|
pentru realizarea unui profit şi distribuirea acestuia între asociaţi. Asociaţii trebuie
să precizeze în contractul de societate caracterul comercial al activităţii ce o vor I
exercita. Voinţa ior de a efectua în c o m u n acte de comerţ constituie astfel motorul
activităţii societăţii. Este evident că, pentru realizarea acestei activităţi, asociaţii
trebuie să conlucreze, conlucrare a cărei întindere diferă în funcţie de tipul de .;(
societate ales.
La societăţile de capital, unde numărul asociaţilor poate fi foarte mare, exerci-
tarea actelor de comerţ este lăsată numai în seama unora dintre asociaţi, în
calitatea lor de administratori sau de salariaţi ai societăţii. Aceasta nu înseamnă că
nu regăsim o participare şi a celorlalţi asociaţi la activitatea societăţii, manifestată
sub torma întrunirilor adunărilor generale ordinare sau extraordinare sau prin
exercitarea dreptului de control ce revine fiecărui asociat. ,]
La societăţile de persoane, caracterizate prin prezenţa unui număr mai redus de î
asociaţi, cerinţa colaborării asociaţilor la exercitarea actelor de comerţ ce fac
obiectul societăţii primeşte un accent deosebit. în aceste cazuri, sustragerea unuia ; j
dintre asociaţi de la activitatea societăţii sau dimpotrivă monopolizarea pârghiilor
de conducere de către unii dintre asociaţi poate să conturbe echilibrul iniţial ...
contemplat de asociaţi şi să creeze o serie de probleme, datorită încălcării /
11.2. Regimul juridic al filialelor. Potrivit art. 42 LSC, filialele sunt societăţi
comerciale cu personalitate juridică şi se înfiinţează într-una din formele de
societate reglementate de lege şi în condiţiile prevăzute pentru această formă. Ele
vor avea regimul juridic al formei de societate în care s-au constituit.
Deşi sumar, textul art. 42 permite definirea statutului şi regimului juridic a!
filialelor, pornind de la aserţiunea că acestea sunt societăţi comerciale dotate cu
personalitate juridică.
Rezultă deci că filiala unei societăţi se constituie în aceleaşi condiţii ca orice
altă societate comercială şi beneficiază de aceleaşi drepturi şi obligaţii. Fiind o
persoană juridică distinctă de societatea care a constituit-o, filiala are o organizare
de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, distinct, afectat realizării unui scop licit;
fiind complet independentă, sub raport juridic de societatea-mamă, ea se află însă,
în acelaşi timp, într-un raport de dependenţă economică faţă de aceasta. De aceea
conturarea regimului juridic al filialei ridică totuşi o serie de chestiuni specifice, pe
care le abordăm în continuare.
' Pentru o examinare a acestor opinii a se vedea Prot. dr. O. Căpăţînă, Societăţile
comerciale, ed. a ll-a actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, p. 86 şi urm.; St.D. Cărpenaru,
Drept comercial român, Ed. AII, 1995, p. 182 şi urm.; i. Băcariu. înregistrarea sucursalelor,
filialelor şi a altor unităţi fără personalitate juridică în registrul comerţului, în Revista de
drept comercial nr. 1/1992, p. 52.
114 Organizarea comerţului -S...
11.2.3. Firma filialei. O altă problemă care se ridică priveşte caracterul ocult
sau făţiş ai legăturii de filiaţie dintre societatea mamă şi filială. Cu alte cuvinte, este
obligatoriu ca firma filialei să menţioneze legătura de filiaţie cu societatea mamă?
Examinarea prevederilor legale care reglementează sediul materiei reievă că o
asemenea obligaţie legală nu există. Totuşi, având în vedere că potrivit prevederilor
art. 38 din Legea nr. 26/1990 republicată privind registrul comerţului, orice firmă
nouă trebuie să se deosebească de cele existente, considerăm că atunci c â n d firma
mamă doreşte să atribuie filialei aceeaşi firmă, pentru a sublinia filiaţia existentă, se
impune ataşarea menţiunii de filială, cu indicarea sediului acesteia, (de ex. firma
PanEvropa S.R.L. Bucureşti constituie, cu statut de filială, firma P a n E v r o p a S.R.L. -
Filiala Braşov).
! Asemănător defineşte filiala şi art. 7 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006
înlocuite cu alte norme, urmare a modificărilor aduse LSC şi Legii registrului comerţului.
116 Organizarea comerţului -S...
11.3. Regimul juridic al sucursalelor. Art. 43 alin. (1) LSC defineşte sucursalele
ca fiind dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale,
diferenţiindu-le astfel de filiale.
' Potrivii art. 111 alin. (1) din Legea nr. 441/2006: „Entităţile care au statutul de sucursală,
dar se numesc filiale, înfiinţate înainte de intrarea în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a
Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind socie-
tăţile comerciale, vor proceda la precizarea statutului lor juridic şi la realizarea formalităţilor
legale pentru publicitate corespunzătoare acestui statut, în termen de 3 luni de la intrarea în
vigoare a prezentei legi"
' 5.D. Cărpenaru, op. cit., p. 182.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 117
' Legea nr. 217/2005 privind constituirea, organizarea şi funcţionarea comitetului euro-
pean de întreprindere.
2 Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare si supravegherea asigurărilor.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 119
1 Pentru definiţia conglomeratului financiar, a se vedea art. 2 lit. B pct. 51 din Legea
1.2. Speciile actuiui constitutiv. Potrivit primului alineat al art. 5 LSC, actul
constitutiv poate fi reprezentat prin contractul de societate şi/sau prin statut,
respectiv de unul sau mat multe înscrisuri cu semnificaţie şi conţinut juridic diferit,
criteriul de distincţie sau de selecţie constituindu-1 forma juridică a societăţii pentru
care au optat asociaţii şi, corespunzător acesteia, gradul de complexitate al
organizării societăţii.
Contractul de societate este modelul originar, prototipul actului constitutiv al
oricărei societăţi comerciale, în timp ce statutul, de regulă, este doar un act
dezvoltător al contractului de societate. Ele diferă atât ca funcţie cât şi sub raportul
conţinutului: contractul de societate este actul juridic prin care se constituie
societatea comercială iar statutul este actul care cuprinde regulile potrivit cărora
este organizată şi funcţionează aceasta. Corespunzător acestor distincţii funcţio-
nale, contractul de societate identifică elementele esenţiale ale fiinţei juridice care
ia naştere prin această asociere şi exprimă condiţiile în care fondatorii se asociază,
iar statutul dezvoltă teme privind structura şi funcţionarea organelor de conducere
şi de control ale societăţii precum şi condiţiile de desfăşurare a activităţii societăţii
comerciale lart. 5 alin. (5) LSC1.
Pornind de ta aceste criterii de distincţie, LSC, prin art. 5 alin. (1), impune
asociaţilor fondatori să încheie anumite categorii de act constitutiv. Astfel, în căzu!
122 Organizarea comerţului -S...
1 M. Scheaua., op. cit., p. 22; Ch. Pipeiea, Despre simplificarea procedurii de înregistrare
actul constitutiv, poate produce efecte asupra calităţii sale de asociat. în acest sens,
junsprudenţa a stabilit că persoana care a semnat statutul societăţii nu dobândeşte calitatea
de asociai, atâta vreme cât nu a semnat şi contractul de societate, care este actul principal
de constituire (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 303/1994).
124 Organizarea comerţului -S...
1.4. Data certă a actului constitutiv. Potrivit legii, data certă este data de ia care
înscrisurile private fac credinţă în contra persoanelor a treia interesate - devin deci
opozabile terţilor. Art. 1182 C. civ. stabileşte că data certă se dobândeşte, printre
altele, prin înfăţişarea actului unei instituţii! de stat sau prin înscrierea lui într-un
registru public ori prin menţionarea lui într-un înscris redactat de un funcţionar
public.
în plus, în materie comercială, art. 57 C. com. stabileşte că data actelor şi
contractelor, comerciale poate fi stabilită faţă cu cei de al treilea, prin toate mijloa-
cele de probă arătate de art 46 C. com. (inclusiv cu registrele părţilor.) în fine,
potrivit dispoziţiilor Legii nr. 36/1995 privind notarii publici şi Legii nr. 51/1995
privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, darea de dată certă poate fi
realizată şi de notarii publici şi de avocaţi.
Ultimul alineat al art. 5 din LSC stabileşte că actul constitutiv dobândeşte dată
certă şi prin depunerea sa la oficiul registrului comerţului. Această prevedere nu
este nimic altceva decât o aplicaţie specială a dispoziţiilor art. 11 82 C. civ. mai sus
citate, potrivit cărora data cerţă se dobândeşte prin înscrierea actului într-un
registru public, ceea ce registru! fcomerţului şi este, indubitabil.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 125
2.3. Forma societăţii. O altă cerinţă a LSC este aceea ca actul constitutiv să
precizeze forma juridică a societăţii; alegerea acesteia de către asociaţi, dintre
formele enumerate de art. 2 LSC, se tace potrivit intereselor acestora de a desfăşura
126 Organizarea comerţului -S...
' Este uzuala, în actul constitutiv al societăţii comerciale, clauza potrivit căreia Denu-
mirea societăţii este „S.C. «X» S.R.L.", fiind evident că menţiunea „S.C." nu este componenta
nici a firmei şi nici a denumirii, iar menţiunea „S.R.L." este un element component al firmei
şi nu al denumirii societăţii comerciale.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 127
2.5. Sediul social. Sediul societăţii comerciale are aceeaşi semnificaţie pentru
aceasta ca şi domiciliul pentru o persoană fizică şi reprezintă un element de
identificare a acesteia în spaţiu, cu toate consecinţele ce decurg de aici: corespon-
denţa societăţii se adresează la acest sediu, aici există prezumţia că se află si
organele de conducere ale acesteia şi aici se ţine evidenţa financiar-contabilă a
activităţii sale. In fine, sediul societăţii comerciale este şi un criteriu de determinare
a competenţei teritoriale a instanţelor şi locul unde societatea comercială va fi
citată în cazul în care este implicată într-un litigiu. Pe scurt, sediul societăţii comer-
ciale este locul unde ea există, prin organele saie, deci şi locul unde, în principiu,
îşi are administraţia centrală şi îşi desfăşoară activitatea.1 în raport de situarea
geografică a sediului sau, societatea comercială în curs de constituire se va adresa,
pentru înregistrare, oficiului regtstrului comerţului în a cărui circumscripţie şi-a
stabilit sediul.
LSC permite ca mai multe societăţi comerciale să tuncţioneze la acelaşi sediu2
dacă este îndeplinită cei puţin una dintre condiţiile prevăzute la art. 17 alin. (2) şi
care privesc la) existenţa unor condiţii tehnice, structurale, care să permită desfăşu-
rarea activităţii acestor societăţi în acelaşi sediu, (b) calitatea de asociat a cel puţin
unei persoane în fiecare dintre aceste societăţi şi (c) calitatea de proprietar al
imobilului al cel puţin unuia dintre asociaţi"1
Dovada existenţei sediului social precum şi a îndreptăţirii societăţii comerciale
de a-şt stabili sediu! la o anumită adresă se realizează prin acele mijloace de probă
care atestă natura raportului iuridic care legitimează opţiunea societăţii comerciale:
titluri de proprietate, contracte de închiriere sau de comodat, declaraţii ale proprie-
' Una din condiţiile referitoare la sediu! indicat în cererea de autorizare este ca acesta să
corespundă scopului noii societăţi comerciale (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 122 din
15 martie 1994).
2 în literatura juridica s-a observat, pe bună dreptate, că la acelaşi sediu pot funcţiona
atât un comerciant persoană fizică, cât şi o societate comercială, făra a fi necesară înde-
plinirea condiţiilor prevăzute prin dispoziţiile art. 17 LSC, întrucât acest text vizează exclusiv
sediul societăţilor comerciale; în acest sens. C. Cucu, M. V, Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga,
op. cit., p. 43.
1 Dovada îndeplinirii acestor condiţii se poate face prtn contractul cie închiriere, contract
in care spaţiul destinai sediului social a fost expres identificat cu precizarea camerelor
închiriate şi a etajului unde se află acestea. De asemenea, pot fi depuse înscrisuri din care să
rezulte că imobilul, prin structura sa, permite funcţionarea mai multor societăţi - fişa
imobilului şi schiţa corpului de proprietate, autorizaţia de construire etc. (C. Ap. Bucureşti,
Secţia a Vl-a comerciala, decizia comercială nr. 575/R din 16 mai 2008).
128 Organizarea comerţului -S...
Industrie a României nr. 8 din data de 28 septembrie 1993, publicat în Revista de drept
comercial nr. 1/1994, p. 114.
' Regulamentul EC nr. 2157/2001 a tost publicat în jurnalul Oficial L 294 din 10/11/2001,
p. 0001 -0021.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 129
'' în acelaşi sens, St.D. Cărpenaru, 5. Da vid, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 79.
* M. Of. nr. 96 din 13 mai 1996.
130 Organizarea comerţului -S...
' Art. 12 alin. (8) din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea
asigurărilor, publicată în M, Of. nr. 148 din 10 aprilie 2000.
Art. 22 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 28/2006 privind reglementarea unor
măsuri financiar-fiscale, publicată în M. Of. nr. 89 din 31 ianuarie 2006.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 131
' /. Schiau, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Analize şi comentarii
pe articole, Ed. Hamangiu, 2007, p. 71.
2 Pentru detalii, St.D. Cărpenaru, 5. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, op. cit., p. 81-82.
132 Organizarea comerţului -S...
' Prin actul constitutiv se pot prevedea însă şi alte torme de transmitere a dreptului de
proprietate asupra acţiunilor (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1355 din 17 aprilie
2007).
2 Pentru detalii, I. Schiau, Mecanisme de separare a asociaţilor societăţii comerciale,
art. 227 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 republicată, anterior expirării termenului pentru care
a rost constituită societatea. Nu are relevantă taptul că hotărârea nu a fost menţionată îri
registrul comerţului, înscrierea menţiunilor fiind efectuate doar pentru a fi opozabile terţilor
(C. Ap. Bucureşti. Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 1057/R din 20 iunie 2007).
136 Organizarea comerţului -S...
2.11. Sedii secundare. LSC distinge între sediul social, sucursale şi sediile
secundare ale societăţii comerciale. Din interpretarea dispoziţiilor art. 43 şi art. 44
şi art. 11 3 LSC prin sedii secundare se înţelege agenţii, puncte de lucru, reprezen-
tanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică, care nu au statutul de
sucursală.
Acestea sunt dezmembrăminte ale societăţii comerciale, formaţiuni exogene
prin care aceasta îşi realizează obiectul de activitate, care au un regim de auto-
nomie limitată gradual. Neavând personalitate juridică, sediile secundare suni
lipsite de atributele acesteia, cum ar fi o organizare de sine stătătoare sau un
patrimoniu propriu şt sunt subordonate integral societăţii comerciale, chiar dacă
deţin o pondere mai mică sau mai mare a activităţii economice a acesteia.
Dacă asemenea sedii secundare sunt înfiinţate prin actul constitutiv ele trebuie
să fie identificate precis, prin adresă poştală; dacă societatea are în vedere înfiin-
ţarea lor, trebuie precizate doar condiţiile în care o asemenea înfiinţare se poate
produce,
'fi'
3.2. Etapa consensuală. Această etapă care, ca orice proces de naştere a unui ; ^
act juridic pi uri lateral, reprezintă o succesiune de manifestări voliţionaie, este
finalizată prin acordul asociaţilor de a înfiinţa o societate în condiţiile precizate in i.ffi.
cuprinsul actului constitutiv. Potrivit prevederilor art. 5 LSC, actul constitutiv al ; | ţ f
societăţii comerciale se încheie, de regulă, sub semnătură privată şi, cu litiu de
excepţie, este supus obligativităţii încheierii în formă autentică, în următoarele
situaţii:
(a) când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren, "."•
ceea ce presupune respectarea regimului de circulaţie civilă a terenurilor, care se •.•
tace numai în formă autentică;
(b) când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă: .;'•;
calitatea de asociat în aceste societăţi comerciale implică o răspundere agravată
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 139
asociată în fiecare dintre societăţile cu sediu comun, dacă imobilul, prin structuraM
lui permite funcţionarea mai multor societăţi (de exemplu un centru de afaceri) sau
dacă cel puţin unul dintre asociaţi este proprietar al imobilului ce urmează a fi-f||.'
sediul societăţii.
c) actele care probează dreptul de proprietate asupra aporturilor în natură la i f f
capitalul social, iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul
constatator al sarcinilor de care sunt grevate; 1|§-
d) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi
aprobate de asociaţi în condiţiile legii; legea are în vedere cheltuielile de consti- |p
tuire (chirie sediu, onorarii avocaţiale sau notariale, comisioane şi speze bancare şi I f l
ajtele asemenea); |||
e) declaraţia pe propria răspundere a tondatorilor, a primilor administratori şi, | | |
după caz, a primilor reprezentanţi ai societăţii că îndeplinesc condiţiile prevăzute
de prezenta lege (adică nu sunt incapabili, nu au suferit condamnări definitive H|
pentru anumite infracţiuni sau au competenţele şi acreditările profesionale cerute I t l l
de lege);
0 alte acte sau avize prevăzute de iegi speciale în vederea constituirii; astfel, în -§1
raport de obiectul de activitate şi în măsura în care legea impune existenţa unor ||
aprobări şi avize prealabile înregistrării se vor anexa şi aceste avize (de ex., pentru
constituirea unei bănci comerciale se cere avizul prealabil al B.N.R.), :fl|
||
3.3.2. Controlul legalităţii. înregistrările în registrul comerţului se fac în baza
unei încheieri a judecătorului delegat sau a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile,
în afară de cazul în care legea prevede altfel. In consecinţă, controlul legalităţii
actelor sau faptelor care se înregistrează în registrul comerţului se realizează de !g;
tribunalul în circumscripţia căruia se constituie societatea, pnntr-un judecător
delegat, dintre cei desemnaţi de preşedintele tribunalului, ia începutul fiecărui an .
judecătoresc. v^f
Atribuţiile pe care le exercită judecătorul delegat în scopul constituirii oricărei 'Îgjjr
societăţi comerciale constau în verificarea legalităţii actelor sau faptelor supuse ^
controlului sau şi în autorizarea constituirii şi înregistrării în registrul comerţului a
noii entităţi colective 1 . în acest scop, la constituirea unei societăţi comerciale el va
' Este interesant să menţionăm aici o meritorie poziţie junsprudenţială, care clarifică în
mod pertinent natura competenţelor exercitate de judecătorul delegat ia oficiul registrului .ŞŞf
comerţului. Potrivit considerentelor Deciziei comerciale nr. 735/R din 17 iunie 2008 a Curţii
de Apel Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, „Controlul pe care îl efectuează judecătorul
deiegat, cu ocazia verificării cererilor de înregistrare menţiuni, este un controi extrinsec, de
regularitate, neurmărindu-se în mod special să se determine sau să se constate realitatea şi
sinceritatea datelor prezentate şi declarate ori a celor consemnate în documentele supuse
menţiunii în registrul comerţului. Procedura de certificare a legalităţii cererilor de înregistrare
menţiuni este o procedură necontencioasă căreia îi sunt aplicabile prevederile ari. 331
C. proc. civ,, procedură care nu presupune stabilirea unui drept potrivnic pe baza unor
dezbateri contradictorii. în sistemul Legii nr. 26/1990 şi al Legii nr. 31/1990, judecătorul
deiegat care trebuie să se pronunţe asupra legalităţii unei cereri de înregistrare menţiuni, în
temeiul art. 37 din Legea nr. 31/1990, va cerceta doar dacă suni îndeplinite condiţiile legale,
formale, cerute pentru formularea cererii, respectiv dacă problema supusă examinării intră în
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 141
' C.l. Stoica, Subscripţia publică internaţională de acţiuni şi obligaţiuni, Ed. All Becii
2000, p. I 0.
144 Organizarea comerţului -S...
Astfel, este posibil ca actul constitutiv să omită unele elemente obligatorii dar
mai puţin „ v i z i b i l e " , c u m ar fi codul numeric personal al asociaţilor, datele de
identificare a l e administratorilor societăţii pe acţiuni, numirea cenzorilor la
s o c i e t ă ţ i l e c u răspundere limitată c u peste 1 5 asociaţi sau arătarea părţii fiecărui
asociat ia beneficii şi pierderi. U n e o r i , actul constitutiv cuprinde menţiuni care
încalcă dispoziţii imperative ale legii, c u m ar includerea în obiectul de activitate a
unor activităţi nepermise, 1 reglementarea posibilităţii ca părţiie sociale să fie
reprezentate prin titluri negociabile sau numirea ca administrator la societatea în
nume colectiv a unui administrator care nu are şi calitatea de asociat.
De asemenea, este posibil ca asociaţii tondatori sau reprezentanţii societăţii
comerciale să ceară înmatricularea acesteia fără să fi îndeplinit o exigenţă legală
pentru constituirea societăţii, c u m ar fi ignorarea cerinţei de a ataşa cererii de
înmatriculare actele care să ateste proprietatea aporturilor în natură sau alegerea
unei firme fără a verifica disponibilitatea acesteia,
într-o asemenea situaţie, c â n d se constată astfel de neregularităţi, este evident
că societatea nu va putea fi înmatriculată în registrul comerţului; fie că se sesizează
din oficiu, cu ocazia controlului de regularitate pe care îi exercită, fie că este
sesizat de o r i c e persoană interesată, prin intermediul unei cereri de intervenţie,
judecătorul delegat va trebui să respingă cererea de înmatriculare.
în cazul în care au fost formulate cereri de intervenţie, este evident că
procedura de autorizare a constituirii societăţii comerciale dobândeşte caracter
contencios şi, de aceea, judecătorul va cita mtervenienţii şi se va pronunţa asupra
cererilor acestora în condiţiile dreptului procesual comun, fără a face, însă,
aplicarea prevederilor art. 335 C. proc, civ,, potrivit cărora cererea formulată în
cadrul unei proceduri necontencioase urmează a fi respinsă dacă dobândeşte
caracter contencios.
Persoana interesată care sesizează, în calitate de mtervenient, existenţa unor
neregularităţi, va trebui să justifice un interes direct, legitim şi actual; un asemenea
intervenient ar putea fi, de exemplu, proprietarul care află că o societate şi-a stabilit
sediul în imobilul proprietatea sa, fără a obţine consimţământul său sau persoana
care a fost numită administrator al societăţii comerciale fără ca să a c c e p t e această
funcţie în m o d expres lart. 153 12 alin. (3) LSC1.
Respingerea î n m a t r i c u l ă r i i se realizează pe cale jurisdicţională, prin pronun-
ţarea unei încheieri motivate, după citarea părţilor şi ca urmare a dezbaterii în
contradictoriu a chestiunilor vizând nereguiarităţile constatate.
Soluţia respingerii înmatriculării poate fi evitată de asociaţii societăţii în curs de
constituire prin remedierea acestor neregularităţi; dacă ele vizează actul constitutiv,
remedierea se va putea produce fie pe calea unui act adiţional, încheiat în aceleaşi
condiţii de fond şi de tormă cu cele impuse actului constitutiv, prin care să se
introducă menţiunile obligatorii omise şi/sau să se elimine c l a u z e l e contrare legii,
' Prin Decizia nr. XXII/2006 (M. Of. nr. 936 din 20 noiembrie 2006), I.C.C.j., Secţiile
Unite, admiţând recursul în interesul legii, in aplicarea dispoziţiilor art, 46 alin. (1) din Legea
nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare, a statuat: „Cererile de autorizare a constituirii şi de înmatriculare a societăţilor
•' Comerciale de consultanţă, asistenţă şi reprezentare juridică sunt inadmisibile."
46 Organizarea comerţului -S...
' Daunele cominatorii constau într-o sumă de bani pe care debitorul poate fi obligat sa o
plătească pentru fiecare unitate de timp cu care întârzie îndeplinirea obligaţiei sale; instanţa
le poate transforma în despăgubiri pentru creditor, atunci când debitorul refuză explicit
executarea prestaţiei sale.
In mod întemeiat, în doctrina juridică s-a remarcat că „prescriptibilitatea acţiunii în
regularizare este discutabilă, deoarece înlăturarea neregularităţilor şi, în consecinţă, regulari-
zarea societăţii, este benefică oricât timp ar trece de la înmatricularea societăţii"; a se vedea
St.D. Cărpenaru, C, Predoiu, S. Da vid, Ch. Piperea, op. cit., Ed. AII Beck, 2001, p. 128,
148 Organizarea comerţului -S...
5.5.1. Opozabilitate. Asttel, actele sau faptele pentru care nu s-a făcut publici-
tatea prevăzută de lege nu pot fi opuse terţilor, în afara de cazul în care societatea
este în măsură să dovedească, prin orice mijloc de probă admis de legea comer-
cială, că aceştia cunoşteau aceste acte sau lapte. O asemenea cunoaştere nu poate
fi, deci, prezumată, societatea urmând a dovedi fie că a c o m u n i c a t aceste acte sau
tapte terţilor, fie că aceştia au luat cunoştinţă despre ele în alte împrejurări.
De asemenea, o r i c e operaţiuni efectuate de societate într-un interval de 16 zile,
î n c e p â n d cu data publicării, în Monitorul Oficial, a încheierii judecătorului dele-
gat, nu vor putea fi opuse terţilor dacă aceştia dovedesc că au fost în imposibilitate
de a lua cunoştinţă de ele.
Acest ansamblu de prevederi conturează următorul regim iuridic al actelor,
faptelor şi operaţiunilor societătii comerciale, pentru care legea prevede obligaţia
de publicitate:
(a) acteie şi faptele pentru care nu s-a făcut publicitatea legală nu pot fi opuse
de societate terţilor, decât dacă societatea tace dovada că terţii le cunoşteau;
(b)faptele şi actele (operaţiunile) pentru care s-a făcut publicitatea legală,
realizate în termen de 16 zile de ia data publicării încheierii judecătorului delegat
(privind autorizarea constituirii societăţii sau modificarea unor elemente ale actului
constitutiv) în Monitorul Oficial, nu pot fi opuse terţilor, d a c ă terţii tac dovada că se
aflau în imposibilitate de a le cunoaşte;
(c) faptele şi actele realizate după împlinirea unui termen de 16 zile de la data
efectuării publicităţii iegale menţionate mai sus, sunt pe deplin opozabile terţilor.
Terţii vor putea însă să invoce asemenea acte sau tapte, în afară de situaţia în
care omisiunea publicităţii le lipseşte de eiecte. Este evident că, aici, legiuitorul
reglementează ipoteza în care terţii au luat cunoştinţă de asemenea fapte sau acte
după producerea situaţiei în legătura cu care invocă aceste acte sau fapte.
terţilor, LSC stabileşte că societatea ne le poate opune acestora actele societăţii prin
care sunt limitate puterile iegale ale organelor societăţii. Legiuitorul prezuma, aici, că
terţii de bună credinţă au doar obligaţia de a cunoaşte prevederile legii şi, deci,
puterile pe care organele societăţii le au în temeiul legii. De aceea, actele societăţii
prin care se limitează puterile legale ale organelor societăţii nu pot fi opuse terţilor,
chiar dacă s-au îndeplinit obligaţiile de publicitate legala. Această regulă constituie o
derogare importantă de la prevederile art. 50 LSC, potrivit cărora actele pentru care
societatea comercială a efectuat publicitatea legală sunt opozabile terţilor.
' I. Băcanu, Comentariul modificărilor şi completărilor aduse Legii nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale, Ed. lumma Lex, 1998, p. 11 5.
A se vede3 pentru comentarii în acest sens, spre exemplu: Ph. Merle, Droit commercial.
Sociétés commerciales, Ed. Dalloz, ed. a 7-a, Pans, 2000, p. 87-88 şi A. Constantin, Droit de
sociétés. Droit commun et droit special des sociétés, Ed. Dalloz, Pans, 2004, p. 31-32.
Astfel, primui autor citat apreciază că nulitatea unei societăţi nu poate rezulta decât dintr-o
dispoziţie expresă a Legii din 24 iulie 1966, Această lege însă prevede doar o cauză de
nulitate iegata de neîndeplinirea formalităţilor de publicitate cerute de lege pentru societăţile
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 153
in nume colectiv şi în comandită simplă. De asemenea, ambii autori citaţi mai arată că
nulitatea unei societăţi comerciale poate rezulta şi din nerespectarea (violarea) unor
dispoziţii care reglementează nulitatea contractelor în dreptul comun.
1 A se vedea Ch. Piperea, Societăţi comerciale. Piaţa de capital. Acquis comunitar,
p. 109.
' A se vedea, spre exemplu, St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Ch. Piperea, Societă-
ţile comerciale. Reglementare, doctrină, ¡urisprudenţă, Ed. AII Beck. Bucureşti, 2001.
p. 137-138. în acest sens, autorii citaţi arată că „din redactarea textului legii rezultă că enu-
merarea cazurilor de nulitate este limitativă. Deci, declararea nulităţii unei societăţi înma-
triculate în registrul comerţului poate avea ioc numai pentru neregularităţile expres pre-
văzute de lege".
' St.D. Cărpenaru., op. cit., Ed. AII, Bucureşti, 1995.
154 Organizarea comerţului -S...
potrivit legii, pentru a încheia un act constitutiv nu s-au produs în nici un mod şi
nu atunci când actul constitutiv este lovit de nulitate (privită, uneori, si ca inexis-
tenţă a actului juridic).'
b) când toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, /a data constituirii
societăţii. Potrivit art. 6 LSC, prin fondatori se înţeleg semnatarii actului constitutiv
sau acele persoane care au un rol determinant în constituirea societăţii, chiar dacă
nu s-au numărat printre semnatarii iniţiali ai actuiui constitutiv, devenind, eventual
ulterior constituirii societăţii, asociaţi ai acesteia. Nu pot însă avea calitatea de
fondatori incapabilii (minorii şi interzişii) şi nici persoanele care au fost condam-
nate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune,
delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru infrac-
ţiunile prevăzute la art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura
insolvenţei sau pentru alte infracţiuni prevăzute de LSC.
Sancţiunea nulităţii societăţii este prevăzută numai dacă toţi fondatorii au fost
incapabili; incapacitatea se apreciază în raport de momentul constituirii societăţii,
deci trebuie să fie preexistentă sau concomitentă. C u m însă constituirea societăţii
este un întreg proces, cu mai multe etape, momentul de referinţă în raport de care
se apreciază incapacitatea este momentul înregistrării societăţii. Incapacităţile
survenite ulterior acestei date nu c o n d u c la nulitatea societăţii, ci la alte sancţiuni
specifice, c u m ar fi dizolvarea acesteia.
c) când obiectul de activitate ai societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice.
Obiectul de activitate al societăţii comerciale fiind intrinsec legat de cauza actului
constitutiv, această situaţie reprezintă o aplicaţie specială a prevederilor art. 948
C. civ. şi are în vedere, în drept, o cauză de nulitate a contractului de societate ort,
după caz, a statutului, ca act constitutiv, întrucât asociaţii au încălcat, în ceea ce
priveşte obiectul de activitate convenit prin actul constitutiv, dispoziţiile imperative
ale L S C sau ale unor legi speciale, c u m ar fi, spre exemplu, Legea nr. 32/2000.
Legea nr. 297/2004 precum şi dispoziţiile generale aie art. 948 C. civil.
d) când lipseşte încheierea judecătorului delegai de înmatriculare a societăţii.
Deşi şi această cauză de nulitate este improbabilă, sub aspectul incidenţei ei în
practică, prezenţa ei reliefează importanţa pe care legiuitorul o acordă controlului
de legalitate efectuat de judecătorul delegat, ca o consecinţă a naturii tot mai
pronunţat instituţionale a societăţii comerciale. în condiţiile Legii nr. 26/1990
privind registrul comerţului precum şi ale reglementărilor emise în aplicarea
acesteia, este greu de crezut că funcţionarii oficiilor registrului comerţului îşi pot
asuma riscul profesional, cu ştiinţă ori doar din culpă, să înmatriculeze o societate
comercială, fără ca judecătorul delegat să fi verificat legalitatea actului constitutiv
şi regularitatea cererii de înmatriculare. O r i c u m , această categorie de cauze de
nulitate are în vedere lipsa totală (ca.manifestare de voinţă şi ca înscris) a încheierii
judecătorului delegat, nu şi nulitatea acesteia.
e) când lipsesie autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii.
Pentru anumite societăţi comerciale - instituţii de credit, instituţii financiare
nebancare, societăţi de asigurări şi altele - legea a prevăzut necesitatea obţinerii
' Pentru detalii, i. Schiau, T. Prescure, Nulitatea societăţii comerciale, în revista Dreptul
nr. 8/2006.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 155
către fiecare asociat până la data cererii de înmatriculare, unul, mai mulţi ori toţi
asociaţii nu au vărsat acel capital stabilit prin actui constitutiv.
h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzut de lege. Pe lângă
dispoziţiile privind întinderea răspunderii asociaţilor şi necesitatea unui anumit
capital minim, cele privind numărul minim de asociaţi conturează, şi ele, distinc-
ţiile care individualizează diferitele forme juridice aie societăţilor comerciale. De
aceea, nerespectarea acestor distincţii - şi pentru raţiunile enunţate la lit. g) de mai
sus - conduce ta nulitatea absolută a societăţii comerciale.
în acest sens, trebuie reţinute dispoziţiile de principiu ale art. 4 LSC, potrivit
cărora „societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi, în afară de cazul când
legea prevede altfel"; un astfel de caz este cel evocat de prevederile art. 5 al in.(2)
din aceeaşi lege, referitor la aşa-numita (impropriu denumită) „societate cu
răspundere limitată cu asociat unic"
Desigur, în economia LSC, inexistenţa numărului minim de asociaţi, având
semnificaţia nerespectării unei condiţii imperative (de fond), care ţine de esenţa
contractului de societate în general (a se vedea prevederile art. 1491 Cod civil) şi a
celui de societate comercială, în special şi care vizează numărul minim al părţilor
contractante, va putea atrage sancţiunea nulităţii absoiute a contractului de
societate al unei anumite torme de societate comercială doar dacă numărul necesar
nu va fi complinit, în termenul acordat de instanţa de judecată, prin cooptarea unor
noi asociaţi.
1 Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 a tost publicată în M. Of. nr. 133 din
27 iunie 1997, iar Legea nr. 195/1997 a fost publicată în M. Of. nr. 335 din 28 noiembrie 1997.
2 A se vedea, în acest sens, /. Băcanu, op. cit. mai sus, si Gh. Piperea, Societăţi comer-
ciale. Piaţa de capital. Acquis comunitar, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2005, p. 109.
1 First Council Directive 68/151/EEC ot 9 March 1968 on co-ordination ot safeguards
which, tor the protection ot the interests ot members and others, are required by Member
States ot companies within .the meaning of the second paragraph of Article 58 ot the Treaty,
with a view to making such safeguards equivalent throughout the Community (OJ L 065
14.03.1968, p. 8).
4 Aceste cauze de nulitate corespund celor menţionate în art. 56 lit. a)-c) şi f)-h) LSC.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 157
1 O. Căpălînă, op. cit., ediţia a ll-a actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 179
către un asociat unic a unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, a se vedea, spre
exempiu: L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Tratat, ediţie revăzută, Ed. Fun-
daţiei „Chemarea", laşi, 1994, p. 133.
158 Organizarea comerţului -S...
' A se vedea, de exemplu, A. Constantin, op. cit., p. 32 şi Ph. Merie, op. cit., p. 94.
Autorii citaţi arată că, în situaţia în care nulitatea actuiui constitutiv va ii declarată pe
motivul vicierii consimţământului unuia sau mai multor asociaţi ori pentru incapacitatea
acestora, asociatul/asociaţii în cauză vor putea opune această cauză de nulitate şi, fiind
repuşi în situaţia anterioară încheierii actului, vor fi îndreptăţiţi să îşi retragă întregul aport.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 159
în opinia noastră, cea mai mare parte a cauzelor de nulitate a societăţii comer-
ciale reglementate de art. 56 LSC sunt, în drept, cauze speciale de nulitate a actului
constitutiv, c a u z e referitoare la: capacitatea de a contracta, respectiv de a emite un
act unilateral, condiţiile de legalitate ale obiectul material şi |uridic ai actului
constitutiv, autorizarea administrativă a actului constitutiv.
Singurele c a u z e de nulitate a convenţiilor, dintre cele reglementate de dreptul
comun, care nu se regăsesc în enumerarea conţinută de art. 56 L S C sunt cele
referitoare la lipsa/viciile consimţământului de a contracta (de a înfiinţa o societate
comercială) şi la c a u z a ilicită sau falsă.
6.4.1. Procedura. Aşa după c u m rezultă din prevederile art. 57 LSC, declararea
nulităţii societăţii c o m e r c i a l e poate fi cerută, în m o d direct, pe calea unei cereri de
anulare: în drept, o p i n i e m că, în raport de calificarea nulităţii societăţii c o m e r c i a l e
ca fiind o nulitate absolută, o asemenea cerere ar trebui să fie o acţiune în
constatarea nulităţii absolute a societăţii comerciale, acţiune a v â n d ca temei de
drept c o m u n art. 111 C. proc. civ şi de drept special art. 56 şi 57 LSC. Cu toate
acestea, instanţa, potrivit acestui art. 57 nu constată nulitatea ci o declară, ca şi
cum ar fi în prezenţa unei nulităţi relative speciale. Această formulare urmează, de
altfel, aceeaşi concepţie reflectată si de art. 11 din Directiva a l-a, care arată că
instanţa „ v a dispune nulitatea societăţii comerciale"
Fiind incidente c a u z e de nulitate absolută, cererea de anulare' va putea fi
introdusă de către orice persoană interesată, dreptul la acţiune nefiind prescrip-
tibil2. Desigur, în condiţiile prevederilor Codului de procedură civilă, nulitatea unei
societăţi c o m e r c i a l e poate fi invocată şi pe calea unei excepţii de fond şt de ordine
publică, în orice fază a unei judecăţi (fond, apel., recurs).
Cu toate că c e a mai mare parte din cauzele de nulitate a societăţii reglementate
de art. 56 L S C sunt instituite pentru ocrotirea şi promovarea unor interese publice,
fiind c a u z e de nulitate absolută^, textul art. 57 îngăduie, în m o d expres, remedierea
' Denumirea utilizată de LSC este improprie, avand în vedere distincţiile pe care le face
doctrina românească între declararea nulităţii si constatarea nulitătii.
• A se vedea, in acesc sens, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 193 şi Ch. Piperea, op. cit.,
p. 113.
i Vezi, în acest sens, /. Schiau, Curs de drept comercial, Ed. Rosetti, 2004, p. 131 („astfel,
deşi prin sfera intereselor ocrotite, ea ar trebui să (ie o nulitate absolută şi totală, nulitatea
reglementată de art. 56 LSC este remediabilă şi va fi declarată de tribunal numai atunci când
cauza ei nu a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal - ceea ce este
specific nulităţii relative").
160 Organizarea comerţului -S...
(asanarea) cauzelor de nulitate, dacă acest iucru se va realiza de către cei în drept,
înainte de a se pune concluzii în tond la tribunal.
1 De reţinuţ ca, în economia textului art. 58, expresia „societatea incetează fără etect
Secţiunea 7. Funcţionarea
societăţii comerciaie
LSC este organizată pe patru mari teme: constituirea (Titlul II), funcţionarea
(Titlul III), modificarea (Titlul IV şi V) şi încetarea existenţei societăţii c o m e r c i a l e
(Titlul V! şi VII). Dintre acestea, problematicii funcţionării societăţii îi sunt dedicate
169 de articole, adică aproape jumătate din întinderea legii, aspect numeric care
evidenţiază, şt el, importanţa pe care legiuitorul o ataşează condiţiilor în care
societatea îşi desfăşoară activitatea.
Titlul III al L S C , dedicat funcţionării societăţii comerciaie, debutează cu o serie
de prevederi generale, cu o abordare aparent disparată, care tratează formarea şt
gestionarea patrimoniului social (situaţia juridica a aporturilor asociaţilor şi a
dividendelor cuvenite acestora), organizarea şi administrarea societăţii c o m e r c i a l e
(puterile şi răspunderea administratorilor) precum şt unele măsuri de publicitate
restrânsă a actelor şi operaţiunilor societăţii comerciale.
acţiunile debitorului ior. Diferenţa între cete două opţiuni este aceea că poprirea
respectivelor părţi are un etect asiguratoriu, purtând asupra unor părţi cu privire la
care asociatul are doar o vocaţie de dobândire, în caz de lichidare, în timp ce
sechestrarea şi vinderea acţiunilor - în cazul unei societăţi pe acţiuni sau în
comandită pe acţiuni - are în vedere faptul că acestea sunt titluri negociabile, care
au putere circulatorie.
Creditorii particulari ai unui asociat mai au şi dreptul de a se opune prelungirii
duratei societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată
lart. 206 alin. (1) LSC1 sau împotriva hotărârii prin care asociaţii au revenit asupra
hotărârii de dizolvare a societăţii lart. 231 alin. {3) LSCl.
Tot pentru protecţia prioritară a societăţii în raport cu interesele personale ale
asociaţilor, creditorii personali ai asociaţilor nu se pot îndrepta împotriva societăţii
pentru creanţele ce le au asupra asociaţilor acesteia; ei pot urmări numai partea din
beneficiul societăţii repartizată asociatului după aprobarea bilanţului. Desigur că o
asemenea soluţie se fundamentează şi pe ideea separaţiei patrimoniilor societăţii şi
asociaţilor, întrucât una dintre condiţiile definitorii ale personalităţii juridice rezidă
în existenta unui patrimoniu propriu, distinct de cele ale asociaţilor care o compun.
După dizolvarea societăţii, creditorii personali pot urmări, desigur, şi partea
care a revenit asociaţilor ca urmare a lichidării societăţii. Pentru a-şi conserva acest
drept, creditorii personali ai asociaţilor pot solicita înfiinţarea unei proprii asigură-
torii asupra cotei-părţi ce ar reveni asociaţilor prin lichidare, încă din timpul
existenţei societăţii (art. 66 LSC). in ceea ce priveşte acţiunile, acestea constituind,
spre deosebire de părţile sociale sau părţile de interes, titîuri de credit negociabile,
pot fi sechestrate şi apoi valorificate către terţi, pentru acoperirea creanţei credito-
rilor acţionarilor.
O altă manifestare a obligaţiei asociaţiilor de a conserva patrimoniul societăţii
este redată prin dispoziţiile art. 69 LSC, potrivit cărora orice micşorare a capitalului
trebuie să fie realizată în condiţiile legii, iar dacă se constată o reducere a acestuia
sub minimul legal acesta va trebui reîntregit, în caz contrar, societatea fiind afectată
de sancţiunea dizolvării.
1 St.D. Cărpenaru, in St.D. Cărpenaru, 5. Da vid, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 222.
166 Organizarea comerţului -S...
Beck, p. 37.
; introduction to OECD Principles on Corporate Governance.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 169
1 M. Cozian, A. Viander, op. cit., p. 114; Sf.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a 5-a, p. 224 şi urm.
170 Organizarea comerţului -S...
' Jurisprudenţa a mers şi mai departe, considerând că „Mandatuf prin care administra-
torul in exerciţiu acordă unui terţ dreptul de a-i îndeplini atribuţiile specifice şi de a
reprezenta interesele societăţii, fără acceptul celorlalţi asociaţi şi fără o prevedere similară în
actui constitutiv, este nui" (Trib. Constanţa, Secţia comercială, sentinţa civilă nr. 1763 din 27
iunie 2000). Soluţia nu este, totuşi, 1a nivei principial, la adăpost de critici, întrucât nu îşi
găseşte suport legal, art. 71 LSC arătând clar sancţiunile aplicabile în cazul transmiterii
neautorizate a dreptului de reprezentare, nulitatea actului de transmitere nefigurând printre
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 171
acestea; or, cum în optica instanţei citate mai sus, în speţă ar surveni o nulitate absolută,
aceasta trebuie sa fie expresă sau să rezulte din încălcarea unor prevederi imperative ale
legii, pentru care legea nu a prevăzut o altă sancţiune.
Capitolul V. Societăţi comerciale.
Modificarea actelor constitutive
2.1. Căi de realizare. Modificarea actului constitutiv se poate realiza fie pe cale
convenţională, fie pe cale judiciară, atunci când ea este dispusă de instanţa de
judecată competentă.
1 Cazurile în care actul constitutiv poate fi modificat prin hotărâre a instanţei de |udecată
sunt limitativ prevăzute de lege. Instanţa nu poate schimba. în alte situaţii decât cele expres
prevăzute de lege, pactul societar, pentru că aceasta ar echivala cu încălcarea principiului
libertăţii de voinţă a părţilor (asociaţilor), în acest sens, a se vedea şi C, Cucu, M.V. Cavnş,
C. Bădoiu, C. H ara ga, op. cit., p. 464.
2 Art. 11 5 din Normele metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului, de
etectuare a înregistrărilor şi de eliberare a informaţii lor, asttel cum au fost aprobate prin
Ordinul nr. 2594/C/2008 (M. Of. nr. 704 din 16 octombrie 2008), stabileşte că modificarea
actelor constitutive ale societăţilor comerciale se tace pe baza hotărârii adunării generale a
asociaţilor/membrilor ori, după caz, a consiliului de administraţie sau a directoratului ori a
unui act adiţional la actul constitutiv ori prin hotărâre a instanţei judecătoreşti, după caz,
174 Organizarea comerţului -S...
2.2. Forma actului modificator. Urmând regula simetriei formei actelor juridice,
este evident că actul modificator al actului constitutiv îmbracă aceeaşi formă pe
care o îmbracă actul constitutiv al societăţii comerciale; în consecinţă, LSC nici nu
mai enunţă regula potrivit căreia actul modificator se încheie, ca regulă, în forma
unui înscris sub semnătură privată, ci menţionează doar situaţiile în care actul
modificator trebuie să îmbrace formă autentică, situaţii care derivă din cele
reglementate de art. 5 alin. (6) LSC.
Astfel, (aj dacă forma autentică este cerută la constituirea societăţii atunci când
printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren, este evident
că aceeaşi formă va fi cerută şi la majorarea capitalului social prin subscrierea ca
aport în natură a unui teren; (b) dacă forma autentică este impusă la constituirea
unei societăţi în nume colectiv sau in comandită simplă aceeaşi formă va fi cerută
şi la modificarea formei juridice a societăţii într-o societate în nume colectiv sau în
comandită simplă; (c) în fine, dacă la constituirea prin subscripţie publică a
Dar cum aceste norme constituie doar un act de executare a legii, menţionarea acruiui
adiţional ca act modificator al actului constitutiv reprezintă o nepermisă adăugare ia lege,
care încalcă dispoziţiile exprese ale art. 204 LSC, care enumeră limitativ actele modifi-
catoare; este adevărat însă că, în practică, oficiile registrului comerţului continuă să efec-
tueze menţiuni pe baza unor acte adiţionale.
1 C. Leaua, op. cit., Ed. C. H. Beck, 2008, p. 47.
- C. Cheorghe, Societăţi comerciale. Voinţa asociaţilor şi voinţa socială, Ed. Al! Beck,
2003, p. 71.
Societăţi comerciale. Modificarea actelor constitutive 1 75
la art. 226 alin. (2) LSC, înregistrarea menţiunilor privind modificarea actului
constitutiv se face pe baza hotărârii irevocabile de excludere sau de retragere, fără
a mai fi necesară hotărârea judecătorului-delegat.
- atunci c â n d modificările privesc actul constitutiv al unei societăţi în nume
colectiv sau în comandită simplă, publicarea actului modificator, în Monitorul
O f i c i a l al României, Partea a IV-a, nu este obligatorie; această soluţie se înte-
meiază, fără îndoială, pe răspunderea nelimitată a asociaţilor şi pe caracterul
intuitu personae al acestor societăţi, trăsături care suplinesc şi elimină exigenţele
unei largi publicităţi.
Fiecare modificare a actului constitutiv, oricât de redusă ca amploare, conduce
la actualizarea completă a textului acestui act, care trebuie depus, în această
formă, la oficiul registrului comerţuiui. Legea nu f a c e nici o trimitere la forma
actului actualizat, de unde se poate d e d u c e fie că acesta trebuie să îmbrace
aceeaşi formă cu actul modificator (înscris sub semnătură privată sau act autentic,
după caz), fie că el, nefiind decât o actualizare a actului constitutiv, a cărui
existenţă este determinată doar de raţiuni care privesc publicitatea actului şi
informarea terţilor, nu este supus niciunei cerinţe de formă. C r e d e m că această din
urmă interpretare este lipsită de argumente de text şi ar reprezenta şi o manifestare
a unei birocraţii excesive, inutile sub raportui semnificaţiei juridice, întrucât
efectele modificării se produc prin adoptarea actuiui modificator, acesta fiind cel
care este supus rigorilor de formă stabilite de lege.
Primind actul constitutiv actualizat, oficiul registrului comerţului va- da publi-
cităţii, pe cheltuiala societăţii, o notificare privind îndeplinirea acestei obligaţii
legale de actualizare, astfel încât terţii să poată lua cunoştinţă despre faptul că
textul actualizat ai actului constitutiv este disponibil, pentru informarea lor, la
oficiul registrului comerţului. Astfel, chiar dacă pe seama societăţii şi cu un plus de
birocraţie, se înlătură orice posibilitate de confuzii privind starea actuiui constitutiv,
atunci când, în decursul timpului s-au produs numeroase modificări ale acestuia,
situaţii care îngreunează interpretarea riguroasă şi neîndoielnică a voinţei
asociaţilor.
In forma actualizată, dacă au trecut cel puţin 5 ani de la data înmatriculării
societăţii şi dacă actul constitutiv nu cuprinde dispoziţii contrare, se pot omite o
serie de elemente care sunt obligatorii potrivit prevederilor art. 7 şi art. 8 LSC şi
care sunt detaliate în art. 8' LSC, privind datele de identificare ale fondatorilor şi
ale primilor membri ai organelor societăţii. Această dispoziţie permite eliminarea
unui balast informativ, atunci c â n d societatea are mulţi asociaţi fondatori şt când în
structura societară s-au produs numeroase modificări, de-a lungul timpului. în
cazul în care forma actualizată a actului constitutiv nu conţine datele de
identificare a fondatorilor sau a primiI6r membri ai organelor societăţii, deşi nu s-
au împlinit 5 ani de la data înmatriculării societăţii, judecătorul delegat va privi
această omisiune ca o neregularitate a actului constitutiv şi, făcând aplicarea prin
analogie a prevederilor art. 46 alin. (1) LSC, fie va cere societăţii înlăturarea acestei
neregularitaţl, fie va respinge cererea de înscriere a menţiunii privind modificarea
actului constitutiv, în ipoteza în care neregulantatea nu este înlăturată.
1 75
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 187
1 Prin art. 10 alin. (2) LSC este prevăzut un caz specia! în care se permite reducerea
capitalului social sub minimul legal, însă doar dacă valoarea capitalului este adusă la un
nivel cel puţin egal cu minimul iegal prin adoptarea unei hotărâri de maiorare de capital în
acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului.
" Sancţiunea nemenţionării acestor elemente este nulitatea hotărârii astfel adoptate, în
condiţiile art. 1 32 si urm. LSC.
: A devenit un ioc comun aserţiunea că, pentru creditori, capitalul social constituie gaiul
general al creanţelor existente asupra societăţii comerciale. în realitate, acest gaj general - în
180 Organizarea comerţului -S...
sensul cel mai larg al conceptului generic de garanţie - îl constituie activele prezente în
patrimoniul societăţii, şi nu numai capitalul acesteia. Capitalul constituie doar o limită
publică a credibilităţii financiare a societăţii comerciale, în timp ce doar raportul patrimonial
activ-pasiv este cei care atestă gradul de solvabilitate a acesteia.
' în sensul că nu îşi găsesc incidenţă şi dispoziţiile art. 62 alin. (2), care permit credi-
torilor sa solicite instanţei susjjendarea executării hotărârii, deoarece o asemenea cerere ar fi
lipsită de interes, în condîţiiie în care, contorm alin. (4), reducerea capitalului social nu
poate avea efect şi nu se poate proceda la plăţi către asociaţi, cât timp nu au tost îndestulaţi
creditorii potrivit legii, a se vedea C. Cucu, M.V. Gavnş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit.,
p. 475.
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 181
' St.D. Cărpenaru, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, Legea socie-
tăţilor comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 654,
192 Organizarea comerţului -S...
4.1.2. Noi aporturi. Majorarea capitalului social prin noi aporturi urmăreşte
mărirea efectivă a disponibilităţilor financiare sau operaţionale ale societăţii
comerciale; de aceea, aceste aporturi pot consta atât în numerar, cât şi în natură.
Pentru acestea din urmă sunt şi rămân valabile toate condiţiile reglementate de ISC
privitor la formarea capitalului la constituirea societăţii, privind evaluarea acestor
aporturi şi transmiterea către societate a dreptului de proprietate sau a dezmem-
brămintelor acestuia privitoare Ia bunurile constituite ca aport. Aceste aporturi pot
fi aduse atât de asociaţi cât şi, cu acordul acestora, de terţi, în anumite condiţii
reglementate de lege, în considerarea formei juridice pe care o îmbracă societatea.
Capitalul social ai societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, 1999; în special, pentru caile şi
sursele de majorare a capitalului, a se vedea p. I 23 şt urm.
/. Băcanu, Mărirea capitalului social al societătilor comerciale, Ed. Lumina Lex, 1994,
p. 61-62.
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 183
1 Art. 220' alin. (4) LSC permite ca adunarea generată, atunci când aprobă capitalul auto-
care un asociat care subscrie acţiuni emise prin majorarea capitalului le plăteşte nu
ia valoarea lor nominală, ci la valoarea lor reală, de emisiune.
Pentru aceste motive, prima de emisiune nu poate fi vărsată fracţionat, ci se
datorează societăţii încă de la data subscrierii, pentru că numai asttel se poate
realiza funcţia sa egalizatoare, de a conferi noilor acţionari un drept proporţional
egal cu acţionarii existenţi, asupra rezervelor societăţii şi asupra patrimoniului
acesteia.
5.1. Condiţii. Constituirea unei societăţi comerciale este rodul voinţei asocia-
ţilor de a conlucra, pentru obţinerea unui profit şt împărţirea lui între asociaţi. Acest
element voliţional - affectio soc.ietatis- poate fi însă alterat în decursul timpului, cu
consecinţa că unii dintre asociaţi vor dori să părăsească m e c a n i s m u l asociativ, fie
prin retragere, fie prin cesiunea părţilor de interes, a părţilor sociale sau a acţiunilor
pe care le deţin.
Condiţiile de fond şi de torma ale acestor cesiuni diferă însă după forma juridică
a societăţii şi, în principal, după torţa angajamentului personal al asociatului in
structura socială. Asttel, potrivit art. 87 şi 90 LSC, la societăţile în n u m e colectiv
sau în comandită simplă, unde prezenţa elementului personal, subiectiv, este
definitorie pentru coeziunea socială, cesiunea aportului de capital este posibilă
numai dacă a (ost permisă prin actul constitutiv sau dacă este încuviinţată de către
toţi asociaţii. Datorită regimului răspunderii nelimitate care revine asociaţilor
societăţii în n u m e colectiv şi comanHitaţilor în societăţile în comandită simplă,
cesiunea nu liberează pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează societăţii din
aportul de capital subscris prin actul constitutiv sau prin acte adiţionale ulterioare.
Asociatul cedent va rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de
societate, până la data cesiunii.
La societăţile cu răspundere limitată, art. 202 L S C stabileşte regula că părţile
sociale pot fi transmise între asociaţi; în schimb, transmiterea faţă de terţi se poate
realiza numai dacă a fost aprobată de asociaţii care reprezintă cei puţin trei pătrimi
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 191