-I.HffU»! .

loan Schiau
Conf. univ. dr. la Facultatea de Drept şi Sociologie
a Universităţii Transilvania din Braşov
Avocat în Baroui Braşov

Drept comercial

•*T I- ••• •ţ-r'?rniT»,iiiBiif — -i-rl-mi - rr—r 1 -"-rrr • m^tiri-™—1"rnT~—i-irir-m—

Copyright © 2009
Editura Hamangm SRL

Editură acreditată C N C S I S - Consiliul Naţional

ai Cercetării Ştiinţifice din învăţământul Superior

Toate drepturile rezervate Editurii Hamangiu

Nicio parte din această lucrare nu poate fi copiată
fără acordul scris al Editurii Hamangiu

Descrierea C1P a Bibliotecii Naţionale a României

SCHIAU, IOAN
Drept comercial/ loan Schiau. - Bucureşti : Editura
Hamangiu, 2009
Index

iSBN 978-606-522-146-8

347.7Î498K075.8)

Editura Hamangiu: Vânzări:

Bucureşti, Str. Col. Popeea 021.336.01.25
nr. 36, sector 5 0788.854.348
O.P. 5, C.P. 91 0788,724.564

Tei./Fax: E-rnail:
021 336.0443 redacţie® hamangiu.ro
031.805.8020 distributie@hamangm.ro
031.805.8021

La elaborarea acestei iucrărt au fost avute în v e d e r e legislaţia, doctrina şi k

iurisprudenţa p u b l i c a t e p â n ă ia data de 1 sunăe 2 0 0 9 .
Dedic această carte tuturor celor de ia care arn învăţat drept şi cărora
ie port respect recunoştinţă şi admiraţie, în special profesorilor
studenţiei mele - ioan Albu, Li viu Pop, Ionel Reghin/, celor ai formării
meie profesionale — ioan Rucăreanu, Brânduşa Ştefan eseu, Victor
Babiuc, Victor Tănăsescu. precum şi celor pe care i-am întâlnit şi
cunoscut la maturitate - M.N. Cost in, Ion Băcanu, Octavian Căpăţînă.
 Lista de abrevieri

A.G.A. - adunarea generală a acţionarilor

A.G.E.A. - adunarea extraordinară a acţionarilor
alin. -alineatul
art. - articol
C. Ap. - Curtea de apel
C.SJ. - Curtea Supremă de justiţie
Ed. - editura
ed. - ediţia
GEIE - grup european de interes economic
GIE - grup de interes economic
I.C.C.J. - Î n a l t a Curte de Casaţie $i justiţie
LC - legea privind cecul
LCBO - legea privind cambia şi biletul la ordin
Legalis - baza de date, Editura C.H. Beck, wwwjegalis.ro
lit. - litera
LPI - Legea nr. 85/2006 privind procedura msolvenţei
LRC - legea privind registrul comerţului
LSC - Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale
nr. - numărul
O.R.C - Oficiul Registrului Comerţului
P.F.A. - persoană fizică autorizată
p. - pagina
pct. - punctul
S.A. - societate pe acţiuni
S.C.A. - societate în comandită pe acţiuni
S.C.N. - societate în comandită simplă
S.N.C, - societate în nume colectiv
S.R.L. - societate cu răspundere limitată
Sintact - baza de date, Editura Woiters Kiuwer, http://www.sintact.ro
SC - societate comercială
SE - societate europeană
Trib. -Tribunal
voi. - volumul
 Cuprins

PARTEA GENERALĂ 1
Titlul l. Introducere în dreptul comercial 3
Capitolul I. Definiţia, obiectul si evoluţia dreptului comercial 3
Secţiunea 1. Definiţia şi denumirea dreptului comercial 3
Secţiunea 2. Obiectul dreptului comercial 8
Secţiunea 3. Evoluţia istorică a dreptului comercial 9
Capitolul II. Autonomia, izvoarele şi principiile dreptului comercial 13
Secţiunea 1. Autonomia dreptului comercial 13
Secţiunea 2. Legătura dreptului comercial cu alte ramuri de drept 15
Secţiunea 3. izvoarele dreptului comerciai 17
Secţiunea 4. Principiile care guvernează dreptul comerciai 21
Secţiunea 5. Tratarea disciplinei dreptului comercial 24
Titlul II. Organizarea comerţului 25
Capitolul t. Subiectele dreptului comercial 25
Secţiunea 1. Consideraţii introductive 25
Secţiunea 2. Definiţii legale ale noţiunii de comerciant 26
Secţiunea 3. Comerciantul persoană fizică 31
Secţiunea 4. Comercianţii persoane iuridice 51
Secţiunea 5. Limitele exerciţiului comerţului. Autorizaţiile
prealabile 60
Secţiunea 6. Principalele obligaţii profesionale ce revin
comercianţilor........ 61
Capitolul 11. întreprinderea şi fondul de comerţ 68
Secţiunea 1. întreprinderea 68
Secţiunea 2. Fondul de comerţ 74
Capitolul 111. Societăţile comerciale. Aspecte generale 87
Secţiunea 1. Noţiune, definiţie 87
Secţiunea 2. Prezentare sumară a evoluţiei instituţiei 89
Secţiunea 3. Natura juridica a societăţii comerciale 90
Secţiunea 4. Clasificarea societăţilor comerciale 92
Secţiunea 5. Funcţiile societăţii comerciale 96
Secţiunea 6. Personalitatea juridică a societăţii 97
Secţiunea 7. Elemente de identificare afe societăţii 99
Secţiunea 8. Fondatorii şi asociaţii societăţii comerciale 101
Secţiunea 9. Trăsăturile societăţii comerciale 105
Secţiunea 10. Formele imperfecte ale societăţii comerciale 111
Secţiunea 11. Filiala şi sucursala societăţilor comerciale 113
Secţiunea 12. Grupurile de societăţi comerciale 11 8
Vi Drept comercia!

Capitolul IV. Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi

funcţionarea 121
Secţiunea 1. Noţiunea generică de act constitutiv... 1 21
Secţiunea 2. Cuprinsul actului constitutiv 125
Secţiunea 3. Procedura de constituire a societăţii comerciale 138
Secţiunea 4. Particularităţi ale constituirii societăţilor pe acţiuni prin
subscripţie publică 143
Secţiunea 5. Consecinţele încălcării cerinţelor iegaie de constituire
a societăţii comerciale 144
Secţiunea 6. Nulitatea societăţii 152
Secţiunea 7. Funcţionarea societăţii comerciale 161
Capitolul V. Societăţi comerciale. Modificarea actelor constitutive 172
Secţiunea 1. Reglementarea legală a modificării actelor constitutive 1 72
Secţiunea 2. Condiţii de fond, de formă, de publicitate 173
Secţiunea 3. Reducerea capitalului social 177
Secţiunea 4. Majorarea capitaiuiui social 1 81
Secţiunea 5. Cesiunea părţilor de interes, a părţilor sociale sau a
acţiunilor 190
Secţiunea 6. Prelungirea duratei societăţii 194
Secţiunea 7. Fuziunea ŞJ divizarea societăţilor comerciale 195
Secţiunea 8. Excluderea şi retragerea asociaţilor 207
Capitolul VI. Societăţi comerciale. Dizolvarea şi lichidarea 219
Secţiunea 1. încetarea existenţei societăţii comerciale 219
Secţiunea 2. Cauzele generale de dizolvare 220
Secţiunea 3. Cauze speciale de dizolvare 223
Secţiunea 4. Revocarea hotărârii de dizolvare 227
Secţiunea 5. Publicitatea dizolvării 228
Secţiunea 6. Efectele dizolvării 229
Secţiunea 7. Lichidarea societăţilor comerciale 231
Capitoiul V I I . Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea
societăţilor de persoane 234
Secţiunea 1. Categoria societăţilor de persoane 234
Secţiunea 2. Societatea în nume colectiv 235
Secţiunea 3. Societăţile în comandită simplă 246
Capitoiul VIII. Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea
societăţilor de capital 250
Secţiunea 1. Specificul societăţilor pe acţiuni 250
Secţiunea 2. Societatea pe acţiuni 251
Secţiunea 3. Societăţile în comandită pe acţiuni 26S
Capitoiul IX. Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea
societăţii cu răspundere limitata 271
Secţiunea 1. Specificul societăţii cu răspundere limitată 271
Secţiunea 2. Capitalul social şi părţile sociale 272
Secţiunea 3. Adunarea generală a asociaţilor 276
Cuprins VII

Secţiunea 4. Administrarea şi controlul societăţii cu răspundere

limitată 281
Secţiunea 5. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic 286
Capitolul X. Societăţi comerciale. Societatea europeană 291
Secţiunea 1. Sediul materiei. Concept, trăsături, forme 291
Secţiunea 2. Constituirea unei societăţi europene 293
Secţiunea 3. Organizarea, funcţionarea şi încetarea societăţii
europene 296
Secţiunea 4. Implicarea salariaţilor în activitatea societăţii
europene 299
Capitolul XI. Grupurile de interes economic 301
Secţiunea 1. Despre originea noţiunii 301
Secţiunea 2. Definiţie şt trăsături distinctive 302
Secţiunea 3. Ambivalenţa grupuiui de interes economic 304
Secţiunea 4. Constituirea şi înmatricularea grupului de interes
economic 306
Secţiunea 5. Funcţionarea, dizolvarea şi lichidarea grupului de
interes economic 308
Secţiunea 6. Grupurile europene de interes economic 312
Secţiunea 7. Concluzii 314
Capitolul XII. Procedura insolvenţei comercianţilor 316
Secţiunea 1. Evoluţia procedurii insolvenţei. 316
Secţiunea 2. Noţiunea de insolvenţă 317
Secţiunea 3, Caracterele, principiile, scopul şi formele procedurii
insolvenţei 318
Secţiunea 4. Condiţiile deschiderii procedurii 321
Secţiunea 5. Participanţii la procedură 324
Secţiunea 6. Deschiderea procedurii şi principalele efecte 328
Secţiunea 7. Primele măsuri. Verificarea creanţelor 332
Secţiunea 8. Situaţia unor acte juridice ale debitorului 333
Secţiunea 9. Atragerea răspunderii unor persoane din conducerea
debitorului 340
Secţiunea 10. Reorganizarea debitorului 343
Secţiunea 11. Falimentul 346
Secţiunea 1 2. închiderea procedurilor 348

PARTEA SPECIALĂ 351

Titlul I. Instrumentele juridice ale exerciţiului comerţului 353
Capitolul I. Actele şi faptele de comerţ 353
Secţiunea 1. Noţiuni introductive 353
Secţiunea 2. Definirea şi clasificarea actelor de comerţ 355
Secţiunea 3. Actele obiective de comerţ 358
Secţiunea 4. Actele subiective de comerţ 366
Secţiunea 5. Actele unilaterale de comerţ 367
 Drept comercial

Capitolul II. Specificul obligaţiilor comerciale 369

Secţiunea 1. Formarea contractelor comerciale 370
Secţiunea 2, Executarea contractelor comerciale 379
Secţiunea 3. Regimul probelor în dreptul comercial 386
Capitolul III. Comerţul electronic 392
Secţiunea 1, Reglementări statutare fundamentale 392
Secţiunea 2. Regulamente şi standarde 398
Secţiunea 3. Cadru! legal 399
Capitolul IV. Contractul de vânzare comercială 408
Secţiunea 1. Noţiune. Caracterul comercial 408
Secţiunea 2. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului 411
Secţiunea 3. Condiţiile de validitate 412
Secţiunea 4. Efectele contractului 417
Secţiunea 5. Răspunderea părţilor pentru neexecutarea obligaţiilor 425
Secţiunea 6. Reguli speciale privind anumite vânzări 431
Secţiunea 7. Vânzările interzise 438
Capitolul V. Contractele de intermediere în materie comercială 441
Secţiunea 1. Specificul intermedierii comerciale 441
Secţiunea 2. Contractul de mandat comercial 441
Secţiunea 3. Contractul de comision 452
Secţiunea 4. Contractul de consignaţie 458
Secţiunea 5, Contractul de agenţie 464
Capitolul V I . Alte contracte comerciale reglementate de
Codul comercial 475
Secţiunea 1. Contractul de report 475
Secţiunea 2. Contractul de cont curent 481
Secţiunea 3. Contractul de asociaţiune în parficipaţiune 487
Capitolul VII. Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 497
Secţiunea 1. Contractul de garanţie reală mobiliară 497
Secţiunea 2. Contractul de leasing 506
Secţiunea 3. Contractul de tranciză 518
Capitolul V I I I . Instrumente de credit şi de plată 525
Secţiunea 1. Noţiuni introductive. Clasificare 525
Secţiunea 2. Titlurile de credit. Cambia şi biletul la ordin 527
Secţiunea 3. Cambia 530
Secţiunea 4. Biletul la ordin 546
Secţiunea 5. Instrumente de plată. Cecul 549

Index alfabetic 558

 PARTEA GENERALĂ

"'WWfîlBI!^
I
 Titlul I. Introducere
în dreptul comercial

Capitolul I. Definiţia, obiectul şi evoluţia

dreptului comercial

Secţiunea 1. Definiţia şi denumirea

dreptului comercial

1.1. Noţiunea de drept comercial. Dreptul obiectiv, ca ansamblu de norme

juridice care reglementează raporturi sociale şi ordonează conduita subiecţilor
acestor raporturi, este divizat, după domeniul de reglementare şi interesul ocrotit,
în drept public şi drept privat.
în timp ce dreptul, public reglementează ordinea publică şi se referă la organi-
zarea şi activitatea statului şi a puterilor publice constituite în stat precum şi la rapor-
turile juridice stabilite între guvernanţi şi cei care sunt guvernaţi1, dreptul privat se
ocupă de ordinea juridică privată, reglementând şi ocrotind raporturi sociale de
interes individual, particular, stabilite între persoane fizice sau juridice private2.
La rândul său, cel puţin dintr-o perspectivă istorică, dreptul privat este divizat în
două mart ramuri - dreptul civil şi dreptul comercial 3 . Dreptul civil poate fi definit
ca acea ramură de drept care are aptitudinea generală de a reglementa toate
raporturile de drept privat, cu excepţia celor care au un specific comercial sau
social". într-o altă definiţie, dreptul civil este acea ramură care reglementează
raporturi patrimoniale şi nepatrimoniale, stabilite între persoane fizice şi/sau per-
soane juridice aflate pe poziţii de egalitate juridică 5 . Dreptul civil este privit, deci,
ca un drept privat comun, apt să reglementeze ansamblul raporturilor juridice
private, cu excepţia celor care fac obiectul altor ramuri de drept privat.
De ceaialtă parte, dreptul comercial, ca ramură de drept distinctă a dreptului
privat, reglementează acele raporturi juridice născute în legătură cu exerciţiul
profesiei de comerciant şi cu săvârşirea actelor de comerţ. De aceea, la fel ca
dreptul civil, a cărei denumire originară trimitea la faptul că reglementa drepturile

' V.R. Cuillien, Droit public et droit privé, Mélanges Brethe de La Gressaye, 1967, p. 311
şi urm.
^ /. Micescu, Curs de drept civil. Ed. All Beck, 2000, p. 59.
- 1 l.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. I, Ed. All Beck, 2002, p. 5.
4 A. Weil!, Fr. Terre, Droit civil. Introduction générale, Dalloz 1979, p. 77.

* Ch. Beleiu, Drept civil român, Ed. Şansa, 1993, p. 25.

4 Introducere în dreptul comercial

cetăţenilor romani ( civis - jus civile), denumirea materiei juridice a dreptului

comercial trimite, în mod tradiţional, la obiectul şi la domeniul de reglementare,
sugerând că această ramură de drept concentrează un ansamblu de norme juridice
privind exercitarea comerţului.

Definiţia dreptului comercial. A defini dreptul comercial nu este o între-

prindere facilă, atât datorită dinamismului materiei, aflată în continuă expansiune,
cât şi datorită unei tendinţe de contaminare cu comercialitate a materiei civile, prin
interacţiunea şi/sau suprapunerea unor instituţii ale dreptului privat, care prezintă
identitate sub aspectul tehnicii de reglementare, dar au semnificaţie diferită şi
produc efecte diferite în cadrul celor două ramuri principale ale dreptului privat.
De aceea, în primul rând, este necesar să facem o elementară distincţie între
materia civilă şi materia comercială iar apoi, între dreptul comercial obiectiv,
disciplina ştiinţifică şi obiectul de studiu didactic, toate purtând aceeaşi denumire,
deşi ultimele două sunt doar un instrument de cercetare şi explicitare ştiinţifică a
normelor juridice încorporate materiei comerciale.
Pe de altă parte, denumirea de drept comercial este şi ea, în sine, restrictiva,
întrucât pare a sugera că obiectul materiei îi constituie, în exclusivitate, studierea
fenomenului comercial, ignorând persoana şi statutul profesional ai comercian-
ţilor.' De aceea, o definiţie a dreptului comercial trebuie să se fundamenteze, în
primul rând, pe relevarea structurală a materiei şi pe examinarea obiectului de
reglementare.
O frumoasă, chiar dacă succintă,, definiţie a dreptului comercial afirmă că
acesta este un drept al obligaţiilor şi a! creditului 2 Oricât de sugestivă şi având
meritul de a releva fundamentul comerţului - şi anume, acele obligaţii care au
cauză comercială şi creditul - această definiţie este totuşi prea generală pentru a
putea sublinia întru-totul specificitatea dreptului comercial în raport cu alte ramuri
ale dreptului privat.
Nici acel gen de definiţii care reduc materia comercială la activitatea comer-
cială (producţia, circulaţia mărfurilor, executarea de lucrări sau prestarea de
servicii) 1 nu sunt satisfăcătoare, întrucât ele elimină din corpul dreptului comercial
partea sa statutara, privind calitatea de comerciant şi ordonarea conduitei comer-
cianţilor.
De aceea, din perspectiva obiectului său de reglementare, dreptul comercial
poate fi definit ca reprezentând un ansamblu de norme juridice care reglemen-
tează, pe de o parte, statutul profesional al comercianţilor, iar pe de altă parte
raporturile juridice; izvorâte din actele şi operaţiunile pe care legea [e consideră
acte de comerţf

1 în realitate, dreptul comercial se compune, cel puţin, dintr-un drept al comerţului şi un

drept ai comercianţilor.
^ I.L Georgescu, op. cit., p. 9.
J M.-L Belu Magdo, Drept comercial, Ed. HG, Bucureşti 2003, p. 19.
4 LN. Finţescu, Curs de drept comercial, voi. I, Bucureşti, 1929, p. 7.
Definiţia, obiectul şi evoluţia dreptului comercial 5

Altfel spus, dreptul comercial constituie un ansamblu de reguli ce se aplică ..atât

operaţiunilor c o m e r c i a l e cât şi comercianţilor', fiind atât un drept profesional cât şi
Cin drept al obl i g aţii lor comerciale.

.1.3/ D e s p r e c o m e r ţ . Activitatea comercială este una dintre c e l e mai v e c h i

activităţi ale omului. Debutul ei este strâns legat de momentul naşterii şi consacrării
dreptului de proprietate. Conştientizând că pot exercita un drept exclusiv asupra
unor bunuri, o a m e n i i au putut dispune de ele si au valorificat eventualele surplu-
suri obţinute in activitatea ior, mai mtai sub forma trocujui şl apoi prin vanzare,
iniţial ca o operaţiune pur civilă, destinată să acopere necesităţile de viaţă ale
părţilor, iar apoi cu scopul de a obţine şi un câştig, astfel punându-se bazele
comerţului. Pe această cale, încetul cu încetul, operaţiunile cu marfă s-au dezvoltat
şi transformat într-o ocupaţie profesională, exercitată de profesioniştii comerţului -
comercianţii.
Etimologic, termenul de „comerţ" provme^din limba latină, cuvântul „ commer-
cium" formându-se prin juxtapunerea a 2 cuvinte: „cum" şt „ m e r x , mercis" {având
semnificaţia „ c u marfă"). Prin comerţ, în sensul originar al termenului, înţelegem
deci operaţiuni efectuate cu mărfuri 1 .
D i n punct de vedere semantic, conceptul de comerţ are multiple semnificaţii.
Astfel, în limbajul uzual, prin comerţ se înţelege activitatea constând în cumpă-
rarea, vânzarea sau schimbul de mărfuri, bunuri. valori sau servicii 4
în sens e c o n o m i c , comerţul reprezintă o activitate de distribuţie a produselor
finite, a valorilor şi a serviciilor aferente, realizată în scopul obţinerii unui profit.
Noţiunea e c o n o m i c ă de comerţ se defineşte, deci, ca acea activitate prin care se
urmăreşte realizarea unui câştig, prin interpunerea în circulaţia bunurilor şi
valorilor de la producător la consumator.
D i n perspectiva care ne interesează, sunt însă de reţinut semnificaţiile distincte
pe care această noţiune le dobândeşte în domeniul iuridic. în accepţiunea sa
juridică, aşa c u m se desprinde aceasta din enumerarea faptelor de comerţ realizată
prin prevederile?art. 3 al Coduiui comercial, care reprezintă dreptul c o m u n în
materie comercială, noţiunea de comerţ cuprinde atât operaţiunile privind
circulaţia bunurilor de la producător la consumator cât şi. operaţiile amplasate în
sfera producerii şi consumului acestor bunuri precum şi serviciile c o n e x e tuturor
acestor operaţii. M a i mult chiar, operaţiunile legate de organizarea sistematică si
sistemică a activităţii c o m e r c i a l e - spre exemplu, întreprinderile c o m e r c i a l e - sunt
şi ele enumerate de legiuitor în sfera activităţii comerciale, chiar d a c ă au un regim
accesoriu.
Noţiunea juridică de comerţ este deci mai largă decât cea e c o n o m i c ă , a v â n d o
sferă de cuprindere mat mare. în acelaşi timp trebuie să r e m a r c ă m ca accepţiunea

1 Y. Reinhard,.Droit commercial. Actes de commerce, commerciants, tonds de commerce,

Litec, 1 990, p. 3.
2 Schimb în natură, reprezentând forma primară şi cea mai simplă a comerţului.

- St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a Vil-a, revăzută şi adăugită, Ed. Uni-
versul juridic, Bucureşti, 2007, p. 1 si urm.
4 Le Petit Larousse, ediţia 1995, p. 248.
15
Introducere în dreptul comercial

juridică a noţiunii de comerţ exclude o serie de activităţi e c o n o m i c e , c u m ar fi cele

exercitate de meseriaşi, agricultori sau unii liber profesionişti, astfel c u m rezultă şi
din prevederile art. 5 şi 6 din Codui comercial, chiar dacă aceste activităţi întru-
nesc criteriile de calificare ale accepţiunii e c o n o m i c e a termenului de comerţ.

1.4. D e n u m i r e a materiei. Pe plan european, în m o d tradiţional materia de

studiu a acestei discipline juridice a fost cunoscută sub denumirea de drept
comercial (Droit commerciai, Diritto commerciale, Handeîsrecht, Trade Law).
Chiar şi în România, după unirea Principatelor, această materie a fost codificată
sub torma unei Condici de comerciu (1864) şi apoi sub forma Codului comercial
(1887).
Evoluţia în timp a activităţii comerciale şî actuala giobaiizare a comerţului au
condus şi la dezvoltarea explozivă a materiei comerciale, care pare a fi depăşit de
mult şi cu mult cadrul clasic al materiei. Expansiunea dreptului comercial a conta-
minat o serie de ramuri de drept cu care a interacţionat (drept civil, drept
administrativ, dreptul muncii, drept fiscal şi enumerarea ar putea continua). De
aceea, s-a remarcat că, în actualul stadiu de dezvoltare a materiei, denumirea de
drept comercial pare a fi inadecvată în raport cu semnificaţia juridică dată
termenului de comerţ de Codul comercial întrucât, sub raport e c o n o m i c , sugerează
ca ar acoperi numai operaţiunile propriu-zise de comerţ, fără a reflecta în totalitate
complexitatea fenomenului comercial.
In acelaşi context, dintr-o perspectivă pur terminologică, s-a sugerat, pe drept
cuvânt, că denumirea de „dreptui comerţului" ar fi mai adecvată, relevând făptui
că această ramură de drept reprezintă locul de întâlnire a comerţului cu norma
regulatoare a materiei comerciale. Dar, c u m dreptul comercial este şi un drept al
comercianţilor, dreptul comerţului pare o denumire care nu reflectă complet stera
de reglementare a materiei.
Exprimând opţiuni care, depăşind disputa terminologică, vizează chiar şi
structura materiei, alte denumiri, c u m ar fi aceea de drept al afacerilor sau drept
economic au fost considerate, nu de puţini autori, ca fiind mai a d e c v a t e pentru a
exprima identitatea materiei, (a-b)
ia) Potrivit unor autori 1 , denumirea de „drept al afacerilor" ar corespunde mas
bine atât sensului juridic cât şi complexităţii materiei, care tinde în perioada
modernă să înglobeze diverse aspecte şi instituţii specifice altor ramuri de drept:
drept financiar, drept fiscal, drept bancar, drept valutar, transporturi, asigurări,
drept v a m a l etc., chestiuni care depăşesc cadrul tradiţional al raporturilor dintre
comercianţi.
In plus, denumirea de drept al afacerilor ar permite regruparea, în cadru!
aceleiaşi materii, a unor discipline noi - cum ar fi dreptul concurenţei sau protectia
consumatorilor — care tind să scape clasificărilor tradiţionale, prea înguste si rigide;
dreptui afacerilor ar avea deci un mai pronunţat caracter pluridisciplinar şi

' /. Turcu, Dreptul afacerilor, Ed. Fundaţiei Chemarea, laşi, 1992; V. Pătulea, C. Turtanu,
Curs rezumat de drept al afacerilor, Ed. Scripta, Bucureşti, 1994; R.D. Apan, Teoria generală
a dreptului afacerilor, Ed. Sfera, Cluj-Napoca, 2007.
Definiţia, obiectul şi evoluţia dreptului comercial 7

interdisciplinar decât dreptul comercial, care ar continua însă să rămână centrul

vital al dreptului afacerilor.
Dreptul afacerilor continuă însă să rămână o creaţie doctrinară ale cărei merite
principale se plasează in sfera interesului ştiinţific şi didactic, permiţând studierea
interacţiunii dreptului comercial cu toate aceste materii cu care prezintă arii de
conexitate. Este utilă o asemenea abordare şi din perspectiva practicienilor, care
apreciază o privire de ansamblu asupra efectelor pe care actul de comerţ le
produce şi care reverberează şi în celelalte materii conexe.' D a r este impropriu să
se afirme existenţa dreptului afacerilor ca materie juridică de sine stătătoare, cu atât
mai mult cu cât o serie de ramuri sau materii de drept menţionate mai sus aparţin
ui public.
i, d; Adepţii denumirii „drept ccqnomic'' împărtăşesc aceleaşi consideraţii privi-
toare la insuficienţa cuprinderii dreptului comercial, dar pun accentul, în principal,
pe sfera relaţiilor stabilite nu numai între comercianţi ci şi între aceştia şi autori-
tăţile publice precum şi pe raportul de forţe ce se manifestă în cadrul activităţilor
comerciale. Sub acest aspect, dreptul e c o n o m i c ar fi deci un drept integrator,
aplicabil fenomenului e c o n o m i c în ansamblul său, o expresie juridică a organizării
colective a economiei, cu participarea atât a iniţiativei private cât şi a autorităţii
publice 2 .
Pe de altă parte, pe lângă aceste tendinţe de lărgire a slerei de cuprindere a
dreptului c o m e r c i a l , se poate decela şt o tendinţă centrifugă, de restrângere a
materiei dreptului comercial, prin desprinderea şi autonomizarea unor subramuri
sau categorii speciale de norme, aparţinătoare sau conexe dreptului comercial şi
care, în contextul unet evoluţii dinamice a legislaţiei comerciale, încearcă să-si
găsească o individualitate proprie. Astfel, în doctrina jurídica s-au avansat denumiri
privitoare la dreptul societăţilor comerciale, dreptul contractelor comerciale, dreptul
insoîvenţei, dreptul valorilor mobiliare sau drept cambiai. Cel puţin sub raport
ştiinţific şi didactic, o asemenea dezarticulare a dreptului comercial ar putea fi
benefică, permiţând studierea amănunţită a unor instituţii ale dreptului comercial.
R e c u n o s c â n d interesul pe care diversele puncte de vedere menţionate mai sus
îl reprezintă, trebuie să remarcăm că păstrarea denumirii de drept c o m e r c i a l cores-
punde atât materiei juridice tradiţionale cât şi referirilor din legislaţie la această
materie. Pe de alta parte, celelalte denumiri sugerate, fără a inova fundamental, fie
exced d o m e n i u l u i dreptului comercial, propunând mai degrabă un studiu
mterdisciplinar al fenomenului comercial ( dreptul afacerilor), fie îngustează acest
domeniu, neglijând aspecte privilegiate ale dreptului c o m e r c i a l , c u m ar fi statutul
comerciantului şi organizarea şi funcţionarea societăţilor c o m e r c i a l e , restrângând
astfel materia „ p u r " comercială dar încorporând raporturile dintre comercianţi şi
stat, în contextul implicării tot mai autoritare a acestuia din urmă în activitatea
economică l dreptul economic).

' De exemplu, in Franţa, se bucură de mare apreciere din partea practicienilor colecţia
de cărţi Memento Pratique Francts Lefebvre, care abordează problemele tratate dintr-o
perspectivă pluridisciplinară: iuridică, fiscală, contabilă etc.
i I. Turcu, Teoria şi Practica dreptului comercial, voi. 1, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1998,

p. 19.
8 Introducere în dreptul comercial

Secţiunea 2. Obiectul dreptului comercial

Pentru a delimita sfera de cuprindere a obiectului dreptului comercial este

necesar să examinăm, în m o d evident, natura normelor juridice care constituie
substanţa materiei. D i n această perspectivă, se constată că două categorii de norme
constituie obiectul dreptului comercial: (a) unele reglementează activităţile comer-
ciale, a căror sferă nu este însă rezervată exclusiv comercianţilor iar (b) celelalte
definesc statutul profesional al c o m e r c i a n t u l u i inclusiv dobândirea, exercitarea şi
încetarea calităţii de comerciant. N u m a i privite împreună, în ansamblul lor, aceste
norme pot defini întreaga sferă de reglementare a dreptului comercial.
La rândul ei, sfera actelor de comerţ este delimitată, în m o d uzual, fie prin
referire la normele juridice aplicabile comerţului, adică a c e l e operaţiuni şi acte
calificate prin lege ca tapte de comerţ, indiferent cine ie săvârşeşte (sistemul
obiectiv de determinare, întrucât pune accentul pe operaţia comercială care consti-
tuie obiectul raportului juridic), fie prin referire la normele juridice aplicate comer-
cianţilor ( sistemul subiectiv de determinare, întrucât defineşte comercialitatea prin
raportare la subiectul actului juridic),
Legiuitorul român a optat, în această privinţă, pentru un criteriu obiectiv
atenuat, întrucât prin art. 3 din Codul comercial stabileşte actele de comerţ care
constituie substanţa obiectului materiei comerciale, dar utilizează şi un criteriu
subiectiv complementar, decretând în art. 4 din Coduf c o m e r c i a l că, de principiu,
toate acteie comercianţilor au caracter comercial, în lipsa unor indicii care sa le
confere o altă natură.
în consecinţă, se poate reţine că obiectul dreptului comercial îl constituie atât
normele juridice care reglementează activitatea de comerţ, indiferent de calitatea
persoanei care realizează această activitate cât şi normele juridice aplicabile
statutului juridic al comercianţilor, definind atât rigorile şi caracteristicile profesiei
comerciale cât şi natura raporturilor dintre comercianţi şi ceilalţi participanţi sau
beneficiari ai operaţiunilor de comerţ.
Astfel, prevederile art. 3 din Codul comercial enumeră actele şi operaţiunile
considerate de legiuitor ca tapte de comerţ, independent de calitatea persoanei
care le săvârşeşte. De asemenea, o mare parte a materiei codului comercial este
consacrată reglementării obligaţiilor comerciale şi contractelor comerciale'. M a i
mult,, o serie de iegi comerciale speciale reglementează aceeaşi materie a obliga-
ţiilor şi contractelor comerciale.
In aceeaşi măsura, prevederile Codului comerciaj şi legi c o m e r c i a l e speciale
reglementează şi statutul comerciantului care, potrivit art. 7 din Codul comercial,
este definit prin raportare la natura activităţii comerciale pe care o exercită cu titlu
profesional. Coduî comercial consacră astfel o serie de prevederi condiţiilor dobân-
dirii calităţii de comerciant, obligaţiilor profesionale ale comercianţilor, procedurii
de eliminare din viaţa comercială a comercianţilor imprudenţi sau necinstiţi.

1 în structura iniţială a Codului comercial, această parte era şi mai extinsă; ulterior, o

sene de instituţii ale codului comercial - cambia şi cecui, materia societăţilor comerciale,
¡alimentul, contractul de asigurare, gajul comercial - şi-au găsit o nouă reglementare, prin
legi speciale.
Definiţia, obiectul şi evoluţia dreptului comercial 9

Acestor prevederi ale C o d u l u i comercial li s-au adăugat în timp o sene de regle-

mentări speciale, menite să reglementeze direct statutul comercianţilor sau
chestiuni accesorii acestui statut (legislaţia întreprinderilor, a societăţilor comer-
ciale sau a insolvenţei).
Dintr-o altă perspectivă, în doctrina juridică s-a relevat că obiectul dreptului
comercial îl constituie atât raporturile sociale patrimoniale cât şi raporturile perso-
nale nepatrimoniale ( c u m ar fi, de exemplu, cele referitoare la firma sau e m b l e m a
societăţilor c o m e r c i a l e precum şi la dreptul asociaţilor de a alege şi a fi aleşi în
organele de c o n d u c e r e ale societăţii comerciale)' Chiar dacă o asemenea viziune
acoperă o mare parte din materia comercială, credem că ea elimină nejustificat,
din sfera acestuia, normele care guvernează statutul personal al comerciantului.,
motiv pentru care nu o împărtăşim.

Secţiunea 3. Evoluţia istorica

a dreptului comercial

3.1; E p o c a străveche şi antică. Primele manifestări ale activităţii de comerţ au

apărut sub forma schimburilor, odată cu apariţia noţiunii de proprietate. Pentru
satisfacerea trebuinţelor existenţei lor, oamenii au început să s c h i m b e între ei
produsele făurite sau obţinute direct din mediul înconjurător' Forma primara a
circulaţiei mărfurilor a fost trocul, dar pe măsura dezvoltării relaţiilor interumane şi
a nevoilor o a m e n i l o r a apărut necesitatea organizării unor întâlniri periodice. în
locuri bine determinate, în vederea efectuării schimbului de mărfuri şi astfel s-au
inaugurat primele târguri. în această îndelungată perioada din istoria omenirii
necesitatea unor reglementari comerciale nu a fost resimţită, în primui rând datorită
caracterului esenţialmente agricol şi pastoral al societăţii antice.
Dezvoltarea comerţului şi înregistrarea primelor manifestări ale profesiei de
comerciant au determinat apariţia celor dintâi reglementări c o n ţ i n â n d şi norme de
natură comercială. Izvoare istorice menţionează, la începutul celui de-al treilea
mileniu Î.Chr., în M e s o p o t a m i a , existenţa unor contracte c o m e r c i a l e întărite prin
hotărâri judecătoreşti, acestea dobândind astfel forţă legală. C o d u l lui H a m m u r a b i ,
primul mare legislator al omenirii iaprox. 1750 Î.Chr.), reglementează, deja, împru-
mutul c o m e r c i a l (49-52), raporturile dintre comitentul c o m e r c i a n t şi agentul său
c o m e r c i a l (100-107), regimul juridic al dobânzii (48-49, L-M, N - Q ) asociaţiile în
participaţie ( U ) şi alte chestiuni comerciale- 1 .
Fenicienii şi apoi grecii au instituit o serie de reguli a p l i c a b i l e activităţilor
comerciale, în special în domeniul comerţului maritim. Apariţia, conturarea şi
înflorirea dreptului roman nu au constituit însă o oportunitate de propăşire a

1 S. Angheni, M. Volonctu, C. Stoica, M. G., Lostun, Drept comercial, Fd. Oscar Print,

2000, p. 20.
• Pentru o expunere complexă a evoluţiei istorice a dreptului comercial, I.L. Georgescu,
op. cit., p. 9-63.
! R. E. Mack, The Code of Hammurabi, Baghdad, 1979.
 19 Introducere în dreptul comercial

dreptului comercial, întrucât romanii nu distingeau între dreptul civil şi dreptul

comercial; pentru a răspunde cerinţelor comerţului ei au adaptat contractele civile,
pe care le dezvoltaseră într-un adevărat drept contractual, de o mare fineţe şi
ingeniozitate juridică. 1
De aceea, ei au considerat că reglementările de drept civil erau suficiente şi
pentru ordonarea activităţii de comerţ, astfel încât dreptul civil a rămas, p â n ă la
sfârşitul imperiului roman, un drept unitar. Pe de altă parte, romanii considerau că
profesiunea de comerciant este degradantă pentru un cetăţean liber ( quiriti),
rezervând-o sclavilor şi străinilor l peregrini,). T o c m a i de aceea, romanii au fost cei
care au pus bazele exercitării comerţului prin reprezentanţi, astfel încât sclavii
puteau exercita comerţul stăpânilor lor; totodată, ei au organizat activitatea ban-
cară şi au dezvoltat unele instituţii ale dreptului maritim, preluate de la greci.

3.2. Epoca medievală. Prăbuşirea Imperiului R o m a n şi fărâmiţarea politică

consecutivă au condus ia apariţia statelor-cetăţi italiene: Veneţia, G e n o v a , M i l a n o ,
Bologno, etc. Procesul de fărâmiţare politică a tost însoţit şi de cel de dezmembrare
a sistemului de drept. în consecinţă, dreptul unitar roman a fost înlocuit cu reguli
de drept proprii fiecărui stat. în acest context şi într-o epocă de înflorire a comer-
iului, sub efectului roiului civilizator şi pacificator al acestuia, au apărut pe bătrâ-
nul continent primele târguri comerciale de amploare, situate mai ales în cetăţile
italiene menţionate, dar şi în Franţa (Provins, Lyon) şi Flandra (actuala Belgie). Aici
s-au dezvoltat şi consolidat o serie de uzanţe comerciale dar 51 tehnici noi,
adaptate necesităţilor comerţului, dintre care c e a mai cunoscută este cambia, care
permitea evitarea unui transport periculos de bani dintr-un oraş în altul.
Cruciadele, colonizarea A m e r i d i şi legăturile tot mai frecvente dintre Orient şt
O c c i d e n t au contribuit şi ele la lărgirea orizontului comercianţilor; iar Biserica, prin
interdicţia impusă împrumutului cu camătă a „contribuit" la reorganizarea
sistemului bancar şi la apariţia unor forme noi de societăţi comerciale (societăţile în
comandită). Tot în această perioadă a fost conturată instituţia falimentului, menită
să excludă pe debitorul falit din viaţa comercială şi să permită creditorilor o
executare rapidă a bunurilor acestuia.
Totodată comercianţii s-au organizat în corporaţii profesionale (corporaziom di
arti e mestieri), care alegeau din rândul lor un consul care c o n d u c e a corporaţia şi
avea dreptul de a edicta norme interne bazate pe obiceiuri, reglementând activi-
tatea comercială şi servind la soluţionarea litigiilor ivite între membrii corporaţiei.
Cu timpul, aceste norme au fost adunate în culegeri numite „statute",, cele mai
cunoscute fiind statutele din Pisa (1305), Bologna (1309), Roma (1317). Pentru
acest motiv,. în istoria dreptului comercial această epocă mai este cunoscută şi ca
epoca statutară sau a dreptului cutumiar.
Dezvoltarea comerţului a impus înlocuirea acestor norme de drept cutumiar cu
un drept scris. Prima ţară care a reuşit să facă acest lucru a fost Franţa, în timpul
regelui Caroî al IX-lea şi Ludovic a! XlV-lea, c â n d au apărut edicte şi ordonanţe
legale privind activitatea de comerţ terestru şi maritim, acte ce au premers marilor
m o n u m e n t e legislative tranceze. Astfel, celebrele ordonanţe emise în timpul

' C. Murzea, Drept roman, ed. a !l-a, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2003.
Definiţia, obiectul şi evoluţia dreptului comercial 11

domniei regelui L u d o v i c ai XlV-lea de ministrul său de finanţe, Colbert, asupra

comerţului terestru (1673 - care dă o primă reglementare societăţii în comandită) şi
asupra comerţului maritim (1681) conţin elementele unui veritabil c o d comercial,
stabilind regulile de desfăşurare a comerţului şi reglementând profesia de comer-
ciant, c a m b i a şi societăţile comerciale dar marcând şi intervenţia mai decisă a
autorităţii statale în materia comercială. Ele constituie şi o prună abandonare a
criteriului subiectiv în definirea comercialităţii, limitând caracterul profesional al
dreptului c o m e r c i a l (dreptul comercianţilor) şi inaugurând o c o n c e p ţ i e obiectivă,
potrivit căreia dreptul comercial se aplică, în primul rând, actelor de comerţ,
indiferent de calitatea părţilor.

3.3. Epoca m o d e r n ă . Un moment crucial în formarea dreptului comercial îl

constituie adoptarea în 1807 a Codului comercial francez. Prin această reglemen-
tare s-a dat un nou sediu unor acte şi operaţiuni legate de schimbul şi circulaţia
mărfurilor, p r o d u c â n d separarea acestora de Codul civil.
în urma Revoluţiei franceze. Codul comercial francez a fost propulsat pe scena
europeană, asttel încât el a tost adoptat şi adaptat într-un ritm alert de ţările vecine,
în Italia, după realizarea statului unitar şi, sub influenţa codului francez şi a regle-
mentărilor din legislaţia belgiană şi germană, a fost adoptat în 1865 un nou cod
comercial, care cuprindea o concepţie modernă asupra comerţului.' Acest c o d a
stat ca model c o d u l u i nostru comercial din 1887.
în R o m â n i a , pentru o lungă perioadă de timp, comerţul a tost condus potrivii
unor reguli cutumiare, fie de sorginte locală fie străină, preluate ca urmare a
raporturilor de comerţ cu neguţători străini Primele legiuiri scrise din Ţările
R o m â n e (Pravila lui Vasile Lupu şi îndreptarea legii a lui M a t e i Basarab) nu cuprin-
deau reguli c o m e r c i a l e cu caracter special, fiind aplicabile atât comercianţilor cât
şi necomercianţilor. Acestea apar în Codul iui A n d r o n a c h e D o n i c i din 1814 care
reglementa şi „daraverile c o m e r c i a l e " şi „iconomicosui faliment"
Codul Caragea (1817 - Muntenia) şi Codul C a l i m a c h (1828 - M o l d o v a ) se
caracterizează şi ele prin aceeaşi parcimonie în materie comercială, ultimul
remarcându-se totuşi prm reglementarea vânzării comerciale, a primelor societăţii
c o m e r c i a l e („tovarăşii neguţătoreşti") şi a „rânduielii concursului creditorilor" - a
falimentului.
D u p ă apariţia C o d u l u i comercial francez, acesta a tost aplicat în Muntenia şi
M o l d o v a , prin receptarea lui de către Regulamentele organice din 1831 iar în
1864, după constituirea statului unitar român, a fosi adoptată C o n d i c a de comerciu
a principatelor unite române, care reproduce şi ea modelul trancez. în fine, în
1 887, se adopta în R o m â n i a un c o d comercial propriu, inspirat din Codului comer-
cial italian, dar si din legislaţia comercială germană şi belgiană. în 1938 a tost
adoptat un nou c o d comercial român, care însă nu a îost niciodată pus în aplicare.
C o d u l c o m e r c i a l din 1887, cu modificările ulterioare, s-a aplicat până în 1948
când, datorita naţionalizării si instaurării relaţiilor „socialiste" de proprietate şi a

1 A. Fiaie, Diritto Commerciale, XVII Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, 2006, p. 6.

St.D. Cărpenaru, op. cit, p. 12.
12 Introducere în dreptul comercial

economiei planificate centralizate, a fost considerat ca fiind căzut în desuetudine,

rămânând aplicabil numai în raporturile de comerţ exterior.
După prăbuşirea, în decembrie 1989, a sistemului comunist şi consecutiv
declarării României ca stat al economiei de piaţă, Codul comercial şi-a redobândit
atributele de principală reglementare a raporturilor comerciale. Desigur că, urmare
a faptului că, prin evoluţie istorică, unele instituţii ale sale fuseseră întru-totul
depăşite şi datorită faptului că dezvoltarea complexă a vieţii comerciale moderne
solicită măsuri adecvate, s-a simţit necesitatea emiterii unor noi acte normative
care să contureze drumul României spre economia de piaţă.
Un prim act normativ de acest gen a fost Decretul-lege nr. 54/1990 privind
organizarea .şi desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei iniţiative1 care
a creat primele lorme de organizare privată a activităţii comerciale sub forma
întreprinderilor mici, asociaţiilor cu scop lucrativ, asociaţiilor familiale şi persoa-
nelor fizice cu activitate independentă. Aceste forme au constituit primele
embrioane ale economiei de piaţă. Dar era necesară şi o reformă de structură prin
care fostele unităţi economice de stat, prinse în capcana unei economii
superplanificate şi superdirijate, să fie transformate în agenţi ai economiei de piaţă.
Acest lucru s-a realizat prin Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor eco-
nomice de stat în regii autonome şi societăţi comerciale^. Astfel, au apărut în
România post-revoluţionara primele societăţi comerciale cu capital integral
românesc. Urmare acestei transformări, s-a instaurat în relaţiile dintre noile entităţi
iuridice principiul libertăţii contractuale, bazat pe reglementări ale dreptului
comun cuprinse în Codul comercial şi Codul civil.
Au urmat acte normative pnn care s-a creat cadrul juridic de reorganizare a
economiei pe principiile pieţii. Astfel, au tost adoptate reglementari privind socie-
tăţile comerciale, registrul comerţului, regimul investiţiilor străine, impozitarea
profitului, aplicarea taxei pe valoarea adăugată, privatizarea societăţilor comer-
ciale, reorganizarea judiciară şi falimentul., concurenţa, valorile mobiliare şi pieţele
reglementate (bursele) de valori şi mărfuri şi multe altele.
Acest proces legislativ este încă în plină desfăşurare, o serie de acte normative
fiind completate şi modificate în decursul timpului sau chiar înlocuite cu noi
prevederi. Se poate deja afirma că reforma dreptului comercial, în această perioadă
de tranziţie, a tost concentrată pe trei mari direcţii': într-o primă etapă, eliminarea
actelor normative ce constituiau osatura sistemului socialist de drept, apoi reformarea
vechilor instituţii ale dreptului comercial, pentru a le adapta evoluţiei internaţionale
din ultimii 50 de ani şi, într-o etapă mai recentă, alinierea legislaţiei române ia aceea
a Uniunii Europene (aşa-numitu I acquts communautaire), în contextul dobândirii, de
către România, a calităţii de membru cu drepturi depline al acestei uniuni (2007).
Această din urmă evoluţie a dreptului comercial ar putea culmina în
instaurarea, în Europa, a unui drept comercial uniform, prin transpunerea în dreptul
naţional al statelor membre a directivelor Consiliului Europei şi aplicarea directă a
regulamentelor aceluiaşi Consiliu, directive şi regulamente care prezintă relevanţă
comercială.

1 M. Of. nr. 20 din 6 februarie 1990.

M. Of. nr. 98 din 8 august 1990.
 Capitolul II. Autonomia, izvoarele
şi principiile dreptului comercial

Secţiunea î. Autonomia dreptului comercial

1.1. Distinctivîtatea dreptului comercial De ia începutul secolului XIX, înce-

pând cu adoptarea Codului comercial francez (1807) s-a manifestat tendinţa recu-
noaşterii şi legiferării dreptului comercial, ca o ramură distinctă de dreptul civil, din
care s-a desprins. Această distincţie s-a adâncit în timp, autonomia dreptului
comercial fiind iarg recunoscută pe bătrânul continent şi consacrată prin adopta-
rea, în multe alte ţări europene, a unor coduri comerciale, care reglementau
materia comercială distinct de cea civilă, preluând şi dezvoltând concepţia fran-
ceză (Italia - 1882, Portugalia - 1 883, Spania - 1885, Germania - 1 897).
Cu toate acestea, evoluţia ulterioară a legislaţiei acestor ţări justifică, în
continuare, o sene de discuţii asupra acestei autonomii, opiniile înclinând fie spre
sublinierea inexistenţei unor raţiuni serioase pentru separarea dreptului privat în
doua ramuri autonome (teza unităţii dreptului privat), fie spre relevarea specificităţii
materiei comerciale şi necesitatea continuării autonomizării acestei materii faţă de
dreptul civil (teza dualităţii dreptului privat).

1.2. Teza unităţii dreptului privat. Există un puternic curent de opinie ~ şi chiar
o pronunţată tendinţă legislativă - care pledează pentru integrarea dreptului
comercial cu dreptul ci vii, în vederea realizării unui drept privat unitar.' Teza drep-
tului privat unitar se întemeiază, în principal, pe argumente deduse din necesitatea
protejării necomercianţilor, cărora li se aplică legea comercială, cu toate că
aceasta, în opinia susţinătorilor acestei teze, constituie o lege specială adoptată în
folosul unei singure categorii profesionale - comercianţii. în sprijinul tezei unităţii
dreptului privat s-a mai arătat că divizarea dreptului privat conduce la dificultăţi de
interpretare a instituţiilor dreptului şt că dreptul comercial nu beneficiază de
principii generale proprii.
Pe plan internaţional, promotorii unor asemenea teze au tost legiuitorii italieni,
care în 1942 au promovat un cod civil care a integrat şi materia dreptului comer-
cial: această unificare formală a celor două materii a tost justificată prin necesitatea
restabilirii unui drept unitar al obligaţiilor şi a fost concentrată pe conceptul de
întreprindere, comun atât activităţii comerciale cât şi celor necomerciale. Pre-
cursorii unei asemenea concepţii au tost legiuitorii elveţieni, care au adoptat în
1881 codul federal al obligaţiilor, reunind în acesta atât materia civilă cât şi cea

1 Este simptomatic, în această privinţă, că proiectul Codului civil aflat în dezbaterea

Parlamentului României în prima parte a anului 2009 urmăreşte abrogarea Coduiut comer-
cial şi Incorporează o serie de reglementări privind instituţii pur comerciale.
14 Introducere în dreptul comercial

comercială, deşi acest cod cuprinde şi unele norme rezervate exclusiv comer-
cianţilor.

1.3. Teza dualităţii dreptului privat. Cei care susţin teza dualităţii dreptului
privat' şi implicit a autonomiei dreptului comercial pun accentul pe necesitatea ca
raportul juridic de comerţ să fie reglementat unitar, indiferent de statutul partici-
panţilor la acest raport comercial. în sprijinul acestei teze, se subliniază că:
a) aplicarea legii comerciale tuturor acteior de comerţ, inclusiv acelor raporturi
la care participă şi necomercianţi, satisface exigenţa ca raportul juridic să fie regle-
mentat unitar, în raport de obiceiul său şi nu prin aprecierea calităţii participanţilor;
astfel, cel care se află sub incidenţa legii comerciale este raportul juridic şi nu
statutul necomerciantuiui;
b) raporturile civile şi raporturile comerciale nu suni omogene sub aspectul
naturii şi scopului, asttel încât nu justifică tratarea lor unitară:
c) în materie comercială aparenţa juridică primeşte cu totul alte valenţe decât
în materie civilă, forma predominând uneori asupra fondului (a se vedea regimul
juridic ai titlurilor de valoare);
d) autonomia dreptului comercial se justifică şi prin deosebitul său dinamism;
în timp ce reglementarea civilă a suferit puţine modificări şi evoluţii în timp,
materia comercială evoluează într-un ritm rapid, impus de presiunea mediului de
afaceri pentru promulgarea unor norme de drept favorabile circulaţiei mărfurilor şi
valorilor;
e) globalizarea comerţului impune ca şi reglementarea acestuia să fie unitară pe
pian internaţional; în prezent, tot mai multe instituţii ale dreptului comercial sunt
reglementate pe pian internaţional prin norme de drept material uniform, în timp ce
reglementările de drept civil păstrează o mare diversitate naţională.
f) specificitatea activităţii comerciale, care se caracterizează prin rapiditate,
securitate şi credit nu poate fi asigurată prin normele greoaie şi, uneori, vetuste aie
dreptului civil.
în acest sens s-a subliniat că tranzacţiile comerciale, care se caracterizează
printr-o mare rapiditate şi frecvenţă, reclamă reguli simple, lipsite de formalism,
care să-i asigure comerciantului o mare libertate de mişcare şi securitate în perfec-
tarea şi derularea contractului 2 .
Exigenţa rapidităţii este cea care a simplificat regimul probelor în dreptul
comercial, impunând principiul libertăţii acestora iart. 46 C. corn.). Securitatea
tranzacţiilor a impus instituţia falimentului, imperativul ţinerii unei evidenţe
contabile şi publicitatea ce se face prin registrul comerţului. Necesitatea creditului
a dat naştere titlurilor de credit şi instituţiilor financiare. Solidaritatea codebitorilor
unei obligaţii comerciale şi mijloacele de garantare a tranzacţiilor comerciale
constituie tot atâtea expresii ale necesităţii creditului în ataceriie comerciale.
în concluzie, recunoaşterea necesităţii dualităţii dreptului privat înseamnă, până
la urma, o atitudine legislativă raţională şi pragmatică, ce nu poate ignora eviden-

' Pentru dezvoltări, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 14 şt urm.; M.L. Belu Magdo, op. cit.,
p. 20 şi urm.
" Sl.D. Cărpenaru, op. cit., p. 15.
 15

tele distincţii între circuitul civil - încorsetat în formalism, rigoare şi imobilitate - şi

circuitul comercial - flexibil, dinamic, inovator.

1.4. Tendinţe moderne în evoluţia dreptului privat şi a dreptului comercial. Nu

este mai puţin adevărat că, în pofida acestor argumente şi a tradiţionalei separaţii a
celor două materii, examinarea legislaţiei recente a Uniunii Europene cât şi a
legislaţiei naţionale tinde să reliefeze o estompare a diferenţierilor clasice între
materia dreptului civil şt materia dreptului comercial.
Această atenuare se realizează însă nu prin revenirea dreptului comercial în
matca sa civilă, ci prin expansiunea acestuia şi încorporarea unor noi teritorii, nu
de puţine ori în dauna dreptului civil, a cărui sferă de aplicare se restrânge. De
altfel, în acest context s-a enunţat şi conceptul de „comercializare" a dreptului
civil, în sensul convertirii unor instituţii civile sau al contopirii lor cu instituţii şi
concepte aparţinătoare dreptului comercial. Ca expresie a acestei tendinţe, sunt de
semnalat (a) reglementarea grupurilor de interes economic, persoane juridice care
pot avea atât o natură civilă cât şi comercială sau (b) reglementarea garanţiilor
reale mobiliare sau (c) reglementarea unei proceduri unice de urmărire colectivă
atât a creanţelor comerciale cât şi civile, care îi vizează atât pe debitorii
comercianţi cât şi necomerc.ranp - procedura insolvente!.
De aceea, în opinia noastră, dacă se va înfăptui uniformizarea dreptului privat şi
reintegrarea celor doua materii - civilă şi comercială, atunci acest proces, chiar
dacă, aparent, se va realiza prin restrângerea autonomiei dreptului comercial, va
consemna, în realitate, extinderea aplicării lui şi în domenii ce până recent ţineau
de materia privilegiată a dreptului civil.

Secţiunea 2. Legătură dreptului comercial

cu alte ramuri de drept

Autonomia dreptului comercial este, în actualul climat legislativ, o realitate

incontestabilă. Această autonomie nu poate fi însă absolutizată sau folosită ca un
instrument de negare a legaturilor acestei materii cu alte ramuri de drept. (4.1. -4.4.)

2.1. Dreptui civîî. Legătura dreptului comercial cu dreptul civil este definită cu
exactitate de către Codul comercial care în arf. 1 arată: „în comerţ se aplică legea
de faţa. Unde ea nu dispune, se aplică Codul civil"
Din această dispoziţie rezultă că prevederile Codului comercial au un caracter
special faţă de cele ale Codului civil, acesta din urmă trebuind a fi privit ca fiind
drept comun în ceea ce priveşte raporturile patrimoniale dintre particulari. De
aceea s-a şi afirmat că, în raport de strânsa sa legătură cu dreptul civil, dreptul
comercial poate fi privit ca o subramură a dreptului civil sau ca un drept civil
special 1

T. Prescure, Curs de contracte civile, Ed. Rosetti, 20Ü3, p. 18.

16 Introducere în dreptul comercial

O asemenea viziune este însă restrictivă. Este toarte adevărat că e v o l u â n d prin

desprindere din dreptul civil, multe institutii afe dreptului c o m e r c i a l nu sunt decât
dezvoltări ale celor civile. Dar, dezvoltarea dreptului c o m e r c i a l nu s-a rezumat
numai la derogările specifice exigenţelor comerţului; în timp, dreptul comercial a
dat naştere unor instituţii noi, necunoscute dreptului civil.
Astfel, fiind o lege specială în raport cu Codul civil, Codul c o m e r c i a l derogă de
la prevederile acestuia (de ex. solidaritatea codebitorilor stipulată de art. 42
C. com.) iar în multe cazuri dezvoltă instituţiile dreptului civil (vezi contractul de
vânzare-cumpărare) sau chiar creează instituţii juridice proprii (cambia, unele
contracte comerciale)'
însă suportul evoluţiei moderne a dreptului comercial român îl constituie,
îndeosebi, legile speciale care, mai ales după 1990, au contribuit la conturarea
unei noi identităţi a acestuia, racordată la stadiul de dezvoltare a legislaţiei comer-
ciale pe plan internaţional.

2.2. Dreptul procesual civil. Corelaţia dreptului comercial cu dreptul procesual

civil este subliniată prin prevederile art. 889 C. com. care arată că exerciţiul
acţiunilor comerciale este reglementat de Codul de procedură civilă, afara de
dispoziţii contrare cuprinse în codul comercial sau în alte legi speciale - c u m este
cazul regimului probelor în materie comercială sau a procedurii speciale a reorga-
nizării judiciare şi a falimentului.
în plus, dreptul procesual civil cuprinde o serie de norme procedurale dedicate
materiei comerciale. Astfel, Capitolul X I V din Cartea a Vl-a a codului de procedură
civilă consacră o sene de prevederi speciale privind soluţionarea litigiilor în
materie comercială. Cartea a IV-a din aceiaşi cod este dedicată arbitrajului, care
constituie, în principal, o modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor comer-
ciale. Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 5./2001 privind procedura somaţiei de plata 2 regle-
mentează şi ea o procedură rapidă de realizare, în principal, a creanţelor comer-
ciale. Tot astfel, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007 privind masurile
pentru combaterea întârzierii executării obligaţiilor de plată rezultate din contracte
comerciale 1 , reglementează o procedură sumară de realizare a acestor obligaţii.
în fine, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei' 1 cuprinde atât dispoziţii
procedurale cât şi dispoziţii de drept material, constituind astfel o reglementare cu
dublă vocaţie: comercială şi deopotrivă procedurală. Tot astfel. Legea nr. 31/1990
privind societăţile comerciale^ conţine şi dispoziţii de natură procedurală, privind
înfiinţarea, modificarea, funcţionarea şi încetarea societăţilor comerciale şi
soluţionarea acţiunilor născute în legătură cu aceste aspecte ale vieţii societare."

' Pentru dezvoltări, a se vedea /. L Georgescu, I. Băcanu, Drept comercial român, voi. III,
Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1994, p. 10.
' M. Of. nr. 422 din 30 iulie 2001.
' M. Of. nr. 738 din 31 octombrie 2007.
4 M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006.

i Republicată în M. Of. nr. 1066 din 1 7 noiembrie 2004.

f' C. Leaua, Societăţi comerciale. Proceduri speciale, Ed. C. H. Beck, 2008, p. 2-4.
Autonomia,, izvoarele şi principiile dreptului comercial 7

2.3. Dreptul comerţului internaţional. O altă corelaţie este cea dintre dreptul
comercial şi dreptul comerţului internaţional, ambele reglementând raporturile
patrimoniale care se nasc din tapte de comerţ şi care au o esenţă comună.
Diferenţa provine din iaptul că dreptul comercial reglementează raporturile juridice
născute din fapte de comerţ la care participanţii sunt cetăţeni români şi care sunt
derulate pe teritoriul României, în timp ce dreptul comerţului internaţional regle-
mentează raporturile patrimoniale cu elemente de extraneitate, în care fie părţile îşi
au sediui sau domiciliul pe teritoriul unor state diferite, fie raportul juridic cuprinde
elemente proprii de internaţionalitate (cum ar fi locul încheierii sau executării
contractului), care atrag aplicarea a două sau mai multe legislaţii naţionale, situaţie
care impune soluţionarea unui conflict de legi.
Dreptul comerţului internaţional este deci o subramură a dreptului comercial,
el prezentând un caracter special faţă de acesta, care constituie drept comun în
materia raporturilor comerciale. Strânsa corelaţie dintre aceste discipline este
relevata şi de faptul că o serie de reglementări comerciale internaţionale, consa-
crate prin convenţii la care şi România este parte, au fost integrate dreptului intern,
constituind astfel un izvor - parţial - al dreptului comercial 1

2.4. Alte discipline. Dreptul comercial păstrează strânse legături şi cu alte

discipline ale dreptului care sunt în curs de conturare a unei anumite autonomii -
dreptul concurenţei, dreptul asigurărilor, dreptul transporturilor sau dreptul bancar.
Desprinse din corpul dreptului comercial sau născute în strânsă legătură cu regle-
mentarea exerciţiului comercial, aceste subramuri speciale sunt uneori discipline
de graniţă între dreptul privat şi dreptul public şi ele ar putea fi grupate, împreună
cu dreptul comercial, sub umbrela dreptului afacerilor sau, într-o măsură mat
redusa, a dreptului economic.

Secţiunea 3. Izvoarele dreptului comercial

3.1. Clasificarea izvoarelor dreptului comercîai. Dreptul comercial modern

fiind, în mod natural, o reflecţie a fenomenului global care este comerţul, este
determinat de sursele sale naţionale dar,. în bună măsură, este supus şi unor
influenţe internaţionale.
Astfel, potrivit arc. 11 alin. (2) din Constituţia României, tratatele internaţionale
ratificate de Parlament tac parte din dreptul intern. Totodată, art. 10 din Legea
nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat
arată că dispoziţiile legii sunt aplicabile în măsura în care convenţiile interna-
ţionale la care România este parte nu stabilesc alta reglementare. Desigur că prin

' Astfel Convenţia privind vânzarea internaţională de mart un, încheiată la Viena în 1980
şi ratificată de România prin Legea nr. 24/1 991, prevede că momentul încheierii contractului
între persoane depărtate este cei ai primirii (recepţiei) de către ofertant a acceptării emise de
destinatarul ofertei, consacrând astfel, legislativ, o soluţie jurisprudenţială care amendase
teoria informaţiei, consacrată de art. 35 C. corn.
18 Introducere în dreptul comercial

receptarea lor, pe calea ratificării parlamentare, aceste convenţii internaţionale

d e v i n izvoare interne ale dreptului comercial.
în plus, în virtutea calităţii sale de membru al U n i u n i i Europene, România este
ţinută sa a p l i c e în m o d direct Regulamentele Consiliului European (potrivit preve-
derilor art. 189 paragraful 2 al Tratatului de la R o m a din 1957 privind constituirea
Comunităţii Europene, acestea au caracter genera! şi sunt obligatorii şi direct
aplicabile pe teritoriul tuturor membrilor) şi să întreprindă măsuri adecvate pentru
transpunerea Directivelor Consiliului European, adoptate împreună cu Parlamentul
European, având, ca orice stat membru, dreptul de a alege forma şi mijloacele
necesare atingerii obiectivelor instituite prin Directive (adoptând, în acest sens, legi
sau alte acte normative].
Izvoarele dreptului comercial se clasifică, astfel, în izvoare formale sau legisla-
tive, reprezentate prin lege şi izvoare neformale, reprezentate prin uzanţe comer-
ciale'.

3.2. Izvoare formale. Izvoarele formale ale dreptului c o m e r c i a l sunt Codul civil,
Codul comercial şi legile comerciale speciale. Cu privire la corelaţia dintre aceste
izvoare tormale este de precizat că se aplică principiul general „specialia genera-
tibus derogant", potrivit căruia norma specială derogă de ia legea generală.
Asttel, în virtutea acestui principiu, legile comerciale speciale sunt de aplicaţie
prioritară ţaţă de Codul comercial, care constituie dreptul c o m u n în materie
comercială. Atunci c â n d prin aceste legi nu sunt reglementate anumite situaţii
juridice, se recurge la regulile şi principiile consacrate în Codul comercial. Atunci
când şi Codul comercial, ca lege specială ta ţa de Codul civil, care este dreptul
c o m u n în materia dreptului privat, nu conţine reguli pentru anumite situaţii juri-
dice, devin aplicabile prevederile Codului civil.
Altfel spus, în această relaţie complexă, Codul comercial joacă rolul unei
reglementări speciale, în raport cu Codul civil şi a unei iegi generale în raport cu
reglementările legilor speciale în materie comercială.
Codul comercial şi legile comerciale speciale conţin, în general, norme cu
caracter supletiv, dispozitiv, care se aplică numai în cazul în care părţile nu au
convenit altfel. Codul comercial este însă şi sed iul unor norme imperative de la
care părţile nu pot deroga şi care au ca scop protejarea intereselor generale 2 .
Referirea la aceste izvoare tormale trebuie să aibă în vedere nu numai normele
juridice propriu-zise ci şi principiile care se degajă din acestea. Astfel, doctrina
recunoaşte uneie principii devenite clasice (de ex.: în comerţ gratuitatea nu se
prezumă sau în comerţ banii sunt întotdeauna fructiferi). Tot astfel, art. 48 C. com.
arată că în caz de eroare, schimbare sau întârziere în transmiterea unei telegrame
se aplică principiile generale asupra culpei.

' Pentru o clasificare a izvoarelor dreptuiui comercial în izvoare creatoare (legile şi

uzurile comerciale) şi izvoare interpretative (iunsprudenţa şi doctrina), a se vedea i. Turcu,
op. cit., voi. î, p. 28 şi urm.
' A se vedea, de exemplu, art. 8 din Codul comercial potrivit căruia statul, |udeţuf şt
comuna nu pot avea calitatea de comerciant.
Autonomia,, izvoarele şi principiile dreptului comercial 19

Evoluţia recenta a dreptului comercial justifică afirmaţia că principalul său

suport legislativ nu se mai află în codul comercial ci, mai ales, în legile comerciale
speciale. Acestea - eliminând, reformând sau inovând - au operat o veritabilă
operă de asanare şi revigorare a materiei comerciale, adaptând-o asttel exigenţelor
vieţii comerciale. Este, însă, la tel de adevărat că multitudinea actelor normative
care reglementează comerţul şi statutul protesional al comercianţilor constituie un
corp eterogen de norme, uneori nu numai necorelate, dar chiar şi contradictorii.
De aceea, credem că o operă de codificare a materiei dreptului comercial, care ar
aduce limpezire şi eficienţă juridică, ar fi o iniţiativă salutară a legiuitorului român.
Printre cele mai importante acte normative, care reglementează materia comer-
cială, edictate în această perioadă de revigorare a dreptului comercial, enumerăm,
cu titlu exemplificativ şi în ordine cronologică:
- Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată şi modificată';
- Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată şi modificată^;
- Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigu-
rărilor, modificată şi completată 1 :
- Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital'1;
- Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei;
- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit
şi adecvarea capitalului, aprobată prin Legea nr. 227/20075;
- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea acti-
vităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale
şi întreprinderile iamiliale 6 .

3.3. Izvoare neformaie. Izvoarele netormale sunt uzanţele. Ele reprezintă reguli
de conduită comercială, născute din practică, prin repetabilitate, constanţă şi conti-
nuitate şi care sunt respectate întocmai ca o normă juridică obligatorie. Uzanţa
conţine deci atât o componentă materială (obiectivă), reprezentată prin repetiţia
unei practici comerciale cât şi una psihologică (subiectivă), constând în conştiinţa
caracterului obligatoriu al conduitei respective7. Uzanţele nu au caracter normativ,
deci ele nu constituie un izvor de drept. Doctrina şi lunsprudenţa disting totuşi, în
materie comercială, între uzanţele convenţionale (interpretative) şi uzanţele nor-
mative (legislative).

I M. Of. nr. 49 din 4 februarie 1998.

" M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004.

' M. Of. nr. 148 din 10 aprilie 2000.
4 M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004.

'' M. Of. nr. 1027 din 27 decembrie 2006.

II M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008.
7 Unii auton tac distinctie între cutume şi uzanţe; cutumeie sunt reguli de conduită

stabilite în practica vieţii comerciale şi respectate un timp îndelungat, în virtutea deprinderii,

ca o normă socotită obligatorie Icumulând deci atât eiementul obiectiv cât şi pe cel subiec-
tiv (psihologic)] în timp ce uzanţelor ie lipseşte elementul subiectiv, respectiv convingerea că
o anumită conduită are caracter obligatoriu. Pentru dezvoltări, a se vedea t.P. Filipescu,
Drept internaţional privat, Ed. Didactică şi Pedagogică Bucureşti, 1979, p. 55 şi urm.
20 Introducere în dreptul comercial

Uzanţele au de regulă un caracter convenţional (producând efecte prin voinţa

părţilor sau în tăcerea legii şi a contractului) şi interpretativ (menit să lămurească
voinţa părţilor, potrivit regulilor de conduită pe care le consacră). Aşa sunt de exem-
plu uzanţele portuare (cum ar fi uzanţa normei de încărcare în portui Constanţa).
Atunci însă când legea trimite la ele, pentru completarea sa, uzanţele dobân-
desc forţa juridică a legii pe care o completează'. Astfel de uzanţe, numite uzanţe
normative sau legislative, sunt cele derivate din anumite dispoziţii cu caracter de
principiu ale Codului civil, cum ar fi cele privitoare la executarea cu bună-credinţă
a convenţiilor ( pacta sunt servanda - art. 970 C. civ) sau cele care dispun că
interpretarea dispoziţiilor îndoielnice ale unui contract după obiceiul locului unde
s-a încheiat contractul (art. 980 C. civ.) O altă uzanţă statuează că prevederile
obişnuite unui contract se subînţeleg chiar dacă nu sunt expres prevăzute (art. 981
C. civ.).
în materie comercială, Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei
neloiale^, prevede în art. 1 că activitatea comercianţilor trebuie desfăşurată cu
bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor
şi a cerinţelor concurenţei loiale, iar Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali
permanenţi stipulează dreptul agenţilor, în lipsa unor prevederi legale sau a unor
stipulaţii derogatorii, de a primi o remuneraţie în conformitate cu uzanţele comer-
ciale ale zonei şi aie sectorului de piaţa pe care operează.
Art. 69 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 (privitor la regimul juridic al garanţiilor
reale mobiliare) arată că bunurile afectate unei garanţii reale mobiliare trebuie
valorificate, în cadrul procedurii de executare silită, într-o manieră comercială
rezonabilă şi urmând regulile comerciale adecvate, rolosite de persoanele care
vând bunuri similare în mod obişnuit pe piaţa respectivă. Este evident că utilizând
sintagma „reguli comerciale adecvate" legiuitorul tace trimitere ia uzanţele
comerciale practicate pe o anumită piaţă specializată.
Tot astfel, art. 8 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electro-
nic, impune furnizorilor de servicii ai societăţii informaţionale să comunice desti-
natarilor acestor servicii „codurile de conduită relevante" la care furnizorul
subscrie; legea se referă, fără îndoială, la o codificare a unor uzanţe comerciale
aplicabile în activitatea profesională a furnizorilor de servicii ale societăţii infor-
maţionale, reglementând conduita şi responsabilitatea acestora. Potrivit art, 18 din
aceeaşi lege aceste coduri vor fi elaborate de asociaţii şi organizaţii neguverna-
mentale cu caracter profesional ori comercial sau constituite în scopul protecţiei
consumatorilor şi vor cuprinde prevederi referitoare, cel puţin, la protecţia
destinatarilor comunicărilor comerciale, în special a minorilor, la întreruperea
furnizării serviciilor societăţii informaţionale şi la soluţionarea litigiilor pe cale
extraiudiciară, în fine, în încheierea acestui şir de exemple menţionăm şi art. 45 din
Legea nr. 58/1934 privind cambia şi biletul la ordin, care arată că, atunci când o

1 M.N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, voi. Iii. Ed. Lumina Lex,

1996, p. 282.
2 M. Of. nr. 24 din 30 ianuarie 1991.
1 M. Of. nr. 581 din 6 august 2002.
Autonomia,, izvoarele şi principiile dreptului comercial 21

cambie este plătită într-o monedă străină, care nu are curs la locul plăţii, valoarea
acestei monede va fi stabilită după uzurile locului de plată.
lată deci că uzanţa, constituind, în mod tradiţional, un izvor limitat al dreptului
civil devine din ce în ce mai mult un izvor semnificativ al dreptului comercial.
Această distincţie se datorează, în primul rând, faptului că dreptul comercial, spre
deosebire de dreptul civil, a avut în perioada recentă o evoluţie foarte dinamică; cu
toate acestea, comerţul se dezvoltă de o manieră mult mai accelerată, astfel încât
legiuitorul este obligat să ţină cont de regulile comerciale ce se impun, în practică,
pe o anumită piaţă.

3.4. Practica judiciară şi doctrina. în ceea ce priveşte practica judiciară şi

doctrina, deşi acestea constituie factori puternici de interpretare a legii, ele nu
constituie un izvor recunoscut al dreptului în general şl, deci, nici al dreptului
comercial.

Secţiunea 4. Principiile care guverneazâ

dreptul comercial

4.1. Principiile dominante ale dreptului comercial. Dintr-un anumit punct de

vedere, dreptul comercial nu este decât un drept special, excepţional şi derogator,
desprins din dreptul civil, care constituie dreptul sau comun. La o reflecţiune mai
adâncă, dreptul comercial reprezintă însă expresia unui act de secesiune a
dreptului privat unitar, un act istoric de emancipare şi protest împotriva dreptului
civil si a vechilor cutume care stânjeneau dezvoltarea comerţului.
Dreptul comercial s-a născut astfel dintr-o adâncă nevoie de a adapta regulile
dreptului la necesităţile dezvoltării şi înfloririi comerţului; astfel s-a afirmat autono-
mia dreptului comercial, care s-a configurat ca o ramură distinctă a dreptului
privat.
Autonomia dreptului privat faţă de dreptul public se justifică, desigur, prin
specificitatea sa; la rândul ei, specificitatea dreptului comercial se sprijină, prin-
cipial, pe un triplu piedestal: rapiditatea operaţiunilor comerciale, siguranţa mediu-
lui comercial, promovarea şi protecţia creditului 1', care sunt elementele necesare
dezvoltării vieţii comerciale şi care străbat, ca un fir călăuzitor, materia dreptului
comercial.

4.1.1. Rapiditatea tranzacţiilor^ într-adevăr, actul de comerţ privit ca act de

speculaţie în vederea obţinerii unui profit, presupune în mod frecvent o negociere
şi executare rapidă, fără formalităţi anevoioase, astfel încât părţile nu au timpul şi

1 Y. Reinhard, Droit commercial. Actes de commerce, commerçants, tonds de commerce.

Deuxième édition, Editions Litec, Paris, 1990, p. 9.

^ Noţiunea de tranzacţie nu este utilizată aici în sensul său civil, de contract judiciar sau
extrajudiciar prin care se preîntâmpină sau se stinge un litigiu, ci în sensul de operaţiune
comercială.
22 Introducere în dreptul comercial

mijloacele de a-şi preconstitui probe scrise; acest deziderat a condus la regimul

libertăţii probelor în materie comercială (art. 46 c. com.) precum si la o recunoaş-
tere mult mai largă ale efectelor Juridice aie aparenţei - a se vedea de exemplu
materia titlurilor de credit.
De asemenea, tot ca efect al acestei cerinţe, legea comercială a interzis
acordarea, în obligaţiunile comerciale, a termenuiui de graţie permis de art. 1021
C. civ. (ait. 44 C. com.) şi a impus regula potrivit căreia datoriile comerciale lichide
şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile (art. 43
C. com.). Forţa acestui principiu este relevată şi prin existenţa unor proceduri
speciale de realizare pe caie judecătorească a unor creanţe sau prin cerinţa ca
procedura insolvenţei să se realizeze cu celeritate1.

4.1.2. Securitatea mediului de afaceri. Cerinţa siguranţei mediului în care comer-

cianţii îşi exercită comerţul este fără îndoială justificarea apariţiei instituţiei msol-
venţei comercianţilor, această procedură specială urmăreşte, printre altele, şi înde-
părtarea, din stera afacerilor comerciale, a comercianţilor care, nerespectându-şi la
termen şi cu scrupulozitate obligaţiile comerciale, infectează mediul comercial cu
morbul nesiguranţei. Reglementarea statutului juridic profesional al comercianţilor,
incluzând obligaţiile acestora de a ţine contabilitatea operaţiunilor comerciale
(Legea nr. 82/1991 a contabilităţii, republicată2) şi de a face publicitatea anumitor
acte prin registrul de comerţ sau prin alte mijloace (Legea nr. 26/1990), reprezintă
tot un efect al necesităţii asigurării securităţii operaţiunilor comerciale.

4.1.3. Promovarea şi protecţia creditului. Comerţul modern, globalizat sau nu,

este de neconceput în absenţa forţei creditului, prin care comercianţii îşi asigură
finanţarea operaţiunilor comerciale. Dar promovarea creditului nu poate fi separată
de protecţia acestuia: creditorii trebuie să aibă certitudinea că aşteptarea lor va fi
încununată de succes". De aceea, necesitatea creditului, motorul comerţului, apare
ca fiind imperativ legată de exigenţele rapidităţii şi securităţii tranzacţiilor.
Titlurile de credit (Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordini,
suprimând circulaţia monetară şi întârzierea plăţii, au fost primele instrumente care
au dat viaţă acestui deziderat. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale, apa-
riţia societăţii pe acţiuni, procedura insolvenţei sunt instituţii ale dreptului comer-
cial care au facilitat şi protejat creditul.
Solidaritatea codebitoriior în materia obligaţiunilor comerciale plătibile în bani
(art. 42 C. com.), instituţia garanţiilor reale mobiliare, apariţia şi proliferarea credi-
telor documentare şi a garanţiilor bancare de bună execuţie, activitatea instituţiilor
financiare, crearea unor forme noi de finanţare a comerţului (leasing, tactonng,

' în acest sens, prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 11 9/2007, publicaiă
în M. Of. nr. 738 din 31 octombrie 2007, şi ale art. 5 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 privind
procedura insolvenţei.
" M. Of. nr. 454 din 18 iunie 2008.
1 într-un sens larg, prin credit se înţelege orice convenţie prin care se obţine amânarea

plăţii, fie ca se acordă un împrumut sau un termen pentru realizarea obligaţiei de plată.
'' M. Of. nr. 100 din 1 mai 1934.
Autonomia,, izvoarele şi principiile dreptului comercial 23

securitizarea creanţelor) subliniază şi eie importanţa creditului pentru viaţa comer-

ciala.

4.2. Atributele dreptului comercial. Pentru a corespunde însă acestor dezide-

rate - rapiditate, siguranţă, credit - dreptu! comercial a trebuit să se desprindă de
dreptul civil, încorsetat în regulile sale rigide, desprindere care a tost posibilă prin
creativitate, dinamism, flexibilitate, adaptabilitate.
Creativitatea dreptului comercial s-a manifestat, iniţiai, prin preluarea şi
dezvoltarea unor instituţii proprii dreptului civil, cum sunt contractele de vânzare,
de mandat, de gaj sau de societate. Ulterior, această creativitate a reprezentat sursa
unor instituţii comerciale complet noi - fondul de comerţ, cambia, biletul la ordin,
contractul de report, contractul de comision, contractul de leasing, contractul de
iactormg, contractul de know-how, contractul de agenţie, proceduri comerciale
speciale şi multe altele.
Dinamismul dreptului comercial este o reacţie a legiuitorului la schimbările
rapide şi profunde care se produc continuu în mediul de afaceri; practica rapor-
turilor comerciale precede şi determină evoluţia dreptului comercial, care trebuie
să se adapteze ritmului alert în care comercianţii dezvoltă şi utilizează noi
instrumente şi noi tehnici comerciale'.
în fine, flexibilitatea dreptului comercial constă, pe de o parte, în înţelepciunea
cu care legiuitorul a reuşit să reglementeze materia comercială în genere prin
norme dispozitive şi suplettve, permiţând astfel comercianţilor să-şi disciplineze
conduita fie potrivit normelor legale, fie potrivit convenţiei părţilor; nu este mai
puţm adevărat că, în interesul ocrotirii interesului general şi pentru protecţia neco-
mercianţilor, dreptul comercial a manifestat şi o anumită rigoare şi formalism,
atunci când a reglementat, de exemplu, statutul profesional al comercianţilor, regi-
mul juridic al titlurilor de credit sau executarea obligaţiilor comerciale.
Pe de altă parte, această flexibilitate se manifestă şi prin adaptabilitatea drep-
tului comercial, care a preluat, a încorporat sau a transformat instituţii ale dreptului
civil sau ale altor ramuri de drept, modelându-le astfel încât să corespundă exigen-
ţelor comercianţilor.

' De exemplu, multitudinea de contracte comerciale, importate din dreptul angfo saxon
(factormg, leasing, tranchismg), utilizate de comercianţi, dar care au fost reglementate in
România de abia în 1997, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 10/1997 cu privire la
diminuarea blocajului financiar şi a pierderilor din economie (M. Of. nr. 72 din 22 aprilie
1997), care cuprinde o definiţie a factori ng-u lui, Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind
operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing (republicată în M. Of. nr. 9 din 1 2 ianuarie
2000) şi Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizet (republicată
în M. Ot. nr. 180 din 14 mai 1998}. De altfel, receptarea acestor contracte în dreptul comer-
cial român subliniază şi deschiderea acestuia spre influenţele internaţionale, ca un rezultat
al globalizării comerţului.
24 Introducere în dreptul comercial

Secţiunea 5. Tratarea disciplinei

dreptului comercial

în m o d tradiţional, materia disciplinei dreptului comercial a fost expusă urmând

logica şi economia Codului comercial, care aborda în primul rând actele (faptele)
de comerţ, apoi chestiunea comercianţilor şi a obligaţiilor lor profesionale, pentru a
se dedica apoi reglementării obligaţiilor şi contractelor comerciale.
între timp, C o d u l comercial a fost deprivat de o mare parte din conţinutul său:
materia societăţilor comerciale, a comercianţilor persoane fizice, a insolvenţei
comercianţilor, a titlurilor de valoare precum şi a unor contracte c o m e r c i a l e (asigu-
rarea şi garanţiile reale mobiliare) şi-au găsit un alt sediu şi au fost profund
reformate.
Pe de altă parte, aşa c u m am arătat mai sus, obiectul dreptului comercial îl
constituie două categorii de norme: unele care reglementează statutul profesional
al comercianţilor (organizarea comerţului) şi u n e l e care reglementează materia
actelor juridice pe care legea le consideră acte de comerţ (instrumentele juridice
ale comerţului). De aceea, modelul Codului comercial nu mai este de urmat şi,
corespunzător acestei evoluţii a dreptului comercial modern p r e c u m şi în consi-
derarea distincţiilor impuse de cele două categorii de norme menţionate mai sus,
pare mai rezonabil sa împărţim materia de studiu a disciplinei dreptului comercial,
cel puţin pentru necesităţi didactice, în două mari părţi:
(a) partea generală, care tratează organizarea comerţului şi care este partea
statutară a dreptului comercial, care conferă acestuia un caracter profesional, regle-
mentând dobândirea, organizarea, exercitarea şi încetarea calităţii de comerciant
(materia comercianţilor persoane fizice şi juridice - cu special a c c e n t pe societatea
comercială, întreprindere, fondul de comerţ şi insolvenţa comercianţilor);
(b) partea specială sau partea dinamică a dreptului comercial, care abordează
operaţiunile şi instrumentele juridice pe care legea le consideră acte de comerţ,
concretizate în materia obligaţiilor comerciale şi a contractelor c o m e r c i a l e precum
şi a titlurilor c o m e r c i a l e de valoare.
Principalul element de diferenţiere faţă de abordarea clasică a materiei
disciplinei dreptului comercial o constituie deci studierea actelor de comerţ în
partea specială a dreptului comercial; pentru că partea generală nu se poate, totuşi,
dispensa integral de unele menţiuni cu privire la aceste acte de comerţ, ele au fost
prezentate succint, şi în cadrul părţii generale, cu ocazia examinării condiţiilor ce
urmează a fi îndeplinite pentru dobândirea calităţii de comerciant.
 TitluS II. Organizarea
comerţului

Capitolul!. Subiectele dreptului comercial

Secţiunea 1. Consideraţii introductive

Prima parte a acestui capitol urmăreşte să identifice, în legislaţia comercială

recentă, acele elemente de noutate care par să redefinească noţiunea de comer-
ciant si, implicit, condiţiile (egale ce trebuie să fie întrunite pentru dobândirea
acestei calităţi, cu specială referire la situaţia persoanelor fizice.
Interesul definirii noţiunii de comerciant îşi păstrează şi astăzi utilitatea, deoa-
rece comerciantul, prin proiecţia calităţii sale, creează o importantă zonă a actelor
de comerţ (actele subiective) şi, în aceiaşi timp, este supus unui set important de
norme profesionale, care conturează statutul juridic al comerciantului'.
Definirea noţiunii de comerciant prezintă deci o importanţă practică datorită
regimului juridic specific aplicat acestei categorii de subiecţi, regim caracterizat,
printre altele, printr-un statut protesional propriu, o răspundere agravată şi existenţa
unei prezumţii de comercialitate. care poartă asupra tuturor actelor şi obligaţiilor
comerciantului.
Pentru o lunga perioadă de timp conceptul de comerciant a fost construit şi
interpretat exclusiv prin raportare la prevederile art. 7 C. com., care arată că sunt
comercianţi (a) aceia care tac fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune
obişnuită şi (b) societăţile comerciale.
O primă examinare a textului citat, ne permite să observăm că legiuitorul tace
distincţie între două categorii de comercianţi; astfel, dacă o primă categorie de
comercianţi dobândeşte această calitate prin realizarea unor condiţii impuse de
legiuitor, în schimb subiectele celei de-a doua categorii de comercianţi - în speţă
societăţile comerciale - sunt calificate, ope legis, drept comercianţi.
Privind acest enunţ din perspectiva istorică, este evident că în concepţia
legiuitorului de la 1887 comercianţii din prima categorie erau persoane fizice - de
altfel prototipul comerciantului în epoca respectivă era micul neguţător - în timp
ce societăţile comerciale erau singurele persoane juridice cu vocaţie în materie
comercială.
Până în 1990 această definiţie a fost singura determinare legală a noţiunii de
comerciant şi, în consecinţă, atât doctrina juridică cât şi jurisprudenţa au identificat

1 /. L. Georgescu, Drept comercial român, voi. (. Ed. Alf Beck, 2002, p. 366.
26 Organizarea comerţului

condiţiile necesare pentru dobândirea calitătii de comerciant prtn raportare exclu-

siv la această definiţie.

Secţiunea 2. Definiţii legaie aie noţiunii

de comerciant

Evoluţia recentă a legislaţiei comerciale, caracterizată prin dinamism şi o

infatigabilă diversitate conceptuală, a relevat şi alte definiţii legaie ale noţiunii de
comerciant - situaţie care nu trebuie însă marcată la capitolul „realizări"
Desi aceste definiţii sunt cuprinse în legi speciale, a căror aplicare este limitată,
prin natura lor, strict ia domeniul specific de reglementare, ele sunt relevante în
ceea ce priveşte concepţia - ezitantă - a legiuitorului român cu privire la noţiunea
de comerciant, cu specială privire la persoana fizică.
lată scurte prezentări şi comentarii ale acestor definiţii, pe care le inventariem,
fără a mai reitera definiţia dată de art. 7 C. corn. dar şi fără certitudinea că am
epuizat, în această privinţă, repertoriul legal (2.1-2.9):

2.1. Art. i alin. (2) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, astfel
c u m a fost modificată prin Legea nr. 441/2006' arată că, în înţelesul acestei legi,
comercianţii sunt persoanele fizice şi asociaţiile familiale care efectuează în mod
obişnuit acte de comerţ; societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile
naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial,
grupurile europene de interes economic cu caracter comercial si organizaţiile
cooperatiste.
Această definiţie este mai amplă decât cea cuprinsă în forma iniţială a Legii
nr. 26/1990^ şi, în raport cu definiţia cuprinsă în art. 7 C. corn., distinge între per-
soane fizice şi asociaţii familiale" şi, în plus, extinde calitatea de comerciant şi
asupra altor persoane juridice (companiile naţionale, societăţile naţionale, regiile
autonome şi organizaţiile cooperatiste), păstrând, în genere, aceeaşi concepţie
privind condiţiile necesare pentru dobândirea calităţii de c o m e r c i a n t de către o
persoană fizică 4 .

' Legea nr. 441/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind socie-
tăţile comerciale, republicată şi a Legii nr. 26/1990 privind registrui comerţului, republicată,
a tosr publicată în M. Of. nr. 955 din 28 noiembrie 2007.
2 în torma sa iniţială, art. 1 alin. (2) din Legea nr. 26/1990 se referea numai la persoane

fizice, societăţi comerciale, regii autonome şi organizaţii cooperatiste.

' Noţiunea de asociaţie familială a fost înlocuită cu cea de întreprindere familială, prin
prevederile Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor
economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile
familiale.
4 Dinamica vieţii legislative tace ca această definiţie, revizuită în 2006, să fie, în prezent,

incompletă şi inexactă, întrucât asociaţiile familiale au fost „reorganizate" în întreprinderi

familiale (a se vedea nota 37); de asemenea, definiţia omite, inevitabil, alte forme de orga-
nizare a vieţii comerciale - cum ar fi societăţile europene, întreprinderile individuale sau
Subiectele dreptuiui comercial 27

Remarcabil este totuşi taptul că această definiţie înlocuieşte noţiunea tradiţio-

nală de fapte de comerţ, care a născut diverse interpretări, cu c e a de acte de
comerţ, mult mai adecvată materiei comerciale. Este discutabilă însă includerea în
această definiţie, ca subiecte distincte, alături de societăţile c o m e r c i a l e , a socie-
tăţilor naţionale şi a companiilor naţionale care, în ciuda unor particularităţi struc-
turale, sunt şi rămân, în esenţă, tot societăţi comerciale. D i n această perspectivă,
acest text legal ar fi putut la fel de bine să e n u m e r e în rândul comercianţilor -
persoane juridice şi instituţiile de credit, societăţile de asigurare sau c e l e de inves-
tiţii financiare.
Este de menţionat, în pius, că dispoziţiile art. 1 alin. (1) din Legea nr. 26/1990
impun comercianţilor ca, înainte de începerea comerţului, să ceară înmatricularea
în registrul comerţului. Această dispoziţie, raportată strict la prevederile art. 7
C. com, pare a crea un cerc VICIOS: comerciantul dobândeşte această calitate prin
exerciţiul profesional al comerţului, dar va trebui să se înscrie în registrui comer-
ţului, înainte de începerea comerţului, deci înainte de a dobândi această calitate.

2.2. O r d o n a n ţ a G u v e r n u l u i nr. 106/1999 privind contractele încheiate în afara

spaţiilor c o m e r c i a l e reglementează contractele încheiate între un c o m e r c i a n t care
furnizează bunuri sau servicii şi un consumator, în următoarele situaţii: (a) în
timpul unei deplasări organizate de comerciant în afara spaţiilor sale comerciale:
(b) în timpul unei vizite efectuate de comerciant la solicitarea expresă a consuma-
torului şi ic) în orice locuri publice sau destinate publicului, în c a r e comerciantul
prezintă o ofertă pentru produsele sau serviciile pe care le furnizează, în vederea
acceptării acesteia de către consumator.'
Potrivit acestei Ordonanţe, comerciant este orice persoană fizică sau juridică
autorizată, care acţionează în c.adrul activităţii sale comerciale, industriale sau de
producţie, artizanale ori liberale, precum şi orice persoană care acţionează în
numele sau pe seama acesteia, în cadrul tranzacţiilor încheiate cu consumatorii în
atara spaţiilor comerciale.
Elementul de noutate legislativă adus de această definiţie este sublinierea fap-
tului că dobândirea şi exercitarea calităţii de comerciant este supusă condiţiei auto-
rizării. Se preia astfel şi se consacră legislativ teza potrivit căreia n u m a i persoana
care săvârşeşte acte de comerţ, cu titlu profesional şi în m o d autorizat, dobândeşte
calitatea de comerciant. Astfel, concepţia voluntaristă care definea dobândirea
calităţii de comerciant este înlocuită cu una instituţională, prin care voinţa
comerciantului este supusă constrângerii autorizării administrative.
Cu toate acestea, chestiunea autorizării persoanelor juridice pentru a desfăşura
activitate de comercializare a produselor şi serviciilor nu este, în m o d cert, legată
de dobândirea calităţii de comerciant; acestea au această calitate, ope legis, de la
data legalei lor constituiri sau, după caz, de la data înmatriculării lor în registrul
comerţului. Autorizarea funcţionării lor reprezintă doar o formalitate ulterioară

societăţile cooperative europene - a căror reglementare iegală este ulterioară acestei definiţii
(2008).
' Ordonanţa Guvernului nr. 106/1999 a fost republicată în M. Of. nr. 168 din 5 martie
2008.
28 Organizarea comerţului

constituirii lor şi este o condiţie a liceităţii activităţii lor; dar, întrucât ele nu dobân-
desc calitatea de c o m e r c i a n t prin exerciţiul comerţului, inexistenţa autorizărilor la
care legiuitorul face trimitere nu poate afecta calitatea lor de comerciant.
M a i este de remarcat aici că enumerarea domeniilor (comercial, industrial,
producţie, artizanat, activitate liberală) în care îşi desfăşoară activitatea comer-
cianţii este redundantă, lăsând, pe de o parte, impresia că, în concepţia legiui-
torului, comerţul nu ar include şi activităţile industriale sau de producţie iar, pe de
altă parte, sugerând că şi activităţile sau protesiile liberale (cum ar fi activitatea
avocaţilor, a jurnaiişilor, a medicilor sau a arhitecţilor) ar avea natură comercială.
în plus, Ordonanţa asimilează comercianţilor şi pe mandatarii, comitenţii,
agenţii sau prepuşii acestora, adică pe cei care acţionează în n u m e l e sau pe seama
comercianţilor, fără a tace nicio distincţie între aceştia, după c u m ei acţionează sau
nu cu titlu profesional.

2.3. Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi

serviciilor de piaţă', act normativ care urmăreşte dezvoltarea echilibrată a reţelei de
distribuţie a produselor şi serviciilor de piaţă, stabileşte, în acest scop, principiile
generale privind desfăşurarea activităţii comerciale. Această din urmă noţiune,
întâlnită şi sub forma sintagmei „activitate de comerţ", pare a fi generică şi a se
suprapune peste aceea de acte de comerţ, chiar dacă, utilizând-o, legiuitorul
creează o lejeră derută terminologică.
Conform definiţiei date de art. 4 din Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 99/2000, prin
comerciant se înţelege „persoana fizică sau juridică autorizată să desfăşoare activi-
tăţi de comercializare a produselor şi serviciilor de piaţă". Şi această definiţie, altfel
simplă şi simplistă, reia teza necesităţii autorizării comercianţilor, ca o trăsătură
distinctivă a protesiei comerciale.

2.4. Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor ia

încheierea şi executarea contractelor la distanţă, astfel c u m a fost modificată şi
republicată^, reglementează condiţiile încheierii şi executării contractelor la
distanţă între comercianţii care furnizează produse şi servicii şi consumatori. în
înţelesul Ordonanţei Iart. 2 alin. (1) lit. c)], comerciantul este orice persoană fizică
sau juridică care, în executarea contractelor care intră sub incidenţa ordonanţei,
acţionează în cadrul activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie,
artizanale ori liberale, precum şi orice persoană care acţionează în acelaşi scop, în
numele sau pe seama acesteia. Calitatea de comerciant este legată, deci, în această
concepţie, de desfăşurarea unei activităţi comerciale constante şi care are caracter
profesional („în cadrul activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie" -
subl. n s j .
M a i este de semnalat că legea extinde calitatea de comerciant, în m o d explicit,
asupra reprezentanţilor comerciantului, fără a face distincţie între cei care

' Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 a tost publicată în M. Of. nr. 424 din 1 septembrie
2000 şi republicată în M. Of. nr. 603 din 31 august 2007.
2 Ordonanţa Guvernului nr. 1 30/2000 a tost publicată în M. Of. nr. 431 din 2 septembrie

2000 şi a tost republicata în M. Of. nr. 1 77 din 7 martie 2008.

Subiectele dreptuiui comercial 29

acţionează independent şi cu titlu profesional (agenţii., mandatarii, comisionarii) şi

aşa-numitii auxiliari ai comerţului, care exercită atribuţii de reprezentare în temeiul
unui raport de prepuşenie şi subordonare taţă de patronul ior (vânzătorii, funcţio-
narii cu atribuţii de reprezentare, etc.). Absenţa acestor nuanţe nu este o omisiune
minoră, întrucât ea produce efectul extinderii responsabilităţii ataşate profesiei de
comerciant asupra unor persoane care, din orice alta perspectivă decât aceea a
acestei legi speciale, nu au calitatea de comerciant.
în rest, definiţia poate fi privită ca fiind tautologică şi repetitivă, ignorând că
activitatea comercială - în înţelesul ei juridic - acoperă şi activitatea industrială sau
de producţie. De asemenea, ea este confuzivă, întrucât legiuitorul, de dragul unei
reglementări unitare a protecţiei consumatorilor, include în sfera profesiilor comer-
ciale şi activităţile artizanale sau liberale, amalgamând, nepermis, sfera prestaţiilor
de natură civilă cu cea a activităţii comerciale. Astfel devin comercianţi, în înţe-
lesul restrictiv al legii speciale, avocaţii, notarii, artiştii plastici care îşi vând propria
opera, meseriaşii şi nenumărate alte categorii profesionale, excluse - generic - din
stera comercialităţii.
Desigur că, în interesul reglementării uniforme a unor raporturi sociale, legiui-
torul poate asimila, sub raportul unor competenţe sau răspunderi, o categorie de
subiecţi de drept unei alte categorii, O asemenea intenţie presupune însă, sub
raportul tehnicii legislative, o exprimare de natură să delimiteze această asimilare,
strict din perspectiva actului normativ special. Ori aici legiuitorul dă de înţeles că
sunt comercianţi toţi cei care încheie contracte în cadru! unei activităţi artizanale
sau liberale profesionale în loc să specifice că, pentru protecţia unei categorii largi
de persoane şi strict în înţelesul legii speciale, a decis să îi asimileze comercianţilor
şi pe toţi cei care încheie un contract ia distanţă în cadrul unei activităţi profesio-
nale autorizate. în consecinţă, apreciem că includerea în această definiţie legală a
sintagmei „activităţii sale (...) artizanale sau liberale " precum şi extinderea acestei
calităţi, nediscriminatoriu, asupra oricărui reprezentant al comerciantului, sunt
¿relevante pentru conturarea conceptului de comerciant.

2.5. Potrivit art. \ şi art. 3 din Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formali-
tăţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor fami-
liale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autori-
zarea funcţionării persoanelor', comercianţii sunt persoanele fizice autorizate,
întreprinderile individuale, întreprinderile familiale, societăţile comerciale, socie-
tăţile şi companiile naţionale, grupurile de interes economic, grupurile europene
de interes economic, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste, lată o enume-
rare care completează stera comercianţilor cu societăţile naţionale şi companiile
naţionale, reluând, în ceea ce priveşte comercianţii - persoane fizice, formele
consacrate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008, examinată mai jos,

' Legea nr. 359/2004 a fost publicată în M. Of. nr. 839 din 1.3 septembrie 2004 şt a fost
modificată prin prevederile O.U.C. nr. 44/2008.
30 Organizarea comerţului

2.6. In formularea Legii nr. 193/2000 privind clauzele a b u z i v e din contractele

încheiate între comercianţi şi consumatori, republicată', prin comerciant se
înţelege orice persoană fizică sau juridică autorizată, care, în temeiul unui contract
care intra sub incidenţa respectivei legi, acţionează în cadrul activităţii sale
comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale, precum şi orice
persoană care acţionează în acelaşi scop în numele sau pe seama acesteia.
Legea preia definiţia data de Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 130/2000 privind
protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă, motiv
pentru care sunt valabile, şi aici, comentariile de la punctul (3) de mai sus.

2.7. Legea nr. 469/2002 privind uneie măsuri pentru întărirea disciplinei
contractuale' nu defineşte noţiunea de comerciant, dar o utilizează, arătând că
legea „se aplică tuturor contractelor încheiate pentru realizarea actelor de comerţ
de către agenţi economici comercianţi, persoane juridice, şi comercianţi, persoane
fizice". D i n examinarea textului citat se poate d e d u c e că legiuitorul c o n c e p e noţiu-
nea de agent e c o n o m i c ca fiind generală; această noţiune încorporează, ca specii,
două categorii: comercianţii - persoane juridice şi comercianţii - persoane fizice,

2.8. Art. 1 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei cuprinde în
categoria comercianţilor o serie de persoane juridice (societăţile comerciale,
societăţile cooperative, organizaţiile cooperatiste, grupurile de interes economic)
cât şi persoane fizice, acţionând individual sau în asociaţii familiale.' Fără a defini
noţiunea de comerciant, această reglementare subliniază totuşi că, sub aspect
organizatoric, comercianţii-persoane fizice pot acţiona individual sau în structuri
asociative lipsite de personalitate juridică.

2.9. în fine, Ordonanţa de urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 44/2008 privind desfă-

şurarea activităţilor e c o n o m i c e de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile
individuale şi întreprinderile familiale 4 stabileşte că persoanele fizice pot desfăşura
activităţi e c o n o m i c e în m o d individual şi independent, ca persoane fizice auto-
rizate (PFA), ca titulari ai unei întreprinderi individuale sau ca membri ai unei
întreprinderi familiale (art. 4 din Ordonanţa).
în ceea ce priveşte regimul juridic al P F A , iegea face o distincţie între PFA care
au calitatea de comerciant şi PFA care nu au această calitate, criteriile de distincţie
fiind cele furnizate de art. 7 C. corn. C u m toate persoanele fizice autorizate au

1 Legea nr. 193/2000 a fost publicată în M. Of. nr. 560 din 10 noiembrie 2000 şi repu-

blicată în M. Of. nr. 305 din 18 aprilie 2008.

2 Legea nr. 469/2002 a fost publicată în M. Of. nr. 529 din 19 iulie 2002; pentru analiza

dispoziţiilor legii, a se vedea I. Schiau, I. Maga, Aspecte controversate in noua reglementare

privind întărirea disciplinei contractuale, In Revista de drept comeraa't nr. 1/2003, p. 80 si
urm.
1 între timp, formele de organizare profesională a comercianţilor - persoane fizice au fost

restructurate în trei categorii: persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale şi

întreprinderi familiale (O.U.C. nr. 44/2008).
4 O.U.G. nr. 44/2008 a fost publicata în M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008.
Subiectele dreptuiui comercial 31

obligaţia înregistrării în registrul comerţului, calitatea de comerciant nu rezultă din

faptul înregistrării ci din exercitarea actelor de comerţ, având comerţul ca o prote-
sie obişnuită; calitatea de comerciant a PFA poate fi dovedită de orice persoană
interesată, atât pe calea unei acţiuni principale în constatare cât şi pe calea unei
cereri incidentale, în cadru! procedurii insolvenţei (art. 20 din Ordonanţă).
în schimb, titularul unei întreprinderi individuale sau membrii unei întreprinderi
familiale sunt comercianţi de ia data înregistrării acestor întreprinderi în registrul
comerţului (art. 23 şi 31 din Ordonanţă).
Sub raportul condiţiilor necesare pentru dobândirea calităţii de comerciant,
este de remarcat că, deşi Ordonanţa prevede necesitatea autorizării funcţionării
acestor forme de activitate economică, această autorizare este conferită prin
aceeaşi rezoluţie prin care se dispune de directorul registrului comerţului înregistra-
rea PFA, a întreprinderii individuale sau a întreprinderii familiale; în consecinţă,
autorizarea funcţionării este subsumată cerinţei înregistrării în registrul comerţului,
nefiind o condiţie de sine stătătoare pentru dobândirea calităţii de comerciant ci
numai pentru funcţionarea acestor comercianţi persoane fizice, în condiţiile iegii.
în schimb. Ordonanţa prevede că înregistrarea în registrul comerţului conferă
titularului întreprinderii individuale şi membrilor întreprinderii familiaie calitatea de
comerciant; rezultă că, pentru această categorie de comercianţi, această înre-
gistrare are caracter constitutiv şi că ea reprezintă nu o obligaţie profesională a
acestor comercianţi ci chiar o condiţie pentru dobândirea valabila a acestei calităţi.
Desigur că definiţiile sau circumstanţierile noţiunii de comerciant prezentate
mai sus (1 -9) trebuiesc examinate ca norme speciale, care definesc comercianţii,
în bună măsură, în raport de anumite obligaţii profesionale ce revin acestora; cu
toate acestea, impactul lor asupra definirii noţiunii de comerciant nu trebuie
ignorat.
în considerarea faptului că legiuitorul însuşi a înţeles să tacă o distincţie între
comercianţii persoane fizice şi comercianţii persoane juridice, vom trata subiectele
dreptului comercial respectând această clasificare.

Secţiunea 3. Comerciantul persoană fizica

3.1. Definiţie. Definiţiile prezentate mai sus introduc elemente noi în structura
conceptului de comerciant - persoană fizică iar unele dintre acestea, datorită
gradului mare de generalitate sau manierei imperative în care sunt reglementate,
urmează a fi reţinute drept condiţii ale dobândirii calităţii de comerciant - persoa-
nă fizică.
De aceea, reţinând şi corelând, din definiţiile legale prezentate mai sus, ele-
mentele de maximă generalitate, rezultă că este comerciant acea persoană fizică,
Înregistrată şi autorizată în condiţiile legii, care, acţionând fie individual şi inde-
pendent, fie în cadrul unei întreprinderi individuale sau familiale, exercită acte de
comerţ cu titlu profesional.
32 Organizarea comerţului

3.2. Condiţii legale pentru dobândirea calităţii de c o m e r c i a n t - persoană

fizică. D i n analiza textelor legale examinate mai sus precum şi a definiţiei
comerciantului, rezultă că, pentru a determina care sunt condiţiile pe care trebuie
să ie îndeplinească o persoană fizică pentru a avea calitatea de comerciant,
următoarele elemente trebuie să fie luate în discuţie:
(a) efectuarea de acte de comerţ obiective, cu titlu profesional, adică printr-un
exerciţiu sistematic, continuu şi constant, realizat în n u m e şi pe risc propriu',
activitatea sa a v â n d un caracter efectiv şi licit 2 şt fiind realizată cu intenţia {antmus)
de a dobândi calitatea de comerciant'.
(b) înregistrarea, premergător începerii activităţii, în registrul comerţului 4 şi,
implicit, obţinerea autorizării prevăzute de lege pentru funcţionare 5 .

3.2.1. Realizarea actelor de comerţ, cu titlu profesional şi în nume propriu

3.2.1.1. A c t e l e de comerţ. Codul comercial - privit ca drept c o m u n în materie

comercială şi, de aceea, principal izvor al dreptului comercial - se întemeiază, în
principal, pe o concepţie obiectivă de calificare a sferei de reglementare a
dreptului comercial. Cu alte cuvinte, legiuitorul român s-a îndepărtat de concepţia
subiectivă care califică dreptul comercial ca un drept ai comercianţilor (un drept
profesional), optând pentru structurarea materiei în jurul conceptului de act de
comerţ, privit ca o operaţiune comercială obiectivă, care îşi păstrează caracterul
comercial independent de calitatea participanţilor ia raportul juridic comercial.
In consecinţă, prevederile Codului comercial stabilesc, cu titlu enunţiativ, actele
şi operaţiile de comerţ cărora li se aplică reglementările de drept comercial şi care
sunt denumite, în art. 3 din Codul comercial, fapte de comerţ. C o d u l comercial nu
defineşte actele (fapteie) de comerţ, limitându-se la o enumerare a acestora; în
principal, aceste acte de comerţ sunt operaţiuni de vânzare-cumpărare, de inter-
mediere în circulaţia mărfurilor şi a valorilor sau alte operaţiuni c o m e r c i a l e acce-
sorii sau organizate sub forma întreprinderilor comerciale.
Liantul care oteră caracter comercial tuturor acestor operaţiuni se prezintă sub
diverse torme: el poate ţine de cauza actului (respectiv speculaţia, urmărirea profi-
tului), de rolul jucat de comerciant (respectiv interpunerea în circulaţia mărfurilor şi
valorilor) sau de iorma de organizare a activităţii comerciale (întreprinderea). De
aceea, actul de comerţ este o rezultantă a îmbinării criteriilor de profit şi circulaţie,
ca definind comercialitatea actelor juridice.

' St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 61-62; E. Cârcei, Drept comercial român, Ed. AII Beck,
2000, p. 27; V. Pătulea, C. Turianu, Curs de drept comercial român, Ed. AII Beck, p. 25 şi
urm.
' St.D. Cărpenaru, Drept comercial roman, Ed. AII, 1995, p. 58 şi urm.
• I. L. Georgescu, Drept comercial român, Ed. AII Beck, 2002, voi. I, p. 366 şi urm.
4 /. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, Ed. Lumina Lex, 1998, voi. I,

p. 204.
• 5. Anghent, M. Volonciu, C. Stoica, M. C. Losiun, Drept comercial, Ed. Oscar Prinţ,
2000, p. 51-52.
Subiectele dreptuiui comercial 33

D i n acest punct de vedere, actele de comerţ pot fi definite ca fiind acfe/e

juridice efectuate cu intenţia de a obţine un profit, prin care se realizează o
interpunere în circulaţia bunurilor şi/sau se speculează asupra unor valori, precum
şi actele conexe acestora, care se impregnează de comercialitate prin caracterul lor
accesoriu actelor de comerţ.'
Doctrina juridică clasifică actele de comerţ, în m o d tradiţional, în acte obiective
şi acte subiective, utilizând criteriile legale cuprinse în codul c o m e r c i a l :
- Actele obiective de comerţ sunt ceie care sunt determinate si produc electe în
temeiul legii, independent de calitatea (de comerciant sau necomerciant) a
persoanelor care le realizează (acte menţionate în art. 3 C. com. 2 şi într-o serie de
legi c o m e r c i a l e speciale).
- Acte subiective de comerţ, care dobândesc un caracter c o m e r c i a l prin
săvârşirea lor de către o persoană care are calitatea de c o m e r c i a n t (menţionate de
art. 4 C. com.).
Dintr-o altă perspectivă, actele de comerţ pot fi clasificate în acte de comerl
principale, de sine stătătoare (cum ar fi vânzarea comercială), şi acte de mm 'ti
accesorii, care prezintă legături strânse cu operaţiunile definite de lege < <; d a c de
comerţ (de ex. operaţiunile de navigaţie).
Astteî, contractul de locaţiune nu are întotdeauna o natură exclusiv civilă, ci el
dobândeşte caracterul unui act de comerţ atunci c â n d este încheiat de un comer-
ciant, iar acel contract este în legătură cu comerţul pe care-l exercită acesta. De
altfel, în temeiul prevederilor art. 4 din Codul c o m e r c i a l , prezumţia de comer-
cialitate se aplică la toate actele comerciantului, a v â n d în v e d e r e că aceste acte
sunt un accesoriu ai operaţiunii comerciale principale 1 .
Pe de alta parte, nu are natură comercială plata de către societatea de asigurare
a unei prestaţii periodice lunare către moştenitorii persoanei decedate (alta decât
asiguratul), în urma producerii accidentului mortal din culpa asiguratului, întrucât
răspunderea civilă delictuală a asigurătorului nu poate fi considerată faptă de
comerţ în sensul art. 3 C. com.; în aceste sens, acţiunea reclamanţilor - moşte-
nitori, introdusă în temeiul regulilor răspunderii c i v i l e delictuale, în calitate de terţi

' Pentru o tratare in extenso a actelor de comerţ, a se vedea, mfra, Cap. I ai Părţii
speciale.
Art. 3 C. com. are un caracter enunţiativ al enumerării faptelor de comerţ iar în
contextul prezentei realităţi economice şi a numeroaselor acte juridice şi operaţiuni, textului
de lege i se mai pot adăuga şi alte operaţiuni, care prezintă caracteristicile faptelor de
comerţ (C. Ap. Bucureşti, decizia nr. 1997 din 11 decembrie 2007, în Culegere de practică
ţudiciară în materie comercială, voi. 1, Ed. Wolters Kluwer, p. 120); spre exemplu, subscrie-
rea acţiunilor este asimilată cumpărării de acţiuni şi reprezintă dect o faptă de comerţ
obiectivă, conform art. 3 pct. 4 C. com. Caracterul de faptă obiectivă de comerţ decurge din
împreiurarea că subscrierea reprezintă o condiţie sine qua non a operaţiunilor pregătitoare
de constituire a viitoarei societăţi comerciale ( C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Har a ga,
Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice. Practică judiciară. Decizii
ale Curţii Constituţionale. Adnotări, Ed. Hamangiu, 2007, Bucureşti, p. 48).
1 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 3917 din 24 iunie 2005, în Revista română de

dreptul afacerilor nr. 1/2006, p. 101.

34 Organizarea comerţului

faţă de contractul de asigurare, se încadrează întocmai în categoria excepţiilor de

la prezumţia de comercialitate reglementată în art. 4 C. corn.1
In fine, în raport de cauza actului juridic, s-a mai relevat existenţa unor acte de
comerţ unilaterale {mixte) care prezintă caracter comercial numai pentru una dintre
părţi, având un caracter civil sau de altă natură pentru cealaltă parte (de exemplu,
asigurările de persoane).

3.2.1.2. Exercitarea actelor de comerţ. Săvârşirea unor acte de comerţ trebuie

să îmbrace anumite particularităţi, în absenţa cărora efectul dobândirii calităţii de
comerciant nu se produce.
(a) Cu privire la natura actelor de comerţ vizate de legiuitor, este evident că
acestea trebuie să fie acte de comerţ obiective, considerate ca atare de lege (art. 3
C. com.), întrucât săvârşirea actelor subiective de comerţ presupune deja existenţa
calităţii de comerciant a făptuitorului, ca o condiţie a prezumţiei de comercialitate
ce legiuitorul a plasat asupra operaţiilor şi actelor comerciantului (art. 4 C. com.).
(b) Respectivele acte încheiate de o persoană fizica trebuie să aibă acest
caracter de act de comerţ chiar pentru persoanele care le săvârşesc, întrucât, în caz
contrar, aceste fapte nu pot conferi calitatea de comerciant. De exemplu,
contractul de asigurare a unor bunuri care nu constituie obiectul comerţului sau
contractul de asigurare a vieţii, prezintă caracter comercial numat pentru asigurător
nu şi pentru asigurat lart. 6 alin. (1) C. com.J, fiind, astfef, un act de comerţ
unilateral, care nu poate conferi asiguratului calitatea de comerciant, întrucât
pentru el acest contract nu constituie act de comerţ. De asemenea, cecul şi contul
curent nu sunt tapte de comerţ în ceea ce priveşte pe necomercianţi, cu excepţia
cazului când au o cauză comercială lart. 6 alin. (2) C. com.l. In consecinţă, atunci
când au o cauză comercială, cecul şi contul curent sunt tapte de comerţ obiective,
care pot atrage calitatea de comerciant celor ce le săvârşesc; dacă nu au o cauză
comercială, deşi constituie tapte de comerţ, ele nu au acest caracter pentru
necomercianţi, care nu pot deveni comercianţi prin săvârşirea lor.
(c) Pentru a dobândi calitatea de comerciant, săvârşirea faptelor de comerţ
trebuie să fie efectivă, simpla intenţie de a realiza asemenea fapte, chiar însoţită de
manifestări externe ale acestei intenţii, neproducând etecte (de ex.: obţinerea unei
autorizaţii administrative, înscrierea în registrul comerţului a unei firme comerciale
sau expunerea unor semne distinctive comerciale la intrarea unui imobil, neurmate
de executarea electivă a unor fapte de comerţ, nu conferă calitatea de comerciant).
(d) Săvârşirea faptelor de comerţ trebuie să aibă un caracter licit. Este de
subliniat că actele şi operaţiunile contrare ordinii publice sau bunelor moravuri
sunt nule (art. 5 C. civ.J. Neproducâpd efecte juridice, săvârşirea lor nu poate
conferi calitatea de comerciant. în acest sens, prin Legea nr. 12/1990 privind prote-
jarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite2 s-a arătat că efectuarea
de acte sau tapte de comerţ de natura celor prevăzute de Codul comercial sau în

' l.C.C.j., Secţia comercială, decizia nr. 4686 din 13 octombrie 2005, in Revista română
de dreptul afacerilor nr. 1/2006, p. 104.
" Republicată în M. Of. nr. 133 din 20 iunie 1991.
Subiectele dreptuiui comercial 35

alte legi, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite prin lege constituie, după caz, infrac-
ţiune sau contravenţie şi atrage răspunderea celor în culpă.

3.2.1.3. Profesia de comerciant. Săvârşirea taptelor de comerţ cu titlu profe-

sional („ca o profesiune obişnuită") presupune o ocupaţie permanentă, care se face
în scop de câştig. Protesiunea este un mijloc de satisfacere a unui interes propriu.
Ca urmare, câştigui, deşi neconsacrat de lege, trebuie subsumat noţiunii de
profesie.
Art. 7 C. com. prevede condiţia săvârşirii taptelor de comerţ ca o profesie obiş-
nuită în timp ce art. 1 alin. (2) din Legea nr. 26/1990 menţionează „exercitarea
obişnuită a actelor de comerţ"; per a contrari o, rezultă că actele accidentale de
comerţ săvârşite de o persoană nu sunt suficiente pentru dobândirea calităţii de
comerciant. Aceste operaţiuni accidentale sunt însă supuse legii comerciale pentru
toate contestaţiuniie ce se pot ridica din aceste acţiuni (art. 9 C. com.}.
Literatura juridică a insistat pe definirea noţiunii de profesiune, considerând că
ea trebuie să reprezinte o ocupaţie perseverentă, un exerciţiu atât de des şi
consecutiv încât să constituie o condiţie specială de existenţă şi care asigură
resursele necesare vieţii. Practicarea mai multor profesiuni, dintre care una singură
având ca obiect comerţul este suficientă pentru dobândirea calităţii de comerciant.
Caracterul profesional sau accidentai al săvârşirii faptelor de comerţ este
considerat o chestiune de tapt şi poate fi dovedit, în caz de litigiu, prin diferite
mijloace de probă admise de lege.

3.2.1.4. Exercitarea în nume propriu a actelor de comerţ. U n i i autori au arătat

că ar fi necesară şi îndeplinirea unei a treia condiţii, neprevăzută expres de codul
comercial sau de legile menţionate mai sus, şi anume ca exercitarea comerţului să
se facă în nume propriu, această condiţie fiind un criteriu necesar pentru deli-
mitarea comercianţilor de auxiliarii (reprezentanţii şi prepuşii) folosiţi de aceştia în
activitatea lor comercială.' Altfel spus, o persoană fizică nu devine comerciant
decât dacă săvârşeşte fapte de comerţ obiective, în nume propriu, independent şi
pe riscul său.
Această constatare este una relevantă. Astfel, în timp ce comerciantul, săvârşind
acte de comerţ în nume propriu, angajează numele şi patrimoniul său în raportul
cu terţii, prepuşii şi reprezentanţii2 acestuia săvârşesc şi ei tapte de comerţ, dar în
numele şi pe seama comerciantului; ei nu au deci calitatea de comerciant, calitate
ce revine celui care le-a dat împuternicirea. O situaţie asemănătoare au şi admi-
nistratorii unei societăţi comerciale, ale căror competenţe şi răspunderi sunt
reglementate de regula mandatului şi care încheie actele juridice în numele şi pe
seama societăţii comerciale, care are calitatea de comerciant.

3.2.1.5. Potrivit dispoziţiilor art. 23 şi art. 31 ale Ordonanţei de urgenţă a

Guvernului nr. 44/2008 (denumită, în continuare, în cadrul acestei Secţiuni III,

1 Pentru detalii, St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a Vll-a, p. 69.

2 Art. 392 C. com., făcând vorbire despre prepuşi şi reprezentanţi, arată că aceştia suni
însărcinaţi cu comerţul patronului lor, delimitând asttel natura relaţiilor stabilite între aceştia.
36 Organizarea comerţului

„Ordonanţa"), titularul întreprinderii individuale şi membrii întreprinderii familiale

sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării lor în registrul comerţului.
Astfel, înregistrarea acestora în registrul comerţului dobândeşte caracter consti-
tutiv, conferindu-le calitatea de comercianţi si dispensându-i, aparent, de condiţiile
prevăzute în art. 7 C. com.
Sub acest raport, situaţia juridică a titularului întreprinderii individuale şi a
membrilor întreprinderii familiale este similară celei a societăţilor comerciale, care
şi ele dobândesc calitatea de comerciant ca efect al înregistrării în registrul
comerţului.
Dând valoare juridică acestor dispoziţii aie Ordonanţei, să consemnăm că
cerinţa efectuării actelor de comerţ cu titlu profesional rămâne o cerinţă generică
pentru dobândirea calităţii de comerciant persoană fizică dar, ca aplicaţie practică,
ea priveşte, în actualele condiţii legislative, strict persoanele fizice autorizate (PFA)
a căror calitate de comerciant urmează a se aprecia, în continuare, prin prisma
cerinţelor art. 7 C. com.

3.2.2. înregistrarea legală şi obţinerea autorizării de funcţionare prealabile

Prevederile art. 7 C. Com. enunţă condiţiile de fond pentru dobândirea calităţii
de comerciant. Evoluţia profesiei comerciale, a cărei desfăşurare este tot mai împo-
vărată de natura sa instituţională, legală, ce îi impune o serie de rigori şi exigenţe, a
căror îndeplinire este controlată prin diverse proceduri administrative, a dat naştere
şi unor condiţii de formă care vizează obţinerea şi exercitarea calităţii de comer-
ciant - persoană fizică. în acest sens, dispoziţiile Ordonanţei sunt cele care
constituie sediul materiei, pentru că ele guvernează desfăşurarea activităţilor
economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi
întreprinderile familiale, cele trei forme sub care un comerciant îşi poate desfăşura,
în mod licit, activitatea comercială.
Potrivit dispoziţiilor art. 2 lit. a) din Ordonanţă, prin activitate economică se
înţelege activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea
unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt
destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari
determinaţi ori determinabili, în scopul obţinerii unui profit; într-un sens mai larg,
conceptul de activitate economică definit de această ordonanţă se suprapune peste
noţiunea de comerţ, astfel cum am explicitat-o mai sus.' Art. 6 din Ordonanţă arată
că „ O r i c e activitate economică desfăşurată permanent, ocazional sau temporar în
România de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi între-
prinderile familiale trebuie să fie înregistrată şi autorizată, în condiţiile prezentei
ordonanţe de urgenţă."
De aici rezultă obligativitatea îndeplinirii procedurii de înregistrare în registrul
comerţului şi de autorizare a funcţionării ca fiind o condiţie de formă pentru
dobândirea şi exercitarea calităţii de comerciant. Mai mult chiar, art. 23 şi art. 31
din Ordonanţă arată că titularii întreprinderii individuale şi, respectiv, membrii
întreprinderii familiale au calitatea de comerciant de la data înregistrării în registrul

A se vedea supra, Titlul i, Capitolul I, Secţiunea 1, paragraful 1.3. - Despre comerţ.

Subiectele dreptuiui comercial 37

comerţului, întărind astfel torţa juridică a acestei proceduri de înregistrare, drept

condiţie prealabilă şi formală a dobândirii calităţii de comerciant.
Este adevărat că O r d o n a n ţ a proclamă că persoanele fizice autorizate ( P F A ) pot
sau nu să aibă calitatea de comerciant, trimiţând la prevederile art. 7 C. coin. drept
criteriu de apreciere a acestei situaţii juridice. Dar criteriile prevăzute de codul
comercial intervin şi îşi produc efectele doar pe fondul îndeplinirii prealabile a
procedurii de înregistrare şi autorizare, pentru că altfel nu am mai putea vorbi de o
persoană fizică autorizată. Astfel, deşi în cazul P F A înregistrarea în registrul comer-
ţului nu are caracter constitutiv şi nu conferă acesteia calitatea de comerciant, ea
fiind completată de torţa criteriilor prevăzute de art. 7 C. corn., ea constituie totuşi
o condiţie prealabilă şi obligatorie pentru dobândirea calităţii de comerciant.
Potrivit prevederilor Ordonanţei, procedura de înregistrare şi autorizare a
comercianţilor este una unitară, desfăşurată sub autoritatea directorului registrului
comerţului, astfel încât se poate afirma cu temei că autorizarea funcţionării consti-
tuie doar o c o m p o n e n t ă a procedurii de înregistrare în registrul comerţului, fiind
inimaginabil ca un c o m e r c i a n t persoană fizică să fie înregistrat fără a fi, în acelaşi
timp, autorizat pentru funcţionare'.
Condiţia obţinerii autorizării prealabile de funcţionare este o condiţie care s-a
impus, încetul cu încetul, datorită concepţiei administrativiste a legiuitorului
român, pentru care orice activitate trebuie strict reglementată şi supusă unei
autorizări prealabile.
Deşi, în m o d tradiţional, s-a afirmat că autorizarea prealabilă este o condiţie
pentru exercitarea comerţului şi nu pentru dobândirea calităţii de comerciant, noile
evoluţii legislative impun o reconsiderare a acestei teze. Astfel, Legea nr. 193/2000
consideră drept comerciant doar acele persoane fizice ce îşi exercită comerţul sub
forma unei activităţi autorizate; tot astfel, Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 99/2000 arată,
în art. 5 alin. (1) că „orice exerciţiu comercial se desfăşoară numai de către comer-
cianţi autorizaţi în condiţiile legii" în fine, art. 1 din Legea nr. 12/1990 privind
protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite arată că efectuarea
de acte sau fapte de comerţ fără îndeplinirea condiţiilor stabilite prin lege constituie
activităţi c o m e r c i a l e ilicite şi atrag răspunderea celor care le-au săvârşit.
întrucât realizarea unor acte de comerţ, cu titlu profesional constituie o condiţie
incontestabilă pentru dobândirea calităţii de comerciant, este evident că săvârşirea
acestor acte cu î n c ă l c a r e a dispoziţiilor imperative ale legii nu poate avea ca efect
dobândirea unei calităţi profesionale; de aceea, este justificat şi rezonabil să afir-
măm că obţinerea unei autorizaţii prealabile are semnificaţia atestării calităţilor şi
competentelor profesionale ale solicitantului precum şi a îndeplinirii condiţiilor
legale de exercitare a unei profesiuni, fiind deci o condiţie prealabilă, de formă,
pentru dobândirea calităţii de comerciant. Chiar d a c a , tormal, ea priveşte
funcţionarea formei de organizare a comerţului persoanei fizice, prin dispoziţiile
Ordonanţei, autorizarea a fost „încorporată" în procedura înregistrării în registrul

' Este de menţionat că această procedură de autorizare a funcţionării nu dispensează pe

aceşti comercianţi de obligaţia de a obţine, înainte de începerea activităţii, autorizaţiile,
avizele, licenţele şi altele asemenea, prevăzute în legi speciale, pentru desfăşurarea anumitor
activităţi economice.
38 Organizarea comerţului

comerţului, devenind astfel o componentă a procedurii de dobândire a calităţii de

comerciant, cel puţin pentru titularii întreprinderii individuale şi membrii între-
prinderii familiale.

3.3. Procedura de autorizare şi înregistrare a comercianţilor persoane fizice.

Pentru desfăşurarea activităţii lor în mod independent sau în cadrul întreprinderilor,
comercianţii persoane fizice, respectiv persoanele fizice autorizate, titularii între-
prinderilor individuale şi membrii întreprinderilor tamiliale, trebuie să îndepli-
nească următoarele condiţii:
a) să fi împlinit vârsta de 18 ani, cu excepţia membrilor întreprinderii familiale,
care trebuie să fi împlinit vârsta de 16 ani;
b) să nu fi săvârşit fapte sancţionate de legile financiare, vamale şi cele care
privesc disciplina financiar-fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal;
c) să aibă un sediu profesional declarat, cu condiţia să deţină un drept de
folosinţă asupra imobilului unde se află adresa sediului;
d) să declare pe propria răspundere că îndeplinesc condiţiile de tuncţionare
prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei
mediului şi al protecţiei muncii.
e) să îndeplinească, potrivit legii speciale, condiţiile de pregătire profesională,
şi/sau de atestare a pregătirii profesionale necesare pentru anumite activităţi eco-
nomice.
Înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea Funcţionării persoanei fizice
autorizate, a întreprinderii individuale şi a întreprinderii tamiliale se tace, în baza
cererii solicitantului însoţită de documentele care atestă îndeplinirea condiţiilor
legale, în temeiul rezoluţiei motivate a directorului oficiului registrului comerţului
de pe lângă tribunalul în circumscripţia căruia se află sediu! comerciantului.
Rezoluţia directorului oficiului registrului comerţului prin care se admite sau
se respinge cererea de înregistrare şi autorizare a comerciantului va putea fi ata-
cată de orice persoană interesată, prin formularea unei plângeri, în termen de 15
zile de la pronunţare sau de la comunicare, după caz. Soluţionarea acestei plângeri
este de competenţa judecătoriei în a cărei rază teritorială se află sediul profesional
ai solicitantului.
In temeiul rezoluţiei directorului oficiului registrului comerţului, solicitantului i
se va elibera certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de înregistrare, docu-
ment care atestă înregistrarea în registrul comerţului, autorizarea funcţionării, pre-
cum şi luarea în evidenţă de către autoritatea fiscală competentă.

3.4. Regimul juridic ai comercianţilor - persoană fizică

3.4.1. Persoanele fizice autorizate (PFA) nu au în mod necesar calitatea de

comerciant, această formă de exercitare a activităţilor economice putând fi utilizată
şi de meseriaşi, artizani sau alte persoane care exercită o profesie necomercială.
Calitatea de comerciant a unei PFA se apreciază, potrivit legii, prin prisma
criteriilor prevăzute de art. 7 C. com. şi poate fi dovedită oricând, inclusiv în cadrul
Subiectele dreptuiui comercial 39

procedurii msolvenţei, pe calea unei acţiuni in constatare, promovată de comer-

ciant sau de orice persoană care justifică un interes legitim.
Comerciantul P F A îşi desfăşoară activitatea comercială tolosindu-şi, în prin-
cipal, propria torţă de muncă şi abilităţile sale profesionale; e l e nu pot folosi per-
sonal salariat dar pot colabora cu alte forme de organizare a profesiei de
comerciant.
P F A este asigurată în sistemul public de pensii şi beneficiază şi de celelalte
drepturi de asigurări sociale şi are dreptul de a fi asigurată în sistemul asigurărilor
sociaie de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj; P F A poate cumula această
calitate cu cea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează într-un d o m e n i u
de activitate e c o n o m i c ă .
P F A răspunde pentru, obligaţiile saie cu patrimoniul de afectaţiune 1 ,. dacă
acesta a fost constituit şi, în completare, cu întreg patrimoniul său; în caz de insol-
venţă, P F A va fi supusă procedurii simplificate prevăzute de Legea nr. 85/2006
privind procedura insolvenţei 2
PFA îşi poate înceta permanent activitatea profesională - cu efectul pierderii
calităţii de comerciant - prin radiere din registrul comerţului, fie în m o d voluntar,
fie ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, fie prin deces. Cererea de
radiere se d e p u n e la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul unde îşi
are sediu! profesional, de către orice persoană interesată.

3.4.2. întreprinderea individuală reprezintă o ficţiune juridică, lipsită de perso-

nalitate, prin care comerciantul - persoană fizică, în calitate de întreprinzător, orga-
nizează şi exploatează o activitate economică, utilizând torţa de m u n c ă a unor
terţe persoane, angajate cu contract de muncă sau c o l a b o r â n d cu alte forme de
organizare a profesiei comerciale.
Întreprinzătorul titular al întreprinderii individuale este c o m e r c i a n t persoană
fizică de la data înregistrării sale în registrul comerţului. El beneficiază de toate
drepturile unei P F A şi are aceleaşi răspunderi, putând fi supus procedurii simpli-
ficate a insotvenţes.
întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale îşi încetează activitatea
şi este radiat din registrul comerţului în aceleaşi situaţii şi condiţii aplicabile P F A ,
dar în caz de deces, moştenitorii săi pot continua întreprinderea, fie în forma
iniţială, fie transformând-o într-o întreprindere familială. Activitatea va putea fi
continuată sub aceeaşi firmă, cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a
calităţii de succesor.

3.4.3. întreprinderea familială este constituită de 2 sau mai mulţi membri ai

unei familii - fiind incluşi aict soţul, soţia, copiii acestora care au împlinit vârsta de
16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele şi afinii până la gradul ai
patrulea inclusiv.

' Pentru examinarea conceptului de patrimoniu de aîectaţiune, a se vedea intra, para-

graful 3.4.4.
în timp ce, în cazul unui debitor PFA care nu are calitatea de comerciant, legea
prevede că executarea creanţelor se tace potrivit dreptului comun.
40 Organizarea comerţului

întreprinderea familială se constituie printr-un acord de constituire, încheiat în

formă scrisă, menţionând datele de identificare ale membrilor şi ale repre-
zentantului întreprinderii şi condiţiile asocierii (aportul fiecărui membru la între-
prindere, cotele procentuale în care vor împărţi veniturile nete ale întreprinderii,
raporturile dintre membrii întreprinderii tamiliale şi condiţiile de retragere).
Prezenta în acordul de constituire a menţiunilor prevăzute de lege precum şi
necesitatea încheierii lui în formă scrisă sunt condiţii de validitate a acordului,
stipulate sub sancţiunea nulităţii absolute.
întreprinderea familială nu are personalitate juridică şi nu poate angaia terţe
persoane cu contract de muncă dar, pentru a-şi desfăşura activitatea, poate
colabora cu orice formă de organizare a activităţii comerciale.
Potrivit prevederilor art. 31 din Ordonanţă, toţi membrii întreprinderii familiale
sunt comercianţi de la data înregistrării acesteia în registrul comerţului şi se bucură
de aceleaşi drepturi personale reglementate pentru PFA. în mod paradoxal,
Ordonanţa nu conferă şi întreprinderii familiale calitatea de comerciant, deşi pare a
sugera că anumite acte de gestiune şi reprezentare se încheie în numele acesteia. în
realitate, aceste acte juridice de reprezentare şi/sau dispoziţie ar trebui să fie
încheiate de reprezentantul întreprinderii familiale în numele membrilor între-
prinderii (care i-au acordat mandatul special prevăzut de Ordonanţă), dar pe seama
întreprinderii familiale.
Prin acordul de înfiinţare a întreprinderii tamiliale, membrii acesteia pot stipula
constituirea unui patrimoniu de afectaţiune, stabilind şi cotele de participare a
membrilor la formarea acestuia. întrucât întreprinderea familială nu dobândeşte
personalitate juridică şi, în consecinţă, constituirea patrimoniului de afectaţiune nu
transferă asupra întreprinderii familiale dreptul de proprietate pe care membrii
familiei îl exercită asupra unui bun inclus în acest patrimoniu, actele de dispoziţie
asupra bunurilor afectate activităţii întreprinderii familiale se vor lua cu acceptul
majorităţii simple a membrilor întreprinderii, cu condiţia ca această majoritate sa
includă şi acordul proprietarului bunuiui care tace obiectul actului.
Pentru aceleaşi raţiuni, bunurile dobândite de întreprinderea familială ca rezul-
tat al activităţii sale economice sunt coproprietatea membrilor acesteia, în cotele
prevăzute în actul constitutiv.
întreprinderea familială îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul
comerţului în situaţia în care mai mult de jumătate dintre membrii acesteia au
decedat sau cer încetarea acesteia sau se retrag din întreprindere precum şi atunci
când radierea este dispusă prin hotărâre judecătorească irevocabilă.

3.4.4. Patrimoniul de afectaţiune este definit de Ordonanţă ca fiind „ totalitatea

bunurilor, drepturilor $i obligaţiilor persoanei fizice autorizate, titularului între-
prinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, afectate scopului exer-
citării unei activităţi economice> constituite ca o fracţiune distinctă a patrimoniului
persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor
întreprinderii familiale, separată de gajul generai al creditorilor personali ai
acestora "
Potrivit prevederilor art. 20 aîin. (1) din Ordonanţă, PFA răspunde pentru obli-
gaţiile asumate, în primul rând, cu patrimoniul de afectaţiune; aceeaşi regulă este
 50
Subiectele dreptuiui comercial

reluată cu privire la răspunderea titularului întreprinderii individuale (art. 26 din

Ordonanţă) precum şi cu privire la răspunderea membrilor întreprinderii familiale
(art. 31 din Ordonanţă). Examinând definiţia dată de Ordonanţă patrimoniului de
afectaţiune precum şi dispoziţiile menţionate mai sus, rezultă că patrimoniul de
atectaţiune îndeplineşte două funcţii principale: aceea de instrument al realizării
activităţii comerciale a titularului patrimoniului şi aceea de a garanta obligaţiile
persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor
întreprinderii tamiiiale.
Aici se relevă însă o deficienţă conceptuală care grevează arhitectura acestei
instituţii (relativ noi) a dreptului comercial; potrivit definiţiei sale legale patrimoniul
de afectaţiune cuprinde şi obligaţiile titularului, cu toate că scopul său este tocmai
acela de a garanta aceste obligaţii. Rămâne de explicat cum pot obligaţiile unui
comerciant să garanteze obligaţiile aceiui comerciant sau cum pot creditorii să
urmărească executarea creanţelor ior asupra datoriilor deţinute de titularul sau
titularii patrimoniului de afectaţiune. Din această perspectivă şi opţiunea pentru
denumirea de patrimoniu de afectaţiune pare neinspirată, întrucât elementele
componente ale acestei creaţii ar trebui să fie doar cele de activ patrimonial, nu şi
cele de pasiv patrimonial.
Patrimoniul de afectaţiune se constituie prin acordul membrilor întreprinderii
familiale sau prin declaraţia persoanei fizice autorizate ori a titularului între-
prinderii individuale. Constituirea patrimoniului de afectaţiune nu constituie o obli-
gaţie ci o opţiune a comerciantului iar existenţa acestui patrimoniu cu atectaţiune
specială conferă persoanei fizice, titularului întreprinderii individuale şi membrilor
întreprinderii familiale o serie de avantaje economice şi juridice rezultate din
regimul special ai acestei fracţiuni de patrimoniu.
Patrimoniul de atectaţiune este o ficţiune juridică în temeiul căreia legiuitorul
conferă un regim iuridic special unei părţi a patrimoniului comerciantului afectată
exerciţiului comerţului acestuia. Liantul care reuneşte diversele bunuri, drepturi şi
obligaţii ale comerciantului - persoană fizică în cadrul patrimoniului de afectaţiune
este destinaţia unică şi specială a acestei tracţiuni patrimoniale: realizarea unei
activităţi comerciale.
Din această perspectivă, patrimoniul de afectaţiune prezintă numeroase simi-
litudini cu fondul de comerţ, noţiune de care diferă însă sub aspectul conţinutului.
Astfei, patrimoniul de atectaţiune include şi drepturile şi obligaţiile persoanei fizice
autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii fami-
liale născute din acte de comerţ sau destinate exercitării comerţului, în timp ce
tondul de comerţ, în accepţiunea sa tradiţională, privit ca un ansamblu de bunuri
imobile şi mobile, corporale şi necorporale afectate exerciţiului comerţului,
exclude din sfera sa creanţele şi obligaţiile comerciantului'
în plus, patrimoniul de afectaţiune prezintă particularitatea de a include - in
cazul întreprinderii familiale - tracţiuni ale unor patrimonii aparţinând unor diferite
persoane fizice, având astfel o structură compozită, ce transcende principiul de

1 Pentru analiza conceptului şi cuprinsului noţiunii de tond de comerţ, a se vedea intra.

Capitolul II, Secţiunea 2 a acestui Titlu.

42 Organizarea comerţului

drept civil potrivit căruia o persoană poate avea un singur patrimoniu şi fiecare
patrimoniu poate avea un singur titular.
în fine, o altă particularitate ce merită a fi semnalată este aceea a separării
patrimoniului de afectaţiune de restul patrimoniului ce constituie gajul generai al
creditorilor personali ai persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii indivi-
duale sau membrilor întreprinderii familiale. Cu alte cuvinte, un creditor personal
al comerciantului, a cărui creanţă nu s-a născut din acte de comerţ sau dintr-o
cauză comercială, nu va putea urmări, pentru a-şi satisface creanţa, acele bunuri
care sunt constituite ca o parte componentă a patrimoniului de afectaţiune, gaiul
său generai, adică aptitudinea sau vocaţia sa de a se îndestula din averea debito-
rului, urmând a se întinde numai asupra celorlalte bunuri ale debitorului,
în schimb, un creditor a cărui creanţă are o cauză comercială, se va îndestula
cu prioritate din patrimoniul de afectaţiune al debitorului şi, dacă astfel nu a obţi-
nut stingerea creanţei sale, va continua executarea şi asupra restului patrimoniului
debitorului.
Separarea patrimoniului de afectaţiune de gajul general al creditorilor personali
ai comercianţilor- persoană fizică mai produce un efect secundar şl în cadrul
aplicării procedurii insolvenţei, efect care probabil nu a fost luat în considerare de
legiuitor.
întrucât PFA, titularul întreprinderii individuale sau membrii întreprinderii
familiale sunt supuşi procedurii simplificate a falimentului şi cum procedura msol-
venţei poate fi deschisă şi pentru creanţe de altă natură decât cele comerciale,
reglementarea regimului juridic al patrimoniului de afectaţiune poate avea două
consecinţe inedite:
- creditorii personali ai PFA care nu este comerciant nu vor putea cere
deschiderea procedurii insolvenţei şi nu vor putea să îşi îndestuleze creanţele decât
asupra bunurilor necuprinse în patrimoniul de afectaţiune lart. 20 alin. (2) şi art. 1
lit. () din O . U . G . nr. 44/2008];
- creditorii personali ai titularului întreprinderii individuale şi ai membrilor
întreprinderii familiale vor putea să îşi exercite urmărirea, în cadrul procedurii
insolvenţei, numai asupra bunurilor care necuprinse în patrimoniul de afectaţiune,
care constituie gajul lor general lart. 1 lit. j) din O . U . G . nr. 44/20081.

3.5. Profesiile şi activităţile necomerciale exercitate de persoane fizice

3.5.1. Profesiunile comerciale se definesc prin elementele de fond menţionate

mai sus ~ săvârşirea de acte de comerţ-, cu titlu profesional şi în nume propriu, în
condiţiile autorizării funcţionării şi înregistrării legale a formei de organizare a
comerţului.'In vederea delimitării profesiunii de comerciant ~ persoană fizică, de
alte profesii, în literatura de specialitate s-a pus problema calificării calitătii profe-
sionale a anumitor categorii de persoane fizice cum sunt meseriaşii, agricultorii,
prepuşii şi persoanele interpuse, liber profesioniştii, asociaţii şi administratorii
societăţilor comerciale.

3.5.2. Meseriaşii S-a pus problema daca meseriaşii au calitatea de comerciant

şi dacă sunt supuşi, în consecinţă, statutului profesional al comercianţilor. Meseria-
Subiectele dreptuiui comercial 43

şui este o persoană care, pe baza cunoştinţelor dobândite, execută, în mod

independent şi cu titlu profesional, anumite operaţii de prelucrare, transformare şi
reparare a obiectului muncii sau prestează anumite servicii.
Pornind de la teza că meseriaşul exercită o activitate civilă, s-a subliniat că
determinarea regimului juridic a! activităţii desfăşurate de acesta trebuie să aibă în
vedere mai multe criterii:
a) în primul rând, activitatea meseriaşului se caracterizează prin preponderenţa
muncii personale şi manuale a acestuia; este evident că abilitatea manuală şi califi-
carea profesională a meseriaşului sunt principalele sale unelte de lucru şi ca utili-
zarea unui personal salariat sau a unor utila/e şi echipamente de producţie alte-
rează natura activităţilor depuse de meseriaş, acestea trecând în sfera comerţului;
b) în al doilea rândîn activitatea meseriaşului nu se regăsesc criteriile de
comercialitate ce definesc faptele de comerţ; astfel această activitate nu are un
caracter speculativ sau de interpunere în circulaţia bunurilor, întrucât meseriaşul
nu cumpără materii prime pentru a le revinde după prelucrare, ci lucrează de
regulă cu materialul clientului, comercializarea produselor având doar un caracter
secundar;
In consecinţă, în cazul în care o asemenea activitate se desfăşoară numai ca o
activitate personală, pe baza comenzilor clienţilor şi cu materialul acestora, s-a
considerat că activitatea respectivă are un caracter civil şi, în consecinţă, este
supusă legii civile. în această situaţie calitatea de comerciant este exclusă.
In consens cu aceste raţiuni, reglementarea legală a comercianţilor persoană
fizică ( O . U . G . nr, 44/2008) tace distincţie între persoane fizice autorizate (PFA)
care au calitatea de comercianţi şi persoane fizice autorizate care nu au această
calitate. Distincţia între aceştia se tace în baza criteriilor stabilite de art. 7 C. com. -
realizarea de acte de comerţ cu titlu profesional.
Dacă însă meseriaşul părăseşte sfera profesiei saie şi cumpără materialul pe care
îl prelucrează şi îl vinde clienţilor sau dacă el îşi organizează activitatea pe prin-
cipiile întreprinderii comerciale, tolosind personal auxiliar, atunci, prin exercitarea
unor tapte de comerţ obiective, el dobândeşte calitatea de comerciant şi activitatea
sa este supusă legii comerciale.
în literatură s-au exprimat şi opinii contrare. Astfel, operaţiunile de cumpărare
au tost considerate ca fiind accesorii meseriei saie şi, pe baza principiului că acce-
soriul urmează reglementarea ¡uridică a p r i n c i p a l u l u i , s-a considerat că şi acestea
a LI caracter civil. Legea nr. 26/1990 privind registrului comerţului a alimentai
această concepţie pentru ca prevede că meseriaşii nu sunt obligaţi să se înma-
triculeze în Registrul comerţului şi nici nu îi menţionează ca având calitatea de
comerciant - în sensul iegii Registrului comerţului. în acest sens, este de semnalat
că definiţia dată activităţii economice de art. 2 lit. a) din O . U . G . nr. 44/2008
(„activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor
bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate
vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi ori
determinabili, în scopul obţinerii unui profit") nu pare a viza şi activitatea mese-
riaşilor, ale căror produse nu sunt destinate vânzării în scopul obţinerii unui profit.
Cu alte cuvinte, meseriaşii nu desfăşoară o activitate economică, în înţelesul
44 Organizarea comerţului

prevederilor O . U . G . nr. 44/2008, şi deci nu au obligaţia de a se înregistra în

registrul comerţului.
Dar doctrina şi jurisprudenţa consideră că, în măsura în care activitatea mese-
riaşului iese din sfera profesiunii sale manuale şi îmbracă criteriile comercialităţii,
acesta încetează să mai fie un simplu meseriaş şi dobândeşte calitatea de comer-
ciant, în condiţiile art. 7 C. corn.1

3.5.3. Agricultorii/fermierii. O situaţie oarecum asemănătoare au şt agricultorii

sau ţăranii, aceştia fiind persoane care se ocupă cu cultivarea pământului sau
creşterea animalelor şi cu desfacerea propriilor produse. Agricultorul îşi asigură
deci existenţa, în mod esenţial, prin munca sa personală, cu un pronunţat caracter
manual, şi prin vânzarea produselor pământului sau ale animalelor pe care le
creşte.
Art. 5 C. com. prevede că nu constituie fapt de comerţ vânzarea produselor pe
care proprietarul sau cultivatorul le obţine de pe pământul lor sau de pe cel cultivat
de ei. în plus, ţăranii care îşi desfac produsele din gospodăria proprie, potrivit art. 1
din Legea nr. 26/1990, nu au obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului,
un element în plus care ne conduce la concluzia că nu au calitatea de comerciant.
însă, în măsura în care aceştia cumpără produse agricole pentru revânzare sau
pentru prelucrare şi revânzare şi tac acest lucru în mod obişnuit, atunci dobândesc
calitatea de comerciant. Mai mult, chiar şi gradul de mecanizare şi de organizare a
acestei activităţi ar trebui luat în considerare pentru determinarea naturii ei.
Astfel, dacă agricultura tradiţională iese de sub incidenţa reglementărilor comer-
ciale, agricultura industrială, care utilizează personal şt utilaje tot mai complexe,
se apropie de caracterele unei întreprinderi comerciale. Obţinerea unor producţii
cât mai mari, destinate comercializării, cumpărarea de seminţe şi furaje în vederea
asigurării acestor producţii, toate acestea sunt elemente care transformă această
activitate într-o activitate comercială.
Această barieră dintre comerciant şi necomerciant în cazul agricultorilor este
deci relativă şi ea poate fi trecută cu uşurinţă în dublu sens: astfel, agricultorii care,
în mod constant, cumpără struguri pentru a face vin şt pe urmă îl revând, împreună
cu propria ior producţie, fac fapte de comerţ.
Dacă agricultorul îşi organizează o formă de prelucrare a producţiei agricole
(distilerie) în care foloseşte ca materii prime şi produse cumpărate de la terţi,
această activitate îl va scoate din slera actelor civile şi îl va plasa în sfera actelor
comerciale.

3.5.4. Prepuşii. O interesantă problemă de calificare ridică situaţia juridică a

prepusului, a reprezentantului pentru comerţ şi cea a persoanei interpuse, care
realizează fapte de comerţ obiective.
Potrivit art. 392 C. com., prepusul este însărcinat cu comerţul patronului său, fie
în locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc. El primeşte din partea patronului său
un mandat cu reprezentare, fiind dator a trata în numele patronului şi pe socoteala

1 Cas. III Dec. 206 din 17 oct. 1906; C. Ap. Milano, 19 Marzzo, 1886, citate în Codul

comercial adnotat, republicare, Ed. Tribuna Craiova, 1994, p. 27.

Subiectele dreptuiui comercial 45

acestuia, în limita puterilor conferite. Nesăvârşind însă acte de comerţ în nume

propriu, el nu are şi nu poate dobândi calitatea de comerciant.
O situaţie identică o au şi reprezentanţii, care potrivit art. 401 C. com. tratează
şi încheie în ţara, în numele şi pe socoteala caselor comerciale, afacerile comer-
ciale cu care au fost însărcinaţi. Situaţia persoanei interpuse - mandatar fără
reprezentare sau comisionar - a suscitat însă discuţii în literatura de specialitate. 1
într-o opinie, s-a afirmat că persoana interpusă are calitate de comerciant,
deoarece ceea ce interesează este numele sub care se săvârşesc faptele de comerţ,
argumentându-se ca terţii au în vedere persoana cu care intră în raporturi contrac-
tuale, bazându-se pe bunul ei renume, pe creditul de care se bucură în activitatea
pe care o desfăşoară.
O aită opinie susţine că, dimpotrivă, calitatea de comerciant o are cel care dă
împuternicirea, stăpânul afacerii, cu atât mai mult cu cât actul simulat este nul
dacă fraudează legea. în fine, o altă opinie consideră că atât persoana interpusă cât
şi cea care exercită în realitate comerţul au calitatea de comercianţi.
în realitate, urmează a se tace distincţie între mandatarul cu reprezentare si
comisionarul care stă în raportul cu terţii în nume propriu. Mandatarul cu repre-
zentare este comerciant nu prin raportare la actele de comerţ ce le încheie în
numeie mandantului, ci prin raportare la natura comercială a mandatului său şi
prin exercitarea calităţii de mandatar cu titlu profesional. O persoană care
acţionează accidental ca mandatar, pentru o operaţiune comercială singulară, nu
va deveni comerciant.
Comisionarul, deşi acţionează pe seama celui care i-a încredinţat mandatul,
intervine în actul juridic în nume propriu. Săvârşind acte de comerţ cu titlu profe-
sional şi în nume propriu, persoana interpusă (comisionar) întruneşte, la rândul său,
toate criteriile pentru a dobândi calitatea de comerciant.

3.5.5. Activităţile liber profesioniştilor, denumite şi activităţi liberale, repre-

zintă, de regulă, expresia unui efort intelectual şi, deci, personal, al liberului profe-
sionist, efort care primează în raport cu materia utilizată, produsul realizat sau
munca fizică depusa. în consecinţă, aceste profesii liberale exclud caracterul spe-
culativ al actului comercial şi nu atrag calitatea de comerciant pentru cei ce le
exercită.
Aşa-zisele profesii liberale se regăsesc în cele mai diverse domenii de activitate:
în mod tradiţional, aici au fost incluşi medicii (dar nu şi farmaciştii, care cumpără
produse spre a îe revinde), artiştii, notarii şi avocaţii, experţii contabili şt arhitecţii.
Chiar dacă unora dintre aceştia legea ie permite să-şi desfăşoare activitatea în
cadrul unor activităţi comerciale (cum ar fi cazul cabinetelor medicale sau cel ai
societăţilor de expertiză contabilă), această situaţie nu le conferă calitate de
comercianţi, calitate ce revine doar societăţii comerciale în care aceştia îşi desfă-
şoară activitatea profesională.
O situaţie iuridică asemănătoare o au biocbimiştii, biologii şi chimiştii care îşi
desfăşoară activitatea în sistemul sanitar. Aceştia beneficiază de un regim luridic
caracterizat prin bivalentă; potrivit prevederilor Legii nr. 460/2003 care regie-

1 I.N. Finţescu, op. cit., voi. I, p. 77 şi urm.

46 Organizarea comerţului

mentează exercitarea acestor profesiuni1, ei pot să îşi desfăşoare activitatea atât în

unităţi sanitare publice sau private, pe baza unui raport de muncă precum şi în
cabinete de liberă practică pentru servicii publice conexe actului medical, în baza
autorizaţiei de liberă practică şi, după caz, a certificatului de acreditare acordat de
Ministerul Sănătăţii. în această ultimă ipostază ei nu au calitatea de comerciant,
profesia lor fiind asimilată celei a medicilor care îşi desfăşoară activitatea în
cabinete medicale ca liber profesionişti.
în fine, este de reţinut că potrivit prevederilor art. 3 pct, 10 C. corn. nu consti-
tuie faptă de comerţ întreprinderea/activitatea pnn care autorul sau artistul vinde
lucrări de editură şi imprimerie sau obiectele de artă create de el însuşi.

3.5.6. Asociaţii şi acţionarii. în ceea ce îi priveşte pe asociaţii societăţilor

comerciale, în doctrina şi jurisprudenţa antebelică s-a considerat că asociaţii
societăţilor în nume colectiv precum şi asociaţii comanditaţi din societăţile în
comandită simplă şi societăţile în comandită pe acţiuni au calitatea de comerciant.
O asemenea opţiune a luat în considerare ca elemente de fundamentare faptul
ca aceşti asociaţi au o răspundere nelimitată şi solidară pentru obligaţiile societăţii
asumate de societate, precum şi faptul că prezenţa cel puţin a numelui unuia dintre
asociaţi în firma societăţii constituie o prezumţie că asociatul îşi exercită personal
comerţul prin intermediul societăţii.
Această opinie a fost amendată în cursul timpului, sfârşind prin a fi respinsă şi
de practica judiciară. Simpla calitate de asociat nu atrage dobândirea calităţii de
comerciant. Aceasta întrucât societatea comercială constituie o persoană juridică
distinctă de suma personalităţilor fizice ale asociaţiilor şi are şi un patrimoniu
propriu distinct de cel al asociaţilor.
In plus, un argument recent este dedus din prevederile art 29 din Legea
nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, care arată că o cerere de insolvenţă
introdusă de o societate în nume colectiv sau în comandită nu va fi considerată a fi
făcută şi de asociaţii cu răspundere nelimitată ai acestor societăţi; de asemenea, o
cerere îndreptată împotriva unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă
nu va fi considerată a fi făcută şi împotriva asociaţilor acestora şi invers, o cerere
îndreptată împotriva asociaţilor acestor societăţi va fi fără efecte ¡uri di ce cu privire
la societatea în n u m e colectiv sau în comandită simplă.
Nu este însă exclusă posibilitatea ca un asociat să aibă şi calitatea de comer-
ciant, pe care fie a dobândit-o anterior asocierii, fie ulterior, în condiţiile art. 7
C. com. O societate comercială poate fi, deci, constituită atât prin asocierea unor
necomercianţi, cât şi prin asocierea comercianţilor.
O situaţie asemănătoare au şi membrii grupurilor de interes economic: în
principiu, prin simplul fapt ai dobândirii calităţii de membru, persoanele fizice sau
juridice nu dobândesc calitatea de comerciant. Este adevărat însă că atunci când
grupul de interes economic are calitatea de comerciant, el este constituit, de
regulă, din membri care la rândul lor au calitatea de comerciant, dobândită ante-
rior acestei asocieri în cadrul grupului.

1 Legea nr. 460/2003 a tost publicată în M. Of. nr. 836 din 25 noiembrie 2003.
Subiectele dreptuiui comercial 47

3,5.7. în fine, administratorii societăţilor comerciale, a căror activitate, potrivit

prevederilor art. 72 din Legea nr. 31/1990, este guvernată de dispoziţiile referitoare
la mandat, nu au calitatea de comerciant, întrucât ei nu exercită un comerţ, cu titlu
profesional, în nume propriu, ci în numele şt pe seama societăţii comerciale pe
care o reprezintă şi o angajează juridic în raporturile cu terţii. în plus, concepţia
legală care guvernează regimul lor juridic este cea organicistă, ei fiind priviţi drept
organe interne ale societăţii comerciale, a cărei voinţă o exprimă prin activitatea
lor de gestiune şi reprezentare.
Este adevărat însă că ei întrunesc criteriile de comercialitate reglementate de
art. 7 C. corn., îndeplinind un mandat comercial, cu titlu profesional, situaţie care
ar justifica o reconsiderare a poziţiei lor juridice.

3.6. Determinarea calităţii de comerciant persoană fizică. în cazul persoanei

fizice autorizate, întrucât calitatea de comerciant se dobândeşte, în condiţiile art. 7
C. corn., prin săvârşirea actelor de comerţ cu caracter profesional, această calitate
poate fi dovedită numai prin prezentarea unor probe din care să rezulte că respec-
tiva persoană a săvârşit efectiv respectivele acte de comerţ cu titlu de profesiune.
Potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din O . U . G . nr. 44/2008, orice persoană poate
tace dovada calităţii de comerciant a persoanei fizice autorizate, fie prin acţiune în
constatare, dacă justifică un interes legitim, fie în cadrul procedurii insolvenţei.
în principiu, dovada calităţii de comerciant persoană fizică se poate face cu
orice mijloace de probă admise de legea comercială. Sarcina probei aparţine celui
care invocă sau neagă calitatea de comerciant a unei persoane fizice autorizate.
Calitatea de comerciant a persoanei fizice autorizate nu se poate proba numai cu
dovezi privind existenţa unei firme înscrise la Registrul comerţului, existenţa unei
autorizaţii administrative, plata unor impozite pe profit sau dobândirea unui fond
de comerţ ş.a. Toate aceste constituie doar prezumţii relative, care pot fi răsturnate
prin proba contrară.
în ceea ce îi priveşte pe titularii întreprinderilor individuale şi pe membrii
întreprinderilor familiale, având în vedere dispoziţiile art. 23 şi ale art. 31 din
O . U . G . nr. 44/2008, calitatea lor de comerciant se dovedeşte cu certificatul de
înregistrare în registrul comerţului, întrucât această înregistrare le conferă calitatea
de comerciant.

3.7. încetarea calităţii de comerciant persoană fizică. Persoanele fizice

autorizate (PFA) care au dobândit această calitate prin săvârşirea unor acte de
comerţ cu titlu profesional vor pierde această calitate, în mod voluntar, prin înce-
tarea săvârşirii acelor fapte de comerţ ca profesiuni obişnuite. Această încetare a
săvârşirii taptelor de comerţ trebuie să fie efectivă, definitivă şi din ea să rezulte
intenţia, respectiv voinţa persoanet fizice de a renunţa la calitatea de comerciant,
în acest sens, ea ar urma să fie însoţită de radierea, la cerere, din registrul comer-
ţului şi, implicit, de încetarea valabilităţii efectelor autorizaţiei de funcţionare.
PEA îşi pierd calitatea de comerciant şi prin deces sau prin radierea din registrul
comerţului, în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului,
adică în temeiul unei hotărâri judecătoreşti irevocabile. Titularii întreprinderilor
48 Organizarea comerţului

individuale îşi pierd calitatea de comerciant prin deces, precum şi prin radierea lor
din registrul comerţului, în mod voluntar, pe baza cererii lor, sau în condiţiile
art. 25 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Membrii întreprinderilor
familiale încetează a mai fi comercianţi prin retragere din întreprindere, prin deces
precum şi prin radierea acesteia din registrul comerţului, fie ca urmare a încetării
voluntare, fie în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990.

3.8. Restricţii privind dobândirea calităţii de comerciant persoană fizică

3.8.1. Potrivit prevederilor constituţionale, exerciţiul unei profesii este Siber şi

nu poate fi îngrădit decât în cazurile expres prevăzute de lege.
Deşi principiul libertăţii comerţului şi industriei este cel care guvernează materia
comercială, legiuitorul a rost nevoit, ca o măsură de protecţie, sa aducă unele
restricţii cu privire la posibilitatea dobândirii calităţii şi exercitării profesiei de
comerciant.
Este necesar deci să examinăm în ce condiţii o persoană fizică poate exercita
acte de comerţ, respectiv care ar putea fi cauzele care să împiedice dobândirea şi
exercitarea calităţii de comerciant. Limitările prevăzute de lege pot fi grupate în
incapacităţi şi incompatibilităţi.

3.8.2. Incapacităţile sunt reglementate ca restricţii ce vizează protecţia persoa-

nelor care îşi propun să exercite profesia de comerciant, interzicând incapabilului
să se expună rigorilor dreptului comercial.
3.8.2.1. în materie civilă, incapabilii sunt minorii şi interzişii. Legea civilă
prevede că pentru încheierea actelor juridice, capacitatea deplină a persoanei
fizice începe de la data când persoana devine majoră (18 ani) sau, în cazul mino-
rului căsătorit, de la data căsătoriei, când acesta dobândeşte capacitate deplină de
exerciţiu iart. 8 alin. (2) şi (3) din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice
şi persoanele juridicei.
3.8.2.2. în materie comercială, dispoziţiile recente ale Ordonanţei de urgenţă a
Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către
persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale,
stabilesc că membrii întreprinderilor familiale pot dobândi calitatea de comerciant
de la împlinirea vârstei de 16 ani, în timp ce persoanele fizice autorizate (PFA),
titularii întreprinderilor individuale şi reprezentanţii întreprinderilor familiale
trebuie să îndeplinească vârsta de 18 ani pentru a obţine această calitate.
în materie comercială legiuitorul a fixat deci două limite de vârstă distincte
pentru dobândirea capacităţii persoanei-fizice de a exercita profesia de comerciant;
distincţia se fundamentează fără îndoială pe maturitatea şi discernământul per-
soanei fizice, în raport de complexitatea activităţii comerciale şi întinderea răspun-
derii acesteia.
Astfel, membrii întreprinderilor familiale, a căror implicare în activitatea comer-
cială este mai redusă şi subordonată reprezentantului întreprinderii, dobândesc
capacitatea de a deveni comerciant - membru al unei întreprinderi familiale la
vârsta de 16 ani. Nu suntem în prezenţa unei capacităţi juridice depline ct a unei
Subiectele dreptuiui comercial 49

capacităţi speciale, restrânse la calitatea de membru al unei întreprinderi familiale,

care nu are puteri de reprezentare şi nu poate, deci, să încheie acte juridice pe
seama acestei structuri de organizare a comerţului persoanelor fizice.
în schimb, persoanele fizice autorizate şi reprezentanţii întreprinderilor fami-
liale, a căror activitate şi răspundere presupun existenţa discernământului deplin,
dobândesc capacitatea de a fi comerciant numai la vârsta de 18 ani, care repre-
zintă, în viziunea legiuitorului român, vârsta maturităţii.
3.8.2.3. Incapacitatea minorului de a fi comerciant priveşte doar începerea unui
comerţ, nu şi continuarea lui, atunci când minorul devine proprietarul (titularul)
unui fond de comerţ, dobândit pe cale succesorală. Legiuitorul a considerat că în
această situaţie, continuarea comerţului în numele minorului ar fi un mijloc de
ocrotire a sa.
Astfel, art. 13 C. corn., fără a face distincţie între minori, minorii cu capacitate
restrânsă de exerciţiu şi minorii emancipaţi prin căsătorie, prevede posibilitatea
continuării comerţului în numele acestora, prin -intermediul părinţilor sau al tuto-
relui. S-a pus problema dacă, în această situaţie, minorui dobândeşte calitatea de
comerciant. Răspunsul a fost afirmativ, pentru că în cazul încetării plăţilor, minorul
va fi cel pus în stare de faliment şi nu reprezentantul său, care nu acţionează
nomine proprio.
3.8.2.4. Persoanele puse sub interdicţie nu pot dobândi sau păstra calitatea de
comerciant, pentru ca, din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale, interzisul nu
poate începe sau continua un act de comerţ. Potrivit art. 14 C. corn., interzisul şi
cel pus sub consiliu judiciar nu pot fi comercianţi şi nici a continua un comerţ.
Deci, un fond dobândit pe calea succesiunii va trebui lichidat, comerţul
neputându-se tace cu interzisul. Sancţiunea actelor făcute de interzis este nulitatea
relativă, în cazul prejudicierii incapabilului.
3.8.2.5. Nu la tel se prezintă situaţia juridică a persoanei pusă sub curatelă,
întrucât instituirea curatelei nu aduce nici o atingere capacităţii persoanei pusă sub
curatelă; cu toate acestea, desfăşurarea unor acte comerciale, cu titlu profesional,
ar fi dificilă, pentru că implică asistenţa permanentă a curatorului, care este însăr-
cinatul cu reprezentarea intereselor persoanei în cauză. Pentru aceste considerente,
unii autori1 s-au pronunţat dacă nu de lege lata, cel puţin de lege ferenda, pentru o
incapacitate de fapt a celui pus sub curatela de a fi comerciant; nu este o inca-
pacitate de drept, strict juridică, pentru că legea nu o prevede, ci o imposibilitate
practică de a exercita acte de comerţ. în opinia noastră, o asemenea teză nu se
justifică; cel pus sub curatelă poate, pentru a-şi exercita comerţul, să utilizeze
reprezentanţi, care îşi vor desfăşura activitatea în numele şt pe seama celui pus sub
curatelă.

3.8.3. Incompatibilităţiie sunt expresia tendinţei legiuitorului de a evita conta-

minarea unor profesiuni de interes public cu spiritul speculativ, căutător de profit,
specific activităţii comerciale.
Romanii spuneau că scopul comerţului este câştigul ( finis mercatorum est
iucrum). Având în vedere acest scop, care presupune realizarea unui profit perso-

' S.D. Cărpenaru, op. cit., p. 72-73.

50 Organizarea comerţului

nai, s-a considerat că anumite funcţii publice sau de interes public sunt incom-
patibile cu exercitarea comerţului în nume propriu, în măsura în care acest
exerciţiu ar putea intra în contradicţie cu interesele generale ale societăţii, (a-d)
(a) Asttel, Constituţia României, în art, 84 alin. (1) stabileşte că, în timpul man-
datului său, Preşedintele României nu poate îndeplini nici o altă tuncţie publică
sau privată.
(b) Art. 125, art. 132 şi art. 140 din Constituţie prevăd că funcţiile de judecător,
procuror şi chiar de consilier de conturi la Curtea de Conturi sunt incompatibile cu
orice altă tuncţie, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior. în
aplicarea acestor dispoziţii constituţionale, art. 8 din Legea nr. 303/2004 privind
statutul judecătorilor şi procurorilor interzice magistraţilor (judecători şi procurori)
să desfăşoare activităţi comerciale, direct sau prin persoane interpuse.
(c) Potrivit prevederilor art. 81, art. 84, art. 85, art. 87 şi art. 94 din Cartea I,
Titlul IV al Legii nr. 161/2003 sunt incompatibile cu calitatea de comerciant per-
soană fizică următoarele calităţi sau funcţii:
- calitatea de deputat sau senator;
- funcţiile de m e m b r u al G u v e r n u l u i (ministru), de secretar de stat sau
subsecretar de stat;
- funcţiile de prefect şi subprefect;
- funcţiile de primar, viceprimar, primar general şi viceprimar al Municipiului
Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte ai consiliului judeţean;
- funcţiile publice.
(d) Potrivit art. 99 din aceeaşi iege, sunt incompatibili cu calitatea de comer-
ciant persoană fizică următorii:
- membrii Curţii de Conturi;
- preşedintele Consiliului Legislativ şi preşedinţii de secţie;
- Avocatul Poporului şi adjuncţii săi;
- membrii Consiliului Concurenţei;
- membrii Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare;
- guvernatorul, prim-viceguvernatorul, viceguvernatorii, membrii consiliului de
administraţie şi angajaţii cu funcţii de conducere ai Băncii Naţionale a României;
- directorul Serviciului Roman de informaţii, prim-adjunctul şi adjuncţii săi;
- directorul Serviciului de Informaţii Externe şi adjuncţii săi;
- membrii Consiliului Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor;
- membrii Consiliului Naţional al Audiovizualului;
- membrii consiliilor de administraţie şi ai comitetelor directoare ale Societăţii
R o m â n e de Radiodifuziune şi Societăţii R o m â n e de Televiziune;
- membrii Colegiului Consiliului Naţional pentru Studierea Arhivelor Securităţii;
- directorul general şi membrii consiliului director al Agenţiei Naţionale de
presă R O M P R E S .
Tratamentul juridic al incompatibilităţilor este mat lejer decât cel al incapa-
cităţifor. Astfel, existenţa unei incompatibilităţi nu împiedică pe cel vizat să dobân-
dească calitatea de comerciant. Dar, în schimb, atrage acestuia o sancţiune de
natură administrativă sau disciplinară ori destituirea din funcţia pe care o ocupă.
Subiectele dreptuiui comercial 51

Secţiunea 4. Comercianţii persoane juridice

Comercianţii persoane juridice sunt: societăţile c o m e r c i a l e (inclusiv c o m p a n i i l e
şi societăţile naţionale şi societăţile europene), regiile autonome, grupurile de
interes e c o n o m i c şi grupurile europene de interes e c o n o m i c (în măsura în care au
optat pentru calitatea de comerciant), societăţile europene şi organizaţiile coope-
ratiste.

4.1. Societăţile comerciale. Societatea comercială este o entitate dotată cu

personalitate juridică, înfiinţată, în condiţiile legii, printr-un act constitutiv, prin
voinţa şi cu aportul asociaţilor, în scopul distribuirii între aceştia a profitului reali-
zat prin efectuarea de acte. de comerţ.

4.1.1. Societăţile de drept naţional. Potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) din
Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, persoanele fizice şi juridice se pot
asocia şi constitui societăţi comerciale, în condiţiile legii, în vederea efectuării de
acte de comerţ. D e c i , ab initio, raţiunea înfiinţării unei societăţi c o m e r c i a l e este
aceea de a efectua acte de comerţ, ea a v â n d astfel o natură c o m e r c i a l ă şi dobân-
dind calitate de c o m e r c i a n t prin efectul legii.
într-adevăr, condiţiile reglementate de prima teză a art. 7 C. corn. pentru
dobândirea calităţii de comerciant persoană fizică nu privesc societatea comer-
cială, a cărei calitate de comerciant este recunoscută de lege, î n c ă de la data
dobândirii personalităţii juridice. Această calitate, conferită ope legis, este reflexul
scopului urmărit de aceste entităţi juridice, scop care priveşte, prin excelenţă,
obţinerea unor profituri prin săvârşirea de acte de comerţ.

4.1.2. Societăţile europene. Potrivit Regulamentului (CE) nr. 2157/2001 ai

Consiliului ( U n i u n i i Europene) din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii
europene acestea sunt societăţi create pe teritoriul unui stat m e m b r u , a v â n d printre
asociaţi cel puţin două societăţi ai căror statut naţional este guvernat de legislaţiile
unor state m e m b r e diferite.
Societăţile europene ( Societas Europaea - SE) se pot forma în m a i multe moda-
lităţi: (a) prin fuziunea a cel puţin două societăţi naţionale guvernate de legislaţiile
unor diferite state membre; (b) prin înfiinţarea unei societăţi cu participare străină,
(c) prin înfiinţarea unei filiale într-un stat membru, cu statut de SE, a v â n d ca asociat
o societate-mamă aparţinând altui stat membru sau (d) prin transformarea unei
societăţi naţionale într-o societate europeană.
SE se constituie ca societăţi pe acţiuni, cu personalitate juridică, a v â n d un
capital m i n i m de 120.000 euro şi se înregistrează în registrul comerţului de la
sediul lor. Societăţile europene pot avea ca asociaţi numai societăţi pe acţiuni şi, în
anumite cazuri, societăţi cu răspundere limitată, cu condiţia ca acestea din urmă să
fi avut, pentru o perioadă minimă de 2 ani, o sucursală sau filială pe teritoriul unui
alt stat membru.
Potrivit art. 270 2ii) din Legea nr. 31/1990, astfel c u m a fost completată prin
O . U . G . nr. 52/2008 „ S o c i e t ă ţ i l o r europene cu sediul în România le sunt aplicabile
52 Organizarea comerţului

prevederile Regulamentului Consiliului (CE) nr. 2.157/2001 din 8 octombrie 2001

privind statutul societăţii europene, cele ale prezentului capitol, precum şi cele
privitoare la societăţile pe acţiuni, In măsura compatibilităţii lor cu dispoziţiile
regulamentului comunitar".

4.1.3. Statistici. La data de 31 mai 2008, în registrul comerţului erau înscrise

1.300.222 societăţi comerciale'. La sfârşitul lunii septembrie 2007, cel puţin 64 de
societăţi europene erau înregistrate pe teritoriul UE. Având în vedere ponderea
societăţilor comerciale în numărul total al comercianţilor, precum şi complexitatea
procesului de constituire, organizare şi funcţionare a societăţilor comerciale,
acestora le va fi dedicată o examinare extensivă în cadrul acestei lucrări.

4.2. Regiile autonome. Regiile autonome, al căror regim este reglementat de

Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii auto-
nome şi societăţi comerciale, sunt entităţi dotate cu personalitate juridică, organi-
zate în domenii strategice {industria de armament, energetică, exploatarea minelor
si a gazelor naturale, poştă şi transporturi feroviare), domenii stabilite de Guvern.
Regiile autonome funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie
financiară, ceea ce presupune realizarea unor venituri care să acopere cheltuielile
şi să producă un profit, scop care ne indică poziţia de comerciant a acestor struc-
turi. în acest sens, ele trebuie să întocmească contul de profit şi pierderi, care
reflectă eficacitatea activităţii comerciale desfăşurate.
Potrivit art. 1 alin. (2) din Legea nr. 26/1990 regiile autonome au calitatea de
comerciant şi, deci, sunt supuse obligaţiei de înregistrare în registrul comerţului,
dar şi celorlalte obligaţii prevăzute de legile comerciale. Calitatea de comerciant a
regiilor autonome se dobândeşte prin actul de înfiinţare, care poate fi o hotărâre
guvernamentală sau decizie a organelor administraţiei publice locale.
De remarcat că regiile autonome, înfiinţate în 1990 ca o încercare a statului de
a-şi menţine monopolul şi/sau controlul în anumite domenii de importanţă stra-
legică, sunt pe cale de dispariţie, urinare a aplicării legislaţiei care prevede într-o
prima tază transformarea lor în societăţi comerciale - companii naţionale sau
societăţi naţionale (prin efectul legii sau al unei hotărâri de guvern, în raport de
importanţa naţională sau locală a acestora) şi apoi privatizarea lor, în condiţiile
Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 30/1997. Urmarea acestei politici de
restrângere a numărului regiilor autonome, la 31 mai 2008 mai erau înscrise în
registrul central al comerţului i .351 de regii autonome 2

4.3. Grupurile de interes economic şi grupurile europene de interes economic.

Grupurile de interes economic şi grupurile europene de interes economic sunt
reglementate prin Cartea I, Titlul V al Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri

1 A se vedea Sinteza statistică a datelor din registrul centra! al comerţului la 31 mai 2008

- date provizorii.
' A se vedea Sinteza statistică a datelor din registrul central a! comerţului la 31 mai 2008
- date provizorii, tabelul nr. 5.
Subiectele dreptuiui comercial 53

pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor

publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei 1 .
Grupul de interes economic (GIE) este o persoană juridică cu scop patrimonial,
constituită prin act autentic, pe o perioadă determinată, prin asocierea a două sau
mai multe persoane, fizice sau juridice, în scopul înlesnirii, îmbunătăţirii sau dez-
voltării activităţii economice a membrilor săi.
Grupul european de interes economic (GEIE) este acea asociere dintre două sau
mai muite persoane fizice ori juridice, constituita pentru o perioadă determinată
sau nedeterminată, în scopul înlesnirii on dezvoltării activităţii economice a mem-
brilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective.
GEIE trebuie să fie alcătuit fie din minimum două societăţi comerciale care îşi
au sediul şi principalul centru de conducere şi gestiune a activităţii pe teritoriul
unui stat membru al Uniunii Europene, fie din minimum două persoane fizice care
desfăşoară activităţi industriale, comerciale, meşteşugăreşti sau agricole ori care
furnizează servicii profesionale sau de altă natură pe teritoriul unui stat din
Uniunea Europeană, fie din cel puţin o persoană juridică menţionată la litera (a) de
mai sus şi o persoană fizică menţionată la litera (b) de mai sus.
GIE şi GEIE se caracterizează prin ambivalenţă, ele putând avea atât calitatea de
comerciant, cât şi pe cea de necomerciant. Calitatea lor de comerciant trebuie să
rezulte, în mod expres, din actul constitutiv al grupului, care trebuie să precizeze
natura comercială sau necomercială a activităţii acestuia. GIE şi GEIE au obligaţia de
a se înmatricula în registrul comerţului, dar această înmatriculare nu le oferă calitatea
de comerciant lart. 127 alin. (3) şi art. 234 alin. (4) din Legea nr. 161/20031.
lată deci că, spre deosebire de prevederile art. 7 C. com., care conferă calitatea
de comerciant celor care exercită acte de comerţ cu titlu profesional,, iegea califică
grupul de interes economic şi grupurile europene de interes economic drept
comerciant exclusiv prin prisma obiectului lor de activitate, astfel cum este declarat
în actul constitutiv. Potrivit legii, grupul de interes economic având calitatea de
comerciant poate îndeplini, în nume propriu, cu titlu principal şi într-o manieră
obişnuită, toate faptele de comerţ necesare realizării scopului său.
Studierea acestor entităţi se va realiza, şi ea, într-un capitol aparte al primei
părţi a acestei lucrări.

4.4. Societăţile cooperative. Activitatea cooperaţiei - ca sector specific al

economiei naţionale - a fost, în mod tradiţional, organizată pe coordonatele
cooperaţiei meşteşugăreşti, de consum, de credit şi, cu o fizionomie, aparte, ale
cooperaţiei agricole. Marile transformări sociale şi economice survenite după 1990
au condus, într-un final, fie la restructurarea formelor de organizare a acestora, fie
la desfiinţarea şi reînfiinţarea lor pe baze complet noi. Organizaţiile cooperaţiei
meşteşugăreşti si de consum - şi anume cooperativele de consum, cooperativele
meşteşugăreşti, societăţile cooperative meşteşugăreşti, societăţile cooperative pe
acţiuni meşteşugăreşti, cooperativele mici meşteşugăreşti şi asociaţiile acestora - au

' Legea nr. 161/2003 a lost publicată în M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 şi a rost
modificată prin prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 119/2006, publicată în
M. Of. nr. 1036 din 28 decembrie 2006.
54 Organizarea comerţului -S...

tost restructurate pe baza prevederilor Legii nr. 1/2005 privind organizarea şi

funcţionarea cooperaţiei 1 iar cooperativele agricole - desfiinţate după 1990 - au
primit un nou suflu şi o nouă reglementare prin Legii cooperaţiei agricole
nr. 566/2004 2 In fine, organizaţiile cooperatiste de credit, după o evoluţie
legislativă sinuoasă, şi-au găsit matca în dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a
G u v e r n u l u i nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, fiind
restructurate ca instituţii de credit autorizate şi supuse reglementărilor riguroase ale
B ă n c i i Naţionale a României-'.

4.4.1. Societatea cooperativă. în conformitate cu prevederile art. 2 din Legea

nr. 1/2005, care constituie drept c o m u n în materia reglementării cooperaţiei,
aceasta îşi desfăşoară activitatea prin societăţi cooperative şi diverse forme de
asociere a acestora. Societatea cooperativă este o asociaţie autonomă de persoane
fizice şi/sau juridice, constituită pe baza consimţământului liber exprimat de
acestea, în scopul promovării intereselor e c o n o m i c e , sociale şi culturale ale
membrilor cooperatori, fiind deţinută în c o m u n şi controlată democratic de către
membrii săi, în conformitate cu principiile cooperatiste (art. 7).
Principiile la care tace trimitere legea sunt, în principal, (a) principiul asocierii
voluntare şi deschise (b) principiul controlului democratic al membrilor coope-
ratori, (c) principiul participării e c o n o m i c e echitabile a membrilor cooperatori, (d)
principiul autonomiei şi independentei societăţilor cooperative şi alte principii care
tind la promovarea unei educaţii şi culturi cooperatiste în rândul membrilor acestor
forme de activitate economică.
Cooperaţia este organizată într-una din următoarele forme de societăţi coope-
rative de gradul I:
a) societăţi cooperative meşteşugăreşti - asociaţii de persoane fizice care desfă-
şoară în c o m u n activităţi de producţie, de comercializare a mărfurilor, de executare
de lucrări şi prestări de servicii, care contribuie, direct sau indirect, la dezvoltarea
activităţilor meşteşugăreşti ale membrilor lor cooperatori;
b) societăţi cooperative de consum - asociaţii de persoane fizice care desfă-
şoară în c o m u n activităţi de aprovizionare a membrilor cooperatori şi a terţilor cu
produse pe care le cumpără sau le produc şi activităţi de prestări de servicii către
membrii lor cooperatori şi către terţi;
c) societăţi cooperative de valorificare - asociaţii de persoane fizice care se
constituie în scopul de a valorifica produsele proprii sau achiziţionate prin
distribuţie directă sau prin prelucrare şi distribuţie directă;
d) societăţi cooperative agricole - asociaţii de persoane fizice care se constituie
cu scopul de a exploata în c o m u n suprafeţele agricole deţinute de membrii

' Legea nr. 1/2005 a tost publicată în M. Of. nr. 172 din 28 februarie 2005.
Legea nr. 566/2004 a fost publicată în M. Of. nr. 1236 din 22 decembrie 2004.
' Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 a fost publicată în M. Of. nr. 1027 din
27 decembrie 2006 si a fost aprobată prin Legea nr. 227/2007, publicată în M. Of. nr. 480
din 18 iulie 2007, modificată prin O.U.G. nr. 25/2009, publicată în M. Of. nr. 179 din 23
martie 2009.
Subiectele dreptuiui comercial 55

cooperatori., de a etectua în comun lucrări de îmbunătăţiri funciare, de a utiliza în

comun maşini şi instalaţii şi de a valorifica produsele agricole;
e) societăţi cooperative de locuinţe - asociaţii de persoane fizice care se consti-
tuie cu scopul de a construi, cumpăra, conserva, renova şi administra locuinţe
pentru membrii lor cooperatori;
f) societăţi cooperative pescăreşti - asociaţii de persoane fizice care se
constituie cu scopul de a înfiinţa ferme piscicole şi de acvacultura, de a produce,
repara, întreţine şi cumpăra echipamente, utilaje, instalaţii, ambarcaţiuni de
pescuit, precum şi de a pescui, prelucra şi distribui produse piscicole;
g) societăţi cooperative de transporturi - asociaţii de persoane fizice care se
constituie cu scopul de a realiza activităţi de transport şi activităţi conexe acestora,
pentru membrii cooperatori şi pentru terţi, pentru îmbunătăţirea tehnică şi econo-
mică a activităţilor de transport desfăşurate de membrii cooperatori;
h) societăţi cooperative forestiere - asociaţii de persoane fizice care se
constituie cu scopul de a amenaja, exploata, regenera şi proteja fondul forestier
deţinut de membrii cooperatori, ţinând seama de condiţiile impuse de regimul
silvic;
i) societăţi cooperative de alte forme, care se vor constitui cu respectarea
dispoziţiilor legii.
Toate acestea se pot asocia, între ele sau împreună cu alte persoane fizice, în
scopul integrării pe orizontală sau pe verticală a activităţii economice desfăşurate
de acestea, constituind astfel societăţi cooperative de gradul II. Potrivit legii, socie-
tăţile cooperative de gradul I şi cele de gradul II constituie agenţi economici cu
capital privat.

4.4.2. Cooperativa agricolă reprezintă o asociaţie autonomă de persoane fizice

şi/sau juridice, după caz, persoană juridică de drept privat, constituită cu un număr
nelimitat de membri şi capital variabil, pe baza consimţământului liber exprimat, în
scopul promovării intereselor membrilor cooperatori, în conformitate cu principiile
cooperatiste, care se organizează şi funcţionează potrivit prevederilor legii.
Cooperativele agricole - care, în lumina prevederilor Legii nr. 1/2005 au fost
transformate în societăţi cooperative - desfăşoară o activitate economică, tehnică şi
socială în interesul privat al membrilor lor. Ele sunt structurate, potrivit legii, pe
domenii şt ramuri de activitate, cum ar fi:
a) cooperative agricole de sen/icii, care asigură în sistem cooperativ serviciile
pentru micii producători;
b) cooperative agricole de achiziţii şi vânzări, care organizează atât cumpă-
rările de materiale şi de mijloace tehnice necesare producţiei agricole, cât şi vân-
zările produselor agricole;
c) cooperative agricole de procesare a produselor agricole, care asigură produ-
se tipice, de marcă, cu prezenţă permanentă;
d) cooperative agricole manufacturiere şi de mică industrie în agricultură;
e) cooperative agricole de exploatare şi gestionare a terenurilor agricole,
silvice, piscicole şi a efectivelor de animaie;
f) cooperative agricole pentru finanţare, asistenţă mutuală şi asigurare agricolă;
 65 Organizarea comerţului -S...

g) cooperative agricole de tipurile mai sus menţionate şi de alte tipuri care se

vor constitui cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi.

4.4.3. Cooperativa de credit este instituţia de credit constituită ca o asociaţie

autonomă de persoane fizice unite voluntar în scopul îndeplinirii nevoilor şi
aspiraţiilor lor comuni.' de ordin economic, social şi cultural, a cărei activitate se
desfăsoară, cu precădere, pe principiul întrajutorării membrilor cooperatori.

4.4.4. Calitatea de comerciant. Potrivit art. 1 al Legii nr. 26/1990 privind

registrul comerţului (care se referă încă ia organizaţiile cooperatiste şi nu la socie-
tăţile cooperative), aceste entităţi sunt comercianţi şi au obligaţia de a se supune
obligaţiilor profesionale ce revin comerciantului, inclusiv aceleia a înmatriculării în
Registrul comerţului.
în conformitate cu prevederile Legii nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi
dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii1,, prin întreprindere se înţelege orice
formă de organizare a unei activităţi economice şi autorizată potrivit legilor în
vigoare să iacă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de
concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice
care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale auto-
rizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare, lata un argument suplimentar care
reliefează poziţia de comercianţi a societăţilor cooperative, a căror activitate constă
în realizarea unor fapte de comerţ, în scopul obţinerii unui profit.

4.4.5. Procedură. Societăţile cooperative reglementate de Legea nr. 1/2005 se

constituie după o procedură asemănătoare celei a societăţilor comerciale, impli-
când redactarea unui act constitutiv, de regulă în forma unui înscris sub semnătură
privată, forma autentică fiind prevăzută numai atunci când printre bunurile
subscrise ca aport la capitalul social se află un teren. Actul constitutiv este supus
controlului judiciar exercitat de judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului
de pe lângă tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul societăţii cooperative
şi este înregistrat in registrul comerţului, dată la care aceasta dobândeşte perso-
nalitate juridică.
Cooperativele agricole reglementate de Legea nr. 566/2004 se constituie de un
număr minim de 5 membri, prin semnarea unui act constitutiv încheiat în formă
autentică şi prin înregistrarea acestuia în registrul comerţului, prin această opera-
ţiune cooperativele dobândind personalitate juridică.
în fine, potrivit dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006,
organizaţiile cooperatiste de credit - care pot utiliza şi alte denumiri, cum ar fi
cooperativă de credit sau bancă cooperatistă - se constituie şi funcţionează potrivit
legislaţiei care guvernează materia societăţilor comerciale, cu precizarea că
valabila lor constituire este condiţionată de obţinerea unei autorizaţii prealabile
emise de Banca Naţională a României.

' Legea nr. 346/2004 a fost publicata în M. Of. nr. 681 din 28 iulie 2004 şi a tost modi-
ficată prin Ordonanţa Guvernului nr. 27/2006, aprobată prin Legea nr. 175/2006.
Subiectele dreptului comercia) 57

potrivit evidenţelor Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, la sfârşitul lunii

mai 2008 în R o m â n i a se aflau în evidenţă 2016 societăţi cooperative.

4.5. Persoane j u r i d i c e ce nu pot avea calitatea de c o m e r c i a n t . Există, aşadar,

persoane iuridice cărora legea le-a destinat calitatea de comerciant, în considerarea
scopului urmărit prin constituirea lor. Aceasta nu înseamnă însă că sfera materiei
comerciale se restrânge numai la actele de comerţ săvârşite de aceste entităţi şi că
alte persoane juridice nu pot realiza, la rândul lor, acte de comerţ. D a r c u m reali-
zarea actelor de comerţ, cu titlu profesional, este un criteriu fundamental pentru
conferirea calităţii de comerciant, este de examinat dacă există şi alte persoane
iuridice - c u m ar fi statul şi autorităţile administraţiei p u b l i c e sau asociaţiile şi
fundaţiile, persoane iuridice de drept privat - care au aptitudinea de a desfăşura
activităţi comerciale, respectiv de a dobândi calitatea de comerciant.

4.5.1. Statul şi unităţile administrativ teritoriale (judeţul şi comuna) nu pot

avea, potrivit art. 8. C. com., calitatea de comerciant. Această prevedere, care
reprezintă reflexul unei anumite situaţii e c o n o m i c e şi politice de la data adoptării
Coduiui c o m e r c i a l , nu trebuie privita ca o interdicţie ca aceste entităţi să desfă-
şoare activităţi c o m e r c i a l e şt să realizeze acte de comerţ, ci ca o imposibilitate
legală, ca statul, judeţul şi c o m u n a să dobândească, pe orice cale, calitatea de
comerciant, situaţie care le-ar supune rigorilor şi îndatoririlor profesiei de comer-
ciant, cu toate consecinţele nefaste pentru existenţa şi funcţionarea acestor orga-
nisme.
In acest sens, este de reţinut că activitatea statului şt a unităţilor administrative
teritoriale nu se referă numai la acordarea unor servicii publice ci şi la admi-
nistrarea domeniului lor privat, pe care acestea îl au în proprietate, ca persoane
juridice civile. Pentru acest motiv, potrivit l e g i i nr. 215/2001 - Legea administraţiei
publice locale 1 , consiliile locale şi consiliile judeţene pot hotărî asupra participării
cu capital sau cu bunuri, în n u m e l e şi în interesul colectivităţilor locale pe care le
reprezintă, la constituirea de societăţi comerciale de interes loca! sau cu privire la
cooperarea sau asocierea cu persoane juridice, cu organizaţii neguvernamentale şi
cu alţi parteneri sociali, în vederea finanţării şi realizării în c o m u n a unor acţiuni,
lucrări, servicii sau proiecte de interes public local. Această prevedere a legii pune
în discuţie posibilitatea de a destina domeniul privat ai consiliilor locale unor
activităţi comerciale.
Pentru a da un răspuns acestei d i l e m e trebuie să relevăm că statui are o dublă
personalitate: politică şi juridică. Scopul principal al organizării statale este de
natură politică, pentru elaborarea şi organizarea punerii în aplicare a legii. Perso-
nalitatea juridică a unităţilor administrativ teritoriale, conferită prin Legea admi-
nistraţiei publice, permite colectivităţii constituită în această formă să-şi exercite
drepturi şi să-şt asume obligaţii, ca orice persoană capabilă. Aceste drepturi şi
obligaţii pot fi cantonate atât în sfera civilului cât şi în cea a c o m e r c i a l u l u i , întrucât
legea organică nu distinge asupra acestei probleme.

1 Legea nr. 215/2001 a tost republicată în M. Of. nr. 123 din 20 februarie 2007.
58 Organizarea comerţului -S...

De altfel, interdicţia prevăzută de art. 8 C. corn. se referă fa dobândirea calităţii

de comerciant şi nu la săvârşirea de acte de comerţ. Ca urmare, statul, prin unităţile
sale administrativ teritoriale, poate efectua acte de comerţ, dar nu cu titlu de
profesie, în sensul definiţiei art. 7 C. com. Mai mult chiar, s-a considerat că statul
poate săvârşi acte de comerţ chiar şi în domeniul serviciilor publice cu gestiune
privată, care vor fi supuse legii comerciale fără ca prin aceasta să se confere
calitatea de comerciant acestor entităţi.
Un exemplu tipic este cel al serviciilor publice de transport, întreprindere ce
reprezintă în fond un fapt de comerţ obiectiv, expres menţionat de art. 3 pct. 13
C. com. în concluzie, deşi li se retuză calitatea de comerciant, statui şi unităţile
administrativ teritoriale pot desfăşura activităţi comerciale, în vederea realizării de
venituri şi a satisfacerii, pe această cale, a interesului public.

4.5.2. Asociaţiile şi fundaţiile sunt persoane juridice civile, organizate şi

funcţionând în baza Ordonanţei Guvernului nr. 26/2000' Având în vedere că
acestea urmăresc un scop ideal, dezinteresat şi nelucrativ, ele nu au calitatea de
comerciant.
Veniturile asociaţiilor sau federaţiilor pot proveni, potrivit prevederilor art. 46 şi
art. 48 din Ordonanţă, şi din activităţi economice directe, dacă acestea au caracter
accesoriu şi sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice. 'în
asemenea situaţii, raporturile juridice respective sunt supuse legii comerciale fără
ca prin aceasta.fundaţiile şi asociaţiile să dobândească calitatea de comerciant.
Potrivit art. 47 din Ordonanţa, asociaţiile şi fundaţiile pot înfiinţa societăţi
comerciale. Dividendele obţinute de asociaţii şi fundaţii din activităţile acestor
societăţi comerciale, dacă nu se reinvestesc în aceleaşi societăţi comerciale, se
folosesc obligatoriu pentru realizarea scopului asociaţiei sau fundaţiei.

4.5.3. Persoanele juridice având ca obiect exploatările agricole pot fi organi-

zate atât ca societăţi comerciale cât şi ca societăţi agncoie fără caracter comercial.
Societăţile comerciale cu profil agricol s-au constituit fie prin reorganizarea între-
prinderilor agricole de stat, în temeiul prevederilor Legii nr. 15/1990, fie prin reor-
ganizarea asociaţiilor intercooperatiste, în temeiul prevederilor Legii nr. 18/1991
privind fondul funciar. Calitatea lor de comerciant este indubitabilă.
Societăţile agricole de tip privat, cu personalitate jundică, dar fără caracter
comercial, au fost constituite în temeiul prevederilor Legii nr. 36/1991 privind
societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură 2 . Aceste societăţi agri-
cole reglementate de Legea nr. 36/1991 reprezintă, fără îndoială, o temă intere-
santă de studiu". Ele sunt persoane juridice de drept privat, fără a fi însă nici

' Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 a fost publicată in M. Of. nr. 39 din 31 ianuarie
2000 şi a fost aprobată prin Legea nr. 246/2005, publicată în M. Of. nr. 656 din 25 iulie
2005.
2 Publicată în M. Of. nr, 97 din 6 mai 1991.

Pentru mai multe detalii asupra acestor forme de asociere în agricultură, a se vedea şi
i. Votca, Exploataţiile agricole cu răspundere limitată (EARL) din dreptul francez - posibil
model pentru legiuitorul român, în Revista de drept comercial nr. 1 2/2008, p. 57.
Subiectele dreptului comercia) 59

societăţi comerciale sau cooperative agricole, deoarece chiar legiuitorul arată, i'n
mod expres, că ele nu au caracter comercial tart. 5 alin. (2) din legej, dar nici
societăţi civile, în înţelesul dat de art. 1491 C. civ., întrucât acestea sunt regle-
mentate de lege separat, drept „asocieri simple" constituite în baza unui contract
de societate, în timp ce societăţile agricole dobândesc personalitate ¡uridică.
Dacă natura lor este subiect de discuţie, în schimb caracterul necomercia)
explicit ai societăţilor agricole arată cu evidenţă că ele nu sunt comercianţi; de
altfel, societăţile agricoie se constituie printr-o procedură aparte faţă de societăţile
comerciale şi nu se înscriu în registrul comerţului, ci într-un registru anume rezer-
vat acestor societăţi, ţinut de judecătoria în circumscripţia căreia acestea îşi au
sediui.
în plus, din modul derogatoriu în care legea stipulează caracterul lor neco-
mercial, în pofida faptului că, având drept obiect exploatarea agricolă a pământului
şi a bunurilor şi animalelor aduse în societate, ele sunt autorizate să efectueze
lucrări agricole şi îmbunătăţiri funciare, să tacă aprovizionarea, prelucrarea şi
valorificarea produselor agricoie şi neagricole şi alte asemenea activităţi, rezultă că
ele nici nu vor dobândi calitatea de comerciant, prin exercitarea actelor de comerţ
ce ar putea face obiectul ior. în sprijinul acestei concluzii vin şi prevederile art. 5
C. corn., potrivit cărora nu se poate considera ca fapt de comerţ „ vânzarea produc-
telor pe care proprietarul ori cultivatorul le are după pământul său ori cel cultivai
de dânsul".

4.6. Dobândirea şi încetarea calităţii de comerciant persoană juridică. Aşa

cum s-a observat, toţi comercianţii persoane juridice au obligaţia protesională de a
se înregistra în registrul comerţului. De aceea, în cazul persoanei iuridice, calitatea
de comerciant se dovedeşte, în principiu, cu actul constitutiv şi cu înscrisul care
atestă dobândirea personalităţii juridice şi, implicit, a calităţii de comerciant.
Pentru dovedirea calităţii de comerciant, societăţile comerciale, regiile autonome şi
societăţile cooperative ori organizaţiile cooperatiste nu trebuie să probeze săvâr-
şirea unor fapte de comerţ.
în cazul grupurilor de interes economic şi a grupurilor europene de interes
economic care au optat pentru calitatea de comerciant, această calitate se dove-
deşte prin cuprinsul actului constitutiv care prevede săvârşirea actelor de comerţ,
ca sursă de profit pentru grup.
Pentru că societăţile comerciale, regiile autonome, grupurile de interes
economic (care au optat pentru calitatea de comerciant), societăţile cooperative
sau organizaţiile cooperatiste dobândesc calitatea de comerciant din momentul
înfiinţării, respectiv ai constituirii lor ca persoane juridice, încetarea calităţii de
comerciant este legată de încetarea existenţei persoanei juridice. Astfel, potrivii
Legii nr. 31/1990, societăţile comerciale îşi încetează existenţa prin dizolvare şi
lichidare, care se pot produce fie în cazurile expres prevăzute de lege, fie prin
voinţa asociaţilor. Aceleaşi reguli se aplică şi organizaţiilor cooperatiste de credit,
în temeiul normei de trimitere cuprinsă în art. 351 alin. (1) din Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 99/2006. De asemenea, cooperativa agricolă (art. 53 şi
urm. din Legea nr. 566/2004) şi societăţile cooperative (art. 100 şi urm. din Legea
nr. 1/2005) îşi încetează existenţa prin dizolvare şi lichidare, astfel pierzându-şi şi
60 Organizarea comerţului -S...

calitatea de comerciant. Ca o aplicaţie aparte, grupul de interes e c o n o m i c îşi poate

pierde calitatea de comerciant şi prin schimbarea obiectului de activitate şi
renunţarea la activitatea comercială, în condiţiile continuării existenţei sale.
Dizolvarea acestor comercianţi nu atrage însă automat şi ca regulă generală,
pierderea personalităţii juridice., entitatea respectivă intrând în lichidare, perioadă
în care ea mai poate întreprinde anumite acţiuni necesare lichidării: recuperarea
debitelor, plata creanţelor, inventarierea patrimoniului, realizarea activului şi
distribuirea lui între asociaţi. Prin excepţie, în anumite cazuri - c u m ar fi fuziunea
şi divizarea persoanelor iuridice comerciant - dizolvarea nu mai este urmată de
lichidare ci de o transmitere a întregului activ şi pasiv către persoana juridică sau
persoanele iuridice, după caz, beneficiare ale fuziunii sau divizării.
Practic, persoana juridică având calitatea de comerciant îşi încetează perso-
nalitatea juridică şi îşi pierde calitatea de comerciant odată cu săvârşirea ultimului
act de lichidare şi cu radierea ei din registru! comerţului.

Secţiunea 5. Limitele exerciţiului comerţului.

Autorizaţiile prealabile

Deşi exercitarea comerţului, ca profesie, este un drept garantat prin Constituţie,

totuşi în anumite situaţii legiuitorul a înţeles să impună anumite restricţii sau condi-
ţionări exerciţiului comerţului. Asttel, în anumite cazuri, exercitarea activitătii de
comerţ este supusă unor autorizări preaiabiie.
Asttel, art. 6 din Ordonanţa de urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 44/2008 privind
desfăşurarea activităţilor e c o n o m i c e de către persoanele fizice autorizate, întreprin-
derile individuale şi întreprinderile familiale, prevede, pentru exercitarea unei
activităţi e c o n o m i c e desfăşurată permanent, ocazional sau temporar în România
necesitatea înregistrării şi autorizării, în condiţiile legii. S c o p u l autorizării este să
asigure un control de legalitate asupra îndeplinirii condiţiilor cerute pentru exerci-
tarea respectivei activităţi comerciale şi să confere persoanei fizice calitatea de
comerciant.
Tot aşa, art. 32 din Ordonanţa de urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 99/2006 privind
instituţiile de credit şi adecvarea capitalului reglementează, pentru instituţiile de
credit, obligativitatea obţinerii unei autorizaţii prealabile a B ă n c i i Naţionale a
României în vederea constituirii şi funcţionării, ca un mijloc de exercitare de către
B . N . R . a unui control privind îndeplinirea de către solicitant a condiţiilor şi rigorilor
impuse de activitatea bancară.
Potrivit dispoziţiilor art. 11 al Legii nr. 32/2000, pentru constituirea unei
societăţi c o m e r c i a l e de asigurări-reasigurări este necesar avizul Comisiei de
Supraveghere a Asigurărilor, iar potrivit prevederilor Legii nr. 297/2004 privind
piaţa de capital, societăţile de administrare a investiţiilor, intermediarii (societătile
de servicii de investiţii financiare), organismele de plasament colectiv, operatorii de
piaţă sau depozitarii nu pot funcţiona legal fără avizul prealabil al Comisiei
Naţionale a Valorilor Mobiliare şi/sau, după caz, al B ă n c i i N a ţ i o n a l e a României.
Subiectele dreptului comercia) 61

De .asemenea, Titlul I al Ordonanţei Guvernului nr. 28/2006 privind reglemen-

tarea unor măsuri financiar-fiscale, cu modificările ulterioare, care guvernează
activitatea instituţiilor financiare nebancare (printre care se numără şi societăţile de
leasing), impun acestora să notifice înfiinţarea lor Băncii Naţionale a României, în
termen de 30 de zile de la data înmatriculării şi nu permit acestor entităţi să
desfăşoare activităţile specifice prevăzute în obiectul de activitate decât numai
după primirea de la Banca Naţională a României a documentului care atestă
înscrierea lor în Registrul general al instituţiilor financiare nebancare.

Secţiunea 6. Principalele obligaţii profesionale

ce revin comercianţilor

6.1. Obligaţia de a face publicitate anumitor acte şi informaţii. Prima Directiva

a Consiliului Uniunii Europene (Directiva 68/151/CEE) din 9 martie 1968 de
coordonare, în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele
membre, în înţelesul articolului 58 al doilea paragraf din tratat, pentru protejarea
intereselor asociaţilor sau terţilor, prevede obligativitatea statelor membre de a
adopta măsurile necesare pentru a asigura publicitatea obligatorie a unor acte şi
informaţii ale societăţilor comerciale şi de a înfiinţa un registru central, registru
comercial sau registru al societăţilor comerciale, unde să fie păstrate aceste docu-
mente şi informaţii, pentru informarea corespunzătoare a terţilor.
Pentru armonizarea legii române cu aceste cerinţe, premergător aderării Româ-
niei la Uniunea Europeană, art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comer-
ţului a statuat obligaţia comercianţilor ca, înainte de începerea comerţului, să ceară
înmatricularea în registrul comerţului iar în cursul exercitării şi la încetarea comer-
ţului, să ceară înscrierea in acelaşi registru a menţiunilor privind actele şi faptele a
căror înregistrare este prevăzută de lege.
Registrul comerţului a tost definit ca un sistem legal şi public de înregistrare şi
de evidenţă a comercianţilor, de publicitate legală a actelor şi faptelor acestora şi
de informare publică cu privire la înregistrările şi menţiunile cuprinse în el'
Registrul comerţului este ţinut de oficiile registrului comerţului organizate pe lângă
fiecare tribunal, oficii care sunt structuri teritoriale, fără personalitate juridică, aflate
în subordinea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, instituţie publică subor-
donată Ministerului Justiţiei.
In conformitate cu prevederile art. 21 din Lege nr. 26/1990, în registrul comer-
ţului se înscriu menţiuni privind:
- donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară constituită asupra
fondului de comerţ precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înmatri-
culărilor sau menţiunilor sau care tace să înceteze firma ori fondul de comerţ;
- datele personale ale reprezentantului comerciantului;

T. Prescure, Registrul comerţului, Ed. All Beck, 2001, p. 34.

62 Organizarea comerţului -S...

- brevetele de invenţie, mărcile, denumirile de origine, indicaţiile de prove-

nienţă, firmă, emblemă şi alte semne distinctive asupra cărora comerciantul are un
drept;
- hotărârea de divorţ a comerciantului şi de partaj a bunurilor comune;
- deschiderea procedurii de reorganizare judiciară şi faliment;
- punerea sub interdicţie, instituirea curatelei şi ridicarea acestor măsuri
privitoare la un comerciant;
- hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl rac
nedemn sau incompatibil de a exercita această profesie;
- orice modificare privind acteie, faptele şt menţiunile deja înregistrate în
registrul comerţului sau care ar fi trebuit să fie înregistrate.
Obligaţia de a înregistra aceste menţiuni revine comerciantului, dar ele vor
putea fi înregistrate şi la cererea oricărei persoane interesate sau din oficiu, în baza
hotărârii definitive, pentru faptele şi actele prevăzute a fi înregistrate în baza unor
hotărâri judecătoreşti.
în unele situaţii, comercianţii mai au obligaţia de a face publicitatea unor acte
şi prin Monitorul Oficial sau prin ziare de largă răspândire naţională sau locale.
Astfel, constituirea unei societăţi comerciale sau modificarea actului constitutiv al
acesteia se aduce ia cunoştinţă publică prin publicarea în Monitorul Oficial a
încheierii judecătorului delegat sau a actului adiţional încheiat în formă autentică.
De asemenea societăţile comerciale pe acţiuni şi cele cu răspundere limitată mai
au obligaţia de a publica în Monitorul Oficial bilanţul contabil anuai.
în procesul privatizării, societăţile comerciale cu caoital majoritar de stat au
obligaţia de face publică intenţia lor de a vinde active disponibile după cum şi
vânzarea acţiunilor acestor societăţi trebuie adusă la cunoştinţă publică, prin
intermediul mijloacelor de comunicare în masă. De asemenea procedurile de achi-
ziţii publice, reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 pri-
vind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de
lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii impun regiilor autonome,
companiilor naţionale sau societăţilor naţionale care acţionează ca autorităţi
contractante beneficiind de un drept, special sau exclusiv, obligaţia de a asigura
transparenţa atribuirii contractelor de achiziţii publice, prin publicarea unor
anunţuri în sistemul electronic de achiziţii publice, în Monitorul Oficial sau în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, după caz.
în raport de aceste obligaţii profesionale ce revin comercianţilor, putem consi-
dera că ele se circumscriu unei obligaţii mai largi ce revine acestora, aceea de
informare, reglementată de lege în diverse forme, spre a asigura protecţia necomer-
cianţilor care sunt supuşi şi ei, în ceea ce priveşte raporturile juridice încheiate cu
comercianţii, legii comerciale.

6.2. Obligaţia de a organiza şi conduce contabilitatea proprie. Această obli

gaţteeste menţionată în art. 1 aS Legii nr. 82/1991 (Legea contabilităţii)' care preve-
de că toţi comercianţii şi toate persoanele juridice trebuie să organizeze şi să
conducă contabilitatea proprie, care reprezintă un instrument de cunoaştere,

' Legea nr. 82/1 991 a fost republicată în M. Of. nr. 454 din 18 iunie 2008.
Subiectele dreptului comercia) 63

gestiune şi control al patrimoniului comercianţilor şi ai rezultatelor obţinute de

aceştia în cadrul activităţii desfăşurate.
Prin evidenţa contabilă comercianţii trebuie să asigure:
- înregistrarea cronologică si sistematică, prelucrarea, publicarea şi păstrarea
informaţiilor privind situaţia patrimonială a comerciantului si rezultatele obţinute;
- controlul operaţiunilor patrimoniale efectuate şi înregistrate;
- furnizarea informaţiilor de interes public, pentru stabilirea patrimoniului
naţional, execuţia bugetului public naţional şi întocmirii bilanţului pe ansamblul
economiei.
Informaţiile şi datele care constituie substanţa operaţiunilor financiar contabile
se înregistrează în registrele de contabilitate, care se utilizează în strictă concor-
danţă cu destinaţia acestora şi se prezintă organelor de control în mod ordonat si
astfel completate încât să permită, în orice moment, identificarea şi controlul
operaţiunilor contabile efectuate. Registrele de contabilitate obligatorii sunt:
Registru ¡-jurnal, Registrul-inventar şi Cartea mare, care se completează şi se
păstrează conform normelor elaborate de Ministerul Finanţelor Publice.

6.3. Obligaţia de a-şi desfăşura activitatea comercială cu bună credinţă şi cu

respectarea uzanţelor comerciale cinstite şi a cerinţelor concurenţei loiale.

6.3.1. Obligaţii. Potrivit prevederilor art. i al Legii nr. 11/1991 privind com-
baterea concurenţei neloiale 1 , comercianţii au obligaţia de a-şi exercita activitatea
cu bună credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consu-
matorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale, orice act contrar acestora constituind
concurenţă neloială şi fiind sancţionat prin mijloace civile, contravenţionale ori
penale, în condiţiile iegii.
Este considerată ca fiind contrară uzanţelor comerciale cinstite utilizarea în
mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul
neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, exer-
citării abuzului de încredere, incitării la delict şi achiziţionării de secrete comer-
ciale de către terţii care cunoşteau că respectiva achiziţie implică astfel de practici,
de natură să atecteze poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă.
Constituie concurenţă neloiala, în sensul legii, orice act sau tapt contrar
uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a produselor, dc
execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de servicii.

6.3.2. Contravenţii. în acest sens art. 4 din legea privind combaterea concu-
renţei neloiale califică drept contravenţii următoarele fapte de concurenţă neloială:
a) oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui con-
curent ori acceptarea unei asemenea oterte;

' Legea nr. 11/1991 a fost publicată In M. Of. nr. 24 din 30 ianuarie 1991 şi a fost
modificată prin Legea nr. 298/2001, publicată în M. Of. nr. 313 din 12 iunie 2001.
64 Organizarea comerţului -S...

b) divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comerciai de către un

comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim ai
respectivului secret comercial si într-un mod contrar uzanţelor comerciale cinstite;
c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi
sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client
a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănă-
toare;
d) comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii
asupra întreprinderii saie sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi
creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi; o cerinţă esenţială pentru
săvârşirea acestei fapte constă în caracterul fals al informaţiilor c o m u n i c a t e de către
comerciant, în legătură cu propriile servicii sau produse, această disimulare a
propriei activităţi a comerciantului fiind de natură a-i crea o situaţie favorabilă în
raport cu competitorii săi de pe piaţă'.
e) comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un comer-
ciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/servi-
ciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente;
f) oferirea, promiterea sau acordarea - mijlocit sau nemijlocit - de daruri ori
alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca
prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte
sau a folosi clientela sa ori pentru a obţine alt folos pentru sine ori pentru alta
persoană în dauna unui concurent;
g) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu
această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior ia acel comerciant;
h) concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant în scopul înfiin-
ţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui comerciant sau
angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul dezorganizării activităţii sale.

6.3,3. infracţiuni. Constituie infracţiuni de concurenţă neloiaîă, sancţionate cu

închisoare până la 2 ani, următoarele fapte:
a) folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen sau
model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei e m b l e m e sau unui
ambalaj de natură să producă contuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;
b) punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pi ratate, a căror
comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul
asupra calităţii produsului/serviciului;
c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obţinere
a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu
acestea, transmise autorităţilor compétente în scopul obţinerii autorizaţiilor de
comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor c h i m i c e destinate
agriculturii, care conţin compuşi chimici noi;
d) divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiilor în care
dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu

1 Trib. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 1048/2006, irevocabilă pnn deci-

zia nr. 1247/21.03.2007 a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Subiectele dreptului comercia) 65

excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt
proteiate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la
autorităţile competente;
e) divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi,
fără consimţământul deţinătorului său legitim,, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj
comercial sau industrial;
f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând
autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii
legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice;
g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre
vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni false privind brevetele
de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topo-
grafii le de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul
exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele
publicitare şi alteie asemenea, originea şt caracteristicile mărfurilor, precum şi cu
privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în
eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.
Comerciantul care săvârşeşte un act de concurenţă neloială va fi obligat să
înceteze sau să înlăture actui şi, după caz, să plătească despăgubiri pentru daunele
aduse prin actui de concurenţă neloială.

6.4. Obligaţia de a respecta cerinţele şi criteriile legale necesare desfăşurării

activităţii comerciale prin structuri de vânzare. Potrivit prevederilor art. 5 din
Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şt servi-
ciilor de piaţă1, orice exerciţiu comercial se desfăşoară numai în baza autorizării
prealabile de către autorităţile administraţiei publice, în condiţiile legii.
Din perspectiva exigenţelor şi formalităţilor cerute pentru această autorizare,
activitatea comercială se poate derula sub forma comerţului cu ridicata (de gros), a
comerţului cu amănuntul (de detail), a comerţului de cash and carry, a comerţului
ambulant, a activităţilor de alimentaţie publică şi a serviciilor de piaţă. Pentru
derularea acestor activităţi comerciale, se pot utiliza, după caz, structuri de vânzare
cu suprafaţă mică (până la 400 m 2 ), medie (între 401 in2 şi 1.000 m 2 ) şi mari (peste
1.000 m 2 ), al căror amplasament se realizează potrivit criteriilor de dezvoltare
urbanistică aprobate de autorităţile administraţiei publice locale.
în plus, comercianţii şi personalul comercial care îşi desfăşoară activitatea în
aceste structuri de vânzare vor trebui să parcurgă diverse cursuri de pregătire şi
perfecţionare profesională, pentru însuşirea cunoştinţelor necesare derulării activi-
tăţii specifice de comerţ.

6.5. Obligaţii legate de protecţia şi informarea consumatorului. Acelaşi act

normativ - Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 - prevede şi o serie întreagă de
obligaţii ce revin comercianţilor pentru protecţia vieţii, sănătăţii şi securităţii

1 Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 a lost republicată în M. Of. nr. 603 din 31 august

2007.
66 Organizarea comerţului -S...

consumatorilor precum şi pentru informarea şi protecţia intereselor economice ale

acestora.
(a) Comercianţii au obligaţia de a introduce pe piaţă numai produse sigure
pentru protecţia vieţii, sănătăţii si securităţii consumatorilor. Această cerinţă a
comercializării unor „produse sigure" este îndeplinită dacă acestea corespund
reglementărilor cu caracter obligatoriu prin care sunt definite caracteristicile de
securitate şi modalităţile de control al contormităţii produselor cu aceste carac-
teristici.
Evaluarea securităţii produsului se va realiza, în principal, în raport de
caracteristicile proprii dar luând în considerare şi prezentarea acestuia, nivelul de
întomnaţii furnizate consumatorului, posibila influenţă a produsului asupra altor
produse cu care poate interfera şi categoriile de utilizatori cărora li se adresează
produsul.
(b) La punerea unui produs sau serviciu pe piaţă, comerciantul trebuie să
furnizeze consumatorului o serie de informaţii, prin diverse mijloace - etichetare,
marcare, ambalare, instrucţiuni de utilizare.
Aceste informaţii trebuie să menţioneze cel puţin caracteristicile produsului sau
serviciului, condiţiile de vânzare şi modul de utilizare. în acest context comer-
ciantul trebuie sa indice preţul de vânzare, dimensiunile, numărul de articole sau
cantitatea precum şi factorii de risc în utilizarea sau consumul produsului sau
serviciului.

6.6. Eliminarea practicilor comerciale incorecte. Potrivit prevederilor Legii

nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia
cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind
protecţia consumatorilor', comercianţilor le sunt interzise acele practici comerciale
care au caracter incorect, în sensul că sunt contrare cerinţelor diligentei profesio-
nale şi deformează sau sunt susceptibile să deformeze în mod esenţial comporta-
mentul economic al consumatorului. Practicile comerciale sunt definite ca fiind
acţiuni, omisiuni, comportamente, demersuri sau prezentări comerciale, inclusiv
publicitate şi comercializare, efectuate de un comerciant, în strânsă iegătură cu
promovarea, vânzarea sau furnizarea unui produs consumatorilor iar practicile
comerciale incorecte pot fi înşelătoare sau agresive.
Potrivit art. 6 din lege, o practică comercială este considerată ca fiind o acţiune
înşelătoare dacă aceasta conţine informaţii false sau induce în eroare sau este
susceptibilă să inducă în eroare consumatorul mediu, astfel încât, în ambele
ipoteze, fie îl determină, fie este susceptibilă a-l determina pe consumator să ia o
decizie de tranzacţionare pe care altfel r nu ar fi luat-o. Potrivit art. 8 din lege, o
practică comercială este considerată agresivă dacă limitează sau este susceptibilă
să limiteze în mod semnificativ libertatea de alegere sau comportamentul
consumatorului mediu cu privire la produs, prin hărţuire, constrângere, inclusiv
prin utilizarea torţei fizice sau prin influenţa neiustificată şi, prin urmare, determină
sau este susceptibilă să determine consumatorul să ia o decizie de tranzacţionare
pe care altfel nu ar fi luat-o.

' Legea nr. 363/2007 a fost publicată în M. Of. nr. 899 din 28 decembrie 2007.
Subiectele dreptului comercial 67

Legea nr. 363/2007 furnizează o sene de criterii pentru determinarea carac-

terului înşelător sau agresiv al unor practici comerciale si prevede o serie de
răspunderi şi sancţiuni în sarcina comercianţilor care utilizează practici c o m e r c i a l e
incorecte.
 Capitolul II. întreprinderea şi
fondul de comerţ

Realizarea unei activităţi comerciale cu titlu prolesional presupune, inevitabil şi

invariabil, prezenţa a cel puţin trei elemente: prezenţa unui întreprinzător sau a
unui grup de întreprinzători, organizarea unei întreprinderi şi constituirea unui tond
de comerţ, afectat exerciţiului activităţii comerciale.
întreprinzătorii sunt, după caz, fie comercianţii persoane fizice fie asociaţii sau
membrii comercianţilor persoane juridice; despre rolul lor şi modalităţile în care
aceştia dobândesc această calitate de întreprinzător sau, într-un sens mai larg, de
investitor,, am discutat la capitolul dedicat subiectelor dreptului comercial şi vom
mai avea ocazia să discutăm, pe larg, în cadrul analizei aprofundate a organizării şi
funcţionării societăţii comerciale.
în cadrul acestui capitol, vom aborda, de aceea, doar întreprinderea şi fondul
de comerţ.

Secţiunea 1. întreprinderea

1.1. Noţiunea de întreprindere. Orice activitate comercială, desfăşurată cu titlu

profesional, presupune o structurare, o organizare metodică prin care eforturile
întreprinzătorului şi fondul de comerţ aferent acestei activităţi să fie valorificate
eficient, în scopul producerii unui profit.
Independent de suportul juridic pe care se grefează această organizare - comer-
ciant persoană fizică sau comerciant persoană juridică - ea este indispensabilă
realizării profesionale a comerţului, întrucât potenţează factorii umani şi materiali
implicaţi în această activitate.
Această organizare economică şi sistematică a activităţii comerciantul ui a fost
exprimată în legislaţia şi doctrina de drept comercial prin conceptul de între-
prindere. Art. 3 C. com. menţionează principalele fapte de comerţ, printre care şt o
serie de întreprinderi (de spectacole publice, de comisioane, de construcţii, de
fabrici, manufactură şi imprimerie, de editură şi librărie, de transporturi şi altele).
Examinarea enumerării diverselor întreprinderi menţionate în art. 3 C. com. permite
relevarea faptului că legiuitorul de la sfârşitul secolului XIX a conceput întreprin-
derea, în primul rând, ca o activitate organizată pe principii economice.
Codul comercial nu a definit însă noţiunea de întreprindere, omisiune nocivă,
cu atât mai mult cu cât acest concept poate îmbrăca mat multe înţelesuri: pe de o
parte, întreprinderea poate fi privită ca o entitate, ca un organism economic, pe de
altă parte ca un mod de organizare sistematică a unei activităţi.
Definiţia tradiţională a întreprinderii relevă că aceasta este un organism econo-
mic, care asigură, pe riscul întreprinzătorului, coordonarea factorilor de producţie-
i întreprinderea şi fondul de comerţ 69

naturali, resurse u m a n e şt capital - în vederea producerii de bunuri sau servicii. 1

Din această definiţie rezultă că două elemente trebuie să c o n c u r e pentru existenţa
întreprinderii: factorii de producţie şi tactorii umani.
Evoluţia modernă a conceptului de întreprindere, puternic marcată de experienţa
şi doctrina juridică franceză 2 , insistă însă asupra preponderenţei factorului u m a n în
aceasta construcţie economică: acest factor este prezent, în primul rând, prtn
prezenta întreprinzătorului iar apoi, atât sub forma grupului u m a n coordonat de
întreprinzător cât şi sub cea a clientelei căreia îi este destinată producţia de bunuri,
prestarea de servicii sau executarea de lucrări.
Potrivii unei definiţii doctrinare mai recente, întreprinderea reprezintă o acti-
vitate organizată sistematic cu ajutorul factorilor de producţie (resurse ale naturii,
capital şi muncă) de către întreprinzător şi pe riscul său, în scopul producerii de
bunuri şi servicii destinate schimbului, în vederea obţinerii unui profit'.
Se poate observa că aceste definiţii oscilează între a califica întreprinderea fie
ca un organism (entitate) fie ca o activitate sau m o d de organizare a activităţii
comerciale. Realitatea este că, fără îndoială, întreprinderea este un concept
complex a cărui definire nu este facilă.
în cele din urmă, întreprinderea şi-a găsit nu una, ci mai multe definiţii legale,
prin prevederile art. 3 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dez-
voltării întreprinderilor mici şi mijlocii, cele ale art. 2 din O r d o n a n ţ a de urgenţă a
Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor e c o n o m i c e de către per-
soanele fizice autorizate, întreprinderile individuale si întreprinderile iamiliale şi
cele ale art. 4 pct. 1 clin Legea nr. 217/2005 privind constituirea, organizarea şi
funcţionarea comitetului european de întreprindere" 1
Deşi actele normative menţionate au un caracter special, cu referire îndeosebi
la condiţiile şi procedura înregistrării şi autorizării comercianţilor persoane fizice
precum şi la regimul juridic şi fiscal aplicabil întreprinderilor mici şi mijlocii, aceste
definiţii trebuie acceptate, în lipsa unei definiţii generice a conceptului, ca a v â n d
un impact definitoriu asupra tuturor tormelor de întreprindere c o m e r c i a l ă .
Asttel, Legea nr. 346/2004 defineşte întreprinderea ca fiind orice formă de
organizare a unei activităţi economice $i autorizată potrivit legilor în vigoare să
facă acte şi fapte de comerţ., în scopul obţinerii de profit în condiţii de concurenţă,
respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfă-
şoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate
potrivit dispoziţiilor legale în vigoare.
O r d o n a n ţ a de urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 44/2008 defineşte întreprinderea
e c o n o m i c ă ca fiind activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent
şi sistematic, combinând resurse financiare, torţă de muncă atrasă, materii prime,

1 /. L. Ceorgescu, op. cit., p. 218.

' O. Căpătînă, Societătile comerciale, ed. II, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 294-295.
5 St.D. Cărpenaru. Drept comercial român, Ed. Aii, 1995, p. 33.

* Nu avem pretenţia de a fi epuizat stera definiţiilor legale ale conceptului de întreprin-

dere, legiuitorul român având o inepuizabilă apeteniă pentru diverse definiţii ale aceleiaşi
noţiuni.
70 Organizarea comerţului -S...

mijloace logistice şi informaţie,, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în

condiţiile prevăzute de lege.
Legea nr. 21 7/2005 defineşte întreprinderea ca fiind orice formă de organizare a
unei activităţi economice în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă.
Aceste definiţii au preiuat o serie de elemente definitorii doctrinare, înclinând
balanţa spre conceptul de întreprindere privită ca formă de organizare a unei
activităţi e c o n o m i c e . A m b e l e definiţii sunt însă incomplete: prima dintre ele ignoră
elementele esenţiale ale implicării întreprinzătorului în organizarea întreprinderii -
iniţiativa şi riscul iar cea de-a doua omite să puncteze scopul organizării întreprin-
derii, care este urmărirea profitului. în plus, prima definiţie cuprinde şi gravă
confuzie terminologică (punând semnul egalităţii între întreprinderi şi comercianţi)
şi, împreună cu cea de-a treia, conţine o serie de elemente inutile - c u m ar ii
menţiunea realizării actelor de comerţ, în scopul obţinerii de profit, „în condiţii de
concurenţă"ultima precizare fiind o chestiune care nu are un impact definitoriu
asupra conceptului de întreprindere.
Cea de-a doua definiţie este mult mai exactă - din punct de vedere doctrinar.
Deficienţa semnalată (nemenţionarea scopului întreprinderii) este însă doar apa-
rentă, pentru că definiţia vizează conceptul generic al întreprinderii e c o n o m i c e şi
nu, în m o d necesar, noţiunea de întreprindere comercială, căreia îi este specifică
aspiraţia obţinerii profitului. De aceea, în aprecierea acurateţii definiţiei trebuie să
luăm în considerare faptul că nu orice întreprinzător - persoană fizică autorizată
(PFA) este comerciant, astfel că întreprinderile organizate de aceştia au întotdeauna
caracter e c o n o m i c , dar dobândesc caracter comercial numai c â n d P F A este un
comerciant, calificare obţinută prin raportare la prevederile art. 7 C. com, 1
Cu toate acestea, interesul examinării noţiunii de întreprindere excede acestor
dificultăţi de definire inerente; întreprinderea este modelul primar de organizare a
oricărei activităţi c o m e r c i a l e moderne, indiferent că aceasta este realizată de un
întreprinzător persoană fizică sau de o societate comercială, o regie autonomă, o
organizaţie cooperatistă ori un grup de interes e c o n o m i c .
D i n punct de vedere juridic, întreprinderea poate fi privită atât ca un organism
e c o n o m i c - deci o entitate juridică, cu accent pe latura patrimonială, obiectivă, a
întreprinderii - cât şi ca o formă de organizare a comerţului - cu accent pe
prezenţa factorului uman, subiectiv.
Impactul în materie juridică al conceptului de întreprindere se desprinde prin
raportare la funcţiile acesteia:
(a) întreprinderea este o formă de manifestare a activităţii întreprinzătorului; ca
orice activitate, aceasta este supusă anumitor reglementări şi exigenţe legale, aici
fiind incidente, în general, prevederile legislaţiei societăţilor comerciale sau, de
exemplu, cele speciale care ordonează procedura reorganizării judiciare şi a
falimentului.
(b) întreprinderea este o formă de manifestare a iniţiativei întreprinzătorului,
iniţiativa care este însă limitată de ordinea publică şi de rigorile legii comerciale; în
acest sens pot fi menţionate dispoziţiile privind protecţia semnelor distinctive
(marca, firma, emblema) sau cele privind combaterea concurenţei neioiale.

1 Pentru detalii, supra, Secţiunea 3.4.1. - Persoanele fizice autorizate (PFA).

i întreprinderea şi fondul de comerţ 71

(c) întreprinderea este o tormă de organizare a unor elemente patrimoniale a

căror unitate derivă din funcţia lor economică comună; de aceea, organizarea unei
întreprinderi se supune şi regulilor care guvernează fondul de comerţ şi, mai ales,
operaţiunilor luridice ce pot viza fondul de comerţ sau anumite elemente ale
acestuia.
(d) întreprinderea este o formă de organizare socială ce reuneşte factori umani
diverşi (întreprinzător, personal, clienţi) care colaborează pentru realizarea obiec-
tivului întreprinderii; sunt incidente aici atât dispoziţiile dreptului muncii dar şi
legislaţia contractelor comerciale.
Din perspectiva acestor implicaţii şi intervenţii ale materiei juridice asupra
organizării şi funcţionării întreprinderii, rezultă că studiui elementelor structurale
ale întreprinderii prilejuieşte o mai bună înţelegere a conceptului şi a rolului
întreprinderii.

1.2. Clasificarea întreprinderilor. Există, fără îndoială, multiple criterii şi inte-

rese în raport de care pot fi clasificate întreprinderile - cum ar fi obiectuf de activi-
tate', forma juridică, complexitatea organizării şi altele. Legea română foloseşte
două criterii principale de clasificare: cel al mărimii şi cei al gradului de inde-
pendenţă.

1.2.1. Astfel, potrivit art. 4 din Legea nr. 346/2004, în funcţie de numărul mediu
anual de salariaţi şi de cifra de afaceri anuală netă sau de activele totale deţinute,
întreprinderile se clasifică în microîntreprinderi, întreprinderi mict, întreprinderi
mijlocii şi întreprinderi mari.
a) microîntreprinderi le au până la 9 salariaţi şi realizează o cifră de afaceri
anuală netă sau deţin active totale de până la 2 milioane euro, echivalent în lei;
b) intrepnnderile mici - au între 10 şi 49 de salariaţi si realizează o cifră de
afaceri anuală netă sau deţin active totale de până ia 10 milioane euro, echivalent
in lei;
c) întreprinderile mijlocii - au între 50 şt 249 de salariaţi şi realizează o cifră de
afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau deţin active
totale care nu depăşesc echivalentul în lei a 43 milioane euro.
d) întreprinderile mari sunt cele care depăşesc oricare dintre criteriile specifice
întreprinderilor mijlocii.

1.2.2. în funcţie de relaţia ior cu alte întreprinderi, raportată la capitalul sau la

drepturile de vot deţinute ori la dreptul de a exercita o influenţă dominantă, pot
exista 3 tipuri de întreprinderi: întreprinderi legate, partenere şi autonome (art. 4' şi
urm. din Legea nr. 346/2004).
întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există raporturi de dominaţie,
de exemplu prin faptul că una deţine majoritatea drepturilor de vot în cealaltă

' Această clasificare a întreprinderilor după obiectul lor este fundamentata pe prevederile
art. 3 C. com. care enumera o serie de întreprinderi drept fapte de comerţ; pentru detalii.
St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a Vll-a revăzută şi adăugită, p. 42 şi urm.
72 Organizarea comerţului -S...

întreprindere sau poate numi şi revoca majoritatea membrilor organelor de admi-

nistrare, conducere sau supraveghere ale celeilalte întreprinderii.
întreprinderile j^artenere sunt toate întreprinderile care nu sunt clasificate ca
întreprinderi legate, dar între care exista totuşi raporturi de coordonare sau subor-
donare, prin faptul că una dintre întreprinderi deţine, individual sau în comun cu
una ori mai multe întreprinderi legate, cel puţin 2 5 % din capitalul social ort din
drepturile de vot ale unei alte întreprinderi (dar fără a atinge majoritatea specifică
întreprinderilor legate).
în fine, o întreprindere autonomă sau independentă este orice întreprindere care
nu este clasificată ca întreprindere legată sau ca întreprindere parteneră, în sensul
că nici o altă întreprindere nu deţine mai mult de 2 5 % din capitalul social ori din
drepturile de vot ale întreprinderii autonome.

1.3. Elementele întreprinderii. într-o primă opinie 1 , se consideră că orice

întreprindere este compusă din elemente invariabile: un întreprinzător sau un grup
de întreprinzători şi fondurile financiare pe care aceştia le investesc într-o activitate
comercială; altfel spus, factori umani şi mijloace financiare.
într-o concepţie mai elaborată, elementele componente aie întreprinderii sunt
organizarea autonomă a activităţii cu ajutorul factorilor de producţie {factori
naturali, factori umani şi mijloace materiale), coordonarea de către întreprinzător a
întregii activităţi şi asumarea riscului acesteia si scopui, acela al producerii de
bunuri şi servicii destinate comerţului, în vederea obţinerii unut profit2.
Dintre toţi aceşti factori vom acorda atenţie factorilor umani (dinamica între-
prinderii) şi capitalurilor (statica întreprinderii); ceilalţi, de natură organizatorică
sau vizând scopul întreprinderii vor fi analizaţi ca aplicaţii speciale în cadrul
societăţilor comerciale.

1.3.1. Factorii umani. Aceştia pot fi împărţiţi în patru mari categorii: întreprin-
zătorul sau întreprinzătorii, personalul întreprinderii, partenerii întreprinderii şi
clientela întreprinderii (a-d).
(a) întreprinzătorii sunt persoane fizice sau juridice care, în mod individual sau
în asociere, organizează o întreprindere comercială, în vederea desfăşurării unor
fapte şi acte de comerţ, pentru obţinerea unui profit. Din această definiţie rezultă
că în categoria întreprinzătorilor sunt incluse şi persoanele fizice cu activitate inde-
pendentă şi asociaţiile familiale (comercianţi persoane fizice), dar şi asociaţii şt
acţionarii societăţilor comerciale şi, după caz, membrii grupurilor de interes
economic.
Din această perspectivă, întreprinderile pot fi unipersonale sau pluripersonale,
după cum ele sunt organizate de un "întreprinzător individual sau de mai mulţi
întreprinzători. în cazul întreprinderilor unipersonale, întreprinzătorul exercită şt
atribuţiile de conducere, reprezentare şi gestionare a întreprinderii; în situaţia
întreprinderilor pluripersonale, aceste atribuţii pot fi asigurate fie de întreprinzători,
fie de un personal specializat.

1 V. Reinhard, op. cit., p. 188-189.

- M.L Belu Magdo. op. cit., p. 35.

i întreprinderea şi fondul de comerţ 73

întreprinzătorii sunt cei care nu numai îşi asumă sarcina organizării între-
prinderii dar preiau şi riscurile activităţii comerciale desfăşurate de întreprindere;
acesta este de altfel şi unul dintre criteriile de distincţie dintre întreprinzători şt
ceilalţi factori umani care concură la organizarea întreprinderii.
Două sunt elementele fundamentale care definesc implicarea întreprinzătorului
în organizarea întreprinderii: iniţiativa şi riscul1;
Iniţiativa întreprinzătorului se manifestă atât în faza constitutivă a întreprinderii -
atunci când defineşte structura organizatorică a acesteia şi direcţiile în care se va
concretiza activitatea acesteia - cât şi pe parcursul exerciţiului comerţului - când
mecanismul întreprinderii este pus în acord cu evoluţia mediului de afaceri şi cu
necesităţile proprii de dezvoltare.
Riscul întreprinzătorului constă în asumarea de către acesta a tuturor conse-
cinţelor patrimoniale sau sociale derivând din opera sa de organizare şi din acti-
vitatea întreprinderii; de aceea, se poate spune ca întreprinzătorul nu este numai
domini negotius (stăpânul afacerii), ci şi primul servitor al întreprinderii, fiind cel
dintâi chemat să răspundă exigentelor activităţii antreprenori ale.
(b) Personalul întreprinderii poate fi alcătuit din salariaţi, administratori şi
reprezentanţi.
Salariaţii îşi desfăşoară activitatea în temeiul unui contract individual de muncă,
încheiat cu persoana fizică sau juridică pe structura căreia se grefează întreprin-
derea, contract care îi determină sarcinile şi remuneraţia. Din această poziţie juri-
dică, ei pot exercita atât atribuţii de conducere cât şi atribuţii executive. Regimul
juridic al salariaţilor este reglementat de codul muncii, dar din perspectiva drep-
tului comercial ei sunt consideraţi atât nişte creditori ai întreprinderii (pentru sala-
riile ce le revin - a se vedea legislaţia insoivenţei) cât şi nişte parteneri ai acesteia
(contractele lor subzistă în cazul unei divizări sau fuziuni a întreprinderii şi ei pot
încheia cu întreprinderea contracte colective de muncă, adevărate acorduri de
parteneri at)2
Administratorii şi reprezentanţii întreprinderii sunt factori interni de organizare
a întreprinderii, însărcinaţi cu gestionarea şi reprezentarea întreprinderii în rapor-
turile cu terţii; în timp ce primii sunt adevăraţii manageri ai întreprinderii, cu atri-
buţii de gestiune şi reprezentare, grefate pe un raport de mandat, ultimii au numai
atribuţii de reprezentare, care se pot fundamenta atât pe un contract de mandat cât
şi pe unul de muncă (în cazul prepuşilor).
(c) Partenerii întreprinderii sunt factori umani sau structuri umane exogene
întreprinderii, indispensabili pentru activitatea sa: parteneri comerciali (furnizori,
agenţi comerciali, comisionari, concesionari exclusivi - într-un cuvânt, interme-
diari şi cumpărători, toţi aceştia încorporaţi unei reţele de aprovizionare şi distri-
buţie a produselor si serviciilor întreprinderii) şi parteneri financiari (instituţii de
credit, asigurători).
(d) Clientela întreprinderii este la rândul ei un factor exogen, denumind ansam-
blul persoanelor care beneficiază de produsele, serviciile şi lucrările vândute de
întreprindere. Fără a constitui un factor intern al întreprinderii sau ai fondului de

' C. Fern, Manuale di Diritto Commerciale, UTET, 2002, p. 34.

2 Y. Reinhard, op. cit., p. 192 şi urm.
74 Organizarea comerţului -S...

comerţ, cítentela constituie mai degrabă scopul organizării întreprinderii, ea fiind

ţinta întreprinderii, a cărei activitate comercială ar fi un nonsens dacă nu s-ar
concretiza prin încheierea unor raporturi juridice de vânzare către clientela sa.

1.3.2. Capitalul. O întreprindere nu ar putea supravieţui fără capital, adică fără

fondurile financiare necesare finanţării activităţii sale. Aceste capitaluri pot fi de
origine internă - adică furnizate de întreprinzători - sau de origine externă - mobi-
lizate de pe piaţa financiară. Procurarea ior presupune o serie de raporturi juridice
care pot merge de la actul de dotare a întreprinderii cu un capital iniţia! sau de
majorare a capitalului prin aporturi ale întreprinzătorilor până ia contracte de credit
încheiate cu instituţii financiare sau lansare de titluri de valoare pe piaţa financiară.
Prezenţa capitalului permite întreprinderii să îşi asigure lichidităţile necesare
pentru îndeplinirea obligaţiilor sociale şi să procure şi să organizeze bunurile
necesare desfăşurării activităţii comerciale. Acestea din urmă constituie substanţa
fondului de comerţ.

Secţiunea 2. Fondui de comerţ

2.1. Noţiunea de fond de comerţ. Deşi fondul de comerţ constituie o creaţie

proprie a dreptului comercial, dreptul român nu a cunoscut, pentru o lungă perioadă,
o definiţie legală a acestuia.
Legislaţia comercială edictată după 1990, resimţind încă lipsa unei reglementări
exhaustive a acestei instituţii, a făcut totuşi unele trimiteri sporadice la fondul de
comerţ, pe care le amintim în ordinea lor cronologică:
- Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, prin prevederile art. 21 impune
înregistrarea menţiunilor privind donaţia, vânzarea, iocaţiunea, gajul sau încetarea
fondului de comerţ.
- Legea nr. 99/1999 prin art. 10 din Titlul VI privind Regimul juridic al garan-
ţiilor reale mobiliare stabileşte că garanţia reală poate să aibă ca obiect un bun
mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile,
în cazul în care bunul afectat garanţiei constă într-o universalitate de bunuri
mobile, inclusiv un tond de comerţ, conţinutul şi caracteristicile acestuia vor fi
determinate de părţi până la data constituirii garanţiei reale. în acest caz nu este
necesar ca părţile care c o m p u n bunurile afectate garanţiei să se afle într-o stare de
interdependenţă funcţională.
- Art. 20-22 din Legea nr. 346/2004 menţionează transferul/cesiunea întreprin-
derii şi a fondului de comerţ către terţi. :

2.1.1. Definiţii legale. O primă definiţie legală a fondului de comerţ a fost data
prin prevederile art. 1' din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei
neloiale, articol introdus prin Legea nr. 298/2001, potrivit căruia constituie fond de
comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci,
firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial) utilizate de un comerciant în
vederea desfăşurării activităţii sale.
i întreprinderea şi fondul de comerţ 75

Fără a trimite în m o d explicit la fondul de comerţ, art. 2 lit. j) din O r d o n a n ţ a de

urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 44/2008 defineşte patrimoniul de afectaţiune ca fiind
totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor persoanei fizice autorizate, titularului
întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii tamil ia le, afectate scopului
exercitării unei activităţi economice, constituite ca o fracţiune distinctă a patrimo-
niului persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau mem-
brilor întreprinderii familiale, separată de gajul general ai creditorilor personali ai
acestora.

2.7.2. Definiţii doctrinare. O definiţie interesantă a fondului de comerţ,

menţionata în doctrina interbelică, consideră că fondul de c o m e r ţ este „ u n
complex organic de elemente economice, materiale sau imateriale, ţinute laoialtă
printr-o voinţă individuală sau socială, pentru exercitarea unei industrii sau unui
comerţ" C h i a r dacă nu foarte precisă, definiţia are meritul de releva faptul că
voinţa şi iniţiativa întreprinzătorului sunt cele care conturează existenţa fondului de
comerţ, creaţie care, în absenţa unei asemenea voinţe, s-ar stinge.
Pornind de la aceste coordonate, literatura juridică recentă a definit fondul de
comerţ, în lipsa unei definiţii legale, ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile,
corporaie şi incorporate, pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei
activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei ŞL implicit, obţinerii de profit/
Se poate constata că legiuitorul s-a inspirat din această definiţie doctrinară,
prezervând două importante elemente definitorii:
- fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri, un patrimoniu de afectaţiune
constituit ca o fracţiune distinctă a patrimoniului comerciantului;
- fondul de comerţ se constituie de comerciant {deci clin iniţiativa şi pe riscul
său), în vederea desfăşurării activităţii sale profesionale.
Interesul determinant ai regimului juridic al fondului de comerţ rezultă din
necesitatea protecţiei adecvate a bunurilor pe care c o m e r c i a n t u l le afectează
comerţului său p r e c u m şi din necesitatea protejării intereselor creditorilor comer-
ciantului.

2.2. Distincţii faţă de alte noţiuni. Fondul de comerţ se delimitează de alte

noţiuni înrudite sau cu care prezintă elemente de asemănare, prin următoarele
caracteristici:

2.2.1. Patrimoniul. Spre deosebire de patrimoniu, care reprezintă totalitatea

drepturilor şi obligaţiilor unei persoane, care au valoare e c o n o m i c ă , fondul de
comerţ reprezintă doar o tracţiune a acestuia, cuprinzând n u m a i a c e l e bunuri care,
în mod exclusiv şi explicit, sunt afectate exerciţiului comerţului. în plus, deşi în
doctrina interbelică s-a opinat ca tondui de comerţ include şi toate raporturile de

: L. Bolaffio, li diritto comerciale, Corso universitario, 1922, p, 477, citat de B. Berstem,

Consideraţii asupra tondului de comerţ, în Revista de drept comercial şt studii economice,

1936, p. 467 şi urm.
2 St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a Vll-a revăzută şi adăugită, p. 11 8 şi urm. A se vedea, lot

acoio, trimiteri si la alte definiţii ale doctrinei interbelice.

76 Organizarea comerţului -S...

drept cu valoare patrimoniala precum şi datoriile unui comerţ', doctrina modernă,

întărită şi de opţiunea legiuitorului, consideră că acesta, spre deosebire de
patrimoniu, nu cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului, care sunt şi rămân
ataşate persoanei acestuia.
Chiar dacă în literatura juridică mai veche tondu! de comerţ mai e denumit şi
patrimoniu c o m e r c i a l iar reglementări legale recente îl plasează în stera patrimo-
niului de afectaţiune, aceste denumiri nu au altă semnificaţie decât aceea de a
sublinia afectaţiunea specială a acestor bunuri din patrimoniul comerciantului
precum şi faptul că ele reprezintă, sub aspectul scopului şi regimului juridic, o
fracţiune distinctă a acestui patrimoniu.
O r i c u m , fondui de comerţ se distinge de patrimoniul de afectaţsune, astfel cum
este acesta definit prin prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului
nr. 44/2008, prin aceea că această recentă creaţie cuprinde şi obligaţiile titularului,
în timp ce este u n a n i m acceptat că fondul de comerţ nu include creanţele şi
obligaţiile comerciantului. 2

2.2.2. întreprinderea. Noţiunea de întreprindere, privită ca o grupare de

persoane şi o reuniune de bunuri şi capitaluri, prezintă o legătură indisolubilă cu
fondul de comerţ; în fapt, fondul de comerţ este elementul central al oricărei
întreprinderi comerciale. Dar, în timp ce întreprinderea reprezintă, eminamente, o
formă de organizare a activităţii comerciale, fondul de comerţ reprezintă, sub
raport material, un ansamblu de bunuri. De aici şi principala distincţie conceptuală
între noţiuni care se intercondiţionează reciproc, întrucât, pe de o parte, nu poate
exista o întreprindere în absenta unui fond de comerţ care să pună în valoare
modul de organizare a activităţii comerciale iar, pe de altă parte, existenţa unui
iond de comerţ, în absenţa unei activităţi comerciale organizate sistematic, este un
nonsens, scopul fondului fiind tocmai acela de a servi unei asemenea activităţi.
T o c m a i de aceea, art. 20-22 din Legea nr. 346/2004 reglementează în m o d unitar
transferul întreprinderii şi ai fondului de comerţ, întrucât fondul de comerţ fiind o
componentă indispensabilă a întreprinderii, orice transfer totai al acesteia, separat
de fondul de comerţ, ar reprezenta înstrăinarea unei forme lipsite de conţinut.

2.2.3. Societatea comercială. Fondul de comerţ nu poate fi identificat cu

noţiunea de societate comercială sau filială a acesteia, întrucât, spre deosebire de
acestea, nu are personalitate juridică, fiind doar o parte componentă a patrimo-
niului acestor entităţi juridice. între societatea comercială şt fondul de comerţ se
stabilesc legăturile juridice pe care, de regulă, o persoană le are cu bunurile din
patrimoniul său.
în aceeaşi ordine de idei, fondul d6 comerţ nu poate constitui o sucursală a
societăţii comerciale. Sucursala, ca dezmembrământ al societăţii comerciale,
beneficiind de o organizare proprie, cu un anumit grad de autonomie, dar fără a se
bucura de personalitate iuridică, reprezintă o structură socială cu un anumit grad

' l.N. Finţescu, Curs de drept comercial, voi. f, Bucureşti, 1929, p. 126.
1Pentru detalii privind patrimoniul de aiectaţiune, a se vedea supra, Titlul II, Capitolul I,
Secţiunea 3.4.4.
i întreprinderea şi fondul de comerţ 77

de autonomie; în absenţa personalităţii morale., sucursala este o fiinţă juridică

imperfectă sau o parte a fiinţei juridice a societăţii comerciale. în a m b e l e ipoteze,
ea este o categorie supraordonată fondului de comerţ, existând posibilitatea ca, în
virtutea autonomiei sale, o sucursală să dezvolte o clientelă proprie şi un fond de
comerţ afectat atragerii şi menţinerii acesteia.
în final, aşa c u m în m o d îndreptăţit s-a reţinut, fondul de comerţ este numitorul
comun al noţiunilor de întreprindere, societate comercială şi sucursală'. Valoarea
economică a acestora este dată de componenţa şi eficacitatea exploatării fondului
de comerţ care le sta la dispoziţie.

2.3. N a t u r a juridică a fondului de comerţ. Teorii. Deşi, de-a lungul timpului,

au fost emise mai multe teorii privind natura juridică a fondului de comerţ, doar
trei dintre acestea îşi mai păstrează actualitatea:

2.3J. Teor/a universalităţii de bunuri. Această teorie se prezintă sub două

forme: teoria universalităţii de drept şi teoria universalităţii de fapt.
Teoria universalităţii de drept (universstatis juris) porneşte de la conceptul civil
de clasificare a bunurilor, potrivit căruia universalitatea este o u n i u n e de elemente
sau de bunuri pe care ordinea juridică le priveşte ca formând o entitate unică,
având un regim juridic propriu, distinct de cel al elementelor singulare ce o com-
pun. în fond, această teorie asimilează fondul de comerţ unui patrimoniu autonom,
de afectaţiune comercială, cu drepturi şi obligaţii distincte de c e l e ce revin
elementelor c o m p o n e n t e , privite în singularitatea lor; această teorie contravine
principiului unităţii patrimoniului, potrivit căreia o persoană are un singur patri-
moniu. Nu există patrimoniu fără titular, iar un titular nu poate avea mai multe
patrimonii.
Teoria universalităţii de fapt { universitas facti - universum corpus), potrivit
căreia fondul de comerţ reprezintă doar o universalitate de fapt şi nu una de drept,
creată de voinţa titularului, a fost criticată şi ea întrucât, privind fondul de comerţ
ca un ansamblu faptic de bunuri, nu explică natura juridică a acestei instituţii şi nu
justifică aplicarea unui regim distinct, pentru ansamblul de bunuri obţinut, faţa de
cel atribuit fiecărui element component. Totuşi, de remarcat că legiuitorul roman a
definit fondul de comerţ drept un „ansamblu de bunuri" (art. 1' din Legea
nr. 11/1990, mai sus citat).

2.3.2. Teoria patrimoniului de afectaţiune a fost îmbrăţişată de doctrina

germană modernă şi a fost consacrată legislativ în această ţară; potrivit acesteia,
fondul de comerţ e un patrimoniu afectat comerţului. Teoria reprezintă o interpre-
tare modernă a teoriei universalităţii de drept, considerând fondul de comerţ nu un
patrimoniu autonom, ci o tracţiune distinctă, autonomă a patrimoniului comer-
ciantului, separată de restul averii titularului şi beneficiind de un regim special.
Astfel, creditorii a căror creanţă are natură comercială se vor îndestula mai întâi

' Y. Reinhard, op. cit., p. 291.

78 Organizarea comerţului -S...

asupra bunurilor cuprinse în tondul de comerţ, dar vor avea un recurs subsidiar
asupra restului de bunuri aparţinând comerciantului.'
Legiuitorul român a îmbrăţişat, cel puţin aparent, această teorie, c â n d a
reglementat „patrimoniul de atectaţiune", dedicat de comercianţii persoane fizice
comerţului lor, drept o fracţiune distinctă a patrimoniului acestora, separată faţă de
gajul generai al creditorilor personali ai acestora lart. 1 lit. j) din Ordonanţa de
urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 44/20081. Consecventă cu această teorie a patrimoniului
de atectaţiune, Ordonanţa citată conferă creditorilor comercianţilor care au consti-
tuit un patrimoniu de atectaţiune dreptul de a se îndestula, cu prioritate, asupra
acestui patrimoniu şt, în completare, cu întreg patrimoniul comerciantului persoană
fizică. Fără a c o n d u c e la o separare de patrimonii, această abordare pune totuşi în
discuţie principiul unităţii patrimoniului, fundament al dreptului civil.

2.3.3. Teoria fondului de comerţ privit ca un bun mobil incorporai, asupra

căruia titularul exercită un drept de proprietate incorporală, este îmbrăţişată în
doctrina modernă 2 , considerându-se că organizarea elementelor fondului de
comerţ în vederea atragerii clientelei reprezintă un act de creaţie intelectuală. O
asemenea concepţie vizează în primui rând drepturile pe care titularul fondului de
comerţ le dobândeşte asupra elementelor incorpórale ale rondului de comerţ şi
care intră în stera proprietăţii industriale; aşa c u m s-a remarcat în doctrina cie
specialitate „titularul unui brevet de invenţie, al unei mărci înregistrate sau altei
componenţe din sfera proprietăţii industriale, fie creaţie utilitară, fie semn
distinctiv, deţine un drept privativ (exclusiv), pe o anumită durată de timp, stabilită
de iege. Prerogativa arătată este opozabilă erga omnes, depăşind astfel limitele
fireşti ale unui drept personal, fără să poată fi lotuşi asimilată cu un drept real. în
fond, avem de a face cu o specie nouă, caracterizată ... ca drept de proprietate
mcorporală." 1
Pe de altă parte, această teorie se sprijină şi pe argumente de ordin legislativ;
astfel, legea pentru înfiinţarea unui registru al comerţului din 10 aprilie 1931
stabilea că firma şi e m b l e m a d e v i n proprietatea persoanei care a cerut înmatricu-
larea, prin înregistrarea lor, cu începere de la data cererii, Deşi Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului nu mai reia aceste dispoziţii, asigurând comerciantului
doar un drept de folosinţă exclusivă asupra firmei şi e m b l e m e i lart. 30 alin. (4) din
legej, calificarea juridică a dreptului de proprietate mcorporală, ce este atribuit
titularului firmei şi emblemei, subzistă şi în prezent."
Recenta definire a fondului de comerţ ca „ u n ansamblu de bunuri" (art. 1' din
Legea nr. 11/1991) şi menţionarea fondului de comerţ ca „o universalitate de
bunuri" (art, 10, Titlul V I , Legea nr. 99/1999) repun însă în circulaţie teoria uni-

1 B. Berstein, op. cit., p. 467 şi urm.

2St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a VII-a revăzută şi adăugită, p. 121.
Prot. dr. O. Căpăţînă, Noţiunea concurenţei neloiale, în Revista de drept comercial
nr. 11/1998, p. 7.
4 O. Căpăţînă, Societăţile comerciale, td. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, ed, a ll-a, p. 316

şi D. Clocotici, Ch. Cheorghiu, Delimitarea actelor de drept civil de actele turidice cu

caracter comercial, în Revista de drept comercial nr. 11/1998, p. 43.
i întreprinderea şi fondul de comerţ 79

versalitaţii de bunuri - chiar dacă aceasta nu explică, în m o d satisfăcător, o serie de

caracteristici ale fondului de comerţ, privit ca un bun unitar. M a i mult, ulterior,
legiuitorul a aruncat „ î n arenă" şt conceptul de patrimoniu de afectaţiune, arătând
că opţiunea sa nu este definitivă şi că oscilează încă între diverse teorii.'
Un lucru rămâne cert: în absenţa unei reglementări exhaustive a regimului
juridic al fondului de comerţ, unitatea acestuia este o creaţie pur intelectuală şi nu
juridică, este o creaţie a practicii şi nu a legiuitorului. D i n această perspectivă,
teoria care priveşte fondul de comerţ drept un bun mobil incorporai şi drept o
creaţie intelectuală a comerciantului explică, încă, ce! mai adecvat natura juridică
unitară a fondului de comerţ.
R ă m â n e să v e d e m , din evoluţia ulterioară a legislaţiei comerciale, care este
opţiunea finală a legiuitorului român privind natura juridică a fondului de comerţ,
o chestiune încă deschisă. Fondul de comerţ rămâne o noţiune imperfect contu-
rată, creaţie a doctrinei şi practicii, cărora legea nu le recunoaşte calitatea de izvor
de drept.

2.4. Caracteristicile fondului de comerţ. Atât în doctrina juridică de specialitate

cât şi în practica judecătorească, au fost relevate următoarele trăsături caracte-
ristice ale fondului de comerţ:

2.4.1. Bun unitar. Fondui de comerţ constituie un bun unitar, distinct de

elementele care îl c o m p u n ; universalitatea de bunuri se transformă, prin actul de
creaţie intelectuală al titularului, într-un bun unitar ce poate face obiectul unei
vânzări sau locaţiuni şi poate constitui obiectul unei garanţii reale. Este adevărat că
unitatea fondului de comerţ are mai mult un caracter intelectual decât juridic,
întrucât legea nu o enunţă în mod expres, dar o sugerează, atunci c â n d tace
trimitere la transmiterea integrală a fondului de comerţ (art. 20 din Legea
nr. 346/2004) sau la constituirea unei garanţii reaie mobiliare asupra fondului de
comerţ (art. 10, Titlul V I , Legea nr. 99/1999).

2.4.2. Bun mobil. Fondul de comerţ constituie un bun mobil, pentru că în struc-
tura sa predomina bunurile mobile; poate fi executat silit, ca un bun unitar, în
condiţiile c o d u l u i de procedură civilă, în ceea ce priveşte lucrurile mobile; dar,
pentru bunurile imobile cuprinse în fondul de comerţ, urmărirea se tace cu
respectarea regulilor prevăzute pentru bunuri imobile.

2.4.3. Bun incorporai. Fondul de comerţ constituie un bun incorporai întrucât

este rezultatul unei creaţii intelectuale, în structura căruia predomină bunurile
incorpórale (marca, emblema, firma, brevete de invenţii, v a d comercial); nu face
obiectul prescripţiei instantanee reglementată de art. 1909 C. ctv. ( specifică bunu-
rilor m o b i l e corporale; poate tace obiectul unui drept de uzufruct şi i se aplică
teoria accesiunii mobiliare.

' O opinie doctrinară recentă reia şi justifică teoria patrimoniului de afectaţiune (pro-
fesională); a se vedea Ch. Piperea, Drept comercial, voi. I, Ed. C.H. Becic, 2008, p. 67-68 şt,
în spectai, critica teoriei unicităţii patrimoniului, cu argumentele acolo prezentate.
80 Organizarea comerţului -S...

2.5. Structura fondului de comerţ. Structura fondului de comerţ cuprinde,

potrivit definiţiei sale legale, atât bunuri imobile cât şi bunuri mobile. Acestea din
urma sunt reprezentate atât prin bunuri corporale (marfă şi materii prime) cât şi prin ®
bunuri incorpórale (firma, emblema, vadul comercial, marca, alte drepturi de im-
proprietate industrială, drepturi de autor). rfi-
Cu privire la bunurile incluse în ansamblul ce constituie fondul de comerţ, "j
câteva chestiuni sunt de analizat.

I
2.5. 1. imobilele. O primă menţiune se adresează regimului juridic al imobile- ;v|
lor; în mod tradiţional acestea nu au fost incluse în fondul de comerţ, întrucât, pe
de o parte, s-a considerat că e l e nu fac obiectul comerţului, legea referindu-se doar Ş
la mărfuri şi producte (vezi art. 3 C. com.) iar, pe de altă parte, valoarea lor ridicată
necesită măsuri de protecţie si o anumită certitudine juridică, ce s-a apreciat că %
sunt mai adecvat asigurate prin efectul legii civile. fi
în prezent o asemenea concepţie este privită ca fiind depăşită 1 , imobilele fiind
incluse în circuitul comercial, atât prin activităţi de speculaţii imobiliare, deci ca
obiect al comerţului, cât şi ca sedii sau puncte de lucru ale comercianţilor, deci ca IV;
elemente ale fondului de comerţ, de care sunt strâns ataşate alte elemente, c u m ar
fi vadul comercial şi clientela. 2 Un exemplu recent al concepţiei moderne adoptate
de legiuitorul român în această privinţă îl constituie reglementarea operaţiunilor de
leasing, ce pot avea ca obiect şi i m o b i l e i
în fine, definiţia legală a fondului de comerţ (art. 1' din Legea nr. 11/1990)
tranşează această dispută, menţionând expres imobilele ca elemente componente
ale fondului de comerţ.

2.5.2. Regimul creanţelor şi datoriilor comerciantului, sub aspectul aderenţei li

lor la fondul de comerţ, a constituit obiectul unor discuţii doctrinare. Literatura
juridică interbelică şi chiar iurisprudenţa vremii acceptau că fondul de comerţ ar
include atât elemente de activ cât şi de pasiv 4 în prezent, atât doctrina franceză
(sursă copioasă de inspiraţie pentru doctrinarii români) cât şi doctrina naţională I
consideră că datoriile şi creanţele nu pot fi incluse în fondul de comerţ datorită ¿Vf
lipsei de u n i t a t e j u r i d i c ă a acestuia, care este o creaţie intelectuală; ca atare ele -;\:i
rămân ataşate comerciantului.
'..-rr
Este adevărat că, totuşi, acest principiu al excluderii creanţelor şi datoriilor din
tondui de comerţ ar putea să contravină intereselor comerciantului care cesionează .

1 Cu toate acestea, în dreptul francez se consideră că imobilele trebuie excluse în

t
continuare din tondui de comerţ, datorită complexităţii regimului lor juridic; pentru detalii, ţ|v
Y. Remhard, op. cit., p. 304.
1 Pentru o opinie contrară, a se vedea D. Clocotici, Ch. Cheorghiu, op. cit., p. 43. li'!;.1
1 în acest sens, prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 51/1997 reglementează si acti- îi?f:
vitatea societăţilor de leasing imobiliar pentru comerţ şi industrie.
4 A se vedea, în acest sens, I.N. Finţescu, op. cit., voi. i, p. 126 şi decizia nr. 160/1939 a

Curţii de Casaţie care menţiona, spre exemplu, că „prin fondul de comerţ se înţelege totali-
tatea bunurilor corporale şi incorporale şi a raporturilor de fapt cu valoare patrimonială ce '• /'J
aparţin unui comerţ, inclusiv datoriile" (C. Turianu, V. Pătulea, Drept comercial. Culegere
de practică judiciară, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 236).
i întreprinderea şi fondul de comerţ 81

rondul de comerţ şi care trebuie să cesioneze succesorului unele contracte de

aprovizionare indispensabile funcţionării fondului de comerţ; de aceea, se accepta
ideea ca obligaţiile şi drepturile rezultate din contractele de m u n c ă , de furnitură (apă,
gaz, electricitate, telefonie) sau de asigurare de bunuri se transmit odată cu fondul de
comerţ, dacă nu au fost reziliate, debitorului cedat fiind notificat în acest sens.

2.5.3. Regimul autorizaţiilor, licenţelor şi avizelor administrative (de funcţio-

nare) este unul personal, în sensul că ele sunt acordate titularului fondului de
comerţ. în principiu, ele sunt atât de puternic ataşate persoanei acestuia încât nu
pot fi incluse drept un bun incorporai în fondul de comerţ. Este adevărat însă că ele
conferă o anumită valoare fondului de comerţ, mai ales atunci c â n d se referă la
activităţi cu o reglementare riguroasă, dacă nu chiar restrictivă: exploatarea resur-
selor minerale, producerea de medicamente, comercializarea de armament,
derularea activităţilor bancare, etc.
Cu excepţia celor care sunt incesibile (şi care presupun, de regulă, îndeplinirea
anumitor condiţii de conduită sau specializare profesională), nimic nu se o p u n e ca,
odată cu înstrăinarea fondului de comerţ să se cesioneze şi a c e l e autorizaţii care nu
au caracter personal, dar care vor trebui să fie reînnoite, pe n u m e l e noului titular,
atunci când acesta alege să exploateze fondul de comerţ sub un n u m e diferit decât
cel autorizat.

2.6. Principalele elemente incorpórale a l e fondului de c o m e r ţ

2.6.7. Firma (numele comercial). Potrivit prevederilor art. 30 din Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului, firma este numele sau, după caz, denumirea (înscrisă
în registrul comerţului) sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care
semnează.
Firma diferă, de la c a z la caz, după c u m titularul ei este persoană fizică sau
societate comercială. în acest din urmă caz legea tace distincţie între firmele
societăţilor comerciale, după forma lor juridică.
Titularul firmei are un drept exclusiv asupra acesteia, asigurat prin înscrierea
firmei în registrul comerţului. Condiţiile pentru înmatricularea unei firme în registrul
comerţului vizează noutatea acesteia (deci elemente de diferenţiere de orice altă
firmă existentă) şi disponibilitatea ei (deci inexistenţa dreptului unui alt comerciant
asupra aceleiaşi firme). Firma nu poate fi înstrăinată decât odată cu fondul de
comerţ.

2.6.2. Emblema. Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un

comerciant de altui de acelaşi gen (art. 30 din Legea nr. 26/1990). în dreptul fran-
cez, unde fondul de comerţ se bucură de o reglementare legală adecvată, e m b l e m a
distinge stabilimentul sau fondui de comerţ; de aceea şi opinia majoritară în
doctrina română susţine că emblema ar trebui să distingă între întreprinderi de
aceiaşi gen, şi nu între comercianţi de aceiaşi gen. într-adevăr, în actuala regle-
mentare, e m b l e m a nu prezintă suficiente elemente de distincţie faţa de firma
comercianţilor.
82 Organizarea comerţului -S...

Emblema este un semn grafic sau denumire, cu caracter distinctiv, de noutate; şi

protecţia emblemei se asigură prin înscrierea ei în registrul comerţului. înstrăinarea
ei se poate face şt separat de fondui de comerţ.

2.6.3. Drepturile de proprietate intelectuală. Potrivit Convenţiei de la Stockholm

din 14 iulie 1967 care instituie Organizaţia M o n d i a l ă a Proprietăţii Intelectuale,
aceasta acoperă patru mari domenii, dintre care cele mai importante se referă la
dreptul de proprietate industrială şi la dreptul de autor.
Drepturile de proprietate industrială sunt drepturile exclusive pe care titularul le
exercită asupra creaţiilor noi şi semnelor noi care constituie, după caz, obiectul
acestor drepturi.
în grupa creaţiilor noi sunt incluse invenţiile, know-how-ul, desenele şi mode-
lele industriale, topografia circuitelor integrate, modele de utilitate. Brevetele de
invenţie conferă posesorului dreptui.de exploatare exclusiva a invenţiei şi dreptul
de urmărire a celor care utilizează brevetul prin uzurparea dreptului exclusiv al
titularului.
Semnele noi desemnează mărcile, denumirile de origine, de apelaţiune şt de
provenienţă. M ă r c i l e individualizează produsele, mărfurile sau serviciile unui
comerciant faţă de ceilalţi comercianţi. Protecţia lor juridică este asigurată prin
sancţiuni civile ( c u m ar fi dreptul de a cere radierea mărcii uzurpatoare şi dreptul Sa
daune) şi prin sancţiuni penale (cum sunt cele prevăzute de Legea nr. 11/1991
privind combaterea concurenţei neioiale, pentru contrafacerea mărcii sau
întrebuinţarea unei mărcii contrafăcute).
Drepturile de autor reprezintă drepturile exclusive exercitate de autor în
legătură cu şi asupra operei de creaţie intelectuală privind publicarea, comuni-
carea, reproducerea şt, în general, folosirea unei opere de creaţie intelectuală în
domeniul literar, artistic sau ştiinţific.

2.6.4. Vadui comercial. Vadul reprezintă acea aptitudine a fondului de comerţ

de a atrage clienţii prin diverse elemente caracteristice, printre care se numără
locul favorabil de amplasare al punctelor de desfacere, calitatea, atractivitatea
(modernitatea) mărfurilor oferite, preţurile practicate, comportamentul personalului,
reciama făcută fondului, etc. Vadul comercial (înrudindu-se cu noţiunile de
„l'achalandage" \ n dreptul francez, „goodwiU"*\n dreptul englez şi „avviamento" în
dreptul italian) este una dintre componentele cele mai volatile ale fondului de
comerţ, el fiind expresia capacităţii titularului fondului de a închega elementele
componente ale acestuia într-un tot unitar, care să prezinte atracţie pentru
clientelă.
în concepţia tradiţională, vadul nu-constituie un element distinctiv al tondului
de comerţ; eî se identifică cu clientela, având aceleaşi cauze de formare (amplasare
local, calitate mărfuri, etc). în concepţia modernă, aceste două elemente sunt
considerate a fi distincte, clientela fiind doar o consecinţă a eficacităţii vadului
comercial. în acest sens, clientela reprezintă o valoare determinată de un factor
subiectiv (grupul u m a n fidel în raporturile lui cu fondul de comerţ) şi de un factor
obiectiv (vadul comercial, ca element de atractivitate ai fondului de comerţ).
i întreprinderea şi fondul de comerţ 83

2.7. Clientela. Potrivit tezei tradiţionale, clientela, definită ca totalitatea

persoanelor care se aprovizionează în mod obişnuit pe lângă fondul de comerţ
pentru procurarea de bunuri şi servicii, este un element indispensabil şi esenţial al
fondului de comerţ, este chiar elementul central al acestuia. în acelaşi timp,
numeroase definiţii ale iondului de comerţ subliniază că acesta este constituit în
vederea atragerii, dezvoltării şi menţinerii clientelei.
De aceea, o concepţie mai modernă asupra fondului de comerţ observă că nu
se justifică unificarea mijloacelor cu scopul şi, în consecinţă, nu este fundamentată
integrarea clientelei în structura unitară şi unificatoare a fondului de comerţ'. De
altfel este impropriu ca aceeaşi noţiune să constituie atât un element cât şi un scop
al fondului de comerţ. Clientela, prin contrast cu celelalte e l e m e n t e ale fondului de
comerţ, privită în accepţiunea ei de masă de persoane variabilă, neorganizată şi
neomogenă, chiar d a c ă are o anumită valoare e c o n o m i c ă , nu poate fi asimilată
unui bun, stricto sensu. Comerciantul nu are nici un drept subiectiv asupra
publicului şi nu se poate o p u n e acaparării acesteia, prin m i j l o a c e oneste, de către
concurenţa sa, întrucât consumatorii sunt liberi să-şi aleagă fondul pe lângă care se
aprovizionează; singura protecţie juridică a dreptului comerciantului la clientelă
este cea realizată prin normele legale care sancţionează concurenţa neloială,
respectiv acele manifestări prin care competitorii încearcă să racoleze, prin
procedee neoneste, o clientelă ataşată unui fond de comerţ.
Aşadar, în această concepţie, clientela nu mai constituie un element al fondului
de comerţ, ci scopul determinant al acestuia, în vederea realizării căruia sunt
afectate toate celelalte elemente ale fondului de comerţ. De aceea, excluderea
clientelei din structura fondului de comerţ este consacrată şi prin definiţia legală
cuprinsă în art. 1 1 din Legea nr. 11/1991. Clientela rămâne, însă, structural, ataşată
noţiunii de fond de comerţ, fiind raţiunea existentei acestuia şi elementul extraneu
care potenţează fondul de comerţ, care conferă acestuia un plus de valoare, dată
fiind legătura indestructibilă dintre vadul comercial şi clientelă.
Clientela poate să fie permanentă (sau atrasă) desemnând acei consumatori care
se adresează fondului în virtutea unei anumite fidelităţi create în timp, dar fără
bază contractuală; poate să fie angajată (sau captivă) atunci c â n d ea întreţine cu
comerciantul raporturi contractuale de aprovizionare caracterizate prin durată şi
anumite facilităţi; şi poate să fie clientelă ocazională (sau de pasaj) atrasă îndeobşte
de proximitatea sau amplasamentul favorabil al fondului de comerţ.

2.8. A p ă r a r e a fondului de comerţ. Legislaţia romană nu c u p r i n d e reglementări

specifice privind apărarea fondului de comerţ, în integralitatea sa. Dreptul exclusiv
de exploatare ce revine titularului fondului de comerţ îi permite acestuia să ceară
înlăturarea oricărei tulburări aduse folosinţei fondului de comerţ şi/sau repararea
daunelor pe care le-a încercat ca urmare a încălcării acestui drept.
Protecţia juridică a fondului de comerţ este, astfel, asigurată prin m i j l o a c e de
drept civil, drept comercial (sancţionarea concurenţei neloiale) şi drept penal.
Asttel, Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale sancţionează
deturnarea clientelei unui c o m e r c i a n t prin folosirea legăturilor stabilite cu această

' O. Căpătînă, Clientela comercială, în Revista de drept comercial nr. 5/1998, p. 10-12.
84 Organizarea comerţului -S...

clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant precum şi întrebuin-

ţarea unei firme, a unei embleme, a unor desemnări speciale sau a unor ambalaje
de natură produce confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant. De aseme-
nea, sunt sancţionate producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea,
punerea în vânzare sau vânzarea unor mărfuri purtând menţiuni false privind
brevetele de invenţii, originea şi caracteristicile mărfurilor, p r e c u m şi cu privire la
numele producătorului sau comerciantului, în scopul de a induce în eroare
clientela comerciantului.

2.9. A c t e l e juridice privind fondul de comerţ. Fondul de comerţ, constituit de

comerciant pentru a~l atecta exerciţiului comerţului său (de unde şi numele de
patrimoniu de afectaţiune), are în primul rând o valoare de întrebuinţare, întrucât
pentru titular este mai puţin importantă valoarea intrinsecă a elementelor compo-
nente ale fondului. Dar, cu cât un fond de comerţ este mai profitabil pentru titula-
rul său, cu atât devine mai valoros, independent de valoarea bunurilor compo-
nente. De aceea, el dobândeşte şi o valoare de piaţă, secundară şi a n u m e aceea a
preţului cu care poate fi vândut sau dat în locaţie ori a sumei pentru care poate fi
constituită o garanţie asupra fondului. De aici rezulta că fondul de comerţ poate fi
exploatat nu numai prin utilizarea lui de către titular, ci si prin înstrăinarea, închi-
rierea sau constituirea unei garanţii mobiliare sau unui uzufruct asupra sa.
Datorită obiectului lor, actele juridice privind fondul de comerţ constituie fapte
de comerţ obiective conexe (accesorii), fiind deci supuse legii c o m e r c i a l e (art. 56
din Codul comercial) 1 . Fondul de comerţ, în materialitatea sa, este supus numai
legislaţiei comerciale, chiar dacă, într-un c a z sau altul, d e v i n incidente şi dispoziţii
din alte ramuri de drept. Spre exemplu, dacă se urmăreşte constatarea unui drept
de proprietate asupra unui fond de comerţ, instanţa competentă a soluţiona cererea
este instanţa comercială^.

2.9.1. Vânzarea fondului de comerţ se poate realiza atât ca un bun unitar cât şi
parţial, prin înstrăinarea unor elemente componente (emblema, drepturile de
proprietate industrială, drepturile de autor şi altele).
D a c ă fondul de comerţ a fost vândut în integralitatea sa, ca un bun unitar,
atunci comerţul va putea fi exercitat, de regulă, sub aceeaşi firmă, cu menţiunea
succesiunii intervenite şi cu acordul proprietarului anterior sau a succesorilor
acestuia. In cazul vânzării integrale, vânzătorul unui fond de comerţ are obligaţia
de a nu tace concurenţă fondului de comerţ înstrăinat. Raţiunea acestei obligaţii
rezidă în aceea că vânzarea integrală a fondului de comerţ este însoţită şi de
cesiunea clientelei, raţiunea pentru care este constituit fondul de comerţ, şi în
absenţa căreia fondul îşi pierde orice valoare.
Publicitatea obligatorie a vânzării fondului de comerţ se asigură prin înre-
gistrarea ei în registrul comerţului. Potrivit prevederilor art. 21 lit. a) din Legea
nr. 26/1990, donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară constituită
asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări

' C.S.j., Secţia comercială, decizia nr. 8/1997.

" l.C.CJ., Secţia comercială, decizia nr. 2500 din 7 mai 2003.
i întreprinderea şi fondul de comerţ 85

înregistrărilor în registrul comerţului sau care face să înceteze firma ori fondul de
comerţ se vor înregistra în registrul comerţului.
Transmiterea fondului de comerţ se poate tace şi în condiţiile realizării unui
plan de reorganizare a debitorului supus procedurii insolvenţei, art. 95 alin. (6)
|¡t. c) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei permiţând ca planul să
prevadă transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului către
una ori mai multe persoane fizice sau juridice.
Atunci c â n d se v â n d doar elemente disparate ale fondului de comerţ, înstrăi-
narea acestora este guvernată de regulile aplicabile în materia vânzării bunurilor
mobile sau imobile, după caz, cu aplicarea specificului vânzării c o m e r c i a l e .

2.9.2. Aportares fondului de comerţ. Un alt m o d de înstrăinare a fondului de

comerţ îl constituie aducerea sa ca aport, în natură, la constituirea capitalului
social al unei noi societăţi sau la majorarea capitalului social al unei societăţi exis-
tente. Transmiterea fondul de comerţ ca aport într-o altă societate c o m e r c i a l ă
reprezintă o operaţiune juridică de înstrăinare a fondului de comerţ ce nu se
contunda cu v â n z a r e a fondului, întrucât ceea ce obţine aportatorui nu este un preţ,
ci un titlu de participare (acţiuni sau părţi sociale), care conferă titularului un
ansamblu c o m p l e x de drepturi (de a participa la distribuţia profitului şi rezultatului
lichidării societăţii, de a vota în adunarea generală, de a alege şi a fi ales, de a
participa la c o n d u c e r e a şi de a controla activitatea societăţii, etc.)

2.9.3. Locaţiunea fondului de comerţ a fost cunoscută în primii ani de tranziţie

spre e c o n o m i a de piaţă drept locaţie de gestiune.' Această instituţie permitea
societăţilor c o m e r c i a l e cu capital de stat să transmită, în sectorul privat, gestiunea
fondului de comerţ pe care societatea, din lipsa disponibilităţilor financiare, a
competenţelor manageriale sau a unei pieţe relevante, nu îl putea p u n e în valoare.
Locaţiunea fondului permite locatarului să exercite acelaşi comerţ fie sub n u m e
propriu, fie sub firma anterioară, cu păstrarea destinaţiei iniţiale a fondului de
comerţ; în acelaşi timp locatorul trebuie să se abţină a face concurenţă locatorului.
Prin utilizarea unui fond de comerţ, locatarul poate dobândi calitatea de comer-
ciant, întrucât fond ui de comerţ este constituit, în m o d exclusiv, în vederea
săvârşirii de acte de comerţ cu titlu profesional.

2.9.4. Garantarea. Constituirea fondului de comerţ ca garanţie reală mobiliară,

se realizează, (în condiţiile dispoziţiilor Titlului VI privind regimul juridic al garan-
ţiilor reale mobiliare din Legea nr. 99/1999), prin încheierea unui contract de
garanţie, care constituie titlu executoriu. Potrivit acestor dispoziţii, garanţiile reale
mobiliare se pot constitui şi asupra universalităţii bunurilor m o b i l e ale debitorului,
inclusiv asupra unui fond de comerţ lart. 6 alin. (5) lit. j) şi art. 101. în acest mod,
comerciantul poate garanta îndeplinirea obligaţiilor sale c o m e r c i a l e cu întregul său
fond de comerţ, privit ca un bun mobil incorporai. Publicitatea şi ordinea de

Denumirea de locaţie de gestiune a fost inspirată din denumirea „location-gérance du

fonds de commerce", proprie dreptului comercial francez.
86 Organizarea comerţului -S...

preferinţă a garanţiilor reale mobiliare se asigură prin înscrierea avizului de

garanţie reală mobiliară în Arhiva electronică a garanţiilor reale mobiliare.
I
2.9.5. Uzufructul fondului de comerţ. Uzufructul (art. 517 şi urm. C. civ.) se .p
poate stabili asupra unuia sau mai multor bunuri individual determinate (uzufruct
particular sau cu titlu particular], asupra unui întreg patrimoniu (uzufruct universal) 7
ori asupra unei fracţiuni de patrimoniu (uzufruct cu titlu universal). Uzufructul ;||
fondului de comerţ se constituie cu titlu universal, are caracter c o n v e n ţ i o n a l şi se
poate stabili fie asupra unui fond cu privire la care proprietarul îşi păstrează nuda
proprietate, fie în cazul înstrăinării fondului de comerţ, c â n d fostul proprietar îşi '•Hi
rezervă dreptul de uzufruct. Uzufructuarul fondului de comerţ are dreptul de a se
m.
bucura de folosinţa tondului de comerţ şt de a-i culege fructele c i v i l e (profitul '¿.j
afacerii), cu obligaţia însă de a conserva substanţa bunurilor ce îl c o m p u n . Dacă ;f||
uzufructul este constituit asupra unui fond de comerţ care cuprinde şi bunuri j | |
consumptibile (materii prime, materiale, produse nefinite, stoc de marfă), atunci
uzufructuarul are dreptul de a dispune de eie, cu obligaţia de a le î n l o c u i şi a le if|;
restitui, ia încetarea uzutructului, bunuri de aceeaşi cantitate, calitate şi valoare C|ff
sau, în lipsă, preţul acestora.'

• .•:•

m •
-Wi

S-
m
/x

-pi

•Pfif

1 Art. 760 din proiectul noului Cod civil conţine o dispoziţie expresă, în această privinţă,

stabilind că „Uzufructuarul unui fond de comerţ poate, în lipsă de stipulaţie contrară, să .5

dispună de bunurile ce-l compun, cu obligaţia de a le iniocui cu altele similare şi de valoare
egala." |
 Capitolul III. Societäfile comerciale.
Aspecte generale

Secţiunea 1. Noţiune, definiţie

1.1. Conceptul generic de societate. în dreptul român, societătile se împart în

societăţi civile şi societăţi comerciale. Primele, neurmărind profitul prin realizarea
unor acte de comerţ, au o natură civilă şi sunt supuse reglementării Codului civil;
sediul materiei pentru constituirea, organizarea, funcţionarea, modificarea şi
încetarea existenţei celorlalte societăţi menţionate-mai sus îl constituie, în primul
rând, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale', ca iege fundamentală,
alături de alte legi comerciale speciale.
Nici Codul comercial şi nici LSC nu dau o definiţie acestor entităţi iuridice.
Codul civil, aplicabil acolo unde Codul comercial tace, defineşte societatea, prin
art. 1491, ca fiind „un contract prin care două sau mat multe persoane se învoiesc
să pună ceva în comun, cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva."
Aceasta definiţie, care corespunde unei epoci istorice în care societatea
comercială constituia, pe teritoriul actual al României, un concept importat şt
insuficient asimilat, caracterizează doar societatea civilă, fără personalitate juridică;
definiţia este lacunară, întrucât ignoră entitatea juridică ce se naşte din contractul
de societate şi nu evidenţiază voinţa comună a asociaţilor de a conlucra în vederea
obţinerii de beneficii iaffectio societatis), în lipsa căreia nu se poate concepe
înfiinţarea unei societăţi,
Dezvoltând această definiţie legală, în considerarea structurii complexe şt dense
a conceptului generic de societate, doctrina juridică a definit societatea drept „o
uniune de persoane şi de valori patrimoniale, întemeiată pe un contract de
societate şi bazată pe scopul comun urmărit de asociaţi pe toata durata confrac-
tului, constând în desfăşurarea, în comun, a unor activităţi lucrative determinate şi
în împărţirea beneficiilor ce ar putea rezulta" 2

1.2. Conceptul de societate comercială. Deşi extrapolează acele caracteristici

ale societăţii civile care au un grad maxim de generalitate, o asemenea definiţie
este insuficient conturată pentru a surprinde şi încorpora specificul societăţii
comerciale; în acestă privinţă, aria de cuprindere a definiţiei citate este fie prea
iargă (include toată gama activităţilor lucrative), fie prea îngustă (nu relevă prezenţa
personalităţii juridice şi ignoră natura instituţională a societăţii).

' în continuare, pentru uşurinţa trimiterii, Legea nr. 31/1990 republicată va fi citată sub
sigla LSC (Legea societăţilor comerciale).
~ D. A. Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 11.
88 Organizarea comerţului -S...

Etimologic, conceptul de societate comercială evocă pluralitatea de persoane

implicate în fenomenul asocierii comerciale, a v â n d ca rezultat organizarea
acestora într-o structură juridică distinctă de persoanele fizice sau juridice
fondatoare, structură dotată cu personalitate juridică. Pe de altă parte, caracterul
comercial al acestui tip de societate este esenţial, el imprimând acesteia trăsături
care o disting de societatea civilă, din care a evoluat; acest caracter nu numai că
este impregnat în denumirea acestei entităţi juridice, dar rezultă cu prisosinţă şi din
scopul asocierii - efectuarea de acte de comerţ.
De aceea, definiţia societăţii comerciale trebuie să reţină - pe lângă trăsăturile
c o m u n e ale conceptului generic de societate - şi eiementeie specifice, definitorii,
menţionate mai sus. Pornind de la aceste certitudini şi în considerarea ansamblului
normelor juridice ce reglementează această entitate, în literatura juridică de
specialitate au iost emise diverse formulări ale conceptului de societate comer-
cială.'
în acest sens, s-a afirmat că societatea comercială este o persoană juridică,
constituită în baza unui contract, prin care două sau mai multe persoane convin să
formeze, cu aportul lor, un fond social numit capital, pentru a împărţi câştigul
provenit din exercitarea unora sau mai multe acte de comerţ. Este uşor de sesizat
că această interpretare pune un accent deosebit pe latura contractuală, voliţionala
a societăţii.
într-o altă opinie, societatea comercială - care este în aceeaşi măsură atât un
act juridic cât şi o fiinţă juridică - este definită ca fiind acea entitate cu perso-
nalitate juridică, constituită potrivit legii, prin actul de voinţă şi cu aportul
asociaţilor, în scopul obţinerii şi distribuirii între asociaţi a beneficiilor rezultate din
acte de c o m e r ţ /
Alţi autori, accentuând ideea de organizare a activităţii lucrative, au definit
societatea ca fiind un m o d de organizare a elementelor u m a n e şi materiale, care
c o m p u n organismul social şi juridic căruia i se atectează bunurile necesare înde-
plinirii în condiţii de rentabilitate a actelor şi faptelor de comerţ specifice obiectului
statutar de activitate.
Prin însumarea, într~o enumerare cu tentă descriptivă, a principalelor trăsături
ce îi sunt specifice, considerăm că societatea comercială - privită, în aceeaşi
măsură, atât ca un act fundic cât şi ca o fiinţă juridică - poate fi definită ca fiind
acea entitate dotată cu personalitate juridică, constituită cu respectarea dispoziţiilor
legii, din iniţiativa, prin actul de voinţă cu aportul şi pe riscul asociaţilor, care
convin să conlucreze în scopul obţinerii şi distribuirii între ei a profitului rezultat
din exercitarea unor acte de comerţ.

1 Pentru unele definiţii relevante, a se vedea O. Căpăţînă, Societăţile comerciale, ed. a ll-a

revăzută şi întregită, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 62; M.$t. Minea, Constituirea societăţilor
comerciale, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 20; M.N. Cosim, C.A. Jeflea, Societăţile comerciale de
persoane, Ed. Lumina Lex, 1999, p. 6; E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. AII
Beck, 1999, p. 13; St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a 5-a, Ed. Ali Beck, Bucureşti,
2004, p. 147; A. Plaie, Diritto Commerciale, XVI) Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, 2006,
p. 189-190.
2 O. Căpăţînă, op. cit., ed. a ll-a revăzută şi întregită, p. 62.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 98

Sub raport conceptual, este de subliniat că noţiunea de societate comercială

cuprinde atât o dimensiune e c o n o m i c ă , cât şi, mai ales, una juridică. S u b aspect
economico-social, societatea comercială este o structură (întreprindere) ce reuneşte
forţe umane şi m i j l o a c e materiale într-un sistem funcţional, capabil de a realiza
bunuri, servicii sau lucrări. S u b aspect juridic, societatea c o m e r c i a l ă este un subiect
de drept ce îşi asumă obligaţii şi exercită drepturi, o persoană juridică, constituită
potrivit legii, prin acordul de voinţă ai asociaţilor şi cu autorizarea unui organ
lurisdicţional de stat.

Secţiunea 2. Prezentare sumara

a evoluţiei instituţiei

Primele societăţi c o m e r c i a l e sunt reglementate prin C o d u l lui H a m m u r a b i

(aproximativ 1750 l.C), fără a se bucura însă de personalitate juridică fiind mai
degrabă marcate de spiritul asociaţiilor în participaţie (art. 64-65). Prototipul clasic
al societăţii c o m e r c i a l e îl constituie însă societatea civilă, reglementată în dreptul
roman - fie societatea în care asociaţii puneau în c o m u n toate bunurile lor pre-
zente şi viitoare ( societas omnium bonorum), fie societatea care viza un singur bun
(societas unius rei) sau societatea care avea ca obiect doar veniturile anumitor
activităţi ( s o a e t a s questus). Societatea de drept rotnan, societate fără personalitate
juridică, a e v o l u a t spre sfârşitul Imperiului roman şi începutul Evului M e d i u , pentru
a corespunde intereselor unui comerţ în expansiune, transformându-se în socie-
tatea în n u m e colectiv.
Societatea în comandită simplă a apărut în Evul M e d i u , în perioada prerenas-
centistă, în comerţul oraşelor-cetăţi italiene, ca o reacţie a comercianţilor împotriva
interdicţiilor care vizau împrumutul cu dobândă (camătă); pe aceasta c a l e împru-
mutătorul d e v e n e a formal asociat comanditar (finanţator), u r m â n d a-şi recupera
creditul şi dobânda din profitul comerţului societăţii, administrată de adevăratul
comerciant, asociatul comanditat.
Pe măsura a c u m u l ă r i i capitalului, în epoca exploziei capitalismului colonial, au
luat naştere primele societăţi pe acţiuni, ca instrumente de concentrare a capita-
lului necesar exploatării resurselor îndepărtatelor colonii. Amplificarea relaţiilor
comerciale şi dezvoltarea complexităţii acestora au determinat apariţia unor forme
noi de societăţi comerciale, provenind din evoluţia formelor clasice.
Astfel, societatea în n u m e colectiv, evoluând şi î m p r u m u t â n d caracteristici ale
societăţii pe acţiuni, a dat naştere societăţii cu răspundere limitată, care prezintă
caractere c o m u n e atât cu societăţile în nume colectiv cit şi cu societăţile pe
acţiuni. Prin evoluţie, societatea în comandită a dat naştere societăţii în comandită
simplă şi societăţii în comandită pe acţiuni.
D i n punct de v e d e r e statistic, societăţile cu cea mai m a r e frecvenţă sunt
societăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată. O cercetare statistică a
arătat ca la sfârşitul anului 1991, în Franţa, 7 din 10 societăţi c o m e r c i a l e erau
societăţi cu răspundere limitată, în timp ce peste 95 % din societăţile c o m e r c i a l e
erau organizate ca societăţi pe acţiuni şi societăţi cu răspundere limitată.
90 Organizarea comerţului -S...

în România, la mijlocul anului 2008, aproape 9 5 % din societăţile comerciale

înregistrate în registrul comerţului erau societăţi cu răspundere limitată, 2 . 5 % erau
societăţi pe acţiuni şi societăţi în comandită pe acţiuni iar restul de 2 , 5 % erau
societăţi în n u m e colectiv şi în comandită simplă.

Secţiunea 3. Natura juridica a

societăţii comerciale

3.1. Dubla natură juridică. Relevarea naturii juridice a societăţii comerciale

este o chestiune care ne îndeamnă să privim spre trecutul (evoluţia) acesteia,
pentru a contura prezentul ei şi a anticipa viitorul acesteia. Deşi societatea comer-
cială se constituie şi funcţionează pe baze contractuale, ea dobândeşte perso-
nalitate luridică prin efectul legii, situaţie care îi atrage calitatea de subiect de
drept. De aceea, specificitatea societăţii comerciale constă în dubla sa natură
juridică: contractuală şi instituţională.
Natura contractuală a societăţii comerciale este contentă de manifestarea de
voinţă a fondatorilor de a se asocia în vederea realizării unor acte de comerţ.
Această natură convenţională impune in mod necesar procesului de constituire, <
organizare şi tuncţionare a societăţii comerciale unele elemente structurale şi
funcţionale esenţiale, c u m sunt: încheierea între asociaţi a unui act constitutiv
(pactul societar), constituirea şi conservarea unui capital social (fondul comun
constituit prin aporturile asociaţilor şi care formează patrimoniul iniţial al societăţii
comerciale), intenţia asociaţilor de a conlucra în vederea obţinerii de profit, pentru
a-l distribui între ei { a f f e c t i o societatis) şi scopul societăţii - de a realiza profit prin
acte de comerţ.
Natura instituţională a societăţii comerciale reprezintă o trăsătură dobândită în
procesul evoluţiei societăţii şi consacră intervenţia legiuitorului, de manieră impe-
rativă, în sfera constituirii, organizării şi funcţionării societăţii comerciale. Privind
societatea ca un element activ al unui sistem e c o n o m i c , legiuitorul a reglementat
această tormă asociaţivă, în anumite condiţii, astfel încât aceasta să intervină în
circuitul comercial, în n u m e propriu, independent de persoana asociaţilor săi.
Astfel, ca un efect al acestei naturi instituţionale, personalitatea juridică se
atribuie societăţii c o m e r c i a l e în condiţiile unui control de legalitate prealabil, menit
să protejeze interesele generale ale asociaţilor şi ale societăţii însăşi. Acest control
se realizează (a) fie de judecătorul delegat la registru! comerţului prin autorizarea
constituirii şi funcţionării societăţii sau prin autorizarea înregistrării în registrul
comerţului a principalelor modificări .ale actelor constitutive (b) fie de instanţa
judecătorească competenta, prin soluţionarea diverselor cereri ale asociaţilor sau
acţionarilor privind, de exemplu, unele situaţii de dizolvare şi lichidarc a societătii
comerciale, excluderea unor asociaţi, convocarea adunării generale a acţionarilor,
soluţionarea acţiunilor formulate împotriva hotărârilor adunarii generale a aso-
ciaţilor sau acţionarilor, etc.
Depăşind natura contractuală a societăţii comerciale, voinţa legii limitează,
deci, de manieră imperativă, voinţa asociaţilor, dispunând obligatoriu cu privire la
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 91

constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţii. Evaluarea acestor caracteristici

a |e naturii juridice a societăţii comerciale impune şi o judecată de v a l o a r e pentru a

determina care dintre aceste elemente sunt preponderente în natura juridică a

societăţii comerciale.

3.2. N a t u r a predominantă. Fiind un concept complex, natura juridică a socie-

tăţii comerciale ne î n d e a m n ă să privim acestă construcţie juridică, rezultată dintr-o
dublă voinţă (a asociaţilor şi a legiuitorului), dintr-o perspectiva mai amplă; este
societatea comercială doar un contract sau este, esenţial mente, o fiinţă juridică (o
instituţie, o întreprindere)? Şi, în continuare, este ea, în primul rând, rodul voinţei
asociaţilor sau este într-atât impregnată de voinţa legiuitorului încât nu poate exista
în afara acesteia?
Iniţial, societatea comercială a avut, incontestabil, o natură pur convenţională:
în absenţa rigorilor legii, societatea comercială a luat fiinţă, s-a organizat, a funcţio-
nat şi şi-a încetat existenţa ca etect ai voinţei asociaţilor. Primeie reglementări ale
societăţii au privit-o ca un contract, atitudine legislativă comprehensibilă, atât timp
cât societatea era lipsită de personalitate juridică. Această concepţie contrac-
tual istă, fundamentată pe teoria autonomiei de voinţă, permite explicarea faptului
că numeroase reguli aplicabile existenţei şi funcţionării societăţilor c o m e r c i a l e ţin
de tehnica dreptului contractelor (nulitatea societăţii sau mandatul acordat admi-
nistratorilor societăţii). 1 Cu toate că şi în prezent natura contractuală a societăţii
comerciale continuă să seducă, nici adepţii acestei teorii nu sunt u n a n i m i în a
califica natura actului juridic care constituie fundamentul societăţii comerciale,
oscilând între diverse soluţii: fie contract sinalagmatic, fie act juridic complex
(contract de majoritate sau act colectiv], fie contract comercial, fie contract civil. 2
Pe măsura evoluării societăţii comerciale şi manifestării sale ca principal actor
al circuitului comercial, această explicaţie pur contractuală a naturii sale juridice a
devenit insuficienta; necesitatea dobîndirii personalităţii juridice, acestă ficţiune
care a dat naştere societăţii moderne, a impus intervenţia tot mai autoritară a
legiuitorului în d o m e n i u l comercial, pentru a ocroti un evantai larg de interese: ate
terţilor, ale asociaţilor şi, nu în ultimul rând, ale societăţii comerciale.
în aceste condiţii, societatea comercială, fără a înceta să mai fie un contract, a
devenit şi o fiinţă juridică, dar actul ei de naştere nu mai constă exclusiv în pactul
societar ci primeşte o componentă nouă, constând în formalitatea administrativă a
înmatriculării, prin care societatea comercială dobândeşte personalitate juridică.
M a i mult, construcţia societăţii comerciale pnmeşte un impuls iniţial prin voinţa de
asociere a fondatorilor, dar edificiul juridic se realizează în acord cu rigorile legii,
care i m p u n e dimensiunile procesului de constituire, organizare, funcţionare şi
încetare a societăţii comerciale.
Pentru aceste motive, societatea comercială nu se plasează cu exclusivitate nici
în sfera convenţională sau contractuală şi nici în cea legală sau instituţională; ea
este o fiinţă juridică ce ia naştere printr-o convenţie, dar îşi c o n s u m ă viaţa socială,

' Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés comerciales, 7 Védition, Dalloz. 2000, p. 34.
Pentru detalii, St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, Legea societăţilor
comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 2 şi urm.
92 Organizarea comerţului -S...

preponderent, în condiţiile legii. De aceea, teoria juridică susţine că societatea

comercială continuă să piardă din caracterul contractual în profitul aspectului
legai, instituţional. 1
D i n momentul naşterii societăţii comerciale, caracterul contractual se estom-
pează; voinţă asociaţilor nu se identifică în m o d necesar cu voinţa socială a
societăţii, hotărârile în adunările generale ale asociaţilor se iau, de regulă, cu
majoritate de voturi iar societatea are, nu de puţine ori, interese proprii, distincte de
cele ale unora dintre asociaţi. Societatea comercială nu mai este doar un contract,
ci o fiinţă a cărei existenţă nu mai necesită voinţa însumată a tuturor asociaţilor/
O soluţie globală este greu de impus, atât timp cât conceptul de societate
comercială este materializat prin diverse forme ale acestora, în care aspectul
contractual sau instituţional poate fi dominant, fără a elimina prezenţa celuilalt.
Este rezonabil să admitem că în societăţile de persoane d o m i n ă încă natura
contractuală, în timp ce în cele de capitaluri, aspectul instituţional este pre-
ponderent.

Secţiunea 4. Clasificarea societăţilor comerciale

4.1. Criteriul legal. Diversitatea societăţilor comerciale a permis clasificarea ior

după mai multe criterii, mai mult sau mai puţin riguroase. Dintre acestea, I S C
utilizează, în m o d manifest, doar criteriul formei juridice, dar, prin modul în care
grupează dispoziţiile aplicabile acestor forme de societate, trimite implicit şi la alte
criterii de clasificare; v o m examina, în continuare nu numai criteriul legal ai
formei, ci şi celelalte criterii care au relevanţă pentru mai buna exprimare a identi-
tăţii distincte a fiecărui tip de societate.
Art. 2 L S C menţionează, cu titlu limitativ, cmci forme de societate comercială.
Acestea sunt compatibile, în general, cu formele de societate c o m e r c i a l ă cunoscute
în legislaţia statelor europene şi, mai ales, a ţărilor membre ale U n i u n i i E u r o p e n e /
Fondatorii unei societăţi comerciale au obligaţia legală de a stabili, în actul
constitutiv, forma juridică a acesteia {art. 7 şi 8 LSC), formă care atrage un regim
juridic propriu al constituirii, organizării, funcţionării şi încetării existentei societăţii
comerciale. Alegerea formei societăţii comerciale este o chestiune asupra căreia
vor decide fondatorii, în deplină libertate, dar condiţionaţi, în fapt, de aptitudinea
formei de a corespunde proiectului lor. Cu alte cuvinte, fondul, respectiv interesele
fondatorilor, este cel care determină forma. Opţiunea formei nu este o decizie
iremediabilă; L S C permite schimbarea formei juridice a societăţii c o m e r c i a l e şi

' Pentru o prezentare critică a acestor tendinţe noi în definirea naturii juridice a societăţii
comerciale, a se vedea St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 149.
- A se vedea, in acest sens, C. Gheorghe, Societăţi comerciale. Voinţa asociaţilor şi
voinţa socială, Ed. Aii Beck, 2003, p. 6 şi urm.
' De exemplu, în Italia societatea comercială îmbracă aceleaşi forme, iar în Franţa este
reglementată, în plus, societatea pe acţiuni simplificată. Pentru detalii. A. Fiale, op. cit.,
p. 209; Ph. Merle, op. cit., p. 11.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 93

chiar indica această posibilitate ca soluţie în anumite situaţii limită din viaţa
societăţii.
LSC nu reglementează omisiunea precizării formei juridice ca o cauză de
nulitate sau dizolvare a societăţii comerciale; de aceea, în măsura în c a r e asociaţii
nu stipulează forma societăţii pe care o constituie, doctrina d o m i n a n t ă a reţinut ca
aceasta va fi considerată drept o societate în n u m e colectiv, tormă care asigura cea
mai adecvată protecţie terţilor, prin răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor.'

4.1.1. Societatea în nume colectiv este torma primordială şi cea mai simpă de
societate c o m e r c i a l ă , fiind adecvată pentru asocierea persoanelor care au o
perfectă încredere reciprocă şi care au în vedere efectuarea unor acte de comerţ
care nu necesită un capital semnificativ. în consecinţă, legea nu prevede condiţii
restrictive referitoare la numărul de asociaţi sau la mărimea capitalului acestei
torme de societate. In m o d tradiţional se consideră că societatea în n u m e colectiv
are caracter „intuitu personae" (în considerarea persoanei), pentru că se întemeiază
pe încrederea reciprocă a asociaţilor; deci, la societatea în n u m e colectiv primează
elementul personal, în detrimentul elementului de capital.
Art. 3 L S C arata că obligaţiile sociale ale societăţii în n u m e colectiv sunt garan-
tate cu patrimoniul societăţii şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor
asociaţilor. Desigur că, a v â n d personalitate juridică, societatea în n u m e colectiv va
răspunde pentru obligaţiile asumate faţă de terţi dar şi faţă de asociaţi, în primul
rând, cu patrimoniul propriu; dacă societatea în n u m e colectiv nu achită aceste
obligaţii în termen de cel mult 15 zile de ia data punerii în întârziere, creditorii se
vor putea îndrepta şi împotriva asociaţilor societăţii. Răspunderea societăţii în
nume colectiv este atrasă numai pentru obligaţiile asumate în n u m e l e societăţii de
persoanele autorizate pentru administrarea şi angajarea societăţii în raporturile
juridice cu terţii; potrivit prevederilor art. 75 LSC, dreptul de a reprezenta socie-
tatea aparţine fiecărui administrator, afară de stipulaţie contrară în actul constitutiv.
Firma unei societăţi în n u m e colectiv trebuie să cuprindă n u m e l e a cel puţin
unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în n u m e colectiv".: scrisă în
întregime.

4.1.2. Societatea în comandită simplă are, şi ea, caracter „ intuitu personal'

Esenţa societăţii în comandită simplă constă în faptul că ea are două categorii de
asociaţi: comanditaţi şi comanditari. Asociaţii comanditaţi reprezintă elementul
activ al societăţii, ei asigurând gestiunea patrimoniului şi c o o r d o n a r e a activităţii, în
timp ce asociaţii comanditari se limitează la subscrierea unui aport la capitalul
social, ei neputând interveni în conducerea societăţii. N i c i aici legea nu prevede
restricţii privind numărul de asociaţi sau mărimea capitalului iniţial, dar este
evident că, d i n fiecare categorie de asociaţi, trebuie să existe cei puţin unul.
Art. 3 al L S C arată că obligaţiile societăţii în comandită simplă sunt garantate cu
patrimoniul societăţii şi cu răspunderea nelimitată a asociaţilor comanditaţi, în timp
ce comanditarii răspund numai până ia concurenţa capitalului social subscris.

' M. Şcheaua. Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 comentată şi adnotată, ed,
a ll-a, Ed. Rosetti, 2002, p. 14 precum şi doctrina citată acolo.
94 Organizarea comerţului -S...

Daca societatea nu-şi achită obligaţiile sociale în termen de cel mult 15 zile de ia
data punerii în întârziere, creditorii se vor putea îndrepta şi împotriva asociaţilor
comanditaţi.
Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel
puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în comandită", scrisă în
întregime.

4.1.3. Societatea în comandită pe acţiuni, spre deosebire de societatea în

comandită simplă, are capitalul social împărtit în acţiuni şi nu în părţi. Evoluţia
societăţii în comandită spre preponderenţa investiţiei în capital în detrimentul
elementului personal a determinat şi divizarea acestui capital în titluri de valoare
negociabilă, mult mai adecvate concentrării şi circulaţiei capitalului.
LSC prevede restricţii în ceea ce priveşte constituirea societăţii comerciale în
comandită pe acţiuni, impunând un capital minim de 90.000 lei, împărţit în acţiuni
cu valoare unitară minimală de 0,1 lei şi existenţa a cel puţin 2 acţionari, dintre
care, adăugăm noi, cel puţin un comanditat şi un comanditar. Administrarea
societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi.
Răspunderea societăţii şi a asociaţilor pentru obligaţiile sociale se supune
aceloraşi reguli enunţate în cazul societăţii în comandită simplă. în practică,
societatea în comandită pe acţiuni reprezintă o formă cu destule inconveniente
pentru comanditari care, deşi sunt principalul furnizor de capital, nu se pot implica
direct în conducerea societăţii, sub sancţiunea pierderii beneficiului răspunderii
limitate.
Firma unei societăţi în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire
proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi comerciale şi va fi însoţită de
menţiunea, scrisă în întregime, „societate în comandită pe acţiuni".

4.1.4. Societatea pe acţiuni este torma tipică a societăţii de capital; obligaţiile ei

sunt garantate cu patrimoniul social, în timp ce acţionarii răspund numai până la
concurenţa capitalului social subscris. Societatea pe acţiuni este destinată acelor
proiecte şi activităţi comerciale care reclamă, în primul rând, o concentrare a
capitalului, capital pe care ea îl poate absorbi şi pe calea emisiunii de noi acţiuni
sau prin lansarea de obligaţiuni pe piaţă.
Caracteristica societăţii pe acţiuni o reprezintă răspunderea limitată a asociaţilor
şi faptul că acţiunile reprezintă titluri de valoare negociabile, nominative sau la
purtător, transmisibile către terţi. Acţiunile nominative emise în formă materială se
transmit prin menţiuni făcute pe acţiuni, înscriindu-se numele noului acţionar, în
timp ce acţiunea la purtător se transmite prin predare (tradiţiune). Acest din urmă
mod de transmitere a făcut ca societatea pe acţiuni să fie cunoscută şi sub numele
de societate anonimă, pentru că, acţiunile trecând frecvent de la un acţionar la
altul, numele acestora nu se impune atenţiei terţilor.
LSC reglementează strict capitalul minim al societăţii pe acţiuni, care este de
90.000 lei, împărţit în acţiuni cu valoare unitară minimală de 0,1 lei şi impune
existenta a cel puţin 2 acţionari. Societatea pe acţiuni fiind o societate de capital,
persoana acţionarilor este ¡relevantă, p r i m â n d , în acest caz, e l e m e n t u l stabil şi
obiectiv - capitalul.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 95

Ca o particularité procedurală, societatea pe acţiuni se poate constitui în formă

simultană sau în formă continuată, cea de-a doua formă corespunzând constituirii
pe cale de subscripţie publică. Firma unei societăţi pe acţiuni se compune dintr-o
denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va însoţită de
menţiunea, scrisă în întregime, „societate pe acţiuni" sau „S.A."

4.1.5. Societatea cu răspundere ¡imitată este un h i b r i d care î m b i n a atât caracte-

risticile societăţii de persoane cât şi pe cele ale societăţii de capital. Ea a fost
asemănată cu societatea în nume colectiv, în care primează încrederea reciprocă a
asociaţilor, dar şi cu societatea pe acţiuni, întrucât obligaţiile societăţii cu răspun-
dere limitată sunt garantate cu patrimoniul social, iar asociaţii răspund numai până
la concurenţa capitalului social subscris.
Legea prevede restricţii privind constituirea şi funcţionarea acestei forme de
societate, limitând numărul asociaţilor la cel mult 50 şi impunând un capital minim
de 200 lei, părţile sociale având o valoare minimă de 10 lei. Ca o excepţie de la
principiul pluralităţii asociaţilor, LSC reglementează posibilitatea constituirii şi
funcţionării societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.
Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire care
să arate obiectul de activitate şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime
„societate cu răspundere limitată" sau „5.R.L."

4.2. Alte criterii de clasificare a societăţilor comerciale

4.2.1. După natura asocierii, societăţile au fost clasificate în societăţi de per-

soane şi societăţi de capitaluri. Societăţile de persoane au un caracter „mtuitu
personae"; formându-se în considerarea persoanei asociaţilor, determinante fiind,
deci, calităţile personale ale acestora şi încrederea reciprocă existentă între
asociaţi. Astfel sunt societăţile în nume colectiv şi societăţile în comandită simplă,
în cazul societăţilor de capitaluri, elementul determinant îl constituie mărimea
aportului pe care asociaţii îl pun în comun, în vederea realizării de profit. Calitatea
trăsăturilor personaie ale asociaţilor fiind lipsite de importanţă aici, aporturile
asociaţilor sunt transmisibile şi negociabile, în timp ce la societăţile de persoane, în
principiu, părţile de capital nu sunt negociabile şi nici transmisibile. Din această
categorie tac parte societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni. O
poziţie intermediară o are societatea cu răspundere limitată care îmbracă atât
caracteristicile societăţilor de persoane (mai ales în ce priveşte latura sa convenţio-
nală) cât şi trăsături ale societăţilor de capitaluri (sub aspectul organizării şi
funcţionării).

4.2.2. fn funcţie de întinderea răspunderii asociaţilor, societăţile comerciale au

fost clasificate în societăţi cu răspundere nelimitată şi societăţi cu răspundere
limitată. în prima categorie intră societatea în nume colectiv, societatea în coman-
dită simplă şi societatea în comandită pe acţiuni (acestea din urmă numai în
privinţa asociaţilor comanditaţi); specificul acestor societăţi îl reprezintă răspun-
derea nelimitată şi solidara a asociaţilor, răspundere ce reprezintă garanţia
obligaţiilor sociale asumate de societate. Societatea pe acţiuni şi societatea cu
96 Organizarea comerţului -S...

răspundere limitată exemplifică a doua categorie, caracterizată prin limitarea

răspunderii asociaţilor numai la plata părţilor sociale sau a acţiunilor subscrise.
Aceeaşi răspundere o au şi asociaţii comanditari din societăţile în comandită. Se
poate, deci, observa că societăţile în comandită, prin prezenta a două categorii de
asociaţi, cărora li se aplică un regim juridic diferit, se regăsesc în ambele tipuri de
societăţi menţionate mai sus.

4.2,3. După caracterul public al constituirii sau al circulaţiei valorilor mobi-

liare emise> societăţile comerciale sunt împărţite în societăţi emitente de valori
mobiliare tranzacţionate pe o piaţă reglementată (societăţi deschise) şi societăţi de
tip închis (societăţi închise).
Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (2) pct. 33 al Legii nr. 297/2004 privind piaţa de
capital 1 , în sfera conceptului de valori mobiliare sunt incluse şi acţiunile emise de
societăţi c o m e r c i a i e şi alte valon mobiliare echivalente ale acestora, negociate pe
piaţa de capital. Societăţile emitente, în înţelesul legii pieţii de capital, sunt, deci,
acele societăţi ale căror acţiuni sunt tranzacţionate la bursă sau pe o alta piaţă
reglementată 2 .
Societăţile de tip închis sunt cele care nu îndeplinesc aceste condiţii şi care sunt
guvernate de reglementarea generală a societăţilor comerciale, dată de LSC 3 .

Secţiunea 5. Funcţiile societăţii comerciale

Societatea comercială privită ca o fiinţă juridică, evoluează într-un mediu pe

care, prin activitatea sa, îl influenţează şi ale cărui influenţe le resimte, la rândul ei.
De aceea, funcţiile societăţii comerciale reprezintă atributele esenţiale, create
pentru a conserva şi adapta structura socială la situaţii noi, intervenite în mediul
e c o n o m i c şi juridic în care există şi funcţionează societatea.
Societăţii comerciale îi sunt proprii următoarele funcţii fundamentale:

5.1. Funcţia de organizare. Societatea comercială este persoană juridică,

calitate care poate fi obţinută numai cu condiţia existentei unei organizări de sine-
stătătoare. Aceasta presupune stabilirea unor structuri interne, numirea unor organe
de decizie, execuţie şi control, determinarea modului de transformare şi dizolvare a
persoanei juridice. Funcţia de organizare reprezintă un atribut al structurii societăţii
care se adaptează continuu, atât la viaţa socială internă cât şi la mediul e c o n o m i c
în care acţionează.

1 Legea nr. 297/2004 a tost publicată în M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004 şi a iost modificată

prin Legea nr. 208/2005, Ordonanţa Guvernului nr. 41/2005 şi Legea nr. 97/2006.
' Pentru detalii. 7. Prescure, N. Călin, D. Călin, Legea pieţei de capital. Comentarii şi
explicaţii., Ed. C. H. Bec'k, 2008, p. 323 şi urm.
F. Cârbaci, Societăţi comerciaie deţinute public. Instrumente iuridice de protecţie a
investitorilor, Ed. Rosetti, 2003, p. 17.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 97

5.2. Funcţia lucrativă deosebeşte societatea comercială de alte forme asocia-

tive: fundaţii, asociaţii şi grupuri de interes economic. în timp ce acestea din urmă
au un scop ideal, abstract, de interes larg (asociaţii sau fundaţii) sau urmăresc doar
înlesnirea, îmbunătăţirea sau dezvoltarea activităţii economice a membrilor lor
(grupurile de interes economic), funcţia lucrativă a societăţii comerciale presupune
realizarea unor activităţi specifice de producţie, de aprovizionare şi desfacere, de
prestări servicii, execuţii de lucrări, cercetare şi dezvoltare etc., desfăşurate în
scopul declarat de a obţine un profit, pentru a fi repartizat asociaţilor.

5.3. Funcţia de concentrare a capitalului necesar unei activităţi profitabile. La

baza oricărei activităţi comerciale se află un anumit capital, care, în cazul societăţii
comerciale, este dimensionat în funcţie de obiectul de activitate şi de condiţiile
impuse de lege. Capitalul social necesar pentru constituirea societăţii se poate mari
sau reduce în cazuri bine justificate şi în condiţiile legii. Concentrarea unor resurse
importante de capital necesar finanţării unor proiecte ambiţioase s-a dovedit în
numeroase cazuri a fi unul din motivele constituirii societăţii comerciale. Aceasta
tuncţie se manifestă însă şi pe parcursul existentei societăţii, prin constituirea
rezervelor de capital, lansării şi emiterii de noi acţiuni sau obligaţiuni pe piaţă.

5.4. Funcţia de satisfacere a intereselor economice şi sociale ale asociaţilor.

Constituirea societăţii şi funcţionarea ei profită asociaţilor, prin distribuirea cu titlu
de dividende a beneficiului realizat. Realizarea de beneficii şi împărţirea lor între
asociaţi constituie esenţa societăţii comerciale, pentru că acesta a fost scopul în
care asociaţii şi-au unit aportul lor. Mărimea profitului este determinat de eficienţa
activităţii societăţii şt, în raport de aceasta, şi satisfacerea intereselor economice ale
asociaţilor.

5.5. Funcţia de garantare a drepturilor creditorilor prin patrimoniul social.

Activitatea economică presupune relaţii cu diverşi terţi, în cursul cărora se nasc, se
modifică sau se sting raporturi şi obligaţii. Credibilitatea societăţii, în raporturile cu
terţii, este dată de mărimea patrimoniului acesteia, având în vedere rolui pe care
acesta îl are de „gaj general al creditorilor", potrivit dispoziţiilor art. 1718 C. civ.
Pentru protecţia intereselor acestor terţi, societatea este obligată să publice anual
bilanţul său contabil, oglindă a drepturilor şi obligaţiilor acumulate în patrimoniul
său. Gatul general al creditorilor este asigurat nu numai de capitalul social, care
reprezintă expresia bănească a aporturilor aparţinând asociaţilor ci şi de restul
patrimoniului societăţii.

Secţiunea 6. Personalitatea juridică a societăţii

Faptul că societatea comercială este dotată cu personalitate juridică este

menţionat în art. 1 al LSC .şi este reiterat în art. 41 alin. (1) LSC, care precizează că
societatea comercială este persoană juridică din momentul înmatriculării ei în
registrul comerţului.
98 Organizarea comerţului -S...

Regimul persoanei juridice, reglementat prin Decretul nr. 31/1954 privitor la

persoanele fizice şi persoanele juridice condiţionează atribuirea personalităţii juri-
dice de îndeplinirea unor condiţii prevăzute în art. 26 al Decretului nr. 31/1954.
Acestea sunt: (a) o organizare de sine-stătătoare şi (b) un patrimoniu propriu, afectat
realizării unui scop care să fie în acord cu interesul obştesc.

6.1, Organizarea de sine-stătătoare. O grupare de persoane poate acţiona ca

un subiect unitar de drepturi numai dacă are o organizare bine definită, caracte-
rizată prin existenţa unei structuri interne de conducere şi execuţie, precizarea
organelor de conducere şi a puterilor acestora, stabilirea modului de funcţionare,
reorganizare şi, eventual, dizolvare şi lichidare a entităţii juridice.
Această condiţie este îndeplinită de societatea comerciala chiar în cursul
perioadei de formare, când, prin voinţa asociaţilor ei, exprimată prin actul consti-
tutiv, fixează această structură care conferă organizarea de sine-stătătoare a entităţii
juridice. Ca o consecinţă a naturii preponderent instituţionale a societăţii comer-
ciale, legea reglementează cu caracter imperativ o serie de aspecte iegate de
organizarea, funcţionarea, modificarea, fuziunea, divizarea, dizolvarea şi lichidarea
societăţii comerciale.

6.2. Patrimoniul propriu. Din punct de vedere juridic, patrimoniul reprezintă

ansamblul de drepturi şi obligaţii cu conţinut economic pe care persoana juridică îl
are în mod distinct şi independent de cei al altor subiecte de drept şt de cel al
persoanelor care o alcătuiesc. Sub raport economic şi contabil, patrimoniul este
compus din elemente de activ şi pasiv.
Activul cuprinde totalitatea bunurilor transmise societăţii comerciale cu titlu de
aport sau dobândite de ea în cursul existenţei sale precum şi drepturile reale sau
personale aferente. Asupra acestora, asociaţii nu au un drept de proprietate sau alt
drept real şi nu exercită, în nume propriu, un drept de dispoziţie; orice înstrăinare
de bunuri sau drepturi din patrimoniul societăţii trebuie să respecte parcursul
decizional reglemenat de actul constitutiv sau impus de lege.
Pasivul cuprinde obligaţiile societăţii, faţă de terţi sau chiar şi faţă de asociaţi
(care sunt titularii aşa numitelor „drepturi reziduale" pe care le exercită în raport cu
societatea comercială în caz de lichidare a acesteia). Patrimoniul cuprinde, din
punct de vedere juridic, mai multe categorii de bunuri, fiecare cu un regim juridic
bine determinat, cele mai importante fiind capitalul social şi fondul de comerţ.
Capitalul social este acea parte din patrimoniu care cuprinde totalitatea
aporturilor în natură şi în numerar, exprimate în bani, care au tost aduse de asociaţi
la constituirea societăţii sau ulterior. în cursul existenţei acesteia. Capitalul repre-
zintă un element de pasiv, pentru că societatea îl datorează asociaţilor, în caz de
lichidare. într-o formulă consacrată, capitalul constituie, totodată, gajul general al
creditorilor societăţii. Exprimarea este inexactă, întrucât drepturile creditorilor
asupra societăţii comerciale sunt garantate cu întreg patrimoniu! social şi nu numai
cu capitalul societăţii; este de remarcat, pe urmă, că acest concept de „gaj general"
nu exprimă semnificaţiile imediate şi consecinţele juridice iegate de instituirea unei
garanţii reale asupra capitalului societăţii. Acest drept de gai nu este concretizat,
deci nu priveşte un bun determinat individual, ci are ca obiect întregul patrimoniu.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 99

in consecinţă, societatea este iiberă să dispună de bunurile sale până c â n d credi-

torii încearcă şi obţin realizarea creanţei lor prin urmărirea unuia dintre bunurile
societăţii. Capitalul social este şi o unitate de măsură a drepturilor asociaţilor,
pentru că partea de profit ce revine acestora se repartizează, în lipsă de stipulaţie
contrară, în funcţie de aportul asociaţilor adus la constituirea societăţii.
Fondul de c o m e r ţ reuneşte bunurile mobile, corporale şi necorporale (materii
prime şi materiale, stocul de produse, numele comercial, vadul c o m e r c i a l , breve-
tele de invenţie, mărcile, desenele, licenţele şi alte bunuri şt drepturi) indispen-
sabile exercitării comerţului, în vederea atragerii, păstrării şi dezvoltării clientelei.
Fondul de comerţ prezintă o utilitate tehnică incontestabilă, întrucât permite
societăţii, printr-o singură operaţie juridică, să transmită ansamblul bunurilor sale
mobiliare. Fondul de comerţ reprezintă deci o modalitate de valorificare a unor
elemente patrimoniale care, fără reunirea lor cu alte elemente de comerţ, ar fi
lipsite de v a l o a r e pecuniară.
Ca o consecinţă a independenţei patrimoniului social faţă de patrimoniul
asociaţilor, creditorii societăţii au un gaf exclusiv asupra patrimoniului social, în
timp ce creditorii personali sau particulari ai asociaţilor îşi pot exercita drepturile
numai asupra părţilor din profitul societăţii care se cuvin asociaţilor sau, după
dizolvarea societăţii comerciale, asupra părţii din patrimoniu cuvenită, prin
lichidare, asociatului debitor lart. 66 alin. (1) LSCl.
Pentru aceste motive nu este admisă compensaţia între creanţele societăţii faţă
de un terţ şi datoria unut asociat în raport cu acelaşi terţ, întrucât acestea nefiind
constatate între aceleaşi persoane, îşi plasează efectele în patrimonii distincte.
Pentru aceleaşi raţiuni, moştenitorii unui asociat nu pot pretinde nici un drept
asupra bunurilor care alcătuiesc patrimoniul societăţii, fiind îndreptăţiţi numai la
contravaloarea cotei părţi care ar fi revenit asociatului decedat.'

Secţiunea 7. Elemente de identificare

ale societăţii

Identificarea societăţii comerciale în raporturile saie juridice, ca persoană

juridică, se realizeaza prin: firmă sau nume comercial, sediu, naţionalitate şi codul
unic de inregistrare. Dintre aceste elemente de identificare, art. 1 alin. (2) L S C se
referă numai la naţionalitate.

7.1. Firma, potrivit menţiunilor cuprinse în art. 27 alin. (1) din Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului, reprezintă numele sau, după caz, denumirea sub care
societatea c o m e r c i a l ă îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Este compusă
dintr-un c u v â n t sau un grup de cuvinte prin care o societate c o m e r c i a l ă se indivi-
dualizează în raport cu celelalte societăţi comerciale sau alţi operatori e c o n o m i c i .
Art. 38 din Decretul nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi j u r i d i c e p r e v e d e că
persoana juridică va purta denumirea stabilită prin actul de înfiinţare sau statut.

' St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 204,

100 Organizarea comerţului -S...

Odată cu înregistrarea sau înscrierea persoanei juridice se trece în registrul

comerţului şi firma ei. Referitor la societăţile comerciale legea prevede că firma
acestora reprezintă o menţiune obligatorie a actului constitutiv (art. 7 şi art. 8 LSC),
iar Legea nr. 26/1990 cuprinde un set distinct de regelementări privind regimul
determinării şi înregistrării firmelor şi al emblemelor. Firma societăţii comerciale
fiind un semn distinctiv, de individualizare a acesteia în raport cu alte societăţi
comerciale, legea reglementează condiţii speciale privind conţinutul acesteia şi o
proteiează, pnntr-un ansamblu de măsuri punitive, adresate celor care încalcă
regimul ei legal.

7.2. Sediu! are, pentru persoana juridică, aceeaşi semnificaţie cu domiciliul

pentru persoana fizică, reprezentând, deci, un element de identificare în spaţiu.
Sediul constituie şi el o menţiune obligatorie a actului constitutiv al societăţii
comerciale (art. 7 şi art. 8 LSC) şi constituie şi un criteriu de determinare a naţiona-
lităţii societăţii comerciale şi a competenţei teritoriale a instanţelor judecătoreşti,
mai ales când societatea îşi desfaşoară activitatea şi prin sucursale, birouri
comerciale sau alte forme de reprezentare în teritoriu.
Potrivit art. 17 alin. (2) L S C , mai multe societăţi c o m e r c i a l e pot sa aibă sediul în
acelaşi imobii, dacă acesta permite funcţionarea mai multor societăţi în încăperi
diferite sau dacă cel puţin o persoană este asociat în fiecare dintre societăţile
comerciale care funcţionează în acelaşi imobil sau dacă cel puţin unui dintre
asociaţi este proprietar al imobilului unde este situat sediul societăţii.

7.3. Naţionalitatea societăţii comerciale exprimă apartenenţa subiectului de

drepturi la un anumit stat sau sistem de drept, în special sub raportul statutului
iuridic personal (constituire, organizare, funcţionare, încetare). Cu referire la
persoana juridică, noţiunea de naţionalitate are aceeaşi semnificaţie ca şi cetăţenia
persoanelor fizice. Societatea comercială constituie un subiect de drept colectiv,
distinct de individualităţile asociaţilor care o compun. în aceeaşi măsură, societatea
comercială are o naţionalitate proprie, care îi este atribuită în temeiul unui criteriu
legal de calificare şi care, de regulă, nu se identifică nici cu cetăţenia şi nici cu
naţionalitatea asociaţilor.
Pe plan internaţional, au fost reţinute patru criterii de determinare a naţiona-
lităţii unei societăţi comerciale, uneie de natura obiectivă (utilizând ca eielent de
identificare fie sediului social, fie principalul sediu de afaceri, fie locul înmatri-
culării/încorporării, chiar dacă sediul este stabilit în alt loc) şi unul subiectiv
(criteriul controlului, fundamentat pe naţionalitatea sau cetăţenia asociaţilor
tondatori sau care controlează societatea comercială).'

! Y. Loussarn, Nationalité des sociétés et communauté économique européenne, Revue

de jurisprudence commerciale, 1990, p. 145 şi urm.; Ph. Merle, op. cit., p. 108 şi urm. De
reţinut că dreptul francez aplică, pentru determnarea naţionalităţii societăţii comerciale, atât
criteriul obiectiv al sediului social, cât şi pe cei subiectiv al controlului, acesta din urmă doar
in situaţii excepţionale, pentru a proteja interese naţionale sau drepturile naţionalilor
francezi.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 101

Art. 1 alin. (2) LSC arată că societăţile comerciale cu sediul în România sunt
persoane juridice române. Deci, legea română a optat pentru un criteriu obiectiv şi
cert de atribuire a naţionalităţii; indiferent de cetăţenia sau naţionalitatea asocia-
ţilor, de provenienţa capitalului sau de locul în care este înmatriculată ori îşi desfă-
şoară activitatea, societatea comercială care şi-a stabilit sediul social în România
este supusă iegii române. Este, însă, adevărat că potrivit concepţiei care domină
LSC, sediul social şi locul înmatriculării sunt criterii complementare, întrucât
înmatricularea societăţii se tace în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi
va avea sediul societatea lart. 36 alin. (1) LSCI.

7.4. Codul unic de înregistrare este un element de identificare atribuit de

Ministerul Finanţelor Publice, în cursul procedurii de constituire a societăţii
comerciale, cod utilizat atât de sistemele informatice care prelucrează date privind
comercianţii cât şi de comercianţi, în relaţiile cu terţii, inclusiv cu autorităţile şi
instituţii!le publice, pe toată durata funcţionării lor. în conformitate cu prevederile
art. 74 alin. (1) LSC şi ale art. 29 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului,
menţionarea codului unic de înregistrare este obligatorie în orice prospect, ofertă,
comandă, factură, tarif sau alte documente întrebuinţate în comerţ, emanând de la
o societate comercială.

Secţiunea 8. Fondatorii şi asociaţii

societăţii comerciale

8.1. Principiul libertăţii de asociere. Art. 1 LSC, dând expresie principiului

constituţional al libertăţii de asociere, consacrat de art. 40 din Constituţie, enunţă
dreptul persoanelor fizice şi juridice de a se asocia, în vederea constituirii unei
societăţi comerciale, în condiţiile legii.
Exerciţiul libertăţii de asociere, exprimând unul dintre drepturile fundamentale
ale omului, este totuşi supus unor limitări legale.' Pe de o parte, orice asociere,
exprimată prin convenţia părţilor, nu poate deroga de la normele care interesează
ordinea publică şi bunele moravuri (art. 5 C. c i v j ; mai mult, art. 287 LSC arătând
că activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale se stabilesc prin
hotărâre a Guvernului, enunţă implicit dreptul acestuia de a restricţiona accesul al
anumite activităţi comerciale. Rezultă că libertatea de asociere pentru constituirea
unei societăţi comerciale este supusă unei condiţionări obiective, privind liceitatea
scopului constituirii şi obiectului societăţii comerciale. Pe de altă parte, legea
restrânge acest drept de asociere şi sub raport subiectiv, vizând sfera subiecţilor
cărora le este permisă participarea la constituirea unei societăţi comerciale,

' în acest sens, Curtea Suprema de Justiţie a statuat astfel în 1994: „Constituirea socie-
tăţilor comerciale, în condiţiile Legii nr. 31/1990, esie dominată de principiul libertăţii de
asociere a persoanelor fizice şi iuridice. Limitările aduse libertăţii de asociere prin dispo-
ziţiile imperative ale legii (...) sunt de strictă interpretare" (Decizia C.S.J. nr. 511/1 994, publi-
cată în revista Dreptul nr. 4/1995, p. 73).
102 Organizarea comerţului -S...

restricţii sau interdicţii care interesează sub aspectui capacităţii speciaie a

persoanelor fizice şi juridice.

8.2, Incapacităţi. Societatea comercială poate fi constituită atât de persoane

fizice cât şi de persoane juridice; textui legii nefăcând nici o distincţie, ambele
categorii de persoane pot fi atât de cetăţenie sau naţionalitate română cât şi străină.

8.2.1. Subiecţii. Art. 6 LSC menţionează mai multe categorii de persoane care
nu pot avea calitatea de fondatori ai societăţii comerciale - incapabilii sau cei care
au fost condamnaţi pentru anumite infracţiuni. Astfel, potrivit modificărilor aduse
L S C prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007, nu pot fi fondatori
persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru
gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare,
mărturie mincinoasă, dare sau luare de mita, pentru infracţiunile prevăzute de
Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi
pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de
terorism, cu modificările şi completările ulterioare, pentru infracţiunile prevăzute
de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sau pentru
cele prevăzute de prezenta lege, cu modificările şi completările ulterioare.
Art. 6 L S C reglementează însă aceste incapacităţi numai pentru fondatori;
pentru ceilalţi asociaţi ai societăţii comerciale, în lipsa unor prevederi exprese, sunt
de aplicaţie dispoziţiile dreptului c o m u n . In acest sens art. 949 C. civ. arata ca
poate contracta orice persoană care nu este declarată incapabilă de lege sau căreia
legea nu i-a prohibit anumite contracte.

8.2.2. incapabilii - potrivit legii - sunt minorul cu vârsta sub 14 ani şi persoana
pusă sub interdicţie. Aceste persoane nu pot fi parte într-un contract de societate şi
nu pot avea, deci, calitatea de fondatori.
Totuşi, în ceea ce priveşte situaţia iuridică a minorului, se i m p u n e o distincţie.
Astfel, potrivit prevederilor art. 25 ai Decretului nr. 32/1954 pentru punerea în
aplicare a C o d u l u i familiei şi a Decretului nr. 31/1954, actele juridice ce se încheie
de minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani sunt anulabile. -• -
în schimb, potrivit art. 9 din Decretul nr. 31/1954 privitor ia persoanele fizice şi
juridice, minorul între 14 şi 18 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă şi, deci, >1
poate încheia acte luridice, cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau tutorilor. .' \
Pentru încheierea contractului de societate, care implică şi angajarea bunurilor lor
în cadrul aportului la capital, deci exercitarea unui drept de dispoziţie, legea !
prevede nu numai aprobarea părinţilor sau a tutorilor ci şt necesitatea obţinerii
încuviinţării autorităţii tutelare (art. 129, art. 133 C. fam,). Rezultă că, deşi minorii
cu capacitate restrânsă nu pot fi comercianţi, ei pot fi asociaţi într-o societate
comercială, cu respectarea condiţiilor legale prevăzute pentru valida încheiere a
actelor juridice de dispoziţie.
în ceea ce-i priveşte pe interzişi, aceştia fiind lipsiţi de capacitate de exerciţiu,
urmare absenţei discernământului, nu pot încheia valabil acte juridice şi, deci, nu
pot avea, în principiu, nici calitatea de fondatori sau asociaţi într-o societate
comercială. D a c ă ei î n c h e i e un contract de societate, cu nerespectarea tncapa-
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 103

citătii lor, respectivul act va fi anulabil, sancţiunea fiind, deci, nulitatea relativă. Ei
nu pot î n c h e i a v a l a b i l un contract de societate nici prin intermediul tutorelui, a
cărui sarcină de administrare este limitată la ocrotirea interzisului şi la îmbună-
tăţirea condiţiilor de viaţă ale acestuia şi c a r e şi-ar depăşi, astfel, atribuţiile
conferite prin lege.

8.2.3. Alte incapacităţi. Referitor ia participarea unei persoane juridice la

constituirea unei societăţi comerciale, această posibilitate trebuie examinată şi prin
prisma principiului specialităţii capacităţii de folosinţă, enunţat de art. 34 din
Decretul nr. 31/1954 privind persoanele juridice. Potrivit acestuia, persoana
juridică nu poate d o b â n d i drepturi sau să îşi asume obligaţii decât în măsura în
care acestea corespund obiectului de activitate stabilit prin lege sau prin actul de
înfiinţare. Incidenţa acestui principiu a fost evocată, cu predilecţie, cu privire ia
capacitatea asociaţiilor şi fundaţiilor de a participa la constituirea unor societăţi
comerciale.
De menţionat că printre persoanele care pot constitui societăţi c o m e r c i a l e se
numără şi persoanele fizice sau juridice străine, cu d o m i c i l i u l în ţară sau în străi-
nătate, singuri sau în asociere cu persoane fizice sau juridice române. Capacitatea
acestora de a contracta este guvernată de legea lor naţională,

8.3. Restricţii şi interdicţii. Pentru a-i proteja pe ceilalţi asociaţi şi pe terţi, L S C

reglementează o serie de restricţii privind dobândirea calităţii de asociat al unor
anumite societăţi comerciale.

8.3.1. Asociaţii societăţilor în nume colectiv fi asociaţii comanditaţi din socie-

tăţile în comandită nu pot fi asociaţi cu răspundere nelimitată şi în alte societăţi
concurente sau a v â n d acelaşi obiect, fără consimţământul celorlalţi asociaţi (art. 82
LSC). Sancţiunea nerespectării acestei restricţii o constituie excluderea din societate
şi răspunderea pentru daune.

8.3.2. Asociaţi unici. Art. 14 L S C interzice persoanei fizice sau juridice să aibă
calitatea de asociat unic, simultan, în două societăţi cu răspundere limitată sau ca o
societate cu răspundere limitată cu asociat unic să devină unicul asociat ai unei
alte societăţi cu răspundere li mi tată. în cazul încălcării acestei interdicţii, potrivit
dispoziţiilor art. 6 al Legii nr. 314/2001 privind reglementarea situaţiei unor
societăţi comerciale, societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic, astfel
constituite sunt dizolvate de drept şi se radiază, din oficiu, din registrui comerţului.
Asociatul u n i c al societăţilor comerciale constituie cu î n c ă l c a r e a legii răspunde
nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale ale societăţii c o m e r c i a l e dizolvate de
drept.

8.3.3. Alte interdicţii speciale. Alte persoane fizice care nu pot avea calitatea
de asociaţi ai unei societăţi comerciale sunt notarii publici tart. 35 lit. c) d i n Legea
nr. 35/1995 - dar numai în ceea ce priveşte calitatea de asociat cu răspundere
nelimitatăj, magistraţii (art. 84 şi 92 din Legea de organizare judecătorească),
104 Organizarea comerţului -S...

funcţionarii publici, comerciantul supus procedurii insolvenţei căruia i s-a ridicat

dreptul de a dispune de bunurile sale şi alţii.

8.4. Asocierea soţilor. O altă chestiune vizând participarea unor persoane fizice
la constituirea unei societăţi comerciale este posibilitatea soţilor de a fi co-fondatori
sau asociaţi în aceeaşi societate comercială. Legat de această eventualitate, trebuie
discutat şi regimul juridic al bunurilor comune ale soţilor, respectiv dacă acestea
pot constitui aportul ambilor sau numai al unuia dintre soţi ia capitalul unei
societăţi comerciale.
în lipsa unei interdicţii exprese cuprinse în L S C şi fără a distinge acolo unde
legea nu o face, rezultă că soţii pot avea calitatea de asociat în aceeaşi societate
comercială; aceeaşi soluţie, după ce a fost mult timp refuzată de junsprudenţă, a
tost îmbrăţişată şi de legea franceză, care permite soţilor să se asocieze şi să aducă
drept aporturi bunuri comune, cu recomandarea de a constitui societatea prin act
încheiat în formă autentică, pentru a evita anularea actului constitutiv drept o
donaţie deghizată (art. 1832-1 c. civ. ir.).'
în literatura juridică de specialitate română posibilitatea aportării ia capitalul
unei societăţi comerciale a unor bunuri comune este disputată; potrivit unei opinii,
acordul soţilor de a subscrie la capitalul unei societăţi comerciale bunuri comune
reprezintă o convenţie lovită de nulitate, pentru că art. 35 C. fam. arată că sotn
dispun împreună de bunurile comune, iar înstrăinarea sau grevarea terenurilor sau
construcţiilor reprezentând bunuri comune necesită consimţământul expres ai
celuilalt soţ. Potrivit acestei opinii, soţii ar trebui să procedeze la împărţirea m
totalitate sau în parte a bunurilor comune, urmând ca soţul sau soţii asociaţi să-şi
subscrie aportul în natură din cotitatea repartizată ca urmare a partajului. 2
în altă opinie se consideră că pot fi aduse bunuri comune, ca aport al ambilor
sau numai al unui singur soţ la constituirea capitalului social, argumentându-se că
această operaţiune nu este una de înstrăinare, ci una de administrare, în privinţa
căreia - potrivit prevederilor art. 30 C. fam. - funcţionează prezumţia de mandat
tacit. Se mai arată că părţile sociale sau acţiunile dobândite în schimbul bunurilor
comune aduse ca aport la societate reprezintă, de asemenea, un bun comun
dobândit de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei, ele înlocuind, deci, în
patrimoniul soţilor, bunurile comune aduse ca aport şi urmând, în consecinţă,
acelaşi regim juridic."
In acelaşi sens, dar cu o motivare distinctă, s-a pronunţat, într-o decizie de speţă
şi inalta Curte de justiţie şi Casaţie, aratânri că rostul comunităţii de bunuri este
acela de a permite soţilor să-si îndeplinească obligaţiile asumate în căsnicie;
asocierea soţilor sau chiar numai a unuia dintre soţi într-o societate comercială,
având în vedere caracterul lucrativ al acesteia, urmăreşte tocmai realizarea de
beneficii pentru căsnicie şi sporirea patrimoniului comun."

' M. Coztan, A. Viander. Droit des sociétés. Cinquième édition, Editions Litec, 1992,
p. 51.
O. Căpăţînă, op, cit., p. 141.
1 St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 154: M.-L Belu Magdo, op. cit., p. 143.
4 Decizia l.C.C.j. nr. 178/1992, publicată în Revista de drept comercial nr. 4/1994, p. 82.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 105

Secţiunea 9. Trasaturile societăţii comerciale

Astfel c u m rezulta şi din definiţia societăţii comerciale, desprinsă din conceptul

generic de societate şi completată cu enunţui sumar al art. 1 LSC, societatea
comercială se distinge prin prezenţa unor cerinţe şi elemente particulare, care îi
conferă o individualitate specifică, respectiv (a) îndatorirea asociaţilor de a pune în
comun şi de a transmite societăţii bunuri sau industria lor ( a d u c â n d astfel un aport
inclus, de regulă, în capitalul social), (b) voinţa de a se asocia în vederea efectuării
de acte de comerţ (elementul intenţional: affectio societatis) şi (c) participarea
tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi (asumarea riscului asocierii).

9.1. A p o r t u l asociaţilor la capitalul societăţii. U n a dintre principalele funcţii aie

societăţii c o m e r c i a l e este aceea de concentrare a capitalului necesar unei activităţi
profitabile. La baza oricărei activităţi comerciale se află un anumit capital, care, în
cazul societăţii comerciale, este constituit din capitalul social şi aşa numitul capital
de lucru. Concentrarea unor resurse importante de capital necesar finanţării unor
proiecte ambiţioase s-a dovedit, în numeroase cazuri, a fi unul din motivele
constituirii societăţii comerciale.
Aportul asociaţilor este un eiement esenţial al procesului de constituire şi
funcţionare al societăţii comerciale iar menţiunile privind structura lui sunt ele-
mente obligatorii ale actului constitutiv, conform art. 7 şi 8 L S C . Acest aport,
constând în numerar sau bunuri în natură, este expresia patrimonială a perso-
nalităţii juridice şi este indispensabil pentru demararea şi desfăşurarea activităţii
comerciale a societăţii, constituind sursa primordială şi cea mai ieftină de finanţare
a acesteia.
în m o d uzual, prin aport se înţelege valoarea patrimonială cu care fiecare
asociat contribuie, la înfiinţarea societăţii, la constituirea capitalului şi respectiv a
patrimoniului iniţial al societăţii iar, ulterior, la majorarea capitalului social, în
condiţiile şi la termenele stabilite. Aportul fiind o obligaţie şi o contribuţie a
asociaţilor, reprezintă unul din criteriile ce permit să se facă distincţia dintre
asociaţi şi angajaţii sau auxiliarii comerţului, care participă şi ei la viaţa societăţii
comerciale, dar de pe alte poziţii juridice.

9.7.7. Clasificarea aporturilor. Potrivit art. 16 LSC, aporturile la capital sunt

aporturi în numerar şi în natură. C u m aporturile asociaţilor sunt c e l e care tormeză
capitalul social şi c u m aceste aporturi reprezintă cea mai ieftină sursă de finanţare
a societăţii comerciale, este justificată cerinţa legii ca orice societate c o m e r c i a l ă să
se constituie obligatoriu şi cu un aport în numerar. Acesta este destinat să acopere
nu numai cheltuielile de constituire şi autorizare a funcţionării ci şi demararea
activităţii comerciale, astfel încât, deşi nu conferă aportului în numerar o dimen-
siune m i n i m ă legală, 1 legea cere, în mod obligatoriu, prezenţa acestuia, pentru a
evita îndatorarea societăţii, încă de la primii paşi.

' în torma iniţială a LSC, aportul în numerar trebuia să reprezinte cel pu(in 6 0 % din
capitalul societăţii cu răspundere limitată.
106 Organizarea comerţului -S...

Pe lângă aportul în numerar, necesar finanţării activităţii sale, societatea comer-

cială are nevoie de o serie de bunuri care constituie infrastructura şi suportul
logistic al acestei activităţi: sediul social, echipamente industriale, m i j l o a c e de
transport, echipamente de birotică şi altele asemenea. De aceea, legea permite
aporturile în natură, la orice formă de societate, cu condiţia ca acestea să fie
evaluabile din punct de vedere e c o n o m i c . Legiuitorul omite, însă, a enumera o altă
cerinţă, care ar fi putut determina valoarea reală a acestor aporturi pentru societate:
utilitatea lor sau, cu alte cuvinte, compatibilitatea lor cu activitatea principală a
societăţii comerciale. în absenţa unei asemenea cerinţe, practica a înregistrat şi
continuă să înregistreze constituirea unor societăţi c o m e r c i a l e sau majorarea
capitalului social cu aporturi în natură reprezentând bunuri lipsite de orice utilitate
pentru societatea comercială, dar care prezintă o valoare e c o n o m i c ă abstractă.
Obiectul aportului în natură îl pot constitui atât bunuri imobile cât şi mobile,
atât bunuri corporale cât şi incorporate. Evaluarea acestor aporturi se poate face fie
prin acordul asociaţilor (la societăţile de persoane), fie pe baza unor d o c u m e n t e de
achiziţie (pentru bunurile noi), fie pe baza unei expertize de specialitate (la
societăţile pe acţiuni). O n c u m , judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului
va putea oricând dispune efectuarea unei expertize, pentru evaluarea oricărui aport
în natură lart. 37 alin. (3) LSC1.
Aporturile în natură se materializează, în planul dreptului, în transmiterea, către
societatea comercială, a unor drepturi asupra unor bunuri; în principiu, ceea ce se
transmite societăţii este un drept de proprietate, dar părţile, prin stipulaţii contrare
acestei prezumţii legaie, pot transmite şi alte drepturi sau d e z m e m b r ă m i n t e ale
dreptului de proprietate.
Vărsarea aporturilor în natură se realizează printr-o dublă operaţiune, cu
semnificaţii juridice şi faptice: (a) prin transferarea către societate a drepturilor
corespunzătoare asupra bunurilor constituite ca aport şi (b) prin predarea lor
efectivă către societate. Prima etapă a vărsării aportului în natură se realizează prin
şi în momentul semnării actului constitutiv; a c o l o unde transmiterea unor drepturi
de proprietate necesită forma autentică, actul constitutiv, pentru a produce efectul
legal al vărsământului, se va încheia în forma autentică, sub sancţiunea nulităţii
societăţii.
Predarea efectivă către societate a bunurilor asupra cărora poartă aportul în
natură reprezintă o condiţie pentru efectuarea vărsământuiui; predarea nu mai este
doar o operaţiune tehnico-materială, ci o condiţie pentru valida transferare către
societatea comercială a drepturilor corespunzătoare bunurilor aduse ca aport.
De aceea, predarea trebuie constatată printr-un înscris probatoriu, care să ateste
realizarea acestei operaţiuni şi împlinirea vărsământuiui. în lipsa acestuia, în opinia
noastră, nu este îndeplinită condiţia vărsării integrale sau, după caz, în limita
legală, a capitalului societăţii c o m e r c i a l e ce se constituie cu aport în natură.
în fine, mai este de remarcat că legea cere ca aceste bunuri să fie predate în
stare de utilizare, adică a v â n d o valoare de întrebuinţare care să le tacă apte pentru
destinaţia lor. Este o cerinţă care poate părea excesivă, a v â n d în vedere că un
asociat poate aporta şi transmite un bun aflat într-o stare temporară de neutilizare,
dar care poate fi reparat de societate cu anumite cheltuieli şi folosit apoi potrivit
obiectului de activitate. Intenţia legiuitorului este, fără îndoială, aceea de a teri
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 107

societatea c o m e r c i a l ă de malversaţiunile unor asociaţi, c a r e ar putea urmări să

obţină recunoaşterea unui aport semnificativ prin transmiterea unui bun inutili-
zabil. Verificarea îndeplinirii acestei cerinţe ar necesita, în practică, în unele
cazuri, adevărate expertize de specialitate şi ar determina birocratizarea excesivă a
formalităţilor de constituire.
Determinarea momentului în care se transmite societăţii c o m e r c i a l e aportul în
natură prezintă importanţă asupra regimului riscurilor cărora le este supus bunul
aportat; până în momentul transferării dreptului şi predării bunului riscul aparţine
debitorului obligaţiei de aport (res perit debitori), iar din acest moment el este
suportat de societate {res perit dominus).

9.1.2. Aporturile în creanţe. în categoria aporturilor în natură, legea include şi

aporturile în creanţe. Pentru o bună înţelegere a naturii acestora, este util să preci-
zăm că legiuitorul are în vedere, aici, drepturile de creanţă pe care unul dintre
asociaţi ie are asupra unui terţ şi pe care înţelege să le transmită societăţii
comerciale cu titlu de aport. D i n această perspectivă, aportul unei creanţe este
echivalent. cu cesiunea dreptului de creanţă către societate, în schimbui unor
tracţiuni din capitalul sociai sau al unor acţiuni emise de societatea comercială.
Calificarea aportului în creanţe ca aport în natură înseamnă că vărsământul
acestuia se realizează prin transferarea către societate a drepturilor de creanţă
corespunzătoare şt prin predarea efectivă către societate a titlului c a r e le constată şi
care permite realizarea lor faţă de debitorul cedat.
Transmiterea aporturilor în creanţe se tace prin semnarea actului constitutiv de
către asociatul aportor, cu acordul exprimat de debitor prin act autentic sau prin
notificarea corespunzătoare a debitorului cedat, în condiţiile art. 1 393 c. civ. D a c ă ,
însă, creanţa este încorporată într-un titlu de credit (cambie sau bilet la ordin) sau
un alt instrument de plata (cum ar fi un cec), atunci transmiterea dreptuiui se
realizează în condiţiile specifice reglementate de lege, după natura fiecărui titlu.'
Aporturile în creanţe nu sunt permise la toate tipurile de societate. Spre
deosebire de aporturile în numerar şi celelalte aporturi în natură, aporturile în
creanţe sunt afectate de un eveniment viitor şi, în anumite limite, incert: acela al
realizării lor întocmai şi ia termen. Aportul unor creanţe dubioase, incerte, poate
contribui la crearea unui capital fictiv al societăţii comerciale. De aceea, pentru
raţiuni diferite, legiuitorul a înţeles să nu admită aporturile în creanţe la societăţile
pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şt nici ia societăţile în
comandită pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată.
Per a contrari o, rezultă că aporturile în creanţe sunt admise la societăţile în
nume colectiv, la societăţile în comandită stmplă şi la societăţile pe acţiuni care se
constituie prin subscriere simultană. Criteriu) în temeiuJ căruia legiuitorul a făcut
această selecţie între societăţile la care sunt admise aporturile în creanţe şi c e l e la
care nu sunt admise aceste aporturi ţine mai mult. de tradiţie decât de actualitatea
vieţii societare.
A v â n d în vedere riscul nerealizării lor la termen şi incertitudinea care planează
asupra realităţii capitalului sociai, la formarea căruia au contribuit aceste creanţe,

' I.L. Georgescu, op. cit., voi. II, p. 34.

108 Organizarea comerţului -S...

consideram că, de lege ferenda, e l e ar trebui admise la societăţile de persoane, ai

căror asociaţi au răspundere nelimitată, răspundere care ar complini, oricum, lipsa
de substanţă a capitalului social; pentru aceleaşi motive, ele nu ar trebui admise la
societăţile de capitaluri, unde soliditatea capitalului social este un element de
reterinţă pentru credibilitatea acestora.
Aportul în creanţe este un aport sub condiţie, care constă în realizarea acestora
la scadenţă şi întocmai, asttel c u m au iost asumate de debitor; de aceea, asociatul
care a depus ca aport una sau mai multe creanţe nu este liberat atât timp cât
societatea nu a obţinut plata sumei reprezentând valoarea cu care creanţele au fost
incluse în capital (art. 84 alin. (1) LSC). D a c ă , la scadenţă, societatea nu obţine
plata creanţei şi nici urmărirea debitorului cedat nu c o n d u c e la realizarea acesteia,
asociatul care a adus creanţa ca aport răspunde pentru suma datorată, cu dobânda
legală, care curge din ziua scadenţei creanţelor. De asemenea, el va răspunde şi
pentru eventualele prejudicii cauzate societăţii {cum ar fi cheltuielile de urmărire şi
executare a debitorului).

9.1.3. Aportul în industrie. în absenţa unor resurse financiare sau a unor bunuri
pe care să le transmită societăţii ca aport la capitalul societăţii, un asociat ar putea
aduce, totuşi, un aport în muncă sau servicii utile societăţii comerciale, contribuind
prin experienţa sa, prin abilităţile sale antreprenori ale sau manageriale, prm
calităţile saie profesionale sau prin know-howul personal la succesul afacerii.
Asemenea prestaţii, cunoscute generic în doctrina juridică mai v e c h e drept
aport în industrie/ nu pot constitui, însă, aport la tormarea sau la majorarea
capitalului social al unei societăţi comerciale. în primul rând, vărsarea acestui
aport constă într-o succesiune de prestaţii personale, cu executare succesivă; în al
doilea rând, aportul în m u n c ă sau în servicii nu prezintă interes pentru creditorii
societăţii, care nu pot exercita asupra acestuia nici un drept; şi, nu în ultimul rând,
acest aport poate fi foarte simplu obţinut în temeiul unui raport de m u n c a sau de
servicii civile, remunerat chiar şi cu o participare la beneficiile societăţii.
Cu toate acestea, aportul în m u n c ă sau servicii poate fi foarte util societăţii
comerciale; este uşor să imaginăm, pentru o societate de construcţii, rezultatele
benefice ale muncii unui arhitect de excepţie sau avantajele unei societăţi de modă
care beneficiază de talentul şi serviciile unui stilist renumit.
De aceea, aportul în m u n c ă şi/sau în servtcii este admis, cu titlu de aport social,
la societatea în n u m e colectiv şi la societăţile în comandită, unde este rezervat doar
asociaţilor comanditaţi. Calificarea acestui aport ca aport social relevă însemnă-
tatea acestuia pentru viaţa societară, dar subliniază evidenţa că acest aport nu
poate contribui la formarea capitalului social.
Acest aport are, totuşi, o valoare e t o n o m i c ă pentru societate; de aceea, LSC
permite ca, în schimbul acestui aport, asociaţii să participe la împărţirea benefi-
ciilor şi a activului socia! {în caz de lichidare) rămânând, totodată, obligaţi să
suporte şi partea corelativă din pierderile societăţii.

' în limba latină, industria înseamnă muncă.

.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 109

9.1.4. Vărsământul. Aportul reprezintă o obligaţie individuală a fiecărui asociat,

nefiind posibilă promisiunea unui aport ce va fi adus de o altă persoană. De altfel,
art. 36 alin. (2) L S C i m p u n e asociaţilor să anexeze cererii de înregistrare a noii
societăţi în registrul comerţului actele privind proprietatea asupra aporturilor în
natură iar în cazul imobilelor să depună şi certificatul constatator al sarcinilor de
care sunt acestea grevate.
Simpla subscriere a aportului prin contractul de societate reprezintă o condiţie
necesară, dar nu şi suficientă. Este necesar ca acest aport să fie efectiv pus ia
dispoziţia socretăţii (să fie vărsat). Societatea în nume colectiv, societatea în
comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată sunt obligate să verse integral
la data constituirii capitalul social subscris (art. 9' LSC). la societatea pe acţiuni
constituită prin subscriere integrală şi simultană a capitalului social, vărsământul
aportului se va efectua în proporţie de cei puţin 3 0 % la constituirea societăţii
comerciale şi diferenţa (a) pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar,
trebuie să fie vărsată în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii iar (b)
pentru acţiunile emise pentru un aport în natură, în termen de cel mult 2 ani de la
data înmatriculării iart. 9 alin. (2) LSCS. La societatea pe acţiuni constituită prin
subscripţie publică, fiecare subscriitor trebuie să verse cel puţin jumătate din
aportul subscris la data constituirii; restul din capitalul social subscris va trebui
vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare. Acţiunile ce reprezintă aporturi în
natură vor trebui acoperite integral (art. 21 LSC).
Asociaţii care întârzie să depună aportul social ia care s-au obligat sunt
răspunzători pentru d a u n e l e cauzate societăţii. D a c ă aportul era stabilit în numerar,
asociatul aflat în întârziere va suporta şi dobânzile legale din ziua la care trebuia să
realizeze vărsământul. Importanţa realizării acestei obligaţii este subliniată şi de
consecinţele pe care legea te prevede în cazul neîndeplinirii ei, î n t o c m a i şi la timp.
Astfel, potrivit art. 222 L S C asociatul societăţii în nume colectiv, în comandită
simplă şi cu răspundere limitată, care nu a adus aportul la care s-a obligat, poate ii
exclus din societate. în cazul societăţilor pe acţiuni, potrivit art. 100 L S C , dacă un
acţionar nu a efectuat, la scadenţă, piaţa vărsămintelor datorate cu titlu de aport, la
capital, acesta poate fi urmărit în instanţă pentru efectuarea acestor vărsăminte sau
societatea poate decide anularea acţiunilor subscrise şi neplătite, emiţând altele
noi, ce vor fi vândute.

9.1.5. Capitalul social. Punerea în c o m u n a acestor aporturi individuale condu-

ce ia constituirea patrimoniului iniţial al societăţii (capitalul social), de mărimea
căruia d e p i n d e puterea e c o n o m i c ă a persoanei juridice. Noţiunea de capital social
desemnează, deci, valoarea tuturor aporturilor subscrise de asociaţi. Valoarea
capitalului este determinată de asociaţi prin contractul de societate. Legea, în
situaţia societăţii cu răspundere limitată şi a societăţii pe acţiuni stabileşte totuşi un
minim de capital, care la societăţile cu răspundere limitată este de 200 lei şi la
societatea pe acţiuni 90.000 lei.
în ce priveşte proporţia dintre capitalul subscris şi capitalul vărsat, iegea
prevede în cazul societăţii în comandită pe acţiuni şi a societăţii pe acţiuni ca la
constituirea societăţii capitalul vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai nriic de
3 0 % din cei subscris, d a c ă prin lege nu se prevede altfel; diferenţa de capital sociai
110 Organizarea comerţului -S...

subscris va fi vărsată în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii (pentru

acţiunile emise pentru un aport în numerar) sau în termen de cel mult 2 ani de la
data înmatriculării (pentru acţiunile emise pentru un aport în natură). Când
societatea se constituie prin subscripţie publică, fiecare acceptant trebuie să verse -
în numerar - jumătate din valoarea acţiunilor subscrise; restul de capital va trebui
să fie vărsat în termen de cel muit 12 luni de la înmatricularea societăţii. Acţiunile
subscrise în natură vor trebui să fie vărsate integral la data înregistrării societăţii.
La societăţile cu răspundere limitată se recomandă vărsarea integrală a
capitalului înainte de începerea activităţii comerciale, pentru a evita sancţiunea
penală prevăzută de art. 275 alin. (1) pct. 3 din L S C împotriva administratorului
care întreprinde operaţii în numele societăţii, înainte de a se fi vărsat integral
capitalul subscris.

9.2. Affectio societatis. Potrivit legii, persoanele fizice şi juridice se pot asocia şi
constitui societăţi c o m e r c i a l e în vederea efectuării de acte de comerţ (art. 1 LSC).
Raţiunea constituirii societăţii comerciale o constituie, deci, decizia unor persoane
de a se asocia pentru a exercita un comerţ; nici o societate comercială nu se poate
înfiinţa fără acest element intenţional care reprezintă voinţa asociaţilor de a se
asocia şi conlucra în scopul realizării de beneficii, element definit în doctrina ..J
juridică tradiţională ca „ a f f e c t i o societatis"- Literatura de specialitate a subliniat că ij
acest element intenţional nu reprezintă doar voinţa c o m u n ă de uniune, de
asociere, ci exprimă şi convergenţa de interese ale asociaţilor. 1
Spre deosebire de contractele civile care se nasc in prezenţa voinţei c o m u n e a "j
părţilor, dar şi a unor interese divergente ale acestora, contractul de societate
reprezintă intersecţia intereselor asociaţilor, dirijate spre bunul mers al societăţii, /|
pentru realizarea unui profit şi distribuirea acestuia între asociaţi. Asociaţii trebuie
să precizeze în contractul de societate caracterul comercial al activităţii ce o vor I
exercita. Voinţa ior de a efectua în c o m u n acte de comerţ constituie astfel motorul
activităţii societăţii. Este evident că, pentru realizarea acestei activităţi, asociaţii
trebuie să conlucreze, conlucrare a cărei întindere diferă în funcţie de tipul de .;(
societate ales.
La societăţile de capital, unde numărul asociaţilor poate fi foarte mare, exerci-
tarea actelor de comerţ este lăsată numai în seama unora dintre asociaţi, în
calitatea lor de administratori sau de salariaţi ai societăţii. Aceasta nu înseamnă că
nu regăsim o participare şi a celorlalţi asociaţi la activitatea societăţii, manifestată
sub torma întrunirilor adunărilor generale ordinare sau extraordinare sau prin
exercitarea dreptului de control ce revine fiecărui asociat. ,]
La societăţile de persoane, caracterizate prin prezenţa unui număr mai redus de î
asociaţi, cerinţa colaborării asociaţilor la exercitarea actelor de comerţ ce fac
obiectul societăţii primeşte un accent deosebit. în aceste cazuri, sustragerea unuia ; j
dintre asociaţi de la activitatea societăţii sau dimpotrivă monopolizarea pârghiilor
de conducere de către unii dintre asociaţi poate să conturbe echilibrul iniţial ...
contemplat de asociaţi şi să creeze o serie de probleme, datorită încălcării /

1 Pentru diversele semnificaţii ale noţiunii, S. Golub, C. Sassu, Affectio societatis, in

Revista de drept comercial nr. 10/2001, p. 74.

.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 111

principiului că asociaţii conlucrează pe picior de egalitate şi cu excluderea oricărei

subordonări. Legislaţia noastră nu a găsit necesară o formulă prin care să sancţio-
neze această lipsă de conlucrare a asociaţilor şi reţinem ca o deficienţă a legii
faptul că asociaţii care nu conlucrează la realizarea obiectului societăţii nu pot fi
excluşi din societate.

9.3. S c o p u l societăţii c o m e r c i a l e îl constituie realizarea de profit, prin realiza-

rea de acte de comerţ, în vederea distribuirii acestui profit între asociaţi; în
consecinţă, actul constitutiv va cuprinde menţiuni privind partea fiecărui asociat la
profit si pierderi. Asociaţii participă ia profit şi pierderi, în funcţie de aportul lor la
constituirea capitalului social, în măsura în care prin actul constitutiv nu s-a
convenit o altă distribuţie a profitului. Cu alte cuvinte, modalitatea de împărţire a
profitului este lăsată de lege pe seama consensului asociaţilor. Este deci posibilă
împărţirea egală a profitului şi a pierderilor, în pofida inegalităţii aporturilor sau
împărţirea inegală a profitului şi a pierderilor, deşi aporturile sunt egale.

Secţiunea 10. Formele imperfecte

ale societăţii comerciale

10.1. Neregularităţi. Constituirea validă a societăţii c o m e r c i a l e se tace în

condiţiile legii. Atunci c â n d actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de
lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau
când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii, aceste nere-
gularităţi afectează statutul juridic al societăţii comerciale, a cărei funcţionare se
află sub semnul precarităţii. Necesitatea conturării, sub aspectul regimului juridic şi
al consecinţelor, a situaţiei juridice a societăţii care a funcţionat o anumită
perioadă, până Sa momentul remedierii sau sancţionării încălcării cerinţelor legale
de constituire a societăţii, repune în discuţie teza „ societăţii de fapt."
inspirată din dreptul irancez şi cu precădere din jurisprudenţa franceză, noţiu-
nea de societate de fapt desemna acea situaţie în care o societate, constituită prin
voinţa asociaţilor, dar afectată de un V I C I U de constituire, a funcţionat o anumită
perioadă, înainte de remedierea viciilor sau anularea societăţii. 1 în consecinţă,
orice societate c o m e r c i a l ă care este constituită cu încălcarea cerinţelor legale şi
care desfăşoară activitaţi comerciale constituie o societate imperfectă, de fapt sau
neregulat constituită.
Existenţa societăţii de fapt, deşt nu beneficiază de o reglementare expresă, poate
fi dedusă din interpretarea coroborată a unor dispoziţii cuprinse în legea socie-
tăţilor comerciale. Astfel, art. 59 LSC arată că nici societatea şi nici asociaţii nu pot
opune terţilor de bună-credinţă nulitatea societăţii. Potrivit art. 49 L S C , fondatorii,
reprezentanţii societăţii precum şi primii membri ai organelor de conducere, de
administrare şi de control ale societăţii vor răspunde nelimitat şi solidar pentru
prejudiciul cauzat prin nereguiarităţile menţionate la art. 46-48 L S C . în fine, potrivit

' Ph. Merle, op. cit., p. 86.

112 Organizarea comerţului -S...

dispoziţiilor art. 53, tondatorii, reprezentanţii şt alte persoane, care au lucrat în

n u m e l e unei societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat taţă de terţi
pentru actele juridice încheiate de aceştia în contul societăţii.
Rezultă că legea recunoaşte acestei societăţi imperfecte sau „ d e fapt" anumite
efecte juridice', c u m ar fi dreptul terţilor de bună-credinţă de a se regresa împotriva
societăţii şi dreptul tuturor terţilor de a atrage răspunderea fondatorilor, reprezen-
tanţilor şt a celor care au lucrat în numele societăţii.
Funcţionarea unet societăţi de tapt produce şi efectul agravării răspunderii
asociaţilor, care pierd beneficiul răspunderii limitate; aceştia răspund solidar şi
nelimitat pentru obligaţiile societăţii nelega"! constituite, neputând opune terţilor
lipsa sau vicierea formalităţilor constitutive. Ei răspund, de asemenea, nelimitat şi
solidar, pentru orice prejudiciu creat societăţii sau terţilor. 2 Astfel, legiuitorul a
creat premizele atenuării consecinţelor negative ale constituirii viciate a societăţii
comerciale, convertind răspunderea limitată şi cu caracter subsidiar a asociaţilor
într-o răspundere directă, nelimitată şi solidară, atât pentru obligaţiile sociaie
asumate de societate cât şi pentru orice prejudiciu, cauzat acesteia sau terţilor.

10.2. Distincţii. Potrivit doctrinei străine, noţiunea de societate de tapt nu

trebuie confundată cu societatea neregulat constituită, cu societatea ocultă sau cu
societatea aparentă, între acestea existând o serie de diferenţe c o n c e p t u a l e /
Astfel, societatea neregulat constituită este societatea comercială pentru care
nu a fost îndeplinită obligaţia legală de înmatriculare în registrul comerţului.
Societatea ocultă este aceea care este constituită prin voinţa expresă a asociaţilor
ca raporturile cu terţii să se realizeze pe seama societăţii, dar în n u m e l e reprezen-
tantului acesteia; astfel, terţilor le este ocultată prezenţa societăţii c o m e r c i a l e în
raporturile de ataceri pe care le încheie, ei având reprezentarea că au contractat cu
altcineva. Astfel ar putea fi considerată, în dreptul român, o asociere în pârtieipaţie,
constituită în condiţiile art. 251 şi urm. C. c o m .
în sfârşit, este considerată drept societate aparentă acea c o n v e n ţ i e a două sau
mai multe persoane, între care nu există raporturi societare, de a crea terţilor
aparenţa că acţionează în calitate de asociaţi, ca reprezentanţi ai unei societăţi şi
pe seama acesteia.
Este însă adevărat că, independent de aceste distincţii, jurisprudenţa dominantă
reţine răspunderea solidară şi nelimitată a asociaţilor acestor societăţi - fie ele de
fapt, neregulat constituite, oculte sau aparente.' 1

' St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 182.

^ Pentru detalii, a se vedea O. Căpăţînă, op. cit., p. 252 şi urm.
J V. Buonocore, A. Bassi, R. Cost), A. Luminoso, F. Martorano, A.P. Criffi, S. Pescatore,

M, SanduHi, Istituzioni di diritto commerciale {a cura di Vicenzo Buonocore), Quinta

edizione, G. Giappichelli Editore, 2005, p. 74-76.
* A. Fiale, op. cit., p. 212.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 113

Secţiunea 11. Filiala şi sucursala

societăţilor comerciale

11.1. Structuri societare. Activitatea societăţii comerciale, caracterizată prin

interpunerea în circuitul mărfurilor şi valorilor în scopul realizării unui profit,
impune, încă de la constituire sau în cursul existentei acesteia, realizarea unor
structuri exterioare care să permită abordarea unei clientele diversificate sub
aspectul ariei geografice. Aceste unităţi exogene, centre subsidiare cu profil similar,
dintre care cele mai semnificative sunt filialele şi sucursalele, sunt reglementate
sumar de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, astfel încât definirea
configuraţiei juridice a acestora este mai ales o creaţie doctrinară.
Anterior modificării şt republicării LSC, doctrina juridică de specialitate a purtat
aprinse controverse asupra regimului juridic al filialelor şi sucursalelor, fiind expuse
atât opinii care distingeau între acestea, cât şi opinii care le considerau unităţi
similare sub raportul regimului juridic. 1
Noua redactare a LSC elimină orice discuţii asupra regimului iuridic distinct ai
filialelor şi sucursalelor, fără însă a contura, cu o necesară precizie, ansamblul
trăsăturilor care le disting. De aceea examinarea regimului juridic al acestor entităţi
prezintă, în continuare, un demers nu lipsit de interes.

11.2. Regimul juridic al filialelor. Potrivit art. 42 LSC, filialele sunt societăţi
comerciale cu personalitate juridică şi se înfiinţează într-una din formele de
societate reglementate de lege şi în condiţiile prevăzute pentru această formă. Ele
vor avea regimul juridic al formei de societate în care s-au constituit.
Deşi sumar, textul art. 42 permite definirea statutului şi regimului juridic a!
filialelor, pornind de la aserţiunea că acestea sunt societăţi comerciale dotate cu
personalitate juridică.
Rezultă deci că filiala unei societăţi se constituie în aceleaşi condiţii ca orice
altă societate comercială şi beneficiază de aceleaşi drepturi şi obligaţii. Fiind o
persoană juridică distinctă de societatea care a constituit-o, filiala are o organizare
de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, distinct, afectat realizării unui scop licit;
fiind complet independentă, sub raport juridic de societatea-mamă, ea se află însă,
în acelaşi timp, într-un raport de dependenţă economică faţă de aceasta. De aceea
conturarea regimului juridic al filialei ridică totuşi o serie de chestiuni specifice, pe
care le abordăm în continuare.

11.2.1. Controlul filialei Noţiunea de filială desemnând totuşi o anumită

legătură de „filiaţie" între aceasta şi o altă societate comercială, în mod tradiţional
denumită „societatea-mamă" trebuie să ne edificam asupra naturii acestei legături.

' Pentru o examinare a acestor opinii a se vedea Prot. dr. O. Căpăţînă, Societăţile
comerciale, ed. a ll-a actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, p. 86 şi urm.; St.D. Cărpenaru,
Drept comercial român, Ed. AII, 1995, p. 182 şi urm.; i. Băcariu. înregistrarea sucursalelor,
filialelor şi a altor unităţi fără personalitate juridică în registrul comerţului, în Revista de
drept comercial nr. 1/1992, p. 52.
114 Organizarea comerţului -S...

Este în cauză o legătură exclusivă, desemnând societatea-mamă ca unicul asociat

al filialei, sau este de fapt o dependentă e c o n o m i c ă caracterizată prin faptul că
societatea-mamă deţine o maioritate de părţi sociale sau acţiuni ale filialei, care îi
asigură controlul asupra acesteia?
C r e d e m că prima teză, care presupune ca întreg capitalul filialei să fie subscris
şi vărsat integral de societatea-mamă poate fi împărtăşită numai cu titlu de
excepţie, pentru că într-o asemenea ipoteză filiala ar trebui să îmbrace, fără
excepţie, forma unei societăţi cu răspundere limitată cu asociat unic. într-adevăr,
luând în considerare prevederile art. 14 LSC, care dispun că o societate comercială
nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată,
rezultă că, prin aplicarea acestei teze, o societate nu poate avea decât o singură
filială ale cărei părţi sociale să le deţină integral.
De aceea împărtăşim opinia potrivit căreia, în condiţiile actualei reglementări a
societăţilor comerciale, legătura de filiaţie dintre societatea mamă şi filială se
manifestă prin controlul pe care societatea mamă îl poate exercita, de fapt şi de
drept, asupra filialei, în temeiul pachetului majoritar de părţi sociale sau acţiuni
deţinute la aceasta din urmă, chiar dacă filiala a fost constituită prin asociere cu
alte persoane fizice sau juridice, dar care nu sunt în măsură să exercite controlul
asupra filialei.
Nu este mai puţin adevărat că, într-o asemenea situaţie, în care filiala este
constituită prin asocierea mai multor asociaţi, dintre care societatea-mamă se
distinge ca asociatul/actionarul majoritar, este posibil ca prin cesiunea părţilor
sociale sau a acţiunilor, societatea-mamă să piardă controlul filialei în favoarea
unei alte societăţi.
Să reţinem în final, la acest punct, că relaţia societate-mamă - filială impune
implicarea directă a primei ca asociat/acţionar majoritar al celei de-a doua; orice
alte forme de control al unei societăţi asupra unei alte societăţi (de ex. prin faptul
că sunt constituite prin asocierea aceloraşi persoane, au în compunerea organelor
de c o n d u c e r e aceleaşi persoane sau au un raport tranzitoriu de dependenţă
e c o n o m i c ă în baza unui raport juridic comercial) nu creează relaţii de filiaţie între
aceste societăţi. Aceste societăţi pot forma însă componente ale unui grup de
societăţi activând concertat, structurat pe interese c o m u n e , în care raportul
soci etate-mamă - filială este doar unul dintre lianţii posibili.

11.2.2. Dimensiunea controiuiui. Consideraţiile de mai sus îşi găsesc justificarea

şi din perspectiva examinării unor reglementări speciale în materie comercială, care
particularizează fizionomia filialei si dimensiunea legăturii ei cu societatea-mamă.
Astfel, din coroborarea prevederilor art. 22 alin. (1) pct. 6 şi cu cele ale pct. 7 al
aceluiaşi articol din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, rezultă că filiala este
o societate comercială în care o altă societate (numită societatea mamă) deţine
direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta, poate să numească sau
să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte
persoane cu putere de d e c i z i e în societatea respectivă sau poate exercita o
influenţă semnificativă asupra filialei, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte
încheiate cu filiala respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al
acestei filiale. Potrivit acestor dispoziţii, „ c h e i a " filiaţiei constă, în principal, în
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 115

deţinerea, de către societatea-mamă, a majorităţii capitalului sau a controlului

asupra filialei. 1
Fără a defini în m o d expres filialele,. Legea nr. 346/2004 p r i v i n d stimularea
înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, se referă la clasificarea
întreprinderilor în trei tipuri (întreprinderi legate, partenere şi a u t o n o m e - art. 4 1 şi
urm. din lege) prin raportare la relaţia acestora cu alte întreprinderi, fundamentată
pe drepturile de vot deţinute ori pe dreptul de a exercita o influenţă dominantă.
Astfel, întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există raporturi de
dominaţie, de exemplu prin faptul că una deţine majoritatea drepturilor de vot în
cealaltă întreprindere sau poate numi şi revoca majoritatea membrilor organelor de
administrare, c o n d u c e r e sau supraveghere ale celeilalte întreprinderii. Este evident
că avem aici o relaţie de filiaţie, comparabilă cu cea dintre societatea-mamă şi
filiala sa.

11.2.3. Firma filialei. O altă problemă care se ridică priveşte caracterul ocult
sau făţiş ai legăturii de filiaţie dintre societatea mamă şi filială. Cu alte cuvinte, este
obligatoriu ca firma filialei să menţioneze legătura de filiaţie cu societatea mamă?
Examinarea prevederilor legale care reglementează sediul materiei reievă că o
asemenea obligaţie legală nu există. Totuşi, având în vedere că potrivit prevederilor
art. 38 din Legea nr. 26/1990 republicată privind registrul comerţului, orice firmă
nouă trebuie să se deosebească de cele existente, considerăm că atunci c â n d firma
mamă doreşte să atribuie filialei aceeaşi firmă, pentru a sublinia filiaţia existentă, se
impune ataşarea menţiunii de filială, cu indicarea sediului acesteia, (de ex. firma
PanEvropa S.R.L. Bucureşti constituie, cu statut de filială, firma P a n E v r o p a S.R.L. -
Filiala Braşov).

11.2.4. Regularizări. Anterior modificării LSC prin O.U.G. nr. 32/1997,

aprobată şi modificată prin Legea nr. 195/1997, N o r m e l e nr. 3021/1994 privind
modul de ţinere şi completare a registrului comerţului, 2 au permis înmatricularea
unor filiale, ca d e z m e m b r ă m i n t e ale persoanei juridice, de tipul sucursalei, deci
unităţi exogene ale societăţii comerciale,, lipsite de personalitate juridică.
Actualmente, prevederile art. 43 alin. (4) LSC precizează că nu se pot înfiinţa
sedii secundare a l e societăţii sub denumirea de filială. A v â n d însă în v e d e r e
precedentele înregistrate în temeiul Normelor menţionate mai sus, art. V din
Ordonanţa de urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 32/1997 precizează că prevederile art. 43
alin. (5) L S C nu se aplică filialelor fără personalitate juridică înfiinţate până la data
intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă.
Semnificaţia acestor prevederi este aceea că aceste filiale - în realitate sedii
secundare ale unei societăţi comerciale - şi-au putut continua existenţa şi activi-
tatea sub denumirea cu care au fost înmatriculate, deşi această permisiune a repre-
zentat un izvor de contuzie pentru terţii cu care acestea intră în raporturi juridice.

! Asemănător defineşte filiala şi art. 7 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006

privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului.

1 Aceste norme au fost publicate în M. Of. nr. 69 din 22 septembrie 1994 şi au fost apoi

înlocuite cu alte norme, urmare a modificărilor aduse LSC şi Legii registrului comerţului.
116 Organizarea comerţului -S...

în fine, de-abia în anul 2006, legiuitorul a dispus acestor sucursale purtând

denumirea de filiale să îşi procedeze statutul juridic. 1 Această clarificare s-ar putea
produce fie prin schimbarea denumirii acestor filiale în sucursale, agenţii sau
reprezentante - în raport de statutul juridic atribuit de societatea-mamă, fie prin
transformarea lor în filiale veritabile, pe calea divizării prin desprindere a sucursalei
din societatea-mamă, urmată de mărirea capitalului sociâl al filialei, cu participarea
soci etăţi i-mamă, până la dobândirea de către aceasta a cotei de control.

11.2.5. Filiala societăţii străine. Potrivit prevederilor art. 44 LSC, societăţile

comerciale străine pot înfiinţa în România, cu respectarea legii române, filiale,
dacă acest drept le este recunoscut de iegea statutului lor organic.
Rezultă că înfiinţarea unei filiale a unei societăţi străine este supusă unei duble
condiţionări - respectarea legii române şi a principiului specialităţii capacităţii de
folosinţă, potrivit căruia persoana juridică nu poate să dobândească drepturi şi să-şi
asume obligaţii, altele decât cele recunoscute de lege sau de statutul lor organic.
Filiala reprezintă şi o modalitate de realizare a unei investiţii străine în România şi
ea beneficiază de garanţiile şi facilităţile acordate de lege investitorilor nerezidenţi.
De reţinut că fiind constituită pe teritoriul României, filiala va fi deci o persoană
juridică română, independent de naţionalitatea societăţii mamă.

11.3. Regimul juridic al sucursalelor. Art. 43 alin. (1) LSC defineşte sucursalele
ca fiind dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale,
diferenţiindu-le astfel de filiale.

11.3.1. Definiţie şi trăsături. O distincţie mai evidentă între aceste structuri

luridice prin care activitatea societăţii se extinde teritorial se regăseşte în doctrina
juridică de specialitate, care a acordat o atenţie generoasă subiectului.
Potrivit unei opinii pe care o împărtăşim „ sucursala este considerată ca un
dezmembrămânţ al societăţii comerciale, care este dotat de societate cu anumite
fonduri, cu scopul de a desfăşura o activitate economică, în cadrul obiectului de
activitate ai societăţii. Sucursala dispune de o anumită autonomie, ale cărei limite
sunt stabilite de societate, fără să beneficieze de personalitate juridică." 2
Sucursala este deci o structură societară constituită de societatea-mamă, din
iniţiativă şi cu fondurile acesteia, care se bucură de un minim de autonomie gestio-
nară, pentru a desfăşura o activitate proprie, concordantă cu obiectul de activitate
al societăţii fondatoare, dar fără a dobândi personalitate juridică.

' Potrivii art. 111 alin. (1) din Legea nr. 441/2006: „Entităţile care au statutul de sucursală,
dar se numesc filiale, înfiinţate înainte de intrarea în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a
Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind socie-
tăţile comerciale, vor proceda la precizarea statutului lor juridic şi la realizarea formalităţilor
legale pentru publicitate corespunzătoare acestui statut, în termen de 3 luni de la intrarea în
vigoare a prezentei legi"
' 5.D. Cărpenaru, op. cit., p. 182.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 117

Sucursala, spre deosebire de filială, se caracterizează prmtr-o dublă dependenţă

faţă de societatea-mamă'; în primul rând o dependenţă juridică şi în al doilea rând
o dependenţă e c o n o m i c ă .
Dependenţa juridică a sucursalei se caracterizează prin absenţa atributelor
persoanei juridice; ea nu are firmă proprie (firma ei cuprinde d e n u m i r e a societăţii
fondatoare, forma juridică a acesteia şi sediul, urmate de menţiunea „sucursală" şi
sediul acesteia), nu are naţionalitate proprie, nici un patrimoniu propriu, distinct de
al societăţii m a m ă şi nici o organizare de sine stătătoare. Dependenţa economică
rezidă în faptul că ea lucrează cu bunuri aparţinând societăţii m a m ă şi în strictă
concordanţă cu limitele autonomiei ce i s-a fixaî de aceasta.
în fine, fiind dependentă de societatea-mamă sucursala î n c h e i e raporturi juridi-
ce cu terţii în n u m e l e şi pe contul acesteia (atunci când acţionează ca o repre-
zentantă) sau în n u m e propriu dar pe contul societăţii fondatoare (atunci c â n d
sucursala acţionează ca un comisionar - mandatar fără reprezentare - al societăţii-
mamă).
Practica judiciară recentă 2 a constatat că sucursala, în a n u m i t e limite statutar
definite, poate exercita unele atribute ale personalităţii juridice, ceea ce i-ar
permite dobândirea unei anumite capacităţi de folosinţă şi exerciţiu, putând figura
în proces în n u m e propriu, atât ca reclamantă cât şi ca pârâtă. O asemenea
interpretare se întemeiază pe prevederile art. 42 alin. (2) C. proc. civ., care arată că
societăţile fără personalitate juridică pot sta în judecată dacă au organe proprii de
conducere.
Considerentele care motivează această speţă, singulară în practica judiciară
recentă, dau expresie exigenţei celerităţii în rezolvarea litigiilor comerciale, în
raport cu mobilitatea acestor raporturi, impusă de o e c o n o m i e d i n a m i c ă şi
eficientă."

11.3.2. înregistrare. Sucursalele, deşi lipsite de personalitate juridică, se înre-

gistrează, totuşi, în registrul comerţului, în judeţul în care v o r funcţiona. Astfel,
sucursalele se vor menţiona în registrul în care este înregistrată societatea-mamă
(pentru că menţiunea sucursalelor este prevăzută cu titlu obligatoriu de prevederile
art. 7 şi 8 LSC), dar se vor înmatricula efectiv, ca înregistrare separată, numai la
oficiul registrului unde îşi au sediul. Tot astfel, dacă se înfiinţează sucursale în alte
localităţi din acelaşi judeţ sau chiar în aceeaşi localitate în care se află sediul
societăţii-mamă, acestea se vor înregistra distinct de societatea care le-a înfiinţat.
în condiţiile art. 43 alin. (3) LSC, regimui juridic al sucursalei diferă de cel
aplicat altor sedii secundare - agenţii puncte de lucru şi altele asemenea - care se
înregistrează numai la oficiul registrului comerţului din circumscripţia în care îşi
are sediul societatea şi nu se înregistrează în ¡udeţul în care îşi desfăşoară efectiv

' A se vedea prot. dr. O. Căpăţînă, op. cit., p. 105.

^ Decizia civilă nr. 3/R din 11 ianuarie 1996, pronunţată de Curtea de Apel Braşov, în
Culegere de practică judiciară 1996, Braşov, 1997, p. 120-121.
J De notat, totuşi, că în dreptul francez, instanţa judecătorească de ia sediul sucursalei

este competentă să soluţioneze litigiile născute din activitatea acesteia - a se vedea

V. Retnhard, op. cit., p. 290-291.
118 Organizarea comerţului -S...

activitatea. Asttel fiind, independent de denumirea pe care societatea o dă unui sediu

secundar, regimul juridic al acestuia este inferior celui al sucursalei, iipsindu-i auto-
nomia de care se bucură aceasta. De aceea, prezentarea trăsăturilor caracteristice
sucursalei dobândeşte şi un accentuat caracter practic, în raport de acestea
putându-se delimita sucursaîeie de alte sedii secundare ale societăţii.

11.3.3. Sucursala societăţii străine. Societăţile comerciale străine vor putea

înfiinţa sucursale în R o m â n i a , în condiţiile enunţate de art. 44 L S C şi vor avea
obligaţia să le înregistreze în registrul comerţului, în condiţiile şi cu procedura
reglementată de art. 24 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Sucursa-
lele astfel înfiinţate păstrează naţionalitatea societăţii străine fondatoare iar statutul
lor organic, potrivit art. 41 alin. (2) din Legea nr. 105/1992 cu privire la regle-
mentarea raporturilor de drept internaţional privat, este supus legii naţionale a
societăţii c o m e r c i a l e străine fondatoare.

Secţiunea 12. Grupurile de

societăţi comerciale

12.1. C o n c e p t . Societăţile comerciale se pot grupa, alcătuind ansambluri de

societăţi care îşi păstrează independenţa din punct de v e d e r e juridic, dar care sunt
unite prin legături în temeiul cărora unele pot dobândi o poziţie dominantă, exer-
citând controlul grupului. într-o definiţie legală, vizând, stricto sensu, grupurile de
întreprinderi dar care poate fi extinsă şi asupra grupurilor de societăţi (ca specii ale
grupurilor de întreprinderi), acestea sunt privite ca un grup cuprinzând o societate
care exercită controlul şi societăţile controlate; întreprinderea care exercită contro-
lul este cea care poate exercita o influenţă dominantă asupra unor alte între-
prinderi, denumite întreprinderi controlate, în temeiul dreptului de proprietate, al
participării financiare sau al regulilor care o guvernează.' O altă definiţie a
grupului priveşte, în principal, structura acestuia, format dintr-o societate-mamă,
filialele acesteia şi entităţile în cadrul cărora societatea-mamă sau filialele acesteia
deţin o participaţie; în aceiaşi context, soci etatea-mamă este privită ca o societate a
cărei relaţie cu filialele sale este definită fie prin (a) deţinerea unei participaţii de
control în capitalul filialelor, fie prin (b) exercitarea unei conduceri unitare asupra
entităţilor în cauză, ca urmare a unui contract încheiat cu acestea ort în temeiul
unor prevederi din actele constitutive sau din statutul acelor entităţi, fie prin (c)
prezenţa majoritară a aceloraşi persoane în consiliul de administraţie, conducerea
executivă ori în consiliul de supraveghere ale entităţilor în cauză. 2 în fine, o
definiţie a societăţii-mamă este data şi de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capi-
tal, care o priveşte ca pe o persoană juridică, asociat al unet societăţi comerciale la
care (a) deţine direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot (b) poate să

' Legea nr. 217/2005 privind constituirea, organizarea şi funcţionarea comitetului euro-
pean de întreprindere.
2 Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare si supravegherea asigurărilor.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 119

n U mească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de

control (c) poate exercita o influenţă semnificativă în virtutea unor c l a u z e cuprinse

în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul
constitutiv al acestei entităţi sau (d) este acţionar sau asociat al unei entităţi şi a
numit, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot, majoritatea membrilor
organelor de administrare sau de control ori majoritatea conducătorilor filialei în
ultimele două exerciţii financiare, sau controlează, în baza unui a c o r d î n c h e i a t cu
ceilalţi acţionari sau asociaţi, majoritatea drepturilor de vot.
Rezultă că trăsătura c o m u n ă a acestui grup de societăţi este ideea de ansamblu
cu un grad mai m a r e sau m a i m i c de coeziune şi independenţă, a n s a m b l u aflat sub
puterea unei societăţi-mamă care asigură unitatea de voinţa a grupului. N u m i m
societate-mamă (parent company) acea societate care, în cadrul grupului de
societăţi, prin poziţia pe care o are în raport cu acestea şi, în principal, prin cota de
capital pe care o deţine în celelalte societăţi influenţează, c o o r d o n e a z ă şi d e c i d e
politica c o m e r c i a l ă a grupului de societăţi. Astfel, grupul de societăţi c o m e r c i a l e
exploatează, multiplică şi diversifică legăturile de filiaţie existente între societatea-
mamă şi filialele acesteia, încorporând şi o serie de relaţii stabilite între filiale sau
între societatea-mamă şi filiale ale filialelor sale.
Grupul de societăţi c o m e r c i a l e reprezintă, în primul rând, o realitate de fapt şi,
ca atare, nu se bucură de personalitate juridică. Unitatea sa este clădită pe
interesele c o m u n e ale compunerii grupului, care, sub acest aspect, c o n d u c la un
affectio societatis similar cu cei al asociaţilor unei societăţi. Legislaţia comercială
cuprinde m a i multe referiri la asemenea grupuri, fără a le d e d i c a , totuşi, o
reglementare unitară.

12.2. Clasificare. în funcţie de interesele şi de natura legăturilor care confi-

gurează structura unei grupări de societăţi, teoria menţionează ca forme de
organizare grupurile industriale, financiare şi personale.
Grupul industrial este acela în care societăţi cu activităţi asemănătoare sau
complementare sunt supuse unui control e c o n o m i c unic, exercitat de societatea-
mamă. Noţiunea de grup industrial e v o c ă aici atât sfera productivului cit şi
intermedierea în circulaţia mărfurilor.
Grupul financiar reuneşte societăţi cu activităţi diverse sub controlul unei
societăţi care adesea are un obiect pur financiar, de administrare a cotei de control
din societăţile pe care le dirijează.
Grupul personal este cel în care unitatea de direcţie e c o n o m i c ă este asigurată
prin identitatea persoanelor care sunt asociaţi sau acţionari în societăţile grupului
şi/sau care c o n d u c consiliile de administraţie ale societăţilor c o m p o n e n t e ale
grupului.

12.3. Subclasificare. G r u p u r i l e industriale cunosc în practica o subclasificare în

grupuri radiale, piramidale şi circulare.
în cadrul structurii radiale sunt cuprinse unităţi de acelaşi fel, dispersate în
teritoriu şi controlate de societatea-mamă.
Structura piramidală este specifică grupului de societăţi ai cărui membri
desfăşoară activităţi sau operaţiuni asemănătoare şi complementare, grupul reunind
120 Organizarea comerţului -S...

societăţi specializate în tabncarea de c o m p o n e n t e a unor produse complexe.

N u m i t şi „participare în cascadă", grupul are în fruntea edificiului societatea-
m a m ă , care deţine participări de control în societăţile din primă linie; la rândul lor
acestea deţin astfel de participări în societăţile din linia a doua şi tot aşa până la
„ b a z a piramidei."
Structura circulară se constituie din mai multe 1 societăţi care au realizat
participaţi! (aporturi) de capital, una în patrimoniul celeilalte, astfel încât prima
societate din ianţ deţine părţi de capital în cea de-a doua, a doua în cea de-a treia
şi tot astfel până la ultima societate din lanţ care participa la capitalul social al
primei societăţi. O asemenea structură circulară pare a fi potrivită mai ales pentru
ocultarea adevăratului dominus negotii, cel care exercită controlul efectiv asupra
grupului de societăţi.
M o d u l de funcţionare a! grupului de societăţi este divers. Pentru a putea deţine
poziţia dominantă, uneori societatea-mamă îşi asumă atât un rol productiv cât şi
unui financiar. Atunci c â n d societatea-mamă se rezumă doar ia a exercita un rol
financiar, de administrare a participaţiilor saie în societăţile dominate, grupul este
organizat ca un holding, societatea-mamă supraveghind societăţile create, precum
şi diversele societăţi, filiale ale acestora.
Legislaţia română cunoaşte şi conceptul de "conglomerat financiar", care, în
m o d generic, reprezintă un grup care este condus de o societate de asigurare, o
instituţie de credit sau o societate de investiţii sau un grup a cărui activitate se
desfăşoară, în principal, în cadrul sectorului financiar. 1
Mărturie şi rezultat al unui proces evolutiv ce a schimbat şi remodelat imaginea
dreptului c o m e r c i a l modern, grupurile de societăţi prezintă o serie de avantaje: ele
c o m b a t eficient concurenţa de pe o anumită piaţă, asigurându-se gestionarea unui
întreg sector comercial sau industrial, asigură concentrarea de capital şi torţa
financiară necesara pentru realizarea unor obiective sau proiecte care n-ar fi la
î n d e m â n a unei singure societăţi, asigură o diversificare şi specializare a activităţii
societăţilor membre, astfei încât se poate ataca un larg segment de piaţă şi, nu în
ultimul rând, disipează răspunderea între societăţile membre, fie limitând-o, fie
extinzând-o în funcţie de strategia de ansamblu.

1 Pentru definiţia conglomeratului financiar, a se vedea art. 2 lit. B pct. 51 din Legea

nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor.

 Capitolul IV. Societâţi comerciale.
Constituirea, organizarea şi funcţionarea

Secţiunea 1. Noţiunea generica de act constitutiv

1.1. Noţiune şi funcţii. Natura juridică originară a societăţii comerciale - aceea

contractuală - îşi găseşte raţiunea în acordul de voinţă al părţilor de a se asocia, în
scopul de a realiza acte de comerţ şi de a obţine, pe această cale, un profit pe care
să şi~l împartă. Deşi principiul libertăţii de asociere,permite asociaţilor să îşi aleagă
în mod liber forma de societate comercială, opţiunea lor de a constitui o societate
este supusă cerinţei formale de a încheia un înscris, denumit generic act constitutiv;
acesta poate îmbrăca diverse moduri de exteriorizare a voinţei asociaţilor, în
funcţie, mai ales, de complexitatea tipului de societate comercială ales.
Actul constitutiv, privit atât ca negotium juris cât şi ca instrumentum, îndepli-
neşte o funcţie multiplă: exprimă voinţa de asociere a părţilor (funcţia constitutivă),
adaptează această voinţă rigorilor legale comune iuturor formelor de societate
comercială sau proprii formei pentru care au optat asociaţii (funcţia reglementară),
atestă condiţiile şi limitele asocierii (funcţia probatorie) şi este un înscris necesar
îndeplinirii operaţiunilor de înregistrare a societăţii comerciale în registrul
comerţului (funcţia operaţională).

1.2. Speciile actuiui constitutiv. Potrivit primului alineat al art. 5 LSC, actul
constitutiv poate fi reprezentat prin contractul de societate şi/sau prin statut,
respectiv de unul sau mat multe înscrisuri cu semnificaţie şi conţinut juridic diferit,
criteriul de distincţie sau de selecţie constituindu-1 forma juridică a societăţii pentru
care au optat asociaţii şi, corespunzător acesteia, gradul de complexitate al
organizării societăţii.
Contractul de societate este modelul originar, prototipul actului constitutiv al
oricărei societăţi comerciale, în timp ce statutul, de regulă, este doar un act
dezvoltător al contractului de societate. Ele diferă atât ca funcţie cât şi sub raportul
conţinutului: contractul de societate este actul juridic prin care se constituie
societatea comercială iar statutul este actul care cuprinde regulile potrivit cărora
este organizată şi funcţionează aceasta. Corespunzător acestor distincţii funcţio-
nale, contractul de societate identifică elementele esenţiale ale fiinţei juridice care
ia naştere prin această asociere şi exprimă condiţiile în care fondatorii se asociază,
iar statutul dezvoltă teme privind structura şi funcţionarea organelor de conducere
şi de control ale societăţii precum şi condiţiile de desfăşurare a activităţii societăţii
comerciale lart. 5 alin. (5) LSC1.
Pornind de ta aceste criterii de distincţie, LSC, prin art. 5 alin. (1), impune
asociaţilor fondatori să încheie anumite categorii de act constitutiv. Astfel, în căzu!
122 Organizarea comerţului -S...

societăţii comerciale în nume colectiv sau în comandită simplă, pentru constituirea

acestora este suficient să se încheie doar un contract de societate; acestea sunt
societăţi de persoane, destinate unor proiecte comerciale de anvergură redusă,
astfel încât regulile privind organizarea şi funcţionarea lor, exprimând un grad
modest de complexitate, pot fi redate şi numai în cuprinsul contractului de
societate.
în schimb, actul constitutiv al societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau
cu răspundere limitată se încheie sub forma unui contract de societate şi a unui
statut. Gradul mare de complexitate organizatorică a acestor societăţi comerciale,
interferenţele ce se produc între calitatea de asociat şi cea de administrator ai aces-
tor societăţi, cerinţele transparenţei şi predictibilităţii mecanismului decizional -
pentru protecţia terţilor şi a asociaţilor minoritari - impun elaborarea regulilor de
organizare şi funcţionare în spaţiul unui document distinct, care completează
dispoziţiile contractului de societate.
în fine, în ipoteza unei societăţi cu răspundere Simitată constituită prin actul de
voinţă al unei singure persoane, LSC impune întocmirea numai a statutului, având
în vedere inexistenţa unui raport de asociere. Desigur că opţiunea legiuitorului de a
denumi „statut" acest act care exprimă voinţa asociatului unic nu este la adăpost de
orice critică, pentru că el depăşeşte semnificaţia şi funcţia juridică a statutului, rolul
său covârşitor fiind acela de instrument al constituirii societăţii comerciale'.
în aplicarea practică a LSC şi în lipsa unor distincţii legale clare între aceste
două documente constitutive - contract de societate şi statut - diferenţele au
început să fie neglijate, statutul copiind, de regulă, dispoziţiile contractului de
societate. Sesizând această confuzie si derută a practicienilor, legiuitorul a
promovat o concepţie unificatoare cu privire la rolul acestor documente, stabilind
că ele pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv2. Aceeaşi
denumire de act constitutiv poate fi dată şi numai contractului de societate sau
numai statutului, atunci când legea nu cere existenţa ambelor documente.
în consecinţă, indiferent de prevederile alineatelor (2) şi (3) ale art. 5 LSC,
fondatorii pot să încheie, la constituirea societăţii comerciale, un singur document,
numit generic act constitutiv; acesta poate să constea fie într-un contract de
societate şi un statut (acte iuridice distincte cuprinse într-un unic înscris), fie numai
dintr-un contract de societate, fie numai dintr-un statut. M a i mult chiar, practica
notarială constată tot mai des acte constitutive în care contractul de societate şi
statutul (privite ca acte juridice distincte - negotium ¡uns) au fuzionat, dând naştere
unui singur act juridic, cuprins într-un înscris unic care amalgamează prevederi
proprii atât contractului de societate cât şi statutului, înscris denumit act constitutiv.
O asemenea soiuţie este concordantă şi cu prevederile art. 5 alin. (5) LSC, care
evocă situaţia în care contractul şi statutul constituie acte distincte; per a conirario,
rezultă ca există şi posibilitatea ca aceste acte să fie contopite într-un singur act
juridic, numit act constitutiv.

In aceiaşi sens, O. Câpătina, op. cu., p. '£48.

1

Modificare adusă pnn Ordonanţa de urgenţă d Guvernului nr 32/1997 pentru modi-

ficarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 123

De aceea., c o n c h i d e m că actul constitutiv va putea fi încheiat în trei f o r m e

juridice: (a) fie sub forma a două acte juridice separate (contract şi statut), consta-
tate prin două înscrisuri distincte, care pot fi numite, î m p r e u n ă , act constitutiv;
(b) fie sub forma a două acte distincte, încheiate însă sub forma unui înscris unic,
numit act constitutiv; (c) fie sub forma unui singur act juridic, creat prin contopirea
contractului şi statutului, numit act constitutiv, conţinut într-un singur înscris.

1.3. Condiţiile de fond şi de formă ale actului constitutiv

1.3.1. Condiţii de fond. Actul constitutiv nefiind altceva decât c o n v e n ţ i a asocia-

ţilor de a fonda o societate comercială, trebuie să îndeplinească exigenţele m i n i m e
prevăzute de art. 948 C. civ. pentru validitatea oricărei convenţii: capacitatea de a
contracta, consimţământul valabil, un obiect determinat şi o cauză licită. L S C nu
consacră un text special destinat examinării acestor condiţii; uneie trimiteri dispa-
rate, cu incidenţă în materie, se regăsesc la art. 1 (privind c a u z a actului constitutiv:
realizarea de acte de comerţ) şi la art. 6 (privind capacitatea fondatorilor societăţii
comerciale).

1.3.2. Condiţii de formă. Sub aspectul formei actului constitutiv, privit ca

instrumentam, acesta se încheie, ca regulă, sub semnătură privată şi se semnează
de toţi asociaţii, sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori.
în privinţa semnificaţiei cerinţei înscrisului sub semnătură privată, în literatura
de specialitate s-au exprimat opinii contrare. Astiel, într-o primă opinte, forma
înscrisului sub semnătură privată este prevăzută ad validitatem, lipsa acestui înscris
atrăgând nulitatea actului constitutiv'. într-o altă opinie, cerinţa formei înscrisului
sub semnătură privată este prevăzută ad probationem, dovada actului constitutiv
putându-se tace numai prin înscrisă în ce ne priveşte, apreciem că L S C , sub aspectul
formei actului constitutiv prevede două cerinţe distincte: (a) prezenţa înscrisului sub
semnătură privată şi {b) semnarea acestuia de către toţi asociaţii sau, după caz,
fondatorii. în timp ce prima este prevăzută ad validitatem - întrucât art. 56 L S C
stabileşte că lipsa actului constitutiv (privit, fără îndoială, ca instrumentum) atrage
nulitatea societăţii, a doua este prevăzută ad probationem, întrucât acelaşi articol al
LSC nu reglementează absenţa semnaturilor asociaţilor sau fondatorilor ca o cauză
de nulitate a societăţii c o m e r c i a l e ' .

1.3.3. Forma autentică. Prin excepţie de la regula întocmirii actului constitutiv

sub forma unui înscris sub semnătură privată, alin. (6) al acestui articol prevede că,

1 M. Scheaua., op. cit., p. 22; Ch. Pipeiea, Despre simplificarea procedurii de înregistrare

Si autorizare a funcţionării societăţilor comerciale, m Pandecteie Române nr. 1/2002, p. 216.

' St.D. Cărpenaru. op. cit., p. 175.
! Este adevărat însă că absenţa semnăturii unui fondator, a! cărui nume este indicat în

actul constitutiv, poate produce efecte asupra calităţii sale de asociat. în acest sens,
junsprudenţa a stabilit că persoana care a semnat statutul societăţii nu dobândeşte calitatea
de asociai, atâta vreme cât nu a semnat şi contractul de societate, care este actul principal
de constituire (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 303/1994).
124 Organizarea comerţului -S...

în anumite situaţii este obligatorie încheierea actului constitutiv în tormă autentică

şi anume:
a) atunci când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un
teren-, cum circulaţia terenurilor se tace numai prin act autentic, care este imperios
necesar şi pentru intabularea acestora în cartea funciară şi cum aportul în terenuri
reprezintă un act de dispoziţie, cerinţa formei autentice a actului constitutiv, în
această situaţie, este o soluţie logică şi inevitabilă;
b) atunci când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită
simplă; torma autentică a actului constitutiv reprezintă o solemnitate de natură să
atragă atenţia asociaţilor, respectiv comanditaţi lor, cu privire la rigorile răspunderii
nelimitate şi solidare a acestora pentru obligaţiile sociale;
c) atunci când se constituie o societate pe acţiuni prin subscripţie publică;
cerinţa formei autentice se justifică prin complexitatea operaţiunii de constituire,
implicând participarea multor persoane, dar şi prin aplicarea principiului simetriei
juridice, întrucât forma autentică este impusă de art. 18 alin. (1) LSC şi pentru
prospectul de emisiune întocmit de fondatori.
Potrivit atribuţiilor conferite prin lege, cu ocazia autentificării, notarul public are
obligaţia de a verifica dacă prin actul constitutiv nu se încalcă dispoziţiile
imperative ale legii sau cele care vizează ordinea publică.
Fără îndoială, cerinţa formei autentice, în situaţiile menţionate mai sus, este
prevăzută ad validitatem, absenţa ei lovind cu nulitate actul juridic. în acest sens,
art. 56 LSC arată că nerespectarea formei autentice, atunci când este cerută de
lege, atrage nulitatea societăţii comerciale.

1.4. Data certă a actului constitutiv. Potrivit legii, data certă este data de ia care
înscrisurile private fac credinţă în contra persoanelor a treia interesate - devin deci
opozabile terţilor. Art. 1182 C. civ. stabileşte că data certă se dobândeşte, printre
altele, prin înfăţişarea actului unei instituţii! de stat sau prin înscrierea lui într-un
registru public ori prin menţionarea lui într-un înscris redactat de un funcţionar
public.
în plus, în materie comercială, art. 57 C. com. stabileşte că data actelor şi
contractelor, comerciale poate fi stabilită faţă cu cei de al treilea, prin toate mijloa-
cele de probă arătate de art 46 C. com. (inclusiv cu registrele părţilor.) în fine,
potrivit dispoziţiilor Legii nr. 36/1995 privind notarii publici şi Legii nr. 51/1995
privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, darea de dată certă poate fi
realizată şi de notarii publici şi de avocaţi.
Ultimul alineat al art. 5 din LSC stabileşte că actul constitutiv dobândeşte dată
certă şi prin depunerea sa la oficiul registrului comerţului. Această prevedere nu
este nimic altceva decât o aplicaţie specială a dispoziţiilor art. 11 82 C. civ. mai sus
citate, potrivit cărora data cerţă se dobândeşte prin înscrierea actului într-un
registru public, ceea ce registru! fcomerţului şi este, indubitabil.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 125

Secţiunea 2. Cuprinsul actului constitutiv

2.1. Elemente obligatorii. Chiar dacă societatea comercială ia fiinţă prin şi în

conformitate cu voinţa asociaţilor, natura ei instituţională - predominantă -
impune ca actul ei constitutiv să conţină un minim de elemente esenţiale şi - prin
aceasta - obligatorii, pe care fondatorii sunt obligaţi să le respecte din multiple
motive: pentru a contura clar şi coerent structura societăţii, pentru a asigura
transparenta necesară faţă de terţi, pentru a proteja deopotrivă interesele asociaţilor
şi ale societăţii comerciale.
Aceste elemente esenţiale sunt cuprinse în art. 7, art. 8 şi art. 8' LSC, fiind
structurate într-o succesiune logica (clauze privind identificarea asociaţilor şi a
societăţii comerciale, clauze privind formarea şi structurarea capitalului social,
clauze privind obiectul de activitate, clauze privind conducerea şi controlul socie-
tăţii, clauze privind dizolvarea si lichidarea societăţii comerciale); de asemenea,
ele sunt grupate în două texte legale distincte (art. 7 şi art. 8 LSC) după criteriul
forme: juridice a societăţilor comerciale constituite, formă care impune un grad
mai mic sau mai mare de complexitate a unor clauze.
Formularea textelor examinate sugerează că actul constitutiv va conţine, în mod
obligatoriu, cel puţin menţiunile enumerate în lege; de altfel, absenţa menţiunilor
prevăzute de lege reprezintă, în raport de momentul constatării acestei absenţe, o
neregularitate care fie împiedică valida constituire a societăţii comerciale, fie se
impune a fi remediată de asociaţi, într-un anumit termen şi în anumite condiţii.

2.2. Identitatea asociaţilor. Identificarea asociaţilor este o cerinţă justificată de

necesitatea cunoaşterii fondatorilor societăţii comerciale, chiar dacă motivaţia unei
asemenea cunoaşteri este mai mult sau mat puţm energică, în raport de torma de
societate constituită şi, evident, de întinderea răspunderii asociaţilor.
Astfel, la societăţile în nume colectiv şi în comandită, identificarea asociaţilor şi
respectiv a asociaţilor comanditaţi este o exigenţă legitimă a oricărui virtual credi-
tor al societăţii, având în vedere răspunderea nelimitată şi solidară a acestor aso-
ciaţi. în acelaşi timp, la societatea pe acţiuni ale cărei acţiuni sunt la purtător,
identificarea primilor asociaţi este de o utilitate simbolică, având în vedere că
aceste acţiuni circulă prin simplă remitere.
Datele de identificare a asociaţilor pe care trebuie să le cuprindă actul consti-
tutiv sunt cele care identifică persoana fizică sau juridică de o manieră cvasi-
completă, atât din perspectiva evidenţelor de stare civilă sau ale registrului comer-
ţului cât şi în privinţa evidenţelor fiscale şi statistice (art. 8' LSC) .
La societăţile comerciale în nume colectiv, în comandită simpla sau cu
răspundere limitată legea cere datele de identificare ale asociaţilor precum şi ale
asociaţilor comanditaţi Jart. 7 lit. a) LSC]; la societăţile comerciale pe acţiuni sunt
cerute dateie fondatorilor precum şi ale asociaţilor comanditaţi Iart. 8 lit. a) LSC1.

2.3. Forma societăţii. O altă cerinţă a LSC este aceea ca actul constitutiv să
precizeze forma juridică a societăţii; alegerea acesteia de către asociaţi, dintre
formele enumerate de art. 2 LSC, se tace potrivit intereselor acestora de a desfăşura
126 Organizarea comerţului -S...

o activitate de anumită complexitate dar şi în raport de o serie de alte elemente

care pot face ca viaţa socială să fie mai mult sau mat puţin complicată {complexi-
tatea structurii organizatorice, cerinţe de publicitate, obiectul de activitate, gradul
de credibilitate etc.).
Pentru anumite activităţi comerciale, chiar legiuitorul a impus fondatorilor să
constituie societatea într-o anumita formă (societate pe acţiuni - pentru instituţii de
credit, instituţii financiare nebancare, societăţi de servicii de investiţii financiare)
sau să opteze pentru o paletă restrânsă de forme ale societăţii comerciale (societate
pe acţiuni sau cu răspundere limitată - pentru societăţile de asigurare şi reasi-
gurare).
LSC nu prevede o sancţiune specială pentru lipsa menţiunii care sa indice forma
societăţii; în doctrina antebelică' s-a apreciat că, într-o asemenea situaţie, socie-
tatea ar trebui să fie tratată ca o societate în nume colectiv, iorma primordiala a
societăţii comerciale şi care asigură maximum de protecţie pentru interesele
terţilor, prin răspunderea nemărginită şi solidară a asociaţilor.

2.4. Denumirea societăţii. în mod constant, atunci când se referă la numele

comercial a! societăţii comerciale, LSC utilizează termenul „denumire", fără a da
însă acestuia o definiţie, pentru a distinge cu privire ia suprapunerea acestuia peste
noţiunea de „firmă" a societăţii comerciale, pe care o foloseşte alternativ, în trei
texte (art. 17, art. 36 şi art. 180). Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului,
care reglementează şi regimul firmelor şi emblemelor, defineşte doar noţiunea de
firmă, căreia îi conferă un înţeles mai cuprinzător, care încorporează denumirea
societăţii comerciale.
Potrivit acestei accepţiuni, firma este numele sau denumirea sub care un
comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Lămurind, oarecum, relaţia
dintre aceste două concepte, aceeaşi lege arată ca firma unei societăţi în comandită
pe acţiuni, pe acţiuni sau cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire,
însoţită de menţiunea formei juridice. Rezultă, deci, că denumirea societăţii comer-
ciale este numele acesteia, care nu cuprinde şi indicarea formei juridice, cum în
mod eronat se precizează în nenumărate acte constitutive.2
Ca o parte componentă a firmei, denumirea societăţii comerciale este iden-
titatea sub care aceasta îşi exercită comerţul şi sub care se angajează în raporturile
cu terţii. Denumirea societăţii comerciale este strâns legată de torma acesteia;
astfel, art. 32-36 din Legea nr. 26/1990 reglementează imperativ elementele mini-
male pe care firma trebuie să le conţină precum şi condiţiile pe care denumirea
acestora trebuie să le îndeplinească: sa aibă caracter propriu, de natură a o deosebi
de denumirea altor societăţi.
în acest sens, orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente; dacă
elementele de diferenţiere sunt insuficiente (firmele sunt asemănătoare), se va

1 I. L. Georgescu, op. cit., voi. II, p. 34.

' Este uzuala, în actul constitutiv al societăţii comerciale, clauza potrivit căreia Denu-
mirea societăţii este „S.C. «X» S.R.L.", fiind evident că menţiunea „S.C." nu este componenta
nici a firmei şi nici a denumirii, iar menţiunea „S.R.L." este un element component al firmei
şi nu al denumirii societăţii comerciale.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 127

adăuga o menţiune distinctivă privind, de exemplu, desemnarea mai precisă a

persoanei sau a felului de comerţ exercitat (art. 38 din Legea nr. 26/1990).
Asigurarea caracterului propriu al denumirii societăţii comerciale cade, în primul
rând, în sarcina asociaţilor, dar şi a notarului public sau a persoanei care dă dată
certă actului constitutiv şi care au obligaţia sa verifice disponibilitatea firmei, pe
baza unei dovezi eliberate de registrul comerţului lart. 17 alin. (1) LSC1.

2.5. Sediul social. Sediul societăţii comerciale are aceeaşi semnificaţie pentru
aceasta ca şi domiciliul pentru o persoană fizică şi reprezintă un element de
identificare a acesteia în spaţiu, cu toate consecinţele ce decurg de aici: corespon-
denţa societăţii se adresează la acest sediu, aici există prezumţia că se află si
organele de conducere ale acesteia şi aici se ţine evidenţa financiar-contabilă a
activităţii sale. In fine, sediul societăţii comerciale este şi un criteriu de determinare
a competenţei teritoriale a instanţelor şi locul unde societatea comercială va fi
citată în cazul în care este implicată într-un litigiu. Pe scurt, sediul societăţii comer-
ciale este locul unde ea există, prin organele saie, deci şi locul unde, în principiu,
îşi are administraţia centrală şi îşi desfăşoară activitatea.1 în raport de situarea
geografică a sediului sau, societatea comercială în curs de constituire se va adresa,
pentru înregistrare, oficiului regtstrului comerţului în a cărui circumscripţie şi-a
stabilit sediul.
LSC permite ca mai multe societăţi comerciale să tuncţioneze la acelaşi sediu2
dacă este îndeplinită cei puţin una dintre condiţiile prevăzute la art. 17 alin. (2) şi
care privesc la) existenţa unor condiţii tehnice, structurale, care să permită desfăşu-
rarea activităţii acestor societăţi în acelaşi sediu, (b) calitatea de asociat a cel puţin
unei persoane în fiecare dintre aceste societăţi şi (c) calitatea de proprietar al
imobilului al cel puţin unuia dintre asociaţi"1
Dovada existenţei sediului social precum şi a îndreptăţirii societăţii comerciale
de a-şt stabili sediu! la o anumită adresă se realizează prin acele mijloace de probă
care atestă natura raportului iuridic care legitimează opţiunea societăţii comerciale:
titluri de proprietate, contracte de închiriere sau de comodat, declaraţii ale proprie-

' Una din condiţiile referitoare la sediu! indicat în cererea de autorizare este ca acesta să
corespundă scopului noii societăţi comerciale (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 122 din
15 martie 1994).
2 în literatura juridica s-a observat, pe bună dreptate, că la acelaşi sediu pot funcţiona

atât un comerciant persoană fizică, cât şi o societate comercială, făra a fi necesară înde-
plinirea condiţiilor prevăzute prin dispoziţiile art. 17 LSC, întrucât acest text vizează exclusiv
sediul societăţilor comerciale; în acest sens. C. Cucu, M. V, Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga,
op. cit., p. 43.
1 Dovada îndeplinirii acestor condiţii se poate face prtn contractul cie închiriere, contract

in care spaţiul destinai sediului social a fost expres identificat cu precizarea camerelor
închiriate şi a etajului unde se află acestea. De asemenea, pot fi depuse înscrisuri din care să
rezulte că imobilul, prin structura sa, permite funcţionarea mai multor societăţi - fişa
imobilului şi schiţa corpului de proprietate, autorizaţia de construire etc. (C. Ap. Bucureşti,
Secţia a Vl-a comerciala, decizia comercială nr. 575/R din 16 mai 2008).
128 Organizarea comerţului -S...

tarilor, contracte de asociere în participaţie şi altele asemănătoare 1 . In vederea

obţinerii unui sediu social, societatea comercială în curs de constituire beneficiază
de acea mică (restrânsă) capacitate de contracta prevăzută de art. 33 din Decretul
nr. 31/1954, putând, deci, încheia valabil acte juridice necesare constituirii.
LSC utilizează noţiunea de sediu sociai, care desemnează sediul ales de asociaţi
prin actul constitutiv; doctrina juridică şi junsprudenţa, dar şi unele texte legislative
naţionale sau acte normative cu vocaţie internaţională disting între sediul social,
sediul real şi sediul principal, sediul comercial sau sediul de afaceri al societăţii
comerciale.
Astfel, art. 14 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind insti-
tuţiile de credit şi adecvarea capitalului arată că sediul real reprezintă locaţia în
care se situează centrul de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, în cazul
în care acesta nu este situat la sediul sociaj. De asemenea, potrivit art. 48 din Legea
nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat,
dacă o persoană juridică este înmatriculată în mai multe state, se aplică legea
statului unde funcţionează conducerea activităţii economice. Art. 3 lit. d) din Legea
nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în
domeniul insoivenţei defineşte noţiunea de centru al principalelor interese ale
debitorului arătând că acesta este sediul principal ai persoanei juridice. în sfârşit,
Regulamentul Consiliului Europei (EC) nr. 2157/2001 privind statutul unei Societăţi
Europene {Societas Europea¥ utilizează atât termenul de sediu înregistrat cât şi pe
aceia de sediu principal (art. 2 pct. 1).
Mai este de menţionat distincţia pe care art. 43, art. 44 şi art. 113 LSC o tac,
implicit, între sediul social al societăţii comerciale şi alte sedii secundare: sucur-
sale, agenţii, puncte de lucru, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără perso-
nalitate juridică, care au un regim juridic distinct şi o poziţie subordonată în cadrul
societăţii comerciale, chiar dacă deţin ponderea activităţii economice.
Menţionarea sediului social este obligatorie, în cuprinsul actului constitutiv;
absenţa lui nu constituie, totuşi, un motiv de nulitate a societăţii comerciale, dar,
fiind o neregularitate a actului constitutiv, va putea fi remediată fie înainte, fie după
înmatricularea societăţii comerciale în registrul comerţului. în caz contrar, absenţa
sediului constituie un motiv de dizolvare a societăţii comerciale, în temeiul preve-
derilor art. 236 alin. (1) LSC, care prevede posibilitatea ca tribunalul competent să
pronunţe această sancţiune, la cererea oricărei persoane interesate, precum şi a
Oficiului Naţionai al Registrului Comerţului, în cazurile în societatea nu are sediul
social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul sociai. Desigur,
aceeaşi soiuţie se impune, cu şi mai multă îndreptăţire, atunci când titlul juridic în
temeiul căruia societatea comercială şi-a stabilit un anumit sediu a expirat şi
societatea nu a remediat această neregularitate; într-o asemenea situaţie societatea
are un sediu de fapt, dar este lipsită de sediu social.

1 A se vedea Avizul Comisiei de drept comercial de pe lângă Camera de Comerţ şi

Industrie a României nr. 8 din data de 28 septembrie 1993, publicat în Revista de drept
comercial nr. 1/1994, p. 114.
' Regulamentul EC nr. 2157/2001 a tost publicat în jurnalul Oficial L 294 din 10/11/2001,
p. 0001 -0021.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 129

Mutarea sediului social ai societăţii comerciale ia altă adresă constituie o modi-

ficare a actului constitutiv, care trebuie să urmeze formele prescrise de art. 204 şi
urm. LSC.

2.6. Obiectul de activitate. Obiectul de activitate al societăţii comerciale

încorporează ansamblul actelor de comerţ prin realizarea cărora, în condiţii de
eficienţă economică, asociaţii urmăresc obţinerea unui profit, în vederea distribuirii
lui sub formă de dividende. Caracterul comercial al obiectului de activitate ai
societăţii comerciale rezultă, cu prisosinţă, chiar din scopul constituirii acesteia,
care este realizarea de acte de comerţ.
Obiectul de activitate al societăţilor comerciale se determină prin raportare ia
clasificarea activităţilor din economia naţională (CAEN), un nomenclator utilizat la
nivel naţional, în activitatea de raportare statistică, în care activităţile economice
sunt codificate în domenii şi sub-domenii. Actul constitutiv trebuie să indice
activitatea principală - deci aceea activitate pe care asociaţii o identifică, în etapa
constituirii, ca fiind principalul mijloc de realizare a profitului - precum şi dome-
niul de activitate în care se încadrează această activitate principală.
Necesitatea menţionării, în cuprinsul actului constitutiv, a obiectului de
activitate derivă din principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei
juridice, enunţat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căruia aceasta poate
să dobândească numai acele drepturi şi să îşi asume numai acele obligaţii
recunoscute prin actul de înfiinţare.
în consecinţă, într-o interpretare strictă, societatea comercială nu va putea
realiza alte acte de comerţ decât cele cuprinse în obiectul său de activitate. O
asemenea interpretare este însă prea rigidă şi mecanicistă. Este adevărat că socie-
tatea comercială trebuie să respecte, de o manieră statornică, obiectul de activitate
ce şi-a fixat; asta nu înseamnă că realizarea incidentală a unei operaţiuni comer-
ciale, pentru îndeplinirea căreia nu sunt necesare autorizaţii administrative
prealabile, dar care nu este înscrisă în obiectul de activitate, iese din sfera licită a
activităţii societăţii comerciale. Dimpotrivă, principiul libertăţii comerţului permite
societăţii comerciale să folosească orice oportunitate legală pentru realizarea
profitului, realizând şt acele operaţii conexe sau complementare obiectului său de
activitate sau care sunt necesare pentru realizarea acestuia.'
în principiu, orice activităţi comerciale licite sunt permise şi pot fi incluse în
obiectul de activitate, cu unele excepţii stabilite de lege; astfel, există activităţi
comerciale a căror exercitare licită necesită anumite aprobări, autorizaţii, licenţe,
înregistrări sau acorduri administrative.
Astfel, potrivit prevederilor Legii nr. 31/1996 privind regimul monopolului de
stat2, anumite activităţi economice constituie monopol de stat, acesta având dreptul
de a stabili regimul de acces al comercianţilor la aceste activităţi, pe bază de
licenţe emise de Ministerul Finanţelor Publice, cu avizul ministerului de resort. De
asemenea, potrivit reglementărilor speciale, exercitarea anumitor activităţi tace
obiectul unor aprobări administrative prealabile, emise, de exemplu, de Banca

'' în acelaşi sens, St.D. Cărpenaru, 5. Da vid, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 79.
* M. Of. nr. 96 din 13 mai 1996.
130 Organizarea comerţului -S...

Naţionala a României, pentru activitatea instituţiilor de credit sau a instituţiilor

financiare nebancare sau de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor pentru activi-
tatea de asigurare şi reasigurare. în unele dintre aceste situaţii, aceste aprobări/auto-
rizări au caracter prealabil, întrucât de obţinerea lor depinde valabila constituire a
societăţii comerciale care doreşte să desfăşoare activităţile supuse autorizării1. în
alte situaţii, legea impune obligativitatea unei anumite înregistrări, după înfiinţarea
societăţii comerciale, dar care constituie o condiţie imperativă pentru funcţionarea
acestora, respectiv pentru începerea activităţii supuse înregistrării administrative2.
în fine, mai este de menţionat că prin Decizia nr. XXII/2006 (publicată în Moni-
torul Oficial nr. 936 din data de 20 noiembrie 2006), înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie, Secţiile Unite, admiţând un recurs în interesul legii, în aplicarea dispo-
ziţiilor art. 46 alin. (1) din Legea nr, 31/1990 privind societăţile comerciale,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a statuat că „ cererile de
autorizare a constituirii şi de înmatriculare a societăţilor comerciale de consultanţă,
asistenţă şi reprezentare juridică sunt inadmisibile."
Nerespectarea obligaţiei de a menţiona obiectul de activitate lart. 56 lit. d) LSC1
sau stabilirea unui obiect de activitate ilicit sau contrar ordinii publice lart. 56 lit. c)
LSC1 atrage declararea nulităţii societăţii comerciale, dacă aceste neregularităţi nu
sunt remediate în termenul şi în condiţiile stabilite de lege (art. 46 - art. 57 LSC).

2.7. Capitalul social şi aporturile asociaţilor. Legea impune asociaţilor fondatori

să stipuleze în actul constitutiv mărimea capitalului social, structura acestuia si
contribuţia fiecărui asociat la formarea acestui capital.
Capitalul social, constituind expresia valorică a totalităţii aporturilor pe care
asociaţii le aduc la înfiinţarea societăţii comerciale şi în cursul existenţei acesteia,
este principala şi cea mai ieftină sursă de finanţare a societăţii. Pe de altă parte,
capitalul caracterizându-se prin fixitate, în sensul că nu poate fi modificat decât în
anumite condiţii, reprezintă şi limita de credibilitate patrimonială a societăţii în faţa
terţilor. în fine, contribuţia fiecărui asociat la formarea capitalului nu este numai un
criteriu de determinare a participării asociaţilor ia distribuirea profitului ci şi o
măsură pentru atribuirea sau cuantificarea altor drepturi societare (dreptul la vot,
dreptul de a participa la rezultatul lichidării, dreptul de a cere convocarea adunării
generale a asociaţilor, dreptul de a cere verificarea unor situaţii financiare aie
societăţii şi alte drepturi).
De aceea, înscrierea menţiunilor cerute de lege privind constituirea şi structura
capitalului nu este numai o obligaţie de publicitate şi transparenţă faţă de terţi, ci şi
o expresie a raporturilor de asociere dintre asociaţi.
Potrivit principiului libertăţii contractuale, asociaţii pot să determine mărimea
capitalului societăţii comerciale în raport de amplitudinea activităţii comerciale
contemplate prin actul constitutiv. Totuşi, atât pentru a da consistenţă angaja-
mentului societar cât şi pentru a proteja interesele terţilor, LSC impune, la anumite

' Art. 12 alin. (8) din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea
asigurărilor, publicată în M, Of. nr. 148 din 10 aprilie 2000.
Art. 22 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 28/2006 privind reglementarea unor
măsuri financiar-fiscale, publicată în M. Of. nr. 89 din 31 ianuarie 2006.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 131

forme de societate comerciala un capital minim: 90.000 lei la societăţile pe acţiuni

¡art. 10 alin. (1) L S C I şi 200 lei la societatea cu răspundere limitată farţ. 11 alin. (1)
LSCI.
în plus, legi speciale privind reglementarea şi organizarea anumitor d o m e n i i de
activitate c o m e r c i a l ă impun ca societăţile care îşi desfăşoară activitatea în aceste
domenii să aibă un m i n i m de capital adecvat responsabilităţilor pe care şi le
asumă. Astfel, capitalul m i n i m al instituţiilor financiare nebancare este echivalentul
în monedă naţională a suinei de 200.000 euro.
Cu privire la capitalul societăţilor pe acţiuni, L S C distinge între capitalul
subscris, capitalul vărsat şi capitalul autorizat, actul constitutiv u r m â n d a cuprinde
menţiuni cu privire la toate aceste ipostaze aie capitalului.
Capitalul subscris este cel stabilit de fondatori prin actul constitutiv, reprezen-
tând, aşadar, promisiunea acestora de a transmite societăţii c o m e r c i a l e aporturi
până la concurenţa valorii acestui capital. Capitalul vărsat este expresia valorică a
aporturilor efectiv transmise de asociaţi la data constituirii societăţii comerciale.
Capitalul autorizat reprezintă o valoare nominală determinată până la care
consiliul de administraţie sau directoratul unei societăţi c o m e r c i a l e poate fi
autorizat să m a j o r e z e capitalul subscris, într-un termen de cei mult 5 ani de la data
autorizaţiei; capitalul autorizat nu poate depăşi cu mai mult de 5 0 % capitalul
social subscris, existent la data autorizării menţionate mai sus.
La societăţile în n u m e colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată
toate aporturile subscrise, fie ele în numerar sau în natură, trebuie să fie transmise
societăţii ia data constituirii, în care sens asociaţii sunt chemaţi să facă dovezile
necesare, cu o c a z i a înmatriculării societăţii în registru! comerţului'
La societăţile pe acţiuni, la data constituirii, L S C admite ca numai 3 0 % din
capitalul şi aporturile subscrise de acţionari să fie efectiv vărsate la constituire,
restul urmând să fie vărsat într-un interval de maximum 12 luni, pentru acţiunile
emise pentru un aport în numerar şi de cel mult 2 ani, pentru acţiunile emise
pentru un aport în natură. Termenul curge de la data înmatriculării societăţii Iart. 9
alin. (2) LSCI.
La societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, cota de capital care
se varsă obligatoriu la constituire este de 5 0 % ; restul din capitalul social subscris va
trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare,
De asemenea, în cazul societăţilor care sunt instituţii de credit, instituţii
financiare nebancare, societăţi de servicii de investiţii financiare sau societăţi de
asigurare, reglementările speciale care constituie sediul materiei fixează condiţii
speciale de constituire şi vărsare a capitalului social. 2
Capitalul social nu este constituit din materialitatea aporturilor asociaţilor, ci
din expresia v a l o r i c ă a acestora: cu alte cuvinte, în structura capitalului nu intră
bunurile pe care le-au adus asociaţii ca aport, ci numai valoarea lor. De aceea,
atunci când un bun transmis societăţii comerciale de un asociat, cu titlu de aport,
părăseşte patrimoniul societătii, această operaţiune nu are niciun efect asupra

' /. Schiau, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Analize şi comentarii
pe articole, Ed. Hamangiu, 2007, p. 71.
2 Pentru detalii, St.D. Cărpenaru, 5. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, op. cit., p. 81-82.
132 Organizarea comerţului -S...

capitalului social şi nu necesită modificarea acestuia, astfel cum, în primii ani de

aplicare a LSC, s-a mai crezut de unii autori sau practicieni.
LSC permite ca aportui asociaţilor să se facă atât în numerar cât şi în natură, %
singura exigenţă impusă fiind aceea că orice societate comercială trebuie să îşi
formeze capitalul şi din aport în numerar tart. 16 alin. (1) LSCI. La societăţile pe :
acţiuni iart. 26 alin. (1) LSC - pentru societăţile constituite prin subscripţie publică
şi art. 38 alin. (1) LSC - pentru societăţile cu constituire simultană! şi la societăţile -Şt
cu răspundere limitată cu asociat unic Iart. 13 alin. (3) LSC], dacă aportul constă ¿¡f
d i n b u n u r i , m o b i l e sau i m o b i l e , corporale sau m c o r p o r a l e , atunci v a l o a r e a acestora S
urmează a fi stabilită p r i n expertiză de specialitate, realizată de un expert autorizat.
Judecătorul delegat la o f i c i u l registrului comerţului poate dispune experţi za rea
valorii aportului în natură şi la celelalte forme de societate Iart. 37 alin. (3) LSCI.
Faptul că asociaţii transmit societăţii comerciale un aport în numerar sau în ¿fi?
natură nu c o n s t i t u i e decât o modalitate de vărsământ al a p o r t u l u i . în realitate, %
a t u n c i c â n d transmit un aport în natură, asociaţii transmit un aport în drepturi #
asupra bunurilor care constituie substanţa acestor aporturi, drepturi care sunt
transferate societăţii comerciale Iart. 16 alin. (2) LSCI. Ca regulă, bunurile consti-
tuite ca aport devin proprietatea societăţii din momentul înmatriculării acesteia. ||
Prin stipulaţie contrară, asociaţii pot fie să stabilească un ait moment în care se
transferă proprietatea, fie să îşi reţină titlul de proprietate şi să transmită societăţii '•ffr
comerciale doar un dezmembrământ al acesteia sau un drept de folosinţă. Astfel, H
iurisprudenţa a decis că dacă în statutul societăţii comerciale s-a stipulat că ¿i
b u n u r i l e constituite ca aport în societate nu d e v i n proprietatea societăţii, ci rămân
la proprietar {deci în proprietatea subscriitorului - nota ns.), imobilul adus ca aport
şi necuprins în activul societăţii nu va fi cuprins de lichidatori în bilanţul întocmit şi
în propunerile de repartizare a activului în vederea iichidării societăţii'.
Actul constitutiv trebuie să menţioneze valoarea capitalului societăţii comer-
ciale iar la societăţile pe acţiuni şi cu răspundere limitată trebuie să arate şi numă-
rul de acţiuni sau de părţi sociale în care este acesta divizat, precum şi valoarea
nominală a acestora; la societăţile în comandită pe acţiuni se vor preciza şi #
numărul acţiunilor comanditarilor, respectiv a acelor asociaţi cu răspundere
limitată.
De asemenea, actul constitutiv va menţiona aportul fiecărui asociat, structura
materială şi valoarea acestui aport (în numerar şi în natură) precum şi numărul de
părţi sociale sau acţiuni atribuite fiecărui asociat în contui acestui aport.
Dacă există aporturi în natură, se va preciza şt modalitatea în care acesta a fost
evaluat; dacă la societăţile pe acţiuni (inclusiv la cele constituite prin subscripţie
publică) şi la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic este obligatorie
expertizarea acestui aport, la celelalte forme de societate evaluarea se poate tace şi
prin acordul asociaţilor. Această evaluare convenţională trebuie să se funda-
menteze pe documente care ateste vaioarea bunurilor (facturi fiscaie, contracte de
vânzare cumpărare, chitanţe, etc.) şi va ft consemnată într-un înscris încheiat între
asociaţi.

C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 476 din 29 iunie 1995.

"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 133

Aporturile asociaţilor pot consta şi în creanţe, acestea a v â n d regimul juridic al

aporturilor în natură; aporturile în creanţe sunt admise numai la societatea în
nume colectiv, la societatea în comandită simplă şi la societatea pe acţiuni care se
constituie în formă simultană.
La societăţile pe acţiuni, LSC cere ca actul constitutiv să mai precizeze şi dacă
acţiunile emise sunt nominative sau la purtător. Potrivit art. 91 alin. (2) din LSC,
telul acţiunilor va fi determinat prin actul constitutiv; în c a z contrar, ele vor fi
nominative. A c ţ i u n i l e n o m i n a t i v e sunt cele care indică, în cuprinsul înscrisului
care le reprezintă, persoana primului titular; regimul circulaţiei lor este cel speci-
ficat în art. 98 LSC, dreptul de proprietate asupra lor transmiţându-se prin declaraţie
făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de cedent
şi de cesionar sau de mandatarii lor {dacă sunt emise în formă materializată) sau
prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi de cesionar sau
de mandatarii lor {în cazul acţiunilor nominative emise în formă dematerializată)'
Acţiunile ia purtător nu indică numele titularului, acesta legitimându-se valabil
prin simplul iapt al deţinerii acţiunii; în consecinţă, aceste acţiuni circulă prin
tradiţie, adică prin remiterea titlului negociabil.
D a c ă există mai multe categorii de acţiuni, LSC cere ca să se precizeze numărul
şi valoarea nominală a acţiunilor aparţinând fiecărei categorii p r e c u m şi drepturile
aferente. Această exigenţă are în vedere aici categoriile de acţiuni ordinare şi de
acţiuni preferenţiale (acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot, reglementate
de art. 95 şi 96 LSC).
în fine, legea mai cere ca actul constitutiv să precizeze orice restricţie cu privire
la transferul de acţiuni - c u m ar fi existenţa unui drept de preemţiune sau existenţa
unor convenţii între asociaţi privind mecanismele de separare amiabilă a acţio-
narilor care implică un transfer de a c ţ i u n i i A v â n d în vedere că, de principiu,
transmiterea acţiunilor nu este supusă cenzurii acţionarilor, menţionarea în actul
constitutiv a unor eventuale restricţii se impune pentru proteiarea m e c a n i s m u l u i
societar, dar şi a terţilor.
D a c ă actul constitutiv omite să precizeze capitalul social subscris sau nu
respectă exigenţele capitalului legal minim, subscris şi vărsat, tribunalul competent
poate deci ara nulitatea societăţii, dacă această neregularitate nu este remediată.

2.8. A d m i n i s t r a r e a şi controlul societăţii. Administrarea societăţii c o m e r c i a l e

constituie d o m e n i u l de manifestare a confluenţei dintre natura contractuală şi cea
instituţională a societăţii; în aceeaşi măsură, atât asociaţii cât şi legiuitorul mani-
festă o preocupare vădită pentru reglementarea detaliată a materiei, chiar dacă din
motive distincte: asociaţii pentru că ştiu că profitabilitatea societăţii d e p i n d e de
capacitatea decizionaiă şi managerială a societăţii, legiuitorul pentru că este

' Prin actul constitutiv se pot prevedea însă şi alte torme de transmitere a dreptului de
proprietate asupra acţiunilor (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1355 din 17 aprilie
2007).
2 Pentru detalii, I. Schiau, Mecanisme de separare a asociaţilor societăţii comerciale,

Aspecte de drept comparat, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese,

Ed. C. H. Beck, 2006, p. 90-104.
 144 Organizarea comerţului -S...

interesat să asigure transparenţa actului de c o n d u c e r e şi protecţia asociaţilor

minoritari precum şi a terţilor. De aceea, acesta este şi domeniul în care evoluţia
recentă a dreptului societar este cea mai pregnantă, urmând principiile guvernării
corporatiste, reflectate şi în modificările aduse I S C prin Legea nr. 441/2006,
îndeosebi în administrarea societăţii pe acţiuni.
în privinţa persoanelor cărora asociaţii le încredinţează puterile de administrare,
L S C face o distincţie între diversele forme de societate: la societăţile în nume
colectiv administratorii se aleg numai dintre asociaţi lart. 77 alin. (1) LSCl iar la
societăţile în comandită administraţia este încredinţată unuia sau mai multor
asociaţi comanditaţi lart. 88 şi art. 188 alin. (1) LSC], în timp ce la societatea pe
acţiuni ŞJ la societatea cu răspundere limitată, administratorii pot fi atât asociaţi cât
şi neasociaţi. La societatea pe acţiuni, în actul de „guvernare" a societăţii (presu-
punând atât activităţi de conducere cât şi de supraveghere sau monitorizare a
activităţii managerilor) pot fi implicate şi alte persoane sau organe: membrii consi-
liului de supraveghere, membrii directoratului sau directorii societăţii.
L S C cere ca actui constitutiv să menţioneze, în cazul societăţii în n u m e colectiv,
în comandită simplă st cu răspundere limitată, datele de identificare şi puterile
acordate asociaţilor care reprezintă şi administrează societatea p r e c u m şi pe cele
ale administratorilor neasoctaţi. Liste evident că, aici, legea tace o primă distincţie
între cei care reprezintă societatea şi cei care administrează societatea, distincţie
reluată şi dezvoltată cu privire la societăţile de capitaluri.
într-adevăr, dacă la societatea în nume colectiv dreptul de reprezentare
aparţine oricăruia dintre administratorii asociaţi (art. 75 LSC), la societăţile în
comandită acest drept poate fi încredinţat, în temeiul unei procuri speciale, şi
asociaţilor comanditari, care nu au vocaţia de a fi administratori.
Legea impune astfel, menţionarea în actul constitutiv atât a reprezentanţilor cât
si a administratorilor societăţii, cu precizarea puterilor lor şi a modului în care
aceştia urmează să le exercite: împreună sau separat. M o d u l în care actul
constitutiv impune administratorilor şi reprezentanţilor să lucreze este important
pentru alcătuirea şi eficienţa actului managerial şt atrage consecinţe, în primul
rând, asupra întinderii răspunderii acestora.
La societatea pe acţiuni şi la societăţile în comandită pe acţiuni, actul
constitutiv va menţiona datele de identificare ale primilor administratori, respectiv
ale primilor membri ai consiliului de supraveghere (această ultimă cerinţă priveşte
numai societatea pe acţiuni, la cea în comandită pe acţiuni nefuncţionând sistemul
dualist de administrare şt, implicit, nici consiliul de supraveghere); dacă această
repetiţie a numeralului „primii" nu este întâmplătoare, rezultă că înlocuirea
administratorilor şi a membrilor consiliului de supraveghere nu constituie o
modificare a actului constitutiv, întrucât LSC cere ca acesta să menţioneze numai
pe primii membri ai acestor organe colective ale societătii comerciale.
A v â n d în vedere complexitatea sporită a activităţii de administrare a societăţilor
pe acţiuni, legea cere, pe lângă menţiunile arătate la paragraful 1 de mai sus,
introducerea în actul constitutiv a unor clauze privind mecanismul de conducere şi
administrare al societăţii; mai aies la societatea pe acţiuni, u n d e acţionarii pot opta
între sistemul unitar (monist) şt sistemul dualist de administraţie, prezenţa unor
asemenea clauze este imperios necesară.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 135

La societatea pe acţiuni, distribuţia puterilor de reprezentare şi a celor de

administrare propnu-zisă (administrare internă sau de gestiune a patrimoniului) este
şi mai clar delimitată între diverşii participanţi la actul de c o n d u c e r e : administratori
si directori ai societăţii pe acţiuni (în sistemul unitar) sau m e m b r i ai consiliului de
supraveghere şi ai directoratului (în sistemul dualist). De aceea, legea cere ca actul
constitutiv să precizeze puterile de reprezentare ce revin acestora p r e c u m şi modul
in care ei vor exercita aceste puteri (împreună sau separat — art. 8 lit. g' LSC).
Asemenea menţiuni sunt necesare şi pentru că potrivit prevederilor art. 143^
alin. (5) şi ale art. 153 1 alin. (5) LSC, consiliul de administraţie şi directoratul au
obligaţia de a înregistra la registrul comerţului numele persoanelor împuternicite să
reprezinte societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat, iar
acestea au obligaţia de a depune la registrul comerţului specimene de semnătură.
La societăţile în n u m e colectiv şt în comandită simplă, controlul activităţii
societăţii şi a conducerii acesteia se exercită de fiecare dintre asociaţi; la societăţile
pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată această atribuţie poate sau, după
caz, este obligatoriu să fie încredinţată unor profesionist!, care sunt cenzorii sau
auditorii financiari. De aceea, actul constitutiv trebuie să cuprindă datele de
identificare a l e primilor cenzori şi ale primului auditor financiar. Această precizare
a LSC, care trimite doar la primii cenzori sau la primul auditor financiar, reprezintă
un argument că revocarea şi înlocuirea acestora nu reprezintă o modificare a
actului constitutiv, întrucât datele de identificare ale succesorilor nu reprezintă date
esenţiale ale actului constitutiv, a căror menţionare să fie cerută de lege.
In toate situaţiile, actul constitutiv trebuie sa menţioneze şi durata mandatului
administratorilor sau reprezentanţilor societăţii precum şi a cenzorilor; în lipsa unei
asemenea menţiuni, durata mandatului lor este ce prevăzută ele lege ca durată
maximă a mandatului, fie pentru primul mandat consecutiv constituirii societăţii
(cel mult 2 ani), fie pentru următoarele (cel mult 4 ani).

2.9. D u r a t a societăţii. Legea nu stabileşte o limită în timp a existenţei societăţii

comerciale. Astfel, aceasta poate fi constituită pentru o perioadă de timp nelimitată
sau pentru o durată limitată, cu indicarea acesteia în actul constitutiv, indicarea
duratei societăţii este o menţiune necesară nu numai pentru cunoaşterea întinderii
existenţei v a l i d e a fiinţei societăţii şi a angajamentelor societare ale asociaţilor, ci şi
pentru informarea terţilor, în special a creditorilor, cu privire ia exercitarea drep-
turilor lor asupra societăţii sau, după caz, asupra rezultatului lichidării acesteia.
D a c ă o societate este constituită pentru o perioadă limitată, atingerea acestei
limite constituie un motiv de dizolvare, dacă mecanismul de consultare a aso-
ciaţilor în vederea prelungirii acestei durate nu a dat rezultate'. Creditorii personali
ai asociaţilor se pot opune prelungirii duratei societăţii, atunci c â n d o asemenea
decizie le-ar afecta exerciţiul drepturilor de creanţă ce ie au asupra asociaţilor.

1 Hotărârea de prelungire a duratei de funcţionare a societăţii trebuie adoptată conform

art. 227 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 republicată, anterior expirării termenului pentru care
a rost constituită societatea. Nu are relevantă taptul că hotărârea nu a fost menţionată îri
registrul comerţului, înscrierea menţiunilor fiind efectuate doar pentru a fi opozabile terţilor
(C. Ap. Bucureşti. Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 1057/R din 20 iunie 2007).
136 Organizarea comerţului -S...

Societatea comercială poate să îşi înceteze existenţa chiar şi înaintea expirării

duratei stabilite, dacă asociaţii hotărăsc asttel sau dacă o asemenea decizie este
luată de o instanţă judecătorească.

2.10. Participarea la beneficii şi pierderi. Participarea asociaţilor la beneficiile

şi pierderile comerţului societăţii comerciale ţine de esenţa spiritului societar: aso-
ciaţii împart între ei atât câştigul cât şi pierderile pe care societatea le înregistrează.
Ca regulă generală, asociaţii au deplină libertate să decidă maniera şi limitele
participării lor la beneficii şi pierderi. Cu alte cuvinte, ei pot conveni să aibă o
participare egală, în ciuda unor contribuţii diferite la formarea capitalului social sau
pot conveni asupra participării în cote distincte, deşi au adus aporturi egale în
expresie valorică. Această disponibilitate a partajării beneficiului este limitată însă
de hotarul aşa-numitei clauze leonine 1 , fiind interzis, deci, ca un asociat să îşi
aproprie cvasi totalitatea sau totalitatea beneficiilor societăţii. Această interdicţie îşi
găseste izvorul în prevederile art. 1513 C. civ. care declară că „este nul contractul
prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor. Asemenea este nula şi
convenţiunea prin care s-a stipulat ca unui sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a
participa la pierderi." Deşi interdicţia menţionată este reglementată în materia
societăţii civile, ea îşi găseşte deplină aplicare şi în domeniul societăţilor comer-
ciale, întrucât prevederile LSC, în virtutea normei de trimitere cuprinsă în art. 291
se completează cu dispoziţiile codului comercial, iar acesta cu cele ale codului
civili
Este totuşi necesar să facem o distincţie între participarea la beneficii şi parti-
ciparea la pierderi. Criteriul de determinare ai participării la beneficii, în lipsa unei
opţiuni exprese a asociaţilor, este mărimea aportului efectiv adus societăţii de
fiecare asociat, în raport de care se distribuie eventualul profit. Acest criteriu este
totuşi unui relativ, care permite anumite derogări. Astfei, fondatorii societăţii
comerciale pot participa la distribuirea profitului, dintr-un fond constituit cu
destinaţie specială. Asociaţii care aduc un aport social (prestaţii în muncă sau
servicii) poi participa şi ei la beneficii, chiar dacă aportul lor nu contribuie ia
formarea capitalului social lart. 16 alin. (5) LSC1.
Fiecare asociat este îndreptăţit, deci, să primească partea din profit stabilită prin
actul constitutiv, parte numită dividend. Potrivit art. 67 alin. (3) LSC, nu se vor
putea distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii, sub sancţiu-
nea restituirii acestor dividende, dacă se dovedeşte că asociaţii au cunoscut
neregularitatea distribuirii. Profitul, reflectat în situaţiile financiare a ie societăţii ca
un excedent al activului faţă de pasiv, poate fi repartizat asociaţilor cu titlu de
dividende sau poate constitui sursă de finanţare a fondului de dezvoltare, de
rezervă, de majorare a capitalului social sau a altor fonduri cu destinaţie specială.
in principiu, participarea la pierderi urmează regula participării la beneficii,
întrucât pierderile sunt alternativa beneficiilor, cealaltă faţă a riscului comercial

1 Pentru detalii privind originea epitetului, a se vedea O. Căpătînă, Societăţile comerciale

în interpretarea jurisprudenţei (II), în Revista de drept comercial nr. 2/1999, p. 7.

1 în acest sens s-a pronunţat şi Curtea Supremă de Justiţie, prin Decizia nr. 191/1996,

publicată în Buletinul Jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1996, p. 218.

"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 137

asumat de societate. Excepţia majoră de la această regulă o constituie participarea

la pierderi a asociaţilor cu răspundere nelimitată. Aici trebuie să facem o distincţie
intre răspunderea faţă de terţi şi răspunderea între asociaţi; faţă de terţi, răspun-
derea asociaţilor societăţii în nume colectiv şi a comanditaţilor este nelimitată şi
solidară; între asociaţi, distribuţia finală a pierderilor se tace, totuşi, potrivit cotei
(or de participare la beneficii. Aceasta înseamnă că asociatul cu răspundere neli-
mitată care a suportat integral pierderile societăţii se poate regresa asupra celorlalţi
asociaţi, până la concurenţa procentului de participare a acestora la beneficii.

2.11. Sedii secundare. LSC distinge între sediul social, sucursale şi sediile
secundare ale societăţii comerciale. Din interpretarea dispoziţiilor art. 43 şi art. 44
şi art. 11 3 LSC prin sedii secundare se înţelege agenţii, puncte de lucru, reprezen-
tanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică, care nu au statutul de
sucursală.
Acestea sunt dezmembrăminte ale societăţii comerciale, formaţiuni exogene
prin care aceasta îşi realizează obiectul de activitate, care au un regim de auto-
nomie limitată gradual. Neavând personalitate juridică, sediile secundare suni
lipsite de atributele acesteia, cum ar fi o organizare de sine stătătoare sau un
patrimoniu propriu şt sunt subordonate integral societăţii comerciale, chiar dacă
deţin o pondere mai mică sau mai mare a activităţii economice a acesteia.
Dacă asemenea sedii secundare sunt înfiinţate prin actul constitutiv ele trebuie
să fie identificate precis, prin adresă poştală; dacă societatea are în vedere înfiin-
ţarea lor, trebuie precizate doar condiţiile în care o asemenea înfiinţare se poate
produce,

2.12. Avantaje acordate de societate. LSC utilizează noţiunea de „avantaje"

financiare sau de altă natură, ca o tormă de remuneraţie suplimentară a două
categorii de persoane: prima cuprinde administratorii societăţii, iar cea de-a cloua
pe cei care au participat la constituirea societăţii ori la tranzacţii conducând la
acordarea autorizaţiei de începere a activităţii societăţii în cauză, aceştia din urmă
putând fi identificaţi în persoana fondatorilor.
Actul constitutiv trebuie să descrie numai avantajele speciale acordate acestora
din urmă, în momentul înfiinţării societăţii sau până în momentul în care societatea
este autorizată să îşi înceapă activitatea, şi sa precizeze identitatea beneficiarilor,
utilizând elementele de identificare menţionate în art. 8' LSC.

2.13. Cheltuieli de constituire. Cheltuielile făcute în vederea constituirii

societăţii sunt, de regulă, avansate de asociaţi; ele având un caracter accesoriu
constituirii societăţii comerciale şi fiind făcute în interesul acesteia, vor fi suportate
pe costurile societăţii comerciale şi, deci, rambursate asociaţilor. Prin excepţie de
la această regulă, LSC stabileşte că ia societatea pe acţiuni constituită prin
subscripţie pubiică, fondatorii iau asupra lor consecinţele actelor şi aie cheltuielilor
necesare constituirii societăţii, iar dacă, din orice cauză, aceasta nu se va constitui,
ei nu se pot îndrepta împotriva acceptanţiior prospectului de emisiune lart. 30 alin, (1)
LSC1.
138 Organizarea comerţului -S...
'Ipif''
2.14. Dizolvare şi lichidare. încetarea existentei societăţii comerciale sejflv'
produce în două etape: dizolvarea şi lichidarea. Cauzele de dizolvare sunt^S!
prevăzute de art. 227 şi urm. din LSC. Având în vedere că dispariţia societăţii^'-
comerciale este un eveniment care afectează interesele terţilor mai mult d e c â t H |
constituirea acesteia, este lesne de înţeles de ce legiuitorul a reglementat aceste
operaţiuni de o manieră extensivă. Pentru aceleaşi motive, actui constitutiv trimite, f i i
de regulă, la reglementarea legală a dizolvării şi lichidării; astfel cerinţa legii de a i®
prevedea modul de dizolvare şi lichidare a societăţii este îndeplinită cu prisosinţă. I|§-'

'fi'

Secţiunea 3. Procedura de constituire a societâtii vil

comerciale "W-
3.1. Generalităţi. Constituirea unei societăţi comerciale este reglementată prin
prevederile LSC, cu modificările şi completările ulterioare. Privită ca un proces care
debutează prin redactarea actului constitutiv, constituirea societăţii comerciale se'lifi
finalizează prin înregistrarea în registrul comerţului, operaţiune guvernată de nor-
mele Legii nr. 26/1990 privind registrui comerţului (LRC) şi ale Legii nr. 359/2004 Af;
privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a
persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscala
a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, cu aplicarea âi
dispoziţiilor speciale ale LSC.
Potrivit art. 41 alin. (1) din LSC, societatea comercială este persoana juridică de
ia data înmatriculării în registrul comerţului, care este un sistem public de evidenţă
a comercianţilor, de publicitate pentru actele acestora şi de informare pentru terţi. , | f l
Rezultă că procedura constituirii societăţii comerciale este o operaţiune juridică ¿11
complexă, care cunoaşte două etape: etapa consensuală (cea în cadrul căreia se
armonizează interesele asociaţilor şi se exprimă voinţa de asociere, culminând cu
redactarea şi semnarea actului constitutiv) şi etapa înregistrării societăţii incluzând
operaţiunile de autorizare a constituirii, de înregistrare în registru! comerţului, de
înregistrare fiscală şi de autorizare a funcţionării societăţii comerciale, operaţiuni
privite ca etape ale unei proceduri unice, simplificate. :|§;

3.2. Etapa consensuală. Această etapă care, ca orice proces de naştere a unui ; ^
act juridic pi uri lateral, reprezintă o succesiune de manifestări voliţionaie, este
finalizată prin acordul asociaţilor de a înfiinţa o societate în condiţiile precizate in i.ffi.
cuprinsul actului constitutiv. Potrivit prevederilor art. 5 LSC, actul constitutiv al ; | ţ f
societăţii comerciale se încheie, de regulă, sub semnătură privată şi, cu litiu de
excepţie, este supus obligativităţii încheierii în formă autentică, în următoarele
situaţii:
(a) când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren, "."•
ceea ce presupune respectarea regimului de circulaţie civilă a terenurilor, care se •.•
tace numai în formă autentică;
(b) când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă: .;'•;
calitatea de asociat în aceste societăţi comerciale implică o răspundere agravată
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 139

(nelimitată şi solidară) pentru obligaţiile sociale, asupra căreia legiuitorul a dorit să

atragă atenţia prin impunerea formei autentice; şi
ic) când societatea comercială se constituie prin subscripţie publică (cazul
societăţii pe acţiuni constituite ca urmare a emiterii, în formă autentică, a unui
prospect de emisiune).
în celelalte situaţii, societatea se constituie, deci, prin simplu act sub semnătură
privată, care primeşte dată certă în condiţiile legii, fie prin redactarea şi legalizarea
sau certificarea lui de un notar public sau avocat, fie prtn redactarea lui de către
asociaţi, situaţie în care data certă este dată prin depunere la oficiul registrului
comerţului.
Atunci c â n d autentificarea reprezintă o formalitate obligatorie pentru consti-
tuirea societăţii, ea este o condiţie imperativă pentru validitatea societăţii iad
validitatem); nerespectarea ei atrage nulitatea societăţii, potrivit prevederilor art. 56
din LSC.
Potrivit legii, la autentificarea actului constitutiv - atunci c â n d această cerinţă
este prevăzută de lege - precum şi la darea de dată certă se va prezenta dovada
eliberată de registru! comerţului privind disponibilitatea firmei şi e m b l e m e i ,
precum şi - după caz - declaraţia pe proprie răspundere privind deţinerea calităţii
de asociat u n i c într-o singură societate cu răspundere limitată.
Potrivit atribuţiilor contente prin lege, cu ocazia autentificării, notarul are
obligaţia de a verifica dacă prin actul constitutiv nu se î n c a l c ă dispoziţiile impe-
rative ale legii sau c e l e care vizează ordinea publică, retuzând autentificarea dacă
nu sunt îndeplinite condiţiile legale; aceeaşi obligaţie revine şi celorlalte persoane
care dau dată certă actului constitutiv.

3.3, Etapa înregistrării societăţii comerciale. D u p ă c u m am arătat mai sus, sub

raport juridic, această etapă constă în (a) autorizarea constituirii societăţii, (b)
înregistrarea ei în registrul comerţului, (c) înregistrarea fiscală a acesteia, precum şi
(d) autorizarea funcţionării societăţii comerciale.

3.3.1. Cererea de înregistrare. Prima operaţiune, aceea a autorizării constituirii

societăţii comerciale, debutează prin depunerea la registrul comerţului a actului
constitutiv, însoţit de o cerere de înregistrare. Potrivit art. 36 L S C , în termen de 15
zile de la încheierea actului constitutiv,, fondatorii, primii administratori ori repre-
zentanţi ai societăţii sau împuterniciţii acestora vor cere înregistrarea societăţii în
registrul comerţului. Cererea va fi adresată biroului u n i c din cadrul oficiului
registrului comerţului în a cărei rază teritorială îşi va avea sediul noua societate şi
va fi însoţită de actul constitutiv precum şi de;
a) dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv; dovada
efectuării vărsământului trebuie să corespundă cotelor fixate prin actul constitutiv şi
capitalul vărsat nu poate fi inferior limitelor stabilite prin dispoziţiile legale
cuprinse în L S C cât şi în alte legi.
b) dovada sediului declarat si a disponibilităţii firmei; pentru sediul ales de
societate se va prezenta titlul lega! care îndreptăţeşte societatea să îşi stabilească
sediul la adresa indicată. Potrivit dispoziţiilor art. 17 alin. (2) L S C , la acelaşi sediu
vor putea funcţiona mai multe societăţi comerciale, dacă cel puţin o persoană este
140 Organizarea comerţului -S...

asociată în fiecare dintre societăţile cu sediu comun, dacă imobilul, prin structuraM
lui permite funcţionarea mai multor societăţi (de exemplu un centru de afaceri) sau
dacă cel puţin unul dintre asociaţi este proprietar al imobilului ce urmează a fi-f||.'
sediul societăţii.
c) actele care probează dreptul de proprietate asupra aporturilor în natură la i f f
capitalul social, iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul
constatator al sarcinilor de care sunt grevate; 1|§-
d) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi
aprobate de asociaţi în condiţiile legii; legea are în vedere cheltuielile de consti- |p
tuire (chirie sediu, onorarii avocaţiale sau notariale, comisioane şi speze bancare şi I f l
ajtele asemenea); |||
e) declaraţia pe propria răspundere a tondatorilor, a primilor administratori şi, | | |
după caz, a primilor reprezentanţi ai societăţii că îndeplinesc condiţiile prevăzute
de prezenta lege (adică nu sunt incapabili, nu au suferit condamnări definitive H|
pentru anumite infracţiuni sau au competenţele şi acreditările profesionale cerute I t l l
de lege);
0 alte acte sau avize prevăzute de iegi speciale în vederea constituirii; astfel, în -§1
raport de obiectul de activitate şi în măsura în care legea impune existenţa unor ||
aprobări şi avize prealabile înregistrării se vor anexa şi aceste avize (de ex., pentru
constituirea unei bănci comerciale se cere avizul prealabil al B.N.R.), :fl|
||
3.3.2. Controlul legalităţii. înregistrările în registrul comerţului se fac în baza
unei încheieri a judecătorului delegat sau a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile,
în afară de cazul în care legea prevede altfel. In consecinţă, controlul legalităţii
actelor sau faptelor care se înregistrează în registrul comerţului se realizează de !g;
tribunalul în circumscripţia căruia se constituie societatea, pnntr-un judecător
delegat, dintre cei desemnaţi de preşedintele tribunalului, ia începutul fiecărui an .
judecătoresc. v^f
Atribuţiile pe care le exercită judecătorul delegat în scopul constituirii oricărei 'Îgjjr
societăţi comerciale constau în verificarea legalităţii actelor sau faptelor supuse ^
controlului sau şi în autorizarea constituirii şi înregistrării în registrul comerţului a
noii entităţi colective 1 . în acest scop, la constituirea unei societăţi comerciale el va

' Este interesant să menţionăm aici o meritorie poziţie junsprudenţială, care clarifică în
mod pertinent natura competenţelor exercitate de judecătorul delegat ia oficiul registrului .ŞŞf
comerţului. Potrivit considerentelor Deciziei comerciale nr. 735/R din 17 iunie 2008 a Curţii
de Apel Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, „Controlul pe care îl efectuează judecătorul
deiegat, cu ocazia verificării cererilor de înregistrare menţiuni, este un controi extrinsec, de
regularitate, neurmărindu-se în mod special să se determine sau să se constate realitatea şi
sinceritatea datelor prezentate şi declarate ori a celor consemnate în documentele supuse
menţiunii în registrul comerţului. Procedura de certificare a legalităţii cererilor de înregistrare
menţiuni este o procedură necontencioasă căreia îi sunt aplicabile prevederile ari. 331
C. proc. civ,, procedură care nu presupune stabilirea unui drept potrivnic pe baza unor
dezbateri contradictorii. în sistemul Legii nr. 26/1990 şi al Legii nr. 31/1990, judecătorul
deiegat care trebuie să se pronunţe asupra legalităţii unei cereri de înregistrare menţiuni, în
temeiul art. 37 din Legea nr. 31/1990, va cerceta doar dacă suni îndeplinite condiţiile legale,
formale, cerute pentru formularea cererii, respectiv dacă problema supusă examinării intră în
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 141

putea dispune efectuarea unei expertize precum şi administrarea altor dovezi. La

societătile pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic,
expertizarea aporturilor aduse în natură este obligatorie.
în cazul în care constată că a n u m e condiţii legale obligatorii nu au fost respec-
tate, judecătorul delegat are dreptul, conform prevederilor art. 46 din LSC, să
respingă cererea de înmatriculare, dacă părţile nu a d u c clauzelor invalide modi-
ficările necesare.
Controlul ae legalitate se finalizează printr-o încheiere a judecătorului delegat
prin care, dacă admite cererea, acesta autorizează constituirea societăţii şi dispune
înregistrarea societăţii în registrul comerţului.

3.3.3. Codul unic de înregistrare. După efectuarea controlului de legalitate si

înregistrarea societăţii în registrul comerţului, oficiile registrului comerţului de pe
lângă tribunale transmit pe c a i e electronică Ministerului Finanţelor P u b l i c e datele
necesare pentru atribuirea codului unic de înregistrare, care este un instrument de
identificare fiscală a societăţii şi care va fi utilizat de toate sistemele informatice
care prelucrează date privind societăţile comerciale, precum şi de acestea în
relaţiile cu terţii, inclusiv cu autorităţile şi instituţiile publice, pe toată durata
funcţionării lor.
Pe baza datelor furnizate de oficiul registrului comerţului, Ministerul Finanţelor
Publice atribuie, în termen de maximum 8 ore, codul u n i c de înregistrare. în
termen de 3 zile de )a primirea codului unic de înregistrare oficiile registrului
comerţului de pe lângă tribunale transmit Ministerului Finanţelor P u b l i c e întreaga
documentaţie care a stat la baza solicitării înregistrării. Codul unic de înregistrare
atribuit va fi utilizat de toate sistemele informatice care prelucrează date privind
comercianţii, p r e c u m şi de comerciant în relaţiile cu terţii, inclusiv cu autorităţile şi
instituţiile publice, pe toată durata funcţionării (ui.
în termen de m a x i m u m 3 zile de la înregistrarea cererii se eliberează (a) certi-
ficatul de înregistrare a societăţii comerciale, cuprinzând atât numărui de ordine în
registrul comerţului cât şi codul unic de înregistrare precum şi (b) încheierea
judecătorului delegat.

3.3.4. Publicitatea, in conformitate cu dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 359/2004,

după efectuarea înregistrării societăţii comerciale în registrul comerţului, un extras
standardizat al încheierii judecătorului delegat se c o m u n i c ă , din oficiu, Regiei
Autonome „ M o n i t o r u l O f i c i a l " , spre publicare, pe cheltuiala societăţii comerciale.
Extrasul încheierii judecătorului delegat, în formă simplificată va c u p r i n d e cel puţin
următoarele elemente: numărul şi data încheierii, denumirea, sediul social şi lorma
juridică, n u m e l e şi adresa fondatorilor, administratorilor şi, dacă este cazul, a cen-
zorilor, d o m e n i u l şi activitatea principala, capitalul social şi durata de funcţionare.

categoria actelor şi a fapteior pe care legea le desemnează că trebuie supuse înregistrării în

registrul comerţului, forma cerută
dacă actele justificative sunt complete şi sunt prezentate în
de lege, însoţite de toate cfocumenfe/e de care iegea condiţionează autorizarea unei înma-
triculări ori a unei menţiuni şi dacă s-au achitat taxele corespunzătoare'''
142 Organizarea comerţului -S...

Pe extras, oficiu! registrului comerţului de pe lângă tribunalul care a efectuat i t ţ

înmatricularea va menţiona codul unic de înregistrare atribuit şi numărul de ordine .;>:
în registrul comerţului. Extrasul în formă simplificată al încheierii judecătorului -li
delegat poate fi transmis şi în formă electronică. "rU
Publicarea în Monitorul Oficial are scopul de a înlesni o largă informare a vÎ
terţilor direct interesaţi în cunoaşterea statutului juridic al comercianţilor. Potrivit St
legii, la cererea părţilor, se vor putea publica integral încheierea judecătorului M
delegat precum şi extrase din actul constitutiv al societăţii. vi

3.3.5. Autorizarea funcţionării societăţii comerciale constituie, în principal, o • i

procedură în cadrul căreia societatea comercială depune, o dată cu cererea de
înregistrare, un formular tipizat, în care declară, pe propria răspundere, după caz, ' •[
fie că societatea nu desfăşoară, la sediul social sau la sediile secundare, activităţile zii
declarate, o perioadă de m a x i m u m 3 ani fie că societatea îndeplineşte condiţiile de
funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar,
protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile precizate în declaraţia-
tip. ir
Această declaraţie-tip se înregistrează în registrul comerţului şi se transmite
autorităţilor publice competente, în copie; de asemenea, oficiul registrului corner- v]
ţului va transmite acestor autorităţi, pe c a l e electronică, datele de identificare ale ' j
societăţii care a făcut declaraţia tip. Pe baza acestor declaraţii, oficiul registrului
comerţului completează şi emite, apoi, certificatele constatatoare privind înre-
gistrarea declaraţiilor-tip prevăzute de lege. .I
Rezultă că procedura este impropriu denumită „autorizare", fiind mai degrabă o
procedură de înregistrare a declaraţiei societăţii comerciale că activitatea ei este
conformă cu exigenţele legale care o guvernează.
în cazul în care autorităţile publice competente constată că nu sunt îndeplinite
condiţiile legale de funcţionare, notifică acest fapt societăţii comerciale, la sediul .;
înregistrat, acordând un termen de remediere a nereguiarităţilor constatate. în cazul
în care neregularităţile nu sunt remediate în termenul acordat, autorităţile publice
competente notifică oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal actul prin
care s-a interzis desfăşurarea activităţii, în termen de 3 zile de la emiterea acestuia,
pentru a fi înregistrat din oficiu în registrul comerţului.

3.3.6. Efectele înmatriculării. încheierea de autorizare a constituirii fiind

constitutivă de drepturi, produce efecte numai de la data pronunţării ei, deci numai
pentru viitor. N e a v â n d caracter declarativ, ea nu produce efecte pentru trecut, nu
retroactivează şi nu influenţează perioada scursă până la înmatricularea societăţii.
Ca atare, societatea comercială este persoană juridică de ia data înmatriculării ei în
registrul comerţului. Această operaţiune se produce în termen de 24 de ore de ia
data pronunţării încheierii judecătorului delegat prin care se autorizează înmatri-
cularea.
Art. 60 din I S C arată că încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatri-
culare sunt executorii de drept, iar împotriva lor nu există decât calea de atac a
recursului, în termen de 15 zile de la data pronunţării hotărârii ludecătoreşti -
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 143

pentru părţi sau de ia data publicării în Monitorul O f i c i a l - pentru orice alte

persoane interesate.

Secţiunea 4. Particularitaţi ale constituirii

societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publica

Societatea pe acţiuni se poate constitui atât în formă simultană, conform proce-

durii prezentate mai sus, reprezentând dreptul c o m u n în materie, cât si prin
subscripţie publică, reprezentând o procedură specială de constituire (art. 18-34
LSC). Subscripţia publică reprezintă o procedură prin care fondatorii se adresează
publicului cu o ofertă de acţiuni ce vor fi emise de o societate în curs de consti-
tuire, invitând pe c e i dornici să subscrie, într-o anumită perioadă şi în anumite
condiţii, un anumit număr de acţiuni ale societăţii. Constituirea prin subscripţie
publică a societăţii pe acţiuni reprezintă un mecanism juridic complex, înglobând
oferta fondatorilor, acceptarea ei de către publicul ţintă, p r e c u m şi validarea
acestuia prin hotărârea adunării generale constitutive'.
în cazul constituirii prin subscripţie publică, fondatorii vor î n t o c m i un prospect
de emisiune în formă autentică care va cuprinde, sub sancţiunea nulităţii, toate
datele menţionate la art. 8 din LSC, cu excepţia celor privind pe membrii organelor
societăţii c o m e r c i a l e şi pe cenzori sau, după caz, pe auditori. Prospectul va
menţiona data închiderii subscripţiei publice şi se va se d e p u n e la registru! comer-
ţului; ei va fi apoi publicat, după ce judecătorul delegat a verificai îndeplinirea
condiţiilor legale şi a autorizat publicarea. Prospectul de emisiune are efectul unei
oferte publice de a contracta şi, în consecinţă, el nu va putea fi revocai, în cadrul
perioadei de valabilitate
Subscrierile se v o r tace pe unu! sau mai multe prospecte de emisiune, care vor
fi vizate de judecătorul delegat, care va certifica astfel efectuarea controlului de
legalitate şi îndeplinirea condiţiilor legale. în termen de 1 5 zile de la data închiderii
subscripţiei publice, fondatorii vor c o n v o c a adunarea constitutivă, prmtr-un anunţ
publicat în Monitorul O f i c i a l si în ziare de largă răspândire, anunţ care va preciza
ordinea de zi şi data adunării, ce nu poate depăşi două luni de la data închiderii
subscripţiei publice.
La adunare vor participa fondatorii şi subscriitorii prospectului de emisiune,
care vor d e c i d e asupra problemelor înscrise pe ordinea de zi în prezenţa a jumătate
pius unu din numărul acceptanţilor şi cu votul majorităţii simple a celor prezenţi;
subscriitorii acceptanţi vor avea însă fiecare dreptul la un singur vot, indiferent de
numărul acţiunilor subscrise,
Adunarea constitutivă va verifica existenţa vărsămintelor aporturilor la capital
subscrise, va determina valoarea aporturilor subscrise altfel decât în numerar (pe
baza unui raport de e v a l u a r e realizat de experţii numiţi de judecătorul delegat), va
aproba contractul şi statutul societăţii, cu respectarea condiţiilor impuse de lege, va

' C.l. Stoica, Subscripţia publică internaţională de acţiuni şi obligaţiuni, Ed. All Becii
2000, p. I 0.
144 Organizarea comerţului -S...

numi membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere (administratorii sau

membrii consiliului de supraveghere) şi cenzorii societăţii sau, după caz, auditorul -
societăţii şi va decide asupra cotei de participare la profit a fondatorilor.
Societatea nu se va putea constitui decât dacă întregul capital social a iost i
subscris şi dacă fiecare acceptant a vărsat în numerar cel puţin jumătate din valoa-
rea acţiunilor subscrise; acţiunile subscrise în natură vor trebui să fie acoperite
integral.
După aprobarea actuiui constitutiv, acesta, împreună cu toate documentele care
dovedesc îndeplinirea condiţiilor legale de constituire (menţionate ia art. 36 LSC),
va fi depus la oficiul registrului comerţului, pentru obţinerea autorizării judecă-
torului delegat şi înregistrarea societăţii în registrul comerţului.

Secţiunea 5. Consecinţele încălcării cerinţelor iegale

de constituire a societăţii comerciale

5.1. Exigenţe legale şi nereguiarităţi. Procedura constituirii societăţii comerciale

este reglementată de LSC prin dispoziţii de natură imperativă, legiuitorul subliniind .,
şi pe această cale preeminenţa naturii instituţionale a societăţii comerciale asupra,
ceiei convenţionale. Cu alte cuvinte, recunoscând efectele voinţei asociaţilor de a.,
constitui o societate comercială, legea impune acestora îndeplinirea anumitor-
formalităţi care se asamblează într-o procedură menită să fie finalizată prin apariţia-"
unui nou subiect colectiv de drept.
Raţiunea pentru care formalităţile de constituire a societăţii comerciale sunt atât
de riguros determinate în corpul LSC este multiplă. Pe de o parte, legiuitorul-
creează astfel un tipar unic şi uniform, potrivit rigorilor căruia sunt modelate viitoa-^
rele societăţi; pe de altă parte, etapele constituirii societăţii comerciale reprezintă.;
tot atâtea puncte de control al legalităţii înfiinţării lor şi, prm aceasta, reprezintă o^
garanţie pentru mediul comercial şi pentru interesele terţilor, dând astfel expresia
unui principiu ce guvernează materia comercială - securitatea raporturilor juridice
comerciale.
De aceea, nerespectarea formalităţilor de constituire este considerată ca o;
încălcare a iegii; de principiu, aceste încălcări sunt considerate ca fiind remediabile
dar, în măsura în care asemenea remedii nu sunt aplicabile, ele pot culmina cu:
nulitatea societăţii. în raport de momentul identificării lor, aceste iregularităţi pot fi
grupate în încălcări constate anterior înmatriculării societăţii şi încălcări constatate^
ulterior înmatriculării societăţii.

5.2. Nereguiarităţi constatate anterior înregistrării societăţii comerciale. -

Neregularităţile constatate anterior înregistrării societăţii comerciaie în registru}1:
comerţului pot fi grupate în trei categorii: (a) omisiunea de a cuprinde în actul -
constitutiv anumite menţiuni obligatorii prevăzute de LSC, (b) stipularea în actul
constitutiv a unor clauze prin care se încaică o dispoziţie imperativă a legii şi (c)"
neîndeplinirea sau nerespectarea unei cerinţe legale pentru constituirea validă a
societăţii.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 145

Astfel, este posibil ca actul constitutiv să omită unele elemente obligatorii dar
mai puţin „ v i z i b i l e " , c u m ar fi codul numeric personal al asociaţilor, datele de
identificare a l e administratorilor societăţii pe acţiuni, numirea cenzorilor la
s o c i e t ă ţ i l e c u răspundere limitată c u peste 1 5 asociaţi sau arătarea părţii fiecărui
asociat ia beneficii şi pierderi. U n e o r i , actul constitutiv cuprinde menţiuni care
încalcă dispoziţii imperative ale legii, c u m ar includerea în obiectul de activitate a
unor activităţi nepermise, 1 reglementarea posibilităţii ca părţiie sociale să fie
reprezentate prin titluri negociabile sau numirea ca administrator la societatea în
nume colectiv a unui administrator care nu are şi calitatea de asociat.
De asemenea, este posibil ca asociaţii tondatori sau reprezentanţii societăţii
comerciale să ceară înmatricularea acesteia fără să fi îndeplinit o exigenţă legală
pentru constituirea societăţii, c u m ar fi ignorarea cerinţei de a ataşa cererii de
înmatriculare actele care să ateste proprietatea aporturilor în natură sau alegerea
unei firme fără a verifica disponibilitatea acesteia,
într-o asemenea situaţie, c â n d se constată astfel de neregularităţi, este evident
că societatea nu va putea fi înmatriculată în registrul comerţului; fie că se sesizează
din oficiu, cu ocazia controlului de regularitate pe care îi exercită, fie că este
sesizat de o r i c e persoană interesată, prin intermediul unei cereri de intervenţie,
judecătorul delegat va trebui să respingă cererea de înmatriculare.
în cazul în care au fost formulate cereri de intervenţie, este evident că
procedura de autorizare a constituirii societăţii comerciale dobândeşte caracter
contencios şi, de aceea, judecătorul va cita mtervenienţii şi se va pronunţa asupra
cererilor acestora în condiţiile dreptului procesual comun, fără a face, însă,
aplicarea prevederilor art. 335 C. proc, civ,, potrivit cărora cererea formulată în
cadrul unei proceduri necontencioase urmează a fi respinsă dacă dobândeşte
caracter contencios.
Persoana interesată care sesizează, în calitate de mtervenient, existenţa unor
neregularităţi, va trebui să justifice un interes direct, legitim şi actual; un asemenea
intervenient ar putea fi, de exemplu, proprietarul care află că o societate şi-a stabilit
sediul în imobilul proprietatea sa, fără a obţine consimţământul său sau persoana
care a fost numită administrator al societăţii comerciale fără ca să a c c e p t e această
funcţie în m o d expres lart. 153 12 alin. (3) LSC1.
Respingerea î n m a t r i c u l ă r i i se realizează pe cale jurisdicţională, prin pronun-
ţarea unei încheieri motivate, după citarea părţilor şi ca urmare a dezbaterii în
contradictoriu a chestiunilor vizând nereguiarităţile constatate.
Soluţia respingerii înmatriculării poate fi evitată de asociaţii societăţii în curs de
constituire prin remedierea acestor neregularităţi; dacă ele vizează actul constitutiv,
remedierea se va putea produce fie pe calea unui act adiţional, încheiat în aceleaşi
condiţii de fond şi de tormă cu cele impuse actului constitutiv, prin care să se
introducă menţiunile obligatorii omise şi/sau să se elimine c l a u z e l e contrare legii,

' Prin Decizia nr. XXII/2006 (M. Of. nr. 936 din 20 noiembrie 2006), I.C.C.j., Secţiile
Unite, admiţând recursul în interesul legii, in aplicarea dispoziţiilor art, 46 alin. (1) din Legea
nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare, a statuat: „Cererile de autorizare a constituirii şi de înmatriculare a societăţilor
•' Comerciale de consultanţă, asistenţă şi reprezentare juridică sunt inadmisibile."
 46 Organizarea comerţului -S...

fie prin consemnarea, de către judecătorul delegat, în încheierea pronunţată, a

regularizărilor convenite de toţi asociaţii, fără excepţie, în faţa acestuia.
Potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) LSC, fondatorii şi reprezentanţii societătii
comerciale au obligaţia ca, în termen de 15 zile de la data încheierii actului
constitutiv, să ceară înmatricularea societăţii în registrul comerţului în a cărui rază
teritorială îşi va avea sediul societatea. Este posibil ca; după încheierea actului
constitutiv, fie din neglijenţă, fie datorită duratei formalităţilor care precedă
înmatriculării, asociaţii fondatori sau reprezentanţii societăţii comerciale să ignore
îndeplinirea ia termen a acestei obligaţii. Pentru o asemenea eventualitate, LSC
permite oricăruia dintre asociaţi să solicite oficiului registrului comerţului înmatri-
cularea societăţii comerciale, dupa ce i-a pus în întârziere pe fondatorii sau
reprezentanţii societăţii şi aceştia nu s-au conformat în termen de cel mult 8 zile de
la primirea notificării sau scrisorii recomandate. Dacă, totuşi, în termen de 3 luni
de ia data încheierii actului constitutiv, fondatorii şi reprezentanţii societăţii nu
solicită înmatricularea în termen şi nici unul dintre asociaţi nu utilizează posibi-
litatea de a cere înmatricularea, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile asumate faţa
de societate, dacă actul constitutiv nu prevede altfel.
Aceste dispoziţii ale LSC prezintă interes sub aspectul consecinţelor pe care le
reglementează. După împlinirea termenului de 3 luni, asociaţii vor fi eliberaţi de
orice obligaţie asumată tată de societate, dacă actul constitutiv nu prevede altfel; ei
vor fi, deci, scutiţi de a împlini vărsământui aportului subscris iar dacă l-au vărsat
vor avea dreptul la restituirea acestui aport. De asemenea, vor fi scutiţi de orice
obligaţii extrasocietare asumate, întrucât acestea au un caracter accesoriu obliga-
ţiilor societare.
Asociaţii, prin convenţia lor inclusă în actul constitutiv (chiar şi în forma unui
act adiţional) pot deroga de la aceste consecinţe ale neînmatriculării; din diverse
raţiuni, cum ar fi dorinţa de a permite tuturor asociaţilor să verse aportul lor sau
intenţia de a câştiga timp pentru a se putea îndeplini anumite premise favorabile
ale asocierii lor, fondatorii vor putea să prelungească acest termen de 3 luni, fără
ca prin aceasta asociaţii să fie eliberaţi de obligaţiile rezultate din subscrierile
făcute în favoarea societăţii. Această eliberare de obligaţii nu va mai putea fi
invocată de nici unul dintre asociaţii fondatori, atunci cand unul dintre asociaţi,
după punerea în întârziere a fondatorilor şi reprezentanţilor societăţii comerciale, a
cerut înmatricularea.

5.3. Neregularităţi constatate ulterior înmatriculării. A doua categorie de

neregularităţi care interesează procedura de constituire a societăţii comerciale
include încălcări constatate după înmatricularea societăţii comerciale şi care rezidă
fie în faptul că (a) actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege, fie că
(b) ei cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii fie că (c)
nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii. Potrivit dispoziţiilor
LSC, aceste neregularităţi pot şi ele să fie remediate prin procedura regularizării,
dar pot şi să atragă nulitatea societăţii comerciale.

5.3.1. Societatea neregulat constituită. Atunci când aceste neregularităţi scapă

atât controlului efectuat de autorii actuiui constitutiv şi de cei care dau acestuia
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 147

dată certă sau îl autentifică, cât şi controlului exercitat de judecătorul delegat,

suntem în prezenţa unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului, dar nere-
gulat constituită.
Posterior înmatriculării., existenţa acestor neregularităţi poate fi observată, în
primul rând, chiar de către asociaţi dar şi de alte persoane interesate. Pentru
remedierea acestei situaţii societatea comerciala, prin reprezentanţii săi legali, are
obligaţia de a întreprinde măsurile necesare pentru înlăturarea acestora, în termen
de cel mult 8 z i l e de la data constatării lor. L S C nu prevede nici o sancţiune pentru
nerespectarea acestui termen, împlinirea lui deschizând însă c a l e a a c ţ i u n i i în
regularizare.
Este de remarcat că obligaţia de regularizare nu mai aparţine asociaţilor socie-
tăţii comerciale, ci direct societăţii, întrucât, la data constatării neregularităţi lor,
aceasta este persoană juridică şi se bucură de personalitate proprie. în consecinţă,
regularizarea se va realiza potrivit cerinţelor legale şi statutare care guvernează
modificarea actului constitutiv, cu întrunirea cvorumului şi cerinţelor de vot
reglementate pentru fiecare formă de societate.

5.3.2. Regularizarea actului constitutiv. Dacă societatea nu întreprinde, în

termenul legal, aceste masuri de remediere a neregularităţilor constatate, orice
persoană interesată va putea cere tribunalului să oblige organele societăţii să
regularizeze actul constitutiv, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii, menite să
exercite o presiune financiară asupra societăţii, care să o determine, astfel, să îşi
îndeplinească obligaţiile legale 1 .
Astfel sesizat, tribunalul competent va putea dispune ca societatea c o m e r c i a l ă
(a) să îşi completeze actul constitutiv cu menţiunile obligatorii prevăzute de art. 7 şi
8 LSC, (b) să e l i m i n e din actul constitutiv eventualele c l a u z e contrare unor
dispoziţii imperative aie legii sau (c) să îndeplinească cerinţa legală de constituire,
omisă sau neîndeplinită la constituirea societăţii.
Dreptul la acţiunea de regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de un
an de la data înmatriculării societăţii 2 . Aceasta înseamnă că atât constatarea nere-
gularităţilor cât şi introducerea acţiunii în regularizare trebuie să se producă în
cadrul acestui termen de un an.

5.3.3. Absenţa regularizării. Consecinţe. LSC nu reglementează însă care este

statutul societăţii comerciale, înmatriculate în registrul comerţului, al cărei act
constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege, ori c u p r i n d e c l a u z e prin care
se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau care nu a îndeplinit o cerinţă legală

' Daunele cominatorii constau într-o sumă de bani pe care debitorul poate fi obligat sa o
plătească pentru fiecare unitate de timp cu care întârzie îndeplinirea obligaţiei sale; instanţa
le poate transforma în despăgubiri pentru creditor, atunci când debitorul refuză explicit
executarea prestaţiei sale.
In mod întemeiat, în doctrina juridică s-a remarcat că „prescriptibilitatea acţiunii în
regularizare este discutabilă, deoarece înlăturarea neregularităţilor şi, în consecinţă, regulari-
zarea societăţii, este benefică oricât timp ar trece de la înmatricularea societăţii"; a se vedea
St.D. Cărpenaru, C, Predoiu, S. Da vid, Ch. Piperea, op. cit., Ed. AII Beck, 2001, p. 128,
148 Organizarea comerţului -S...

pentru valida sa constituire, atunci când aceste neregularităţi (a) nu au fost

remediate de asociaţi iar acţiunea de regularizare s-a prescris fără a fi exercitată în
termen sau ib) au fost constatate după prescrierea dreptului la acţiunea în
regularizare.
Sancţiunea normală aplicabilă unui act juridic încheiat prin încălcarea sau cu
omisiunea respectării unor dispoziţii imperative aie legii este nulitatea. Dar nu
toate neregularităţile la care se referă art. 46-48 LSC constituie motive de nulitate a
societăţii comerciale, riguros reglementate de art. 56 LSC, astfel încât, în acele
situaţii în care sancţiunea nulităţii nu este aplicabilă şi nu s-a produs regularizarea
vizată de lege, este firesc să ne întrebăm care este statutul unei societăţi comerciale
constituite cu încălcarea unor cerinţe legate imperative.
(a) O primă opţiune, este aceea a regularizării acestor neregularităţi, din
iniţiativa societăţii, respectiv a asociaţilor acesteia. într-adevăr, nimic nu se opune
unei asemenea regularizări, întrucât termenul de prescripţie de un an prevăzut de
art. 48 alin. (3) LSC stinge doar dreptul la acţiunea de regularizare adresată tribuna-
lului competent de persoanele interesate care nu au calitatea de asociat al societăţii
comerciale şi care, evident, nu pot modifica actul constitutiv prin simplu! efect ale
voinţei lor.
Dar asociaţii societăţii, convocaţi şi întruniţi în adunarea asociaţilor sau, după
caz, în adunarea generală extraordinară a acţionarilor, vor putea, cu cvorumul şi
cerinţele de vot statutare sau legale, să decidă regularizarea acestor încălcări ale
cerinţelor legii, regularizare ce urmează a fi efectuată prin intermediul unui act
modificator, care să elimine cauzele neregulantăţii.
(b) O altă opţiune este aceea a declarării nulităţii societăţii comerciale a cărei
constituire a fost afectată de neregularităţi care constituie cauze de nulitate regle-
mentate de art. 56 LSC. O asemenea nulitate, fiind îndeobşte privită ca o nulitate
absolută, deşi cu note specifice, poate fi invocată oricând, de orice persoană
interesată, astfel încât acţiunea în nulitate poate fi promovată şi după împlinirea
termenului de prescripţie reglementat de art. 48 alin. (3) LSC.
(c) în fine, pentru aceie neregularităţi care constituie încălcări ale cerinţelor
¡egale de constituire a societăţii comerciale, dar care nu sunt cauze de nulitate a
societăţii, credem că rămâne deschisă, ia îndemâna oricărei persoane interesate,
calea unei acţiuni în constatarea nulităţii actului constitutiv.
Astfel cum am arătat mai sus, cauzele de nulitate a societăţii comerciale sunt
reglementate limitativ în legea societăţilor comerciale, fără a acoperi însă toate
cauzele de nulitate ale actului juridic, prevăzute de dreptul comun. Din această
perspectivă, se poate susţine, în mod întemeiat, că, în prezent, în iegislaţia română,
subzistă concomitent, două forme ale nulităţii care afectează constituirea unei
societăţi comerciale.' Oricum, ca o consecinţă a acestei distincţii între nulitatea
societăţii comerciale şi nulitatea actului constitutiv, neregularităţile actului
constitutiv al societăţii comerciale, care nu constituie cauze de nulitate a societăţii,
vor putea fi sancţionate pe calea unei acţiuni în nulitate, chiar şi după prescrierea
dreptuiui la acţiunea de regularizare reglementată de art. 48 al. (3) LSC.

' Pentru dezvoltări, a se vedea I. Schiau, T. Prescure, Nulitatea societăţii comerciale, in

revista Dreptul nr. 8/2006.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 149

5.4. Răspunderea pentru prejudicii rezultate din ne regularităţi neremediate.

Remedierea neregularităţilor actului constitutiv sau ale procedurii de înmatriculare
a societăţii comerciale reprezintă o operaţiune de asanare a elementelor esenţiale
care guvernează regimul juridic al acesteia.
Aceste încălcări ale legii., neremediate la data constatării lor sau ulterior, pot
constitui sursa unor prejudicii aduse societăţii (de exemplu, prin dizolvare acesteia,
pentru lipsa sediului social), asociaţilor (de exemplu, prin neindicarea cotei de
participare la profit sau numărului de acţiuni deţinute) sau chiar şi terţilor (de
exemplu, prin indicarea eronată a capitalului social). Ca o garanţie pentru aceştia,
LSC reglementează răspunderea nelimitată şi solidară a mai multor categorii de
persoane, pentru prejudiciul cauzat prin aceste neregularltăţi.
Dacă aceste neregularltăţi au produs un prejudiciu, legea aşează o răspundere
nelimitată şi solidară nu numai în sarcina fondatorilor şi a reprezentanţilor societăţii
(cei care au sarcina remedierii lor) dar şi în sarcina primilor membri ai organelor de
conducere, de administrare şi de control ale societăţii. Chiar dacă aceştia din urmă
nu sunt răspunzători pentru producerea acestor încălcări ale cerinţelor legale de
constituire a societăţii, ei au o răspundere pentru tolerarea perpetuării lor; după
înmatricularea societăţii, aceştia sunt cei care au obligaţia de lua măsuri pentru
înlăturarea lor, chiar dacă aceste măsuri nu pot fi realizate fără implicarea asocia-
ţilor. Legea sancţionează, deci, pasivitatea acestor persoane care în virtutea compe-
tenţelor lor de conducere şi control a societăţii ar fi trebuit să întreprindă măsuri de
remediere a acestor neregularltăţi.
In aî doilea rând, este de remarcat că LSC reglementează o răspundere generală,
fără a race distincţie între situaţia în care persoanele enumerate mai sus nu şi~au
îndeplinit în termen obligaţiile legale de remediere şi situaţia în care aceste încăl-
cări au fost remediate cu promptitudine, de îndată ce au fost constatate, producând
totuşi un anumit prejudiciu, până în momentul înlăturării ior. în opinia noastră,
acolo unde legea specială nu distinge, urmează a fi aplicate principiile generale ale
răspunderii, persoanele implicate (şi mai ales primii membri ai organelor de
conducere, de administrare şi de control ale societăţii), urmând a răspunde doar de
la data constatării acestor neregularităţi sau de la data la care ar fi trebuit să
cunoască, prin sfera competenţelor lor, existenţa acestor neregularităţi.

5.5. Neregularităţi privind efectuarea publicităţii legale. Potrivit LSC, atât în

cursul procedurii de constituire cât şi pe parcursul existenţei sale, societatea
comercială are obligaţia de a efectua o serie de acte de publicitate, cum ar fi
publicarea în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat de autorizare a
constituirii şi înmatriculării societăţii comerciale, a actelor modificatoare şi a
hotărârilor asociaţilor sau a hotărârilor organelor statutare ale societăţii sau înscrie-
rea în registrul comerţului a menţiunilor a căror înscriere este cerută de lege (art. 21
din Legea nr. 26/1991).
Scopul acestor măsuri de publicitate, aliniate exigenţelor Primei Directive a
Consiliului Comunităţilor Europene (nr. 68/151/EEC din 9 martie 1968), este acela
de a permite terţilor să ia cunoştinţă de constituirea societăţii comerciale, de ele-
mentele esenţiale ale actului constitutiv, de numele persoanelor care sunt autori-
zate sa reprezinte societatea sau de modificările care survin în viaţa societăţii şi
150 Organizarea comerţului -S...

care ar putea să le afecteze interesele legitime. Nerespectarea acestor cerinţe de

publicitate produce o serie de etecte în raporturile dintre societate şi terţi, care sunt
reglementate în art. 50 - 52 LSC.

5.5.1. Opozabilitate. Asttel, actele sau faptele pentru care nu s-a făcut publici-
tatea prevăzută de lege nu pot fi opuse terţilor, în afara de cazul în care societatea
este în măsură să dovedească, prin orice mijloc de probă admis de legea comer-
cială, că aceştia cunoşteau aceste acte sau lapte. O asemenea cunoaştere nu poate
fi, deci, prezumată, societatea urmând a dovedi fie că a c o m u n i c a t aceste acte sau
tapte terţilor, fie că aceştia au luat cunoştinţă despre ele în alte împrejurări.
De asemenea, o r i c e operaţiuni efectuate de societate într-un interval de 16 zile,
î n c e p â n d cu data publicării, în Monitorul Oficial, a încheierii judecătorului dele-
gat, nu vor putea fi opuse terţilor dacă aceştia dovedesc că au fost în imposibilitate
de a lua cunoştinţă de ele.
Acest ansamblu de prevederi conturează următorul regim iuridic al actelor,
faptelor şi operaţiunilor societătii comerciale, pentru care legea prevede obligaţia
de publicitate:
(a) acteie şi faptele pentru care nu s-a făcut publicitatea legală nu pot fi opuse
de societate terţilor, decât dacă societatea tace dovada că terţii le cunoşteau;
(b)faptele şi actele (operaţiunile) pentru care s-a făcut publicitatea legală,
realizate în termen de 16 zile de ia data publicării încheierii judecătorului delegat
(privind autorizarea constituirii societăţii sau modificarea unor elemente ale actului
constitutiv) în Monitorul Oficial, nu pot fi opuse terţilor, d a c ă terţii tac dovada că se
aflau în imposibilitate de a le cunoaşte;
(c) faptele şi actele realizate după împlinirea unui termen de 16 zile de la data
efectuării publicităţii iegale menţionate mai sus, sunt pe deplin opozabile terţilor.
Terţii vor putea însă să invoce asemenea acte sau tapte, în afară de situaţia în
care omisiunea publicităţii le lipseşte de eiecte. Este evident că, aici, legiuitorul
reglementează ipoteza în care terţii au luat cunoştinţă de asemenea fapte sau acte
după producerea situaţiei în legătura cu care invocă aceste acte sau fapte.

5.5.2. Neconcordanţe. în ceea ce priveşte neconcordanţele ce pot să apară

între textul publicat în Monitorul Oficial şi/sau în presă şi textul depus de societate,
spre publicare, la oficiul registrului comerţului, societatea va trebui sa ia măsuri
pentru eliminarea acestora, verificând cu atenţie identitatea celor două texte;
pentru protecţia terţilor, într-o asemenea situaţie, societatea nu va putea opune
acestora textul publicat; pentru aceleaşi considerente, terţii vor putea opune
societăţii comerciale textul publicat, cu excepţia cazului c â n d societatea face
dovada că terţii cunoşteau textul depus ia oficiul registrului comerţului.
Această inegalitate de tratament juridic, care caracterizează regimul publicităţii
iegale a acteior societăţii comerciale, porneşte de la premisa corectă că societatea
este un comerciant care trebuie să dea dovadă de o diiigertţă sporită în îndeplinirea
obligaţiilor sale care ţin de statutul profesional şi, în înfruntarea cu terţii, răspunde
şi pentru cea ni ai uşoară culpă ( culpa ievtsstma), inclusiv pentru omisiunea
verificam idenutătii connnutuiui acteior publicate cu ce! al acteior efectiv adoptate
de societate şi depuse spre publicare.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 151

Atunci c â n d se dovedeşte că neconcordanţele constatate între textul publicat în

Monitorul O f i c i a l şi/sau în presă şi textul depus de societate, spre publicare, la
oficiul registrului comerţului, au fost provocate de motive c a r e nu sunt imputabile
societăţii, oficiul registrului comerţului sau, după caz, Regia A u t o n o m ă „ M o n i t o r u l
Oficial", la cererea societăţii, va corecta menţiunea din registru, respectiv va
republica textul, pe cheltuiala sa. LSC reglementează, deci, o m i n i m ă măsură
reparatorie, în beneficiul societăţii, urmărind restabilirea concordanţei între voinţa
asociaţilor - exprimată prin actul constitutiv şi forma în care ea a ajuns la
cunoştinţa terţilor. în opinia noastră, atunci când societatea dovedeşte că apariţia
neconcordantelor se datorează culpei oficiului registrului comerţului sau celei a
Regiei A u t o n o m e „ M o n i t o r u l O f i c i a l " , ea este îndreptăţită să solicite şi repararea
prejudiciului pe care l-a încercat a urmare a publicării unui text eronat.

5.5.3. Numirea reprezentanţilor. Neregularităţi. L S C e x a m i n e a z ă şi neregula-

ritatea măsurilor de publicitate obligatorii privind numirea, revocarea şi datele de
identificare ale persoanelor care, ca organe ale societăţii c o m e r c i a l e sau ca membri
ai acelor organe, sunt autorizate să reprezinte societatea faţă de terţi sau să ia parte
la administrarea, supravegherea sau controlul societăţii (art. 54 LSC).
Nereguiarităţile la care se referă iegea trebuie definite prin raportare la dispo-
ziţiile art. 46, care includ situaţiile când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile
prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a
legii sau c â n d nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii.
Corespunzător acestor prevederi, nereguiarităţile care pot privi numirea unui repre-
zentant se referă, de exemplu, la încălcarea dispoziţiilor legale care reglementează
mcapacităţile sau incompatibilităţile administratorilor (art. 153 14 sau art. 153 16 LSC)
sau la omisiunea reprezentantului de a depune specimenul de semnătură ia oficiul
registrului comerţului (art. 143" LSC).
Societatea va putea însă să se prevaleze de aceste neregularităţi, opunându-le
terţilor, dacă l a c e dovada că acestea erau cunoscute terţilor respectivi. Această
cunoaştere nu poate rezulta din actul publicării numirii reprezentanţilor, ci trebuie
să fie dovedită prin m i j l o a c e de proba care să înlăture orice î n d o i a l ă - c u m ar fi
corespondenţa dintre părţi.
Atât la constituirea societăţii comerciale cât şi pe parcursul existenţei acesteia,
societatea, prin fondatorii şi reprezentanţii săi, este obligată să dea publicităţii o
serie de acte vizând, inclusiv, numirea în funcţie sau încetarea (prin revocare sau
renunţare) a funcţiei reprezentanţilor, administratorilor, cenzorilor, auditorilor
societăţii sau a altor persoane cu funcţii asemănătoare. Neîndeplinirea acestor
obligaţii de publicitate - prin mijloacele determinate de lege, fie ele registrul
comerţului sau Monitorul Oficial - lipseşte de efecte juridice, faţă de terţi, aceste
numiri. în consecinţă, societatea nu poate invoca faţă de terţi aceste numiri sau
încetarea deţinerii acestor funcţii, dacă aceste operaţiuni nu au fost publicate în
conformitate cu legea.
în raporturile cu terţii, societatea este angajată prin actele organelor sale, chiar
dacă acestea si-au depăşit mandatul încredinţat. Societatea va putea însă să i n v o c e
inopozabilltatea acestor acte taţă ea în raport cu terţii, dacă face d o v a d a că depă-
şirea obiectului de activitate era cunoscută terţilor interesaţi. Tot pentru protecţia
152 Organizarea comerţului -S...

terţilor, LSC stabileşte că societatea ne le poate opune acestora actele societăţii prin
care sunt limitate puterile iegale ale organelor societăţii. Legiuitorul prezuma, aici, că
terţii de bună credinţă au doar obligaţia de a cunoaşte prevederile legii şi, deci,
puterile pe care organele societăţii le au în temeiul legii. De aceea, actele societăţii
prin care se limitează puterile legale ale organelor societăţii nu pot fi opuse terţilor,
chiar dacă s-au îndeplinit obligaţiile de publicitate legala. Această regulă constituie o
derogare importantă de la prevederile art. 50 LSC, potrivit cărora actele pentru care
societatea comercială a efectuat publicitatea legală sunt opozabile terţilor.

Secţiunea 6. Nulitatea societăţii

6.1. Consideraţii generale. Conceptul de nulitate a societăţii comerciale a fost

introdus, ia nivelul legislaţiei comunitare, prin prevederile Primei Directive
(Directiva a l-a nr. 68/151/EEC) şt a fost receptat de legea română prin modificările
aduse LSC prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997. Nulitatea socie-
tăţii comerciale reprezintă un produs al dublei naturi a acesteia - convenţionale şi
instituţionale, ceea ce permite ca societatea să fie privită atât ca un contract, o con-
venţie cât şi ca o persoană juridică. LSC nu reglementează nulitatea actului consti-
tutiv al societăţii comerciale, ci chiar nulitatea fiinţei societăţii comerciale; cu alte
cuvinte, nulitatea societăţii comerciale reprezintă o dezvoltare modernă, proprie
dreptului comercial, a conceptului de nulitate, care depăşeşte sfera unei sancţiuni
aplicabile strict actelor juridice pentru a le lipsi de efectele contrare normelor juri-
dice edictate pentru încheierea lor valabilă; ea devine o sancţiune a constituirii
unei persoane juridice cu încălcarea dispoziţiilor imperative ale legii sau care pre-
zintă caracter de ordine publică şi afectează, în mod direct, existenţa societăţii.
Nulitatea unei societăţi comerciale este o sancţiune care se aplică numai unei
societăţi înmatriculate în registrul comerţului, deci care a parcurs întreaga proce-
dură de constituire şi a dobândit personalitate juridică. Astfel cum judicios s-a
constatat - LSC „ocupăndu-se numai de nulitatea societăţii după înmatriculare,
înseamnă că nulitatea actului constitutiv sau a actelor juridice încheiate până la
înmatricularea societăţii rămâne supusă principiilor şi regulilor de drept comun
privitoare la nulitatea actelor juridice".'
Nulitatea societăţii comerciale se declară de tribunal numai în condiţiile
expres determinate de art. 56 LSC. Cauzele de nulitate a societăţii comerciale
sunt deci limitativ regiementate şi instanţele nu pot adăuga acestora, teză prove-
nind din dreptui francez 2 şi consacrată şi în dreptul comunitar ai societăţilor

' I. Băcanu, Comentariul modificărilor şi completărilor aduse Legii nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale, Ed. lumma Lex, 1998, p. 11 5.
A se vede3 pentru comentarii în acest sens, spre exemplu: Ph. Merle, Droit commercial.
Sociétés commerciales, Ed. Dalloz, ed. a 7-a, Pans, 2000, p. 87-88 şi A. Constantin, Droit de
sociétés. Droit commun et droit special des sociétés, Ed. Dalloz, Pans, 2004, p. 31-32.
Astfel, primui autor citat apreciază că nulitatea unei societăţi nu poate rezulta decât dintr-o
dispoziţie expresă a Legii din 24 iulie 1966, Această lege însă prevede doar o cauză de
nulitate iegata de neîndeplinirea formalităţilor de publicitate cerute de lege pentru societăţile
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 153

comerciale'. In acelaşi sens, marea majoritate a autorilor români c a r e s-au preo-

cupat de studierea problematicii nulităţii societăţii comerciale, sunt de părere că, în
economia L S C , c a u z e l e de nulitate sunt limitativ enumerate de art. 56*, fiind vorba
de un tip special de nulitate expresă şi nu de una virtuală.
Prin prisma intereselor generale ocrotite şi naturii imperative a normelor pe care
încălcate la constituirea societăţii, nulitatea acesteia este o nulitate absolută, care
poate fi invocată de orice persoană interesată, oricând după înmatricularea
societăţii, acţiunea fiind imprescriptibilă. Sesizarea instanţei se va putea face chiar
şt cu ocazia controlului judecătorului delegat reglementat de art. 37 LSC.
Cu toate acestea, efectele nulităţii societăţii c o m e r c i a l e sunt atipice, întrucât se
produc numai pentru viitor, nu afectează raporturile j u r i d i c e încheiate între
societate şi terţi înainte de declararea nulităţii iar aceasta poate fi remediată, înainte
de a se pune c o n c l u z i i în fond la tribunalul sesizat cu declararea nulităţii.

6.2. C a u z e l e de nulitate a societăţii comerciale. Potrivit prevederilor art. 56

LSC, nulitatea unei societăţi comerciale înmatriculate în registrul comerţului poate
fi declarată de tribunal în urmatoarele situaţii:
a) când lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în forma
autentică, în situaţiile prevăzute de lege. Această cauză de nulitate vizează o situa-
ţie improbabilă, fiind de neadmis ca, în condiţiile procedurale strict reglementate
de LSC, o societate comercială să poată fi înmatriculată în registrul comerţului în
lipsa actului constitutiv sau când acesta nu respectă forma prescrisă de lege iforma
autentică fiind cerută atunci c â n d (a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul
social se află un teren, (b) se constituie o societate în n u m e colectiv sau în
comandită simplă şi (c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publicai,
în ciuda caracterului pur ipotetic al acestei cauze de nulitate, ea este de reţinut
pentru faptul că, subliniind sancţiunea lipsei formei autentice, rezolvă o dispută
doctrinară, c o n f i r m â n d că, atunci c â n d legea cere forma autentică, aceasta este
ceruta aci validitatem şi nu numai ad probationem, c u m s-a susţinut de unii autori,
în raport de formularea iniţială a LSC, premergătoare modificărilor aduse prin
Ordonanţa de urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 32/1997.-1
Cu privire la această primă ipoteză (lipsa actului constitutiv), noi o p i n i e m că
aceasta are în vedere situaţia în care actui constitutiv nu există, nici ca negottum
iure şi nici ca instrumentum, Adică, atunci c â n d manifestările de voinţă necesare,

in nume colectiv şi în comandită simplă. De asemenea, ambii autori citaţi mai arată că
nulitatea unei societăţi comerciale poate rezulta şi din nerespectarea (violarea) unor
dispoziţii care reglementează nulitatea contractelor în dreptul comun.
1 A se vedea Ch. Piperea, Societăţi comerciale. Piaţa de capital. Acquis comunitar,

p. 109.
' A se vedea, spre exemplu, St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Ch. Piperea, Societă-
ţile comerciale. Reglementare, doctrină, ¡urisprudenţă, Ed. AII Beck. Bucureşti, 2001.
p. 137-138. în acest sens, autorii citaţi arată că „din redactarea textului legii rezultă că enu-
merarea cazurilor de nulitate este limitativă. Deci, declararea nulităţii unei societăţi înma-
triculate în registrul comerţului poate avea ioc numai pentru neregularităţile expres pre-
văzute de lege".
' St.D. Cărpenaru., op. cit., Ed. AII, Bucureşti, 1995.
154 Organizarea comerţului -S...

potrivit legii, pentru a încheia un act constitutiv nu s-au produs în nici un mod şi
nu atunci când actul constitutiv este lovit de nulitate (privită, uneori, si ca inexis-
tenţă a actului juridic).'
b) când toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, /a data constituirii
societăţii. Potrivit art. 6 LSC, prin fondatori se înţeleg semnatarii actului constitutiv
sau acele persoane care au un rol determinant în constituirea societăţii, chiar dacă
nu s-au numărat printre semnatarii iniţiali ai actuiui constitutiv, devenind, eventual
ulterior constituirii societăţii, asociaţi ai acesteia. Nu pot însă avea calitatea de
fondatori incapabilii (minorii şi interzişii) şi nici persoanele care au fost condam-
nate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune,
delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru infrac-
ţiunile prevăzute la art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura
insolvenţei sau pentru alte infracţiuni prevăzute de LSC.
Sancţiunea nulităţii societăţii este prevăzută numai dacă toţi fondatorii au fost
incapabili; incapacitatea se apreciază în raport de momentul constituirii societăţii,
deci trebuie să fie preexistentă sau concomitentă. C u m însă constituirea societăţii
este un întreg proces, cu mai multe etape, momentul de referinţă în raport de care
se apreciază incapacitatea este momentul înregistrării societăţii. Incapacităţile
survenite ulterior acestei date nu c o n d u c la nulitatea societăţii, ci la alte sancţiuni
specifice, c u m ar fi dizolvarea acesteia.
c) când obiectul de activitate ai societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice.
Obiectul de activitate al societăţii comerciale fiind intrinsec legat de cauza actului
constitutiv, această situaţie reprezintă o aplicaţie specială a prevederilor art. 948
C. civ. şi are în vedere, în drept, o cauză de nulitate a contractului de societate ort,
după caz, a statutului, ca act constitutiv, întrucât asociaţii au încălcat, în ceea ce
priveşte obiectul de activitate convenit prin actul constitutiv, dispoziţiile imperative
ale L S C sau ale unor legi speciale, c u m ar fi, spre exemplu, Legea nr. 32/2000.
Legea nr. 297/2004 precum şi dispoziţiile generale aie art. 948 C. civil.
d) când lipseşte încheierea judecătorului delegai de înmatriculare a societăţii.
Deşi şi această cauză de nulitate este improbabilă, sub aspectul incidenţei ei în
practică, prezenţa ei reliefează importanţa pe care legiuitorul o acordă controlului
de legalitate efectuat de judecătorul delegat, ca o consecinţă a naturii tot mai
pronunţat instituţionale a societăţii comerciale. în condiţiile Legii nr. 26/1990
privind registrul comerţului precum şi ale reglementărilor emise în aplicarea
acesteia, este greu de crezut că funcţionarii oficiilor registrului comerţului îşi pot
asuma riscul profesional, cu ştiinţă ori doar din culpă, să înmatriculeze o societate
comercială, fără ca judecătorul delegat să fi verificat legalitatea actului constitutiv
şi regularitatea cererii de înmatriculare. O r i c u m , această categorie de cauze de
nulitate are în vedere lipsa totală (ca.manifestare de voinţă şi ca înscris) a încheierii
judecătorului delegat, nu şi nulitatea acesteia.
e) când lipsesie autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii.
Pentru anumite societăţi comerciale - instituţii de credit, instituţii financiare
nebancare, societăţi de asigurări şi altele - legea a prevăzut necesitatea obţinerii

' Pentru detalii, i. Schiau, T. Prescure, Nulitatea societăţii comerciale, în revista Dreptul
nr. 8/2006.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 155

unor autorizări legaîe administrative, a căror conţinut condiţionează valabila

constituire a societăţii comerciale. Nerespectarea acestei cerinţe legale este, în m o d
| 0 gic, sancţionată cu nulitatea. Şi această cauză de nulitate pare a fi mai curând
ipotetică, deoarece, în fapt, judecătorul delegat la registrul comerţului, sesizat fiind
cu o cerere de înmatriculare a unei societăţi comerciale de tip special, în cazul
căreia legea specială impune condiţia autorizării actului constitutiv, posterior
încheierii lui dar înainte de înmatriculare, va fi obligat să o respingă, prin î n c h e i e r e
motivată, dacă acea cerinţă nu va fi complinită, în termenul de graţie ce îl va putea
acorda în acest sens.
Această c a u z ă de nulitate face şi ea parte din categoria c a u z e l o r de nulitate a
actului constitutiv, întrucât unele acte normative speciale, c u m ar fi legea
instituţiilor de credit, legea societăţilor de asigurare şi cea a pieţelor de capital,
impun, în v e d e r e a legalei constituiri a categoriei de societăţi pe care le regle-
mentează, obţinerea anumitor autorizaţii prealabile - în ceea ce priveşte conţinutul
si iorma actelor constitutive - din partea unor autorităţi administrative de domeniu,
cum sunt B a n c a Naţională a României, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare,
Comisia de Supraveghere a Asigurărilor etc. Asttei de autorizaţii administrative, în
drept, au fost privite fie ca cerinţe de formă, fie {mai rar) ca cerinţe de tond,
solicitate ad validitalem, privind legalitatea actului constitutiv şi, pe c a l e de
consecinţă, a societăţii însăşi.
f) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate,
aporturile asociaţilor sau capitalul social subscris. Art. 7 şi 8 L S C prevăd menţiunile
pe care actul constitutiv al societăţii comerciale trebuie să le cuprindă (printre care
datele de identificare ale asociaţilor, forma juridică, denumirea şi sediui societăţii
comerciale, obiectul de activitate, capitalul subscris şi vărsat, valoarea bunurilor
aduse ca aport şi m o d u l lor de.evaluare, datele personale ale administratorilor,
partea fiecărui asociat ia beneficii şi pierderi, modul de dizolvare şi lichidare a
societăţii comerciale). Dintre toate aceste menţiuni, sunt esenţiale numai c e l e men-
ţionate la acest art. 56, lipsa lor atrăgând nulitatea societăţii. Desigur, omisiunile
enumerate în textul legal citat vor putea fi iesne complinite de către fondatori, în
conditţile art. 46 şi urm. LSC, astfel încât nulitatea va putea fi uşor evitată,
g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi
vărsat. A s e m e n e a dispoziţii vizează numai societăţile cu răspundere limitată şi
societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, al căror capital m i n i m este
prevăzut de lege, cu rolul de a constitui limita minimă a răspunderii societăţii în
raporturile cu terţii. Nerespectarea acestor condiţii minime de capital reprezintă o
încălcare gravă a legii, introducând un element de incertitudine asupra răspunderii
societăţii pentru obligaţiie asumate.
Această cauză de nulitate se constituie, şi ea, în drept, într-o c a u z ă de nulitate
totală a actului constitutiv, deoarece asociaţii fondatori nu au convenit nivelul
minim de capital ce trebuie subscris şi nu au stabilit nici cuantumul ce trebuie
vărsat în m o d legal, pentru valabila constituire a unei anumite forme de societate
şi/sau a unei anumit tip de societate, în cadrul acelei lorme (spre exemplu:
societate bancară pe acţiuni).
De asemenea, ipoteza enunţată, are în vedere si situaţia în care, deşi c l a u z e l e
actului constitutiv prevăd în m o d legal cuantumul capitalului ce trebuie vărsat de
156 Organizarea comerţului -S...

către fiecare asociat până la data cererii de înmatriculare, unul, mai mulţi ori toţi
asociaţii nu au vărsat acel capital stabilit prin actui constitutiv.
h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzut de lege. Pe lângă
dispoziţiile privind întinderea răspunderii asociaţilor şi necesitatea unui anumit
capital minim, cele privind numărul minim de asociaţi conturează, şi ele, distinc-
ţiile care individualizează diferitele forme juridice aie societăţilor comerciale. De
aceea, nerespectarea acestor distincţii - şi pentru raţiunile enunţate la lit. g) de mai
sus - conduce ta nulitatea absolută a societăţii comerciale.
în acest sens, trebuie reţinute dispoziţiile de principiu ale art. 4 LSC, potrivit
cărora „societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi, în afară de cazul când
legea prevede altfel"; un astfel de caz este cel evocat de prevederile art. 5 al in.(2)
din aceeaşi lege, referitor la aşa-numita (impropriu denumită) „societate cu
răspundere limitată cu asociat unic"
Desigur, în economia LSC, inexistenţa numărului minim de asociaţi, având
semnificaţia nerespectării unei condiţii imperative (de fond), care ţine de esenţa
contractului de societate în general (a se vedea prevederile art. 1491 Cod civil) şi a
celui de societate comercială, în special şi care vizează numărul minim al părţilor
contractante, va putea atrage sancţiunea nulităţii absoiute a contractului de
societate al unei anumite torme de societate comercială doar dacă numărul necesar
nu va fi complinit, în termenul acordat de instanţa de judecată, prin cooptarea unor
noi asociaţi.

6.3. Conceptul de nulitate a societăţii comerciale. Distincţii faţă de nulitatea

actelor juridice. Astfel cum am arătat de|a, instituţia nulităţii societăţii comerciale,
privită ca persoană juridică, respectiv ca subiect de drept distinct de persoana celor
care o constituie, a tost reglementată în dreptul românesc de abia în 1997, prin
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea
Legii nr. 31/1990, ordonanţă care, la rândul ei a fost modificată, completată şi
aprobată prin Legea nr. 195/1997.'
După cum remarcă literatura de specialitate,3 reglementarea instituţiei nulităţii
societăţii comerciale a fost determinată de necesitatea contormării legislaţiei româ-
neşti referitoare la societăţile comerciale la cerinţele Directivei nr. 68/151/ CEE din
9 martie 1968 (Directiva). 3 Directiva enumeră în mod limitativ cauzele de nulitate,
stabilind că, în afară de acestea, nici o alta cauză de inexistenţă, nulitate absolută,
nulitate relativă sau declarare a nulităţii nu este admisibilă. 4

1 Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 a tost publicată în M. Of. nr. 133 din

27 iunie 1997, iar Legea nr. 195/1997 a fost publicată în M. Of. nr. 335 din 28 noiembrie 1997.
2 A se vedea, în acest sens, /. Băcanu, op. cit. mai sus, si Gh. Piperea, Societăţi comer-

ciale. Piaţa de capital. Acquis comunitar, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2005, p. 109.
1 First Council Directive 68/151/EEC ot 9 March 1968 on co-ordination ot safeguards

which, tor the protection ot the interests ot members and others, are required by Member
States ot companies within .the meaning of the second paragraph of Article 58 ot the Treaty,
with a view to making such safeguards equivalent throughout the Community (OJ L 065
14.03.1968, p. 8).
4 Aceste cauze de nulitate corespund celor menţionate în art. 56 lit. a)-c) şi f)-h) LSC.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 157

6.3.1. Societăţi neregulat constituite. Anterior apariţiei O r d o n a n ţ e i de urgenţă a

Guvernului nr. 32/1997, problematica societăţilor c o m e r c i a l e neregulat constituite
a suscitat în literatura de specialitate o serie de comentarii, problematica abordată
cuprinzând aspecte legate de nulitatea actului constitutiv şi normalizarea
societăţilor c o m e r c i a l e nelegal constituite. 1
în ce priveşte nulitatea actului constitutiv, s-a considerat că aceasta urmează a
fi supusă regimului de drept c o m u n al nulităţii actelor juridice, sancţiunea interve-
nind atunci c â n d se î n c a l c ă norme imperative. S-a pledat, totuşi, pentru o atenuare
a etectelor juridice ale nulităţii actului constitutiv, prin izolarea sancţiunii în sfera
raportului juridic v i c i a t în acest sens, s-a spus ca viciile de voinţă care afectează
consimţământul unor asociaţi nu trebuie să influenţeze consimţământul celorlalţi
asociaţi, pactul societar continuând să subziste între aceştia. 2
Prin crearea instituţiei nulităţii societăţii comerciale se pare că legiuitorul român
a abandonat concepţia tradiţională privind soarta juridică a societăţilor nelegai
constituite, în favoarea unei concepţii moderne, „ c a r e urmăreşte să realizeze un
echilibru între nevoia de protecţie a intereselor terţilor şi imperativul respectării
dispoziţiilor legale privind constituirea societăţilor comerciale. în această concep-
ţie, subzistă preocuparea de salvare a societăţii, de regularizare a ei, pentru a fi
adusă în parametri de ¡egalitate şi, prin aceasta, de a proteia interesele terţilor" 1

6.3.2. Nulitatea actului constitutiv. După c u m se poate observa, toate formele

de societăţi c o m e r c i a l e au ca izvor a! naşterii lor un anumit tip de act juridic.
Fiecare dintre aceste categorii de acte juridice, pentru a produce efecte valabile,
trebuie să îndeplinească cumulativ toate cerinţele imperative ale dreptului c o m u n
aplicabil unui anumit gen de act juridic (fie convenţiilor - art. 948 şi 1491 C. civ.
fie, după caz, statutului - act unilateral 4 ) precum şi cele speciale impuse de L S C
precum şi de alte acte normative specifice unor anumite categorii de societăţi
(bancare, de asigurări, de servicii de investiţii financiare etc).
Sancţiunea nerespectării acestor condiţii imperative ale validităţii actului juridic
este nulitatea absolută, sau relativă, în raport cu natura interesului ocrotit prin
instituirea condiţiilor încălcate; această nulitate poate ti totală sau parţială, după
întinderea mai m a r e sau mai mică a etectelor unei anumite nulităţi.
Nulitatea actului constitutiv al societăţii comerciale este guvernată însă în
primul rând, de dispoziţiile dreptului c o m u n care privesc validitatea actelor juri-
dice, respectiv a convenţiilor şi a actelor unilaterale. Acest regim juridic aparte al
nulităţii actului constitutiv rezultă din abordarea diferită pe care legea română o are

1 O. Căpălînă, op. cit., ediţia a ll-a actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 179

şi urm., precum şi p. 252 şt urm.

' C. Ripert, R. Roblot, Trăite de droit commerciai, voi. 2, ed. 12, Paris, p. 981-985.
St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. 5, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2004.
4 Pentru unele consideraţii pertinente şi relevante privind actul unilateral de înfiinţare de

către un asociat unic a unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, a se vedea, spre
exempiu: L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Tratat, ediţie revăzută, Ed. Fun-
daţiei „Chemarea", laşi, 1994, p. 133.
158 Organizarea comerţului -S...

în privinţa nulităţii actuiui juridic şi a societăţii comerciale, privite ca două

sancţiuni distincte, a căror reglementare îşi are sediu! în n o r m e diferite.
Asttel, după c u m v o m arăta în continuare, nu toate c a u z e l e de nulitate a actului
juridic, reglementate de dreptul comun atrag nulitatea societăţii comerciale, ci
numai cele care sunt expres menţionate în cuprinsul art. 56 L S C .

6.3.3. Efectele nulităţii actului constitutiv. Actul constitutiv al oricărei societăţi

comerciale este un act juridic patrimonial, în principal, pentru împrejurarea că
asociaţii se obligă să aducă societăţii anumite aporturi în bani sau în natură şi sa
împartă profitul ce ar putea rezulta din realizarea activităţilor statutare, aşa încât, în
absenta conceptului de nulitate a societăţii comerciale, anularea/constatarea nuli-
tăţii acestuia ar trebui să aibă etecte retroactive, cu excepţia situaţiilor în care exe-
cutarea conţinutului acestuia va fi produs efecte ireversibile (în c a z u l contractelor
cu prestaţii succesive, spre exempluJ.Asadar, dacă anularea/constatarea nulităţii
actului constitutiv al unei societăţi comerciale se produce pentru încălcarea unor
norme imperative reglementate de dreptul c o m u n aplicabil acelui lip de act consti-
tutiv (contract sau statut), atunci nulitatea acelui act constitutiv, în ceea ce priveşte
prestaţiile patrimoniale executate uno ictu de către asociaţi, va trebui să opereze cu
efect retroactiv.' în schimb, dacă nulitatea actului constitutiv se produce, în con-
diţiile art. 56 din Legea nr. 31/1990, pentru o cauză care atrage şi nulitatea socie-
tăţii, atunci efectele acestei nulităţi se vor produce în condiţiile art. 57- 59 LSC.

6.3.4. Nulitatea societăţii comerciale. în anumite circumstanţe, încălcarea

unora dintre condiţiile imperative de valabilitate a actelor constitutive ale societă-
ţilor comerciale se constiluie în motive exprese şi restrictive, nu numai de nulitate a
acelor acte dar şi de nulitate a societăţii comerciale însăşi, ca persoană juridică,
subiect de drept distinct de persoanele care au constituit-o.
Pentru a contura conceptul de nulitate a societăţii comerciale, trebuie să avem
în vedere împrejurarea că societatea comercială nu este numai un act juridic ci
este, în accepţiunea legii, o persoană juridică de la data înmatriculării sale în
registrul comerţului lart. 41 alin. (1) LSCI. Cu alte cuvinte, societatea comerciala
are o natură şi chiar existenţă juridică dublă: atât o natură contractuală/voliţională
(de drept privat), cât şi una instituţională (de drept public).
De aceea, caracterul expres, restrictiv şi derogatoriu de la dreptul c o m u n al
nulităţii societăţii comerciale reglementate de art. 56-59 LSC, după părerea noastră,
nu înlătură c a u z e l e de nulitate a actului constitutiv al societăţii, reglementate de
dreptul c o m u n (art. 948 C o d civil), în măsura în care, aşa după c u m am arătat mai
sus, cauzele de nulitate a actuiui constitutiv reglementate de art 56 L S C nu acoperă
toate ipotezele de nulitate a convenţiilor enumerate de art. 948 C o d civil.

' A se vedea, de exemplu, A. Constantin, op. cit., p. 32 şi Ph. Merie, op. cit., p. 94.
Autorii citaţi arată că, în situaţia în care nulitatea actuiui constitutiv va ii declarată pe
motivul vicierii consimţământului unuia sau mai multor asociaţi ori pentru incapacitatea
acestora, asociatul/asociaţii în cauză vor putea opune această cauză de nulitate şi, fiind
repuşi în situaţia anterioară încheierii actului, vor fi îndreptăţiţi să îşi retragă întregul aport.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 159

în opinia noastră, cea mai mare parte a cauzelor de nulitate a societăţii comer-
ciale reglementate de art. 56 LSC sunt, în drept, cauze speciale de nulitate a actului
constitutiv, c a u z e referitoare la: capacitatea de a contracta, respectiv de a emite un
act unilateral, condiţiile de legalitate ale obiectul material şi |uridic ai actului
constitutiv, autorizarea administrativă a actului constitutiv.
Singurele c a u z e de nulitate a convenţiilor, dintre cele reglementate de dreptul
comun, care nu se regăsesc în enumerarea conţinută de art. 56 L S C sunt cele
referitoare la lipsa/viciile consimţământului de a contracta (de a înfiinţa o societate
comercială) şi la c a u z a ilicită sau falsă.

6.4. Regimul nulităţii societăţii comerciale. Nulitatea unei a n u m i t e societăţi

comerciale înmatriculate în registrul comerţului, în concepţia legiuitorului român,
este o sancţiune cu caracter excepţional şi chiar subsidiar, ideea principală şi
prioritară, care domina această reglementare a LSC, fiind a c e e a de asanare a
nulităţii, de înlăturare a cauzelor acesteia, de salvare a fiinţei juridice a acestui tip
de persoane morale. De aceea, nulitatea va fi declarată n u m a i dacă asociaţii
societăţii c o m e r c i a l e nu vor fi în măsură să înlăture motivele de nulitate, înainte de
a se pune c o n c l u z i i în fond în taţa tribunalului competent sa o d e d a r e .

6.4.1. Procedura. Aşa după c u m rezultă din prevederile art. 57 LSC, declararea
nulităţii societăţii c o m e r c i a l e poate fi cerută, în m o d direct, pe calea unei cereri de
anulare: în drept, o p i n i e m că, în raport de calificarea nulităţii societăţii c o m e r c i a l e
ca fiind o nulitate absolută, o asemenea cerere ar trebui să fie o acţiune în
constatarea nulităţii absolute a societăţii comerciale, acţiune a v â n d ca temei de
drept c o m u n art. 111 C. proc. civ şi de drept special art. 56 şi 57 LSC. Cu toate
acestea, instanţa, potrivit acestui art. 57 nu constată nulitatea ci o declară, ca şi
cum ar fi în prezenţa unei nulităţi relative speciale. Această formulare urmează, de
altfel, aceeaşi concepţie reflectată si de art. 11 din Directiva a l-a, care arată că
instanţa „ v a dispune nulitatea societăţii comerciale"
Fiind incidente c a u z e de nulitate absolută, cererea de anulare' va putea fi
introdusă de către orice persoană interesată, dreptul la acţiune nefiind prescrip-
tibil2. Desigur, în condiţiile prevederilor Codului de procedură civilă, nulitatea unei
societăţi c o m e r c i a l e poate fi invocată şi pe calea unei excepţii de fond şt de ordine
publică, în orice fază a unei judecăţi (fond, apel., recurs).
Cu toate că c e a mai mare parte din cauzele de nulitate a societăţii reglementate
de art. 56 L S C sunt instituite pentru ocrotirea şi promovarea unor interese publice,
fiind c a u z e de nulitate absolută^, textul art. 57 îngăduie, în m o d expres, remedierea

' Denumirea utilizată de LSC este improprie, avand în vedere distincţiile pe care le face
doctrina românească între declararea nulităţii si constatarea nulitătii.
• A se vedea, in acesc sens, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 193 şi Ch. Piperea, op. cit.,
p. 113.
i Vezi, în acest sens, /. Schiau, Curs de drept comercial, Ed. Rosetti, 2004, p. 131 („astfel,

deşi prin sfera intereselor ocrotite, ea ar trebui să (ie o nulitate absolută şi totală, nulitatea
reglementată de art. 56 LSC este remediabilă şi va fi declarată de tribunal numai atunci când
cauza ei nu a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal - ceea ce este
specific nulităţii relative").
160 Organizarea comerţului -S...

(asanarea) cauzelor de nulitate, dacă acest iucru se va realiza de către cei în drept,
înainte de a se pune concluzii în tond la tribunal.

6.4.2. Neretroactivitate. Potrivit prevederilor art. 58 alin. (1) coroborat cu

art. 227 alin. (1) lit. b) LSC, efectul caracteristic şi cel mai tranşant, din punct de
vedere juridic, al nulităţii societăţii comerciale, este a c e l a că pe data la care
hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea
comercială, privită ca o persoană juridică, care a avut o anumită existenţă în timp,
va ii dizolvată, fără etect retroactiv.
Cu alte cuvinte, î n c e p â n d cu această dată, societatea, privită atât ca act juridic
cât şi ca fiinţă juridică, încetează să îşi mai producă efectele,' însă doar pentru
viitor (ex nune), în m o d similar efectelor nulităţii actelor juridice cu prestaţii
succesive. Consecinţă firească a dizolvării, societatea declarată nulă va intra, prin
efectul legii, în lichidare, regulile instituite de L S C referitoare la un astfel de proces
fiind aplicabile în m o d corespunzător (a se vedea titlurile VI şi V I I ale LSC).
Aceste efecte se produc î n c e p â n d cu data la care hotărârea judecătorească prin
care s-a declarat: nulitatea a devenit irevocabilă lîn condiţiile art. 377 alin. (2)
C. proc. civ.l. Totuşi, în condiţiile unor măsuri legale de dublă publicitate (prin
registrul comerţului şi prin Monitorul Oficial), opozabilitatea acelui act junsdic-
ţional 2 se va realiza, de la momente diferite, după următoarele distincţii:
- între asociaţi, declararea nulităţii societăţii şi dizolvarea acesteia va fi
opozabilă î n c e p â n d cu data la care a devenit irevocabilă hotărârea;
- pentru terţii de bună-credinţă, această opozabilitate se realizează numai de la
data publicării hotărârii respective în Monitorul Oficial. Această concluzie se
bazează pe prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 26/1990, potrivit cărora,
„înmatricularea şi menţiunile sunt opozabile terţilor de la data efectuării lor în
registrul comerţului ori de ia publicarea lor în Monitorul Oficial al României,
Partea a IV-a sau în altă publicaţie, acolo unde legea dispune astfel". Aşadar, din
raţiuni care ţin de securitatea dinamică a circuitului juridic şi comercial, legiuitorul
român consacră terţilor o măsură specială de protecţie a intereselor lor.

6.4.3. Opozabilitate. Prin excepţie de la regula retroactivităţii consacrată în

dreptul comun, dacă nulitatea sau anularea actului constitutiv se produce pentru
cauzele enumerate de art. 56 LSC tcum ar fi, pentru faptul că toţi fondatorii au fost
incapabili, la data constituirii societăţii - art. 56 lit. b) L S C ! şi dacă, după data
constituirii sale, societatea nulă va fi încheiat anumite acte juridice valabile cu terţe
persoane, c u m ar fi, spre exemplu, acte cu privire la bunurile intrate în proprietatea

1 De reţinuţ ca, în economia textului art. 58, expresia „societatea incetează fără etect

retroactiv şi intră în lichidare" trebuie înţeleasă în sensul de încetare a activităţii statutare, ca

primă etapă a procesului de destructurare a unei persoane juridice, şi nu în aceea ce ar
putea rezulta din sensul literal al termenilor utilizaţi, adică de pierdere totală din acel
moment a personalităţii juridice.
i Pentru o analiză temeinică şi amplă a instituţiei opozabilităţii etectelor juridice, a se

vedea, spre exemplu, /. Deleanu, Părţile şt terţii. Relativitatea şi opozabilitatea etectelor

juridice, Ed. Rosetti, Bucureşti. 2002.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 161

societăţiidupă data constituirii acesteia (constituiri de ipoteci, d e garanţii reale

mobiliare, alte acte de dispoziţie juridică etc), iar acei terţi nu au cunoscut şi nici
nu au putut cunoaşte c a u z e i e de nulitate a actului constitutiv, acele acte vor fi
păstrate, producându-şi efectele urmărite de părţile contractante, în condiţiile
art. 59 alin. (1) LSC.
Această notabilă excepţie va funcţiona însă doar încât priveşte efectele actelor
luridice î n c h e i a t e de societate în nume şi pe socoteala proprie nu şi în ceea ce
priveşte actele juridice încheiate de asociaţi în nume propriu, c u m ar fi spre
exemplu, actul constitutiv (contract de societate şi/sau statut, ori n u m a i statut, după
caz) şi eventualele acte adiţionale la acestea.
Cauzele de nulitate şi nulitatea însăşi a unei societăţi c o m e r c i a l e înmatriculate
în registrul comerţului, vor deveni opozabile terţilor doar de la data publicării în
Monitorul O f i c i a l al României, partea a IV-a, a hotărârii judecătoreşti irevocabile
de declarare a nulităţii. Doar de la o astfel de dată, pentru terţii interesaţi, c a u z e l e
de nulitate şi efectele acestora cu privire la entitatea juridică vor deveni o
certitudine.
Desigur, atât societatea nulă, prin lichidator, cât şi oricare dintre asociaţii
fondatori care nu poate fi făcut răspunzător pentru producerea cauzelor respective
de nulitate, poate tace dovada, prin răsturnarea prezumţiei de bună- credinţă, că
un anumit terţ nu a fost de bună-credinţă, întrucât cunoştea c a u z e l e de nulitate
înainte de declararea judecătorească a nulităţii societăţii, şi cu toate acestea, a
încheiat acte juridice cu acea societate.

Secţiunea 7. Funcţionarea
societăţii comerciaie

LSC este organizată pe patru mari teme: constituirea (Titlul II), funcţionarea
(Titlul III), modificarea (Titlul IV şi V) şi încetarea existenţei societăţii c o m e r c i a l e
(Titlul V! şi VII). Dintre acestea, problematicii funcţionării societăţii îi sunt dedicate
169 de articole, adică aproape jumătate din întinderea legii, aspect numeric care
evidenţiază, şt el, importanţa pe care legiuitorul o ataşează condiţiilor în care
societatea îşi desfăşoară activitatea.
Titlul III al L S C , dedicat funcţionării societăţii comerciaie, debutează cu o serie
de prevederi generale, cu o abordare aparent disparată, care tratează formarea şt
gestionarea patrimoniului social (situaţia juridica a aporturilor asociaţilor şi a
dividendelor cuvenite acestora), organizarea şi administrarea societăţii c o m e r c i a l e
(puterile şi răspunderea administratorilor) precum şt unele măsuri de publicitate
restrânsă a actelor şi operaţiunilor societăţii comerciale.

7.1. F o r m a r e a patrimoniului societăţii comerciale

7.1.1. Aportul asociaţilor. Patrimoniul societăţii comerciale este un element

structural obligatoriu al personalităţii sale juridice dar, în aceeaşi măsura, este un
element indispensabil desfăşurării unei activităţi e c o n o m i c e profitabile. De aceea,
162 Organizarea comerţului -S...

societatea comercială are obligaţia de a-şi constitui patrimoniul potrivit stipulaţiilor

documentelor constitutive şi de a asigura conservarea şi dezvoltarea acestuia.
în această privinţă, legiuitorul situează interesele societătii comerciale mai
presus de interesele personale ale asociaţilor; deşi s-a născut din voinţa lor şi m
conformitate cu interesele urmărite de asociaţi, societatea comercială, odată
constituită, ocupă o poziţie dominantă în raporturile ei cu asociaţii.
Un e l e m e n i specific al pactului societar constă în obligaţia asociaţilor de a
transmite societăţii unele aporturi, care să constituie elementele componente ale
patrimoniului iniţial al acesteia şi, în acelaşi timp, o măsură a drepturilor şi
răspunderilor ce le revin. Aceste aporturi pot fi aduse în numerar şi în natură, şi
unele şi altele fiind aporturi în drepturi pe care asociatul subscriitor le transmite
societăţii. Potrivit prevederilor art. 16 alin. (2) LSC, aporturile în natură sunt vărsate
prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către
societate a bunurilor aflate în stare de utilizare.
în lipsa unei convenţii contrare cuprinse în actul constitutiv, LSC declară ca
bunurile aduse ca aport devin proprietatea societăţii din momentul înregistrării
acesteia în registrul comerţului, adică din momentul în care, dobândind
personalitate juridică Iart. 41 alin. (1) LSC], devine un subiect de drept distinct de
persoana asociaţilor, având un patrimoniu propriu. Transmiterea dreptului de
proprietate presupune că asociatul aportor este titularul dreptului de proprietate
asupra bunului constituit ca aport, căci nimeni nu poate transfera ceva ce nu are
(nemo plus tuns ad alium transfere potest quam ipse habet). în acest sens, art. 36
alin. (2) L S C impune ca, la constituirea societăţii c o m e r c i a l e , asociaţii să ataşeze
cererii de înmatriculare actele privind proprietatea bunurilor constituite ca aport,
iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul constatator al
sarcinilor de care sunt grevate. Rezultă că transferul dreptului de proprietate asupra
bunurilor constituite ca aport poate opera chiar şt atunci c â n d aceste sunt grevate
de sarcini, cu condiţia ca să nu existe o interdicţie de înstrăinare.
D i n interpretarea per a contrario a textului art. 65 alin. (1) LSC rezultă că
asociaţii pot să c o n v i n ă să transmită societăţii şi alte drepturi asupra bunurilor
decât dreptul de proprietate. Acestea ar putea fi alte drepturi reale principale,
dezmembrăminte ale dreptului de proprietate - dreptul de superficie, dreptul de
uzufruct, dreptul de abitaţie, dreptul de servitute - în măsura în care acestea au o
valoare e c o n o m i c ă , întrucât potrivit prevederilor art. 1 6 alin. (1) LSC, ele trebuie să
fie evaluabile din punct de vedere economic.
De asemenea, asociaţii pot conveni să transmită, în anumite condiţii şi la
constituirea anumitor forme de societate - societăţi în n u m e colectiv, în comandită
simplă şi societăţi pe acţiuni constituite prin subscripţie integrală şi simultană -
chiar şi drepturi de creanţă, care au regimul juridic a! aporturilor în natură si sunt
liberate c â n d societatea a obţinut piaţa sumei pentru care au fost aduse (art. 84
LSC).
In schimbul aportului transmis societăţii, aceasta repartizează asociaţilor titluri
participative, care le conferă şi calitatea de creditor al societăţii, pentru valoarea
reziduală rezultată din lichidare dar şi pentru o parte din profitul acesteia, repar-
tizată cu titlu de dividend sau alte avantaje rezervate fondatorilor. Asociaţii nu
sunt, însă, îndreptăţiţi la plata unor dobânzi aferente valorii aportate la capitalul
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 163

societătii,întrucât dreptul lor de creanţă, deşi născut ca o consecinţă a transmiterii

aportului, nu poartă asupra acestuia, ci asupra profitului sau a bunurilor ori sumeior
rămase în urma lichidării patrimoniului societăţii comerciale. De altfel, această abor-
dare reprezintă o soluţie care, pe lângă justificarea sa în drept, are şi meritul de a
proteia interesele societăţii, al cărei patrimoniu ar fi subminat chiar de asociaţi, dacă
aceştia ar percepe dobânzi pentru aportul adus societăţii. în schimb, dacă aportul
asociaţilor la capitalul social nu este purtător de dobânzi în ceea ce îi priveşte pe
asociaţi, asta nu înseamnă că aportul acestora, fiind depus într-o bancă, nu aduce
dobânzile aferente societăţii, care este titulara fondurilor transmise ei ca aport.

7.1.2. Sancţiunea nerespectării obligaţiei de a vărsa aportul subscris. Obligaţia

de aport fiind o obligaţie esenţială, convenţională sub aspectul întinderii şi
formelor de vărsământ şi legală sub aspectul sancţiunii neîndeplinirii ei, reprezintă
o răspundere personală a fiecărui asociat, Asociatul care prin întârzierea depunerii
acestui aport a prileiuit d a u n e societăţii comerciale (de exemplu, aceasta nu s-a
putut înregistra şi nu a putut să îşi înceapă activitatea, plătind în acest timp chirie
pentru un spaţiu de producţie de care nu s-a putut servi), este dator să le repare;
această răspundere nu este o răspundere limitată la nivelul aportului subscris, ci
este una nelimitată şi personală, fundamentata pe culpa proprie a asociatului.
D a c ă aportul a fost stipulat în numerar, LSC pune în sarcina asociatului întârziat
şi obligaţia de a suporta dobânzi legale din ziua în care trebuia să facă vărsă-
mântul. Obligaţia de vărsământ fiind una comercială, derivată din dobândirea de
părţi sociale sau acţiuni (art, 3 pct. 4 C. corn.), legiuitorul tace aplicarea dispo-
ziţiilor art. 43 C. com., potrivit cărora datoriile c o m e r c i a l e lichide şi plătibile în
bani produc d o b â n d ă de drept din ziua când devin exigibile. D a c ă asociatul care
întârzie vărsământul aportului este un acţionar, art. 100 L S C reglementează o
procedură prin care acesta este somat să îşi îndeplinească această obligaţie, sub
sancţiunea urmăririi lui pentru eventualele daune şi - adăugăm noi - a dobânzilor
legale prevăzute de art. 64 alin. (2) LSC.

7.1.3. Răspunderea faţă de terţi. Născută ca o fiinţă dotată cu personalitate

tu ridică, odată cu înregistrarea în registrul comerţului, societatea c o m e r c i a l ă are un
patrimoniu propriu, distinct de cel al asociaţilor. în consecinţă, ea nu poate fi ţinută
să răspundă cu patrimoniul propriu decât pentru obligaţiile proprii, asumate în
condiţiile legii.
Asociaţii nu au un drept de proprietate asupra bunurilor din patrimoniul socie-
tăţii, ei exercitând doar un drept de creanţă complex care, sub raport e c o n o m i c le
permite să participe la distribuţia profitului şi, eventual, a rezultatului lichidării
societăţii. De aceea, pe durata existenţei societăţii, creditorii personali ai asocia-
tului nu pot să îşi exercite dreptul de creanţă asupra societăţii în care acesta este
asociat; ei au, în m o d natural, dreptul de a urmări dividendele repartizate acestuia
pe baza situaţiilor financiare aprobate în condiţiile legii precum şi. la încheierea
lichidării, asupra părţii ce i se c u v i n e acestuia în temeiul calităţii sale de asociat.
Pentru a-şi conserva drepturile de creanţă, aceşti creditori personali ai asocia-
ţilor vor putea totuşi, pe durata existenţei societăţii, să poprească partea ce i-ar
reveni debitorului lor prin lichidarea societăţii sau să sechestreze şi să vândă
164 Organizarea comerţului -S...

acţiunile debitorului ior. Diferenţa între cete două opţiuni este aceea că poprirea
respectivelor părţi are un etect asiguratoriu, purtând asupra unor părţi cu privire la
care asociatul are doar o vocaţie de dobândire, în caz de lichidare, în timp ce
sechestrarea şi vinderea acţiunilor - în cazul unei societăţi pe acţiuni sau în
comandită pe acţiuni - are în vedere faptul că acestea sunt titluri negociabile, care
au putere circulatorie.
Creditorii particulari ai unui asociat mai au şi dreptul de a se opune prelungirii
duratei societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată
lart. 206 alin. (1) LSC1 sau împotriva hotărârii prin care asociaţii au revenit asupra
hotărârii de dizolvare a societăţii lart. 231 alin. {3) LSCl.
Tot pentru protecţia prioritară a societăţii în raport cu interesele personale ale
asociaţilor, creditorii personali ai asociaţilor nu se pot îndrepta împotriva societăţii
pentru creanţele ce le au asupra asociaţilor acesteia; ei pot urmări numai partea din
beneficiul societăţii repartizată asociatului după aprobarea bilanţului. Desigur că o
asemenea soluţie se fundamentează şi pe ideea separaţiei patrimoniilor societăţii şi
asociaţilor, întrucât una dintre condiţiile definitorii ale personalităţii juridice rezidă
în existenta unui patrimoniu propriu, distinct de cele ale asociaţilor care o compun.
După dizolvarea societăţii, creditorii personali pot urmări, desigur, şi partea
care a revenit asociaţilor ca urmare a lichidării societăţii. Pentru a-şi conserva acest
drept, creditorii personali ai asociaţilor pot solicita înfiinţarea unei proprii asigură-
torii asupra cotei-părţi ce ar reveni asociaţilor prin lichidare, încă din timpul
existenţei societăţii (art. 66 LSC). in ceea ce priveşte acţiunile, acestea constituind,
spre deosebire de părţile sociale sau părţile de interes, titîuri de credit negociabile,
pot fi sechestrate şi apoi valorificate către terţi, pentru acoperirea creanţei credito-
rilor acţionarilor.
O altă manifestare a obligaţiei asociaţiilor de a conserva patrimoniul societăţii
este redată prin dispoziţiile art. 69 LSC, potrivit cărora orice micşorare a capitalului
trebuie să fie realizată în condiţiile legii, iar dacă se constată o reducere a acestuia
sub minimul legal acesta va trebui reîntregit, în caz contrar, societatea fiind afectată
de sancţiunea dizolvării.

7.2. Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale asociaţilor

7.2.1. Drepturile patrimoniale ale asociaţilor. Bunurile constituite ca aport, fie

în numerar, fie în natură, devin proprietatea societăţii, în lipsa unei convenţii
contrare. Asttel, asociaţii nu creditează societatea cu sumele constituite ca aport ci
transferă, cu titlu definitiv şi irevocabil, drepturi al căror titular devine societatea. în
schimb, in temeiul calităţii lor de asociaţi, ei devin titularii unui drept de creanţă
care le permite să primească dividende şi să participe la rezultatul lichidării. în
mod excepţional, ca etect a! retragerii sau a excluderii lor, asociaţii sunt îndreptăţiţi
să primească, pe durata existenţei societăţii, o parte din patrimoniul societăţii sau o
sumă de bani echivalentă, ambele corespunzătoare cotei lor de participare la
capitalul societăţii, dacă asociaţii nu au convenit altfel.

7.2.2. Dreptul la dividend. Atunci când o societate realizează profit, ea are

deschise două opţiuni: să remvestească acest profit în circuitul comercial sau să îi
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 165

distribuie asociaţilor, cu titlu de dividende. Derivând din cuvântul latin dividendus

(care înseamnă, literalmente, de împărţit), dividendul constituie cota parte din
profitul societăţii care se cuvine fiecărui asociat, de regulă proporţional cu cota lui
de participare la capitalul social.
Potrivit legii, dividendele se distribuie pe baza situaţiilor financiare aprobate de
adunarea generală a asociaţilor. Ele se distribuie în numerar, reprezentând o sumă
de bani aferentă fiecărei părţi sociale sau acţiuni deţinute de un asociat, dar pot fi
distribuite şi prin repartizarea de noi acţiuni, atunci când adunarea asociaţilor
hotărăşte majorarea capitalului cu sumele constituind profit net, ce urmează a fi
repartizat asociaţilor.
Dividendele plătite de o societate constituie unul dintre criteriile de selecţie pe
care investitorii le utilizează pentru a decide asupra societăţii în care să îşi plaseze
resursele financiare, urmărind un profit cel puţin mai mare decât rata dobânzii
practicată pe o anumită piaţă. Importanţa dividendului în strategia investiţională
este atât de mare încât unii acţionari sunt dispuşi să renunţe la alte drepturi socie-
tare (în speţă, dreptul de vot) pentru a dobândi acţiuni preferenţiale cu dividend
prioritar ce le conferă dreptul la un dividend prioritar prelevat asupra beneficiului
distribuibi! al exerciţiului financiar, înaintea oricărei alte prelevări (art. 95 LSC).
Fiecare asociat este îndreptăţit să primească partea din profitul stabilit prin actui
constitutiv. Dividendul corespunde, în principiu, cotei de participare a fiecărui
asociat la capitalul social vărsat, dar el poate fi determinat şi diferit de această cotă,
prin convenţia asociaţilor.
Astfel, asociaţii pot acorda unuia dintre ei o cotă mai mare din beneficiu,
considerând că, deşi aportul său ia capital este identic cu al celorialţi asociaţi, are o
contribuţie mai mare decât aceştia la activitatea societăţii. Tot astfel, deşi asociaţii
au adus aporturi diferite ca valoare, ei pot conveni ca profitul să se împartă egal
între ei, în considerarea caracterului intuitu personae al societăţii. O asemenea
abordare este specifică societăţilor de persoane, unde elementul afectiv este mai
puternic impregnat în ţesătura relaţiilor sociale şi unde echitatea domină distribuţia
profitului.
De altfei, art. 1 6 alin. (5) LSC permite ca asociaţii societătii în nume colectiv şi
asociaţii comanditaţi să aducă prestaţii în muncă sau servicii cu titlu de aport
social, care nu pot constitui aport la formarea sau la majorarea capitalului social,
dar în schimbul cărora au dreptul să participe la împărţirea profitului, prelevând
dividende şi răspunzând de pierderi. Cota lor de participare la distribuirea
profitului trebuie să fie stabilită prin actul constitutiv sau aprobată prin hotărâre a
adunării asociaţilor; în lipsă, doctrina de specialitate s-a pronunţat în sensul că
acestor asociaţi li se cuvine o cotă din profit egală cu cea a asociatului care a adus
cel mai mic aport la formarea capitalului social, potrivit prevederilor corespun-
zătoare aplicabile societăţii civile (art. 1511 C. civ),'
Societatea pe acţiuni permite şi ea o abatere de la principiul împărţirii profitului,
strict în raport cu cota de participare la capitalul social, arătând că fondatorii
acesteia au dreptul asupra unei cote din profit ce nu poate depăşi 6% din profitul
net şi nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de 5 ani de la data

1 St.D. Cărpenaru, in St.D. Cărpenaru, 5. Da vid, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 222.
166 Organizarea comerţului -S...

constituirii societăţii, cu condiţia ca actul constitutiv să cuprindă o asemenea

dispoziţie sau adunarea generală să fi aprobat constituirea acestei rezerve speciale
destinate participării fondatorilor la profit (art. 32 si art. 183 LSC). D a c ă în perioada
de 5 ani menţionată mai sus se produce majorarea capitalului, drepturile fonda-
torilor vor putea fi exercitate numai asupra profitului corespunzător capitalului
social iniţial Iart. 32 alin. (3) LSCl,
Această disponibilitate a partajării profitului este limitată însă de hotarul aşa-
numitei clauze leonine', fiind interzis ca un asociat să îşi aproprie cvasitotalitatea
sau totalitatea profitului societăţii. Această interdicţie îşi găseşte izvorul în
prevederile art. 1513 C. civ. care declară că „ este nul contractul prin care un
asociat ÎŞI stipulează totalitatea câştigurilor. Asemenea este nulă şi convenţiunea
prin care s-a stipulat că unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la
pierderi." Deşi interdicţia este reglementată în materia societăţii civile, ea îşi
găseşte deplină aplicare şi în domeniul societăţilor comerciale, întrucât prevederile
LSC, în virtutea normei de trimitere cuprinsă în art. 291, se completează cu
dispoziţiile codului comercial, iar acesta cu cele ale codului civil.~
D i v i d e n d u l , odată aprobat de adunarea generală a asociaţilor sau acţionarilor,
dă naştere unui drept de creanţă al asociaţilor asupra societăţii, căruia îi răspunde
obligaţia corelativă a societăţii de a-l plăti în condiţiile şi la termenul aprobate prin
hotărârea adunării generale, Acest termen nu va putea fi mai mare de 6 luni de la
data aprobării situaţiei financiare anuaie aferente exerciţiului financiar încheiat.
Nerespectarea termenului de plată a dividendelor, stabilit de adunarea generală
sau de legile speciale, fiind o obligaţie comercială, pune societatea de drept în
întârziere, aceasta fiind ţinută să plătească acţionarilor daune-interese pentru
perioada de întârziere. Plata dividendelor este condiţionată de realizarea, de către
societate, a unui profit în exerciţiul financiar anterior. Dividendul reprezentând o
cota parte din profit, plata iui în lipsa unui profit real este inacceptabilă, pentru că
o asemenea plată ar consuma din capitalul de lucru ai societăţii. Legea interzice,
dect, plata dividendelor din alte ionduri de cât din profitul determinat prin situaţiile
financiare aprobate potrivit legii. D a c ă societatea nu respectă această interdicţie şi
distribuie dividende în absenţa unui profit determinat şi aprobat în condiţiile legii,
asociaţii sunt obligaţi să le restituie. Dreptul societăţii ia restituirea dividendelor se
poate exercita numai împotriva acelor asociaţi care au cunoscut neregularitatea
distribuirii sau care, în împrejurările existente, ar fi trebuit să cunoască fictivitatea
dividendelor (de exemplu, cunoşteau faptul că situaţiile financiare prezentau
pierderi sau că raportul cenzorilor arăta că situaţiile nu au fost întocmite cu
respectarea legii).
In ipoteza plăţii unor dividende care nu sunt rezultatul unui profit determinat în
condiţiile legii, restituirea acestora este' dublată de sancţiunile penale adresate
membrilor organelor societăţii care au plătit sub o n c e formă, din profituri fictive ori

1 Pentru detalii privind originea epitetului, a se vedea O. Căpăţînă, Societăţile comerciale

in interpretarea (urisprudenţei (II), în Revista de drept comercial nr. 2/1 999, p. 7.

' în acest sens s-a pronunţat şi Curtea Supremă de Justiţie, prin Decizia nr. 191/1996,
publicată în Buletinul Junsprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1996, p. 218.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 167

care nu puteau fi distribuite, în lipsă de situaţie financiară sau contrarii celor

rezultate din aceasta lart. 272 alin. (2) LSC1.
Dreptul la dividende este un drept accesoriu care derivă din calitatea de asociat
şiy în cazul societăţii pe acţiuni, din deţinerea de acţiuni. Potrivit LSC, în cazul
cesiunii acţiunilor, dreptul ta dividende urmează regimul juridic ai acţiunilor şi se
transmite şi ei cesionarului acestora. Astfel,, dividendele a căror distribuţie a tost
aprobată după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară de cazul în
care părţile au convenit altfel.

7.2.3. Obligaţiile patrimoniale ale asociaţilor. în raport cu societatea, asociaţii

au, în primul rând, obligaţia de a vărsa în întregime şi la termen aportul la care s-au
angajai. în lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, bunurile constituite ca
aport d e v m proprietatea societăţii din momentul înmatriculării acesteia în registrul
comerţului. Per a contrario, rezultă că asociaţii vor putea transmite societăţii nu
numai dreptul de proprietate asupra bunurilor transmise ca aport ci şi dezmem-
brămintele dreptului de proprietate, în măsura în care ele sunt utile societăţii.
Aşa c u m am arătat mai sus, neîndeplinirea obligaţiei de a vărsa aportul subscris
atrage răspunderea asociaţilor în culpa pentru daunele o c a z i o n a t e şi constituie un
motiv legal de excludere, în societăţile de persoane.
Asociaţii mai au obligaţia de a suporta eventualele pierderi ale societăţii, de
regulă proporţional cu participarea lor la capital şi potrivit întinderii răspunderii lor,
după forma îmbrăcată de societatea ai cărei asociaţi sunt.

7.3. V i a ţ a socială. Organizarea şi administrarea societăţilor c o m e r c i a l e

7.3.1. Adunarea asociaţilor. De regulă. în funcţie de complexitatea raporturilor

mtra-societare, societatea comercială, privită ca un mecanism, este structurată pe
trei niveluri de organizare: adunarea asociaţilor, administratorii şi personalul exe-
cutiv. Toate aceste c o m p o n e n t e conlucrează pentru a pune în mişcare mecanismul
care asigură funcţionarea societăţii.
Adunarea asociaţilor este forma în care este organizată participarea asociaţilor
la viaţa societară. Acest organ de conducere colectivă este cel care ia deciziile
strategice, privind m o d u l în care societatea îşi exercită funcţiile şi îşi urmăreşte
obiectivele fundamentale. Adunarea asociaţilor este cea care asigură adaptarea
mecanismului societăţii la aceste cerinţe şi la rigorile mediului în care aceasta
evoluează. M o d u l de organizare şi funcţionare a acestui organ suprem al societăţii
este reglementat de L S C pentru fiecare formă de societate în parte: de la o structură
rudimentară, care se identifică şi se suprapune simplei pluralităţii a asociaţilor - la
societăţile de persoane, până la structuri complexe, care constituie un m e c a n i s m
deliberativ, încorsetat în rigorile normei imperative şi care e m a n ă voinţa socială, o
iicţiune juridică a cărei menire este aceea de a înlocui voinţa individuală a
asociaţilor - la societăţile de capital.
168 Organizarea comerţului -S...

7.3.2. Administrarea societăţilor comerciale. Tendinţe noi. Potrivit unei definiţii

doctrinare/ pe care o rezumăm în continuare, administratorul societăţii comerciale
este persoana care, în baza împuternicirilor rezultate din mandatul încredinţat şi în
condiţiile legii, aduce la îndeplinire voinţa societăţii prin exercitarea operaţiunilor
cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate.
Conceptul de societate comercială are o dimensiune juridică, economică şi
socială; din orice perspectivă ar fi examinate aceste semnificaţii ale existenţei
societăţii, este evidentă interacţiunea acesteia cu mediul în care evoluează precum
şi reţeaua de interese şi raporturi juridice, sociale sau economice care privesc atât
structura interioară a societăţii (organe, asociaţi, personal) cât şi sfera terţilor
(parteneri, clienţi, autorităţi).
De aceea, administrarea societăţii comerciale, în mod inerent, încetează să mai
fie o chestiune de ordin intern şi tinde să fie redefinită prin prisma unor interese şi
exigente multiple care să acorde satisfacţie nu numai asociaţilor societăţii ci şi
celor implicaţi şt interesaţi în activitatea şi rezultatele societăţii (personalul acesteia
şi terţii legaţi de societate prin raporturi juridice).
Pentru a da consistenţă acestui nou concept de administrare, a fost dezvoltată
instituţia guvernării corporatiste, ale cărei principii au tost căutate pe plan doctri-
nar şi jurisprudenţial şi sintetizate, urmare unui efort început de Organizaţia pentru
Cooperare şi Dezvoltare în Europa în 1998, sub forma Principiilor O E C D pentru o
guvernare corporatistă (cea mai recentă ediţie datând din 2004). Aceste principii
constituie şi principalul criteriu de evaluare utilizat de Banca Mondială şi Fondul
Monetar Internaţional în redactarea rapoartelor lor anuale privind respectarea
standardelor şi codurilor (ROSC). 2
Scopul acestor Principii este acela de a contribui la promovarea unor reguli care
să asigure transparenţă, integritate şi eficienţă mediului de afaceri, prin distribuţia
echitabilă a atribuţiilor de deliberare, administrare şi control între diferitele centre
de putere ale societăţii, în condiţiile protecţiei corespunzătoare a interesului
public. Principiile prevăd reguli (a) privind exercitarea şi protejarea drepturilor
asociaţilor, în condiţiile asigurării informării corespunzătoare a acestora, pentru a
iaciiita luarea unei decizii şi a integra votul acestora într-un mecanism deliberativ
eficient şi transparent, (b) privind tratamentul echitabil al asociaţilor, cu specială
privire asupra unei protecţii corespunzătoare a asociaţilor minoritari, (c) privind
mecanismele de participare şi implicare a persoanelor interesate în guvernarea
societăţii (cum ar fi creditorii, salariaţii şi organismele reprezentative ale acestora,
furnizorii, clienţii, comunitatea şi mediul de afaceri), (d) privind accesul la infor-
maţii şi transparenţa mecanismelor decizionale precum şi modalităţile de exercitare
a unui control extern, eficient şi calificat asupra activităţii societăţii şi, în final, (e)
privind responsabilităţile administratorilor şi managerilor societăţii.
Aceste din urmă principii privesc obligaţia administratorilor de a-şi îndeplini
atribuţiile şi responsabilităţile legale şi statutare în deplină cunoştinţă, pe baza unei
informări adecvate, cu bună-credinţă, cu diligenţă profesională şi în interesul

1 E. Munteanu, Regimul juridic al administratorilor societăţii comerciale pe acţiuni, Ed. All

Beck, p. 37.
; introduction to OECD Principles on Corporate Governance.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 169

societăţii c o m e r c i a l e ; de a trata echitabil diversele grupuri de asociaţi, ale căror

interese diferă; de a funcţiona pe baza unor standarde etice înalte şi a bunelor
practici şi de a exercita o apreciere şi judecată independentă şi nepărtinitoare a
afacerilor societăţii. Reforma LSC, realizată prtn modificările aduse de Legea
nr. 441/2006 constă, în principal, în implementarea acestor principii în admi-
nistraţia societăţii comerciale, în special a celor pe acţiuni.

7.3.3. Administrarea societăţilor comerciale. Raporturile societăţii comerciale

cu administratorii săi. Administrarea societăţii c o m e r c i a l e este instrumentul prin
care aceasta îşi îndeplineşte funcţiile de organizare autonomă şi această activitate
de administrare este structurată pe două componente esenţiale: gestiunea patrimo-
niului şi reprezentarea societăţii în raporturile externe. Nu întotdeauna aceste două
elemente structurale ale administrării societăţii c o m e r c i a l e sunt încredinţate
aceloraşi persoane. De aceea, L S C face distincţie între administratorii societăţii şi
reprezentanţii acesteia, chiar dacă ambii au vocaţia generică de a îndeplini ambele
atribute a l e administrării; cu toate acestea, dacă în lipsa unei dispoziţii contrare în
actui constitutiv, administratorii au plenitudine de puteri (şi, în această situaţie,
raportul de reprezentare constituie una din dimensiunile tuncţiei de administrare),
reprezentanţii societăţii nu au, in mod necesar, calitatea de administratori, ei fiind
persoane numite cu scopul primordial de a reprezenta şi angaja societatea comer-
cială în raporturile cu terţii. Această situaţie juridică materializează aserţiunea
potrivit căreia reprezentarea este de natura mandatului, dar nu de esenţa acestuia.
Raporturile juridice dintre administratori şi societatea c o m e r c i a l ă , inclusiv
răspunderea administratorilor, sunt guvernate, potrivit dispoziţiilor art. 72 LSC, de
dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege.
Doctrina juridică a acceptat că acest mandat este unui de natură c o m e r c i a l ă şi că
în structura sa pot fi identificate atât dispoziţii convenţionale cât şi de natură legală,
corespunzătoare dublei naturi juridice a societăţii c o m e r c i a l e : contractuală şi
instituţională sau legală. 1
Administratorul societăţii comerciale este un mandatar al acesteia, însărcinat cu
atribuţii de gestiune internă a patrimoniului societăţii şi de reprezentare a societăţii
faţă de terţi, putând face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a
obiectului de activitate a! societăţii, cu limitările prevăzute în actul constitutiv.
Potrivit art, 72 din LSC, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt regle-
mentate, în principal, de dispoziţiile referitoare la mandat. Desigur că legiuitorul,
având în v e d e r e natura comercială a raportului juridic care leagă societatea şi
administratorul acesteia, a vizat, în primul rând, dispoziţiile c o d u l u i comercial,
care reglementează mandatul comercial (art. 374-391), în completarea cărora se
vor aplica prevederile art. 1532-1559 C. civ. privitoare la mandatul civil.

7.3.4. Administrarea societăţilor comerciale. Condiţii pentru dobândirea cali-

tăţii de administrator. Potrivit prevederilor art. 73' LSC, persoanele care nu pot fi
fondatori nu pot fi nici administratori iar dacă au fost alese în această funcţie sunt
decăzute din drepturi. Rezultă deci că nu pot ti administratori incapabilii p r e c u m şi

1 M. Cozian, A. Viander, op. cit., p. 114; Sf.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a 5-a, p. 224 şi urm.
170 Organizarea comerţului -S...

cei care au săvârşit şi au fost condamnaţi pentru infracţiunile menţionate la art. 6

LSC (gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapi-
dare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, infracţiunile prevăzute de Legea
nr, 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru
instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism,
infracţiunile prevăzute de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura
insolvenţet sau cele expres reglementate de LSC).
Administratorii societăţii pot fi atât persoane fizice cât şi persoane juridice, deşi
această din urmă posibilitate este evocată expres de legiuitor numai în ceea ce
priveşte societăţile pe acţiuni. Art. 153 M LSC, amplasat în capitoiui dedicat socie-
tăţilor pe acţiuni, prevede că „o persoană juridică poate fi numită administrator sau
membru al consiliului de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni" Gradul de
generalitate al reglementării ne permite însă să extindem această posibilitate la
toate formele de societate, cu atât mai mult cu cât în cazul formelor de societăţi la
care calitatea de administrator o au numai asociaţii (societatea în nume colectiv
sau în comandită simplu.) există posibilitatea ca toţi asociaţii să fie persoane
juridice.
Poate fi administrator - persoană fizică numai acel ce are deplină capacitate de
exerciţiu, având în vedere că puterile administratorului se întind şi asupra actelor
de dispoziţie necesare activităţii societăţii. în ceea ce priveşte administratorul -
persoana juridică, aceasta va trebui, potrivit principiului capacităţii specialităţii de
folosinţă, consacrat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, să aibă prevăzute în
obiectul de activitate activităţi de management şi reprezentare. în situaţia în care
administrarea societăţii este încredinţată unei persoane juridice, aceasta va fi
obligată să-şi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică, împreună cu
care va răspunde solidar pentru îndeplinirea obligaţiilor ce îi revtn.

7.3.5. Administrarea societăţilor comerciale. Atribuţiile şi răspunderea admi-

nistratorilor. în temeiul mandatului de administrator conferit prin actele constitu-
tive, administratorii pot efectua toate operaţiunile necesare pentru realizarea
obiectului societăţii, având obligaţia de a participa la toate adunările asociaţilor, la
întâlnirile consiliului de administraţie şi la şedinţele organelor de conducere
similare acestora.
Administratorii pot reprezenta societatea, angajând prin semnătura lor răspun-
derea acesteia în raporturile cu terţii. Dreptul de reprezentare conferit administra-
torilor nu poate fi transmis de acesta unei terţe persoane decât cu acordul societăţii,
sub sancţiunea răspunderii pentru prejudiciul astfel cauzat şi a inopozabilităţii
semnăturii respectivului terţ faţă de societate1.

' Jurisprudenţa a mers şi mai departe, considerând că „Mandatuf prin care administra-
torul in exerciţiu acordă unui terţ dreptul de a-i îndeplini atribuţiile specifice şi de a
reprezenta interesele societăţii, fără acceptul celorlalţi asociaţi şi fără o prevedere similară în
actui constitutiv, este nui" (Trib. Constanţa, Secţia comercială, sentinţa civilă nr. 1763 din 27
iunie 2000). Soluţia nu este, totuşi, 1a nivei principial, la adăpost de critici, întrucât nu îşi
găseşte suport legal, art. 71 LSC arătând clar sancţiunile aplicabile în cazul transmiterii
neautorizate a dreptului de reprezentare, nulitatea actului de transmitere nefigurând printre
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 171

Administratorii răspund solidar faţă de societate pentru (a) realitatea vărsă-

mmtelor efectuate de asociaţi, (b) existenţa reală a dividendelor plătite ic.) existenţa
registrelor cerute de lege si corecta lor ţinere, (d) exacta îndeplinire a hotărârilor
adunărilor generale si (e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea si actul
constitutiv le impun. Răspunderea administratorilor pentru neîndeplinirea exactă a
acestor obligaţii este reglementată potrivit regulilor mandatului şi prevederilor LSC.

acestea; or, cum în optica instanţei citate mai sus, în speţă ar surveni o nulitate absolută,
aceasta trebuie sa fie expresă sau să rezulte din încălcarea unor prevederi imperative ale
legii, pentru care legea nu a prevăzut o altă sancţiune.
 Capitolul V. Societăţi comerciale.
Modificarea actelor constitutive

Secţiunea 1. Reglementarea legala

a modificării actelor constitutive

Funcţionarea societăţii comerciale, subsumată comandamentului obţinerii de

profit., este supusă unei continue adaptări a structurii societare condiţiilor fluctuante
a mediului economic în care societatea îşi desfăşoară activitatea. Reacţia societăţii
la exigenţele adaptării este concretizată prin modificarea anumitor elemente ale
actului constitutiv, care nu mai corespund fie scopului societăţii, fie gradului de
dezvoltare a activităţii acesteia, fie, pur şi simplu, voinţei asociaţilor. Modificările
ce pot fi aduse actului constitutiv sunt fie expres reglementate de lege, fie pot fi
deduse din prevederile acesteia şi ele vizează acele elemente esenţiale ale actului,
constitutiv, prevăzute de art. 7 şi 8 din L S C
Titlul IV al LSC, impropriu intitulat „Modificarea actului constitutiv" 1 reprezintă
sediul materiei în domeniul condiţiilor de formă privind modificarea actului
constitutiv, dar menţionează sau reglementează doar o parte din modificările ce
pot fi aduse actului constitutiv al societăţii comerciale: schimbarea iormei juridice
a societăţii, prelungirea duratei acesteia şi modificarea capitalului social (reducerea
şi majorarea acestuia). Pe lângă acestea, alte texte ale LSC mai menţionează şi alte
modificări ale actului constitutiv sau operaţiuni care pot avea consecinţa modi-
ficării actului constitutiv: excluderea şi retragerea asociaţilor (Titlul V LSC), dizol-
varea, fuziunea, divizarea şi lichidarea societăţii (Titlul VI LSC), mutarea sediului
societăţii, schimbarea obiectului de activitate al societăţii, înfiinţarea sau desfiin-
ţarea unor sedii secundare, conversia acţiunilor nominative în acţiuni la purtător
sau a acţiunilor la purtător în acţiuni nominative (art. 113 LSC), transmiterea
părţilor sociale (art. 202 LSC), reorganizarea societăţii cu răspundere limitată ca
societate cu asociat unic, urmare a reducerii numărului de asociaţi la unuî singur
(art. 229 LSC).

' întrucât nu cuprinde ansamblul modificărilor actului constitutiv, ci doar modificarea

capitalului.
Societăţi comerciale. Modificarea actelor constitutive 1 75

Secţiunea 2. Condiţii de fond, de forma,

de publicitate

2.1. Căi de realizare. Modificarea actului constitutiv se poate realiza fie pe cale
convenţională, fie pe cale judiciară, atunci când ea este dispusă de instanţa de
judecată competentă.

2.1.1. Modificarea actului constitutiv pe cale convenţională sau voluntară se

produce prin hotărârea adunării generale a asociaţilor ori a consiliului de
administraţie, respectiv a directoratului, adoptată în temeiul art. 114 alin. (1) LSC.
Actul constitutiv este un act juridic complex, care este rezultatul voinţei părţilor
de a se asocia şi este asumat în unanimitate de către asociaţi fiind, din această
perspectivă, expresia unui cumul de voinţe individuale. Modificarea lui nu se
produce însă prmtr-un acord unanim al aceloraşi voinţe, ci ca rezultat al
mecanismului votului în adunarea generală a asociaţilor. Astfel, modificarea
voluntară a actului constitutiv nu mai este opera asociaţilor, ci a societăţii; nu mai
reprezintă cumulul voinţelor individuale ale asociaţilor, ci efectul voinţei sociale
care se formează, prin vot, în cadrul adunării generale. Aceleaşi raţionamente sunt
aplicabile şi atunci când modificarea se produce prin hotărâre a consiliului de
administraţie, respectiv a directoratului, adoptată în temeiui art. 114 alin. (1) LSC,
întrucât asemenea hotărâri sunt fie îngăduite de actul constitutiv, fie sunt precedate,
şi ele, de hotărâri ale adunării generale care deleagă acestor organe exerciţiul
competenţelor aparţinând adunării generale extraordinare.
Modificarea actului constitutiv prin hotărârea instanţei judecătoreşti se poate
produce în două situaţii: atunci când se produce excluderea unui asociat şi
instanţa, prin hotărârea de excludere va dispune şi cu privire la structura
participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi ¡art. 223 alin. (3) LSCI şi atunci
când se produce retragerea unui asociat pe cale judiciară şi instanţa va dispune,
prin hotărâre, şi cu privire la structura participării la capitalul sociai a celorlalţi
asociaţi lart. 226 alin. (2) LSC1V
2.2.2. Actul adiţional. Enumerând doar aceste două instrumente juridice de
modificare a actului constitutiv, iegea elimină din câmpul actelor modificatoare
actul adiţional prin care, transpunând în termenii actului constitutiv hotărârea adu-
nării generale, asociaţii desăvârşesc modificarea pactului societar.2 Considerente de

1 Cazurile în care actul constitutiv poate fi modificat prin hotărâre a instanţei de |udecată

sunt limitativ prevăzute de lege. Instanţa nu poate schimba. în alte situaţii decât cele expres
prevăzute de lege, pactul societar, pentru că aceasta ar echivala cu încălcarea principiului
libertăţii de voinţă a părţilor (asociaţilor), în acest sens, a se vedea şi C, Cucu, M.V. Cavnş,
C. Bădoiu, C. H ara ga, op. cit., p. 464.
2 Art. 11 5 din Normele metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului, de

etectuare a înregistrărilor şi de eliberare a informaţii lor, asttel cum au fost aprobate prin
Ordinul nr. 2594/C/2008 (M. Of. nr. 704 din 16 octombrie 2008), stabileşte că modificarea
actelor constitutive ale societăţilor comerciale se tace pe baza hotărârii adunării generale a
asociaţilor/membrilor ori, după caz, a consiliului de administraţie sau a directoratului ori a
unui act adiţional la actul constitutiv ori prin hotărâre a instanţei judecătoreşti, după caz,
174 Organizarea comerţului -S...

ordin practic - cum ar fi simplificarea procedurii de modificare şi înregistrare a

modificării actului constitutiv - sunt cele care probabil au determinat opţiunea
legiuitorului de a conferi hotărârii adunării generale torţa unui act modificator. In
plus, adoptarea unei hotărâri a adunării generale si încheierea unui act adiţional
conduceau ia exprimarea de două ori a voinţei asociaţilor, în acelaşi sens; o serie
de litigii s-au născut din refuzul asociaţilor de a semna actul adiţional, deşi acesta
fusese deja aprobat prin hotărârea adunării generale.'
Sub aspect conceptual, fuziunea hotărârii adunării generale şi a actului
modificator ridică o serie de probleme de calificare: în timp ce hotărârea este o
expresie a voinţei sociale, care, odată născută, se sustrage în parte voinţei depline a
asociaţilor, în privinţă formării şi încetării ei, actul adiţional este expresia voinţei
asociaţilor, supusă principiului unanimităţii. în alţi termeni, în timp ce hotărârea
adunării generale a asociaţilor este un act juridic ce aparţine dreptului societar şi
este supus unor reguli speciale de validitate, actul adiţional, ca act modificator al
unei convenţii, este mai mult apropiat principiilor dreptului comun,, care nu poate
accepta regula majorităţii, în afara unor derogări exprese, acceptate de părţi prin
clauze explicite.
De aceea, în mod îndreptăţit s-a susţinut în doctrină că „ î n timpul funcţionării
societăţii comerciale, rolul voinţei asociaţilor nu se reduce la formarea voinţei
sociale distincte, ponderate în proporţiile stabilite de lege şi actul constitutiv.
Aceste voinţe subzistă si independent de voinţa socială, şi „contemporane" cu
aceasta, pentru a cârmui actul constitutiv în sine" '

2.2. Forma actului modificator. Urmând regula simetriei formei actelor juridice,
este evident că actul modificator al actului constitutiv îmbracă aceeaşi formă pe
care o îmbracă actul constitutiv al societăţii comerciale; în consecinţă, LSC nici nu
mai enunţă regula potrivit căreia actul modificator se încheie, ca regulă, în forma
unui înscris sub semnătură privată, ci menţionează doar situaţiile în care actul
modificator trebuie să îmbrace formă autentică, situaţii care derivă din cele
reglementate de art. 5 alin. (6) LSC.
Astfel, (aj dacă forma autentică este cerută la constituirea societăţii atunci când
printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren, este evident
că aceeaşi formă va fi cerută şi la majorarea capitalului social prin subscrierea ca
aport în natură a unui teren; (b) dacă forma autentică este impusă la constituirea
unei societăţi în nume colectiv sau in comandită simplă aceeaşi formă va fi cerută
şi la modificarea formei juridice a societăţii într-o societate în nume colectiv sau în
comandită simplă; (c) în fine, dacă la constituirea prin subscripţie publică a

Dar cum aceste norme constituie doar un act de executare a legii, menţionarea acruiui
adiţional ca act modificator al actului constitutiv reprezintă o nepermisă adăugare ia lege,
care încalcă dispoziţiile exprese ale art. 204 LSC, care enumeră limitativ actele modifi-
catoare; este adevărat însă că, în practică, oficiile registrului comerţului continuă să efec-
tueze menţiuni pe baza unor acte adiţionale.
1 C. Leaua, op. cit., Ed. C. H. Beck, 2008, p. 47.

- C. Cheorghe, Societăţi comerciale. Voinţa asociaţilor şi voinţa socială, Ed. Al! Beck,
2003, p. 71.
Societăţi comerciale. Modificarea actelor constitutive 1 75

societăţii pe acţiuni se cere forma autentică atunci şi maiorarea capitalului social

prin subscripţie publică va fi supusă aceleaşi cerinţe.
Desigur că, a c o l o unde legea cere formă autentică, hotărârea adunării generale
va trebui să î m b r a c e această formă, ceea ce presupune participarea unui notar la
lucrările adunării generale a asociaţilor, pentru îndeplinirea formalităţilor solemne
cerute de lege.
Datorită naturii imperative a dispoziţiilor care impun torma autentică a actului
modificator si a v â n d în vedere enumerarea limitativă a situaţiilor menţionate mai
sus, rezultă că L S C nu a consacrat principiul potrivit căruia actui constitutiv
încheiat în formă autentică se modifică numai prin act autentic. Astfel, s-ar putea
deduce că actul constitutiv ai unei societăţi, constituită prin act autentic tpentru că,
de exemplu, s-a adus ca aport un teren, a fost constituită prin subscripţie publică
sau în forma unei societăţi în nume colectiv), va putea fi modificat prin act sub
semnătură privată, atunci când, de exemplu, se face o simplă maiorare, cu
subscripţie simultană, sau se transformă forma juridică, dintr-o societate în n u m e
colectiv într-o societate cu răspundere limitată.
Aceste deducţii logice şi compatibile cu spiritul art. 204 alin. (2) LSC, sunt
răsturnate însă de cerinţa expresă a art. 204 alin. (6) LSC care cere ca actul modifi-
cator al actului constitutiv al unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă
să fie depus la oficiul registrul comerţului, în tormă autentică, deşi această cerinţă nu
este prevăzută în cuprinsul alineatului (2), care constituie sediul materiei.
Rezultă că, în ciuda tendinţei declarate a legiuitorului de a simplifica
procedurile societare, persistă totuşi remanenţe ale tratamentului birocratic care
guverna, în primii ani după 1989, constituirea societăţii c o m e r c i a l e şi modificarea
actului constitutiv. Considerăm, de lege terenda, că forma autentică trebuie
menţinută numai pentru ipoteza- aportului în natură constând în terenuri - şi
aceasta pentru unitatea formei care guvernează circulaţia acestor bunuri - şi
piedăm, de lege lata, pentru menţinerea formei autentice numai pentru cazurile
expres prevăzute de art. 204 alin. (2) şi (6) LSC.

2.3. P r o c e d u r a . Modificarea actului constitutiv este un proces c o m p u s din mai

mulţi timpi, într-o succesiune stabilită de lege:
-- modificarea actului constitutiv se aprobă de adunarea generală a asociaţilor,
cu c v o r u m u l şi majoritatea stabilite de lege sau, după caz, de actul constitutiv;
- hotărârea adoptată de adunarea generală, respectiv actul modificator, se
depune la registrul comerţului, împreună cu textui actului constitutiv, complet şi
actualizat cu toate modificările aduse;
- actul modificator este supus controlului exercitat de judecătorul-delegat care,
atunci c â n d sunt îndeplinite condiţiile legale de fond şi de tormă, dispune, prin
încheiere, înregistrarea lui în registrul comerţului;
- actul modificator şi notificarea depunerii textului actualizat al actului
constitutiv sunt înaintate de oficiu! registrului comerţului, din oficiu, spre publicare,
pe cheltuiala societăţii, în Monitorului Oficial, partea a IV-a.
De ia această procedură standard, LSC reglementează unele derogări:
- atunci c â n d actui modificator constă într-o hotărâre judecătorească privitoare
ia excluderea sau retragerea unor asociaţi, conform prevederilor art. 223 alin. (3) şi
176 Organizarea comerţului -S...

la art. 226 alin. (2) LSC, înregistrarea menţiunilor privind modificarea actului
constitutiv se face pe baza hotărârii irevocabile de excludere sau de retragere, fără
a mai fi necesară hotărârea judecătorului-delegat.
- atunci c â n d modificările privesc actul constitutiv al unei societăţi în nume
colectiv sau în comandită simplă, publicarea actului modificator, în Monitorul
O f i c i a l al României, Partea a IV-a, nu este obligatorie; această soluţie se înte-
meiază, fără îndoială, pe răspunderea nelimitată a asociaţilor şi pe caracterul
intuitu personae al acestor societăţi, trăsături care suplinesc şi elimină exigenţele
unei largi publicităţi.
Fiecare modificare a actului constitutiv, oricât de redusă ca amploare, conduce
la actualizarea completă a textului acestui act, care trebuie depus, în această
formă, la oficiul registrului comerţuiui. Legea nu f a c e nici o trimitere la forma
actului actualizat, de unde se poate d e d u c e fie că acesta trebuie să îmbrace
aceeaşi formă cu actul modificator (înscris sub semnătură privată sau act autentic,
după caz), fie că el, nefiind decât o actualizare a actului constitutiv, a cărui
existenţă este determinată doar de raţiuni care privesc publicitatea actului şi
informarea terţilor, nu este supus niciunei cerinţe de formă. C r e d e m că această din
urmă interpretare este lipsită de argumente de text şi ar reprezenta şi o manifestare
a unei birocraţii excesive, inutile sub raportui semnificaţiei juridice, întrucât
efectele modificării se produc prin adoptarea actuiui modificator, acesta fiind cel
care este supus rigorilor de formă stabilite de lege.
Primind actul constitutiv actualizat, oficiul registrului comerţului va- da publi-
cităţii, pe cheltuiala societăţii, o notificare privind îndeplinirea acestei obligaţii
legale de actualizare, astfel încât terţii să poată lua cunoştinţă despre faptul că
textul actualizat ai actului constitutiv este disponibil, pentru informarea lor, la
oficiul registrului comerţului. Astfel, chiar dacă pe seama societăţii şi cu un plus de
birocraţie, se înlătură orice posibilitate de confuzii privind starea actuiui constitutiv,
atunci când, în decursul timpului s-au produs numeroase modificări ale acestuia,
situaţii care îngreunează interpretarea riguroasă şi neîndoielnică a voinţei
asociaţilor.
In forma actualizată, dacă au trecut cel puţin 5 ani de la data înmatriculării
societăţii şi dacă actul constitutiv nu cuprinde dispoziţii contrare, se pot omite o
serie de elemente care sunt obligatorii potrivit prevederilor art. 7 şi art. 8 LSC şi
care sunt detaliate în art. 8' LSC, privind datele de identificare ale fondatorilor şi
ale primilor membri ai organelor societăţii. Această dispoziţie permite eliminarea
unui balast informativ, atunci c â n d societatea are mulţi asociaţi fondatori şt când în
structura societară s-au produs numeroase modificări, de-a lungul timpului. în
cazul în care forma actualizată a actului constitutiv nu conţine datele de
identificare a fondatorilor sau a primiI6r membri ai organelor societăţii, deşi nu s-
au împlinit 5 ani de la data înmatriculării societăţii, judecătorul delegat va privi
această omisiune ca o neregularitate a actului constitutiv şi, făcând aplicarea prin
analogie a prevederilor art. 46 alin. (1) LSC, fie va cere societăţii înlăturarea acestei
neregularitaţl, fie va respinge cererea de înscriere a menţiunii privind modificarea
actului constitutiv, în ipoteza în care neregulantatea nu este înlăturată.
 1 75
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 187

Secţiunea 3. Reducerea capitalului social

3.1. C ă i şi procedee, in timp ce patrimoniul societăţii este un c o n c e p t d i n a m i c ,

valoarea lui fluctuând în raport de eficienţa activităţii acesteia, capitalul social
reprezintă o c o m p o n e n t ă a patrimoniului caracterizată prin fixitate, în sensul că el
se modifică numai prin acte de decizie a adunării generale a asociaţilor sau, după
caz, în condiţiile art. 114 LSC, ale consiliului de administraţie sau ale directo-
ratului.
Reducerea capitalului social reprezintă o modalitate de adaptare a capitalului
social la constrângerile unei situaţii financiare deficitare sau la restrângerea
obiectului de activitate al societăţii. Ea poate fi determinată de considerente de
ordin strategic (dobândirea şi anularea propriilor acţiuni, pentru a evita preluarea
societăţii de alte persoane), de neîndeplinirea angajamentelor asumate de unii
asociaţi (care nu au vărsat la scadenţă aportul subscris) sau, în unele situaţii, de
retragerea unui asociat sau acţionar sau de excluderea unui asociat (dacă asociaţii
sau instanţa competentă nu au hotărât aitfei cu privire la structura participării la
capital a celorlalţi asociaţi).
Reducerea se poate realiza, din punct de vedere tehnic, prin trei p r o c e d e e , care
privesc numărul, vaioarea sau existenţa părţilor sociale sau a acţiunilor societăţii
comerciale:
- micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale; acest procedeu poate fi
folosit, de exemplu, în cazul retragerii sau excluderii unui asociat, situaţie ce
conduce şi la redistribuirea părţilor sociale şi acţiunilor între asociaţi.
- reducerea valorii nominale a acţiunilor şi părţilor sociale; procedeul este reco-
mandat în situaţia înregistrării unei pierderi din capital, situaţie c a r e nu implică o
modificare a distribuţiei acţiunilor sau părţilor între asociaţi, astfel î n c â t reducerea
valorii acestora reprezintă o modalitate de prezervare a echilibrului existent între
asociaţi.
- dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor. U n u l din cazurile în
care legea permite ca societatea să-şi dobândească propriile acţiuni este acela c â n d
se urmăreşte reducerea capitalului social, prin anularea unui n u m ă r de acţiuni
proprii, de o valoare corespunzătoare reducerii jart. 104 lit. a) din L S C J ; în m o d
evident, acest procedeu este rezervai numai societăţii pe acţiuni. Fiind o situaţie de
excepţie, dobândirea propriilor acţiuni în acest caz nu este supusă autorizării de
către adunarea generală, nefiind aplicabile dispoziţiile art. 103' din L S C .
Atunci c â n d hotărârea de reducere a capitalului nu este fundamentată pe
înregistrarea unor pierderi, reducerea capitalului social se poate realiza şi prin alte
căi sau procedee, care privesc vărsăminteie datorate sau efectuate de asociaţi sau
acţionari:
- scuiirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsăminteie datorate, atunci c â n d
reducerea este determinată, de exemplu, de restrângerea obiectului de activitate ai
societăţii, atunci c â n d aceasta nu mai necesită un capitai de dimensiunea celui
miţial proiectat de asociaţi. Acest procedeu este aplicabil numai în situaţia redu-

' C. Cu cu, M V , Gavriş, C. Bădoni, C. Haraga, op. cit., p. 190.

178 Organizarea comerţului -S...

cerii capitalului societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, singurele torme de

societate la care legea permite ca aportul asociaţilor să nu fie vărsat integral ia
constituire sau la majorarea capitalului (art. 9' LSC). Procedeul este aplicabil atât în
intervalul acordat de lege sau de actul constitutiv pentru vărsarea integrală a
capitalului subscris (12 luni, 24 luni sau 3 ani) cât şi în cazul acţionarilor care nu
au efectuat plata vărsămmtelor pe care le datorează în termenele prevăzute mai
sus. Atunci, societatea, pe lângă opţiunile prioritar reglementate de art. 100 LSC
(somarea acţionarilor debitori şi urmărirea acestora pentru vărsămintele restante),
va putea proceda la anularea acţiunilor şi la reducerea capitalului social în
proporţie cu valoarea acestor acţiuni.
- restituirea către acţionari a unei cote părţi din aporturi, proporţională cu redu-
cerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte sociala;
deşi, expressts terrninis, procedeul vizează numai pe acţionari, el este aplicabil
tuturor formelor de societate, după c u m reiese şi din menţiunea finală a textului,
referitoare şi la acţiuni şi la părţi sociale. Această modalitate de reducere a
capitalului confirmă, indirect, că în anumite situaţii, c u m ar fi retragerea unor
asociaţi, aceştia au dreptul chiar la restituirea unei cote-părţi din aporturile aduse la
capitalul social.
- alte procedee prevăzute de lege. Un asemenea procedeu special prevăzut de
lege este cel reglementat în alin. (7) al art. 100 LSC. atunci când societatea
hotărăşte să anuleze acţiunile pentru care nu s-au efectuat ia termen vărsămintele
datorate, ea va putea emite noi acţiuni pe care să le vândă (acţionarilor existenţi
sau terţilor); dacă preţul obţinut nu este îndestulător pentru acoperirea tuturor
sumelor datorate societăţii sau dacă vânzarea nu are loc din lipsă de cumpărători,
societatea va putea să procedeze de îndată la reducerea proporţională a capitalului
social.
Un alt caz, în care reducerea capitalului sociai este obligatorie, este cel
reglementat de art. 153 24 , reducerea fiind impusă dacă activul net al societăţii
scade la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris (actul consti-
tutiv poate prevedea $i o valoare mai puţin semnificativă), iar adunarea generală
extraordinară c o n v o c a t ă în acest scop nu a hotărât dizolvarea societăţii. Societatea
va putea decide să procedeze, cel târziu până la încheierea exerciţiului financiar
ulterior celui în care au fost constatate pierderile, la reducerea capitalului cu un
cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor, cu condiţia respectării minimul legal al
capitalului societăţii pe acţiuni (90.000 lei).
Dispoziţiile privind reducerea capitalului social al societăţii pe acţiuni sunt
aplicabile şi societăţilor cu răspundere limitată Jart. 201 alin. (1) LSC], în limita
compatibilităţii lor. Astfel, nu vor fi aplicabile societăţilor cu răspundere limitată
dispoziţiile privind reducerea capitalului social ai societăţii pe acţiuni constituite
prin subscriere publică (art. 22 LSC), dispoziţiile privind anularea acţiunilor
subscrise şi neplătite, urmată de reducerea capitalului, în cazul în care preţul
obţinut pentru noile acţiuni este neîndestulător lart. 100 alin. (6) şi (7) LSC], dispo-
ziţiile care guvernează dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor şi
reducerea capitalului (art. 103, 104 şi 207 LSC) sau dispoziţiile privind majoritatea
cerută pentru aprobarea de către adunarea generală extraordinară a acţionarilor a
reducerii capitalului social lart. 115 alin. (2) LSC].
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 179

în schimb, prin anaiogie şt în virtutea normei generale de trimitere cuprinsă în

art. 201 alin. (1) sunt aplicabile şi societăţii cu răspundere limitată următoarele
prevederi privind reducerea capitalului societăţii pe acţiuni:
(a) capitalul nu poate fi redus sub minimul legai decât dacă valoarea sa este
adusă la un nivel ce! puţin egal cu minimul legal prin adoptarea unei hotărâri de
majorare de capital în acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului Jart. 10
alin. (2) LSC1.
(b) atunci c â n d administratorii constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin
situaţiile financiare anuale aprobate conform iegii, activul net ai societăţii, deter-
minat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la
mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, vor c o n v o c a de
îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să
fie dizolvată sau să procedeze la reducerea capitalului social cu un c u a n t u m cei
puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve (art. 15324
LSC);
De asemenea, sunt şi rămân aplicabile societăţii cu răspundere limitată normele
privind reducerea capitalului cuprinse în art. 207-209 L S C şi care constituie sediul
materiei aplicabile reducerii capitalului, cu excepţia, desigur, a acelor prevederi
dedicate special societăţii pe acţiuni I c u m ar fi reducerea capitalului prin dobân-
direa propriilor acţiuni, urmată de anularea l o r - a r t . 207 alin. (1) lit. c) LSC1.

3.2. P r o c e d u r a . Pentru reducerea capitalului social adunarea generală va

adopta o hotărâre, cu c v o r u m u l şi majoritatea impuse de lege şi de reglementările
statutare şi cu respectarea minimului legal de capital 1 , după forma juridică a
societăţii (200 lei pentru societatea cu răspundere iimitată şi 90.000 lei pentru
societăţile pe acţiuni şt în comandită pe acţiuni); hotărârea va arăta m o t i v e l e pentru
care se tace reducerea (constatarea unei pierderi financiare, restrângerea activităţii,
retragerea sau excluderea unui asociat şi altele asemenea) precum şi p r o c e d e u l ce
va fi aplicat pentru realizarea fcontorm precizărilor art. 207 alin. (1) şi (2) L S G .
Hotărârea astfel adoptată se depune la oficiu! registrului comerţului pentru
menţionare în registru şt publicare în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. Hotărârea nu
va putea fi însă executată decât după trecerea unui termen de două luni de la data
publicării ei în Monitorul Oficia!. Acest termen, care echivalează cu o suspendare
legată a efectelor hotărârii de reducere a capitalului, este instituit ca un moratoriu
acordat creditorilor societăţii, care ar putea fi afectaţi de reducerea capitalului şi,
prin aceasta, de restrângerea garanţiei legale constituite, într-un sens larg, de
capitalul s o c i e t ă ţ i i în acest sens, L S C stabileşte că orice creditor al societăţii, a

1 Prin art. 10 alin. (2) LSC este prevăzut un caz specia! în care se permite reducerea

capitalului social sub minimul legal, însă doar dacă valoarea capitalului este adusă la un
nivel cel puţin egal cu minimul iegal prin adoptarea unei hotărâri de maiorare de capital în
acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului.
" Sancţiunea nemenţionării acestor elemente este nulitatea hotărârii astfel adoptate, în
condiţiile art. 1 32 si urm. LSC.
: A devenit un ioc comun aserţiunea că, pentru creditori, capitalul social constituie gaiul

general al creanţelor existente asupra societăţii comerciale. în realitate, acest gaj general - în
180 Organizarea comerţului -S...

cărui creanţă este anterioară publicării hotărârii de reducere a capitalului, poate

face opoziţie împotriva acesteia, în condiţiile art. 62 LSC, la instanţa competentă
teritorial şi material.
în acest context este remarcabilă - în plan negativ - necorelarea dintre termenul
prevăzut de alin. (1) al acestui articol {două luni de la publicarea hotărârii) şi
termenul stipulat de art. 62 L S C (30 de zile de la data publicării hotărârii). Astfel,
chiar dacă hotărârea de reducere a capitalului nu va produce efecte timp de două
luni de la publicarea sa, termenul util în care creditorii pot tace opoziţie este de
doar 30 de zile de la publicarea hotărârii în Monitorul Oficial, întrucât art. 208 LSC
nu stabileşte un alt termen pentru opoziţie, făcând doar precizarea că aceşti
creditori „au dreptul de a face opoziţie împotriva acestei hotărâri, în conformitate
cu art. 62."
Opoziţia se depune la oficiul registrului comerţului care, în termen de 3 zile de
la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti de
la locul unde societatea îşi are sediul principal. Odată cu depunerea opoziţiei,
creditorii pot cere instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţiala, suspendarea exe-
cutării hotărârii de reducere a capitalului, peste termenul lega! de două luni.
Preşedintele, încuviinţând suspendarea, poate obliga pe reclamant ia o cauţiune,
împotriva ordonanţei de suspendare se poate tace recurs în termen de 5 zile de la
pronunţare. Opoziţia se judecă în camera de consiliu, cu citarea părţilor; hotărârea
pronunţată asupra opoziţiei este supusă numai recursului'
D u p ă adoptarea şi publicarea hotărârii de reducere a capitalului social, în
raport şi de reacţia eventualilor creditori ai societăţii, care au creanţe anterioare
publicării, se pot produce următoarele evoluţii:
- dacă nu s-a manifestat nici o opoziţie, judecătorul-delegat va autoriza, prin
încheiere, înregistrarea actului modificator în registrul comerţului;
- dacă s-a înregistrat opoziţia creditorilor şi instanţa competentă constată că
societatea a oferit creditorilor garanţii adecvate ori că, luându-se în considerare
activul societăţii, garanţiile nu sunt necesare, va respinge cererea creditorilor iar
judecătorul-delegat va autoriza reducerea capitalului, după rămânerea irevocabilă
a hotărârii de respingere a opoziţiei;
- dacă s-a înregistrat opoziţia creditorilor şi instanţa competentă constată că
aceasta este întemeiată, acesta o va admite şi, în această ipoteză, reducerea capi-
talului social nu va ii înregistrată şi nu va produce efecte, până c â n d creditorii nu
vor fi obţinut realizarea creanţelor lor sau garanţii adecvate.

sensul cel mai larg al conceptului generic de garanţie - îl constituie activele prezente în
patrimoniul societăţii, şi nu numai capitalul acesteia. Capitalul constituie doar o limită
publică a credibilităţii financiare a societăţii comerciale, în timp ce doar raportul patrimonial
activ-pasiv este cei care atestă gradul de solvabilitate a acesteia.
' în sensul că nu îşi găsesc incidenţă şi dispoziţiile art. 62 alin. (2), care permit credi-
torilor sa solicite instanţei susjjendarea executării hotărârii, deoarece o asemenea cerere ar fi
lipsită de interes, în condîţiiie în care, contorm alin. (4), reducerea capitalului social nu
poate avea efect şi nu se poate proceda la plăţi către asociaţi, cât timp nu au tost îndestulaţi
creditorii potrivit legii, a se vedea C. Cucu, M.V. Gavnş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit.,
p. 475.
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 181

Sub rezerva dispoziţiilor examinate mai sus, hotărârea de reducere a capitalului

produce efecte tată de terţi de la data înscrierii menţiunii corespunzătoare în
registrul comerţului; numai de la această dată se vor putea efectua plăţi în bene-
ficiul asociaţilor (de exemplu atunci când se produce o scutire de varsăminte dato-
rate în contul aporturilor subscrise sau o restituire a unor cote-părţi din aporturi,
calculată proprţional cu reducerea de capital).

Secţiunea 4. Majorarea capitalului social

4.1. M o d a l i t ă ţ i , surse şi procedură. Eficienţa activităţii societăţii c o m e r c i a l e

depinde, printre mai mulţi, alţi factori, şi de resursele financiare care stau la dispo-
ziţia acesteia. Dintre diversele surse de finanţare care stau ia dispoziţia societăţii -
noi aporturi ale asociaţilor, credite, emitere de obligaţiuni, venituri din realizarea
unor acte de comerţ - maiorarea capitalului este c e a mai ieftină şi deci c e a mai
benefică pentru societate.
Cu titlu de chestiune prealabilă, c o n s e m n ă m taptul că unele dintre dispoziţiile
LSC dedicate acestei operaţiuni par a se adresa numai societăţii pe acţiuni, întrucât
legiuitorul nu utilizează decât noţiunea de „acţiuni" sau „ a c ţ i o n a r i " , fără a men-
ţiona părţile de interes sau părţile sociale ori noţiunea generică de asocieţi. Dar,
având în vedere faptul că L S C nu reglementează aite procedee specifice pentru
majorarea capitalului, aplicabile celorlalte forme de societate comercială, credem,
alături de alţi autori 1 , că acest articol şi, prin aceasta, procedeele şi sursele de
majorare a capitalului social aici prevăzute, se aplică tuturor formelor de societate
reglementate de L S C .

4.1.1. Forme. D i n punct de vedere tehnic, majorarea capitalului social poate

îmbrăca doua f o r m e : fie prin mărirea numărului de părţi sociale sau acţiuni, fie
prin mărirea valorii n o m i n a l e a părţilor sociale sau acţiunilor existente.
Emisiunea de noi părţi sociale sau acţiuni precum şi majorarea valorii nominale
a părţilor sociale sau acţiunilor existente se poate realiza din mai multe surse,
grupate de legiuitor asttel:
- majorarea capitalului social prin noi aporturi, deci prin aportul propriu al
asociaţilor sau prin aportul unor noi asociaţi, cooptaţi pe această cale;
- majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a
primelor de emisiune, cu excepţia rezervelor iegale;
- majorarea capitalului prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile
asupra societăţii cu părţi sociale sau acţiuni ale acesteia.
S-a spus, în m o d îndreptăţit, că singura c a l e veritabilă şi reală de majorare a
capitalului este cea prin noi aporturi, subscrise de asociaţi sau de terţi, rejDrezen-

' St.D. Cărpenaru, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, Legea socie-
tăţilor comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 654,
 192 Organizarea comerţului -S...

tând, aşadar, o finanţare exterioară a societăţii, materializată în emiterea de noi

acţiuni sau subscrierea de noi părţi sociale. 1
Toate celelalte căi reprezintă doar o autofinanţare a societăţii; neimplicând
aporturi exterioare, ci încorporarea sau transformarea unor resurse financiare aflate
deja în patrimoniul societăţii, dar cu alt titlu decât acela de aport la capital; aceste
modalităţi au fost tratate sub denumirea generică de „sporire contabilă a
patrimoniului", sau de majorare nominală a capitalului, concretizate în mărirea
valorii nominale a acţiunii sau a părţii sociale.

4.1.2. Noi aporturi. Majorarea capitalului social prin noi aporturi urmăreşte
mărirea efectivă a disponibilităţilor financiare sau operaţionale ale societăţii
comerciale; de aceea, aceste aporturi pot consta atât în numerar, cât şi în natură.
Pentru acestea din urmă sunt şi rămân valabile toate condiţiile reglementate de ISC
privitor la formarea capitalului la constituirea societăţii, privind evaluarea acestor
aporturi şi transmiterea către societate a dreptului de proprietate sau a dezmem-
brămintelor acestuia privitoare Ia bunurile constituite ca aport. Aceste aporturi pot
fi aduse atât de asociaţi cât şi, cu acordul acestora, de terţi, în anumite condiţii
reglementate de lege, în considerarea formei juridice pe care o îmbracă societatea.

4.1.3. încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a primelor de emisiune

constituie o modalitate de majorare a capitalului care nu presupune noi aporturi, ci
integrarea în capital a unor valon existente deja în patrimoniul societăţii, fie sub
torma rezervelor statutare, fie sub forma unor beneficii sau prime de emisiune.
Rezervele reprezintă, în principiu, beneficii capitalizate. Structural, rezervele se
împart în rezerve legale, rezerve statuare şi alte rezerve. Dintre acestea, rezervele
legale nu pot constitui sursă de majorare a capitalului. Rezervele statutare se
constituie anual din beneficiile nete ale societăţii, conform prevederilor din actul
constitutiv al acestora şi sunt destinate acoperirii unor necesităţi de funcţionare şi
dezvoltare a societăţii, pentru buna sa funcţionare. Alte rezerve prevăzute de Sege
sau de statut pot fi constituite facultativ pe seama beneficiilor şi din alte surse, cum
sunt primele legate de capital, destinate acoperirii pierderilor, creşterii capitalului
social, sau acordării de dividende.
Beneficiile sunt profiturile realizate de societate în exerciţiile anterioare şi
reportate, fără a fi distribuite, precum şi profitul realizat la închiderea exerciţiului
financiar precedent, destinate măririi capitalului şi care pot fi încorporate direct,
fără a mai fi trecute prin rezerve/ Primeie de emisiune sunt un supliment de aport
adus pentru a egaliza drepturile asociaţilor, atunci când nu toţi aceştia participă la
majorarea capitalului şi societatea are constituite rezerve; în alţi termeni, primele

1 A se vedea, pentru întreaga problematică a majorării capitalului sociaf, /. Băcanu,

Capitalul social ai societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, 1999; în special, pentru caile şi
sursele de majorare a capitalului, a se vedea p. I 23 şt urm.
/. Băcanu, Mărirea capitalului social al societătilor comerciale, Ed. Lumina Lex, 1994,
p. 61-62.
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 183

de emisiune sunt diferenţa dintre valoarea nominală şi valoarea reală a părţilor

sociale sau a acţiunilor unei societăţi.'

4.1.4. Compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu părţi

sociale sau acţiuni reprezintă o altă modalitate de majorare a capitalului,
cunoscută şi sub denumirea de conversie a datoriilor societăţii 2 .
Operaţiunea juridică nu reprezintă, propriu-zis, o compensare (care presupune
existenţa, deopotrivă, a două creanţe certe, lichide şi exigibile şi care le stinge pe
amândouă, până la concurenţa lor) ci reprezintă o transformare a creanţelor pe
care terţii le au faţă de societate în acţiuni sau părţi sociale, pe baza convenţiei
creditorului şi debitorului care, în loc să stingă creanţa, înţeleg, pe calea novaţiei
obiective, să transforme obligaţia de plată în obligaţia societăţii de a emite părţi
sociale sau acţiuni, de o valoare egală sau într-un anumit raport cu creanţa, pe care
să le distribuie creditorului.

4.1.5. Procedura. M a j o r a r e a capitalului societăţii comerciale, fiind o modificare

a actului constitutiv, se aprobă prin hotărâre a adunării generale extraordinare,
iuată cu c v o r u m u l şi voturile stabilite de art. 115 LSC. Prin excepţie de la aceste
prevederi, mărirea capitalului social prin majorarea valorii n o m i n a l e a acţiunilor,
atunci c â n d mărirea se tace prin noi aporturi sau prin conversia creanţelor exigibile
asupra societăţii, poate fi hotărâtă numai cu votul tuturor acţionarilor" Această
rigoare a legii - este singura situaţie în care adunarea generală a acţionarilor ia
hotărâri numai cu unanimitate de voturi - se explică prin faptul că majorarea
valorii n o m i n a l e a acţiunilor este adecvată atunci când majorarea se face prin
distribuirea proporţională şi egalitară a unor resurse existente în patrimoniul
societăţii - rezerve, beneficii sau prime de emisiune. Atunci c â n d m a j o r a r e a se f a c e
prin aporturi noi sau prin conversia creanţelor, ea beneficiază numai aporturilor
sau creditorilor societăţii, deci nu tuturor acţionarilor. De aceea, în aceste condiţii,
o astfel de majorare, prin modificarea valorii n o m i n a l e a acţiunilor, poate crea un
dezechilibru în structura acţionariatului, astfel încât legiuitorul a considerat că este
necesar ca toţi acţionarii să o aprobe.

' M. Cozian, A. Viander, op. cit., p. 319-320,

2 Pentru detalii, a se vedea T. Prescure, /. Schiau, Consideraţii privind un caz particular
de mărire a capitalului societăţii comerciale, m Revista de drept comercial nr. 4/1996,
p. 115.
Delegarea către consiliul de administraţie, respectiv către directorat, a atribuţiei de
majorare a capitalului social prin mărirea valorii nominale a acţiunilor va putea fi făcută, de
asemenea, numai cu votul tuturor acţionarilor, nefiind suficienţă întrunirea condiţiilor de
cvorum si majoritate impuse de art. 115 pentru adunările generale extraordinare, condiţii
cerute de art. 114 LSC pentru validitatea delegării acestor atribuţii de ia adunarea generală
către organele menţionate mai sus. în aceiaşi sens, C. Cucu, M.V. Cavriş, C. Bădoiu,
C. Haraga, op. cit., p. 480.
184 Organizarea comerţului -S...

4.2, Majorarea capitalului societăţii pe acţiuni

4.2.7. Modalităţi de subscriere. Capitalul societăţii pe acţiuni se poate majora

în aceleaşi modalităţi prin care se şi formează, la constituirea societăţii: prin
subscriere simultană sau prin subscriere continuată, respectiv prin subscripţia
publică. Opţiunea metodei de majorare nu are nici o legătură cu modul" cum s-a
formal societatea; cu alte cuvinte, o societate constituită prin subscripţie publică
poate opta pentru o subscriere simultană, cu participarea numai a acţionarilor, taro
societate constituită prin subscripţie simultană poate opta să îşi majoreze capitalul
social printr-o ofertă publică.
în cazul subscrierii publice, prospectul de emisiune, semnat, în formă autentică,
de cei puţin doi administratori sau doi membri ai directoratului, va cuprinde o serie
de menţiuni necesare pentru a prezenta terţilor o imagine reală asupra identităţii
societăţii, asupra stării sale financiare precum şi cu privire ia condiţiile în care se
iace majorarea.
Toate aceste menţiuni sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii; oricare dintre
acceptanţii prospectului de emisiune poate invoca nulitatea acestuia dacă el nu
cuprinde menţiunile arătate de lege. Scopul acestor menţiuni fiind acela de a prote-
ia interesele acceptanţilor, asigurând informarea adecvată a acestora şi transparenţa
procesului de majorare, nulitatea reglementată de lege este una reiativă, care poate
fi confirmată. De aceea, dacă acceptantui şi-a exercitat drepturile şi obligaţiile de
acţionar, dobândite prin efectul subscripţiei publice, înseamnă că el a acceptat şi
ratificat eventualele lipsuri ale menţiunilor cuprinse în proiectul de emisiune şi nu
va mai putea invoca nulitatea acestuia, subscrierea pe care au făcut-o rămânând
valabilă.

4.2.2. Aporturi în numerar şi în natură. La constituirea societăţii comerciale,

sunt admise aporturi în numerar, în natură şi în creanţe (numai la societăţile în
nume colectiv,. în comandită simplă şi pe acţiuni). La majorarea capitalului social,
LSC permite numai aporturi în numerar şi în natură şi interzice expres atât
aporturile în creanţe cât şi prestaţiile în munca sau servicii, care nu pot constitui
aport nici la formarea capitalului social.
Aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate
tart. 16 alin. (1) LSC! dar nu sunt indispensabile la majorarea capitalului, care
poate fi iundamentată pe alte raţiuni decât sporirea lichidităţilor societăţii comer-
ciale. Aporturile în natură, la fel ca şi la constituirea societăţii, sunt admise la toate
formele de societate şi sunt transmise societăţii prin transferarea drepturilor cores-
punzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de
utilizare.
Aporturile în natură trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic.
Evaluarea se va face de unul sau mai mulţi experţi autorizaţi, propuşi prin hotărârea
adunării generale extraordinare care a decis, de pnncipiu, majorarea şi care sunt
numiţi de judecătorul-delegat, din rândul celor care îndeplinesc condiţiile prevă-
zute de art. 39 LSC. Aceştia vor întocmi un raport cuprinzând descrierea şi modui
de evaluare a fiecărui bun aportat şi vor evidenţia dacă valoarea acestuia
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 185

corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb, în cadrul operaţiunii

de majorare. Pe baza concluziilor raportului de expertiză privind evaluarea bunu-
rilor constituite ca aport în natură, adunarea generală extraordinară, convocată din
nou, va hotărî majorarea capitalului, corespunzător valorilor stabilite de experţi.
Anularea unei hotărâri de majorare a capitalului social, pentru motive care nu
afectează validitatea raportului de expertiză întocmit cu acea ocazie, permite
adoptarea unei noi hotărâri de majorare în baza aceluiaşi raport de expertiză'.

4.2.3. Dreptul de preemţiune. Atunci când societatea pe acţiuni îşi majorează

capitalul social, acţionarii existenţi se bucură de un drept de preferinţă. în termenii
utilizaţi chiar de art. 216 I S C , dreptul de preferinţă este dreptul ce revine acţio-
narilor existenţi de a li se oferi spre subscriere, în primui rând, proporţional cu
numărul acţiunilor pe care le posedă, acţiunile emise pentru majorarea capitalului
social.2
Dreptul de preferinţă urmăreşte, în contextul majorării capitalului, să evite
diminuarea pârtieipaţiei fondatorilor şi acţionarilor existenţi (astgurându-le, astfel,
posibilitatea de a-şi menţine cota de participare la capital şi, prin aceasta, cota de
participare ia distribuţia profitului) şi să ofere acestora posibilitatea subscrierii unor
aporturi noi, potrivit strategiei determinate prin exprimarea voinţei sociale.
Dreptul de preferinţă, care pare a fi - mai degrabă - un drept de preempţiune/ 1
are, deci, o funcţie egalitară, întrucât tinde să menţină un status quo între acţionari.
El este un drept individual care permite titularului să îşi manifeste o primă opţiune
la dobândirea noilor acţiuni emise de societate în contextul procesului de majorare
a capitalului. Acest drept, care se concretizează în subscrierea unor noi acţiuni, are
o valoare e c o n o m i c ă , motiv pentru care art. 213 L S C se referă la posibilitatea
acţionarilor de a-şi tranzacţiona drepturile de preferinţă pe piaţa de capital.
Exercitarea dreptului de preferinţă se poate realiza în cadrul unui termen stabilit
de actul constitutiv sau, în absenţa unei asemenea menţiuni, prin hotărârea adu-
nării generale extraordinare sau, după caz, prin hotărârea consiliului de admi-
nistraţie, respectiv a directoratului societăţii, în toate cazurile, acest termen nu
poate fi mai m i c de o lună de la data publicării hotărârii privind majorarea
capitalului în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Termenul de exercitare
d dreptului de preferinţă este un termen de decădere: orice opţiune manifestată
după împlinirea acestuia este lipsită de efecte juridice.
Exercitarea dreptului de preferinţă în aceste condiţii indică taptul că majorarea
capitalului societăţii pe acţiuni se tace în două etape: într-o primă fază adunarea
generală extraordinară aprobă, de principiu, majorarea capitalului cu o anumită

1 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1281 din 30 martie 2006.

1 Acest drept este reglementat şi de art. 29 şi urm. din Directiva a ll-a a Consiliului
Europei (nr. 77/91/EEC din 13 decembrie 1976).
Dreptul de preferinţă este definit ca fiind facultatea pe care un drept real accesoriu unui
drept de creanţă o conteră titularului acesteia de a avea prioritate faţă de toţi ceilalţi creditori
pentru a obţine satisfacerea creanţei sale, prin urmărirea bunului asupra căruia poartă
dreptul real accesoriu. Dreptul de preemţiune este dreptul titularului de a fi preferat in
calitate de cumpărător al unui bun. Dreptul de preemţiune poate rezulta din convenţia
părţilor sau se poate naşte direct din lege, fiind prevăzut de o normă juridică imperativă.
186 Organizarea comerţului -S...

valoare, acordânciu-se acţionarilor un termen pentru exercitarea dreptului de:

preferinţă iar după expirarea acestuia, adunarea convocată din nou, va constata-'
opţiunile exprimate de acţionarii existenţi şi va proceda la majorarea efectivă a.
capitalului subscris. Desigur că, în ipoteza delegării atribuţiilor adunării generale
extraordinare, în condiţiile ari. 114 LSC, locul hotărârilor acesteia va fi luat de
deciziile consiliului de administraţie sau, după caz, ale directoratului'.
După expirarea termenului prevăzut pentru exercitarea dreptului de preferinţă,
LSC stabileşte că acţiunile vor putea fi olente publicului - bineînţeles, dacă acestea
nu sunt subscrise integral de către acţionarii existenţi. Această subscriere se poate
realiza în două forme: fie subscriitorii declară, de la î nceput, ca au disponibilitatea
de a subscrie orice număr de acţiuni (deci, peste proporţia ce ie revine comparativ
cu acţiunile deţinute), fie subscriu, în termenul acordat, în limitele ce le revin, iar
dacă au rămas acţiuni nesubscrise de ceilalţi acţionari, pot să îşi exprime, chiar în
adunarea generală extraordinară, opţiunea de a continua subscrierea până ia
epuizarea acţiunilor nou emise disponibile. De abia în aceste condiţii şi după
epuizarea opţiunilor de subscriere ale acţionarilor existenţi pot să fie oferite
publicului acţiunile nesubscrise. Orice altă interpretare ar conduce ia încălcarea
dreptului de preferinţă ce revine acţionarilor existenţi.
Dreptul de preferinţă al acţionarilor existenţi este protejat prin sancţiunile apli-
cabile în caz de nerespectare a a c e s t u i . în dreptul francez, dreptul de preferinţă
este de ordine publică şi este ireductibil prin actul constitutiv; el este protejat prin
sancţiuni penale şi prin sancţiuni civile - orice clauză contrară este considerată ca
nescrisă.' Legea română a optat pentru un regim mai îngăduitor, stabilind că orice
majorare a capitalului social efectuată cu încălcarea dreptului de preferinţă sau a
termenului legal minim acordat pentru exercitarea acestuia este anulabilă. Neres-
pectarea dreptului de preferinţă este sancţionată, deci, cu nulitate relativă, care
poate fi invocată, în termenul general de prescripţie, de acţionarii ale căror drepturi
de preferinţă au fost încălcate.
Dreptul de preferinţă ai acţionarilor existenţi se întinde nu numai asupra acţiu-
nilor nou emise de societate prin majorarea capitalului social, ci şi asupra obli-
gaţiunilor emise de aceasta, atunci când aceste obligaţiuni sunt convertibile in
acţiuni. Prin acest procedeu - al convertirii obligaţiilor în acţiuni - se produce o
majorare de capital care nu a fost avută în vedere, în mod expres, la redactarea
ari. 210 LSC-dar care, în linii mari, ar putea fi asimilată cu conversia datoriilor
societăţii în acţiuni (definită în L.SC ca fiind „compensarea unor creanţe lichide $i
exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesţeia").
Dreptul de preferinţă al acţionarilor pentru subscrierea noilor acţiuni emise
pentru maiorarea capitalului nu poate fi restrâns sau eliminat prin actul constitutiv;
o asemenea eliminare sau !imitare nu ar putea avea decât un caracter generic şi ar
echivala cu o încălcare a dispoziţiilor imperative ale LSC.

1 Hotărârea adunării generale extraordinare trebuie să individualizeze în mod expres

modalitatea da mgjapre'aie-isă, acesta :/)|cd .c tributul suveran ni organului suprem al

•;:)c:eti."ii (C Cuqi, M.V. Qivnş, C. 2ăc{om. C. '¡¿ig^i op. cit., p. 479 şi urm.;.
'/-/). A iprJtî, op .cit,, p. 637-642; M. Cozian/A. Viander, op. cit., p. 31 7-318.
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 187

Legea permite însă în anumite situaţii, pe baza propunerilor consiliului de

administraţie, respectiv ale directoratului, ca adunarea generală extraordinară să
restrângă sau să ridice acest drept. Această limitare sau suprimare a dreptului de
preferinţă se produce în condiţii identice, independent de faptul că majorarea se
produce prin aporturi în numerar sau în natură.
Pentru a lua o asemenea hotărâre, adunarea generală va e x a m i n a raportul scris
prezentat de cei îndreptăţiţi, raport care trebuie să justifice, prin argumente econo-
mice, strategice sau conjuncturale, interesul societăţii în limitarea sau ridicarea -
totală sau parţială - a acestui drept. De asemenea, raportul administratorilor sau
membrilor directoratului va explica modul de determinare a valorii de emisiune a
acţiunilor - legiuitorul urmărind să indice aici că, în aceste circumstanţe extraor-
dinare şi pentru protecţia acţionarilor existenţi, maiorarea capitalului fără acordarea
dreptului de preterinţă trebuie sa aibă în vedere o valoare de e m i s i u n e diferită de
valoarea nominală a acţiunilor (valoare de emisiune care ar putea să fie valoarea
de piaţă sau cea care rezultă pe baza activului net contabil).
Faptul că decizia limitării sau ridicării dreptului de preferinţă este una extraor-
dinară, ieşită din tiparul clasic al formării voinţei sociale a societăţii pe acţiuni, este
subliniat şi de c v o r u m u l impus pentru validitatea unei asemenea hotărâri - hotă-
rârea va fi valabil luată numai în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din
capitalul social subscris, cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi. Este cea mai
riguroasă cerinţă de prezenţă a acţionarilor prevăzută imperativ de LSC, mai mare
decât în cazul altor decizii importante pentru societate, c u m ar fi fuziunea sau
divizarea societăţii, aspect relevant pentru importanţa unei asemenea hotărâri.'

4.2.4, Termene. Capitalul social este o componentă a patrimoniului caracteri-

zată prin stabilitate, de unde şi funcţia acestui de limită de credibilitate si gaj
generai al creditorilor. De aceea, orice variaţie a acestuia trebuie să fie adusă la
îndeplinire într-un termen rezonabil, pentru a nu induce nesiguranţă terţilor -
creditori sau persoane interesate - cu privire la starea financiară a societăţii. Pentru
aceste motive L S C prevede obligativitatea societăţii c o m e r c i a l e de a a d u c e la înde-
plinire hotărârea de majorare a capitalului în termen de cel mult un an de la data
adoptării. Această cerinţă se referă la majorarea capitalului societăţii pe acţiuni şi
ea nu se referă la vărsarea capitalului subscris (operaţiune care se poate întinde şi
pe 3 ani de la data publicării hotărârii - art. 220 LSC), ci ia durata termenului
acordat pentru exerciţiul dreptului de preterinţă şi în care acţionarii trebuie sa
opteze pentru subscriere.
D a c ă acţiunile nu au fost subscrise integrai - evident în termenul de un an de la
publicare, menţionat mai sus - capitalul va putea să fie majorat şi numai în limita
subscrierilor efectuate de acţionari sau terţi, dacă hotărârea prin care s-a adoptat, în
principiu, majorarea şi care reglementează condiţiile de emisiune, prevăd această

1 Art. 220' alin. (4) LSC permite ca adunarea generată, atunci când aprobă capitalul auto-

rizat al societăţii comerciale, să delege consiliului de administraţie, respectiv directoratului,

competenţa de a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preterinţă al acţionarilor
existenţi, adoptând, în acest sens, o hotărâre, in condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute
ia art. 217 alin. (3).
188 Organizarea comerţului -S...

posibilitate. Per a contrario. rezultă că dacă o asemenea eventualitate nu este

prevăzută, maiorarea eşuează şi ea nu poate fi adusă la îndeplinire.
Credem că o asemenea concluzie este prea severă. în fond, chiar dacă această
eventualitate nu este prevăzută de condiţiile de emisiune, nu există nici un
impediment ca adunarea generală extraordinară, care ia cunoştinţă de subscrierile
primite, să adopte o hotărâre prin care să limiteze majorarea de capital la cuantu-
mul subscrierilor primite. O asemenea hotărâre nu încalcă cu nimic drepturile
acţionarilor existenţi, care au avut ocazia să îşi exercite dreptul de preferinţă şi este
în interesul societăţii, care îşi sporeşte astfel resursele financiare disponibile pentru
desfăşurarea activităţii.

4.2.5.-Capitai subscris şi vărsat. Spre deosebire de alte forme de societate, la

societatea pe acţiuni noţiunile de capital subscris şi capital vărsat au o semnificaţie
reală, coexistând pe parcursul formării şi majorării capitalului. Dacă ia societăţile
în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, asociaţii au
obligaţia de vărsa integrai aporturile promise, la constituirea sau la majorarea capi-
talului, astfel încât capital subscris şi cel vărsat au o valoare identică, la societăţile
pe acţiuni capitalul subscris poate fi vărsat ulterior subscrierii, într-o perioadă de
timp ale cărei limite maxime sunt stabilite prin lege:
- la constituirea societăţii, capitalul social vărsat nu va putea fi mar mic de 30%
din cei subscris iar diferenţa de capital social subscris va fi vărsată în termen de 12
luni pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar şi de 2 ani pentru acţiunile
emise pentru un aport în natură (ambele termene curg de la data înmatriculării
societăţii);
- la majorarea capitalului prin aporturi în numerar, prin subscriere integrală şi
simultană, capitalul social vărsat nu va putea fi mai mic de 3 0 % din cel subscris iar
diferenţa de capital social subscris va fi vărsată în termen de cel mult 3 ani de la
data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii adunării
generale;
- la majorarea capitalului prin aporturi în natură, acesta trebuie vărsat în termen
de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial al României, .Partea
a IV-a, a hotărârii adunării generale. Aici LSC nu mai permite o vărsare tracţionată
a capitalului subscris, care nici nu ar fi posibilă având în vedere ca aporturile în
natură sunt vărsate prin transterarea drepturiior corespunzătoare şi prin predarea
efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare lart. 16 alin. (2) ISC!.
LSC nu prevede obligativitatea stabilirii unei prime de emisiune pentru majo-
rarea capitalului societăţii pe acţiuni. Prima de emisiune, urmărind să prezerve
poziţia în societate a acţionarilor existenţi şi să egalizeze drepturile acestora cu
cele ale acţionarilor noi, proporţional.cu acţiunile deţinute de fiecare acţionar, nu
constituie o parte a aportului subscris cu ocazia majorării capitalului, ci o „taxă"
percepută de societate ca diferenţă între valoarea de emisiune (valoarea de piaţă
sau valoarea determinată pe baza activului net contabil) şi valoarea nominală a
acţiunilor subscrise. Altfel spus, prima de emisiune este un „supliment de apori
neîncorporat în capital"1- Prima de emisiune constituie, deci, un procedeu prin

' I. Băcanu, op. cit., p. 1 28 şi nota 22.

Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 189

care un asociat care subscrie acţiuni emise prin majorarea capitalului le plăteşte nu
ia valoarea lor nominală, ci la valoarea lor reală, de emisiune.
Pentru aceste motive, prima de emisiune nu poate fi vărsată fracţionat, ci se
datorează societăţii încă de la data subscrierii, pentru că numai asttel se poate
realiza funcţia sa egalizatoare, de a conferi noilor acţionari un drept proporţional
egal cu acţionarii existenţi, asupra rezervelor societăţii şi asupra patrimoniului
acesteia.

4.2.6. Noţiunea de capital autorizat exprimă cuantumul capitalului pe care,

potrivit actului constitutiv sau hotărârii adunării generale, o societate pe acţiuni
poate fi autorizată să îl formeze, într-o anumită perioadă de timp; este definit şi ca
totalul acţiunilor pe care o societate le poate emite şi distribui într-o anumită
perioadă. N o ţ i u n e a este menţionată şi de art. 25 din Directiva a ll-a a Consiliului
Europei (Directiva nr. 77/91/EEC din 13 decembrie 1977) care arată că actul
constitutiv sau adunarea generală pot autoriza o creştere a capitalului subscris până
la un c u a n t u m maxim, urmând ca creşterea efectivă să fie aprobată, în limitele
fixate, de organul societăţii împuternicit în acest sens.
Preluând aceste reglementări comunitare, L S C reglementează în art. 220'
condiţiile determinării capitalului autorizat al societăţii pe acţiuni; din coroborarea
acestor prevederi cu ceie aie art. art. 8 iit. d) LSC, rezultă că acesta poate fi deter-
minat atât în faza constituirii (LSC) cât şi în aceea a majorării capitalului subscris.
De altfel, este de remarcat că L S C utilizează, asttel, trei semnificaţii distincte ale
noţiunii de capital social:
- capital subscris, care este totalul aporturilor promise (subscrise) de acţionari, la
constituirea societăţii sau la majorarea capitalului social;
- capital vărsat, care este totalul aporturilor efectiv transmise societăţii, în
îndeplinirea obligaţiilor de vărsământ a aporturilor subscrise (sau valoarea totală a
acţiunilor efectiv plătite de acţionarii subscriitori) şi
- capital autorizat, care este limita până la care actul constitutiv sau adunarea
generală au aprobat creşterea capitalului subscris, într-o anumită perioadă de timp;
cu alte cuvinte, capitalul autorizat este o protecţie în viitor a capitalului subscris.
LSC stabileşte condiţiile în care societatea pe acţiuni poate sa opereze majo-
rarea capitalului subscris până la nivelul unui capital autorizat. Capitalul autorizat
poate fi determinat prin actul constitutiv, încă de la înfiinţarea societăţii pe acţiuni
sau, în lipsa unei asemenea menţiuni, poate fi stabilit prmtr-o hotărâre a adunării
generale extraordinare. O asemenea hotărâre are efectul unui act modificator al
actului constitutiv, pentru că L S C tratează stabilirea unui capital autorizat ca o
modificare a actului constitutiv; în consecinţă, hotărârea este supusă tuturor cerin-
ţelor de publicitate stabilite de L S C pentru actul modificator a! actului constitutiv.
Capitalul autorizat trebuie să fie atins într-o perioadă de cel mult 5 ant de la
data înmatriculării societăţii (atunci când el este reglementat, prin dispoziţii
statutare, î n c ă de la înfiinţarea societăţii) sau de la data înregistrării în registrul
comerţului a hotărârii adunării generale extraordinare prin care se modifică actul
constitutiv, în sensui stabilirii unui capital autorizat.
Ma|orarea capitalului subscris până la nivelul capitalului autorizat va putea fi
încredinţată consiliului de administraţie sau directoratului societăţii pe acţiuni.
190 Organizarea comerţului -S...

Această dispoziţie legală este de natură să releve utilitatea şi etectul benefic al

determinării unui capital autorizat, întrucât o asemenea măsură elimină toate
inconvenientele majorării capitalului prin hotărâri ale adunării generale extraor-
dinare, mai ales în cazul societăţilor al căror acţionariat este pulverizat. Prin
stabilirea unui capital autorizat, opţiunea momentului în care se produce m.i!"' )>• ,
capitalului subscris (în limitele termenului stabilit) precum şi cuantumul efeciiv ai
fiecărei maiorări (în limitele capitalului autorizat), sunt lăsate la aprecierea
consiliului de administraţie sau a directoratului. Astfel, se elimină formalităţile
birocratice legate de convocarea si ţinerea adunărilor generale si se încredinţează
sarcina majorării capitalului clor care cunosc cel mai bine necesităţile şi interesele
societăţii şi pot, deci, determina momentul şi mărimea fiecărei majorări de capital.
Pentru protecţia acţionarilor dar şi a terţilor, L S C prevede că „valoarea nominală
a capitalului autorizat nu poate depăşi jumătate din capitalul social subscris,
existent în momentul autorizării." întâlnim aici o altă neglijenţă redacţională, care
afectează sensul rea! al voinţei legiuitorului; capitalul autorizat fiind o valoare mai
mare decât capitalul subscris, el nu poate fi cel mult jumătate din valoarea
acestuia. Este evident că legiuitorul a voit să arate că valoarea nominala a
capitalului autorizat nu poate depăşi cu mai mult de jumătate capitalul social
subscris, existent în momentul autorizării.

Secţiunea 5. Cesiunea pârtilor de Interes,

a pârtilor sociale sau a acţiunilor

5.1. Condiţii. Constituirea unei societăţi comerciale este rodul voinţei asocia-
ţilor de a conlucra, pentru obţinerea unui profit şt împărţirea lui între asociaţi. Acest
element voliţional - affectio soc.ietatis- poate fi însă alterat în decursul timpului, cu
consecinţa că unii dintre asociaţi vor dori să părăsească m e c a n i s m u l asociativ, fie
prin retragere, fie prin cesiunea părţilor de interes, a părţilor sociale sau a acţiunilor
pe care le deţin.
Condiţiile de fond şi de torma ale acestor cesiuni diferă însă după forma juridică
a societăţii şi, în principal, după torţa angajamentului personal al asociatului in
structura socială. Asttel, potrivit art. 87 şi 90 LSC, la societăţile în n u m e colectiv
sau în comandită simplă, unde prezenţa elementului personal, subiectiv, este
definitorie pentru coeziunea socială, cesiunea aportului de capital este posibilă
numai dacă a (ost permisă prin actul constitutiv sau dacă este încuviinţată de către
toţi asociaţii. Datorită regimului răspunderii nelimitate care revine asociaţilor
societăţii în n u m e colectiv şi comanHitaţilor în societăţile în comandită simplă,
cesiunea nu liberează pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează societăţii din
aportul de capital subscris prin actul constitutiv sau prin acte adiţionale ulterioare.
Asociatul cedent va rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de
societate, până la data cesiunii.
La societăţile cu răspundere limitată, art. 202 L S C stabileşte regula că părţile
sociale pot fi transmise între asociaţi; în schimb, transmiterea faţă de terţi se poate
realiza numai dacă a fost aprobată de asociaţii care reprezintă cei puţin trei pătrimi
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 191

din capitalul social. In fine, ia societatea pe acţiuni şi la societatea în comandită pe

acţiuni legea face distincţie după c u m acţiunile acestora au fost emise sau nu în
tormă materială şi, respectiv, dacă sunt sau nu tranzacţionale pe o piaţă organizată.
Astfel, potrivit art. 98 din LSC, dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative
emise în formă materială se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor
şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de cedent şi cesionar. D a c ă acţiunile au
vost emise în formă dematerializată, dreptul de proprietate asupra lor se transmite
doar prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi cesionar.
Dacă acţiunile au fost emise în tormă dematerializată şi sunt tranzacţionate pe o
piaţă organizată, dreptul de proprietate asupra lor se transmite în conformitate cu
regulile potrivit cărora funcţionează piaţa de capital.

5.2. Cesiunea părţilor sociale. Reguli şi excepţii

5.2.1. La societăţile de persoane, cesiunea aportului de capital sau a părţilor

sociale constituie fără îndoială o modificare a actului constitutiv, întrucât ea este
permisă numai dacă a fost prevăzută în actul constitutiv şi presupune aprobarea
adunării asociaţilor şi obligativitatea înscrierii transferului în registrul comerţului, ca
forma de publicitate care să permită terţilor să se informeze cu privire la noua
structură societară.

5.2.2. în cazul societăţilor cu răspundere limitată, deşi părţile sociale emise de

acestea nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile, regimul circulaţiei părţilor
sociale este mai relaxat, L S C enunţând principiul liberei lor circulaţii între asociaţi
şi restricţionând ~ fără a-l interzice - transferul lor către terţi. Astfel, părţile sociale
pot fi transmise între asociaţi iar către terţ; numai dacă cesiunea a fost aprobată de
asociaţi reprezentând c e l puţin trei pătrimi din capitalul social. Sensui acestor
dispoziţii reieva că transferul părţilor sociale este liber între asociaţi şi supus
condiţiei aprobării a cel puţin trei pătrimi dintre asociaţi, atunci c â n d cesionarul
este o persoană din afara societăţii. 1
Cesiunea părţilor sociale reprezintă, prin efectele sale, o modificare a actului
constitutiv, întrucât modifică structura societară şi repartiţia părţilor sociale între
asociaţi - elemente esenţiale ale actului constitutiv - dar cesiunea între asociaţi
este dispensată de cerinţa aprobării et de către adunarea generală, cu votul u n a n i m
al asociaţilor, întrucât LSC, statuând că „Părţile sociale pot fi transmise între
asociaţi", enunţă principiul liberei lor circulaţii între asociaţi, fără a mai cere
aprobarea celorlalţi asociaţi şi fără ca aceştia să se poată o p u n ă unei asemenea
cesiuni, în schimb, cesiunea părţilor sociale către terţi se poate face numai cu
acordul asociaţilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social, ceea ce echiva-

' Conceptul „persoană din atara societăţii" este contuziv, atât timp cât fondatorii nu sunt
numai cei care au semnat acrul constitutiv, ci şi persoanele care au avut o contribuţie
determinantă la constituirea societăţii lart. 6 LSC). Din această perspectivă se pune
întrebarea dacă aceşti din urmă fondatori sunt integraţi „persoanelor din afara societăţii" sau
se bucură de principiul cesiunii libere a acţiunilor, ca şi asociaţii societăţii cu răspundere
limitată.
192 Organizarea comerţului -S...

lează cu o majoritate calificată pentru adoptarea hotărârii adunării generale de

aprobare a cesiunii' :
Dacă părţile sociale sunt transmise prin succesiune, cerinţa aprobării transfe-
rului cu votul favorabil a trei pătrimi dintre asociaţi nu mai este, de principiu,
aplicabilă; aceasta înseamnă că succesorii nu primesc tratamentul persoanelor din
afara societăţii, ci se bucură de acelaşi regim cu asociaţii pe care îi succed în
drepturi. Asociaţii pot însă, prin actul constitutiv, să interzică transferul calităţii de
asociat prin succesiune; în acest din urmă caz, succesorii nu vor mai dobândi cali-
tatea de asociat, ci vor fi doar îndreptăţiţi a reclama de la societate contravaloarea
părţii sau părţilor sociale moştenite, determinată pe baza ultimelor situaţii finan-
ciare aprobate de adunarea generală.

5.2.3. O chestiune disputată în doctrină şi în prâctică priveşte cesiunea părţilor

sociale între soţi. Potrivit dispoziţiilor art. 1307 C. civ., sunt interzise, de principiu,
vânzările între soţi, legiuitorul urmărind să apere astfel pe moştenitorii rezervatari,
care pot ataca aceste operaţii, dacă eie ascund beneficii indirecte. Cesiunea unei
creanţe, a unui drept sau a unui bun are ca efect strămutarea acestora între cedent
şi cesionar, constituind, astfei, o specie a vânzării, atunci când se face cu titlu
oneros şi fiind supusă, deci, interdicţiei prevăzute de art. 1307 C. civ. Cesiunea
părţilor sociale reprezintă o operaţiune juridică prin care se transmit nu numai
părţile sociale, ci şi calitatea de asociat, împreuna cu drepturile şi obligaţiile ce
decurg din această calitate.
Dacă vânzarea între soţi este interzisă, de asemenea cesiunea părţilor sociale
între soţi ar trebut să aibă parte de acelaşi regim juridic. In acest sens, instanţa
supremă a reţinut că dacă cesiunea între soţi ar fi valabilă, s-ar putea ocoli această
dispoziţie imperativă a legii. Scopul interdicţiei este de a împiedica ca soţii să
realizeze sub aparenţa unor vânzări simulate donaţii irevocabile. Dacă vânzarea
între soţi nu ar fi interzisă, interesele rezervatari I6r ar putea fi încălcate, întrucât
prin vânzări simulate unul dintre soţi ar putea tâce celuilalt liberalităţi care sa
exceadă cotitatea disponibilă sau care să fie sustrase raportului donaţiilor (fără
îndeplinirea condiţiilor scutirii de raport). De aceea, nerespectarea interdicţiei cu
privire la vânzarea între soţi duce la nulitatea absolută a contractului, anularea
putând fi cerută de oricare dintre soţi, de moştenitorii ocrotiţi sau de creditori, fără
a fi obligaţi să dovedească fraudarea drepturilor.
Interdicţia de vânzare între soţi prevăzută expres în art. 1307 Codul civil este
deopotrivă aplicabilă şi contractului de vânzare-cumpărare comercială (art. 1 Cod
comercial) şi, în lumina acestor dispoziţii, şi cesiunii de părţi sociaie „ interdicţia
vânzării comerciale între soţi fiind, de asemenea, menită să apere principiul

' De aceea, în urma neexecutărîi contractului de împrumut prin care asociatul a

constituit un gaj asupra părţilor sociale deţinute, instanta nu poate pronunţa o hotărâre care
să ţină loc de act autentic de cesionare a părţilor sociale; deoarece cesiunea părţilor sociale
către un terţ înseamnă un nou asociat, care ar putea atecta caracterul personal al societăţii
cu răspundere limitată, iar legiuitorul a ţinut să prevadă că, într-o asemenea situaţie, este
necesar acordul asociaţilor reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social (C.S.j.,
Secţia comercială, decizia nr. 453 din 29 ianuarie 2003, in Legalis. baza dedate).
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 193

revocabilităţii donaţiilor între soţi şi, totodată, să ocrotească pe moştenitorii şi

creditorii soţului vânzător împotriva unor acte frauduloase ale soţilor"'
jurisprudenta a constatat şi soluţii diferite. Astfel, o altă instanţă a considerat că
principiul liberei cesiuni a părţilor sociale între asociaţii unei societăţi c o m e r c i a l e
cu răspundere limitată corespunde cerinţei unui regim mai relaxat de circulaţie a
părţilor sociale. în lipsa unei dispoziţii exprese înscrisă în legea specială în materie,
nu este aplicabilă interdicţia instituită prin art. 1307 C. civ., chiar dacă cesiunea
părţilor sociale a intervenit între doi soţi, prioritate a v â n d calitatea acestora de
asociaţi ai societăţii c o m e r c i a l e i Această din urmă soiuţie, deşi corespunde mai
bine spiritului liberal al materiei comerciale, nu îşi găseşte suportul în dispoziţiile
legii. Excepţiile de ia regula instituită prin art. 1307 C. c i v . ar trebui să fie expres
reglementate şi nu deduse, pe cale de interpretare, din omisiunea legiuitorului de a
reitera, în legea specială, interdicţiile exprese reglementate de iegea care constituie
dreptul c o m u n . Potrivit prevederilor art. 1 din Codul c o m e r c i a l , „In comerţ se
aplica legea de faţă, iar unde ea nu dispune se a p l i c ă Codul Civil". Prin urmare, nu
se poate reţine, cu privire la cesiunea de părţi sociale între soţi, că sunt aplicabile
dispoziţiile legii speciale ( I S C ) , în condiţiile în care nu există un text de lege care
să permită înstrăinarea părţilor sociale între soţi, iar L S C se completează cu
prevederile c o d u l u i comercial şi ale codului civil. Să menţionăm însă că în practica
oficiilor registrului comerţului, astfel de cesiuni sunt frecvent înregistrate.
Pe de altă parte, în practică, pentru a evita eventualele sancţiuni pe care ie
comportă cesiunea părţilor sociale între soţi, este uzitată transmiterea părţilor drept
o liberalitate, î m b r ă c â n d forma autentică a donaţiei.

5.2.4. Tratând cesiunea părţilor sociale ca pe o modificare a actului constitutiv,

LSC cere ca această operaţiune să fie înscrisă în registrul comerţului dar şi în
registrul de asociaţi al societăţii. Cu privire ia forma actului de cesiune, acesta
trebuie să î m b r a c e forma unei convenţii de cesiune sub semnătură privată, iar
atunci c â n d cesiunea se tace ţaţă de un terţ (persoană din afara societăţii), actul de
cesiune va fi aprobat prin hotărârea adunării generale luată cu votul a cel puţin trei
pătrimi dintre asociaţi.
D u p ă modificarea actului constitutiv, administratorii vor d e p u n e la registrul
comerţului, în termen de 15 zile, actul modificator şi textul c o m p l e t al actului
constitutiv, actualizat cu toate modificările, care vor fi înregistrate în temeiul
hotărârii judecătorului-delegat. Oficiul registrului comerţului va înainta din oficiu
actul modificator astfel înregistrat şi o notificare asupra depunerii textului actualizat
al actuiui constitutiv către Regia Autonomă „Monitorul O f i c i a l " , spre a fi publicate
în Monitorul O f i c i a l ai României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii.
Cesiunea părţilor sociale implica părţile convenţiei (asociatul cedent şi
cesionarul) p r e c u m şi debitorul cedat, în a cărui poziţie se află societatea, cea care
a emis părţile sociale şi care este ţinută să respecte drepturile derivând din calitatea
de asociat. înscrierea transmiterii părţilor sociale în registrul asociaţilor societăţii cu

' l.C.C.j., Secţia comercială, decizia nr. 1 367 din 8 aprilie 2008.
1 C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 391 din 18 septembrie 2007 -
irevocabilă prin nerecurare.
194 Organizarea comerţului -S...

răspundere limitată are şi valoarea juridică a notificării debitorului cedat, în

condiţiile art. 1 393 C. civ. Faţă de terţi, cesiunea părţilor sociale nu produce efecte
decât din momentul înscrierii ei în registru! comerţului. Deşi cesiunea, ca act
juridic, este deplin valabilă de la momentul încheierii ei şi produce toate efectele
între cedent şi cesionar, deşi cesionarul poate opune societăţii drepturile derivate
din cesiune de la data notificării acesteia în calitate de debitor cedat, cu toate
acestea opozabilitatea cesiunii faţă de terţi se dobândeşte numai de la înregistrarea
menţiunii corespunzătoare faţă de terţi.
în ceea ce priveşte cesiunea acţiunilor, aceasta nu constituie o reală modificare
a actului constitutiv, atât timp cât legea nu reglementează nici obligativitatea apro-
bării ei de către adunarea generală a acţionarilor şi nici cerinţa înregistrării acestei
operaţiuni în registrul comerţului.

Secţiunea 6. Prelungirea duratei societăţii

Hotărârea privitoare la prelungirea duratei societăţii se adoptă de adunarea

generală a asociaţilor şi se concretizează într-un act adiţional modificator al
documentelor constitutive ale societăţii, care îmbracă formă autentică.
Hotărârea de prelungire a duratei de funcţionare a societăţii trebuie adoptată,
conform art. 227 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 republicată, anterior expirării
termenului pentru care a tost constituită societatea. Nu are relevanţă iaptui că hotă-
rârea nu a tost menţionată în registrul comerţului înainte de expirarea duratei
societăţii, înscrierea menţiunilor fiind efectuate doar pentru a fi opozabile terţilor.
Intenţia legiuitorului a fost doar ca voinţa societară să fie exprimată înainte de
expirarea termenului pentru care a fost constituită societatea, fiind posibilă, astfel,
înscrierea ulterioară a unei asemenea menţiuni, după expirarea duratei de funcţio-
nare a societăţii, câtă vreme hotărârea a tost adoptată anterior acestui moment'.
împotriva hotărârii de prelungire a duratei societăţii pot face opoziţie creditorii
particulari ai asociaţilor dintr-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau
cu răspundere limitată, dacă au drepturi fixate printr-un titlu executoriu anterior
hotărârii. Opoziţia se tace la instanţă, în termen de 15 zile de la data publicării în
Monitorul Oficial a hotărârii de prelungire. D u p ă scurgerea lui şi în lipsa opoziţiei,
hotărârea se înscrie în Registrul comerţului. D a c ă opoziţia este făcuta în termen şi
este admisă de instanţă, asociaţii trebuie să decidă dacă renunţă la prelungire sau
dacă vor exclude din societate pe asociatul debitor.

' C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 1057/R din 20 iunie 2007.
Anterior modificării LSC prin Legea nr. 441/2006 şi actele normative consecutive, (urispru-
denţa instanţei supreme constatase că „încheierea ulterioară a unui act adiţional de
prelungire a duratei societăţii pe timp nedeterminat nu produce consecinţe juridice, acesta
retermdu-se la o societate care nu mai există ca persoană juridică" (C.S.J., Secţia comercială,
decizia nr. 1421 din 22 aprilie 2004). Soluţia nu mai este de actualitate întrucât, potrivit
prevederilor art. 204 LSC, actul modificator al actului constitutiv este hotărârea adunării
generale, şi nu actul adiţionai.
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 195

Secţiunea 7. Fuziunea şi divizarea

societăţilor comerciale

7.1. Sediul materiei. Definiţii. Reglementarea de drept comun a fuziunii şi

divizării societăţilor comerciale este cuprinsă în Titlul VI, Capitolul II al LSC.
Actuala reglementare, după o evoluţie marcată de numeroase modificări ale
textului LSC, este inspirată de prevederile Directivelor Consiliului nr. 78/855/CEE
din 9 octombrie 1978 privind fuziunile societăţilor comerciale pe acţiuni (A Treia
Directivă) şi nr. 82/891/CEE din 17 decembrie 1982 privind divizarea societăţilor
comerciale pe acţiuni (A Şasea Directivă). Cele două Directive cuprind şi definiţii
ale acestor operaţiuni ¡uridice, definiţii care se îndepărtează de accepţiunea tradi-
ţională a 'formelor divizării, asttel cum acestea au fost consacrate în doctrina juri-
dică, dar şi legislativ, până la modificarea LSC prin prevederile Legii nr. 441/2006
şi, ulterior, prin Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 82/2007 şi Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 52/2008.
Fuziunea persoanei juridice, astfel cum este ea reglementată în dreptul civil,
este realizabilă pe două căi: prin contopire sau prin absorbţie. Astfel, prin conto-
pire două sau mai multe persoane juridice îşi unesc patrimoniile, dând naştere unei
noi persoane juridice, în timp ce entităţile contopite îşi încetează existenţa. Prin
absorbţie o persoană juridică încorporează patrimoniul uneia sau mai multor
persoane iuridice, care îşi încetează asttel existenţa.
La rândul ei, divizarea persoanei juridice îmbracă, în mod tradiţional, două
forme; divizarea totală şi divizarea parţială. Divizarea totală reprezintă împărţirea
întregului patrimoniu al unei persoane juridice între alte două sau mai multe
persoane juridice, existente sau-care iau astfel fiinţă, operaţiune care conduce la
dispariţia juridică a persoanei juridice divizate; divizarea parţială, reprezintă
desprinderea şi transmiterea uneia sau mai muitor părţi din patrimoniul persoanei
juridice către una sau mai muite persoane juridice, existente sau care luau astfel
fiinţă, personalitatea juridică a entităţii divizate subzistând acestei operaţii care,
însă, îi afectează patrimoniul.

7.1.1. Definiţia fuziunii. Actualele forme în care se poate realiza fuziunea

societăţilor comerciale sunt reglementate de art. 238 alin. (1) LSC, care defineşte
fuziunea ca fiind operaţiunea prin care:
a) una sau mai muite societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă
totalitatea patrimoniului ior unei alte societăţi în schimbul repartizării către
acţionarii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni la societatea absorbantă şi,
eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 1 0 % din valoarea nominală a
acţiunilor asttel repartizate; sau
b) mai muîte societăţi sunt dizolvate fără a intra in lichidare şi transferă totali-
tatea patrimoniului ior unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării
către acţionarii lor de acţiuni la societatea nou-constituită şi, eventual, al unei plăti
în numerar de maximum 1 0 % din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.
196 Organizarea comerţului -S...

în linii mart, cele două forme ale tuziunii descrise mai sus se suprapun
conceptelor de fuziune prin absorbţie flit. a) de mai susl şt fuziune prin contopire
flit. b) de mai susl.

7.1.2. Definiţia divizării. Divizarea societăţilor comerciale este reglementată de

art. 238 alin. (2) LSC ca fiind operaţiunea prin care:
a) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai
multor societăţi totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării către
acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei
plăţi în numerar de maximum 1 0 % din valoarea nominală a acţiunilor astfel
repartizate;
b) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă totali-
tatea patrimoniului său mai multor societăţi nou-constituite, în schimbul repartizării
către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile nou-constituite şi,
eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 1 0 % din valoarea nominală a
acţiunilor astfel repartizate.
Legea permite ca divizarea să se realizeze şi prin transmiterea patrimoniului,
simultan, către una sau mai multe societăţi existente şi una sau mai multe societăţi
care iau astfel fiinţă - practic, o combinaţie între ceie două forme menţionate mai
sus.
Se observă că ambele forme descrise mai sus corespund conceptului de divizare
totală a societăţii comerciale, singura diferenţă dintre ele privind beneficiarul
divizării, care este un grup de societăţi existente flit. a) de mai susl sau un grup de
societăţi nou constituite ffit. b) de mai susl. O operaţiune juridică asemănătoare
divizării parţiale continuă, însă, să fie reglementată prin prevederile art. 2501 LSC,
şi se produce atunci când doar o parte din patrimoniul unei societăţi se desprinde
si este transferată ca întreg uneia sau mai multor societăţi existente ori unor
societăţi care sunt astfel constituite, în schimbul alocării de acţiuni sau părţi sociale
ale societăţilor beneficiare, fie către acţionarii sau asociaţii societăţii care transferă
activele (desprindere în interesul acţionarilor ori asociaţilor) fie către societatea
care transferă activele (desprindere în interesul societăţii).

7.1.3. Forma juridică a societăţilor implicate. Atât fuziunea cât şi divizarea se

pot produce între societăţi comerciale care îmbracă forme juridice diferite; astfel, o
societate pe acţiuni poate fuziona cu o societate în nume colectiv, iar patrimoniul
unei societăţi în comandită simplă, supusă divizării, poate să fie transmis unei
societăţi cu răspundere limitată existente şi unei societăţi pe acţiuni nou constituite.
Desigur că asemenea fuziuni sau divizări care implică un „metisaj" al formelor
juridice, creează o serie de complicaţii'procedurale şi substanţiale.
Potrivit alineatului (4) al art. 238, societăţile comerciale care sunt dizolvate din
diverse motive dar care nu sunt încă lichidate, au dreptul de a realiza operaţiuni de
fuziune sau de divizare doar până la momentul începerii distribuirii de active ale
societăţii către asociaţi, de către lichidatori.

7.2. Efectele fuziunii sau divizării. Efecteie sau consecinţele fuziunii sau
divizării sunt exprimate de lege într-o formă concisă, dar examinarea lor permite
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 197

conturarea şi enunţarea unor reguli mai precise privind producerea acestora.

Aceste reguli privesc transferul activelor şi pasivelor între societăţile participante,
dobândirea calităţii de asociat şi încetarea existenţei unor dintre aceste societăţi.

7.2.7. Pe data fuziunii sau divizării se produce transferul, către societatea

absorbantă sau fiecare dintre societăţile beneficiare, al activelor pi pasivelor
societăţii absorbite/divizate lart. 250 alin. (1) lit a) LSCI.
Particularizând această consecinţă, după diferitele torme ale fuziunii sau
divizării, rezultă că acest transfer se produce după c u m urmează:
- la fuziunea prin absorbţie se produce transferul către societatea absorbantă a
tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite';
- la fuziunea prin constituirea unei noi societăţi {prin contopire) se produce
transferul către societatea nou înfiinţată a tuturor activelor şi pasivelor societăţilor
contopite, care îşi încetează existenţa;
- la divizarea totală, se produce transferul tuturor activelor şi pasivelor societăţii
divizate, către societăţile beneficiare ale divizării.
- la divizarea prin desprindere, se produce transferul unei părţi din patrimoniul
societăţii divizate către societatea sau societăţile beneficiare ale divizării.
Ca o consecinţă a acestui transfer, societăţile beneficiare d e v i n proprietarele
activelor primite, îşi măresc patrimoniul şi, în consecinţă trebuie să îşi majoreze şi
capitalul social; această consecinţă nu este reglementată expres de L S C , dar
transpare ca o condiţie obligatorie pentru emiterea de noi părţi sociale sau acţiuni
care să fie distribuite asociaţilor societăţii absorbite sau divizate.
Acest efect ai transferului patrimonial se produce, ope legis şi simultan, atât în
raporturile dintre societăţile implicate în fuziune sau divizare, cât şi in raporturile
dintre acestea şi terţi; cu alte cuvinte, pe data fuziunii sau divizării, se produce o
subrogare de drept a societăţilor beneficiare ale fuziunii sau divizării în poziţia de
creditor sau debitor al terţilor pe care o deţineau societăţile care îşi încetează
existenţa. Transferul patrimonial de active şi pasive producându-se ipso ture, nu
necesită alte formalităţi; totuşi, în ceea ce priveşte transferul dreptului de proprie-
tate asupra bunurilor imobile, având în vedere regimul circulaţiei lor, trebuie să se
îndeplinească formalităţile de publicitate legală. Regulile şi condiţiile în care se
tace repartiţia sau distribuţia activelor şi pasivelor între societăţile beneficiare ale
fuziunii sau divizării sunt cele stabilite în proiectul de fuziune, aprobat de
societăţile participante şi dat publicităţii.

7.2.2. Acţionarii sau asociaţii societăţii absorbite sau divizate devin acţionari,
respectiv asociaţi ai societăţii absorbante, respectiv ai societăţilor beneficiare, în
conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune/divizare
lart. 250 alin. (1) lit b) LSCI.

' De aceea, împrejurarea că o creditoare nu a făcut opoziţie la fuziunea prin absorbţie a

două societăţi nu o împiedică să-şi valorifice pretenţiile faţă de societatea absorbita, conform
art. 250 alin. (!) din Legea nr. 31/1990, fiind de principiu că societatea absorbantă preia
activul şi pasivul societăţii absorbite (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 3782 din 27
octombrie 1998).
198 Organizarea comerţului -S...

Acesta este principalul efect care distinge între divizare şi aportul de capital a!
unei societăţi la majorarea capitalului sau constituirea unet alte societăţi, situaţie în
care se transmit numai active (circulante sau fixe). Toţi asociaţii sau acţionarii
societăţilor absorbite sau divizate devin asociaţi ai societăţii absorbante sau ai
societăţilor beneficiare; dacă unul dintre aceştia deţine numai o acţiune sau parte
socială şi raportul de schimb menţionat la art. 241 lit. e) LSC nu permite să i se
repartizeze acestuia cel puţin o acţiune sau parte socială la societatea absorbantă
sau la societăţile beneficiare, această situaţie va fi regularizată prin eventualele
plăţi în numerar stabilite în proiectul de fuziune sau divizare.
Nu este admisibilă aşa- numita „divizare asimetrică", pe care practica a admis-
o uneori, prin care unii dintre asociaţii societăţii divizate primeau părţi sociale sau
acţiuni ia o societate beneficiară a divizării, iar ceilalţi la o altă societate bene-
ficiară a divizării. Această formulă de separare amiabilă a patrimoniului unei
societăţi nu are acoperire legală.

7.2.3. Societatea absorbită sau divizată încetează să existe lart. 250 alin. (1)
Iii b) LSC1.
Este consecinţa firească a desăvârşirii operaţiunii de fuziune sau divizare.
Desigur că efectul nu este restrâns numai la societatea absorbită, el fiind ia fel de
cert şi pentru societăţile care fuzionează pentru a da naştere unei noi societăţi
(fuziunea prin contopire); pe de altă parte, societatea divizată prin desprindere
continuă să fiinţeze, consecinţa divizării constând în reducerea patrimoniului şi nu
în dispariţia societăţii.
Toate societăţile implicate în fuziune sau divizare şi care îşi încetează existenţa
în urma acestei operaţiuni, se dizolvă fără lichidare şi se radiază din registrul
comerţului pe data producerii consecinţelor fuziunii sau divizării, astfel cum sunt
acestea reglementate de art. 249 LSC. în acest caz nu sunt aplicabile, în opinia
noastră, dispoziţiile art. 231 LSC care permit asociaţilor societăţii dizolvate prin
hotărâre a adunării generale să revină asupra hotărârii luate, atât timp cât nu s-a
făcut nicio repartiţie din activ.

7.3. Procedura fuziunii sau divizării.

7.3.1. Proiectul de fuziune sau divizare. Fuziunea şi divizarea sunt reglemen-

tate de LSC ca operaţiuni care conduc la modificarea actului constitutiv al societăţii
comerciale. De aceea, hotărârea de fuzionare sau divizare se ia de către fiecare
societate care este implicată în aceste operaţiuni. în vederea luării unei asemenea
decizii, administratorii societăţilor care sunt implicate în fuziune sau divizare vor
întocmi un proiect de fuziune sau divizare, în care vor stabili elementele esenţiale
ale operaţiunii juridice cum ar fi:
- forma, denumirea şi sediul social aî societăţilor implicate în fuziune sau
divizare;
- fundamentarea şi condiţiile operaţiunii (respectiv motivele, raţiunea adoptării
unei asemenea decizii precum şi condiţiile şi efectele concrete ale operaţiunii
asupra societăţilor implicate şi, nu în ultimul rând, asupra asociaţilor/acţionarilor
acestora);
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 199

- condiţiile alocării de acţiuni ale societăţilor beneficiare aie fuziunii sau divi-
zării şi data de la care aceste acţiuni conferă acţionarilor drepturi societare;
. evaluarea activului şi pasivului societăţilor implicate şi stabilirea raportului
de schimb al acţiunilor sau părţilor sociale şi, dacă este cazul, c u a n t u m u l primei de
fuziune (pentru a determina, sub raport patrimonial, raportul şi efectele fuziunii sau
divizării, astfel încât să fie protejate interesele societăţilor şt asociaţilor impli-
cate/implicaţi);
- data de la care produce efecte fuziunea sau divizarea (dată care poate fi
situată, în principiu, oricând în cursul anului financiar în exerciţiu).
în cazul divizării, pentru protecţia creditorilor, legea a stabilit că societăţile
rezultate prin divizare sau care au preluat o parte din patrimoniul societăţii
divizate, d e v e n i n d astfel succesorii de drept ai societăţii divizate în ce priveşte
drepturile şi obligaţiile aferente patrimoniului preluat, răspund pentru obligaţiile
societăţii divizate, proporţional cu valoarea bunurilor dobândite; dacă nu se poate
stabili societatea răspunzătoare pentru o obligaţie, toate societăţile beneficiare ale
divizării răspund solidar.
în cazul divizării parţiale (prin desprindere), care presupune reducerea capita-
lului societăţii divizate, se va respecta termenul de două luni din ziua în care
hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial, termen impus de art. 200 alin. (1)
LSC pentru a putea proceda la reducerea efectivă şi în cadrul căruia se plasează si
termenul de 30 de zile în care creditorii societăţii, cu creanţe datate anterior
hotărârii, vor putea tace opoziţie, ia instanţa competentă, împotriva reducerii
capitalului societăţii divizate.

7.3.2. Procedura. Proiectul de fuziune sau divizare se d e p u n e la oficiul registru-

lui comerţului împreună cu declaraţiile societăţilor care îşi încetează existenţa cu
privire ia m o d u l în care au decis să-şi stingă pasivul 1 D u p ă vizarea lui de către
judecătorul delegat, proiectul se publică în Monitorul Oficial, pe cheltuiala
societăţii.
O r i c e creditor al societăţii care fuzionează sau este supusă divizării va putea
face opoziţie, în condiţiile art. 62 din LSC, în termen de 30 de zile de la publicarea
proiectului, cu condiţia ca creanţa sa să fie anterioară datei publicării. Din
interpretarea art. 243 clin Legea societăţilor comerciale rezultă că numai creditorii
societăţilor care participă la fuziune, cu o creanţă anterioară datei publicării
proiectului, dar neexigibilă, pot face opoziţie ia proiectul de fuziune. Creditorii cu
o creanţă anterioară exigibilă publicării proiectului nu sunt protejaţi de text,
întrucât se prezumă că aceştia au avut posibilitatea realizării creanţei. Totodată,
creditorii care au o creanţă ulterioară publicării proiectului de fuziune nu pot

' Modificarea proiectului de fuziune prin hotărârile adunărilor generale ale asociaţilor
societăţilor implicate în fuziune nu atrage radierea menţiunilor făcute în baza proiectului de
fuziune. Aceste menţiuni se tac tocmai pentru ca cei interesaţi să ia cunoştinţă de intenţia de
fuziune şi să-şi manifeste acceptul sau să se opună intenţiei. Oricum, prin aprobarea sau
respingerea ulterioară a fuziunii, ori prin aprobarea acesteia cu modificări, menţiunile
initiaie făcute în baza proiectuiui devin lipsite de etecte, ceea ce produce efecte fiind numai
fuziunea ca atare (C. Ap. Craiova, Secţia comercială, decizia nr. 23 din 19 ianuarie 2005).
200 Organizarea comerţului -S...

formula opoziţie, întrucât se prezumă că, la momentul publicării proiectului, ei au

luat cunoştinţă despre fuziune, astfel încât erau avizaţi asupra consecinţelor ei ¡a
data naşterii creanţei. 1
Opoziţia suspendă executarea fuziunii sau divizării până la soluţionarea ei
irevocabilă de către instanţa competentă sau până la momentul în care societatea
debitoare îşi regularizează datoria cu creditorul ei. Aşadar, spre deosebire de
prevederile a r t 62 LSC, care conferă opozantului doar posibilitatea de a cere
suspendarea, pe care instanţa o poate dispune sau nu, în cazul opoziţiei formulate
în temeiul art. 243 alin. (1) şi (2), simpla ei introducere produce ex lege suspen-
darea, în atara oricărei manifestări de voinţă a reclamantului sau a instanţei de
judecată. 2 .
în termen de cel mult 2 luni de la expirarea termenului de opoziţie sau de la
respingerea opoziţiei prmtr-o hotărâre judecătorească irevocabilă, adunarea
generală a fiecărei societăţi implicate va hotărî asupra fuziunii sau divizării 15 ; în
cadrul acestui termen, asociaţii vor putea examina proiectul de fuziune, darea de
seamă a administratorilor şi raportul cenzorilor p r e c u m şi eventualele rapoarte ale
experţilor desemnaţi de judecătorul delegat şi care au examinat proiectul de
fuziune sau divizare.
Actele modificatoare ale actelor constitutive aie societăţilor implicate sau noile
acte constitutive (acolo unde fuziunea sau divizarea produce asemenea modificări
sau efecte, c u m ar fi reducerea sau majorarea capitalului, constituirea unei noi
societăţi ori dizolvarea altei societăţi), încheiate în formă prescrisă de lege şt
aprobate, în prealabil de adunarea generală a fiecărei societăţi implicate, se supun
controlului de legalitate exercitat de judecătorul delegat, se menţionează în
registrul comerţului şi se publică în Monitorul Oficial, vizate de judecătorul
delegat.
Ca regulă, fuziunea sau divizarea produce efecte, în cazul constituirii unor noi
societăţi, de la data înmatriculării în registrul comerţului a societăţii ce ia naştere
prin această operaţiune, tar în celeialte cazuri fie la data înscrierii în registrul

' Trib. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, sentinţa comercială nr. 8942 din 16 mai
2008 v
' în sens contrar, sub imperiul vechii reglementări a LSC (care trimitea la procedura
suspendării hotărârii adunării generale, reglementată de art. 132 LSC), Curtea de Apel
Constanţa, într-una din cauzele deduse în taţa sa, a decis, îndreptăţit, că „în reglementarea
actuală a fuziunii societăţilor comerciale, două sunt mijloacele prin care se poate
împiedica/suspenda procesul de fuziune: a) atacarea cu acţiune în anulare a hotărârii
A.C.E.A. prin care s-a aprobat etapa finală a fuziunii; b) tormularea unei opoziţii, însoţită de
cerere de suspendare pe caiea ordonanţei' preşedinţiale, în condiţiile prevăzute de art. 238
coroborai cu art, 62 şi art. 132 din Legea nr. 31/1990" (C. Ap. Constanţa, Secţia comercială,
decizia civilă nr. 462/COM din 13 decembrie 2004).
" Hotărârea A.C.A. privind fuziunea trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate
generale. în acest sens, ea va fi anuiabilă dacă la adoptarea ei a participat administratorul
care are interese contrare. O astfel de situaţie există în cazul în care administratorul este
acţionar principal şt administrator la două societăţi care deţineau majoritatea acţiunilor la
societatea absorbantă, dar şi la cea absorbită (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 2287
din i aprilie 2005).
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 201

comerţului a hotărârii care a aprobat menţiunea, fie de la data fixată de părţi,

situată în cadrul exerciţiului financiar curent.

7,4. Nulitatea fuziunii sau divizării.

7.4.7. Noţiune. Conceptul de nulitate a fuziunii sau divizării societăţilor comer-

ciale., fără a atinge complexitatea şi profunzimea nulităţii societăţii, reprezintă
totuşi o dezvoltare a noţiunii de nulitate a actului juridic, pentru ca vizează nulita-
tea unei operaţiuni juridice, structurată în mai multe etape şi implicând o plura-
litate de acte şi fapte juridice, aflate într-o reiaţie de interdependenţă.
Nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale este consecinţa inevita-
bilă, dar nu insurmontabilă, a nulităţii sau anulării actelor juridice care stau la baza
acestei operaţiuni şi în temeiul cărora se produc efectele fuziunii sau divizării.
Chiar dacă doar unele dintre aceste acte sunt nule sau anulabile, întreaga opera-
ţiune este considerată nulă şi efectele ei sunt afectate, în limitele stabilite de lege.
Conceptul de nulitate a fuziunii sau divizării primeşte eficienţă juridică şi
devine aplicabil numai după ce fuziunea sau divizarea s-a realizat în condiţiile
art. 249 LSC, deci din momentul în care aceste operaţiuni şi-au produs conse-
cinţele, ipso jure şi simultan. Din acest moment, tuziunea sau divizarea s-a produs,
consecinţele lor s-au manifestat şi operaţiunea juridică a devenit un tot întreg şi nu
o suma de acte sau fapte juridice preparatoare sau premergătoare. Acesta este
momentul în care există temei să se poată lua în considerare nulitatea fuziunii sau
divizării, ca operaţiuni complete.
Orice nulitate a actelor juridice care conduc la realizarea fuziunii, precum şi
orice acţiune de anulare sau constatare a nulităţii acestor acte, promovate înainte
de momentul realizării efectelor fuziunii sau divizării, urmează regimul de fond şi
procedural al nulităţii actului juridic; cu alte cuvinte, nulitatea tuziunii sau divizării
societăţilor comerciale nu va putea fi invocată decât după realizarea acestor
operaţiuni, în condiţiile prevăzute de art. 249 LSC.
De aceea, se poate spune că LSC, distinge indirect, în raport de momentul
constatării cauzelor de nulitate şi promovării acţiunii corespunzătoare, între (a)
nulitatea actelor juridice premergătoare momentului producerii consecinţelor
tuziunii sau divizării si ib) nulitatea fuziunii sau divizării, constatată după realizarea
consecinţelor prevăzute de prevederile art. 249 LSC.

7.4.2. Caractere juridice. Nulitatea fuziunii sau divizării poate să fie o nulitate
absolută sau relativă, în raport de generalitatea intereselor ocrotite şi a normelor
legale încălcate; ea constă, în principal, în nulitatea sau anularea hotărârilor
adunării generale care s-au pronunţat asupra fuziunii sau divizării. Nulitatea
fuziunii sau divizării este, înainte de toate, o nulitate specială, specifică dreptului
comercial; este concepută ca o sancţiune a cărei intervenţie şi efecte se produc
numai atunci când nu există cale de remediere; ea poate fi invocată numai după ce
tuziunea sau divizarea şi-a produs efectele şi numai dacă nu a fost remediată;
termenul în care poate fi introdusă acţiunea este toarte scurt iar efectele nulităţii nu
afectează actele din care s-au născut drepturi sau obligaţii pentru societăţile
202 Organizarea comerţului -S...

beneficiare, înainte ca hotărârea definitivă de declarare a nulităţii să fi tost

publicată.
Toate aceste trăsături definesc nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comer-
ciale ca o nulitate edictată cu scopul de a proteja interesele terţilor şi securitatea
circuitului comercial, dar, deopotrivă, şi realitatea juridică consacrată prin fuziune
sau divizare precum şi interesele societăţilor implicate în aceste operaţiuni.

7.4.3. Distincţii. Nulitatea fuziunii sau divizării nu se confundă cu nulitatea

societăţii. în primul rând, art. 56 LSC arată imperativ că nulitatea unei societăţi
comerciale poate fi declarată de tribunal numai pentru cauzele expres enumerate
de lege, printre care nu se numără nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor
comerciale. în al doilea rând, regimul juridic al efectele acestor două nulităţi
speciale diferă; în timp ce art. 58 LSC dispune că pe data la care hotărârea
judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează
fără efect retroactiv şi intră în lichidare, art. 251 LSC nu reglementează un
asemenea efect, rezultând că, în lipsa unei prevederi speciale, derogatorii de la
dreptul comun, societăţile înfiinţate ca efect al fuziunii sau divizării se desfiinţează
cu efect retroactiv.
în fine, în timp ce cauzele nulităţii societăţii comerciale sunt cauze de nulitate
absolută, cauzele nulităţii fuziunii sau divizării pot fi atât proprii nulităţii absolute
cât şi nulităţii relative lart. 251 alin. (2) LSC stabileşte că procedurile de declarare a
nulităţii pot fi declanşate dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au
votat proiectul fuziunii sau al divizării este nulă ori anulabilăi.

7.4.4. Cauze. LSC stabileşte doar două situaţii în care se poate declara nulita-
tea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale, fără a stabili însă cauzele
concrete ale acestei nulităţi. Nulitatea fuziunii sau divizării poate surveni doar
după data realizării înregistrării în registrul comerţului a menţiunilor prevăzute de
art. 249 LSC, respectiv din momentul înmatriculării societăţii nou constituite prin
efectul fuziunii sau divizării sau, respectiv, al înregistrării hotărârii ultimei adunări
generale care a aprobat operaţiunea.
Nulitatea va putea fi declarată de instanţa competentă numai dacă fuziunea sau
divizarea au fost realizate fără a fi supuse unui control judiciar în condiţiile art. 37
LSC - adică fără a fi autorizată de judecătorul delegat la registrul comerţului, după
verificarea legalităţii operaţiunii care se înregistrează în registrul comerţului - sau
numai dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul
fuziunii sau al divizării este nulă ori anulabilă.
Dacă prima situaţie evocată mai sus echivalează cu o reală cauză de nulitate -
asimilabilă cetei prevăzute de art. 56 1it. d) LSC, când lipseşte încheierea judecă-
torului delegat de înmatriculare a societăţii, cea de-a doua situaţie încorporează
mai multe cauze de nulitate - absolută sau relativă - a unui act juridic.
Hotărârea adunării generale produce efecte obligatorii pentru toţi asociaţii, dacă
ea a fost luată în limitele legii şi ale actului constitutiv şi este opozabilă terţilor din
momentul efectuării publicităţii sale, în condiţiile legii. Cauzele de nulitate ale unei
hotărâri a adunării generale trebuie examinate atât din perspectiva cerinţelor de
fond cât şi de formă; atunci când se pune problema validităţii sau nulităţii hotărârii
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 203

„trebuie separate două categorii de elemente, pe de o parte decizia socială, care

apadme societăţii, fiindcă reprezintă voinţa socială, pe de altă parte, voinţa
asociaţilor. Va trebui examinată cea dintâi, pentru a determina dacă obiectul sau
cauza sunt licite si, dimpotrivă, este necesar să ne raportăm Ia voinţa asociaţilor
pentru a examina dacă acei care au votat au capacitate legală iar consimţământul
lor este neviciat"
în plus, va trebui să fie examinată îndeplinirea condiţiilor de formă - a c o l o
unde legea le cere, c u m ar fi forma autentică pentru o hotărâre prin care se
transmit, în cazul fuziunii sau divizării, terenuri de la societatea divizată la
societatea beneficiară - precum şi conformitatea hotărârii adunării generale cu
prevederile imperative ale legii sau acului constitutiv.

7.4.5. Procedura. Nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor c o m e r c i a l e se

poate declara numai pe c a l e judecătorească, prin hotărâre pronunţată de instanţa
competentă. A p r e c i e m că, sub raportul competenţei materiale această instanţă este
tribunalul, iar sub raportul competenţei teritoriale, este tribunalul de la sediul
societăţii participante a cărei hotărâre a adunării generale care a aprobat fuziunea
sau divizarea este nulă sau anulabifă.
Acţiunea în constatarea sau declararea nulitatea tuziunii sau divizării nu poate
să fie promovată (a) după împlinirea unui termen de 6 luni de la data la care
fuziunea sau divizarea a devenit efectivă sau (b) dacă situaţia care constituie cauza
de nulitate a fost rectificată (aceasta însemnând că procedurile de anulare nu vor
putea fi iniţiate dacă au fost îndepărtate sau remediate c a u z e l e de nulitate), iată că,
din dorinţa de a menaja interesele societăţilor participante la fuziune sau divizare şi
pentru a proteja efectele pe care aceste operaţiuni le-au produs, între societăţile
participante, faţă de asociaţi şi faţă de terţi, legea limitează drastic termenul în care
asemenea proceduri de anulare vor putea fi demarate.
Prin această restrângere a duratei de exercitare a acţiunii în nulitate sau în
anulare, legiuitorul se îndepărtează nu numai de la regulile dreptului c o m u n , ci de
ia ceie care guvernează anularea sau nulitatea hotărârii adunării generale sau
nulitatea societăţii comerciale. Astfel, potrivit art. 132 alin. (2) şi (3) LSC, hotărârile
adunării generale contrare iegîi sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie, în
termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul O f i c i a l al R o m â n i e i . C â n d se
invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acţiune este imprescriptibil, iar
cererea poate fi formulată şi de orice persoană interesată. Tot astfel, nulitatea
societăţii c o m e r c i a l e , fiind una absolută iar acţiunea imprescriptibilă, se poate
invoca oricând.
Legiuitorul introduce, deci, nu numai un termen de prescripţie pentru o nulitate
absolută, care prin natura sa este imprescriptibilă, ci, mai mult, i m p u n e un termen
special de prescripţie, foarte scurt - în raport cu termenul general de prescripţie,
lată încă un argument pentru susţinerea caracterului specific al nulităţii fuziunii sau
divizării.
Nulitatea tuziunii sau divizării este o nulitate remediabiiă - nu prin natura ei.
ci prin caracterul ei special, axat pe protecţia efectelor tuziunii sau divizării şi, prin

' I. L. Ceorgescu, op. cit., vol. II, p. 297.

204 Organizarea comerţului -S...

aceasta, a intereselor societăţilor participante. De aceea., dacă nereguiaritatea care

constituie cauza nulităţii poate fi remediată - c u m ar fi, de exempiu, prin obţinerea
majorităţii calificate prevăzute de art. 115 alin. (.3) L S C pentru aprobarea fuziunii
sau divizării - instanţa va putea acorda un termen pentru regularizare. Legea nu
precizează întinderea unui asemenea termen, care, ţinând cont de caracterul
comercial al procedurii, ar trebui să fie unul scurt, dar rezonabil, în sensul că
trebuie să permită îndeplinirea formalităţilor legale de regularizare (care ar putea
implica şi reconvocarea adunării generale).
Pentru efectuarea publicităţii legale, hotărârea definitivă de declarare a nulităţii
unei fuziuni sau divizări va fi înaintată din oficiu de către instanţă oficiilor
registrului comerţului de la sediile societăţilor implicate în fuziunea sau divizarea
respectivă.

7.4.6. Consecinţe. Fiind o nulitate specială, care se abate de la regulile drep-

tului comun, nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor c o m e r c i a l e produce două
categorii de efecte: efectele tradiţionale ale nulităţii - retroactivitatea şi repunerea
în situaţia anterioară în raporturile dintre societăţile implicate în tuziune sau divi-
zare şi efectele special arătate de lege în raporturile dintre societăţile beneficiare şi
terţi.
între societăţile implicate în fuziune sau divizare, nulitatea va produce efectul
restituirii prestaţiilor reciproce, cu toate consecinţele proprii:
- societăţile constituite ca efect al fuziunii sau divizării vor înceta cu efect
retroactiv, fără dizolvare sau lichidare, pentru că nu suntem în prezenţa unei
nulităţi a societăţii c o m e r c i a l e care să afecteze existenţa proprie a ci a unei nulităţi
speciale;
- toate activeie sau pasivele transferate între societăţile implicate vor fi restituite
şi orice majorare de capital a uneia dintre societăţile beneficiare ale fuziunii sau
divizării va fi anulată;
- toate emisiunile de părţi sociale sau acţiuni şi repartiţiile acestor către asociaţi
sau acţionari vor fi anulate;
- societăţile dizolvate fără lichidare, ca urmare a fuziunii sau divizării, îşi vor
relua existenţa, retroactiv, î n c e p â n d cu datele arătate de art. 249 LSC.
In practică, s-a pus problema dacă, în situaţia în care o divizare s-a făcut
nelegal şi a fost anulată de instanţă, readucerea în patrimoniul societăţii mamă a
societăţilor divizate ar constitui o tuziune şi, astfel, dacă se aplică dispoziţiile
art. 244 lit. e) LSC. Soluţia jurisprudenţială la care f a c e m trimitere, a constatat că în
situaţia unei divizări anulate de instanţă, societăţile rezultate din divizare nu sunt
societăţi constituite legal, care să hotărască o tuziune, întrucât ele încetează cu
efect retroactiv, pe data declarării nulităţii. Anularea divizării are drept consecinţa
inexistenţa societăţilor constituite prin divizare, iar patrimoniul desprins reintră
automat în patrimoniul societăţii mamă. Problema evaluării elementelor de activ şi
pasiv ale societăţilor desprinse prin divizarea anulată este o problemă internă a
societăţii-mamă, judecătorul delegat nu are atribuţii în acest sens, iar pentru
ştergerea eventualelor efecte ale divizării nelegale acesta nu este competent să
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 205

numească un expert. Orice litigiu în legătură cu acest aspect aparţine judecătorilor

instanţei competente'.
Faţă de terţi, declararea nulităţii fuziunii sau divizării nu produce efecte
retroactive şi nu afectează valabilitatea actelor juridice care au dat naştere la
drepturi şi obligaţii în beneficiul sau în sarcina societăţilor beneficiare ale fuziunii
sau divizării, acte încheiate de acestea între momentul în care, potrivit art. 249
LSC, se produc efectele fuziunii sau divizării şi momentul în care hotărârea
definitivă de declarare a nulităţii a fost publicată.
Societăţile participante la fuziune - societatea absorbantă, societatea absorbită
şi societăţile contopite, dar nu şi societatea constituită prin divizare, care îşi
încetează existenţa - vor răspunde solidar pentru obligaţiile societăţii absorbante
sau pentru cele asumate de societatea nou înfiinţată, obligaţii angajate între data
producerii efectelor fuziunii sau divizării şi data publicării hotărârii definitive de
declar nulităţii fuziunii sau divizării.
în cazul declarării nulităţii unei divizări, fiecare dintre societăţile beneficiare
răspunde pentru propriile obligaţii, angajate în perioada în care validitatea actelor
juridice încheiate de ele nu este afectată. Această regulă este aplicabilă - desigur -
numai dacă aceste societăţi nu au luat fiinţă prin efectul divizării, pentru că atunci
ele se desfiinţează cu efect retroactiv. în această din urmă situaţie, societatea
divizată va răspunde pentru aceste obligaţii, în limita cotei de active nete transfe-
rate societăţii beneficiare în contul căreia au luat naştere obligaţiile respective.

7.5. Fuziunea transfrontaNeră

7.5.1. Reglementare, domeniul de aplicare, competenţă jurisdicţională. în

dreptul comunitar, fuziunea transfrontalieră este reglementată prin Directiva
2005/56/GE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005
privind fuziunea transfrontalieră a societăţilor de capitaluri; prevederile acestei
directive au fost transpuse în legislaţia internă prin Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 52/2008, care a introdus un nou Capitoî III în Titlul VI al LSC.
Fuziunea transfrontalieră, privită ca o formă specială a fuziunii reglementate de
LSC, se poate produce între societăţi comerciale care se încadrează în următoarele
două categorii:
- societăţi pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi/sau cu răspundere limitată şi
societăţile europene cu sediui social în România şi
- societăţi comerciale care au sediul social, administraţia centrală ori sediul
social în alte state membre ale Uniunii Europene (sau, după caz, aparţinând
Spaţiului Economic European).
Această clasificare a societăţilor implicate în fuziunea transfrontalieră reievă că
la operaţiune trebuie să participe cel puţin câte o societate din fiecare categorie,
pentru a se consemna prezenţa elementului transfrontalier; cu alte cuvinte, cel
puţin două societăţi dintre ceie participante ta fuziune sunt guvernate de legislaţia
a două state membre diferite. Ca o notă distinctivă, este de reţinut că în timp ce

' C, Ap. Oradea, Secţia comercială şi de contencios administrativst fiscal, decizia nr, 15
din 17 ianuarie 2007.
206 Organizarea comerţului -S...

participarea la fuziune a societăţilor cu sediul în R o m â n i a este restricţionată ia

anumite forme de societăţi (cu excluderea societăţilor de persoane - în nume
colectiv şi în comandită simpla), societăţile din statele m e m b r e a l e U n i u n i i Euro-
pene pot îmbrăca orice formă juridică; în acelaşi timp, este de menţionat că, în
cazul în care societatea absorbantă este o societate în comandită pe acţiuni cu
sediu! în R o m â n i a , acţionarii societăţii absorbite vor fi întotdeauna acţionari
comanditari ai societăţii în comandită pe acţiuni absorbante, dacă nu se prevede
altfel în hotărârea de aprobare a proiectului de fuziune.
Controlul legalităţii fuziunii transfrontaliere în care sunt implicate societăţi cu
sediul în România sau care are ca rezultat înfiinţarea unei societăţi cu sediul în
România este realizat de judecătorul delegat la oficiul registruiui comerţului unde
sunt înmatriculate societăţile persoane juridice române sau societăţile europene cu
sediui social în România participante la fuziune, inclusiv societatea absorbantă ori,
dacă este cazul, societatea nou-înfiinţată.

7.5.2. Forme. Procedură. Fuziunea transtrontalieră cunoaşte atât forma fuziunii

prin absorbţie cât şi pe cea a fuziunii prin contopire; în plus, fuziunea transfron-
talieră cunoaşte şi forma specială a absorbţiei unei societăţi de către o altă societate
care deţine totalitatea acţiunilor sau părţilor sociale a l e societăţii absorbite.
Sub aspect procedural, fuziunea transtrontalieră nu se îndepărtează semnificativ
de reguliie care guvernează fuziunea de drept c o m u n şi care privesc întocmirea
unui proiect de fuziune comun, publicarea lui în Monitorul O f i c i a l , întocmirea
unui raport al administratorilor sau directoratului societăţilor implicate în fuziune,
redactarea unui raport de către experţii desemnaţi de judecătorul delegat şi obser-
varea dreptului la opoziţie ce revine creditorilor a căror creanţă este anterioară
datei publicării proiectului de fuziune.
Notele specifice privesc necesitatea ca proiectul de fuziune să cuprindă, pe
lângă menţiunile obişnuite: (a) menţiuni privind efectele fuziunii asupra locurilor
de muncă ale angajaţilor societăţilor participante la fuziune şi, în cazul în care
beneficiarele fuziunii sunt societăţi europene cu sediul în R o m â n i a ; (b) informaţii
privind mecanismele de implicare a angajaţilor în definirea drepturilor acestora de
a participa ia activitatea societăţii absorbante sau nou-înfiinţate, cerinţe care relevă
sporirea gradului de protecţie socială acordată personalului acestor societăţi.
În termen de cel mult două luni de la expirarea termenului de opoziţie, aduna-
rea generală a fiecăreia dintre societăţile implicate hotărăşte asupra proiectului
c o m u n de fuziune, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv.
Acţionarii/asociaţii care nu au votat în favoarea hotărârii adunării generale prin
care a fost aprobată fuziunea au dreptul de a se retrage din societate şi de a solicita
cumpărarea acţiunilor lor/părţilor soci'ale de către societate, d a c ă un asemenea
drept este prevăzut în legislaţia naţională a tuturor societăţilor implicate în fuziune
sau dacă hotărârea adunării generale de aprobare a fuziunii p r e v e d e o asemenea
posibilitate. Preţui plătit de societate pentru acţiunile sau părţile sociale ale celui ce
exercită dreptul de retragere va fs stabilit de un expert autorizat independent, numit
de judecătorul delegat.
Publicitatea fuziunii unei societăţi absorbante cu sediul în R o m â n i a sau care are
ca rezultat înfiinţarea unei societăţi cu sediul în România se asigură prin Monitorul
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 207

Oficial şi prin notificarea, de către oficiul registrului comerţului competent, a

realizării fuziunii autorităţilor similare din statele membre în care sunt înmatriculate
societăţile participante la fuziune, în vederea radierii acestora. în cazul în care
beneficiara fuziunii este o societate europeană cu sediul în R o m â n i a , publicitatea
se asigură prin Jurnalul O f i c i a l al U n i u n i i Europene.

7.5.3. Efecte şi momentul producerii lor. Nulitatea fuziunii. Efectele fuziunii

transfrontaliere sunt aceleaşi cu cele examinate la fuziunea de drept intern: transfe-
rul tuturor activelor şi pasivelor societăţilor dizolvate în procesul fuziunii, dobân-
direa, de către asociaţii acestora, a calităţii de asociaţi ai societăţilor beneficiare şi
încetarea existenţei societăţilor absorbite sau contopite.
în cazul în care din fuziune rezultă o nouă societate (inclusiv o societate
europeană), fuziunea produce efecte de ia data înmatriculării acesteia în registrul
comerţului; în celeialte cazuri, de la data înregistrării în registrul comerţului a
actului modificator al actului constitutiv, cu excepţia cazului în care, prin acordul
părţilor, se stipulează că operaţiunea va avea efect la o altă dată din cursul
exerciţiului financiar curent.
Nulitatea fuziunii transfrontaliere se declară numai prin hotărâre judecătorească
şi este remediabilă. Prin derogare de la regimul juridic ai fuziunii de drept c o m u n ,
nulitatea fuziunii transfrontaliere nu poate interveni după data la care aceasta a
produs efecte; astfel, rezultă că procedurile de nulitate pot fi iniţiate într-un interval
de timp foarte scurt, cuprins între data încheierii actului juridic nul sau anulabil şi
data la care fuziunea a produs efecte, prin înregistrările făcute în registrul comer-
ţului.

Secţiunea 8. Excluderea şi
retragerea asociaţilor

8.1. N o ţ i u n e de excludere. C a u z e

8.1.1 .Noţiune. Excluderea unui asociat din societatea c o m e r c i a l ă - una dintre

tormeie de separare a asociaţilor, privită, în doctrină, ca o reziliere parţială a
actului constitutiv 1 - este expresia dezacordului societar, a imposibilităţii conti-
nuării asocierii. Excluderea unui asociat are un impact serios asupra vieţii societare,
producând modificarea actului constitutiv, restructurarea patrimoniului social şi a
structurii asociative ŞL, de aceea, L S C reglementează această eventualitate numai în
anumite condiţii şi cu aplicabilitate numai pentru anumite tipuri de societate.
în primul rând, excluderea este posibilă numai în cazul societăţilor în care
elementul intenţional ( a f f e c t i o soctetatis) este puternic şi constituie una dintre

' /, Schiau, Mecanisme de separare a asociaţilor societăţii comerciale. Aspecte de drept

comparat, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, 2006,
p, 90 şi urm.; a se vedea, de asemenea, doctrina citată de C. Predoiu, în St.D. Cărpenaru,
S. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, op. cit., p. 224.
208 Organizarea comerţului -S...

raţiunile predominanţe pentru constituirea şi funcţionarea societăţii - societatea în-!

nume colectiv, în comandită simplă, în comandită pe acţiuni şi cu răspunderej
limitată. Instituţia nu este aplicabilă societăţii pe acţiuni, unde elementul afectiv •
este mai puţin pregnant, ea fiind fondată pe criterii obiective - capacitatea de a',
contribui la formarea unui capital semnificativ şi numărul acţionarilor.
în al doilea rând, instituţia excluderii intervine numai în condiţii de criză
societară, atunci când sunt întrunite anumite condiţii sau când mecanismele de
separare amiabilă a asociaţilor au eşuat.

8.1.2. Forme. în reglementarea I S C , excluderea asociaţilor unei societăţi

comerciale în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată precum
şi a comanditaţilor din societatea în comandită pe acţiuni se poate înfăţişa sub
două forme: fie ca o sancţiune societară aplicată asociatului care îşi încalcă grav
obligaţiile societare tart. 222), fie ca un remediu care permite societăţii să îsi
continue existenţa peste durata fixată iniţial (art. 206).
Excluderea - remediu este reglementată de art. 206 şi poate reprezenta o reacţie
a societăţii ţaţă de hotărârea judecătorească irevocabilă prin care a fost admisă
opoziţia unui creditor particular al unui asociat dintr-o societate în nume colectiv,
în comandită simplă sau cu răspundere limitată împotriva hotărârii adunării
generale a asociaţilor prin care a fost decisa prelungirea duratei societăţii peste
termenul fixat iniţial; în prezenţa unei asemenea hotărâri judecătoreşti, societatea
poate opta fie pentru renunţarea la prelungirea duratei existenţei saie, fie ia
excluderea acelui asociat al cărui creditor personal a făcut opoziţie admisă
irevocabil.

8.1.3. Cauze. Excluderea din societatea în nume colectiv, în comandită simplă

şi cu răspundere limitată precum şi a comandidaţilor din societatea în comandită
pe acţiuni se poate cere numai împotriva:
(a) - asociatului care, pus în întârziere, nu aduce, aportul la care s-a obligat.
Obligaţia asociaţilor acestor societăţi de a vărsa integral aportul subscris, la
constituirea capitalului social sau la majorarea acestuia, pe parcursul existenţei
societăţii, este reglementată expres de art. 9' LSC.
Fiind în cauză o obligaţie de natură comercială (dobândirea de părţi sociale sau
acţiuni ale societăţilor comerciale fiind o faptă de comerţ, în înţelesul art. 3 pct. 4
C. com.), care este lichidă şi plătibilă în bani, debitorul este de drept pus în întâr-
ziere, în condiţiile art. 43 C. com. Totuşi, pentru a atrage asociatului debitor atenţia
asupra gravităţii încălcării obligaţiei de a vărsa aportul la care s-a obligat, LSC cere
ca acesta să fie pus în întârziere, operaţiune care se face în condiţiile art. 1079
C. ctv. Punerea debitorului în întârziere atrage doua consecinţe importante: de la
data respectivă curge dreptul la dobânda legală sau convenţională şi se deschide
dreptul la acţiunea în excludere împotriva asociatului debitor.
Excluderea se pronunţă indiferent de existenţa culpei asociatului, avându-se în
vedere necesitatea protejării societăţii comerciale şi apărării intereselor celorlalţi
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 209

asociaţi şi are loc indiferent dacă aportului la care au convenit asociaţii este m o d i c
sau nu1
(b) - asociatului cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a devenit
legalrnente incapabil. Această ipoteză se adresează numai asociaţilor societăţii în
nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită simplă. Ea
reglementează două ipoteze distincte care îndreptăţesc excluderea: survenirea stării
de faliment şi instalarea stării de incapacitate legală {prin punerea sub interdicţie a
acestor asociaţi sau prin situarea acestora în poziţia celor cărora legea le-a prohibit
oarecare contracte - art. 950 C. civ.).
Prima ipoteză îi vizează numai pe acei asociaţi (persoane fizice sau juridice)
care sunt debitori cărora li se poate aplica procedura insolvenţei, în termenii art. 1
alin. 0) şi (2) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei şi împotriva
cărora s-a procedura falimentului, prin hotărâre pronunţată de judecătorul-sindic.
Cea de-a doua ipoteză se referă numai la asociaţi - persoane fizice, care au fost
puşi sub interdicţie judecătorească, fiind astfel declaraţi incapabili (art. 950 C. civ.).
Suntem în prezenţa unor cauze de excludere care îmbină aspecte punitive cu
cele de remediu, întrucât nu este îndreptată, în principal, împotriva asociatului falit
sau incapabil, ci împotriva riscului pentru societate de a păstra un asemenea
asociat, a v â n d în vedere consecinţele negative pentru bunul n u m e al societăţii dar
şi răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor acestor societăţi.
(c) - asociatului cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în admi-
nistraţie ori contravine dispoziţiilor art. 80 şi 82. Este ipoteza c a r e justifică natura
sancţionatorie a măsurii excluderii întrucât îi pedepseşte pe aceiaşi asociaţi cu răs-
pundere nelimitată c a r e şi-au încălcat obligaţiile statutare. Măsura este aplicabilă
asociaţilor (în special celor comanditari) care, neavând calitatea de administratori
a! societăţii 2 , intervin, fără drept, în operaţiunile de administrare 5 ; atitudinea
comanditarului care se face vinovat de un asemenea amestec îi atrage şi răspun-
derea faţă de terţi, nelimitat şi solidar, pentru toate obligaţiunile societăţii contrac-
tate de la data operaţiunii încheiate de el. De asemenea, utilizarea, de către aceiaşi
asociaţi, a capitalului social al societăţii, în folosul lor său al altei persoane, fără
consimţământul asociaţilor, se sancţionează cu excluderea. Pe lângă această
sancţiune, aceşti asociaţi rămân obligaţi să restituie societăţii beneficiile ce au
rezultat si să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate (art. 80 LSC). în fine, un

1 C.S.j., Secţia comercială, decizia nr. 2416 din 18 aprilie 2003.

z Potrivit prevederilor art. 77 LSC, societatea m nume colectiv este administrată de unut
sau mai mulţi administratori aleşi dintre asociaţi, iar, contorm dispoziţiilor art. 88 LSC,
administraţia societăţii în comandită simplă este asigurată de unul sau mai mulţi asociaţi
comanditaţi.
' Pretenţia asociatului care nu este administrator de a consulta actele societăţii şi
însuşirea de către acesta a unor bunuri aie persoanei juridice nu constituie amestec fără
drept în administrarea societăţii, care să justifice cererea de excludere a acestuia întemeiată
pe dispoziţiile art. 222 alin. (1) Iii. c) din Legea nr. 31/1990. Neînţelegerile grave dintre
asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii, provocate de către ambii asociaţi, semnifică
dispariţia intenţiei de a conlucra în vederea funcţionării societăţii, adică dispariţia lui affectlo
societatis, şi constituie motiv temeinic de dizoivare a societăţii, şi nu de excludere (C. Ap.
Craiova, Secţia comercială, decizia nr. 18 din 25 ianuarie 2007).
210 Organizarea comerţului -S...

alt motiv de excludere integrat acestei ipoteze este acela care priveşte exercitarea,
de către aceşti asociaţi cu răspundere nelimitată, a unor acte de concurenţă
neloială, în pofida interdicţiei stabilite de ari. 82 LSC.
d) - asociatului administrator care comite fraudă în dauna societătii sau se
serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.
Această situaţie de excludere priveşte numai pe asociaţii care au şi calitatea de
administrator şt care, în exercitarea atribuţiilor lor sau în legătură cu acestea au
comis o fraudă în dauna societăţii (pnntr-un concert fraudulos stabilit cu terţii) sau
au folosit capitalul societăţii sau semnătura socială, în m o d abuziv ori neîndrep-
tăţit, în folosul lor sau al altora. Survenirea acestei situaţii tmpitcă încălcarea de
către asociaţii-administratori, cu vinovăţie, a interdicţiilor legale sau statutare care
le impun să lucreze în interesul societăţii şi să manifeste diligenţă, independenţă şi
probitate în exercitarea atribuţiilor lor (art. 75 - 82 LSC).
în acest sens, într-o decizie pronunţată în anul 2008, înalta Curte de Casaţie şt
justiţie a statuat că orice acţiune sau inacţiune frauduloasă săvârşită cu intenţie de
asociatul administrator poate fi considerată, în principiu, fraudă'. Elementul subiec-
tiv, volitiv, rezultă din formularea textului şi din natura faptelor sancţionate, şi
a n u m e intenţia, autorul faptelor delictuale urmărind sau acceptând un profit din
activitatea sa delictuală. în schimb, neglijenţa şi inabilitatea în afaceri nu pot fi
considerate fraudă atât timp cât acestor fapte le lipseşte elementul voliţional care sa
permită calificarea lor ca fiind acte de înşelăciune.
Totodată, excluderea asociatului asociatul administrator poate fi pronunţată
numai în cazul în care există o culpă exclusivă a acestuia 2 . Constituie, însă, iraudă,
în sensul art. 222 alin. (1) lit. d) LSC şi este, deci, cauză de excludere fapta unui
asociat care, a v â n d şi calitatea de administrator într-o societate comercială cu
răspundere limitată, a înfiinţat o nouă societate cu aceiaşi obiect de activitate (deci,
o societate concurentă), în care a dobândit, de asemenea, calitatea de admi-
nistrator. împrejurarea că persoana a v â n d calitatea de asociat administrator în cele
două societăţi c o m e r c i a l e concurente s-a retras din cea de a doua societate
concurentă înainte de sesizarea instanţei de judecată nu este relevantă în ceea ce
priveşte cererea de excludere a sa din prima societate, dacă faptul culpabil s-a
produs, existând dovezi că acesta nu şi-a mai îndeplinit în m o d corespunzător
activitatea de administrator la societatea reclamantă, prejudiciind-o material 3 .
De asemenea, renunţarea de către asociatul administrator ia însuşi dreptul de
creanţă pe care societatea îl avea taţă de o altă societate - în condiţiile în care nu s-
a realizat nicio compensare a eventualelor datorii reciproce dintre cele două
societăţi - constituie o conduită care nu respectă coordonatele şi rigorile intere-
sului societar şi reprezintă o faptă delictuală intenţionata, săvârşită în dauna

' I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 320 din 1 tebruane 2008.
" I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 4521 din 6 octombrie 2005.
1 C.S.j., Secţia comercială, decizia nr. 760 din 18 martie 1997; pentru a fi incident acest

motiv de excludere, trebuie obligatoriu să se tacă dovada unui prejudiciu adus societătii
care solicită excluderea (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 367 din 25 ianuarie 2007).
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 211

societăţii, datorită calităţii sale de administrator, sancţionată c u excluderea

administratorului în sensul art. 222 (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990 modificată'.
Acţiunea în excluderea asociaţilor dintr-o societate c o m e r c i a l ă este inadmisibilă
în situaţia în care societatea se află în lichidare judiciară, c â n d nu se m a i pune
problema continuării activităţii societăţii, ci a lichidării bunurilor din patrimoniul
acesteia, până la acoperirea creanţelor creditorilor. 2

8.1.4. Enumerarea limitativă a cauzelor de excludere. De-a iungui timpului,

atât prin raportare la reglementarea iniţiala a codului c o m e r c i a l cât şi la cea,
modernă, a L S C , jurisprudenţa a fost constantă în a considera că dispoziţiile privind
excluderea sunt de strictă interpretare şi aplicare iar enumerarea cauzelor de
excludere este limitativă, reglementată prin norme imperative; în aceste condiţii nu
se pot adăuga alte situaţii peste cele prevăzute de lege, o r i c e clauză prevăzută de
părţi în acest sens fiind lovită de nulitate/
în acest sens, o decizie recentă a instanţei supreme arată că art. 222 L S C
prevede "limitativ cazurile de excludere a asociaţilor în cazul societăţilor comer-
ciale cu răspundere limitată... Cum, sancţiunea prevăzută ... pentru nedepunerea
de capital social majorat până la termenul stabilit este dizolvarea societăţii, rezultă
că neîndeplinirea acestei obligaţii de către asociat nu poate conduce la excluderea
sa din societate" 4
în anumite situaţii, sancţiunea excluderii se asociază şi cu răspunderea civilă
sau penală a asociatului exclus. Astfel, în cazul realizării ipotezelor menţionate la
lit. a), c) şi d) de m a i sus, asociaţii vor răspunde şi pentru d a u n e l e cauzate socie-
tăţii, iar pentru faptele prevăzute la lit. c) şi d) de mai sus poate fi atrasă răspun-
derea lor penală, în condiţiile art. 272 LSC, care pedepseşte cu închisoare de la 1
ia 3 ani fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul legal ai societăţii,
care foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea,

' I.C.C.J. Secţia comercială, decizia nr. 173 din 25 ianuarie 2008.
1 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1207 din 22 februarie 2005.
3 în sens contrar, cităm o prestigioasă opinie doctrinară [l.L Ceorgescu, op. cit., p. 176),

potrivit căreia cauzeie de excludere au caracter enunţiativ, iar nu limitativ, excluderea

reprezentând o sancţiune pentru o conduită în dezacord cu interesul societar. în consecinţă,
întrucât norma nu are caracter imperativ, părţile ar putea prevedea în actul constitutiv si alte
situaţii de excludere a asociaţilor din societate, dar în egală măsură ar putea înlătura de ia
aplicare o dispoziţie a articolului analizat. S-a apreciat, totuşi, ca situaţia de excludere
prevăzută de art. 222 alin. (1) lit. b) - starea de iaîiment sau incapacitate legală a asociatului
cu răspundere nelimitată - este prevăzută imperativ de lege, părţile neputând înlătura apli-
cabilitatea ei prin stipulaţii contrare (C. Cucu, M.V. Cavriş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit.,
p. 509).
4 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 4211 din 28 octombrie 2004. în acelaşi sens este

şi jurisprudenţa mai veche; a se vedea Cas. III, decizia nr. 432 din 5 martie 1935, publicată
in Pandectele Române. 1935, vo!. III, p. 235; C.S.i., Secţia comercială, decizia nr. 811/1995,
citată în i. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial, voi. I, Ed. Lumina Lex, p. 395; C.S.J.,
Secţia comercială, decizia nr. 3871/2003 şi C.S.j., Secţia comercială, decizia nr. 1325/2002,
citate in St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predotu, Gh. Piperea, op. cit., p. 677.
212 Organizarea comerţului -S...

într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a
favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect.

8.2. Procedura excluderii. Pentru aplicarea sancţiunii excluderii nu este

suficientă expresia voinţei sociale, pentru că excluderea este o formă conflictuală
de separare a asociaţilor, care dă naştere unui contencios între aceştia sau între cel
exclus şi societate. De aceea, L S C stabileşte, cu titlu Imperativ, că excluderea se
pronunţă prin hotărâre judecătorească, ea fiind deci, rezultatul unui proces.
Calitatea procesuală activă o au societatea precum şi orice asociat al societăţii,
indiferent de motivul pentru care se cere aplicarea sancţiunii excluderii.
Excluderea unui asociat c o n d u c e la modificarea actului constitutiv, pentru că
părţile sociale sau acţiunile aparţinând asociatului exclus urmează a fi redistribuite
între asociaţi sau a fi anulate, operaţiune urmată de reducerea capitaiului sau de
reîntregirea lui, prin aportul asociaţilor existenţi. M a i mult, art. 82 alin. (3) LSC se
referă ia dreptul societăţii de a decide excluderea unui asociat, iar prevederile
art. 113 lit. m) L S C şi art. 194 lit. d) L S C stabilesc competenţa adunării generale a
acţionarilor şi, respectiv, a asociaţilor de a hotărî cu privire la orice modificare a
actului constitutiv. în fine, chiar şi aplicarea măsurii excluderii-remediu regle-
mentată de art. 206 L S C este decisă de adunarea asociaţilor.
De aceea, c r e d e m că atunci c â n d titularul cererii de excludere este societatea,
în spatele cererii acesteia trebuie să stea o hotărâre a adunării asociaţilor sau a
adunării generale a acţionarilor, luată cu cvorumul şi cerinţele de vot stabilite de
lege sau de actul constitutiv, atunci când acesta din urmă cere un c v o r u m mai
mare. A v â n d în vedere caracterul social al acţiunii de excludere, c r e d e m ca decizia
exercitării ei depăşeşte sfera competenţelor administratorilor, c a r e vor reprezenta
însă societatea în procesul excluderii, dacă aceasta nu a desemnat alţi repre-
zentanţi în această privinţă.
Hotărând excluderea, instanţa competentă este obligată să dispună şt cu privire
la structura participării la capitalul social a celorialţi asociaţi [art. 223 alin. (3) LSC1.
Faţă de aceste dispoziţii lacunare, credem că următoarele soluţii se impun:
- la societatea în n u m e colectiv şi în comandită simplă, dacă cesiunea aportului
social nu a fost permisă prin actul constitutiv (rezultând că, în lipsa unei asemenea
permisiuni, aportul unui asociat nu poate ii transmis celorlalţi), instanţa, după caz,
va dispune reducerea capitalul social şi/sau reîntregirea lui prin aportul celorlalţi
asociaţi;
- ia societatea în n u m e colectiv şi în comandită simplă, unde actul constitutiv
permite cesiunea aportului de capital, părţile de interes ale asociatuiui exclus vor
putea fi redistribuite între ceilalţi asociaţi existenţi, proporţional cu aportul adus ia
capital de fiecare dintre ei;
- la societatea cu răspundere limitată sunt deschise atât opţiunile reducerii sau
reîntregirii capitalului cât şi cea a redistribuirii între asociaţi a părţilor sociale
rămase fără titular;
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 213

- la societatea în comandită pe acţiuni, acţiunile comanditatulu» exclus vor

putea fi anulate, emise noi acţiuni şi oferite spre subscriere acţionarilor existenţi.'
Hotărârea irevocabilă de excludere constituie actul modificator al actului
constitutiv, în conformitate cu prevederile art. 204 alin. (1) L S C şi de aceea, pentru
a produce toate efectele prevăzute de lege în cazul modificării actului constitutiv se
va depune, în termen de 15 zile, la oficiul registrului comerţului pentru a fi înscrisă,
iar dispozitivul hotărârii se va publica la cererea societăţii în Monitorul Oficial al
României, Partea a IV-a. Societatea va trebui să depună, deopotrivă, la registrul
comerţului, textul complet ai actului constitutiv, actualizat cu toate modificările.

8.3. C o n s e c i n ţ e l e excluderii

8.3.1. Momentul excluderii. Consecinţele excluderii pentru asociatul exclus

sunt reglementate de art. 224 şi art. 225 LSC, care stabilesc drepturile şi obligaţiile
acestuia, sub raportul răspunderii tată de societate şi faţă de terţi. Determinarea
momentui excluderii din societate este esenţial pentru a stabili c â n d încetează
drepturile şi obligaţiile asociatului excius - atât faţă de societate cât şi faţă de terţi,
având în vedere că excluderea vizează şi asociaţi cu răspundere nelimitată. L S C
priveşte acest m o m e n t dintr-o dublă perspectivă: a încetării drepturilor şi obli-
gaţiilor asociatului faţă de societate şi a răspunderii faţă de terţi. Astfel, a s o a a t u i
exclus răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii „ p â n ă în ziua excluderii sale"
însă, faţă de terţi, rămâne obligat „ p â n ă în ziua rămânerii definitive a hotărârii de
excludere".
Prin raportare la aceste dispoziţii, rezultă că, în raporturile dintre asociatul
exclus şi societate, momentul excluderii unui asociat din societate ar trebui să fie
cel al devenirii irevocabile a hotărârii judecătoreşti („ziua excluderii"), iar în rapor-
turile dintre asociatul exclus şi terţi, cel ai înregistrării hotărârii definitive (şi nu
irevocabile!) în registrui comerţului (dată de ia care hotărârea este opozabilă
terţilor).

8.3.2. Drepturile asociatului excius. Asociatul exclus are dreptul la beneficii

până în ziua excluderii sale. Acest drept se exercită prin participarea sa ia distri-
buţia profitului realizat în cursul exerciţiului financiar anterior excluderii sale (dacă
acesta nu a fost repartizat) precum şi la profitul realizat în cursul anului în care a
fost exclus, până ia momentul determinat de iege (bineînţeles, dacă adunarea
generală va hotărî distribuţia acestui profit cu titlu de dividende). El este, de
asemenea, îndreptăţit să participe la distribuţia oricăror avantaie acordate
fondatorilor, în condiţiile iegii şi în conformitate cu prevederile actului constitutiv
sau cu hotărârile adunării generale.
Lichidarea acestor drepturi se va face numai la data repartizării lor de către
societate, potrivit prevederilor actului constitutiv şi numai în măsura în care
adunarea generală nu stabileşte o altă destinaţie pentru profitul realizat.

' Pentru alte comentarii pe aceeaşi temă, a se vedea C Predotu, tn St.D. Carpenaru,
S. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, op. cit., p. 224.
214 Organizarea comerţului -S...

Excluderea unui asociat, fie că este privită.ca un remediu sau ca o sancţiune,,

este bazată, în primul rând, pe ideea protejării intereselor societăţii, chiar cu riscul
sacrificării drepturilor asociatului exclus. In consecinţă, asociatul exclus nu va fi
îndreptăţit să preleve o parte din patrimoniul societăţii, procentual egală cu parti-
ciparea sa la capitalul societăţii, astfel c u m s-ar întâmpla dacă societatea s-ar
dizolva sau, eventual, dacă el s-ar retrage din societate. Ei are dreptul numai la o
sumă de bani care să reprezinte valoarea acestei părţi proporţionale din patrimo-
niul societăţii. A v â n d în vedere caracterul judiciar al excluderii, această sumă de
bani ar putea fi stabilită fie pe c a l e amiabilă, între societate şi asociatul excius, fie
pe cale judiciară, pe calea unei acţiuni reconvenţtonale sau pe calea unei acţiuni
separate, după rămânerea definitivă a hotărârii de excludere. Această sumă nu va
putea -fi obţinută de asociatul excius, de la societate, decât după încheierea
operaţiunilor societăţii care sunt în curs la data excluderii sale.

8.3.3. Răspunderi. Asociatui exclus răspunde faţă de societate, pentru pierderile

înregistrate până la ziua excluderii sale, în condiţiile iegii şi a l e actului constitutiv.
Astfel, asociaţii cu răspundere nelimitată ai societăţilor în n u m e colectiv, în
comandită simplă şi în comandită pe acţiuni, răspund nelimitat şi solidar pentru
obligaţiile sociale, care sunt garantate cu patrimoniul social şi, în subsidiar, cu
întreaga avere a acestor asociaţi, în măsura în care aceasta poate fi executată silit,
în condiţiile codului de procedură civilă.
Comanditarii societăţii în comandită simplă şi asociaţii societăţii cu răspundere
limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.
L S C enunţă şi principiul răspunderii asociatului faţa de terţi, pentru operaţiunile
făcute de societate. C r e d e m că exprimarea legală este deficitară aici, întrucât nu
face o distincţie, necesară, între răspunderea asociaţilor cu răspundere nelimitată şt
cei cu răspundere limitată.
Primii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale şi această răspun-
dere se întinde asupra întregului tor patrimoniu. în schimb, asociaţii cu răspundere
limitată răspund numai până la concurenţa capitalului subscris, creditorii societăţii
neavând, practic, dreptul de a se îndrepta asupra acestora pentru recuperarea
creanţelor lor. Răspunderea asociatului exclus faţă de terţi se întinde, în timp, până
la momentul rămânerii definitive a hotărârii de excludere. Desigur că, d a c ă această
hotărâre va fi desfiinţată prin exercitarea unei cai de atac, această răspundere va fi
îndepărtată.

8.4. Retragerea asociaţilor

8.4.1. Situaţii. Instituţia retragerii asociaţilor societăţii c o m e r c i a l e îşi găseşte o

reglementare sumară în LSC, consacrată, în principal, societăţilor în n u m e colectiv,
în comandită simplă şi cu răspundere limitată (art. 226 LSC) şi, cu titlu excepţional,
societăţilor pe acţiuni (art. 134 LSC).
Astfel, un asociat se poate retrage din societăţile în nume colectiv, în comandită
simplă şi cu răspundere limitată în cazurile prevăzute în actul constitutiv sau cu
acordul tuturor celorlalţi asociaţi. D a c ă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, atunci
asociatul care doreşte să se retragă, din c a u z e care constituie motive temeinice, va
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 215

trebui să se adreseze tribunalului, pentru a obţine o hotărâre judecătorească care să

autorizeze retragerea. Legea reglementează, deci, atât o retragere amiabilă, prin
convenţia asociaţilor, cât şi una judiciară, conflictuală, supusă aprecierii instanţei
competente. Este de reţinut că retragerea poate deveni judiciară chiar şi atunci
când actul constitutiv cuprinde dispoziţii privind cazurile în care se poate retrage
un asociat, dar nu există un acord concret al asociaţilor în acest sens. De exemplu,
actul constitutiv prevede că un asociat se poate retrage cu acordul majorităţii
asociaţilor şi o asemenea majoritate nu este realizată. în opinia noastră, o aseme-
nea situaţie reprezintă un motiv temeinic pentru ca cel în c a u z ă să se adreseze
instanţei competente, pentru autorizarea retragerii',

8.4.2. Drepturile asociatului retras. D a c ă retragerea se realizează pe calea unei

acţiuni în justiţie, instanţa care autorizează retragerea, va dispune şi cu privire la
drepturile ce se c u v i n asociatului retras2 şi cu privire la structura participării la
capital al celorlalţi asociaţi.
Retragerea unui asociat nu produce, în mod necesar, efecte asupra cuantumului
capitalului societăţii, în sensul reducerii acestuia, deşi afectează, în m o d evident,
structura participării la capital a asociaţilor. în lipsa unor dispoziţii exprese ale LSC,
apreciem că, în cazul societăţilor în nume colectiv, în c o m a n d i t ă simplă şi cu
răspundere limitată, în situaţia în care patrimoniu! societăţii este mai mare decât
cuantumul capitalului, părţile de interes sau părţile sociale aparţinând asociatului
retras vor fi preluate de societate, care achită asociatului retras drepturile aferente;
aceasta le va putea apoi repartiza celorlalţi asociaţi, proporţional cu cota lor de
participare la capital sau, cu acordul acestora, le va putea înstrăina unor terţi. D a c ă
patrimoniul societăţii, după retragere, este mai mic decât capitalul social, acesta va
trebui să fie reîntregit, prin completarea capitalului, făcută de asociaţi sau de terţi,
cooptaţi pe aceasta c a l e în societate sau capitalul va trebui să fie redus la nivelul
rămas, cu respectarea capitalului minim stabilit de lege, după forma societăţii.
Drepturile asociatului retras se vor stabili prin acordul asociaţilor 1 ori de un
expert desemnat de aceştia; în lipsa unei convenţii a părţilor, aceste drepturi vor fi
stabilite de tribunal. D i n reglementarea permisivă a acestui text de lege rezultă că,

1 Neînţelegeri ie grave dintre doi asociaţi cu drepturi egale ai unei societăţi comerciale -

soţ şi soţie - care au determinat divorţul acestora se încadrează în cerinţa textului art. 226
alin. (1) Ut. c) din Legea nr. 31/1990, republicată, ca motiv temeinic ce justifică retragerea
unuia dintre ei din societate, întrucât nici continuarea activităţii societăţii în calitate de
asociaţi nu ar mai putea fi posibilă pe viitor (Trib. Suceava, Secţia comercială, sentinţa
comercială nr. 3208 din 3 noiembrie 2008),
^ Nu se vor putea acorda asociatului retras drepturile băneşti corespunzătoare părţilor
sale sociale în cazul în care societatea nu a realizat un activ net pozitiv (profit), ci din contră,
a înregistrat pierderi (Trib. Suceava, Secţia comercială, sentinţa comercială nr. 3208 din
3 noiembrie 2008),
J Dacă prin act adiţional părţile au convenit retragerea din societate a reclamantului cu

modificarea corespunzătoare a actelor constitutive ale societăţii, urmând ca asociaţii rămaşi

in societate să îl despăgubească pe reclamant cu dividende, numai societatea comercială
poate fi chemată în justiţie pentru plata dividendelor ca pârâtă, iar nu asociaţii care au rămas
în societate (C.S.j., Secţia comercială, decizia nr. 2310 din 30 septembrie 1997).
216 Organizarea comerţului -S...

spre deosebire de asociatul exclus, cel retras are dreptul chiar şi la o cotă parte din
patrimoniul societăţii şi nu numai la o sumă care să o reprezinte; asociatul retras
răspunde de pierderi şi rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiile făcute de
societate, până la data retragerii',

8.4.3. Retragerea din societatea pe acţiuni. în cazul societăţilor pe acţiuni,

legea reglementează doar o situaţie particulară de retragere a acţionarilor şi arată
unele din efectele retragerii.
Astfel, potrivit prevederilor art. 1 34 din LSC, acţionarii care nu sunt de acord cu
hotărârile luate de adunare, privitoare ia schimbarea obiectului principal de
activitate al societăţii, mutarea sediului, schimbarea formei societăţii sau fuziunea
on divizarea societăţii, au dreptul de a se retrage din societate şi de a obţine de la
societate plata acţiunilor pe care le posedă, ia valoarea m e d i e determinată de către
un expert autorizat, prin folosirea a cel puţin două metode de e v a l u a r e recunoscute
de standardele europene de evaluare.
Retragerea nu este supusă aprobării adunării generale; acţionarul ce doreşte să
se retragă, pentru motivele limitativ enumerate de art. 1 34 LSC, va face o declaraţie
de retragere, pe care o va comunica societăţii, depunând şi acţiunile pe care le
posedă, dacă acestea au fosî emise în formă materială. Aceste acţiuni vor fi
dobândite de societate, urmând a fi înstrăinate în termen de cel mult un an, sub
sancţiunea anulării lorşi reducerii corespunzătoare a capitalului.

8.4.4. Efectele retragerii. Sub aspectul efectelor produse, este de menţionat că,
în anumite situaţii retragerea unui asociat poate c o n d u c e la dizoivarea societăţii;
astfel, societăţile în n u m e colectiv si cele cu răspundere limitată se dizoivă când
prin retragerea unui asociat numărul asociaţilor s-a redus la unul singur şi nu există
clauză de continuare cu moştenitorii sau asociatul rămas singur în societatea cu
răspundere limitată nu d e c i d e să reorganizeze societatea ca societate cu răspun-
dere limitată cu asociat unic, iar societăţile în comandită simplă se dizolvă prin
retragerea singurului comanditat sau a singurului comanditar (art. 229 LSC). în
plus, societatea pe acţiuni se dizolvă dacă prin retragerea unui acţionar numărul
acestora s-a redus sub m i n i m u l legal, dacă, în termen de 9 luni, acest număr nu
este completat (art. 10 LSC).

8.4.5. încetarea calităţii de asociat. Se observă că încetarea voluntară a calităţii

de asociat se poate realiza în două modalităţi procedurale diferite, care produc şi
efecte diferite:
(a) în forma retragerii, concretizată pnntr-o declaraţie de retragere şi un act
modificator menit să adapteze actul constitutiv al societăţii la consecinţele retra-
gerii (diminuarea numărului de asociaţi, eventual reducerea capitalului, schim-
barea raportului dintre aportul asociaţilor şi capitalul societăţii, etcj, operaţiuni
juridice însoţite de depunerea certificatelor constatatoare ale părţilor sociale sau a

' în acest sens, a se vedea şi C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 270
din 23 mai 2007, irevocabilă prin decizia nr. 80 din 18 ianuarie 2008 a înaltei Curţi de
Casaţie şi Justiţie.
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 217

acţiunilor deţinute; această retragere propriu zisă conteră celui retras drepturile
menţionate mai sus, pe care le exercită în raport cu societatea.
(b) sub forma unei cesiuni a părţilor sociale sau a acţiunilor nominative
deţinute, cesiune care are şi efectul încetării calităţii de asociat, dar în care drep-
turile cedentului nu se mai exercită faţă de societate ci ţaţa de cesionar, conform
convenţiei lor.
în doctrina juridică aceste două forme distincte, cu etecte diferite, a încetării
calităţii de asociat (retragere-cesiune) au fost uneori confundate, cesiunea fiind
privită ca o formă a retragerii. 1

8.5. Excluderea şi retragerea asociaţilor. Concursul celor două proceduri

în ciuda faptului că a m â n d o u ă sunt determinante pentru încetarea calităţii de
asociat şi sunt reglementate în cadrul aceluiaşi Titlu V al LSC, excluderea şi retra-
gerea sunt două instituţii distincte, fiind declanşate de raţiuni diferite şi producând
etecte care nu se suprapun. Cu alte cuvinte, aşa c u m s-a reţinut într-o recentă
soluţie jurtsprudenţială 2 , c e l e doua proceduri nu sunt reductibile la reguli c o m u n e ,
astfel încât este legitimă preocuparea de a determina modui de soluţionare a unui
eventual concurs al celor două proceduri, în speţă atunci c â n d pe rolul unei
instanţe se află atât o cerere de retragere a unui asociat, cât şi o cerere de excludere
a acestuia.
Pentru a d e c i d e asupra acestei chestiuni, este necesar a se stabili o eventuală
relaţie de subsidiaritate a celor două proceduri şi a se determina criteriile care
indică procedura dominantă şi procedura subsidiară. în acest scop, în speţa
menţionată mai sus, instanţa, examinând natura juridică a excluderii şi a retragerii,
a constatat că natura instituţională a societăţii şi necesitatea protejării interesului
social justifică recunoaşterea subsidiarităţii autorizării retragerii, în raport cu proce-
dura judiciară a excluderii. D i n această perspectivă, ordinea promovării celor două
acţiuni nu este importantă, întrucât retragerea constituie o modalitate subsidiară de
părăsire a societăţii, eficienţa ei putând fi determinată numai prin raportare la
calitatea de asociat, a caret existenţă depinde de soluţionarea cererii de excludere.
Soluţia redată şi rezumată mai sus nu ni se pare convingătoare. L S C nu oieră un
suport textual pentru fundamentarea tezei subsidiarităţii retragerii faţă de excludere,
deşi am putea accepta că, din perspectiva naturii instituţionale a societăţii comer-
ciale, excluderea pare a fi un instrument de protecţie a interesului social, în timp ce
retragerea reprezintă o manifestare a intereselor personale ale asociatului căruia
proiectul societar nu îi mai conferă satisfacţie. Este, însă, la fel de adevărat că şi
excluderea prezintă elemente de protecţie a intereselor personale ale asociatului
(dreptul la beneficii până la data excluderii şi dreptul ia o sumă reprezentând
valoarea patrimonială ce îi revme), după c u m şi retragerea se realizează în condiţii
de manifestare a interesului social (acordul asociaţilor - în varianta convenţională
sau motive t e m e i n i c e - în varianta judiciară).

' St.D. Cärpenaru, C. Predotu, 5. David, Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Reglemen-
tare, doctrină, jurisprudentä..., Ed. All Beck, p. 485 şi urm.
" C. Ap. Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 12 din
24 ianuarie 2007, în Buletinul junsprudenţei. Repertoriu anual, Ed. Universul juridic, p. 434.
218 Organizarea comerţului-^l;
• : ţ ;'
De aceea, credem că atunci când aceste două proceduri intră în concurs, atât"?®'
ordinea înregistrării lor cât. şi mai important, ordinea producerii evenimentelor^!-"'
care motivează cererile de autorizare a retragerii sau de excludere, sunt i m p o r t a n t e i
şi nu pot fi înlăturate pe baza aşa-numitului principiu a! subsidiarităţii instituţio--1^
nale. Cu alte cuvinte, raportul de subsidiaritate dintre cele două proceduri consti-IÎ
tuie o chestiune de tapt, asupra căreia instanţa-este chemată să decidă, şi nu o'v''"
chestiune de drept, care se soluţionează automat acordând prioritate excluderii.
D a c ă s-ar proceda altfel, orice cerere de autorizare a retragerii unui asociat pe cale.^T'-1
judiciară ar putea fi blocată până la soluţionarea irevocabilă a unei cereri de'".,
excludere formulată de societate împotriva aceluiaşi asociat. Astfel, cererea d e V .
excludere s-ar transforma într-un instrument de obstrucţionare a justiţiei.
Desigur că, având în vedere particularităţile fiecărei proceduri, numai aparenţei
cele două proceduri judiciare ar putea fi conexate pentru o mai bună administrare
a justiţiei, în realitate, însă, ele nefiind reductibile la reguli comune.
 Capitolul VI. Societăţi comerciale.
Dizolvarea şi lichidarea

Secţiunea 1. încetarea existenţei

societăţii comerciale

1.1. Etapele încetării existenţei societăţii. Constituirea unei societăţi comerciale

se identifică, în finalitatea sa, cu naşterea unui subiect colectiv de drepturi si
obligaţii, a cărui menire este să participe la circuitul comercial şi la viaţa comu-
nităţii, în anumite condiţii, riguros reglementate prin lege şi actul constitutiv. Meti-
culozitatea şi exigenţa cu care legiuitorul reglementează constituirea, organizarea
şi funcţionarea societăţilor comerciale se datorează implicaţiilor profunde produse
de prezenţa societăţii comerciale în mediul economic, ca principal vector al vieţii
comerciale.
Această rigoare se justifică, cu atât mai mult, în situaţia dispariţiei subiectului de
drept care este societatea comercială; acoperirea obligaţiilor societăţii comerciale,
disoiuţia patrimoniului acesteia, distribuţia între asociaţi a rezultatelor lichidării şi
încetarea personalităţii juridice, moment care constituie punctul final al existenţei
societăţii comerciale, nu se pot produce haotic, la voia întâmplării, întrucât ele
reprezintă operaţiuni juridice care interesează nu numai pe asociaţi, ci şi pe terţi, în
calitate de creditori ai societăţii.
Legiuitorul a reglementat acest proces de încetare a existenţei societăţii
comerciale în două faze distincte ale unui proces complex: dizolvarea şi lichidarea
societăţii. Dacă dizolvarea, faza incipientă a încetării existenţei societăţii îngăduie
un câmp mai larg de manifestare a voinţei sociale, cel puţin cu privire la momentul
şi cauzele declanşării ei, lichidarea este etapa în care natura legală, instituţională a
societăţii este pregnantă şi în care voinţa iegiuitorului o domină pe cea a
asociaţilor, obligaţi să se plieze cerinţelor legii.
Dizolvarea şi lichidarea societatii comerciale reprezintă, aşadar, etape, faze
procedurale ale încetării existenţei societăţii comerciale; aceasta procedură,
declanşată din varii motive, este realizată, în primul rând, în interesul asociaţilor,
dar nu ignoră nici interesele terţilor, ale căror creanţe vor fi realizate înaintea
oricărei, distribuţii către asociaţi a rezultatelor lichidării.

1.2. Natura, juridică a dizolvării. Societatea comercială este o fiinţă juridică,

născută dintr-un contract, încheiat în condiţiile legii. Dacă pentru fiinţa juridică
dizolvarea constituie o cauză de dispariţie, de încetare a existenţei, desăvârşită prin
lichidare, pentru actul constitutiv ai societăţii, comerciale dizolvarea constituie, în
drept, o reziliere totală a pactului societar, ale cărei efecte depline se produc doar
pe data închiderii lichidării şi radierii societăţii din registrul comerţului.
220 Organizarea comerţului -S...

Potrivit art. 233 alin. (4) LSC, societatea dizolvată îşi păstrează personalitatea
[undică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea ei. inseamnă că rezilierea
pactului societar, cu efecte depline, nu se produce decât la acest moment, fiind
asttel afectată de un termen suspensiv incert. Există şi o situaţie în care dizolvarea
poate avea semniicaţia unei rezilieri afectate de o condiţie suspensivă - atunci
când, producându-se pe cale convenţională, asociaţii vor putea reveni asupra
dizolvării, atât timp cât nu s-au făcut repartiţii din activ lart. 232 alin. (1) LSCI. în
această situaţie, termenul suspensiv al lichidării se transformă în condiţia suspen-
sivă a lichidării, întrucât asociaţii pot decide oricând să renunţe la dizolvare.

Secfiunea 2. Cauzele generale de dizolvare

2.1. Cauze. Dizolvarea reprezintă etapa incipientă a încetării existenţei socie-

tăţii comerciale, conturând premisele realizării procesului de lichidare a patri-
moniului societăţii. Pentru aceste motive, dizolvarea societăţii este declanşată de
acele motive sau cauze care sunt reglementate de lege sau stabilite de asociaţi
drept punct final al existenţei societăţii. Aceste cauze pot fi împărţite în două cate-
gorii: cauze generale, care sunt aplicabile tuturor formelor juridice ale societăţii
comerciale şi cauze speciale, care vizează doar anumite forme de societate.
Art. 227 LSC reglementează acele cauze, care prin generalitatea lor, sunt
aplicabile tuturor formelor de societate. Ele inventariază situaţii în care societatea
trebuie să se dizolve, situaţii în care asociaţii au şi alte opţiuni sau situaţii în care
dizolvarea este expresia voinţei exclusive a asociaţilor:
a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii. Aceasta cauză, desi
comună tuturor formelor de societate, vizează numai acele societăţi constituite
pentru o durată limitată de timp. Determinarea duratei societăţii constituie una
dintre menţiunile obligatorii pe care actul constitutiv trebuie să le cuprindă, potrivii
prevederilor art. 7 şi art. 8 LSC. Asociaţii sunt liberi însă să decidă că societatea se
constituie pentru o perioadă de timp nelimitată.
Dacă în actul constitutiv durata societăţii este limitată în timp şi dacă asociaţii
nu au decis prelungirea duratei societăţii, atunci trecerea timpului stabilit conduce
la dizolvarea societăţii, fără a mai fi necesară înscrierea dizolvării în registrul
comerţului şi publicarea ei în Monitorul Oficial. Asociaţii vor trebui însă să fie
consultaţi cu cel puţin trei luni înainte de expirarea duratei, cu privire la eventuala
prelungire a acesteia. Această obligaţie legală de consultare a asociaţilor revine
administratorilor societăţii sau membrilor directoratului şi reprezintă o măsură de
prevedere pe care legea o reglementează pentru a evita ca societatea să fie
dizolvată de plin drept, prin trecerea timpului stabilit pentru durata ei, din negli-
jenţă sau fără ca toţi asociaţii să fie atenţionaţi asupra expirării duratei societăţii.
Dacă, din anumite motive, administratorii sau, după caz, membrii directo-
ratului, nu au organizat sau refuză să organizeze consultarea, orice asociat se poate
adresa tribunalului competent teritorial pentru ca acesta să dispună efectuarea
consultării iar acesta va putea autoriza, prin încheiere, convocarea adunării
'Societăţi comerciale. Dizolvarea şi lichidarea 221

generale de către asociaţii sau acţionarii care au formulat cererea de autorizare a

consultării.'
Dacă la expirarea timpului stabilit pentru durata societăţii nu s-a îndeplinit
procedura de consultare, orice persoană interesată sau Oficiul Naţional at
Registrului Comerţului se va putea adresa tribunalului pentru constatarea dizolvării.
b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea
acestuia. Această cauză de dizolvare îmbracă, în fapt, două raţiuni distincte de
dizolvare a societăţii. Prima vizează imposibilitatea realizării obiectului societăţii,
imposibilitate survenită fie din cauze obiective (cauze tehnice, economice, conjun-
curale), fie din cauze subiective (lipsa finanţării, neînţelegeri între asociaţi sau
motive de altă natură); imposibilitatea realizării obiectului de activitate trebuie
constatată de adunarea generală prin hotărâre adoptată în condiţiile legale şi
statutare de cvorum şi voturi.
Cea de-a doua cauză de dizoivare este aplicabilă numai societăţilor comerciale
ce şi-au stabilit un obiect strict determinat, a cărui realizare reprezintă ţelul final al
societăţii. Şi aici dizolvarea va fi hotărâtă de adunarea generală, care are deschisă
şi alternativa modificării obiectului de activitate şi a continuării societăţii.
c) declararea nulităţii societăţii. Potrivit prevederilor art. 56 LSC, nulitatea
societăţii înmatriculate în registrul comerţului poate fi declarată de tribunal atunci
când nu s-au respectat anumite condiţii dc valabilă constituire a acesteia (lipsa
actului constitutiv, lipsa formei autentice, un obiect de activitate ilicit sau contrar
ordinii publice, lipsa încheierii |udecătoruiui-delegat pentru autorizarea înmatri-
culării, lipsa autorizării ¡egale prealabile, absenţa din actul constitutiv a unor
menţiuni obligatorii prevăzute de art. 7 şi art. 8 LSC, încălcarea dispoziţiilor legale
privind capitalul social minim, subscris şi vărsat, nerespectarea numărului minim
de asociaţi prevăzut de lege). Societatea declarată nulă încetează fără efect retroac-
tiv şi intră în lichidare la data când hotărârea de declarare a nulităţii a devenit
irevocabilă.
d) hotărârea adunării generale. Această cauză de dizolvare constituie o
expresie a naturii contractuale a societăţii, natură ce permite asociaţilor să decidă
ei înşişi, independent de orice alte raţiuni exterioare, momentul în care asocierea
lor ia sfârşit. Nu este, în sens propriu, o cauză de dizolvare - pentru că hotărârea
adunării generale este necesară şt pentru dizolvarea pe motive de imposibilitate de
realizare a obiectului de activitate sau pentru realizarea acestui obiect - dar
exprimă acceptul legiuitorului că, în iond, existenţa unei asemenea hotărâri este un
suficient temei pentru încetarea existenţei unei fiinţe juridice care s-a născut tot din
voinţa asociaţilor (aplicaţie a principiului mutuum consensus, mutuum disensus).

' în literatura juridica s-a susţinut şi opinia potrivit căreia procedura consultării s-ar
aplica numai societăţilor pe acţiuni, intrucât LSC arată că tribunalul poate dispune efec-
tuarea consultării în condiţiile art. 119 alin. (3) LSC, articol care priveşte convocarea
adunării generale a acţionarilor (C. Cucu, M. V. Gavriş, C. Bădoiu, C, Haraga, op. cit.,
p. 533). Nu împărtăşim această opinie, fiind evident, din perspectiva noastră, că trimiterea la
art. 119 alin. (3) LSC are în vedere doar conţinutul încheierii tribunalului (autorizarea
consultării, aprobarea ordinii de zi, stabilirea datei ţinerii adunării generale, indicarea
persoanei care, dintre asociaţi, va prezida adunarea).
222 Organizarea comerţului -S...

e) hotărârea tribunalului, ia cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice,

precum neînţelegerile grave dintre asociaţi 1 , care împiedică funcţionarea socie-
tăţii. Atunci când nu au survenit cauze legale de dizolvare sau atunci când există
divergenţe între asociaţi cu privire la îndeplinirea sau nu a condiţiilor dizolvării şi;
în consecinţă, adunarea generală nu poate lua o decizie valabilă privind dizol-
varea, oricare dintre asociaţi va putea încredinţa această decizie tribunalului.,
sesizându-l cu o cerere în dizolvare şi indicând motivele pe care se fundamentează
această cerere. Sfera motivelor temeinice nu este limitată numai la motivul menţio-
nat de legiuitor, cu titlu exemplificativ, ea putând cuprinde, de exemplu, ineficienta
activităţii societăţii, pierderea unei părţi din capital, suspendarea activităţii pentru o
perioadă îndelungată de timp, refuzul celorlalţi asociaţi de a participa la viata
socială etc. Pentru identitate de raţiune, dizolvarea se va produce pe data ia care
hotărârea tribunalului a ramas irevocabilă.
f) falimentul societăţii. Declanşarea stării de incapacitate de plată a societăţii
comerciale, dacă nu este remediată în condiţiile procedurii reorganizării judiciare,
conduce la administrarea procedurii falimentului, respectiv la lichidarea patri-
moniului societăţii în interesul creditorilor. în aceste condiţii, art. 107 alin. (2) din
Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei arată că prin hotărârea prin care
se decide intrarea în faliment, ludecătorul-sindic va pronunţa dizoivarea societăţii
debitoare.
g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii. în virtutea
principiului libertăţii contractuale, asociaţii pot determina prin actui constitutiv o
serie de situaţii care pot constitui cauze de dizolvare a societăţii.
Pe lângă aceste cauze generale de dizolvare enunţate de art. 227 LSC,
dizolvarea mai poate surveni şi ca o consecinţă colaterală a producerii unor
modificări structurale ale fiinţei societare - cum ar fi fuziunea sau divizarea
societăţii comerciale.

2.2. Forme. Din examinarea cauzelor de dizolvare menţionate mai sus, rezultă
că societatea comercială poate fi dizolvată de drept, prin voinţa asociaţilor sau prin
hotărâre judecătorească.
Dizolvarea de drept este prevăzută în situaţia expirării perioadei de timp
stabilită pentru durata societăţii. Atunci când acest termen s~a împlinit fără ca
asociaţii să fi decis şt să fi înscris în registrui comerţului prelungirea duratei socie-
tăţii, dizolvarea intervine de plin drept, prin efectul legii, instanţa fiind chemată
doar să constate dizolvarea şi nu să o pronunţe. Dizolvarea convenţională este cea
care se produce prin hotărârea asociaţilor. în cazul acestei forme de dizolvare, în
interesul continuării existenţei societăţii, legea acordă asociaţilor un termen de
graţie, care se întinde între data dizolvării şi data când se va fi făcut prima repartiţie
din activ, termen în care aceştia vor putea să revină asupra hotărârii de dizolvare,
în fine, societatea mai poate fi dizolvată pe calea unei hotărâri judecătoreşti

' Culpa unuia sau altuia dintre asociaţi în generarea acestor neînţelegeri este iipsită de
relevanţă, important fiind doar efectul disensiunilor, respectiv împiedicarea funcţionării
societăţii (l.C.C.]., Secţia comercială, decizia nr. 256 din 30 ianuarie 2008).
'Societăţi comerciale. Dizolvarea şi lichidarea 223

irevocabile, în condiţiile reglementate de art. 227 alin. (1) lit. e) LSC şi ale art. 237
din LSC.

Secţiunea 3. Cauze speciale de dizolvare

3.1. Cauze speciale - societatea pe acţiuni. Pe lângă situaţiile de dizolvare

enumerate în rândul cauzelor generale, societatea pe acţiuni se mai dizolvă în
situaţiile reglementate de art. 15324 şi art. 10 alin. (3) LSC şi anume:
- atunci când situaţiile financiare ale societăţii arată că, în urma unor pierderi,
activul net al societăţii s-a diminuat ia mai puţin de jumătate din valoarea capita-
lului social subscris şt când adunarea generală extraordinară optează pentru dizol-
varea societăţii, alternativele fiind reducerea capitalului social sau reconstituirea
activului net al societăţii până ia nivelul unei valori cei puţin egale cu jumătate din
capitalul social; în această situaţie, dizolvarea poate fi pronunţată şi de instanţa
competentă, fa cererea oricărei persoane interesate, dacă societatea nu a adoptat
nicio hotărâre cu privire la opţiunile menţionate mai sus; aceste dispoziţii se aplică
şi societăţii cu răspundere limitată.
- atunci când societatea are mai puţin de 2 acţionari pe o perioadă mai lungă
de 9 luni; în această situaţie, orice persoană interesată poate solicita instanţei dizol-
varea societăţii. Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a
hotărârii judecătoreşti de dizolvare, numărul minim de acţionari prevăzut de LSC
este reconstituit.
In opinia noastră, ca o cauză specială de dizolvare a societăţii pe acţiuni, LSC
ar fi trebuit să prevadă şi ipoteza reglementată la art. 10 alin. (2) şi anume aceea în
care capitalul social este redus sub minimul legai prevăzut de lege (90.000 lei},
fără ca valoarea sa să fie completată la un nivel cel puţin egal cu minimul legal,
prin adoptarea unei hotărâri de majorare de capital în acelaşi timp cu hotărârea de
reducere a capitalului. Potrivit legii, într-o asemenea situaţie, orice persoană intere-
sată se poate adresa instanţei pentru a cere dizolvarea societăţii, dar aceasta nu va
fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de
dizolvare, capitalul sociai este adus la valoarea minimuiui legal prevăzut de lege.

3.2. Cauze speciale - societatea în nume colectiv şi societatea cu răspundere

limitată. în societăţile constituite intuttu personae. elementul subiectiv este predo-
minant; de aceea, LSC reglementează, în cazul acestora, unele situaţii specifice de
dizolvare a societăţii, fundamentate pe ideea dezintegrării structurii asociative.
Astfel, societăţile în nume colectiv şi societăţile cu răspundere limitată se dizolvă
prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre
asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unui singur.
Falimentul şi incapacitatea unui asociat cu răspundere nelimitată constituie o
cauză de excludere a acestuia din societate lart. 222 alin. (1) lit. b) LSC], astfel
încât toate cauzeie enumerate mai sus sunt cauze care au ca etect reducerea efec-
tivului de asociaţi; atunci când prin survenirea acestor cauze, numărul asociaţilor
se reduce la unui singur, este evident că însăşi conceptul de societate, care implică
224 Organizarea comerţului -S...

pluralitatea de asociaţi, este aiectat, asttel încât dizolvarea societăţii este doar
consacrarea legală a disolutiei de fapt a structurii societare.
De ia reguia dizolvării enunţată mai sus, LSC stabileşte două excepţii:
(a) societatea nu se va dizolvă atunci când actul constitutiv cuprinde o clauză
validă, potrivit căreia, în caz de deces al unuia dintre asociaţi, aceasta poate să îşi
continue existenţa cu moştenitorii celui decedat. Această excepţie relevă şi mai
pregnant caracterul intuim personae al acestor societăţi, unde calitatea de asociat
nu poate fi dobândită prin simpia succesiune legală sau testamentară, în absenţa
acordului celorlalţi asociaţi. In acest sens, este de reţinut că, dacă în actul consti-
tutiv nu există clauză de continuare cu moştenitorii, societăţile de persoane şi
societatea cu răspundere limitată sunt obligate numai la plata părţii sociale către
succesori, conform ultimului bilanţ contabil aprobat. Credem că, în absenţa unei
asemenea clauze, cuprinsă în actul constitutiv ia momentul decesului care con-
duce ia reducerea numărului asociaţilor la unul singur, asociatul rămas singur ar
putea totuşi să producă modificarea actului constitutiv, în sensul continuării cu
moştenitorii, din moment ce el poate să producă şi reorganizarea societăţii în altă
tormă juridică la doua teză a art. 229 alin. (2) LSC!.
La societatea în nume colectiv, atunci când în actul constitutiv există clauză de
continuare cu moştenitorii şi prin aplicarea acesteia aportul la capitalul social
ajunge să aparţină mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar faţă de socie-
tate şi trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor
decurgând din acest aport (art. 83 LSC). La societatea cu răspundere limitată, în
cazul continuării cu moştenitorii, în cazul în care s-ar depăşi maximui legal de
asociaţi din cauza numărului succesorilor, aceştia vor fi obligaţi să desemneze un
număr de tituiari ce nu va depăşi maximul legal. lart. 202 alin. (4) LSC1
(b) societatea nu se va dizolva atunci când asociatul rămas singur hotărăşte
continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu
asociat unic. Generalitatea tormuiării arată că această soluţie este la dispoziţia
ambelor forme de societate, atât în nume colectiv cât şi cu răspundere limitată1.
în prima ipoteză, a societăţii în nume colectiv, modificarea produsă este o
transformare a formei juridice care nu dă naştere unui nou subiect de drept
(art. 205 LSC), în timp ce modificarea societăţii cu răspundere limitată, dintr-una cu
pluralitate de asociaţi într-una cu asociat unic, reprezintă o schimbare care se
produce în interiorul aceleaşi forme de societate.
In cazul societăţii cu răspundere limitată, acestor cauze li se adaugă şi cele
reglementate de art. 15324 LSC (aplicabile în temeiul normei de trimitere cuprinsă
în art. 228 LSC) şi anume atunci când situaţiile financiare ale societăţii arată că, în
urma unor pierderi, activul net al societăţii s-a diminuat la mai puţin de jumătate
din valoarea capitalului social subschs şi când adunarea generală extraordinară
optează pentru dizolvarea societăţii, alternativele fiind reducerea capitalului social
sau reconstituirea activului net aî societăţii până la nivelul unei vaiori cei puţin
egale cu |umătate din capitalul social; în această situaţie, dizolvarea poate fi

' în acest sens, C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 2737 din 23 octombrie 1997; in sens
contrar, a se vedea C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 1920/2002, în Pandecteie Române
nr. 1/2003, p. 83.
'Societăţi comerciale. Dizolvarea şi lichidarea 225

pronunţată şi de instanţa competentă, la cererea oricărei persoane interesate, dacă

societatea nu a adoptat mcio hotărâre cu privire la opţiunile menţionate mai sus.
Tot în privinţa societăţii cu răspundere limitată, să mai notăm că art. 14 alin. (3)
LSC stabileşte o altă cauză specială de dizolvare, constând în încălcarea interdicţiei
ca o societate cu răspundere limitată să aibă ca asociat unic o altă societate cu
răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană. încălcarea interdicţiei
permite statului prin Ministerul Finanţelor Publice, precum şi oricărei persoane
interesate să ceară dizolvarea pe cale judecătorească a unei societăţi constituită
astfel.

3.3. Cauze speciale - societăţile în comandită. Societăţile în comandită simplă

şi societăţile în comandită pe acţiuni se dizolvă şi ele prin falimentul, incapacita-
tea, excluderea, retragerea sau decesul singurului asociat comanditat sau coman-
ditar, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.
Specificul societăţii în comandită constă în faptul că structura asociativă cuprin-
de două tipuri de asociaţi: comanditaţi! şi comanditarii. în timp ce primii au o
răspundere nelimitată şi solidară, ceilalţi răspund numai în limita aportului subscris
ia formarea capitalului social. Această „simbioză" este esenţială pentru existenţa
comanditei; de aceea, fără a fi o condiţie explicită de existenţă, prezenţa în
structura asociativă a cel puţin unui asociat comanditar şi a cel puţin unui asociat
comanditat este imperios necesară pentru a justifica raţiunea existenţei acestei
torme de societate.
Pentru aceste motive, dispariţia - fizica sau juridică - a singurului comanditat
sau comanditar conduce la dizolvarea societăţii în comandită, ea nemaîndeplinind
condiţiile legale de existenţă; dizolvarea nu se va produce dacă există clauză de
continuare cu moştenitorii sau dacă asociatul rămas optează pentru continuarea
existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.
Legea reglementează ca o cauză de dizolvare a societăţii în comandită (simplă
sau pe acţiuni) doar situaţia în care, prin falimentul, incapacitatea, excluderea,
retragerea sau decesul singurului asociat comanditat sau comanditar, rămâne un
singur asociat sau acţionar. Legea nu reglementează, în schimb, drept o cauză de
dizolvare, situaţia în care, urmare dispariţiei singurului asociat comanditat sau
comanditar, rămân în societate mai mulţi reprezentanţi ai celeilalte categorii de
asociaţi.
Rezultă, per a contrano, că în această situaţie societatea în comandită îşi poate
continua existenţa, deşi lipsesc cu desăvârşire din structura sa fie asociaţii coman-
ditaţi, fie asociaţii comanditari. De lege ferenda, întrucât credem că o asemenea
soluţie contrazice ideea de societate în comandită, propunem ca, în situaţia
menţionată, societatea fie să se dizoive - nemaiîndeplinind condiţiile legale de
existenţă fie să se transforme în altă formă pentru care îndeplineşte condiţiile
legale de existenţă.
în această privinţă, credem că societăţile în comandită simplă sau pe acţiuni,
aflate în situaţia survenirii falimentului, incapacităţii, excluderii, retragerii sau
decesului singurului asociat comanditat sau comanditar, dar care au păstrat o
pluralitate de asociaţi, se vor putea transforma în societate în nume colectiv, în
226 Organizarea comerţului -S...

societate cu răspundere limitată sau în societate pe acţiuni, dacă întrunesc şi

cerinţele de capital minim prevăzute de lege, acolo unde este cazul.

3.4. Cauze speciale - ne regularităţi organice. Numărul extrem de mare al

societăţilor comerciale înregistrate după 1990 a condus şi la dezvoltarea unei pro-
blematici specifice, legate de o serie de neregularităţi survenite în viaţa acestora:
dispariţia fizică a unor asociaţi sau membri ai organelor de conducere, fictivitatea
sediului, încetarea, de tacîo, a activităţii societăţii, nedepunerea raportărilor finan-
ciare obligatorii, dezagregarea organică a societăţii şi altele asemenea.
De aceea, pentru a reacţiona în faţa abundenţei faptice a unor asemenea situa-
ţii, legiuitorul a statuat o serie de cauze speciale de dizolvare, care fac obiectul
reglementării art. 237 LSC şt anume:
a) Societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni. 0
asemenea cauză de dizolvare urmăreşte să prevină acele situaţii în care societatea,
privită ca entitate pundică, beneficiind de o organizare de sine stătătoare, s-a
descompus, rămânând doar o formă lipsită de conţinut. Este cazul acelor societăţi
în care organele statutare (consiliul de administraţie, consiliul de supraveghere sau
directoratul)' au fost, în tapt, descompletate sau desfiinţate şi care nu se mai pot
reuni, din cauza revocării unor membri, a dispariţiei altora sau a refuzului lor de a
mai participa la viaţa soctală. Astfel cum este formulată, cauza presupune
inexistenţa concomitentă a tuturor organelor statutare şi nu doar o descompletare
sau
b) Societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de Sa expirarea termenelor legale,
situaţiile financiare anuale sau alte acte care, potrivit legii, se depun ia oficiul
registrului comerţului. Această cauză de dizolvare reprezintă, în aceeaşi măsură o
sancţiune pentru societatea care nu îşi îndeplineşte obligaţiile profesionale
prevăzute de lege în sarcina comercianţilor. Ca orice sancţiune, ea are şt un rol
preventiv, urmărind a atrage atenţia societăţii asupra consecinţelor ignorării acestor
obligaţii legale.
c) societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori nu
îndeplineşte condiţiile referitoare îa sediu! social sau asociaţii au dispărui ori nu
au domiciliul cunoscut sau reşedinţa cunoscută 2 . Această cauză de dizolvare
vizează îndepărtarea din mediul economic a aşa numitelor societăţi fantomă, care
mai au doar o existenţă scriptică, fie din cauză că activitatea lor a încetat, fie
pentru că asociaţii nu mai pot fi contactaţi; această dizolvare-remediu urmăreşte să
complinească lipsa de interes a asociaţilor sau imposibilitatea acestora de a se
reuni pentru a decide dizolvarea societăţii. (2) Aceste dispoziţii nu sunt aplicabile
în cazul în care societatea a fost în inactivitate temporară; starea de inactivitate
temporară - o suspendare a funcţiunilor societăţii - trebuie anunţată organelor

' LSC nu mai ioioseşte în niciun alt articol noţiunea de „organe statutare", dar din
art 153il) rezuită că organele societăţii pe acţiuni ar fi consiliul de administraţie, consiliul de
supraveghere şi directoratul.
2 în condiţiile în care o societate este în inactivitate temporară anunţată, lipsa unui sediu

social actual pe durala inactivităţii nu constituie un motiv de dizolvare a acesteia, ia cererea

unui terţ (LCC.j., Secţia comercială, decizia civilă nr. 63/R din 25 ianuarie 2007).
'Societăţi comerciale. Dizolvarea şi lichidarea 227

fiscale şi se va înscrie în registrul comerţului, pentru a fi adusă, astfel, la cunoştinţa

terţilor'. Această stare nu echivalează cu un moratoriu al îndeplinirii obligaţiilor
asumate de societate; de aceea, înainte de a intra în această inactivitate temporară,
societatea trebuie închidă toate operaţiunile comerciale curente, să stingă sau să
regularizeze orice creanţe aie terţilor, iar în perioada de inactivitate să nu mai
desfăşoare nicio activitate comercială. Durata inactivităţii nu poate depăşi 3 ani de
ia data înregistrării ei în registrul comerţului.
d) societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii. Inflaţia -
uneori galopantă - care a caracterizat ultimul deceniu ai secolului trecut, a condus
la necesitatea reactualizării capitalului social minim al unor forme de societate
comercială - societatea cu răspundere limitată, societatea pe acţiuni şi societatea în
comandită pe acţiuni. Nerespectarea de către societatea comercială a obligaţiei de
a-şi reactualiza capitalul - prin completarea lui, până la minimul legal, într-un
anumit termen de gratie acordat de legiuitor, conduce ia dizolvarea societăţii.
în toate aceste cazuri, dizolvarea se pronunţă de tribunal, la cererea oricărei
persoane interesate, precum şi a Oficiului Naţional a! Registrului Comerţului.

Secţiiunea 4. Revocarea hotărârii

de dizolvare

Dizolvarea societăţii prin hotărâre a asociaţilor este permisă atunci când

dizolvarea are o natură exclusiv convenţională, în sensul că această decizie de
încetare a existenţei societăţii este luată pentru motive prevăzute în actul constitutiv
sau îmbrăţişate de adunarea generală, fără ca legea să impună o asemenea
hotărâre.
în asemenea condiţii, este rezonabilă şi conformă cu principiile care domină
spiritul LSC, de aplicare prioritară a aceior soluţii care prezervă şi protejează fiinţa
socială, posibilitatea oferită asociaţilor de a reveni asupra hotărârii de dizolvare,
atât timp cât nu s-a făcut nicio repartiţie din activ.
Dizolvarea înseamnă însă nu numai dispariţia persoanei juridice, dar are şi
semnificaţia rezilierii totaie a actului constitutiv, reziliere care poate să aibă
caracter convenţional, judiciar sau de drept. Din această perspectivă, revenirea
asupra hotărârii de dizolvare echivalează cu revocarea sau retractarea conven-
ţională a actuiui juridic prin care s-a produs rezilierea.
Hotărârea prin care se revine asupra dizolvării va putea fi luată, deci chiar şi
după începerea lichidării, cu condiţia ca patrimoniul societăţi să nu fi fost atectat
de repartiţii din activ, adică de distribuţii făcute către asociaţi. Hotărârea se ia cu

1 încetarea activităţii societăţii este o chestiune de fapt care trebuie dovedită de persoana

care solicită dizolvarea societăţii. înregistrarea la. direcţia generală a finanţelor publice a
rezultatelor financiare aferente mai multor ani consecutivi din care rezultă lipsa oricărei
activităţi comerciale dovedeşte încetarea activităţii şi justifică dizolvarea societăţii (Trib.
Bucureşti, Secţia comercială, sentinţa comerciala nr. 6797/2003, nepubiicata, în C. Cucu,
M.V. Cavnş, C. Bădoiu, C. Haraga... op. cit., p. 550).
228 Organizarea comerţului -S...

majoritatea cerută de lege pentru modificarea actului constitutiv, după forma

juridică a societăţii.
Revenirea asupra dizolvării ar putea însă să afecteze drepturile creditorilor
societăţii sau pe cele ale creditorilor personali ai asociaţilor societăţii; potrivit
dispoziţiilor art. 66 alin. (1) LSC, pe durata societăţii, creditorii asociatului pot să-şi
exercite drepturile lor numai asupra părţii din beneficiile cuvenite asociatului după
bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni prin
lichidare. în consecinţă, creditorii personali ai asociaţilor au interes direct în
dizolvarea societăţii, pentru a-şi putea fructifica creanţele asupra părţii ce revine
debitorului lor. De aceea, L S C permite acestora şi oricăror persoane interesate -
care probează un interes născut, direct, personal şi actual - să formuleze opoziţie
împotriva hotărârii de revenire asupra dizolvării, adresându-se tribunalului compe-
tent, în termen de 30 de zile de la data publicării respectivei hotărâri. Opoziţia se
depune la oficiul registrului comerţului care, în termen de 3 zile de la data depu-
nerii, o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti competente,
care va putea dispune şi suspendarea hotărârii.

Secţiunea 5. Publicitatea dizolvării

Dizoivarea societăţii comerciale nu constituie doar o simplă modificare a

actului constitutiv - ea reprezintă anunţul dispariţiei, în plan juridic, a unui subiect
de drept, care îşi păstrează personalitatea juridică numai pentru operaţiunile
lichidării. De aceea, dizoivarea este supusă c e l puţin rigorilor de publicitate cerute
pentru modificarea actului constitutiv - înregistrare în registrul comerţului şi
publicare în Monitorul Oficial.
Singura excepţie vizează situaţia în care dizoivarea se produce de drept, prin
împlinirea termenului pentru care a fost constituită societatea, c â n d data încetării
societăţii fiind publică şi cunoscută terţilor, d e o a r e c e este înscrisă în actul
constitutiv, nu mai este necesar să se aplice aceste măsuri de publicitate, conform
art. 232 alin. (1) LSC.' :
M a i rămân în discuţie doar situaţiile de dizolvare convenţională şi judiciară.
Atunci c â n d dizolvarea s-a produs prin hotărâre a asociaţilor, aceasta va fi depusă
la oficiul registrul comerţului în termen de 15 zile de la adoptare, spre înregistrare,
şi va fi trimisă, de acesta, spre publicare în Monitorul Oficial, pe cheltuiala socie-
tăţii. în opinia noastră, în cazul dizolvării nu se mai cere depunerea actului
constitutiv actualizat cu modificările aduse prin dizolvare (în sensul trimiterii pe
care art. 232 o f a c e la art. 204 LSC), întrucât dizolvarea antrenează mai mult decât

1 Potrivit art. 152 din Normele metodologice privind modul de ţinere a registrelor

comerţului, de efectuare a înregistrărilor şi de eliberare a informaţiilor, astfel cum au fost

aprobate prin Ordinul nr. 2594/C/2008 (M. Of. nr. 704 din 1 6 octombrie 2008), înregistrarea
dizolvării de drept a persoanei juridice se etectuează, la cerere sau din oficiu, în temeiul
unei hotărâri judecătoreşti irevocabile prin care se constată aceasta. în cazul dizolvării de
drept prevăzute de art. 227 alin. (1) lit. a) LSC, această hotărâre se pronunţă de judecătorul
delegat.
'Societăţi comerciale. Dizolvarea şi lichidarea 229

modificarea actului constitutiv, echivalând cu desfiinţarea acestuia, sub termenul

sau condiţia suspensivă a lichidării societăţii.
C â n d dizolvarea a fost pronunţată pe c a l e judecătorească, înscrierea şi publi-
carea se vor face în termen de 15 zile de la data la care hotărârea judecătorească a
devenit irevocabilă.

Secţiunea 6. Efeclele dizolvării

6.1. Efecte. D i z o l v a r e a societăţii, pentru cauzele prevăzute de art. 227-229

I S C , este urmată, inevitabil, de deschiderea procedurii lichidării, care are ca scop
realizarea activului, plata pasivului şi distribuirea rezultatului lichidării între
asociaţi.
Cu titlu de excepţie de la regulă, atunci când încetarea existenţei societăţii este
provocată de restructurări corporative, constând în operaţiuni de fuziune sau
divizare totală a societăţii comerciale sau în alte cazuri prevăzute de lege, dizol-
varea nu este urmată de lichidare, ci se materializează în transmiterea totală a
patrimoniului societăţii dizolvate către societatea sau societăţile beneficiare ale
fuziunii sau divizării.
D i n momentul dizolvării - respectiv din momentui expirării duratei societăţii, a
aprobării de către adunarea generală a hotărârii de dizolvare sau a pronunţării
hotărârii judecătoreşti de dizolvare - capacitatea juridică a societăţii se restrânge la
actele şi operaţi uni ie necesare lichidării. De altfel, personalitatea iuridică a
societăţii dizolvate subzistă numai până la încheierea lichidării şi numai pentru
operaţiunile lichidării. Acest moment al încheierii lichidării este, fără îndoială, cel
al radierii societăţii din registrul comerţului pentru că, potrivit prevederilor art. 235
alin. (3) I S C , transmiterea dreptului de proprietate, de la societate către asociaţi,
asupra bunurilor rămase după plata creditorilor, are ioc la data radierii societăţii
din registrul comerţului. înseamnă că, până la această dată bunurile sunt şi rămân
în patrimoniul societăţii, aceasta având încă personalitate juridică.
în consecinţă, persoanele care asigură conducerea societăţii c o m e r c i a l e -
administratorii, directorii sau membrii directoratului, potrivit formei societăţii şi
sistemului de administrare adoptat - se vor rezuma la gestionarea patrimomuiui
societăţii şi la finalizarea operaţiunilor în curs la data dizolvării.
Legea le interzice acestora să întreprindă noi operaţiuni; orice noi operaţiuni
atrag răspunderea personală şi solidară a acestor conducători. Nu este în cauză o
răspundere pentru prejudiciile aduse societăţii prin aceste noi operaţiuni ci este o
răspundere personală şi solidară pentru orice noi obligaţii create în n u m e l e şi pe
seama societăţii cu î n c ă l c a r e acestei interdicţii. Altfel spus, administratorii, direc-
torii sau membrii directoratului răspund pentru noile operaţiuni ca şi c u m ar fi
operaţiunile lor personale. în consecinţă, atât societatea cât şi orice persoană
interesată va putea invoca această răspundere pentru noile operaţiuni intervenite
după dizolvare.
230 Organizarea comeiţuluf~

6.2. Data producerii efectelor dizolvării. Dispoziţiile art. 233 LSC şi 244 LSC
conturează momentul în care se produc efectele dizolvării; se constată că soluţia
adoptată cu privire la acest moment este diferită după cum aceste efecte se referă la -ft
(a) raporturile dintre societate şi asociaţi ori dintre societate şi organele de con-
ducere sau (b) dintre societate şi terţi.
Dizolvarea societăţii prin expirarea duratei pentru care a fost înfiinţată produce
efecte, faţă de asociaţi, creditori sau orice persoană interesată de la data împlinirii -jă: ]
termenului fixat ca durată, fără a mai fi necesare alte formalităţi. 1
în cazul dizolvării convenţionale, aceasta produce efecte faţă de asociaţi şi faţă j
de organele de conducere, de la data adoptării hotărârii adunării generale. în J- j
schimb, faţă de terţi, efectele se produc numai după trecerea unui termen de 30 de
zile d e i a publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii de
dizolvare.
în cazul dizolvării judiciare, dizolvarea are efect faţă de asociaţi şi organele
societăţii de la data la care a fost declarată prin sentinţă judecătorească; faţă de terti
ea va produce efecte numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la
publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii judecătoreşti
irevocabile prin care se declara dizolvarea. ;
în societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu răspundere
limitată, asociaţii pot hotărî, odată cu dizolvarea, modul de lichidare a societăţii,
respectiv modalităţile de repartizare si lichidare a patrimoniului societăţii, fără a
mai numi un lichidator şi fără a mai parcurge etapeie lichidării prevăzute de Titlul
VII din LSC (Lichidarea societăţilor comerciale), cu condiţia stingerii integrale a
pasivului societăţii sau a regularizării iui în acord cu creditorii.
Dacă asociaţii nu întrunesc acordul unanim privind împărţirea, între ei, a
bunurilor societăţii rămase după stingerea creanţelor terţilor, atunci lichidarea
patrimoniului se va face potrivit regulilor stipulate de LSC privind procedura
lichidării societăţilor comerciale (Titlul VII). Dacă asociaţii convin, în unanimitate,
asupra împărţirii, între ei, a bunurilor rămase după plata creditorilor, dreptul de
proprietate asupra acestor bunuri se transmite de la societate la asociaţi numai pe
data radierii societăţii comerciale din registrul comerţului. Cum în structura acestor
bunuri se pot regăsi atât bunuri mobile cât şi imobile, oficiul registrului comerţului
va elibera fiecărui asociat un certificat constatator al dreptului de proprietate
asupra activelor distribuite, în baza căruia asociatul poate proceda la înscrierea
bunurilor imobile în cartea funciară.

6.3. Radierea fără lichidare. Art. 237 alin. (6) LSC arată că îa data rămânerii
irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizoivare, societatea comercială intră în
lichidare. Unul dintre primele etecte'ale deschiderii procedurii lichidării este numi-
rea lichidatorilor (art. 252 LSC). Atunci când asociaţii nu dau curs acestei obligaţii
legale în termen de 3 luni de la deschiderea lichidării - ipoteză toarte probabilă,
având în vedere numărul mare de societăţi dizolvate pentru că nu au organe statu-
tare, asociaţii au dispărut, nu au sediul cunoscut sau nu şi-au majorat capitalul -
judecătorul-delegat, la cererea oricărei persoane interesate va numi un lichidator
autorizat - un practician în reorganizare şi lichidare înscris pe lista Uniunii
'Societăţi comerciale. Dizolvarea şi lichidarea 231

Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă'. Această hotărâre de n u m i r e a lichida-

torului se c o m u n i c ă celui numit, se publică pe pagina de internet a O N R C şi se
afişează Sa sediui oficiului registrului comerţului în care este înregistrată societatea
dizolvată.
în lipsa unei asemenea cereri adresate, în termenul legal, de persoanele intere-
sate, societatea comercială va fi radiată din registrul comerţului, pe baza hotărârii
ludecătorului-deiegat, pronunţată la cererea O f i c i u l u i N a ţ i o n a l ai Registrului
Comerţului, cu citarea părţilor, conform dreptului comun. 2
î n c h e i e r e a judecătorului-delegat de radiere a societăţii c o m e r c i a l e - punct final
al existenţei acesteia - ar trebui să beneficieze de o maximă publicitate; într-
adevăr, ea se înregistrează în registrul comerţului, se publică pe pagina de internet
a Oficiului Naţional ai Registrului Comerţului şi se afişează la sediul oficiului
registrului comerţului. De asemenea, ea se comunică societăţii c o m e r c i a l e la sediul
social, Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală şi direcţiilor generale ale finan-
ţelor publice judeţene şt a municipiului Bucureşti. în m o d inexplicabil, ea nu se
publică şi în Monitorul Oficial, deşt este cel puţin la fel de importantă, ca sem-
nificaţie juridică, cu hotărârea de dizolvare.
în fine, ca punct terminai al reglementării dizolvării, LSC stabileşte că în cazul
în care radierea societăţii comerciale s-a făcut fără lichidare, în condiţiile descrise
mai sus, bunurile rămase din patrimoniul acesteia, revin asociaţilor; urmărind raţio-
namentul legiuitorului d e d u c e m că acesta nu iimitează, astfel, dreptul creditorilor
societăţii de a-şi urmări creanţele asupra succesorilor societăţii, respectiv asociaţii
care dobândesc bunurile rămase de pe urma defunctei societăţi.

Secţiunea 7. Lichidarea
societăţilor comerciale

7.1. N o ţ i u n e şi reguli. Lichidarea societăţii c o m e r c i a l e constituie faza finală a

procesului încetării existenţei acesteia; ea reprezintă un a n s a m b l u de operaţii şi
acte iuridice înfăptuite de lichidatorul desemnat, prin care se urmăreşte realizarea
activului, stingerea pasivului societăţii şi distribuţia rezultatului lichidării între
asociaţi. Această ultimă consecinţă a lichidării este firească, a v â n d în vedere că, în
concepţia L S C , dizolvarea şi lichidarea sunt operaţii care se fac în interesul aso-
ciaţilor.

1 Potrivit prevederilor arţ. 62 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006 privind

organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, publicata în M. Of. 944 din 22 noiembrie

2006, evidenţa acestor practicieni este organizată sub forma Tabloului practicienilor în
insolvenţă, numit Tabloul U N P I R .
7 Semnalăm o altă inadvertenţă de text - societatea „se radiază din oficiu din registrul

comerţului, prin încheiere a ludecătorului delegat, pronunţată la cererea Oficiului Naţional

al Registrului Comerţului" - potrivit Dicţionarului explicativ ai limbii române, din oficiu
înseamnă „în mod automat, în conformitate cu o dispoziţie data de o autoritate (şi nu la
cererea cuiva)"
232 Organizarea comerţului, S^-ţ

Pe toată durată lichidării, societatea îşi păstrează personalitatea juridică )

atectată, însă, numai nevoilor lichidării, ceea ce înseamnă că societatea nu va mai 1 j
putea angaja noi operaţii comerciale, care nu sunt necesare lichidării. ' j
Având în vedere faptul că operaţiile lichidării conduc în final la încetarea
personalităţii juridice a societăţii, deci la dispariţia unui subiect de drept, LSC
regiementează cu caracter imperativ unele reguli ale lichidării, care reprezintă tot
atâtea măsuri de protecţie ale intereselor terţilor;

7.1.1. Administrarea societăţii. Până ia preluarea funcţiei de către lichidatori,

administratorii îşi continuă mandatul încredinţat de societate, mandat care însă este
limitat la închiderea operaţiunilor în curs şi la acte de gestiune internă. în situaţia
depăşirii acestui mandat limitat, ei sunt răspunzători solidar pentru actele încheiate
şi acţiunile întreprinse.

7.1.2. Numirea lichidatorilor va fi înscrisă în registrul comerţului şi publicată în

Monitorul Oficial; actul de numire - hotărârea asociaţilor sau hotărârea judecă-
torească - va menţiona puterile încredinţate acestora. Numai după îndeplinirea
acestor formalităţi lichidatorii vor depune semnătura Ia registrul comerţului şi vor
putea să-şi exercite funcţia. De la data intrării în funcţie a lichidatorilor toate
acţiunile exercitate de societate sau împotriva societăţii vor fi făcute numai în
numele lichidatorilor sau împotriva acestora.

7.1.3. Informarea terţilor. Ca o măsură suplimentară de publicitate restrânsă,

toate acteie emanând de la societate vor trebui să menţioneze că societatea se află
în lichidare. în acest fel terţii sunt avertizaţi asupra stării societăţii, pentru a putea
evalua corect riscurile şi condiţiile încheierii unor acte juridice cu societatea aflată
în lichidare.

7.2. Lichidatorii. Lichidatorii pot fi atât persoane fizice, cât şî persoane juridice;
lichidatorii persoane fizice şi reprezentanţii lichidatorilor persoane juridice trebuie să
îndeplinească anumite condiţii profesionale, stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 86/2006 pentru organizarea activităţii practicienilor în insoivenţă.'
Pot avea calitatea de practician în insolvenţă persoanele fizice care (a) deţin
diplomă de studii de învăţământ superior de lungă durată în drept, ştiinţe econo-
mice sau inginerie, (b) au o experienţă în domeniul juridic sau economic de cei
puţin 3 ani de Ia data obţinerii diplomei de studii superioare de lungă durată şi (c)
nu se află într-una dintre situaţiile de nedemnitate prevăzute de lege tsunt vizate
persoanele condamnate irevocabil pentru anumite infracţiuni care afectează presti-
giul profesiei sau cărora li s-a interzis exercitarea acestei profesii, ca o pedeapsă
complementară). Dobândirea efectivă a calităţii de practician în insolvenţă se
realizează prin promovarea unui examen de admitere în profesie, organizat, în
condiţiile legii, de Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România.

1 Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006 a fost publicată în M. Of. nr. 944 din 2

noiembrie 2006 şi a tosl aprobată şi modificată prin Legea nr. 254/2007, publicată în M. Of.
nr. 507 din 30 iulie 2007.
'Societăţi comerciale. Dizolvarea şi lichidarea 233

Lichidatorii sunt investiţi cu atribuţii de gestionare şi reprezentare a societăţii

aflate în lichidare. în consecinţă, fiind nişte mandatari specializaţi, manageri de
criză ai societăţii, ei poartă aceeaşi răspundere ca şi administratorii societăţii. De
îndată ce intră în funcţie, au următoarele atribuţii principale:
(a) inventarierea bunurilor societăţii şt încheierea unui bilanţ care să constate
situaţia activului şi pasivului societăţii la începerea lichidării;
(b) primirea şi conservarea patrimoniului, registrelor şi actelor societăţii st
reprezentarea societăţii în orice acţiune sau operaţiune în interesul lichidării.
Lichidatorii vor putea să stea în judecată în numele societăţii, să execute şi să
termine operaţiunile legate de lichidare, să pună în vânzare bunurile societăţii, să
tacă tranzacţii, să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii.
(c) ţinerea evidenţei operaţiunilor lichidării, în ordinea datei lor. Lichidatorii îşi
îndeplinesc mandatul sub supravegherea cenzorilor societăţii, a căror misiune nu
încetează prin intrarea în lichidare.
Scopul activităţii lichidatorilor este să îndeplinească acele operaţiuni necesare
lichidării patrimoniului societăţii; de aceea, dacă întreprind noi operaţiuni, care nu
sunt necesare lichidării, ei răspund solidar şt personal pentru acoperirea oricărui
prejudiciu ocazionat pe această cale. Lichidatorilor li se interzice expres, sub
pedeapsa închisorii de la o lună ia un an, să facă plăţi asociaţilor, în contul sume-
lor ce li s-ar cuveni prin lichidare, înainte de achitarea creditorilor societăţii.

7,3. Finalizarea lichidării. Lichidatorii care constaiă că fondurile de care

dispune societatea nu sunt suficiente pentru a acoperi pasivul exigibil vor trebui să
ceară sumele necesare asociaţilor care răspund nelimitat sau celor care nu şi-au
efectuat integral vărsămintele datorate societăţii, Dacă lichidatorii au plătit cu banii
lor datoriile societăţii, ei nu se vor putea îndrepta împotriva acesteia pentru sume
mai mari decât cele ce aparţineau creditorilor plătiţi.
Durata maximă a lichidării este de 3 ani de ia data dizolvării, termen care se
poate prelungi cu cel rnuit 2 ani, pentru motive temeinice. După terminarea lichi-
dării, lichidatorii întocmesc bilanţul contabil de lichidare şi propun repartizarea
activul între asociaţi. împotriva bilanţului final orice asociat are un drept de
opoziţie, care se soiuţionează de instanţa competentă. în acest caz orice repartiţie
din activ se va face numai în condiţiile aprobate prin hotărârea irevocabilă care
soluţionează opoziţia,
Societăţile în lichidare pot fuziona sau pot fi divizate, iar asociaţii pot reveni
asupra hotărârii de dizolvare atât timp cât nu s-au făcut repartiţii din activul
societăţii. Lichidarea nu împiedică deschiderea procedurii de faliment împotriva
societăţii lart. 260 alin, (4) LSCj; rezultă, astfel, că o societate aflată în lichidare nu
va putea tace obiectul unei proceduri de reorganizare pe bază de plan, falimentul
fiind singura formă a procedurii insolvenţei aplicabilă într-o asemenea situaţie.
Cererea de deschidere a procedurii insolvenţei poate fi formulată atât de lichida-
torii care au constatat starea de insoivenţă (insuficienţa fondurilor băneşti necesare
pentru acoperirea pasivului) cât şi de creditorii societăţii aflate în lichidare.
După terminarea lichidării societatea se radiază din registrul comerţului,
moment în care societatea comercială îşi încetează existenţa.
 Capitolul Vii. Societăţi comerciale. Organizarea şi
funcţionarea societăţilor de persoane

Secţiunea 1. Categoria societăţilor

de persoane

Asttel cgm am văzut de|a, societăţile comerciale au fost clasificate în societăţi

de persoane şi societăţi de capital. Chiar dacă această clasificare nu este funda-
mentată pe o distincţie categorică - „căci nu există tip de societate comercială în
care să nu existe îmbinat elementul capitalist cu cei personal" 1 , este de netăgăduit
că există tipuri de societăţi în care elementul personal predomină, în timp ce altele
sunt constituite în considerarea capitalului pe care îl mobilizează.
Societăţile de persoane au un caracter „ intuitu personae", formându-se în
considerarea persoanei asociaţilor, determinante fiind deci cunoaşterea calităţilor
personale ale acestora şi încrederea reciprocă existentă între asociaţi. Din
perspectivă istorică, societăţile de persoane reprezintă primele forme ale societăţii
comerciale, societatea în nume colectiv precedând-o pe cea în comandită, aceasta
din urmă fiind însă, prima formă de societate care a dobândit personalitate juridica
{în Italia şi, ulterior în Franţa).
Caracteristica principală a societăţilor de persoane este aceea că asociaţii din
societatea în nume colectiv şi comandltaţii din societatea în comandită simplă:
răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. în consecinţă, creditorii
societăţii se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi, dacă societatea nu îşi
achită obligaţiile sociale în termen de cel mult 15 zile de la data punerii ei în
întârziere lart. 3 alin. (2) LSCl. Răspunderea acestor asociaţi are însă un caracter
subsidiar în raport cu răspunderea societăţii, care are un caracter principal; obli-
gaţiile sociale sunt garantate, în primul rând, cu patrimoniul societăţii care consti-
tuie gajul general al creditorilor.
Pe de altă parte, această dispoziţie legală se abate de la regula potrivit căreia
obligaţiile comerciale sunt exigibile de la data scadenţei, ior fără a fi necesară
punerea în întârziere, instituţie proprie dreptului civil. Raţiunea acestei puneri în
întârziere este aceea de a atrage atenţia societăţii şi asociaţilor ei cu privire la
intenţia creditorului de a se îndrepta şi împotriva asociaţilor cu răspundere neli-
mitată şi solidară; în acelaşi timp, punerea în întârziere este o condiţie prealabilă
pentru atragerea răspunderii acestor asociaţi.
Cele două forme ale societăţilor de persoane sunt societatea în nume colectiv
(Secţiunea II) şi societatea în comandită simplă (Secţiunea Iii).

1 l.L. Ceorgescu, op. cit., voi. I, p. 12.

Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 235

Secţiunea 2. Societatea Tn nume coiectiv

2.1. Specificul societăţii. Societatea în nume coiectiv este c e a mai simplă formă
de societate c o m e r c i a l ă : o societate de persoane, constituită în temeiul unor consi-
derente subiective, c u m ar fi aprecierea şi încrederea reciprocă, care guvernează
raporturile asociaţilor: este prototipul societăţii constituite mtuitu personae, unde
elementul afectiv - affectio societatis - este cel mai pregnant reprezentat.
în consecinţă, inexorabil fundamentată pe un c e r c restrâns de asociaţi, a v â n d o
răspundere nelimitată şi solidară pentru obligaţiile sociale, societatea în n u m e
coiectiv este una de tip închis, astfel încât cesiunea aportului social şi penetrarea
structurii societare din afară este restricţionată şi valabilă numai dacă a fost expres
permisă prin actul constitutiv. Pentru a sublinia acest regim juridic distinct al
răspunderii asociaţilor, firma societăţii în nume colectiv trebuie să cuprindă numele
a cei puţin unuia dintre asociaţi şi va fi însoţita de menţiunea „societate în nume
colectiv", scrisă în întregime (art. 32 din Legea nr. 26/1990).
Actui constitutiv al societăţii în nume colectiv constă doar în contractul de
societate lart. 5 alin. (1) LSC], întrucât iegiuitorui nu a considerat necesară încheie-
rea unui statut, act juridic dezvoltător al pactului societar, cu rol de regulament de
organizare şi funcţionare. Acesta se încheie în m o d obligatoriu în formă autentică,
solemnitate prevăzută ad validitatem, pentru a atrage atenţia asociaţilor asupra
consecinţelor răspunderii nelimitate şi solidare pe care şi-o asumă.
Societatea în n u m e coiectiv nu este supusă nici unei restricţii privind numărul
maxim de asociaţi şi nici în privinţa capitalului social minim; teoretic, ea ar putea fi
constituită şi cu un capital social de 1 leu, atât timp cât acest capital corespunde
necesităţilor de finanţare iniţială a activităţii societăţii.
Prin figura sa juridică modestă, prin răspunderea nelimitată şi solidară a
asociaţilor, prin liantul personal care stă la baza construcţiei ei, societatea în nume
coiectiv nu este destinată marilor proiecte comerciale, ci m a i degrabă unor
întreprinderi familiale cu o dezvoltare e c o n o m i c ă limitată. C h i a r d a c ă ar putea fi
structura gazdă ideală a unor micro-întreprinderi, prezenţa lor în peisajul de afaceri
este redusă, numărul societăţilor în nume colectiv, înmatriculate în Romania, fiind
infim.'

2.2. Constituirea capitaSuSul social. Asociaţii au obligaţia de a vărsa integral

aportul subscris la capital la data constituirii societăţii sau la majorarea acestuia.
Asociaţii în societatea în n u m e colectiv se pot obliga la prestaţii în m u n c ă , cu titlu
de aport sociai. în schimbul acestui aport, asociaţii au dreptul să participe, potrivit
actului constitutiv, la împărţirea beneficiilor şi a activului social, rămânând, totodată,
obligaţi să participe la pierderi. Acest aport nu poate, însă, constitui o contribuţie
valabilă la formarea sau Sa majorarea capitalului social lart. 16 alin. (5) LSC1.

1 La sfârşitul anului 2005, coniorm Sintezei statistice a datelor din registrul centrai al

comerţului la data de 31.12,2005, din numărul total al societăţilor comerciale înmatriculate

tl .420.783) doar 32.641 erau societăţi în nume colectiv, reprezentând un procent ele 2,29%.
236 Organizarea comerţului -S...

Potrivit prevederilor art. 16 asociaţii pot aduce la constituirea capitalului socie-

tăţii în nume colectiv şi aporturi în creanţe, care vor avea regimul juridic al aportu-
rilor în natură. Creanţele, fiind drepturi personale în virtutea cărora creditorul poate
pretinde debitorului sa dea, să tacă sau sa nu tacă ceva, pot fi aduse ca aport
numai dacă pot fi evaluabile din punct de vedere economic şi sunt vărsate prin
transferarea drepturilor corespunzătoare. Aportul în creanţe se materializează, deci,
într-o cesiune de drepturi în care societatea, în loc să plătească preţul, alocă
subscri¡torului părţi de interes reprezentând o participare la capital, participare din
care decurg o serie de alte drepturi societare.
Dacă asociatul transmite o creanţă, el nu este liberat de obligaţia de aport decât
atunci când societatea a obţinut plata sumei reprezentând echivalentul valorii
pentru care au tost transmise creanţele. El se plasează în poziţia unui garant al
îndeplinirii de către debitorul cedat a obligaţiei de plată şi are o răspundere
subsidiară, putând invoca beneficiul discuţiunii, întrucât societatea trebuie să îl
urmărească, mai întâi, pe debitorul cedat.
Aceste consecinţe ale nerealizării creanţei aduse ca aport conturează o
răspundere subsidiară a subscriitorului, care, dacă plata nu s-a putut obţine nici
prin urmărirea şi executarea debitorului cedat, răspunde pentru daune, pentru
suma datorată şi pentru dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor şi până la
realizarea plăţii. în opinia noastră, asociatul care a adus o creanţă ca aport va
răspunde nu numai în situaţia în care plata nu s-a putut obţine pnn urmărirea
debitorului cedat, ci şi atunci când plata s-a obţinut cu întârziere. Astfel, în această
din urmă situaţie, asociatul răspunde pentru daune şi dobânda legală şi în cazul în
care, plata fiind făcută de debitorul cedat cu întârziere, societatea nu a obţinut
aceste daune şi dobânzi prin urmărirea debitorului.

2.3. Organizarea societăţii. Adunarea asociaţilor. LSC nu reglementează o

formă specifică de organizare a exprimării votnţei asociaţilor societăţii în nume
colectiv, cum ar fi cadrul unei adunări a asociaţilor, deşi modul în care aceştia îşi
iac simţită prezenţa în viaţa societăţii sugerează că ei se comportă ca un organ
suprem al societăţii, cu atribuţii deliberative'. în repetate rânduri, LSC arată că
asociaţii vor lua decizii privind aprobarea situaţiilor financiare anuale, soluţionarea
divergenţelor între administratori, numirea sau revocarea acestora ori pornirea
acţiunii împotriva acestora. De aceea, nu este impropriu să ne referim la structura
în care se iau deciziile asociaţilor societăţii în nume colectiv ca la adunarea
asociaţilor.
Luarea deciziilor asociaţilor în societatea în nume colectiv necesită fie unani-
mitatea voturilor asociaţilor, fie votul asociaţilor reprezentând majoritatea capita-
lului social. Unanimitatea este cerută pentru modificarea actului constitutiv sau
pentru revocarea ori modificarea limitelor puterilor acordate unui administrator
numit prin actul constitutiv lart, 77 alin. (2) LSC1. în ceea ce priveşte unanimitatea

1 în dreptui francez este prevăzută obligaţia asociaţilor societăţii în nume colectiv

de a se reuni într-o adunare pentru a aproba situaţiile financiare anuale - art. L. 16 alin. (1);
art. L. 221-7 alin. (1) C. com.
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 237

asociaţilor., aceasta cunoaşte şi o formă relativă, atunci c â n d legea cere acordul

„celorlalţi asociaţi" (art. 78, art. 80 şi art. 82 LSC).
Votul asociaţilor reprezentând majoritatea capitalului social este cerut pentru
numirea şi revocarea administratorilor, soluţionarea divergenţelor dintre admi-
nistratorii cărora actul constitutiv le dispune să lucreze împreună (art. 76 LSC) sau a
opoziţiei unui administrator la realizarea unei operaţiuni ce depăşeşte limitele
obişnuite ale comerţului societăţii (art. 78 LSC), precum şi pentru aprobarea
situaţiei financiare a n u a l e şi pentru deciziile referitoare la introducerea acţiunii în
răspundere împotriva administratorilor (alt. 86 LSC).
Această adunare a asociaţilor va decide, deci, cu votul ceior care reprezintă
majoritatea absolută a capitalului social, cărora dintre asociaţi le încredinţează
sarcina de a administra societatea şi le va fixa puterile, durata însărcinării şi -
spune legea - eventuala lor remuneraţie.' Tot astfel, ei vor putea decide asupra
revocării administratorilor sau cu privire la limitarea puterilor acordate acestora.
D a c ă administratorul a fost numit prin actul constitutiv, care i-a fixat şi puterile
şi durata mandatului, orice hotărâre privind revocarea sau modificarea duratei sau
limitelor mandatului nu va putea fi luată decât cu unanimitatea voturilor asocia-
ţilor, întrucât va reprezenta o modificare a aciului constitutiv. întrucât L S C nu
stabileşte alte condiţii de c v o r u m şi voturi pentru modificarea actului constitutiv,
singura soluţie aplicabilă este aceea a unanimităţii asociaţilor. 2
Art. 86 din L S C cuprinde încă un argument în plus că asociaţii societăţii în
nume colectiv d e c i d asupra chestiunilor importante care privesc viaţa societăţii în
cadru! unui organism deliberativ, în care ei îşi exprimă voinţa prin mecanismul
votului. Astfel ei aprobă anumite acte şi acţiuni prin vot, ceea ce presupune organi-
zarea unei întruniri şi adoptarea unor hotărâri, pe baza unei agende prestabilite, cu
o anumită majoritate sau, după caz, cu unanimitate de voturi.
De altfel, potrivit art. 204 LSC, actul constitutiv poate fi modificat prin hotărârea
adunării generale; întrucât această dispoziţie este aplicabilă tuturor formelor de
societate şi c u m hotărârea unei asemenea adunări este actul modificator care
trebuie înregistrat în registrul comerţului, este evident că asociaţii societăţii în nume
coiectiv îşi exprimă şi ei voinţa în cadrul unei asemenea adunări. O asemenea con-
cluzie se poate sprijini şi pe argumentele de text furnizate de art. 1 85 L S C , care se
aplică şi formalităţilor de publicitate a declaraţiilor financiare a n u a l e aie societăţii
în n u m e colectiv. Prevederile acestui articol fac trimitere explicită ia procesul
verbal a! adunării generaie şi la un termen care curge de Sa data adunării generale,
astfel încât existenţa unei adunări a asociaţilor societăţii în n u m e colectiv este nu
numai o realitate de fapt, ci şi una juridică.

' întrucât administratorii societăţii în nume coiectiv sunt mandatari însărcinaţi cu tratarea
unor atacen comerciale şi cum mandatul comercial nu se prezumă a ii gratuit, remunerarea
acestora trebuie să fie regula, şi nu excepţia, astfel încât formula „eventuala lor remuneraţie"
nu este tocmai fericit aleasă.
2 în acelaşi sens, S. Davici, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, CIi. Piperea, op. cit.,

p. 252, care citează şi jurisprudenţa relevanta (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 4109/1998.
in Buletinul Jurisprudenţei 1998, p. 317-319).
238 Organizarea comerţului -S...

2.4. Organizarea societăţii. Administrarea societăţii. Administratorii societăţii

comerciale în nume colectiv sunt supuşi regimului general al obligaţiilor şi
răspunderilor ce le revin acestora, potrivit prevederilor art. 72 LSC. Ei provenind în
mod exclusiv dintre asociaţii societăţii, sunt învestiţi cu încrederea şi aprecierea
celorlalţi asociaţi astfel încât, în mod natural, ei exercită ambele categorii de
atribuţii ce revin administratorilor: au şi răspunderea gestiunii patrimoniului socie-
tăţii dar şi dreptul de a reprezenta societatea, prin încheierea de acte juridice care
să o angajeze în mod legal în raporturile cu terţii dar şi în celelalte ipostaze ale
reprezentării.
Actul constitutiv poate limita acest drept de reprezentare, fie acordându-l numai
unora dintre administratorii societăţii, fie impunându-le să lucreze împreună ca o
condiţie de valabilitate a reprezentării (semnătură conjunctă), fie restricţionând
puterile de reprezentare la anumite acte sau anumite valori patrimoniale.
Având o structură organizatorică de mici dimensiuni şi proiecte economice de
amploare redusă, societatea în nume colectiv se bazează pe munca în comun a
asociaţilor, care, de regulă, au şi calitatea de administratori. De aceea, este normal
ca regula dominantă să fie cea a unanimităţii, construcţia societară fiind prea
omogenă pentru a admite diversitatea proprie marilor societăţi de capitaluri.
Acolo unde există o pluralitate de administratori, aceştia pot fi chemaţi să
lucreze împreună, pentru că astfel se dă satisfacţie intereselor asociaţilor de a
participa la întreaga activitate a societăţii; această obligaţie a administratorilor de a
lucra împreună ar putea fi un corolar ai răspunderii nelimitate şi solidare a
asociaţilor, pentru că ar fi inechitabil ca fiecare asociat să răspundă cu întregul său
patrimoniu, în timp ce conducerea societăţii să fie încredinţată unor asociaţi care
să lucreze separat, individual.
Dacă actui constitutiv dispune ca administratorii să lucreze împreună, aceştia
vor lua decizii împreună, lucrând ca un organ deliberativ, care ia decizii prin vot.
Legea cere ca orice decizie a acestor administratori să fie luată în unanimitate,
cerinţă care este restrictivă şi poate produce blocaje în mecanismul decizional. De
aceea, atunci când administratorii nu pot întruni unanimitatea cu privire la o
anumită problemă, soluţionarea acesteia devine, în mod automat, de resortul
asociaţilor, care vor decide prin votul celor care reprezintă majoritatea absolută a
capitalului social. 1
în mod excepţional, potrivit art. 78 LSC, administratorii care sunt obligaţi prin
actul constitutiv să lucreze împreună pot lua hotărâri sau pot încheia acte juridice
şi singur, cu condiţia să fie îndeplinite următoarele cerinţe:

' Noţiunea de majoritate absolută (număr de voturi egal cu cel puţin Jumătate plus unu
din total) primeşte semnificaţii doar prin raportare la noţiunea de majoritate relativă
(numărul cel mai mare de voturi obţinut de cineva sau de o propunere în raport cu voturile
obţinute de fiecare din ceilalţi candidaţi sau dintre celelalte propuneri supuse votuiui) sau
majoritate calificată (număr de voturi exprimând un procent superior celui de cel puţin
jumătate plus unul din total, cerut expres de lege). Altfel, credem şi noi, alături de alţi autori,
că noţiunile de majoritate absolută a capitalului şi majoritate a capitalului sunt echivalente;
în acest sens, a se vedea O. Căpăţînă, op. cit., p. 303.
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 239

. problema asupra căreia urmează să se pronunţe administratorii sa aibă

caracter urgent, în sensul că amânarea unei decizii sau a încheierii actului este
imposibilă, fără a produce consecinţe grave pentru societate;
- neîndeplinirea actului să c a u z e z e o pagubă mare societăţii; este evident că,
aici, administratorul trebuie să evalueze riscurile neîndeplinirii actului şi potenţialul
dăunător al inactivităţii sale;
- ceilalţi administratori să se afle în imposibilitate de a lua parte ia administraţie;
chiar d a c ă această imposibilitate poate fi momentană, ea trebuie să fie absolută, în
sensul că nu poate fi surmontată, nepermiţând prezenţa administratorului lipsă la
deliberări si neputând suplini absenţa acestuia prin nici un m i j l o c de c o m u n i c a ţ i e
la distanţă;
- actul să fie îndeplinit cu loialitate, pe baza unor informaţii a d e c v a t e şi cu
încredinţarea că el serveşte intereselor societăţii.
în caz de neîntrunire cumulativă a acestor cerinţe, administratorul rămâne răs-
punzător personal pentru orice prejudiciu cauzat prin îndeplinirea actului, pentru
motivele enumerate de art. 73 alin. (1) lit. e): neîndeplinirea strictă a îndatoririlor
pe care legea şi actul constitutiv i le impun, de asemenea, nerespectarea obligaţiei
de înştiinţare şi de abţinere de la încheierii unei operaţii c o m e r c i a l e neobişnuite, în
lipsa acordului celorlalţi administratori sau a asociaţilor reprezentând majoritatea
absolută a capitalului social, atrage răspunderea administratorului aflat în culpă,
care va trebui să suporte pierderile ce ar rezulta din aceasta.
Operaţiunea astfel încheiată, ignorând opoziţia celorlalţi administratori, este
valabilă faţă de terţi, dacă acestora nu li sa va fi c o m u n i c a t existenţa acestei
opoziţii. De altfei, adăugăm noi, ea este valabilă, în aceleaşi condiţii, şi faţă de
societate, c a r e potrivit art. 55 LSC, este vaiabil angajată, în raporturile cu terţii, prin
actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate ai
societăţii, în afară de cazul în care ea dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în
împrei urări le date, trebuiau să cunoască depăşirea acestuia ori c â n d actele astfel
încheiate depăşesc limitele puterilor prevăzute de lege pentru organele respective.

2.5. D r e p t u r i l e asociaţilor. A c c e s u l la fondurile societăţii. Situaţia particulară a

societăţii în n u m e colectiv, dominată de personalitatea asociaţilor şi de legături
cvasifamiliale, este cel mai bine reflectată de permisivitatea L S C , care îngăduie
asociaţilor libertăţi de negândit în cazul unei societăţi de capitaluri (art. 80 şi 81).
Astfel, actul constitutiv poate îngădui ca asociaţii să ¡a a n u m i t e sume pentru
cheltuielile lor personale. Acestea pot fi privite ca un avans asupra dividendelor
cuvenite acestora şi ar trebui să fie regularizate ia sfârşitul fiecărui exerciţiu
financiar.
De asemenea, asociaţii pot lua din fondurile societăţii a n u m i t e sume pentru a
acoperi cheltuielile făcute sau pentru a plăti cheltuielile ce urmează a le tace în
interesul societăţii.
M a i mult chiar, din interpretarea per a contrano a dispoziţiilor art. 80 L S C ,
rezultă ca, dacă au consimţământul celorlalţi asociaţi, asociaţii societăţii în n u m e
colectiv pot întrebuinţa capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosui lor sau
în acela al unei alte persoane.
240 Organizarea comerţului -S...

Asociaţii care încalcă dispoziţiile actului constitutiv privind limitele sumelor pe

care le pot lua din fondurile societăţii - fie pentru cheltuielile lor particulare, îie
pentru cheltuielile societăţii, sunt răspunzători să întoarcă societăţii sumele luate în
plus şi să suporte daunele eventuale pe care le-ar fi cauzat societăţii. Dacă utili-
zează bunurile sau creditul societăţii în folos personal sau al unei alte persoane,
fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi, ei rămân obligaţi să transfere socie-
tăţii beneficiile ce au rezultat din operaţiile comerciale astfel realizate şi/sau, după
caz, să repare prejudiciul cauzat societăţii prin actele sau operaţiunile realizate
prin utilizarea bunurilor sau creditorului societăţii, fără acordul celorlalţi asociaţi.
încălcarea dispoziţiilor art 80 I S C constituie şi o cauză de excludere a aso-
ciaţilor societăţii în nume colectiv. Dacă ia o asemenea decizie, cu unanimitatea
voturilor celorlalţi asociaţi, societatea se va adresa, în acest scop, instanţei
competente, devenind aplicabile dispoziţiile art. 222 şi urm. USC.

2.6. Drepturile asociaţilor. Cesiunea părţilor de capital. în principiu, aportul la

capital adus de asociaţii societăţii în nume colectiv este incesibil. Cauza este
răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor acestei societăţi şi caracterul intuitu
personae al societăţii, ambele caracteristici care estompează semnificaţia valorii
aportului social, în favoarea angajamentelor deosebit de puternice asumate de
asociaţi prin constituirea societăţii în nume colectiv.
într-adevăr, pentru terţi, mărimea capitalului social este mai puţin reievantă atât
timp cât ei îşi pot îndestula creanţele pe seama averii asociaţilor; cu alte cuvinte, la
societatea în nume colectiv limita de credibilitate este fixată nu de mărimea
capitalului, ci de mărimea patrimoniului asociaţilor. Ori dacă cesiunea se face faţă
de un asociat, mărimea valorilor patrimoniale care garantează obligaţiile sociale
scade; dacă cesiunea se face faţă de un terţ, această valoare fluctuează şi ea, în
plus sau în minus, cu efecte favorabile sau defavorabile pentru credibilitatea
societăţii.
Pe de altă parte, pentru asociaţi ca şi pentru terţi, cesiunea părţii de capitai
înseamnă modificarea structurii societare în considerarea căreia au fondat
societatea, iar - în cazul cesiunii faţă de un terţ - primirea unui nou asociat, alături
de care vor răspunde solidar şi nelimitat, este o decizie pe care asociaţii o acceptă
cu reticentă.
De aceea, cesiunea aportului la capitai este posibilă numai dacă a fost permisă
prin actui constitutiv, indiferent că se tace faţă de asociaţi sau faţă de terţi. Ea se
realizează în condiţiile dreptului civil, printr-o convenţie de cesiune, semnată de
cedent şi cesionar şi care se notifică debitorului cedat - societatea în nume colec-
tiv. Dacă actul constitutiv nu prevede alte condiţii în care este permisă cesiunea,
atunci ea va fi posibilă numai cu acordul celorlalţi asociaţi, pentru că reprezintă o
modificare a actului constitutiv, supusă regulii unanimităţii. Hotărârea adunării
care a aprobat cesiunea constituie actul modificator al actului constitutiv, care se
depune, pentru înregistrare, la oficiui registrului comerţului, împreună cu actul
constitutiv actualizat.
Cesiunea aportului produce efectul încetării calităţii de asociat a cedentului şi,
corelativ acestei încetări, pe cel al măririi participării cesionarului sau, după caz, al
dobândirii calităţii de asociat de către cesionar. Cu toate acestea, cedentul nu este
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 241

pe deplin eliberat de consecinţele deţinerii calităţii de asociat, pe data încheierii

cesiunii; L S C dispune că acesta mai rămâne legat atât faţă de societate cât şi tată de
terţi.
Faţă de societate, cesiunea nu îl liberează pe cedent de obligaţia de a vărsa
integral aportul subscris („c/e ceea ce mai datorează din aportul său la capital").
Ştiind că art. 9' L S C dispune cu titlu imperativ ca asociaţii societăţii în n u m e colec-
tiv să verse integral capitalul social la constituire şi că cererea de înmatriculare a
acestei societăţi trebuie să fie însoţită de dovada efectuării vărsăminteior în
condiţiile actului constitutiv (art. 36 alin. (2) LSC), această dispoziţie pare a fi lipsită
de obiect. Ea poate avea o semnificaţie pozitivă doar atunci c â n d cedentu! ar fi
adus ca aport o creanţă care nu a fost liberată, în condiţiile art. 84 LSC, până la
data cesiunii. D a r , atunci, exprimarea legală este improprie, pentru că un aseme-
nea asociat şi-a vărsat integral aportul pe data transmiterii creanţei, astfel încât nu
mai „datorează din aportul său la capital"; în schimb, în calitate de garant, faţă de
societate, ai debitorului cedat al creanţei transmise ca aport, el va trebui să plă-
tească daune, suma datorată şi dobânzi legale dacă societatea nu a obţinut piaţa la
scadenţă.
Faţă de terţi, L S C arată că cedentul rămâne răspunzător potrivit art. 225, care
reglementează situaţia asociatului exclus, situaţie diferită de cea a asociatului
cedent. De aceea, c r e d e m că limitele în care urmează a se face aplicarea răspun-
derii art. 225 L S C sunt următoarele:
- cedentul rămâne obligat pentru operaţiunile făcute de societate, până în ziua
înregistrării cesiunii şi respectiv a actuiui modificator al actului constitutiv în
registrul comerţului.
- dacă, în momentul cesiunii, sunt operaţiuni în curs de executare, răspunderea
pentru consecinţele acestora, revine cesionarului şi celorlalţi asociaţi, care
garantează obligaţiile sociale cu răspunderea lor nelimitată şi solidară.
De lege ferenda, propunem ca art. 87 L S C să determine printr-o reglementare
proprie consecinţele cesiunii aportului la capital şi să e l i m i n e trimiterea ia art. 225
LSC, care este improprie.

2.7. D r e p t u r i l e asociaţilor. Retragerea din societate. Art. 87 alin. (4) L S C arată

că atunci c â n d actui constitutiv prevede cazurile de retragere, d e v i n aplicabile
prevederile art. 225 şi 229 LSC. Art. 225 LSC reglementează răspunderea asocia-
tului exclus faţă de terţi şi faţă de societate iar art. 229 L S C prevede, drept cauză de
dizolvare a societăţii, retragerea unui asociat, când astfel numărul asociaţilor s-a
redus la unul singur.
Este de menţionat că L S C cuprinde un articol (arî. 226) care reglementează, în
mod expres, cazurile în care un asociat al societăţii în n u m e colectiv se poate
retrage din societate precum şi consecinţele retragerii.
D i n coroborarea tuturor acestor articole rezultă că atunci c â n d un asociat se
retrage din societatea în n u m e colectiv, pentru una dintre c a u z e l e reglementate de
actul constitutiv, următoarele consecinţe se produc:
- asociatul retras rămâne obligat pentru operaţiunile făcute de societate, până în
ziua înregistrării hotărârii care aprobă retragerea în registrul comerţului lart. 225
alin. (1) LSCI.
242 Organizarea comerţului -S...

- dacă, în momentul retragerii, sunt operaţiuni în curs de executare, asociatul

retras este obligat să suporte consecinţele şi nu-şi va putea retrage partea ce i se
cuvine decât după terminarea acelor operaţiuni lart. 225 alin. (2) LSCi.
- drepturile cuvenite asociatului retras se stabilesc prin acordul asociaţilor ori de
un expert desemnat de aceştia sau, în caz de neînţelegere, de tribunal (art. 226
alin. (3) LSC).
- dacă, urmare retragerii unui asociat, numărul asociaţilor s-a redus la unul
singur, societatea se va dizolva; se exceptează căzui când în actul constitutiv există
clauză de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte conti-
nuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat
unic.
Art. 87 alin. (4) LSC se află, totuşi, în contradicţie cu dispoziţiile art. 226 LSC.,
prin aceea că impune asociatului care se retrage din societatea în nume colectiv, în
unul din cazurile reglementate de actul constitutiv, o situaţie mai grea decât a
aceluia care se retrage ca urmare a acordului părţilor sau prin efectul unei hotărâri
judecătoreşti. Această opţiune a legiuitorului nu are nici o justificare plauzibilă,
motiv pentru care, de lege ferenda, credem că alin. (4) al art. 87 LSC este şi inutil şi
contuziv şi ar trebui să fie abrogat.

2.8. Obligaţiile asociaţilor. Soluţionarea conflictului de interese. Conflictul de

interese, adică situaţia în care interesele personale aie asociaţilor intră în coliziune
şi prevalează asupra celor de grup, este una dintre cauzele principale ale
destrămării structurii societare. Momentul în care un asociat întrezăreşte un profit
personal mai mare, lucrând împotriva intereseior societăţii, decât profitul ce îi
revine în calitate de asociat, este un moment sensibil în existenţa societăţii şi poate
conduce la estomparea affecîio societatis, în beneficiul afirmării intereselor
personale.
De aceea, legea - acordând prioritate intereselor societăţii - restrânge şi
sancţionează manifestarea conflictului de interese, impunând asociaţilor să declare
acest conflict sau, cel puţin, atunci când acesta există, să se abţină de ia orice
intervenţie în mecanismul decizional. Conflictul de interese apare şi se manifestă
cu privire la o operaţiune determinată - cum ar fi o vânzare de mărfuri sau o
prestare de servicii - în care unui dintre asociaţi are, direct sau indirect, interese
contrare celor ale societăţii. Aceste interese contrare pot fi personale, pe cont
propriu, sau pot fi ale unui terţ, pentru care asociatul acţionează ca mandatar,
comisionar, agent sau în altă postură juridică de intermediere.
Pentru a evita efectele nefaste ale manifestării unui asemenea conflict de
interese, LSC interzice asociaţilor afiaţi într-o asemenea situaţie să ia parte la
deliberările sau deciziile care privesc respectiva operaţiune. Având în vedere că, în
situaţia societăţii în nume colectiv, unii dintre asociaţii acesteia sunt şi
administratori, deliberările şi deciziile ia care se referă textul legai implică, fără
dubiu, atât adunările asociaţilor cât şi cele ale administratorilor care sunt obligaţi,
prin actul constitutiv, să lucreze împreună.
Existenţa conflictului de interese este o chestiune de tapt, a cărui prezenţă
trebuie apreciată de asociatul interesat şi, pe urmă, de ceilalţi asociaţi care iau
parte la deliberări sau decizii. Exacerbarea anumitor situaţii şi încadrarea lor în
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 243

sfera conflictului de interese poate c o n d u c e la blocarea m e c a n i s m u l u i decizional;

de aceea, legea a introdus două corective în ceea ce priveşte aplicarea regulii
conflictului de interese: (a) asociatul care a votat în prezenţa unor interese contrare
răspunde numai d a c ă , fără votul sau nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută şi (b)
asociatul interesat este ţinut răspunzător numai dacă prin participarea sa la
deliberările sau deciziile luate în operaţiunea respectivă, s-a produs o pagubă
societăţii, care prin abţinerea sa ar fi fost evitată.

2.9. O b l i g a ţ i i l e asociaţilor. Obligaţia de neconcurenţă. Societatea în n u m e

colectiv nu este ce a mai bine echipată formă de societate pentru a tace faţă
concurenţei. De regulă, ea este o structură societară modestă, destinată unor
operaţiuni de mică anvergură e c o n o m i c ă , bazându-se mai puţin pe personalul
societăţii şi mai mult pe asociaţii acesteia. în fapt, asociaţii societăţii, care au
acceptat răspunderea nelimitată şi solidară pentru obligaţiile sociale, sunt „ a c t i v u l "
cei mai preţios al societăţii în n u m e colectiv. De aceea, societatea în n u m e colectiv
este cu atât mai puţin pregătită pentru concurenţa neloială c a r e ar putea să o
submineze din interior.
în aceste condiţii, L S C interzice asociaţilor societăţii în n u m e colectiv să deţină,
fără acordui celorlalţi asociaţi, calitatea de asociat cu răspundere nelimitată - a se
citi asociat al unei alte societăţi în n u m e colectiv sau asociat comanditat - în alte
societăţi care au acelaşi obiect de activitate sau sunt concurente cu societatea de
referinţa.
De remarcat că L S C nu interzice, de plano, ca aceşti asociaţi să aibă calitatea
de asociat cu răspundere limitată - comanditar, asociat al societăţii cu răspundere
limitată sau acţionar, chiar dacă acestea sunt concurente sau desfăşoară acelaşi
obiect de activitate; probabil că raţiunea acestei permisiuni se poate desluşi din
avantajele calităţii de asociat cu răspundere limitată, cu consecinţa ca această
calitate, dobândită în altă societate de un asociat al societăţii în n u m e coiectiv, nu
afectează capacitatea acestei din urmă societăţi de a acoperi obligaţiile sociale cu
întreaga avere a asociaţilor.
De altfel, L S C nu refuză acestor asociaţi nici calitatea de asociat cu răspundere
nelimitata, în societăţi care nu exercită un comerţ concurent sau acelaşi gen de
comerţ cu societatea de referinţă. Credem că această atitudine indulgentă a
legiuitorului reprezintă o soluţie eronată, atât din perspectiva celorlalţi asociaţi ai
societăţii în n u m e colectiv, cât şi din perspectiva creditorilor acesteia.
D e v e n i n d asociat cu răspundere nelimitată şi solidară al societăţii în n u m e
colectiv, orice persoană oferă o garanţie implicită (în sensul cel m a i larg al noţiunii)
asociaţilor, societăţii şi terţilor că va contribui la acoperirea obligaţiilor sociale cu
întreaga ei avere. Dobândirea aceleiaşi calităţi de asociat cu răspundere nelimitată
în altă societate reduce valoarea angajamentului solidar şi nelimitat faţă de prima
societate şi i n d u c e un factor de risc pentru societatc, asociaţii acesteia şi terţi, care
nu vor mai putea să se raporteze la averea acelui asociat ca la o garanţie a
obligaţiilor sociale. Este evident că, astfel, cu cât se multiplică numărul societăţilor
în care aceeaşi persoană are calitatea de asociat cu răspundere nelimitată, tot de
atâtea ori se d i m i n u e a z ă eficienţa angajamentelor asumate de acest asociat. De
244 Organizarea comerţului -S...

aceea, credem că LSC ar trebui să interzică, pur şi simplu, ca un asociat cu

răspundere nelimitată să mai dobândească această calitate în altă societate.
Tot astfel, LSC interzice asociaţilor societăţii în nume colectiv să întreprindă,
fără acordul celorlalţi asociaţi, în contul lor sau al altor persoane, operaţiuni prin
care să exercite acelaşi fel de comerţ sau unui asemănător cu cel al societăţii în
care au calitatea de asociat.
Această interdicţie porneşte de la prezumţia că - la fel ca în dreptul francez, din
care a fost inspirată reglementarea - asociaţii societăţii în nume colectiv sunt, de
regulă, comercianţi persoane fizice. Deşi această ipoteză nu se verifică în dreptul
român, legea le interzice acestor asociaţi să întreprindă acte de comerţ care
reprezintă acte de concurenţă neloială, în sensul că sunt înfăptuite în acelaşi
domeniu de activitate sau într-unui înrudit.
Aceste interdicţii urmăresc să evite ca asociaţii societăţii în nume colectiv,
multiplicându-şi calitatea de asociat cu răspundere nelimitată sau exercitând
acelaşi tei de comerţ, să intre în conflict de interese cu societatea de referinţa sau
să fie tentaţi să favorizeze una dintre societăţile în care au această calitate. în
ultimă analiză, LSC reglementează aceste interdicţii cu scopul evident de a proteja
societatea în nume colectiv şi de a evita ca această să suporte pagube ca urmare a
implicării asociaţilor săi în dobândirea unor calităţi sau efectuarea unor operaţiuni
cu un potenţial dăunător pentru societate.
Prezenta elementului concurenţial şi potenţialul prejudiciant al încălcării
acestor interdicţii reprezintă chestiuni de tapt care sunt supuse, într-o primă
instanţă evaluării celorlalţi asociaţi. Dacă aceştia îşi dau consimţământul, atunci
dobândirea în altă societate concurentă a calităţii de asociat cu răspundere
nelimitată şi/sau efectuarea unor operaţii în cadrul unui comerţ identic sau
asemănător sunt posibile, întrucât acordul celorlalţi asociaţi este expresia faptului
că ei consideră drept inofensive implicarea în aceste calităţi sau operaţiuni.
Consimţământul trebuie dat de toţi ceilalţi asociaţi, întrucât iegea nu distinge în
această privinţă şi nu prevede o anumită majoritate. Consimţământul poate fi
expres sau tacit şi el poate fi dedus şi din faptul că, deşi cunoşteau participarea
asociatului sau operaţiunile respective, ceilalţi asociaţi nu s-au opus şi nu au
interzis continuarea lor. LSC reglementează, în mod expres, acest consimţământ
tacit numai pentru participarea şi operaţiunile anterioare încheierii actului consti-
tutiv şi constituirii societăţii în nume colectiv; pentru identitate de raţiune şi pentru
că LSC nu cere un consimţământ scris sau expres (astfel cum prevede !a art. 80),
credem că această regulă poate fi extinsă şi pentru participarea sau operaţiunile
ulterioare constituirii societăţii, dacă există probe irefutabile că asociaţii au luat
cunoştinţă de existenţa lor şi, într-un termen de 3 luni de la această dată, nu au
interzis continuarea îor.

2.10. Obligaţiile asociaţilor. Sancţiuni. Nerespectarea interdicţiilor legaie,

respectiv absenţa acordului celorlalţi asociaţi, deschid societăţii, de la data ia care
a luat cunoştinţă despre participare sau operaţiunile incriminate mai sus, mai multe
opţiuni;
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 245

- societatea poate cere instanţei competente excluderea asociatului vinovat de

încălcarea prevederilor legale, în temeiul prevederilor art. 222 alin. (1) lit. c), cu
aplicarea celorlalte dispoziţii care regulează materia dizolvării;
- societatea poate să decidă că asociatul vinovat a lucrat în contul ei şi că, în
consecinţă, toate beneficiile participării sau aie operaţiunilor etectuate de acesta i
se c u v i n ; asociatul este tratat astfel ca un mandatar cu reprezentare, directă sau
indirectă, care a lucrat fie nomme proprio, fie nomino alieno, dar pe contul
societăţii. Această formă de subrogaţie a societăţii în drepturile asociatului, este
rezultatul unei ficţiuni legale, întrucât este evident că asociatului i-a lipsit această
intenţie {animus), de a iucra ca mandatarul sau comisionarul societăţii, atunci când
a decis să participe ca asociat cu răspundere nelimitată ia o societate concurentă
sau c â n d a întreprins operaţiuni comerciale concurente:
- societatea poate să ceară despăgubiri asociatului vinovat, despăgubiri care pot
cuprinde prejudiciul efectiv dar şi beneficiul nerealizat ca o consecinţa a con-
curenţei neloiale exercitate de respectivul asociat.
A p l i c a r e a acestor sancţiuni sau exercitarea drepturilor menţionate mai sus, se
poate face doar într-un termen de 3 luni de la data ia care societatea a luat
cunoştinţă despre încălcarea interdicţiilor prevăzute de art. 82 L S C , fără ca
societatea să ii luat vreo hotărâre.

2.11. Raporturile societăţii cu terţii. în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (2)

LSC, asociaţii în societatea în nume colectiv răspund nelimitat şi solidar pentru
obligaţiile sociale. Pe de altă parte, potrivit art. 55 alin. (1) LSC, în raporturile cu
terţii, societatea este angajată prin actele organelor sale. A p l i c â n d şi particularizând
aceste reguli cu vaioare de principiu, art. 85 LSC stabileşte că operaţiunile
îndeplinite în n u m e l e societăţii de către reprezentanţii acesteia atrag răspunderea
nelimitată şi solidară a asociaţilor societăţii în nume colectiv.
Acest efect se produce numai dacă reprezentanţii au îndeplinit acteie în numele
şi în contul societăţii, chiar dacă actele depăşesc obiectul de activitate al societăţii,
în afară de cazul în care ea dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în împrejurările date,
trebuiau să cunoască depăşirea acestuia ori când actele asttel î n c h e i a t e depăşesc
Hmiteie puterilor prevăzute de lege pentru organele respective. Desigur că, dacă
aceste acte au caracter fraudulos sau prejudiciază societatea, aceasta sau asociaţii
vor putea sa se îndrepte asupra reprezentanţilor, pentru repararea prejudiciului
suferit.
D a c ă societatea nu îşi onorează obligaţiile sociale şi creditorii obţin o hotărâre
judecătorească împotriva acesteia, hotărârea este opozabilă fiecărui asociat. Acest
etect de opozabilitate se produce ope legis, chiar d a c ă asociaţii nu au participat la
judecată. Hotărârea obtinută de creditori are autoritate de lucru judecat şi faţă de
asociaţii societăţii în nume colectiv.
Creditorii societăţii, ai căror titlu constă într-o asemenea hotărâre, se vor
îndrepta mai întâi împotriva societăţii în nume colectiv pentru a obţine executarea
obligaţiilor ei şi, numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cei muit 15 zile
de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi.
D a c ă un asociat a plătit întreaga datorie, va putea să se îndrepte asupra celorlalţi
asociaţi proporţional cu părţile de capitai deţinute de aceştia.
246 Organizarea comerţului -S...

Secţiunea 3. Societâţiie în
comandita ssmpiâ

3.1. Specificul societăţii. Societatea în comandită simplă este caracterizată prin

prezenţa a doua categorii de asociaţi: asociaţii comanditaţi, a căror răspundere
nelimitată şi solidară pentru obligaţiile sociale urmează regimul juridic al asocia-
ţilor societăţii în nume colectiv şi asociaţii comanditari., care răspund numai în
limita aportului subscris la capitalul social.
Obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniul social, iar în subsidiar cu
răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi, asociaţii comanditari
fiind obligaţi numai la plata aportului lor. La fel ca în cazul societăţii în nume
colectiv, creditorii societăţii se vor îndrepta în primul rând asupra societăţii în
comandită simplă şi numai în măsura în care aceasta nu plăteşte obligaţiile sociale
în termen de 15 zile de la data punerii saie în întârziere, vor putea să se îndrepte şi
asupra asociaţilor comanditaţi.
Evoluând din societatea în nume colectiv, reglementarea societăţii în comandită
simplă introduce conceptui răspunderii limitate a unor asociaţi în opoziţie cu
răspunderea nelimitată a celorlalţi; aceste element de inechitate socială explică şi
discrepanţele dintre celelalte drepturi şi obligaţii ale asociaţilor şi modul în care
este aşezat raportul de forţe între aceştia. Astfel, administrarea societăţii în coman-
dită simplă este întotdeauna încredinţată unuia sau mai multor asociaţi coman-
ditaţi. Asumarea răspunderii nelimitate şi soiidare, cu consecinţa că aceşti asociaţi
îşi riscă întreaga lor avere, este argumentul pe care se sprijină exclusivitatea de
administrare ce revine asociaţilor comanditaţi.
Consecutiv regimului juridic distinct al răspunderii asociaţilor comanditaţi,
firma societăţii în comandită simplă trebuie să cuprindă n u m e l e a ce! puţin unuia
dintre asociaţii comanditaţi şi va fi însoţită de menţiunea „societate în comandită
simplă", scrisă în întregime (art. 33 din Legea nr. 26/1990). Actul constitutiv al
societăţii în comandită simplă constă doar în contractul de societate lart. 5 alin. (1)
LSC], care se î n c h e i e în mod obligatoriu în formă autentică, solemnitate prevăzută
ad validitatem.
Societatea în comandită simplă nu este supusă nici unei restricţii privind
numărul maxim de asociaţi şi nici în privinţa capitalului social minim; asociaţii au
obligaţia de a vărsa integral aportul subscris la capital la data constituirii societăţii
sau la majorarea acestuia. Asociaţii comanditaţi se pot obliga la prestaţii în muncă,
cu titlu de aport social, care nu poate fi capitalizat, dar care oferă acestora dreptul
să participe, potrivit actului constitutiv, la împărţirea beneficiilor şi a activului
social, rămânând, totodată, obligaţi să participe la pierderi lart. 16 alin. (5) LSCI.

3.2. O r g a n i z a r e a şs administrarea societăţii. Reglementarea aparent sumara a

societăţii în comandită simplă este compensată de trimiterile pe care L S C le tace ia
reglementările corespunzătoare ale societătii în n u m e colectiv, a căror aplicare
permite să se contureze o viziune închegată asupra administratorilor, asupra
asociaţilor şi asupra celor doua categorii de roluri pe care aceştia le joaca pe scena
socială.
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 247

Asociaţii societăţii în comandită simplă decid asupra problemelor supuse

discuţiei sau aprobării lor cu unanimitate de voturi. De la acest principiu, sunt
consemnate o serie de abateri, acolo unde L S C stabileşte, în m o d expres, că este
suficient votul celor c a r e reprezintă majoritatea absolută a capitalului social: pentru
soluţionarea divergenţelor dintre administratorii cărora actul constitutiv le dispune
să lucreze împreună (art. 76 LSC) sau a opoziţiei unui administrator la realizarea
unei operaţiuni ce depăşeşte limiteie obişnuite ale comerţului societăţii (art. 78
LSC), pentru alegerea şi revocarea administratorilor care nu au fost numiţi prin
actul constitutiv precum şi pentru aprobarea situaţiei financiare a n u a l e şi pentru
deciziile referitoare la introducerea acţiunii în răspundere împotriva administra-
torilor {art. 86 LSC).
Administrarea societăţii în comandită simplă poate fi încredinţată exclusiv
asociaţilor comanditaţi şi'presupune atât operaţiuni de gestiune a patrimoniului
(administraţie internă) cât şi reprezentarea societăţii în raporturile cu terţii. în
principiu, dreptul de a reprezenta societatea în, comandită simplă revine fiecăruia
dintre administratori. Actul constitutiv poate însă să limiteze puterile acordate
administratorilor, după c u m aceeaşi decizie poate să o ia şi adunarea asociaţilor,
cu votul reprezentând majoritatea absolută a capitalului social, d a c ă administra-
torul nu a fost numit prin actul constitutiv.
Cu aceeaşi majoritate absolută, administratorii vor putea fi numiţi şi li se vor
putea stabili remuneraţia şi limitele puterilor încredinţate; revocarea unui admi-
nistrator numit prin actul constitutiv necesită o hotărâre adoptată cu unanimitate de
voturi, în timp ce unul numit prin hotărârea asociaţilor va fi revocat cu votul
asociaţilor reprezentând majoritatea absolută a capitalului.
Atunci c â n d actul constitutiv le cere să lucreze împreună, administratorii vor lua
decizii n u m a i cu unanimitate de voturi, urmând ca, în caz de divergenţă, să decidă
asociaţii care deţin majoritatea absolută a capitalului social.

3.3. D r e p t u r i l e asociaţilor. în principiu, comanditarul este un investitor care îşi

încredinţează resursele financiare, spre conservare şi sporire, asociaţilor coman-
ditaţi, singurii chemaţi să administreze patrimoniul societăţii în comandită simplă.
Dar comanditarul este, în aceeaşi măsură, un asociat al societăţii în comandită
simplă, poziţie care îi conferă o serie de drepturi şi obligaţii; ei nu mai este doar un
investitor extern, ci un element structural ai fiinţei sociale.
Comanditarului îi este interzis să participe ia administrarea societăţii, să îşi
asume poziţia de gerant şi reprezentant general al societăţii. Această interdicţie
urmăreşte să evite orice contuzii în ceea ce priveşte poziţia juridică a coman-
ditarului şi să îi protejeze pe terţii care, în nec.unoştinţă de cauza, ar putea să se
bizuie pe răspunderea nelimitată a reprezentanţilor societăţii. 1
Nerespectarea acestei interdicţii are un efect dramatic asupra poziţiei coman-
ditarului în cadrul societăţii; ei pierde beneficiul răspunderii limitate şi devine
răspunzător faţă de terţi nelimitat şi solidar, pentru toate obligaţiunile societăţii
contractate de la data operaţiunii încheiate de el cu încălcarea interdicţiei. Cu alte
cuvinte, d i n comanditar el d e v i n e comanditat.

1 /. L. Ceorgescu, op. cit., voi. II, Ed. AII Beck, 2002, p. 186.
258
Organizarea comerţului -S...

Dar, nefiind indiferent tată de operaţiunile societăţii şi de eficienta e c o n o m i c ă a

activităţii societăţii, comanditarului r se permite să contribuie la viaţa socială, în
anumite condiţii, Astfel, el poate fi titularul unei împuterniciri speciale, exprese,
având ca obiect o anumită operaţiune determinată, emisă de reprezentanţii
societăţii şi înscrisă în registrul comerţului.
Desigur că această procură specială îi poate fi dată comanditarului numai dacă
reprezentanţilor societăţii le-a fost concedat acest drept, în caz contrar aceştia
urmând a răspunde, pentru daune, în solidar cu comanditarul împuternicit (art. 71
LSC). Fiind un reprezentant cu procură specială, comanditarul are obligaţia, la
cererea terţilor, să prezinte acestora mandatul pe baza căruia tratează atacerea
determinată {art. 384 C. coin,),
De asemenea, comanditarul care acţionează pe baza unei procuri speciale, va
trebui să depună la oficiul registrului comerţului semnătura sa, la data depunerii
cererii de înregistrare a procurii sale {art. 45 LSC).
Administraţia societăţii poate consta atât în acte interne de gestiune cât şi în
cele de reprezentare. Comanditarului îi este îngăduit nu să participe la actele de
administrare propriu-zise - apanajul comanditaţilor, ci să îndeplinească servicii în
administraţia internă a societăţii; efectuarea unor asemenea „servicii" 1 presupune o
însărcinare şi instrucţiuni primite din partea administratorilor, pe c a r e comanditarul
le aduce la îndeplinire {cum ar fi participarea la inventarierea patrimoniului sau
elaborarea unui plan de restructurare a activităţii).
în temeiul calităţii sale de asociat, comanditarul are o serie de alte drepturi:
dreptul de a efectua acte de supraveghere a activităţii administratorilor, dreptul de
a controla realitatea şi corectitudinea situaţiilor financiare ale societăţii, cercetând
registrele şi evidenţele financiar-contabile ale societăţii, dreptul de a vota pentru
numirea sau revocarea administratorilor sau dreptul de a modifica puterile acordate
acestora, în limitele actuiui constitutiv, prin autorizarea administratorilor pentru
operaţiunile ce depăşesc puterile lor.
LSC nu tace nici o distincţie între asociaţii comanditaţi şi asociaţii comanditari
în ceea ce priveşte dreptul lor de a participa la luarea deciziilor asociaţilor; de
aceea, aceste dispoziţii care acordă comanditarilor drepturile menţionate mai sus,
vin să confirme că ei participă la formarea voinţei sociale, constituind, după caz,
unanimitatea sau majoritatea absolută necesare pentru luarea validă a unor
hotărâri.
Cesiunea aportului de capital social este posibilă dacă a fost permisă prin actul
constitutiv; de asemenea, retragerea unui asociat, când actul constitutiv prevede
cazurile de retragere. Atât cesiunea cât şi retragerea se exercită în aceleaşi condiţii
cu cele reglementate pentru societatea în nume colectiv.

3.4. O b l i g a ţ i i l e asociaţilor. Asociaţii societăţii în comandită simplă, indiferent

că sunt comanditaţi sau comanditari, nu pot lua parte la nici o decizie sau deli-
berare, sub sancţiunea răspunderii pentru daune, privind operaţiunile în care au
interese contrare acelora ale societăţii.
Asociaţii comanditaţi nu pot dobândi calitatea de asociat cu răspundere neli-
mitată, în alte societăţi concurente şi nici să facă acelaşi tei de comerţ sau unui
asemănător, fără consimţământul celorlalţi asociaţi.
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 249

încălcarea acestor interdicţii poate c o n d u c e la excluderea acestora şi atrage fie

răspunderea asociaţilor comanditaţi pentru daune, fie obligaţia lor de a transmite
societăţii beneficiile astfel obţinute.

3.5. Răspunderea asociaţilor. Asociaţii comanditaţi au un regim al răspunderii

similar celui ai asociaţilor societăţii în nume colectiv. Ei răspund nelimitat şi solidar
pentru operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de reprezentanţii acesteia iar
hotărârea ludecătoreasca obţinută împotriva societăţii este opozabilă fiecărui
asociat comanditat.
Fie că sunt administratori sau nu, ei au dreptul, în condiţiile stabilite de actul
constitutiv, în temeiul unei hotărâri a asociaţilor sau cu acordul acestora (scris sau,
după caz, tacit), să recupereze, din fondurile societăţii, cheltuielile făcute în contul
acesteia, să ia din aceleaşi fonduri anumite sume pentru cheltuielile lor particulare
sau să întrebuinţeze bunuriie, capitalul sau creditul societăţii în folosul propriu sau
al unei alte persoane.
D a c ă î n c a l c ă condiţiile în care legea sau actul constitutiv permite exercitarea
acestor drepturi, comanditaţii răspund pentru daune, pentru sumele luate şi pot fi
obligaţi să transmită societăţii beneficiile astfel realizate.
Asociaţii care au adus un aport deţinut în c o m u n , sunt obligaţi solidar faţă de
societate şi trebuie să desemneze un singur reprezentant pentru exercitarea
drepturilor decurgând din acest aport. D a c ă aportul constă într-o creanţă, acesta
este liberat numai prin plata sumei pentru care a fost adus; în c a z contrar, aso-
ciatul, în afară de daune, răspunde de suma datorata, cu dobânda legală din ziua
scadenţei creanţei.
 Capitolul VIII. Societăţi comerciale.
Organizarea şi funcţionarea societăţilor
de capital

Secţiunea 1. Specificul societăţilor

pe acţiuni

Necesitatea mobilizării unor mari resurse financiare, pentru a lua în stăpânire, a

exploata şi proteja marile cuceriri coloniale, a condus ia începutul secolului XVII,
ia formarea unor mari structuri societare, al căror capital este reprezentat prin
acţiuni, titluri de valoare transmisibile şi ai căror asociaţi (acţionari) răspund pentru
obligaţiile societăţii numai până la concurenţa capitalului social subscris. Primele
societăţi pe acţiuni cunoscute, create prin patente regale, sunt Compania Olandeză
a Indiilor Orientale (1602) şi Compania Olandeză a indiilor Occidentale (1621),
urmate apoi de societăţi constituite in Franţa, Anglia, Italia şi Suedia.
Cumulând mari investiţii financiare şi un număr mare de acţionari, societăţile
pe acţiuni au devenit, în timp, principalul promotor al comerţului, fiind cele mai
apt echipate pentru a reuni şi fructifica disponibilităţile băneşti ale asociaţilor, prin
preponderenţa elementului capital, estomparea elementului personal, mobilitatea
titlurilor emise (acţiuni sau obligaţiuni), managementul şi controlul profesional
precum şi prin transparenţa decizională, asigurată şi de publicitatea actelor acestor
societăţi.
Ca efect al evoluţiei societare şi a atractivităţii mobilităţii capitalului societăţii
pe acţiuni, sub raportul regimului liberal de circulaţie a acţiunilor, a apărut şi o
nouă formă a societăţii în comandită, ai cărei capital este împărţit în acţiuni. în
consecinţă, în prezent, societăţile pe acţiuni îmbracă două forme: societatea pe
acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, ai cărei acţionari sunt împărţiţi în
comanditaţi şi comanditari.
Potrivit LSC, societăţile pe acţiuni, indiferent de forma lor, au un număr minim
de 2 acţionari iar capitalul lor minim este de 90.000 lei, echivalentul a minim
25.000 euro, reprezentat prin acţiuni cu o valoare minimă de 0,1 lei (10 bani).
Firma societăţilor pe acţiuni este compusă dintr-o denumire proprie, de natură
să o distingă de firma altor societăţii şi va fi însoţită de menţiunea „societate pe
acţiuni", scrisă în întregime sau de prescurtarea „S.A." ori, după caz, de menţiunea
„societate în comandită pe acţiuni", scrisă în întregime.
Societăţile pe acţiuni cunosc două forme: societatea pe acţiuni şi societatea în
comandită pe acţiuni, examinate în continuare.
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 251

Secţiunea 2. Societatea pe acţiuni

2.1. Despre acţiuni

2.1.1. Acţiunile sunt titluri negociabile, reprezentând fracţiuni de capital, având

rolul de a indica participarea fiecărui acţionar ia formarea capitalului social şi de
a-i permite acestuia să îşi exercite, de regulă proporţional cu acţiunile deţinute,
drepturile societare. Acţiunile emise de societatea pe acţiuni au o valoare nominală
minimă de 0,1 lei şi nu pot fi emise sub valoarea ior nominală. Acţiunile sunt de
valoare egală şi, cu excepţiile arătate în LSC, conferă titularilor drepturi egale.
Acţiunile sunt indivizibile; dacă mai multe persoane dobândesc o singură acţiune,
ele vor trebui să îşi desemneze un reprezentant care să exercite drepturile ce derivă
din calitatea de titulari ai acesteia.
Acţiunile se distribuie între acţionari proporţional cu aportul pe care aceştia îl
aduc la formarea sau majorarea capitalului social. Dacă un acţionar nu varsă, ia
scadenţă, aportul la care s-a obligat, societatea îl va pune în întârziere prin somaţie
publicată în Monitorul Oficial şi într-un ziar de largă răspândire; dacă nici astfel nu
se Îndeplineşte vărsământul, societatea poate decide fie urmărirea acţionarului
debitor, fie anularea acţiunilor neplătite şi emiterea altora, care vor fi vândute
(art. 100-101 LSC).

2.1.2. După modul de transmitere, acţiunile emise de societatea pe acţiuni pot

fi nominative sau ia purtător, LSC permiţând conversia celor două categorii de
acţiuni, din nominative ia purtător şi invers.
Acţiunile nominative sunt cele care indică numele titularului şi pot fi emise în
formă materială (pe suport de hârtie) sau în tormă dematerializată (prin înscriere în
cont şi înregistrare în registrul acţionarilor); ele se transmit prin declaraţie făcută în
registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată atât de cedent cât şi
de cesionar (cele emise în formă materială) sau prin declaraţie făcută doar în
registrul acţionarilor, semnată de cedent şi de cesionar (cele emise în formă
dematerializată) - art. 98 LSC
Acţlunife !a purtător nu arată numele titularului, care este astfel ocultat, şi se
transmit prin simplă tradiţie sau predare manuală; acţiunile ia purtător sunt,
întotdeauna, emise în formă materială (art. 99 LSC).

2.1.3. După drepturile pe care ie conferă, acţiunile sunt ordinare sau preferen-
ţiale. Acţiunile ordinare conferă toate drepturile societare, în timp ce acţiunile
preferenţiale conferă titularilor dreptui la un dividend prioritar, înaintea oricărei
alte distribuţii sau prelevări din profitul distribuibil precum şi toate celelalte
drepturi recunoscute acţionarilor, mai puţin dreptul de vot (art. 95 LSC).
Numărul acţiunilor preferenţiale nu poate depăşi o pătrime din totalul acţiunilor
emise (respectiv 2 5 % din capital). Aceste acţiuni sunt proprii acelor investitori care
nu au dorinţa de a participa la mecanismul deliberativ şi decizional al societăţii,
pentru care obiectivui imediat - prelevarea dividendului - predomină asupra
strategiilor societăţii pe termen mediu sau lung.
252 Organizarea comerţului -S...

Asemenea acţiuni preferenţiale nu pot fi încredinţate membrilor organelor de

conducere, supraveghere sau control ale societăţii - administratori, directori,
cenzori, membri ai consiliului de supraveghere sau ai directoratului, persoane care
sunt implicate în managementul societăţii şi a căror diligenţă şi judecată de afaceri
pot fi afectate de urmărirea cu prioritate a dividendului, expresie a interesului
personal imediat, care poate fi opus interesului pe termen iung al societăţii.

2.1.4. în principiu, societatea nu îşi poate dobândi propriile acţiuni; totuşi,

pentru situaţii de excepţie şi cu respectarea riguroasă a dispoziţiilor LSC, societatea
poate dobândi propriile acţiuni, integral liberate, cu autorizarea adunării generale
extraordinare a acţionarilor, în limita a 1 0 % din capitalul societăţii şi sub condiţia
înstrăinării lor în termen de un an de ia data dobândirii (art. 103 LSC).
Aceste condiţii riguroase nu se aplică atunci când societatea îşi dobândeşte
acţiunile (a) în vederea reducerii capitalului, (b) ca urmare a unui transfer cu titiu
universal (de exemplu, prin fuziune sau divizare), (c) în cadrul unei proceduri de
executare silită, întemeiată pe o hotărâre judecătorească împotriva unui acţionar
sau (d) cu titlu gratuit.

2.1.5. Acţiunile pot constitui obiectul unei garanţii reale mobiliare, care se
constituie prin înscris sub semnătură privată şi prin menţiune înscrisă pe titlu, dacă
acţiunile au fost emise în formă materială. Contractul de garanţie se înregistrează în
registrul acţionarilor, dar va putea fi opus terţilor şi va fi luat în considerare pentru
determinarea rangului în ordinea de preferinţă a creditorilor numai după
menţionarea lui în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.

2.1.6. Fiecare acţiune oferă un drept de vot în adunarea generală', cu excepţia

acţiunilor preterenţiale fără drept de vot şi acţiunilor proprii, dobândite de socie-
tatea pe acţiuni, al căror drept de vot este suspendat pe perioada deţinerii lor de
societate; de asemenea, adunarea generală poate limita numărul voturilor pentru
acţionarii care deţin mai mult de o acţiune. Dreptul de vot conferit acţiunilor
grevate de un uzufruct aparţine uzufructuarului în adunările genera ie ordinare şi
nudului proprietar în adunările generale extraordinare; chiar dacă asupra acţiunilor
sunt constituite garanţii reale mobiliare, dreptul de vot aparţine proprietarului.

2.2. Adunarea generală a acţionarilor

2.2.1. Societatea pe acţiuni fiind o societate de capital, care urmăreşte în primul

rând acumularea şi fructificarea unui capital cât mai mare, iegiuitorui a înţeles,
pentru protecţia terţilor, să impună acestei societăţi un sistem de organizare şi
conducere reglementat, în principal, prin dispoziţii imperative.

' Orice acţiune plătită dă dreptul la un vot în adunarea generală, dreptul la vot fiind
suspendat numai pentru acţiunile subscrise, dar neplătite, sancţiunea neoperand şi pentru
acţiunile deţinute de acelaşi acţionar, dar achitate în întregime (I.C.C.J., Secţia comercială,
decizia nr. 1693 din 11 martie 2005).
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 253

Adunarea generală a acţionarilor este organul suprem de c o n d u c e r e al socie-

tăţii. Ea îşi desfăşoară lucrările în şedinţe ordinare şi extraordinare (2.2.2. - 2.2.3.}.

2.2.2. A d u n a r e a generală ordinară a acţionarilor ( A G O A ) se întruneşte cel puţin

o dată pe an, în cel muit 5 luni de Sa încheierea exerciţiului financiar şi d e c i d e cu
privire la:
- aprobarea sau modificarea situaţiilor financiare anuale p r e c u m şi fixarea si
repartizarea dividendelor;
- alegerea şi revocarea din funcţie a administratorilor, a membrilor consiliului
de supraveghere şi a cenzorilor, cărora le fixează şi remuneraţia, dacă nu a fost
stabilită prin actul constitutiv;
- numirea sau demiterea auditorului financiar şi determinarea duratei contrac-
tului de audit, în cazul societăţilor supuse auditufui financiar;
- gestiunea consiliului de administraţie sau a directoratului;
- stabilirea bugetului de venituri şi cheltuieli şi a programului de activitate pe
exerciţiul financiar următor;
- constituirea drept garanţie, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multor
unităţi ale societăţii;
Hotărârile A G O A sunt valabil adoptate în prezenţa acţionarilor care deţin cel
puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, cu majoritatea voturilor
exprimate. L S C se referă la numărul drepturilor de vot şi nu la numărul acţiunilor,
pentru că are în vedere posibila existenţă a acţiunilor preferenţiale, lipsite de drepi
de vot; de asemenea, hotărârile se iau valabil cu majoritatea voturilor exprimate şi
nu cu majoritatea acţiunilor reprezentate în adunare.
D a c ă A G O A nu îndeplineşte condiţiile de c v o r u m şi de vot de la prima
convocare, atunci la a doua c o n v o c a r e adunarea este lega! constituită indiferent de
cvorumul întrunit şi ia hotărâri cu majoritatea voturilor exprimate.

2.2.3. A d u n a r e a generală extraordinară a acţionarilor ( A G E A ) se întruneşte ori

de câte ori este n e v o i e pentru a hotărî:
- schimbarea obiectului şi a formei societăţii sau mutarea sediului;
- înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare (sucursale, agenţii, repre-
zentanţe sau altele asemenea);
- prelungirea duratei societăţii;
- majorarea, reducerea sau reîntregirea capitalului social;
- conversia acţiunilor dintr-o categorie în altă categorie;
- fuziunea, divizarea sau dizolvarea anticipată a societăţii;
- e m i s i u n e a de obligaţiuni sau conversia obligaţiunilor dintr-o categorie în alta
sau în acţiuni;
- o r i c e altă modificare a documentelor constitutive pentru care se cere apro-
barea adunării extraordinare.
Hotărârile A G E A sunt valabil adoptate'în prezenţa acţionarilor care deţin cel
puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, cu majoritatea voturilor
deţinute de acţionarii prezenţi. D a c ă A G E A nu îndeplineşte condiţiile de c v o r u m şi
de vot de la prima convocare, atunci la a doua c o n v o c a r e adunarea este legal
constituită în prezenţa acţionarilor care deţin cei puţin o c i n c i m e din numărul total
254 Organizarea comerţului -S...

de drepturi de vot şi ia hotărâri cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii

prezenţi' sau reprezentaţi.
D e c i z i a de modificare a obiectului principal de activitate al societăţii, de
reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de
fuziune, divizare sau de dizolvare a societăţii se ia, atât ia prima cât şi la cea de-a
doua convocare, cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot
deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.
Atribuţiile privind schimbarea obiectului societăţii (mai puţin domeniul si
activitatea principală a societăţii), mutarea sediului sau majorarea capitalului vor
putea fi delegate de A G E A consiliului de administraţie, respectiv directoratului.

2.2.4. Adunarea generată este convocată, după caz, de consiliul de admi-

nistraţie sau de directoratul societăţii, prin publicarea c o n v o c ă r i i în Monitorul
O f i c i a i şi într-un ziar de largă răspândire, cu c e i puţin 30 de zile înaintea întrunirii.
D a c ă toate acţiunile sunt nominative şi dacă legea sau actul constitutiv permite,
societatea poate utiiiza anumite forme simplificate de c o n v o c a r e a adunării
generale - scrisori recomandate sau mesaje electronice.
Convocarea va cuprinde iocul şi data ţinerii adunării, precum şi ordinea de zi;
când pe ordinea de zi figurează propuneri pentru modificarea actului constitutiv,
convocarea va trebui să cuprindă textul integral al propunerilor. Toate actele şi
documentele supuse dezbaterii adunării se vor pune la dispoziţia acţionarilor la
sediuf societăţii, de la data convocării adunării generale. La cerere, acţionarilor li
se vor elibera copii de pe aceste documente.
Convocarea adunării generale poate fi făcută şi la cererea acţionarilor
reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social sau o cotă
mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel şi d a c ă cererea cuprinde
dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării.

2.2.5. Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va stabili o data de

referinţă pentru acţionarii îndreptăţiţi să voteze în cadrul adunării generale, sa
încaseze dividende sau să exercite orice alte drepturi societare. Data de referinţă
trebuie să fie ulterioară publicării convocatorului, dar nu mai mult de 60 de zile
înainte de data primei întruniri a adunării generale.
Acţionarii pot vota în adunarea generală prm reprezentare, în baza unei împu-
terniciri acordate pentru respectiva adunare generală; nu se poate încredinţa
această procură membrilor consiliului de administraţie, directorilor, respectiv mem-
brilor directoratului şi ai consiliuiui de supraveghere, ori funcţionarilor societăţii,
sub sancţiunea nulităţii hotărârii luate prin votului astfel exprimat, dacă altfel nu
s-ar fi obţinut majoritatea necesară.

1 Credem ca suntem în prezenţa unei erori a legiuitorului, care ar fi trebuit sa raporteze

majoritatea necesară pentru adoptarea hotărârilor AGEA la voturile exprimate, şi nu la

voturile deţinute de acţionarii prezenţi, ţinând cont că unele acţiuni pot fi preferenţiale, fără
drept de vot şi, în consecinţă, nu trebuie luate în calcul.
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 255

Votul acţionarilor este supus unor interdicţii sau restricţii, dacă ei se află în
conflict de interese, direct sau indirect, cu societatea sau dacă în discuţie este
persoana sau administraţia lor.

2.2.6. Lucrările adunării generale, dezbaterile de la ordinea de zi şi hotărârile

adoptate sunt consemnate într-un proces-verbal, întocmit de secretariatul tehnic,
care asigură şi îndeplinirea tuturor formalităţilor cerute de lege şi de actul consti-
tutiv pentru ţinerea adunării generale.
Hotărârile adunărilor generale se tau prin vot deschis, cu excepţia hotărârilor (a)
pentru alegerea membrilor consiliului de administraţie, respectiv a membrilor
consiliului de supraveghere şi a cenzorilor/auditorilor interni, (b) pentru revocarea
lor şi (c) referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, de con-
ducere şi de control ale societăţii, când votul secret este obligatoriu 1
Hotărârile adunării generale se publică în Monitorul Oficial şi vor fi menţionate
în registrul comerţului, pentru a se asigura opozabilitatea lor ţaţă de terţi. Ele sunt
obligatorii pentru toţi acţionarii, chiar şi pentru cei care au lipsit de la lucrările
adunării generale sau au votat contra.

2.2.7. Acţionarii care consideră că hotărârile luate încalcă legea sau prevederile
statutare, au dreptul de a le ataca în |ustiţie, în termen de 15 zile de ia data
publicării în Monitorul Oficial al României, dacă nu au luat parte la adunare sau
au votat contra. Atunci când se invocă motive de nulitate absolută, acţiunea în
anulare poate fi atacată oricând, de orice persoană interesată.
Dacă hotărârea adunării generale este anulată prin hotărâre ludecătorească
irevocabilă, ea va înceta, retroactiv, să producă orice efect, de la data adoptării
sale; hotărârea irevocabilă de anulare va fi menţionată în registrul comerţului şi
publicată în Monitorul Oficial, devenind astfel opozabilă tuturor acţionarilor.

2.3. Despre administrarea societăţii pe acţiuni

Societatea comercială pe acţiuni este principalul teren de aplicare al principiilor
guvernării corporatiste, pentru că aici interesele asociaţilor, ale persoanelor
interesate sau implicate (salariaţii şi partenerii contractuali) şi interesul public sunt
cel mai evident împletite, ca o consecinţă a concentrării de capital şi de persoane,
care dă forţă economică - şi nu numai - societăţii.
Pentru aceleaşi raţiuni care au condus ia formularea şi impunerea unor
principii aplicabile în guvernarea corporatistă, LSC reglementează posibilitatea ca
societatea pe acţiuni să opteze între două sisteme distincte de administraţie a
societăţii: sistemul unitar şi sistemul dualist. Pe lângă raţiunile de fond, această
soluţie a legiuitorului român se fundamentează şi pe prevederile Titlului III (Struc-
tura SE) al Regulamentului Consiliului (CE) nr. 2157/2001 privind Statutul Societăţii
Europene pe Acţiuni - Societas Europaea (SE), regulament care impune regle-
mentarea, la nivel naţional al statelor membre ale Uniunii Europene, a alternanţei

' Dispoziţiile art. 130 din Legea nr. 31/1990 privind votul secret pentru alegerea şi
revocarea administratorului nu îsi găsesc aplicarea In cazul hotărârii privind înlocuirea
administratorilor (I.C.CJ., Secţia comercială, decizia nr. 183 din 25 ianuarie 2008).
256 Organizarea comerţului -S...

ambelor sisteme de guvernare corporatistă. Chiar dacă regulamentele comunitare

se aplică în mod direct pe întreg teritoriul Uniunii Europene, apariţia lor este
urmată, la nivel naţional, de numeroase norme de implementare, ceea ce s-a
întâmplat şi în România, prin modificările aduse de Legea nr. 441/2006.
Dualitatea sistemelor de administrare a societăţii comerciale pe acţiuni îşi
găseşte, cel puţin parţial, explicaţia în distincţiile istorice care separă două sisteme
de drept continental: cei francez şi cel german. 1 Dreptul francez a consacrat
sistemul unitar, monist sau one-tier system (pe un singur nivel), în care există un
organ de administrare, care poate delega sau împărţi atribuţiile saie cu directorii
societăţii, cu consecinţa că tuncţiile de preşedinte al consiliuiui de administraţie şi
cea de director general pot fi disociate iar atribuţiile de supraveghere şi control au
o componenţă majoritar externă2.
Dreptul german şi alte sisteme de drept cu sorginte comună (de exemplu,
dreptul olandez) au îmbrăţişat o formulă mai elaborată, promovând un sistem de
monitorizare şi supraveghere internă, aşa-numitul sistemui dualist sau two-tier
system (pe două nivele), incluzând un organ de supraveghere şi unul de conducere
(directorat), în care cele două funcţii sunt separate şi la nivel organizatoric.
LSC reglementează ambele sisteme (sub denumirea de sistem unitar şi sistem
dualist), permiţând acţionarilor, în generai, să opteze pentru unul sau altul dintre
cele două sisteme. Sistemul unitar pentru care a optat LSC nu este, în realitate un
sistem monist, ci este un sistem dualist atenuat. El este structurat pe dualitatea
consiliu de administraţie - directori, în care primul îndeplineşte atribuţii de
supraveghere, în timp ce celorlalţi ie revin competenţele de conducere a societăţii.
Sistemul unitar este reglementat în cuprinsul LSC prin art. 137-152' în timp ce
sistemului dualist îi sunt dedicate art. 153-153" LSC conţine şi un corp masiv de
prevederi care se aplică ambelor sisteme de administrare a societăţii pe acţiuni
(art. 15312-158 LSC).

2.3.1, Sistemul unitar de administrare a societăţii pe acţiuni

2.3.1.1. Ca regulă. LSC lasă ia latitudinea fondatorilor sau a adunării generale a
acţionarilor să determine, în cadrul sistemului unitar de administraţie, dacă
administrarea societătii pe acţiuni se realizează de un administrator unic sau de o
pluralitate de administratori. Dacă societatea optează pentru mai mulţi administra-
tori, atunci numărul acestora trebuie să fie întotdeauna impar, pentru a evita bloca-
jele decizionale. In aceiaşi scop, art. 15320 LSC dispune că deciziile consiliului de
administraţie se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţi sau cu votul majorităţii
membrilor consiliului, iar preşedintele consiliului de administraţie va avea votul
decisiv, în caz de paritate a voturilor, dacă actul constitutiv nu dispune altfel.
Pluralitatea administratorilor impune, în mod imperios, constituirea unui con-
siliu de administraţie, organ care îmbină atât atribuţii deliberative câi şi de condu-

' S. Angheni, Unele probleme de drept privind administrarea societăţilor comerciaie.

Aspecte de drept comparat, în Ad Honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese,
Ed. C.H. Beck, 2006, p. 104.
z Sistem care domină şi dreptul englez; a se vedea A. Dignam, J. Lowry, Company Law,

Fourth Edition, Oxford University Press, 2006, p. 255.

Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 257

c e re executivă a societăţii, atunci când nu a deiegat aceste atribuţii directorilor

societăţii pe acţiuni. Ca organ colegial de conducere, consiliul de administraţie

adoptă hotărâri, cu cerinţele de vot stipulate în art. 15320 LSC.
Preşedintele consiliului de administraţie este ales dintre membrii consiliului,
deci este un administrator al societăţii pe acţiuni. De aceea, în mod logic, el este
numit pentru o durată de timp limitată de durata mandatului său de administrator,
durată pe care nu o poate depăşi.
2.3.1.2. Administratorii vor fi desemnaţi de către adunarea generală ordinară a
acţionarilor, dacă nu au fost numiţi prin actul constitutiv. Desemnarea administra-
torilor este, de fapt, un proces de selecţie şi de opţiune, care se desfăşoară în
interesul societăţii şi ai acţionarilor. De aceea, persoanele eligibile pentru această
tuncţie sunt nominalizate de membrii în funcţie, la data nominării, ai consiliului de
administraţie sau de către acţionari.
Potrivit dispoziţiilor art. 72 LSC, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt
reglementate de dispoziţiile reteritoare la mandat. Fiind însărcinaţi cu tratarea unor
afaceri comerciale, în numele şi pe seama societăţii comerciale, administratorii şi
lichidatorii înfăptuiesc, tara îndoială, un mandat comercial.
în consecinţă, LSC interzice acestora, pe durata îndeplinirii mandatului, să
încheie cu societatea un contract de muncă. Din formularea imperativă, cu
caracter general, reiese că această interdicţie priveşte orice contract de muncă;
astfel, LSC nu numai că interzice administratorului societăţii pe acţiuni să încheie
un contract de muncă pentru exercitarea calităţii sale de administrator, ci chiar să
intre într-un raport de muncă cu societatea, indiferent de funcţia pe care ar putea să
o îndeplinească în cadrul acesteia. Cu alte cuvinte, administratorii nu pot cumula
această calitate cu aceea de saiariat şi nu pot primi nici un salariu din partea
societăţii.
Mandatul administratorilor fiind, în esenţă, un raport juridic intuttu personae,
incetează pentru cauzele prevăzute de lege, precum şi prin renunţarea administra-
torului la mandat sau prin revocarea acestuia de către mandant, societatea comer-
cială. în materie comercială, unde mandatul este oneros şi este încredinţat pentru
tratarea unor afaceri comerciale, principiul certitudinii juridice sau al securităţii
tranzacţiilor impune ca raporturile de mandat să aibă o anumită stabilitate şi sa nu
poată fi rupte fără o justă reparaţie a prejudiciului adus printr-o asemenea revocarea
sau renunţare intempestivă. De aceea, art. 391 C. com. arată că mandantui care, fără
cauză justă, întrerupe executarea mandatului, răspunde pentru daune-interese.
Preluând coordonatele acestui text legal, LSC conferă adunării generale ordinare a
acţionarilor dreptul de a revoca oricând pe administratori, dar arată că, în căzui în
care revocarea survine fără justă cauză, deci fără motive întemeiate, şi admi-
nistratorul este îndreptăţit la piaţa unor daune-interese.
2.3.1.3. Consiliui de administraţie ocupă un loc central în sistemul de mana-
gement strategic al societăţii şi, în consecinţă, se bucură de o atribuire pienară de
competenţe, având însărcinarea de a îndeplini toate actele necesare şi utile pentru
realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor rezervate de lege
pentru adunarea generală a acţionarilor.
într-o încercare de a limita controlul covârşitor pe care consiliul de administra-
ţie îl deţine asupra societăţii pe acţiuni, LSC a permis şi, în unele situaţii, chiar a
258 Organizarea comerţului -S...

impus, ca acesta sa delege conducerea societăţii către directorii acestuia,

păstrându-şi doar unele atribuţii esenţiale şi asumându-şi rolul de supraveghetor al
activităţii acestor directori. în acest sens, LSC stabileşte că următoarele atribuţii
reprezintă competenţe de bază ale consiliului de administraţie şi, în consecinţă, nu
pot fi delegate directorilor societăţii:
a) stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii;
b) stabilirea politicilor contabile şi a sistemului de control financiar şi aprobarea
planificării financiare;
c) numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei lor;
d) supravegherea activităţii directorilor;
e) pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acţionarilor şi
implementarea hotărârilor acesteia;
0 introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii,
potrivit Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.
De asemenea, pe lângă competenţele de bază menţionate mai sus nu vor putea
fi delegate directorilor atribuţiile primite de către consiliul de administraţie din
partea adunării generale a acţionarilor, în conformitate cu art. 114 LSC, respectiv
cele care privesc mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului de activitate al
societăţii, înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare (sucursale, agenţii,
reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică) şi majorarea
capitalului social.
2.3.1.4. Sistemul unitar de administrare al societăţii comerciale pe acţiuni este
structurat pe un singur nivel de competenţe, în care gestiunea şi reprezentarea
societăţii sunt încredinţate consiliului de administraţie, în timp ce supravegherea şi
controlul activităţii acestuia revine atât adunării generale cât şi unor organe
exogene structurii societăţii - cenzorii sau, după caz, auditorii interni, precum şi
auditorii financiari.
Puterea excesivă pe care consiliul de administraţie o exercită în societăţile pe
acţiuni a condus la recunoaşterea necesităţii unor sisteme de control a! mana-
gementului corporatist. Una dintre soluţii este aceea a modernizării sistemului
unitar, prin instituţia delegării de atribuţii de conducere către directorii societăţii.
Astfel consiliul de administraţie se transformă dintr-un organ, a cărui atribuţie
principală este aceea de conducere a activităţii societăţii, într-un organ de supra-
veghere a modului în care este condusă societatea, păstrând doar acele compo-
nente esenţiale ale puterilor sale de administrare şi delegând celelalte competente
directorilor societăţii pe acţiuni.
Delegarea conducerii societăţii se poate tace numai directorilor societăţii, care
pot fi numiţi dintre administratori {care astfel devin administratori executivi) sau din
aiara consiliului de administraţie. Potrivit LSC, prin director al societăţii pe acţiuni
se înţelege exclusiv acea persoană căreia i s-au delegat atribuţii de conducere a
societăţii. Orice altă persoană care poartă denumirea de director, dar căreia nu i s-
au delegat asemenea atribuţii de conducere nu este supusă obligaţiilor şi răspun-
derilor speciale ale directorilor societăţii pe acţiuni şi nici nu poate exercita
atribuţii de conducere.
Desigur că prin delegarea conducerii societăţii sau a atribuţiilor de conducere
se delegă, în principiu şi atribuţia de reprezentare în raporturile cu terţii, această
 Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 259

funcţie fiind o c o m p o n e n t a intrinsecă a managementului unei societăţi comerciale.

Această atribuţie va reveni directorului general al societăţii, care va fi numit de
consiliul de administraţie dintre directorii societăţii lart, 143 2 alin. (4) LSCI.
Funcţia de director general nu este rezervată preşedintelui consiliului de
administraţie şi nici administratorilor; mai mult chiar, preşedintele consiliului de
administraţie va putea fi numit director general numai dacă această posibilitate este
prevăzută în actul constitutiv.
2.3.1.5. Fixând limitele competenţelor de c o n d u c e r e ale societăţii delegate
directorilor, de consiliul de administraţie, LSC arată că aceştia sunt responsabili cu
luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de
activitate al societăţii.
Directorii, ca şi administratorii, se află cu societatea în raporturi de mandat,
contract cu un pronunţat caracter intuitu personae. în consecinţă, î n c e t a r e a
raporturilor acestora cu societatea se poate produce atât prin renunţare la mandat
cât şi prin revocarea directorilor, mijloace specifice de denunţare a contractului de
mandat. La te! ca şi administratorii societăţii pe acţiuni, directorii acesteia pot fi
revocaţi oricând din funcţie, fără a avea putinţa de a contesta, sub aspectul temei-
niciei, această d e c i z i e a consiliului de administraţie; atunci c â n d revocarea s-a
făcut în m o d neîntemeiat, fără justă cauză, directorul revocat are deschisă calea
unei acţiuni în daune.
2.3.1.6. în exercitarea atribuţiilor de conducere, administratorii (sau, după caz,
directorii societăţii pe acţiuni) se află deseori în faţa unor opţiuni, fiind nevoiţi să
încline spre aceea soluţie sau decizie, care în conformitate cu informaţiile deţinute
şi pe baza judecăţii lor, apare ca fiind cea mai profitabilă pentru societate. O ase-
menea hotărâre esţe denumită de L S C ca decizie de afaceri şi este definită ca fiind
„orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea
societăţii". Este de remarcat că această sumară dar cuprinzătoare definiţie este
prima menţiune legală a unui concept juridic care se bucură de o largă dezbatere
doctrinară şi consacrare jurisprudenţială în sistemul legislativ al altor state.
Reguia deciziei de afaceri ( business judgment rule) reprezintă un concept
doctrinar şi jurisprudenţtal, potrivit căruia instanţele nu sunt c h e m a t e să se pro-
nunţe asupra acţiunilor şi activităţii manageriale ale administratorilor unei societăţi
atât timp cât nu există acuzaţii sau dovezi că administratorii şi-au î n c ă l c a t îndato-
ririle de diligenţă şi de loialitate ori au procedat cu rea credinţă sau nefundamentat,
lipsiţi de un suport raţional.
Efectele regulii deciziei de afaceri, astfei c u m a fost enunţată iniţial, constau, în
primul rând, în faptul că administratorii sunt încurajaţi să îşi asume riscurile
îndeplinirii funcţiei lor iar, în al doilea rând, instanţele nu pot să atragă răspun-
derea administratorilor pentru simplul fapt că aceştia au luat o d e c i z i e aie cărei
consecinţe s-au dovedit nefaste 1 Astfel c u m s-a arătat, instanţa nu trebuie să
substituie deciziei administratorilor propriile sale noţiuni potrivit cărora o decizie
i de afaceri este sau nu adecvată, atât timp cât directorii societăţii au acţionat pe

! R.l, Motica, L. Bercea, De la business judgment rule la regula judecăţii de afaceri: în

căutarea unei legături, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru, Ed. C. H. Beck, 2006, p. 11 3 şi

urm.
260 Organizarea comerţului -S...

baza unor întomnaţii adecvate, cu bună credinţă şi cu convingerea onestă că

acţiunea întreprinsă este, întru totul, în interesul societăţii, fără a implica vreun
interes personal ai administratorilor 1
L S C a exprimat această regulă a deciziei de afaceri prin c e i e câteva obligaţii
specifice aşezate în sarcina administratorilor, aşa-numitele obligaţii fiduciare,
fundamentate pe raportul de mandat existent între societate şi administratori/
Astfel, aceştia trebuie să îşi execute mandatul cu prudenţă, cu diligenţa unui bun
administrator şi cu loialitate, în interesul societăţii, pe baza unor întomnaţii
adecvate.
Ca o aplicaţie specială a obligaţie« de loialitate, administratorilor le revine şi
obligaţia de confidenţialitate: ei nu au voie să divulge informaţii confidenţiale şi
secreteie de afaceri ale societăţii, pe care le deţin sau la care au acces, în temeiul
calităţii lor.
2.3.1.7. în temeiul obligaţiei de loialitate şi a celei de a acţiona în interesul
societăţii, administratorii trebuie să c o m u n i c e acesteia, reprezentată prin ceilalţi
administratori şi prin cenzori sau auditori interni, orice contrarietate de interese cu
societatea şi, pe cale de consecinţă să se abţină de a lua parte la orice deliberare
care priveşte o operaţiune cu privire la care se manifestă astfel de interese'.
LSC interzice creditarea de către societate a administratorii or nu numai prin
împrumuturi directe acordate acestora, ci şi printr-o serie de operaţiuni care au
acelaşi efect (acordarea de avantaje financiare, garantarea unor obligaţii ale admi-
nistratorilor sau cumpărarea unor creanţe ale terţilor asupra acestora). Pentru a
proteja interesele societăţii şi, prin aceasta, ale tuturor acţionarilor şi persoanelor
interesate, L S C permite ca administratorii să înstrăineze către societate sau să
dobândească bunuri de la societate numai în anumite condiţii.

2.3.2. Sistemul dualist de administrare a societăţii pe acţiuni

2.3.2.1. Sistemul dualist de administrare reprezintă reacţia legiuitorului la
exigenţele transparenţei şi responsabilităţii managementului, în vederea protejării
acţionarilor şi a promovării încrederii lor în organele de c o n d u c e r e ale societăţii.
Sistemul dualist (two-tier) este promovat, îndeobşte, de legislaţia germană 4 (dar şi

1 Delaware Supreme Court, Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (De!. 1984) si Sinclair

Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717, 720 (Del. 1971}

Pentru detalii, R.N. Catană, Obligaţia de diligenţa şi prudenţă a administratorilor în
contextul retormei dreptului societăţilor comerciale, în Pandectele Române nr. 3/2006.
1 încălcarea dispoziţiilor art. 127 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, care interzic acţiona-

rului care, într-o anumită acţiune, are un interes contrar celui al societăţii, să participe la
deliberări, nu atrag anularea hotărârii adoptate, ci pot constitui un temei pentru antrenarea
răspunderii acestuia pentru pagubele pricinuite (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1238
din 28 martie 2006).
4 Dreptul german (Aktiengesetz 1965 - Legea societăţilor pe acţiuni) prevede obliga-

tivitatea societăţilor pe acţiuni deţinute public de a opta pentru sistemul dualist, iar în 26
rebruarie 2002 Guvernul german a adoptat un Cod german al guvernării corporatiste
(Deutschen Corporate Governance Kodex- German Corporate Governance Code) care
prevede şt el reguli privind managementul societăţii pe acţiuni în sistem dualist.
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 261

de alte state continentale)' şi este unui dintre cele două sisteme de management
promovate şi de Principiile O E C D privind guvernarea corporatistă.
Ceea ce în sistemul unitar reprezintă, de regulă, doar o posibilitate şi, prin
excepţie, o obligaţie - delegarea puterilor de c o n d u c e r e de ia consiliul de
administraţie către un corp de manageri profesionişti, şi a n u m e directorii societăţii
pe acţiuni, d e v i n e regulă în sistemul dualist şi îmbracă torma unui m e c a n i s m bine
conturat de c o n d u c e r e şi monitorizare, structurat pe două niveluri de competenţe:
directoratul şi consiliul de supraveghere.
Directoratul este cel care asigură, în mod independent c o n d u c e r e a societăţii pe
acţiuni, acţionând în interesul acesteia, pe baza unor intormaţii adecvate şi cu
obligaţia de a asigura dezvoltarea sustenabiiă a întreprinderii. în îndeplinirea
acestor atribuţii, el dezvoltă, coordonează şi urmăreşte implementarea strategiei
societăţii, în strânsă legătură cu Consiliul de supraveghere/
Consiliul de supraveghere consiliază şi supraveghează activitatea managerială a
directoratului, fiind implicat în deciziile de importanţă fundamentală pentru
societate. Consiliul' numeşte membrii directoratului, fie direct, fie prin intermediul
unui comitet de n o m m a r e / Datorită rolului jucat de consiliul de supraveghere în
cadrul societăţii, aceasta nu va mai avea cenzori, ci auditori interni şi auditori
financiari.
Separarea celor două funcţii - de management şi de control - în cazul
sistemului dualist este completă: membrii directoratului nu pot fi şi membri at
consiliului de supraveghere, evitându-se astfel un c u m u i de atribuţii care este
posibil în sistemul unitar de administrare (director şi administrator).
2.3.2.2. D i r e c t o r a t u l . La tel ca şt consiliul de administraţie, în sistemul unitar,
directoratul are plenitudine de puteri şi exclusivitate în c o n d u c e r e a societăţii, fiind
chemat să îndeplinească toate actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului
societăţii, cu respectarea competentelor legaie exclusive ale consiliului de
supraveghere şi ale adunării generale a acţionarilor. Ca regulă, directoratul este un
organ colectiv de conducere, format dintr-un număr impar de membri, persoane
fizice. L S C permite însă ca această pluralitate de membri să fie redusă la existenţa
unui singur membru, numit director generai unic. 4
Atunci c â n d în structura directoratului există mai mulţi membri, consiliul de
supraveghere va desemna, cu majoritate de voturi a membrilor consiliului, pe
preşedintele directoratului. Preşedintele directoratului exercită doar atribuţii organi-
zatorice, c u m ar fi c o n v o c a r e a directoratului sau prezidarea şedinţelor acestuia.
M a n d a t u l membrilor directoratului este determinat prin actul constitutiv şi este
limitat la cel muit 4 ani. Membrii directoratului, fiind mandatari ai societăţii, pot fi

1 Dreptul trancez (Legea nr. 66-537 din 24 iulie 1966) şi dreptul italian (Decretul Lege

nr. 6/2003 din 17 ianuarie 2003} prevăd sisteme alternative de guvernare corporatistă,
similare celor reglementate de LSC.
2 Art. 4,1. din Codul german al guvernării corporatiste (German Corporate Governance

Code), disponibil la www.corporate-governance-code.de/eng/kodex.

' Idem, art. 5.1.
4 Această ficţiune a unui organ colectiv compus dintr-un singur membru nu este, însă, cu

nimic mai stranie decât existenţa societăţii comerciale cu răspundere limitată cu asociat
unic.
262 Organizarea comerţului -S...

revocaţi oricând de consiliul de supraveghere (care i-a desemnat) sau, dacă actul
constitutiv prevede astfel, de către adunarea generală a acţionarilor. Ei nu au nici o
cale de atac asupra acestei decizii, dar sunt îndreptăţiţi, în caz de revocare fără
justă cauză, la plata unor daune interese.
Poziţia juridică a membrilor directoratului, ca detinători unici ai pârghiilor de
conducere a societăţii, este una asemănătoare celei a membrilor consiliului de
administraţie (care nu au delegat atribuţiile de conducere) sau a directorilor
societăţii pe acţiuni - cărora le-a fost delegată conducerea societăţii. Ei nu pot
încheia un contract de muncă cu societatea, au obligaţii de prudenţă, diligenţă,
loialitate şi confidenţialitate, au obligaţia de a se abţine şi de a evita conflictul de
interese cu societatea, neputând fi creditaţi de aceasta şi neputând încheia cu
societatea operaţiuni de dobândire sau înstrăinare a unor bunuri, în absenţa
aprobării adunării generale extraordinare a acţionarilor (art. 150 ISC).
2.3.2.3. Consiliul de supraveghere. în dreptul german, care reprezintă sursa de
inspiraţie a reglementării sistemului dualist şi în dreptul român, consiliul de
supraveghere exercită controlul permanent al gestiunii patrimoniului societăţii, îi
numeşte, îi supraveghează si îi consiliază pe membrii directoratului şi este direct
implicat în deciziile fundamentale ale activităţii societăţii, monitorizându-le nu
numai sub aspectul legalităţii, ci şi al oportunităţii lor.1
LSC preia aceste competenţe de principiu ale consiliului de supraveghere,
stabilind că acesta exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de
către directorat, numeşte si revocă membrii directoratului, verifică legalitatea ope-
raţiunilor de conducere a societăţii şi, fără a i se încredinţa atribuţii de conducere,
in condiţiile actului constitutiv, se pronunţă şi îşi dă acordul cu privire la anumite
tipuri de operaţiuni. Consiliul de supraveghere are şi atribuţii de reprezentare
internă, el reprezentând societatea în raporturile cu directoratul.
Consiliul de supraveghere se prezintă ca un organ colegial, plunpersonal,
condus de un preşedinte şi care îşi desfăşoară activitatea în şedinţe, deliberând şi
adoptând decizii prin exprimarea voturilor membrilor săi şi raportând adunării
generale a acţionarilor, cel puţin o dată pe an, asupra activităţii sale. Obligaţiile şi
răspunderea membrilor consiliului de supraveghere sunt guvernate şi ele, ca şi cele
ale administratorilor şi ale directorilor, de regulile mandatului.
Membrii consiliului de supraveghere sunt desemnaţi prin actul constitutiv sau
prin hotărâre a adunării generale. Potrivit principiului simetriei juridice, revocarea
acestor membri se poate face, oricând, tot de adunarea generală ordinară.
Consiliul de supraveghere este condus de un preşedinte, ales de şi dintre
membrii consiliului. Acesta are atribuţii organizatorice; convoacă consiliul de
supraveghere, prezidează întrunirea acestuia şi se îngrijeşte de întocmirea unui
proces-verbaî ai şedinţei, pe care vi şi semnează, alături de cel puţin, un alt
membru prezent a! consiliului.

' Sf.D. Cărpenaru, Reglementarea societăţilor comerciale în dreptul român, între traditie
şi exigenţele armonizării cu reglementările Uniunii Europene, în Ad Honorem Stanciu
D. Cărpenaru, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 11; de asemenea, German Corporate Governance
Code, Foreword, p. 2.
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 263

Cu privire la obligaţiile membrilor consiliului de supraveghere, legea, subli-

niind şi pe această cale similaritatea poziţiei juridice de mandatar pe care o ocupă
atât membrii consiliului de administraţie şi ai directoratului cât şi cei ai consiliului
de supraveghere, plasează în sarcina acestora din urma acelaşi gen de obligaţii:
a) exercită controlui permanent asupra conducerii societăţii de către directorat;
b) numeşte şi revocă membrii directoratului;
c) verifică conformitatea cu legea, cu actu! constitutiv şi cu hotărârile adunării
generale a operaţiunilor de conducere a societăţii;
d) raportează cei puţin o dată pe an adunării generale a acţionarilor cu privire la
activitatea de supraveghere desfăşurată.
2.3.2.4. Răspunderea organelor de conducere. Membrii organelor de condu-
cere răspund pentru daunele cauzate societăţii prin încălcarea îndatoririlor ce ie
revin faţă de societate. Această răspundere este limitată de regula deciziei de
afaceri (art. 144' LSC), potrivit căreia membrii organelor de conducere nu răspund
pentru acele hotărâri de a lua sau a nu lua anumite măsuri privind administraţia
societăţii, atunci când sunt rezonabil îndreptăţiţi sa considere că acţionează în
interesul societăţii, pe baza unor informaţii adecvate, cu prudenţa şi diligenţa unui
bun administrator.
Acţiunea în răspundere împotriva membrilor consiliului de administraţie, ai
consiliului de supraveghere, ai directoratului sau împotriva directorilor aparţine
adunării generale ale acţionarilor. Pe data hotărârii prin care se decide pornirea
acţiunii în răspundere, mandatatul administratorilor şi cel al membrilor directo-
ratului încetează de drept iar cel ai directorilor se suspendă.
Acţiunea în răspundere poate fi pornită şi la propunerea unuia sau mai multor
acţionari: dacă adunarea generală nu dă curs unei asemenea propuneri, acţionarii
deţinând cei puţin 5% din capitalul societăţii pot introduce o acţiune în despă-
gubiri, în nume propriu dar în contui societăţii, împotriva membrilor organelor de
conducere (administratori, membri ai directoratului, directori).

2.4. Despre controlul societăţii pe acţiuni

2.4.1. La societăţile pe acţiuni controlul activităţii societăţii este exercitat, după
caz, de două categorii de profesionişti independenţi: cenzorii şi auditorii financiari.
Pentru a decide care dintre aceştia urmează să supravegheze gestiunea societăţii şi
să verifice situaţiile financiare, societatea se va ghida după următoarele principii
stabilite de art. 1 60 LSC.
- în principiu, societatea trebuie să aibă trei cenzori şi un supleant, aleşi de
adunarea generală pentru un mandat de 3 am, cu posibilitatea realegerii lor;
- societăţile ale căror situaţii financiare sunt supuse obligaţiei legale de auditare
(datorită amplitudinii activităţii lor sau pentru că au optat pentru sistemul dualist de
administrare), vor contracta auditui cu auditori financiari (externi) şi vor organiza
auditul intern, putând însă să renunţe la desemnarea unor cenzori;
- societăţile ale căror situaţii financiare nu sunt supuse obligaţiei legale de
auditare pot decide contractarea audituiui financiar sau numirea cenzorilor, după
caz.
264 Organizarea comerţului -S...

Rezultă că cenzorii şi auditorii financiari desfăşoară - e drept, pe paliere de

competenţă diferite - activităţi asemănătoare privind verificarea situaţiilor finan-
ciare, în timp ce supravegherea gestiunii societăţii pe acţiuni se realizează,
prioritar, prin activitatea cenzorilor şi prin audituf intern.1 în fine, atât activitatea
cenzorilor cât şi auditul intern pot coexista cu activitatea desfăşurată de auditorii
financiari, ocupând în această situaţie, o poziţie auxiliară în cadrul mecanismului
de control al societăţii.
2.4.2. Cenzorii şi auditorii au regimul juridic al unor mandatari, poziţie care se
răsfrânge atât asupra modului de desemnare în funcţie şi de încetare a acesteia, cât
şi asupra răspunderii lor.
Pentru a conserva independenţa şi probitatea profesională a acestora, LSC
interzice calitatea de cenzor al societăţii pe acţiuni persoanelor care sunt rude sau
afini (până la al patrulea grad inclusiv) cu administratorii acesteia, care primesc alte
remuneraţii sau salarii de la societate sau administratori, care nu pot fi fondatori
sau administratori, sau care exercită atribuţii de control in cadrul unor instituţii
publice, cu excepţiile prevăzute ele lege.2

2.5. Drepturi specifice ale acţionarilor

2.5.1. Acţionarii, fiind titularii unor instrumente financiare care circulă cu
tormaiităti minime, îşi pot manifesta, cel mai simpiu, dezacordul cu politica socie-
tăţii pe acţiuni prin renunţarea Ia calitatea de acţionar, respectiv prin cesiunea
acţiunilor. De aceea, retragerea din societate nu este reglementată în cazul
societăţii pe acţiuni, decât cu titlu de excepţie.
Asttel, acţionarii au dreptul de a se retrage din societate, numai dacă au votat
împotriva unei hotărâri a adunării generale care are ca obiect (a) schimbarea
obiectului principal de activitate, (b) mutarea sediului societăţii în străinătate, ic)
schimbarea formei societăţii ori (d) fuziunea sau divizarea societăţii (art. 1 34 LSC),
Acest drept excepţional de retragere poate fi exercitat în termen de cei mult 30
de zile de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial al
României, dacă retragerea se tundamentează pe cazurile prevăzute lit. a)-c) de mai
sus şi de la data adoptării hotărârii adunării generale, în cazul prevăzut la lit. (d) de
mai sus.
Acest drept de retragere nu este supus aprobării sau cenzurii adunării generale,
iar preţul plătit de societate pentru acţiunile acţionarului retras va fi stabilit de un
expert autorizat independenta

1 Potrivit art. 21 ai O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, „Respon-

sabilii pentru organizarea activităţii de audit intern, coordonarea lucrărilor/angajamentelor şi

semnarea rapoartelor de audit intern trebuie să aibă calitatea de auditor financiar."
Potrivit art. 1 59 alin. (4) la societăţile pe acţiuni la care statui este acţionar majoritar cei
puţin unui dintre cenzori va fi un reprezentant al Ministerului Finanţelor Publice.
Dreptul acţionarului de a se retrage din societate in condiţiile art. 134 din Legea
nr. 31/1990 nu poate să fie cenzurat de societate, aceasta fiind obligată să ia act de opţiunea
acţionarului. Este abuzivă decizia A.G.E.A. de a amâna punerea în discuţie a solicitării
acţionarului până la încheierea negocierilor cu acesta (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia
nr. 1653 din 4 mai 2007).
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 265

2.5.2. Pe lângă sistemul de control metodic reglementat de L S C şi de unele legi

speciale, acţionarii au şi ei un drept de control care, pentru a evita acţiunile şicana-
torii, poate fi exercitat numai de acţionarii deţinând, individual sau împreună, cel
puţin 1 0 % din capitalul social. Aceştia vor putea cere instanţei să dispună unor
experţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiunea societăţii şt să întocmească
un raport, care să fie înmânat petenţilor şi, totodată, predat oficial organelor de
conducere ale societăţii.
Scopui unui asemenea raport este acela de a permite adunării generale şi acţio-
narilor de a analiza constatările experţilor şi a propune şi aproba măsuri cores-
punzătoare pentru îndepărtarea neregulilor constatate.

Secţiunea 3. Societăţile în comandita

pe acţiuni

3.1. S p e c i f i c u l societăţii
3.1.1. Societatea în comandită pe acţiuni prezintă o particularitate care se
relevă chiar din denumirea formei sale juridice: este o societate în comandită si
este o societate pe acţiuni. Structura sa compozită, de proiect nedesăvârşil până ia
ultimele consecinţe, este completată de prezenţa a două tipuri de asociaţi: unii cu
răspundere nelimitată, a căror poziţie juridică este asemănătoare asociaţilor socie-
tăţii în n u m e colectiv şi unii cu răspundere limitată, al căror regim, cu mici
deosebiri, este asemănător celui al acţionarilor societătii pe acţiuni.
Astfel, societatea în comandită pe acţiuni se prezintă ca o societate în coman-
dită simplă, ai cărei asociaţi comanditaţi răspund ca şi asociaţii societăţii în nume
colectiv şi c a r e este reglementată, în m o d substanţial, de prevederile aplicabile
societăţii pe acţiuni - un cockteil de prevederi legate. De altfel, este de remarcat
oscilaţia legiuitorului în referirile pe care le face la asociaţii societăţii în comandită
pe acţiuni: aceştia sunt numiţi când asociaţi (art. 189 LSC), c â n d acţionari (art. 190
LSC); fără îndoială că, utilizând denumirea generica de asociat comanditat sau
asociat comanditar, legiuitorul a dorit să sublinieze faptul că regimul personal al
acestor asociaţi este mai apropiat de cel a! asociaţilor societăţii în comandită sau în
nume colectiv, decât de cel aî acţionarilor societăţii pe acţiuni, dorind să evite o
contuzie între aceştia din urmă şi asociaţii societăţii în comandită pe acţiuni.
Dar, cu toate acestea, societatea în comandită pe acţiuni este, în primul rând, o
societate de capitaluri, în care elementul personal ar trebui să fie estompat de
resursele financiare cu care asociaţii pot contribui la formarea patrimoniului social:
de aceea, constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţii în c o m a n d i t ă pe
acţiuni este supusă dispoziţiilor aplicabile societăţii pe acţiuni, cu o singură majoră
distincţie: societatea în comandită pe acţiuni nu cunoaşte sistemul dualist de
administrare.
3.1.2. Societatea se constituie prin încheierea unui act constitutiv (contract de
societate şi statut) sub semnătură privată, cu participarea a m i n i m u m doi asociaţi
Iart. 10 alin. (3) LSC], dintre care cei puţin unul trebuie să fie comanditat şi cei
puţin unul comanditar. Deşi legea nu prevede, în m o d expres, această condiţie, ea
266 Organizarea comerţului -S...

este implicită, pentru că, pe de o parte este de esenţa societăţii în comandită iar pe
de altă parte, art. 229 alin. (3) LSC stabileşte că societatea în comandită se dizolvă
atunci prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul singurului
asociat comanditat sau singurului asociat comanditar.
Capitalul social al societăţii în comandită pe acţiuni va fi de minimum 90.000
lei şi va fi împărţit în acţiuni cu o valoare minimă nominală de cel puţin 0,1 lei.
Aceste acţiuni se repartizează atât comanditarilor cât şi comanditaţi lor; având în
vedere că acţiunile sunt titluri negociabile care circulă în condiţiile art. 98 LSC.
rezultă că şi comanditaţii societăţii în comandită pe acţiuni îşi vor putea cesiona
liber acţiunile, în condiţiile actului constitutiv.
Obligaţiile sociale aie societăţii sunt garantate cu patrimoniul acesteia; creditorii
societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai
dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în
întârziere, se vor putea îndrepta împotriva asociaţilor comanditaţi, în timp ce
asociaţii comanditari răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.

3.2. Administrarea societăţii în comandită pe acţiuni

3.2.1. Spre deosebire de situaţia administratorilor societăţii pe acţiuni, admi-
nistratorii societăţii în comandită pe acţiuni nu vor putea fi aleşi decât dintre
asociaţii comanditaţi. Asociaţii vor putea alege, astfel, în cadrul adunării generale
ordinare, unul sau mai mulţi administratori, numărul acestora fiind întotdeuna
impar; când sunt mai mulţi administratori, aceştia vor constitui un consiliu de
administraţie. La societatea în comandită pe acţiuni ale cărei situaţii financiare iac
obiectul unei obligaţii legale de audit se va forma, în mod obligatoriu un consiliu
de administraţie compus din cel puţin trei administratori.
Societatea în comandită pe acţiuni va aplica, în mod inevitabil, sistemul unitar
de administrare al societăţii, întrucât LSC arată ca acesteia nu i se aplică dispoziţiile
privind sistemul dualist de administrare. Potrivit regulilor sistemului unitar, consiliul
de administraţie va putea să delege competenţele de conducere unor directori ai
societăţii şi va fi obligat să facă această delegare dacă situaţiile financiare ale
societăţii fac obiectul unei obligaţii legale de audit.
Dar cerinţa ca administratorii societăţii în comandită pe acţiuni să fie numiţi
numai dintre asociaţii comanditaţi ridică o sene de dificultăţi în aplicarea siste-
mului de administrare prevăzut de lege pentru societăţile pe acţiuni şi aplicabil,
mutatis mutandis, şi societăţii în comandită pe acţiuni.
în primul rând, este evident că în situaţia în care societatea numără doar doi
asociaţi comanditaţi, ea nu va putea forma un consiliu de administraţie compus din
minim 3 membri, astfel cum impune art. 137 alin. (2) LSC pentru societăţile ale
căror situaţii financiare fac obiectul unei obligaţii legale de audit.
Tot astfel, s-ar putea ca în rândul asociaţilor comanditaţi şi respectiv a admi-
nistratorilor aleşi dintre ei sa nu existe nici o persoană care să îndeplinească
cerinţele legale pentru a deţine funcţia de administrator independent sau de
membru al comitetului de audit, lipsmdu-le tuturor experienţa în aplicarea princi-
piilor contabile sau în auditul financiar. De aceea, credem că în privinţa structurii
organului de administraţie a societăţii în comandită pe acţiuni, legiuitorul ar fi
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 267

trebuit să edicteze norme proprii., care să aibă în vedere constrângerile ce derivă

din alegerea administratorilor exclusiv din rândul comanditaţilor.
în rest, r e m a r c ă m că administratorii societăţii în comandită simplă au aceeaşi
poziţie juridică şi, în consecinţă, aceleaşi drepturi şi obligaţii ca şi c e l e ce revin
celor c a r e administrează societatea pe acţiuni, pentru examinarea cărora sunt
relevante comentariile de mai sus, privind art. 1 37-1 52' LSC.
3.2.2. Administratorii societăţii în comandită pe acţiuni trebuie să aibă, în m o d
obligatoriu, calitatea de asociaţi comanditaţi. Ei sunt legaţi de societate, astfel,
printr-o dublă legătură: (a) aceea care se fundamentează pe affectio societatis, pro-
prie oricărui asociat, dar care, ia asociaţii cu răspundere nelimitată, este dominantă
şi (b) un raport profesional, un raport de mandat comercial care ie cere perfor-
manţă, loialitate, judecată independentă şi observarea intereselor societăţii. De
aceea, performanţa acestor administratori nu este numai o condiţie a menţinerii lor
în funcţie ci şi izvorul beneficiilor societăţii, la a căror distribuţie participă ca
asociaţi.
Pentru toate aceste motive, chiar d a c ă societatea în comandită pe acţiuni nu
este dominată de regula unanimităţii sau majorităţii absolute a capitalului, specifice
formelor de societate din care a evoluat, revocarea administratorilor, numiţi prin
actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor, se va tace în
condiţii mai riguroase decât a administratorilor societăţii pe acţiuni.
Competenţa de a decide asupra revocării unui administrator aparţine adunării
generale ordinare a acţionarilor lart. 111 alin. (2) lit. b) LSCj, dar hotărârea va fi
luată cu majoritatea stabilită pentru adunările extraordinare; hotărârile sunt luate cu
majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi, la prima c o n v o c a r e fiind
necesară prezenţa acţionarilor deţinând cel puţin o pătrime din numărui total de
drepturi de vot, iar la c o n v o c ă r i l e următoare, prezenţa acţionarilor reprezentând
cel puţin o c i n c i m e d i n numărul total de drepturi de vot {art. 115 LSC).
în căzui revocării, decesului sau încetării mandatului administratorului - prin
expirarea duratei sau prin renunţarea ia mandat - adunarea generală va alege un alt
administrator, cu aceeaşi majoritate şi cu aprobarea celorlalţi administratori. în
lipsa altor precizări privind modui de obţinere a aprobării celorlalţi administratori,
primesc aplicare dispoziţiile art. 153 20 LSC care stabilesc că, pentru validitatea
deciziilor consiliului de administraţie, este necesară prezenţa a cel puţin jumătate
din numărul membrilor iar deciziile se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţi.
Deciziile cu privire la numirea sau revocarea preşedintelui consiliului de admi-
nistraţie se iau cu votul majorităţii membrilor consiliului.
Noul administrator, a v â n d în vedere prevederile art. 188 LSC, va deveni
automat asociat comanditat, urmând a avea, pentru viitor, răspundere nelimitată şi
solidară cu ceilalţi asociaţi comanditaţi.
3.2.3. Art. 189 alin. (5) L S C stabileşte că administratorul revocat rămâne răspun-
zător nelimitat faţa de terţi pentru obligaţiile pe care le-a contractat în timpul
administraţiei sale, putând însă exercita acţiune în regres împotriva societăţii.
L S C reglementează aici o importantă derogare de la principiile care guvernează
răspunderea administratorilor şi introduce o discriminare între regimul răspunderii
administratorului revocat şi regimul răspunderii celorlalţi administratori.
268 Organizarea comerţului -S...

De altfel, se poate constata o diferenţiere de regim a răspunderii pe trei planuri:

ta) între administratorii societăţii în comandită pe acţiuni şi administratorii celor-
lalte forme de societate; (b) între administratorul revocat şi ceilalţi administratori ai
societăţii în comandita pe acţiuni şt (c) între regimul răspunderii aceluiaşi admi-
nistrator, înainte şi după revocare.
De principiu, regimul răspunderii administratorilor este cel fixat de art. 72 LSC,
care dispune că obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de
dispoziţiile referitoare ia mandat şi de cele special prevăzute în LSC. în consecinţă,
fiind un mandatar, administratorul, care încheie acte în numele şi pe seama
societăţii, răspunde faţă de aceasta pentru orice prejudiciu pe care îl cauzează cu
vinovăţie, dar nu răspunde faţă de terţi, decât dacă a săvârşit acte prin care a
contribuit la aiungerea societăţii în stare de insolvenţă (art. 73 LSC).
Administratorii societăţii în comandită pe acţiuni au şi ei aceeaşi răspundere
care, este drept, se grefează pe răspunderea ior nelimitată ca asociaţi comanditaţi
dar nu se confundă cu aceasta. Astfel, ca administrator, persoana va răspunde faţă
de societate în limitele prejudiciului pe care i-a creat cu vinovăţie, dar ca asociat
va răspunde fată de terţi, pentru obligaţiile sociale, nelimitat şi solidar cu ceilalţi
asociaţi comanditaţi.
Revocarea unui administrator este însă o sancţiune care, în viziunea legiuito-
rului, schimbă regimul juridic al răspunderii administratorului, acesta devenind
răspunzător nelimitat faţă de terţi pentru obligaţiile pe care ie-a contractat, în
numele şi pe seama societăţii în comandită pe acţiuni, în timpul mandatului său.
De observat că nu este o răspundere fundamentată pe culpă, pentru că, practic,
administratorul răspunde pentru orice neexecutare a obligaţiilor contractate de el în
condiţiile menţionate mai sus.
în consecinţă, în cazul în care societatea nu îşi execută obligaţiile sociale
asumate în timpul mandatului administratorului revocat, terţii vor putea (a) să se
îndrepte direct asupra acestuia, care răspunde personal şi nelimitat pentru aceste
obligaţii sau, după împlinirea termenului stabilit de art. 3 alin. (2), împotriva aso-
ciaţilor comanditaţi care, însă, vor putea invoca beneficiul de discuţiune, având în
vedere caracterul subsecvent al răspunderii lor.
Ca o siabă compensaţie pentru această pedeapsă, LSC permite administratorului
revocat a cărei răspundere a fost atrasă de terţi în condiţiile art. 189 alin. (5) LSC, să
se regreseze împotriva societăţii; desigur că o asemenea acţiune de regres este
întemeiată numai dacă administratorul nu este personal vinovat de neexecutarea
obligaţiilor asumate în numele societăţii în timpul mandatului lui.
Credem că, prin reglementarea acestui drept de regres LSC recunoaşte acestui
fost administrator calitatea de creditor ai societăţii care nu şi-a executat obligaţiile
sociale şi, continuând pe aceeaşi linie de raţionament, ei este îndreptătit să se
regreseze şi asupra celorlalţi asociaţi comanditaţi, dacă societatea nu îl plăteşte în
termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere.

3.3. Drepturile specifice ale acţionarilor societăţii în comandită pe acţiuni

3.3.1. Asociaţii societăţii în comandită pe acţiuni sunt acţionari, în sensul că
sunt titularii acţiunilor emise de societatea comercială în schimbul aportului ior la
formarea capitalului sau la majorarea acestuia. Aceste acţiuni ie dau dreptul să
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane 269

voteze în adunările generale ale acţionarilor, ordinare şi extraordinare, după

diferenţierile făcute de art. 111 şi art. 113 LSC.
Pe lângă drepturile şi obligaţiile conferite de calitatea lor de acţionar, asociaţii
societăţii în comandită pe acţiuni se pliază şi dispoziţiilor care guvernează regimul
juridic al asociaţilor în n u m e colectiv (art. 80-83 L S C - în ceea ce îi priveşte pe
comanditaţi) şi al asociaţilor comanditari din societatea în comandită simplă
(art. 89 şi 90 L S C - în ceea ce îi priveşte pe comanditarii societăţii în comandită pe
acţiuni).
Astfel, asociaţii comanditaţi nu pot utiliza capitalul, bunurile sau creditul socie-
tăţii în folosul său sau în acela al unei alte persoane, fără consimţământul scris al
celorlalţi asociaţi. Ei pot lua din fondurile societăţii numai s u m e i e necesare acope-
ririi cheltuielilor în interesul societăţii sau sumele fixate pentru cheltuielile lor
particulare. Acestor asociaţi li se interzice să participe ca asociaţi cu răspundere
nelimitată la alte societăţi concurente sau să exercite acelaşi comerţ sau un comerţ
concurent cu cei al societăţii.
încălcarea acestor interdicţii poate atrage varii sancţiuni în sarcina asociaţilor
comanditaţi, c u l m i n â n d chiar cu excluderea asociatului v i n o v a t , în contormitate
cu prevederile art, 222 LSC.
în fine, atunci c â n d aportul la capitalul social aparţine mai multor asociaţi
comanditaţi, aceştia sunt obligaţi solidar îaţa de societate şi trebuie să desemneze
un reprezentant c o m u n pentru exercitarea drepturilor decurgând din acţiunile
emise în contul acestui aport.
3.3,2. Asociaţii comanditari vor putea încheia operaţiuni în n u m e l e şi pe seama
societăţii în comandită pe acţiuni numai în baza unei procuri speciale, sub sancţiu-
nea pierderii beneficiului răspunderii limitate. Ei vor putea face servicii în admi-
nistraţia internă a societăţii şi vor putea exercita un drept de supraveghere şi control
asupra corectitudinii şi exactităţii situaţiilor financiare, chiar d a c ă societatea are
cenzori sau auditori.
Ei vor avea dreptui să participe şi să voteze în adunările generale, potrivit
acţiunilor deţinute, inclusiv pentru numirea sau revocarea administratorilor. Este
drept că L S C arată că acestor asociaţi comanditari li se vor aplica şi prevederile art.
90 dar c r e d e m că, în privinţa acestei dispoziţii trebuie să manifestăm rezerve,
întrucât art. 90 L S C se referă la dispoziţii care se aplică societăţilor în comandită
simplă lart. 75, 76 alin. (1), art. 77, 79, 83, 84, 86 şi 87 L S C i şi trimite la dispoziţii
care se aplică asociaţilor comanditaţi şi nu asociaţilor comanditari (art. 80, 81, 82
şi 85 LSC). D i n lectura acestora este evident că trimiterea legiuitorului la art. 90
LSC este -protund eronată şi presupunem că va fi înlăturată - deşi se pare că
legiuitorul a ratat deja câteva ocazii în acest sens. 1
3.3.3. Probabil, pentru a evita un conflict de interese sau posibilitatea ca admi-
nistratorii să influenţeze, prin poziţia lor dominantă în cadrul structurilor de condu-
cere şt decizie, alegerea organelor care monitorizează şt controlează activitatea
societăţii, L S C interzice acestora să participe la orice deliberare a adunărilor
generale pentru alegerea cenzorilor sau, după caz, a auditorului financiar.

' în acelaşi sens, M. Şcheaua, op. cit., p. 243.

270 Organizarea comerţului

Dispoziţia este prezentă în corpul L S C încă de la prima tormă a acesteia şi, în

m o d surprinzător, nu a suferit decât o infimă cosmetizare prin modificarea adusă
de Legea nr. 441/2006 (referirea ia alegerea auditorului financiar), deşi redactarea
ei este, cel puţin, deficitară.
Astfel, menţiunea finală a acestui articol este inutilă iar trimiterea ia asociaţii
comanditari, care sunt şi administratori, dar care nu pot vota alegerea unor organe
de control, „ c h i a r d a c ă posedă acţiuni aie societăţii" este rizibilă, deţinerea de
acţiuni fiind de esenţa calităţii de asociat ai societăţii în comandită pe acţiuni: nu
poţi fi acţionar, dacă nu deţii acţiuni.
 Capitolul IX. Societăţi comerciale.
Organizarea şi funcţionarea societăţii
cu răspundere limitata

Secţiunea 1. Specificul societăţii cu

răspundere limitata

1.1. Evoluţie. Societatea cu răspundere iimitată este una dintre formele moderne
de societate, rod al unei evoluţii îndelungate a conceptului de societate. Cunoscută
în Germania din 1892, preluată în Austria în 1906, introdusă în Franţa în 1925 şi
apoi în Belgia în 1935, ea nu a fost legiferată în România şi nu s-a bucurat de o
reglementare proprie în codul comercial român, LSC conţinând primui ansamblu
de norme juridice care au consacrat şi orânduit acest tip de societate comercială în
planul dreptului român.'
Modernitatea şi atractivstatea acestei forme de societate, care îmbină trăsături
proprii unor forme diverse de societate, atât de persoane cât şi de capital, sunt
grăitor demonstrate de prezenţa ei masivă în viaţa comerciala: la sfârşitul anului
2005, din cele 1.056.565 societăţi comerciale constituite în România, începând cu
decembrie 1990, exact 991.341 erau societăţi cu răspundere limitată, reprezentând
93,82% din totalul societăţilor comerciale. 2

1.2. Asemănări şi distincţii. Societatea comercială cu răspundere limitată

prezintă o serie de asemănări cu societatea în nume colectiv, de care o leagă
amploarea moderată a proiectelor comerciale cărora le este destinată, o structură
asociativă limitată ca număr şi constituită mtuitu personae (cu o prezenţă puternică
a elementului afectiv - affectio societatis), dominanţa principiului unanimităţii în
formarea voinţei sociaie, emiterea de părţi sociale care nu sunt negociabile,
dificultatea părăsirii structurii societare (cesiunea, retragerea, excluderea au reguli
precise şi riguroase).
Pe de altă parte, societatea cu răspundere limitată este o construcţie care înfăţi-
şează multe similitudini şi cu societatea pe acţiuni: asociaţii se bucură de bene-
ficiul răspunderii limitate, structurile de conducere şi control sunt similare, mobili-
tatea capitalului - prin posibilitatea cesiunii părţilor sociale - este şi ea prezentă.
Este adevărat că societăţii cu răspundere limitată îi lipsesc unele avantaje care
reprezintă privilegii ale societăţii pe acţiuni: ea nu este o structură aptă să mobili-

' Pentru detalii privind reglementarea legală a societăţii comerciale cu răspundere limi-
tată, a se vedea /'. Schiau, T. Prescure, op. cit., p. 575-603.
2 ONRC, Sinteza statistică a datelor din registrul central ai comerţului la 31 decembrie

2005, nr. 169, Tabelul nr. 5, p. 7.

272 Organizarea comerţului -S...

zeze mari resurse financiare, pentru că părţile sociale nu sunt negociabile şi

societatea nu poate emite obligaţiuni. în plus, capitalul social, deşi limitat legal sub
aspectul minimului său, este cu mult mai redus decât al societăţii pe acţiuni, fiind
astfel un element de atractivitate pentru întreprinzătorii de redusă talie financiară.
Formalismul şi puternica amprentă instituţională care domină societatea pe acţiuni
sunt mult mai reduse ia societatea cu răspundere iimitată, iar prezenta unui cenzor
este, în principiu, facultativă.
în concluzie, societatea cu răspundere limitată este o structură hibridă, rezul-
tatul evoluţiei moderne a societăţii comerciale, care încearcă să îmbine caracte-
risticile formelor de societate menţionate mai sus pentru a culmina într-o entitate
care reprezintă o opţiune avantajoasa, în raport cu exigenţele care guvernează
societatea în nume colectiv sau societatea pe acţiuni, îmbinând într-o filozofie
pragmatică şi - de cele mai multe ori - în chip fericit, o serie de trăsături atrăgă-
toare, specifice fiecărei categorii de societăţi menţionate mai sus.

1.3 Elemente specifice. Spre deosebire de aceste forme de societate, societatea

cu răspundere limitată se poate constitui şi ca o entitate unipersonală, cu asociat
unic, concepi care permite şi întreprinderile solitare, plasate sub beneficiui
răspunderii limitate.
Potrivit prevederilor art. 3 LSC asociaţii în societatea cu răspundere limitată
răspund numai până la concurenţa capitalului sociai subscris. Astfel, asociaţii sunt
beneficiarii răspunderii limitate, ale cărei efecte sunt, pe de o parte, în obligaţia lor
de a plăti părţile sociale subscrise iar, pe de altă parte, în imposibilitatea credito-
rilor sociali de a-i urmări pe aceşti asociaţi pentru obligaţiile asumate de societate.
Actul constitutiv al societăţii cu răspundere limitată se încheie sub forma unui
contract de societate si statut dar, atunci când se constituie prin actul de voinţă ai
unei singure persoane, se întocmeşte numai statutul. în societatea cu răspundere
limitată, numărul asociaţilor nu poate fi mai mare de 50 de persoane, fizice sau
juridice.

Secţiunea 2. Capitalul social

şi părţile sociale

2.1. Formarea capitalului. Capitalul societăţii cu răspundere limitată este de

minimum 200 iei şi este împărţit în părţi sociale, care nu pot fi reprezentate prin
titluri negociabile şi care au o valoare nominală minimă de 10 lei. Părţile sociale
sunt repartizate asociaţilor în schrmbul şi proporţional cu valoarea aportului
subscris şi vărsat ia capitaiul social. Capitalul subscris trebuie vărsat integral la data
constituirii societăţii.
Fiecare parte socială dă dreptul la un vot. Această echivalenţă (o parte socială =
un vot) este o consecinţă a făptui ui că toate părţile sociale emise de societate sunt
egale ca valoare şi conferă drepturi egale asociaţilor. Chiar dacă o parte socială
este deţinută de mai multe persoane - situaţie de excepţie, dar posibilă - acestea
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere !imitată 273

nu vor putea exprima decât un singur vot, prin intermediul unui reprezentant
comun, desemnat în acest sens.
A p o r t u r i l e în natura aduse de fondatori, la constituirea societăţii sau de
asociaţi, cu ocazia majorării capitalului acesteia, trebuie să facă obiectul unei
evaluări, efectuate de asociaţi, pe baza tacturilor, a înscrisurilor contractuale cu
care a fost dobândit bunul sau prin expertiză dispusă de judecătorul delegat, în
temeiul art. 37 alin. {3} L S C Proprietatea asociatului subscriitor asupra bunului
adus ca aport trebuie dovedită cu acte, iar în cazul în care acesta este un imobil,
acesta va trebui să prezinte si certificatui constatator al sarcinilor de care este
grevat imobilul.

2.2. Regimul părţilor sociale. Capitalul societăţii cu răspundere limitată nu

poate fi reprezentat de titluri negociabile; art. 11 alin. (2) L S C arată, în m o d expres
că părţiie sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile iar art. 275 alin. (1)
califică drept infracţiune fapta administratorului care emite titluri negociabile
reprezentând părţi sociale ale unei societăţi cu răspundere limitată. în consecinţă,
societatea cu răspundere limitată nu poate emite titluri negociabile, motiv pentru
care ea nu va putea emite nici obligaţiuni, care - la rândul lor - nu sunt altceva
decât titluri de v a l o a r e negociabile.
Această interdicţie se explică prin funcţia obligaţiunilor e m i s e de societăţile
comerciale - a ceea de a mobiliza, de pe piaţă, resurse financiare, pe calea unui
împrumut acordat de public, prin achiziţionarea de titluri c o m e r c i a l e de valoare.
Obligaţiunile sunt valori mobiliare emise cu dobândă, prin care emitentul se obligă
să achite titularului, periodic, o anumită sumă de bani iar la scadenţă să restituie
titularului valoarea pentru care acestea au fost emise. O b l i g a ţ i u n i l e conferă
titularului ior calitatea de creditor a! societăţii comerciale, atât pentru dobânda
promisă cât şi pentru valoarea intrinsecă a obligaţiei.

2.3. C e s i u n e a părţilor sociale. Societăţile de persoane sunt caracterizate prin

puternicul element afectiv care îi leagă pe asociaţi şi care face ca separarea
acestora să constituie un eveniment excepţional, încărcat de restricţii şi de un
tormalism excesiv. De aceea, cesiunea părţii de capital este permisă numai dacă
este admisă de actui constitutiv şi poate fi realizată numai cu acordul tuturor
asociaţilor.
Societatea cu răspundere limitată, deşi părţile sociale emise de ea nu pot fi
reprezentate prin titluri negociabile, cunoaşte un regim mai relaxat de circulaţie a
părţilor sociaie, L S C enunţând principiul liberei lor circulaţii între asociaţi şi
restricţionând - fără a-l interzice - transferul lor către terţi.
Astfel, părţile sociale pot fi transmise între asociaţi iar către terţi n u m a i dacă a
iost aprobată de asociaţii reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul sociai.
Sensul acestor dispoziţii reievă că transferul părţilor sociale este liber între asociaţi
şi supus condiţiei aprobării a cel puţin trei pătrimi dintre asociaţi, atunci c â n d
cesionarul este o persoană din afara societăţii. 1

Conceptul „persoană din afara societăţii" este conluziv, atât timp cât fondatorii nu sunt
1

numai cei care au semnat actul constitutiv ci şi persoanele care au avut o contribuite
274 Organizarea comerţului -S...

D a c ă părţile sociale sunt transmise prin succesiune, cerinţa aprobării transfe-

rului cu votul favorabil a trei pătrimi dintre asociaţi nu mai este, de principiu,
aplicabilă; aceasta înseamnă că succesorii nu primesc tratamentul persoanelor din
afara societăţii, ci se bucură de acelaşi regim cu asociaţii pe care îi succed în
drepturi. Asociaţii pot însă, prin actul constitutiv, să interzică transferul calităţii de
asociat prin succesiune; în acest din urmă caz, succesorii nu vor mai dobândi
calitatea de asociat, ci vor fi doar îndreptăţiţi a reclama de ia societate contraval-
oarea părţii sau părţilor sociale moştenite, determinată pe baza ultimelor situaţii
financiare aprobate de adunarea generală. Această soluţie se întemeiază pe domi-
nantul caracter intuitu personae al asocierii în societatea cu răspundere limitată,
care permite asociaţilor să decidă dacă vor sau nu să primească în rândurile lor un
terţ, a cărei intervenţie în societate ar putea afecta echilibrul afectiv pe care se
fundamentează societatea.
Societatea cu răspundere limitată nu poate să aibă mai mult de 50 de asociaţi,
regulă prevăzută cu titlu imperativ de art. 12 LSC. Prin efectul succesiunii, este
posibil ca, prin cumularea numărului de succesori cu cel al asociaţilor existenţi să
se depăşească acest număr, situaţie în care LSC obligă pe aceştia să desemneze un
număr de titulari ce nu va depăşi maximul legal. 1
Tratând cesiunea părţilor sociale ca pe o modificare a actului constitutiv, LSC
cere ca această operaţiune să fie înscrisă în registrul comerţului dar şi în registrul de
asociaţi al societăţii, dispoziţie concordantă şi cu prevederile art. 198 alin. (1) care
cer ca în registrul asociaţilor să fie înscrise menţiuni privind partea din capitalul
social ce revine fiecărui asociat, transferul părţilor sociale sau o r i c e altă modificare
privitoare la acestea.
Cu privire la f o r m a actului de cesiune, acesta trebuie să î m b r a c e forma unei
convenţii de cesiune sub semnătură privată, iar atunci c â n d cesiunea se tace faţa
de un terţ (persoană din afara societăţii), actul de cesiune va fi aprobat prin hotă-
rârea adunării generale luată cu votul a cel puţin trei pătrimi dintre asociaţi.
După modificarea actului constitutiv, administratorii vor depune la registrul
comerţului, în termen de 15 zile, actul modificator şi textul complet a! actului
constitutiv, actualizat cu toate modificările, care vor fi înregistrate în temeiul
hotărârii judecătorului-delegat, Oficiul registrului comerţului va înainta din oficiu
actul modificator astfel înregistrat şi o notificare asupra depunerii textului actualizat
al actului constitutiv către Regia Autonomă „ M o n i t o r u l O f i c i a l " , spre a fi publicate
în Monitorul O f i c i a l al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii.
Cesiunea părţilor sociale implică părţile convenţiei (asociatul cedent şi
cesionarul) precum şi debitorul cedat, în a cărui poziţie se află societatea, cea care
a emis părţile sociaie şi care este ţinută să respecte drepturile derivând din calitatea

determinantă la constituirea societăţii (art. 6 LSC). Din această perspectivă se pune întreba-
rea dacă aceşti din urmă fondatori suni integraţi „persoanelor din afara societătii" sau se
bucură de principiul cesiunii libere a acţiunilor, ca şi asociaţii societăţii cu răspundere
limitată.
1 Exprimarea legală este deficitară; succesorii nu trebuie „să desemneze un număr de

titulari ce nu va depăşi maximul iegat",. ci un număr de titulari care, adăugat numărului

asociaţilor existenţi, să nu conducă la depăşirea numărului legal.
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere !imitată 275

de asociat. înscrierea transmiterii părţilor sociale în registrul asociaţilor societăţii cu

răspundere limitată are şi valoarea juridică a notificării debitorului cedat, în con-
diţiile art. 1393 C. civ.
Cu toate acestea, faţă de terţi, cesiunea părţilor sociale nu p r o d u c e efecte decât
din momentul înscrierii ei în registrul comerţului. Deşi cesiunea, ca act juridic, este
deplin valabilă de ia momentul încheierii ei şl produce toate efectele între cedent şi
cesionar, deşi cesionarul poate opune societăţii drepturile derivate din cesiune de
la data notificării acesteia, în calitate de debitor cedat, cu toate acestea opoza-
bilitatea cesiunii faţă de terţi se dobândeşte numai de la înregistrarea menţiunii
corespunzătoare faţă de terţi.
Acesta este î n c ă un argument că cesiunea părţilor sociale este reglementată ca o
modificare a actuiui constitutiv, supusă obligaţiei legale de publicitate, a cărei
neîndeplinire o lipseşte de efecte faţă de terţi.

2.4. Retragerea asociaţilor. Retragerea unui asociat din societatea cu răspun-

dere limitată este privită de L S C ca o modificare a actului constitutiv. Cazurile de
retragere a unui asociat sunt prevăzute de art. 226 L S C şi ele sunt grupate în trei
categorii - cazurile prevăzute în actul constitutiv, cazurile în c a r e se obţine acordul
tuturor celorlalţi asociaţi şi, în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau c â n d nu
se realizează acordul unanim, în baza unei hotărâri a tribunalului, pe baza cererii
asociatului, fundamentată pe motive temeinice.
Art. 194 alin, (2) L S C mai adaugă un caz special de retragere din societatea cu
răspundere limitată, cu consecinţe atipice: situaţia în care actul constitutiv prevede
dreptul de retragere a asociatului pentru că nu este de acord cu modificările aduse
statutului. Este încă un argument care subliniază natura hibridă a acestei forme de
societate şi a rolului tundamental pe care affectio societatis îl j o a c ă în această
construcţie societară. Modificarea actului constitutiv se face numai prin acordui
tuturor asociaţilor iar d a c ă această unanimitate nu se realizează, cei care se
împotrivesc pot să se retragă din societate, dacă o asemenea eventualitate este
prevăzută statutar.
Spre deosebire de cazul retragerii din societatea pe acţiuni, u n d e măsura are un
caracter de excepţie şi este posibilă numai atunci când acţionarul nu este de acord
cu modificările importante care se aduc actului constitutiv ischimbarea obiectului
principal de activitate, mutarea sediului societăţii în străinătate, schtmbarea formei
societăţii, fuziunea sau divizarea societăţii - art. 134 alin. (1) L S C ] , asociatul socie-
tăţii cu răspundere limitată se poate retrage, dacă actul constitutiv îi conferă acest
drept, pentru că, pur şi simplu, nu este de acord cu modificarea actului constitutiv,
fără a i se cere să explice cauzele împotrivirii sale sau fără ca modificarea să
privească, în m o d necesar, un anumit domeniul important al edificiului societar.
Consecinţele retragerii din societate, reglementate de art. 194 alin, (2) LSC,
diferă faţă de cele reglementate de art. 226 LSC, care constituie sediul instituţiei
retragerii unui asociat. Pentru motive (aparent) de neînţeles, aceste consecinţe sunt
cele proprii excluderii unui asociat, creând în sarcina asociatului retras pentru
motivele arătate de art. 194 alin. (2) L S C răspunderi mai mari decât ale celui retras
în condiţiile art. 226 L S C şi drepturi mai restrânse. Această inechitate flagrantă -
276 Organizarea comerţului -S...

lipsită de un temei logic - îşi are explicaţia în necorelarea unor prevederi legaie pe
măsura evoluţiei legislative şi a adaptării LSC la exigentele acqiv/s-ului comunitar.
De lege ferenda, propunem ca textul art. 194 alin. (2) LSC să tacă trimitere la
aplicarea dispoziţiilor art. 226 LSC şi nu la cea a dispoziţiilor art. 224 şi 225 LSC.
De iege lata, consemnăm că efectele retragerii reglementate de art. 194 alin. (2)
LSC, sunt: ţa) răspunderea asociatului retras pentru pierderi şt dreptul său la
beneficii până în ziua retragerii sale, (b) răspunderea lui pentru operaţiunile în curs
la data retragerii sale, până la finalizarea acestora, (c) răspunderea lui faţă de terţi
pentru operaţiunile făcute de societate, până în ziua retragerii sale, (d) dreptul său
de a primi de la societate o sumă de bani care să reprezinte valoarea unei părţi
proporţionale din patrimoniul social, corelativ cu participarea sa la capital, sumă
pe care o va putea retrage numai după finalizarea operaţiunilor în curs la data
retragerii sale.

Secţiunea 3. Adunarea generala

a asociaţilor

3.1. Mecanismul decizional. Structura supremă de decizie în societatea cu

răspundere limitată este adunarea generală a asociaţilor. Aceasta este torul în care
se formează voinţa socială şi în care asociaţii, prin votul ior, decid asupra chestiu-
nilor fundamentale pentru viaţa societăţii.
Modul de lucru şi de luare a deciziilor în adunarea generală este o demonstraţie
a prezenţei încă dominante a caracterului mtuitu personae al acestei societăţi;
astfel, modificarea actului constitutiv, la fel ca în cazul societăţii în nume colectiv,
impune adoptarea unor hotărâri cu votul tuturor asociaţilor, cu acele excepţii
prevăzute de actul constitutiv sau chiar de lege. O asemenea excepţie, din
categoria celor care îşi au originea în voinţa legiuitorului, priveşte cesiunea părţilor
sociale taţă de terţi, care este permisă cu acordul asociaţilor reprezentând trei
pătrimi, deşi cesiunea, reprezentând o modificare în structura asociativă presupune
şi modificarea actului constitutiv al societăţii cu răspundere limitată.
In celelalte cazuri, încă o expresie a caracterului profund personal al mecanis-
mului decizional, adunarea generală ia hotărâri prin votul reprezentând majoritatea
absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv
se prevede altfel. Legea reglementează, astfel, principiul majorităţii, specific socie-
tăţilor de capital; dar acest principiu este amendat prin instituirea regulei dublei
maiorităji, unde criteriul obiectiv al majorităţii capitalului este dublat de criteriul
subiectiv ai majorităţii asociaţilor. :
Suntem nu numai în prezenţa unei trăsături specifice ale societăţii cu răspun-
dere limitată, ci şi în prezenţa unei principale surse de blocare a angrenajului
decizional al acestei forme de societăţi. Nu este un lucru neobişnuit ca o societate
cu răspundere limitată să fie constituită cu participarea a doi asociaţi, care deţin
cote egale de capital, situaţie în care regula majorităţii înseamnă, în fapt, unani-
mitate; şi, mai mult, chiar dacă aceşti asociaţi deţine cote diferite de capital, cei
care deţine 9 0 % din capital nu va putea lua decizii fără votul favorabil al celuilalt
 287
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere !imitată

asociat, minoritar, pentru că regula dublei majorităţi o cere. Acest b l o c a j se multi-

plică atunci c â n d creşte numărul de asociaţi, cu condiţia ca acesta să fie par.
Pentru a evita astfel de situaţii, fondatorii pot c o n v e n i , prin actul constitutiv,
eliminarea regulii dublei majorităţii, optând, de regulă, pentru o majoritate a părţi-
lor sociale şi î n c l i n â n d balanţa spre elementul obiectiv, care îndepărtează socie-
tatea cu răspundere limitată de caracterul ei personal, conferindu-i o fizionomie
mai apropiată de funcţiile ei moderne - mobilizarea şi prioritatea capitalului.
De altfel, în m o d indirect, chiar LSC reglementează abateri de la regula dublei
majorităţi, atunci c â n d prin art. 197 L S C stabileşte că o serie de n o r m e reglemen-
tate în capitolul dedicat societăţilor în nume colectiv îşi găsesc aplicare şi la
societăţile cu răspundere limitată; printre acestea, art. 76 alin. (1) şi art. 77 alin. (1)
LSC reglementează situaţii în care adunarea asociaţilor decide cu votul asociaţilor
care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.
Ca un element de distincţie faţă de societăţile de persoane, L S C permite ca
votarea să se facă şi prin corespondenţă, dacă actul constitutiv prevede o asemenea
posibilitate. Această posibilitate, care simplifică şi eficientizează actul dectzional,
reprezintă, în acelaşi timp, o estompare a affectio societatis, a voinţei asociaţilor de a
conlucra împreună în cadrul societăţii; de aceea, votarea prin corespondenţă este
excepţia şi nu regula. Adoptarea votării prin corespondenţă înseamnă definirea unei
întregi proceduri de exprimare a votului prin mijloace de c o m u n i c a r e la distanţă,
apte să identifice emiţătorul actului de voinţă, să îi păstreze conţinutul nealterat sau
să ateste o n c e alterare a acestuia. De asemenea, într-o asemenea situaţie, actul
constitutiv trebuie sa prevadă şi modalităţile de cuantificare a voturilor exprimate
şi - în absenta asociaţilor - organul sau reprezentanţii care vor constata sem-
nificaţia voinţei sociale formate prin vot.
în opinia noastră, în lipsa, unor exigenţe speciale ale legii, votarea prin cores-
pondentă şi votarea în prezenţa asociaţilor sunt modalităţi alternative de vot, care
se pot şi întrepătrunde; nimic nu se opune ca actul constitutiv să prevadă că
asociaţii care nu pot să participe fizic la o anumită adunare au dreptul de a vota
prin corespondenţă, în condiţiile statutare stabilite.
Atunci c â n d majorarea capitalului societăţii cu răspundere limitată se face prin
aport în natură, adunarea generală este chemată să se pronunţe asupra valorii sau
utilităţii acestui aport pentru societate; pentru a evita manifestarea unui conflict de
interese sau o poziţie subiectivă a asociatului subscriitor al unui aport în natură,
LSC nu permite acestuia să îşi exercite dreptul de vot în deliberările cu privire la
aporturile saie. Pentru aceleaşi motive, asociatul nu poate să voteze nici în delibe-
rările care privesc actele juridice încheiate între el şi societate sau - a d ă u g ă m noi -
propuse pentru a fi încheiate între el şi societate (cum ar fi, de exemplu, un
contract de închiriere a unui imobil deţinut de asociat sau înstrăinarea unui bun al
societăţii către respectivul asociat).
Ultimul alineat al art. 193 exprimă o derogare de ia regula dublei majorităţi
care guvernează adoptarea deciziilor adunării generale, atunci c â n d nu se
urmăreşte modificarea actului constitutiv sau acesta nu dispune altfel.
Potrivit LSC, atunci c â n d la prima c o n v o c a r e a adunării generale nu se poate
întruni majoritatea cerută, se va proceda ia o a doua c o n v o c a r e a acesteia, urmând
a se lua decizii vaiabile, oricare ar fi numărul de asociaţi şt partea din capitalul
278 Organizarea comerţului -S...

social reprezentată de asociaţii prezenţi. Această prevedere nu este însă pe deplin

lămuritoare cu privire la mecanismul de vot aplicabil în această adunare generală
care se întruneşte după a doua convocare; mai mult chiar, examinarea ei relevă o
serie de deficienţe ale logicii legislative.
Astfei, din examinarea prevederilor dedicate funcţionării societăţii cu răspun-
dere limitată nu rezultă că, pentru validitatea deliberărilor şi hotărârilor adunării
generale s-ar cere un anumit cvorum, deci o anumită prezenţă a asociaţilor la vot.
Singurele condiţii impuse pentru adoptarea valabilă a hotărârilor adunării generale
se referă la întrunirea unanimităţii şi respectiv a majorităţii absolute a asociaţilor şi
a părţilor sociale, dacă actul constitutiv nu prevede altfel 1
C u m derogarea prevăzută de art. 193 alin. (3) LSC se referă la neîntrunirea „majo-
rităţii cerute", rezultă că ea vizează numai acele hotărâri ale adunării generale care
necesită majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale şi nu se aplica
modificărilor actului constitutiv, pentru care se cere unanimitatea [„votul tuturor
asociaţilor" - art. 192 alin. (2) L S C L în consecinţă, examinăm, în continuare, numai
situaţiile în care, la prima c o n v o c a r e a adunării generale, nu se obţine majoritatea
absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale şi c â n d actul constitutiv nu conţine
prevederi derogatorii sau nu dispune altfel.
Dar, întrucât pentru adoptarea valabilă a hotărârilor adunării generale ia prima
c o n v o c a r e se cere votui reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor
sociale, rezultă că, indirect, LSC cere şi un cvorum, la această primă convocare
hotărârile luându-se valabil în prezenţa asociaţilor reprezentând cel puţin
majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociaie.
în consecinţă, eşecul adunării generale de a adopta hotărâri valabile la prima
convocare, respectiv neîntrunirea majorităţii cerute poate avea două cauze: fie
lipsa cvorumului necesar (nu s-a prezentat un număr suficient de asociaţi sau
asociaţii prezenţi nu au reprezentat maioritatea părţilor sociale, astfel încât votui nu
avea nici o şansă să fie eficient), fie neîntrunirea la vot a majorităţii cerute, deşi
condiţiile de c v o r u m au fost îndeplinite.
LSC nu face, în enunţul ipotezei reglementate de art. 193 alin. (3), distincţie
între aceste două situaţii, mulţumindu-se să spună că ia o a doua convocare
adunarea „poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi
partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi". Această prevedere
este însă incompletă şi confuzivă, pentru că nu răspunde unei chestiuni esenţiale:
în ce condiţii de majoritate poate decide adunarea generală la a doua convocare?

' Adunarea generală se putea întruni în a doua convocare numai dacă la prima convo-
care nu ar fi fost prezenţi toţi asociaţii şi din cauza aceasta, adică a „neîntrunirii majorităţii
cerute", ţinerea valabilă a adunării nu ; ar ii tost posibilă. Textul nu se referă la neîntrunirea
votului pentru luarea hotărârii, ci la neîntrunirea majorităţii cerute, adică la neîntrunirea
cvorumului pentru ca adunarea să poată trece la dezbaterea problemelor de pe ordinea de
zi. Textui art. 1 92 alin. (2) nu se coroborează cu textul art. 193 alin. (3).
Atunci când în adunarea legal constituită nu se poate lua hotărârea din cauza neîntrunirii
votului, hotărarea pur şi simplu nu se poate lua, iar asociaţii nemulţumiţi se pot eventual
retrage din societate. A interpreta altfel textui ar însemna că unii dintre asociaţi pot lua orice
hotărâre, prin înfrângerea voinţei celorlalţi prezenţi şi interesaţi, convocând o a doua
adunare (C. Ap. Craiova, Secţia comercială, decizia nr. 169 din 3 iulie 2007).
 Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere !imitată 279

Cu aceeaşi majoritate absolută a asociaţilor şi părţilor sociale? Cu majoritatea

absolută a asociaţilor prezenţi şi a părţilor sociale reprezentate la a doua convo-
care? N u m a i cu majoritatea absolută a asociaţilor prezenţi sau numat cu
majoritatea absolută a părţilor sociale reprezentate la a doua c o n v o c a r e ?
Regula majorităţii absolute a asociaţilor şi părţilor sociale nu mai poate fi
menţinută, întrucât L S C face trimitere expresă la adoptarea valabilă a hotărârilor
„oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de
asociaţii prezenţi" l u a r e a hotărârilor numai cu majoritatea absolută a asociaţilor
prezenţi sau numai cu majoritatea absolută a părţilor sociale reprezentate la a doua
convocare nu poate nici ea să fie luată în considerare, neexistând elemente legale
de opţiune între una sau alta dintre cele doua soluţii.
R ă m â n e deci valabilă numai soluţia adoptării hotărârilor adunării generale, la a
doua c o n v o c a r e , cu majoritatea absolută a asociaţilor prezenţi şi a părţilor sociale
reprezentate la a doua c o n v o c a r e - soluţie care, totuşi, nu este consacrată expres.
De aceea, de lege ferenda, propunem ca textul acestui alineat al art. 193 L S C să fie
următorui: „(3) Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din
cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocată din nou poate decide
asupra ordinii de zi, prin votul reprezentând majoritatea asociaţilor prezenţi şi a
părţilor sociale reprezentate în adunare"

3.2. Atribuţiile adunării generale. Reprezentând o evoluţie faţă de organizarea

societăţilor de persoane, în cadrul societăţii cu răspundere limitată există a distri-
buţie legală a competenţelor şi răspunderilor diverselor organe ale societăţii.
Deşi îşi păstrează plenitudinea de competenţe proprii adunării asociaţilor din
societatea în n u m e colectiv, adunarea generală a societăţii cu răspundere limitată
are şi o serie de obligaţii instituite legal, care au un caracter principal şi a căror
îndeplinire se i m p u n e chiar d a c ă asociaţii nu le-au reglementat în actul constitutiv.
Acestea pot fi repartizate în trei mari categorii de obligaţii şi răspunderi: (a.)
urmărirea, evaluarea, discutarea şi aprobarea situaţiei financiare a societăţii şi
stabilirea şi repartizarea profitului net, pe diversele destinaţii legaie şi statutare, (b)
numirea, revocarea, stabilirea remuneraţiei, supravegherea, descărcarea sau trage-
rea la răspundere a persoanelor care exercită atribuţii de c o n d u c e r e şi controi a
activităţii societăţii şi (c) modificarea actului constitutiv.
Spre deosebire de modul de organizare a adunărilor generale ale acţionarilor,
adunarea generală a asociaţilor societăţii cu răspundere limitată nu lucrează în
, întruniri ordinare şi generale.
! Aprobarea situaţiei financiare anuale şi repartizarea profitului net fac parte
[ dintr-un c o m p l e x de măsuri prin care adunarea generală monitorizează şi contu-
| rează proiecţia financiară a activităţii societăţii c o m e r c i a l e şi c a r e constau în
! audierea raportului administratorilor şi, acolo unde este cazul, a cenzorilor, apro-
| barea contului de profit şi pierderi, aprobarea bugetului de venituri şi cheltuieli şi a
! programului de activitate pe exerciţiul financiar următor, stabilirea destinaţiei
j. profitului net şi fixarea dividendului ce se va repartiza asociaţilor.
1 N u m i r e a şi revocarea administratorilor şi după c a z , a cenzorilor sau a audito-
j- rilor interni sau financiari, reprezintă o expresie a funcţiei organizatorice a socie-
j- taţii comerciale. Asupra acestora adunarea exercită un control prin intermediul mai
h- multor Instrumente: îi numeşte şi îi revocă, le stabileşte remuneraţia şi eventualele
280 Organizarea comerţului -S...

avantaje, ie aprobă activitatea şi le dă descărcare, decide pornirea acţiunii in răs-

pundere împotriva lor, pentru daunele produse societăţii prin exercitarea neco-
respunzătoare a obligaţiilor profesionale ce le revin.

3.3. Şedinţele adunării generale. Adunarea generală a asociaţilor trebuie să se

întrunească cel puţin o dată pe an, pentru aprobarea situaţiilor financiare şi
repartizarea profitului; în plus, ea se poate întruni de câte ori este necesar pentru a
soluţiona alte probleme de competenţa sa. De regulă, adunarea se va întruni ia
sediul social dar, dacă actul constitutiv permite, ea va putea să-şi desfăşoare
lucrările şi în altă locaţie.
Adunarea generală va fi convocată de administratori, cu arătarea ordinii de zi,
prin scrisoare recomandată, dacă actul constitutiv nu prevede altă formă.
Convocarea se tace fie din iniţiativa administratorilor, în îndeplinirea obligaţiilor lor
statutare, fie la cererea motivată (arătând scopul convocării) formulată de un
asociat sau un grup de asociaţi care deţine părţi sociale reprezentând cei puţin o
pătrime din capitalul social. Convocarea trebuie emisă cu cel puţin 10 zile înainte
de ziua fixată pentru întrunire'.
Toate aceste dispoziţii ale LSC au rolul de a proteja pe asociaţi, de a asigura
respectarea drepturilor lor de a participa la deliberările adunării generale şi de a îşi
exercita drepturile participative ce decurg din deţinerea de părţi sociale. în lipsa
unor dispoziţii ¡egale speciale sau prohibitive, actul constitutiv poate să prevadă
că, prin acordul tuturor asociaţilor, adunarea generală se va putea întruni şi lua
hotărâri şi în absenţa acestor formalităţi de convocare. Cu atât mai mult cu cât
votul în adunarea generală poate fi exprimat şi prin corespondenţă.

3.4. Hotărârile adunării generale. Hotărârile luate în adunarea generală expri-

mă voinţa socială a societăţii, formată în prezenţa şi cu votul asociaţilor acesteia. în
evoluţia sa, conceptul de societate comercială s-a abstractizat tot mai mult, aban-
donând eiementeie subiective pe care se fundamenta în îavoarea celor obiective,
care dau consistenţă funcţiilor moderne ale societăţii. Asttel, principiul unanimităţii
în luarea hotărârilor adunării generale a asociaţilor a lăsat locui ceius, mai
pragmatic şi mai eficient, al majorităţii de voturi.
în aceste condiţii, hotărârile adoptate de asociaţi, cu unanimitate sau majoritate
de voturi, astfel cum legea sau actul constitutiv cere, sunt opozabile şi obligatorii
pentru toţi asociaţii. Dacă ele sunt contrare legii sau actului constitutiv, vor putea fi
atacate oricând (dacă se invocă motive de nulitate absolută) sau în termen de cei
mult 15 zile de la data la care asociatul a luat cunoştinţă de hotărârea adunării
generale pe care o atacă.
Acest drept revine numai asociaţilor care nu au fost prezenţi la adunarea
generală sau care, fiind prezenţi, s-au opus hotărârii atacate şi au cerut să se
consemneze opoziţia lor în registrul deliberărilor adunării generale.

' Condiţiile în care poate fi convocată adunarea generală a asociaţilor într-o societate
comercială cu răspundere limitată sunt cele expres stipulate de dispoziţiile art. 195 din
Legea nr. 31/1990 republicată, cu modificările şi completările ulterioare, astfel încât
dispoziţiile art. 1 373 alin. (5) şi (6) din Legea nr. 31/1990 nu îi sunt aplicabile (C. Ap. Calaţi,
Secţia comercială, maritimă şi fluvială, decizia nr. 15 din 5 martie 2008).
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere !imitată 281

Administratorii societăţii nu au dreptul să atace hotărârea adunării generale

privind revocarea lor din funcţie. Dacă revocarea a fost fără justă cauză, aceştia sunt,
în calitatea lor de mandatari, îndreptăţiţi la daune care să acopere prejudiciul cauzal,
în condiţiile dreptului comun. Administratorii care au şi calitatea de asociaţi pot
ataca hotărârea adunării generale din calitatea lor de asociaţi, dar fără să o critice din
perspectiva revocării ior. D a c ă hotărârea este atacată de toţi membrii consiliului de
administraţie, societatea va fi reprezentată în justiţie de către persoana desemnată de
preşedintele instanţei dintre asociaţi, care va îndeplini mandatul cu care a fost însăr-
cinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va alege altă persoană.
Hotărârea irevocabilă de anulare va fi menţionată în registrul comerţului si
publicata în Monitorul O f i c i a l al României, Partea a IV-a. De la data publicării, ea
este opozabilă tuturor asociaţilor.

Secţiunea 4. Administrarea şi controlul societăţii cu

răspundere limitata

4.1. Funcţia de administrator. Spre deosebire de situaţia consemnată la societăţile

în nume colectiv sau în comandită simplă, în căzui societăţii cu răspundere limitată,
administrarea acesteia poate fi încredinţată atât asociaţilor cât şi unor persoane care
nu au această calitate. Astfel, calitatea de asociat, criteriu suprem pentru eligibilitatea
şi desemnarea administratorilor la societăţile de persoane, a fost abandonată în
tavoarea profesionalismului unor manageri exteriori structurii societare.
Societatea cu răspundere limitată va putea să fie administrată de unul sau mai
mulţi administratori, numiţi prin actul constitutiv sau desemnaţi de adunarea
generală a asociaţilor. în acest context, este de menţionat că L S C nu cuprinde nicio
menţiune privind constituirea unui consiliu de administraţie al societăţii cu răspun-
dere limitată, atunci c â n d societatea are mai mulţi administratori, cărora actul
constitutiv le i m p u n e să lucreze împreună; însă, în tăcerea legii, c r e d e m că nu
există ntct o raţiune pentru a î m p i e d i c a pe asociaţi să structureze, prin actul consti-
tutiv sau pe c a l e a unei hotărâri a adunării generale, un a s e m e n e a organ colectiv de
conducere, care este un instrument adecvat de coordonare şi supraveghere, în
condiţii de transparenţă, a activităţii administratorilor.
Legea nu fixează o durată maximă a mandatului administratorilor societăţii cu
răspundere limitată. în principiu, în lipsa unor dispoziţii contrare ale actului
constitutiv, ei vor putea fi numiţi pentru o durată nelimitată.
Fie că sunt numiţi prin actul constitutiv, fie că sunt desemnaţi de adunarea
generală, revocarea lor şi numirea altor administratori nu constituie o modificare a
actului constitutiv, dar trebuie să beneficieze de publicitatea legală cerută pentru
opozabilitate faţă de terţi. 1 în acest sens, este de remarcat că, reglementând com-
petenţele adunării generale a asociaţilor, art. 194 alin. (1) L S C , menţionează

în sens contrar, a se vedea C. Predoiu, în 5f.D, Cărpenaru, 5. David, C. Predoiu,

C/i. Piperea, op. cit., p. 617.
 82 Organizarea comerţului -S...

desemnarea şi revocarea administratorilor flit. a)] şi modificarea actului constitutiv

fiit. d)] ca atribuţii distincte ale adunării.
Chiar dacă funcţia de administrator al societăţii comerciale este accesibilă şi
celor care nu au calitatea de asociat, ea este, de regulă, încredinţată asociaţilor,
pentru motive care ţin de caracterul intuitu personae al societăţii.' Ca o expresie a
faptului că societatea cu răspundere limitată - deşi desprinsă de statura societăţii de
persoane - mai păstrează multe reminiscenţe ale societăţii în nume colectiv, LSC
impune administratorilor societăţii comerciale anumite obligaţii de loialitate şi
restricţii pe durata exercitării mandatului lor.
Astfel, deşi nu există o interdicţie de principiu pentru ca aceştia să deţină
calitatea de administrator şi ia alte societăţi comerciale, ei nu vor putea deţine
această tuncţie, fără autorizarea adunării asociaţilor, în alte societăţi concurente
sau care au acelaşi obiect de activitate. De asemenea, administratorii persoane
fizice, dacă au şi calitatea de comerciant, nu vor putea, fără autorizarea adunării
asociaţilor, să facă acelaşi fel de comerţ cu al societăţii pe care o administrează ori
un comerţ concurent, nici pe cont propriu şi nici pe contul altei persoane fizice sau
juridice.
Interdicţiile de mai sus nu au caracter absoiut, în sensul că adunarea asociaţilor
poate aproba derogări de la aceste reguli, atunci când apreciază că asemenea
derogări nu aduc atingere intereselor societăţii; LSC cere aprobarea adunării
asociaţilor, ceea ce înseamnă că aceasta trebuie convocată, în condiţiile statutare,
pentru a lua în discuţie posibilitatea autorizării unor asemenea derogări. în lipsa
unor dispoziţii statutare contrare, adunarea va decide prin votul reprezentând
majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociaie.
Nerespectarea interdicţiilor menţionate mai sus poate atrage revocarea admi-
nistratorului societăţii precum şi răspunderea iui pentru daune. Evident că dacă
abaterile administratorului de la aceste reguli constituie şi o fraudă în dauna
societăţii, atunci el va putea să fie si exclus din societate lart. 222 alin. (1) lit. d)
LSC1.

4.2. Alegerea administratorilor. O interesantă problemă de interpretare priveşte

majoritatea cerută pentru alegerea administratorilor; art. 192 alin. (1) LSC stabileşte
că „adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a aso-
ciaţilor şi a părţilor sociaie, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede
altfel" în timp ce art. 77 alin. (1) LSC, aplicabil şi societăţilor cu răspundere limi-
tată, ca efect ai normei de trimitere cuprinsă în art. 197 LSC, stabileşte că „ asociaţii
care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot alege unul sau mai
mulţi administratori

' Ch iar daca art. 77 alin. (1) LSC aplicabil şi societăţilor cu răspundere limitată, ca etect
al normei de trimitere cuprinse în art. 197 LSC, prevede că „asociaţii care reprezintă
majoritatea absolută a capitalului social pot alege unul sau mai mulţi administratori dintre
ei", credem că această din urmă menţiune este îndepărtată prin caracterul clar şi neîn-
doielnic al dispoziţiei art. 197 alin. (1) LSC care arată că administratorii societăţii cu răs-
pundere iimitată pot fi „asociaţi sau neasociati"
 Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere !imitată 283

Sunt în prezenţa a două norme distincte care prevăd cerinţe de majoritate dife-
rite: regula dublei majorităţi cerută de art. 192 şi regula maiorităţii absolute a capi-
talului, cerută de art. 77 alin. (1) LSC; pentru că ne interesează majoritatea cerută
pentru alegerea administratorilor, credem că, în aplicarea principiului special ia
generalibus derogant, regula maiorităţii absolute prevăzute de art. 77 alin. (1) LSC
are prioritate, fiind cuprinsă într-o normă specială faţă de cerinţa dublei majorităţi,
cuprinsă într-o normă juridică de aplicaţie generală pentru validitatea hotărârilor
adunării generale.

4.3. M e c a n i s m u l decizional. Potrivit prevederilor art. 197 LSC, dispoziţiile art. 75,
76, 77 alin. (1) şi 79 (care reglementează materia societăţilor în n u m e colectiv) se
aplică şi societăţilor cu răspundere limitată. Această normă de trimitere reprezintă
nu numai expresia unei tehnici legislative pragmatice, de natură a simplifica textul
şi a evita repetiţiile inutile, ci şi un semn ca societatea cu răspundere limitată
prezintă, î n c ă , multe asemănări cu forma de sqcietate din c a r e a evoluat.
D i n nefericire, textele articolelor la care se face trimitere nu sunt de perfectă
aplicabilitate, pentru că ele îşi păstrează culoarea unor dispoziţii reglementate cu
altă destinaţie decât aceea a societăţilor cu răspundere limitată. în esenţă, aceste
articole ale L S C stabilesc următoarele reguli:
- în principiu, fiecare administrator are dreptul de a reprezenta societatea, în
lipsa unei stipulaţii contrare în societate (art. 75 LSC);
- administratorii care, potrivit actuiui constitutiv, trebuie să lucreze împreună,
vor d e c i d e cu unanimitate de voturi iar în caz de divergenţă între ei vor decide
asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social lart. 76 alin. (1)
LSC]; '
- un administrator poate decide şl singur în chestiunile urgente, pentru evitarea
unei pagube mari, atunci când ceilalţi administratori nu pot lua parte la
administraţie lart. 76 alin. (2) LSC];
- administratorii sunt aleşi de asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a
capitalului social lart. 77 alin. (1) LSC];
- asociatul care, într-o operaţiune determinată, are interese contrare societăţii,
nu poate lua parte la nici o deliberare privind această operaţiune, sub sancţiunea
răspunderii pentru daune, dacă fără votul său nu s-ar fi obtinut maioritatea cerută
(art. 79 LSC).
Pe lângă aceste principii completatoare, articolele menţionate m a i sus cuprind
şi o serie de prevederi de natură a crea discuţii şi dificultăţi de interpretare: (a)
aceste articole prevăd cerinţa unei majorităţi absolute nespecifice societăţii cu
răspundere limitată, care se fundamentează pe regula dublei majorităţi (a aso-
ciaţilor şi a părţilor sociale); (b) aceste articole se referă la decizia asociaţilor şi nu
la adunarea generală a asociaţilor, forma legal consacrată pentru formarea voinţei
sociale în cadrul societăţii cu răspundere limitată; (c) aceste articole, integrate
reglementării societăţii cu răspundere limitată sunt un izvor de contradicţii privind
majoritatea cu c a r e sunt numiţi administratorii sau posibilitatea ca ei să fie
neasociaţi.

L
284 Organizarea comerţului -S...

4.4. Registrul asociaţilor. Obligaţiile iegaie de publicitate a actelor şi faptelor

comercianţilor se asigură atât prin înregistrarea unor menţiuni în registrul
comerţului sau publicarea în Monitorul Oficial al României a unor hotărâri ale
societăţii sau acte ale asociaţilor, cât şi prin mijloace de evidenţă şi publicitate
restrânsă a datelor care prezintă un interes public. Astfel este şi registrul pe care
administratorii societăţii cu răspundere limitată sunt obligaţi să-l ţină şi în care vor
înscrie toate datele de identificare aparţinând asociaţilor - cuprinse, de altfel, şi în
actul constitutiv, potrivit dispoziţiilor imperative ale art. 7 LSC - dar şi orice date
privind transferul părţilor sociale sau modificări privitoare la acestea.
Acest registru poate fi oricând consultat de asociaţi - ca o expresie a dreptului
general de control pe care aceştia îl au asupra actelor şi faptelor care interesează
societatea - dar şi de către creditori, motiv pentru ca am privit acest registru şi ca
un instrument de publicitate restrânsă, destinată unei anumite categorii de per-
soane.
LSC nu stabileşte însă - cu privire ia creditori - dacă menţiunea îi priveşte
numai pe creditorii societăţii sau şi pe cei personali ai asociaţilor. în opinia noastră,
ambele categorii de creditori sunt îndreptăţite să consulte acest registru, în lipsa
unei distincţii legale {ubi lex non distinguid nec nos distinguere debemus). în pius,
creditorii personali ai asociaţilor societăţii au un interes actual, personal, direct şi
imediat de a fi la curent cu orice transfer de părţi sociale, întrucât, potrivit art. 66
alin. (2) LSC ei pot popri, în timpul duratei societăţii, părţile ce s-ar cuveni
asociaţilor prin lichidare; astfel, ei sunt interesaţi să cunoască dacă debitorul lor şi-
a înstrăinat părţile sociale.
Este adevărat că pentru o certitudine deplină, informaţiile furnizate de oficiu]
registrului comerţuiui sunt cele care reflectă situaţia juridică a titularilor de părţi
sociale, întrucât potrivit art. 203 alin. (2), transmiterea părţilor sociale are efect faţă
de terţi numai din momentul înscrierii ei în registrul comerţului.
Nerespectarea obligaţiei de a ţine registrul completat la zi cu toate informaţiile
şi datele cerute de lege atrage răspunderea personală şi solidară a administratorilor
pentru orice daună pricinuită societăţii, asociaţilor şi creditorilor. în acest sens sunt
de menţionat şi prevederile art. 73 alin. (1) lit. c) LSC, potrivit cărora administratorii
răspund solidar faţă de societate pentru existenţa registrelor cerute de lege şi
corecta lor ţinere.
Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine societăţii, care o
exercită în baza hotărârii adunării generale, conform prevederilor art. 194 alin. (1)
lit. c) LSC, în acelaşi context, este de menţionat că acţiunea în răspundere împo-
triva administratorilor va putea fi exercitată şi de creditorii societăţii, dar numai în
cazul în care împotriva acesteia s-a deschis procedura insolvenţei reglementată de
Legea nr. 85/2006 lart. 73 alin. (2) LSCJ.

4.5. Controlul activităţii societăţii. Controlul actelor şi al activităţii societăţii cu

răspundere limitată este un drept ce revine fiecărui asociat, în temeiul calităţii sale
şi a interesului său legitim de a cunoaşte situaţia financiară şi evoluţia patrimonială
a societăţii. Acest drept de control este expres reglementat de art. 199 alin. (5) LSC,
în favoarea fiecărui asociat care nu are şi calitatea de administrator iar conţinutul
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere !imitată 285

acestui drept este similar dreptului de control pe care asociaţii îl au în societăţile în

nume colectiv.'
Asociaţii pot exercita acest drept, în condiţiile statutare, fie direct, fie recurgând,
de o manieră structurată şi organizată, la calificarea profesională a unor specialişti -
cenzori, auditori interni sau auditori financiari, potrivit distincţiilor făcute de iege şi
prezentate mai jos (a-b).
a) La societăţile cu răspundere limitată care nu sunt supuse obligaţiei legale de
auditare, adunarea asociaţilor poate numi unui sau mai m u l ţ i c e n z o r i ori un auditor
financiar. Acest drept al asociaţilor de a numi cenzori se transformă într-o obligaţie,
acolo unde numărul asociaţilor societăţii cu răspundere limitată este mai mare de
15. Este o soluţie legală rezonabilă, întrucât etectuarea unui controi direct de către
un număr m a r e de asociaţi poate interfera de o manieră nedorită cu activitatea
curentă a societăţii, perturbând funcţionarea acesteia.
b) D a c ă societatea este supusă unor obligaţii legale de auditare financiară,
atunci societatea cu răspundere limitată va supune situaţiile financiare auditării
unor auditori financiari, desemnaţi în condiţiile legii. în această situaţie societatea,
indiferent de numărul de asociaţi, va organiza auditui intern, potrivit normelor
elaborate de C a m e r a Auditorilor Financiari din România, iar la societăţile care au
peste 15 asociaţi, cenzorii v o r fi înlocuiţi cu auditori interni.

4.6. Situaţiile financiare ale societăţii. L S C enunţă p n n c i p i u i potrivit căruia

situaţiile financiare a l e societăţii cu răspundere limitată vor fi întocmite potrivit
regulilor a p l i c a b i l e societăţii pe acţiuni. în realitate, L S C cuprinde o singură
dispoziţie privind m o d u l în care se vor întocmi situaţiile financiare ale societăţii pe
acţiuni, dispoziţie cuprinsă în art. 182. alin. (1) şi care arată că „situaţiile financiare
anuale se v o r întocmi în condiţiile prevăzute de lege". 2
De aceea, credem că iegiuitorul a urmărit să reglementeze un regim de
similitudine între societatea cu răspundere limitată şi societatea pe acţiuni nu
numai privind întocmirea situaţiilor financiare ci şi cu referire la procedura de
adoptare, d e p u n e r e şi efectuare a publicităţii legale a acestor situaţii financiare.
Astfel, administratorii trebuie să prezinte cenzorilor, respectiv auditorilor interni
şi auditorilor financiari, cu cel puţin 30 de zile înainte de ziua stabilită pentru
şedinţa adunării generale a asociaţilor, situaţia financiară anuală pentru exerciţiul
financiar precedent,. însoţită de raportul lor şi de documentele justificative.
Pe baza acestora, cenzorii sau auditorul financiar întocmesc şi depun la sediul
societăţii un raport care rămâne la dispoziţia acţionarilor, spre consultare, timp de
cel puţin 15 z i l e înainte de data adunării asociaţilor. Aceştia v o r putea obţine, la

1 Această prevedere este criticabilă sub două aspecte: (a) nu conferă un drept de control

administratorilor asociaţi, deşi acesta constituie un element intrinsec al dreptului lor de a

conduce societatea şi (b) face trimitere ia dreptul de control exercitat de asociaţii societăţii în
nume colectiv, în condiţiile în care art. 75-87 LSC nu reglementează expres un asemenea
drept.
2 A se vedea, în acest sens, dispoziţiile Ordinului M.F.P. nr. 1752/2005 pentru aprobarea

reglementărilor contabile contorme cu directivele europene {M. Of. nr. 1080 din 30
noiembrie 2005).
286 Organizarea comerţului -S...

cerere, copii de pe aceste documente. Sumele percepute pentru eliberarea de copii

nu pot depăşi costurile administrative implicate de furnizarea acestora.
Situaţiile financiare anuale împreună cu raportul administratorilor şi al cenzo-
rilor sau ai auditorului financiar vor fi supuse aprobării adunării asociaţilor; după
aprobarea lor, toate aceste documente, însoţite de procesul-verbal al adunării
generale a asociaţilor, vor fi depuse la oficiul registrului comerţului, spre a fi men-
ţionate.
Datele cuprinse în situaţiile financiare anuale sunt transmise în formă electro-
nică de către oficiile registrului comerţului către Ministerul Finanţelor Publice; dacă
societatea are o cifră anuală de afaceri mai mare de 10 m i l i o a n e lei, atunci un
anunţ prin care se confirmă depunerea acestor acte va fi publicat în Monitorul
O f i c i a l a! României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii şi prin grija oficiului
registrului comerţului; pentru societăţile care nu îndeplinesc condiţia cifrei de
afaceri anuale de peste 10 milioane lei, anunţul respectiv se va publica doar pe
pagina de internet a oficiului registrului comerţului.
Aprobarea situaţiilor financiare anuale de către adunarea generală nu împiedică
exercitarea acţiunii în răspundere, în conformitate cu prevederile art. 155 LSC.

Secţiunea 5. Societatea cu răspundere

limitata cu asociat unic

5.1. Specificitate. Pluralitatea de persoane care participă ia constituirea unei

societăţi c o m e r c i a l e este subliniată atât de conceptul de societate - care presupune
implicarea mai multor persoane, cât şi prin forma plurală în care sunt menţionate
persoanele fizice şi juridice cărora art. 1 LSC le conferă dreptul de a constitui o
societate comercială.
Cu toate acestea, conceptul de pluralitate de persoane c a r e participă la consti-
tuirea societăţii c o m e r c i a l e este erodat de existenţa, atipică, a societăţii constituite
din voinţa şi cu participarea unei singure persoane, fizice sau juridice. Această
posibilitate este reglementată prin prevederile art. 4, ale art. 5 alin. (2) şi ale art. 13
LSC şi ea pune în discuţie chiar şi caracterul contractual al societăţii comerciaie.
Prin abatere de la regula pluralităţii fondatorilor şi asociaţilor, L S C permite
funcţionarea unei societăţi comerciale cu răspundere limitată în care toate părţile
sociale să aparţină unei singure persoane, denumită asociat unic. în această situaţie
se poate ajunge fie prin constituirea societăţii de către un singur fondator, fie prin
retragerea, excluderea, decesul, falimentul sau incapacitatea unuia sau mai multor
asociaţi ai societăţii cu răspundere limitată, astfel încât, rămasă cu un singur asociat
şi confruntată cu spectrul dizolvării, societatea este reorganizată ca o societate cu
asociat unic, fie prin transformarea unei alte forme de societate, care nu poate
exista cu un singur asociat şt care, din motivele menţionate mai sus optează pentru
forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.
In unele dintre aceste articole, legiuitorul foloseşte, explicit, sintagma „societate
comercială cu răspundere limitată cu asociat unic" Este evident că alăturarea
acestor noţiuni divergente a fost deseori şi întemeiat criticată în doctrină, pe moti-
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere !imitată 287

vui că, într-adevăr, conceptul de societate presupune sau implică o pluralitate de

fondatori care să se asocieze.' in alte legislaţii naţionale care c u n o s c acest concept,
el a fost, mai degrabă, denumit „întreprindere unipersonală", evitându-se, astfel,
această supărătoare inadecvare terminologică. 2
Societatea unipersonală este, în multe ocazii, pândită de efemeritate, mai ales
atunci c â n d ea î m b r a c ă această formă ca urmare a decesului, incapacităţii, exclu-
derii sau retragerii unui asociat sau mai multor asociaţii, societatea rămânând,
astfel, cu un asociat singular. în aceste situaţii, de regulă, asoctatul rămas în
societate reconstituie coordonatele de pluralitate a asociaţilor, fie prin cooptarea
succesorilor asociatului decedat, fie prin cooptarea unor noi asociaţi.
Asociatul u n i c al societăţii cu răspundere limitată poate sa fie atât o persoană
fizică, cât şi o persoană juridică, cu restricţiile prevăzute de art. 14 alin. (1) şi (2)
LSC. Această posibilitate este evocată, indirect, atât de dispoziţiile art. 14 alin. (2)
cât şt de c e l e ale art. 15 LSC.

5.2. F o r m a r e a capitalului. în fine, pentru raţiuni de transparenţă şi credibilitate,

atunci c â n d o societate cu răspundere limitată se constituie de un asociat unic şi
daca aportul său la capitalul social este adus şi în natură, acesta va fi expertizat
pentru a i se stabili valoarea reală, cu care va fi încorporat patrimoniului societăţii.
Interdicţiile prevăzute de art. 39 L S C privind exercitarea calităţii de expert în cauză
sunt aplicabile.
Această evaluare obligatorie a aportului în natură, prin intermediul unei
expertize de specialitate, reprezintă o exigenţă suplimentară faţă de regimul de
drept c o m u n al constituirii societăţilor cu răspundere limitată; inexistenţa mai
multor asociaţi, care ar putea exercita un control reciproc asupra valorii aporturilor
în natură ale asociaţilor, în scopul conservării cotei lor de participare la capital,
justifică necesitatea unui control exterior, care să ateste realitatea şi valoarea
aportului în natură al asociatului unic, pentru a preveni, astfel, fraudarea intereselor
creditorilor societăţii.

5.3. Interdicţii. Existenţa societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic este

privită, chiar şi de către legiuitor, ca o excepţie de la regulă. De aceea, posibilitatea
multiplicării acestor societăţi, în care, direct sau indirect, aceeaşi persoană interpre-
tează rolul asociatului u n i c este o posibilitate pe care legea nu o permite. în acest
sens, art. 14 L S C interzice persoanei fizice sau juridice sa aibă calitatea de asociat
unic, simultan, în două societăţi cu răspundere limitată sau ca o societate cu
răspundere limitată cu asociat unic să devină unicul asociat al unei alte societăţi cu
răspundere limitată.
Restrângerea prezenţei unei persoane ca asociat unic la o singură societate este
explicabilă din mai multe considerente. în primul rând, această interdicţie prote-
jează interesele terţilor şi descurajează tendinţa dezvoltării unei reţele de societăţi

1 St.O. Cărpenaru, op. cit., p. 343.

2 în Franţa, prin Legea din 11 iulie 1985, a fost reglementată întreprinderea unipersonală
cu răspundere limitată (E.U.R.L.), care este, în realitate, o societate cu răspundere limitată
constituită de un singur asociat, persoană fizică sau [uridică.
288 Organizarea comerţului -S...

comerciale aflate sub controlul total şi exclusiv ai unei singure persoane, tendinţă
de natură a denatura concurenţa comercială.
în al doilea rând, în absenţa unei asemenea interdicţii, beneficiul răspunderii
¡imitate de care se b u c u r ă asociatul u n i c ar fi m u l t i p l i c a t inutil. în tapt, asociatul
u n i c ar d o b â n d i posibilitatea de a se bucura, în m o d e x c i u s i v , de multiplicarea
capacităţii sale (uridice, sub umbrela diverselor societăţi cu asociat unic, pe care
le-ar putea crea, în lipsa unei asemenea interdicţii. Apoi, exigenţele transparenţei
sunt şi ele satisfăcute, creditorii societăţii comerciale fiind lipsiţi de surpiza
neplăcută a ineficienţei concursului creanţelor lor, care se reazămă toate, în final,
pe solvabilitatea unei singure persoane.
Este de remarcat că precauţiile legiuitorului nu sunt de natură să elimine
complet posibilităţile multiplicării, în tapt, a societăţilor cu răspundere limitată
aflate sub controlul exclusiv al aceluiaşi asociat unic; aşa c u m s-a observat,
interdicţia legală poate fi depăşită prin asocierea unei societăţi cu răspundere
limitată cu asociat unic chiar cu persoana care are calitatea de asociat unic pentru
constituirea unei societăţi care are, aparent, o pluralitate de asociaţi, dar în spatele
căreia se află aceeaşi unică persoană. 1
în cazul încălcării acestei interdicţii, potrivit dispoziţiilor art. 6 al Legii
nr. 314/2001 privind reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale 2 , societăţile
cu răspundere limitată cu asociat unic, astfel constituite, sunt dizolvate de drept şi
se radiază, din oficiu, din registrul comerţului. Asociatul unic al societăţilor comer-
ciale constituite cu încălcarea legii răspunde nelimitat şi solidar pentru obligaţiile
sociale ale societăţii comerciale dizolvate de drept lart. 14 alin. (1) LSCJ; sancţiu-
nea încălcării acestei interdicţii nu este nulitatea societăţii sau a actului juridic, ci
dizolvarea societăţii constituite cu nerespectarea legii, dizolvare care se pronunţă
pe cale ludecătorească la cererea statului, reprezentat prin Ministerul Finanţelor
Publice, precum şi a oricărei persoane interesate.

5.4. Competenţele asociatului unic. în situaţia fondării unei societăţi cu răspun-

dere limitată de către un asociat unic care, în mod evident este unicul subscriitor ai
capitalului social şi deţine, astfel, toate părţile sociale, acesta se substituie adunării
generale a asociaţilor - organism inexistent, în această situaţie - şi urmează a
exercita toate atribuţiile conferite acesteia de lege. în mod inutil, legiuitorul mai
precizează că asociatului unic care este şi administrator al societăţii comerciale, îi
revin si obligaţiile prevăzute de lege pentru această din urmă calitate.
Probabil că rostul acestei succesiuni de afirmaţii este acela de a sublinia că -
într-o asemenea situaţie - asociatului unic îi revin atât obligaţiile adunării generale
a asociaţilor cât şi cele ale administratorului societăţii - un cumul de atribuţii sau
puteri care alterează distinctivitatea ceior două organe ale societăţii, dintre care
unul are o natură eminamente deliberativă iar celălalt una operaţională, mana-
gerială.

' C.-L Popescu, Posibilitatea de multiplicare în tapt a numărului societăţilor cu răspundere

limitată constituite de o singură persoană, în Revista de drept comercial nr. 11/1997, p. 86-88.
i M. Of. nr. 338 din 26 iunie 2001.
Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere !imitată 289

5.5. Obligaţii specifice ale asociatului unic. îndeplinind atât atribuţiile adunării
generale cât şi pe cele ale administratorului - asociatul unic este obligat să
consemneze în scris orice decizie adoptată într-una din aceste două calităţi.
Tot astfel, având în vedere că asociatul unic exprimă - de unui singur - atât
voinţa socială cât şt voinţa proprie, LSC impune prin art. 15 ca orice contract
încheiat între societatea cu răspundere limitată şi asociatul unic al acesteia, să fie
consemnat în formă scrisă, sub sancţiunea nulităţii absolute.
Este o măsură de protecţie a societăţii şi a terţilor, fundamentată pe ideea de
transparenţă, astfel încât orice raporturi juridice dintre societate şi asociat să poată
fi probate cu certitudine, sub aspectul conţinutului şi al întinderii drepturilor
dobândite şi obligaţiilor asumate de societate. Este o dispoziţie care se fundamen-
tează pe aceleaşi raţiuni care interzic asociaţilor societăţii cu răspundere limitată să
voteze în cadrul adunării generale cu privire la contractele încheiate între ei şi
societate.

5.6. Asociatul unic - salariat sau administrator. Societatea cu răspundere

limitată cu asociat unic este o ficţiune legală care permite unui întreprinzător solitar
să îşi organizeze comerţul sub adăpostul răspunderii limitate şi cu instrumentele
proprii funcţionării societăţii comerciale. De aceea, este de aşteptat şi de înţeles că
dimensiunea afacerilor unei asemenea societăţi este redusă, ea cantonându-şi
eforturile şi aspiraţiile în zona micului negoţ, a producţiei manufacturiere sau
artizanale şi a serviciilor din sfera comerţului invizibil.
în aceste condiţii, este obişnuit ca asociatul unic să fie şi singurul sau unul
dintre puţinii salariaţi ai societăţii, situaţie care, fără un temei legal, i-a fost refuzată
cu obstinaţie în epoca de pionierat a renaşterii reglementării societăţii comerciale,
pe motivuî că un contract de muncă încheiat de asociatul unic cu societatea ar fi
un contract cu sine însuşi. Având însă în vedere că asociatul unic îndeplineşte şt
atribuţiile adunării generale şi are şi vocaţia de administrator, rezultă că, în lipsa
unei interdicţii legale exprese, asociatul unic poate fi şi salariat şi administrator în
acelaşi timp, nefiind nevoit să opteze pentru una dintre aceste funcţii.

5.7. Cauze specifice de dizolvare. Sub aspectul efectelor produse, este de men-
ţionat că, în anumite situaţii, retragerea unui asociat poate conduce la dizolvarea
societăţii; astfel, societăţile în nume colectiv şi cele cu răspundere limitată se
dizolvă când prin retragerea unui asociat numărul asociaţilor s-a redus la unul
singur şi nu există ciauză de continuare cu moştenitorii sau asociatul rămas singur
în societatea cu răspundere limitată nu decide să reorganizeze societatea ca socie-
tate cu răspundere limitată cu asociat unic, iar societăţile în comandită simplă se
dizolvă prin retragerea singurului comanditat sau a singurului comanditar (art. 229
LSC). în pius, societatea pe acţiuni se dizolva dacă prin retragerea unui acţionar
numărul acestora s-a redus sub minimul legal, dacă, în termen de 9 luni, acest
număr nu este completat (art. 10 LSC).
Tot în privinţa societăţii cu răspundere limitată, să mai notăm că art. 14 alin. (3)
LSC stabileşte o altă cauză specială de dizolvare, constând în încălcarea interdicţiei
ca o societate cu răspundere limitată să aibă ca asociat unic o altă societate cu
răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană. încălcarea interdicţie/
290 Organizarea comerţului

permite statului prin Ministerul Finanţelor Publice, precum şi oricărei persoane

interesate să ceară dizolvarea pe cale judecătorească a unei societăţi constituita
astfel.
Rezultă din aceste considerente că noţiunile de societate comercială şi de
întreprindere prezintă o serie de elemente c o m u n e , c u m ar fi desfăşurarea unei
activităţi e c o n o m i c e , lucrative şi prezenţa unei organizări metodice a acestei
activităţi. Chiar dacă nu sunt echivalente, caracterul asociativ, care este de natura
societăţii comerciale, putând lipsi din structura întreprinderii, există şi o situaţie în
care ele s-ar putea suprapune, şi a n u m e pe suportul societăţii c o m e r c i a l e cu asociat
unic (care, în alte sisteme de drept naţional, poartă şi denumirea de întreprindere
unipersonală).
 Capitolul X- Societăţi comerciale.
Societatea europeana

Secţiunea 1. Sediul materiei.

Concept, trasaturi, forme
1.1. Sediul materiei. Regimul juridic al societăţilor europene ( Societas Europaea -
SE) este guvernat, pe plan comunitar şi naţional, de un ansamblu de reglementări:
- Regulamentul (CE) nr. 2157/2001 al Consiliului (Uniunii Europene) din 8
octombrie 2001 privind statutul societăţii europene (în continuare denumit
„Regulamentul"), care reglementează constituirea, organizarea, funcţionarea, situa-
ţiile financiare anuale, dizolvarea şi lichidarea societăţilor europene;
- Titlul VH 1 din L5C (intitulat „ Societatea europeană")/ care vizează, în
principal, chestiuni privind dobândirea personalităţii juridice de către o SE cu
sediul în România precum şi formalităţile şi consecinţele transferării sediului
acesteia pe teritoriul unui alt stat membru;
- Directiva 2001/86/CE a Consiliului (Uniunii Europene) din 8 octombrie 2001
de completare a statutului societăţii europene în ceea ce priveşte implicarea
lucrătorilor2, (în continuare denumită „Directiva"), care urmăreşte să creeze un
cadru legal care să asigure implicarea salariaţilor în activitatea SE şi să elimine
posibilitatea ca înfiinţarea unei SE să restrângă sau să limiteze formele de partici-
pare a salariaţilor în activitatea societăţii europene, şi
- Hotărârea Guvernului nr. 187/2007 privind procedurile de informare, consul-
tare şi alte modalităţi de implicare a angajaţilor în activitatea societăţii europene, al
cărei rol este să transpună în legislaţia naţională prevederile Directivei
2001/86/CE.J

1.2. Concept. Definiţie. Forme

1.2.1. Concept. Societatea europeană s-a născut ca răspuns la imperativul

restructurării şi adaptării societăţilor comerciale, astfel încât ele să poată opera la
dimensiunea comunitară a Europei unite, pe baza unei reglementări unitare, care

1 Titlu introdus prin prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 52/2008 pentru

modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru

completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului.
2 Atât Regulamentul (CE) nr. 2157/2001, cât şi Directiva 2001/86/CE a Consiliului (Uniu-

nii Europene) din 8 octombrie 2001 au fost publicate în jurnalul Oficial al Comunităţilor
Europene (JOCE) nr. L 294 din 10 noiembrie 2001.
1 Hotărârea Guvernului nr. 187/2007 a fost publicată în M. Of. nr. 161 din 7 martie

2007.
292 Organizarea comerţului -S...

să depăşească dificultăţile inerente rezultate din diversitatea şi disparităţile proprii

sistemelor de drept naţionale.
Adaptarea unei legislaţii comunitare adecvate a constituit obiectul unui parcurs
procedural îndelungat, început în 1970 şi concretizat pnn adoptarea Regulamen-
tului. Dispoziţiile acestuia, raportându-se la cerinţele pieţei interne unice, urmăresc
să încurajeze constituirea societăţilor europene, prin diverse modalităţi, inclusiv pe
calea fuziunii transfrontaliere sau a înfiinţării unui holding. De asemenea, Regu-
lamentul urmăreşte să ofere supleţe şi dinamism vieţii societare a acestor noi
entităţi cu vocaţie şi dimensiuni europene, stabilind, de exemplu, reguli simple
pentru transferarea sediului acestora de pe teritoriul unui stat membru pe teritoriul
unui alt stat membru, în condiţiile menţinerii personalităţii juridice.
Astfel, s-a născut societatea europeană, organizată ca societate pe acţiuni, cu
interese comerciale pan-europene, cu un capital minim adecvat, cu structură
multinaţională dar guvernate de o reglementare comunitară unitară.'

1.2.2. Definiţie. Regulamentul nu oferă o definiţie propriu-zisă a societăţii euro-

pene, dar prezintă trăsăturile caracteristice ale acesteia. Prin raportare la acestea,
credem că societatea europeană poate fi definită ca o societate comercială pe
acţiuni, dotată cu personalitate juridică, având un capital minim de 120.000 euro,
creată pe teritoriul unui stat membru de către asociaţi persoane juridice (societăţi
comerciale sau alte entităţi juridice reglementate de dreptul public sau privatj, al
căror statut naţional este guvernat de legislaţiile a cel puţin două state membre
diferite, societate care are un scop şi un obiect de activitate depăşind Interesele
locale sau naţionale şi al cărei regim juridic este guvernat de prevederile
Regulamentului (CE) nr. 2157/2001.

1.2.3. Trăsături. Societatea europeană este un comerciant - persoană juridică,

întrucât îmbracă forma unei societăţi comerciale pe acţiuni, constituită cu un
capital minim de 120.000 euro. Societatea europeană dobândeşte personalitate
juridică pe data înregistrării sale în registrul comerţului (sau, după caz, în registrul
naţional care asigură evidenţa comercianţilor). Potrivit art. 10 din Regulament, o
societate europeană este tratată în orice stat membru ca şi cum ar fi o societate pe
acţiuni constituită în conformitate cu dreptul statului în care SE îşi are sediul social.
Cu toate acestea, există anumite elemente de particularizare a societăţii euro-
pene ca societate pe acţiuni, elemente independente de legislaţia statelor membre.
Astfel, indiferent de statui în care este înregistrată, capitalul SE va fi exprimat în
euro, chestiune care, pentru SE înregistrate în România, reprezintă o derogare de la
prevederile art. 10 şi 11 LSC, din care rezultă că societăţile cu sediul în România
au capitalul exprimat în lei iar acţiunile şi părţile sociale emise de acestea repre-
zintă multipli sau fracţiuni ale leului. De asemenea, filialele societăţii europene,
constituite la rândul lor ca SE, sunt dispensate de obligaţia de a avea cel puţin doi
asociaţi, aplicându-li-se, mutatîs mutandis, legislaţia care guvernează societăţile cu

1 V. Pătuîea, Societatea anonimă (pe acţiuni) europeană, în Dreptul nr. 8/2006, p. 25 şi

urm. (I) şi nr. 9/2006, p. 31 şi urm. (II); D. Şandru, Societăţile comerciale în Uniunea
Europeană, Ed. Universitară, 2006, p. 47 şi urm.
Societăţi comerciale. Societatea europeană 293

răspundere limitată cu asociat unic. In fine, sediul unei SE trebuie să fie situat, în
mod obligatoriu, pe teritoriul aceluiaşi stat m e m b r u unde este situată şi admi-
nistraţia sa centrală.

1.2.4. Forme. Societăţile europene se pot constitui în m a i multe modalităţi şi,

sub aspect structural şi funcţional, pot îmbrăca mai multe forme:
(a) Societatea europeană poate fi înfiinţată prin fuziunea a cel puţin două
societăţi pe acţiuni, guvernate de legislaţiile unor diferite state m e m b r e ; potrivit
prevederilor art. 17 alin. (2) din Reguiament fuziunea se poate produce atât prin
absorbţie cât şi prin contopire.
(b) Societatea europeană poate fi înfiinţată ca un holding', prin asocierea a cel
puţin două societăţi pe acţiuni şi/sau societăţi cu răspundere limitată, (a) al căror
statut este guvernat de legislaţia a cei puţin două state m e m b r e diferite sau (b) care
deţin, de cel puţin doi ani, o filială reglementată de legislaţia unui alt stat m e m b r u
sau o sucursală pe teritonui altui stat membru.
(c) Societatea europeană poate fi constituită, cu statut de filială, de către cel
puţin două societăţi comerciaie şi/sau alte entităţi juridice reglementate de dreptui
public sau privat, (a) al căror statut este guvernat de legislaţia a cel puţin două state
membre diferite sau ib) care deţin, de cel puţin doi ani, o filială reglementată de
legislaţia unui ait stat m e m b r u sau o sucursată pe teritoriul altui stat membru.
(d) Societatea europeană poate fi înfiinţată şi prin transformarea unei societăţi
pe acţiuni constituită pe teritoriul unui stat membru, cu condiţia ca aceasta să
deţină, de cel puţin doi ani, o filială reglementată de legislaţia unui alt stat membru
sau o sucursală pe teritoriul altui stat membru.
(e) In fine, societatea europeană poate fi constituită pe teritoriul unui stat
membru, cu statut de filială a unei alte SE, constituite pe teritoriul unui alt stat
membru.

Secţiunea 2. Constituirea
unei societăţi europene

2.1. Constituirea prin fuziune. Atunci când societatea europeană se constituie

prin fuziune, sunt aplicabile prevederile care guvernează fuziunea în statul
m e m b r u u n d e îşi are sediul societatea absorbantă tcare d e v i n e SE) sau pe teritoriul
căruia îşi va avea sediul societatea rezultată din contopire (care ia naştere ca SE).
Evident că de primă aplicare sunt prevederile naţionale care guvernează fuziunea

1 Un holding este, de regulă, o societate comercială care controlează mai multe societăţi,

prin deţinerea majorităţii acţiunilor ori a părţilor sociale sau a drepturilor de vot în respec-
tivele societăţi sau prin puterea de a decide asupra numirii şi revocării conducerii acestora;
holdingul are, în principiu, un singur obiect de activitate şi acesta este administrarea
participatiilor sale în societăţile controlate.
294 Organizarea comerţului -S...

transfrontaliera, în completarea cărora se aplică prevederile de drept comun,

armonizate cu exigenţele Directivelor comunitare care guvernează materia'.
Se parcurge astfel întregul traseu procedural al fuziunii implicând:
- redactarea unui proiect de fuziune, menţionând datele de identificare ale
societăţilor implicate în fuziune, raportul de schimb al acţiunilor, drepturile confe-
rite de acestea, statul SE şi alte elemente de fundamentare a fuziunii;
- efectuarea unei publicităţi lărgite a condiţiilor şi efectelor fuziunii, prin
publicarea unor date minimale prevăzute de Regulament;
- examinarea proiectului de fuziune de către unul sau mai mulţi experţi,
chemaţi să îşi dea avizul de specialitate asupra condiţiilor e c o n o m i c e ale fuziunii;
- aprobarea proiectului de fuziune de adunările generale ale fiecărei societăţi
implicate în fuziune;
- examinarea legalităţii fuziunii, în fiecare din statele m e m b r e în care îşi au
sediul societăţile implicate în fuziune şi emiterea unui certificat care să ateste
îndeplinirea condiţiilor legale şi încheierea formalităţilor premergătoare fuziunii
- examinarea legalităţii fuziunii, în statui membru în care se află sediul SE
beneficiară a fuziunii, luând în considerare certificatele menţionate mai sus,
proiectul de fuziune, statutul SE, modalităţile stabilite pentru implicarea salariaţilor,
respectarea dispoziţiilor legale care guvernează încheierea fuzionării.
- efectuarea publicităţii fuziunii, atât în jurnalul oficial naţional cât şi în jurnalul
Oficial al U n i u n i i Europene.
Efectele constituirii SE prin fuziune sunt cele specifice fiecărei forme de fuziune
(absorbţie şi contopire), implicând transferul patrimoniului societăţilor absorbite
sau contopite către SE, dizolvarea fără lichidare a acestor societăţi, emiterea şi
repartizarea de acţiuni aîe SE către acţionarii sau asociaţii societăţilor dizolvate şi,
după caz, transformarea societăţii absorbante în SE. Aceste efecte se produc pe data
înregistrării SE {rezultată din contopire sau transformată ca urmare a absorbţiei) în
registrul comerţului - pentru SE cu sediul în România - sau în registrul specificat de
legislaţia statului m e m b r u unde îşi are sediul SE.
Nulitatea unei fuziuni care are ca efect apariţia unei SE nu poate fi pronunţată
după înregistrarea acesteia, ceea ce înseamnă că acţiunea în nulitate trebuie
promovată şi soluţionată înainte de data acestei înregistrări.

2.2. Constituirea unei SE holding. Această procedură este similară procedurii de

drept c o m u n a constituirii societăţii comerciale, cu menţiunea că prezintă anumite
particularităţi. Vocaţia participării la o asemenea societate europeană aparţine
numai societăţilor pe acţiuni şi societăţilor cu răspundere limitată din statele
membre, care v o r redacta un proiect de constituire, menţionând aspectele juridice
şi e c o n o m i c e ale constituirii SE precum şi consecinţele pe care această operaţiune
le are asupra salariaţilor şi acţionarilor/asociaţilor fiecărei societăţi implicate.
Proiectul de constituire se dă publicităţii cu c e l puţin o luna înainte de data
adunării generale convocate, pentru fiecare societate implicată, în vederea apro-
bării constituirii. D u p ă examinarea lui de către experţi - care verifică, în primul

' Directiva 78/855/CEE (aşa-numita Directivă a 3-a privind fuziunea) şi Directiva

2005/56/CE privind fuziunea transfrontalieră a societăţilor de capital.
Societăţi comerciale. Societatea europeană 295

rând, d a c ă raportul de schimb al acţiunilor sau părţilor s o c i a l e este pertinent şi

echitabil - acest proiect este supus aprobării adunării generale a fiecărei societăţi
implicate.
Elementul c a r e face diferenţa între constituirea unei SE holding şi constituirea
unei societăţi de drept c o m u n , este acela că aportul acţionarilor viitoarei SE
holding constă exclusiv în acţiuni sau pârtiei păţii pe care le deţin la societăţile care
promovează constituirea holdingului, şi care trebuie să reprezinte peste 5 0 % din
drepturile de vot asupra fiecărei societăţi implicate în holding. Datorită acestui
specific, acţionarii SE holding nu vor fi societăţile care p r o m o v e a z ă constituirea, ci
asociaţii acestora, iar holdingul va deveni, în schimb, un asociat cu drept de
control asupra fiecărei societăţi care a promovat constituirea societăţii europene
holding.
De aceea, asociaţii societăţilor implicate în constituirea SE holding vor avea ia
dispoziţie un termen de 3 luni pentru a se pronunţa cu privire la constituire şi la
procentul de acţiuni cu care intenţionează să participe. SE holding se va constitui şi
înregistra numai dacă asociaţii societăţilor care promovează operaţiunea alocă
procentul m i n i m de acţiuni sau părţi sociale deţinut în fiecare societate în confor-
mitate cu proiectul de constituire şi în care toate celelalte condiţii legale privind
constituirea unei societăţi comerciale sunt îndeplinite.

2.3. Constituirea unei filiale a SE. Examinarea acestei operaţiuni i m p u n e o

diferenţiere terminologică; astiei, filialele cu statut de SE pot fi constituite (a) fie de
cel puţin două societăţi comerciale sau entităţi juridice de drept p u b l i c sau privat,
(b) fie, în m o d direct, de către o societate europeană.

2.3.1. în primul caz, printre societăţile sau entităţile care subscriu acţiuni ia
filiala cu statut de SE, trebuie să se afle cei puţin două al căror regim juridic să fie
guvernat de legislaţiile unor state membre diferite. De asemenea, fiecare societate
sau entitate subscriitoare trebuie să deţină, de cel puţin doi ani, o filială
reglementată de legislaţia unui alt stat membru sau o sucursală pe teritoriu! altui
stat membru.

2.3.2. în al doilea caz, SE care constituie una sau mai multe filiale cu statut de
SE (toate aceste filiale trebuind să fie constituite, în m o d obligatoriu, sub forma unei
societăţi pe acţiuni), este dispensată de obligaţia de a observa regulile naţionale
potrivit cărora o societate pe acţiuni trebuie să aibă m i n i m u m 2 acţionari sau în
conformitate cu care o persoană nu poate avea calitatea de asociat unic, simultan,
în mai multe societăţi.

2.3.3. Pe lângă respectarea condiţiilor prezentate mai sus, constituirea unei SE

cu statut de filială urmează procedura de drept c o m u n aplicabilă în statul membru
în care se constituie filiala.

2.4. Transformarea unei societăţi pe acţiuni In SE. O societate pe acţiuni care

deţine de cel puţin doi ani o filială reglementată de legislaţia unui alt stat m e m b r u
se poate transforma în SE. Pentru a aduce la îndeplinire această transformare,
296 Organizarea comerţului -S...

societatea (prin administratorii săi) va redacta un proiect de transformare şi un

raport explicativ şi justificativ privind aspectele juridice şi economice ale transfor-
mării, menţionând consecinţele pe care adoptarea formei de societate europeană le
are asupra acţionarilor şi salariaţilor.
Proiectul de transformare se dă publicităţii cu cel puţin o lună înainte de data
adunării generale convocată pentru a se pronunţa asupra transformării. Unul sau
mai mulţi experţi independenţi vor pregăti şi prezenta adunării generale un raport
în care vor arăta dacă societatea dispune de active nete cel puţin echivalente cu
capitalul său. Adunarea generală a societăţii aprobă proiectul de transformare,
precum şi statutul SE. Transformarea formei juridice fiind o modificare a actului
constitutiv, decizia adunării generale va fi adoptată cu cvorumul şi majoritatea
cerute pentru validitatea hotărârilor adunărilor generale extraordinare.

Secţiunea 3. Organizarea, funcţionarea

şi încetarea societăţii europene

3.1. Adunarea generală. Societatea europeană este întotdeauna o societate pe

acţiuni; de aceea, adunarea generală a SE îşi desfăşoară activitatea după regulile
care guvernează, în legislaţia aplicabilă sediului ei, societatea pe acţiuni.
Adunarea generală are o competenţă limitată la atribuţiile exclusive stabilite
prin Regulament, potrivit legii naţionale sau încredinţate prin actul constitutiv.
Adunarea generală se întruneşte cel puţin o dată pe an, în termen de 6 luni de la
terminarea exerciţiului financiar şi va putea fi convocată de administratorii sau
conducătorii SE precum şi ia cererea acţionarilor care deţin cei puţin 1 0 % din
capitalul acesteia. Convocatorul sau cererea de convocare, după caz, trebuie să
cuprindă toate problemele care apar în ordinea de zi.
Adunarea generală decide, de regulă, cu majoritatea voturilor exprimate, în
afara cazurilor când se discută o modificare a actuiui constitutiv şi când Regu-
lamentul cere o majoritate calificată de două treimi din voturile valabil exprimate.
Fiecare stat membru poate reglementa însă cerinţe de majoritate mai mari pentru
adoptarea unei hotărâri valabile a adunării generale.

3.2. Administrarea, conducerea şi supravegherea SE. Regulamentul permite

societăţii europene să opteze fie pentru un sistem de conducere şi supraveghere
(sistem dualist), fie pentru o formă simplificată de administrare (sistem monist sau
unitar).

3.2.1. Sistemul dualist presupune (a) existenţa unui organ de conducere compus
din unul sau mai mulţi directori generali (un directorat, în termenii LSC), care
asigură gestiunea curentă şi reprezentare SE şi (b) existenţa unui organ de supra-
veghere, care îi numeşte pe directori şi controlează activitatea organului de con-
ducere.
O persoană nu poate cumula calitatea de membru al organului de supraveghere
cu cea de membru al organului de conducere, decât în situaţia excepţională a
Societăţi comerciale. Societatea europeană 297

vacanţei unui post de director, când un membru al organului de supraveghere va

putea fi numit, temporar, în funcţia de director, fiindu-i suspendată calitatea de
membru al organului de supraveghere.
între organul de conducere şi organul de supraveghere există un raport de
subordonare, directorii fiind obligaţi să informeze periodic organul de suprave-
ghere cu privire la activitatea SE, să răspundă oricărei cereri de informare şi să
permită verificările dispuse de acest organ. De asemenea, anumite operaţiuni vor
putea fi întreprinse de organul de conducere numai cu autorizarea expresă a
organului de supraveghere.

3.2.2. Sistemul monist presupune existenţa unui singur organ de administrare,

ai cărui membri sunt numiţi de adunarea generală sau prin actul constitutiv. Aceştia
administrează SE, dar pot delega competenţele de gestiune unor directori admi-
nistrativi, a căror activitate o controlează şi coordonează, actul constitutiv putând
menţiona operaţiunile care se pot realiza numai cu aprobarea organului de admi-
nistrare. Membrii organului de administrare se întâlnesc cel puţin o dată la trei luni.

3.2.3. Dispoziţii comune ambelor sisteme de administrare. Membrii organelor

SE pot fi aleşi pentru un mandat maxtm de 6 ani. Ei pot fi atât persoane fizice cât şi
persoane juridice, acestea din urmă având obligaţia de a desemna o persoană
fizică pentru a le reprezenta în organele de conducere, administrare sau supra-
veghere, după caz. Nu pot fi membri ai organelor SE cei care, potrivit legislaţiei
naţionale a statului membru, nu pot fi membri ai organelor unei societăţi pe
acţiuni.
Organele sau organismele SE iau decizii valabile în prezenţa majorităţii mem-
brilor lor, cu majoritatea voturilor valabil exprimate. în caz de paritate de voturi,
votul preşedintelui este decisiv.

3.3. Transferarea sediului SE. în mod tradiţional, transferarea sediului unei

persoane juridice pe teritoriul altui stat implică dizolvarea şi lichidarea acesteia în
statul din care se transferă sediul şi înfiinţarea unei noi persoane juridice în statui
de destinaţie. Transferarea sediului unei SE pe teritoriul unui alt stat membru nu are
acest efect, SE menţinându-şi personalitatea.
Traseul procedural debutează prin redactarea unui proiect de transfer, care se
dă publicităţii 1 şi care va menţiona denumirea societăţii, sediul social şi numărul de
înregistrare actual al SE precum şi sediul social preconizat ai SE, eventual noua
denumire şi noul act constitutiv, consecinţele pe care transferul le poate avea
asupra acţionarilor şi asupra implicării salariaţilor în SE, calendarul operaţiunilor de
transfer precum şi modul de conservare a drepturilor prevăzute în materie de
protecţie a acţionarilor şi a creditorilor. în plus, organul de conducere sau de
administraţie întocmeşte un raport explicând şi justificând aspectele juridice şi

1 Potrivit prevederilor art. 2 702c) LSC, proiectul de transfer, vizat de judecătorul delegat,

se publică în Monitorul Oficial, cu cel puţin 30 de zile înaintea datei şedinţei adunării
generale convocate pentru a se pronunţa asupra transferului.
298 Organizarea comerţului -S...

economice ale transferului şi explicând consecinţele transferului pentru acţionari,

creditori şi lucrători.
Proiectul de transfer şi raportul administratorilor va fi pus la dispoziţia acţio-
narilor şi creditorilor SE la sediul acesteia, cu cel puţin o lună înainte de data la
care este convocată adunarea generală ce urmează să se pronunţe asupra transfe-
rului. Adunarea generală va putea aproba transferul numai după două luni de la
publicarea proiectului, cu o majoritate reprezentând cel puţin două treimi din
voturile exprimate.'
înregistrarea SE la noul sediu se va face pe baza unui certificat emis de auto-
rităţile competente din statul membru al vechiului sediu, care să ateste îndeplinirea
legală a tuturor formalităţilor de transfer al sediului. Acest certificat nu se va elibera
decât dacă societatea face dovada că interesele creditorilor beneficiază de o
protecţie corespunzătoare, în conformitate cu dispoziţiile prevăzute de statui
membru în care SE are sediul social anterior transferului.2
Pe data înmatriculării SE în registrul de la noul sediul social, se produc efectele
legale ale mutării sediului, incluzând şi radierea SE de la vechiul sediu, pe baza
notificării trimise de oficiul registrului de la noui sediu. Faţă de terţi, transterul
sediului este opozabil de la data publicării noii înmatriculări sau de la data radierii
vechiului sediu, daca SE nu dovedeşte că respectivii terţi aveau cunoştinţă de noul
sediu social.
Autorităţile unui stat membru se pot opune transferului sediului unei SE pentru
motive de interes public. în această situaţie, examinarea opoziţiei se va realiza de
instanţa competentă. Orice litigii ale SE care şi-a transferat sediul, izvorând din acte
sau fapte anterioare transferului, rămân de competenţa instanţelor din statul
membru în care SE în cauză era înregistrată anterior transferului, chiar dacă se
intentează o acţiune în justiţie împotriva SE după efectuarea transferului.

3.4. Dizolvarea, lichidarea, transformarea şi insolvenţa SE. Pe lângă cauzele

generale sau speciale de dizolvare reglementate de legislaţia statului membru care
guvernează regimul juridic al SE, acestea se vor putea dizolva şi dacă nu respectă
cerinţa de a avea atât sediui social cât şi administraţia centrală pe teritoriul
aceluiaşi stat membru (art. 7 din Regulament). Regulamentul prevede şi o acţiune
în regularizare, prin care SE este obligată fie să îşi transfere administraţia centrală
înapoi în statul membru pe teritoriul căruia se afla sediul social, fie să îşi transfere
sediul social pe teritoriul statului unde îşi are administraţia centrală.

' Potrivit prevederilor art. 2702e) LSC, acţionarii care se opun transterului sediului SE în
străinătate pot să îşi exercite dreptul de retragere, preţul acţiunilor lor urinând a fi determinat
de un expert autorizat independent.
2 Creditorii SE ale căror creanţe sunt anterioare datei publicării proiectului de transfer pot

tace opoziţie, care suspendă executarea operaţiunii până la data la care hotărârea judecă-
torească devine irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare tace dovada plăţii
datoriilor sau oferă garanţii acceptate de creditori ori încheie cu aceştia un acord pentru
plata datoriilor (art. 2702il, LSCl.
Societăţi comerciale. Societatea europeană 299

Procedurile de dizolvare, lichidare şi msoivenţă a SE sunt c e l e prevăzute de

legislaţia statului m e m b r u unde aceasta îşi are sediul şi trebuie să beneficieze de
publicitatea care priveşte actele SE.
O societate europeană poate să înceteze şi prin transformarea ei într-o societate
pe acţiuni, guvernată de legea naţională a sediului său. Procesul de transformare
poate fi declanşat numai după trecerea unui interval de timp de cei puţin doi ani
de la data constituirii SE şi nu c o n d u c e la dizolvarea şt lichidarea societăţii sau
constituirea unei noi persoane juridice, având ca efect doar pierderea calităţii de
SE 1 . Transformarea se face în baza unui proiect şi a unui raport justificativ redactate
de organele SE, care se dau publicităţii şi se supun aprobării adunării generale,
împreună cu un raport întocmit de unul sau mai mulţi experţi independenţi
autorizaţi, atestând faptul că societatea dispune de active cel puţin echivalente cu
capitalul propriu.

Secţiunea 4. Implicarea salariaţilor în activitatea

societăţii europene

Societatea europeană, constituită ca societate pe acţiuni şi a v â n d fie o dimen-

siune comunitară, fie un obiect de activitate sau interese care depăşesc sfera locală
sau naţională, utilizează, de regulă, un personal numeros. Pentru a se preveni posi-
bilitatea ca înfiinţarea uriei SE să afecteze regimul informării, consultării şi impli-
cării salariaţilor în activitatea SE a fost adoptată Directiva 2001/86/CE a Consiliului
{Uniunii Europene) din 8 octombrie 2001 de completare a statutului societăţii
europene în ceea ce priveşte implicarea lucrătorilor (în continuare denumită
„ D i r e c t i v a " ) ; pentru transpunerea ei, în România a fost emisă Hotărârea G u v e r n u l u i
nr. 187/2007 privind procedurile de informare, consultare şi alte modalităţi de
implicare a angajaţilor în activitatea societăţii europene, a m b e l e acte urmărind să
creeze un cadru legal care să asigure implicarea salariaţilor în activitatea SE şi să
elimine posibilitatea ca înfiinţarea unei SE să restrângă sau să limiteze formeie de
participare a salariaţilor în activitatea societăţii europene.
Pentru a proteja drepturile şi interesele legitime ale salariaţilor unei SE în curs
de constituire, la nivelul societăţilor implicate, a filialelor sau sucursalelor acestora
se constituie un grup special de negociere, alcătuit din reprezentanţi ai salariaţilor,
care vor elabora un regulament propriu de organizare şi funcţionare, pe baza
căruia vor negocia cu organui de conducere competent ai societăţilor participante
stabilirea modalităţilor de implicare a salariaţilor in cadrul unei SE. G r u p u l special
de negociere şi organele de conducere ale societăţilor participante vor decide,
împreună, modalităţile şi mecanismele de informare, consultare şi implicare a
salariaţilor în activitatea societăţii europene.
Rezultatul negocierilor dintre organele de c o n d u c e r e a l e societăţilor partici-
pante şi grupul special de negociere este reflectat într-un a c o r d î n c h e i a t între

! Tocmai de aceea transformarea SE în societate pe acţiuni de drept naţional reprezintă o

modalitate de încetare a SE, şi nu de încetare a existenţei SE.

300 Organizarea comerţului

aceştia, c u p r i n z â n d dispoziţii referitoare la informarea, consultarea şi implicarea

salariaţilor, inclusiv prin desemnarea unor membri ai organelor de administrare,
c o n d u c e r e sau supraveghere ale societăţii europene astfel constituite.
O societate europeană nu va putea fi înregistrată în registrul naţional de evi-
denţă a comercianţilor, respectiv în registrul comerţului, în absenţa unui asemenea
acord.
 Capitolul XI. Grupurile de Interes
economic

Secţiunea 1. Despre originea noţiunii

Grupurile de interes economic sunt reglementate prin Cartea I, Titlul V al Legii

nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea
demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi
sancţionarea corupţiei (menţionată, în cadrul acestui capitol, drept „Legea") 1 -
Această reglementare a grupurilor de interes economic se inspiră, în primul
rând, din modelul" oferit de codui comercial francez 2 şi pe urmă, ca expresie a
dorinţei legiuitorului de a asigura constituirii, organizării şi funcţionării acestor
entităţi o reglementare exhaustivă, din modeiuf oferit de Legea nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale (LSC).
în dreptul francez, grupul de interes economic a fost reglementat pentru a
permite întreprinderilor să se adapteze evoluţiei unei pieţe în expansiune, organi-
zând şi exploatând în comun anumite activităţi, cum ar fi birouri de export-import,
organisme de cercetare a pieţei, structuri de marketing şi comercializare şi alteie J .
Liantul care stă la baza constituirii grupului de interes e c o n o m i c este interesul
economic c o m u n al membrilor fondatori, îndreptat înspre facilitarea şi dezvoltarea
activităţii acestora în vederea ameliorării sau creşterii rezultatelor economice ale
acestor activităţi. 4
Eliminând rigorile şi formalităţile necesare constituirii şi funcţionării unei socie-
tăţi comerciale sau unei asociaţii de drept privat, reglementarea legală a grupului

' Legea nr. 161/2003 a tost publicată în M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003.
' Cartea a ll-a, Titlul V, Capitolul II din Codul comercial francez (art. L. 251-1 până la
251-23 şi art. L. 252-1 până la 252-13 privind grupurile de interes economic şi grupurile
europene de interes economic, astfel cum au fost modificate prin Legea din 13 iunie 1989).
3 în acest sens, Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, Dat loz, 7e édition,

2000, p. 715.
4 în Franţa, grupurile de interes economic sunt constituite, mai aies, în domeniul

construcţiilor şi al lucrărilor publice, al comerţului, precum şi în sectorul terţiar, al serviciilor

(bănci, asigurări, cercetare de piaţă etc.). Un exemplu celebru este cel al Airbus Industrie
care a fost constituit ca un grup de interes economic de drept francez, prin asocierea a patru
parteneri de naţionalitate diferită: Aerospatiale (Franţa), British Aerospace (Anglia), Deutsche
Airbus/M.B.B. (Germania) şi C.A.S.A. (Spania); în anul 2000, grupul a fost transformat în
societate pe acţiuni. în acest sens, http://www.airbus.com. Un alt exemplu concludent,
grupul de interes economic GITOYEN, creat în 9 februarie 2001, este constituit de 5
turnizori de servicii Internet, care au decis să pună în comun competenţele şi mijloacele lor
financiare cu scopul de a da naştere unei noi entităţi, lurnizor de infrastructură pentru acces
ia Internet, pentru a oferi independenţa celor care vor sa se exprime fără a participa la
operaţiuni comerciale pe Internet, în acest sens, http://www.gitoyen.org.
302 Organizarea comerţului -S...

de interes economic a oferit părţiior o mare libertate în ceea ce priveşte convenţia

lor şi a conferit acestei entităţi personalitate juridică. Reglementarea franceza a
urmărit deci, în primul rând, să contere supleţe şi mobilitate juridică acestor
subiecte de drept, derobându-le de exigenţele care împovărează excesiv materia
societăţilor comerciale. După cum vom vedea, legiuitorul român a abandonat
această concepţie novatoare, încercând să confere grupului de interes economic o
reglementare exhaustivă.

Secţiunea 2. Definiţie şi trasaturi

distinctive

2.1. Definiţie. Spre deosebire de reglementarea franceză a grupului de interes

economic, art. 118 alin. (1) din Legea română oferă o definiţie acestei entităţi care,
deşi este, în opinia noastră, incompletă, subliniază principalele elemente ce confi-
gurează individualitatea grupului de interes economic, mai ales în raport cu socie-
tăţile comerciale şi persoanele juridice de drept privat fără scop patrimonial
(asociaţiile şi fundaţiile).
Reconfigurând această definiţie legală sumară prin examinarea elementelor
definitorii menţionate în ansamblul Titlului V al Cărţii I din Lege, rezultă că grupul
de interes economic este o persoană juridică cu scop patrimonial, constituită prin
act autentic, pe o perioadă determinată, prin asocierea a două sau mai multe per-
soane, fizice sau juridice> în scopul înlesnirii, îmbunătăţirii sau dezvoltării activităţii
economice a membrilor săi.

2.2. Trăsături caracteristice. Această definiţie, la rândul ei incompletă', permite

desprinderea acelor trăsături care conferă grupului de interes economic o poziţie
distinctă faţă de alte entităţi juridice; în ordinea importanţei ior aceste trăsături sunt
examinate, succint, în continuare.

2.2.1. în primul rând este de remarcat că legiuitorul, la fel ca şi în căzui socie-

tăţii comerciale,, priveşte grupul de interes economic atât ca o convenţie (o aso-
ciere) cât şi ca o persoană juridică. Este subliniată astfel dubla natură juridică a
grupului de interes economic, care este rezultatui asocierii a două sau mai multe
persoane, fizice sau juridice, care prin convenţia lor determină modul de organi-
zare a grupului de interes economic (natura convenţională) şi care dobândeşte
personalitate juridică, în cadrul unui control de legalitate exercitat de judecătorul
delegat, vizând respectarea de către'membrii grupului de interes economic a
condiţiilor imperative ale legii sau a cerinţelor legaie pentru constituirea grupului
(natura instituţională).

1 Am eliminat din definiţie aceie elemente care sunt de natura, dar nu de esenţa grupului

de interes economic (cum ar fi prezenta sau absenţa capitalului ori a calităţii de comerciant).
Grupurile de interes economic 303

2.2.2. Pe urmă, este de retrnut că grupul de interes e c o n o m i c este o entitate

dotată cu personalitate juridică, pe care o dobândeşte de la data înmatriculării sale
în registrul comerţului, dată de la care are deplina capacitate juridică, putând
dobândi şi asuma drepturile şi obligaţiile stabilite prin lege sau actui constitutiv.
Prezenţa personalităţii juridice este un element de distincţie a grupului de interes
economic faţă de societăţile civile reglementate de art. 1491 şi urm. C. civ., cu care
poate prezenta asemănări sub raportul obiectului de activitate şi, după caz, al
absenţei elementelor de comercialitate, dar care sunt lipsite de personalitate
juridică.

2.2.3. C r u p u l de interes e c o n o m i c este o persoană juridică a v â n d un scop

patrimonial, trăsătură ce o delimitează, în primul rând, de persoanele juridice de
drept privat fără scop patrimonial, c u m sunt asociaţiile şi fundaţiile reglementate de
Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 26/2000 privind asociaţiile şi fundaţiile.
Scopul patrimonial a! grupului se relevă, în primul rând, din caracterul acti-
vităţii sale, care este îndreptată spre înlesnirea sau dezvoltarea activităţii econo-
mice a membrilor săi precum şi spre ameliorarea şi creşterea rezultatelor activităţii
respective. Rezultă deci că grupul de interes e c o n o m i c nu poate desfăşura activităţi
în interes propriu, acestea trebuind să aibă un caracter accesoriu faţă de activitatea
membrilor săi.

2.2.4. G r u p u l de interes e c o n o m i c poate fi constituit prin asocierea a doua sau

mai multe persoane fizice sau juridice (dar nu mai mult de 20), c a r e dobândesc
astfel calitatea de fondator. Articolul 120 alin. (3) din lege interzice calitatea de
fondator incapabililor şi celor condamnaţi pentru anumite infracţiuni, în principal,
cu caracter e c o n o m i c . Legea nu extinde însă aceste interdicţii şi la persoanele care
devin m e m b r e ale grupului de interes e c o n o m i c ulterior constituirii sale.
Per a contrario, orice alte persoane fizice şi juridice pot avea calitatea de
membru fondator. Legea română nu preia însă precizarea cuprinsă în art. L. 251-2.
din c o d u l c o m e r c i a l francez, potrivit căreia „persoanele exercitând o profesiune
liberală, supuse unui statut legal sau reglementar sau al căror titlu este protejat, pot
constitui un grup de interes e c o n o m i c sau pot participa la un a s e m e n e a grup":
lată aici o omisiune remarcabilă a legiuitorului român; în aceste condiţii,
întrucât exercitarea profesiilor liberale este reglementată, de regulă, prin legi
speciale, c a r e prescriu, de o manieră imperativă, formele de organizare a profesiei,
rezultă că nu vor putea constitui astfel de grupuri, de exemplu, medicii, avocaţii,
notarii, experţii contabili, auditorii, lichidatorii sau executării judecătoreşti, ale
căror forme de asociere sunt riguros şi limitativ regiementate de legile organice
care guvernează aceste profesii.
304 Organizarea comerţului -S...

Secţiunea 3. Ambivalenţa grupului

de interes economic

Pe lângă aceste trăsături definitorii, este interesant să constatăm că legiuitorul a

conferit grupului de interes economic o ambivalenţă conceptuală şi funcţională
care permite acestora să se plaseze atât în sfera civilă cât şi în cea comercială.

3.1. Natura juridică. Astfel, grupul de interes economic poate avea atât calitatea
de comerciant cât şi pe cea de necomerciant. Grupurile de interes economic au
obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului, dar calitatea de comerciant a
unui grup de interes economic nu este prezumată prin înmatricularea sa în registrul
comerţului (art. 127 din lege); această calitate trebuie să rezulte din actul consti-
tutiv al grupului de interes economic, care trebuie să precizeze natura comercială
sau necomercială a activităţii sale Jart. 122 alin. (1) din legel.
lată deci că, spre deosebire de prevederile art. 7 C. com. care conferă comer-
cialitate celor care exercită acte de comerţ cu titlu profesional, Legea califică
grupul de interes economic drept comerciant sau necomerciant exclusiv prin
prisma obiectului de activitate declarat'. Potrivit prevederilor art. 127 alin. (4) din
Lege, grupul de interes economic având calitatea de comerciant poate îndeplini, în
nume propriu, cu titlu principal şi într-o manieră obişnuită, toate faptele de comerţ
necesare realizării scopului său. Astfel, deşi art. 122 din Lege cere ca actul
constitutiv să precizeze obiectui de activitate al grupului, rezultă că acesta nu este
constrâns să se limiteze la acest obiect ci va putea să întreprindă orice altă
activitate comercială care este necesară realizării scopului sau, respectiv pentru
înlesni, dezvolta sau îmbunătăţi activitatea economică a membrilor săi.
Pe de altă parte, dispoziţiile iegale citate mai sus au marcat, ia data apariţiei lor,
o premieră legislativă; deşi registrul comerţului este, în mod tradiţional, un sistem
de evidenţă legală şi profesională a comercianţilor şi de publicitate a actelor lor2, în
el sunt înmatriculate şi grupurile de interes economic care nu au calitatea de
comerciant. Astfel, lărgind sfera subiecţilor care au obligaţia de a se înmatricula în
registrul comerţului, din dorinţa de a asigura un statut personal unitar acestor
grupuri, legea a sacrificat, în schimb, caracterul unitar al registrului comerţului/
Tot din perspectiva istorică a inovaţiilor legislative, este remarcabilă şi o altă
dispoziţie a Legii, care stabileşte că grupul aflat în stare de insolvenţă va fi supus
procedurii insolvenţei, fără a face o distincţie după calitatea de comerciant sau
necomerciant a grupului de interes economic (art. 218). Această dispoziţie a fost

1 Este de notat că aici legea română Şe îndepărtează de modelul său; potrivit legii şi

jurisprudenţei franceze, deteiminarea caracterului civil sau comercial al grupului se tace

exclusiv pe baza activităţii efectiv desfăşurate de grup, şi nu în raport de obiectul de
activitate declarat.
2 T. Prescure, Registrul comerţului, Ed. AII Beck, 2001, p. 23 şi urm.
J Această dispoziţie a art. 127 din iege este totuşi consonantă cu noua redactare a art. 1

din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului care prevede obligaţia de înmatriculare în
registrul comerţului în sarcina comercianţilor, precum şi a altor „persoane fizice sau juridice
prevăzute în mod expres de iege"
Grupurile de interes economic 305

ulterior reluată şi în Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, marcând

transformarea procedurii insolvenţei dintr-una aplicabilă comercianţilor insoîvenţi
într-una aplicabilă persoanelor fizice sau juridice care desfăşoară o activitate
economică autorizată şi care se află în insolvenţă. în concluzie, procedura insol-
venţei, după ce a fost concepută ca un instrument aplicabil exclusiv comer-
cianţilor, îşi lărgeşte sfera de aplicare, ei urmând a-i fi supuse şi grupurile de interes
economic, chiar şi acelea care nu au calitatea de comerciant.

3.2. Prezenţa sau absenţa capitalului. O altă dimensiune a ambivalenţei gru-

pului de interes economic este conferită prin prevederile art. 121 al Titlului V din
Lege, care permite ca aceste grupuri să se constituie atât cu capital cât şi fără
capital. în cazul afectării unui capital, acesta se poate constitui prin aporturi de
orice natură, capitalul urmând a fi împărţit în părţi de interes, repartizate
membrilor.
Legea nu face nici o corelaţie între calitatea de comerciant şi constituirea, cu
capital, a grupului de interes economic; astfel, un grup de interes economic
neavând calitatea de comerciant se va putea constitui cu capital, iar un grup de
interes economic având calitatea de comerciant, se va putea constitui fără capital.
Această flexibilitate care creează persoane juridice civile dotate cu capital şi
comercianţi lipsiţi de capital, bulversează totuşi anumite concepte tradiţionale
privind rolul capitalului, ca sumă a aporturilor asociaţilor, principal instrument de
realizare a profitului şi etalon în raport de care se determină distribuţia dividen-
delor.
Desigur ca lipsa capitalului nu poate conduce la concluzia că un grup de
interes economic se poate constitui fără patrimoniu, dat fiind faptul că existenţa
unui patrimoniu propriu afectat realizării unui scop iegal sau statutar este o
condiţie esenţială pentru dobândirea personalităţii juridice. Rezultă că membrii
grupuiui constituit fără capital vor putea realiza aporturi în numerar sau în natură -
şi chiar şi în industrie - care vor constitui patrimoniul iniţial al grupului de interes
economic, dar care nu se vor capitaliza'. în fond, în această situaţie specială a
grupurilor de interes economic, capitalul are preponderent o funcţie internă, aceea
de a comensura participarea membrilor şi întinderea drepturilor ce revin acestora;
pentru terţi, capitalul are o funcţie strict informativă, de transparenţă, întrucât
obligaţiile grupului şi, deci, creanţele lor sunt, oricum, garantate, de principiu, cu
întreg patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a membrilor
grupului.
Grupul de interes economic nu poate avea ca scop obţinerea de profit; totuşi, în
situaţia obţinerii unui profit, acesta se distribuie. în mod obligatoriu, cu titlu de
dividende, între membrii grupului de interes economic. în lipsă de stipulaţie
contrară, aceste dividende vor fi distribuite în mod egal între membrii grupului.
lată, deci, ca nici o altă funcţie tradiţională a capitalului, prevăzută de art. 67
alin. (2) din LSC, aceea de a fi un criteriu legai de partajare a profitului între

1 în Franţa, este uzual ca membrii grupului să plătească o anumită cotizaţie; cf. Paris 4

dec. 1990, Bull. jolly 1991, p. 197, no. 63, D. Lepeltier, citat în Ph. Merie, op. cit., p. 721.
306 Organizarea comerţului -S...

asociaţi, proporţional cu aporturile aduse ia constituirea sau majorarea capitalului

social, nu mai este aplicabilă, ca regulă, în cazul grupurilor de interes economic.

3.3. întinderea răspunderii membrilor grupului. Ca regulă generală, membrii

grupului de interes economic răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile
grupului (art. 119 din lege); în această privinţă, regimul răspunderii ior este asemă-
nător ceiui ai asociaţilor din societăţile în nume colectiv sau al asociaţilor/acţio-
narilor comanditaţi.
Această regulă urmăreşte să estompeze efectele constituirii unui grup de interes
economic fără capital sau cu un capital nesemnificativ; răspunderea nelimitată şi
solidară a membrilor reprezintă, pentru creditorii grupului, un plus de credibilitate
care „ compensează" lipsa capitalului.
Membrii grupului de interes economic pot deroga însă de la această regulă a
răspunderii solitare, atât sub aspectul înlăturării răspunderii solitare faţă de terţi, cât
şi sub aspectul răspunderii nelimitate pentru obligaţiile grupului, născute anterior
aderării unui membru; aceste derogări trebuie însă să fie exprese şi să li se asigure
o publicitate corespunzătoare.

Secţiunea 4. Constituirea şi înmatricularea

grupului de interes economic

4.1. Forma ş: conţinutul actului constitutiv. Crupul de interes economic se

constituie prin act autentic, care va cuprinde menţiuni privind denumirea grupului,
datele de identificare ale membrilor fondatori, obiectul de activitate şi capitalul,
durata grupului, administratorii, controlul activităţii, sediile secundare, dizolvarea
şi lichidarea grupului.
în vederea autentificării actului constitutiv, se vor prezenta dovezi privind
disponibilitatea denumirii şi a emblemei şi existenţa legală a unui sediu la adresa
indicată.
Forma autentică a actuiui constitutiv al grupului de interes economic -
prevăzută ca o condiţie acl validitatem - reprezintă, fără îndoială, o exigenţă
excesivă a legii române, care nu se regăseşte, ca regulă, nici în legea franceză (care
permite încheierea actului constitutiv atât sub semnătură privată cât şi în formă
autentică) şi nici în LSC (care prevede forma autentică a actului constitutiv cu titlu
de excepţie, în anumite situaţii expres reglementate).
In ceea ce priveşte cuprinsul actului constitutiv, acesta va trebui să conţină
menţiuni privind denumirea, sediul 'şi, dacă este cazul, emblema grupului, ele-
mente de identificare a fondatorilor, obiectul de activitate, menţiuni privitoare ia
capital (dacă este cazul), la durata grupului, la administrarea şt controlul grupului
(cu date de identificare a administratorilor sau reprezentanţilor grupului) şi con-
diţiile de dizolvare şi lichidare a grupului.

4.2. Fondatorii. Legea reglementează o serie de incapacităţi - adresate, evident,

persoanelor fizice - care împiedică dobândirea calităţii de membru al unui grup de
Grupurile de interes economic 307

interes e c o n o m i c . Calchiate pe modelul furnizat de L S C aceste interdicţii privesc pe

incapabili şi pe cei care au săvârşit anumite infracţiuni cu caracter e c o n o m i c
sancţionate de C o d u l Penal şi LSC, precum şi de Legea nr, 241/2005 pentru pre-
venirea şi combaterea evaziunii fiscale sau de Legea nr. 656/2002 pentru preve-
nirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de
prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism.

4.3. înregistrarea grupului. înmatricularea grupului de interes e c o n o m i c se va

solicita oficiului registrului comerţului în a cărui circumscripţie îşi are sediul
grupul, prin depunerea unei cereri însoţite de actul constitutiv, d o v a d a efectuării
vărsăminteior la capital, acte privind proprietatea asupra aporturilor în natură,
dovada sediului, declaraţia de onorabilitate a fondatorilor.
Controlul de legalitate a! actului constitutiv şi al ceiorialte d o c u m e n t e care
însoţesc cererea de înregistrare este realizat de judecătorul delegat la oficiul
registrului comerţului de pe lângă tribunalul^ competent, care, prin încheiere, va
autoriza constituirea grupului şi va dispune înmatricularea lui în registrul comer-
ţului. înmatricularea grupului de interes e c o n o m i c conferă acestuia personalitate
juridică; aşa c u m am arătat, înmatricularea nu prezumă însă calitatea de comer-
ciant a grupului.
Actul constitutiv al grupului de interes e c o n o m i c se publică în Monitorul
Oficial, î m p r e u n ă cu menţiunile referitoare ia codul de înregistrare al grupului, data
şi locul înregistrării acestuia.

4.4. încălcarea cerinţelor legale privind constituirea. Nulitatea grupului.

Asemenea î n c ă l c ă r i ale cerinţelor legaie pot îmbrăca forma unor nereguiarităţi
constatate anterior sau ulterior înmatriculării grupului, nereguiarităţi (omisiunea
unor menţiuni obligatorii, neîndeplinirea unor cerinţe imperative ale legii, încăl-
carea unor interdicţii sau exigenţe legale) care beneficiază de un tratament juridic
similar cu cel reglementat de LSC (respingerea înmatriculării d a c ă nu s-au remediat
nereguiaritaţile, dreptul fiecărui membru de a cere realizarea formalităţilor de
înmatriculare neîndeplinite la termen, acţiunea în regularizare).

4.4.1. Nulitatea unui grup de interes economic va putea fi declarată, potrivit

art. 142 din iege, numai dacă acesta este înmatriculat în registrul comerţului,
pentru următoarele cauze:
a) lipseşte actul constitutiv sau acesta nu a fost încheiat în forma autentică:
b) toţi fondatorii au fost incapabili la data constituirii grupului;
c) obiectul grupului este ilicit sau contrar ordinii publice;
d) lipseşte î n c h e i e r e a judecătorului deiegat de înmatriculare a grupului;
e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a grupului, prevăzută
de anumite legi speciale (precum cele necesare pentru activitatea instituţiilor de
credit sau de asigurări);
f) actul constitutiv nu prevede denumirea, sediul şi obiectul de activitate a!
grupului.
Această nulitate este declarată de tribunalul competent şi poate fi acoperită
până la termenul în care se pun concluzii în fond, cu excepţia situaţiei c â n d
308 Organizarea comerţului -S...

nulitatea este de cauzată de caracterul ilicit sau contrar ordinii p u b l i c e ai obiectului

grupului.
Efectele acestei nulităţi sunt similare cu ceie aie nulităţii societăţii comerciale:
produce efecte numai pentru viitor, grupul se dizolvă şi se lichidează iar actele
încheiate, în numele său, până la declararea nulităţii, rămân valabile.

Secţiunea 5. Funcţionarea, dizolvarea

şi lichidarea grupului de interes economic

în această privinţă, legea româna se îndepărtează atât de modelul său - legea

franceză - cât şi de spiritul care domină materia grupurilor de interes e c o n o m i c în
legislaţia franceză.
Aşa c u m s-a remarcat în doctrina juridică franceză', reglementarea franceză, de
inspiraţie liberală, nu impune decât câteva linii directoare pentru organizarea şi
funcţionarea grupului de interes e c o n o m i c , cu specială privire la administrarea
grupului, la statutul membrilor grupului şi la controlul acestuia. O asemenea
abordare este determinată de raţiunea care stă la baza reglementării grupurilor de
interes e c o n o m i c - a c e e a de a permite întreprinderii să se adapteze pieţei fără a ii
încorsetată în rigorile aplicabile societăţii comerciale.
Legea română, păcătuind ~ şi aici - printr-un exces de reglementare, se remarcă
prin încercarea de a organiza exhaustiv viaţa socială a grupurilor de interes
e c o n o m i c , preluând, cu nesemnificative „abateri", dispoziţiile corespunzătoare ale
L S C (peste 100 de articole) care guvernează constituirea, funcţionarea, modificarea
actului constitutiv, dizolvarea şi lichidarea societăţilor c o m e r c i a l e , în special a
societăţilor în n u m e colectiv.
S e m n a l ă m , în continuare, soluţiile legislative adoptate în principalele domenii
de interes ale funcţionării grupurilor de interes e c o n o m i c :

5.1. A d u n a r e a generală a membrilor. Atribuţiile acesteia sunt preluate din LSC,

fiind similare celor reglementate pentru societăţile în nume colectiv, cu menţiunea
că adunarea generală a membrilor decide, în lipsa unei stipulaţii contrare, cu votul
unanim al membrilor; mai mult chiar, votul u n a n i m este impus pentru validitatea
modificării obiectului grupului, a numărului de voturi repartizat fiecărui membru, a
condiţiilor prevăzute pentru adoptarea hotărârilor, a aportului membrilor la
capitalul social p r e c u m şi pentru prelungirea duratei grupului, pentru cesiunea
părţilor de interes, pentru constituirea unei garanţii asupra părţilor de interes,
pentru continuarea existenţei grupului cu moştenitorii membrului decedat şi, în
general, pentru orice modificare a actului constitutiv, dacă membrii grupului nu au
hotărât altfel la data constituirii acestuia.
C o n v o c a r e a adunării generale se va face în scris, la iniţiativa oricărui admi-
nistrator sau m e m b r u şi va menţiona, explicit, toate problemele ce vor face obiectul

; C. Lavabre, Le groupement d'intérêt économique, une expérience de liberté contrac-

tuelle, Ed. Librairies techniques, 1972.

Grupurile de interes economic 309

dezbaterilor. în principiu, fiecare membru va avea dreptul la un vot în adunarea

generală, dacă actul constitutiv nu prevede altfel; nu este admisibil ca un membru
să deţină majoritatea voturilor.

5.2. Administrarea grupului şi drepturile membrilor sunt şi ele guvernate de

principiile şi regulile aplicabile societăţilor în nume colectiv, fără diferenţe
notabile.

5.2.7. Calitatea de administrator o poate avea o persoană fizică sau una

juridică; în acest din urmă caz, se încheie un contract de administrare prin care
persoana juridică îşi desemnează cel puţin un reprezentant permanent, persoană
fizică.
Dacă sunt mai mulţi administratori, fiecare este îndreptăţit să încheie, în numeie
grupului, acele operaţiuni care se înscriu în limitele obişnuite ale exerciţiului
comerţului; dacă aceste limite sunt depăşite, administratorul în cauză, înainte de
încheierea operaţiunii, va încunoştinţa pe ceilalţi administratori, sub sancţiunea
suportării eventualelor pierderi, pentru ca aceştia să decidă, cu maioritate, asupra
realizării operaţiunii respective.
Dacă actul constitutiv dispune că administratorii vor lucra împreuna, atunci
decizia lor se va lua în unanimitate; în caz de divergenţă, va hotărî adunarea
generală, cu majoritate de voturi.

5.2.2. Membrii grupului au un drept de control asupra gestiunii acestuia, putând

consulta şi obţine copii de pe documentele menţionate, în acest scop, în actul
constitutiv; dreptul lor de control este ocrotit printr-o acţiune specială, prin care pot
cere instanţei competente să dispună administratorilor grupului să permită exerci-
tarea controlului şi să răspundă eventualelor sestzărt ale membrilor, sub sancţiunea
plăţii unor sume de bani pentru fiecare zi de întârziere.
Membrii sunt obligaţi solidar şi nemărginit pentru operaţiunile îndeplinite în
numele grupului de reprezentanţii săi legali; orice hotărâre pronunţată împotriva
grupului este opozabilă fiecărui membru.
Cesiunea părţii de interes se poate face cu acordul unanim al membrilor, fără ca
cedentul să fie liberat de ceea ce mai datorează grupului din aportul său de capital;
el răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii până în ziua cesiunii.

5.3. Modificarea actului constitutiv al grupului de interes economic. Orice

modificare a actului constitutiv se tace cu respectarea condiţiilor de fond şi de
formă prevăzute pentru încheierea iui. Spre deosebire de prevederile corespun-
zătoare ale LSC, care arată că actul modificator îl constituie hotărârea adunării
generale a asociaţilor sau, după caz, o hotărâre judecătorească irevocabilă, art. 174
din Lege face în continuare trimitere la actul adiţional, ca act modificator, act care
este supus controlului de legalitate exercitat de judecătorul delegat şi care, după
înregistrarea menţiunii, se publică integral în Monitorul Oficial.
Cu privire ia modificările efective ce pot fi aduse actului constitutiv, este de
reţinut că Legea română nu prevede posibilitatea transformării grupurilor de interes
economic în altă formă juridică de organizare, în timp ce iegea franceză reglemen-
310 Organizarea comerţului -S...

tează posibilitatea transformării acestora în societăţi comerciale în nume colectiv.

O asemenea posibilitate pare a fi rezonabilă şi raţională, atât timp cât însuşi legiui-
torul conferă grupurilor de interes e c o n o m i c un statut juridic, în multe privinţe,
asemănător celui al societăţilor în n u m e colectiv.
în fine, să menţionăm că principalele modificări ce se pot aduce actului consti-
tutiv ai grupurilor de interes e c o n o m i c - respectiv prelungirea duratei grupului,
reducerea şi majorarea capitalului (art. 1 75 şi 176, Titlul V, Cartea i din Lege) se fac
şi ele cu aplicarea regulilor care guvernează aceste operaţiuni în cazul societăţilor
în n u m e colectiv.

5.4. î n c e t a r e a calităţii de membru. Reglementarea cauzelor de încetare a cali-

tăţii de membru, prin dispoziţiile art. 177-178 din Lege, beneficiază de o sistemati-
zare pe care L S C nu o cunoaşte, întrucât încetarea calităţii de asociat este disparat
şi fragmentar reglementată în Legea nr. 31/1990.
Astfel, calitatea de m e m b r u încetează prin excluderea, retragerea, cesiunea
părţilor de interes sau decesul unui membru; cu titlu incidental, încetarea calităţii
de m e m b r u se poate produce şi ca urmare a dizolvării grupului urmată, după caz,
de lichidare sau prin fuziunea sau divizarea grupului de interes e c o n o m i c .

5.4.1. Excluderea unui membru poate surveni în următoarele situaţii:

- membrui, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat;
- membrul se află în stare de faliment sau a devenit legaimente incapabil;
- membrul se amestecă fără drept în administrarea grupului, utilizează bunu-
rile, fondurile sau creditul acestuia în interes propriu sau în interesul altei persoane,
tulbură ori ameninţă să tulbure grav funcţionarea grupului;
- membrul administrator comite fraudă în dauna grupului sau se serveşte de
semnătura grupului ori de capitalul acestuia în folosul său ori ai altora;
- împotriva unui membru există un titlu executoriu deţinut de un terţ, care se
opune hotărârii de prelungire a duratei grupului.
Excluderea se pronunţă de instanţa competentă, ia cererea majorităţii membrilor
grupului. M e m b r u l excius are dreptul la o suma de bani care să reprezinte valoarea
părţii din patrimoniu! grupului ce i-ar reveni în caz de lichidare; el răspunde de
pierderi şi are dreptul la beneficii până în ziua excluderii sale şi rămâne obligat faţă
de terţi pentru operaţiunile grupului, făcute până la data rămânerii definitive a
hotărârii de excludere. Dreptul la acţiune împotriva membrului excius se prescrie
în termen de 5 ani de la publicarea în Monitorul Oficial a menţiunii privind exclu-
derea acestuia.

5.4.2. Retragerea unui membra din grup se poate realiza dacă această
posibilitate este prevăzută în actul constitutiv sau dacă este obţinut acordul tuturor
celorlalţi membri; dacă aceste cerinţe nu sunt întrunite, membrul se poate adresa,
pentru motive temeinice, instanţei judecătoreşti competente.
Drepturile membrului retras se stabilesc prin acordul membrilor ori, în lipsa
acestuia, de către instanţa competentă; membrul retras răspunde faţă de grup şi faţă
de terţi în aceleaşi condiţii cu membrul exclus.
Grupurile de interes economic 321

5.4.3. Cesiunea părţilor de interes nu este reglementată în m o d special în Lege

dar ea va urma regimul cesiunii specific societăţilor în n u m e colectiv, fiind posibilă
doar atunci c â n d este reglementată de actul constitutiv şi cu acordul unanim ai
membrilor grupului.

5.5. Dizolvarea, fuziunea, divizarea şi lichidarea grupurilor de interes e c o n o m i c

urmăresc, şi ele, îndeaproape, modelui societăţilor comerciaie în n u m e colectiv.

5.5.1. Cauzele de dizolvare a grupului de interes e c o n o m i c (art. 185-185 şi

art. 192 din lege) sunt aceleaşi cu cauzele generale de d i z o l v a r e prevăzute, în
materia societăţilor comerciale, de art. 227 şi 237 din L S C , cărora li se adaugă
cauzele speciale prevăzute, în cazul societăţilor în n u m e colectiv, de art. 229
alin. (1) din L S C .
Cu alte cuvinte, grupul se va dizolva atunci c â n d i-a expirat durata, c â n d şi-a
realizat obiectul de activitate sau acesta a devenit imposibil, c â n d a fost declarată
nulitatea grupului sau a fost deschisă procedura falimentului p r e c u m şi atunci
când, în acest sens, există o hotărâre irevocabilă a instanţei c o m p e t e n t e sau o hotă-
râre a adunării membrilor, adoptată cu unanimitate de voturi. De asemenea, grupul
se va d i z o l v a prin intrarea în faliment, incapacitatea, excluderea, retragerea sau
decesui, respectiv încetarea personalităţii juridice, în condiţiile legii, a unuia dintre
membri, când, datorită acestor cauze, numărul membrilor s-a redus la unul singur,
cu excepţia cazului în care există clauză de continuare cu moştenitorii.
în plus, art. 184 Titlul V, Cartea I din lege prevede că dizolvarea se poate pro-
duce, prin hotărârea tribunalului, şi ia cererea oricărei autorităţi publice com-
petente. Această dispoziţie consacră o imixtiune nejustificată a autorităţii publice
asupra existenţei unei persoane de drept privat, cu atât mai mult cu cât motivele
pentru care aceasta ar putea cere dizolvarea grupului sunt neprecizate. O r , dacă
aceste m o t i v e ar viza chestiuni de interes public - c u m ar fi lipsa organelor
statutare, inexistenţa unui sediu cunoscut ori nedepunerea la termen a situaţiilor
financiare anuale - prevederile art. 184 ar fi superflue, întrucât ar d e v e n i aplicabile
dispoziţiile art. 192 din Lege, care permit oricărei persoane interesate să ceară
dizolvarea unui asemenea grup.

5.5.2. Lichidarea grupului de interes economic trebuie terminată în cel mult 3

ani de la data dizolvării iar radierea acestuia din registrul c o m e r ţ u l u i trebuie
cerută - sub sancţiunea unei amenzi civile de 100 de lei pentru fiecare zi de
întârziere - în termen de 15 zile de la terminarea lichidării.
Lichidarea grupului se realizează de lichidatori autorizaţi - practicieni în
insoivenţă, atestaţi potrivit prevederilor Ordonanţei de urgenţă a G u v e r n u l u i
nr. 86/2006. Operaţiunile lichidării sunt cele examinate la studiul lichidării
societăţii c o m e r c i a l e în nume colectiv; astfel, îndată după preluarea funcţiei,
lichidatorilor ie revin următoarele obligaţii:
- să tacă un inventar şi să î n c h e i e o situaţie financiară care să reflecte situaţia
activului şi pasivului grupului;
- să execute şi să termine operaţiunile patrimoniale începute de grup sau care
sunt necesare lichidării;
- să v â n d ă prin licitaţie publică averea grupului;
 X
312 Organizarea comerţului

- să achite datoriile şi să încaseze creanţele grupului;

- să întocmească situaţia finală de lichidare şi să distribuie membrilor activul
rămas ca rezultat al lichidării;
- după terminarea lichidării, să ceară radierea grupului din registrul comerţului.
D a c ă bunurile din averea grupului nu sunt suficiente pentru acoperirea
pasivului exigibil, lichidatorii au obligaţia de a cere sumeie necesare membrilor.

5.5.3. Fuziunea pi divizarea grupurilor de interes economic sunt reglementate

fără elemente de distincţie faţă de operaţiunile similare în materia societăţilor
comerciale, astfel c u m erau acestea reglementate în 2003, la data apariţiei Legii. în
m o d paradoxai, ignorând dezvoltările aduse L S C din necesităţi de receptare a
acquis-ului comunitar, reglementarea Legii a devenit, prin scurgerea timpului,
expresia unei proceduri mai simple decât cea aplicată societăţilor comerciale în
n u m e colectiv.
Astfel, potrivit art. 193 din Lege, fuziunea se face prin absorbirea unui grup de
către un alt grup sau prin contopirea a două ori mai multe grupuri pentru a alcătui
un grup nou. Fuziunea cunoaşte deci atât forma absorbţiei cât şi pe cea a conto-
pirii. Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unui grup care îşi
încetează existenţa între două sau mai multe grupuri existente sau care iau astfel
fiinţă. Grupul nu îşi .încetează existenţa în cazul în care o parte din patrimoniul său
se desprinde şi se transmite către unul sau mai multe persoane j u r i d i c e existente
sau care iau astfel fiinţă. Legea reglementează deci atât divizarea totală cât şi divi-
zarea parţială, cu menţiunea că beneficiarele divizării parţiale pot fi şi alte persoa-
ne juridice decât grupurile de interes e c o n o m i c - de exemplu, societăţi comerciale.
Procedura implică ţinerea a două adunări generale ale fiecărui grup implicat în
operaţiune - prima pentru aprobarea de principiu, având ca efect redactarea unui
proiect de fuziune sau de divizare iar a doua pentru aprobarea efectivă a con-
diţiilor fuziunii sau divizării. în linii mari, această procedură este compatibilă cu
cea care guvernează fuziunea sau divizarea societăţilor comerciale, urmând acelaşi
tipar - publicarea proiectului, dreptul de opoziţie al creditorilor, categoria efectelor
produse şi momentul înregistrării acestora - şi fiind supusă controlului jude-
cătorului delegat ia oficiul registrului comerţului.

Secţiunea 6. Grupurile europene

de interes economic

6.1. Noţiune. G r u p u r i l e europene de interes e c o n o m i c ( G E I E ) au fost regle-

mentate prin Regulamentul Consiliului nr. 2137 din data de 25 iulie 1985 (în
continuare, Regulamentul) 1 , cu scopul de a încuraja şi de a facilita cooperarea între
întreprinderile europene de naţionalitate distinctă, prin oferirea unui instrument

1 Regulamentul (CEE) nr. 2137/85 al Consiliului din 25 iulie 1985 pnvtnd instituirea

Grupului European de Interes Economic (GEIE) este publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii
Europene nr. L. 199/1 din 31 iulie 1985.
Grupurile de interes economic 313

juridic suplu, capabil sa înlăture formalismul excesiv care marca, în e p o c ă , consti-

tuirea societăţilor comerciale.'
Reglementarea citată, puternic influenţată de reglementarea franceză a grupu-
rilor de interes e c o n o m i c , a constituit, ia rândul ei, sursa de inspiraţie a legiuito-
rului român; acesta reglementează constituirea şi funcţionarea unui grup european
de interes e c o n o m i c cu sediul în România precum şi recunoaşterea şi funcţionarea
în R o m â n i a a grupurilor europene de interes e c o n o m i c constituite în alte state
membre a i e U n i u n i i Europene.
Grupurile europene de interes economic sunt definite, în Lege, ca fiind o asociere
între două sau mai multe persoane fizice ori juridice, constituite pentru o perioadă
determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii ori dezvoltării activităţii econo-
mice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective.
După c u m se poate observa, definiţia grupurilor europene de interes e c o n o m i c nu
relevă suficiente elemente de distincţie faţă de grupurile de interes e c o n o m i c . D i n
economia textului se pot însă desprinde, cu uşurinţă, asemenea distincţii:
(a) astfel grupurile europene de interes e c o n o m i c se pot constitui nu numai
pentru o durată determinată ci şi pentru o perioadă nedeterminată. Fără îndoială că
o asemenea alternativă conferă grupurilor europene posibilitatea ca să-şi asume
planuri şi obligaţii de perspectivă mai îndelungată;
(b) membrii unui grup european de interes e c o n o m i c pot fi n u m a i :
- persoanele juridice care îşi au sediul precum şi centrul principal de c o n d u c e r e
şi de gestiune a activităţii statutare pe teritoriul unui stat din U n i u n e a Europeană
precum şi
~ persoanele fizice care desfăşoară activităţi industriale, c o m e r c i a l e , meşteşugă-
reşti sau agricole ori care furnizează servicii profesionale sau de altă natură pe
teritoriul unui stat din U n i u n e a Europeană.
(c) numărul m a x i m de membri ai grupurilor europene de interes e c o n o m i c nu
este limitat prin Regulament, acesta impunând însă ca acesta să aibă cel puţin doi
membri, fie ei persoane juridice sau fizice, care să îşi aibă sediul sau să-şi desfă-
şoare activitatea pe teritoriu! a două state diferite aie U n i u n i i Europene. în schimb,
Legea limitează numărul membrilor unui G E I E constituit în R o m â n i a ia m a x i m 20
de membri.

6.2. Constituire. Potrivit Legii, G E I E se constituie printr~un contract constitutiv

încheiat în formă autentică, înregistrat în registrul comerţului. Regulamentul arată
că legea fiecărui stat m e m b r u determină dacă G E I E dobândesc sau nu personalitate
juridică, dar că de la data înregistrării, acestea au capacitatea ca, în n u m e propriu,
să fie titularul drepturilor şi obligaţiilor de orice natură, de a î n c h e i a contracte sau

' La 31 ianuarie 1995 existau în Uniunea Europeană 616 grupuri europene de interes
economic, ceea ce denotă interesul comunităţii de afaceri pentru acest tip de organizare a
întreprinderii.
314 Organizarea comerţului -S...

alte acte juridice şi de a sta în justiţie. Legea română a optat pentru personalitatea
juridică a G E I E constituite în România, personalitate dobândită pe data înregistrării.
Actul constitutiv, organizarea Internă a grupului şi statutul organic ai acestuia
sunt cârmuite de legea română, atunci când aceasta este legea sediului grupului
european de interes e c o n o m i c . ' Aspectele referitoare la starea şi la capacitatea
persoanelor fizice şi la capacitatea persoanelor juridice care sunt membre ale GEiE
sunt şi rămân guvernate de legea ior naţională.
Procedura de constituire este similară celei a grupului de interes economic,
examinată mai sus, cu menţiunea că înmatricularea G E I E tace obiectul publicităţii
nu numai în Monitorul Oficial ci şi în jurnalul Oficial al U n i u n i i Europene.
Tratamentul juridic al neregularităţilor privind cerinţele legale de constituire
precum şi al nulităţii G E I E este, şi el, acelaşi cu cel aplicabil G I E , cu menţiunea ca
tribunalul poate acorda, chiar din oficiu, un termen pentru acoperirea nulităţii.
Legea reglementează posibilitatea grupurilor europene de interes e c o n o m i c de a
înregistra, pe teritoriul României, filiale şi sucursale p r e c u m şi alte unităţi fără
personalitate juridică, cu respectarea dispoziţiilor legale privitoare la înmatri-
cularea, menţionarea şi publicitatea actelor şi faptelor cerute pentru grupurile de
interes e c o n o m i c române.

Seofiunea 7. Concluzii

Reglementarea grupurilor de interes e c o n o m i c a permis apariţia în circuitul civil

şi comercial a unui nou subiect de drept, cu care comercianţii - cei care sunt
primii chemaţi să utilizeze acest instrument - nu sunt încă familiarizaţi.
D a c ă motivaţia reglementării grupurilor de interes e c o n o m i c în Franţa şi apoi în
Comunitatea Europeană a fost dorinţa de a pune la î n d e m â n a întreprinderilor un
instrument suplu de structurare şi eficientizare a activităţii comerciale, prin
eliminarea unor rigori şi constrângeri specifice constituirii şi funcţionării societăţilor
comerciale, trebuie să constatăm că legiuitorul român nu pare a fi fost însufleţit de
aceleaşi aspiraţii.
Potrivit legii, grupurile de interes e c o n o m i c se constituie şi se modifică în
condiţiile unui formalism excesiv, cu totui comparabil' cu formalităţile de
constituire şi modificare aplicabile societăţii comerciale în n u m e colectiv; mai mult
chiar, organizarea, funcţionarea şi încetarea existenţei lor sunt atât de impregnate
de spiritul care guvernează materia societăţilor comerciale, încât ar fi fost mult mai
simplu şi eficient ca acestea să fie reglementate prin norme de trimitere la LSC.

' Astfel, potrivit art. L. 252-1 din Codul comercial francez, grupurile europene de interes
economic înmatriculate în Franţa în registrul comerţului şi al societăţilor au personalitate
juridică de la data înmatriculării, iar potrivit art. L. 252-2 ele au un caracter civil sau
comercial în raport de obiectul lor; înmatricularea în registru! comerţului nu prezumă
comercialitatea grupului european de interes economic.
Grupurile de interes economic 315

în consecinţa, este greu de înţeles de ce ar opta comercianţii pentru aceste

torme de organizare, atât timp cât ele nu oteră nici un avantaj palpabil sub aspectul
constituirii şi funcţionării. în plus, grupul de interes e c o n o m i c constituie o structură
a cărei utilitate pentru reprezentanţii profesiilor liberale rămâne incertă, astfel încât
utilizarea sa în materia civilă este restrânsă drastic. 1

1 în aceiaşi sens, M. lonaş-Sălăgean, Grupurile de interes economic: cui prodest?, în

Revista română de drept ai afacerii or nr. 8/2007, p. 79-82 (tot acolo este citată şi o statistică
a O N R C din care rezulta că la data de 23.01.2006 erau înregistrate în România doar 12
GIE).
 Capitolul XII. Procedura insolvente!
comercianţilor

Secţiunea 1. Evoluţia procedurii

insoivenţei

Activitatea profesională a comercianţilor creează uneori, în sarcina lor, datorii

pe care - aceştia nu mai sunt în stare să le plătească la scadenţă. Atunci când un
debitor comerciant nu mai poate face faţă datoriilor sale comerciale, legea pune la
dispoziţia creditorilor săi o cale specială de executare silită - urmărind fie
reorganizarea activităţii debitorului, fie lichidarea activului debitorului, în scopul
stingerii pasivului acestuia, prin plata creanţelor - aşa numita procedură a
insoivenţei.
Această procedură a evoluat din instituţia juridică a falimentului, care provine
încă din antichitate (termenul are o etimologie latină, fallo - fatlere având
semnificaţia de a eşua, a greşi dar şi de a înşela), desemnând o stare de incapa-
citate de plata a debitorului, creată în frauda creditorului.
în antichitate, legile evreilor reglementau o descărcare periodică de datorii a
debitorilor, astfel încât comerciantul să poată porni o nouă afacere. Legile grecilor
şi ulterior legile române nu au permis un asemenea remediu debitorului imprudent
sau lovit de soartă, acesta fiind pus la stâlpul infamiei ( pilonum ) iar tejgheaua lui de
comerciant fiind spartă în public, ca însemn al dezonorării saîe (de alttel, termenul
anglo-saxon „ bankruptcy" precum şi denumirea de „bancrută" deriva din expresia
italiană „banca rotta", cu trimitere la ceremonia intamantă menţionată mai sus).
Instituţia a evoluat în evul mediu pe două coordonate distincte, care s-au
transmis şt legislaţiilor moderne. Pe de o parte, legile de sorginte angio-saxonă au
preluat şi dezvoltat conceptul mozaic potrivit căruia remediile acordate credito-
rului se combină cu protecţia debitorului pe linia supravieţuirii afacerii şi descăr-
cării de datorii a debitorului, astfel încât acesta să poată porni o nouă afacere.
Scopul procedurii falimentului şi, mai târziu, ai insoivenţei, în concepţia angio-
saxonă este acela de a reabilita debitorul, permiţându-i un nou început în afaceri şi
de a reglementa şi ordona distribuirea averii debitorului între creditorii săi.
Pe de altă parte, legile de inspiraţie romano-latină au acordat atenţie prioritară
protecţiei creditului, prin recuperarea creanţelor creditorului şi sancţionarea
debitorului falit, a cărui stare d e , incapacitate de plată va produce în sarcina
acestuia şi o serie de efecte cu caracter nepatrimonial (interdicţii şi decăderi) de
natură a-l exclude pe acesta din circuitul comercial.
Inspirată din codul italian comercial, reglementarea instituţiei falimentului,
astfel cum a fost preiuată în codul nostru comercial din 1887, s-a înscris în tradiţia
iegilor neolatine, caracterul ei punitiv şt infamant în raport cu debitorul falit fiind
evident. Potrivit acestei reglementări (art. 695-888 din Codul comercial) talimentul
procedura insolvenţei comercianţi lor 317

reprezenta o procedură de executare silită având caracter unitar, colectiv,

concursuai şi egalitar, care viza bunurile debitorului şi era menită să dea satistacţie
intereselor legale ale creditorilor acestuia.
Inconvenientele majore ale unei proceduri care nu mai corespundea exigentelor
mediului de afaceri şi nu constituia o apărare eficace a intereselor creditorilor au
condus ia abrogarea reglementării vetuste a codului comercial şl la adoptarea Legii
nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului. Această lege
a fost la rândul ei reformată, completată şi modificată în numeroase rânduri pentru
a fi până la urmă înlocuită cu o nouă reglementare, cuprinsă în corpui Legii
nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei' (în continuare, LPI).

Secţiunea 2. Noţiunea de insoivenţâ

2.1. Definiţie. Potrivit prevederilor art. 3 pct. 1 LPI, prin insolvenţă se înţelege
acea sfare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa
fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile.
Această stare exprimă deci neputinţa debitorului de a plăti datoriile scadente
din cauza lipsei de lichidităţi - lipsă care reflectă şi ea o stare deficitară a patrimo-
niului debitorului.
LPI utilizează conceptul de msolvenţă în două accepţiuni:
- insoivenţâ vădită, atunci debitorul nu şi-a plătit datoriile exigibile deşi au
trecut 30 de zile de !a scadenţa acestora (insolvenţă reală, prezumată legal);
- insoivenţâ iminentă, când se dovedeşte ca debitorul nu îşi va putea plăti, la
scadenţă, datoriile exigibile cu fondurile băneşti disponibile (insoivenţâ virtuală,
potenţială).
Pentru a contura precis cuprinsul noţiunii de insolvenţă jurisprudenţa şi doctrina
au distins, în mod tradiţional, între insolvabilitate şi insolvenţă, stări patrimoniale
cu semnificaţie şi consecinţe diferite.
Termenul de insolvabilitate reprezintă o stare deficitară, un dezechilibru al
patrimoniului debitorului, caracterizate prin prezenţa unui pasiv patrimonial care
covârşeşte activul. Insolvenţă sau incapacitatea de plata reprezintă o insuficienţă a
lichidităţilor, o absenţă a fondurilor băneşti necesare plăţii obligaţiilor scadente,
absenţă care este independentă de raportul patrimonial pasiv - activ. Acestei inca-
pacităţi de plată sau stării de încetare de plăţi i se adresează procedura insolvenţei,
Aceasta nu înseamnă însă că, după declanşarea procedurilor reglementate de
LPI, situaţia de insolvabilitate a debitorului nu va avea o anumită semnificaţie2,-

' M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006.

2 în procedura insolvenţei, judecata cu privire ia existenţa sau neexistenţa stării de insol-
venţă se realizează în raport cu cererea introductivă şi cu eventuala contestaţie a debitoarei,
judecâtorul-sindic pronunţând o hotărâre de deschidere a procedurii sau, dimpotrivă, de
respingere a cererii introductive. Aprecierea cu privire la insolvenţă debitoarei nu mai poate
constitui obiectul judecăţii în contextul soluţionării cererii de trecere la procedura
falimentului, în cadrul procedurii generale. Eventuala apariţie în averea debitoarei, după
318 Organizarea comerţului -S...

într-adevăr, examinarea posibilităţii redresării debitorului prin aplicarea unui pian

de reorganizare judiciară nu poate să ignore eventuala insolvabilitate a debitorului,
care poate constitui o piedică insurmontabilă în continuarea activităţii sale.

Secţiunea 3. Caracterele, principiile,

scopul şi formele procedurii insoiventei

3.1. Caracterele procedurii insolvenţei. în mod tradiţional procedura insolven-

ţei a fost înfăţişată ca având caracter judiciar, unitar, colectiv, concursual, egalitar
şi comercial.
Caracterul judiciar derivă din faptul că legiuitorul, având în vedere interesul
public şi implicaţiile majore ale insolvenţei în mediul de afaceri, organizează o
procedură specială de urmărire silită a debitorului, plasată sub controlul instanţei
judecătoreşti.
Caracterul unitar şt colectiv ai procedurii insolvenţei constă în faptul că.
indiferent de forma pe care această procedură o îmbracă, ea se aplică tuturor
creditorilor şi tuturor creanţelor acestora (universalitate subiectivă) precum şi
tuturor bunurilor debitorului (universalitate obiectivă); din această perspectivă,
procedura insolvenţei reprezintă o apărare comună a intereselor şi drepturilor
tuturor creditorilor recunoscuţi ai debitorului, care participă împreună la urmărirea
şi recuperarea creanţelor lor.
Caracterul concursual ai falimentului reprezintă o consecinţă a caracterului
colectiv şi subliniază faptul că diversele creanţe ale creditorilor nu fac obiectul
unei executări individuale, ci intră în concurs, îndestularea lor urmând a fi făcută,
potrivit caracterului egalitar al procedurii, în aceeaşi măsură, procentual cu
ponderea pe care fiecare creanţă o deţine în pasivul patrimonial, în conformitate cu
ordinea de prioritate stabilită de lege.
Caracterul comercial sublinia realitatea că, din cele mai vechi timpuri,
procedura insolvenţei se aplică exclusiv comercianţilor. Noile evoluţii şi concepţii
care atestă că activitatea economică şi, în special, comercială, nu mai reprezintă
apanajul exclusiv al comercianţilor, au condus la extinderea sferei subiecţilor care
sunt supuşi procedurii insolvenţei, astfel încât orice persoană juridică, care desfă-
şoară activităţi de natură economică, poate fi supusă aplicării Legii insolvenţei.
Examinată din perspectiva subiectivă, procedura insolvenţei păstrează totuşi un
caracter predominant comercial, ea adresându-se, în principal, comercianţilor, fie
că aceştia au calitatea de debitori sau creditori.

3.2. Principiile procedurii insolvenţei. întreaga procedură a insoiventei este

guvernată de anumite principii fundamentale, unele expres menţionate în lege,
altele care pot fi desprinse din filozofia acesteia:

deschiderea procedurii, a unor sume de bani care acoperă creanţele existente priveşte solva-
bilitatea debitoarei în cadrul procedurii deja deschise, iar nu existenţa sau nu a stării de insol-
venţă (C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 1626/R din 8 noiembrie 2007).
procedura insolvenţei comercianţi lor 319

- principiul celerităţii, care presupune ca toate actele şi operaţiunile prevăzute

de lege să se efectueze cu maximă rapiditate - art. 5 alin. (2) din lege;
- principiul maximizării valorii averii debitorului, prezent în ambele forme ale
procedurii insolvenţei, urmartndu-se ca atât prin reorganizare cât şi în cadrul
procedurii falimentului să se obţină valori maxime care să acopere cât mai
satisfăcător masa pasivă (creanţele creditorilor) - art. 86 şi art. 116 din lege:
- principiul participării active a creditorilor la operaţiunile de lichidare, princi-
piu concretizat în diverse prevederi legale care organizează participarea credito-
rilor la procedură, prin hotărârile ce le iau în adunarea şi în comitetul creditorilor
precum şi prin dreptul pe care îl au de a contesta sau a formula opoziţii în cursul
procedurii;
- principiul priorităţii procedurii reorganizării judiciare faţă de procedura fali-
mentului. principiu care se desprinde din faptul că intrarea în procedura fali-
mentului se produce numai atunci când reorganizarea nu este posibilă sau când
aceasta a eşuat;
- principi ui tratamentului favorabil aplicabil debitorului onest şi diligent, care
beneficiază de o serie de drepturi şi facilităţi (dreptul de a propune un plan, dreptul
de a-şi administra averea, dreptul de a fi descărcat de obligaţii la închiderea proce-
durii), în timp ce debitorul care urmăreşte să tergiverseze aplicarea procedurii sau
care a mai fost supus acestei proceduri este sancţionat prin ridicarea acestor drepturi.
- principiul paralizării factorilor perturbatori pentru procedură (cum ar fi acţiu-
nile individuale ale creditorilor, curgerea accesoriilor creanţei şi după deschiderea
procedurii, posibilitatea înstrăinării, de către debitor, a unor bunuri necesare reor-
ganizării, etc.). După deschiderea procedurii, pentru eliminarea acelor influenţe
care ar putea perturba bunul mers al procedurii, legiuitorul reglementează o serie
întreagă de interdicţii, limitări, suspendări, obligaţii, pe seama debitorului şi a altor
participanţi la procedură, urmărind, astfel, respectarea caracterelor unitar, colectiv,
concursual şi egalitar ale procedurii.

3.3. Scopul procedurii insolvertţeî. Astfel, după cum reiese din reglementarea
art. 2 din LPI, scopul acesteia este instituirea unei proceduri colective pentru
acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă. Această formulare sumară
identifică coerent scopul legii, pe care îl subordonează plăţii pasivului debitorului
aflat în încetare de plăţi, prin aplicarea unei proceduri colective care poate îmbrăca
diverse forme.
Plata pasivului debitorului fiind scopul şi punctul final al procedurii insoivenţei,
eficienţa acesteia se determină prin raportare la gradul de acoperire al pasivului sau,
altfel spus, gradul de satisfacere a creanţelor creditorilor. Din această perspectivă,
procedura insolvenţei s-a diversificat în mai multe forme (procedura generală -
procedura simplificată, procedura reorganizării - procedura falimentului), astfel încât
cei implicaţi - în primul rând, creditorii - vor putea sa opteze pentru forma care
prezintă potenţialul de a corespunde în cel mai înalt grad scopului procedurii -
acoperirea pasivului debitorului.

3.4. Formele procedurii insolvenţei. In mod tradiţional, a fost relevat caracterul

unitar al procedurii, care reuneşte toate creanţele şi creditorii debitorului, precum
320 Organizarea comerţului -S...

şi toate bunurile acestuia. Cu tot acest caracter unitar, evoluţia modernă a proce-
durii este marcată de diversitatea formelor prin care ea se exprimă.

3.4.1, Astfel, sub raport structurai, procedura insolvenţel poate îmbrăca forma a
două proceduri alternative: reorganizarea judiciară şi falimentui.
Corelând dispoziţiile menţionate • mai sus cu cele care privesc planul de
reorganizare şi reorganizarea (art. 94 şi urm. şi respectiv art. 103 şi urm. din lege)
precum şi cu cele care privesc falimentul (art. 107 şi urm. din lege), reiese că LPI
reglementează, în esenţă, două proceduri alternative care pot fi iniţiate în anumite
condiţii (a-b):
(a) Procedura reorganizării judiciare, prin care se urmăreşte redresarea
debitorului şi plata pasivului acestuia şi care se poate realiza prin:
- restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului,
- restructurarea corporativă, prin modificarea structurii de capital social sau
- restrângerea activităţii prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului
până la acoperirea pasivului.
Procedura se realizează pe baza unui plan de reorganizare, propus de debitor,
administrator sau unul ori mai mulţi creditori, plan acceptat de creditori şi confir-
mat de judecătorul-sindic, plan care urmăreşte ca, în condiţiile continuării activi-
tăţii debitorului, să realizeze supravieţuirea şi redresarea acestuia şi, pe această
cale, să creeze posibilitatea stingerii pasivului în condiţii superioare celor obţinute
prin executarea silită a averii debitorului.
(b) Procedura falimentului, respectiv lichidarea judiciară a averii debitorului
pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea debitorului din registrul în care este
înmatriculat. Procedura falimentului urmăreşte, deci, lichidarea averii debitorului
în care sens se produce desesizarea debitorului de bunurile saie, sigilarea şi inven-
tarierea ¡or şi în final vânzarea lor şi distribuirea între creditori a sumelor rezultate
din lichidare, în ordinea stabilită de lege. Astfel, procedura falimentului reprezintă
soluţia finală, care se aplică atunci când nu a fost posibilă adoptarea unui plan de
reorganizare sau de lichidare limitată a unor bunuri din averea debitorului sau
când un asemenea plan nu a fost respectat sau nu a dat rezultatele scontate.

3.4.2. Dintr-o altă perspectivă, a complexităţii măsurilor procedurale, LPI tace

referire la procedura generală a insolvenţei şi la procedura simplificată (a - b):
(a) Procedura generală este procedura care se aplică, în principal, persoanelor
iuridice de drept privat având calitatea de comerciant sau care desfăşoară activitate
economică. Procedura constă în aplicarea unei perioade de observaţie, după care
debitorul intră fie succesiv, în procedura reorganizării judiciare şi apoi în proce-
dura falimentului, fie alternativ, numai în procedura reorganizării judiciare ori doar
în procedura falimentului.
(b) Procedura simplificată se aplică, în principal, comercianţilor persoane fizice
(persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale sau familiale) dar şi comer-
cianţilor persoane juridice sau altor persoane juridice de drept privat prin gradul ior
de destructurare organizatorică sau materială (absenţa bunurilor, a organelor statu-
tare de conducere, lipsa sediului etc) nu justifică aplicarea procedurii generale.
Aplicarea procedurii simplificate are ca efect imediat deschiderea directă a proce-
procedura insolvenţei comercianţi lor 321

durii falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o

perioadă de observaţie de maximum 60 de zile. Reglementarea acestei proceduri
urmăreşte, aşadar, să restrângă sfera procedurii insolvenţei la procedura
falimentului, legiuitorul considerând că situaţia juridică sau financiară a acestor
debitori nu conferă nicio şansă de reuşită unei eventuale proceduri de reorganizare
a activităţii sau întreprinderii debitorului.
O examinare sumară a condiţiilor de aplicare a acestor proceduri relevă că în
timp ce procedura generală este procedura c o m u n ă , procedura simplificată are
caracterul unei proceduri speciale, derogatorii de la procedura generală.

3.4.3. S u b raport temporal sau cronologic, procedurile descrise mai sus pot fi
precedate de o perioadă de observaţie, care debutează imediat după deschiderea
procedurii şi se î n c h e i e fie prin confirmarea planului de reorganizare a debitorului,
fie prin începerea procedurii falimentului. în cadrul perioadei de observaţie
debitorul, sub supravegherea sau conducerea administratorului judiciar, va putea
să continue activităţile curente, c u m ar fi realizarea obligaţiilor contractuale deja
asumate, efectuarea operaţiunilor de încasări şi plăţi aferente acestora sau
asigurarea finanţării capitalului de lucru în limite curente.
în cazul în care debitorul este supus procedurii simplificate, perioada de
observaţie este suprimată sau se poate întinde pe o durată de cel mult 60 de zile,
atunci c â n d este necesară verificarea îndeplinirii unor condiţii de fapt de care
depinde opţiunea aplicarea procedurii simplificate sau a procedurii generale.

Secţiunea 4. Condiţiile deschiderii

procedurii

Ca orice procedură judecătorească, procedura insolvenţei debutează în baza

unei cereri introductive de instanţă, adresată tribunalului competent în condiţiile
art. 26 şi urm din LPI.
Potrivit art. 26 din LPI, cererea de începere a procedurii insolvenţei poate fi
făcută de către debitor' sau de către creditori precum şi de o r i c e alte persoane sau
instituţii expres prevăzute de lege (cum ar fi, de exemplu, Comisia Naţională de
Valori M o b i l i a r e , pentru entităţile reglementate şi supravegheate de aceasta).
C o n d i ţ i i l e de f o n d ce sunt necesar a fi reunite cumulativ pentru ca o cerere
introductivă de instanţă în vederea începerii procedurilor reglementate de LPI

' Cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată şi semnată de administratorul

societăţii nu poate fi admisă, fiind obligatorie existenţa unei hotărâri a adunării generale a
asociaţilor/acţionarilor care să exprime valabil voinţa societăţii în sensul deschiderii proce-
durii. Această necesitate apare evidentă în condiţiile în care administratorul - reprezentant al
societăţii - îndeplineşte numai un mandat, hotărârea deschiderii procedurii depăşind
puterile mandatului său (C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 713/R din 24
aprilie 2007).
322 Organizarea comerţului -S...

privesc (1) calitatea debitorului, (2) existenţa stării de insolvenţă şi (3) un cuantum
minim al creanţelor îndreptate asupra averii debitorului:

4.1. Debitorul trebuie să facă parte din categoriile de persoane determinate de

LPI. Iniţial procedura falimentuiui şi apoi cea a insolvenţei a tost o procedură
adresată exclusiv comercianţilor; în prezent, structura persoanelor care pot fi
supuse procedurii a devenit eciectică, cuprinzând, în esenţă orice persoană fizică
şi orice persoană juridică de drept privat care desfăşoară o activitate economică.

4.1.1. Potrivit art. 1 alin. (1) din LPI, procedura generală se aplică următoarelor
categorii de persoane: (a) societăţilor comerciale; (b) societăţilor cooperativele)
organizaţiilor cooperatiste; (d) societăţilor agricole; (e) grupurilor de interes econo-
mic; (f) oricărei alte persoane juridice de drept privat care desfăşoară şi activităţi
economice (de exemplu, asociaţii, fundaţii, sindicate).

4.1.2. (b) Potrivit art. 1 alin. (2) din LPI, procedura simplificată se aplică, în
principal, (a) comercianţilor persoane fizice, acţionând individual 1 şi (b) asociaţiilor
familiale2; de asemenea, procedura simplificată se aplică şi (c) comercianţilor care
fac parte din categoriile menţionate la paragraful 4.1.1. de mai sus care nu deţin
bunuri în patrimoniu, nu deţin acte constitutive sau documente contabile sau acestea
nu pot fi găsite, nu au administrator sau acesta nu poate fi găsit, nu au sediu sau
acesta nu corespunde adresei din registrul comerţului3 precum şi (d) debitorilor care
fac parte din categoriile prevăzute ia paragraful 4.1.1. de mai sus şi care nu au
prezentat în termen documentele prevăzute de iege. în fine, procedura simplificată se
aplică şi (e) societăţilor comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive
prin care se solicită aplicarea procedurii insolvenţei4 precum şi (f) debitorilor care
şi-au declarat, prin cererea introductivă, intenţia de intrare în faliment sau care nu
sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura reorganizării judiciare.

4.1.3. Nu intră în sfera de aplicare a LPI anumiţi subiecţi speciali ai dreptului

comercial: instituţiile de credit, societăţile de asigurare - reasigurare, regiile auto-

' în prezent, potrivit prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008,

aceştia îşi desfăşoară activitatea ca persoană fizică autorizată (PFA) sau ca întreprindere
individuală.
' în prezent, potrivit prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008,
acestea îşi desfăşoară activitatea ca întreprinderi familiale.
J împrejurarea că debitorul are un drept de retenţie asupra spaţiului ce a constituit sediuî

social nu poate avea caracterul unui titlu locativ, dat fiind regimul juridic al dreptului de
retenţie, respectiv de mijloc de constrângere a debitorului titularului dreptului pentru achi-
tarea acestei creanţe (C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 835/R din 18
mai 2007).
11 Dispoziţiile art. 1 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 85/2006 nu se aplică societăţilor radiate

de la registrul comerţului, întrucât radierea are ca efect încetarea personalităţii juridice a

acestora, ele încetând să mai existe ca subiect de drept (C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a
comercială, decizia nr. 1238 din 10 septembrie 2007).
procedura insolvenţei comercianţi lor 323

nome şi alte entităţi juridice a căror insolvenţă este sau urmează a fi reglementată
prin lege specială.

4.2. Debitorul trebuie să se afle în insolvenţă. Această condiţie are în vedere

ambele forme ale insolvenţei, atât cea vădită cât şi cea iminentă. Insolvenţă vădită,
prezumată de lege atunci când debitorul, după 30 de ziie de la scadenţă, nu a
plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori, deschide calea unei cereri
introductive de api icare a procedurii atât debitorului cât şi oricărui creditor. în
schimb, insolvenţă iminentă (atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea
plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la
data scadenţei) permite numai debitorului să ceară deschiderea procedurii.

4.3. Creanţa trebuie să îndeplinească anumite condiţii.

4.3.1. Creanţele creditorilor trebuie să fie certe> lichide şi exigibile. Potrivit

prevederilor art. 379 C. proc. civ., creanţa certa este aceea a cărei existenţă rezultă
din însuşi actul de creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la
debitor sau recunoscute de dânsul. Caracterul cert al creanţei se referă, deci, la
existenţa neîndoielnică a acesteia, orice litigiu asupra existenţei sau validităţii ei
lipsind creanţa de acest caracter, LPI nu cere ca creanţa să fie constatată printr-un
titlu executoriu, fiind suficient ca instanţa competentă să poată să se edifice, din
caracterul creanţei şi probele administrate, asupra caracterului cert al acesteia.
Creanţa este lichidă atunci când câtimea ei este determinată prin însuşi actul de
creanţă sau când este determinabilă cu ajutorul actului de creanţă sau şi a altor
acte neautentice, fie emanând de la debitor, fie recunoscute de dânsul, fie
opozabile lui în baza unei dispoziţii legale sau a stipulaţiilor conţinute în actul de
creanţă Iart. 379 alin. (3) C. proc. civ.l.
în fine, creanţa trebuie să fie exigibilă, deci ajunsă la scadenţă, putând astfel
tace obiectul unei executări silite. Nu sunt exigibile creanţele afectate de termen,
condiţie sau alte modalităţi ori sarcini care nu s-au îndeplinit la data introducerii
acţiunii prin care se cere aplicarea procedurii insolvenţei.

4.3.2. Dispoziţiile din LPI sunt aplicabile debitorilor aflaţi în insolvenţă,

indiferent de natura datoriilor neplătite la scadenţă. Ceea ce înseamnă că un
comerciant insolvent este supus procedurii chiar dacă datoriile sale nu au natură
comercială şi, deci, nu s-au născut din acte de comerţ.
Legea tace totuşi o distincţie între datoriile debitorului, după natura şi
cuantumul lor, atunci când reglementează condiţiile deschiderii procedurii. Atunci
când acţiunea se deschide la cererea unor creditori, creanţele acestora trebuie să
atingă o anumită valoare-prag (art. 3 pct. 12 LPI), care este de 6 salarii medii pe
economie pentru creditorii care au calitatea de salariaţi ai debitorului, iar .pentru
ceilalţi creditori de 10.000 lei'. în schimb, dacă cererea de deschidere a procedurii

1 Deoarece dispoziţiile art. 3 pct. 6 din Legea nr. 85/2006 nu disting după cum creanţa

creditorului care îndeplineşte cele trei condiţii, de a fi certă, lichidă şi exigibilă, poartă
asupra unui debit principal sau accesoriu, de vreme ce acesta este cuprins într-un titlu
324 Organizarea comerţului -S...

este formulată de debitor, legea nu impune condiţii privind cuantumul datoriilor

pentru care s~a instalat insolvenţa.

Secţiunea 5. Participanţii ia procedura

5.1. Debitorul este personajul principal al procedurii, îndreptăţit să solicite

deschiderea acesteia atât în stare de msolvenţă vădită cât şi de insolvenţă iminentă.
Debitorul trebuie să facă parte dintre categoria persoanelor determinate în art. 1
LPI, putând fi supus fie procedurii generale, fie procedurii simplificate, după
distincţiile stabilite de lege.
în cazul în care debitorul este o persoană juridică, aceasta va desemna un
administrator special, care se substituie organeior de administrare şi conducere ale
persoanei juridice şi care va efectua în numele şi pe seama acesteia actele de
administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite sa-
şi administreze activitatea şi va reprezenta interesele acţionarilor, asociaţilor sau
membrilor persoanei juridice în procedură, pe perioada în care debitorului i s-a
ridicat dreptul de administrare.
LPI a încredinţat administratorului special următoarele atribuţii principale:
- să exprime intenţia debitorului de a propune şi apoi, în termenul şi în
condiţiile legale, să propună un plan de reorganizare sau lichidare;
- să participe, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor
intentate (a) pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna
drepturilor creditorilor sau (b) pentru anularea constituirilor ori a transferurilor de
drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor
transmise şi a valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor prin anumite acte
juridice incriminate de LPI;
- să formuleze contestaţii în cadrui procedurii reglementate de prezenta lege;
- să administreze activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului
judiciar, după confirmarea planului;
- după intrarea în faliment, să participe la inventarul averii debitorului, să
primească raportul final şi bilanţul de închidere a lichidării şi sa participe la şedinţa
convocată pentru soluţionarea obiecţiunilor şi aprobarea raportului.

5.2. Creditorii debitorului pot fi persoane fizice sau juridice care deţin creanţe
de natură comercială, civilă, fiscală sau de altă natură, cu caracter cert, lichid şi
exigibil, asupra patrimoniului debitorului şi care sunt îndreptăţite să solicite
deschiderea procedurii (a) numai în caz de insolvenţa vădită (când s-au împlinit 30

executoriu, iar dispoziţiile art. 3 pct. 12 din Legea nr. 85/2006 nu fac distincţia în definiţia
valorii prag (cuantumul minim al creanţei) între datorie principală şi accesoriile acesteia,
înseamnă că la stabilirea valorii prag se va lua în considerare atât debitul principal, cât şi
accesoriile sale (C. Ap. Bucureşti, Secţia a V-a comercială, decizia nr. 406 din 26 februarie
2007).
procedura insolvenţei comercianţi lor 325

de zile de la scadenţă fără ca debitorul să fi achitat creanţa) şi (b) numai dacă

creanţele lor ating o valoare-prag stabilită de iege.

5.3. Instanţele judecătoreşti. Urmare a caracterului de excepţie, deosebit de

complex al procedurii insolvenţei, legiuitorul a acordat competenţă exclusivă de
administrare a respectivelor proceduri tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul
sau, după caz, domiciliul debitorului. Potrivit legii, toate atribuţiile tribunalului
investit cu administrarea uneia din procedurile reglementate de LPI vor fi exercitate
de un judecător-sindic.
Ca regulă generală, citarea părţilor şi comunicarea oricăror acte de procedură
se fac prin Buletinul procedurilor de insolvenţă, publicaţie editată de Oficiu!
Naţional al Registrului Comerţului. Sunt exceptate comunicările procedurale adre-
sate persoanelor cu sediul sau domiciliul în străinătate, comunicările făcute
înaintea deschiderii procedurii şi notificarea deschiderii procedurii, citarea părţilor
în recurs precum şi prima citare a persoanelor împotriva căror a fost iniţiată o
acţiune în cadrul procedurii, toate acestea urmând a se face potrivit regulilor
Codului de procedură civilă.
Curtea de Apel va fi instanţă de recurs pentru hotărârile pronunţate, de
judecătorul-sindic, în cadrul procedurii. Termenul de recurs împotriva acestor
hotărâri este de 10 zile de la data comunicării iar instanţa de recurs va trebui să
soluţioneze recursul în termen de cel mult 30 de zile de la data înregistrării lui.

5.4. judecătorul-sindic, Judecătorul-sindic este reprezentantul justiţiei în cadrul

procedurilor reglementate de LPI, cel care supervizează, din punct de vedere juris-
dicţtonai, legala şi corecta administrare a acestora. El este desemnat dintre
magistraţii tribunalului, în condiţiile Legii nr. 304/2004 privind organizarea
judiciară.
Atribuţiunile pe care le exercită judecătorul-sindic sunt limitate la controlul
judecătoresc a activităţii administratorului judiciar şi/sau lichidatorului şi la
soluţionarea cererilor de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei; ele sunt,
deci, exclusiv atribuţiuni jurisdicţionale, cum ar fi, în principal:
- pronunţarea hotărârilor de deschidere a procedurii insolvenţei, de intrare în
faliment, de admitere şi confirmare a planuiui de reorganizare sau de lichidare, de
închidere a procedurii;
- judecarea contestaţiilor debitorilor împotriva cererilor introductive ale credito-
rilor, respectiv judecarea opoziţiei creditorilor faţă de deschiderea procedurii,
judecarea cererilor de a se ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce activi-
tatea, judecarea contestaţiilor şi opoziţiilor debitorului, creditorilor sau ale oricărei
persoane interesate împotriva măsurilor luate sau împotriva rapoartelor prezentate
de administratorul judiciar sau lichidator;
-judecarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau lichidator pentru
anularea unor transferuri cu caracter patrimonial anterioare cererii introductive sau
ludecarea cererilor de atragere a răspunderii persoanelor care au contribuit la
ajungerea debitorului în insolvenţă;
-desemnarea şl/sau confirmarea administratorului judiciar şi a lichidatorului şi,
după caz, înlocuirea acestora.
326 Organizarea comerţului -S...

- soluţionarea altor cereri sau acţiuni, cum ar fi cererea administratorului

judiciar sau a comitetului creditorilor de întrerupere a procedurii de reorganizare
judiciară şi de intrare în taîiment ori acţiunea în anularea hotărârii adunării
creditorilor.
în esenţă, se poate aprecia că rolul principal al judecătorului-sindic este de a
acţiona şi veghea, prin exercitarea acestor atribuţii jurisdicţionale, astfel încât
interesele celor implicaţi în procedurile insolvenţei să fie apărate şi realizate cât
mat eficient,

5,5. Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor. Adunarea creditorilor este

un organ cu structură variabilă; ia deschiderea procedurii, este compusă din
creditorii cunoscuţi în această fază; ulterior, după verificarea creanţelor de către
administratorul |udiciar şi afişarea tabelului preliminar al creanţelor, adunarea este
compusă din creditorii cuprinşi în acest tabel; după afişarea tabelului definitiv şi
respectiv a tabelului definitiv consolidat, numai cei cuprinşi în acest tabei mai fac
parte din adunarea creditorilor.
Adunarea creditorilor este neîndoielnic un organ colectiv cu caracter esenţial-
mente deliberativ. în cadrul şedinţelor sale, adunarea creditorilor va avea dreptul sa
analizeze situaţia debitorului, măsurile luate de administratorul (udiciar sau
lichidatorul judiciar, efectele acestora şi să propună motivat şi alte măsuri. Adu-
narea creditorilor joacă un rol major în cadrul procedurilor reglementate de lege,
mai ales atunci când este chemată să se pronunţe asupra planului de reorganizare.
Tot ea se va pronunţa faţă de propunerile lichidatorului de a vinde în bloc anumite
bunuri din averea debitorului.
După întocmirea tabelului preliminar de creanţe, judecătorul-sindic va
desemna, în mod provizoriu, un comitet al creditorilor, format din 3-5 creditort; cu
prilejul primei şedinţe a adunării creditorilor, aceasta va putea desemna un nou
comitet, dintre creditorii care s-au oferit voluntar, un comitet al creditorilor format
din 3 sau 5 creditori din rândul primilor 20 de creditori, ca valoare a creanţelor,
înscrişi în lista creditorilor şi care se oferă voluntar.
Comitetul creditorilor este un organ executiv al adunării creditorilor şi uneori, la
cererea judecătorului-sindic, un auxiliar al acestuia. Comitetul creditorilor are
următoarele atribuţii principale:
(a) să analizeze activitatea debitorului şi să tacă propuneri privind continuarea
activităţii şi reorganizarea acestuia;
(b) să negocieze şi să recomande adunării creditorilor condiţiile în care să fie
desemnat administratorul judiciar sau lichidatorul;
(c) să analizeze şi să conteste, după caz, rapoartele administratorului judiciar
sau ale lichidatorului;
(d) să întocmească şi să prezinte adunării creditorilor rapoarte privind măsurile
luate de administratorul judiciar sau de lichidator şi efectele acestora şi să propună,
motivat, şi alte măsuri;
(e) să ceară judecătorului-sindic ridicarea dreptului debitorului de a-şi conduce
activitatea;
procedura insolvenţei comercianţi lor 327

(f) să introducă acţiuni pentru anularea unor transferuri patrimoniale frauduloase

făcute de debitor, atunci când astfel de acţiuni nu au fost introduse de admi-
nistratorul judiciar sau lichidator.
Potrivit alin. (1) al art, 16 din LPI. dacă din cauza numărului mic de creditori
ludecătorul-sindic nu consideră necesară constituirea unui comitet al creditorilor,
atribuţiile comitetuiui prevăzute la art. 17 alin. (1) iit. b) şi f) vor fi exercitate de
adunarea creditorilor.'

5.6. Administratorul judiciar. Administratorul judiciar este un practician în

insolventă, înregistrat pe listele Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din
România, căruia legea i-a încredinţat o sene de atribuţii manageriale şi admi-
nistrative, pe care acesta le exercită, sub supravegherea judecătorului-sindic şi a
creditorilor, în cadrul perioadei de observaţie şi a reorganizării judiciare. Nu va
putea fi desemnat lichidator [udiciar persoana care nu poate fi fondator sau
administrator, director, cenzor sau reprezentant al unei societăţi comerciale.
Potrivit art. 19 din LPI, creditorii debitorului care deţin cel puţin 5 0 % din valoa-
rea creanţelor, vor putea decide angajarea unui administrator judiciar, practician în
insolvenţă, stabilindu-i şi remuneraţia. în acest scop, practicienii interesaţi vor
depune o ofertă relevând experienţa lor şi disponibilităţile de timp şi de resurse
umane. în lipsa unei asemenea oferte judecătorul-sindic va desemna un admi-
nistrator provizoriu, după care îl va înlocui cu cel selectat de creditori. Potrivit
alin. (2') al art. 19 din LPI, creditorul care deţine cel puţin 5 0 % din valoarea totală
a creanţelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea
unui administrator (udiciar sau lichidator în jocul administratorului judiciar sau
lichidatorului provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu sau,
după caz, lichidatorul provizoriu şi să îi stabilească remuneraţia.
Examinat prin prisma conţinutului, mandatul administratorului judiciar este
unul, în primul rând legai şi, apoi, judiciar. Este un mandat legal întrucât princi-
palele atribuţiuni aie acestuia îi sunt conferite prin prevederile legii dar poate avea
şi un conţinut judiciar, întrucât în conformitate cu prevederile art. 20 alin. (2) LPI
judecătorul- sindic, este îndreptăţit ca, prin încheiere, să stabilească atribuţiunile
administratorului judiciar.
Principalele atribuţii ale administratorului judiciar sunt următoarele:
- examinarea situaţiei economice şi a activităţii debitorului şi redactarea unui
raport prin care (a) să propună fie aplicarea procedurii simplificate, fie continuarea
perioadei de observaţie, în cadrul procedurii generale, (b) să arate cauzele încetării
de plăţi şi persoanele responsabile, (c) să indice posibilitatea reală de reorganizare
sau motivele care nu permit reorganizarea;

1 Este de remarcat,'aici, că LPI nu enumera şi atribuţia comitetului creditorilor de a cere

să fie autorizat să introducă acţiunea în răspundere împotriva organelor de conducere sau de

supraveghere ale debitorului, acţiune reglementată de art, 138 LPi; această omisiune a
condus ia o jurisprudenţă neunitară, unele instanţe considerând că, în lipsa comitetului
creditorilor, acţiunea poate fi introdusă fie de adunarea creditorilor, fie de unicul creditor, în
timp ce alte instanţe, aplicând strict şi ortodox litera legii, au negat această posibilitate.
328 Organizarea comerţului -S...

- elaborarea pianului de reorganizare a debitorului, dacă a apreciat ca există

şanse reale de reorganizare;
- supravegherea şi/sau conducerea activităţii debitorului;
- verificarea creanţelor şi, după caz, formularea de obiecţiuni ia acestea şi
întocmirea tabelelor creanţelor;
- introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase ale debitorului
încheiate în dauna creditorilor săi sau pentru atragerea răspunderii persoanelor
care au contribuit la msolvenţa debitorului;
- menţinerea sau denunţarea unor contracte ale debitorului, urmărirea încasării
creanţelor debitorului, inclusiv pe caie judecătorească, încheierea de tranzacţii,
descărcarea de datorii, renunţarea la garanţii reale, cu acordul judecătorul ui-sindic;
- orice alte atribuţii stabilite prin încheiere a judecătorului-sindic;

5.7. Lichidatorul judiciar. Legea statuează că în toate cazurile de faliment,

judecătorul sindic va desemna un lichidator, practician în insolvenţă. Nu va putea
fi desemnat lichidator judiciar persoana care nu poate fi fondator sau administrator,
director, cenzor sau reprezentant ai unei societăţi comerciale.
Desemnarea lichidatorului judiciar se va putea face numai în cadrul unei
proceduri de faliment iar atribuţiunile acestuia sunt stabilite de judecătorul sindic
prin încheiere, acesta urmând a efectua actele, operaţiunile şi procedurile dispuse
de judecătorul sindic.
Atribuţiile lichidatorului, în bună măsură similare celor ale administratorului
judiciar, mai cuprind, pe lângă cele enumerate mai sus, aplicarea sigiliilor şi
inventarierea bunurilor din averea debitorului, conservarea şi vânzarea acestora,
primirea plăţilor pe seama debitorului şi efectuarea distribuţiei lor către creditori,
după aprobarea raportului final de către judecătorul-sindic.

5.8. Persoanele de specialitate care îl ajută pe /udecătorui-sindic în realizarea

atribuţiunilor sale. Reglementarea legală cadru a situaţiei juridice a unor astfel de
persoane este conţinută de art. 10 LPI; astfel, acest articol îl abilitează pe judecă-
torul sindic sau pe lichidator ca, atunci când are nevoie, să desemneze unele
persoane de specialitate, de regulă experţi, tehnici, contabili, alţi specialişti şt care
prin cunoştinţele profesionale să-l ajute în elucidarea unor probleme teoretice sau
practice, neclare sau controversate şi respectiv în îndeplinirea unor activităţi
executive impuse de lege sau de către tribunal. De exemplu, potrivit prevederilor
art. 98 alin. (3) LPI, judecătorul-sindic poate să ceară unui practician în insolvenţă
să îşi exprime o opinie privind posibilitatea de realizare a planului de reorganizare
a activităţii debitorului, înainte de a dispune admiterea iui.

Secţiunea 6. Deschiderea procedurii

şi principalele efecte

6.1. Cererile de deschidere a procedurii, fie că sunt formulate de debitor sau de

creditori, vor trebui să conţină o serie de elemente necesare pentru a determina
procedura insolvenţei comercianţi lor 329

situaţia financiară a debitorului, gradul său de îndatorare şi existenţa acelor creanţe

certe, lichide şi exigibile, care nu pot fi acoperite la scadenţă cu suinele de bani
disponibile în averea debitorului. în plus, debitorul va trebui să depună o listă a
activităţilor pe care intenţionează să le realizeze în cursul perioadei de observaţie,
o declaraţie prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare fie în procedura simpli-
ficată, fie în reorganizare, pe baza unui plan, în această din urmă situaţie fiind
obligat să depună şi o descriere sumară a modalităţilor pe c a r e ie are în vedere
pentru reorganizarea activităţii;
în anexa cererii saie, debitorul va trebui să depună o serie de d o c u m e n t e de
evidenţă financiar-contabilă, o listă a tuturor bunurilor din averea sa precum şi o
listă a tuturor creditorilor, alături de alte liste şi declaraţii cerute de lege (art. 28
LPI).
Creditorii v o r trebui să arate cuantumul şi temeiul creanţei lor, să indice
existenţa unor garanţii sau măsuri asigurătorii şi să anexeze d o c u m e n t e justificative
ale creanţei; de asemenea, creditorii vor trebui să precizeze d a c ă intenţionează să
participe ia reorganizarea debitorului, arătând, în principiu, modalitatea în care
înţelege să se i m p l i c e în această reorganizare.
D a c ă există mai multe cereri ale creditorilor, acestea se v o r conexa la prima
cerere înregistrată; dacă există atât o cerere a debitorului cât şi cereri aie credito-
rilor, acestea din urmă se vor conexa la cererea debitorului.

6.2. D e s c h i d e r e a procedurii. După înregistrarea unei cereri a debitorului,

judecătorul-sindic va verifica dacă aceasta întruneşte condiţiile legale pentru
deschiderea procedurii; după această verificare, dacă sunt îndeplinite condiţiile
legale, judecătorul-sindic va pronunţa fie (a) o încheiere de deschidere a procedurii
generale fie (b) o încheiere de-deschidere a procedurii simplificate (dacă debitorul
şi-a manifestat intenţia de a intra în procedura simplificată sau face parte din cate-
goriile de debitori împotriva cărora se deschide direct procedura simplificată sau
nu a depus d o c u m e n t e l e care, potrivit legii, trebuie să însoţească cererea de des-
chidere a procedurii); această hotărâre va fi notificată debitorului, tuturor credi-
torilor menţionaţi în lista depusă de debitor şi oficiului registrului comerţului unde
debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii privind deschiderea
procedurii.
D a c ă cererea aparţine creditorilor, judecătorul-sindic o va notifica debitorului,
care beneficiază de un termen de 10 zile pentru a contesta cererea sau pentru a
recunoaşte starea de insolvenţă 1 ; dacă cererea îndeplineşte condiţiile legii şi nu e
contestată de debitor sau dacă această contestaţie a fost respinsă, judecătorul-
sindic pronunţă, de asemenea, o hotărâre de deschidere a procedurii (o sentinţă).

1 Termenul de 10 zile prevăzut de textui de lege menţionat este un termen procedural şi

legal stabilit pe zile, calculându-se în conformitate cu art. 101 C. proc. civ., fiind un termen
pus la îndemâna debitoarei nemulţumite de cererea de deschidere a procedurii formulată de
creditori. Prin soluţionarea cererii creditorului înaintea expirării termenului de 10 zile pentru
depunerea contestaţiei, se încaică dreptul de apărare al debitoarei, fapt ce va conduce la
aplicarea sancţiunii prevăzute de art. 105 C. proc. civ. (C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a
comercială, decizia nr. 111 l/R din 27 iunie 2007).
330 Organizarea comerţului -S...

D a c ă această sentinţă a fost pronunţată ca urmare a respingerii contestaţiei debito-

rului, acesta nu va mai avea dreptul să solicite aplicarea procedurii reorganizării:
aceasta nu înseamnă însă că el va fi supus automat procedurii simplificate, întrucât
reorganizarea se poate produce la propunerea celorlalţi participant! care au dreptul
să propună un plan de reorganizare (creditori sau administratorul judiciarj.
Hotărârea pronunţată de judecătorul-sindic privind deschiderea procedurii
poate fi atacată cu recurs; instanţa de recurs va putea suspenda numai sentinţa prin
care a fost respinsă contestaţia debitorului sau sentinţa prin care se decide intrarea
în procedura simplificată.

6.3. Efectele deschiderii procedurii. Deschiderea procedurii insolventei

marchează un moment important, cei în care tnsolvenţa debitorului primeşte o
serie de semnificaţii procedurale; din sfera raporturilor de drept material, cele care
au provocat starea de insolvenţă, se pătrunde în sfera raporturilor de drept pro-
cesual, în cadrul cărora se identifică şi se aplică „tratamentul" stării de insolvenţă.
Deschiderea procedurii produce următoarele efecte principale:

6.3.1. De la data deschiderii procedurii se suspendă toate acţiunile judiciare sau

extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale,
acţiuni care sunt anterioare cererilor introductive - art. 36 LPi. Aceasta este o
măsură c a r e relevă caracterul excepţional ai acestei proceduri, derogatoriu de la
dreptui c o m u n , în materie de executare silită a creanţelor. De asemenea, această
măsură este o consecinţă directă şi imediată a caracterului colectiv, concursual şi
unitar al procedurii insoivenţet.
Creditorii aie căror creanţe sunt garantate cu garanţii reale (ipotecă, gaj,
garanţie reală mobiliară, drept de retenţie) pot solicita, în anumite condiţii, ca
această suspendare să fie ridicată cu privire la creanţele lor, procedând la valo-
rificarea bunuiui asupra căruia poartă garanţia; judecătorul-sindic va putea dispune
o asemenea suspendare numai prin raportare la mai multe repere substanţiale şi
procedurale, încorporând protecţia intereselor legitime ale creditorilor, semnificaţia
procesuală şi importanţa valorică a bunurilor pentru o ipotetică reorganizare,
şansele acoperirii creanţelor prin alte modalităţi sau m i j l o a c e de stingere sau
transformare a obligaţiilor.

6.3.2. Deschiderea procedurii suspendă orice termen de prescripţie a acţiunilor

judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau
bunurilor sale - art. 40 LPI. Este o consecinţă logică a suspendării acestor acţiuni şi
o măsură de protecţie a intereselor legitime ale creditorilor care sunt obligaţi să-şi
valorifice creanţele în cadrul procedurii insolventei.

6.3.3. N i c i o dobândă, majorare, penalitate ori cheltuială (denumite, generic,

accesorii) nu vor putea fi adăugate creanţelor născute anterior deschiderii proce-
durii insolvenţei; prin excepţie, creanţele garantate v o r putea fi înscrise în tabelul
creanţelor la valoarea garantată, iar dacă bunul se vinde ia o valoare mai mare
decât valoarea garantată, diferenţa va putea acoperi accesoriile calculate până la
data vânzării bunuiui - art. 41 LPI;
procedura insolvenţei comercianţi lor 331

6.3.4. După deschiderea procedurii este interzis administratorilor societăţii

comerciale debitoare să înstrăineze, fără acordul judecătoruiui-sindic, acţiunile sau
părţile sociale ce le deţin - art. 42 din lege. Această măsură urmăreşte să menţină
interesele conducerii debitorului în sfera procedurii, membrii acestor conducerii
fiind astfel direct interesaţi, în calitate de acţionari şi creditori ai societăţii debi-
toare, în succesul procedurii;

6.3.5. După deschiderea procedurii şi până la eventuala confirmare a unui plan

de reorganizare, acţiunile debitorilor emitenţi de valori mobiliare tranzacţionate pe
o piaţă reglementată (cotate la bursa) se suspendă de la tranzacţionare - art. 43 LPI.
Este o măsură de contracarare a efectelor negative pe care căderea cotaţiilor la
bursă a acţiunilor debitoarei ar putea să le aibă asupra şanselor de redresare a
acesteia.

6.3.6. O r i c e acte, operaţiuni sau plaţi, efectuate după deschiderea procedurii

sunt nuie, cu excepţia cazurilor reglementate de lege sau autorizate de judecătorul-
sindic - art. 46 LPI. Sunt exceptate operaţiunile şi plăţile curente şi operaţiunile
autorizate de organeie menţionate mai sus.

6.3.7. Deschiderea procedurii ridica debitorului dreptul de a-şi administra

bunurile din avere şi de a dispune de ele, dacă acesta nu şi-a declarat intenţia de
reorganizare - art, 47 din lege; este un etect care se produce fie ca o consecinţă
directă a atitudinii debitorului care se opune reorganizării, fie ca urmare a deciziei
judecatorului-sindic de a ridica, în totul sau în parte acest drept.

6.3.8. Nict un furnizor de servicii sau utilităţi - apă, electricitate, gaze, servicii
telefonice, servicii de salubritate sau alte asemenea - nu va putea să întrerupă
furnizarea acestora în perioada de observaţie sau de reorganizare, dacă debitorul
este un consumator captiv, potrivit iegii. O asemenea întrerupere ar agrava situaţia
debitorului şi ar compromite şansele reorganizării.

6.3.9. De la data deschiderii procedurii curge termenul maxim de 18 luni în

care vor putea fi anulate transferurile patrimoniale, anterioare cererii de deschidere
a procedurii, care au prejudiciat interesele creditorilor - art. 79 şi art. 80 din iege;

6.3.10. Contractele debitoruiui, încheiate anterior deschiderii procedurii şi

neexecutate integral sau substanţial, vor putea fi menţinute sau denunţate de admi-
nistratorului ¡udiciar, în aplicarea p r i n c i p i u l u i m a x i m i z ă r i i averii d e b i t o r u l u i , d u p ă
cum acestea sunt sau nu benefice pentru activitatea şi averea debitorului - art. 86
LPI.

6.3.11. După deschiderea procedurii, toate actele emise de debitor vor purta
menţiunea „în insolvenţă" scrisă în limbile română, engleză şi franceză.
334 Organizarea comerţului -S...

al organelor de supraveghere a debitorului (atunci c â n d debitorul este un grup de

interes e c o n o m i c , societate cooperativă, societate pe acţiuni cu răspundere limitată
sau, după caz, societate agricolă), (c) cu orice altă persoană fizică ori juridică,
deţinând o poziţie dominantă asupra debitorului sau a activităţii sale si (d) cu un
coindivizar asupra unui bun comun. Toate aceste operaţiuni sunt „suspecte"
legiuitorul prezumând că dominaţia sau poziţia de control exercitată de partenerii
contractuali ai debitorului asupra acestuia este de natură să-i atecteze libertatea de
exprimare juridică ţi, prin aceasta, să afecteze averea debitorului.

8.1 2. De asemenea, vor putea fi anulate transferurile patrimoniale sau obliga-

ţiile asumate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii proce-
durii, cu intenţia de a ascundeAntârzia starea de msolvenţă ori de a frauda o
persoană fizică sau juridică ce avea sau a dobândit calitatea de creditor.

8.1.3. în fine, vor mai putea fi anulate actele efectuate în cele 120 de zile
anterioare deschiderii procedurii, c u m sunt:
- transferurile patrimoniale efectuate cu scopul de a sustrage bunuri urmăririi
creditorilor sau cu intenţia de a favoriza un creditor, oferindu-i mai mult decât ar
primi în caz de faliment;
- constituirea unor garanţii reale pentru o creanţă care era chirograîară; este
evident că prin asemenea manevră se creează o poziţie privilegiată unui creditor în
dauna celorlalţi;
- plăţile anticipate ale datoriilor, dacă scadenţa iniţială ar fi fost ulterioară datei
la care s~a deschis procedura;

8.1.4. Acţiunea pentru anularea unui transfer cu caracter patrimoniai poate să

fie introdusă în termen de cel mult un an de la data expirării termenului stabilit
pentru întocmirea raportului administratorului privind c a u z e l e şi împrejurările care
au condus la insolvenţă, dar nu mai târziu de 18 luni de la deschiderea procedurii,
Aceste termene, reglementate de art. 81 LPI, sunt un termen special de prescripţie
extinctivă (cei de un an), şi un termen de decădere (cel de 18 luni), nerespectarea
lor lipsindu-l pe administrator de dreptul de a mai introduce o asemenea acţiune în
anulare 1 .

' Potrivit art. 81 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, republi-
cată: „Acţiunea pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna credito-
rilor, precum şi pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale, ia
care se reteră art. 79 şi 80, poate fi introdusă de administratorul judiciar/lichidator în termen
de un an de la data expirării termenului ¿tabilit pentru întocmirea raportului prevăzut la
art, 20 alin. (1) Ht. b), dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii"
Din analiza logico-juridică şi sistematică a acestui text de lege, Curtea reţine că legiui-
torul a instituit două termene pentru introducerea acţiunii în anularea actelor frauduloase de
către administratorul sau lichidatorul judiciar, respectiv, un termen special de prescripţie
extinctivă, de un an de ia data întocmirii raportului de activitate prevăzut de art. 20 alin. (1)
lit. b) din lege, termen derogatoriu de ia dreptui comun reprezentat de dispoziţiile Decre-
tului-lege nr. 167/1 998 privind prescripţia extinctivă, şi, respectiv un termen de decădere de
18 luni de la deschiderea procedurii. Ca atare, fiind vorba de termene diferite, respectiv, de
procedura insolvenţei comercianţi lor 335

8.1.5. D i n interpretarea sistematică a dispoziţiei prevăzute de art. 79 şi art. 80

din Legea nr. 85/2006, se desprinde conciuzia că art. 79 reglementează actele
juridice neprezumate ca fiind frauduloase, iar art. 80 alin. (1) din aceeaşi lege se
ocupă de actele prezentate ca fiind încheiate prin frauda. Prin urmare, dacă în
cazul actelor p r e v ă z u t e de art. 80 frauda este prezumată în c e l e m e n ţ i o n a t e de
art. 79, frauda trebuie dovedită. Titularul acţiunii în anulare întemeiată pe art. 79
din Legea nr. 85/2006 nu poate fi decât administratorul judiciar/lichidatorul judi-
ciar care trebuie să probeze caracterul traudulos al actului în dauna drepturilor
creditorilor, fraudă care să î m b r a c e forma de traus iegis {frauda ia lege) sau de re ad
terttum sau ad personam, comisă de părţi.
Chiar d a c ă există asemănări între acţiunea în a n u l a r e întemeiată pe art. 79 din
Legea nr. 85/2006 şt acţiunea pauliana (revocatorie) consacrată de art. 975 C. civ.,
aceste acţiuni nu se confundă, efectele acţiunii revocatorii privindu-l n u m a i pe
creditorul care o exercită, titularul acţiunii fiind altul decât cel prevăzut de art. 79
din Legea nr. 85/2006',

8.1.6. Terţul dobânditor, beneficiar al transferurilor patrimoniale anulate, va

trebui să restituie averii debitorului bunul dobândit sau contravaloarea acestuia,
dacă bunul nu mai există la data introducerii acţiunii. în schimb, terţui dobânditor
de bună-credinţă va avea o creanţă echivaientă împotriva averii debitorului.

8.1.7. Nu v o r putea fi anulate acele operaţiuni sau transferuri cu caracter patri-

monial făcute de debitor în cursul desfăşurării normale a activităţii sale, operaţiuni
care sunt efectuate, deci, cu bună-credinţă, rară intenţia de fraudare a creditorilor şi
care nu au produs pagube averii debitorilor sau drepturilor creditorilor.

8.2. M ă s u r i de administrare a averii debitorului. în vederea creşterii la maxi-

mum a valorii averii debitorului şi stingerii, pe această cale, a pasivului în condiţii
cât mai avantajoase, administratorul judiciar sau lichidatorul poate să menţină sau
să denunţe 2 o serie de acte juridice ale debitorului, în măsura în care acestea nu au
tost executate în totalitate sau substanţial de către toate părţile implicate (art. 86 din
lege).

8.2.1. D u p ă examinarea stadiului de executare şi ai efectelor acestor contracte,

administratorul/lichidatorul va putea decide care dintre aceste contracte sunt utile
pentru realizarea reorganizării judiciare şi, respectiv, lichidării şi care dintre ele nu

prescripţie extinctivă şi de decădere, fiecare urmează regimul juridic care îi este propriu, res-
pectiv termenul de prescripţie de i an se supune regimului juridic al termenelor de prescrip-
ţie prevăzut de Decretul-lege nr. 167/1958, iar termenul de decădere de 18 luni se supune
regimului juridic reglementat de dispoziţiile Codului de procedură civilă, art. 103 (C. Ap.
Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 529/R din 30 martie 2007).
1 C. Ap. Bucureşti, Secţia a V-a comercială, decizia nv. 746 din 19 aprilie 2007.

7 Noţiunea de denunţare a contractului este tolosită aici în sensul mai larg de desfacere

sau desfiinţare a contractului; pentru analiza semnificaţiilor acestor noţiuni, a se vedea

I. Schiau, Regimul juridic al insolvenţei comerciale, Ed. Aii Beck, 2001, p. 166 şi urm.
336 Organizarea comerţului -S...

servesc acestui scop şi va acţiona pentru deruiarea unora în continuare şi, respec-
tiv, pentru denunţarea celorlalte. Corelativ acestui drept al administratorului sau
lichidatorului, orice cocontractant al debitorului va putea să ceară administra-
torului/ lichidatorului sa opteze, într-un termen de 30 de zile, pentru menţinerea
sau denunţarea unui contract. D a c ă administratorul/ lichidatorul nu va răspunde
notificării cocontractantului, atunci el nu va mai putea cere executarea contrac-
tului, acesta fiind socotit denunţat.
în cazul denunţării unui contract, cealaltă parte contractantă poate introduce o
acţiune în despăgubiri împotriva averii debitorului. Pentru a n u m i t e tipuri de
contracte (cum ar fi contractele de vânzare a unui imobil, de închiriere, de muncă,
de comision, de consignaţie, sau de servicii specializate), legea prescrie anumite
limite în care se poate manifesta dreptul de opţiune al administratorului, privind
denunţarea sau menţinerea contractelor (art. 86 - 93 din lege).

8.2.2. în raport de natura actului juridic încheiat de debitor, administratorul sau

lichidatorul va putea sau, după caz, va trebui, să adopte următoarele soluţii:
a) Contractele de credit încheiate de debitor, vor putea fi menţinute şi, cu
acordul contractanţilor, vor putea fi modificate, astfel încât clauzele lor să asigure
echivalenţa viitoarelor prestaţii ale debitorului - art. 86 alin. (3)LPI. O asemenea
modificare este posibilă numai în perioada de observaţie şi numai cu aprobarea
creditorilor, care va examina dacă aceste modificări sunt benefice atât averii
debitorilor cât şi creditorilor. Desigur că decizia administratorului sau lichidatorului
va trebui să ţină cont şi de natura procedurii căreia îi este supus debitorui. în cazul
reorganizării judiciare, operaţiune care presupune că întreprinderea este activă şi
îşi continuă acele afaceri care sunt benefice realizării planului, menţinerea acestor
contracte de credit se poate legitima ca o soluţie adecvată; în schimb, în cadrul
procedurii falimentului vor fi menţinute, probabil, doar a c e l e contracte care sunt
necesare pentru prezervarea valorii unor active şi pentru evitarea unor consecinţe
negative în procesul de lichidare a bunurilor din averea debitorului.
b) Contractul de muncă sau de închiriere (în care debitorul avea calitatea de
locatar) va putea fi denunţat numai cu respectarea termenelor legale de preaviz
prevăzute de legislaţia muncii şi legea civilă - art. 86 alin. (5) din lege. Atunci când
debitorul intră direct în procedura simplificată sau în procedura falimentului, LPI
permite lichidatorului să desfacă aceste contracte de m u n c ă în regim de urgenţă,
cu acordarea unui preaviz de doar 15 zile, fără a urma procedurile specifice
concedierii colective 1 ,
c) In schimb, faptul că un proprietar al unui imobil închiriat este debitor în
prezenta procedură nu va desfiinţa contractul de închiriere, cu excepţia cazului în

1 Ca urmare a trecerii societăţii angajatoare la procedura falimentului, concedierea

reprezintă una dintre măsurile pe care lichidatorul judiciar trebuie să le ia de urgenţă după
numirea în această calitate. în această situaţie, prin derogare de ia dispoziţiile Coduiui
muncii, nu este necesară parcurgerea procedurii de concediere colectivă (C. Ap. Bucureşti,
Secţia a Vll-a civilă şt pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia
nr. 551/R din 28 februarie 2008).
Procedura msolveriţei comercianţilor 337

care chiria percepută de acesta este inferioară chiriei practicate pe piaţă - art. 91
LPi.
Deşi legea nu reglementează expres interdicţia denunţării contractului de către
administrator/lichidator, aceasta este implicită, întrucât textul art. 91 LPI permite
administratorului/lichidatorului doar să refuze prestarea oricăror servicii datorate de
proprietar chiriaşului. în această din urmă situaţie chiriaşul va putea fie să
evacueze clădirea şi să introducă o acţiune în despăgubiri, fie să deţină în
continuare imobilul şi să scadă din chiria pe care o plăteşte costul serviciilor
datorate de debitorul proprietar.
d) Contractele prevăzând plăţi periodice din partea debitorului vor putea fi
menţinute sau denunţate potrivit opţiunii administratorului/lichidatorului - art. 86
alin, (7) LPI. Menţinerea unui contract cu prestări periodice, constând în plăţi
datorate de debitor, nu va obliga însă pe administrator/lichidator să facă plăţi
restante pentru perioadele anterioare începerii procedurii. Pentru astfel de plăţi
restante creditorul va avea o creanţă împotriva averii debitorului, creanţă care va
putea fi valorificată prin introducerea unei cereri împotriva debitorului; creanţa
constatată prin hotărâre judecătorească va putea fi realizată în condiţiile LPI, în
raport de m o m e n t u l naşterii şi declarării ei.
e) Contractul prin care debitorul s-a obligat să efectueze servicii cu caracter
specializat sau personal, va putea fi denunţat - art. 92 din lege; d a c a însă creditorul
acceptă efectuarea prestaţiei de către o persoană desemnată de administrator sau
de lichidator, atunci contractul va putea fi menţinut, desigur d a c ă el beneficiază
averii debitorului.
f) Dacă un asociat al unei societăţi agricole sau al unei societăţi comerciale ori
un membru al unui grup de interes economic sau al unei societăţi cooperative
devine subiectul unei proceduri de msolvenţă şi dacă implicarea debitorului în
această procedură nu atrage dizolvarea acelei entităţi, atunci administratorul sau
lichidatorul poate cere lichidarea drepturilor acestuia în societate sau grup sau
poate propune păstrarea calităţii de asociat ori membru, dacă ceilalţi asociaţi sau
membri sunt de acord - art. 93 din lege.
Această posibilitate conferită administratorului/lichidatorului de a c e r e lichi-
darea drepturilor asociatului debitor reprezintă o notabilă excepţie de la preve-
derile art. 66 alin. (1) LSC, potrivit căreia „ p e durata societăţii creditorii asociatului
pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din beneficiile cuvenite
asociatului după bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i
s-ar c u v e n i prin lichidare." Lichidarea drepturilor debitorului reprezintă o operaţie
juridică ce va fi, în m o d necesar, precedată de retragerea sau excluderea debito-
rului din societate, această din urmă soluţie a v â n d caracterul unei „ e x c l u d e r i
r e m e d i u " , similară ca efecte cu cea reglementată de art. 206 alin. (2) L S C ;
lichidarea drepturilor debitorului constă în repartizarea unei s u m e de bani care
reprezintă valoarea unei părţi din patrimoniul societăţii, potrivit ultimului raport
financiar aprobat, proporţională cu valoarea părţilor sociale sau a acţiunilor
deţinute de debitorul supus procedurii.

8.2.3. Pe lângă atribuţiile conferite administratorului/lichidatorului, în vederea

conservării, administrării şi reîntregirii averii debitorului, în scopul măririi la
338 Organizarea comerţului -S...

maximum a valorii acesteia, legiuitorul reglementează şi alte măsuri privind situaţia

juridică a unor acte ale debitorului, în care restrânge sau elimină dreptul de
opţiune al administratorului/lichidatorului, conferind un drept de opţiune contrac-
tantului.
a) Astfel, contractul de vânzare-cumparare a unui imobil, în care vânzătorul şi-a
reţinut titlul de proprietate până la plata integrală a preţului vânzării, va fi socotit
executat de către vânzător şi, în consecinţă, nu va fi supus opţiunii administrato-
rului/lichidatorului de menţinere sau denunţare - art. 86 alin. (4) LPI. D e c i , chiar
dacă vânzarea imobiliară menţionată a fost încheiată de părţi, prin derogare de ia
prevederile art. 1295 C. civ., vânzătorul reţinându-şi dreptuî de proprietate până la
plata integrală a plăţii preţului (vânzare încheiată sub condiţia suspensivă a plăţii
integrale a preţului), contractul este considerat de LPI ca fiind perfectat şi executat,
în ceea ce priveşte pe vânzător, cu consecinţa că acest contract nu va putea fi
menţinut sau denunţat de administrator/lichidator şi nici desfiinţat de vânzător,
întrucât premiza implicită a acestui articol este că debitorul nu şi-a îndeplinit, ia
data deschiderii procedurii, obligaţia de plată integrală a preţului vânzării, vânză-
torul va avea, împotriva averii debitorului, o creanţă egaîă cu diferenţa de preţ
neîncasată.'
b) Astfel, dacă un bun mobil, vândut debitorului şt neplăţii de acesta, era în
tranzit la data deschiderii procedurii si bunul nu este încă la dispoziţia debitorului
şi nici alte părţi nu au dobândit drepturi asupra lui, atunci vânzătorul poate lua
bunul înapoi - art. 87 LPI.
O asemenea opţiune acordată vânzătorului echivalează cu consacrarea legală a
dreptului acestuia de a denunţa unilateral contractul de vânzare-cumpărare, atunci
c â n d obiectul acestuia se află în tranzit iar cumpărătorul se află în incapacitate de
plată. In acest caz, toate cheltuielile vor fi suportate de către vânzător şi el va trebui
să restituie debitorului orice avans din preţ.
D a c a vânzătorul nu optează pentru luarea înapoi a bunului şi admite ca acesta
să fie livrat, el va putea recupera preţul prin înscrierea creanţei sale în tabelul de
creanţe. în această situaţie, el nu are dreptul la despăgubiri, ci numai ia preţul
bunului vândut. Dreptul vânzătorului de lua bunul înapoi este limitat numai de
opţiunea administratorului/lichidatorului de a menţine contractul şi de a cere ca
bunul să fie totuşi livrat; în această din urmă situaţie, administratorul/lichidatorul va
trebui să ia măsuri ca întregul preţ contractual să fie plătit din averea debitorului,
întrucât opţiunea administratorului/lichidatorului se fundamentează pe imperativul
maximizării valorii averii debitorului, acesta va trebui să aibă în vedere ca prin
livrarea bunului şi piaţa preţului, acest principiu să fie respectat.

' Cu privire la consecinţele executării contractului, în situaţia reglementată de arţ. 86

alin. (4) LPI, în doctrină s-au exprimat opinii diferite. în timp ce unii autori consideră că
dreptul de proprietate se transfera de ia vânzător la cumpărător, chiar dacă preţul nu s-a
plătit (/. Adam, C. Savu, Legea procedurii insoivenţei. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H. Beck,
2006, p. 539), alţii tac distincţie între aceste etecte, după cum vânzătorul a predat sau nu
bunul imobil (în prima situaţie se naşte un drept de creanţă, în cea de-a doua vânzătorul
putând invoca excepţia de neexecutare a contractului, scăpând de rigorile procedurii)
(Gh. Plperea, insolvenţa: legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, 2008, p. 612).
procedura insolvenţei comercianţi lor 339

c) Daca debitorul este parte într-un contract cuprins într-un acord maşter de
netting, prevăzând transferul anumitor mărfuri, titluri reprezentative ale mărfurilor
sau active financiare cotate pe o piaţă reglementată, la o anumită scadenţă, şi
scadenţa intervine după data deschiderii procedurii, se va efectua o operaţiune de
compensare bilaterală a tuturor contractelor cuprinse în acordul maşter de netting
respectiv, iar diferenţa rezultată va trebui să fie plătită averii debitorului, dacă
aceasta este creditoare, şi va fi înscrisă în tabelul de creanţe, daca este o obligaţie a
averii debitorului - art. 88 LPL
Netting-ul este o operaţiune de compensare bilaterală a unor obligaţii izvorâte
din contracte financiare calificate (având ca obiect operaţiuni cu instrumente
financiare derivate realizate pe pieţele reglementate). Acordul de netting este
clauza contractuală sau înţelegerea separată prin care părţile unui contract
financiar calificat c o n v i n să procedeze la o compensare bilaterală a obligaţiilor sau
drepturilor ce ie revin, prezente sau viitoare. A t u n c i când rezultatul compensării
Ineff/ng-ului) este concretizat într-un sold favorabil averii debitorului, diferenţa va fi
plătită acestuia; c â n d soldul este defavorabil averii debitorului, el va fi înscris în
tabelul de creanţe în favoarea creditorului determinat prin operaţiunea de netting
(compensaţie).
d) D a c a un comisionar, care deţine titluri pentru bunuri ce urmează a fi primite
ori pentru marfă, devine subiectul unei cereri introductive, comitentul va fi
îndreptăţit să-şi ia înapoi titlurile ori marfa sau să ceară ca valoarea lor să fie plătită
de către comisionar - art. 89 LPL
C o n t r a c t u l de c o m i s i o n este un contract prin care o parte - numită comisionar -
se obligă în baza împuternicirii celeilalte părţi - numită comitent - să î n c h e i e
anumite acte de comerţ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul
unei remuneraţii numită comision. Contractul de comision este o specie a contrac-
tului de mandat comercial, comisionarul fiind un reprezentant indirect sau imper-
fect, întrucât acţionează în nume propriu dar în contul comitentului, în patrimoniul
căruia se răsfrâng toate consecinţele actelor juridice încheiate de comisionar în
temeiul împuternicirii primite de la comitent.
Comisionarul, prin specificul reprezentării indirecte în temeiul căreia acţio-
nează, deţine aceste titluri în n u m e propriu dar în contul comitentului; astfel, deşi
ei deţine aceste titluri, dreptul de proprietate asupra acestora se transmite direct
între comitent şi terţul contractant, fără a trece prin patrimoniul comisionarului; în
aceste condiţii este justificată îndreptăţirea comitentului de a-şi lua î n a p o i titlurile,
fie că ie-a încredinţat comisionarului spre vânzare, fie că acesta le-a dobândit în
contul comitentului,
e) D a c ă un debitor supus procedurii deţine marfa în calitate de consignatar sau
deţine orice alt bun care aparţine altuia, proprietarul va avea dreptul să-şi
recupereze bunul, în afară de cazul când debitorul are un drept de garanţie valabil
asupra bunului - art. 90 L P L Potrivit art. 1 din Legea nr. 178/1934, c o n t r a c t u l de
consignaţie reprezintă convenţia prin care una din părţi, numită consignant.,
încredinţează ceieilalte părţi, numită consignatar, mărfuri m o b i l e spre a le vinde pe
socoteala consignatarului. Contractul de consignaţie se prezintă, astfel, ca o
variaţiune a contractului de comision, în care roiul comisionarului-consignatar este
restrâns la vânzarea, în n u m e propriu dar pe seama consignatarului, a unor bunuri
340 Organizarea comerţului -S...

mobile încredinţate de acesta din urmă. întrucât bunurile deţinute de consignatar,

spre vânzare, sunt proprietatea consignantului, soluţia oferită de art. 90 LPI este
una logică şi justificată juridic, fiind o măsură de ocrotire legală a dreptului de
proprietate.
Pe lângă situaţia consignatarului debitor în cadrul procedurii, acest text
reglementează şi situaţia debitorului care, cu orice titlu, deţine un bun aparţinând
altuia; desigur că aici verbul „a aparţine" este utilizat pentru a indica exercitarea
unui drept de proprietate de către un terţ. în acest context, debitorul care deţine
bunuri aparţinând altuia poate fi, printre multe alte ipostaze, un transportator, un
depozitar, un comodatar, un gerant sau un utilizator în cadrul contractului de
leasing.
Dreptul proprietarului de a-şi recupera bunui deţinut de debitor nu va putea fi
exercitat atunci c â n d acesta are un drept de garanţie asupra bunului - un gaj, o
garanţie reală mobiliară, un privilegiu sau un drept de retenţie - care îi permite să
îşi îndestuleze o eventuală creanţă împotriva proprietarului asupra bunului supus
garanţiei.
Art. 90 alin. (2) LPI, luând în considerare posibilitatea ca, la data deschiderii
procedurii, marfa să nu se afle în posesia debitorului şt nici să nu poată fi recu-
perată de la deţinătorul actual, îndreptăţeşte pe proprietar să înregistreze în tabelul
de creanţe o creanţă împotriva averii debitorului, corespunzătoare vaiorii mărfii la
acea dată. D a c ă debitorui este în posesiunea mărfii la data deschiderii procedurii
dar ulterior a pierdut posesiunea, proprietarul poate cere ca întreaga valoarea a
mărfii să fie înscrisă în tabelul de creanţe.

Secţiunea 9. Atragerea răspunderii unor

persoane din conducerea debitorului

9.1. Generalităţi. Art. 138 LPI reglementează câteva situaţii precis determinate
în care membrii organelor de conducere sau de supraveghere a l e unei societăţi
comerciale insolvente precum şi orice alte persoane vor putea fi obligaţi să suporte
o parte din pasivul societăţii în cauză, dacă prin activitatea lor au contribuit la
ajungerea societăţii într-o astfel de situaţie. Această răspundere poate surveni în
orice etapă procedurală, fie ea reorganizare sau faliment'.
Suntem în prezenţa unei răspunderi speciale, de excepţie, a membrilor orga-
nelor de c o n d u c e r e şi de supraveghere ale societăţilor c o m e r c i a l e faţă de regulile
de drept c o m u n . Răspunderea reglementată de art. 138 şi urm. din lege se repre-
zintă o expresie a principiului maximizării averii debitorului şi se încadrează în
preocuparea legiuitorului de a pune la îndemâna creditorilor şi a instanţei de

' Din analiza dispoziţiilor art. 138 şi art. 140 din Legea nr. 85/2006 (respectiv art. 137 şi
art. 140 din Legea nr. 64/1995 republicată) rezultă că o asemenea cerere nu poate fi formu-
lată decât în cadrul procedurii de insoivenţă, pentru ca sumele depuse potrivit art. 138
alin. (1) să intre în averea debitorului în scopul acoperirii pasivului (Trib. Bucureşti, Secţia
a Vlt-a comercială, sentinţa nr. 1748 din 8 august 2006).
procedura insolvenţei comercianţi lor 341

¡udecată m i j l o a c e l e j u r i d i c e cele mai adecvate pentru a asigura b u n u r i l e necesare

lichidării pasivului d e b i t o r u l u i , astfel încât procedurile reglementate de lege să-şi
găsească o eficienţă cât mai mare.
Potrivit prevederilor art. 138 alin. (1) LPI, competenţa de a dispune măsurile de
atragerii a acestei răspunderi revine judecătorului-sindic care instrumentează
dosarul de insoivenţă, ia sesizarea administratorului sau lichidatorului societăţii
debitoare.

9.2. Subiecţii răspunderii şi domeniul de aplicare. Prevederile art. 138 LPI

vizează explicit numai pe membrii organelor de conducere şi de supraveghere ale
societăţilor comerciale precum şi pe orice alte persoane care au contribuit la
ajungerea debitorului in starea de insolvenţă. Deşi LPI se referă doar la membrii
organelor de conducere sau supraveghere ale societăţii comerciale, credem că
această răspundere revine membrilor organelor de conducere sau supraveghere ale
oricărei persoane juridice supuse procedurii insolvenţei. Vor fi, astfel, subiecţi ai
acestei răspunderi civile speciale nu numai administratorii, directorii, membrii
consiliului de supraveghere sau ai directoratului societăţilor comerciale ci şi
membrii organelor de conducere sau, după caz, de supraveghere, ai grupurilor de
interes economic, asociaţiilor, fundaţiilor, societăţilor cooperative şi agricole sau
organizaţiilor cooperatiste.
De asemenea, această răspundere se extinde asupra oricărei persoane care a
cauzat starea de insoivenţă a debitorului, prin săvârşirea faptelor menţionate de
art. 138 LPI; în această categorie de persoane pot fi incluşi cenzorii sau auditorii
persoanei juridice dar şi terţii care, de conivenţa cu debitorul, au provocat starea
de insoivenţă.

9.3. Condiţiile răspunderii reglementate de art. 138 LPI. O primă condiţie, ne-
enunţată expres de lege, este aceea a Insuficienţei activului debitorului, .a cărui
lichidare nu produce suficiente resurse financiare pentru stingerea pasivului. Fiind
o răspundere specială, specifică procedurii msolvenţei, răspunderea reglementată
de art. 138 LPI survine numai în cadrul procedurii şi numai atunci când averea
acestuia nu poate acoperi creanţele; în consecinţă, această răspundere încetează
odată cu închiderea procedurii.
O altă condiţie generală este enunţată de art. 138 alin. (1) din lege care cere ca
membrii organelor de supraveghere sau de conducere ori celelalte persoane să fi
cauzat, prin săvârşirea anumitor acte şi fapte ilicite, starea de Insoivenţă a debi-
torului. Această condiţie exprimă, deci, cerinţa ca (1) membrii organelor de
conducere să fi săvârşit anumite acte şi fapte ilicite şi, pe urmă, (2} între actele şi
faptele conducătorilor şl insoivenţă debitorului să existe o legătură directă de
cauzalitate. în fine, art. 138 alin. (1) din iege prezumă existenţa unui prejudiciu,
prin faptul ajungerii societăţii comerciale debitoare în starea de insoivenţă.
Raportând aceste cerinţe ale art. 138 alin. (V) din lege la condiţiile răspunderii
civile, observăm că acest text nu prevede, în mod explicit, cerinţa culpei sau
greşelii membrilor organelor de conducere aie societăţii comerciale în încetare de
plăţi; această omisiune nu este întâmplătoare, ci vine să sublinieze regimul agravat
al răspunderii acestor membri ai organelor de conducere. Pe de altă parte, modul
342 Organizarea comerţului -S...

de formulare, în textul legii, a faptelor care atrag răspunderea membrilor organelor

de c o n d u c e r e elimină posibilitatea absenţei culpei subliniind, dimpotrivă, vinovăţia
acestor membri, care trebuie să îmbrace, în principal, forma intenţiei, fără a
exclude însă prezenţa culpei 1 ,

9-4. Faptele. Acţiunile sau omisiunile care atrag răspunderea membrilor orga-
nelor de c o n d u c e r e a l e societăţii comerciale debitoare, restrictiv reglementate de
art. 124 alin. (1) din lege, sunt următoarele:
- folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în
cel al unei alte persoane; această faptă este incriminată ca infracţiune şi de dispo-
ziţiile art. 272 pct. 2 din LSC. Sub aspectul laturii obiective, „folosirea" bunurilor
sau creditelor debitorului se poate produce şi prin încheierea unor acte juridice
fictive sau simulate, menite să creeze o aparenţă de drept, dar care, în realitate,
urmăresc, cu rea credinţă, sa producă un prejudiciu debitorului şi implicit
creditorilor săi, în folosul autorului acţiunii. Săvârşirea acestei fapte presupune (a)
existenţa intenţiei directe de a folosi bunurile sau creditele persoanei juridice
debitor, (b) producerea unui preiudiciu averii debitorului, prin restrângerea venitu-
rilor acesteia sau diminuarea valorii activului, determinând apariţia stării de insol-
venţă (c) obţinerea unui avantaj propriu sau în folosul unei alte persoane şi,
bineînţeles, (d) existenţa unei legături de cauzalitate între faptele ilicite şi starea de
insolvenţă.
- efectuarea de acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei
juridice; fapta este ilicită şi atrage răspunderea autorului atunci c â n d ea a cauzat
starea de insolvenţă, în sensui că persoana juridică a fost astfel lipsită de o serie de
venituri, însuşite de autorul faptei.
- dispunerea, în interes personal, a continuării unei activităţi care ducea în mod
vădit persoana juridică la încetarea de plăţi. Sunt avute în vedere acele activităţi
care produc pierderi persoanei juridice debitoare dar care produc un anumit
avantaj material sau de altă natură autorului faptei: în practică, din exces de zel, s-a
solicitat atragerea răspunderii administratorului care a continuat activitatea socie-
tăţii, deşi aceasta producea pierderi, considerându-se că acesta a avut un interes
personal, constând în remuneraţia lunară încasată de la societate.
- ţinerea unei contabilităţi fictive, cauzarea dispariţiei unor documente conta-
bile sau neţmerea contabilităţii în conformitate cu legea; această faptă întruneşte şi
elementele constitutive ale infracţiunii de bancrută trauduioasă reglementată de
art. 143 LPI precum şi ale unor contravenţii sau infracţiuni incriminate prin Legea
contabilităţii nr. 82/1991 şi respectiv Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi
combaterea evaziunii fiscale. Faţă de formularea iegală şi de consecinţele acestor
fapte, apreciem că răspunderea autorului poate fi atrasă, în ultima ipoteză enunţată

1 Pentru o examinare a formelor vinovăţiei, a se vedea L Pop, Drept civil. Teoria

generală a obligaţiilor. Tratat. Ediţie revăzută, Ed. Fundaţiei Chemarea, iaşi, 1994, p. 217.
Pentru teza că răspunderea reglementată de art. 138 LPI se fundamentează exciusiv pe
intenţie, ca tormă a vinovăţiei, a se vedea Gh. Piperea, Insoivenţa: legea, regulile, realitatea,
p. 745.
procedura insolvenţei comercianţi lor 343

(netinerea contabilităţii în conformitate cu legea), atât atunci c â n d faptele sunt

săvârşite cu intenţie cât şi din culpă.
- deturnarea sau ascunderea unei părţi din activul persoanei juridice sau
mărirea, în mod fictiv, a pasivului acesteia; şi aceste fapte întrunesc elementele
constitutive ale bancrutei frauduloase, reglementată de art. 143 LPI. Este evident că
asemenea fapte sunt săvârşite în frauda creditorilor şi au potenţialul de a cauza
încetarea plăţilor'
- folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri,
în scopul întârzierii încetării de plăţi; în doctrină şi în practică s-a considerat că
asemenea m i j l o a c e ruinătoare ar fi credite cu dobânzi peste cursul pieţii sau înstrăi-
narea unor bunuri ia valori inferioare valorii lor de piaţă, toate acestea făcute
numai cu scopul de a evita insoivenţa 2 .
- favorizarea unui creditor, prin plata sau dispunerea plăţii, în luna precedentă
încetării plăţilor, a creanţelor acestuia, în dauna altor creditori. Este de reţinut că
această faptă este ilicită numai dacă a cauzat insolvenţa, altfel putând fi conside-
rată doar o d e c i z i e de politică comercială a debitorului, în scopul atragerii unor
comenzi sau condiţii mai avantajoase.
Aplicarea prevederilor art. 138 alin. (1) nu înlătură răspunderea penală, pentru
tapteie care întrunesc elementele constitutive ale unei infracţiuni, intr-o asemenea
situaţie, răspunderea penală pentru acele fapte care constituie infracţiuni este
însoţită şi de o răspundere civilă delictuală a membrilor organelor de supraveghere
şi conducere ale persoanelor juridice debitoare, atunci c â n d acestea au ajuns în
încetare de plăţi şi prin contribuţia conducătorilor ior.

Secţiunea 10. Reorganizarea debitorului

10.1. P l a n u l de reorganizare. U n u l din elementele care conferă complexitate şi

modernitate procedurii de insolvenţă şi distinge astfel esenţial între aceasta şi fosta
procedura a falimentului reglementată anterior de C o d u l c o m e r c i a l este instituţia
reorganizării. Reorganizarea reprezintă latura luminoasă, optimistă a procedurii
insolvenţei, întrucât oferă speranţe atât creditorilor cât şi debitorului că totul s-ar
putea termina cu bine - creditorii să-şi încaseze creanţele iar debitorul să îşi
continue activitatea.

' Ascunderea unei părţi din activui societăţii justifică obligarea administratorilor pârâţi la
plata unei părţi din pasivul societăţii, egală cu dobânzile sau penalităţile la care societatea a
rost obligată ca urmare a lipsirii saie de activul ascuns. Acest prejudiciu se va raporta la
dobânzile şi penalităţile acumulate de societatea debitoare, de la data deschiderii procedurii
şi până la data anulării actului de înstrăinare, respectiv până ia data deschiderii falimentului
(14.04.2005), deoarece până la această dată s-au acumulat dobânzi şi penalităţi la creanţele
creditorilor (C. Ap. Braşov, decizia nr. 544/R din 24 octombrie 2006).
2 Nevirarea contribuţiei angajaţilor la fondul de asigurări sociale de sănătate, privită din

perspectiva circumscrierii faptei prevăzute de art. 138 lit. f), nu poate fi considerată ca un
mijloc ruinător tolosit în scopul întârzierii încetării de plăţi (C. Ap. Braşov, decizia nr. 498/R
din 26 septembrie 2006).
344 Organizarea comerţului -S...

Potrivit concepţiei legiuitorului român, reorganizarea se aplică numai debitorilor

persoane juridice, în vederea achitării datoriilor acestora, pe calea unui ansamblu de
măsuri urmărind fie restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului, fie
restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social, fie restrân-
gerea activităţii prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului fie o combinaţie
între aceste modalităţi de reorganizare.
Pentru a da coerenţă şi transparenţă acestui ansamblu de măsuri, LPI instituie
conceptul pianului de reorganizare, instrument care formulează şi ordonează
măsurile de reorganizare şi expune efectele urmărite. Astfel debitorul, administra-
torul judiciar, unul sau mai mulţi creditori sunt îndreptăţiţi, în condiţiile stabilite de
lege, să propună un plan, în termen de cel mult 30 de zile de la data afişării, de
către administratorul judiciar, a tabelului definitiv al creanţelor.
Planul va cuprinde o suita ordonată de operaţiuni de natură juridică, economică
şi socială, prin care se urmăreşte fie restructurarea şi continuarea activităţii debito-
rului, fie lichidarea unor bunuri, fie o combinaţie a celor două variante de reor-
ganizare, pentru a obţine fondurile necesare acoperirii pasivului.
Planul de reorganizare prin continuarea activităţii debitorului va indica perspec-
tivele de redresare în raport cu posibilităţile şi specificul activităţii debitorului, cu
mijloacele financiare disponibile şi cu cererea pieţil faţă de oferta debitorului;
planul va indica măsurile adecvate pentru punerea sa în aplicare precum şi
modalităţile de lichidare a pasivului şi perspectivele locurilor de m u n c ă şi va putea
prevedea şi majorarea capitalului social.
Planul de lichidare prin vânzarea unor bunuri din averea debitorului va trebui
să prevadă modalităţile de stingere a creanţelor (plată, conversie, compensare),
garanţiile şi despăgubirile ce se oferă creditorilor, c u m şi către c i n e vor putea fi
vândute bunurile din averea debitorului şi cu ce efecte pentru continuarea
activităţii debitorului.
în concret, planul va putea să cuprindă o serie de soluţii şi măsuri specifice,
c u m ar fi asigurarea unor resurse financiare necesare activităţii debitorului, cu
indicarea surselor acestora (majorare capital, obţinerea de credite bancare, vân-
zarea unor a c t i v e aparţinând debitorului, închirierea altora către terţi sau utilizarea
variantei lease-back a contractului de leasing, prin care debitorul v i n d e anumite
utilaje unui finanţator şi pe urmă închiriază aceleaşi utilaie de la finanţator, emisiu-
nea de titluri de valoare mobiliară şi altele), fuziunea debitorului, cesiunea părţilor
sociale sau acţiunilor emise de debitor, modificarea actului constitutiv al debi-
torului şi altele asemenea.

10.2. C o n f i r m a r e a pianului. Planul propus de cei îndreptăţiţi va fi depus la

tribunal şi va fi comunicat, după caz, debitorului, administratorului judiciar şi
comitetului creditorilor, judecătorul-sindic va admite planul sau planurile care
îndeplinesc condiţiile legale şi c a r e denotă şanse de succes, putând solicita, pentru
a lua o asemenea decizie, avizul unui expert-practician în insolvenţă.
în cel mult 25 de zile de ta data admiterii planului dar nu mai înainte de afişa-
rea tabelului definitiv al creanţelor, judecătorul-sindic va dispune administratorului
judiciar să organizeze o şedinţă, ia care vor fi dezbătute toate planurile şi la care
procedura insolvenţei comercianţi lor 345

vor putea participa creditorii înscrişi în tabelul definitiv de creanţe, debitorul şi

administratorul judiciar.
Legea acordă creditorilor dreptul de a accepta sau de a respinge unul sau altul
dintre planurile propuse, potrivit unei metodologii complexe care tinde să confere
tuturor categoriilor de creditori şanse egale de a se exprima şi a vota asupra
planului. Astfel, creditorii sunt repartizaţi în patru categorii care votează separat
(1-creanţe garantate, 2-creanţe bugetare, 3-creditori chirografari care sunt furnizori
indispensabili activităţii debitorului şi 4-ceilalţi creditori chirografari), fiecare
creditor având dreptul la un vot în cadrul categoriei sale. Un plan va fi considerat
ca acceptat de o categorie de creditori dacă a fost votat cu majoritatea absolută a
valorii creanţelor din acea categorie.
Potrivit prevederilor art. 101 LPI, dintre planurile acceptate de creditori,
¡udecătorul-sindic v a putea c o n f i r m a doar u n u l , dacă sunt î n d e p l i n i t e c u m u l a t i v
următoarele condiţii-.
- planul a fost acceptat de cel puţin jumătate plus una din categoriile de credi-
tori menţionate mai sus, inclusiv de minimum una dintre categoriile defavorizate;
- î n cazul în care sunt doar două categorii de creditori, planul a fost acceptat de
categoria ale cărei creanţe au cea mai mare valoare;
- fiecare categorie defavorizată care a respins planul va fi supusă unui tratament
echitabil şi corect.
Sunt considerate categorii defavorizate acelea pentru care planul de reorga-
nizare prevede o reducere a creanţei sau o restrângere a garanţiilor aferente. Dim-
potrivă, se consideră că o categorie de creditori beneficiază de un tratament corect
şi echitabil atunci când (în mod cumulativ) sunt îndeplinite următoarele condiţii:
- nici una dintre categoriile sau creditorii care resping planul nu primesc mai
puţin decât ar fi primit în cazul falimentului;
- nici una dintre celelalte categorii sau niciunul dintre ceilalţi creditori nu
primeşte mai mult decât valoarea totală a creanţei sale;
- în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nici o categorie de
creanţe cu rang inferior nu primeşte mai mult decât ar pnmi în cazul falimentului.
Planul va fi confirmat de judecătorul-sindic printr-o hotărâre cu caracter defi-
nitiv şi executoriu, care modifică, corespunzător celor stabilite prin plan, creanţele
şi drepturile creditorilor şi ale celorlalte părţi interesate.

10.3. Implementarea planului. Urmare a confirmării planului de reorganizare,

debitorul are, ca principală îndatorire, îndeplinirea neîntârziată a schimbărilor
structurale continuate de plan, sub supravegherea administratorului judiciar, până
la momentul îndeplinirii măsurilor cuprinse în plan sau până c â n d se dispune
încetarea reorganizării şi trecerea la procedura falimentului.
Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 3 ani, socotiţi de la data
confirmării lui; la propunerea administratorului judiciar şi cu acordul a cei puţin
două treimi dintre creditori, judecătorul-sindic va putea extinde această perioadă
cu cel mult un an, după trecerea unui termen de cel mult 18 luni de la confirmarea
planului.
Ca principiu, în perioada de reorganizare, debitorul - persoană fizică sau, în
cazul unei societăţi comerciale, administratorul special, îşi păstrează dreptul de a
346 Organizarea comerţului -S...

conduce activitatea şi de a administra averea, sub supravegherea judecătorului

sindic.
Potrivit art. 106 din Lege, debitoruî supus reorganizării este obligat să prezinte
trimestrial rapoarte comitetului creditorilor privind situaţia sa financiară. Dacă
debitorul nu se conformează planului, sau dacă desfăşurarea activităţii aduce
pierderi averii sale, administratorul judiciar, comitetul creditorilor sau oricare dintre
creditori va putea cere judecătorului-sindic să dispună începerea procedurii
falimentului, fiind dispensaţi de obligaţia de a mai proba starea de insoivenţă a
debitorului.

Secţiunea 11. Falimentul

11.1. începerea falimentului. Falimentul este acea procedură reglementată de

LPI care a menţinut şi preluat cele mai multe din caracteristicile procedurii fali-
mentului reglementată în Codul comercial. Ea intervine numai în situaţia extremă
în care orice alte măsuri de stingere a pasivului debitorului, prin continuarea
activităţii debitorului sau prin lichidarea pe baza de plan, nu pot fi aplicate sau nu
au dat rezultatul urmărit.
Intrarea debitorului în faliment este decisă printr-o încheiere a |udecătorului-
sindic, atunci când:
- debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în procedură simplificată;
- debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare sau, la cererea creditorilor
de deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în insoivenţă iar contestaţia a fost
respinsă;
- nu a fost propus nici un pian de reorganizare sau nici unul dintre planurile de
reorganizare propuse nu a fost acceptat şi confirmat;
- debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare dar nu a propus un plan sau
planul său de reorganizare nu a fost acceptat şi confirmat;
- planul confirmat nu se realizează în condiţiile aprobate sau activitatea
debitorului în decursul reorganizării aduce pierderi averii sale;
- a fost aprobat raportul administratorului judiciar de intrare în procedura
simplificată sau de intrare în faliment, nefiind întrunite condiţii şi posibilităţi reale
pentru realizarea reorganizării judiciare.

11.2. Efectele începerii falimentului. Sub aspect procedural, prin hotărârea prin
care decide intrarea în faliment, judecătorui-sindic va pronunţa dizolvarea socie-
tăţii debitoare şi va dispune:
- desesizarea debitorului de bunurile sale, respectiv ridicare dreptului de a
administra şi de a dispune de bunurile din averea sa;
- desemnarea unui lichidator provizoriu sau (în cadrul procedurii simplificate)
confirmarea ca lichidator a administratorului judiciar numit la deschiderea
procedurii;
procedura insolvenţei comercianţi lor 347

- întocmirea unor rapoarte şi liste care să reflecte situaţia financiară a averii

debitorului, cu menţionarea creanţelor şi a creditorilor;
- notificarea intrării în faliment;

11.3. Lichidarea activului debitorului. Prima măsură pe care lichidatorul este

dator să o ia, după începerea procedurii de faliment, este sigilarea bunurilor ce fac
parte din averea debitorului şi inventarierea tuturor bunurilor. în paralel, el va
efectua verificarea creanţelor şi întocmirea tabelului creditorilor, dacă aceste ope-
raţiuni nu au fost deja efectuate şi finalizate de administratorul judiciar.
Vânzarea bunurilor din averea debitorului se va putea face în bloc - ca un
ansamblu în stare de funcţionare - sau individual. Metoda de vânzare - licitaţie
publică, negociere directă sau o combinaţie a acestora - va fi aprobată de
adunarea creditorilor, la propunerea lichidatorului.
Veniturile obţinute din administrarea clădirilor sau altor bunuri precum şi
sumele obţinute din vânzările de bunuri din averea debitorului, vor fi depuse în
contul averii debitorului, pentru a fi distribuite creditorilor.

11.4. Distribuţia rezultatului lichidării. Legiuitorul a reglementat ordinea în

care se distribuie fondurile rezultate din vânzarea bunurilor averii debitorului prin
procedura falimentului, ţinând seama de următoarele ranguri de prioritate:

77.4.7. Din vânzarea bunurilor grevate de garanţii reale ori drepturi de retenţie,
se vor achita mai întâi taxele şi orice cheltuieli aferente vânzării, conservării şi
administrării bunurilor respective şi apoi creanţele creditorilor garantaţi, cuprin-
zând tot capitalul şi accesoriile (dobânzi, majorări, penalităţi, cheltuieli) - art. 121
din lege1.

11.4.2. Din vânzarea celorlalte bunuri ale averii debitorului se vor acoperi
creanţele în următoarea ordine:
(1) taxele, timbrele şi orice alte cheltuieli aferente procedurii, inclusiv cheltuie-
lile necesare conservării şi administrării bunurilor averii debitorului şi plata remu-
neraţiei persoanelor de specialitate desemnate de tudecătorul sindic;
(2) creanţele izvorâte din raporturi de muncă;
(3) creanţele reprezentând credite, cu dobânzile şi cheltuielile aferente,
acordate de instituţii de credit în cursul reorganizării şt creanţele rezultând din
continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii;
(4) creanţele bugetare;
(5) obligaţii de întreţinere, aiocaţii pentru minori şl hrană datorate unor terţi;

1 Cheltuielile necesare pentru conservare şi administrare, trecute la ordinea i de

prioritate, trebuie să privească bunurile ce au. constituit obiectul garanţiei. Din această
perspectivă, cheltuielile ocazionate de furnizarea energiei electrice pentru o parte din
imobilul ce tace obiectul garanţiei nu pot fi considerate cheltuieli de conservare, admi-
nistrare a bunului (C. Ap. Bucureşti, Secţia a V-a comercială, decizia nr. 405 din 26 februa-
rie 2007).
348 Organizarea comerţului -S...

(6) sumele necesare Întreţinerii debitorului persoană fizică şi familiei sale,

stabilite de tribunal;
(7) creanţele reprezentând credite bancare, cu cheltuieli şi dobânzi, creanţe
rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări precum şi din
chirii;
(8) alte creanţe chirografare;
(9) creanţele subordonate (credite acordate de asociaţi care deţin cel puţin 10%
din capitalul social sau creanţe izvorând din acte cu titlu gratuit);
S u m e l e care urmează a fi distribuite între creditori cu acelaşi rang de prioritate
vor fi acordate proporţional cu suma alocată pentru fiecare creanţă prin tabelul
definitiv a) creanţelor. D u p ă încheierea operaţiunilor de distribuire a sumelor
obţinute din lichidarea averii debitorului şi după ce toate contestaţiile asupra
creanţei or au fost soluţionate, lichidatorul judiciar este dator să întocmească
raportul final de distribuţie.
O d a t ă aprobat raportul final de către judecătorul-sindic, lichidatorul judiciar va
trebui să procedeze de îndată la distribuirea finală a tuturor fondurilor din averea
debitorului iar sumele nereclamate de cei îndreptăţiţi în termen de 90 de zile, vor fi
depuse la bancă, în contul averii debitorului, iar foaia de vărsământ sau alt docu-
ment echivalent va fi depus la tribunal.

Secţiunea 12. închiderea procedurilor

12.1. Cazuri. LPl reglementează mai multe situaţii de î n c h i d e r e a procedurii

(art. 131-134 din lege):
(a) Atunci c â n d se constată că nu există bunuri în averea debitorului sau că
aceste bunuri sunt insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative şi nici
un creditor nu se oferă să avanseze fondurile corespunzătoare, judecătorul-sindic
va da o hotărâre prin care va închide procedura şi va dispune radierea debitorului
din registrul în care este înmatriculat'.
(b) O procedură de reorganizare sau de lichidare a averii debitorului pe bază de
plan, încununată de succes va fi închisă prin sentinţă.

' Pentru a putea tace aplicarea art. 131 din Legea nr. 85/2006, judecătorul-sindic trebuie
să aibă convingerea fundamentată pe probe că în patrimoniul debitoarei nu există bunuri
sau că bunurile existente nu sunt suficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative şi
că niciun creditor nu s-a oteriţ să avanseze sumeie corespunzătoare, Judecătorul-sindic,
închizând procedura insolvenţei deschisă împotriva unei debitoare, a încălcat prevederile
art. 131 din Legea nr. 85/2006 atunci când a conchis că în patrimoniul debitoarei nu se află
bunuri valorificabile, întrucât există încă posibilitatea de întregire a acestui patrimoniu cu -l.-,,
suma cu care debitoarea figurează în tabelul creanţelor în procedura încă pendinte a unui
text debitor al debitoarei. Nesocotindu-se posibilitatea recuperării acestei creanţe consi-
derabile, s-a contravenit scopului pentru care a fost instituită procedura insolvenţei, acela al . V
acoperirii pasivului debitoarei, consacrat de art. 2 din Legea nr. 85/2006 (C. Ap. Bucureşti,
Secţia a V-a comercială, decizia nr. 2037 din 20 decembrie 2007). ^
procedura insolvenţei comercianţi lor 349

(c) O procedură de faliment va fl închisă, la cererea lichidatorului judiciar, când

judecătorul-sindic a aprobat raportul final, c â n d toate fondurile sau bunurile din
averea debitorului au fost distribuite şi fondurile nereclamate au fost depuse la o
instituţie de credit. Judecătorul-sindic va pronunţa o hotărâre de î n c h i d e r e a
procedurii dispunând şi radierea debitorului persoană juridica.
(d) Procedura falimentului va putea fi închisă atunci c â n d creanţele au fost
complet acoperite, chiar şi dacă bunurile din averea debitorului nu au fost lichidate
în întregime, cele nevândute fiind transmise debitorului persoană fizică sau asocia-
ţilor/membrilor debitorului persoană juridică.
(e) Procedura mai poate fi închisă atunci când, la expirarea termenului pentru
înregistrarea creanţelor, nu s-a depus nici o cerere.

12.2. Efectele î n c h i d e r i i procedurii. O hotărâre de închidere a oricăreia din

procedurile reglementate de LPI produce importante efecte juridice, pe multiple
planuri.
Astfel, cât priveşte raporturile administratorului judiciar, lichidatorului judiciar,
judecătorului-sindic precum şi a tuturor persoanelor care-i ajută faţă de procedură,
avere, debitor, creditori, acţionar şi asociaţi, hotărârea de î n c h i d e r e a procedurii
are semnificaţia unei descărcări de gestiune generale şi complete.
Cel mai important efect al hotărârii de închidere a procedurii este acela că -
printr-o atare hotărâre - debitorul persoană fizică va fi descărcat de obligaţiile pe
care le a v e a înainte de deschiderea procedurii. în fine, potrivit art. 11 din LPI,
hotărârile de î n c h i d e r e a procedurilor sunt definitive şi executorii, neputând fi
atacate decât cu recurs ia curtea de apel iar caracterul lor executoriu nu poate fi
înlăturat decât d a c ă instanţa de recurs dispune suspendarea executării, în condiţiile
Codului de procedură civilă.
PARTEA SPECIALĂ
r 1
 Titlul i. Instrumentele juridice
ale exerciţiului comerţului

Capitolul L Actele şl faptele de comerţ

Secţiunea 1. Noţiuni introductive

1.1. Noţiunea de fapte de comerţ. Codul comercial se întemeiază, în principal, pe

o concepţie obiectivă de calificare a sferei de reglementare a dreptului comercial. în
consecinţă, prevederile acestuia stabilesc actele şi operaţiile de comerţ cărora li se
aplică reglementările de drept comercial şi care sunt denumite, în art. 3 din Codul
comercial, fapte de comerţ.
în teoria generală a obligaţiilor civile, faptele juridice, în sensul larg al cuvântului
sunt acele împrejurări - evenimente şi acţiuni omeneşti - de producerea cărora legea
leagă efecte juridice şi anume: naşterea, modificarea, transmiterea şi stingerea de
raporturi juridice.' Faptele juridice, ca izvoare de obligaţii, se împart în acte ţuridice şi
fapte juridice - î n sensul restrâns al cuvântului. întrucât terminologia folosita în Codul
comercial ar putea crea unele confuzii este necesar a se face o distincţie între actul
/uridic şi faptul juridic (în sens restrâns).
Prin act juridic înţelegem acea manifestare de voinţă a uneia sau mai multor
persoane, fizice sau juridice, săvârşită în scopul de a produce efecte juridice. Faptele
juridice - în sensul restrâns al cuvântului - sunt evenimente şi acţiuni săvârşite fără
intenţia de a produce efecte juridice, dar care produc totuşi aceste efecte juridice prin
voinţa legii, independent de voinţa autorului.
Spre deosebire de Codui francez şi Codul comercial italian, din care s-a inspirat,
Codul comercial român nu foloseşte noţiunea de acte de comerţ ci pe aceea de fapte
de comerţ. Semnificaţia acestei terminologii a suscitat cele mai diverse interpretări.
Unii autori au considerat că utilizarea expresiei fapte de comerţ reprezintă o
simpla omisiune şi ca legiuitorul a avut în vedere acteie de comerţ. Alţi autori au
considerat că termenul de faptă de comerţ are alt conţinut decât termenul de fapt
juridic (în sens restrâns), el referindu-se la acţiunea săvârşită cu intenţia de a produce
efecte juridice.
O altă opinie, care este dominantă în literatura juridică, a considerat că legiuitorul
a dorit să supună legilor comerciale nu numai manifestarea de voinţă a autorului ci şi
obligaţiile izvorâte din fapte juridice, luând în considerare fenomenul economic în

' L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Tratat, Ed. Fundaţiei Chemarea laşi, 1994,
p. 24.
354 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

toată complexitatea sa'. O asemenea opinie concordă cu accepţiunea extinsă a

noţiunii de fapte iuridice, legiuitorul înţelegând deci prin tapte de comerţ toate acele
împre/urări de producerea cărora legea leagă eîecte juridice în materie comercială.
Potrivit acestei accepţiuni, sunt supuse legii comerciale nu numai contractele
comerciale ci şi faptele licite sau ilicite săvârşite de comerciant în cursul activităţii sale
sau în legătură cu aceasta. Astfel se explică faptul că art. 3 C. c o m . enumeră ca fapte
de comerţ atât acte juridice (vânzarea, cumpărarea, reportul, operaţiunile de bancă şi
schimb, asigurarea etc.) precum şi fapte juridice, c u m ar fi întreprinderile de fabrici,
manufacturi, comisioane, agenţii, construcţii, etc.
Această teză este valabilă mai ales atunci când sunt avute în vedere îmbogăţirea
fără justă cauză, gestiunea de afaceri sau plata nedatorată, atunci c â n d acestea sunt
rezultatul operaţiunilor comerciale efectuate de un comerciant sau în legătură cu
exerciţiul comerţului 2
Rezultă din cele de mai sus că, independent de accepţiunea dată termenului de
fapte de comerţ, este evident că ea are un alt conţinut decât noţiunea de fapt juridic în
sens restrâns, astfel c u m a fost definită mai sus. De aceea, nu întâmplător, în literatura
juridică de specialitate, singularul faptelor de comerţ este fapta de comerţ şi nu făptui
de comerţ, modalitate de a sugera distincţia dintre cele două noţiuni.

1.2. Situaţia actuală. Evoluţia recentă a dreptului comercial tinde însă să repudieze
noţiunea generică de tapte de comerţ, în înţelesul descris mai sus, înlocuind-o, în
principal-1, cu aceea de acte de comerţ. în acest sens menţionăm că Legea nr. 31/1990
privind societăţile comerciale (LSC), Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului,
Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei (LPI) şi Legea nr. 469/2002 privind
unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale folosesc noţiunea de acte de
comerţ.
Pe de altă parte, este de remarcat că şi doctrina juridică substituie deseori
termenului de fapte de comerţ pe cel de acte de comerţ, căruia îi împrumută înţelesul
mai larg pe care legiuitorul a înţeles să-l dea faptelor de comerţ, prin enumerarea din
art. 3. C. com.
în ceea ce ne priveşte, considerăm că, în condiţiile în care sintagma „ f a p t e de
comerţ' reprezintă o prezenţă cvasisingulară, identificată în corpul Codului
comercial, şi pe care legiuitorul, după 1990, a abandonat-o şi a înlocuit-o cu
noţiunea de „ a c t de comerţ", este oportun să privim această noţiune ca desuetă,
motiv pentru care, şi în cadrui prezentului curs, pentru constanţă şi precizie în
exprimare, v o m utiliza noţiunea de „fapte de c o m e r ţ " doar atunci c â n d ne referim,
în m o d expres, ia Codul comercial, în rest utilizând noţiunea de „ a c t e de comerţ".

! A se vedea I. Finţescu, op. cit., voi. 1, p. 32 şi urm.; teza a tost reluată şi în St.D. Cărpenaru,

op. cit., ediţia a Vll-a revăzută şi adăugită, p. 31.

2 în acest sens, Y. Reinhard, op. cit., p. 160-1 62 şi jurisprudenţa citată acolo.

J Legiuitorul, exprimând o inutilă apetenţă pentru diversitate terminologică, mai utili-

zează şi alte sintagme pentru a se referi la acteie de comerţ: operaţiuni de comerţ sau afaceri
(Legea nr. 509/2002) ori activităţi economice (O.U.C. nr. 44/2008).
Actele şi faptele de comerţ 355

Secţiunea 2. Definirea şi clasificarea

actelor de comerţ

2.1. Enumerarea legală. Codul comercial nu defineşte actele (faptele) de comerţ,

limitându-se la o enumerare a acestora. Definirea actelor de comerţ prezintă o
importanţă doctrinară, pentru a le delimita de actele juridice cu caracter civil sau de
altă natură; în acelaşi timp, delimitarea acestora are şi o importanţă practică, datorită
caracterului enunţiativ ai enumerării cuprinse în art. 3 C. com. şi pentru a permite
instanţei or de judecată să stabilească şi alte acte de comerţ decât cele menţionate de
lege. De asemenea, delimitarea actelor de comerţ de cele civile permite a se deter-
mina şi competenţa instanţelor chemate să soluţioneze eventualele litigii născute din
actele de comerţ. Desigur că, aici, roiul instanţelor este fundamental, ele fiind cele
care, prin [urisprudenţa lor, au identificat, pe măsura apariţiei lor, noi şi noi activităţi
cu caracter comercial.
Potrivit art. 3 C. com., legea consideră ca fapte de comerţ:
- cumpărarea de produse sau mărfuri spre a se revinde, fie în natură fie după ce se
vor fi lucrat sau pus în lucru ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre
a se revinde de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit ce se află în comerţ;
- vânzările de produse, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi
vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ, când
vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;
- cumpărările sau vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale;
- contractele de report asupra obligaţiilor de stat sau altor tipuri de credit circulând
în comerţ;
- întreprinderi de furnituri, întreprinderi de spectacole publice, întreprinderi de
comisioane, agenţii şi oficii de afaceri, întreprinderi de construcţii, fabrici, manufac-
tură şi imprimerie, întreprinderi de editură, librărie şi obiecte de artă când altul decât
autorul vtnde, întreprinderi de transport de persoane sau de lucruri pe apă sau pe
uscat;
-operaţiuni de bancă şi schimb;
-operaţiuni de mijlocire (samsărie) în afaceri comerciale;
- cambiile şi ordinele în producţie sau mărfuri;
- construirea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru
navigaţie interioară şi exterioară şi tot ceea ce priveşte echiparea, armarea sau
aprovizionarea unui vas precum şi expediţiile maritime şi închirierile de vase;
- împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul pe mare şi la
navigaţie;
- asigurăriie terestre în contra daunelor şi asupra vieţii precum şi asigurările, chiar
mutuale, contra riscurilor navigaţiei;
- depozitele pentru cauză de comerţ, depozitele în docuri şi antrepozite precum şi
toate operaţiunile asupra recipiseior de depozit (warant) şi asupra scrisorilor de gat
eliberate de el.

2.2. Criterii de definire a actului de comerţ. Examinarea enumerării cuprinse în

art. 3 C. com. ridică o firească chestiune: care anume este liantul, elementul de legă-
356 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

tură care reuneşte sub acelaşi acoperământ juridic - cel al materiei comerciale - acte
şi operaţiuni atât de diverse? Care este explicaţia naturii comerciale a acestor acte, atât
timp cât unele dintre acestea pot fi întâlnite şi în domeniul dreptului civil? Conturarea
acestor criterii delimitative între dreptul comercial şi materia civilă este esenţială,
întrucât determină câmpul de aplicare a legii comerciale, în raport cu dreptul civil.
Actele de comerţ prezentate mai sus relevă criteriul obiectiv în jurui căruia legiui-
torul a structurat materia comercială, aşezată, în principal, pe comercialitatea acestor
operaţiuni (criteriu obiectiv) şi nu pe calificarea subiectului care exercită sau înfăp-
tuieşte aceste activităţi (criteriu subiectiv).
De aceea, identificarea elementelor care conferă comercialitate operaţiunilor enu-
merate de art. 3 C. com. sau de alte legi comerciale speciale, a constituit o preocupare
fundamentală a doctrinei juridice de specialitate, care a propus diferite criterii de
caracterizare a actului de comerţ, criterii care exprimă, în fond, comercialitatea
actului juridic.'

2.2.1. Teoria speculaţiei. Potrivit unor opinii, actul de comerţ este un act de
speculaţie, realizat în scopul obţinerii unui profit, autorul actului speculând asupra
transferării sau schimbului de produse prin adăugarea unei plusvalori din care derivă
profitul său. în acest context, speculaţia poate fi definită ca fiind căutarea profitului şi
ea ţine de esenţa comerţului; de altfel, este semnificativ că primul act de comerţ
enumerat de legiuitor este cumpărarea unui bun în scopul de a-i revinde, adică de a
specula asupra valorii iui, pentru a obţine un profit.
Totuşi, acest criteriu de definiţie poate fi considerat, pe de o parte, prea larg pentru
că există operaţiuni speculative (cum sunt cele realizate de meseriaşi sau agricultori)
cărora legea nu le conferă caracter comercial sau, pe de altă parte, prea îngust, pentru
că există operaţiuni comerciale care, cel puţin aparent, nu au caracter speculativ (de
ex. acţiunile de promovare pe piaţă a unor produse, la un preţ scăzut, care nu conduc
la crearea imediată a unui profit).

2.2.2. Teoria interpunerii. Un alt curent, pornind de ia obiectui actelor de comerţ,

le consideră ca fiind un act de interpunere în circuitul mărfurilor şi valorilor de la
producător la consumator. Această opinie - care corespunde accepţiunii economice a
termenului de comerţ - restrânge sfera actelor de comerţ la actele de intermediere,
excluzând actele de producţie şi cele de consumaţie precum şi actele accesorii
aferente.
în plus, există acte de comerţ străine circulaţiei bunurilor: organizarea de specta-
cole, serviciile de turism, asigurările sau cambiile.

2.2.3. Teoria întreprinderii (a repetjţiei). într-o altă opinie, actul de comerţ este
numai cel realizat printr-o întreprindere (în sensul comercial al noţiunii), deci prin
repetiţie, respectiv printr-o activitate metodic şi autonom organizată, de către între-
prinzător şi pe riscul său, cu sprijinul forţelor de producţie, în scopui realizării unui

1 Pentru o analiză complexă, preluată şi în doctrina contemporană, a se vedea I.L Georgescu,

op. cit., voi. 1, p. 152 şi urm.

Actele şi faptele de comerţ 357

profit; altfel spus, actul de comerţ presupune o organizare sistematică şi o repetiţie

protesională, metodică a actelor.
Teoria întreprinderii şi a întreprinzătorului, ca fundament al comercialităţii unei
activităţi, a fost consacrată legislativ prin Codul federal elveţian al obligaţiilor şi a fost
apoi preluată de Codul comercial german din 1900 şi de Codul civil italian din 1942.
Pe de altă parte, repetiţia ca trăsătură definitorie a actelor de comerţ, este susţinută şi
în doctrina şi Jurisprudenţa franceză'. Aşa cum s-a susţinut şi în doctrina noastră,
unele acte de comerţ nu dobândesc acest caracter decât dacă sunt efectuate în mod
repetat, în cadrul unei întreprinderi (cum ar fi comisioanele, agenţiile şi oficiile de
afaceri - art. 3 pct. 7 C. corn.).
Totuşi, şi definirea actului de comerţ ca fiind acea activitate realizată de o între-
prindere este inexactă, pentru că exista o serie de fapte de comerţ care se realizează
fără existenţa unei organizări metodice (cambia, contractul de report, vânzarea sau
cumpărarea de valori mobilare), iar pe de altă parte există şi activităţi organizate ca
întreprinderi cu caracter civil (cele ale asociaţiilor şi fundaţiilor reglementate de
prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 26/2000).
în fine, noţiunea de întreprindere pare a fi mai strâns legată de noţiunea de
activitate comercială, privită ca pluralitate de acte de comerţ, săvârşite de o manieră
repetitivă, constantă şi continuă, cu titlu profesional.

2.2.4. Toate aceste critici relevă faptul că doctrina nu a reuşit să definească actul
de comerţ printr-un criteriu unic şi unitar, oprindu-şi atenţia asupra criteriilor
speculaţiei, întreprinderii şi interpunerii în circulaţia bunurilor.
Astfel. s~a considerat ca profitul, speculaţia, ţin de esenţa comerţuiui; tiparul
actului de comerţ îl constituie, potrivit art. 3 C. corn., cumpărarea în scopul revânzării,
deci al căutării unur profit. Cu toate acestea, s-a spus că speculaţia constituie o con-
diţie necesară a comercialităţii, dar nu suficientă. Interpunerea în circulaţia bunurilor,
chiar dacă reprezintă şi ea o condiţie insuficientă, pare a fi totuşi criteriul cel mai sigur
al comercialităţii, deşi corespunde mai mult accepţiunii e c o n o m i c e a comerţului.
întreprinderea este forma care îmbracă cel mai des exerciţiul actelor de comerţ,
dar este la fel de adevărat că acestea se pot efectua şi în afara acesteia.

2.2.5. în aceste condiţii, este rezonabil să afirmăm că îmbinarea criteriilor de profit

şi circulaţie, ca definind comercialitatea actelor juridice, corespunde cel mai bine
situaţiilor calificate drept comerciale de către legiuitor. Acestora li se adaugă criteriul
de conexitate, potrivit căruia orice acte accesorii unor acte de comerţ dobândesc la
rândul lor comercialitate.
De aceea, prin raportare la aceste raţionamente, actele de c o m e r ţ pot fi definite ca
fiind actele juridice efectuate cu intenţia de a obţine un profit, prin care se realizează
o interpunere în circulaţia bunurilor şi/sau se speculează asupra unor valori, precum si
actele conexe acestora, care se impregnează de comercialitate prin caracterul lor
accesoriu actelor de comerţ.

Y. Reinhard\ op. cit., p. 151.

358 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

2.3. Criterii de clasificare a actelor de comerţ. Complexitatea şi diversitatea acte-

lor de comerţ permite clasificarea acestora prin prisma mai multor criterii, luând în
considerare natura lor, forma lor, finalitatea lor sau caracterul lor.

2.3.1. Doctrina juridică clasifică actele de comerţ, în mod tradiţional, în acte

obiective şi acte subiective, utilizând criteriile legale utilizate în art. 3 şi 4 din Codul
comercial:
Actele de comerţ obiective sunt aceiea care sunt determinate de lege şi produc
efecte în temeiul legii, în temeiul unui criteriu obiectiv de calificare, independent de
calitatea persoanelor care le săvârşesc; în această categorie sunt inciuse toate faptele
de comerţ menţionate în art. 3 C. com.
Actele de comerţ subiective sunt aceiea care dobândesc caracter comercial în
temeiul unui criteriu subiectiv de calificare, anume prin săvârşirea lor de către o
persoană care are calitatea de comerciant; existenţa lor a fost determinată prin
raportare la prevederile art. 4 C. com., potrivit căruia se socotesc ca fapte de comerţ
contractele şi obligaţiunile ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau
contrariul nu rezultă din chiar actul respectiv.

2.3.2. Dintr-o altă perspectivă, prin aplicarea criteriului conexităţii, actele de

comerţ pot fi clasificate în acte de comerţ principate, de sine stătătoare (cum ar fi
vânzarea comercială), şi acte de comerţ accesorii, care prezintă legături strânse cu
operaţiunile definite de lege ca acte de comerţ (de ex. operaţiunile de navigaţie, care
servesc circulaţiei mărfurilor vândute sau cumpărate sau contractul de know-how,
care pune la îndemâna beneficiarului un ansamblu de cunoştinţe tehnice necesare
exploatării unui produs sau unei tehnologii).

2.3.3. După natura ior şi prin prisma unui criteriu economic de analiză, actele de
comerţ pot fi împărţite în acte de comerţ care ţin de sfera comerţului propriu-zis (cum
ar fi vânzarea-cumpărarea), a Industriei (întreprinderile de fabrici, furnituri, manu-
facură sau imprimerie) sau a serviciilor (asigurările, transporturile, intermedierile,
operaţiunile de bancă, etc.)

2.3.4. în fine, dintr-un alt punct de vedere, al caracterului lor, acteie de comerţ pot
fi bilaterale (având caracter comercial pentru ambele părţi, care urmăresc profitul prin
interpunere în circulaţia mărfurilor, valorilor şi serviciilor) sau unilaterale (sau mixte),
atunci când prezintă caracter comercial numai pentru una dintre părţi, având un
caracter civil sau de altă natură pentru cealaltă parte (de ex.: asigurările în contra
daunelor şi asupra vieţii, întreprinderile de transport de persoane sau operaţiunile de
bancă).

Secţiunea 3. Actele obiective de comerţ

3.1. Scurtă prezentare a actelor (faptelor) de comerţ obiective enumerate de

art. 3 C. com. Textul menţionat enumeră actele de comerţ prin săvârşirea cărora se
Actele şi faptele de comerţ 359

nasc raporturi juridice reglementate prin legile comerciale. Astfel, legea consideră ca
fapte de comerţ:

3.1.1. - cumpărarea de produse sau mărfuri spre a se revinde, fie în natură fie
după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru ori numai spre a se închiria; asemenea şi
cumpărarea spre a se revinde de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit ce
se află în comerţ. Legiuitorul subliniază caracterul speculativ al acestei operaţiuni,
care reprezintă, în fapt, o interpunere în circulaţia mărfurilor. Comerciantul spe-
culează asupra valorii mărfurilor cumpărate, revânzându-le fie în natură, fie după o
anumită prelucrare menită să îi sporească valoarea şi, pe această cale, să producă
un profit mai mare. De acelaşi regim beneficiază şi cumpărarea, în scopul revân-
zării, a unor valori mobiliare aflate în comerţ - deci tranzacţionate pe o piaţă regle-
mentată, în condiţiile legislaţiei care reglementează piaţa de capital. în fine, cum-
părarea unor mărfuri cu scopul de a le închiria reprezintă un act de comerţ şi o
speculaţie asupra valorii de întrebuinţare a bunurilor închiriate (echipamente şi
instalaţii industriale, autoturisme, bunuri casnice de uz îndelungat şi altele aseme-
nea). Legea nu cere ca aceste bunuri să fie efectiv vândute sau închiriate, simpla
intenţie de revânzare sau închiriere, existentă la momentul cumpărării, fiind sufi-
cientă pentru a conferi comercialitate acestor operaţiuni.

3.1.2. - vânzările de produse, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau

lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în
comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere. Aceste acte
de comerţ reprezintă cealaltă „faţă a monedei" sau cealaltă jumătate a întregului;
eie privesc vânzarea sau închirierea unor bunuri sau vânzarea unor valori mobi-
liare care au fost dobândite cu scopul de a fi revândute şi de a obţine, astfel, un
profit. Aceste operaţiuni concretizează intenţia cu care au fost cumpărate bunurile
respective şi închid o primă verigă din lanţul circulaţiei mărfurilor şt valorilor.
Cumpărarea şi vânzarea comercială se deosebesc de instituţia reglementată în
dreptul civil prin natura şi funcţia economică a contractului. Caracteristica princi-
pală a vânzării-cumpărării comerciale o constituie intenţia de revânzare sau închi-
riere în scopul realizării unui profit. Pentru a sublinia caracterul de interpunere în
circulaţia mărfurilor, legiuitorul dezmembrează operaţiunea juridică a vânzării -
cumpărării în cele două componente esenţiale: vânzarea şi cumpărarea. Astfel,
vânzarea comercială este cea care a fost precedată de o cumpărare în scopul
revânzării, iar cumpărarea comercială este cea făcută în scopul revânzării sau al
închirierii. Aşa cum prevede art. 5 C. com., cumpărarea de produse şi mărfuri
pentru uzul sau consumul cumpărătorului ori a familiei sale nu constituie fapte de
comerţ. Nici revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea produselor pe care cultiva-
torul sau proprietarul le are de pe pământul sau cel cultivat de el nu constituie
fapte (acte) de comerţ.

3.1.3. - contractele de report asupra obligaţiilor de stat sau altor tipuri de credit
circulând în comerţ. Contractul de report constă în cumpărarea cu bani a unor
titluri de credit care circulă în comerţ şi în revânzarea simultană, cu termen şi cu
un preţ determinat de către şi între aceleaşi persoane a unor titluri de aceeaşi
360 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

specie. Este reglementat de art. 74-76 C. corn., iar caracterul său accesoriu rezultă
din faptul că obiectul contractului îl constituie titluri de credit c i r c u l â n d în comerţ,
Reportul este un act juridic complex, constând, aparent, într-o dublă vânzare.
Contractul de report reprezintă o tehnică de finanţare care prezintă avantaje pentru
ambele părţi. Reportatul (vânzătorul) obţine suma de bani de care are nevoie,
î n l o c u i n d în patrimoniul său unele titluri de credit cu altele de aceeaşi specie, iar
reportatoru! (cumpărătorul) îşi valorifică pe această cale sumele de bani dispo-
nibile, realizând şi un profit.

3.7.4. - cumpărările sau vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comer-
ciale, Acţiunile şi părţile sociale sunt titluri de valoare emise de societăţi comer-
ciale care conferă titularului calitatea de asociat al unei societăţi comerciale, de
unde derivă o serie de drepturi, printre care şi a c e l a de a c u l e g e o cotă parte din
profitul societăţii comerciale. De aici rezultă şi caracterul c o m e r c i a l al acestor
cumpărări sau vânzări, întrucât ele sunt făcute cu scopul obţinerii unui profit (deci
au caracter speculativ) şi privesc Instrumente financiare emise de entităţi juridice
care au calitatea de comerciant şi au ca obiect de activitate exercitarea unor acte
de comerţ. Cu atât mai mult, tranzacţionarea unor acţiuni pe o piaţă reglementată,
cu un scop pur speculativ, reprezintă acte de comerţ.

3.1.5. - întreprinderile de furnituri; sunt acele activităţi organizate sub forma

întreprinderii 1 prin care se prestează servicii periodice sau se realizează livrări
succesive de mărfuri, contra unui preţ determinat anticipat. Pot fi incluse aici livră-
rile de utilităţi (apă, energie electrică, gaz) sau serviciile de salubritate ori de igieni-
zare a sediilor unor societăţi comerciale.

3.1.6. - întreprinderi de spectacole publice. Organizarea sistematică de specta-

c o l e publice, manifestări în cadrui cărora publicului i se prezintă opere sau pro-
ducţii culturale, sportive sau de divertisment reprezintă un act de comerţ întrucât
are o finalitate speculativă, urmărind obţinerea unui profit. Reprezintă, de fapt, un
act de interpunere în circulaţia valorilor, întreprinzătorii intermediind între autori
sau performeri şi publicul ţintă.

3.1.7. - întreprinderi de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri; sunt întreprin-

deri clasice de intermediere în afaceri, prin care se realizează identificarea partene-
rilor, tratarea şi perfectarea afacerilor sau urmărirea executării contractelor comer-
ciale.

3.1.8. - întreprinderi de constructii,(ş\)

1 întreprinderea fiind privită ca activitatea comercială desfăşurată în mod organizat, perma-

nent si sistematic, combinând resurse financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime, mijloace
logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege
(definiţie recentă, enunţată de O.U.G. nr. 44/2008, una din posibilele definiţii ale întreprinderii).
Actele şi faptele de comerţ 361

3.1.9. - întreprinderile de fabrici, manufactură şi imprimerie; întreprinderile men-

ţionate la 3.1.8. şi 3.1.9. sunt acte de comerţ din sfera industriei, realizate într-un
cadru organizat şi sistematic, implicând atât pe întreprinzător (care asigură cadrul
organizatoric, materia primă sau materialele, finanţarea operaţiunilor şi îşi asumă
nscul activităţii întreprinderii) cât şi diverşi factori umani - personalul întreprin-
derii, beneficiarii sau clienţii precum şi diverşi colaboratori. La e p o c a edictării
Codului comercial, distincţia dintre fabrici şi manufacturi avea în v e d e r e caracterul
mecanic sau manual al prelucrării materiilor prime şi materialelor folosite în pro-
ducţie; de-a lungul timpului, această distincţie s-a atenuat, fără a fi complet
eliminată.'

3.1.10. - întreprinderi de editură, librărie şi obiecte de artă când altul decât

autorul vinde; chiar d a c ă au ca obiect opere de cultură sau o b i e c t e de artă, aceste
întreprinderi au caracter comercial, datorită dublului lor caracter speculativ şi de
interpunere în circulaţia valorilor. O situaţie aparte o prezintă v â n z a r e a unor opere
sau obiecte de artă chiar de către autorul acestora, operaţiune c a r e nu are caracter
comercial, lipsind caracterul speculativ. Autorul nu urmăreşte obţinerea unui profit
ci asigurarea resurselor financiare indispensabile vieţii sale şi care îi permit reluarea
actului de creaţie; oricât de vulgară ar părea comparaţia, situaţia juridică a autoru-
lui care îşi v i n d e propria operă este asemănătoare celei a cultivatorului c a r e vinde
produsele obţinute de pe pământul cultivat de el şi care, potrivit art. 5 C. corn., nu
tace nici el un act de comerţ.

3.1.11. - operapuni de bancă şi schimb; acestea sunt operaţiuni de depozit, de

efectuare de plăţi, de acordare de credite, de schimb valutar etc. Constituind opera-
ţiuni de interpunere în circulaţia .valorilor, operaţiunile de b a n c ă şi schimb sunt
guvernate de aceleaşi principii aplicabile circulaţiei produselor şi mărfurilor.

3.1.12. - operaţiuni de mijlocire (samsărie) în afaceri comerciale; aparent,

legiuitorul face o distincţie între diverse operaţiuni de intermediere (mijlocire) nu
după obiectul acestora ci după gradul de organizare, structurare a activităţii comer-
ciantului. Astfel, pe lângă activitatea întreprinderilor de c o m i s i o a n e , agenţii şi oficii
de afaceri care desfăşoară un comerţ structurat, caracterizat prin organizare siste-
matică, repetiţie, continuitate şi constanţă, iegea consideră ca acte de comerţ şi
intermedierile c a r e p o l avea un caracter nesistematic, întâmplător, în care mijlo-
citorul îşi foloseşte abilitatea pentru a pune în contact părţile viitorului raport
juridic c o m e r c i a l fundamental, faţă de care actul c o m e r c i a l ai mijlocirii are carac-
ter accesoriu. M i j l o c i r e a sau samsăria este deci o activitate de intermediere între
două persoane în scopui de a înlesni încheierea unui act juridic c o m e r c i a l , în care
acestea sunt interesate. Mijlocitorul nu este un reprezentant al părţilor, neacţionând
în virtutea unei împuterniciri, ci doar ca efect al sesizării interesului părţilor - sau
chiar numai a uneia dintre părţi, de a încheia un a n u m e act juridic şi urmărind să
primească o remuneraţie pentru serviciul prestat. Contractul de m i j l o c i r e în afaceri

' Este suficient să amintim industria modei de lux (haute-couture}, unde produsele făcute
de mână (hand made) sunt cele mai căutate.
362 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •''•*"'

c o m e r c i a l e este un contract de prestări servicii sau de locaţie de servicii pentru •

încheierea unui act de comerţ, având deci un caracter accesoriu actului a cărui ^
perfectare o mijloceşte.

3.1.13. - întreprinderi de transport de persoane sau de lucruri pe apă sau pe

uscat; şi aici legiuitorul acordă preponderenţă formei asupra fondului, considerând :
că transportul persoanelor sau mărfurilor - acte de comerţ conexe, accesorii - :
primesc comercialitate numai atunci c â n d sunt organizate sub acoperirea între-
prinderii. Această concepţie este depăşită şi nu mai este îmbrăţişată nici pe plan
doctrinar sau jurisprudenţial. Sub raport legislativ, art. 4 din Ordonanţa de urgentă
a G u v e r n u l u i nr. 109/2005 privind transporturile rutiere, astfel c u m a fost aprobată
prin Legea nr, 102/2006, distinge între transportul rutier public şi transport în cont
propriu iar art. 5 3 s t i p u l e a z ă că activităţile de transport se efectuează pe bază de
contract comercial astfel se atestă că nu numai întreprinderea de transporturi are
caracter comercial, ci şi contractul de transport.

3.1.14. - cambiile şi ordinele în produse sau mărfuri; c a m b i a este un titlu de

credit prin care o persoană (trăgător) dă dispoziţie aitei persoane (tras) să plătească
o sumă de bani la scadenţă unei terţe persoane (beneficiar) sau ia ordinul acesteia.
O r d i n u l în produse sau mărfuri reprezintă o creaţie legislativă lipsită de circulaţie
efectivă. Chiar dacă are un caracter accesoriu unei operaţiuni comerciale, cambia
este caracterizată prin autonomie, validitatea şi efectele sale fiind independente de
raportul juridic fundamental care i-a dat naştere.

3.1.15. - construirea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase

pentru navigaţie interioară şt exterioară şi tot ceea ce priveşte echiparea, armarea
sau aprovizionarea unui vas; (şi)

3.1.16. - expediţiile maritime şi închirierile de vase, împrumuturile maritime şi

toate contractele privitoare la comerţul pe mare şl la navigaţie; sunt operaţiuni care
se prezintă ca o gamă foarte variată de acte şi fapte juridice, accesorii operaţiunilor
de comerţ pe mare: construirea şi echiparea vaselor, cumpărarea şi revânzarea
acestora, închirierile de vase, expediţiile maritime, împrumuturile maritime şi, în
general, orice acte juridice accesorii comerţului maritim. Toate aceste operaţiuni
dobândesc o comercialitate specifică, închegată în jurul conceptului generic de
comerţ maritim; majoritatea îor au caracter comercial în sine dar legiuitorul ie-a
grupat şi conferit o nouă individualitate ca urmare a determinării sale de a da
comerţului maritim şi operaţiunilor de navigaţie o reglementare unitară, care
constituie substanţa Cărţii a ll-a a Codului comercial şi căruia îi sunt dedicate peste
200 de articole.

3.1.17. - asigurările terestre în contra daunelor şi asupra vieţii; sunt operaţiuni

c o m e r c i a l e care au natura unor acte de comerţ mixte sau unilaterale, întrucât
prezintă comercialitate numai pentru una dintre părţile actuiui juridic şi având o
natură civilă pentru cealaltă parte (de unde caracterul lor e c i e c t i c sau mixt, care
îmbină natura c o m e r c i a l ă cu cea civilă).
Actele şi faptele de comerţ 363

3.1.18. - asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiei; sunt operaţiuni

jegate de comerţul maritim şi care tind să atenueze riscurile navigaţiei maritime.
Ele pot îmbrăţişa chiar forma unor asigurări reciproce, practicate între transpor-
tatorii maritimi, prin care aceşti îşi asumă şi distribuie riscurile navigaţiei.

3.1.19. - depozitele pentru cauza de comerţ) (şi)

3.1.20. - depozitele în docuri şi antrepozite precum şt toate operaţiunile asupra

reciptselor de depozit (warant) şi asupra scrisorilor de gaj liberate de ele. Sunt acele
depozite de mărfuri care se tac în docuri şi antrepozite şt constituie fapte de comerţ
numai dacă sunt efectuate pentru o cauză comercială, având deci un caracter
accesoriu unui act de comerţ principal şi fiind realizate în scopul obţinerii unui
profit, prin interpunere în circulaţia mărfurilor şi în cadrul unei întreprinderi. Au
caracter comercial şi toate operaţiunile care privesc circulaţia mărfurilor, respectiv
a titlurilor reprezentative emise de depozitari precum şt garanţiile reale constituite
asupra mărfurilor depozitate.

3.2. Categorii de acte de comerţ. Caracterul enumerării lor. Aşa cum s-a
remarcat în doctrina de specialitate, lista actelor de comerţ enumerate mai sus
relevă o destul de evidentă contuzie între activitatea propriu-zisă şi organizarea ei;
astfel, fapta de comerţ este când un act juridic (de ex. cumpărarea în scopul
revânzăriî), când o întreprindere (de ex. întreprinderea de furnituri).
De aceea, este util să constatăm şi să reamintim aici că în dreptul comercial,
noţiunea de întreprindere este diferită de cea utilizată în vorbirea curentă,
semnificând nu o entitate juridică ci o activitate organizată şi desfăşurată metodic,
în anumite condiţii şi cu anumită finalitate.
De asemenea, s-au purtat discuţii privind caracterul limitativ sau enunţiativ al
enumerării actelor (faptelor) de comerţ din art. 3 C. corn. Adepţii teoriei limitative
susţin că legea califică ca fapte de comerţ doar pe cele enumerate în art. 3,
excluzând posibilitatea lărgirii acestei stere.1 Alte opinii, dominante în literatură,
susţin că legiuitorul a enumerat doar cele mat frecvente acte de comerţ, permiţând
instanţelor de judecată să adauge listei, calificând ca atare şi alte fapte de comerţ
ce îndeplinesc condiţiile prescrise de iege. Această opinie foloseşte ca argument
formularea de debut a art. 3, care spune că „ legea consideră ca fapte de comerţ",
expresia „ consideră" fiind apreciată ca elastică şi permisiva2-

3.3. Clasificarea actelor obiective de comerţ.

3.3.1. Categoria actelor obiective de comerţ a fost divizată în:

(A) Acte de comerţ după natura lor. Acestea trebuie să îndeplinească criteriile
de comercialitate pentru a putea fi calificate ca atare; sfera lor este extinsă şi

' 5. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, M. Cabrieia, op. cit., p. 39.

2 St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 31. în aceiaşi sens s-a pronunţat şi doctrina franceză despre
enumerarea actelor de comerţ cuprinsă în art. 632 din Codul comercial francez; pentru
exemplificare, V. Reinhard, op. cit., p: 145.
364 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

cuprinde majoritatea actelor (faptelor) de comerţ enumerate de prevederile arţ.

C. com.
(B) Acte de comerţ după forma lor. Numite $1 acte de comerţ fără condiţii^
acestea se bucură de o prezumţie irefragabilă de comercialitate, instituită de lege; D-i
proba contrară nu este admisibilă.
Astfel sunt cambiile şi ordinele de produse sau mărfuri, care sunt considerate de
lege ca acte de comerţ indiferent de natura raportului juridic fundamenta! care Ie-a
dat naştere.

3.3.2. Analiza economică a activităţilor ce constituie fapte de comerţ definite

prin lege permite regruparea lor în trei grupe, pe baza unor criterii care să respecte
obiectul şi funcţia economică a operaţiunilor respective şi anume:
(A) operaţiunile de interpunere în circulaţia bunurilor sau actele de comerţ
propriu zise;
(B) operaţiunile care privesc organizarea şi desfăşurarea activităţii de producţie
şi servicii (întreprinderile);
(C) operaţiuni conexe (accesorii).
3.3.2.1. în grupa actelor de interpunere, schimb sau circulaţie sunt incluse
cumpărarea şi vânzarea comercială (art. 3 pct. 1, 2 şi 4 C. com.) şi operaţiunile de
bancă şi de schimb (art. 3 pct. 11 C. com.).
3.3.2.2. Grupa întreprinderilor cuprinde mai multe categorii de fapte de comerţ
enumerate de lege (întreprinderile de furnituri, spectacole publice, comisioane,
construcţii, fabrici şi manufacturi, imprimerie, editură, librărie şi obiecte de artă,
etc.)
Deşi Codul comercial enumera activităţi de întreprinderi, el nu dă totuşi o
definiţie întreprinderii, astfel încât literatura juridică a încercat să suplinească
această lacună. Potrivit definiţiei doctrinare, întreprinderea reprezintă o activitate
organizată sistematic cu ajutorul factorilor de producţie (resurse ale naturii, capital
şi muncă) de către întreprinzător şi pe riscul său, în scopul producerii de bunuri şi
servicii destinate schimbului, în vederea obţinerii unui profit.'
Aceste întreprinderi, după criteriul obiectului de activitate, au fost clasificate în
două categorii:
- întreprinderi de producţie, între care distingem întreprinderi din industria
extractivă şi întreprinderi din industria de prelucrare (transformare) a materiilor
prime;
- întreprinderi de prestări servicii. Grupa serviciilor cuprinde activităţile de
închiriere a bunurilor mobile cumpărate în acest scop, transporturile, activităţile
financiare, activităţile de intermediere.
3.3.2.3. Actele accesorii (conexe) sunt calificate drept acte de comerţ datorită
strânsei lor legături cu anumite acte sau operaţiuni de comerţ, calificate de Codul
comercial sau legile comerciale speciale ca fiind acte de comerţ. Altfel spus, ele
sunt calificate ca atare în virtutea principiului potrivit căruia accesoriul urmează
regimul juridic al principalului.

Si.D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. Aii, 1995, p. 33.

ACteie şi faptele de comerţ 365

îri această grupă de acte de comerţ regăsim atât acte după natură cât şi acte
după formă şi din enumerarea ce urmează observăm că ele sunt cantonate atât în
stera circulaţiei bunurilor, a producţiei cât şi a serviciilor.
(a) Contractul de report asupra obligaţiunilor de stat sau altor titluri de credit
care circulă în comerţ (art. 3 pct. 3 C. com,).
(b) Cumpărările şi vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comer-
ciale (art. 3 pct. 4 C. com.).
(ci Contractul de mandat şt comision (art. 374-391 şt art. 405-41 2 C. com.) şi
contractul de consignaţie (Legea nr. 178/1934). Aceste acte de comerţ nu sunt
menţionate de art. 3 C. com. dar eie au un caracter comercial în măsura în care au
ca obiect tratarea de afaceri comerciale, de unde şi caracterul lor accesoriu.
Contractul de mandat este contractul prin care o persoană (mandatarul) se
obligă sa încheie acte juridice în numele şi pe seama altei persoane (mandantul) de
la care primeşte împuternicire. Contractul de comision este contractul prin care o
persoană (comisionarul) se obligă din însărcinarea alte persoane (comitentul) să
încheie anumite acte juridice în numele său, dar pe seama comitentului, în schim-
bul unei remuneraţii - comision. O speţă a contractului de comision o reprezintă
contractul de consignaţie prin care consignantul încredinţează consignatarului
anumite bunuri mobile spre a le vinde în nume propriu, dar pe seama consig-
nantului.
Aceste contracte sunt considerate ca acte de comerţ numai în măsura în care
acteie juridice încheiate de mandatar, comisionar sau consignatar sunt acte de
comerţ pentru mandant, comitent sau consignant.
(d) Operaţiunile de mijlocire comercială (art. 3 pct. 7 C. com.).
(e) Cambia sau ordinul în produse sau mărfuri (art. 3 pct. 14 C. com.).
(0 Operaţiunile cu privire la comerţul pe mare şi la navigaţie (art. 3 pct. 15-16
C. com.).
(g) Depozitele pentru cauză de comerţ, în docuri şt antrepozite precum şi
operaţiunile asupra recipiselor de depozit şi asupra scrisorilor de gaj, liberate de ele
(art. 3 pct. 19-20 C. com.).
(j) Contul curent şi cecul (art. 370-373 C. com.). Contul curent este un contract
prin care părţile convin ca în loc să lichideze separat şi imediat creanţele lor
reciproce izvorâte din prestaţiile ce şi le-au făcut una către cealaltă, lichidarea să se
facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi găsită
debitoare. Cecul este un titlu negociabil prin care o persoană (emitentul) dă ordin
unei bănci ia care are un disponibil în cont să plătească o sumă de bani unei
persoane sau la ordinele acesteia.
Atât contul curent cât şi cecul sunt considerate fapte de comerţ, în ce îi priveşte
pe necomercianţi, numai în măsura în care au o cauză comercială, având deci un
caracter accesoriu unui act de comerţ care constituie raportul juridic principal sau
fundamental fart. 6 alin. (2) C. com. I.
(k) Contractul de garanţie reală mobiliară (Titlul VI, Legea nr. 99/1999) este
acel contract în baza căruia se constituie o garanţie reală în bunuri sau drepturi în
beneficiul unui anumit creditor. Este un act conex, întrucât dobândeşte comercia-
litate numai dacă garantează îndeplinirea unei obligaţii comerciale.
366 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

(I) Fidejusiunea (art. 42 C. corn). Contractul de fidejusiune este contractul prtn•;

care o persoană (fidejusor) se obligă faţă de creditorul altei persoane să execute'
obligaţia debitorului d a c ă acesta nu o va executa la scadenţă.
Potrivit prevederilor art. 42 alin. (2) şi (3) C. com., fidejusiunea este un act de
comerţ numai în măsura în care garantează o obligaţie c o m e r c i a l ă .

Secţiunea 4. Actele subiective de comerţ

4.1. N o ţ i u n e . Art. 4 C. com. mai califică drept fapte (acte) de comerţ şi celelalte
contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, d a c ă acestea nu sunt de natură civilă
sau nu rezultă altfel din chiar conţinutul actului.
D e c i , aceste acte şi fapte juridice (contracte şi obligaţii) care nu se regăsesc în
enumerarea art. 3 C. com., deci nu constituie acte obiective de comerţ, dobândesc
calitatea de acte sau fapte de comerţ nu datorită faptului că întrunesc criteriile de
comercialitate ci datorită calităţii de comerciant a persoanei c a r e ie săvârşeşte. Se
creează astfel o prezumţie legală de comercialitate asupra actelor şi operaţiunilor
unui comerciant, prezumţie cu caracter relativ.
Reglementarea actelor de comerţ subiective derivă din necesitatea cuprinderii
în sfera dreptului comercial a tuturor actelor şi operaţiunilor săvârşite de un
comerciant în această calitate, în măsura în care aceste acte sau operaţiuni nu au in
m o d manifest o altă natură, necomercială. Se poate spune, din această perspectivă
că dreptul comercial este în mare măsură un drept al comercianţilor, întrucât, într-o
viziune subiectivă, comerţul constă în actele şi operaţiunile comercianţilor.
Un posibil e x e m p l u de act de comerţ subiectiv este contractul de închiriere a
unui imobil, atunci c â n d chiriaşul este un comerciant ce înţelege să dea imobilului
respectiv o destinaţie comercială (sediu, magazin, atelier, etc.). în aceste condiţii,
deşi închirierea nu este considerată un act de comerţ obiectiv, în contextul art. 3
C. com., totuşi obligaţiile asumate de locatarul comerciant sunt calificate ca fiind
de natură c o m e r c i a l ă , ca fiind obligaţii ale unui c o m e r c i a n t şi ca efect al scopului
comercial al închirierii.

4.2. Prezumţia de comercialitate. Prin art. 4 C. c o m . este instituită o prezumţie

de comercialitate pentru toate obligaţiile comerciantului, indiferent de izvorul lor,
cu excepţiile arătate expres de lege. Astfei, vor constitui acte (fapte) de comerţ nu
numai obligaţiile contractuale ale comerciantului derivând, de exemplu, rezultând
dintr-un contract de mandat sau un contract de asigurare î n c h e i a t e pentru nevoile
comerţului său ci şi obligaţiile dprivând din contracte, c u m ar fi gestiunea de
afaceri, îmbogăţirea fără just temei sau din faptele ilicite în legătură cu activitatea
comercială a comerciantului. Această prezumţie de comercialitate are un caracter
relativ, deci poate fi înlăturată prm probă contrară, dar numai în condiţiile prevă-
zute de art. 4 C. com., adică prin dovedirea caracterului civil al obligaţiei sau
caracterului n e c o m e r c i a l al acesteia, rezultat din chiar actul săvârşit de comerciant..
Pentru dovedirea comercialităţii unui act nu este necesar neapărat inserarea
unor c i a u z e în înscrisul constatator al actului, acesta putând rezulta din manifes-
Actele şi faptele de comerţ 367

tarea de voinţa a comerciantului care poate fi expresă sau tacită. Actele subiective
de comerţ şi respectiv necomercialitatea actelor unui comerciant pot fi dovedite
prin orice mijloc de probă admis de lege, în condiţiile art. 46 C. com.

Secţiunea 5. Actele unilaterale

de comerţ

5.1. Conceptul comercial de act unilateral. Potrivit clasificării obligaţiilor civile,

actele |uridice pot avea un caracter bilateral sau unilateral; astfel, sunt bilaterale
contractele în care ambele părţi îşi asumă obligaţii sinalagmatice, în care prestaţia
uneia dintre părţi reprezintă echivalentul prestaţiei celeilalte părţi şi sunt unila-
terale contractele în care doar una dintre părţi îşi asumă obligaţii sau care, altfel
spus, creează obligaţii doar în sarcina uneia dintre părţi.
în dreptul comercial, actele de comerţ obiective sau subiective se împart şi ele
în acte bilaterale (univalente) şi unilaterale (bivalente sau mixte), folosind însă un
criteriu de delimitare diferit de cel civil. Astfel, acteie bilaterale sunt acelea care
prezintă un caracter comercial pentru toate părţile implicate în raportul juridic
(fiind, deci, univalente, întrucât conferă o singură dimensiune juridică obligaţiilor
asumate de părţi, anume cea comercială), în timp ce actele unilaterale sunt acelea
în care caracterul comercial este prezent numai pentru una sau unele dintre părţi,
în timp ce pentru cealaltă parte sau celelalte părţi actul are un caracter necomercial
(având, astfel, o natură bivalentă, împletind cauze juridice diferite: civilă şi comer-
cială). Actele de comerţ unilaterale mai sunt denumite şi acte de comerţ mixte,
datorită naturii lor duate sau eclectice: natură comercială pentru una sau unele
dintre părţi şi natură necomercială pentru celelalte sau cealaltă parte.
Actele de comerţ unilaterale pot fi identificate atât în categoria actelor de
comerţ obiective cât şi îh categoria celor subiective, aceasta deoarece ele nu
constituie o categorie distinctă de acte de comerţ. Actele de comerţ unilaterale nu
se suprapun peste categoria actelor de comerţ subiective, întrucât criteriul lor de
identificare nu este caiitatea de comerciant sau necomerciant a părţilor actului, ci
natura bivalentă, mixtă a obligaţiei, din perspectiva scopului urmărit de părţi.
Astfel, este perfect posibil ca un act de comerţ unilateral să fie încheiat între un
comerciant şi un necomerciant - cum ar fi emiterea de către o societate comercială
a unui cec pentru plata unei opere de artă achiziţionate de la autorul acesteia, în
scopul revânzării. Potrivit prevederilor art, 6 C. com. cecul nu este considerat ca
faptă de comerţ în ce îi priveşte pe necomercianţi, afară numai dacă nu are o cauză
comercială. în consecinţă, cecul neavând cauză comercială pentru autorul operei
de artă, care este necomerciant şi care, vânzând propria operă de artă nu face un
act de comerţ (a se vedea art. 3 pct. 10 C. com.), piaţa efectuată de societatea
comercială prin cec este un act unilateral de comerţ (având natură comercială
pentru societatea comercială şi natură civilă pentru necomerciant).
De asemenea, este posibil ca un act de comerţ unilateral să fie încheiat între doi
comercianţi, cum ar fi cumpărarea de către un comerciant persoană fizică a unor
produse pentru uzul său sau al familiei sale; în această situaţie, actul are caracter
368 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

comercial pentru societatea comercială vânzătoare şi caracter civil pentru

comerciantul persoană fizică {a se vedea art. 5 C. corn. care declară că nu se poate
considera ca faptă de comerţ cumpărarea de produse sau mărfuri pentru uzul sau
consumul cumpărătorului sau al familiei sale).

5.2. Regimul juridic. Acteie de comerţ mixte sau unilaterale, prin dualitatea
naturii lor (comerciale pentru o parte şi civile sau de altă natură pentru cealaltă
parte) ridica problema regimului juridic aplicabil acestor operaţiuni. Aceasta pentru
că o serie de consecinţe şi efecte aie actului juridic au o reglementare diferită în
materia civilă faţă de c e a comercială. Este suficient să menţionăm, de exemplu, că
solidaritatea pasivă, în cazul pluralităţii de debitori, reprezintă o excepţie în dreptul
civil (art. 1041 C. civ. - „ S o l i d a r i t a t e a nu se prezumă, trebuie să fie stipulată
expres") dar constituie regula în materie comercială (art. 42 C. corn. - în obligaţiu-
nile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidar, afară de stipulaţie contrara).
în această privinţă, art. 56 C. c o m . arată că dacă un act este comercial numai
pentru una dintre părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, pentru c e e a ce priveşte acei
act, legii comerciale, cu excepţia dispoziţiilor care reglementează statutul profe-
sional al comercianţilor şi afară de cazurile în care legea ar dispune altfel.
Această soluţie se justifică prin necesitatea supunerii actului juridic unic unui
regim juridic unitar. Acelaşi act juridic nu poate fi supus simultan unei reglementări
duble (civile şi comerciale), fiind uşor de imaginat lipsa de pragmatism şi consecin-
ţele unei asemenea soluţii. Chemat să dea prioritate uneia dintre c e l e două regle-
mentări aflate în prezenţă, legiuitorul a optat pentru legea comercială, determinat
de criterii de natură e c o n o m i c ă şi ghidat de principiul securităţii circuitului juridic
a! bunurilor, în condiţii de predictibilitate deplină.
Este de reţinut că art. 56 enunţă regula priorităţii legii comerciale, care va
guverna actul de comerţ sub toate aspectele, cu unele notabile excepţii. Astfel,
legea comercială va fi aplicabilă numai raportului juridic în stne şi nu va afecta
statutul necomerciantului. Astfel, necomerciantul, săvârşind în m o d accidental acte
de comerţ, nu se transformă în comerciant şi nu va fi supus dispoziţiilor care regle-
mentează statutul profesional al comercianţilor şi nici obligaţiilor profesionale ale
acestora.
Art. 56 C. com. mai adaugă faptul că legea comercială se aplică actelor unila-
terale, afară de cazurile în care legea ar dispune altfel. Astfel, în anumite situaţii
expres reglementate de lege, deci de strictă interpretare, aplicarea legii comerciale,
în prezenţa unor acte de comerţ unilaterale, este înlăturată în favoarea legii civile.
De exemplu, deşi, aşa c u m am arătat mai sus, în materie comercială legea prevede
regula solidarităţii codebitorilor, art. 42 C. com. stabileşte că această prezumţie nu
se aplică necomercianţilor, pentru operaţiuni care nu sunt acte de comerţ în ceea
ce îi priveşte.
 Capitolul IE. Specificul
obligaţiilor comerciale

Sub imperiul exigenţelor care guvernează comerţul - rapiditatea tranzacţiilor,

siguranţa circuitului mărfurilor, promovarea creditului -s-a format, de-a lungul tim-
pului, un set de reguli specifice, adecvate intereselor comercianţilor, care, printr-un
proces de elaborare, transformare şi codificare, s-a desprins de dreptul civil şi a
configurat materia dreptului c o m e r c i a l Aşa cum îndreptăţit s-a reţinut în literatura
de specialitate', izvorând din matca dreptului civil, materia dreptului comercial
este compusă din mai multe categorii de norme:
- norme care reprezintă simple derogări de la dreptul civil; sunt incluse aici
acele norme care, în scopul de a plia dispoziţiile dreptului civit exigenţelor comer-
ţului, au respins soluţia dreptului comun, consacrând fie solidaritatea codebitorilor
în obligaţiile comerciale (art. 42 C. corn.), fie curgerea de drept a dobânzilor pentru
datoriile comerciale lichide şi exigibile, (art. 43 C. com.)
- norme care guvernează instituţii care reprezintă dezvoltări ale dreptului civil;
în structura acestor instituţii pot fi identificate atât norme care reprezintă o creaţie a
dreptului comercial cât şi norme care reprezintă derogări şi dezvoltări ale dreptului
civil. Astfel sunt contractul de vânzare (unde, de exemplu, art. 67 reglementează
rezoluţi unea de drept iar art. 68 introduce aşa-numita „executare co-activă", ambe-
le instituţii ne reglementate în dreptul civil, unde rezoluţiunea are caracter judiciar -
art. 1021 C. civ. iar părţile nu pot executa contractul de vânzare-cumpărare pe contul
şi cheltuiala celeilalte părţi) sau contractul de mandat comercial (unde întinderea
mandatului este mult mai largă decât în civil - art. 375 C. com. şi 1537 C. civ.).
- norme care reglementează instituţii comerciale care reprezintă creaţii cu totul
noi - cum ar fi societatea comercială şi grupul de interes economic, titlurile de
credit, contractul de report, contractul de comision şi, mai nou, contractele de
agenţie, de leasing sau de franciză.
Prezenţa în corpul materiei comerciale a acestor norme pledează pentru speci-
ficul dreptului comercial care, desprinzându-se de dreptul civil, şi-a creat propriul
sistem de norme şi principii, adecvat cerinţelor comerţului. în acest context,
materia obligaţiilor comerciale cunoaşte şi ea o sene de diferenţieri şi distanţări de
materia dreptului civil, care rămâne totuşi dreptul comun, de aplicabilitate
generală, acolo unde legea comercială nu dispune.
Specificul obligaţiilor comerciale se desprinde atât din examinarea normelor cu
caracter de principiu consacrate în art. 35-59 C. com., cât şi din modul în care sunt
reglementate, prin dispoziţiile Codului comercial şi ale legilor speciale, contractele
comerciale.

' Li. Ceorgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Pro-
bele. Contractul de vânzare-cumpărare comercială. Lucrare revăzută, completată şi adusă la
zi de I. Băcanu, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p. 10-12.
370 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

In principal, acest specific poate fi relevat în domeniu perfectării contractelor, al

efectelor contractelor şi al probării obligaţiilor comerciale (l-lll).

Secţiunea 1. Formarea contractelor

comerciale

1.1. Acte premergătoare formării contractelor comerciale. Una dintre exigen-

ţele fundamentale ale comerţului constă în rapiditatea cu care se nasc, sunt exe-
cutate şi se sting obligaţiile comerciale convenţionale, menite să permită partici-
panţilor accesul la circuitul valorilor, de o manieră care să le asigure realizarea
rapidă şi sigură a unui profit, care să fie reinvestit, de regulă, în aceleaşi condiţii de
certitudine şi cu maximă celeritate.
Contractul reprezintă principalul izvor de obligaţii comerciale, de aceea, atât
legiuitorul cât şi doctrina au acordat o atenţie deosebită acestei instituţii esenţiale
pentru realizarea circulaţiei mărfurilor între producători şi consumatori. Daca în
comerţul tradiţional întâlnirea directă a partenerilor contractuali constituia o moda-
litate uzuală de perfectare a contractelor, dezvoltarea şi apoi globalizarea comer-
ţului au cerut şi impus reguli noi, privind încheierea contractelor între persoane
depărtate sau la distanţă.
De aceea, dând curs acestei exigenţe, legiuitorul a fost preocupat să reglemen-
teze, în materie comercială, eventualitatea perfectării unui contract prin corespon-
denţă, adică între părţi care nu se află faţa în faţă sau nu sunt prezente, în acelaşi
timp, în acelaşi loc { persoane depărtate - art. 35 C. com.).
încheierea unui contract comercial presupune, de regulă, realizarea unor faze
prealabile care se concretizează în alegerea şi contactarea partenerului de contract
şi în purtarea unor tratative comerciaie. în cadrul tratativelor, părţile urmăresc -
prin eliminarea divergenţelor - să ajungă la o înţelegere în privinţa clauzelor care
vor concretiza contractul comercial.
Desfăşurarea tratativelor presupune realizarea unor discuţii sau comunicări
între parteneri, atingerea unui consens de voinţă prin care se realizează angajarea
formală a părţilor şi încheierea înţelegerii preconizate de părţi. Pe tot acest traseu
precontractual, contractul comercial poate fi prefigurat prin diverse manifestări de
voinţă aie părţilor, cum sunt cererea de ofertă, oferta, acceptarea ofertei sau
comanda (1.1.1. - 1.1.3.).

1.1.1. Cererea de ofertă. Este manifestarea de voinţă a unui potenţial beneficiar

care îşi exprimă interesul de a închëia un contract comercial prin care ar putea, de
exemplu, să cumpere sau să vândă o marfă, să recurgă ia un serviciu sau o lucrare
realizata de un prestator de servicii sau un executant de lucrări - cu alte cuvinte, să
încheie un raport juridic prin care să dea naştere, să modifice, să stingă sau să
transfere o sene de drepturi şi obligaţii cu natură comercială.
în cererea de ofertă, ca document care enunţă condiţiile esenţiale care contu-
rează interesul solicitantului, se indică denumirea exactă a produsului sau servi-
ciului urmărit şi se arată, după caz, calitatea, sortimentul sau felul acestuia. Poten-
Specificul obligaţiilor comerciale 371

tialul cumpărător (beneficiar) poate indica termenul de predare a produsului sau de

executare a serviciului.
Cererea de ofertă este prima etapă în prefigurarea unor negocieri comerciale
care ar putea cuimina prin încheierea unui contract. Ea are atât o funcţie juridică
c ât şi una economică. Funcţia juridică constă în scopul de a obţine acordul even-

tualului furnizor de mărfuri,, prestator de servicii sau executant de lucrări pentru

declanşarea mecanismului care să conducă la încheierea contractului comercial.
Din această perspectivă, cererea de ofertă nu reprezintă un angajament ai solici-
tantului ci numat o disponibilitate de a primi o ofertă şi de a evalua meritele
acesteia. Funcţia economică tinde la realizarea unei informări cât mai complete a
potenţialului cumpărător cu privire la piaţa şi la preturile practicate; din această
perspectivă cererea de ofertă constituie un instrument eficient şi necostisitor de
cercetare a pieţei.

1.1.2. Oferta. Oferta este propunerea făcută de un vânzător, executant sau

prestator către una sau mai multe persoane, în vederea încheierii unui contract
comercial, în condiţiile cuprinse în propunere. Ea poate fi generală sau specială, în
ultimul caz ea referindu-se ia un anumit lot de produse sau set de servicii şi lucrări.
După funcţia comercială realizată, oferta poate fi facultativă sau fermă. Oferta
facultativă este propunerea generală pe care ofertantul o adresează unor benefi-
ciari potenţiali, determinaţi sau nedeterminaţi. în practica comercială oferta faculta-
tivă se mat numeşte şi ofertă publicitară, informativă sau fără obligaţii. Ea nu
creează obligaţii specifice în sarcina ofertantului, având, în primul rând, scopul de
a informa pe terţi despre disponibilitatea şi caracteristicile anumitor mărfuri, servicii
sau lucrări. în consecinţă, ea poate fi revocată în orice moment, fără consecinţe
juridice negative.
Oferta fermă este propunerea concretă, individuală pe care ofertantul o adre-
sează unui partener determinat. Ea mai este cunoscută şi sub denumirea de ofertă
definitivă sau particulară. în contractele unilaterale (contractele în care „ una sau
mai multe persoane se obligă către una sau mai multe persoane, fără ca acestea din
urmă să se oblige" ~ art. 944 C. ctv.), oferta fermă are caracter definitiv şi obli-
gatoriu în timpul perioadei sale de valabilitate, de îndată ce ajunge la cunoştinţa
părţii căreia îi este adresată - art. 38 C. com.
Oferta fermă trebuie să prefigureze clauzele viitorului contract, deci ea trebuie
să conţină anumite elemente esenţiale: obiectul material al ofertei, cu descrierea
caracteristicilor principale, preţul şi condiţiile de plată, termenul şi condiţiile de
livrare a mărturilor, de executare a lucrării sau de prestare a serviciilor, termenul de
valabilitate a ofertei, în interiorul căreia oferta va putea fi acceptată de către
destinatar, angajamentul term al ofertantului de a se considera legat de ofertă, în
condiţiile stipulate în aceasta.
Oferta fiind o manifestare de voinţă, poate fi revocată de către ofertant, dar,
având în vedere caracterul ei ferm, această revocare se poate produce numai în
anumite condiţii. Deşi art. 37 C. com enunţă principiul că oferta şi acceptarea ei
sunt revocabile, atât timp cât contractul nu este perfectat, se poate distinge totuşi,
372 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

în funcţie de momentul • când intervine retractarea ofertei, între următoarele/'

situaţii:
(a) Primirea revocării ofertei precede, în timp, momentul primirii ofertei sau .
revocarea soseşte la destinatar în acelaşi timp cu oferta; revocarea este posibilă,
fără nici o consecinţă pentru ofertantul retractant, întrucât nu numai că voinţa celor
două părţi încă nu s-a întâlnit şi contractul nu a fost valabil încheiat, dar oferta ntci
nu a făcut obiectul atenţiei destinatarului, astfel încât acesta nu poate încerca
nici un prejudiciu prin revocarea respectivei oferte.
(b) Revocarea ofertei ajunge la destinatarul ofertei, după ce acesta întreprinsese
deja executarea obligaţiilor ce i-ar fi revenit în cadrul contractului; într-o asemenea
situaţie, deşi revocarea împiedică formarea contractului, cei ce revocă oferta răs-
punde de daune interese (art. 37 C com). Temeiul unei asemenea răspunderi,
neputând fi contractual, este unu! delictual, fundamentat pe caracterul intempestiv
al revocării şi pe daunele produse astfel destinatarului ofertei.
(c) Revocarea soseşte la destinatar după primirea de către ofertant a acceptării
ofertei expediată de către destinatar; în aceste condiţii, contractul fiind considerat
perfectat, revocarea ofertei nu mai poate produce efectele urmărite de ofertant,
acţiunea sa echivalând cu o denunţare unilaterală a contractului, cu consecinţele
respective.

1.1.3. Acceptarea ofertei„ Este manifestarea de voinţă a destinatarului ofertei de

a încheia un contract în condiţiile şi termenii expuşi în ofertă. Declaraţia de accep-
tare nu necesită condiţii speciale de formă. Ea se poate realiza în mod expres sau
tacit, în măsura în care voinţa acceptantului are caracter neîndoielnic.
în practică, atât oferta cât şi acceptarea îmbracă forma scrisă, forma necesară ad
probationem. Forma tacită este admisă cu caracter de excepţie atunci când desti-
natarul desfăşoară unele activităţi din care voinţa sa se desprinde în mod conclu-
dent sau atunci când, potrivit împrejurărilor, exprimarea acestei voinţe nu este
necesară. Astfel, potrivit prevederilor art. 36 C. com., atunci când ofertantul solicită
executarea imediată a contractului şi acceptarea nu este cerută sau nici chiar
necesară, contractul se consideră perfectat de îndată ce destinatarul ofertei a
început executarea lui. în aceste condiţii, începutul executării echivalează cu
acceptarea ofertei.
Acceptarea trebuie să întrunească următoarele condiţii:
(a) Acceptarea trebuie să constea într-un fapt pozitiv, astfel voinţa acceptantului
se poate exterioriza printr-o declaraţie precum şi prin orice fapt (act) care sunt
socotite ca echivalente, cum ar fi ipoteza executării contractului în condiţiile
art. 36 C. com.
(b) Acceptarea trebuie să corespundă ofertei; ea trebuie să concorde cu oferta,
deci să fie pură şi simplă, fără condiţionări, obiecţium, rezerve.sau propuneri de
modificare. Dacă acceptarea conţine limite, extinderi sau alte modificări aduse
ofertei, contractul nu se poate încheia întrucât voinţele astfel exprimate nu con-
cordă. O asemenea acceptare, conform prevederilor art. 39 C. com., are valoarea
unui refuz sau a unei contraoferte care declanşează noi negocieri.
Specificul obligaţiilor comerciale 373

(c) Acceptarea trebuie să se producă în termenul de valabilitate a ofertei, în

raport de conţinutul ofertei se deosebesc două situaţii:
- oferta care este însoţită de un termen de valabilitate precis determinat trebuie
acceptată până la împlinirea acelui termen sau în cadrul perioadei indicate;
- oferta care nu prevede un termen sau o perioadă de valabilitate ori opţiune va
trebui acceptată în termenul prevăzut de lege sau, în tăcerea legii, într-un termen
rezonabil, după natura prestaţiei caracteristice care constituie substanţa ofertei.
Acceptarea c a r e depăşeşte termenul este tardivă şi ea nu poate produce efecte
juridice, întrucât cele două voinţe care concură ia încheierea contractului nu s-au
întâlnit. Ofertantul are totuşi posibilitatea de a primi drept v a l a b i l ă şi o acceptare
tardivă, cu obligaţia de a informa imediat asupra acestei opţiuni pe emitentul
acceptării (art. 35 C. corn), pentru ca acesta să aibă reprezentarea corectă a
efectelor acceptării sale.
La fel ca şi oferta, acceptarea poate fi, în principiu, r e v o c a t ă . Eficacitatea
revocării acceptării este determinată de momentul c â n d ea intervine. Se consideră
că revocarea este posibilă, fără a produce consecinţe negative pentru acceptant,
dacă soseşte la ofertant înainte sau în acelaşi timp cu acceptarea {art. 37 C. corn,),
în schimb, d a c ă revocarea acceptării este primită de ofertant după ce a luat
cunoştinţă de acceptare, atunci, contractul fiind valabil încheiat, acceptantul
retractant răspunde de daune interese ca urmare a denunţării contractului.
în unele situaţii, acceptarea ofertei este înlocuită de c o m a n d ă , prin care desti-
natarul solicită executarea prestaţiei ofertantului, în condiţiile ofertei. Acest instru-
ment precontractual este menţionat, de exemplu, de dispoziţiile art. 5 din O . O .
nr. 130/2000 privind regimul juridic al contractelor la distanţă', ca fiind manifesta-
rea de voinţă a consumatorului de a încheia un contract la distanţă în condiţiile
ofertei comerciantului.
în practică, comercianţii care întreţin raporturi juridice de durată, caracterizate
prin prestaţii succesive, repetate şi constante sub raportul obiectului contractual,
obişnuiesc să restrângă circuitul manifestărilor precontractuale, prin emiterea unei
comenzi de către beneficiarul prestaţiei, urmată direct de executare de către
prestator. în aceste condiţii, contractul se consideră legal încheiat prin întâlnirea
celor două voinţe, exprimate prin c o m a n d ă urmată de executare. 2
De asemenea, jurisprudenţa comercială a decis că, deşi între părţi nu a fost
încheiat un contract propriu-zis, emiterea facturii de către o parte, urmată de exe-
cutarea acesteia prin preluarea mărfii de către cealaltă parte, configurează o natură
contractuală a raporturilor dintre părţi, dar numai cu privire la p r e ţ /

' Aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 51/2003, publicată în M. Of. nr. 5
din 31 ianuarie 2003, republicata în M. Of. nr. 177 din 7 martie 2008, cu modificările aduse
prin O . U . G . nr. 1 74/2008 (M. Of. nr. 795 din 27 noiembrie 2008).
' C. Ap. Bucureşti, Secţia comercială, decizia civilă nr. 405/1995 (menţinută prin
Decizia civilă nr. 311/1995 a Curţii Supreme de lustiţie), în Culegere de practica (udiciară
comercială 1993-1998, Ed. C.H. Beck, p. 30-31.
3 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 656 din 19 februarie 2004, în Revista de drept

comercial nr. 1/2006, p. 201.

374 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

1.2. încheierea contractelor comerciale. în procesul de formare a contractelor

comerciale, momentul final este acela al întâlnirii voinţelor deplin concordante afe
părţilor, moment concretizat prin încheierea acestor contracte, cu respectarea
condiţiilor cerute pentru validitatea oricărei convenţii.

1.2.1. Momentul încheierii contractului. în vederea stabilirii acestui moment

este necesar să distingem după cum părţile sunt prezente, respectiv se află faţă în
ţaţă în procesul de finalizare a perfectării contractului sau sunt depărtate, în sensul
că nu se află în prezenţă, în acelaşi timp, faţa în faţă.
în împreiurarea în care părţile se găsesc la aceeaşi dată, în acelaşi ioc, contrac-
tul se consideră încheiat în momentul semnării lui de către ambeie părţi. în cazul
în care contractul se încheie între persoane depărtate, care se află în locuri diferite,
se deosebesc mai multe teorii sau sisteme de calificare privitoare la determinarea
acestui moment, teorii care au fost enunţate, de-a lungul timpului, în doctrina
comercială, inspirată şi de soluţiile oferite acestei probleme pe plan internaţional:
(a) Potrivit sistemului emisiunii sau declaraţiei de voinţă, contractul se consi-
deră încheiat în momentul în care destinatarul propunerii, primind oferta şi luând
cunoştinţă de conţinutul ei, şi-a manifestat voinţa de a accepta oferta. Acest
moment, plasat în sfera subiectivă a unei manifestări volitive greu de probat, a
condus, până la urmă, la repudierea acestei teorii.
(b) în sistemul expedierii (transmisiei) declaraţiei de voinţă contractul se
socoteşte încheiat în momentul în care destinatarul ofertei a expediat ofertantului
acceptarea sa. Prin această expediere a acceptării sale, destinatarul ofertei exterio-
rizează manifestarea sa de voinţă de o manieră uşor de probat; teoria fost însă
criticată pentru că este evident că, dacă acest moment marchează exprimarea şi
obiectivarea ambelor voinţe, el nu reprezintă decât o întâlnire în abstract a aces-
tora, ofertantul nefiind în măsură să ia cunoştinţă, în acel moment, de acceptarea
ofertei sale.
(c) în sistemul recepţiei, contractul este considerat încheiat în momentul în care
acceptarea ajunge la ofertant (când ofertantul primeşte acceptarea ofertei). Este, de
asemenea, un moment plasat în sfera unor manifestări obiective, uşor de identificai
şi probat, momentul în care cercul manifestărilor precontractuale se închide. Siste-
mul recepţiei este consacrat iegislativ în mai multe sisteme naţionale de drept
(dintre care, cel mai reprezentativ este dreptul german) şi în convenţii internaţio-
nale de largă aplicare.
(d) în sistemul informaţiei, contractul este încheiat în momentul în care ofertan-
tul, primind acceptarea ofertei saie, ia cunoştinţă despre acceptarea destinatarului.
Este momentul ultim al formării contractului, în care nu mai exista nici un dubiu,
nu numai cu privire la făptui că cele două voinţe contractuale s-au întâlnit, dar nici
cu privire la faptul că ambele părţi cunosc manifestarea de voinţă a celeilalte părţi.

1.2.2. Soluţia dreptului naţional. în dreptul privat român, potrivit prevederilor

art. 35 C. corn., contractul sinaiagmatic comercial se consideră încheiat atunci
când ofertantul a luat efectiv cunoştinţă de acceptarea ofertei saie, primită în terme-
nul fixat de acesta sau într-un termen rezonabil, necesar comunicării ofertei şi
Specificul obligaţiilor comerciale 375

acceptării acesteia, după natura contractului, fiind astfel consacrat sistemul infor-
maţiei. în dreptul civil, o soluţie asemănătoare exprimă şi art. 814 C. civ. pentru
determinarea momentului încheierii valabile a contractelor unilaterale (în speţă
făcându-se referire la donaţie).
Prtn acest text, legiuitorul comercial consacră sistemul informaţiei, socotind că
un contract este valabil încheiat numai atunci când ofertantul a aflat că oferta sa a
fost acceptată. în practica judiciară, din cauza inconvenientelor pe care le prezintă
sub aspectul regimului probator, sistemul informaţiei a fost amendat, în sensul că,
atunci când se dovedeşte ca acceptarea a ajuns la destinatar, se naşte o prezumţie
reiaţi vă că ofertantul a luat cunoştinţă de răspunsul acceptantului. Desigur că
ofertantul poate răsturna această prezumţie, dovedind că, deşi a primit acceptarea,
nu a fost în măsură să ia cunoştinţa despre conţinutul acesteia.
în acest fel, prin aplicarea prezumţiei judiciare care echivalează momentul
primirii acceptării cu momentul luării ia cunoştinţă despre conţinutul acceptării,
sistemul informaţiei se confundă practic cu sistemul recepţiei, aşa încât, din punct
de vedere formal, momentul încheierii contractului îl constituie momentul infor-
maţiei, iar practic - momentul recepţiei.
Evoluţia modernă a dreptului comercial tinde să consacre - şi pe plan inter-
naţional - sistemul recepţiei. Astfel, potrivit prevederilor art. 1 8 şi 24 din Convenţia
Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri adoptată
la Viena în 1980', contractul este încheiat în momentul în care acceptarea ofertei
parvine ofertantului, destinatarul acceptării. Prin ratificarea acestei convenţii,
dreptul comercial consacră în prezent şi sistemul recepţiei, cu aplicabilitate limitată
la contractele comerciale internaţionale de vânzare de mărfuri.
Dezvoltarea comerţului electronic, ca o componentă a societăţii informaţionale,
a ridicat şi problema momentului încheierii contractelor formate prin schimbul
electronic de informaţii (EDI - Electronic Data Interchange). Pe plan internaţional,
concluzia care s-a impus este că un contract electronic este încheiat atunci când
destinatarul acceptant al ofertei a primit de la ofertant, prin mijloace electronice,
confirmarea de primire a acceptării destinatarului.2 lată, deci, că, în materia comer-
ţului eiectronic, pentru raţiuni ce ţin de protecţia securităţii acestei activităţi, legea
consacră tot sistemul recepţiei, dar îi aplică nu în raport de primirea de către ofer-
tant a acceptării ofertei, ci cu referinţă la momentui primirii de către destinatar a
confirmării ofertantului de primire a acceptării.

7.2.3. importanţa determinării momentului încheierii contractului. Determi-

narea momentului încheierii contractului prezintă o importanţă practică, întrucât în
funcţie de stabilirea acestui moment, se apreciază mai multe consecinţe juridice:

' România a aderat la Convenţia de la Viena din 1980 prin Legea nr. 24/1991, publicată
în M. Of. nr. 54 din 19 martie 1991, aplicarea prevederilor Convenţiei făcându-se începând
cu 1 iunie 1992.
2 în acest sens, Directiva Parlamentului European şi Consiliului Europei privind anumite

aspecte legale ale comerţului eiectronic pe piaţa internă [Propunere revizuită, 89/0325
(COD), publicată în Directorate Generai Information Society, Developing a coherent policy
and regulatory framework, tor advancing electronic commerce în Europe, January 2000. (
376 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

- efectele revocării ofertei sau a acceptării. In principiu, atât oferta cât şi accep-
tarea sunt revocabile. D u p ă încheierea contractului, revocarea acestor manifestări
de voinţă reprezintă însă o denunţare unilaterală a contractului, cu consecinţa
atragerii răspunderii părţii aflate în culpă, pentru prejudiciul cauzat celeilalte părţi.
- existenţa sau inexistenţa capacităţii juridice a părţilor. Potrivit art. 948 C. civ.,
capacitatea de a contracta este una dintre condiţiile esenţiale pentru validitatea
unei convenţii. De aceea, este important să se determine dacă la momentul
încheierii contractului părţile erau capabile, d e c i împliniseră vârsta legală pentru a
contracta valabil sau nu erau puse sub interdicţie judecătorească.
- împlinirea termenului de prescripţie; momentul încheierii contractului poate
determina începerea curgerii termenului de prescripţie al unor obligaţii contrac-
tuale - c u m ar plata preţului mărfii vândute, atunci c â n d proprietatea s-a strămutat
de la vânzător la cumpărător prin simpla convenţie valabil încheiată de părţi (
art. 1295 C. civ.).
- locul încheierii contractului; de regulă, în lipsa unei convenţii exprese a
părţilor, momentul încheierii contractului marchează şi locul în care s-a produs
consimţământul, unde s-au întâlnit voinţele părţilor.
- producerea efectelor contractului, dacă părţile sau iegea nu au fixat un alt
termen; unele obligaţii asumate de părţi pot fi afectate de termen, a cărui curgere,
în lipsa unei convenţii contrare, începe de la momentul încheierii contractelor,
- legea aplicabilă în timp. Potrivit principiilor determinării aplicării legii în timp
şi spaţiu (neretroactivitatea, ultraactivitatea şi teritorialitatea legii), încheierea,
interpretarea, executarea şi încetarea unui raport juridic sunt guvernat de legea
aflata în vigoare la momentul încheierii contractului.

7.2.4. Locul încheierii contractului. între cele 2 elemente care plasează

contractul în timp şi spaţiu - locul şi momentul încheierii contractului, există o
strânsă legătură. De regulă, părţile determină în cuprinsul contractului locul unde
acesta a fost încheiat. în absenţa unei asemenea precizări, atunci când contractul
este încheiat în prezenţa părţilor, locul încheierii este uşor de determinat. Dar, dacă
părţile nu sunt prezente în acelaşi loc, atunci c â n d contractul se î n c h e i e între părţi
depărtate sau la distanţă, momentul formării contractului este reperul care indică
iocul încheierii acestuia.
Făcând, pentru determinarea momentului încheierii contractului, aplicarea
sistemului recepţiei, potrivit căruia contractul este valabil încheiat c â n d acceptarea
a fost primită de ofertant, rezultă că locul încheierii contractului, între persoane
depărtate, este considerat a fi domiciliul ofertantului, adică locul unde s-au întâlnit
voinţele celor 2 părţi. Această soluţie este consacrată şi de art. 79 alin. (2) din
Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat
care arată că, dacă, în scopul încheierii contractului, părţile aflate în state diferite
au negociat prin schimb de scrisori, telegrame sau telefon, contractul se consideră
încheiat în ţara domiciliului sau sediului părţii de la c a r e a pornit oferta fermă de
contractare ce a fost acceptată.
Locului încheierii contractului are, la rândul său, mai multe semnificaţii:
Specificul obligaţiilor comerciale 377

- determină competenţa teritorială a instanţelor; potrivit prevederilor art. "10

pct. 4 C. proc. civ., cererile privitoare la obligaţii comerciale pot fi încredinţate
spre competentă soluţionare şi instanţei locului unde obligaţia a luat naştere.'
- ajută la determinarea uzurilor locale aplicabile şi prin aceasta facilitează
interpretarea contractului; potrivit prevederilor art. 40 C. com., preţul curent al
produselor ce fac obiectul unui contract se va stabili după listele bursei sau mer-
curialul locului unde contractul a fost încheiat.
- determină iegea aplicabilă, în cazul conflictelor de legi în spaţiu. Potrivit
principiului teritorialităţii legii, aceasta îşi produce efectele pe teritoriul naţional al
statului care a edictat-o şi asupra căruia acesta îşi exercită suveranitatea; în
raporturile comerciale internaţionale, care sunt susceptibile de a fi guvernate de
mai multe legi naţionale, determinarea legii aplicabile se poate efectua, dintre mai
multe criterii aplicabile, şi pe baza criteriului locului încheierii contractului. Astfel,
art. 79 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept inter-
naţional privat arată că, atunci când contractul care nu poate fi localizat în funcţie
de prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi este supus, cât priveşte condiţiile de
fond, legii locului unde a fost încheiat.

1.3. încheierea contractelor ia distanţă între comercianţi şi consumatori. O

dezvoltare recentă a problematicii contractelor încheiate între persoane depărtate a
fost adusă prin prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 130/2000 privind protecţia
consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă.
Contractele la distanţă sunt definite, în art. 2 alin. (1) lit. a) din O . G . nr. 130/2000,
ca fiind acele contracte de furnizare de produse sau servicii încheiate între comer-
cianţi şi consumatori, în cadrul unui sistem de vânzare organizat de către comer-
ciant, care utilizează exclusiv, înainte şi ia încheierea acestui contract, una sau mai
multe tehnici de comunicaţie ia distanţă. Contractele la distanţă sunt deci acte
unilaterale sau mixte de comerţ, întrucât eie au caracter comerciai numai pentru
una dintre părţi (comerciant) în timp ce pentru cealaltă parte - consumatorul - au
un caracter civil sau de altă natură, ele fiind încheiate în afara activităţii lor profe-
sionale.
încheierea contractelor la distanţă presupune implicarea unor tehnici de
comunicare la distanţă, constând în mijloace de comunicare ce nu necesită pre-
zenţa fizică simultană a celor două părţi. Potrivit art. 5 din Ordonanţă, dacă părţile
nu au convenit altfel, momentul încheierii contractului la distanţă îl constituie
momentul primirii confirmării comenzii sale de către consumator. Rezultă că
încheierea contractelor la distanţă presupune un schimb de manifestări de voinţă
precontractuaie:
- oferta comerciantului, care trebuie să precizeze identitatea comerciantului,
caracteristicile esenţiale ale produsului sau serviciului, preţul şi modalităţile de
plată, dreptul de denunţare unilaterală a contractului, perioada de valabilitate a
ofertei şi durata contractului;

' C. Ap. Bucureşti, Secţia comercială, decizia nr. 1405/1996 (menţinută prin Decizia
civilă nr. 1024/1997 a Curţii Supreme de lustiţie - Secţia comercială), în Culegere de
practică judiciară comercială 1 993-1998, Ed, C H . Beck, p. 22-23.
378 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

- comanda consumatorului, care trebuie să se conformeze condiţiilor cuprinse

în oferta comerciantului, pentru că, în caz contrar, comanda sa ar avea valoarea
unei contra-oferte şi nu ar putea conduce la încheierea validă a contractului ia
distanţă;
- confirmarea comenzii, act emis de comerciant şi expediat consumatorului,
prin care se încheie ciclul de formare a contractului la distanţă.

1.4. Combaterea clauzelor abuzive. încheierea oricărui contract comercial pre-

supune un acord de voinţă al părţilor, obţinut în urma unui proces de negociere.
Atunci când ambele părţi sunt comercianţi, profesionişti ai comerţului, iegea
prezurnă că ei vor manifesta diligenţa cerută şi că posedă abilitatea profesională
necesară pentru ca interesele lor să fie protejate şi contractul să reflecte voinţa lor.
Atunci când una dintre părţi este un consumator, lipsit de cunoştinţe de specialitate
sau care încheie contractul în afara unei activităţi profesionale, legiuitorul a urmărit
să promoveze un anumit echilibru contractual în confruntarea acestuia cu comer-
cianţii, edictând o legislaţie orientată spre protecţia consumatorului, cu tendinţa de
a constitui un adevărat drept ai consumatorului.
Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între
comercianţi şi consumatori' impune comercianţilor să redacteze contractele
încheiate cu consumatorii astfel încât acestea să conţină clauze contractuale clare,
fără echivoc, pentru înţeiegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate
şi le interzice comercianţilor să introducă sau să stipuleze în aceste contracte
clauze abuzive (art. 1). Domeniul de aplicare al legii este restrâns, deci, numai la
sfera raporturilor dintre comercianţi şi consumatori, acte de comerţ unilaterale sau
mixte, care potrivit prevederilor art. 56 C. com., au caracter comercial numai
pentru una dintre părţi.
Art. 4 alin. (1) din lege defineşte clauză abuzivă ca fiind acea clauză contrac-
tuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul şi care, prin ea însăşi sau
împreună cu alte prevederi contractuale, creează, în detrimentul consumatorului şi
contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi
obligaţiile părţilor.2 Din examinarea dispoziţiilor legale care conturează regimul
juridic al clauzelor abuzive reiese, deci, că pentru a avea acest caracter, o clauză
contractuală trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:
(a) să nu fi fost negociată direct cu consumatorul, adică să fi fost stabilită şi
introdusă în contract fără să dea posibilitate consumatorului să influenţeze natura
ei; sunt incluse aici clauzele standard sau cele cuprinse în condiţiile generale
practicate de comercianţi, care nu permit consumatorului decât opţiunea de a ie

' Legea nr. 193/2000 a tost publicată în M. Of. nr. 560 din 10 noiembrie 2000 şi, după
mai multe modificări, a fost republicată în M. Of. nr. 305 din 18 aprilie 2008, în temeiul
Legii nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu
consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consu-
matorilor, publicată în M. Of., Partea 1, nr. 899 din 28 decembrie 2007.
2 Aceeaşi definiţie este dată clauzelor abuzive şi prin art. 2 pct. 16 din O.G. nr. 21/1992

privind protecţia consumatorilor, republicată.

Specificul obligaţiilor comerciale 379

accepta sau a le respinge, fără posibilitatea negocierii naturii, conţinutului şi efec-

telor lor;
(b) să creeze, direct ori indirect, împreună cu alte prevederi contractuale, un
dezechilibru contractual semnificativ între drepturile părţilor; prezenţa unei clauze
abuzive c o n d u c e deci la încheierea unui contract dezechilibrat, în care prestaţia
unei părţi este disproporţionată în raport cu prestaţia celeilalte părţi;
(c) dezechilibrul contractual trebuie să fie generat prin ignorarea cerinţelor
bunei credinţe, cu ocazia încheierii contractelor; potrivit prevederilor art. 970
C. civ., convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă ( bona fides exigit ut quod
convenit fiat - buna credinţă cere să se îndeplinească c e e a ce s-a convenit).
Ignorarea de către comerciant a cerinţelor bunei-credinţe, la încheierea contrac-
tului, presupune intenţia acestuia de a provoca un dezechilibru contractual în
detrimentul consumatoruiui, care să beneficieze comerciantului;
(d) dezechilibrul contractual să fie în detrimentul consumatorului, astfei încât
prestaţia acestuia să fie în mod evident disproporţionată faţă de c e a pe care o
primeşte, de unde şi posibilitatea prejudicierii intereselor sale legitime.
Cu titlu exempiificativ, legea enumeră o serie de c l a u z e c o n s i d e r a t e abuzive,
cum ar fi cele care (a) permit modificarea unilaterală a contractului de către
comerciant, (b) obligă pe consumator să îşi îndeplinească obligaţiile chiar şi în
situaţia în care comerciantul nu si-a îndeplinit obligaţiile, (c) obligă pe consumator
să se supună unor condiţii contractuale despre care nu a putut să ia cunoştinţă la
data semnării contractului sau (d) restrâng dreptul consumatoruiui de a pretinde
despăgubiri în cazul în care comerciantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile.

Secţiunea 2. Executarea contractelor comerciale

Specificul obligaţiilor comerciale, care sunt subordonate necesitaţii de a asigura

o circulaţie rapidă a fluxurilor băneşti, în vederea maximizării profitului comer-
ciantului, a impus legiuitorului reglementarea, în materie c o m e r c i a l ă , a unor norme
derogatorii de la dreptul comun. Aceste norme derogatorii se identifică, cu preg-
nanţă, în materia efectelor contractului comercial şi privesc, îndeosebi, determi-
narea preţului, regimul juridic al dobânzilor, locul executării contractului şi solida-
ritatea codebitorîlor (1-4).

2.1. D e t e r m i n a r e a preţului curent. Fiind un element esenţial, decisiv în opera-

ţiunile c o m e r c i a l e , a căror eficienţă poate fi grav deteriorată de fluctuaţia, în timp,
a cererii şi cotaţiei mărfurilor pe o anumită piaţă, determinarea preţului în contrac-
tele c o m e r c i a i e constituie obiectul unei atente reglementări.
Pornind de la premisa că, în anumite situaţii, luând în considerare natura
contractului sau sensibilitatea pieţii, părţile nu sunt în măsură să determine, prin
contractul lor, preţul real al mărfurilor, art. 40 C. corn. arată că acesta se determină
„după listele bursei sau după mercurialul iocuiui unde contractul a fost încheiat
sau, în lipsă, după cele ale locului celui mai apropiat sau după orice fel de probă."
380 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

Rezultă astfel că, în materie comercială, atunci când părţile nu au determinat

preţui şi nici nu au prevăzut criterii de determinare a acestuia, se instituie o
prezumţie legală că ele au înţeles să încheie contractul lor în considerarea preţului
adevărat sau preţului curent al mărturilor, serviciilor sau lucrărilor ce constituie
obiectul material al contractului, determinat potrivit uzanţelor comerciale aplicate
la locul încheierii contractului .
Acest preţ curent se poate determina potrivit criteriilor enumerate de art. 40
C. corn., preponderenţă având cotaţia bursieră de la locul încheierii contractului
sau, c â n d nu există o bursă în acel loc ori marfa respectivă nu este cotată, după
cotaţia bursieră a locului cel mai apropiat. în lipsa unor asemenea indicii, legiui-
torul oferă posibilitatea determinării adevăratului preţ după orice fel de probă,
admisibilă în condiţiile art. 46 C. com. Modalităţile de determinare a preţului
curent sunt deci numeroase, ele putând cuprinde, de exemplu, preţul practicat pe o
anumită piaţă de reterinţă, preţui stabilit pe baza unui raport de expertiză, preţul
utilizat de părţi într-un alt contract asemănător etc.
De asemenea, atunci când părţile au stabilit preţui contractual într-o monedă
c a r e nu are curs lega! sau comercial în ţara şi c â n d cursul ei nu a fost stabilit de
părţi în contract, plata va putea fi făcută, potrivit prevederilor art. 41 C. com., „în
moneda ţării la cursul ce va avea schimbul la vedere, în ziua scadenţei şi la locul
plăţii". Această prevedere, care consacră posibilitatea stipulării şi plăţii preţului în
m o n e d ă străină, trebuie amendată corespunzător regimului valutar instituit prin
Regulamentul nr. 4/2005, emis de Banca Naţională a R o m â n i e i ' ; astfel, potrivit
prevederilor art. 3 din Regulament, „ p l ă ţ i l e , încasările, transferurile şi orice alte
asemenea operaţiuni între rezidenţi, care fac obiectul comerţului cu bunuri şi
servicii, se realizează numai în moneda naţională (leu)"; cu anumite excepţii strict
reglementate.
Faţă de aceste prevederi legale trebuie să distingem între două situaţii contrac-
tuale. Astfel, atunci când părţile au convenit să exprime preţul într-o monedă
străină, din dorinţa de a stabiliza valoarea contractuală şi a îndepărta riscurile infla-
ţioniste sau fluctuaţiile monedei naţionale, dar au prevăzut că plata se va tace în
lei, la un anumit curs de schimb, determinat sau determinabil, prevederile art. 40
C. c o m . nu îşi găsesc aplicare. în schimb, atunci când părţile au prevăzut ca
moneda de referinţă (în care au exprimat preţul) este şi monedă liberatorie (în care
urmează a se t a c e plata) îşi găsesc aplicare nu numai prevederile Codului comer-
cial, ci şi c e l e ale Regulamentului Băncii Naţionale a României menţionat mai sus,
soluţia fiind diferită după cum părţile contractuale au sau nu statut de rezidenţi
(domiciliul sau sediui în România) sau nerezidenţi (domiciliul sau sediul în
străinătate).
Aceasta î n s e a m n ă că ori de câte ori preţul este stabilit în monedă străină, între
comercianţii c a r e au statut de rezidenţi, plata se va face în lei, ia cursul de schimb
al pieţei valutare, determinat şi comunicat de B a n c a Naţională a României. In
schimb, în raporturile comerciale stabilite între rezidenţi si nerezident! sau numai

' Regulamentul nr. 4/2005 a fost publicat în M, Of. nr. 297 din 8 aprilie 2005 si repu-
blicat în M. Of. nr. 616 din 6 septembrie 2007.
Specificul obligaţiilor comerciale 381

între nerezidenţi, preţul stabilit în monedă străină se va putea achita în moneda

indicată în contract, chiar dacă plata se face pe teritoriul valutar al României.

2.2. Regimul juridic al dobânzilor. Ca şi în dreptul comun, neîndeplinirea la

termen a obligaţiilor contractuale comerciale atrage răspunderea părţii în culpă,
răspundere care îmbracă forma daunelor interese moratorii; o formă a daunelor
interese moratorii o reprezintă şi dobânzile, care potrivit art. 1088, curg din ziua
cererii de chemare în judecată, cu excepţiile prevăzute de lege.
Spre deosebire însă de regimul juridic al răspunderii civile contractuale, în care
debitorul unei obligaţii de a da sau face nu răspunde pentru daune decât după ce a
fost pus în întârziere, în anumite condiţii (art. 1079, 1081 şi 1088 C. civ.), în
materie comercială aceste daune, îmbrăcând forma dobânzilor, curg de drept, de ia
data neîndeplinirii obligaţiei comerciale, dacă aceasta este lichidă, exigibilă şi
piătibilă în bani.
Astfel, pornind de Sa principiul că în materie comercială banii sunt fructiferi,
prevederile art. 43 C. com. stabilesc că „ datoriile comerciale lichide şi plătibile în
bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile". Rezultă din această
formulare esenţializată o serie de consecinţe care conturează regimul juridic al
dobânzilor în materie comercială.
(a) în primul rând dobânzile la care face trimitere art. 43 C. com, sunt, în
esenţă, nişte daune interese moratorii, menite să acopere pierderea suferită de
creditor şi beneficiul de care acesta a fost lipsit prin întârzierea executării obligaţiei;
sub acest aspect, ele diferă de dobânzile civile sau bancare, ce reprezintă preţul
folosinţei temporare a unei sume de bani în cadrul unui contract de împrumut sau
preţul capitalului cedat temporar cu obligaţia de rambursare.'
(b) în materie comercială, debitorul unei obligaţii lichide şi plătibile în bani este
de drept pus în întârziere de îndată ce datoria sa ajunge la scadenţă; potrivit preve-
derilor art. 379 alin. (4) C. proc. civ. este lichidă creanţa a cărei câtime este deter-
minată prin însuşi actul de creanţă sau când este determinabilă cu ajutorul actului
de creanţă sau şi a altor acte neautentice, fie emanând de la debitor., fie recunos-
cute de dânsul, fie opozabile lui în baza unei dispoziţii legale sau a stipulaţiilor
conţinute în actul de creanţă.
(c) în consecinţă, dobânzile pentru datoriile comerciale curg de drept, deci
chiar dacă ele nu au fost prevăzute în contract, cu condiţia ca aceste datorii să fie
lichide, plătibile în bani şi exigibile.
(d) creditorul nu este ţinut să facă dovada unui prejudiciu, legea prezumând că
lipsirea creditorului de suma de bani datorată l-a prejudiciat pe acesta.
(e) dobânzile, având caracterul unor daune moratorii pot fi cumulate cu daune-
le compensatorii pe care creditorul le-ar putea proba, în situaţiile prevăzute de lege
în materie comercială; de exemplu, în cazul răspunderii mandatarului reglementată
de art. 383 C. com. (când acesta a schimbat destinaţia sumelor primite în contul si
pe seama mandantuiui).

' Pentru detalii, a se vedea I. Băcanu, Regimul juridic al dobânzilor. Ed. Lumina Lex.
1996, p. 32 şi urm; I. Turcu, Operaţiuni şi contracte bancare, Ed. Lumina Lex, 1997, p. 115.
382 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

(f) dobânzile prevăzute de art. 43 C. com. nu pot fi însă c u m u l a t e cu penali-

tăţile, întrucât şi unele şi altele reprezintă daune moratorii.'
(g) dobânzile pentru datoriile comerciale se vor calcula n u m a i asupra cuantu-
mului sumei datorate de debitor. Cu toate acestea, dobânzile se pot capitaliza şi
pot produce dobânzi în temeiul unei convenţii speciale încheiate între contractanţi,
după împlinirea scadenţei lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puţin un
an.
D o b â n z i l e aplicabile sunt fie cele stabilite de părţi, fie c e l e determinate prin
Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţiile
băneşti 2 ; astfel, atunci c â n d potrivit dispoziţiilor legale sau prevederilor contrac-
tuale, obligaţia este purtătoare de dobânzi, fără să se arate rata dobânzii, se va plăti
dobânda legală. Potrivit art. 2 din Ordonanţă, dobânda legală se stabileşte, în
materie comercială, la nivelul dobânzii de referinţă a B ă n c i i N a ţ i o n a l e a României.
Nivel ul dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României, în funcţie de care se
stabileşte dobânda legală, este cel din prima zî lucrătoare a anului, pentru dobânda
legală cuvenită pe semestrul I al anului în curs, şi cel din prima zi lucrătoare a lunii
iulie, pentru dobânda legală cuvenită pe semestrul II al anuiui în curs. Nivelul
dobânzii de referinţă a B ă n c i i Naţionale a României este publicat lunar în
Monitorul O f i c i a l al României, prin grija B ă n c i i N a ţ i o n a l e a României 3 .
Prin derogare de la prevederile art. 43 C. com., art. 41 din Legea nr. 85/2006
privind procedura insoivenţei stabileşte că, de la data deschiderii procedurii „Nici
o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic
accesorii, nu va putea fi adăugată creanţelor născute anterior datei deschiderii
procedurii." Aceasta înseamnă că regula curgerii de drept a dobânzilor pentru
creanţele c o m e r c i a l e este suspendată în condiţiile instalării insolvenţei debitorului,
pentru raţiuni care ţin de buna administrare a procedurii căreia acesta îi este supus
după încetarea plăţilor; totuşi, iegea permite şi excepţii de la această suspendare a
curgerii dobânzilor, atunci c â n d în cauză sunt creanţe garantate sau atunci când
este confirmat un plan de reorganizare.
Atunci c â n d debitorul este supus procedurii simplificate a insolvenţei sau atunci
c â n d nici un plan de reorganizare nu a fost confirmat, pentru nici o creanţă născută
ulterior deschiderii procedurii nu vor curge dobânzi; în aceste situaţii nu intervine
o suspendare a aplicării prevederilor art. 43 C. c o m . ci o completă înlăturare a
aplicării lor, ca urmare a caracterului imperativ şi derogatoriu al normei cuprinse în
art. 41 alin. (4) din Legea nr. 86/2005 (LPI).

' In acelaşi sens, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 355-356; pentru o opinie contrară, a se
vedea I. Băcanu, op. cit., p. 49-50.
' O.C. nr. 9/2000 a tost publicată în M. Of. nr. 26 din 25 ianuarie 2000 şi a tost aprobată
cu modificări prin Legea nr. 356/2002, publicată în M. Of. nr. 425 din 18 iunie 2002.
J Pentru luna aprilie 2009, nivelul ratei dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a

României a fost de 10,07% pe an (Circulara BNR nr. 10/2009 privind nivelul ratei dobânzii
de reterinţă a Băncii Naţionale a României valabil în luna aprilie 2009 - M. Of. nr. 210 din
1 aprilie 2009).
Specificul obligaţiilor comerciale 383

2.3. Locul executării contractului. Este evident că obligaţiile asumate trebuie

executate acoio unde părţile au convenit prin contract; atunci când, însă, părţile au
omis să determine locul executării contractului comercial, art. 1104 C. civ. stabi-
leşte, cu caracter de principiu, că „plata, în privinţa lucrurilor certe şi determinate,
se va face în locul în care se găsea obiectul obligaţiei în timpul contractării; în
orice alt caz, plata se va face la domiciliul debitorului." Tot astfel, art, 1319 C. civ.
stabileşte regula, că „predarea trebuie să se facă la locul unde se află lucrul vândut
în timpui vânzării" Prin extrapolare, obligaţiile civile se execută la locul unde se
află bunurile ce fac obiectul contractului iar, în celelalte situaţii, care nu implică
predarea unor lucruri certe şi determinate, la domiciliul debitorului. Această regulă
consacra principiu! potrivit căruia. în materie civilă, plata este cherabilă şi nu
portabilă.
Pentru a da satistacţie specificului obligaţiilor comerciale, art. 59 C. com.
stabileşte criterii suplimentare de calificare potrivit cărora se determină locul
executării contractului. Astfel, ca regulă generală, contractul se va executa în locul
arătat prin contract sau în locui care ar rezulta din natura operaţiunii sau din
intenţia părţilor contractante; în consecinţă, un contract de garanţie reală mobiliară
cu caracter comercial se va executa la locul unde se află bunul determinat supus
garanţiei, un contract de mandat comercial se va executa la iocul în care
mandatarul îşi exercită profesiunea de intermediar iar o cambie se va plăti la sediul
trasului. Aceste criterii de identificare a locului executării contractului, axate pe
ideea prestaţiei caracteristice şi pe interpretarea voinţei reale a părţilor, reprezintă,
deci. o dezvoltare a regulilor civile examinate mai sus.
Dar, în continuare, art. 59 C. com. reia una din regulile exprimate de art. 1104
C. civ., arătând că, în lipsa unor stipulaţii exprese, obligaţiile comerciale se execută
la sediul sau la domiciliul celui care s-a obligat (debitorul prestaţiei). Această solu-
ţie, care îl favorizează pe debitor şi care încalcă principiul promovării şi protejării
creditului, unul dintre fundamentele comerţului, este rezultatul preluării necritice a
regulilor Codului civil. în consecinţă, în loc să impună debitorului prestaţiei o dili-
genţă sporită, de natură a asigura executarea fără întârziere a obligaţiilor comer-
ciale, legiuitorul comercial menţine o poziţie defavorizată pentru creditorul obli-
gaţiei, care este obligat să urmărească pe debitorul său, la sediul sau la domiciliul
acestuia.
Potrivit unei alte reguli exprimate de acelaşi art. 59 C. com., dacă, potrivit
contractului, obligaţia de executare a contractului constă în predarea unui iucru
determinat, despre care părţile ştiau, la momentul încheierii contractului, că se află
în alt loc, atunci executarea obligaţiei se va tace în acel loc. Şi aici, se reia una din
regulile exprimate de art. 1104 C. civ.

2.4. Solidaritatea codebitorilor. Potrivit principiului care domină materia obli-

gaţiilor civile, raportul juridic cu pluralitate de subiecte este, de regulă, divizibil, în
sensul că dreptul de creanţă şi datoria se împart, de plin drept, în atâtea tracţiuni
câţi debitori sau creditori există în acel raport.' Altfel spus, obligaţiile civile sunt, de
regulă, divizibile, solidaritatea fiind o excepţie de ia această reguiă. în consecinţă,

1 L. Pop, op. cit., p. 385.

384 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

solida^tatea nu se prezumă, ci ea trebuie să fie reglementată expres în iege sau!

convenită de către părţi. Potrivit prevederilor art. 1041 C. civ., obligaţia solidară n i i ; ' ® ' l f
se prezumă, ea trebuie să fie stipulată expres; de la această regulă, legea c i v i | ^ f Î | l | f
prevede o serie de excepţii, c u m ar fi, de exemplu, situaţia celor care au c o n t r a c t a t u l u i
împreună un debit nedivizibil (art. 1062 C. civ.) sau situaţia mandanţilor care au - i v - H
numit un mandatar pentru o afacere c o m u n ă (art. 1551 C. civ.).
în materie comercială, pentru raţiuni care ţin de specificul obligaţiilor corner-
ciale, care acordă prioritate creditului şi intereselor creditorului, solidaritatea este
regula şi nu excepţia. Astfel, potrivit prevederilor art. 42 C. corn., „ î n obligaţiunile
comerciale codebitorii sunt ţinuţi soiidariceşte, în afară de stipulaţie contrară."
Aceasta înseamnă că creditorul va putea cere oricăruia dintre debitorii aceleiaşi :;V;
obligaţii c o m e r c i a l e să execute întreaga prestaţie la care aceştia s-au obligat iar
plata făcută de unul dintre debitori liberează şi pe ceilalţi debitori faţă de creditor.
în acest tel, creditorului i se oferă mai multe variante de realizare a creanţei saie,
crescând, desigur, şi şansele sale de executare.
Solidaritatea fiind de natura obligaţiilor comerciale, ea nu trebuie stipulată
expres în convenţii, întrucât art. 42 C. c o m . o prezumă. Prezumţia de solidaritate
reglementată de C o d u l comercial poate fi înlăturată numai prin convenţia părţilor, î
Proba inexistenţei solidarităţii, întemeiată pe convenţia părţilor, revine celui care V"
pretinde că nu s-a obligat solidar şi se face cu orice mijloc de probă, în condiţiile
art. 46 C. com. .
Legea extinde această solidaritate şi asupra fidejusoruiui, chiar necomerciant, 3
care a garantat o obligaţiune comercială. în dreptul c o m u n , fîdejusorui, fiind un
garant personal, se obligă în subsidiar şi, în virtutea caracterului accesoriu al ^
obligaţiei sale, poate invoca faţă de creditor beneficiul de discuţie şi de diviziune, i r
cu excepţia cazului c â n d s-a obligat solidar cu datornicul (art. 1662 C. civ.), Fide-
jusorui care garantează o obligaţie comercială, indiferent că este sau nu corner- •
ciant, este privat de aceste beneficii şi îşt asumă poziţia unui codebitor solidar cu
debitorul principal, creditorul fiind îndreptăţit, la alegerea sa, să se îndrepte
împotriva fidejusoruiui chiar şi înaintea debitorului. D a c ă , în schimb, fidejusorul
garantează o obligaţie, care pentru sine nu este act de comerţ, se face aplicarea
prevederilor alin. (3) al art. 42 C. c o m . (examinate mai jos), fiind înlăturată răspun-
derea solidară.
Potrivit art. 42 alin. (3) C. com., prezumţia de solidaritate a debitorilor nu se
aplică în cazul necomercianţilor, pentru operaţiunile care, în ceea ce îi priveşte, nu
sunt tapte de comerţ. Această excepţie de la prevederile art. 56 C. com,, potrivit
cărora d a c ă un act este comercial numai pentru una dintre părţi, toţi contractanţii
sunt supuşi legii comerciale, vizează categoria actelor de comerţ mixte sau
unilaterale, c a r e pot avea caracter comercial n u m a i pentru una dintre părţi. Astfel.,
nu vor răspunde solidar mai mulţi necomercianţi care î n c h e i e un contract care
pentru ei nu are caracter comercial, chiar dacă această natură este prezentă pentru
cealaltă parte. De exemplu, mai mulţi artişti plastici care îşi v â n d lucrările unei
întreprinderi c o m e r c i a l e specializate în vânzarea obiectelor de artă nu încheie, în
ceea ce îi priveşte, un act de comerţ întrucât, din prevederile pct. 10 ai art. 3
C. com., rezultă că nu există faptă de comerţ atunci c â n d vânzătorul este chiar
autorul sau artistul. în schimb, un asemenea contract poate constitui o faptă de
Specificul obligaţiilor comerciale 385

comerţ pentru respectiva întreprindere, care cumpără cu intenţia de a revinde pe

piaţă lucrările de artă. într-un asemenea caz, artiştii necomercianţi nu răspund
solidar pentru neexecutare, întrucât operaţiunea, în ceea ce îi priveşte, nu este
faptă de comerţ,

2.5. Interdicţia retractuiui litigios. Potrivit prevederilor art. 1391 şi următoarele

C. civ., creanţele, drepturile sau acţiunile pot face obiectul unei cesiuni. Astfel,
creditorul unui drept litigios (asupra căruia există un proces care priveşte fondui
dreptului, cum ar fi existenţa sau întinderea acestuia - art. 1402 C. civ.) poate să
strămute acest drept unui terţ, cu respectarea cerinţelor care guvernează cesiunea
lucrurilor necorporale. într-o asemenea situaţie, potrivit prevederilor art. 1402
C. civ., debitorul dreptului litigios cedat se va putea libera de cesionar plătindu-i
acestuia preţul real al cesiunii, spezele contractului şi dobânda aferentă. Această
instituţie cunoscută ca „retractul litigios" este inaplicabilă în materie comercială,
fiind expres interzisă de prevederile art. 45 C. com., atunci când dreptul litigios
derivă dintr-un act de comerţ.
Această interdicţie se fundamentează pe natura speculativă a actelor de comerţ,
care sunt îndeplinite cu scopul de a produce un profit; astfel, cumpărarea unui
drept litigios derivând dintr-un act de comerţ are la rândul ei un. caracter comercial,
orientată spre profit şi, în consecinţă, cumpărătorul nu poate fi privat de profitul
scontat prin aplicarea retractuiui litigios.

2.6. Interdicţia acordării unui termen de graţie. în materie civilă, rezoluţia

contractelor este o sancţiune care se aplică debitorului care, în mod culpabil, nu îşi
îndeplineşte obligaţiile asumate sau şi ie îndeplineşte în mod necorespunzător.
Rezoluţia este subînţeleasă întotdeauna în contractele sinalagrnatice, atunci când o
parte nu îşi îndeplineşte obligaţiile, dar ea nu se produce prin efectul legii, ci pe
i calea unei acţiuni aflate la îndemâna creditorului obligaţiei neexecutate. Instanţa
sesizată cu o asemenea acţiune va putea, după circumstanţele cauzei, să acorde un
termen de graţie părţii aflate în culpă, termen în care acea parte va putea să îşi
remedieze neexecutarea.
în obligaţiile comerciale, instanţa nu mai are această latitudine, art. 44 C. com.
Interzicând judecătorului să acorde acest termen de graţie. Raţiunea acestei inter-
dicţii are în vedere necesitatea respectării, deopotrivă, a doua exigenţe esenţiale ale
comerţului şi anume celeritatea sau rapiditatea operaţiunilor care constituie acte de
comerţ precum şi securitatea sau certitudinea circuitului juridic comercial. Astfel,
comercianţii urmăresc ca profitul lor să fie obţinut şi reinvestit în condiţii de
rapiditate; de asemenea, succesul operaţiunilor comerciale se fundamentează pe
predictibilitate şi evaluarea unor riscuri asumate. în consecinţă, daca soarta unui
raport iuridic litigios este incertă iar soluţia instanţei este amânată, comercianţii se
află în prezenţa unor factori perturbatori, pe care legea a înţeles să îi elimine, printre
altele, şi prin neaplicarea termenului de graţie reglementat de art. 1021 C. civ.

2.7. Interpretarea contractelor încheiate între comercianţi şi consumatori.

Potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din
contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, orice contract încheiat între
386 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

comercianţi şi consumatori va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc,

pentru înţelegerea cărora consumatorii nu necesită cunoştinţe de specialitate. De
asemenea, potrivit prevederilor art. 71 din Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 99/2000
privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, consumatorii pot refuza
încheierea contractelor care conţin clauze definite ca abuzive, conform preve-
derilor legale în vigoare.
Potrivit art. 1 alin. (2) al Legii nr. 193/2000, în caz de dubiu asupra modului de
interpretare a unor c i a u z e contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea
consumatorului. Astfel, aceste prevederi derogă de la regulile dreptului comun
potrivit cărora, c â n d este îndoială, convenţia se interpretează în favoarea ceiui care
se obligă (art. 983 C. civ.). De altfel, dispoziţiile Legii nr. 193/2000, în întregul lor,
sunt orientate pro-consumator, pentru a-l proteja pe acesta, în calitate de
nespeciaiist, în raporturile cu profesioniştii comerţului.

2.8. Reguli generale de comercializare a produselor şi serviciilor. Ordonanţa

G u v e r n u l u i nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă
impune comercianţilor să introducă pe piaţă numai produse sigure pentru viaţa,
sănătatea şi securitatea consumatorilor (art. 57). O r i c e comerciant, pe baza
informaţiilor obţinute de la producătorul sau importatorul produselor comer-
cializate şi a cunoştinţelor profesionale, trebuie să se asigure că produsele oferite
spre comercializare sunt sigure şi să informeze consumatorii asupra factorilor de
risc în utilizarea/consumul acestora.
La vânzarea produsului sau la prestarea serviciului comerciantul o n , după caz,
prestatorul trebuie să aducă cu bună-credinţă ia cunoştinţă consumatorului, la
solicitarea acestuia, pe lângă informaţiile furnizate prin etichetare, marcare şi
a m b a l a r e şi informaţii corecte şi utile privind caracteristicile produsului sau
serviciului, condiţiile de vânzare şi modul de utilizare. A m b a l a j e l e produselor
trebuie să asigure integritatea şi protecţia calităţii acestora, să fie uşor de manipulat,
să p r o m o v e z e vânzarea produselor, fiind totodată conforme prevederilor legale
referitoare la protecţia muncii, mediului şi a securităţii consumatorilor.

Secţiunea 3. Regimul probelor în dreptul comercial

Dreptul comercial, ca un drept specia! aplicabil comercianţilor şi faptelor de
comerţ, reprezintă un ansamblu de norme care derogă de la regulile dreptului
c o m u n , în scopui ocrotirii principalelor exigenţe ale comerţului; printre aceste
exigenţe se numără şi aceea a rapidităţii derulării operaţiunilor comerciale, care
presupune şi editarea unui set de reguli simplificate, de natură să încurajeze
comerţul, permiţând circulaţia rapidă a fluxurilor băneşti, seva oricărei operaţiuni
comerciale.
De aceea, legiuitorul, ca un corolar al principiului libertăţii contractuale, a
înţeles să consacre, în domeniul comercial, un sistem probatoriu simplificat, mult
mai elastic şi relaxat decât cel care guvernează probaţiunea în materia raporturilor
juridice civile, expresie a principiului libertăţii probelor în materie comercială.
Specificul obligaţiilor comerciale 387

Sediul acestui regim probator îl constituie art. 46 C. corn., potrivit căruia

obligaţiunile comerciale se probează:
- cu acte autentice sau cu acte sub semnătură privată;
- cu facturi acceptate;
- prin corespondenţă {inclusiv telegrame);
- cu registrele părţilor;
- cu martori;
- cu orice alte mijloace de probă admise de legea civilă.
După cum se observă, mijloacele de probaţiune enumerate de art. 46 C. com.
sunt unele aparţinătoare dreptului comun (proba cu înscrisuri şi cu martori) iar
altele specifice dreptului comercial (proba cu facturi acceptate, cu registrele comer-
ciale şi cu corespondenţa).

3.1. Proba cu înscrisuri, cu martori şi cu alte mijloace admise de legea civilă.

în materie comercială, dominată de principiul consensualismului, forma autentică
sau forma scrisă a acteior juridice este o condiţie care este reglementată în mod
excepţional. Astfel, forma autentică este cerută ca o condiţie ad validitatem pentru
încheierea actului constitutiv al societăţii comerciale, atunci când se constituie o
societate comercială ai cărei asociaţi au răspundere nelimitată, când se aduc ca
aporturi ia capital terenuri sau când se constituie o societate pe acţiuni prin
subscripţie publică lart. 5 alin. (6) LSCÎ. Forma scrisă este cerută ad validitatem
pentru cambie, care fiind un înscris care încorporează dreptul, este inseparabil de
acesta; dreptul există numai prin înscris. în fine, forma scrisă este cerută ad
probattonem în cazul contractului de asociaţie în participaţie (art. 256 C. com,) sau
în cazul contractului de consignaţie (art. 2 din Legea nr. 178/1934). Actele juridice
încheiate în formă autentică sau în formă scrisă pot fi folosite ca mijloace de probă,
în condiţiile dreptului comun.
Proba cu martori prezintă în materie comercială specificul că poate fi utilizată
ori de câte ori instanţa ar aprecia că această este admisibilă, şi aceasta chiar şi în
cazurile prevăzute de art. 1191 C. civ., deci chiar în contra sau peste ceea ce
cuprinde un act autentic sau un înscris sub semnătură privată. Este sarcina instanţei
să decidă dacă o asemenea probă trebuie să fie admisă, în raport de împrejurările
concrete ale fiecărei cauze. întrucât art. 46 C. com. nu face decât o enumerare a
probelor şi nu o ierarhizare a acestora, rezultă că o probă cu martori va putea
înlătura una cu acte scrise, rămânând instanţei să decidă asupra forţei probante a
fiecărui mijloc de probă.
Atunci însă când legea comercială cere forma scrisă ad validitatem sau ad
probattonem, art. 55 C. com. dispune că proba cu martori nu se va putea face
decât dacă este admisă şi de Codul civil. în concluzie, proba cu martori poate fi
admisă împotriva oricărui înscris, autentic sau sub semnătură privată, cu excepţia
cazului când actul a fost încheiat în formă autentică sau prin înscris sub semnătură
privată, ca a urmare a unei cerinţe imperative a legii. Cu alte cuvinte, instanţa ar
putea admite proba cu martori împotriva unui contract de cont curent (pentru a
căres validitate Codul comercial nu cere forma scrisă), dar nu ar putea tace această
proba împotriva unui contract de asociaţiune în participaţie, care potrivit preve-
derilor art. 256 C. com., trebuie să fie aprobat prin act scris.
388 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

în fine, prin expresia „alte mijloace de probă admise de legea civilă" legiuitorul
a desemnat, fără a se limita însă numai la acestea, mărturisirea, cercetarea locală • *'
(cercetarea ia faţa locului),.interogatoriul, raportul experţilor şi prezumţiile, care se ^KŞrHK
administrează în condiţiile dreptului c o m u n şi c a r e nu prezintă un a n u m e specific -irl^
în materia comercială.' r

3.2. M i j l o a c e de probă specifice dreptului comercial. Acestea sunt facturile

c o m e r c i a l e acceptate, registrele comercianţilor şi corespondenţa comercială.

3.2.7. Facturile comerciale acceptate. Facturile c o m e r c i a l e sunt înscrisuri care

constată, de regulă, predarea unui bun, executarea unor lucrări sau prestarea unor
servicii şi care conţin elementele esenţiale ale unei operaţiuni c o m e r c i a l e şi în
primul rând preţul bunurilor, lucrărilor sau serviciilor.
Fiind un document care e m a n ă de la vânzător, executant sau prestator, factura
f a c e dovadă în favoarea emiţătorului numai atunci c â n d este acceptată de către
destinatar. Semnificaţia „acceptării" facturii nu este însă suficient elucidată prin
textul legal; în opinia noastră, instanţele chemate să evalueze valoarea unui ase-
menea mijloc de probă trebuie să facă distincţie între o simplă semnătură de
recepţie a produselor livrate, aplicată de un delegat al destinatarului facturii, lipsit
de atribuţii de reprezentare, şi veritabila acceptare a facturii, care înseamnă însu-
şirea de către comerciantul destinatar sau reprezentantul sau, a documentului
comercial şi a menţiunilor pe care le cuprinde acesta 2 .
Acceptarea facturii se poate realiza atât expres, în scris sau verbal, cât şi tacit,
prin preluarea mărfii sau prin orice alte acte concludente. în acest sens, acceptarea
tacită a facturii, sub toate aspectele, trebuie să rezulte din manifestări neîndoielnice
de voinţă''; simpla tăcere nu înseamnă acceptare tacită decât, cel mult, pentru acele
manifestări de voinţă neîndoielnice, c u m ar fi plata preţului. 4 în acest sens, efectua-
rea plăţii are doar efectul acceptării valorii datorate şi nu a însuşirii scadenţei
înscrise unilateral în factură, aşa c u m eronat a reţinut, în opinia noastră, instanţa

' Art. 167-225 C. proc. civ.; a se vedea şi Codul comercial adnotat, p. 105.
în acest sens s-a decis că menţionarea unilaterala a unei clauze penale în factură,
2

neînsuşită de cealaltă parte, nu produce niciun efect, chiar dacă factura a fost semnată de un
delegat al beneficiarului, care nu era abilitat să negocieze şi să accepte o asemenea clauză,
ci numai să ridice mărfurile şi factura însoţitoare; a se vedea C.S.J., Secţia comercială,
decizia nr. 2858/2002 în C. Bădotu, C. Haraga, Obligaţiile comerciale. Practica judiciară,
Ed. Hamangiu, p. 1-2.
^ Nesemnarea tacturilor nu poate fi considerată o acceptare tacită a acestora (I.C.C.J.,
Secţia comercială, decizia nr. 1892/2004).
4 C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 1090/2001, nr. 2821/2001 şi nr. 3260/1998, în

C. Bădolu, C. Haraga, op. cit., p. 2-6 şi 13-14. în practica judiciară au fost considerate
acceptate la plată facturile având următoarele menţiuni ale beneficiarului: „bun de plată",
„vizat pentru control financiar preventiv propriu", „verificat legalitatea preţurilor şi a calcu-
lelor" sau „acceptat total la plată factura {...)" (C. Ap. Bucureşti, Secţia comercială, decizia
nr. 69 din 8 februarie 2007, irevocabilă prin decizia nr. 299 din 31 ianuarie 2008 a I.C.C.J., ir
Secţia comercială).
Specificul obligaţiilor comerciale 389

supremă'. In schimb, aceeaşi instanţă a reţinut corect (a) că menţiunea înscrisă pe

factură, privitoare la plata penalităţilor, nu poate fi asimilată unei c l a u z e contrac-
tuale, fiind un act unilateral şi nu rezultatul unui acord de voinţă, chiar d a c ă
factura a fost acceptată 2 şi (b) că factura acceptată de destinatar tace d o v a d a în
favoarea emitentului, dar numai asupra elementelor esenţiale a l e operaţiunii, şi
anume: preţ, cantitate de marfă, condiţii de predare, recepţie 2 .
în schimb, chiar d a c ă nu a fost acceptată, factura poate fi utilizată ca mijloc de
probă împotriva emitentului, pentru menţiunile cuprinse în ea, fiind un înscris
emanat de acesta.
A v â n d în v e d e r e forţa probantă a facturilor, ca elemente de evidenţiere şi
control a activităţii comerciantului, art. 30 C. com. impune comercianţilor obligaţia
de a păstra facturile mărfurilor cumpărate şi introduse în stabilimentele lor. Aceeaşi
obligaţie este menţionata şi de art. 155 alin. (8) lit. e) din C o d u l fiscal.

3.2.2, Registrele comercianţilor. Potrivit art. 50 C. c o m . , registrele comercian-

ţilor pot fi utilizate ca probe, pentru dovedirea raporturilor juridice privind fapte şi
chestiuni de comerţ, stabilite între comercianţi, în măsura în c a r e au fost ţinute în
regulă, deci cu respectarea condiţiilor legale. Registrele pe care comercianţii au
obligaţia să le ţină sunt ceie prevăzute de Legea nr. 31/1990 ( L S C ) - c u m ar fi
registrul acţionarilor, registrele adunării generale sau ale consiliului de admi-
nistraţie şi ale consiliului de supraveghere precum şi de Legea nr. 82/1991 (Legea
contabilităţii) - c u m ar fi registrul jurnal, registrul inventar şi cartea mare; ţinerea
altor registre este dispusă şi de unele acte normative cu caracter special.
D i n enunţul art. 50 C. c o m . rezultă că torţa probantă a registrelor este lăsată la
latitudinea judecătorului, care „poate" să le primească drept probe dacă:
•- sunt ţinute în bună regulă;
- d o v e d e s c fapte sau chestiuni de comerţ;
- sunt folosite ca probe între comercianţi.
în aprecierea torţei probante a conţinutului unui registru, judecătorul este în
drept să confrunte registrele c o m e r c i a l e ale părţilor şi să renunţe la această probă,
dacă acestea nu c o n c o r d ă sau să acorde mai mare încredere unuia sau altuia dintre
registre, coroborându-le şi cu alte probe.
Aceasta torţă probantă conferită unui înscris care este confecţionat chiar de cel
care îl i n v o c ă este îndreptăţită în materie comercială, unde registrele reprezintă un
mijloc de cunoaştere, evidenţiere şi control al activităţii comerciantului, care nu
este reconstituit în vederea unor litigii viitoare; în plus, obligativitatea legală a ţine-
rii de către comercianţi a unor registre permite judecătorului confruntarea acestora,
pentru a putea deceja adevărul, obiectivând astfel o probă cu natură subiectivă.
Registrele îşi pierd însă acest caracter probant, în favoarea comerciantului, d a c ă
acesta nu le-a ţinut potrivit prevederilor legale. Astfel, un registru de mtrare-ieşire a

1 C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 3279/2001. în C. Bădoiu, C. Haraga, op, cit.,

Ed. Hamangiu, p. 123-125.

1 I.C.C.j., Secţia comercială, decizia nr. 656 din 19 februarie 2004, în Revista de drept

comercial nr. 1/2006 p. 201.

I.C.C.j., Secţia comercială, decizia nr. 724 din 25 februarie 2004.
390 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

corespondenţei, care prezintă ştersături, adăugiri sau rubrici goale este evident că
nu este ţinut în regulă şt nu poate tace proba verităţii menţiunilor înscrise în el.
Codul comercial nu s-a preocupat de forţa probantă a registrelor în căzui
litigiilor dintre comercianţi şi necomercianţi, dar art. 1183 şt 1184 C. civ. arată că
acestea nu pot fi utilizate ca probă pentru vânzările făcute de un comerciant unui
comerciant, însă pot fi utilizate ca probe împotriva comercianţilor aflaţi în litigii cu
necomercianţi. Potrivit art. 52 C. c o m . registrele comercianţilor, chiar neţinute în
regulă, fac probă împotriva lor; acestea vor putea fi invocate ca probă, împotriva
comerciantului aflat în culpă, atât de comercianţi cât şi de necomercianţi, în
temeiul art. 1184 C. civ.
Potrivit art. 30 C. com. comercianţii sunt datori a păstra timp de 10 ani
registrele pe care legea îi obligă să ie ţină; în acest interval, comercianţii vor putea
fi obligaţi de instanţă să c o m u n i c e registrele, punându-le ia dispoziţia părţii
adverse, în integralitatea lor, numai în cazuri de societăţi şi în c a z de faliment, iar
în materie civilă în cazuri de succesiuni şi comunităţi de bunuri (art. 31 C. com).
Aceasta limitare a consultării în întregime a conţinutului registrelor de către partea
adversă urmăreşte să protejeze secretul comercial, a cărui deconspirare, în
condiţiile unei concurenţe acerbe, poate c o n d u c e la ruina comerciantului. De
aceea, de regulă, instanţa va putea dispune comerciantului înfăţişarea registrelor,
pentru a se extrage din ele numai acele menţiuni care sunt în legătură cu litigiul
dedus judecăţii. Procedura înfăţişării presupune cercetarea registrelor de către
instanţă, experţi sau chiar partea adversă, numai, sub aspectele care sunt contestate
în litigiu, pentru a proteja astfel secretul comercial; o asemenea măsură se dispune
de instanţă cu mare discreţie şi numai când este imperios necesară,'

3.2.3. Corespondenţa comercială. Telegrame. Mijloace moderne de comuni-

care. Corespondenţa comercială îmbrăţişează ansamblul c o m u n i c ă r i l o r expediate
şi primite de comercianţi, în legătură cu exerciţiul comerţului lor. De multe ori,
chiar contractele c o m e r c i a l e se î n c h e i e prin corespondenţă; părţile emit şi primesc
cereri de otertă, oferte, comenzi, acceptări, etc.
Forţa probatorie a corespondenţei comerciale este cea c a r e revine, în dreptul
c o m u n , înscrisurilor sub semnătură privată; spre deosebire de dreptul c o m u n , în
materie comercială au forţă probantă nu numai originalul înscrisurilor ci şi copiile
simple, păstrate de emitent, după corespondenţa comercială purtată.
in epoca redactării C o d u l u i comercial, telegramele constituiau cel mai modern
mijloc de comunicaţie; de aceea legiuitorul a reglementat amănunţit condiţiile in
care telegrama dobândeşte forţă probantă (art. 47-49 C. com.). în acest scop,
originalul telegramei trebuie subscris chiar de persoana indicată ca tnmiţător;
autentificarea subscrierii de către autoritatea poştală competentă face probă
deplină cu privire la identitatea persoanei care a expediat telegrama.
Dezvoltarea actuală a mijloacelor de comunicaţie a făcut din telegramă un
instrument desuet, care este toiosit rarisim în comerţ; regulile care guvernează torţa
probantă a telegramei ar putea constitui însă principiile care să contureze regimul
probator ai altor m i j l o a c e de comunicaţie, c u m ar fi telexul sau faxul.; cât despre

1 Codul comercial adnotat, p. 90.

Specificul obligaţiilor comerciale 391

mijloacele de c o m u n i c a r e electronică (e-mail), forţa probantă a acestora constituie

obiectul de reglementare al unor acte normative speciale, destinate materiei
comerţului electronic.' Proba încheierii contractelor prin m i j l o a c e electronice şi a
obligaţiilor care rezultă din aceste contracte este supusă dispoziţiilor dreptului
comun în materie de probă şi prevederilor Legii nr. 455/2001 privind semnătura
electronică.
Potrivit prevederilor art. 5 din Legea nr. 455/2001, înscrisul în formă electro-
nică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică
extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată cu ajutorul unui dispozitiv secu-
rizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în c e e a ce priveşte condiţiile
şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată. înscrisul în formă electronică,
căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică,
recunoscut de către c e l căruia i se opune, are acelaşi efect ca actul autentic între
cei care l-au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile (art. 6 d i n lege).
In c a z u r i l e în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o c o n d i ţ i e de probă
sau de validitate a unui act (uridtc, un înscris în formă electronică îndeplineşte
această cerinţă d a c ă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură
electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată prin intermediul
unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii (art. 7 din lege).

' Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic şi Legea nr. 455/2001 privind semnă-
tura electronică. De asemenea, UNCITRAL (Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comer-
ţului internaţional) a pregătii şi adoptat o lege modei pentru comerţul electronic, care
tratează şi regimul probator a! mesajelor electronice.
 Capitolul III. Comerţul electronic

Secţiunea 1. Reglementari
statutare fundamentale

1.1. Consideraţii introductive. Comerţul tradiţional, fundamentat pe înscrisuri

materiale, se sprijină pe trei piloni: promovarea creditului, viteza operaţiunilor
comerciale şi securitatea, certitudinea juridică a acestora. Comerţul electronic
întruneşte toate aceste exigenţe tradiţionale ale comerţului şi, de aceea, ca o
expresie a dezvoltării serviciilor societăţii informatizate în cadrul comunităţii inter-
naţionale, este, probabil, cel mai dinamic sector al sistemului electronic de schimb
de date şi informaţii. 1
Comerţul electronic reprezintă, fără îndoială, un important izvor de venituri
pentru furnizorii care optează pentru o piaţă electronică. Acesta este şi motivul
pentru care, în scopul dezvoltării imensului său potenţial şi pentru a promova
cerinţa desfăşurării sale într-un mediu sigur, în care toţi participanţii să aibă
încredere, trebuie impuse anumite standarde şi regulamente.
Comerţul electronic oferă noi oportunităţi pentru îmbunătăţirea eficienţei
operaţiunilor comerciale şi reducerea costurilor, în mod curent asociate cu reali-
zarea procedurilor comerciale; el oferă participanţilor pregătiţi să se adapteze
cerinţelor noilor metode de muncă şi lucru avantajul unei competitivităţi sporite,
prin simplificarea procedurilor comerciale, prin viteza tranzacţiilor, prin con-
fortabilitatea unei tranzacţii electronice făcute de la birou sau de acasă.
Platformele de comerţ electronic în curs de dezvoltare şi accesul !a Internet
asigură utilizatorilor o combinaţie de tehnologii adecvate pentru comunicarea
datelor, realizarea electronică a contractelor precum şi pentru managementul
afacerilor, creând în final noi modele de afaceri. Cadrul juridic al comerţului -
legal şi convenţional - care în mod tradiţional se bizuie pe proceduri şi exigenţe
adaptate modelului de comerţ pe hârtie - cum ar fi semnătura manuscnsă - este în
curs de adaptare la aceste noi tehnologii. Pentru a corespunde aşteptărilor comer-
cianţilor şi consumatorilor, cadrul legal al comerţul electronic se fundamentează pe
un set de principii care sunt, în principal, aplicaţii specifice ale exigenţelor
tradiţionale ale comerţului.

1.2. Principiile de bază şi chestiunile fundamentale ale reglementărilor comer-

ţului electronic. Deşi reprezintă o dezvoltare recentă şi dinamică a comerţului
bazat pe înscrisuri materiale, comerţul electronic a dezvoltat anumite principii

' Noţiunea de comerţ electronic, în cadrul acestui capitol, defineşte efectuarea opera-
ţiunilor comerciale pe cale electronică, în principal prin Internet, dar şi pe calea schimbului
de întomnaţii electronice (EDI), prin fax, telefon sau alte mijloace electronice.
Comerţul electronic 393

fundamentale, dintre care am selectat c e l e mai evidente şi rezonabile: politica

reglementării-cadru, abordarea funcţional-echivalentă, neutralitatea tehnologică şi
compatibilitatea internaţională.

1.2.1. Politica reglementării-cadru. Promotorii comerţului electronic împărtă-

şesc, pe o scară largă, concepţia potrivit căreia legiuitorul ar trebui să evite orice
reglementare strictă a acestei torme de comerţ, evitând astfel să obstaculeze o
evoluţie care nu şi-a atins încă limitele şi care se află încă în plin proces.
De aceea, legislaţia comerţului electronic ar trebui să fie o reglementare-cadru,
care s-ar adresa numai procedurilor esenţiale, exprimând principiile şi definiţiile
fundamentale ale acestei activităţi e c o n o m i c e , menţinând astfel o flexibilitate
benefică dezvoltării viitoare a comerţului electronic. O asemenea abordare legisla-
tivă, numită uneori şi „abordarea minimalistă", trebuie să se concretizeze într-un
corp de n o r m e juridice dedicate comerţului electronic, privit ca un instrument
dinamic şi perfectibil, completat şi însoţit de un set de reglementări referitoare la
chestiuni legale esenţiale c u m ar fi regimul juridic al semnăturii electronice, secu-
rizarea comunicaţiilor prin criptare, impactul noii reglementari în materie admi-
nistrativă, fiscală, contractuală, penală şi procedurală, standardele aplicabile
comerţului electronic şi statutul autorităţilor de reglementare şi control.
Este rezonabil să considerăm că realitatea, ca întotdeauna, va transcende
imaginaţia legiuitorului şi, de aceea, reglementările privind c o m e r ţ u l electronic vor
trebui, în m o d persistent şi consistent, să fie completate prin noi etorturi de
reglementare, acesta fiind, şi el, un motiv care justifică adoptarea principiului
reglementării-cadru.
Legea model privind comerţul electronic, adoptată de U N C I T R A L , Legea
nr. 365/2002 privind comerţul electronic şi Legea nr. 455/2001 privind semnătura
electronică' utilizează o asemenea abordare minimalistă sau a reglementării-cadru,
adresându-se doar chestiunilor esenţiale, fundamentale ale materiei, privind
diferitele funcţiuni ale comerţului eiectronic şi valenţele semnăturii electronice.

1.2.2. Principiul abordării funcţional-echivalente (sau al echivalenţei funcţio-

nale). Este evident că, şi în prezent, principala modalitate de comercializare a
bunurilor şi valorilor rămâne comerţul fundamentat pe înscrisuri materiale; acesta
coexistă cu comerţul electronic şi probabil se va stinge încetul cu încetul, într-o
lungă perioadă de timp.
întrucât comerţul tradiţional, fundamentat pe înscrisuri materiale, a creat, de-a
lungul timpului, un model şi o mentalitate bine înrădăcinate, comerţul electronic
trebuie şi el să corespundă, cel puţin în faza sa iniţială, exigenţelor comerţului
tradiţional. De aceea, identificând scopul şi funcţiile înscrisurilor materiale în
comerţul tradiţional, reglementările care guvernează comerţul electronic trebuie să
se f u n d a m e n t e z e pe principiul echivalenţei funcţionale, urmărind să îndeplinească
aceleaşi scopuri şi funcţii, prin tehnici şi m i j l o a c e eiectronice.

' Legea nr. 365/2002 a iost publicată în M. Of. nr. 483 din 5 iulie 2002 şi republicată în
M. Of. nr. 959 din 29 noiembrie 2006; Legea nr. 455/2001 a fost publicată în M. Of. nr. 429
din 31 iulie 2001.
394 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

îri materie c o m e r c i a l a , în m o d esenţial, înscrisurile materiale au roiul de a proba

raporturile j u r i d i c e stabilite între părţi şi sunt caracterizate prin încrederea pe care o
insuflă părţilor, prin uşurinţa cu care pot fi conservate şi constanţa conţinutului lor,
orice modificări în cuprinsul acestora putând fi sesizate, de regulă, fără dificultate;
ca instrumente, înscrisurile materiale constatate pe hârtie permit aplicarea semnă-
turii părţilor, reproducerea în mai multe exemplare şi întocmirea lor în forma legală
impusă de autorităţile publice sau de instanţele judecătoreşti.
Pe de altă parte, înregistrările electronice nu numai că pot permite toate aceste
funcţii ale înscrisurilor materiale dar, în multe privinţe, pot furniza un grad mai
mare de încredere şi viteza a tranzacţiilor, mai ales în privinţa identificării sursei de
provenienţă a documentului electronic şi a cuprinsului acestuia. Desigur, abor-
darea funcţional-echivalentă nu trebuie să c o n d u c ă la impunerea unor standarde
mai exigente decât c e l e aplicate scopului şi funcţiilor comerţului tradiţional; acest
principiu urmăreşte doar să confere înregistrărilor electronice de date aceleaşi
funcţii şi recunoaştere legală de care se bucură înscrisurile utilizate în comerţul
tradiţional.
O altă semnificaţie a principiului echivalenţei funcţionale este că evaluează
funcţiile şi forma înscrisurilor doar ca un punct de plecare şi de aceea nu necesită
aplicarea unei a n u m i t e tehnologii pentru obţinerea unor înregistrări electronice cu
aceleaşi valenţe; de aceea, principiul echivalenţei funcţionale se află în strânsă
legătură şi este determinant pentru un alt principiu care guvernează materia
comerţului electronic şi a n u m e cel al neutralităţii tehnologice.

1.2.3. Principiul neutralităţii tehnologice. Cunoscut şi ca regula „neutralităţii

media", acest principiu exprimă cerinţa ca ambele forme de comerţ, atât cele
bazate pe înscrisuri materiale cât şi comerţul electronic, să beneficieze de aceiaşi
tratament legal; în consecinţă, legea nu trebuie să distingă între cele doua forme de
comerţ după tehnologia utilizată sau suportul pe care este fixată informaţia juridică
ce constată actul juridic. Aceasta înseamnă că legea nu trebuie să se refere, în mod
explicit, la anumite forme de tehnologie atunci c â n d defineşte termenii şt condiţiile
specifice comerţuiui electronic; aceste definiţii trebuie să aibă cea mai largă sem-
nificaţie posibilă, astfel încât să nu constituie un obstacol în dezvoltarea ulterioară
a tehnologiei.
Acest principiu se opune unei alte concepţii evidenţiate în acest domeniu şi
anume aceleia a abordării tehnologice specifice; legile care utilizează această
abordare definesc tehnologiile specifice care vor trebui să fie utilizate pentru
crearea, autentificarea, protejarea şi conservarea mesajelor electronice, urmărind
prin aceasta să insufle încredere şi forţă legală acestor mesaje.
Abordarea modernă a exigenţelor comerţului electronic înclină totuşi să
considere că această din urmă concepţie, mai riguroasă şi restrictivă, poate deveni
un obstacol în dezvoltarea comerţuiui electronic, având în vedere că tehnologiile
electronice se dezvoltă într-un ritm mai avansat decât capacitatea legiuitorului de a
amenda şi adapta legislaţia aferentă.

1.2.4. Principiul compatibilităţii internaţionale. Legislaţia care guvernează

comerţul tradiţional, bazat pe înscrisuri materiale, este, în principal, o legislaţie
Comerţul electronic 395

naţională „şi, de aceea, pe măsură ce comerţul devine, din ce în ce mai mult, o

componentă a procesului de globalizare, stateie trebuie să identifice modalităţi de
armonizare a acestei legislaţii, pe calea tratatelor şi convenţiilor internaţionale.
Pentru a evita parcurgerea unui proces asemănător, legislaţia comerţului
electronic trebuie să fie, ab mitio, compatibilă pe plan internaţional, permiţând
astfel utilizarea mesajelor electronice atât pe plan intern cât şi pe plan interna-
ţional, circulaţia "tor fiind fundamentată pe aceleaşi condiţii şi corespunzând unor
definiţii similare. O asemenea abordare va conferi, fără îndoială, valenţe supli-
mentare diseminării internaţionale a comerţului electronic. Dar compatibilitatea
internaţională nu conduce în mod necesar ia uniformitatea reglementărilor privind
comerţul electronic, întrucât diferenţele existente, pe plan tehnologic şi legislativ,
corespunzând unor condiţii naţionale specifice, nu au produs nici până în prezent
obstacole semnificative în dezvoltarea internaţionala a comerţului.

1.3. Sediul materiei. Principalele componente ale reglementărilor ce guver-

nează comerţul electronic. Aşa cum am arătat deja, principalele acte normative
care guvernează comerţul electronic sunt Legea nr. 365/2002 privind comerţul
electronic şt Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică.
în considerarea principiilor şi exigenţelor enunţate mai sus, legislaţia comerţului
electronic cuprinde anumite componente fundamentale privind, cei puţin, cerinţele
legale aplicabile validităţii mesajelor electronice, transmiterea mesajelor electro-
nice şi protecţia legală acordată comerţului electronic.

13.1. Regimu/ juridic ai mesajelor electronice. Ca o consecinţă a aplicării prin-

cipiilor echivalenţei funcţionale şi neutralităţii tehnologice, regimul juridic al mesa-
jelor electronice ar trebui privit dintr-o dublă perspectivă:
- pe de o parte, informaţia electronică trebuie să fie validă $i să producă
etecteie legale urmărite, fără a fi necesară modificarea legislaţiei existente privind
formarea, validitatea şi executarea, voluntară sau silită, a operaţiunilor comerciale;
- pe de altă parte, legiuitorul nu va refuza informaţiei electronice producerea
vreunui efect legai, numai pentru simplul motiv că aceasta este exprimată şi
transmisă în forma unui mesaj electronic.
M a i mult, mesajele electronice sau informaţia eîectronică trebuie să îndepli-
nească exigenţele legii în ceea ce priveşte forţa juridică a înscrisului, existenţa
semnăturii, torma originală, admisibilitatea şt torţa probantă precum şi posibilitatea
conservării şi protejării mesaiului sau informaţiei.
Dintr-o perspectivă mai amplă, se consideră că aceste exigenţe ale legii vor fi
îndeplinite atunci când:
(a) informaţia este accesibilă şi poate fi utilizată pentru trimiteri sau referiri
ulterioare la conţinutul ei;
(b) identificarea persoanei a cărei semnătură este cerută se poate realiza printr-o
metodă sigură;
(c) există certitudine cu privire la integritatea informaţiei electronice, sub
raportul formei ei finaie;
(d) există o metodă sigură pentru a da naştere, a depozita, a transmite şi a
menţine integritatea informaţiei;
396 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

(e) informaţia este conservată în forma în care a fost generată, transmisa şi pri-
mită şi permite identificarea originii, destinaţiei, a datei şi a orei c â n d a fost trimisă
şi primită.

1.3.2. Transmiterea mesajelor electronice. Transmiterea informaţiei electronice

ridică anumite chestiuni privind formarea şi validitatea contractelor, opozabilitatea,
între părţi, a mesajelor electronice, identitatea expeditorului şi confirmarea primirii
mesajului. Cu excepţia situaţiei c â n d părţile au convenit altfel, transmiterea unei
oferte şi acceptarea ei de către destinatar, chiar şi în condiţiile în care ambele
operaţiuni sunt exprimate pe cale electronică, îndeplinesc cerinţele legaie pentru
formarea validă a contractului.
D i n această perspectivă, un mesaj electronic va fi privit ca aparţinând expe-
ditorului dacă a fost trimis de acesta, de o persoană care îl reprezintă sau de un
sistem informatic automatic, programat de sau în n u m e l e expeditorului. Primind un
asemenea mesaj electronic, destinatarul este îndreptăţit să considere că mesajul
este trimis de expeditorul indicat şi să-şi fundamenteze comportamentul juridic pe
aceasta prezumţie, cu excepţia cazului c â n d a ştiut sau ar fi trebuit să ştie că
transmiterea mesajului este rezultatul unei erori sau că mesajul, astfel c u m a fost
primit, conţine erori.
Atunci c â n d este cerută o confirmare a primirii mesajului, aceasta poate fi dată.
în lipsa unui acord expres al părţilor, prin orice c o m u n i c a r e sau atitudine a
destinatarului, d a c ă aceasta este suficientă pentru a indica primirea mesajului.
în ceea ce priveşte ora exactă a transmiterii şi a primirii mesajului electronic,
următoarele soluţii au fost adoptate:
- expedierea mesajului se produce atunci c â n d acesta pătrunde într-un sistem
informatic aflat în afara controlului expeditorului;
- primirea unui mesaj electronic se produce atunci c â n d acesta pătrunde în
sistemul informatic ai destinatarului - concepţie care concordă cu teoria recepţiei,
criteriu de determinare a momentului formarii contractului în comerţul tradiţional,
consacrat pe pian internaţional şi prin Convenţia de ia V i e n a din 1980 privind
vânzarea internaţională de mărfuri.

1.3.3. Protecţia legală a comerţului electronic. Expansiunea comerţului electro-

nic este dependentă de încrederea pe care participanţii la această formă de comerţ
o pot Investi în operaţiunile lor electronice; dar încrederea este, în cele din urmă, o
problemă de siguranţă, de protecţie eficientă a acestor operaţii.
De aceea, necesitatea unor comunicaţii electronice sigure este primordială;
atractivitatea şi avantajele comerţului electronic se sprijină pe securitatea mediului
în care acesta se desfăşoară. Atât timp cât mesajele electronice pot fi interceptate,
alterate sau manipulate, atât timp cât validitatea documentelor electronice poate fi
contestată iar informaţiile cu caracter personal pot ajunge, în m o d ilicit, în deţi-
nerea unor persoane neautorizate, oportunităţile oferite de comerţul electronic nu
vor putea fi pe deplin exploatate.
Pentru aceste considerente, eforturile menite să asigure securitate şi încredere în
comunicaţiile electronice se adresează, în aceeaşi măsură, certificării originii şl
Comerţul electronic 397

integrităţii mesajului electronic precum şi confidenţialităţii transmisiunii electro-

nice.
Răspunsul ia exigenţa certificării originii transmisiei electronice este obţinut prin
utilizarea semnăturii electronice. Conceptul de semnătură electronică include toate
tehnologiile utilizate pentru înlocuirea semnăturii manuscrise prin alte instrumente
electronice (cum ar fi semnătura scanată, utilizarea unui cod numeric personal -
PIN, semnătura cu „creionul electronic" sau semnătura digitală).
Semnătura digitală (numită şi semnătura electronică extinsă) este exprimată prin
intermediul unei tehnologii de criptare asimetrică care, permiţând semnarea
documentelor electronice, asigură şi confidenţialitatea mesajului, răspunzând astfel
şi celei de-a doua exigenţe expuse mai sus. Semnătura electronică digitală sau
extinsa este în mod unic legată de semnatar, identificându-i şi indicând acordul lui
pentru informaţia conţinută în mesajul electronic; această semnătură este creată
prin mijloace electronice aflate sub controlul exclusiv al semnatarului şi este
ataşată mesaiului de aşa manieră încât orice modificare ulterioară a acestuia poate
fi detectată. Şi, în fine, o semnătură electronică extinsă este o semnătură cifrată
electronic.
Confidenţialitatea comunicaţiilor electronice este asigurată prin criptare. Există
două tehnologii de criptare, distincte, utilizate la formarea semnăturilor electronice
extinse:
(a) - sistemul de criptare simetrică utilizează aceleaşi chei (coduri) pentru
cnptare şi decriptare;
(b) - sistemul de criptare asimetrică utilizează o pereche de chei (coduri), şi
anume cheia publică şi cheia personală; cheia publică este pusă la dispoziţia celor
care sunt destinatarii mesajului cifrat, permiţându-le să decripteze mesajul; cheia
personală este păstrată sub controlul exclusiv al expeditorului, este utilizată numai
pentru a crea mesajul cifrat şi este conectată matematic la cheia publică.
Diferitele reglementări naţionale care vizează regimul juridic al semnăturii
electronice cunosc, în principal, două moduri de abordare a acestei chestiuni:
- abordarea tehnologică specifică defineşte tehnologia adecvată pentru certifi-
carea autenticităţii mesajului, permiţând astfel participanţilor la comerţul electronic
să utilizeze modele tehnice şi legale care sunt sigure şi oferă certitudine cu privire
la identitatea şi confidenţialitatea mesajului electronic;
~ în schimb, aplicarea principiului neutralităţii tehnologice încurajează flexibi-
litatea tehnologică, evitând sa specifice o anumită tehnologie ce trebuie utilizată
pentru generarea semnăturii electronice, din moment ce mereu sunt identificate noi
tehnologii, din ce în ce mai sofisticate şi mai sigure, ceea ce ar impune o serie
nesfârşită de amendamente aduse legislaţiei desuete, din punct de vedere tehno-
logic. Pentru aceste motive, legislaţia semnăturii electronice ar trebui să specifice
numai cerinţele de bază care trebuie să fie îndeplinite de o semnătura electronica,
pentru a produce aceleaşi efecte ca şt semnătura manuscrisă aplicată pe hârtie.
Totuşi, deşi reprezintă cel mai eficient instrument apt să asigure confiden-
ţialitatea comunicărilor şi documentelor electronice, criptarea este percepută şi ca
o posibila sursa de diminuare a capacităţii autorităţilor care asigură aplicarea legi-
lor precum şi a agenţiilor de securitate naţională de a lupta împotriva activităţilor
infracţionale sau teroriste. De aceea, multe state aplică măsuri de control asupra
398 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

exportului de documente criptate precum şi regulamente care se aplică utilizării

criptării informaţiilor.
Atât semnătura electronică cât şi utilizarea criptării informaţiilor electronice,
chiar dacă sunt strâns legate de comerţul electronic, vor trebui să beneficieze de o
reglementare legală distinctă, având în vedere că ele nu reprezintă o exclusivitate a
comerţului electronic, ci pot fi utilizate şi în alte domenii.
Legislaţia semnăturii electronice impune, de regulă, existenţa unor furnizori sau
autorităţi de certificare (numiţi în limbajul de specialitate Trusted Third Parties -
TTPS, adică terţe persoane de încredere) precum şi prezenţa unor autorităţi guver-
namentale de reglementare şi control, menite să implementeze legea şi să confere
protecţie legală operaţiunilor comerţului electronic.
Exigenţele securităţii şi confidenţialităţii operaţiunilor de comerţ electronic
ridică şi o serie de chestiuni de politică legislativă, printre care:
- definirea condiţiilor de bază pe care trebuie să le îndeplinească autorităţile de
certificare a semnăturii electronice;
- recunoaşterea legală a efectelor semnăturii electronice extinse;
- definirea condiţiilor şi a limitelor răspunderii aplicabile participanţilor la
comerţul electronic;
-încurajarea utilizării criptării mesajelor electronice, pentru certificarea originii
lor şi pentru protejarea integrităţii informaţiei electronice, admiţând, în aceiaşi timp,
dreptul statutului de a avea acces la cheile de cifrare, în măsura în care acest acces
este necesar pentru a proteja anumite chestiuni ce ţin de securitatea naţională.

Secţiunea 2. Regulamente şi standarde

2.1. Autoritatea de reglementare şi control. Serviciile societăţii informatice sunt

acele servicii furnizate, în schimbul unei remuneraţii, la distantă, prin mijloace
electronice şi ia solicitarea expresă a beneficiarului acestor servicii. De regulă,
accesul la aceste servicii, inclusiv la cele aferente operaţiunilor de comerţ electro-
nic, nu constituie obiectul unei autorizări prealabile, emisă de o autoritate sau
organizaţie guvernamentală.
Cu toate acestea, asigurarea securităţii legale şi respectarea anumitor standarde
în operaţiunile de comerţ electronic impun prezenta unei autorităţi de reglementare
şi control, care, de obicei, este o autoritate sau agenţie guvernamentală. Atribuţiile
unei asemenea autorităţi constau, în principal, în emiterea de regulamente şi stan-
darde privind securitatea transmiterii mesajelor electronice, emiterea anumitor
autorizaţii în domeniu şi controlul şi supravegherea activităţii organismelor de
certificarea semnăturii electronice.

2.2. Emiterea regulamentelor şi a standardelor. Autoritatea de reglementare şi

control va emite regulamente şi va defini standardele menite să asigure securitatea
informaţiilor cuprinse în mesaje electronice, pentru a proteja confidenţialitatea
acestora şi integritatea mesajului, de la expeditor la destinatar.
Comerţul electronic 399

în impunerea unor standarde, autoritatea de reglementare va trebui să urmeze

principiul consacrat de legislaţia care guvernează materia, şi care poate fi cei al
tehnologiei specifice - fapt ce va impune definirea strictă a mijloacelor tehnologice
utilizabile sau poate fi cel al neutralităţii tehnologice - ceea ce va c o n d u c e spre o
abordare flexibilă şi permisivă, din punct de vedere tehnologic. Autoritatea de
reglementare trebuie să promoveze, de asemenea, recunoaşterea naţională a stan-
dardelor internaţionale, prin tratate şi convenţii bilaterale sau multilaterale; ea va
trebui să notifice tuturor celor implicaţi orice nou standard sau o r i c e recunoaştere a
unui standard internaţional, ca o consecinţă a unor asemenea convenţii şi tratate
internaţionale.

2.3. P r o c e d u r i l e de autorizare. Autoritatea de reglementare este împuternicită

să emită şi să autorizeze standarde privind mecanismul de asigurare a securităţii
schimburilor de informaţii electronice, pentru fiecare d o m e n i u , ca urmare a cererii
formulate de proprietarii de domeniu. Autorizarea va identifica şi indica domeniul,
proprietarul acestuia şi standardul de securitate tehnologică al schimbului de
informaţii electronice la care se referă.
Autoritatea de reglementare va verifica, de asemenea, îndeplinirea, de către
organismele de certificare, a condiţiilor legale m m t m a l e şi va ţine evidenţa acestora
cuprinzând datele necesare pentru identificarea lor.
Activităţile ce tac obiectul autorizării, procedurile de autorizare şi elementele
de identificare ale autorităţii de reglementare vor trebui să fie uşor accesibile
tuturor participanţilor şi autorităţilor implicate în comerţul electronic, de o manieră
directă şi permanentă.

2.4. A t r i b u ţ i i de control. Autoritatea de reglementare şi control va verifica şt

supraveghea realitatea autorizaţiilor indicate de solicitanţi şi va determina confor-
mitatea m e c a n i s m u l u i tehnologic utilizat pentru generarea mesajului sau semnă-
turii electronice cu standardele aplicabile în domeniu. D a c ă autoritatea de regle-
mentare consideră că aceste mecanisme nu corespund sau nu m a i corespund cu
standardele a p l i c a b i l e în domeniu, va putea retrage autorizaţia acordată.
Autoritatea de reglementare va supraveghea şi activitatea organismelor de
certificare şt va putea retrage autorizaţia acestora dacă ele desfăşoară o activitate ce
nu îndeplineşte condiţiile iegale minimale.

Secţiunea 3. Cadrul legal

Cadruî legal a! comerţului electronic constă într-un set de n o r m e care regle-

mentează ansamblul chestiunilor relevante pentru această activitate, permiţând
dezvoltarea ei pe baza unor principii flexibile şi compatibile pe plan internaţional.

3.1. Legislaţia U n i u n i i Europene. în 1988, Comisia Comunităţii Europene a

început să implementeze programul T E D I S (Trade Electronic D a t a Interchange
Systems), având drept scop dezvoltarea unui cadru legal adecvat pentru
400 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

intensificarea utilizării schimbului de date electronice (EDI - Electronic Data

interchange) în statele membre ale Comunităţii Europene.
Intensificarea, în această materie, a activităţii legislative a mai multor state
m e m b r e ale U n i u n i i Europene, a scos în evidenţă necesitatea unui cadru legal
armonizat la nivel european, astfel încât să se evite ca specificul reglementărilor
naţionale să constituie un obstacol în calea funcţionării pieţei interne a Uniunii
Europene. în conformitate cu Titlul XV ai Tratatului privind U n i u n e a Europeană
(Cercetarea şi dezvoltarea tehnologică), legislaţia europeană emisă în aplicarea
acestui program constă în diferite Directive, Decizii, Recomandări şi Comunicări.

3.1.1. Directivele. Până a c u m , cele mai importante Directive ale Parlamentului

European şi ale Consiliului, privind comerţul electronic, sunt Directiva 1999/93/EC
din 13 D e c e m b r i e 1999 privind cadrul comunitar pentru semnătura electronică 1 şi
Directiva 2000/31/EC din 8 Iunie 2000 privind anumite aspecte ale serviciilor
societăţii informatice, în special privind comerţul electronic, pe Piaţa internă. 2
(A). Scopul Directivei 1999/93/EC este acela de a facilita utilizarea semnăturii
electronice şi de a contribui la recunoaşterea legală a acesteia (art. 1 al Directivei).
Directiva stabileşte regimul juridic al semnăturii electronice precum şi cadrul legal
al prestării serviciilor de certificare, în scopul asigurării funcţionării corespunză-
toare a pieţei interne a Comunităţii. în esenţa sa, Directiva urmăreşte să promoveze
şi să î n c u r a j e z e încrederea utilizatorilor în procesul de certificare a originii şi inte-
grităţii mesaielor electronice în era informatică.
Directiva semnăturii electronice nu acoperă acele aspecte relevante pentru
formarea şi validitatea contractelor sau a altor obligaţii legale, atunci c â n d există
anumite cerinţe legale, naţionale sau comunitare, privind forma actului juridic; de
asemenea, nu afectează regulile şi limitele prescrise, în legislaţia naţională sau
comunitară, pentru utilizarea documentelor.
Directiva 1999/93/EC defineşte condiţiile aplicabile utilizării semnăturii electro-
nice, reafirmă principiile pieţei interne, stabileşte efectele legaie ale semnăturii
electronice şi măsurile de protecţie a informaţiilor electronice şt se adresează şi
aspectelor de internaţionalitate constatate cu prilejul recunoaşterii certificatelor şi
standardelor emise într-un stat terţ, în raport cu Comunitatea Europeană.
U n a dintre principalele decizii strategice promovate de Directiva 1999/93/EC
este aceea de a nu supune serviciile de certificare unei autorizări prealabile, încu-
rajând astfel acreditarea voluntară pe b a z e obiective, transparente şi nediscri-
minatorii.

1 Directiva 1999/93/EC privind cadrul comunitar al semnăturii electronice (cunoscută

sub denumirea „Directiva Semnăturii Electronice") a fost publicată în 19 Ianuarie 2000 în

jurnalul Oficial al Comunităţii Europene (j-O. No. LI3, 19.1.2000, p. 12).
2 Directiva 2000/31/EC din 8 Iunie 2000, privind anumite aspecte ale serviciilor societăţii

informatice, în special privind comerţul electronic, pe Piaţa Internă (cunoscută ca Directiva

privind comerţul electronic) a fost publicată în 17 Iulie 2000, în Jurnalul Oficial al Comu-
nităţii Europene (j-O. No LI 78/1).
Comerţul electronic 401

(B). Directiva 2000/31/EC urmăreşte să contribuie ia funcţionarea adecvată a

sistemului comerţului electronic pe piaţa internă, asigurând libera circulaţie a
serviciilor societăţii intormatice între statele membre. Această Directivă stabileşte
cadrul pentru legislaţia naţională privind serviciile informatice destinate pieţei
interne, stabileşte condiţiile pentru constituirea organismelor de certificare şi regle-
mentează, de principiu, regimul transmisiunilor c o m e r c i a l e şi al contractelor elec-
tronice, răspunderea intermediarilor, normele de conduită aplicabile, soluţionarea
extrajudiciară şi judiciară a litigiilor precum şi cooperarea între statele membre.
Directiva defineşte, de asemenea, „ c â m p u l de coordonare", ca fiind cerinţele,
cuprinse în legislaţia statelor membre, aplicabile serviciilor societăţii informatice şi
pe care furnizorii de asemenea servicii trebuie să le respecte. Astfel de cerinţe pot
privi calificarea profesională, autorizarea sau notificarea furnizorului de servicii
informatice, comportamentul acestuia, caiitatea serviciilor prestate sau răspunderea
furnizorului de servicii.
Directiva 2000/31/EC defineşte principiile -care guvernează serviciile societăţii
informatice furnizate pe piaţa internă:
(a) principiul liberului acces la informaţii: statele membre nu pot, cu privire la
chestiuni ce intră în câmpul de coordonare, să restrângă libertatea de a furniza
informaţii;
(b) principiul excluderii autorizării preaiabile: statele m e m b r e vor lua măsurile
necesare pentru ca demararea şt continuarea activităţii de furnizor de servicii ale
societăţii informatice sa nu fie supusă niciunei autorizări prealabile sau altor
condiţii a v â n d efect echivalent;
(c) statele m e m b r e vor impune furnizorilor de servicii obligaţia de a facilita
accesul liber, simplu şi direct al beneficiarilor de servicii la informaţiile care
identifica pe furnizor şi autorizaţia acestuia, atunci c â n d legea p r e v e d e necesitatea
unei autorizaţii;
(d) statele membre se vor asigura că orice comunicare comercială care
constituie un serviciu al societăţii informatice să identifice natura comercială a
comunicării precum şi condiţiile ce trebuie să fie îndeplinite pentru a participa la
orice ofertă promoţională;
(e) statele m e m b r e se vor asigura, în special, ca reglementările legale aplicabile
procesului formării şi executării contractelor să nu creeze obstacole pentru
utilizarea contractelor eiectronice şi nici să nu lipsească aceste contracte de efecte
legale pe motivul că au fost create prin mijloace electronice.
(f) principiul „conduitei simple": statele membre se vor asigura ca furnizorul
serviciilor să nu fie răspunzător pentru informaţiile transmise, cu condiţia ca
furnizorul să nu interfereze cu mesajul electronic.
A m b e i e D i r e c t i v e încorporează o valoroasa experienţă, utila statelor care
intenţionează să adopte legislaţia specifică comerţului electronic.

3.1.2. Deciziile> Recomandările şi Comunicările. Deciziile Parlamentului Euro-

pean şi c e l e a i e Consiliului, comunicările Comisiei către C o n s i l i u şi către Parla-
mentul European şi recomandările Comisiei reprezintă atât v e h i c u l e a i e unui viitor
travaliu legislativ, pregătind terenul pentru noi directive, cât şi instrumente de
executare a directivelor existente, interesante pentru scopurile acestui studiu fiind
402 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

cele care promovează şi implementează programe privitoare la comerţul

electronic.
Aceste acte privesc anumite aspecte speciale ale comerţului electronic, c u m ar
fi:
- asigurarea securităţii şi încrederii în comunicaţiile electronice;
- raportul dintre comerţul electronic şi taxele indirecte;
- c o m u n i c a ţ i i l e cu caracter comercial pe piaţa internă;
- tranzacţiile cu mijloace de plată electronice;
- legea protejării intorm aţii lor şi media:
- respectarea vieţii private în contextul interceptării comunicaţiilor;
Ca o caracteristică a acestor reglementări specifice U n i u n i i Europene, trebuie să
notăm că aceste directive, decizii şi ceieialte acte menţionate mai sus nu înlocuiesc
reglementările existente în statele membre privind comerţul electronic ct urmăresc
doar să armonizeze aceste legislaţii naţionale, pentru a obţine astfel compati-
bilitatea internaţională şt dezvoltarea comerţului electronic în societatea informa-
ţională.

3.2. Legea-model U N C 1 T R A L privind c o m e r ţ u l e l e c t r o n i c . Un obstacol esenţial

în dezvoltarea comerţului electronic ar putea fi varietatea legislaţiei, existente sau
în curs de adoptare pe plan naţional, care poate c o n d u c e ia reglementări diver-
gente pentru situaţii similare. Deşi statele, componente ale sistemului comunităţii
internaţionale, par a se fi concentrat deja asupra acestui aspect, există temerea că
reglementările relevante sau chiar lipsa lor ar putea să creeze o asemenea diver-
sitate încât funcţionarea pieţei internaţionale a comerţului electronic să fie pusă în
pericol.
O soluţie pentru asigurarea compatibilităţii internaţionale şi a uniformităţii
normei juridice este pusă la dispoziţia statelor prin Legea-model U N C 1 T R A L prtvind
Comerţul Electronic (în continuare, Legea-model), adoptată în 1996, prin care se
oferă legiuitorilor naţionali un set de reguli acceptabile pe plan internaţional, atât
pentru implementarea comerţului electronic cât şi pentru reducerea discrepantelor
şi incertitudinii care limitează accesul comerţului electronic pe pieţele interna-
ţionale.
O b i e c t i v e l e Legii-model urmăresc facilitarea utilizării comerţului electronic, atât
pe plan naţional cât şi internaţionaî, precum şi promovarea tratamentului juridic
egal între utilizatorii documentaţiei materiale fixate pe suport hârtie şi utilizatorii
informaţiei electronice.
D o m e n i u l de aplicare al Legii-model, corespunzător principiului neutralităţii
tehnologice, acoperă şi permite utilizarea unei mari varietăţi de m i j l o a c e şi tehnici
de c o m u n i c a r e electronică; de aceea, de prmctptu, nici un mijloc de comunicare
nu este excius din acest domeniu de aplicare, astfel încât Legea-model să fie
compatibilă cu dezvoltarea viitoare a tehnologiei electronice.
Legea-model este compatibilă, de asemenea, cu politica reglementării cadru şi
cu principiul echivalentei funcţionale, întrucât se limitează doar la expunerea
principiilor şi regulilor fundamentale ale comerţului electronic, arătând că tehnicile
de comerţ electronic trebuie să îndeplinească aceieaşi funcţiuni realizate prin
intermediul documentelor fixate pe suport de hârtie.
Comerţul electronic 403

Legea-modeî defineşte noţiunile cu semnificaţie pentru comerţul electronic şi

stabileşte condiţiile pentru recunoaşterea legală a mesajelor informatice, în ceea ce
priveşte scrisul, semnătura, originalul, forţa probantă şi conservarea mesaiului
electronic.
Cu privire la comunicarea mesajelor electronice, Legea-modei furnizează
regulile privind formarea contractelor, recunoaşterea şi atribuirea mesajelor
informatice, confirmarea primirii oarecum şi data şi locui expedierii şi respectiv
data şi locul recepţiei mesajului informatic.

3.3, Legislaţia comerţuiui electronic în România

3.3.7. Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic urmăreşte să reglemen-

teze, în primul rând, condiţiile de furnizare a serviciilor societăţii informaţionale,
care sunt definite ca fiind aceie activităţi de prestări de servicii sau care presupun
constituirea, modificarea, transferul ori stingerea unui drept real asupra unui bun
corporal sau necorporal, activitate efectuată prin mijloace electronice. Furnizarea
de servicii ale societăţii informaţionale nu este supusă niciunei autorizări prealabile
şi se desfăşoară în concordanţă cu principiile concurenţei libere şt loiale; o cerinţă
a legii este ca aceste activităţi să fie efectuate în considerarea unui folos patri-
monial, deci să aibă un caracter comercial.
Legea defineşte părţile implicate în furnizarea şi utilizarea serviciilor societăţii
informaţionale ca fiind furnizorul de servicii, destinatarul serviciilor şi consu-
matorul (art. 1 din lege).
Furnizorul de servicii este persoana care pune la dispoziţia unui număr nedeter-
minat de persoane un serviciu al societăţii informaţionale în timp ce destinatarul
este definit de lege ca fiind acea persoană ce utilizează, în scopuri comerciale,
profesionale sau de altă natură, un serviciu al societăţii informaţionale; consu-
matorul este orice persoană fizică acţionând în alte scopuri decât cele ale activităţii
sale comerciale sau profesionale.
în fine legea defineşte comunicarea comercială ca fiind orice formă de comu-
nicare destinată să promoveze produsele, serviciile, imaginea numele ori denu-
mirea, firma ori emblema unui comerciant ort membru al unei profesii liberale.
Legea impune că orice comunicare comercială efectuată prin mijloace electronice
să respecte, cei puţin, următoarele condiţii:
~ să fie clar identificabile drept o comunicare comercială (st nu de altă natură);
- să identifice clar emitentul, cel în numele căruia sunt făcute;
- ofertele promoţionale, competiţiile şi jocurile promoţionale să fie clar identi-
ficabile iar condiţiile lor să fie uşor accesibile şi clar prezentate;
Cele mai importante dispoziţii aie legii, din perspectiva regimului (uridic al
comerţului electronic, sunt cele care reglementează încheierea, validitatea, efectele
iuridice şi proba contractelor încheiate prin mijloace electronice.
(a) Validitatea şi efectele juridice ale contractelor încheiate prin mijloace
electronice. Punând în valoare principiul echivalenţei funcţionale, art. 7 din legea
comerţului electronic arată că acele contracte încheiate prin mijloace electronice
404 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

produc efectele pe care legea le recunoaşte contractelor încheiate cu respectarea®

condiţiilor cerute pentru validitatea acestora. -Ş
Stabilind, de principiu, că aceste contracte se bucură de acelaşi regim juridic ca K;
şi contractele constatate prin înscrisuri, legea cere ca acestea să îndeplinească Uf
condiţiile esenţiale pentru validitatea convenţiilor, prevăzute în art. 948 C. civ.:
părţile să aibă capacitatea de a contracta, consimţământul acestora să fie valabil.
exprimat, obligaţia să aibă un obiect determinat şi o cauză licită.
în ceea ce priveşte modalitatea de încheiere a contractului - respectiv prin ¡I
m i j l o a c e electronice - iegea nu cere, pentru validitatea contractului - să existe un ''
acord expres şi prealabil ai părţilor asupra utilizării mijloacelor electronice. Este o
soiuţie rezonabilă şi concordanţă cu principiul echivalenţei funcţionale, întrucât iff
nici pentru încheierea contractului sub forma unui înscris material, autentic sau sub ; €
semnătură privată, iegea nu cere un asemenea consimţământ prealabil.
(b) Proba încheierii contractului prin mijloace electronice, a conţinutului
acestuia sau a obligaţiilor asumate de părţi se face şi ea în condiţiile dreptului
comun, cu particularitatea că părţilor le stau la dispoziţie şi mijloacele regle- ¿C
mentate de Legea nr. 455/2001 p r i v i n d semnătura electronică (expertize de
specialitate, certificate calificate).
(c) Informarea destinatarilor. Pentru protecţia acestora, legea impune turnizo- {
rilor de servicii să le pună la dispoziţie clauzele şi condiţiile contractului, într-un
mod care să permită stocarea şi reproducerea acestora; de asemenea, el trebuie să
ofere destinatarului accesul la un procedeu tehnic apt să permită identificarea şi
corectarea erorilor survenite în cursul încadrării (introducerii) datelor.
Furnizorul de servicii trebuie să comunice destinatarilor anumite informaţii
generale privind datele sale de identificare (nume/denumire, domiciliu/sediu,
număr de înmatriculare, cod fiscal), titlul profesional şi corpul profesional din care
tace parto, umie aplicabile, includerea sau nu în preţ a taxei pe valoare adăugată
sau a ( ht liuielilor de livrare şi alte informaţii legale.
In.nnte de încheierea contractului, furnizorul de servicii are anumite obligaţii de
informare privind:
- etapele tehnice de urmat pentru încheierea contractului;
- dacă furnizorul va stoca (conserva) contractul încheiat şi dacă acesta va fi
accesibil sau nu;
- mijloacele tehnice prin care destinatarul va putea identifica şi corecta
eventualele erori materiale;
- limba în care se va încheia contractul;
- codurile de conduită relevante la care subscrie şi modul în care acestea pot fi
consultate electronic.
Neîndeplinirea de către furnizor a acestor obligaţii atrage nulitatea relativă a
contractelor încheiate prin mijloace electronice; orice asemenea contract este
anulabil la cererea destinatarului.
(d) Momentul încheierii contractelor prin mijloace electronice. în lipsa unei
convenţii contrare, contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea
ofertei de a contracta a ajuns la cunoştinţă ofertantului Iart. 9 alin. (1) din iegel.
Această dispoziţie, consacrând teoria informaţiei, este concordantă cu prevederea
Comerţul electronic 405

art. 35 C. com., potrivit căreia contractul între persoane depărtate nu este perfect
dacă acceptarea nu a ajuns la cunoştinţa ofertantului.
Soluţia se abate însă de la prevederile Convenţiei de la V i e n a din 1980 privind
vânzarea internaţională de mărfuri, ratificată de România în 1991, care stabileşte
că un contract î n c h e i a t între persoane depărtate este valabil perfectat în momentul
în care ofertantul primeşte acceptarea ofertei sale {teoria recepţiei) şi nu atunci
când el ia cunoştinţă de această acceptare.
De altfel, legiuitorul român pare a face şi o confuzie între aceste d o u ă m o m e n t e
(primire - luare la cunoştinţă): în art. 9 alin. (3) din lege se c e r e furnizorului de
servicii să c o n f i r m e primirea acceptării ofertei de îndată ce aceasta a fost primită de
el iar art. 9 alin. (4) din iege arată că acceptarea ofertei sau confirmarea primirii
acceptării ofertei, efectuate prin mijioace electronice, se consideră primite atunci
când părţile cărora le sunt adresate pot să le acceseze.
Dar, în raport de prevederile alin. (1) al aceluiaşi articol, momentul primirii
acestor mesaje este irelevant, atât timp cât contractul se consideră î n c h e i a t în
momentul c â n d aceste mesaje au ajuns la cunoştinţa destinatarului. Singurul efect
ai acestor dispoziţii ar fi acela a! enunţării unei prezumţii legale, potrivit căreia în
momentul primirii mesajului eiectronic destinatarul este prezumat că a şi luat
cunoştinţă de conţinutul acestuia.'
D a c ă prin natura contractului sau în urma cererii exprese a beneficiarului se
impune o executare imediată a prestaţiei caracteristice, fără a m a i fi necesară o
acceptare a ofertei de a contracta, atunci contractul se va considera încheiat în
momentul în care debitorul a început executarea. Deşi reia dispoziţiile art. 36
C. com. acest text introduce o nuanţă modernă, prm referirea la prestaţia caracte-
ristică a contractului; dect un asemenea contract se va considera î n c h e i a t din
momentul începerii executării sale de către destinatarul ofertei, numai d a c ă acesta
este debitorul prestaţiei caracteristice (vânzătorul, mandatarul, agentul).

3.3.2. Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică. Legea reprezintă o

componentă a unui set de acte normative tratând p r o b l e m e importante pentru
implementarea comerţului electronic, cum ar fi finanţele electronice, operaţiile
electronice bancare, activitatea electronică a notarilor publici, documente
electronice şi arhiva electronică.
3.3.2.1. Definiţii. Legea nr. 455/2001 defineşte principalele noţiuni c a r e permit
echivalarea funcţională a mesajelor electronice cu înscrisurile pe suport de hârtie.
Astfel, înscrisul în formă electronică este o c o l e c ţ i e de informaţii electronice
între care exista relaţii iogice şl funcţionale şi care redau litere, cifre sau alte
simboluri inteligibile c o n c e p u t e pentru a fi accesate printr-un program informatic
sau orice p r o c e d e u similar.

' O . G . nr. 130/2000 privind regimul juridic al contractelor ia distanţă, astfel cum a fost
aprobată prin Legea nr. 51/2003, prevede o altă soiuţie pentru determinarea momentului
încheierii contractelor la distanţă (inclusiv prin mijloace electronice): dacă părţile nu au
convenit altfel, contractul este valabil încheiat atunci când consumatorul a primit mesajul de
confirmare a comenzii sale (art. 5).
406 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

S e m n ă t u r a electronică reprezintă date în formă electronică, ataşate sau asociate

în m o d logic cu alte date în formă electronică şi care servesc ca metodă de
identificare.
S e m n ă t u r a e l e c t r o n i c ă extinsă este acea semnătură electronică care îndepli-
neşte cumulativ următoarele condiţii: (a) este legată de semnatar într-un m o d unic;
(b) asigură identificarea semnatarului; (c) este realizată prin m i j l o a c e piasate sub
controlul exclusiv al semnatarului şi (d) este legată de datele în formă electronică,
la c a r e se raportează, în aşa fel încât o n c e modificare ulterioară a acestora este
identificabilă. D e c i , spre deosebire de semnătura electronică, semnătura electro-
nica extinsă nu se rezumă la funcţia de identificare a emitentului mesajului
electronic ci constituie şi un mijloc de protecţie a conţinutului acestuia, semnalând
orice intervenţie în conţinutul original.
Certificatul este o colecţie de date în formă electronică ce atestă legătura dintre
semnătura electronică şi o anumită persoană, a cărei identitate o confirmă.
Certificatul calificat reprezintă un certificat emis de un furnizor de servicii de
certificare calificat, îndeplinind anumite condiţii tehnice, financiare, materiale şi
profesionale impuse de lege şi care, în principal, identifică emitentul certificatului,
emitentul semnăturii electronice şi furnizează o serie de date privind validitatea şi
utilizarea certificatului.
3.3.2.2. Principii. Legea română a semnăturii electronice este fundamentată pe
următoarele principii:
- principiul compatibilităţii internaţionale, compatibilitate raportată atât la
legislaţia U n i u n i i Europene aplicabilă în domeniul comerţului electronic cât şi cu
Legea-model U N C 1 T R A L ;
- abordarea minimalistă sau politica reglementării-cadru, legea conturând doar
un cadru legal care nu vizează anumite tehnici electronice şi care intenţionează să
p r o m o v e z e neutralitatea tehnologică;
- principiul echivalenţei funcţionale, conferind semnăturii electronice acelaşi
regim legal şi aceeaşi forţă probantă cu c e l e acordate semnăturii manuscrise.
3.3.2.3. S e r v i c i i de certificare. Semnătura electronică fiind un ansamblu de
informaţii generate electronic, iegea reglementează, în legătură cu aceasta, o serie
de condiţii privind dispozitivele de creare a semnăturii electronice, datele şi dispo-
zitivele de verificare a acesteia precum şi mijloacele şi modalităţile de certificare a
semnăturii electronice. Furnizarea acestor servicii nu este supusă niclunei auto-
rizări prealabile, dar furnizorii au obligaţia să emită, cu 30 de zile înainte de înce-
perea activităţii, o notificare adresată autorităţii de reglementare şi supraveghere,
furnizând şi informaţii privind procedurile de securitate şi certificare utilizate.
3.3.2.4. Regimul juridic al înscrisurilor în formă electronică. Legea nu este
concepută pentru a servi, în m o d exclusiv, Identificării şi protecţiei mesajelor
electronice care constituie comunicări comerciale. Ea prezintă însă interes pentru
ca, pe lângă o serie de aspecte tehnice, reglementează şi regimul juridic al înscri-
surilor în formă electronică.
Astfel, înscrisul în formă electronică însoţit de o semnătură electronică extinsă
generată de un dispozitiv securizat, bazată pe un certificat calificat, este asimilat, în
ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu un înscris sub semnătură privată.
Comerţul electronic 407

Atunci c â n d legea cere forma scrisă ca o condiţie de probă sau de validitate a

actuiui juridic, un asemenea înscris îndeplineşte aceasta cerinţă.
Este de remarcat însă că, spre deosebire de înscrisul sub semnătură privată
materializat, înscrisul sub formă electronică (dematerializat) prezintă un dublu
sistem de identificare a semnatarului: prin încorporarea, ataşarea sau asocierea
unei semnături electronice extinse (care identifica emitentul şi semnatarul înscri-
sului) şi prin certificatul calificat (care identifică emitentul semnăturii electronice).
Un astfei de înscris, recunoscut de cel căruia i se opune, are acelaşi efect ca
actul autentic, între subscriiton şi între cei care le reprezintă interesele.
Forţa probantă a înscrisului sub formă electronică este reglementată de lege,
prin art. 5 - 11, în următoarele limite:
- dacă una dintre părţi nu recunoaşte înscrisul sau semnătura electronică,
instanţa va dispune verificarea acestora prin expertiza de specialitate;
- semnătura electronică bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor
de servicii de certificare acreditat este prezumată că îndeplineşte condiţiile legale;
în lipsa unui asemenea certificat, sarcina probei aparţine celui care invocă
semnătura în faţa instanţei;
- furnizorul de servicii acreditat este prezumat că îndeplineşte condiţiile legale
pentru emiterea unui certificat calificat; dacă furnizorul nu este acreditat, sarcina
probei îndeplinirii acestor condiţii revine celui care invocă în faţa instanţei un
certificat calificat;
- dispozitivul securizat de generare a semnăturii electronice, omologat, este
prezumat a îndeplini condiţiile legale; dacă dispozitivul nu e omologat, cel care
invocă înaintea instanţei un asemenea dispozitiv trebuie să probeze că acesta
îndeplineşte condiţiile iegale.
în fine, regimul juridic al înscrisurilor în formă electronică se completează cu
dispoziţiile legale privind încheierea, validitatea şi efectele actelor juridice (art. 2
din Legea nr. 455/2001).
 Capitolul IV. Contractul
de vânzare comerciala

Secţiunea 1. Noţiune. Caracterul comercial

1.1. A b o r d a r e a temei. Contractul de v â n z a r e comercială constituie instrumentul

principal prin care se realizează circulaţia mărfurilor de la producător la consu-
mator. întrucât Codul comercial cuprinde numai reglementările speciale privind
contractul de vânzare-cumpărare comercială, referitoare la preţui mărfii sau
transferul dreptului de proprietate, sediul materiei rămâne, în principal, regle-
mentarea dată de Codul civil vânzării-cumpărării civile în art. 1294-1404, comple-
tată cu prevederile Codului comercial şi, mai ales, cu c e l e ale legilor speciale
comerciale, care vor fi prezentate în cursul acestui capitol.
Contractul de vânzare-cumpărare comercială este o dezvoltare a instituţiei
contractului de vânzare-cumpărare civilă, cuprinzând, într-o anumită proporţie, pe
lângă normeie Codului civil, o serie de reguli noi, creaţii ale dreptului comercial
precum şi dispoziţii derogatorii sau prin care se a d u c simple dezvoltări contractului
avii.1
De aceea, a v â n d în vedere această realitate dar şi făptui că acest contract este
principalul contract comercial, v o m concentra studiul acestei instituţii doar pe
chestiunile care ţin de specificul acestuia în materie comercială, fără a mai dez-
volta pe larg aspectele care ţin de dreptul c o m u n şi care nu prezintă specificitate.

1.2. Intenţia de revânzare. Art. 3 C. corn., reglementând faptele juridice şi

operaţiunile consacrate ca fapte de comerţ, arată că această calificare o au şi:
- cumpărarea de produse sau mărfuri cu scopul de a le revinde sau închiria, fie
în natură fie după prelucrare;
- vânzările de produse sau mărfuri în natură şi/sau prelucrate, c â n d vor fi fost
cumpărate cu scop de revânzare;
~ cumpărarea spre a revinde şi vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte titluri
de credit, c i r c u l â n d în comerţ/ cumpărate cu scop de revânzare.
Terminologia utilizată aici de legiuitor pare a sugera că acesta priveşte contrac-
tul de vânzare-cumpărare comercială ca fiind c o m p u s din două operaţiuni dis-
tincte, de sine stătătoare: vânzarea, şi cumpărarea. Este o tehnică legislativă a
deconstruirli unei operaţiuni juridice unitare, prin care legiuitorul urmăreşte să evi-
denţieze natura comercială a vânzării comerciale, subliniind astfel scopul acestor
operaţii:

1 I.L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Pro-

bele. Contractul de vânzare-cumpărare comercială, Ed. Lumina Lex, 1994, p. 11.

Contractul de vânzare comercială 409

- astfel, cumpărarea este comercială, atunci când ea s-a făcut în scopul revân-
zării sau a închirierii obiectului cumpărării;
- vânzarea este comercială atunci când ea a fost precedată de o cumpărare în
scopul revânzării.
De fapt, la o examinare mai atentă, se observă că legiuitorul comercial, prin
enunţul art. 3 C. com., nu are în vedere prestaţii {vânzarea şi cumpărarea) apar-
ţinând aceleiaşi operaţiuni juridice, ci vizează două raporturi juridice distincte,
calificând astfel drept acte de comerţ atât contractul de vânzare-cumpărare prin
care s-a procurat marfa ce urmează a fi revândută cât şi contractul de vânzare-
cumpărare prin care marfa astfel procurată a fost revândută.
Rezultă din analiza acestor dispoziţii ale Codului comercial că, pentru ca
vânzarea-cumpărarea să dobândească caracter comercial, se cere ca ea să aibă, cel
puţin pentru una dintre părţi, caracter de interpunere în schimbul bunurilor.
Această cerinţă se impune întrucât principala caracteristică a cumpărării şi vânzării
comerciale o constituie intenţia de revânzare, jn sensul că fie vânzarea este pre-
cedată de o cumpărare făcută în scop de revânzare, fie cumpărarea este făcută în
scopul revânzării.
în doctrina juridică s-a menţionat că, pentru a constitui o trăsătură definitorie a
vânzării-cumparării comerciale, intenţia de revânzare trebuie să îndeplinească
anumite condiţii 1 :
(a) - intenţia de revânzare trebuie să existe la data cumpărării. în alţi termeni,
pentru cumpărător, operaţiunea trebuie să aibă caracter de interpunere în circulaţia
mărfurilor. în lipsa acestei intenţii, contractul nu are caracter comercial, fiind un
act juridic civil; astfel, dacă un comerciant a cumpărat bunuri pentru uzul personal
sau al familiei sale (operaţiune care, potrivit prevederilor art. 5 C. com., nu
constituie act de comerţ) şi dacă, ulterior, vinde surplusul care nu îi este necesar,
nu efectuează o operaţiune de vânzare comercială. Desigur că, fiind piasată în
sfera manifestărilor subiective, proba existenţei intenţiei de revânzare la momentul
încheierii contractului de cumpărare este dificilă; intenţia se poate deduce, însă,
din anumite caracteristici ale cumpărării, cum ar fi cantitatea mare de produse ce
iac obiectul contractului sau impunerea unui anumit ambalaj sau sistem de
etichetare.
(b) - Intenţia de revânzare trebuie să priveascăîn principal, bunurile cum-
părate; în acest sens s~a apreciat că dacă bunurile cumpărate au caracter accesoriu
unui bun principal, nu există contract comercial.
(cj - intenţia de revânzare să fie cunoscută celeilalte părţi contractante.
Avem serioase dubii că aceste ultime două condiţii mai sunt de actualitate. în
principiu, bunurile dobândite cu titlu accesoriu pentru a servi unei vânzări comer-
ciale (cum ar fi ambalajele cumpărate pentru ambalarea mărfii sau anvelopele
cumpărate pentru echiparea unor autoturisme a căror revânzare se intenţionează)
urmează regimul juridic al bunului principal, potrivit principiului accesorium
sequîtur principale. De aceea, nu se justifică un regim juridic distinct pentru

1 St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a Vll-a, revăzută şi adăugită, o. 38-39 şi p. 450; am

preluat şi noi, necritic, aceste condiţii, în I. Schiau, Curs de drept comercial, £d. Rosetti,
2004, p.' 266.
410 instrumentele juridice ale exerciţiului c o m e r ţ u l ^ •'''•*"'

cumpărarea acestor bunuri, chiar dacă intenţia de revânzare nu ie priveşte în

principal, ci cu titlu accesoriu. Tot astfel, faptul că intenţia de revânzare este sau nu
cunoscută celeilalte părţi ni se pare trelevant pentru caracterul comercial al
cumpărării, ea putând fi considerată, cel muit, un act de comerţ unilateral, care are
caracter civil pentru vânzătorul care nu a cunoscut intenţia de revânzare şi caracter
comercial pentru cumpărătorul-revânzător.
De aceea, c r e d e m că se menţine drept o condiţie definitorie a intenţiei de
revânzare şi, prin aceasta, a caracterului comercial al vânzării, prezenţa intenţiei
de revânzare la data cumpărării mărfurilor.
M a i este de precizat că, potrivit prevederilor art. 3 C. corn., cumpărarea este si
rămâne comercială chiar şi dacă intenţia cumpărătorului nu este de a revinde, ci
doar de a î n c h i n a bunul astfel dobândit. M a i mult, cumpărarea rămâne comercială
chiar şi dacă nu a fost urmată efectiv de o revânzare sau dacă revânzarea nu a
produs un profit cumpărătorului-revânzător.'

1.3. V â n z a r e a bunurilor imobile. în doctrina de specialitate s-a exprimat şi

opinia că vânzarea comercială poate să aibă ca obiect numai bunuri mobile,
mărfuri sau produse, spre deosebire de vânzarea-cumpărarea civilă care poate avea
drept obiect şi bunuri imobile. 2 Faţă de actualitatea vieţii comerciale, nu putem
împărtăşi această opinie, fundamentată pe prevederile suscitate ale art. 3 C com.
care, cel puţin aparent, exclud din sfera actelor c o m e r c i a l e operaţiunile de vânzare
cu imobile 3 ; considerăm că o asemenea opinie a putut fi privită, ca fiind înte-
meiată, numai într-o anumită etapă incipientă a evoluţiei dreptului comercial.
Este de necontestat că legiuitorul, la data adoptării Codului comercial, nu a
dorit să includă imobilele în circuitul comercial, probabil datorită valorii tor mari, a
formalităţilor c o m p l e x e ce trebuiau încheiate pentru transmiterea proprietăţii şi a
necesitaţii protejării necomercianţilor. în epoca modernă a menţine această con-
cepţie înseamnă însă a nesocoti un segment important al operaţiunilor comerciaie
care, în fapt, sunt deosebit de frecvente în piaţa imobiliară/
De aceea considerăm că, în prezent, nimic nu se o p u n e ca imobilele să facă
obiectul vânzării comerciale; ne fundamentăm această opinie atât pe prevederile
introductive ale art. 3 C. c o m . care permit şt identificarea altor fapte obiective de
comerţ decât cele enumerate în text cât şi pe recentele evoluţii legislative privind
definirea fondului de comerţ 5 şi reglementarea legală a leasingului, contract care

' I.L. Ceorgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciaie.
Probele. Contractul de vânzare-cumpătare comercială, lucrare revăzută, completată şi adusă
la zi de ion Băcanu, Ed. Lumina Lex, 1994, p. 127.
2 Idem, p. 126.

J Prevederile art. 3 C. com. iac referire numai la vânzarea şi cumpărarea de mărfuri,

produse, obligaţiuni ale statului şi titluri de credit circulând în comerţ.

A în acest sens, V. Buonocore, Manuale di diritto comerciale, Ottava Edizione,
G. Giapichelli Editore, Torino, 2007, p. 923 şi urm.
3 Potrivit prevederilor art. 11 lit. c) din Legea nr. 11/1 991 privind combaterea concurenţei

neloiale „constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi

Contractul de vânzare comercială 411

poate a v e a ca obiect şi imobile'.

Contractul de leasing imobiliar, un contract comercial prin excelenţă (chiar şi
numai ca fapta subiectivă de comerţ, întrucât una dintre părţi este un comerciant
specializat) îl obligă pe locatorul/finanţator să respecte opţiunea utilizatorului de a
cumpăra, la finele contractului, bunui imobiliar ce face obiectul contractului de
leasing. Acest contract de vânzare, încheiat la încetarea leasing-uiui, a v â n d
caracter accesoriu contractului de leasing, este şi el un contract comercial,
rezultând astfel că, prin reglementarea legală a leasingului imobilele au fost şi ele,
expressis verb/s, introduse în circuitul comercial.

Secţiunea 2. Definiţia şi caracterele juridice

ale contractului

2.1. Definiţia. Codul comercial nu dă o definiţie contractului de vânzare-cumpărare

comercială. C e e a ce deosebeşte acest contract de vânzarea-cumpărarea civilă este
funcţia e c o n o m i c ă a acestuia, de interpunere în schimbul de mărfuri. Această
funcţie conferă vânzarii-cumpărării un caracter comercial.
în raport de caracterul comercial enunţat mai sus, putem defini contractul de
vânzare-cumpărare comercială ca fiind ace/ contract prin care o parte, numită
vânzător se obligă să transmită celeilalte părţi, numită cumpărător, dreptul de
proprietate asupra unui bun, în schimbul plăţii unei sume de bani drept preţ,
operaţiune prin care cei puţin una dintre părţi urmăreşte să obţină un profit din
revânzarea, prelucrarea sau închirierea bunului ce face obiectul contractului.

2.2. C a r a c t e r e l e juridice. Contractul comercial de vânzare-cumpărare este un

contract bilateral (sinalagmatic), cu titlu oneros, comutativ, consensual, transiativ
de proprietate. Toate acestea sunt caractere c o m u n e , lipsite de specificitate şi, în
consecinţă, nu necesită o tratare aparte.

necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial), utilizate de un

comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale."
1 în sens contrar, a se vedea C.SJ., Secţia comercială, decizia nr. 576 din 4 februarie

2003 - „în dreptul nostru, vânzările de imobile sunt «acte de natură civilă», întrucât art. 3
C. corn., care enumeră faptele obiective de comerţ, nu cuprinde şi această categorie de
contracte. Chiar dacă imobilul tace parte sau este destinat să intre în fondul de comerţ,
operaţiunea juridică menţionată este tot de natură civilă. Numai când se vinde întreg fondul
de comerţ, incluzând şi imobilele, vânzarea va avea un caracter comercial". în acelaşi sens,
a se vedea şi l.C.C.]., Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr, 1776 din 17
martie 2008. Aceste decizii sunt criticabile pentru că determina natura unei operaţiuni
iuridice prin raportare ta obiectul ei material şi nu prin considerarea cauzei şi a obiectului
convenţiei, în raport de care aceeaşi operaţiune (vânzarea unui imobil) poate fi civilă sau
comercială.
412 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

Secţiunea 3. Condiţiile de validitate

Condiţiile de valabilitate ale contractului de vânz a re-cum parare sunt ceie pre-
văzute de art. 948 C. civ. pentru validitatea oricărei convenţii, cu unele accente
specifice.

3.1. C a p a c i t a t e a părţilor. Ca regulă generală, condiţiile de capacitate sunt cele

necesare pentru încheierea oricărui act juridic. Art. 1306 C. civ. stabileşte că pol
cumpăra şi v i n d e toţi cei cărora nu le este oprit prin lege; rezultă, deci, că şi în
materie de vânzare-cumpărare comercială, capacitatea este regula, iar incapa-
citatea este excepţia.
Contractul de vânzare-cumpărare comercială reprezintă o operaţiune de
interpunere în schimbul mărfurilor; fiind o operaţiune comercială care urmăreşte
profitul, de existenţa sa este iegat, indisolubil şi indiscutabil, elementul de risc. în
aceste condiţii, în prezenţa atracţiei profitului şi a spectrului eşecului, contractul de
vânzare-cumpărare comercială nu poate fi privit altfel decât un act de dispoziţie cu
consecinţe serioase pentru patrimoniul părţilor implicate; în concluzie, subiecţii
raportului juridic trebuie să aibă deplină capacitate de exerciţiu, respectiv capa-
citatea de a dispune prin acte juridice.
în materia contractelor de vânzare-cumpărare, legea (art. 1307-1309 C. civ.)
reglementează un număr de incapacităţi speciale care, de fapt, sunt interdicţii de a
v i n d e sau de a cumpăra şi care îşi găsesc deplină aplicare şi în materia comercială:
- interdicţia încheierii contractului de vânzare-cumpărare între soţi, interdicţie
menită să apere principiul revocabilităţii donaţiilor între soţi (art. 1307 C. civ.);
- interdicţia încheierii contractului de vânzare-cumpărare între tutore şi minorul
aflat sub tutela sa (art. 1308 C. civ.);
- prohibiţia mandatarului de a cumpăra el însuşi bunurile ce le deţine în
vederea vânzării (art. 1308 C. c t v j ;
- interdicţia pe care o au persoanele care administrează bunurile statului şi
funcţionarii de stat de a cumpăra bunuri pe care ie au în administrare sau care se
v â n d prin mijlocirea lor (art. 1308 C. civ.);
- interdicţia încheierii contractului de vânzare-cumpărare de către persoanele
care îndeplinesc anumite funcţii în organele statului: art. 1309 C. civ. arată că
judecătorii nu pot fi cesionari ai unor drepturi litigioase c a r e sunt de competenţa
instanţelor în a căror rază teritorială îşi exercită profesia.
Prin reglementări comerciale s-au mai instituit şi alte interdicţii în materie
comercială:
- interdicţia încheierii de către prepus, în nume propriu şi pe seama sa, a unor
operaţii comerciale de natura celor cu care este însărcinat; având în vedere natura
însărcinărilor prepusului, această interdicţie vizează, în prtmu! rând, încheierea
contractelor de vânzare-cumpărare comercială (art. 397 C. com.);
- interdicţia încheierii de către asociaţii cu răspundere nelimitată a unor
operaţiuni care depăşesc limitele obişnuite ale comerţului sau care ar atinge intere-
sele societăţii comerciale, dacă nu au obţinut acordul prealabil al celorlalţi aso-
Contractul de vânzare comercială 413

ciaţi, sub sancţiunea suportării pierderilor sau a restituirii către societate a bene-
ficiilor c a r e au rezultat (art. 78, 80 şi 82 LSC);
- interdicţia încheierii între societatea comercială pe acţiuni şi administratorii
acesteia a unor operaţiuni de dobândire sau înstrăinare de bunuri cu o v a l o a r e mai
mare de 1 0 % din valoarea activelor nete ale societăţii. în absenţa acordului
adunării generale extraordinare a acţionarilor (art. 150 LSC).
- interdicţia impusă administratorilor societăţii c o m e r c i a l e de a înstrăina sau
dobândi bunuri, în contul societăţii, a căror valoare depăşeşte jumătate din valoa-
rea contabilă a activelor societăţii, fără aprobarea adunării generale extraordinare
(art. 153 22 LSC).
Toate aceste interdicţii şi restricţii, deşi generice, referindu-se la o multitudine
de operaţiuni juridice, sunt pe deplin aplicabile, mai ales, în materia vânzării-
cumpărării comerciale.

3.2. C o n s i m ţ ă m â n t u l este acordul de voinţă ai părţilor în sensul transmiterii de

la vânzător ta cumpărător a proprietăţii asupra bunului în schimbul unui preţ.
Efectele viciilor de consimţământ' sunt reglementate de C o d u l civil. în materie
comercială, numai dolul poate îmbrăca o formă specială; dat fiind că atragerea
clienţilor presupune o activitate de reclamă, caracterizată nu de puţine ori prin
prezentarea exagerată a calităţilor produsului, forma şi gravitatea dolului comercial
sunt apreciate de instanţa de judecată cu mai puţină rigurozitate decât în civil 2 .

3.2.1. Este totuşi, de reţinut, că Legea nr. 363/2007 privind combaterea practi-
cilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea regle-
mentărilor cu legislaţia europeană privind protecţia c o n s u m a t o r i l o r , sancţionează
acele practici c o m e r c i a l e care au caracter incorect, menite să deformeze să defor-
meze în m o d esenţial comportamentul e c o n o m i c al consumatorului şi să influen-
ţeze exprimarea consimţământului lui la încheierea anumitor tranzacţii comerciale.
Astfel, este considerată ca fiind o practică c o m e r c i a l ă î n ş e l ă t o a r e încercarea
comercianţilor de a oferi informaţii false sau de a induce în eroare un consumator,
pentru a-l determina să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o.

' Pentru a se putea reţine viciul de consimţământ la încheierea contractului, trebuie să fie
întrunite condiţiile prevăzute de art. 956 C. civ. în contractele încheiate între persoane juri-
dice, prin reprezentanţii lor legali, nu se poate invoca vicierea consimţământului prin
violenţă (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 2515 din 14 septembrie 2004).
2 în practica judiciară s-a decis că, în condiţiile în care, în încheierea de autentificare a

contractului de vânzare-cumparare, notarul public instrumentator a menţionat că repre-

zentantul reclamantei-cumpărătoare este cunoscător al limbii române, iar această menţiune
reprezintă o constatare cu caracter personal a notarului, făcută în limitele atribuţiilor sale şt
care tace dovadă deplină asupra acesteia, până la înscrierea în fals, nu se poate reţine
existenţa dolului pretins a fi produs datorită împrejurării că reprezentantul cumpărătorului
nu cunoştea limba română şi astfel a tost posibilă inserarea în contract a clauzei penale
(Trib. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, sentinţa comercială nr. 2098 din 1 8 aprilie 2006,
nepublicată, în C. Cucu, M. Gavriş, Contractele comerciale, ed. 2, Ed. Hamangiu, Bucureşti,
2008, p. 522).
J Legea nr. 363/2007 a tost publicată în M. Of. nr. 899 din 28 decembrie 2007.
414 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

O practică comercială este considerată agresivă dacă limitează sau este suscep-
tibilă să limiteze în mod semnificativ libertatea de alegere sau comportamentul
consumatorului prin hărţuire, constrângere, inclusiv prin utilizarea forţei fizice sau
prin influenţa nejustificată şi, prin urmare, determină sau este susceptibilă să
determine consumatorul să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi
luat-o.
Este evident că aceste practici incorecte pot reprezenta manifestări ale doi ului
sau ale violenţei care sunt apte să vicieze consimţământul consumatorului şi, prin
aceasta, validitatea contractului de vânzare-cumpărare încheiat de acesta cu un
comerciant.

3.2.2. Anumite varietăţi speciale ale contractului de vânzare comercială ridică

şi ele unele probleme de interpretare a validităţii consimţământului exprimat de
contractanţi, Astfel, în cazul contractelor încheiate la distanţă, consumatorul,
potrivit art. 7 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000 privind pro-
tecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă are
dreptul de a denunţa unilateral un asemenea contract, în termen de 10 sau 90 de
zile lucrătoare de la primirea produsului, după caz, fără a plăti penalităţi şi fără a fi
nevoit să motiveze declaraţia de denunţare. Tot astfel, potrivit prevederilor art, 9
din Ordonanţa Guvernului nr. 106/1999 privind contractele încheiate în afara spa-
ţiilor comerciale', consumatorul are dreptul de a denunţa unilateral, în termen de 7
zile de la încheierea contractului sau primirea produsului, după caz, contractele
încheiate, în condiţiile prevăzute la art. 3-5 din Ordonanţă.
Acest drept de denunţare, care este expresia unui veritabil drept lega! de
răzgândire în beneficiul cumpărătoruiui-consumator, reglementat şi în alte legislaţii
naţionale, a fost privit în literatura juridică fie drept o modalitate {condiţie sau
termen) care amână formarea contractului, fie drept o clauză legală de dezicere.
Examinarea textelor legale menţionate mai sus conduce însă la concluzia fermă că
tormarea respectivelor contracte se realizează fie prin primirea de către consumator
a confirmării comenzii sale (art. 5 din Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000), fie la
data semnării lor de către părţi (art. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 106/1999); în
aceste condiţii, întrucât respectivele contracte sunt valid încheiate, se poate
concluziona că posibilitatea denunţării lor nu constituie o modalitate care afec-
tează consimţământul părţilor (contractele fiind deja încheiate) şi nici o clauză de
dezicere (care îşi are izvorul în voinţa părţilor), ci un drept legai de opţiune,
discreţionar, de a menţine sau de a denunţa contractul, pe care legea îl conteră
consumatorului. 2 Suntem deci în prezenţa unei excepţii de la principiul forţei
obligatorii a contractelor valid încheiate.

' O.C. nr. 106/1999 a fost publicată în M. Of. nr. 431 din 31 august 1999 şi a tost
republicată, cu modificările şi completările aduse prin Legea nr. 60/2002 şi Legea nr. 363/2007,
în M, Of. nr, 168 din 5 martie 2008.
2 Pentru detalii, a se vedea D. Chirică, Contractele speciale civile şi comerciale, voi. I,

Ed. Rosetti, 2005, p. 311 şi urm.

Contractul de vânzare comercială 415

3.2.3. Consimţământul poate îmbrăca diverse modalităţi, care se traduc prin

crearea unor varietăţi de vânzare comercială (pe încercate, pe gustate, prin
măsurare, numărare, cântărire, etc.), care sunt cunoscute şi în dreptui civil, ce
constituie dreptui c o m u n în materie de contracte,

3.3. O b i e c t u l . Fiecare obligaţie comercială are ca obiect o anumită prestaţie.

Contractul de vânzare-cumpărare are ca obiect o obligaţie de a da. Datorită
caracterului bilateral, contractul de vânzare-cumpărare c o m e r c i a l ă dă naştere unor
obligaţii în sarcina ambelor părţi: vânzătorul este obligat să predea lucrul, iar
cumpărătorul să plătească preţui.

3.3.7. Lucrul vândut Marfa vândută sau cumpărată constituie obiectul material
al contractului. Lucrul vândut trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:
(a) - Lucrul să se afle în circuitul civil, condiţie ce rezultă din prevederile
art. 1310 C. civ. şi din care d e d u c e m că, în principal, orice lucru aflat în comerţ
poate fi vândut;
(b) - Lucrul trebuie să existe; potrivit regulii de drept c o m u n el trebuie să existe
în momentul încheierii contractului sau să poată exista în viitor; în c a z contrar,
obiectul vânzării este imposibil şi contractul este iovit de nulitate. în materie
comercială, vânzarea unor iucrun viitoare este frecventă, î m b r ă c â n d forma unei
vânzări cu termen, termen la care existenţa bunului trebuie să fie neîndoielnică.
Astfei este cazul livrărilor de instalaţii industriale c o m p l e x e sau de produse cu c i c l u
lung de fabricaţie care nu pot fi produse şi depozitate pe stoc, până c â n d va apare
un cumpărător; c u m una dintre devizele comerţului este că rostul unui bun
comerciant este să producă ceea ce se vinde şi nu să caute să v â n d ă ceea ce deja a
produs (în sensul că nu se produce decât ceea ce se cere pe piaţă), este evident că
vânzarea unor bunuri viitoare este o regulă în materie comercială;
(c) - Lucrul să fie determinat sau determinabil; lucrul este determinat c â n d în
contract au fost prevăzute elementele de individualizare a acestuia sau care arată
genul, cantitatea şi calitatea lucrului (pentru bunuri generice). Lucrul este deter-
minabil c â n d în contract se prevăd numai elementele cu ajutorul cărora se va
determina în viitor lucrul. în materie comercială, această determinare a unui lucru
cert se face prin parametri calitativi şi cantitativi, specificaţii tehnice, standarde,
etaloane, mostre şi alte asemenea criterii sau instrumente de individualizare;
(d) - Lucrul să fie proprietatea vânzătorului; această condiţie derivă din carac-
terul translativ de proprietate ai contractului fiind, deci, necesar ca vânzătorul să fie
proprietar. Această cerinţă, preluată şi inspirată în dreptul nostru civil din dreptul
francez, fără a se bucura de un text legal explicit, tinde să fie ignorată în practica
comercială recentă, consecinţele acestei abordări nefiind, î n c ă , pe deplin lămurite,
doctrinar şi junsprudenţial.
Astfel, în situaţia unor bunuri determinate generic, s-a a d m i s că este valabil
contractul prin care vânzătorul se obligă să vândă bunuri viitoare sau care nu
constituie proprietatea lui la momentul respectiv. A v â n d în v e d e r e că, în comerţ,
imperativul profitului impune comerciantului să se plieze cererii pieţii, acesta nu
poate să producă sau să aprovizioneze bunuri fără desfacere; de aceea, ca regula
generală, el va produce sau se va aproviziona cu anumite mărfuri n u m a i atunci
416 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

c â n d va avea certitudinea că are asigurată o piaţă pentru comercializarea lor.

A v â n d în vedere caracterul speculativ al actelor de comerţ, este o tactică obişnuită
ca un comerciant sa vândă bunuri viitoare sau bunuri al căror proprietar nu este în
momentul încheierii contractului, dar pe care urmăreşte să le obţină înainte de
scadenţă, la un preţ mai scăzut, obţinând un profit din diferenţa de preţ.
Ratificând aceste strategii comerciale, art. 62 C. c o m . se referă în m o d expres la
mărfurile determinate generic (prin câtime, tel şi calitate) care, la momentul for-
mării contractului de vânzare s-ar fi aflat la dispoziţia vânzătorului „ s a u pe care el
şi le-ar fi procurat în urmă, în executarea" contractului, îngăduind, astfel, vânzarea
lucrului altuia. A v â n d în vedere că genera non pereunt, obligaţia de a transfera
dreptul de proprietate asupra unor bunuri viitoare sau care nu aparţin vânzătorului,
la data încheierii contractului, nu este anulabilă dacă vânzătorul nu a obţinut
proprietatea lor, acesta fiind ţinut să predea, la locul şi la timpul stipulat, bunuri de
acelaşi gen, determinate prin câtime, tel şi calitate.
Aceeaşi tendinţă, de ignorare a cerinţei ca vânzătorul să fie proprietarul lucrului
vândut, se remarcă, în practica comercială, şi în privinţa bunurilor certe, cu nuanţa
că, în acest caz, teoria şi practica modernă indică drept sancţiune juridică a
vânzării lucrului altuia nulitatea relativă; atunci c â n d obligaţia vânzătorului de a
tace (de a preda bunul) este dublată de o obligaţie distinctă de a da, respectiv de a
dobândi bunuri certe, a căror proprietate să o transfere cumpărătorului, sancţiunea
neîndeplinirii acestor obligaţii este, evident, rezoluţia contractului
D i n perspectiva obiectului lor material, nu constituie acte de comerţ şi, deci, nu
sunt contracte c o m e r c i a l e cumpărarea de bunuri pentru folosinţa proprie sau a
familiei sau revânzarea lor sau vânzarea produselor pe care proprietarul sau
cultivatorul ie-a obţinut prin cultivarea propriului teren sau a unuia închiriat sau
arendat (art. 5 C. com.); tot astfel, nu constituite un act de comerţ vânzarea unor
produse de editură, librărie sau obiecte de artă, atunci când autorul sau artistul este
vânzătorul (art. 3 pct. 10 C. com.).

3.3.2. Preţul vânzării. Ca element al obiectului contractului, preţul reprezintă

suma de bani pe care cumpărătorul se obligă să o plătească vânzătorului, în schim-
bul lucrului cumpărat. El este fără îndoială un eiement semnificativ al contractului
de vânzare comercială şi, la fel ca în civil, trebuie să îndeplinească anumite
condiţii:
(a) Preţul să fie stabilit în bani, pentru că altfel ne aflăm în prezenţa contractului
d e schimb. —^
(b) Preţul să fie determinat sau determinabil; preţul trebuie să fie exprimat
complet prin indicarea sumei iar, în absenţa unor asemenea precizări, contractul
trebuie să prevadă elemente cu ajutorul cărora urmează a se stabili în viitor cuan-
tumul preţului. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 60 C. com., vânzarea este valabilă
chiar dacă, în cuprinsul contractului, părţile nu au determinat preţul, dar au
convenit asupra unui m o d de determinare ulterioară. In conformitate cu prevederile
art. 61 C. c o m . este valabilă şi vânzarea făcută pe „adevăratulpref sau pe „ preţul

1 Idem, p. 71 şi urm.
Contractul de vânzare comercială 417

curent' ' Acest preţ se determină fie prin voinţa părţilor, fie prin mijloacele de
probă arătate de art. 40 C. com. sau poate fi determinat şi de către o terţă persoană
desemnată de părţi, fie prin contract, fie prin convenţie separată. Dacă terţul,
„arbitrul" preţului, nu acceptă însărcinarea sau nu poate să o ducă la îndeplinire,
părţile vor numi un al arbitru iar în absenţa unui acord al acestora numirea se va
tace de instanţa competentă.
Determinarea preţului adevărat sau curent se poate face atât de către părţi cât şt
de către arbitrul desemnat, prin orice mi ¡foc de e v a l u a r e sau p r o b ă la care tace
trimitere art. 40 C. c o m . şi, în completare, art. 46 C. corn., întrucât aceste texte nu
stabilesc o ierarhizare a probelor şi a puterii lor.
(c) Preţul să fie real, cu dublu înţeles: serios şt sincer şi să fie efectiv, adică să se
plătească de către cumpărător vânzătorului. Preţul este sincer şi serios când
elementele de fapt lăsate la aprecierea instanţei arată că el reprezintă o contra-
prestaţie reală în raport de valoarea lucrului vândut. D a c ă preţul este fictiv sau
derizoriu, contractul de cumpărare este nul pentru că prestaţia cumpărătorului,
lipsită fiind de obiect, lipseşte de cauză prestaţia vânzătorului, care se presupune
că a contractat pentru a primi un preţ serios şi adevărat.
Este adevărat că, în materie comercială, există anumite vânzări în care preţul
are caracter simbolic, cum este situaţia reglementată de dispoziţiile art. 5 alin. (2)
din Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării 2 ,
potrivit cărora, în procesul de privatizare, Guvernul poate aproba, în raport de
anumite criterii economice şi sociaie, ca vânzarea unui pachet de acţiuni deţinut la
o societate cu capital de stat să fie făcută la preţul simbolic de un euro. în realitate,
un asemenea contract nu poate fi suspectat de un preţ neserios, întrucât această
facilitate este acordată prin raportare la elementele fundamentale ale ofertei de
cumpărare a acţiunilor, respectiv volumul investiţiilor angajate, numărul de locuri
de muncă ce urmează să fie create şi capitalul de lucru ce va fi asigurat de cum-
părător. Nu ne aflăm, deci, în prezenţa unui contract de vânzare tipic, ci în pre-
zenţa unuia cu o fizionomie aparte, în care prestatia cumpărătorului are o structură
complexă, în care inodicitatea preţului plătit este „compensată" prin celelalte
obligaţii pe care şi le asumă cumpărătorul şi care reprezintă cauza pentru care
vânzătorul acceptă un preţ simbolic.

Secţiunea 4. Efectele contractului

în materia vânzării-cumpărării, efectele contractului comercial sunt aceleaşi cu

cele produse de contractul civil, cu unele distincţii şt dezvoltări specifice. Ele
constau în transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor între cele două părţi
precum şi în obligaţiile ce revin acestora.

' Preţul adevărat sau preţul curent este o sintagmă prin care legiuitorul trimite la preţui
real, de piaţă, al mărfii, determinat prin raportare la listele bursei sau prin orice alte mijloace
de probă admise de legea comercială (art. 40 şi art. 46 C. com.).
2 Legea nr. 137/2002 a fost publicată în M. Of. nr. 215 din 28 martie 2002 şi modificată,

de atunci, de 13 ori, fără a fi republicată.

418 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

4.1. Transmiterea dreptului de proprietate şi a riscului. în conformitate cu

prevederile art. 1295 C. civ., transmiterea proprietăţii mărfii asupra cumpărătorului
operează în momentul încheierii contractului, deşi lucrul nu a fost predat şi preţul
nu a fost numărat. în virtutea acestor prevederi s-a spus că în materie civilă
operează regimul transmiterii dreptului de proprietate prin efectul acordului de
voinţă al părţilor. Odată cu transmiterea dreptului de proprietate se transmit de la
vânzător la cumpărător şi riscurile. Deci, în principal, odată cu încheierea contrac-
tului, chiar dacă lucrul nu s-a predat, riscul va fi suportat de cumpărător, în calitate
de proprietar, conform principiului res perit domini.

4.1.1. Pentru a opera reguia transmiterii consensuale a dreptului de proprietate

contractul trebuie să fie valabil încheiat, lucrul să fie un bun individual determinat
iar vânzătorul trebuie sa fie proprietarul lucrului. Pentru situaţiile în care aceste
condiţii nu sunt îndeplinite, legea a stabilit că transmiterea dreptului de proprietate
şi a riscurilor are loc nu în momentul încheierii contractului ci ulterior.
Astfel, dacă lucrul vândut constă într-un bun determinat generic, transmiterea
nu poate avea loc până nu se cunoaşte care anume bunuri din genul respectiv
urmează a fi înstrăinate de vânzător. în consecinţă, transmiterea operează în
momentul individualizării bunurilor ia până la individualizare, riscurile sunt supor-
tate de vânzător.
în cazul în care lucrul vândut îl formează bunurile viitoare, transmiterea ope-
rează numai în momentul în care bunul a dobândit existenţă, dacă este un bun
individual determinat sau când a fost individualizat, dacă este un bun determinat
generic. în cazul contractelor cu termen sau condiţie transmiterea dreptului de
proprietate este amânată până la îndeplinirea termenului sau condiţiei. Dacă în
contract s-a stipulat un termen, transmiterea operează numai la îndeplinirea
termenului, iar dacă s-a stipulat o condiţie, existenţa obligaţiilor depinde de
îndeplinirea sau neîndeplinirea condiţiei.

4.1.2. Regula prevăzută de art. 1295 C. civ. nu are caracter imperativ, ci este de
natură supletivă, părţile putând deroga de ia ea.' Cu atât mai mult, în materie
comercială, chiar legiuitorul a înţeles să reglementeze şs alte momente în care se
transmit dreptul de proprietate şi riscurile. în plus, specificul vânzării comerciale,
care este o operaţiune speculativă, orientată spre obţinerea unui profit cât mai
mare, a impus, in practică, o serie de măsuri asigurătorii pentru vânzător, printre
care şi decalarea momentului acestui transfer.
Codul comercial reglementează în materia bunului determinat generic diferite
momente ale transmiterii dreptului de proprietate şi a riscurilor, după cum
urmează:
- Potrivit dispoziţiilor art. 63 alin. (1) C. corn., în căzui mărfurilor care se
transportă pe apă, atunci când în contractul de vânzare este arătat vasul care
transportă sau urmează a transporta mărfurile, vânzarea este supusă condiţiei sosirii

Li. Ceorgescu, I. Băcanu, op. cit., p. 108.

Contractul de vânzare comercială 419

in bună stare a acelui vas.' Suntem în prezenţa unui contract valid încheiat, dar a
cărui executare este afectată de o condiţie suspensivă. îndeplinirea condiţiei
suspensive - sosirea vasuiui în bună stare - consolidează obligaţiile contractuale
asumate de părţi, care devin apte de executare; neîndeplinirea condiţiei c o n d u c e ia
stingerea obligaţiilor părţilor, care sunt dezlegate atât de obligaţia de predare cât şi
de obligaţia de plată a preţului. în consecinţă, în contractele afectate de această
condiţie, dreptul de proprietate şi riscurile asupra acestor mărfuri trec de la
vânzător la cumpărător numai atunci c â n d şi dacă vasul care le transportă a sosit în
bună stare la destinaţie.
- în cazul în care mărfurile se transportă pe apă, dar fără indicarea vasului care
le transportă iar vânzătorul se obligă să indice acest vas într-un anumit termen,
nerespectarea termenului permite cumpărătorului fie să c e a r ă executarea
contractului, fie să ceară daune lart. 63 alin. (2) C. c o m . l . D a c ă acesta optează
pentru executarea contractului, proprietatea şi riscurile se transmit sub condiţia
sosirii vasului la destinaţie în bună stare.
în afara acestor dispoziţii speciale ale Codului comercial, care au implicaţii
asupra producerii efectului transmiterii dreptului de proprietate şi a riscurilor
aferente, comercianţii, în practica lor, au determinat şi alte m o m e n t e în care se
produc aceste efecte. Astfel, părţile contractului pot c o n v e n i să instituie anumite
modalităţi în raport de care să determine momentul transmiterii proprietăţii (împli-
nirea unor termene sau condiţii, până la care vânzătorul îşi rezervă dreptul de pro-
prietate). O a s e m e n e a posibilitate este evocată chiar de dispoziţiile art. 84 alin. (4)
al Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, dispoziţii c a r e reglementează
soarta contractului de vânzare, atunci c â n d vânzătorul unui bun imobil a reţinut
titlul de proprietate până la piaţa integrală a preţului vânzării.
în materia riscurilor, concepţia modernă în materie comercială a preconizat
legarea transferului acestora de predarea mărfii, iar nu de transmiterea proprietăţii,
părăsindu-se regula res perit domino. Astfel, de regulă, în situaţia bunurilor care
circulă de pe o piaţă pe alta prin intermediul cărăuşilor, transferul riscurilor ope-
rează în momentul predării bunului către cărăuşi, în vederea transportului. Este o
soluţie iarg aplicată mai ales în vânzarea internaţională, unde a fost consacrată de
Convenţia de la V i e n a din 1980 2 şi a fost preluată şi de I N C O T E R M S 2000, reguli
comerciale internaţionale edictate de Camera Internaţională de Comerţ de la Paris.
Desigur că părţile, în virtutea principiului libertăţii contractuale, vor putea
stabili şi alte m o m e n t e în care atât dreptul de proprietate cât şi riscurile se vor
transfera de ta vânzător la c u m p ă r ă t o r .

' Această condiţie a sosirii vasuiui în bună stare (clauza salvo artvo) are în vedere fie
scufundarea vasuiui, fie deteriorarea atât de gravă a acestuia, încât şi mărfurile aflate la bord
au fost afectate şi nu mai corespund destinaţiei lor.
 Convenţia Naţiunilor Unite privind vânzarea rnternaţională de mărfuri, încheiată la

Viena în 1980 a fost ratificată de România prin Legea nr. 24/1991, devenind astfel parte
integranta a dreptului intern.
Clauza din contractul de vânzare-cumpărare care prevede că, în ipoteza constatării la
destinaţie a deprecierii mărfurilor perisabile vândute, neimputabiiă transportatorului, părţile
vor suporta pierderea în mod egaî operează independent de clauza potrivit căreia, odată cu
încheierea încărcării mărfurilor şi a formalităţilor de livrare-facturare, dreptul de proprietate
420 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

4.2. Obligaţiile părţilor (3.2.1. - 3.2.2.)

4.2.1. Obligaţiile vânzătorului. In contractul de vânzare-cumpărare rol ui vânză-

torului se concretizează, în principal, în îndeplinirea următoarelor obligaţii: predarea
efectivă a mărfii vândute, garantarea cumpărătorului în privinţa lucrului dobândit
(garanţia pentru evicţtune şi garanţia conformităţii mărfii cu stipulaţiile contractuale).
Alături de acestea, evoluţia modernă a contractului impune alte obligaţii, c u m ar fi
obligaţia de informare şi obligaţia de securitate a cumpărătorului.

4.2.1.1. Obligaţia de predare se realizează prin faptele (procedurile) prin care

marfa este transmisă de vânzător cumpărătorului, direct sau prin reprezentanţi,
Potrivit art. 1316 C. civ., predarea îmbracă trei forme atunci când se referă la
bunurile mobile: predare reală, predare consensuală şi predare simbolică.
Predarea reală se efectuează prin tradiţia bunului, respectiv prin transmiterea
posesiei materiale a acestuia către cumpărător. în acest sens, predarea bunului
către cărăuş nu echivalează cu dobândirea posesiei acestora de către cumpărător.
De aceea s-a atras atenţia că transferul dreptului de proprietate şi al riscurilor,
operaţiuni juridice legate de acordul de voinţă al părţilor, nu trebuie confundate cu
predarea lucrurilor, care este un fapt material.
Predarea consensuală intervine atunci când în momentul vânzării bunul nu se
poate preda material, fie ca el nu există încă, fie că deja cumpărătorul are posesia
lui. Predarea simbolică are loc atunci când, de exemplu, se remit cheile clădirii în
care sunt depozitate lucrurile. Tot aşa, predarea mărfii către cărăuş atunci când
cumpărătorul se afla în posesia documentelor reprezentative (scrisoare de trăsură,
conosament, recipisa warrant) poate fi considerată o predare simbolică.
Potrivit prevederilor art. 62 C. com., atunci c â n d mărfurile vândute sunt deter-
minate prin câtime, tel şi calitate (deci când sunt bunuri generice şi nu bunuri
certe, determinate), vânzătorul este obligat să predea la termenul şi la locul
convenit, mărfuri în câtimea, felul şi calitatea convenită, chiar dacă nu a putut
expedia mărfurile sau acestea nu au sosit dintr-o anumită cauza. Aceste prevederi
reprezintă o derogare de la regula de drept comun, exprimată de art. 1083 C. civ,,
potrivit căreia debitorul este exonerat d a c ă nu şi-a îndeplinit obligaţia din cauză de
torţă majoră; în alţi termeni, în materie comercială, vânzătorul c a r e a vândut şi s-a
obligat să predea bunuri determinate generic nu este apărat în cazul intervenţiei
unei situaţii de forţă majoră, el fiind ţinut să îşi execute obligaţia.
(A) T e r m e n u l . Predarea implica, pentru vânzător, respectarea termenului stabilit
în contract privind executarea obligaţiei. Termenul de predare poate fi determinat
sau cert ori determinabil sau indicativ. Acest termen se poate stabili de părţi sau
poate fi determinat prin uzanţe comerciale. în absenţa unor c l a u z e speciale sau a
unor indicii, predarea se efectuează într-un termen rezonabil, în funcţie de natura
mărfurilor şi împrejurările contractului.
Termenul de predare se calculează, de regulă, din momentul încheierii contrac-
tului. D a c ă obligaţia de predare este condiţionată de un fapt al cumpărătorului,

Şl riscul trec de la vânzător la cumpărător (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 7727 din 19
decembrie 2001).
Contractul de vânzare comercială 421

termenul va î n c e p e să curgă după realizarea lut. Predarea mărfii înainte de

termenul stabilit sau predarea parţială se pot efectua numai cu acordul anticipat al
cumpărătorului.
Potrivit dispoziţiilor art. 64 C. corn., atunci c â n d se livrează mărfuri c a r e sunt
transportate pe apă şt s-a stabilit un termen pentru sosirea vasului la destinaţie,
nerespectarea termenului permite cumpărătorului fie să rezoluţioneze contractul,
fie să prelungească termenul şi să ceară executarea contractului.
Tot astfel, potrivit art. 69 C. corn... atunci c â n d termenul stipulat în contract este
unul esenţial, partea în favoarea căreia a fost stipulat termenul şi care intenţionează
să execute contractul chiar şt după expirarea termenului, trebuie să încunoştinţeze
cealaltă parte în termen de 24 ore de la expirarea termenului. T e r m e n u l esenţial se
determină fie prin raportare la specificul contractului, fie prin stipularea expresă a
acestui caracter, în convenţia părţilor. în consecinţă, cumpărătorul unor mărfuri
sezoniere sau al unor mărturi accesorii care trebuie să fie încorporate sau
asamblate într-o instalaţie industrială cu termen fix de livrare, va putea să accepte
livrarea chiar şi după expirarea termenului, cu condiţia să încunoştinţeze pe vân-
zător despre această decizie, în termen de cel mult 24 de ore după expirarea
scadenţei.
(B) Locul. Marfa se predă la locul convenit în contract. A t u n c i c â n d locul
predării nu este indicat, marfa se predă la locul unde se află lucrul vândut în
momentul încheierii contractului, dacă bunul este unul determinat şi părţile cunoş-
teau locui situării acestuia; în lipsă de stipulaţie contrară, bunurile generice se
predau la sediul sau domiciliul vânzătorului; dacă în contract este prevăzut
transportul mărfii, locul livrării este acolo unde bunurile se predau cărăuşului. In
fine, în lipsa altor indicaţii, marfa se predă la locul care ar rezulta după natura
operaţiunii sau după intenţia părţilor contractante.

4.2.1.2. O b l i g a ţ i a de garanţie ce revine vânzătorului are un d u b l u aspect; el

trebuie să asigure garanţia liniştitei folosinţe a lucrului (garanţia contra evicţiunii} şi
garanţia utilei folosinţe a lucrului (obligaţia de conformitate, respectiv garanţia
contra viciilor).
( A ) G a r a n ţ i a contra evicţiunii. Art. 1337 C. civ. arată că vânzătorul răspunde
pentru evicţiune totală sau parţială a lucrului precum şi pentru sarcinile care
grevează lucrul vândut şi care nu au fost declarate ia î n c h e i e r e a contractului.
Potrivit semnificaţiei acestei garanţii, vânzătorul garantează pe cumpărător cu
privire la o posesiune paşnică şi liniştită, în sensul că terţii nu vor putea contesta
dreptul dobândit de cumpărător.
în materie comercială, problema evicţiunii este de rară aplicaţie, pentru că
principalul obiect ai obligaţiei comerciale îl constituie mărfurile, adică bunuri
m o b i l e la care posesiunea de bună credinţă valorează titlu de proprietate şi întrucât
necesitatea unei. siguranţe în comerţ impune o verificare atentă a titlurilor vânză-
torului. Problema evicţiunii s-ar pune numai atunci c â n d vânzătorul a înstrăinat în
m o d succesiv mărfurile către 2 cumpărători, situaţie în care primul cumpărător ar
putea fi evins d a c ă al doilea cumpărător a intrat cu bună credinţă în posesia
mărfurilor. O r i c u m , întreaga tematică a evicţiunii cumpărătorului unor mărfuri îşi
422 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

găseşte soluţia în materia dreptului civil, lipsind accente de specificitate, proprii

vânzării comerciale.
( B ) G a r a n ţ i a contra viciilor (obligaţia de conformitate)
[B1) Noţiunea de garanţie. Potrivit prevederilor art. 2 lit. e) din Legea nr. 449/2003
privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora', prin garanţie se
înţelege orice angafament asumat de vânzător faţă de cumpărător, de restituire a
preţului, de reparare sau de înlocuire a mărfii, fără solicitarea unor costuri
suplimentare, d a c ă aceasta nu corespunde condiţiilor enunţate în declaraţiile
referitoare la garanţie sau în publicitatea aferentă.
Acestui înţeles special al noţiunii de garanţie, care este definită în raport de
relaţiile speciale dintre comerciantul vânzător şi orice cumpărător (consumator)
care cumpără produse în afara activităţii sale profesionale sau comerciale, i se
adaugă cel dedus din prevederile art. 1313 C. civ., potrivit căruia vânzătorul are
obligaţia de a răspunde de lucrul vândut şi din prevederile art. 9 din Legea
nr. 499/2003, potrivit cărora vânzătorul este răspunzător pentru orice lipsă a
conformităţii existentă la momentul când au fost livrate produsele.
(B2) Noţiunea de conformitate. în acest sens, în raporturile cu consumatorii,
vânzătorul are obligaţia de a livra produse care sunt în conformitate cu prevederile
contractului de vânzare-cumpărare şi cu cerinţele legii. Această obligaţie de
conformitate este realizată, în raporturile dintre vânzători şi consumatori, atunci
când, conform prevederilor art. 5 din Legea nr. 449/2003, produsele ce fac
obiectul vânzării îndeplinesc anumite cerinţe:
- corespund descrierii contractuale şl, după caz, au aceleaşi calităţi 2 cu mostrele
sau modelele prezentate cumpărătorului;
- corespund destinaţiei lor specifice, cunoscută şi acceptată de vânzător la
încheierea contractului, sau scopurilor şi destinaţiei normale aie produselor de
acelaşi tip;
- corespund parametrilor de calitate şi de performanţă normali, ia care cum-
părătorul se poate aştepta în m o d rezonabil, dată fiind natura produsului.
(B3) Lipsa de conformitate. Necontormitatea mărturilor ce fac obiectul vânzării
c o m e r c i a l e poate îmbrăca forma viciilor aparente sau a viciilor ascunse. Art. 1352
C. civ. arată că vânzătorul răspunde pentru viciile ascunse ale lucrului vândut,
dacă din cauza acestora el nu poate fi întrebuinţat după destinaţia sa sau
întrebuinţarea sa este astfel micşorată încât se poate presupune ca nu l-ar fi
cumpărat cumpărătorul dacă ar fi cunoscut viciile lucrului 3

' Legea nr. 449/2003 a tost publicată în M. Of. nr. 812 din 18 noiembrie 2003 şi a tost
republicată, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 363/2007, în M. Of. nr. 347 din 6 mai 2008.
' Potrivit art. 2 pct. 1 al O . G . nr. 21/1992 privind protecţia consumatorului, republicată
în M. Of. nr. 208 din 18 martie 2007, prin calitate se înţelege ansamblul de proprietăţi şi
caracteristici ale unui produs sau serviciu, care îi conferă aptitudinea de a satisface, conform
destinaţiei acestuia, necesităţile explicite sau implicite.
: Livrarea unor produse cu vicii ascunse reprezintă o neexecutare corespunzătoare a

contractului, iar faţă de dispoziţiile art. 1354 C. civ., nu este necesară stipularea unei clauze
în contract pentru a interveni răspunderea pentru vicii ascunse (C.S.J., Secţia comercială,
decizia nr. 4168 din 14 iunie 2002, în Revista română de dreptul afacerilor nr. 9/2003, p. 80).
Contractul de vânzare comercială 423

Pentru existenţa obligaţiei de garanţie trebuie îndeplinite următoarele condiţii:

- viciul să fie ascuns şi nu aparent;
- VICIU! să fi existat în momentul vânzării, chiar dacă defectele apar ulterior
acestui moment;
- vânzătorul răspunde pentru viciile ascunse numai dacă eie, prin gravitatea lor,
împiedică folosirea lucruiui potrivit destinaţiei sau îi micşorează întrebuinţarea,
astfel încât cumpărătorul nu ar fi încheiat contractul sau ar fi plătit un alt preţ dacă
le-ar fi cunoscut.
(B4) Termene de denunţare şi prescripţie. Potrivit art. 70 C. com., cumpărătorul
unor mărfuri provenind din o altă piaţă (şi care, din această cauză, este prezumat
că nu a avut ocazia să facă o recepţie a mărfurilor la momentul livrării de către
vânzător) are obligaţia să denunţe viciile aparente în termen de două zile de la
primirea mărfurilor; acest termen poate fi prelungit cu o perioadă de timp rezo-
nabilă atunci când, datorită unor condiţii excepţionale, în care s-ar afla cumpă-
rătorul, acesta nu poate respecta acest termen (de-exemplu în caz de forţă majoră).
Tot astfel, cumpărătorul este obligat să denunţe viciile ascunse ale mărfurilor
cumpărate în termen de 2 zile de la data descoperirii lor. Viciile ascunse sunt
acelea care nu pot fi descoperite la o verificare sumară, efectuată cu mijloacele
obişnuite de controi. De regulă ele sunt depistate în timpul utilizării mărfurilor, de
unde şi raţiunea curgerii termenului de denunţare de la data descoperirii viciilor şi
nu de la data primirii mărfurilor.
Termenul fixat de art. 70 C. com. este un termen foarte scurt, justificat prin
caracterul profesional al vânzării comerciale şi prin exigenţele celerităţii şi secu-
rităţii tranzacţiilor comerciale, care cer înlăturarea incertitudinilor legate de calita-
tea mărfurilor livrate şi de răspunderea vânzătorului. Nerespectarea termenului de
2 zile stabilit de art. 70 C. com. îl împiedică pe cumpărător să mai reciame viciile
ascunse; termenul de 2 zile de la data descoperirii viciilor este deci un termen de
decădere.
Dreptul la acţiune privind viciile ascunse se prescrie prin împlinirea termenului de
6 luni, dacă viciile nu au fost ascunse cu viclenie (art. 5 ai Decretului nr. 167/1958
privitor la prescripţia extinctivă). Termenul de prescripţie curge de la data descope-
ririi viciilor, dar nu mai târziu de 1 an de la predarea lucrului (art. 11 al Decretului
nr. 167/1958). Termenul de 1 an este termenul limită în interiorul căruia trebuie
descoperite viciile ascunse. Pentru viciile descoperite după expirarea termenului,
cumpărătorul nu mai are dreptul la acţiune împotriva vânzătorului. Având în
vedere natura dispozitivă a prevederilor care reglementează acest termen (art. 11 al
Decretului nr. 167/1958), termenul poate fi stabilit prin convenţia părţilor pe o
perioadă mai mică sau mai mare de 1 an, în cadrul termenului de garanţie acordat.
In raporturile dintre comercianţi şi consumatori, răspunderea vânzătorului este
angajată dacă lipsa de conformitate apare într-un termen de 2 ani, calculat de la
livrarea produsului şi dacă ea este denunţată în termen de 2 luni de ia data
constatării. Până la proba contrară, lipsa de conformitate apărută în cel mult 6 iuni
de ia livrarea produsului este prezumată că a existat la data livrării, daca această
prezumţie nu este incompatibilă cu natura produsului sau a lipsei de conformitate.
424 Insiru meri lele juridice ale exerciţiului comerţului

4.2.1.3. Obligaţiile de informare şi de securitate. Pe lângă obligaţiile tradiţio-

nale, doctrina şi apoi şi legislaţia mai recentă au evidenţiat şi alte două obligaţii ale
vânzătorului, care reprezintă dezvoltări moderne ale materiei. Aceste obligaţii de
informare şi securitate primesc o semnificaţie mai pregnantă în raporturile dintre
comercianţi şi consumatori, în considerarea faptului că aceştia din urmă nu
cumpără mărfuri în cadrul unei activităţi profesionale ci, de regula, pentru folosinţa
proprie sau a familiei lor, astfel încât legea prezumă că nu sunt avizaţi asupra
riscurilor şi caracteristicilor esenţiale ale bunurilor cumpărate.
Astfel, potrivit prevederilor art. 3 lit. (a) din Ordonanţa Cuvernului nr. 21/1992
privind protecţia consumatorilor, vânzătorul are şi obligaţia de a-l informa complet,
corect şi precis pe cumpărător asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi
serviciilor, astfel încât decizia pe care acesta din urmă o adoptă în legătură cu
acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor; în acest sens, cumpărătorul
urmează a fi informat cu privire la condiţiile de contractare, asupra modului de
lolosire a mărfurilor vândute şi a eventualelor pericole sau inconveniente pe care
bunul le-ar putea prezenta în exploatate.
Totodată, vânzătorul are şi obligaţia de securitate, care îi atrage răspunderea
pentru orice daune cauzate persoanei sau patrimoniului cumpărătorului prin
exploatarea normală a bunului vândut. în acest sens, art. 3 lit. (a) şi {d) din
Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992 enunţă dreptul cumpărătorilor de a fi protejaţi
împotriva riscului de a achiziţiona un produs sau de a ii se presta un serviciu care
ar putea să le prejudicieze viaţa, sănătatea sau securitatea ori să le afecteze
drepturile şi interesele legitime şi de a fi despăgubiţi pentru pagubele generate de
calitatea necorespunzătoare a produselor şt serviciilor.

4.2.2. Obligaţiile cumpărătorului. Obligaţiile ce revin cumpărătorului se referă

în principal la plata preţuiui şi luarea în primire a lucrului cumpărat.

4.2.2.1. Plata preţului. Data plăţii este prevăzută de părţi în contract sau rezultă
din uzanţe, cu referire la natura şi împrejurările concrete ale contractului. în gene-
ral, în practica comercianţilor, ea este legată de data predării efective a mărfii sau a
transmiterii dreptului de proprietate.
La vânzările având ca obiect o sumă mare de bani, plata preţului se poate
eşalona în mai multe etape. Plata preţuiui în rate constituie numai o modalitate de
executare, ce nu afectează natura contractului şi nu îl transformă în contract cu
executare succesivă. Rezultă, deci, că termenul de prescripţie al obligaţiei de piaţă
începe să curgă de la data stabilită pentru plata ultimei rate.
Plata se face la locul determinat de părţi sau, în lipsa unei înţelegeri în acest
sens, la locul unde se predă marfa vândută. în cazul întârzierii plăţii faţă de
termenul convenit, cumpărătorul este obligat să plătească dobânda pe perioada
scursă între data prevăzută pentru plată şi data plăţii efective, având în vedere că
datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua
când devin exigibile (art. 43 C. corn.). Dacă părţile nu au prevăzut nivelul acestei
dobânzi, se va datora dobânda legală, fiind aplicabile prevederile Ordonanţei
Contractul de vânzare comercială 425

Guvernului nr. 9/2000 care reglementează şi cuantumul dobânzii legale în materie

comercială.
în fine, dacă părţile nu au stabilit preţul şi urmează a se stabili adevăratul pret
sau preţul curent, se vor aplică regulile stabilite de art. 40 C. corn., potrivit cărora
preţul real, de circulaţie, se determină potrivit uzanţelor aplicabile la locul plăţii,
prin orice mijloc de probă admis de legea comercială.
Ca regulă generală, executarea obligaţiei se face de către debitor, de bunăvoie,
prin plată. însă, potrivit prevederilor art. 1093 alin. (1) C. civ., obligaţia poate fi
achitată de orice persoană interesată, precum un coobligat sau un fideiusor.
Alineatul (2) al art. 1093 C. civ. prevede că obligaţia poate fi achitată chiar de o
persoană neinteresată, care trebuie să lucreze în numele şi pentru achitarea
debitorului, sau dacă lucrează în nume propriu, să nu se subroge în drepturile
creditorului. Din interpretarea acestor dispoziţii legale rezultă că plata poate fi
făcută de orice persoană, cu două excepţii prevăzute de art. 1094 C. civ., în cazul
obligaţiilor intuitu personae sau când părţile au convenit ca plata să nu fie făcută
de altcineva decât debitorul 1 .
4-2.2.2. Obligaţia de luare în primire a lucrului - este corelativă obligaţiei
vânzătorului de a preda marfa şi se realizează la data şi iocul convenit de părţi în
contract. Dacă părţile nu au stabilit un termen şi un loc, luarea în primire a bunului
se va face imediat după realizarea acordului de voinţă şi potrivit regulilor pe care
le-am examinat în legătură cu obligaţia de predare a lucrului.
Sunt de menţionat aici, ca un element de specificitate, prevederile art, 66
C. com., potrivit cărora, dacă mărfurile cumpărate şi care tac obiectul transportului
au fost deteriorate, cumpărătorul trebuie să le primească în starea în care se vor afla
la sosire, cu scăderea corespunzătoare a preţului; dacă însă mărfurile au iost
deteriorate atât de grav încât nu mai corespund destinaţiei lor, contractui se va
rezoluţi ona.

Secţiunea 5. Râspunderea părţilor pentru

neexecutarea obligaţiilor

Executarea necorespunzătoare sau neexecutarea de către una din părţi a

obligaţiei contractuale dă dreptul celeilalte părţi să ceară fie executarea în natură a
contractului, fie rezoluţiunea contractului de vânzare comercială. Potrivit dreptului
civil, ca drept comun în materie comercială, rezoluţiunea contratuiui se produce
pe cale judiciară, dar poate opera şi de drept dacă părţile au prevăzut un pact
comisoriu expres J în contract.

1 C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 52 din 15 ianuarie 2003, în Pandectele Romane

nr. 6/2004.
2 Pentru detalii privind diferitele pacte comisorii exprese, L. Pop, op. cit., p. 81.
426 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

5.1. Răspunderea vânzătorului. Neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunză-

toare de către vânzător a obligaţiilor sale contractuale poate să vizeze încălcarea
obligaţiei de predare sau de conformitate,

5.1.1. încălcarea obligaţiei de predare a mărfii. Dacă vânzătorul nu-şi execută

obligaţia de a preda marfa la termenul şi Sa locul convenit, cumpărătorul poate
solicita executarea în continuare a contractului sau să declare rezoluţi unea
contractului, cu aplicarea, în ambele cazuri, a dreptului său de a solicita daune.
Astfei, art, 64 C. corn., reglementând, cu valoare de principiu, o situaţie
specifică transportului maritim sau fluvial, arată că atunci când marfa este supusă
transportului şi termenul de predare fixat expiră fără ca marfa să fi sosit,
cumpărătorul poate fie să renunţe la contract, fie să acorde unu! sau mai multe
termene suplimentare. Printr-o aparentă derogare de ia excepţia reglementată de
art. 44 C. com., care interzice acordarea unui termen de graţie debitorului aflat în
întârziere, acest termen suplimentar, pentru sosirea vasului transportator, poate fi
acordat şi de justiţie, în caz de neînţelegere între părţi; dacă nici acest termen nu
este respectat, „ contractul se consideră ca reziliat." (art. 64 C. com.).
Dacă el optează pentru executarea contractului, cumpărătorul poate pretinde şi
aplicarea unor daune moratorii, care în practică îmbracă, în mod frecvent, haina
juridică a penalităţilor convenţionale de întârziere. Acestea pot fi cumuiate cu
daunele interese compensatorii şi cu executarea în natură a contractului. Penalită-
ţile, constituind daune anticipate pe cale convenţională, se fixează de părţi în
contractul de vânzare comercială sau sunt indicate de părţi în instrumentele care
facilitează contractarea, cum ar fi contractele-tip sau condiţiile generale de livrare.
Ele se prevăd procentual, pe zile şi săptămâni şt se calculează la valoarea mărfii
nelivrate la termen.
în ipoteza rezoluţi un ii contractului, este de arătat că, în materie comerciala
judecătorii nu pot acorda termenul de graţie prevăzut de art. 1021 C. civ. în
favoarea debitorului care nu şi-a executat obligaţia ia scadenţă (art. 44 C. com.).
Debitorul, după intentarea acţiunii în rezoluţtune, îşi mai poate îndeplini obligaţiile
numai în contracte fără termen. în situaţia rezoluţiunii contractului, debitorul
datorează şi daune interese compensatorii, potrivit prevederilor art. 1073 C. civ.

5.1.2. încălcarea obligaţiei de conformitate. Sancţiunea lipsei de conformitate.

în conformitate cu prevederile art, 1352 şi urm. C. civ. cumpărătorul afectat de
lipsa conformităţii are dreptul să solicite rezoiuţiunea vânzării, restituind lucrul
afectat de vicii şi primind de la vânzător preţul plătit, împreună cu eventualele
daune (dacă vânzătorul cunoştea viciile) sau cheltuieli de vânzare (dacă vânzătorul
nu cunoştea viciile) sau poate să păstreze lucrul şi fie să ceară înlăturarea viciilor
(prin reparare sau înlocuire), fie restituirea unei părţi din preţui vânzării, propor-
ţional cu reducerea de valoare pe care a suferit-o lucrul prin efectul viciilor.
Potrivit prevederilor art. 66 C. com., dacă marta tace obiectul transportului,
atunci avariile survenite în timpul călătoriei şi care deteriorează mărturile, astfel
încât acestea nu mai pot fi folosite potrivit destinaţiei lor, dau dreptul cumpără-
torului să rezoluţioneze contractul; în celelalte cazuri, cumpărătorul este obligat să
Contractul de vânzare comercială 427

primească mărturile în starea in care se vor afla la sosire, dar cu aplicarea unei
reduceri corespunzătoare a preţului.
Atunci când cumpărătorul este un consumator, deci o persoană care cumpără
mărfurile în afara activităţii saie profesionale sau comerciale, art. 10 şi urm. din
Legea nr. 449/2003 arată ca acesta, în cazul lipsei conformităţii poate cere Ca)
aducerea produselor la conformitate (prin reparare sau înlocuire) sau (b) acordarea
unei reduceri de preţ ori rezoluţiunea contractului.
(a) Repararea sau înlocuirea sunt măsuri reparatorii, de aducere la conformitate,
care pot fi aplicate, la opţiunea cumpărătorului, fără plată. O anumită măsură
reparatorie nu va fi însă aplicată dacă este imposibilă sau disproporţionată (impune
costuri sau eforturi nerezonabiie faţă de vaioarea produsului sau în raport de aita
măsură reparatorie). Orice reparare sau înlocuire trebuie făcută într-o perioadă
rezonabilă de timp, convenită între părţi, în raport de natura produselor şi utilizarea
lor, dar fără a produce inconveniente semnificative cumpărătorului.
(b) Cumpărătorul poate solicita reducerea corespunzătoare a preţului sau
rezoluţiunea contractului dacă vânzătorul nu a reparat marfa sau nu a înlocuit-o în
termenul rezonabil convenit de părţi. Cumpărătorul nu va putea însă să ceară rezo-
luţiunea contractului dacă lipsa de conformitate este minoră. O r i c e clauze contrac-
tuale care limitează sau înlătură aceste drepturi ale cumpărătorului-consumator,
convenite înainte ca acesta să cunoască existenta lipsei de conformitate, sunt nule
de drept.

5.2. Răspunderea cumpărătorului. Dacă cumpărătorul nu îşi respectă obligaţia

de plată şi de preluare, vânzătorul poate să solicite executarea contractului, fie să
solicite aplicarea sancţiunii rezoluţiei contractului.
în prima ipoteză, vânzătorul poate să solicite plata preţului împreună cu
daune-interese şi, după caz, dobânda cuvenită pentru perioada de întârziere. Dacă
încălcarea obligaţiilor cumpărătorului îmbracă torma întârzierii în plata preţului,
vânzătorul va putea cere aplicarea unor daune moratorii, care, cel mai des, sunt
anteconvenite de părţi sub forma penalităţilor de întârziere.
Dacă neexecutarea contractului de către cumpărător îmbracă forma neplăţii
preţului, vânzătorul este îndreptăţit să solicite rezoluţia contractului şi să ceară
daune compensatorii, care vor putea fi cumulate cu dobânzile convenţionale sau
legale. Aceasta, întrucât, în materie comercială, potrivit prevederilor art. 43
C. com., datoriile plătibile în bani produc dobândă de drept, de la data scadenţei
lor. Cumpărătorul care nu-şi execută obligaţia va putea, deci, să fie obligat nu
numai ia plata daunelor compensatorii ci şi la plata unor dobânzi comerciale, care
au caracterul unor daune moratorii. Pentru obţinerea acestor dobânzi, creditorul nu
este ţinut să justifice existenţa sau întinderea unui prejudiciu, acesta fiind "legal
prez u mat.
Instanţa supremă a reţinut că rezoluţia contractului nu poate fi pronunţată
atunci când lipseşte culpa cumpărătorului în îndeplinirea obligaţiei de plată a pre-
ţului, atunci când cumpărătorul invocă o creanţă certă lichidă şi exigibilă împotriva
428 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

vânzătorului, fiind aplicabilă, deci, instituţia compensaţiei, situaţie în care vânză-

torul nu a suferit nici un prejudiciu prin neplata preţului.'

5.3. Rezoluţia de drept a contractului. Codul comercial prezervă caracterul

judiciar al rezoluţiunii contractului comercial de vânzare, respectând şi voinţa
părţilor de a produce rezoluţia de drept a contractului, prin convenţia ior, în anu-
mite împrejurări, prin stipularea unor pacte comisorii. Dar, specificul şi exigenţele
obligaţiunilor comerciale reclamă şi existenţa unor reguli legale speciale pentru
rezoluţi unea contractului de vânzare-cumpărare, derogatorii de la regulile
prevăzute în art. 1021 C. civ.

5.3.1, Rezoluţia de drept Nerespectarea termenului esenţial. Art. 69 C. corn.

arată că atunci când contractul de vânzare este afectat de un termen esenţial,
partea în favoarea căreia a fost stipulat termenul poate, totuşi, să ceară executarea
convenţiei, înştiinţând cealaltă parte asupra acestei decizii. Per a contrario, rezultă
că nerespectarea termenului esenţial atrage rezoluţia de drept a contractului
comercial de vânzare.
în acest sens, jurisprudenţa interbelică a decis că „termenul esenţial pentru
executarea unui contract operează ca şi o condiţie rezolutone expresă. în acest
caz, ajungerea la scadenţă atrage după sine rezilierea de drept, fără ca partea în
culpă să poată scăpa de răspundere, printr-o executare tardivă." 2

5.3.2. Rezoluţia de drept prevăzută de art. 67 C. corn. Potrivit art. 67 C. corn.,

contractul comercial de vânzare se consideră desfiinţat de drept când o parte a
oferit executarea convenţiei, iar cealaltă nu îşi execută obligaţia sa. Deci, dacă în
contract s-a stabilit un termen de predare a lucrului, cu plata preţului ia acelaşi
termen, contractul se desfiinţează (al atunci când cumpărătorul a oferit plata
preţului înainte de împlinirea termenului, iar vânzătorul nu predă lucrul la terme-
nul convenit şi acelaşi efect juridic se produce (b) atunci când vânzătorul a oferit
predarea lucrului înainte de termenul convenit, iar cumpărătorul nu plăteşte preţui
la termenul stabilit. Această regulă se aplică, deci, numai contractelor afectate de
termen, care priveşte deopotrivă predarea lucrului vândut şi plata preţului. Semni-
ficaţia sintagmei „a oferit executarea convenţiunll" este aceea de ofertă a executării
şi, totodată, de executare integrală a obligaţiei; astfel cum s-a remarcat în jurispru-
denţă, „Oferta prevăzută de art. 67 G corn- nu constă din atitudinea pasivă a
vânzătorului de a aştepta pe cumpărător sau chiar de a-/ înlesni ridicarea lucrului
vândut; o atare ofertă având caracterul unei puneri în întârziere de cea mai mare
gravitate, ea trebuie să fie reală, precisă şi lămuritoare pentru instanţa judecăto-
rească, în sensul că vânzătorul şi-a Îndeplinit obligaţiunea în mod complet şi

' C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 1695 din 20 martie 2003, în C. Cucu, M. Cavnş,
Contractele comerciale. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, p. 279-282.
2 Jurisprudenţă italiană, publicată în Pandectele Române, 1937, voi. III, p. 68, citată în

Codul comercial adnotat, republicat în 1994.

Contractul de vânzare comercială 429

neîndoios şi a descoperit totodată reaua-voinţă a cumpărătorului., hotărâtoare

pentru desfiinţarea contractului"'.
Rezultă deci că, în materie comercială, rezoluţiunea de drept a contractului de
vânzare, reglementată de art. 67 C. corn., se produce daca sunt îndeplinite urmă-
toarele condiţii:
- obligaţii contractuale ale părţilor să aibă acelaşi termen de execuţie;
- una dintre părţi să fi oterit executarea obligaţiilor proprii înainte de termenul
contractual stabilit şi să fi asigurat o prestaţie integrală;
- cealaltă parte să nu îşi fi îndeplinit, la termen, obligaţiile contractuale.
Când contractul nu se realizează din culpa uneia dintre părţi, rezoluţiunea de
drept are drept consecinţă şi taptul că partea în culpă datorează despăgubiri pentru
prejudiciul cauzat.

5.4. Executarea co-activă. în materia vânzării comerciale, dominată de spiritul

speculativ ai urmăririi profitului, care impune executarea obligaţiilor contractuale
cu celeritate, legiuitorul a fost nevoit să reglementeze diverse instrumente juridice
prin care una dintre părţi să poată suplini sau complini lipsa de executare din
partea celeilalte părţi, întrepnnzând, în nume propriu dar pe seama celeilalte părţi,
anumite acte de executare a contractului. Este, îndeosebi, cazul celui care se
interpune în circulaţia mărfurilor, care cumpără spre a revinde şi care are, deci, un
interes major în executarea contractului, întrucât de executarea prestaţiei celeilalte
părţi depinde propria executare a obligaţiilor asumate într-un alt contract. Această
tacultate acordată de legiuitor, după caz, vânzătorului şi/sau cumpărătorului, de a
complini o neexecutare din partea celeilalte părţi, conturează aşa numita executare
co-activă, reglementată de art. 68 C. com., denumire care sugerează intervenţia
activă a uneia dintre părţi în determinarea executării contractului pe seama
celeilalte părţi,

5.4.1. Executarea co-activă de către vânzător. Potrivit prevederilor art. 68

alin. (1) C. com., atunci când cumpărătorul unor mărfuri constând în bunuri
corporale nu-şi îndeplineşte obligaţiile contractuale, vânzătorul va putea, în loc să
ceară executarea în natură a contractului sau să solicite rezoluţiunea acestuia, să
opteze pentru o conduită activă, care să conducă la executarea contractului, chiar
şi în absenţa prestaţiei celeilalte părţi.
în consecinţă, atunci când cumpărătorul nu şi-a îndeplinit obligaţia de preluare
în termen, vânzătorul va putea, după expirarea termenului şi după notificarea
prealabilă a celeilalte părţi, să depună lucrul vândut la o casă acreditată de
comerţ 2 , în contul şi la dispoziţia cumpărătorului, care va trebui să suporte riscurile
şt cheltuielile depozitării. Atunci când cumpărătorul nu a plătit preţul, vânzătorul,
după notificarea prealabilă a cumpărătorului, va putea să vândă marfa, prin

1 C. Ap. Bucureşti, decizia nr. 47 din 17 aprilie 1942, publicată în Pandectele Române

1925, voi. II, p. 91, citată în Codul comercial adnotat, republicat în 1994.
2 Potrivit Codului comerciai adnotat, Ed. Tribuna Craiova, 1994, p. 127, prin „casă acre-

ditată de comerţ se înţelege un stabiliment comerciai care se bucură de încredere, din punct
de vedere al onestităţii şi solvabilităţii".
430 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

intermediul unei licitaţii publice, iar cumpărătorul va fi tinut să plătească vânză-

torului, cu titlu de daune, diferenţa dintre preţul contractual şi preţul obţinut prin
licitaţie, dacă acesta din urmă este mai mic.

5.4.2. Executarea co-activa de către cumpărător. Tot astfel, dacă neexecutarea

contractului se datorează vânzătorului, care nu a predat marfa la termenui contrac-
tual, cumpărătorul, după notificarea prealabilă a vânzătorului, poate să cumpere
din altă sursă mărfurile ce constituie obiectul material al contractului, apelând tot
la instrumentul unei licitaţii publice. La rândul său, vânzătorul va fi ţinut să
plătească cumpărătorului, cu titlu de daune, diferenţa dintre preţul contractual şi
preţul obţinut prin licitaţie, d a c ă acesta din urmă este mai mare.

5.4.3. Specificul executării co-active. în ambele situaţii, partea care realizează

executarea co-activă este îndreptăţită, pe lângă diferenţele de preţ menţionate mai
sus, la acoperirea prejudiciului cauzat de cealaltă parte prin neîndeplinirea
contractului. Sunt cuprinse aici nu numai prejudiciile directe - cheltuieli de orga-
nizare a licitaţiei, de depozitare şi conservare a mărfurilor, ci şi beneficiul
nerealizat de părţi, constând în câştigui pierdut prin imposibilitatea realizării
propriilor obligaţii asumate faţă de terţi.
Pentru deplină transparenţă şi asigurarea unui preţ corect al executării co-
active, legea prevede obligativitatea vânzării sau cumpărării mărfurilor nepreluate,
ori neachitate de cumpărător sau, după caz, nepredate de vânzător, prin licitaţie,
organizată de un organism sau chiar şi un comerciant specializat în astfel de
operaţiuni. în acest fei, se asigură obţinerea unui preţ reai, care reflectă cerinţele
pieţii iar răspunderea celeilalte părţi este diminuată corespunzător.
Codul c o m e r c i a l nu prevede nici un termen în cadrul căruia trebuie să se
desfăşoare executarea co-activă; raţiunea reglementării acestui instrument, aceea
de a insufla celeritate în executarea obligaţiilor comerciale, i m p u n e ca această
formă de executare să se producă într-un termen scurt, rezonabil, după natura şi
împrejurările contractului, care urmează a fi apreciate de instanţa învestită cu
soluţionarea conflictului părţilor.
în fine, obligaţia părţii care intenţionează să procedeze la executarea co-activă
de a notifica această intenţie celeilalte părţi, urmăreşte nu numai încunoştinţarea
acesteia din urmă ci şi activarea dreptului celeilalte părţi de a se o p u n e executării
co-active, atunci c â n d neexecutarea nu provine din propria culpă.

5.5. Exonerarea de răspundere. Forţa majoră. Părţile sunt exonerate de răspun-

dere d a c ă neexecutarea obligaţiilor lor se datorează unui caz de forţă majora. Nici
Codul civil, nici Codul comercial hu au dat o definiţie forţei majore, dar
reglementează consecinţele ei.
A rămas în sarcina doctrinei să dea o definiţie, conturându-se două linii
directoare care au apelat fie ia criterii enunţiative, fie la unele enumerative. Astfel,
într-o abordare cazuistică, torţa majoră este definită prin enumerarea evenimen-
telor {împrejurărilor) care constituie cazuri de forţă majoră (catastrofe naturale -
inundaţii, cutremure, ninsori abundente, furtuni, incendii - sau urmări aie unor
acţiuni u m a n e - incendii, greve, războaie, revoluţii, reglementări legale, etc.).
Contractul de vânzare comercială 431

O altă soluţie a tost aceea de a defini torta majoră prin enunţarea caracterelor
generale ale elementelor definitorii. Astfel, torţa majoră a fost definită ca fiind acel
eveniment imprevizibil, inevitabil şi insurmontabil, intervenit ulterior încheierii
contractului, independent de voinţa părţilor şi care face imposibilă executarea în
totul sau în parte a obligaţiilor asumate de către partea afectată de situaţia de forţă
majoră.
împrejurările de forţă majoră vor fi anunţate în scris celeilalte părţi, în termenul
convenit de ele. Comunicarea trebuie să cuprindă date privind interveni rea şi
caracterul împrejurărilor precum şi eventualele consecinţe. De asemenea, partea
este obligată să comunice şi încetarea acestor împrejurări. Comunicarea trebuie să
fie însoţită de un certificat constatator eliberat de un organ competent, cu abilitare
legală, cum ar fi camereie judeţene de comerţ şi'industrie sau de un alt organ
investit prin convenţia părţilor. Necomunicarea situaţiei de forţă maioră în
termenul stabilit conduce la decăderea din dreptul de a invoca exonerarea de
răspundere.
Dacă torţa majoră are caracter temporar, executarea contractului se suspendă şi
termenele de execuţie se decalează corespunzător cu perioada respectivă. Când
torţa majora împiedică executarea obligaţiilor sau o afectează de aşa natură încât
continuarea contractului devine imposibilă, contractui se reziliază, iar vânzătorul
este exonerat de orice răspundere. Exonerarea de răspundere poate fi totală sau
parţială, după cum imposibilitatea de executare este totală sau parţială.

Secţiunea 6. Reguli speciale

privind anumite vânzări

Unele dintre aceste reguli sunt creaţia dreptului comun, aplicabile tuturor
vânzărilor în timp ce altele reprezintă creaţii specifice ale dreptului comercial,
aplicabile numai în vânzările comerciale.
Regulile din prima categorie se referă la vânzarea bunurilor determinate generic
şi la vânzarea afectată de modalităţi (5.1-5.4). Celelalte se referă la anumite practici
comerciale în materia vânzării şi la diverse metode de privatizare a societăţilor
comerciale (5.5 -5.7).

6.1. Vânzarea după greutate, număr sau măsură. Acest tip de vânzare are ca
obiect mărfuri determinate generic (bunuri generice); pentru individualizarea
acestora sunt necesare operaţiuni de cântărire, numărare sau măsurare. în comerţ,
acest mod de individualizare este aplicabil în vânzările de mărfuri en gros (cereale,
zahăr, produse petroliere, îngrăşăminte chimice, ţesături etc.).
în cadrul acestui tip de vânzare, contractui se consideră încheiat când părţile
s-au învoit asupra lucrului şi preţului (art. 1295 C. civ.). Dreptul de proprietate si
riscurile se transmit în momentul individualizării şi, deci, riscul pieirii fortuite a
bunurilor îl suportă vânzătorul (art. 1300 C. civ., care reglementează o aplicaţie a
principiului res perit debitori, vânzătorul fiind debitorul obligaţiei de predare).
432 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

6.2. V â n z a r e a cu grămada. Este un tip de v â n z a r e distinct de cel anterior, deşi

obiectul îl formează tot bunurile generice; individualizarea nu se tace prin
măsurare, cântărire sau numărare ci prin alt m o d (de ex.: un car de fân, o căruţă de
lemne).
Contractul se consideră încheiat în momentul în care părţile au căzut de acord
asupra lucrului şi preţului, dar pentru ca bunurile sunt deja individualizate la data
semnării contractului, dreptul de proprietate şi riscurile se transmit în acest
moment.

6.3. V â n z a r e a pe încercate. Este o vânzare afectată de o condiţie suspensivă,

concretizată în realizarea unei încercări a bunului pentru a constata dacă însuşirile
sale îl fac apt pentru a fi folosit potrivit destinaţiei sale (ex.: testarea unui auto-
vehicul).
De obicei, se prescrie un termen pentru încercare şi răspuns, iar bunui, poate fi
refuzat numai d a c ă în m o d obiectiv este necorespunzător, jurisprudenţa în materie
comercială a reţinut că necorespunderea mărfii, în sensul că ea nu satisface nevoile
pentru a căror satisfacere a fost destinată, poate fi dovedită cu orice mijloc de
probă admis de legea comercială, inclusiv cu acte e m a n â n d de la cumpărătorul
care a supus marfa încercării.' Contractul se consideră încheiat în momentul
realizării actului de voinţă dar, fiind afectat de o condiţie suspensivă, naşterea
obligaţiei depinde de rezultatul încercării (art. 1302 C. civ.). Dreptul de proprietate
nu se transmite până nu s-a realizat condiţia suspensivă, dar odată realizată
aceasta, transmiterea are caracter retroactiv.

6.4. V â n z a r e a pe gustate. Este o vânzare a v â n d ca obiect bunuri ce se pot

gusta. Aprecierea gustului este pur subiectivă, rezultând că bunul poate fi refuzat
ca necorespunzător, potrivit gustului cumpărătorului (de ex.: vinul). Până când
acesta nu declară că bunul îi convine, contractul nu se consideră încheiat şi nu
operează transmiterea dreptului de proprietate şi a riscului.

6.5. V â n z ă r i l e cu preţ redus. Sunt reglementate de dispoziţiile capitolului V ai

O r d o n a n ţ e i G u v e r n u l u i nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi servi-
ciilor de piaţă 2 şi sunt privite ca practici c o m e r c i a l e care se abat de la regulile
vânzării comerciale, orientate spre obţinerea unui profit direct şi comensurabil.
Potrivit prevederilor art. 1303 C. c i v , preţul, ca element al obiectuiui contrac-
tului, trebuie să fie serios şi determinat de părţi. Potrivit regulilor dreptului comer-
cial (art. 61 C. corn.), preţul este serios şi atunci când părţile c o n v i n ca mărfurile să
fie v â n d u t e pe preţul curent sau adevăratul preţ, înţelegând prin aceste sintagme un
preţ real, de piaţă. în considerarea acestor determinări, doctrina juridică a stabilit
că preţui este serios dacă acesta constituie o cauză suficientă pentru vânzător ca el
să vândă. 3 în anumite condiţii (cum ar fi iminenţa degradării mărfurilor), preţul

' C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 1769 din 23 martie 2003.
O.G. nr. 99/2000 a fost publicată în M. Of. nr. 424 din 1 septembrie 2000 şi a fost
2

republicată, cu modificări şi completări, în M. Of. nr. 603 din 31 august 2007.

J T. Prescure, Curs de contracte civile, Ed. Rosetti, 2003, p. 85-86.
Contractul de vânzare comercială 433

poate fi d e c i interior valorii reale şi intrinseci a bunului, d a c ă intenţia contractuală

care a animat părţile este sinceră şi reală.
A s e m e n e a vânzări cu preţ redus, survenind în anumite situaţii excepţionale, nu
pun, deci, în discuţie seriozitatea preţului şi, în consecinţă, comerciantului îi este
permis să v â n d ă chiar şi în pierdere.' Vânzătorului îi revine însă obligaţia legală de
a ţine la dispoziţia organelor de control abilitate toate d o c u m e n t e l e legale care
justifică recurgerea la o asemenea vânzare cu preţ redus.
O r i c e r e d u c e r e de preţ trebuie determinată, semnalată şi data publicităţii cu
respectarea următoarelor reguli:
- reducerea de preţ trebuie să facă referire la preţul anterior, p n n diverse
mijloace vizibile, lizibile şi n e e c h i v o c e (cum ar fi menţiunile preţ nou-preţ vechi,
indicarea procentului de reducere sau menţionarea preţului nou lângă preţul vechi,
barat);
- preţul redus trebuie să fie interior preţui ui de referinţă, adică preţului practicat
în aceiaşi spaţiu de vânzare în ultimele 30 de zile;
- reducerea de preţ nu poate fi prezentată ca o ofertă gratuită a unei părţi din
produs;
- reducerea trebuie anunţată şi sa fie valabilă pentru ansamblul cumpărătorilor,
cu excepţiile prevăzute de lege.
în raport de natura împrejurărilor excepţionale care permit v â n z a r e a cu preţ
redus, legea clasifică aceste tipuri de vânzare după c u m urmează:

6.5.7. Vânzarea de lichidare. Este acea vânzare precedată de publicitate şi

anunţată sub d e n u m i r e a „ l i c h i d a r e " şi care, prmtr-o reducere de preţuri, urmăreşte
vânzarea accelerată a stocului de produse în cazul încetării activităţii comercian-
tului (fie definitiv, fie într-o anumită structură de vânzare), în c a z u l întreruperii
sezoniere a activităţii, a schimbării profilului de vânzare, a lichidării unui stoc de
către moştenitori sau a deteriorării grave (din cauza unor calamităţi sau acte de
vandalism) a unei părţi importante sau a întregului stoc de produse.
O asemenea v â n z a r e urmăreşte, deci, fie să realizeze activul unui exerciţiu
comercial aflat în lichidare sau restructurare, fie să prevină pierderea completă a
valorii unui stoc de marfă deteriorat; în ambele situaţii, v â n z a r e a cu preţ redus
poate limita pierderile comerciantului.
Vânzările de lichidare se notifică primăriilor în a căror circumscripţie sunt
amplasate structurile de vânzare; în raport de evenimentele care le-au provocat,
asemenea lichidări trebuie realizate într-un termen de m a x i m u m 90 de z i l e de la
data notificării. V â n z a r e a de lichidare este permisă numai pentru mărfurile din stoc
a căror contravaloare a fost integrai achitată de c o m e r c i a n t la data depunerii
notificării.
Comerciantul va avea obligaţia de a întocmi un inventar al produselor vândute
în regim de lichidare şi îi este interzis, pe durata operaţiunilor de lichidare, să
vândă în acest regim alte produse decât cele înscrise în inventar şl aflate în stocul
structurii de vânzare.

' Art. 17 alin. (1) din O . G . nr. 99/2000 defineşte vânzarea în pierdere ca fiind orice
vânzare la un preţ egal sau inferior costului de achiziţie.
434 Instrumentele |uridlce aie exerciţiului comerţului

6.5.2. Vânzarea de soldare. Este acea vânzare precedată de publicitate şi

anunţată sub denumirea de „soldare/soldări/solduri" şi care, printr-o reducere de
preţuri, urmăreşte vânzarea accelerată a stocului de mărfuri dintr-o structură de
vânzare cu amănuntul, în scopui reînnoirii sezoniere a sortimentului de mărfuri.
Urgenţa lichidării stocului de marfă la final de sezon sau care nu mai
corespunde tendinţelor modei, în vederea reînnoirii acestuia, i m p u n e co mere ian-
tuiui să practice un preţ redus, pentru a accelera vânzările şi a se aproviziona cu
mărfuri noi, cu cerere pe piaţă; astfei, o vânzare ia preţ redus şi chiar în pierdere
urmăreşte, în realitate, maximizarea profitului comerciantului, prin eliminarea
stocurilor greu vandabile şi înlocuirea lor cu mărfuri cu ritm accelerat de desfacere.
Vânzările de soldare se notifică primăriilor în a căror circumscripţie sunt
amplasate structurile de vânzare. Vânzarea de soldare se poate realiza în cursul a
două perioade anuale cu durată de m a x i m u m 45 de z i l e fiecare, situate în
intervalul 15 ianuarie - 15 aprilie (pentru mărfuri de toamnă - iarnă) şi 1 august-
30 septembrie (pentru mărfuri de primăvară - vară). Stocul de mărfuri supus
soldării trebuie să fi tost constituit cu cel puţin 15 zile înaintea soldării şi nu va
putea fi reînnoit în cursui operaţiunilor de soldare.
Vânzarea de soldare este permisă numai pentru mărfurile din stoc a căror
contravaloare a fost integral achitată de comerciant cu cel puţin 30 de zile înainte
de data de debut a perioadei de soldări.

6.5.3. Vânzările prin magazin de fabrică sau prin depozit de fabrică. Potrivit
art. 29 din Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 99/2000, sunt vânzări efectuate de produ-
cători, din producţia proprie, direct către consumatori, prin structuri de vânzare
special amenajate, aflate sub controlul direct al producătorului, d e n u m i t e maga-
zine sau depozite de fabrică. Specificul acestor vânzări constă în restricţionarea
obiectului material al vânzării, respectiv în delimitarea exactă a mărfurilor ce pot fi
comercializate pe această cale. Astfel, pot fi vândute prin magazine sau depozite
de fabrică, cu preţ redus, următoarele mărfuri:
- cele care nu au fost oferite anterior spre vânzare din c a u z a unor defecte de
fabricaţie;
- cele care au fost returnate din reţeaua comercială;
- cele care reprezintă stocul din producţia sezonului anterior rămas nevândut.

6.5.4. Vânzările promoţionaîe. în conformitate cu prevederile art. 32 din Ordo-

nanţa G u v e r n u l u i nr. 99/2000, sunt vânzări promoţionaîe a c e l e vânzări cu amă-
nuntul cu preţ redus prin care vânzătorul urmăreşte să accelereze desfacerea unor
mărfuri disponibile. Aceste vânzări pot avea loc în orice perioadă a anuiui, dacă
sunt îndeplinite următoarele condiţii: :

- vânzarea să nu fie făcută în pierdere;

- vânzarea să se refere la produse disponibile (existente în stoc sau reapro-
vizionabile) şi care există ia vânzare pe toată perioada de reducere de preţuri; în
c a z contrar, comerciantul are obligaţia de a anunţa că oferta promoţională este
valabilă numai în limita stocului disponibil;
- să se anunţe perioada de reducere de preţuri.
Contractul de vânzare comercială 435

Nu sunt considerate vânzări promoţionaie acţiunile de promovare iniţiate direct

de producători sau acţiunile de tansare a unor noi mărfuri pe piaţă.

6.6. V â n z ă r i l e Ia distanţă. Sunt vânzări cu amănuntul care se î n c h e i e şi se

execută în lipsa prezenţei fizice simultane a comerciantului (vânzător) şi a consu-
matorului (cumpărător), în urma unei oferte transmisă destinatarului prin tehnici de
comunicare la distanţă.
V â n z ă r i l e ia distanţă sunt menţionate de art. 34 din O r d o n a n ţ a G u v e r n u l u i
nr. 99/2000, dar dreptul c o m u n în materie îl constituie O r d o n a n ţ a G u v e r n u l u i
nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor la î n c h e i e r e a şi executarea
contractelor la distanţă, care prin prevederile art. 2 lit, d) defineşte conceptul de
„tehnică de c o m u n i c a ţ i e la distanţă" ca fiind orice mijloc ce poate fi utilizat pentru
încheierea unui contract între comercianţi şi consumatori şi c a r e nu necesită
prezenţa fizică simultană a ambelor părţi. 1 Lipsa de precizie a acestei definiţii este
complinită prin trimiterea pe care Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000 o face la o
listă c u p r i n z â n d tehnicile de comunicaţie la distanţă, ceea ce ne permite să
constatăm că vânzările la distanţă se pot perfecta fie prin tehnici care folosesc un
suport în formă materială (imprimate, scrisori, cataloage, fax), fie în formă dema-
terializată (poştă electronică, telefon, televiziune - teleshopping, radio, videofon,
videotext);
Oferta transmisă prin m i j l o a c e electronice va conţine toate datele necesare
identificării comerciantului şi produsului/serviciuiui, preţul, dreptul de renunţare şi
perioada de exercitare, durata de valabilitate a otertei şi a preţului şi costul utilizării
tehnicii de c o m u n i c a ţ i e ia distanţă.
Specificul acestei forme de vânzare se manifestă în materia formării contractelor
la distanţă şi a desfiinţării lor. Potrivit art. 5 din Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 130/2000,
dacă părţile nu au convenit altfel, momentul încheierii contractului la distanţă îl
constituie momentul primirii, de către consumator, a mesajului de confirmare a
comenzii saie, mesaj emis de comerciantul care a emis oferta de încheiere a
contractului la distanţă. Rezultă că pentru valida formare a unui contract la distanţă
sunt necesare trei manifestări unilaterale de voinţă: oferta comerciantului, comanda
consumatorului şi confirmarea comenzii de către comerciantul ofertant. în c e e a ce
priveşte momentul încheierii contractului, soluţia prezentată de această regle-
mentare se abate de ia sistemul informaţiei, consacrat de art. 35 alin. (1) C. corn.
(potrivit căruia confirmarea comenzii ar fi trebuit să ajungă la cunoştinţa
consumatorului), optând pentru sistemul recepţiei, respectiv al primirii de către
consumator al confirmării comenzii sale.
în ceea ce priveşte una dintre modalităţile de desfiinţare a contractelor încheiate
la distanţă, este de semnalat că, prezumat fiind că nu a putut să se convingă perso-
nal de parametrii calitativi şi funcţionali ai produselor, înainte de a le cumpăra,
consumatorul are la dispoziţie un termen de 10 zile lucrătoare pentru a-şi exercita

1 Ambele definiţii sunt derizorii prin pauperitatea lor conceptuală: pe scurt, în concepţia

legiuitorului, vânzările la distanţă sunt aceie vânzări încheiate prin tehnica de comunicaţie
la distanţă iar tehnica de comunicaţie la distanţă este orice mijloc prin care se încheie
contracte la distanţă.
436 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

dreptul de denunţare a contractului, având posibilitatea să renunţe la contract şi să

returneze produsul sau să solicite schimbarea acestuia, fără penalizări şi fără sa
otere o motivaţie. Suntem în prezenţa unui drept legal de denunţare unilaterală a
contractului, drept afectat de un termen; denunţarea contractului în termenul legal
produce efectul repunerii părţilor în situaţia anterioară, astfel încât cumpărătorul
(consumatorul) va returna marta în starea în care a primit-o iar vânzătorul va
returna sumele plătite de cumpărător, în maximum 30 de zile de la data returnării
acesteia.

6.7. Vânzările însoţite de o loterie publicitară. Potrivit prevederilor art. 41 din

Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000, loteria publicitară este acea practică de
promovare a produselor/serviciilor care tinde să stimuleze în rândul participanţilor
speranţa unui câştig prin tragere la sorţi. Astfel, achiziţionând un produs sau un
serviciu, consumatorul se califică pentru a participa la o tragere la sorţi, în urma
căreia ar putea câştiga anumite sume de bani, produse sau alte valori.
Aceste vânzări sunt dublate, deci, de un contract cu caracter aparent aleatoriu,
în care comerciantul nu îşi asumă riscul de a pierde, întrucât el şi-a programat o
anumită sumă pe care să o distribuie în cadrul loteriei publicitare, singurul element
de incertitudine fiind identitatea consumatorilor care vor beneficia de rezultatul
loteriei şi care vor fi desemnaţi prin tragere la sorţi. Aceste vânzări se realizează
potrivit unui regulament de participare/desfăşurare, autentificat şi depus la un notar
public, înainte de începerea operaţiunii.
Nu sunt asimilate loteriei publicitare concursurile în cadrul cărora premiile sunt
câştigate exclusiv datorită abilităţii, cunoştinţelor şi perspicacităţii participanţilor,
câştigătorul fiind desemnat în funcţie de valoarea prestaţiei sale. Nu este asimilată
loteriei publicitare alocarea de premii în mod aleator, înainte de oferirea la vânzare
a produselor/ serviciilor şi atribuirea câştigurilor la achiziţionarea produselor/
serviciilor.

6.8. Vânzarea cu prime. Este o vânzare comercială cu ocazia căreia se oferă

cumpărătorului, cu titlu gratuit, prime sub forma unor produse sau servicii. Astfel,
dacă, de exemplu, se cumpără un anumit produs sau o anumită cantitate de
produse, cumpărătorul poate primi, drept primă, un surplus de produse identice.
Este interzis însă să se ofere, cu titlu de primă, alte produse sau servicii decât cele
care fac obiectul vânzării. Nu sunt considerate prime ambalajele, accesoriile,
eşantioanele, articolele personalizate, vizibil inscripţionate şi care nu fac obiectul
comerţului, serviciile postvânzare şi facilităţile de staţionare/parcare oferite
cumpărătorilor.
Vânzarea cu prime este, în drept, o vânzare comercială dublată de o liberalitate
aparentă, întrucât ea nu conduce la o diminuare reală a patrimoniului comer-
ciantului, acesta realizând această liberalitate în mod speculativ, mizând pe
accelerarea vânzărilor şi realizarea unui profit suplimentar, din care să acopere
valoarea primelor acordate.
Contractul de vânzare comercială 437

6.9. Vânzarea activelor şi acţiunilor societăţilor comerciale în scopul privati-

zării lor. Privatizarea societăţilor comerciale la care statui sau o autoritate a admi-
nistraţiei publice locale este asociat este guvernată de dispoziţiile Ordonanţei de
urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale 1 şi de
prevederile Legii nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării2.
Principalele modalităţi în care se realizează privatizarea acestor societăţi sunt
(a) diminuarea participaţiei statului la societăţile comerciale şi (b) valorificarea
activelor societăţilor comerciale. Din perspectiva care ne interesează, diminuarea
participaţiei statului se realizează şi prin vânzarea de acţiuni ale societăţilor
comerciale supuse privatizării, iar valorificarea activelor constă în vânzarea
acestora, în anumite condiţii.

6.9.7. Vânzarea acţiunilor unei societăţi comerciale aflate în proces de privati-

zare, ia care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este asociat se
poate tace, potrivit prevederilor art. 13 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului
nr. 88/1997, prin otertă publică de vânzare, negociere directă, licitaţie cu strigare
sau în plic, certificate de depozit emise de bănci de investiţii pe piaţa de capital
internaţională sau orice combinaţie a metodelor prevăzute mai sus.
Vânzarea acţiunilor societăţilor comerciale aflate în proces de privatizare pre-
zintă unele particularităţi, în ceea ce priveşte metodele utilizate, obiectuf şi cauza
contractului.
Potrivit art. 2 alin. (1) pct. 18 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital,
oferta publică de valori mobiliare (categorie juridică ce include şi acţiunile emise
de societăţi comerciale şi alte valori mobiliare echivalente ale acestora, negociate
pe piaţa de capital) înseamnă comunicarea adresată unor persoane, făcută sub
orice formă şi prin orice mijloace, care prezintă informaţii suficiente despre
termenii ofertei şi despre valorile mobilare oferite, astfel încât să permită investi-
torului să adopte o decizie cu privire la vânzarea, cumpărarea sau subscrierea
respectivelor valori mobiliare. Vânzarea acţiunilor prin licitaţie constă în oferirea
acestora, spre cumpărare, unui număr de persoane, preselecţionate sau nu,
ofertanţii urmând a concura între ei, prin ofertele de preţ pe care le fac; licitaţia se
adjudecă în favoarea ofertantului care a oferit cel mai mare preţ, cu care se încheie
contractul de vânzare-cumpărare. 3
Preţul, ca element component al obiectului contractului, se formează, de
regulă, în funcţie de raportul dintre cerere şi ofertă. Cu toate acestea, pentru
anumite societăţi stabilite prin hotărâre a Guvernului, în raport de domeniui de
activitate, mărimea capitalului social, numărul de salariaţi, situaţia financiară,
gradul de dezvoltare industrială şi de rata şomajului zonei unde îşi desfăşoară
activitatea societatea comercială, vânzarea pachetului de acţiuni deţinut de către
instituţia publică implicată se va putea face la preţul simbolic reprezentând

' O.U.G. nr. 88/1997 a fost publicată în M. Of. nr. 381 din 29 decembrie 1997, suferind
ulterior mai multe modificări, completări şi masive amputări.
J Legea nr. 137/2002 a fost publicată în M. Of. nr. 215 din 28 martie 2002.

3 D. Chirică, Drept civil. Contracte speciale, Ed. Cordial, Cluj-Napoca, 1997, p. 104;

T. Prescure, A. durea, Contracte civile, Ed. Hamangiu, 2007, p. 99.

438 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

echivalentul unui euro Lart. 5 alin. (2) din Legea nr. 137/20021. Cu alte cuvinte,
cauza sau scopul imediat ( causa finalis) la aceste contracte, constând în contra-
prestaţia celeilalte părţi, are o structură complexă, incluzând pe lângă preţ şi alte'
elemente, c u m ar fi v o l u m u i investiţiilor angajate, numărul de locuri de muncă ce
urmează a fi create ş\ capitalul de lucru.
In situaţia în care societatea comercială este cotată pe o piaţă reglementată,
preţul de ofertă va fi c e l înregistrat în ultima zi de tranzacţie la bursele de valori sau
pe alte pieţe reglementate, anterior zilei în care se tace vânzarea, in fine, cumpă-
rătorul acţiunilor are un drept de preferinţă pentru cumpărarea acţiunilor emise ca
urmare a majorării capitalului acestor societăţi cu valoarea terenurilor pentru care
s-a eliberat certificat de atestare după privatizare; vânzarea acestor acţiuni se va
face (a) la preţul nominal al acţiunilor dacă preţul plătit iniţial este mai mare decât
valoarea nominală a acţiunilor sau (b) la preţul stabilit prin negociere directă, dacă
preţul plătit iniţial este mai mic decât valoarea nominală a acţiunilor. Plata acţiu-
nilor se va realiza integral sau în rate. Transferul dreptului de proprietate asupra
acţiunilor are loc în momentul plăţii integrale a preţului sau a avansului, după caz.

6.9.2. Vânzarea activelor societăţii comerciale (unităţi de producţie, subunităţi,

secţii, spaţii comerciale, de cazare sau alte bunuri de aceiaşi gen din patrimoniul
societăţii, ce pot fi organizate să tuncţioneze independent) în curs de privatizare se
poate face:
(a) cu plata integrală ia vânzare, pe baza de licitaţie cu strigare, cu adjudecare
la preţul de piaţă, în baza raportului dintre cerere şi ofertă; în această situaţie
contractul este unul în care plata preţului se tace printr-o prestaţie unică (o singură
plată, acoperind preţui integral). La cumpărarea de active prin licitaţie nu au
dreptul să participe reprezentanţii instituţiilor publice implicate în adunările
generale ale acţionarilor, membrii consiliului de administraţie şi directorii executivi
ai societăţilor comerciale.
(b) cu plata în rate, către comercianţi persoane fizice (PFA, întreprinderi indivi-
duale sau întreprinderi familiale) sau către societăţi c o m e r c i a l e c a r e se încadrează
în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii; acest contract este unul cu prestaţii
succesive, plata preţului urmând a se face cu un avans m i n i m de 2 0 % din preţul de
vânzare, diferenţa de preţ urmând a fi plătită, în mai muite rate, pe un termen de
3-5 ani, cu perceperea unei dobânzi anuale.

Secţiunea 7. Vânzările interzise

7.1. Raţiunea reglementării vânzărilor interzise. Pentru protecţia mediului

comercial şi a consumatorilor, anumite tipuri de vânzări sunt interzise, întrucât eie
tind să atragă o clientelă prin oferirea unor avantaje iluzorii, fără nici o legătură cu
obiectul material al vânzării. Prin aceste manevre sau practici c o m e r c i a l e inco-
recte, comercianţii alterează cauza proxima - scopui imediat al actului juridic,
astfel încât contractul de vânzare devine accesoriu unui contract aleatoriu,
Contractul de vânzare comercială 439

fundamentat pe iluzia obţinerii unor avantaje., în raport cu care vânzarea este doar
o condiţie prealabilă.

7.2. Vânzarea piramidală. Art. 36 lit. a) din Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000
interzice vânzarea piramidală, pe care o defineşte ca fiind vânzarea practicată prin
procedeul denumit „bulgăre de zăpadă" sau orice alte procedee similare care
constau în special în a oferi produse/servicii consumatorilor, făcându-t să spere că
le vor obţine fie cu titlu gratuit, fie la un preţ redus faţa de valoarea lor reală şi
condiţionând vânzările de plasarea contra plată de bonuri, ti chete, cupoane ori a
altor titluri similare către terţi sau de colectarea de adeziuni sau subscrieri.
Metoda „bulgărelui de zăpadă" este o practică comercială incorectă prin care
comerciantul oferă consumatorului un preţ inferior celui practicat în mod curent, în
schimbul obligaţiei asumaite de acesta de a aduce comerciantului alţi clienţi.
Conform dispoziţiilor art. 4 lit. c) ai Legii nr. 11/1991 privind combaterea concu-
renţei neloiale constituie contravenţie, sau după caz, infracţiune, încheierea de
contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unor
prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători
cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare;
Vânzarea este denumită piramidală, întrucât pornind de la consumatorul iniţial
(vârful piramidei} comerciantul tinde să îşi „aproprie" o clientelă în progresie
geometrică (de exemplu, pnmui consumator aduce alţi 3, aceştia procură alţi 9,
aceştia alţi 27 şi aşa mai departe). Metoda este considerată o practică neonestă, ea
fiind similară cu cea a diferitelor scheme piramidale de câştiguri, prin care
participanţii sunt obligaţi să plătească o taxă de intrare, cu speranţa că dacă vor
mai atrage şi alţi plătitori ar putea a|unge în vârful piramidei, câştigând o parte din
sumele acumulate de la ceilalţi participanţi.
Pentru aceleaşi raţiuni, art. 36 lit. b) din Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000
interzice, deopotrivă, şi însoţirea vânzării de faptul de a propune unei persoane să
colecteze adeziuni sau să se înscrie pe o listă, făcând-o să spere câştiguri financiare
rezultate din creşterea numărului de persoane recrutate sau înscrise.

7.3. Vânzarea condiţionată. Potrivit art. 51 din Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000
este interzisă condiţionarea vânzării către consumator a unui produs de cumpă-
rarea unei cantităţi, impuse sau de cumpărarea concomitentă a unui alt produs sau
serviciu. De asemenea, este interzisă prestarea unui serviciu către consumator,
condiţionată de prestarea altui serviciu sau de cumpărarea unui produs.
Textul se referă la acele vânzări sau oferte de vânzare care impun cumpă-
rătorului fie să accepte condiţiile vânzătorului, fie să renunţe la încheierea
contractuiui, el fiind lipsit de o alternativă; practic, consimţământul consumatorului
este, astfel, viciat, el neavând posibilitatea să-l exprime liber. Nu sunt considerate
vânzări condiţionate ceie în care se oferă un preţ global pentru produse diferite
care constituie un ansamblu sau pentru produse identice ambalate împreună, dacă
fiecare produs poate fi achiziţionat şi separat iar cumpărătorul este informat în mod
adecvat despre această posibilitate. De asemenea, nu sunt vânzări condiţionate
vânzările de produse în loturi sau ambajale consacrate de uzanţele comerciale şi
de nevoile de consum (cum sunt, de exemplu, vânzările cash and carry).
440 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

7.4. V â n z a r e a forţată. Consimţământul valabil exprimat al celui care se obligă

constituie o condiţie esenţială a oricărei convenţii (art. 948 C. civ.). Pentru
valabilitatea acestuia, el nu trebuie obţinut prin m e t o d e c o m e r c i a l e agresive, care
tind să impună consumatorului o anumită conduită, aproape inevitabilă. De aceea,
art. 53 din O r d o n a n ţ a G u v e r n u l u i nr. 99/2000 interzice vânzarea forţată, prin care
înţelege expedierea unui produs către o persoană, fără o cerere prealabilă din
partea acesteia, solicitându-i cumpărarea ace/ui produs sau returnarea lui către
expeditor, chiar şi fără taxe, în cazul refuzului de cumpărare.
Nu sunt considerate vânzări forţate ofertele de produse făcute în scopuri
filantropice, însoţite de menţiunea clară că destinatarul nu are nici o obligaţie de a
plăti sau a returna produsul, dacă alege să nu-l cumpere.
 Capitolul V. Contractele de intermediere
în materie comerciala

Secţiunea 1. Specificul intermedierii

comerciale

U n a din funcţiile esenţiale ale comerţului şi, în acelaşi timp, un criteriu deter-
minant de comercialitate a actelor juridice, constă în interpunerea comerciantului
în circulaţia mărfurilor, a serviciilor şi a valorilor, în scopul obţinerii unui profit.
Această activitate a comercianţilor fiind nu numai una profitabilă, ci şi una utilă
social, accelerând accesul utilizatorilor finali sau a consumatorilor la aceste
produse sau servicii, în condiţii avantajoase, a primit o largă varietate de forme de
manifestare, urmată şi de reglementarea legală necesară.
Astfel, intermedierea cunoaşte varii instrumente, sub forma unor contracte
numite sau nenumite, în temeiul cărora producătorii sau furnizorii (adevăraţii
stăpâni ai afacerii - dominus negotium) utilizează o largă paietă de intermediari -
mandatari, comisionari, consignatari, distribuitori, agenţi, reprezentanţi - pentru a-
şi plasa pe piaţă, cât mai rapid şi cât mai profitabil, mărfurile sau serviciile.
Mecanismul contractual al intermedierii presupune, de regulă, existenţa unui
triunghi al participanţilor (stăpânul afacerii, intermediar, terţ) şi implică două rapor-
turi juridice directe distincte (contractul de intermediere, prin care intermediarul
este împuternicit să trateze anumite afaceri comerciale şi, după caz, contractul de
vânzare, prestare servicii sau executare lucrări încheiat între intermediar şi terţ)
precum şi, după caz, un raport juridic, direct sau indirect, legat între stăpânul
afacerii şi terţ.
Scopul contractelor de intermediere este să reglementeze natura şi întinderea
obligaţiilor şi drepturilor care se nasc între cel care acordă împuternicirea şi inter-
mediarul care o primeşte, spre a o aduce la îndeplinire. D i n această perspectivă,
contractele încheiate între intermediar şi terţ primesc importanţă doar sub aspectul
influenţei sau al efectelor pe care le produc asupra contractului de intermediere, în
temeiul căruia acţionează intermediarul.
Contractele de intermediere în materie comercială care se bucură de o regle-
mentare adecvată - aşa numitele contracte numite - sunt contractul de mandat,
contractul de comision, contractul de consignaţie şi contractul de agenţie.

Secţiunea 2. Contractul de mandat comercial

2.1. Noţiune şi distincţii faţă de mandatul civil. Art. 1532 C. civ. arată că man-
datui este un contract în puterea căruia o persoană - numită mandatar - se obligă,
442 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

fără plată, să îndeplinească anumite acte juridice pe seama altei persoane - numită
mandant - de la care a primit însărcinarea. Art. 374 C. c o m , prevede că mandatul
comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şt socoteala
mandantului şi arată că mandatul comercial nu se prezumă a fi gratuit.
D i n analiza comparativă a celor două texte precum şi a reglementării globale
ale celor două instituţii, rezultă că definiţia mandatului c o m e r c i a l diferă, într-o
anumită măsură, de c e a a mandatului civil; între cele două contracte există, aşadar,
următoarele distincţii (a-e):'
(a) O b i e c t u l contractului este diferit, întrucât la mandatul civil el cuprinde acte
juridice de natură civilă, în timp ce mandatul comercial tratează acte juridice ce
constituie afaceri comerciale, deci acte sau fapte de comerţ, aşa c u m le definesc
prevederile art. 3 şi 4 C. com. De asemenea, sfera operaţiunilor cu care este însăr-
cinat mandatarul comercial pare a fi mai largă decât cea încredinţată mandatarului
civil; în timp ce acesta din urmă este însărcinat doar cu îndeplinirea unor acte
juridice, mandatarul comercial tratează afaceri comerciale, ceea ce înseamnă că pe
lângă simpla încheiere de acte juridice el îndeplineşte şi o serie de operaţiuni care
ţin de negocierea sau chiar executarea contractelor şi care ţin mai mult de
domeniul faptelor iuridice.
(b) Spre deosebire de mandatui civil, mandatul comercial este un contract cu
titlu oneros, aspect care rezultă din prevederile art. 374 C. com., potrivit cărora
mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit. Acest caracter se d e d u c e şi din
faptul că afacerile comerciale încredinţate mandatarului nu sunt nici ele gratuite,
fiind o sursă de profit pentru mandant, astfel că şi mandatarul, cel care mijloceşte
obţinerea acestui profit, este îndreptăţit la o remuneraţie. R e m u n e r a ţ i a manda-
tarului este stabilită prin convenţia părţilor, iar în lipsa unei asemenea convenţii, de
către instanţă de |udecată, prin aplicarea prezumţiei stabilite de art. 374 C. com.
(c) Mandatul civil implică, în m o d obişnuit, reprezentarea perfectă sau directă,
ceea ce înseamnă că mandatarul îndeplineşte acte juridice în n u m e l e şi pe seama
mandantului. M a n d a t u l comercial poate fi cu reprezentare sau fără reprezentare.
Mandatarul c o m e r c i a l care acţionează cu reprezentare î n c h e i e actele juridice cu
terţii în n u m e l e şi pe seama mandantului, pe c â n d mandatarul fără reprezentare
î n c h e i e acte juridice în nume propriu, dar pe seama mandantului.
(d) Altă distincţie se referă la puterile mandatarului. în mandatul civil, împu-
ternicirea dată trebuie să precizeze riguros puterile mandatarului, fie generale fie
speciale; mandatarul nu poate face nimic afară din limitele mandatului său
(art. 1537 C. civ.). în cazul mandatului comercial, limitele puterilor mandatarului
nu sunt tot atât de stricte ca în cazul mandatului civil. Astfel, art. 375 C. com. arată
că împuternicirea speciala pentru anumite operaţii sau afaceri cuprinde şi împu-
ternicirea pentru toate actele necesare executării acestora, chiar d a c ă actele nu ar fi
precizate în m o d expres. Rezultă, deci, că în cazul mandatului c o m e r c i a l manda-
tarul are puteri mai mari decât mandatarul civil. Faţă de terţi, mandatarul cu
mandat general se socoteşte a avea toate puterile exerciţiului comerţului pentru
care este dat. în schimb, mandatarul comercial căruia i s-a încredinţat un mandat

1 Pentru detalii, C. Roşu, Contractele de mandate şi efectele lor în dreptul civil şi comer-

cial, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2003, p. 181-185.

Contractele de intermediere în materie comercială 443

special, limitat, răspunde pentru depăşirea limitelor acestuia iar actele încheiate de
el în aceste condiţii nu sunt opozabile mandantului.'
(e) Răspunderea mandatarului este agravată în materie c o m e r c i a l ă , în primul
rând ca urmare a caracterului oneros al contractului şi, pe urmă, datorită caracte-
rului profesional al activităţii mandatarului. într-adevăr, prevederile art. 1540
C. c i v . stabilesc că răspunderea mandatarului care îşi îndeplineşte mandatul fără
plată este m a i puţin riguroasă, în caz de culpă, decât a mandatarului al cărui
mandat are caracter oneros. în plus, exercitându-şi mandatul, de regulă, cu titlu
profesional, mandatarul însărcinat cu tratarea unor afaceri c o m e r c i a l e este un
profesionist, o persoană avizată asupra riscurilor afacerii, astfel încât şi răspunderea
lui este agravată în c a z de culpă.

2.2. Trasaturi juridice. Contractul de mandat este un contract comercial,

bilateral, comutativ, oneros, consensual, intuitu personae, de m i j l o a c e (sau de
diligenţa).
Contractul de mandat este un contract comercial pentru motivul evident că
prestaţia caracteristică a contractului o constituie o faptă de comerţ: tratarea de
afaceri c o m e r c i a l e pe seama mandantului. 2 O r i de câte ori afacerile tratate de
mandatar nu constituie acte de comerţ pentru mandant, caracterul comercial al
mandatului dispare şi el rămâne să fie guvernat de regulile C o d u l u i civil.
Contractul de mandat este sinalagmatic, fiind caracterizat prin reciprocitatea si
interdependenţa prestaţiilor asumate de părţi, dreptul şi obligaţia mandatarului de a
trata afaceri c o m e r c i a l e pe seama şi pe socoteala mandantului reprezentând
echivalentul contraprestaţiei mandantului, constând în remuneraţia pe c a r e acesta
are obligaţia să o plătească mandatarului.
Contractul de m a n d a t este comutativ, părţile cunoscând, ia m o m e n t u l încheierii
contractului, întinderea şi conţinutul prestaţiilor ia care se obligă, astfel încât pres-
taţiile părţilor sunt echivalente: mandantul să trateze afacerile c o m e r c i a l e ale
mandantului iar acesta să plătească remuneraţia (comisionul) mandatarului.
Fiind un contract comercial, contractul de mandat are caracter oneros, prestaţia
mandatarului a v â n d drept cauză imediată - causa proxima - remuneraţia pe care
urmează să o primească de la mandant. Această remuneraţie sau acest onorariu ai
mandatarului trebuie plătit chiar dacă în contract nu s-a prevăzut nimic în acest
sens, fiind însă de esenţa mandatului comercial că el nu se prezumă a fi gratuit
(art. 374 C. corn.)

' Tribunalul Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 735/2005, publicată în
A-M. Istrate, Daunele interese în materie comercială. Practică judiciară, Ed. Hamangiu,
2006, p. 164-167.
^ Conceptul de atacere comercială este aproape tautologic, noţiunea de atacere fiind,
îndeobşte, privită ca o „tranzacţie financiară, comercială sau industrială, bazată de obicei pe
speculă sau pe speculaţii", deci încorporând deja o dimensiune comercială (a se vedea
Dicţionarul explicativ al limbii române, ediţia 1998). Alăturarea „afaceri comerciale" se justifică
doar din perspectiva unei necesare distincţii faţă de mandatul civil care şi el priveşte încheierea
unei afaceri întrucât, potrivit art. 1535 C. civ. mandatul „este special pentru o afacere, sau
pentru oarecare anume afaceri, ori este generai, pentru toate afacerile mandantului".
444 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

Contractul este consensual, pentru valida iui încheiere fiind suficient acordul
părţilor şi nefiind cerute condiţii speciale de formă; de altfel, potrivit prevederilor
art. 1533 C. civ., mandatul poate fi expres sau tacit, rezultând chiar şi din exe-
cutarea lui de către mandatar.
Mandatul este un contract intuitu personae, încheiat în considerarea persoanei
mandatarului, ale cărui calităţi profesionale şi abilităţi personale sunt determinate
pentru opţiunea mandantului şi pentru încheierea contractului. De aceea, el se
stinge pentru cauză de moarte, interdicţie sau faliment al mandantului ori
mandatarului.
în fine, contractul de mandat este un contract de m i j l o a c e sau de diligentă,
mandatarul fiind ţinut de a depune toate eforturile pentru a-şi a d u c e ia îndeplinire
mandatul, nefiind însă prezumat a fi în culpă în cazul neobţinerii rezultatului
scontat şi nefiind răspunzător dacă afacerea tratată eşuează din motive care nu ţin
de culpa proprie.

2.3. C o n d i ţ i i de validitate a l e contractului. Sunt cele prevăzute de art. 948

C. civ.: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al părţii care se obligă,
un obiect determinat, o cauză licită.

2.3.1. Consimţământul părţilor poate fi expres sau tacit, astfel încât primirea
(acceptarea) mandatului poate să rezulte din executarea lui de către mandatar
(art. 1 533 C. civ.). în aceiaşi sens, art. 376 C. com. arată că acei comerciant care
nu voieşte să primească însărcinarea mandantului are obligaţia ca, în cel mai scurt
timp posibil, să-l înştiinţeze pe mandant despre refuzui său. D a c ă se află în posesia
unor bunuri ale mandantului, mandatarul ce refuză mandatul va trebui să le con-
serve până când mandantul va putea lua măsurile necesare pentru preluarea lor. în
consecinţă, atât încredinţarea mandatului cât primirea acestuia sunt dispensate de
condiţii de formă pentru exprimarea consimţământului, acesta putând fi expres sau
tact.

2.3.2. Capacitatea părţilor este supusă condiţiilor de capacitate cerute de drep-

tul c o m u n . M a n d a n t u l , stăpânul afacerii (domtnus negotîum), cei în patrimoniul
căruia se localizează efectele afacerilor tratate de mandant, trebuie să aibă el însuşi
capacitatea necesară pentru a încheia actele juridice ce urmează a fi încheiate de
mandatar în n u m e l e acestuia. C u m în cadrul mandatului c o m e r c i a l aceste acte sunt
fapte de comerţ, rezultă că mandantul trebuie să aibă capacitatea de a î n c h e i a acte
de comerţ. Atunci c â n d mandantul persoană fizică este comerciant, el trebuie să
aibă capacitate deplină de exerciţiu, cu excepţia cazului c â n d nu tace altceva
decât să continue un comerţ, situaţie în care mandantul poate fi şi un minor, cu
respectarea dispoziţiilor speciale ale art. 1 3 C. com.
Mandatarul, însărcinat cu tratarea unor afaceri comerciale, nu d e v i n e comer-
ciant prin simpla încheiere a unor acte de comerţ în n u m e l e altei persoane,
comerciant. Cu atât mai mult atunci c â n d intermedierea sa are caracter accidental
sau ocazional. D a r atunci când el îşi exercită mandatul cu titlu profesional, ceea ce
este regula în intermedierea profesională, el devine un comerciant. Chiar dacă el
nu realizează acte de comerţ în nume propriu, el acţionează cu titlu profesional, în
Contractele de intermediere în materie comercială 445

virtutea unui contract comercial, astfel încât actele pe care le î n c h e i e pentru şi în

numele mandantului au, în ceea ce îl priveşte, un caracter accesoriu sau conex
contractului de mandat, prin aceasta aceste acte conferind comercialitate profesiei
sale. Cu atât mai mult se impune această concluzie în configuraţia modernă a
mediului de afaceri, în care intermedierea este încredinţată doar specialiştilor,
beneficiind de logistică şi informaţii proprii unei întreprinderi c o m e r c i a l e speciali-
zate. în consecinţă, aceleaşi condiţii de capacitate deplină de exerciţiu se impun şi
mandatarului',

2.3.3. Obiectul contractului îl constituie tratarea afacerilor c o m e r c i a l e , adică

acele acte şt operaţiuni care sunt fapte de comerţ. Ele trebuie să aibă acest caracter
pentru mandant, deci vor fi considerate ca fapte de comerţ toate actele şi opera-
ţiunile mandantului comercial, în măsura în care e l e nu sunt de natură civilă sau
din conţinutul lor nu rezultă contrariul (art. 4 C. corn.).

2.4. Efectele c o n t r a c t u l u i de m a n d a t c o m e r c i a l constau în obligaţiile părţilor,

respectiv obligaţia esenţială a mandatarului de a trata afaceri c o m e r c i a l e pe seama
şi pe socoteala mandantuiut şi în obligaţia acestuia de a plăti mandatarului, pentru
prestaţiile saîe, un comision.

2.4.1. Obligaţiile mandatarului. în ceea ce priveşte obligaţia generică ce revine

mandatarului şi a n u m e aceea de a trata afaceri pe seama şi pe socoteala mandan-
tului, clarificarea conceptului de „ tratarea afacerilor şi a s i n t a g m e i , „ p e seama şi pe
socofea/a mandantului" pare a fi cheia de boltă a întregii construcţii juridice a
mandatului c o m e r c i a l .
Tratarea afacerilor, activitate lipsită de o definiţie iegală, reprezintă, într-o
accepţiune uzuală „a discuta o chestiune economică, socială, politică etc., cu sco-
pul de a ajunge la o înţelegere, la încheierea unei convenţii etc.; a duce tratative, a
negocia" 2 D i n această perspectivă, tratarea afacerilor c u p r i n d e un ansamblu de
operaţiuni juridice constând în acte şi fapte realizate de mandatar pentru înde-
plinirea m a n d a t u l u i său. O cuprindere mai exactă a sferei conceptuiui de „ tratare a
afacerilor pare a fi sugerată, indirect, de cuprinsul art. 1 din Legea nr. 509/2002
privind agenţii comerciali permanenţi, care enunţă atribuţiile agentului ca fiind
negocierea de afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică sau negocierea şi
încheierea de afaceri în numele şi pe seama comitentului. Tratarea afacerilor ar
cuprinde, deci, atât negocierea acestora cât şi încheierea lor, d e c i perfectarea unor
acte juridice.

' Relaţia dintre sucursală şi societatea mamă, deşi implică un mecanism juridic propriu,
reglementat de art. 43 din Legea nr. 31/1990, republicată, şi actele constitutive ale societăţii
comerciale, a fost considerată în practica judiciară similară celei de mandat. Astfel, dacă
anumite facturi fiscale au fost acceptate de sucursală, acceptarea este considerată ca fiind
făcută de însăşi societatea mamă, iar raportul juridic ia naştere între aceasta şi terţul contrac-
tant. Sucursala exercită o funcţie de mandat, în limitele împuternicirilor primite, în raporturile
societăţii cu terţii (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 2703 din 20 septembrie 2007).
2 Dicţionarul explicativ al limbii române, ediţia 1998.
446 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

De aceea, este de reţinut că obligaţia generică a mandatarului de a trata afaceri

juridice se materializează prmtr-un ansamblu de acte şi operaţiuni juridice şi
materiale şi cuprinde, de regulă, şi puterea de reprezentare, adică de a încheia
afaceri comerciale pe seama mandantului. D a r această putere de reprezentare nu
este de esenţa mandatului, întrucât mandatarul poate acţiona şi ca un comisionar,
încheind acte juridice pe seama mandantului, dar în n u m e propriu.'
Si, deducând această consecinţă, ajungem la interpretarea celei de-a doua
sintagme enunţate mai sus: pe seama şi socoteala mandantului. în m o d uzual,
aceasta înseamnă că mandatarul tratează afaceri în interesul, în folosul şi pe
cheltuiala mandantului, fără a rezulta însă, în mod expres, că el lucrează sau nu în
numele acestuia. Cu alte cuvinte, încă o dată, legiuitorul sugerează că mandatul
comercial nu este un mandat în care reprezentarea este esenţială; mandatarul
lucrează în interesul şi pe cheltuiala mandantului, dar el poate să încheie acte
juridice atât în numele acestuia cât şi în n u m e propriu.
în îndeplinirea obligaţiei de a trata afacerile mandantului, mandatarului îi revin
următoarele obligaţii specifice:
(a). Mandatarul are obligaţia de a executa mandatul cu bună-credinţă şi dilig-
enta unui bun profesionist. Această obligaţie care se concretizează prin negocierea
şi încheierea, în cele mai bune condiţii, a actelor juridice cu care a tost împu-
ternicit de mandant.
Activitatea mandatarului trebuie să fie desfăşurată în limitele împuternicirii date
de mandant şi care poate privi o anumită afacere, mai multe sau toate afacerile
comerciale ale mandantului. Aceste limite sunt mai largi în materie comercială faţă
de mandatul civil: dacă mandatarul nu are instrucţiuni decât pentru anumite ches-
tiuni ale afacerii, el se socoteşte liber pentru celelalte iar mandatul pentru o
anumită afacere cuprinde împuternicire pentru toate actele necesare executării lui,
chiar dacă acestea nu ar fi expres arătate. Astfel, de exemplu, mandatarul împu-
ternicit să importe o cantitate de zahăr pentru mandant, fără precizarea dacă acesta
trebuie să fie ambalat sau în vrac, va putea decide singur acest aspect, potrivit
intereselor mandantului şi va putea întocmi toate formalităţile de import, achitând
şi taxele v a m a l e şi avansând şi alte cheltuieli necesare, chiar d a c ă nu a primit un
mandat expres în acest sens.
Oricât de general, .mandatul este restrâns numai la afacerile comerciale aie
mandantuiui şi el nu se întinde şi asupra afacerilor necomerciale, decât dacă există
o precizare în acest sens prin mandat. Faţă de rigoarea textului legal lart. 375
alin. (1) C. C o m . J , suntem de părere că o asemenea extensiune nu poate avea
caracter tacit, implicit, ci trebuie să constituie efectul unei manifestări exprese de
voinţă a mandantului.
Mandatarul trebuie să se conformeze întocmai instrucţiunilor primite de la
mandant, depăşirea acestor limite fiind admisă numai în măsura în care este
impusă de circumstanţele afacerii şi este în interesul mandantului; în celelalte
situaţii, mandatarul care nu se conformează instrucţiunilor primite de la mandant
va răspunde pentru prejudiciile cauzate mandantului. M a n d a n t u l va putea ratifica

' Mai mult chiar, puterile mandatarului pot fi restrânse la simple acte de administrare sau
de gestiune internă a averii mandantului, fiind lipsite complet de dimensiunea r e p r e z e n t ă r i i .
Contractele de intermediere în materie comercială 447

însă chiar şi actele încheiate cu depăşirea mandantului; această ratificare poate fi

expresă sau tacită, implicită. 1 Mandatarul răspunde pentru d a u n e l e aduse mandan-
tului prin neîndepiinirea mandatului sau prin renunţarea intempestivă Ia mandat.
M a n d a t a r u l trebuie să execute personal mandatul încredinţat, dacă prin contract
nu i s-a permis să îşi substituie o altă persoană. D a c ă prin contract au fost numiţi
mai mulţi mandatari pentru încheierea aceloraşi acte juridice, atunci aceştia, fie că
ii s-a stabilit sau nu să lucreze împreună, răspund solidar pentru îndeplinirea
mandatului încredinţat.
în măsura în c a r e mandatul cuprinde şi o împuternicire dată mandatarului de a
încheia a n u m i t e acte în numele şi pe seama mandantului, n u m a i actele juridice
î n c h e i a t e în limita împuternicirii date îl obligă pe mandant; actele ce depăşesc
această împuternicire, d a c ă nu sunt ratificate de mandant, urmează a fi considerate
drept acte proprii ale mandatarului, neopozabile mandantului.
(b) Mandatarul are obligaţia să-l înştiinţeze pe mandant despre executarea
mandatului. A v â n d în vedere că efectele actelor .încheiate de mandatar se produc
în seama mandantului şi pe numele acestuia, este firesc ca, în cursul îndeplinirii
sarcinilor primite, mandatarul să-l informeze pe mandant asupra m o d u l u i de exe-
cutare a mandatului. D a c ă , după natura afacerii, această încunoştinţare necesită un
răspuns şi acesta nu este emis de mandant în termenul solicitat sau într-un termen
rezonabil, atunci se prezumă că mandantul a ratificat executarea mandatului, chiar
dacă mandatarul a trecut peste limitele mandatului {art. 382 C. corn.).
De asemenea, în cursul realizării mandatului, mandatarul are obligaţia de a
c o m u n i c a mandantului toate faptele ce ar putea să-i hotărască pe acesta a revoca
sau modifica mandatul (art. 378 C. com.). Această obligaţie este un corolar al
obligaţiei mandatarului de a lucra cu bună-credinţă şi în interesul mandantului.
Astfel, atunci c â n d condiţiiie afacerii, luate în considerare ia încredinţarea man-
datului, au tost alterate, astfel încât se impune o reconsiderare a mijloacelor sau
căilor de a d u c e r e la îndeplinire a mandatului, mandatarul are obligaţia, sub
sancţiunea răspunderii pentru daune, să aducă ia cunoştinţa mandantului noua
situaţie.
(c) Mandatarul are obligaţia de a gestiona adecvat bunurile şi valorile pe care le
deţine pentru mandant. în cursul îndeplinirii mandatului său, mandatarului îi sunt
încredinţate bunuri şi valori de către mandant sau poate dobândi asemenea bunuri
sau vaiori pe seama mandantului. Mandatarul, în temeiul naturii fiduciare a obli-
gaţiilor sale, răspunde pentru stricăciunile bunurilor care i-au fost încredinţate spre
păstrare sau vânzare, cu excepţia cazului când demonstrează că acele stricăciuni
s-au produs din c a u z ă de forţă majoră sau ca urmare a viciilor acelor bunuri. El nu
este răspunzător de deteriorările suferite în cursul transportului de bunurile primite
în contul mandantului, dacă a luat măsurile necesare pentru conservarea drep-
turilor de regres ale mandantului împotriva transportatorului; în acest sens, el va
putea cere instanţei competente să numească unul sau mai mulţi experţi care să

1 Din momentul în care mandantul a tost înştiinţat de executarea mandatului şi nu a avut

nici o obiecţiune, se prezumă legal că acesta a acceptat executarea mandatului, chiar şi în

situaţia in care mandatarul a depăşit limitele mandatului. în acest sens, Tribunalul Bucureşti,
secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 735/2005, publicată în A-M. Istrate, op. cit., p. 159-162,
448 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

constate calitatea şi starea în care se află respectivele bunuri. în lipsa unor aseme-
nea măsuri de protejare a intereselor mandantului, mandatarul va răspunde de
lucrurile primite ca şi c u m le-ar fi primit în bună stare (art. 377 C. corn.). Rezultă
deci că, a v â n d în vedere natura oneroasă a contractului de mandat, răspunderea
mandatarului este atrasă chiar şi pentru cea mai mică c u l p ă (culpa levis m
abstracto).
De asemenea, mandatarul are obligaţia de a transmite mandantului bunurile şi
valorile pe care le-a primit pentru mandant. D a c ă în cursul executării mandatului
său, mandatarul primeşte sume de bani cuvenite mandantului, acesta trebuie să le
remită sau să le c o n s e m n e z e pe numele mandantului. Nerespectarea obligaţiei
atragere curgerea dobânzii în favoarea mandantului î n c e p â n d cu ziua din care
mandatarul era obligat să ie trimită sau să le consemneze (art. 380 C. com.). D a c ă
mandatarul schimbă destinaţia sumelor de bani primite pentru mandant, dobânda
curge din ziua primirii sumelor respective; în această situaţie, mandatarul dato-
rează şi despăgubiri pentru prejudiciul cauzat (art. 383 C. com.).
(d). Mandatarul are obligaţia de a aduce la cunoştinţă terţului împuternicirea în
temeiul căreia acţionează. Este o obligaţie legală a mandatarului, izvorâtă din
prevederile art. 384 C. com., care subliniază că această arătare a împuternicirii se
face la cererea terţului, care este interesat să cunoască poziţia juridică a celui cu
care î n c h e i e actul, pentru a putea stabili efectele actelor încheiate.
Mandatarul nu va putea opune terţilor cu care contractează împuternicirea sa
sau instrucţiunile speciale primite, dacă nu tace proba că aceştia le cunoşteau la
momentul în care au contractat. Astfel, arătarea mandatului este o măsură de
protecţie atât a terţilor cu care se contractează cât şi a mandatarului.

2.4.2. Obligaţiile mandantului. Principalele obligaţii ale mandantului sunt

următoarele:
(a). Mandantul este obligat să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele
necesare pentru executarea mandatului (art. 385 C. com.). Activitatea mandatarului
este făcută în interesul mandantului, pe seama şi pe socoteala (cheltuiala) acestuia,
în consecinţă, mandantui trebuie să procure mandatarului mijloacele necesare
realizării împuternicirii sale. Aceste mijloace pot consta atât în bunuri corporale cât
si informaţii şi documentaţii care ar putea fi utile mandatarului pentru îndeplinirea
împuternicirii sale. Părţile contractului pot să convină ca această obligaţie a man-
datarului să fie realizată prin avansarea, de către mandant, a sumelor de bani
necesare pentru acoperirea cheltuielilor ce ar putea fi o c a z i o n a t e mandatarului în
realizarea mandatului său.
(b). Mandantul are obligaţia de a plăti mandatarului remuneraţia datorată pentru
îndeplinirea mandatului. Remuneraţia'mandatarului este stabilită în contract sau, în
lipsă, de către instanţa judecătorească. în practică, remuneraţia mandatarului poate
să reprezinte o cotă din valoarea afacerilor tratate şi încheiate sau executate cu
succes, dar poate să cuprindă si o sumă fixă, ca o remuneraţie minima pentru
prestaţiile mandatarului. D a c ă părţile nu au stabilit întinderea remuneraţiei man-
datarului, instanţa competentă o va aprecia în raport cu natura şi cu dificultatea
afacerii precum şi cu uzanţele comerciale aplicabile, pe aceeaşi piaţă, pentru
afaceri similare.
Contractele de intermediere în materie comercială 449

A v â n d în v e d e r e că obligaţia mandatarului este o obligaţie de a tace şi nu de a

da. o obligaţie de mijloace şi nu de rezultat, mandantul datorează remuneraţia
chiar şi c â n d afacerea nu a reuşit, dacă mandatarul nu a fost în culpă.
(c). Mandantul trebuie să restituie mandatarului cheltuielile făcute pentru şi în
legătură cu executarea mandatului. Aceste cheltuieli includ atât sumele avansate
de mandatar pentru şi în limitele necesare îndeplinirii mandatului cât şi despăgu-
birile cuvenite mandatarului pentru pagubele suferite cu o c a z i a îndeplinirii man-
datului. în practica judiciară s-a reţinut că obligaţia mandantului de a-l dezdăuna
pe mandatar pentru pierderile suferite cu ocazia îndeplinirii mandatului este condi-
ţionată de lipsa oricărei c u l p e a acestuia, iar dovada culpei rezultă din neînde-
plinirea obligaţiilor de diligenţă, c u m ar fi, de exemplu faptul de a fi folosit un alt
mandatar de fapt căruia, ulterior, nu i-a recunoscut calitatea'.

2.4.3. Privilegiul mandatarului. Mandatarul care îşi exercită atribuţiile cu titlu

profesional este dependent de remuneraţia ce i se datorează. Pentru a proteja inte-
resele acestuia, art. 386 C. c o m . arată că mandatarul beneficiază de un privilegiu
special pentru tot ceea ce > se datorează din executarea mandatului sau şt chiar
pentru retribuţia sa. Prin acest privilegiu se garantează mandatarului sumele de
bani c u v e n i t e ca retribuţie, cheltuielile făcute în exerciţiul mandatului şi despăgu-
birile c u v e n i t e pentru eventualele prejudicii ocazionate de executarea mandatului.
Creanţele mandatarului garantate prin acest privilegiu special au prioritate faţă de
orice aite creanţe faţă de mandant şi chiar şi faţă de vânzătorul care revendică
bunurile asupra cărora se exercită privilegiul.
Privilegiul se exercită asupra tuturor bunurilor mandantului pe care mandatarul
le deţine pentru executarea mandatului său sau care se găsesc, la dispoziţia sa sau
care s s-au expediat şi pentru care el poate proba posesia legitimă prin d o c u m e n t e
de transport. Creanţele mandatarului provenite din sursele menţionate mai sus sunt
privilegiate indiferent de momentul naşterii lor, ele putând fi exercitate asupra
bunurilor mandantuiui, chiar dacă ele s-au născut înainte sau după ce lucrurile au
intrat în posesiunea mandatarului iart. 387 alin. (2) C. c o m . l
în cazul în care aceste bunuri au fost vândute de mandatar, privilegiul poartă
asupra preţului obţinut prin vânzare. în situaţia în care mandantul a intrat în
faliment, mandatarul va a v e a asupra acestor bunuri, parte a averii debitorului, o
creanţă privilegiată, cu care se va înscrie în tabelul creditorilor.
Pentru exercitarea acestui privilegiu, mandatarul trebuie să-i notifice man-
dantului sumele de bani pe care acesta le datorează, cu somaţia de a le achita în
termen de 5 zile şi cu precizarea că, în caz de neplată, va proceda la vânzarea
bunurilor. M a n d a n t u l este în drept să facă opoziţie ia instanţa judecătorească, iar
dacă nu a făcut opoziţie sau ea a fost respinsă, mandatarul poate v i n d e bunurile
grevate de privilegiu. V â n z a r e a se va efectua cu respectarea procedurilor de exe-
cutare silită şi potrivit prevederilor art. 68 C. com., prin licitaţie pubiică sau, după
caz, potrivit regulilor speciale aplicabile (de exemplu, în cazul valorilor mobiliare
tranzacţionale pe o piaţă reglementată).

I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 2292 din 29 iunie 2004.

450 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

2.5. î n c e t a r e a contractului de mandat comerciai. A v â n d în vedere caracterul

mtuitu personae al contractului, mandatul nu poate fi continuat în contra voinţei
mandantului sau mandatarului. în lipsa unor stipulaţii speciale în materie comer-
cială, contractul de mandat comercial încetează în condiţiile şi în cazurile
prevăzute de art. 1552 C. civ.:
- prin revocarea mandatului de către mandant; câ o expresie a caracterului
mtuitu personae al acestui contract, mandantu! poate retrage o r i c â n d împuterni-
cirea acordată mandatarului care nu se mai bucură de încrederea sa.
- prin renunţarea mandatarului la mandat; această renunţare trebuie să fie
justificată de motive temeinice şi să nu afecteze interesele mandantului.
- prin moartea, interdicţia şi falimentul uneia din părţile contractante; este de
reţinut că începerea procedurii insolvenţei nu constituie o c a u z ă legală de încetare
a contractului, doar starea de faliment având acest efect.
M a n d a n t u l sau mandatarul care, fără justă cauză, prin revocare sau renunţare ia
mandat întrerupe executarea lui, răspunde pentru prepudicîile cauzate. La încetarea
contractului de mandat comercial, retribuţia cuvenită mandatarului va fi apreciată
în raport de ce a executat din ceea ce avea de executat, proporţional cu ceea ce
s-ar fi dat pentru executarea integrală a mandatului lart. 391 alin. (2) C. corn.] 1

2.6. A p l i c a ţ i i speciale aie contractului de mandat c o m e r c i a l . O sene de repre-

zentanţi, intermediari sau auxiliari ai comerţului îşi desfăşoară activitatea profe-
sională în conformitate cu regulile mandatului comercial. Aceştia sunt prepuşii
comerciali, administratorii societăţilor comerciale (iar Ia societăţile pe acţiuni şi
directorii, membrii consiliului de supraveghere şi membrii directoratului) şi lichi-
datorii societăţilor c o m e r c i a l e precum şi intermediarii în asigurări.

2.6.1. Prepusul, în accepţiunea uzuală a acestei noţiuni, este o persoană care

efectuează acte juridice sau îndeplineşte o funcţie sub controlul sau directiveie
altei persoane. Potrivit prevederilor art. 392 C. corn., în materie comercială, prepu-
sul desemnează acea persoană însărcinată cu comerţul patronului său, fie în locul
unde acesta îl exercită, fie în alt loc.
Prepusul, fiind însărcinat cu comerţul patronului, nu este un reprezentant
ocazional, accidental, ci este un reprezentant permanent, general, a cărui sferă de
reprezentare cuprinde, în principiu, întregul comerţ al patronului său. El acţionează
cu reprezentare deplină, î n c h e i n d acte în numele şi pe seama patronului său, în
baza unui mandat general, universal, fără a avea n e v o i e de aprobarea patronului
său pentru fiecare afacere încheiată.
M a n d a t u l prepusului poate fi expres sau tacit. M a n d a t u l expres trebuie supus
formalităţilor de publicitate prevăzute ide art. 21 lit. b) din Legea nr. 26/1990 pri-
v i n d registrul comerţului, până la îndeplinirea acestora mandatul fiind considerata

1 întrucât dispoziţiile art. 1553 C. civ. consacră caracterul prin esenţă revocabil al

contractului de mandat, manifestarea de voinţă a mandantului cu privire la revocare nu

poate fi cenzurată de instanţă. Singura sancţiune ce poate interveni în cazul revocării intem-
pestive a mandatul este obligarea mandantuiui la daune interese, contorm art. 391 C. com.
(Trib. Bucureşti, Secţia comercială, sentinţa nr. 4645 din 15 noiembrie 2005, în Sintact).
Contractele de intermediere în materie comercială 451

fi general. M a n d a t u l tacit este considerat a fi general şi opozabil patronului fără nici

o rezervă sau restricţie. Actele încheiate de prepus în limita împuternicirii primite
sunt o p o z a b i l e patronului său, acesta fiind direct răspunzător pentru obligaţiile
asumate de prepus.
Prepusul este întotdeauna obligat să exhibe calitatea sa de prepus, arătând
n u m e l e şi firma patronului, cu menţiunea că semnează pentru acesta prin procură;
în c a z contrar, se consideră că prepusul a contractat în n u m e propriu (art. 396
C corn.).
Prepusul nu poate, fără autorizarea expresă a patronului, să efectueze, în n u m e
propriu sau pe seama altcuiva, acte şi operaţiuni de comerţ de aceeaşi natură cu
cele cu care a fost însărcinat de patronul său. Este o interdicţie izvorâtă şi din etica
afacerilor dar şi din starea de dependenţă sau subordonare contractuală în care se
află prepusul faţă de patronul său.
Potrivit art. 397 C. c o m . prepusului i se interzice (ca şi mandatarului) concu-
renţa neloială faţă de patron, deşi nu ne aflăm în prezenţa unui contract de muncă.
Astfel, în practica judiciară s-a reţinut că fapta persoanei care, în virtutea funcţiei
sale de mandatar deţinută la o societate şi având acces la baza de date, a transferat
un număr de 35 de clienţi la o societate nou înfiinţată al cărei u n i c asociat şi
administrator este, constituie fapta de concurenţă neloială în sensul dispoziţiilor
art. 4 lit. g) din Legea nr. 11/1991'

2.6.2. Administratorii şi lichidatorii societăţilor comerciale. Administratorul

societăţilor c o m e r c i a l e este persoana care, în baza împuternicirilor rezultate din
mandatul încredinţat şi în condiţiile legii, aduce la îndeplinire voinţa societăţii prin
exercitarea operaţiunilor cerute pentru realizarea obiectului de activitate al aces-
teia. 2 La rândui lui, lichidatorul societăţii comerciale este un administrator special,
de criză, al cărui mandat este restrâns la operaţiunile necesare lichidării societăţii.
Potrivit dispoziţiilor art. 72 LSC, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt
reglementate, în principal, de dispoziţiile referitoare la mandat, iar art. 253 alin. (2)
LSC stabileşte că lichidatorii au aceeaşi răspundere ta şi administratorii. Fiind
însărcinaţi cu tratarea unor afaceri comerciale, în n u m e l e şi pe seama societăţii
comerciale, administratorii şi lichidatorii înfăptuiesc, fără îndoială, un mandat
comercial.
Având în vedere caracterul intuitu personae al mandatului lor precum şi
exercitarea profesională a calităţii de administrator, persoanele c a r e exercită aceste
funcţii trebuie să îndeplinească o serie de condiţii prevăzute de lege. Astfel nu pot
dobândi calitatea de administrator al societăţii c o m e r c i a l e persoanele care, potrivit
legii, sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru o serie de infracţiuni cu
caracter e c o n o m i c . De asemenea, lichidatorii societăţii c o m e r c i a l e trebuie să fie
autorizaţi, în condiţiile legii, respectiv să aibă calitatea de practicieni în insolvenţă.

' I.C.C.j., Secţia comercială, decizia nr. 2456 din 30 iunie 2006.
2 Directorii societăţii pe acţiuni, membrii consiliului de supraveghere şi ai directoratului
beneficiind de aceeaşi răspundere cu administratorii, consideraţiile referitoare la aceştia din
urmă primesc extindere şt asupra acestora, fără a mai fi necesară o examinare separată.
452 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

Atât administratorii cât şi lichidatorii pot fi atât persoane fizice cât şi persoane
juridice; în aceasta ultimă situaţie, persoana iuridică are obligaţia de a-şi desemna
un reprezentant permanent - persoană fizică, a cărui răspundere este guvernată tot
de regulile mandatarului şi care răspunde, în solidar cu persoana juridică, pentru
activitatea desfăşurată.

2.6.3. Intermediarii în asigurări. Potrivit prevederilor art. 2 lit. c) pct. 55 din

Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şl supravegherea asigurărilor,
intermediarii în asigurări sunt persoanele fizice sau juridice {denumite broker de
asigurare, agent de asigurare, subagent sau agent de asigurare subordonat), care
desfăşoară activitate de intermediere în asigurări, în schimbul unui/unei comi-
sion/remuneraţii. Potrivit legii, aceştia lucrează în numele şi pe seama asiguraţilor
sau asigurătorilor; ei sunt, deci, mandatari cu reprezentare, î n c h e i n d acte în
numele şi pe seama mandantului lor.
Cu privire la natura mandatului lor, apreciem că acesta este comercial, dintr-o
dublă perspectivă:
- intermediarii în asigurări sunt însărcinaţi să negocieze sau să î n c h e i e contracte
de asigurare, în numele şi pe seama mandantuiui lor; potrivit art. 3 pct. 17 şi 18
C. corn., asigurările constituie fapte de comerţ obiective, astfel încât aceşti inter-
mediari sunt fie însărcinaţi să trateze afaceri comerciale pe seama şi socoteala
mandantului {agenţii de asigurare), fie sunt persoane juridice române, autorizate în
condiţiile legii, care negociază pentru clienţii lor, persoane fizice sau juridice,
asiguraţi ori potenţiali asiguraţi, încheierea contractelor de asigurare sau de reasi-
gurare şi acordă asistenţă înainte şi pe durata derulării contractelor ori în legătură
cu regularizarea daunelor, după caz (brokerii de asigurare)..
- asigurătorii sunt comercianţi prin efectul legii; în legătura cu întreaga lor
activitate profesională (contracte şi obligaţiuni) subzistă prezumţia de comercia-
litate prevăzută de art. 4 C. com., care reglementează actele subiective de comerţ.
De altfel, asigurările de lucruri şi stabilimente care nu se află în circuitul comercial
constituie exemple clasice de acte de comerţ unilaterale, care au caracter comer-
cial numai pentru asigurător lart. 6 alin. (1) C. com. şi art. 56 C. c o m . l .

Secţiunea 3. Contractul de comision

3.1. N o ţ i u n e şi caractere juridice. Mandatul comercial, în forma sa tradiţională,

ca urmare a obligaţiei mandatarului de a-şi prezenta mandatul terţului, la cererea
acestuia lart. 384 alin. ( 1 ) . C com.J, permite cunoaşterea de către terţ a persoanei
mandantului şi a limitelor împuternicirii date de mandant mandatarului. O aseme-
nea dezvăluire poate reprezenta un inconvenient pentru protejarea secretelor
c o m e r c i a l e ale mandatarului, a cărui afacere trebuie pusă la adăpost de riscul
îndepărtării sale prin contactul direct ai mandantului cu terţul. Pentru a elimina
acest inconvenient a fost conceput şi reglementat contractul de comision, care este
tot un mandat, dar fără reprezentare sau cu reprezentare imperfectă (indirectă), în
Contractele de intermediere în materie comercială 453

exerciţiul căruia mandatarul nu mai este nevoit să indice terţului n u m e l e adevă-

ratului stăpân al afacerii ( dominus negotium).
Contractul de comision este un contract prin care o parte - numită comisionar -
se obligă în baza împuternicirii celeilalte părţi - numită comitent ~ să încheie
anumite acte de comerţ; în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul
unei remuneraţii, numită comision.
Potrivit prevederilor art. 405 C. corn., comisionul are de obiect tratarea de
afaceri, comerciale de către comisionar în socoteala comitentului. între comitent şi
comisionar există aceleaşi drepturi şt obligaţii ca între mandant şi mandatar, cu
deosebirile ce conferă particularitate comisionului. Examinând sursa clasică de
inspiraţie a C o d u l u i comercial - legiuirea comercială italiană - se constată că
actualul art. 1731 din Codul civil italian este mult mai precis atunci c â n d defineşte
contractul de comision ca fiind „un mandat care are drept obiect cumpărarea sau
vânzarea de bunuri în contul comitentului şi în numele comisionarului" Contractul
de comision apare, deci, ca o varietate a contractului de mandat. El este un mandat
fără reprezentare, adică un mandat în care comisionarul nu se prezintă în n u m e i e
comitentului, ci în n u m e propriu. El este, totuşi, un mandatar, dar un mandatar
special, acţionând în condiţii speciale, care îi conferă o fizionomie aparte.
în această particularitate constă deosebirea esenţială dintre c e l e d o u ă contracte
c o m e r c i a l e . în timp ce mandatarul încheie acte în n u m e străin ( n o m i n e alieno),
deci în n u m e i e şi pe seama mandantuiui, comisionarul nu beneficiază de dreptul
de reprezentare şi î n c h e i e acte juridice în n u m e propriu ( p r o p r i o nomine), dar pe
seama comitentului. A v â n d în vedere că efectui acestor acte se răsfrânge asupra
comitentului, s-a considerat că, în cazul contractul de comision, există o repre-
zentare indirectă sau imperfectă, în timp ce în cadru! contractului de mandat există
o reprezentare directă sau perfectă. De aici rezultă şi consecinţe juridice diferite: în
timp ce raportul juridic încheiat de mandatarul cu reprezentare îi leagă direct pe
mandant şi terţ, contractul încheiat de comisionar cu terţul p r o d u c e efecte directe
numai între cei doi participanţi, ca şi c u m afacerea ar fi fost a comisionarului
(art. 406 C corn.},
Pe planul avantajelor practice, contractul de comision este un instrument cu
efecte benefice pentru toţi participanţii la operaţiunile de tratare şi derulare a unei
afaceri c o m e r c i a l e : permite comitentului să se degreveze de sarcina comercializării
produselor sale, încredinţând-o unui profesionist, permite comisionarului să îşi
dezvolte o afacere proprie, în cadrul căreia, fără investiţii m a j o r e , îşi fructifică
cunoştinţele, informaţiile şi abilităţile profesionale, în condiţiile protejării identităţii
comitentului şi chiar şi a terţului şi permite acestuia din urmă să beneficieze de
mărfurile sau serviciile necesare în cadrul unui raport obligaţional direct cu
comisionarul.
Contractul de comision prezintă aceleaşi caractere juridice ca şi contractul de
mandat, din c a r e derivă: este un contract comercial, bilateral (smalagmatic),
comutativ, oneros, consensual, mtuitu personae, de m i j l o a c e (sau de diiigenţă).

3.2. C o n d i ţ i i de validitate. Acestea sunt cele general v a l a b i l e pentru validitatea

oricărei convenţii, elemente de specialitate putând fi reliefate în ceea ce priveşte
consimţământul, capacitatea şi obiectul contractului.
454 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

3.2.1. Consimţământul. Poate fi expres sau tacit, ca urmare a executării contrac-

tului. A v â n d în vedere specificul contractului de comision, raportat la cel de mandat,
se cere însă să existe o manifestare expresă a voinţei comisionarului, din care să
rezulte că a acceptat să î n c h e i e acte juridice în n u m e propriu, dar pe seama comi-
tentului. în c a z de îndoială, se consideră că mandatul acceptat în m o d tacit sau cel
care este cu reprezentare, a v â n d în vedere că, în principal, mandatul implică
puterea de reprezentare.

3.2.2. Capacitatea părţilor. Comitentul, la tel ca orice mandant, trebuie să aibă

el însuşi capacitatea de a încheia actele juridice pe care le va încheia, pe seama sa,
comisionarul. Comisionarul trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu şi,
întrucât el î n c h e i e acte juridice în nume propriu, acte ce constituie fapte de comerţ,
ei dobândeşte calitatea de comerciant, spre deosebire de mandatar.
Activitatea comisionarului poate fi organizată şi sub forma unei întreprinderi de
comision, a unei structuri juridice, organizată speciai pentru realizarea activităţii de
comisionare. De altfel art. 3 pct. 7 C. com. menţionează î n t r e p r i n d e r i l e de comi-
sioane, ceea ce a condus la percepţia eronată a unei părţi din doctrina juridică,
opinie potrivit căreia comisionul constituie act de comerţ numai dacă îmbracă
forma unei întreprinderi.
Fiind comerciant, comisionarul are toate obligaţiile ce revin comercianţilor şi,
în plus, dacă acţionează pentru mai mulţi comitenţi, este obligat să asigure o
evidenţă separată pentru fiecare dintre aceştia (art. 407 C. com.).

3.2.3. Obiectul contractului este tratarea de afaceri c o m e r c i a l e de către comi-

sionar în n u m e l e comitentului (art. 405 C. com.) şi, deci, acteie încheiate de
comisionar trebuie să fie acte de comerţ, încheiate cu terţii, în n u m e propriu dar pe
seama comitentului.
Codul comercial admite, totuşi, o importantă derogare de la această regulă cu
caracter de principiu, permiţând comisionarului să se substituie terţului, furnizând
el mărfurile sau serviciile cu a căror procurare a fost însărcinat sau cumpărând el
produsele cu a căror vânzare a fost împuternicit (art. 411 C. com.). Pentru ca
această importantă derogare, cunoscută în doctrină şi ca „auto-contractare" (fără a
se confunda cu contractul cu sine însuşi), să fie admisibilă, anumite condiţii trebuie
să fie îndeplinite:
- bunurile ce trebuiau să fie cumpărate de comisionar şi sunt livrate de el însuşi
sau cele care trebuiau să fie vândute şi sunt reţinute de comisionar trebuie să se
afle în circuitul comercial şi să aibă preţ la bursă ori în piaţă; în acest fel, opera-
ţiunea de auto-contractare beneficiază de transparenţă iar comisionarui evită
suspiciunile legate de posibilitatea unor speculaţii defavorabile comitentului;
- împuternicirea dată comisionarului să nu interzică în m o d expres autocontrac-
tarea sau să nu indice în m o d expres persoana terţului cu care urmează a contracta
comisionarul;
- comitentul să fie înştiinţat de comisionar asupra realizării operaţiunii de
auto-contractare, pentru a putea verifica modul în care interesele sale au fost
respectate.
Contractele de intermediere în materie comercială 455

Ca o consecinţă a acestei posibilităţi ce revine comisionarului de a se substitui

terţului, iegea prevede că atunci când comisionarul nu comunică numele terţului
cu care a contractat, comitentul este îndreptăţit să considere drept cumpărător sau
vânzător pe însuşi comisionarul, cerându-i acestuia executarea contractului.
în final, să mai reţinem că obligaţia comisionarului de a aduce la îndeplinire
mandatul primit este o obligaţie de a tace; obligaţia asumată de comisionar este o
obligaţie de mijloace, de diligenţă, cu excepţia cazului reglementat de art. 412
C. com, (a se vedea, infra, 2.3.2.).

3.3. Efectele contractului de comision. Contractul de comision implică un

mecanism juridic propriu, în virtutea căruia se nasc raporturi interne între comitent
şi comisionar şi alte raporturi externe între comisionar şi terţi. Raporturile încheiate
în nume propriu între comisionar şi terţi prezintă semnificaţie din perspectivă con-
secinţelor care reverberează asupra contractului de comision'. De aceea, în
continuare, vom examina ambele categorii de raporturi.

3.3.7. Raporturile juridice dintre comitent şi comisionar. între părţile contrac-

tulur de comision se nasc raporturi juridice asemănătoare celor izvorâte din
contractul de mandat, fapt menţionat expres de art. 405 C. com.
3.3,1.2. Obligaţiile comisionarului.
(a). Comisionarul are obligaţia de a executa mandatul cu bună-credinţă şi
diligenţă unui bun profesionist. Comisionarul este obligat să execute contractul,
deci să îndeplinească toate actele şi sarcinile pe care le reclamă realizarea acestor
obligaţii comerciale cu care a fost împuternicit de comitent. în executarea man-
datului său, comisionarul se supune întocmai instrucţiunilor comitentului şi este
obligat să-1 informeze pe acesta asupra modificării împrejurărilor avute în vedere la
stabilirea împuternicirii, pentru o eventuală reconsiderare a acestuia. Comisionarul
este ţinut sa-şi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi diligenţă, deci comi-
sionarul va răspunde faţă de comitent pentru nerespectarea obligaţiilor, atunci
când aceasta s-a făcut din culpa sa, chiar şi în cazul unei cuipe foarte uşoare.
Dacă comisionarul a depăşit limitele împuternicirii, operaţiunile astfel încheiate
rămân în sarcina sa. Când comisionarul a vândut bunuri pe un preţ mai mic decât
cel hotărât de comitent, el este obligat să plătească comitentului diferenţa/
Comitentul poate ratifica aceste operaţiuni dacă se face dovada, de către comi-
sionar că, în acest mod, fie s-a evitat păgubirea comitentului, fie acesta a obţinut un
avantaj. Dacă, dimpotrivă, comisionarul a cumpărat bunuri pe un preţ mai mare
decât cel stabilit, comitentul poate refuza operaţiunea, dacă nu i se restituie de
către comisionar diferenţa de preţ. în fine, când bunurile cumpărate nu au calitatea
convenită, comitentul le poate refuza (art. 408 C. com). Dacă comisionarul vinde
pe credit fără încuviinţarea comitentului, el răspunde faţă de acesta ca şi când

1 întrucât efectele juridice ale obligaţiilor contractuale se produc asupra comitentului, şi

efectele negative ale devalorizării monedei de plată de exemplu, se suportă de acesta (C.S.J.,
Secţia comercială, decizia nr. 98 din 23 februarie 1995, în Legalis).
2 C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 858/1999, în Buletinul Jurisprudenţei, Ed. All

Beck, 2005.
456 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

operaţiunea s-ar fi făcut în condiţii obişnuite (art.-409 C. corn.). C h i a r dacă i-a fost
încuviinţată vânzarea pe credit, comisionarul are obligaţia de a arăta comitentului
persoana cumpărătorului şi termenul acordat, sub sancţiunea respingerii opera-
ţiunii de creditare, vânzarea fiind considerată ca fiind pe bani gata {art. 410
C. corn.).
Este evident că, în toate aceste cazuri c â n d comitentul refuză operaţiile făcute
de comisionar cu depăşirea mandatului, aceste operaţii rămân a fi considerate ca
acte proprii ale comisionarului.
(b) Comisionarul are obligaţia să~l înştiinţeze pe comitent despre executarea
mandatului. Această obligaţie revine comisionarului în m o d firesc, pentru ca
împrejurările care ar putea modifica mandatul primit trebuie să fie cunoscute
comitentului.
întrucât contractele cu terţii sunt încheiate în n u m e propriu, dar pe seama
comitentului, se consideră că dreptul dobândit de comisionar şi obligaţiile asumate
de acesta trec direct asupra comitentului care este, în realitate, stăpânul afacerii. Ca
efect al celor de mai sus, dreptul de proprietate asupra bunurilor ce fac obiectul
unui contract încheiat între comisionar şi un terţ precum şi riscurile aferente se
transmit direct, de la terţ la comitent sau, după natura operaţiei, de la comitent ia
terţ. în consecinţă, efectele patrimoniale ale operaţiunilor încheiate de comisionar
se răsfrâng direct în patrimoniul comitentului, care este adevăratul beneficiar al
efectelor actului juridic. De aceea, comitentul este în m o d direct interesat să fie
informat asupra modului de îndeplinire a mandatului, pentru a putea evalua
momentul la care aceste efecte se localizează în patrimoniul său.
(c) Comisionarul are obligaţia de a gestiona adecvat bunurile şi valorile pe care
le deţine pentru comitent. Este o obligaţie ce derivă din calitatea de mandatar
special a comisionarului, în virtutea art. 405 alin. (2) C. com.
3.3.1.3. Obligaţiile comitentului
(a). Comitentul este obligat să pună la dispoziţia comisionarului mijloacele
necesare pentru executarea mandatului. în temei ui prevederilor art. 405 C. com.,
care prevede că între comitent şi comisionar există aceleaşi drepturi şi obligaţii ca
între mandant şi mandatar, îşi găseşte aplicare şt textul art. 385 C. com., care
menţionează obligaţia mandantului de a procura mandatarului m i j l o a c e l e necesare
pentru îndeplinirea mandantuiui.
(b). Comitentul are obligaţia de a plăti comisionarului remuneraţia datorată
pentru îndeplinirea mandatului. Remuneraţia cuvenită comisionarului (numită
comision sau proviziune, termen inspirat de italianul provvigione), este stabilită fie
sub forma unei sume fixe de bani, fie sub forma unui procent calculat la valoarea
afacerii. Nu de puţine ori, în practică, remuneraţia cuprinde o cotă fixă (necesară
pentru acoperirea cheltuielilor imediate şi inevitabile ale comisionarului) şi o cotă
variabilă, raportată la valoarea afacerii tratate de comisionar.
A v â n d în vedere că obligaţia comisionarului este o obligaţie de a face şi nu de a
da şi este o obligaţie de mijloace şi nu de rezultat, acesta este îndreptăţit la plata
Contractele de intermediere în materie comercială 457

comisionului d i n momentul încheierii de către ei a actelor j u r i d i c e cu terţii, chiar

dacă obligaţiile respective nu au fost realizate de către terţi sau de către comitent.'
(c). Comitentul trebuie să restituie comisionarului cheltuielile făcute pentru şi în
legătură cu executarea mandatului. Comitentul este obligat să restituie cheltuielile
făcute de comisionar pentru îndeplinirea însărcinărilor primite şi să acopere
eventualele d a u n e suferite de acesta în cursul şi în legătură cu executarea man-
datului său. 2 Plata sumelor cuvenite comisionarului este garantată de privilegiul pe
care acesta îl are asupra bunurilor comitentului, pe care le deţine în cadrul
contractului de comision.
Codul c o m e r c i a l nu reglementează, în m o d expres, acest privilegiu, în materia
contractului de comision, dar el subzistă în temeiul prevederilor art. 405 alin. (2).

3.3.2. Raporturile juridice dintre comisionar pi terţi. în contractul încheiat între

comisionar şi terţi, primul este parte contractantă în n u m e propriu şi, deci, are faţă
de terţi calitatea - după caz - de debitor sau creditor al unor obligaţii contractuale,
în acest sens, art. 406 C. c o m . arată: Comisionarul este direct obligat către per-
soana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie. Aceasta
înseamnă că deşi a contractat din împuternicirea şi pe seama comitentului,
comisionarul se obligă personal faţă de terţi şt urmează a răspunde personal faţă de
aceştia, pentru neîndeplinirea obligaţiilor asumate, chiar dacă neîndeplinirea pro-
vine din fapta comitentului. Rezultă deci că, cel puţin aparent, principiul relati-
vităţii efectelor contractelor este respectat în privinţa actelor î n c h e i a t e de comi-
sionar şi, în consecinţă, între comitent şi terţi nu se stabilesc raporturi juridice în
temeiul contractelor încheiate de comisionar cu terţii. Astfel, în termenii art. 406
C. com., ca o consecinţă logică a aplicării principiului relativităţii efectelor
contractelor, comitentul nu are acţiune împotriva persoanei cu care a contractat
comisionarul şi nici terţul nu are v r e o acţiune contra comitentului.
în consecinţă, d a c ă terţul nu şi-a respectat obligaţiile din contractul încheiat cu
comisionarul, comitentul nu se va putea îndrepta împotriva acestuia, lipsindu-i
temeiul contractual; el va fi nevoit sa ceară comisionarului să exercite acţiunea
corespunzătoare împotriva terţului ori să-i cedeze lui această acţiune. Tot astfel,
atunci c â n d comitentul nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractate pe seama sa, terţul
nu va avea nici o acţiune directă împotriva comitentului ci doar împotriva
comisionarului, partenerul său contractual, care se va putea apoi regresa împotriva
comitentului sau va putea să-l c h e m e pe acesta în garanţie. 4

1 C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 1743/2002, în Revista română de dreptul aface-

rilor nr. 3/2004, p. 108. Dacă prin contract plata comisionului a fost condiţionată de înca-
sarea facturilor de către comisionar, acesta din urmă nu poate însă pretinde plata cât timp au
rămas facturi neplătite (Curtea de Arbitraj Comercial internaţional de pe lângă C.C.I.R.,
•sentinţa nr. 176 din 11 noiembrie 1999, în Revista de drept comercial nr. 1/2001, p. 127).
2 Tribunalul Bucureşti ~ Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 876/2005, publicată în

A-M. Istrate, op. cit., p. 164-167.

J C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 2323/2003, publicată în Revista de drept
comercial nr. 4/2004, p. 293.
458 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

în ceea ce priveşte efectele contractului încheiat cu terţii asupra raporturilor

dintre comitent şi comisionar, art. 412 C. corn. stabileşte regula potrivit căreia
comisionarul nu este răspunzător pentru neîndeplinirea obligaţiilor luate de către
persoanele cu care a contractat în temeiul împuternicirii primite de la comitent;
prin derogare de la această regulă, comisionarul va putea să garanteze taţă de
comitent executarea din partea terţilor. Această obligaţie specială asumată de
comisionar (aşa-numita obligaţie stardei credere, reglementată de art. 1736 C. civ.
Italian) creează o răspundere suplimentară în sarcina comisionarului, motiv pentru
care acesta este îndreptăţit la o remuneraţie (proviziune) specială, numită „pentru
garanţie". Aceasta se adaugă comisionului stabilit prin convenţia părţilor; în
absenţa unei convenţii, ea va fi determinată de instanţa de judecată competentă.

3.4. încetarea contractului de comision. Fiind o specie a mandatului, contractul

de comision încetează în aceleaşi condiţii şi cu aceleaşi efecte ca şi contractul de
mandat (revocarea împuternicirii, renunţarea la împuternicire, moartea, interdicţia,
insoivabilitatea sau falimentul părţilor contractante).

Secţiunea 4. Contractul de consignaţie

4.1. Noţiune şi caracteristici juridice. Potrivit art. 1 din Legea nr. 178/1934/
contractui de consignaţie reprezintă convenţia prin care una din părţi - numită
consignant - încredinţează celeilalte părţi - numită consignatar - mărfuri mobile
spre a le vinde pe socoteala consignatarului.
întrucât art. 3 C. com. nu enumeră această operaţiune juridica printre faptele de
comerţ şi nici Legea nr. 178/1934 nu califică acest contract ca fiind comercial,
rezultă că el poate avea atât caracter civil cât şi comercial.
Contractul va ii comercial atunci când operaţiunea de vânzare efectuată de
consignatar are caracter comercial:
- fie datorită faptului că reprezintă o operaţiune de interpunere în circulaţia
mărfurilor, atunci când bunurile au fost produse sau cumpărate de consignant în
vederea vânzării (faptă de comerţ obiectivă) sau atunci când sunt cumpărate de la
consignatar de un terţ în vederea revânzării;
- fie datorită calităţii de comerciant a consignantului sau a consignatarului, în
virtutea prezumţiei de comercialitate instaurată de prevederile art. 4 C com. (faptă
de comerţ subiectivă).
Că legiuitorul a reglementat acest contract ca un instrument, predilect, de
natură comercială rezultă însă şi din economia Legii nr. 178/1934; astfel, obiectul
material al contractului îl constituie, în principal, mărfurile (art. 1 din lege) iar
consignatarul trebuie să ia toate măsurile unui „ bun comerciant' pentru conser-
varea bunurilor încredinţate spre vânzare (art. 5 din lege).

' Legea nr. 178/1934 privind reglementarea contractului de consignaţie a fost publicată
în M. Of. nr. 1 73 din 30 iulie 1934.
Contractele de intermediere în materie comercială 459

Contractul comercial de consignaţie este privit ca o variantă a contractului de

comision, d e c i este un contract bilateral (smalagmatic), comutativ, oneros, consen-
sual, intuitu personae. Consignaţia prezintă însă anumite particularităţi de natură să
îi confere fizionomia juridică a unui contract comercial de sine-stătător. Consig-
naţia c o m e r c i a l ă este un veritabil instrument de intermediere a circulaţiei mărfu-
rilor, prin interpunerea unui profesionist (consignatarul), care beneficiază de logis-
tica şi cunoaşterea aprofundată a unei pieţe specializate, pe care urmăreşte să o
penetreze, să o menţină sau să o dezvolte consignantul.
P r i n c i p a l e l e distincţii faţă de contractul de comision rezidă în următoarele
restricţionăn ale puterilor consignataruiui:
(a). Ca şi comisionarul, consignatarul este, şi el, însărcinat să î n c h e i e a numite
acte juridice, în n u m e propriu şi pe seama celuilalt co-contractant; puterile con-
ferite consignataruiui sunt însă restrânse, întotdeauna, la vinderea unor mărfuri şi
obiecte m o b i l e c a r e constituie proprietatea consignantului. Identificăm aici o triplă
restricţie:
- actele juridice încheiate de consignatar în n u m e propriu şi pe socoteala
consignantului sunt numai contracte de vânzare;
- acestea au ca obiect numai mărfuri şr obiecte mobile;
- mărfurile şi obiectele mobile sunt şi rămân proprietatea consignantului, până
la vânzarea lor.
(b), M a n d a t u l încredinţat consignantului este limitat şi sub aspectul preţului de
vânzare; vinderea se face pe un preţ stabilit, în m o d anticipat, de consignant.
Această restricţie este un efect normai aî calităţii de proprietar al consignantului,
singurul, deci, în măsură să decidă asupra valorii bunului supus vânzării.
(c). Consignatarul nu se bucură de dreptul de retenţre acordat mandatarului şi
comisionarului, în temeiul privilegiului special reglementat de art. 387 C. com.; în
consecinţa, el este obligat să remită consignantului suma de bani obţinută ca preţ
al vânzării sau, d a c a vânzarea nu s-a putut tace, să restituie în natură, bunurile
încredinţate spre vânzare, chiar dacă remuneraţia sa nu a fost plătită sau ar putea
invoca alte creanţe asupra consignantului.
(d) în principiu, obligaţiile consignataruiui sunt obligaţii de diligenţă dar, atunci
când el v i n d e pe credit, ele se transformă în obligaţii de rezultat, întrucât, potrivit
art. 16 din Legea nr. 178/1934, în lipsă de stipulaţiune contrarie, consignatarul este
solidar răspunzător faţă de consignant, de plata la termen a preţului mărfurilor
vândute de el pe credit în aceste condiţii, consignatarul este ţinut, deci, să obţină
şi să garanteze, cu răspunderea sa solidară, îndeplinirea mandatului încredinţat.
în ceea ce priveşte legătura sa cu alte contracte, consignaţia diferă şi de
contractul de depozit voluntar, chiar dacă, aparent, în structura sa pot fi decelate
şi e i e m e n t e ale acestui contract. Astfel, spre deosebire de contractul de depozit
care, potrivit art. 1 591 C. civ., este un aci prin care se primeşte lucrul altuia spre a-l
păstra şi a-l restitui în natură, consignaţia este un act prin care o persoană primeşte
lucrul altuia spre. a-l vinde, păstrarea având d e a o cu totul altă finalitate. Este
adevărat c ă , totuşi, consignataruiui îi revin şi unele obligaţii tradiţionale aie
depozitarului ( c u m ar fi aceea de a păstra bunul încredinţat ca şi c â n d ar fi
460 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

proprietatea sa)/ doar că aceste obligaţii au o raţiune şi o ţintă specifice şi a n u m e

acelea de a asigura vânzarea mărfurilor încredinţate la preţul indicat de consignant.
în consecinţă, astfel c u m va rezulta şi din examinarea dispoziţiilor legale care
constituie sediul materiei, contractul de consignaţie cuprinde şi elemente de
depozitare sau de garantare a consignantului, ceea ce ne îndreptăţeşte să afirmăm
că acest contract este doar o componentă a unui m e c a n i s m complex de
intermediere.

4.2. C o n d i ţ i i de valabilitate. Sunt cele reglementate de art. 948 C. civ., cu

următoarele particularităţi:

4.2.1. Consimţământul părţilor privitor ia încheierea, modificarea sau desfiin-

ţarea contractului trebuie întotdeauna exprimat în scris, întrucât contractul de
consignaţie se poate dovedi numai prin probă scrisă.

4.2.2. Capacitatea părţilor - ambeie părţi trebuie să aibă capacitatea cerută de

lege. Consignantul trebuie să aibă capacitatea de dispoziţie şi de a încheia acte de
comerţ, deoarece actele juridice se î n c h e i e pe seama sa. Consignatarul trebuie să
aibă capacitate deplină de exerciţiu, pentru că î n c h e i e acte juridice proprio
nomine. De obicei, consignatarul este un comerciant profesionist, situaţie care
agravează regimul răspunderii sale, el trebuind să dea d o v a d ă , în executarea
obligaţiilor asumate, de diligenţa unui bun proprietar. Astfel, potrivit prevederilor
art. 5 din Legea nr. 178/1934 „Consignatarul este obligat a lua toate măsurile unui
bun comerciant, pentru conservarea în bună stare a bunurilor ce i-au fost
încredinţate."

4.2.3. Obiectul contractului îl constituie prestaţia consignatarul ut, care se

obligă să î n c h e i e cu terţii contracte de v â n z a r e pentru vinderea unor bunuri aie
consignantului, potrivit împuternicirii data de acesta. A c t e l e juridice încheiate de
consignatar trebuie să constituie fapte de comerţ pentru consignant, altfel suntem
în prezenţa unui raport civil.
Caracterul comercial este dat de faptul că bunurile încredinţate spre vânzare
consignatarului trebuie să fi fost cumpărate de consignant cu intenţia de revânzare,
numai astfei obligaţia întrunind condiţiile comercialităţii, astfel c u m se deduc
acestea din formularea art. 3 pct. 1 şi 2 C. c o m . Aceste acte pot avea ca obiect
numai bunurile mobile, aspect ce rezultă, pe de o parte, din modul în care art. 1
din Legea nr. 178/1934 defineşte consignaţia iar pe de altă parte din faptul că
vânzarea imobilelor, potrivit Codului comercial, nu se realizează prin acte juridice
comerciale (art. 3 pct. 1 şi 2 C. com.).

4.2.4. în c e e a ce priveşte torma contractului, potrivit Legii nr. 178/1934 este

obligatorie forma scrisă {ad probatîonem), pentru că acest contract precum şt
modificarea, transformarea sau desfiinţarea lui, se pot d o v e d i n u m a i prin probă

1 Pentru detalii, a se vedea T. Prescure, A. Ciurea, Contracte civile, Ed. Hamangiu, 2007,

p. 282 şi urm.
Contractele de intermediere în materie comercială 461

scrisă. Consignantul va putea modifica oricând condiţiile de vânzare, dar aceste

modificări produc efecte numai din momentul c â n d e l e se a d u c , în scris, la
cunoştinţa consignatarului.
Deşi încheierea contractului este însoţită de remiterea bunurilor încredinţate
spre vânzare, el nu este un contract real, pentru că remiterea nu reprezintă o
condiţie, ci un efect al contractului.

4.3. Efectele c o n t r a c t u l u i de consignaţie. Se produc efecte directe între părţi,

concretizate în obligaţiile asumate de acestea şi efecte în raporturile cu terţii, ca
urmare a contractelor încheiate între consignatar şi terţi, cu precădere atunci c â n d
mărfurile sunt v â n d u t e pe credit.

4.3.1* Obligaţiile consignatarului

(a). Consignatarul are obligaţia de a executa mandatul cu bună-credinţă şi
diligenta unut bun profesionist Potrivit legii, consignatarul trebuie să manifeste
diligenţa unui b u n proprietar. în îndeplinirea mandatului primit, consignatarul va
respecta limitele împuternicirii sale şi nu va putea vtnde sau înstrăina mărfurile
încredinţate decât în condiţiile prevăzute în contract sau în condiţiile indicate de
consignant (art. 11 din lege). Fiind proprietarul mărfurilor v â n d u t e de consignatar,
consignantul poate modifica oricând condiţiile de vânzare, în lipsa unei convenţii
contrare. Acest drept legai al consignantului subliniază faptul că, spre deosebire de
situaţia mandatarului sau a comisionarului, care sunt îndreptăţiţi să întreprindă
toate actele necesare executării mandatului lor, limitele mandatului consignatarului
sunt foarte riguroase, el neputând să le depăşească. în m o d deosebit, consignatarul
va respecta preţui de v â n z a r e stabilit de consignant; în calitatea sa de proprietar,
consignantul va putea modifica oricând aceste preţuri sau va putea dispune de
bunurile sale, astfel c u m doreşte.
în lipsa unor instrucţiuni precise privind condiţiile de vânzare, mandatul
consignatarului se restrânge la vânzarea bunurilor contra numerar şi la preţurile
curente a l e pieţei. A t u n c i c â n d este îngăduită vânzarea pe credit, titularul creanţei
care ia astfel naştere este consignantul şi nu consignatarul. Consignantul va putea
da instrucţiuni precise privind vânzarea pe credit (interzicând, de exemplu, vân-
zările către anumiţi comercianţi) sau va putea lăsa libertate de decizie consig-
natarului; în această din urmă situaţie, acesta va putea vinde n u m a i comercianţilor,
cu plata ia cel mult 90 zile, pe bază de cambii acceptate sau bilete la ordin.
(b) Consignatarul are obligaţia de a păstra şi conserva în bună stare mărfurile şi
bunurile mobile încredinţate de consignant şi de a suporta cheltuielile aferente. El
trebuie să a c ţ i o n e z e cu diligenţa unui bun comerciant şi răspunde de o r i c e lipsă,
pierdere sau deteriorare, provenită din cuipă sa sau a agenţilor şi prepuşilor săi'; de

' Bunurile ce fac obiectul unui contract de consignaţie trebuiesc predate pe bază de
proces-verbal, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 1 din Legea nr. 178/1934. Procesul-verbal
de evaluare nu ţine ioc de act de predare. în situaţia în care se constată că degradarea
bunurilor s-a produs înainte de preluarea bunurilor, răspunderea pentru orice lipsă, pierdere
sau deteriorare aparţine consignantului (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 1568 din 13
martie 2003).
462 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

asemenea, el are obligaţia legală de a asigura, în favoarea consignantuiui, mărfurile

încredinţate spre vânzare, la. o vaioare cel puţin egală cu cea prevăzută în contract,
în caz de neasigurare sau de anulare a asigurării din cauza neplăţii la termen a
primelor, consignatarul se consideră, de drept, în culpă şi va răspunde de orice
lipsuri sau pagube produse prin caz fortuit sau torţă majoră (art. 6 din Legea
nr. 178/1934).
Consignatarul trebuie să depoziteze bunurile primite spre vânzare în spaţii
adecvate, fie indicate de consignant, fie procurate de consignatar; acesta trebuie să
asigure identificarea acestor mărfuri, prin etichete, mărci şi orice alte semne
exterioare, astfel c u m au fost aplicate de consignant. Consignantu! are dreptui de a
controla şi verifica, oricând, mărfurile încredinţate consignatarului şi de a proceda
la inventarierea lor (art. 7 din lege).
în termen de două zile de la primirea mărfurilor, consignatarul trebuie să
semnaleze consignantuiui orice vicii aparente iar în termen de două zile de la
descoperirea lor, orice vicii ascunse (termene similare cu c e l e prevăzute de art. 70
C. corn.). Aceste termene sunt de decădere; nerespectarea ior atrage aplicarea unei
prezumţii legale irefragabile, potrivit căreia mărfurile încredinţate spre vânzare au
fost primite în stare bună, iar consignatarul nu mai poate invoca exonerarea sa de
răspundere.
Toate cheltuielile de conservare şi desfacere a bunurilor predate în consignaţie
îl privesc pe consignatar, dacă părţile nu au convenit altfei. Spre deosebire de man-
datar, care îşi execută mandatul pe spezele mandantului, consignatarul, în lipsă de
convenţie contrară, va avansa toate cheltuielile necesare executării mandatului său,
urmând a ie recupera din remuneraţia ce i se cuvine.
(b) Consignatarul are obligaţia de a-l înştiinţa pe consignant despre executarea
mandatului şi de a-i remite sumele de bani încasate drept preţ. Consignatarul, ca
un veritabil profesionist, are obligaţia de a ăsigura o evidenţă separată a tuturor
tranzacţiilor efectuate cu mărfurile consignantuiui şi să îl înştiinţeze pe acesta,
periodic, despre vânzările făcute, cu toate datele de identificare necesare (vânzări
pe numerar sau pe credit, preţul, debitorul, garanţii etc.), remiţând şi sumele înca-
sate. Aceste termene de raportare sunt cele contractuale sau, în lipsa unei con-
venţii, raportările se.vor face săptămânal, c â n d se vor remite şi sumele de bani obţi-
nute ca preţ sau rate.de preţ, c a m b i i l e sau garanţiile obţinute prin vânzare (art. 18
din Legea nr. 178/1934). Pentru a se asigura că aceste sume îi sunt plătite întocmai
şi la termen, consigantul poate cere consignatarul ui constituirea unor garanţii, care
să acopere valoarea contractuală a mărfurilor încredinţate spre vânzare.
Consignatarul este un simplu depozitar ai sumelor de bani încasate drept preţ,
astfel încât nu poate dispune de ele şi datorează dobândă asupra acestora din
momentul împlinirii termenului de predare. De aceea, dacă ei va dispune de aceste
sume de bani şi nu le va remite la termen, pe lângă dobânzi şi daune, va putea
suporta şi rigorile unor reglementări penaie speciale, care pedepsesc fapta lui cu
închisoare.
Spre deosebire de mandatar şi comisionar, consignatarul nu poate exercita faţă
de consignant nici un drept de retenţie, nici asupra bunurilor încredinţate iui în
consignaţie, nici asupra sumelor sau a valorilor rezultate din vânzarea acestor
bunuri. D i m p o t r i v ă , consignantul este cel care este îndreptăţit să exercite un drept
Contractele de intermediere în materie comercială 463

de retenţie asupra cambiilor sau garanţiilor ce i-au fost date pentru asigurarea
valorii bunurilor încredinţate şi a exactei îndepliniri a îndatoririlor contractuale, în
vederea îndestulării sale pentru mărfurile ce au fost vândute sau lipsesc, a sumelor
încasate dar neremise de consignatar, precum şi a daunelor cauzate (art. 22 din
Legea nr. 178/1934).

4.3.2. Obligaţiile consignantuiui

(a). Consignantul este obligat să predea consignatarului mărfurile sau bunurile
mobile ce urmează a fi vândute. Această obligaţie este un etect al contractului,
fiind necesar ca aceste bunuri să se găsească la dispoziţia consignatarului pentru
a-şi putea îndeplini mandatul. Bunurile se pot preda, potrivit convenţiei părţilor,
toate deodată sau treptat, pe măsura vânzării primelor loturi de marfă. Aceste
obligaţie de predare nu c o n d u c e însă ia transmiterea dreptului de proprietate
asupra bunurilor de ia consignant ia consignatar.
Consignantul rămâne proprietar, iar consignatarul este un simplu detentor al
bunurilor primite spre vânzare. în consecinţă, consignantul poate dispune oricând
de ele, afară de stipuiatiune contrară în contract. Ei poate ridica bunurile oricând,
chiar dacă contractul a fost încheiat pe o durată determinată sau în el s-ar fi stipulat
o clauză de preaviz.
(b). Consignantul este obligat la plata remuneraţiei cuvenite consignatarului.
Legea nr, 1 78/1934 nu face m c i o trimitere la remuneraţia cuvenită consignatarului.
in tăcerea legii, primeşte valoare deplină voinţa părţilor, care pot determina această
remuneraţie fie în cotă fixă, fie procentuală, în raport de preţul mărfurilor vândute
de consignatar. D a c ă ea nu a fost prevăzută în contract, consignatarul va avea
dreptul la supra-preţurile realizate, adică la diferenţele de preţ dintre ce s-a pre-
văzut prin contract şi ce s-a obţinut prin vânzare. O asemenea soluţie se desprinde
şi din dispoziţiile art. ¡9 alin. (1) din lege, care impune consignatarului obligaţia de
a transmite consignantuiui toate sumele primite, până la concurenţa preţului
mărfurilor încredinţate spre vânzare.
Ţ i n â n d cont de faptul că toate cheltuielile legate de conservarea şi desfacerea
mărfurilor cad în sarcina consignatarului, în practică acesta va urmări să ie recu-
pereze prin structurarea remuneraţiei sale pe două nivele: o cotă fixă, menită să-i
acopere cheltuielile şi fie o cotă procentuală raportată la valoarea vânzărilor, fie
suprapreţul realizat. Consignatarul nu beneficiază de dreptul de retenţie asupra
bunurilor, d e c i creanţa sa, spre deosebire de creanţa mandatarului sau comisio-
narului, nu este garantată cu un privilegiu iegal special.

4.3.3. Raporturile terţilor cu părţile contractuSuî de consignaţie. Consignatarui

vinde marfa în n u m e propriu dar pe socoteala consignantuiui. in consecinţă,
contractul de vânzare încheiat de el îi este direct opozabil şi îi leagă doar pe
consignatar şi pe terţ, cu unele notabile excepţii:
(a) potrivit prevederilor art. 13 din Legea nr. 178/1934, în caz de v â n z a r e pe
credit a bunurilor date în consignaţie, creanţa pentru preţul datorat aparţine consig-
nantuiui. Astfel, prin derogare de la principiul relativităţii efectelor contractelor, un
contract î n c h e i a t între vânzătorul consignant şi un cumpărător dă naştere unor
drepturi de creanţă al căror titular este un terţ faţă de raportul juridic fundamentai.
464 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

(b) potrivit art. 16 din lege, în lipsa unei convenţii contrare, consignatarul este
solidar răspunzător ţaţă de consignant, împreună cu terţul, pentru plata la termen a
preţului mărfurilor vândute de el pe credit. Această răspundere a consignatarului
faţă de consignant, care nu este parte în contractul de v â n z a r e pe credit, este o
garanţie personală legală pe care legiuitorul o acordă creditorului preţului,
consignantul.
(c) Deşi, ca efect direct al contractului de consignaţie sau ai contractului de
vânzare a mărfurilor date în consignaţie, nu se stabilesc raporturi juridice între
consignant şi terţi, totuşi, transferul dreptului de proprietate şi a riscurilor asupra
mărfurilor se face direct între consignant şi terţi, întrucât consignantul este
proprietarul mărfurilor vândute de consignatar, care rămâne doar un depozitar, fără
ca dreptul de proprietate să treacă prin patrimoniul său.

4.3.4. încetarea contractului de consignaţie. încetarea contractului se produce

în aceleaşi condiţii ca la contractul de mandat sau de comision, cu menţiunea că,
în temeiul art. 3 alin. (2) din lege, contractul de consignaţie este revocabil de către
consignant în orice moment, chiar d a c ă a fost încheiat pe o durată determinată,
afară de stipulaţiile contrare din contract.

Secţiunea 5. Contractul de agenţie

5.1. Preliminarii. Contractul de agenţie, ca specie a contractelor de interme-

diere, reprezintă o creaţie a sistemului de drept englez ( c o m m o n law)1 care, lipsit
de rigorile sistemului de drept continental, a imaginat un instrument iuridic mai
complex şi mai mobil decât modelele furnizate, pe continent, de dreptul civil
(contractul de mandat) Sau de dreptul comercial (contractul de comision).
Folosit preponderent în dreptul comercial, contractul de agenţie, caracterizat în
dreptul anglo-american, prmtr-o deosebită flexibilitate conceptuală, permite
agentului să acţioneze (a) atât cu reprezentare directă (sau perfectă), comportându-
se ca un veritabil mandatar al principalului (adevăratul dominus negotî/), cât şi (b)
cu reprezentare indirectă (sau imperfectă), în calitate de comisionar al princi-
palului, î n c h e i n d şi derulând operaţiuni comerciale în n u m e propriu, dar pe seama
stăpânului afacerii.
Cu alte cuvinte, în contractul de agenţie, la fel ca şi în contractul de mandat
comercial reglementat de art. 374 şi urm. din Codul c o m e r c i a l , reprezentarea este
de natura agenţiei şi nu de esenţa acesteia: în raport de împuternicirea primită,
agentul poate acţiona fie în numele şi pe contui principalului (nomme a/eno), fie în
nume propriu ( n o m m e proprio), dar pe contul principalului.

1 De unde a fost exportat şi în dreptul american, iar în secolul XX şi în Europa; în Franţa

chiar există o lege specială care guvernează efectele contractului de agenţie, Decretul din 23
decembrie 1957.
Contractele de intermediere în materie comercială 465

Pentru multă v r e m e fiind un contract nenumit în dreptul român, contractul de

agenţie a fost studiat exclusiv de doctrina dreptului comerţului internaţional,' ca un
contract comercial internaţional, căruia i-au fost relevate complexa natură juridică
precum şi principalele caractere juridice şi efecte. Prin prevederile Legii nr. 509/2002
privind agenţii comerciali permanenţi, 2 contractul de agenţie a dobândit o configu-
raţie legală proprie şi în dreptul român, chiar dacă receptarea sa ridică o serie de
probleme de calificare a naturii sale juridice, care oscilează între contractul de
mandat c o m e r c i a l şi contractul de comision.

5.2. N o ţ i u n e şs c a r a c t e r e juridice

5.2.1. Definiţia contractului de agent. Legea nr. 509/2002 (denumită în conti-

nuare legea) reglementează raporturile juridice dintre agenţii c o m e r c i a l i perma-
nenţi şi comitenţii acestora, dar nu defineşte în m o d direct contractul de agenţie.
Elementele definitorii pot fi însă desprinse din definiţia pe c a r e art. 1 alin. (2) din
lege o dă agentului comercial permanent (denumit în c o n t i n u a r e şi agentul),
elemente care relevă (1) un raport juridic caracterizat prin constanţă şi persistenţă,
(2) în temeiul căruia agentul comercial permanent este împuternicit să trateze
afaceri, (3) în schimbul unei remuneraţii.
U t i l i z â n d aceste elemente, definim contractul de agenţie ca fiind acel contract
prin care un comerciant, numit agent comercial permanent, este împuternicit în
mod statornic de către o altă persoană, numită comitent, fie să negocieze afaceri
pentru acesta, fie să negocieze $i să încheie afaceri în numele şt pe seama acestuia,
contra unei remuneraţii.

5.2.2. Caracterele juridice ale contractului de agenţie. Contractul de agenţie

este un contract smalagmatic, oneros, comercial, intuitu personae, cu executare
succesivă, comutativ şi consensual.
Contractul de agenţie este un contract stnaiagmatic, întrucât dă naştere unor
obligaţii reciproce între părţi: agentul se obligă să negocieze afaceri pentru comi-
tent sau să n e g o c i e z e şi să î n c h e i e afaceri în numele şi pe seama acestuia, iar
comitentul se obligă să plătească agentului o remuneraţie.
Suntem în prezenţa unui contract cu titlu oneros, întrucât a m b e l e părţi urmăresc
un interes patrimonial; agentul are în vedere obţinerea unei remuneraţii de la comi-
tent, în timp ce comitentul urmăreşte să obţină din partea agentului o prestaţie care

1 Cu titlu exemplificativ, menţionăm lucrările autorilor Mircea N. Costin, Dicţionar de

drept internaţional al afacerilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 57-58 şi, din literatura
mai veche, V Anghelescu, A. Deteşan, E. Hutira, Contractele comerciale internaţionale,
Ed. Academiei, 1980, p. 109-110, /. Dogaru, C. Mocanu, T.R. Popescu, M. Rusu, Principii şi
instituţii în dreptui comerţului internaţional, Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1980, p. 341-342;
O. Căpăţînă, B. Ştefănescu, Tratat de Drept al Comerţului Internaţional. Ed. Academiei,
1987; D. Clocotici, Ch. Gheorghiu, Unele consideraţii privind contractul comercial de
agent, în contextul relaţiilor comerciale internaţionale, în Revista de drept comercial
nr. 2/1995, p. 79.
2 Legea nr. 509/2002 a fost publicată în M. Of. nr. 581 din 6 august 2002.
466 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

să-i aducă un câştig, şi a n u m e ca acesta să negocieze sau să î n c h e i e afaceri pentru

sau în numele şi pe seama comitentului.
Contractul are caracter comercial, deoarece obiectul său constă în negocierea şi
încheierea de afaceri comerciale, fapt reievat şi de sintagma „agent c o m e r c i a l " în
plus, organizarea sistematică, statornică a activităţii de agenţie reprezintă o faptă de
comerţ obiectivă, consemnată ca atare în art. 3 pt. 7 C. corn., care face trimitere ia
„întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficiun de afaceri"-
Contractul are şi caracter iniuitu personae,, întrucât comitentul selectează şi
împuterniceşte în m o d statornic un anumit agent in considerarea abilitaţilor pro-
fesionale ale acestuia şi a bunuiui renume de care acesta se bucură. De altfel, şi
caracterul profesional şi de durată al activităţii agentului pledează pentru nece-
sitatea unei încrederi şi aprecieri reciproce între părţi, elemente specifice contrac-
telor mtuitu personae. Contractul de agenţie este un contract cu executare succe-
sivă, întrucât el presupune repetate operaţiuni de negociere şi de încheiere de
afaceri, efectuate de agent pentru sau în numele comitentului; acest caracter
rezultă şi din faptul că agentul este împuternicit „ î n mod statornic", sintagmă ce
relevă şi caracterul de repetiţie al activităţii agentului.
Contractul are caracter comutativ, existenţa şi întinderea obligaţiilor părţilor
fiind determinate de la data încheierii contractului. De asemenea, are caracter
consensual, fiind un contract care se încheie prin simplul a c o r d al părţilor ( solo
consens), fără altă formalitate; în schimb, proba contractului se poate face numai
prin înscris, atât în raporturile dintre părţi cât şi faţă de terţi, indiferent de valoarea
sa (art 1 8 din lege).
în fine, de reţinut că acest contract poate avea atât caracter principal, cât şi
caracter accesoriu lart. 1 alin. (4) din legel.

5.3. Părţile contractului. Părţile acestui contract sunt agentul comercial perma-
nent şi comitentul.

5.3. î. Agentuh este un comerciant, persoană fizică sau juridică, care acţionează,
în calitate de intermediar independent, din împuternicirea comitentului, negociind
afaceri pentru acesta sau încheind afaceri în numele comitentului. Deşi este
împuternicit în m o d statornic, sintagmă ce sugerează şi o anumită dependenţă,
agentul nu este prepusul comitentului, ceea ce înseamnă că puterile saie de repre-
zentare nu se grefează pe un raport de muncă sau de subordonare administrativă
faţă de comitent.
Următoarele persoane nu au calitatea de agenţi sau nu sunt supuşi prevederilor
Legii nr. 509/2002: intermediarii în cadrul pieţelor reglementate de v a l o n mobiliare
şi mărfuri, agenţii sau brokerii de- asigurări, agenţii care prestează servicii nere-
munerate, persoanele care au atribuţii de reprezentare a unei persoane iuridice în
calitatea lor de organ legal sau statutar, asociaţii sau acţionarii care îi reprezintă pe
ceilalţi acţionari sau asociaţi precum şi administratorii judiciari, lichidatorii, tutorii,
curatorii, custozii sau persoanele numite sechestru judiciar, în raport cu comitentul.

5.3.2. Com/tentui este o persoană fizică sau juridică, având, de regulă, calitatea
de comerciant, care încredinţează agentului negocierea sau î n c h e i e r e a unor afa-
Contractele de intermediere în materie comercială 467

ceri. Calitatea sa de comerciant este prezumată din faptul că îl împuterniceşte pe

agent, în m o d statornic, să trateze afaceri comerciale; c u m această împuternicire
nu priveşte acte izolate de comerţ, ci vizează o activitate persistentă de interme-
diere c o m e r c i a l ă , se presupune că principala ocupaţie a comitentului constă în
exerciţiul profesional al comerţului.
D e n u m i r e a de comitent, înlocuieşte în legea română, pe a c e e a de principal,
consacrată în contractul de agent, pe plan internaţional. D a c ă este adevărat că, sub
raport semantic, denumirea de principal nu transmite suficiente informaţii cu
privire la poziţia juridică a acestuia, în schimb denumirea de comitent trimite, în
mod nefericit, la contractul de comision, acreditând ideea că acest nou contract
numit, contractul de agenţie, ar fi o subspecie a contractului de comision.

5.4. N a t u r a juridica a contractului de agenţie. Aşa c u m am observat deja, în

dreptul anglo-american, contractul de agenţie are o natură c o m p l e x ă , care îl
prezintă ca un instrument juridic ce poate fi utilizat în c e l e mai variate d o m e n i i ale
vieţii juridice. Legea nr. 509/2002 oferă mai multe elemente de identificare a
naturii juridice a contractului de agenţie, arătând ca dispoziţiile legii se comple-
tează, în măsura compatibilităţii lor, cu prevederile legale privind contractul de
mandat c o m e r c i a l (art. 26 din lege) şi că agentul nu este prepusul comitentului
jart. i alin. (5) din iegel.
Contractul de mandat comercial este un instrument de mijlocire, de interme-
diere a afacerilor c o m e r c i a l e şi privit ca un contract de gen, prezintă o seamă de
specii: contractul de comision, contractul de consignaţie, contractul de interme-
diere financiară, contractul de administrare a societăţilor c o m e r c i a l e şi alteie.
Toate aceste contracte sunt legate între ele şi faţă de contractul de mandat
comercial prin prezenţa reprezentării, instituţie care îmbracă atât forma unei repre-
zentări perfecte sau directe (în cazul mandatului propriu zis) cât şi pe cea a
reprezentării imperfecte sau indirecte (în cazul, de exemplu, ai c o m i s i o n u l u i şi al
consignaţiei).
D i n această perspectivă, contractul de agenţie îmbină, cel puţin aparent, aceste
două forme a i e reprezentării, întrucât agentul poate acţiona atât ca un mandatar cu
reprezentare (negociind şi î n c h e i n d afaceri în numele şi pe seama comitentului) cât
şi ca un mandatar fără reprezentare (sau cu reprezentare indirectă - negociind
ataceri pentru comitent).
Pentru a determina cu acurateţe întinderea reprezentării comitentului de către
agent, este necesar să reiterăm conţinutul împuternicirii date acestuia din urmă:
a) să negocieze afaceri pentru comitent; sau
b) să n e g o c i e z e şi sa î n c h e i e ataceri în numele şi pe seama comitentului.
Uitima ipoteză presupune în mod cert o reprezentare perfectă (agentul acţi-
o n â n d nomine alieno, în n u m e l e şi pe seama comitentului); dacă e l i m i n ă m însă
din construcţia acestei ipoteze „încheierea" afacerilor şi c o m p a r ă m , din nou,
ambele ipoteze, rezultă că agentul are obligaţia (a) să n e g o c i e z e afaceri pentru
comitent sau (b) să negocieze afaceri în numele şi pe seama comitentului.
în redactarea primei ipoteze, legea precizează numai că agentul negociază
„pentru" comitent, fără a preciza dacă o tace în n u m e l e acestuia sau în n u m e pro-
priu, născându-se astfel o incertitudine cu privire ta poziţia agentului: se comportă
468 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

acesta ca un mandatar (în numele şi pe seama mandantului) sau ca un comisionar

(în nume propriu dar pentru comitent).
D a c a este să d ă m o semnificaţie juridică acestor două ipoteze, care altfel nu ar
fi decât expresia unei inutile repetiţii, nu ne rămâne decât să constatăm că dacă, în
cea de-a doua agentul lucrează cu reprezentare, în prima el poate lucra atât cu
reprezentare cât şi fără (sau altfel spus atât cu reprezentare directă cât şi cu
reprezentare indirectă), întrucât formula „pentru" acoperă ambele modalităţi ale
reprezentării.
Pentru a ne edifica asupra întinderii reprezentării în acest prim caz, să mai
menţionăm că, potrivit art. 7 din lege, operaţiunea negociată de agent se consideră
abandonată dacă, fiind înştiinţat despre aceasta, comitentul nu c o m u n i c ă în timp
util terţului, direct sau prin intermediul agentului, acceptul său. Rezultă deci că,
chiar şi atunci c â n d agentul acţionează „pentru" comitent, acesta poate să „ratifice"
operaţiunea fie direct, fie prin intermediul agentului.
O asemenea ratificare nu ar fi posibilă decât dacă agentul ar negocia aceste
operaţiuni sub rezerva confirmării lor ulterioare, deci sub o condiţie suspensivă;
acceptul va fi direct sau prin intermediul agentului, după c u m acesta a lucrat în
numele şi pe seama comitentului, sau în n u m e propriu dar pentru comitent.
C o n c h i d e m această sumară examinare cu concluzia că, deşi agentul poate să
negocieze şi în n u m e propriu dar pentru comitent, figura sa juridică este, în mod
preponderent, similară celei a mandatarului, lucrând în n u m e l e şi pe seama
comitentului. De aceea, alături de alţi autori', credem că prin reglementarea
contractului de agenţie, legiuitorul a creat un instrument juridic ce se constituie
într-o specie a contractului de mandat comercial, prezentând elemente de
distincţie atât faţă de mandatul propriu-zts cât şi faţă de contractul de comision.

5.5. Trăsături distinctive ale contractului de agenţie. Aceste trăsături se referă,

în principal, la caracterul statornic şi profesional al activităţii agentului precum şi la
independenţa sa şi la teritorialitatea mandatului său.

5.5.7. Caracterul statornic al activităţii agentului. Potrivit prevederilor art, 1

alin. (2) din lege, agentul este împuternicit în m o d statornic să efectueze anumite
operaţiuni juridice de natură comercială. Această împuternicire statornică sugerează
aşezarea între cele două părţi a unor raporturi juridice caracterizate printr-o durată
îndelungată, prin repetabilitate şi prin constanţă, sau altfel spus, prin stabilitate.
Această trăsătură este de esenţa contractului de agenţie, întrucât în absenţa
acesteia el dobândeşte natura juridică a contractului de mandat comercial. Exis-
tenţa acestui caracter statornic reprezintă şi pnncipala distincţie dintre contractul
de agenţie şi contractul de mandat comercial sau contractul de comision, în
temeiul căruia mandatarul sau comisionarul poate să primească o împuternicire
care să aibă un caracter accidental, ocazional, referitoare la tratarea unei singure
afaceri comerciale.

' T. Prescure, R. Crişan, Contractul de agenţie - un nou contract numit în dreptul comer-
cial român, în revista Dreptul nr. 5/2003.
Contractele de intermediere în materie comercială 469

5.5.2. Caracterul profesional al activităţii agentului. Agentul este un comer-

ciant, care trebuie să execute împuternicirea primită cu diiigenţa unui bun profe-
sionist lart. 5 alin. (2) din legei. Cu aite cuvinte, numai un c o m e r c i a n t poate deţine
calitatea de agent comercial permanent. Exerciţiul comerţului, fiind realizat cu titlu
profesional, i m p u n e agentului o serie de obligaţii legale şi aşează, în sarcina
acestuia, o răspundere agravată pentru modul în care îşi realizează aceste obligaţii.
Spre deosebire de agent, mandatarul nu are, în m o d necesar, calitatea de
comerciant, el putând fi un intermediar ocazional, a cărei selecţie se poate funda-
menta, de exemplu, nu atât pe abilităţile sale profesionale cât pe disponibilitatea
acestuia şi utilitatea, de moment, a reprezentării mandatarului printr-o persoană de
încredere, cunoscută şi terţului contractant. M a i mult chiar, acţionând în numeie şi
pe seama mandantului, mandatarul nu dobândeşte calitatea de comerciant,
întrucât nu exercită acte de comerţ cu titlu profesional şi în n u m e propriu.

5.5.3. Caracterul independent al activităţii agentului. Art. 1 alin. (5) din lege
precizează că agentul nu este prepusul comitentului. Potrivit prevederilor art. 392
C. com., prepus este aceia care este însărcinat cu comerţul patronului său, în iocul
unde acesta îl exercită sau în alt loc. Cu alte cuvinte, prepusul este un mandatar
aflat în raporturi de subordonare faţă de mandant, care este patronul său şi de care,
de regulă, îi leagă un raport de muncă, peste care se suprapun atribuţii de repre-
zentare.
Nefiind prepus, d e c i nefiind subordonat comitentului, agentul se află, cu acesta,
într-o poziţie de egalitate juridică şi, în consecinţă, acţionează în m o d indepen-
dent, Acest caracter al activităţii sale este subliniat şi de faptul că legea îl califică
drept un „intermediar independent", sintagmă care relevă că singurele constrângeri
cărora li se supune agentul în raporturile cu comitentul sunt c e l e acceptate de el
prin contractul de agenţie.

5.5.4. Caracterul teritorial al activităţii agentului. Astfel cum rezultă din

prevederile art. 1 alin. (3) din lege, împuternicirea agentului se poate exercita în
una sau m a i multe regiuni determinate, stabilite prin contract. Această teritorialitate
a activităţii agentului constituie o altă componentă specifică a contractului de
agent, aflată în strânsă legătură şi cu restricţiile concurenţiale stabilite de lege în
sarcina agentului.
Astfel, dacă, în principiu, agentul poate reprezenta în teritoriu şi alţi comitenţi,
ei nu va putea negocia şi încheia, în contul său ori pentru alţi comitenţi concurenţi,
operaţiuni de comerţ concurente, privind bunuri sau servicii similare celor ce fac
obiectul contractului de agenţie, fără acordul expres al comitentului.

5.5.5. Obligaţiile agentului sunt obligaţii de mijloace. în m o d tradiţional,

obligaţiile mandatarului şi ale comisionarului au fost calificate ca obligaţii de
mijloace sau de diligenţă, aceştia nefiind răspunzători pentru î n d e p l i n i r e a obliga-
ţiilor luate de către persoanele cu care au contractat, afară de c o n v e n ţ i u n e contrară
(star del credere).
470 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

în concepţia ilustrată de Legea nr. 509/2002, acest caracter al obligaţiilor

agentului se menţine, deşi legiuitorul oscilează între a i m p u n e agentului obligaţii
de rezultat sau obligaţii de diligenţă.
Astfel, potrivit prevederilor art. 15 alin. (1) din lege, dreptul la comision se naşte
la data c â n d comitentul îşi execută ori ar fi trebuit să-şi execute obligaţiile faţă de
terţ sau la data c â n d terţul îşi execută obligaţiile contractuale. Această formulare
acreditează ideea că remuneraţia datorată agentului se c u v i n e numai în ipoteza
executării contractului negociat şi încheiat cie el; cu alte cuvinte, obligaţia de a
negocia şi încheia un contract ar fi o obligaţie de rezultat, el fiind ţinut nu numai
pentru încheierea actelor juridice cu terţul ci şi pentru executarea lor.
Art. 15 alin. (2) şi (3) îndepărtează însă o asemenea c o n c l u z i e , stabilind că (a)
dreptul la comision se naşte cei mai târziu la data c â n d terţul ţi-a executat
obligaţiile sau ar fi trebuit să le execute, dacă comitentul şi-ar fi executat propriile
obligaţii şi că (b) părţile nu pot deroga, în detrimentul intereselor agentului, de la
aceste prevederi.
Rezultă, în final, că agentul este îndreptăţit la comision, chiar dacă actul nego-
ciat sau încheiat de el nu este executat de comitent şi/sau de terţul contractant,
situaţie care clarifică şi natura obligaţiilor sale de negociere şi încheiere de afaceri
ca fiind obligaţii de diligenţă, de mijloace.

5.6. C o n d i ţ i i de validitate aîe contractului de agenţie. Acestea sunt condiţii de

tormă şi condiţii de fond.

5 . 6 . î . Condiţii de formă. Contractul, în întregul lui, trebuie încheiat în formă

scrisă, condiţie prevăzută ad probationem. Art. 1 8 din iege arată că atâî contractul
cât şi modificările şi adăugirile ulterioare pot fi probate n u m a i prin înscris, indife-
rent de valoarea contractului, atât în raporturile dintre părţi cât şi faţă de terţi.
Prin derogare de la această regulă, clauza de n e c o n c u r e n ţ ă , reglementată de
art. 4 din lege, trebuie redactată în scris, sub sancţiunea nulităţii (ad validitatem).
în fine, în cazul denunţării unilaterale a contractului, reglementată de art. 21
alin. (2) din lege, încetarea contractului se prezumă de la data primirii notificării
scrise a intenţiei de denunţare a contractuiui.

5.6.2. Condiţii de fond. Ne v o m restrânge ia examinarea acelor aspecte care

primesc o semnificaţie specială în cadrul contractului de agenţie.
Consimţământul părţilor se exprimă în scris, cerinţă prevăzută ad probationem.
Acordul părţilor de a include în contract o clauză de neconcurenţă, prin care
agentul acceptă sa-şi restrângă, în anumite condiţii, activitatea profesională, trebuie
şi el să fie consemnat în scris; această din urmă cerinţă este prevăzută ad
validitatem, sub sancţiunea nulităţii.
Capacitatea juridică cerută părţilor este aceea de a încheia acte de comerţ
(afaceri) în m o d valabil. Comitentul trebuie să aibă el însuşi capacitatea de a
î n c h e i a actele de comerţ pe care agentul ie va î n c h e i a în n u m e l e şi pe seama sa şi
întrucât aceste ataceri sunt tratate, în numele său, în m o d statornic, cu titlu profe-
sional, va dobândi calitatea de comerciant. Agentui trebuie să fie un comerciant,
beneficiind de deplină capacitate de exerciţiu si exercitând comerţul ca o profesie
Contractele de intermediere în materie comercială 471

obişnuită. D a c ă este persoană fizică, acţionând independent (PFA), in cadrul unei

întreprinderi individuale sau în cadrul unei întreprinderi familiale, agentul va trebui
să fie autorizat în condiţiile O . U . C . nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor
e c o n o m i c e de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi
întreprinderile familiale.
în privinţa obiectului contractului, acesta constă în conduita concretă la care
sunt ţinute părţile, respectiv în prestaţiile ia care părţile se obligă reciproc; în speţă,
în conformitate cu art. 1 alin. (2) din lege, obiectul contractului de agenţie constă
în obligaţia asumată de agent (a) de a negocia afaceri pentru comitent; sau (b) de a
negocia şi de a î n c h e i a afaceri în numele şt pe seama comitetului, în schimbul unei
remuneraţii.

5.7. Efectele c o n t r a c t u l u i de agenţie. Obligaţiile părţilor sunt reglementate, în

principal, în art. 5 şt 6 din lege, prin prevederi de natură imperativă. Caracterul
esenţial ai acestor obligaţii este subliniat de art. 9 din lege, care interzice părţilor să
deroge, prin c o n v e n ţ i e contrară, de la dispoziţiile art. 5 şi 6 din lege.
V o m examina, în primul rând, acele obligaţii ale părţilor care sunt identice sau
perfect reciproce şi pe care le-am numit obligaţii c o m u n e , în sensul că revin
ambelor părţi. D u p ă aceea, având în vedere că prestaţia caracteristică acestui
contract este c e a executată de agent, v o m acorda prioritate acestora şi v o m
prezenta, mai întâi, obligaţiile agentului şi apoi pe cele ale comitentului.

5.7. /. Obligaţii comune aie părţilor

(a) Ambele părţi au obligaţia de a executa contractul cu bună-credinţă şi cu
diligenţa unui profesionist. Această obligaţie, prevăzută cu titlu general în art. 5 şi 6
din iege, se desprinde din comandamentele şi exigenţele cu v a i o a r e de principiu
ale dreptului c o m e r c i a l , potrivit cărora comercianţii trebuie să-şi desfăşoare
activitatea cu bună credinţă şi cu respectarea uzanţelor c o m e r c i a l e cinstite. Ca o
consecinţă inevitabilă a calităţii de profesionişti ai comerţului pe care o au părţile
acestui contract, contractul de agenţie trebuie executat cu bună credinţă şi cu
diligenţa unui profesionist. Această dispoziţie legală se justifică şi prin prisma
modulul statornic în c a r e conlucrează părţile, stabilitatea contractului depinzând,
în m o d direct, de buna credinţă a părţilor şi de modul profesional în care acestea
îşi execută obligaţiile.
Ca o c o m p o n e n t ă a acestei obligaţii, agentul trebuie să d e p u n ă diligenţa
necesară pentru negocierea sau încheierea afacerilor cu care este împuternicit, în
condiţii cât mai avantajoase pentru comitent lart. 5 alin. (31 din legel. La rândul
său, acţionând cu bună credinţă, comitentul trebuie să-i c o m u n i c e agentului, în
timp util, că v o l u m u l operaţiunilor ar putea fi sensibil interior celui previzionat de
agent, pentru a evita ca acesta din urmă să sufere o pierdere lart. 6 alin. (2) din
legel.
(b) Părţile au obligaţia reciprocă de a-şi comunica informaţiile necesare
executării contractu/ui. Comitentul are obligaţia de a c o m u n i c a agentului nu numai
informaţiile necesare executării contractului ci şi mostre, cataloage, tarife şi alte
documente sau informaţii necesare executării împuternicirii sale. De asemenea,
atunci c â n d v o l u m u l operaţiilor va fi sensibil inferior celui anticipat, în m o d
472 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

normal, de agent, comitentul trebuie să-l înştiinţeze pe agent în termen util (art. 6
din lege).
Tot astfel, comitentul are obligaţia să-t întomneze .pe agent despre acceptarea,
refuzul ori neexecutarea unei operaţiuni c o m e r c i a l e negociate sau încheiate de
agent Iart. 6 alin. (3) din legel. In fine, comitentul are obligaţia de a comunica
agentului, la cererea acestuia, orice informaţie necesară verificării valorii comi-
sionului datorat acestuia Iart. 17 alin. (2) din legel.
La rândul lui, agentul trebuie să procure şi să c o m u n i c e comitentului infor-
maţiile relevante privind teritoriul contractual şi cerinţele pieţei şi sa-i înştiinţeze de
îndată despre eventualele reclamaţii privitoare la viciile bunurilor ori serviciilor sau
despre măsurile de asigurare solicitate în interesul comitentului (art. 5 din lege).

5.7.2. Obligaţiile agentului

(a) Agentul trebuie să respecte în mod corespunzător instrucţiunile rezonabile
primite din partea comitentului, ţinând cont şi de natura ior imperativă sau facul-
tativă. A c ţ i o n â n d în temeiul împuternicirii primite de ia comitent, agentul trebuie,
desigur, să se conformeze instrucţiunilor acestuia. D a c ă instrucţiunile comitentului
nu privesc decât anumite aspecte aie afacerilor pentru a căror negociere sau
încheiere este împuternicit agentul, acesta este liber să aleagă modul de acţiune
pentru celelalte chestiuni ridicate de executarea operaţiuni, pentru care nu a primit
instrucţiuni Iart. 375 alin. (2) C com.l. Agentul nu poate însă, în lipsa unei împu-
terniciri speciale, să primească plăţi, să acorde reduceri sau amânări de plată lart. 8
alin. (1) din legel.
(b) Agentul trebuie să-şi desfăşoare activitatea numai în teritoriul contractual.
împuternicirea agentului se poate executa în una sau mai multe regiuni geografice,
determinate prin contract şi consacrate prin sintagma „teritoriu contractual". Terito-
riul contractual determină deci, sub raport geografic, limitele împuternicirii acor-
date agentului. Această soluţie, tradiţională, se justifică prin interesul comitentului
care, atunci c â n d utilizează mai mulţi agenţi, urmăreşte să evite ca între aceştia să
se producă o concurenţă teritorială, fenomen c a r e ar putea afecta negativ afacerile
comitentului.
ic) Agentul trebuie să se conformeze clauzei contractuale de neconcurenţă. Prin
clauză de n e c o n c u r e n ţ ă se înţelege acea prevedere contractuală prin care părţile
c o n v i n să restrângă activitatea profesională a agentului, pe perioada executării
şi/sau după încetarea contractului de agenţie lart. 4 alin. (1) din legel. Această
restrângere este aplicabilă numai în teritoriul contractual şi constă în interdicţia de
a lucra pentru comitenţi concurenţi sau de a desfăşura, pe cont propriu operaţiuni
c o m e r c i a l e concurente privind bunuri şi servicii similare celor ce tac obiectul
contractului de agenţie.
Restrângerea ce operează ca efect al clauzei de neconcurenţă nu se poate
întinde pe o perioadă mai mare de doi ani după încetarea contractului; orice
extindere a clauzei de neconcurenţă, peste teritoriul contractual, în afara obiectului
contractual sau peste termenul maxim este anulabilă la cererea agentului.
Comitentul nu va putea invoca clauza de neconcurenţă d a c ă contractul a
încetat d i n culpa sa.
Contractele de intermediere în materie comercială 473

(d) Agentul trebuie să asigure o evidenţă separată a operaţiunilor şi o depozitare

distinctă a bunurilor aparţinând fiecărui comitent A v â n d în v e d e r e caracterul
profesional al activităţii agentului, acesta poate reprezenta, simultan, interesele mai
multor comitenţi, cu condiţia respectării clauzei de neconcurenţă. De aceea, el
trebuie să asigure ţinerea unor partide separate, în registrele sale, pentru fiecare
comitent şi să depoziteze distinct bunurile acestora, astfel încât să poată fi
identificate c e l e aparţinând fiecărui comitent.
(e) Agentul trebuie să îndeplinească orice altă obligaţie care îi revine potrivit
contractului sau dispoziţiilor legale. Pot fi enumerate aici acele obligaţii care revin
agentului ca efect ai aplicării, în temeiul art, 26 din lege, a prevederilor legale ce
reglementează mandatul, a c o l o unde acestea sunt c o m p a t i b i l e cu contractul de
agent, c u m ar fi:
- obligaţia de a-l înştiinţa pe comitent despre executarea împuternicirii primite
(art. 382 C. c o m ) ;
- obligaţia de a plăti dobânzi la sumele de bani c u v e n i t e comitentului, atunci
când nu le remite acestuia la termen (art. 380 C. com.).

5.7.3. Obligaţiile comitentului.

(a) Comitentul trebuie să plătească agentului remuneraţia convenită. Remu-
neraţia agentului constă fie într-o sumă fixă, fie într-un c o m i s i o n raportat ia
volumul sau valoarea operaţiunilor, fie într-o combinaţie a acestor d o u ă metode de
determinare. D a c ă părţile au omis să stabilească mărimea acesteia, agentul va fi
îndreptăţit să primească o remuneraţie în conformitate cu uzanţele c o m e r c i a l e aie
zonei şi sectorului de piaţa pe care operează sau, în lipsă, o remuneraţie cores-
punzătoare caracteristicilor operaţiunilor efectuate.
D a c ă remuneraţia îmbracă forma comisionului, calculat procentual la v o l u m u l
sau valoarea afacerii, acesta nu se datorează numai în contul operaţiunilor
efectuate de agent, ci şi atunci c â n d aceste operaţiuni s-au încheiat de comitent, în
mod direct, cu terţi care au fost anterior clienţi prezentaţi de agent sau c a r e provin
din teritoriul contractual, dacă agentul avea exclusivitate de reprezentare.
C o m i s i o n u l se datorează chiar şi după încetarea contractului, d a c ă afacerea s-a
încheiat într-un termen rezonabil de la data încetării contractului, ca urmare a
activităţii agentului său dacă agentul sau comitentul au primit c o m a n d a terţului
înainte de încetarea contractului. Plata comisionului se face trimestrial, cel mai
târziu în ultima zi a trimestrului în care a luat naştere dreptul la comision.
(b) Comitentul trebuie să îndeplinească orice altă obligaţie care 'ii revine potrivit
contractului sau dispoziţiilor legale. Prin aplicarea prevederilor c a r e guvernează
mandatul c o m e r c i a l şi în lipsa unor stipulaţii contrare revin comitentului şi
următoarele obligaţii:
- comitentul trebuie să pună la dispoziţia agentului, împuternicit să negocieze
şi să trateze afaceri în numele şi pe seama comitentului, mi jloacele necesare pentru
executarea împuternicirii (art. 385 C. com.);
- comitentul are obligaţia să restituie agentului cheltuielile făcute pentru
executarea împuternicirii.
474 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

5.8. încetarea contractului de agenţie

5.8.1. Cazuri de încetare a contractului de agenţie. Legea identifică trei mij-

loace |uridice de încetare a contractului: expirarea acestuia, denunţarea unilaterală
şi rezilierea ţart. 20 şi art. 21 din lege).
(a) Expirarea contractului se produce atunci c â n d acesta este încheiat pe durată
determinată; dacă ei continuă să fie executat şi după expirare, contractul se
consideră transformat automat într-un contract pe durată nedeterminată.
(c) Denunţarea unilaterală a contractului are caracter extrajudiciar şi poate
surveni în trei ipostaze:
- denunţarea unilaterală a contractului încheiat pe durată nedetermmată' poate
fi declarată numai cu acordarea unui preaviz, care nu va depăşi 6 luni;
- denunţarea unilaterală a contractului încheiat pe durată determinată poate fi
declarată numai dacă este expres permisă prin contract, regula preavizului fiind
aplicabilă şi acestei denunţări;
- independent de situaţiile prezentate mai sus, denunţarea unilaterala a
contractului poate surveni oricând, cu repararea prejudiciilor astfel pricinuite
celeilalte părţi, atunci c â n d circumstanţe excepţionale, altele decât c e l e de forţă
majoră sau caz fortuit, fac imposibilă continuarea executării contractului.
In acest din urmă caz, legiuitorul reglementează, cel puţin aparent, o clauză de
impreviziune, care răstoarnă regula rebus sic stantibus (...), aplicabilă în materie
civilă. încetarea contractului, în acest caz, se prezumă de la data primirii notificării
scrise a intenţiei de denunţare a contractului şi a motivului denunţării; această
prezumţie legală susţine şi ea caracterul extrajudiciar al denunţării.
(c) Rezilierea contractului poate fi declarată fără preaviz, în cazul neîndeplinirii
obligaţiilor contractuale, din culpă gravă, de către una dintre părţi. în lipsa unei
stipulaţii contrare, ea va avea caracter judiciar.

5.8.2. Efectele încetării contractului. La încetarea contractului, agentul este

îndreptăţit să primească o indemnizaţie rezonabilă, care să remunereze contribuţia
sa la sporirea volumului operaţiunilor comitentului, să acopere comisioanele ce le-
ar fi primit dacă ar fi continuat contractul sau să compenseze eventuala restrângere
a activităţii sale, ca efect a aplicării clauzei de neconcurenţă. Această indemnizaţie
nu poate depăşi nivelul mediu al unei remuneraţii anuale.
Indemnizaţia nu e datorată în cazul încetării contractului (a) prin reziliere din
culpa agentului, (b) prin denunţare unilaterală de către agent (cu excepţia denun-
ţării pentru motive temeinice - vârsta şi starea sănătăţii agentului, respectiv cauze
imputabile comitentului) şi (c) prin novaţie subiectivă, prin înlocuirea agentului cu
un terţ.

1 în cauză fiind un contract mtuitu personae, credem că utilizarea noţiunilor de „revo-

care a agentului de către comitent" şi „renunţare a agentuiui la împuternicirea încredinţată"

ar fi fost mai adecvate în cazul contractului de agent pe durată nedeterminată, fiind conso-
nante şi cu prevederile art. 1 552 C. civ. şi art. 391 C. com.
 Capitolul VI. Alte contracte comerciale
reglementate de Codul comercial

Secţiunea 1. Contractul de report

1.1. Noţiune şi caractere juridice. Conform prevederilor art. 74 C. corn.,

contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit care
circulă în comerţ şi revânzarea lor simultanăcu termen şi pe un preţ determinat
către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie.
Din perspectivă pur istorică, este de consemnat că o definiţie asemănătoare a
fost dată şi în art. 2 alin. (1) al Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 28/2002
privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate
(abrogată prin Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital): contractele de report
sunt contracte prin care o parte cumpără valori mobiliare cu plata imediată, cu
revânzarea simultană, la termen şi pe un preţ determinat, a unor valori mobiliare
de aceeaşi specie şi cu remiterea efectivă a valorilor mo6///are date în report.
Această din urmă definiţie, mai modernă şi mai complexă, deşi a rămas de interes
pur doctrinar, surprinde mai exact mecanismul reportului.
Contractul de report este un contract comercial, real, sinalagmatic, oneros,
translativ de proprietate, comutativ. Contractul de report are caracter comercial
întrucât constituie o faptă obiectivă de comerţ; art. 3 aiin. (3) C. com. consideră că
fapta de comerţ reportul asupra obligaţiunilor de stat sau a altor titluri de credit
circulând în comerţ. Fiind un act obiectiv de comerţ, reportul îşi păstrează carac-
terul comercial indiferent şi independent de calitatea de comerciant sau
necomerciant a părţilor.
Contractul de report este un contract real întrucât, pentru validitatea contrac-
tului, art. 74. alin. (2) C. com. impune predarea reală a titlurilor de credit date în
report. Contractul este sinalagmatic, părţile obligându-se reciproc la o „dublă
vânzare"
Contractul de report are caracter oneros, ambele părţi urmărind, direct şi
indirect, obţinerea unui câştig. în mod direct atât reportatul cât şi reportatorul
urmăresc obţinerea preţului titlurilor sau valorilor date în report; în plus, ei
urmăresc obţinerea unor beneficii sau profituri prin plasarea avantajoasă a titlurilor
sau valorilor.
în conformitate cu prevederile art. 74 alin. (2) C. com., proprietatea titlurilor
(sau valorilor) se transferă la cumpărător, contractul de report fiind, deci, translativ
de proprietate. Contractul este comutativ, întinderea obligaţiilor părţilor fiind
determinată cu certitudine, de la data încheierii contractului.

1.2. Mecanismul şi specificitatea contractului. Contractul de report este un act

juridic complex, cuprinzând, cel puţin aparent, o dublă vânzare simultană:
476 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

- o primă vânzare se execută imediat, atât în privinţa predării titlurilor/valorilor

mobiliare cât şi a plăţii preţuiul.
- a doua vânzare este o revânzare cu termen şi la un preţ determinat, a unor
titluri sau valori de aceeaşi specie.
Rezultă că, în cadrul primei vânzări, o persoană care este proprietara unor titluri
de credit sau valori mobiliare care circulă în comerţ - numită reportat - transmite
proprietatea acestor titluri sau valori (le dă în report) unei alte persoane - numită
reportator - în schimbul unei sume de bani, plătlbilă imediat cu titlu de preţ.
Proprietatea titlurilor date în report se transmite de la reportat la reportator, care va
suporta, în calitate de proprietar, riscurile de pierdere, furt sau distrugere a
acestora.
Prin aceiaşi contract, părţile c o n v i n simultan revânzarea unor titluri de credit
sau v a l o n mobiliare de aceeaşi specie, la un anumit termen, pe un preţ determinat,
de data aceasta reportatorul fiind vânzător iar reportatul fiind cumpărător. Diferenţa
dintre cele două preţuri este aşa-zisul „preţ de report" (sau premiu), constituind
remuneraţia serviciilor prestate de reportator. Este aici de menţionat că termenul de
„revânzare" utilizat de legiuitor este confuziv şi constituie un obstacol în interpre-
tarea corectă a mecanismului contractului. In realitate, sub aspect juridic, nu
suntem în prezenţa unei revânzări (noţiune care trimite ia vânzarea cu pact de
răscumpărare), ci în prezenţa unei vânzări simultane, distincte de prima vânzare,
având un alt obiect material: titluri de aceeaşi specie, dar nu aceleaşi titluri care fac
obiectul primei vânzări.
Contractul de report constituie, în mod primordial, un instrument sofisticat de
finanţare a circulaţiei valorilor mobiliare. El prezintă avantaje pentru ambele părţi.
Reportatul, în căutarea unei surse mai ieftine de finanţare, mobilizează o resursă
financiară, prin vânzarea unor titluri de credit sau valori mobiliare; acest act de
înstrăinare nu reprezintă, însă, renunţarea definitivă la aceste titluri comerciale de
valoare, întrucât prin cea de-a doua vânzare reportatul îşi aproprie şi integrează în
patrimoniu titluri sau valori de aceeaşi specie, pe care însă ie va plăti la termen,
atunci c â n d va dispune de resursele financiare, necesare. De această manieră el
obţine o finanţare c a r e îi permite să-şi conducă activitatea comercială, ale cărei
rezultate îi vor permite să plătească, la scadenţă, preţui valorilor cumpărate prin
cea de-a doua vânzare. Reportatorul, pe de altă parte, utilizează acest mecanism
contractual pentru a valorifica o suma de bani disponibilă, cu care cumpără titlurile
de credit ce fac obiectul primei vânzări, urmând ca la încasarea preţului celei de-a
doua vânzări, să realizeze un profit, materializat în diferenţa de bani dintre
preturile celor două vânzări (premiul său).
Pe lângă aceste funcţiuni principale, contractul de report poate fi utilizat şi
pentru obţinerea temporară a unor acţiuni emise de o societate comercială (nece-
sare pentru exprimarea votului în adunarea generală), pentru ocultarea adevăratului
deţinător al unor acţiuni sau pentru efectuarea unor speculaţii bursiere; 1 din

! De altfel, practica şi doctrina comercială antebelică au identificat o operaţiune juridica

similar inversă reportului, aşa-numitui deport. Cumpărătorul, necesitând anumite titluri de credit
pentru o anumită perioadă (de exempiu, acţiunile unei anumite societăţi, în vederea obţinerii
Alte contracte comerciale reglementate de Codul comercial 477

această ultimă perspectivă, contractul de report poate fi privit ca un precursor al

contractelor forward ş i futures, operaţiuni bursiere cu caracter speculativ.'
Spre deosebire de reglementarea similară din dreptul italian, din care s-a
inspirat şi care permite ca preţui celei de-a doua vânzări să fie mărit sau diminuat,
în măsura c o n v e n i t ă de părţi (art. 1548 din Codul civil italian), reglementarea
corespunzătoare din dreptul român (art. 74 C. com.) i m p u n e ca preţul celei de-a
doua v â n z ă r i să fie determinat; această determinare a preţului ce va fi plătit de
reportat im ori mă un caracter speculativ mai profund întregii afaceri, întrucât
constituie şi posibila sursă a unei pierderi sau a unui câştig pentru părţi, atunci
când contractul are de obiect titluri cotate pe o piaţă reglementată, a căror valoare
fluctuează imprevizibil.

1.3. Condiţii de validitate

1.3.1. Consimţământul. Contractul de report se î n c h e i e ca urmare a unui a c o r d

de voinţa între reportat şi reportator, în sensul unei vânzări pentru bani gata şi a
unei v â n z ă r i cu termen. V â n z a r e a şi „revânzarea" (a doua vânzare) trebuie să fie
simultane, iar manifestarea de voinţă să se producă între aceleaşi persoane. Nu
suntem în prezenţa unui dublu acord de voinţă, ci a unui a c o r d u n i c şi unitar, care
priveşte a m b e l e vânzări.
Pentru validitatea contractului, cerinţa consimţământului liber exprimat este
dublată de necesitatea predării reale a titlurilor sau a valorilor date în report.

1.3.2. Capacitatea părţilor. Atât reportatul cât şt reportatorul trebuie să aibă

deplină capacitate de exerciţiu. Calitatea de comerciant a părţilor este lipsită de
semnificaţie, întrucât contractul este comercial prin efectul legii (art. 3 pct. 3
C. com.).

1.3.3. Obiectul contractului. Potrivit art. 74 C. com., vânzarea şi „ r e v â n z a r e a "

trebuie să aibă ca obiect material titluri de credit care circulă în comerţ. în
conformitate cu prevederile art. 3 pct. 3 C. com. constituie acte de comerţ
contractele de report asupra obligaţiunilor de Stat sau a altor titluri de credit
circulând în comerţ. în fine, definiţia menţionată din abrogata O r d o n a n ţ ă de
urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 28/2002 extindea obiectul material al contractului la toată
gama valorilor mobiliare. în sfera de cuprindere a cărora intră, potrivit art. 2
alin. (1) pct. 33 d i n Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, acţiunile,
obligaţiunile şl alte titluri de creanţă, negociabile pe piaţa de capital p r e c u m şi
orice alte titluri negociate în m o d obişnuit, care dau dreptul de a achiziţiona

dreptului de vot în adunarea generală a acţionarilor) ie cumpără de la o anumită persoană şi

vinde cu termen, către aceeaşi persoană, titluri de credit de aceeaşi specie.
' Contractul forward este convenţia prm care două părţi acceptă sa cumpere, respectiv să
vândă o anumite valori mobiliare sau alte instrumente tnanciare la un anumit preţ
determinat, cu plata şi livrarea la termen, în condiţiile stabilite. Contractul futures, derivând
şi evoluând din contractul forward, este un contract forward standardizat, a cărui îndeplinire
este garantată prm sumele de bani depuse de părţi în contul de marjă (un cont de garanţie).
478 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

respectivele valori mobiliare prin subscriere sau schimb, d â n d loc ia o decontare în

bani, cu excepţia instrumentelor de plată.
Astfel, deşi definiţia legală a reportului este restrânsă la darea în report a
titlurilor de credit, c r e d e m că nu există nici un impediment ca obiectul material al
acestui contract să îl constituie orice valoare mobiliară, în înţelesul dat de art. 2
alin. (1) pct. 33 din Legea nr. 297/2004.

1.3.4. Cauza contractului. Este una complexă, care se construieşte prin rapor-
tare la a m b e l e operaţiuni de vânzare. Scopul urmărit, aşa c u m am arătat, poate fi
procurarea a unor resurse financiare sau realizarea unor speculaţii asupra valorii
titlurilor. Contractul poate avea şi o cauză ilicită, atunci c â n d urmăreşte doar
cedarea dreptului de vot, prin darea în report a acţiunilor emise de o societate
comercială în preajma unei adunări generale, urmată de cumpărarea unor acţiuni
de aceeaşi specie, a d i c ă emise de aceeaşi societate c o m e r c i a l ă . O asemenea
operaţiune este interzisă de art. 128 din L S C sub sancţiunea nulităţii.

1.4. N a t u r a juridică a contractului. în doctrina juridică tradiţională au fost

semnalate o serie de similitudini între contractul de report şi alte operaţiuni
juridice, cu care ar putea avea o natură comună. 1

1.4.1. Contract de împrumut garantat cu gaf (mutuo garantito da pegno).

Potrivit unei prime opinii, izolate, contractul de report ar a v e a natura complexă a
unui contract de împrumut garantat prin gaj (în prezent o garanţie reală mobiliară)
al cărui obiect îl constituie anumite titluri de credit, la care reportatorul este
creditorul garantat, iar reportatul este debitorul garant.
Contraopinenţii au observat că la contractul de gaj creditorii nu devin proprie-
tari ai bunului supus garanţiei, deci nu au un drept de dispoziţie asupra acestuia, în
timp ce reportatorul d e v i n e proprietar, având doar obligaţia ca la termen să remită
reportatuiui titluri sau vaiort mobiliare de aceeaşi specie. în plus, creditorul
garantat are obligaţia ca, în cazul îndeplinirii obligaţiei garantate, să restituie bunul
afectat garanţiei, în timp ce contractul de report reclamă transferul unor titluri de
credit sau valori mobiliare de aceeaşi specie.

1.4.2. Vânzare cu pact de răscumpărare. D u p ă o altă opinie, lipsită şi ea de

circulaţie, contractul de report este o vânzare cu pact de răscumpărare. S-a
observat însă că, prin definiţie, pactul de răscumpărare trebuie să poarte chiar
asupra lucrului cumpărat, iar nu asupra unor lucruri de aceeaşi specie (gen), cum
prevede legea în cazul contractului de report. în plus, pactul de răscumpărare este
facultativ pentru vânzător, în timp ce reportatul cumpără, cu termen, titluri sau
valori de aceeaşi specie ca o condiţie esenţială pentru existenţa valabilă a contrac-
tului de report.

1 A. F/a/e, op. cit., p. 524; C Petrescu-Ercea, Curs de drept comercial, Cluj 1946, p. 78-80,

citat de St.D. Cărpenaruîn Drept comercial român, ed. IV, Ed. AII Beck 2002, p. 486.
Alte contracte comerciale reglementate de Codul comercial 479

1.4.3. Dublă vânzare. O altă opinie, inspirată din interpretarea simplistă a

dispoziţiilor C o d u l u i comercial consideră că reportul este suma a două contracte
de vânzare-cumpărare, deci a două operaţii distincte: o v â n z a r e pe bani gata şi o
vânzare ia termen, încheiate între aceleaşi persoane, dar în poziţii contractuale
diferite.
O asemenea teorie, oricât de seducătoare, neglijează însă deosebirile esenţiale
dintre vânzarea-cumpărarea comercială şi contractul de report. Astfel, reportul este un
contract real, care se perfectează numai prin remiterea efectivă a titlurilor, în timp ce
vânzarea-cumpărarea este un contract consensual, proprietatea transferându-se prin
simplul acord de voinţă al părţilor.
Totodată preţul determinat, despre care face vorbire art. 74 C. c o m . nu este
echivalentul real al titlurilor ci include şi aşâ-numitui preţ sau premiu de report,
care este remuneraţia serviciului adus de reportator sau de reportat, în funcţie de
considerentele c a r e au determinat perfectarea contractului.

1.4.4. Contract suî-generis, autonom şi unitar. In plus, toate aceste opinii sunt
criticabile şi prin aceea că privesc reportul în m o d mecanicist, ca fiind constituit
din două operaţii distincte: vânzarea pe bani gata a unor titluri şi vânzarea cu
termen a unor titluri de aceeaşi specie. în realitate, chiar dacă executarea contrac-
tului cuprinde două etape distincte, acestea sunt c o m p o n e n t e l e unei operaţiuni
contractuale c o m p l e x e dar unitare, autonome, cele două vânzări fiind interde-
pendente şi prin aceasta unite indestructibil într-un singur contract. în termeni
proprii pieţei de capital, putem afirma că cele două transferuri de proprietate
rezultate din v â n z ă r i l e interdependente la care am făcut referire sunt asimilabile
unei tranzacţii spot (prima vânzare) şi unei tranzacţii forward (a doua vânzare),
a m b e l e purtând asupra unor titluri de aceeaşi specie.
Cu alte cuvinte, reportul se caracterizează nu numai prin simultaneitatea celor
două vânzări ci şi prin interdependenţă şi întrepătrunderea lor, caracteristici care le
transformă substanţa iuridică şi ie conferă o individualitate proprie. De altfel,
tocmai pentru a sublinia această unitate şi interdependenţă a prestaţiilor contrac-
tului, s-a spus că reportul constituie „un dublu transfer, în sens opus, de bani şi
titluri de credit de aceeaşi specie, între aceleaşi persoane, la scadenţe diferite şi
pentru o compensaţie determinată" '
De aceea, majoritatea autorilor consideră că suntem în prezenţa unui contract
sui-generis, unitar şi autonom, care se deosebeşte de vânzarea-cumpărarea comer-
cială prin faptul că reclamă predarea bunurilor şi operează un d u b l u transfer de
proprietate între aceleaşi persoane, dar la termene diferite, asupra unor titluri de
credit de aceeaşi specie. 2

1 . 5 . Efectele contractului de report. Aceste etecte se referă, în principal, la

transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de credit şi la regimul fructelor
c i v i l e ale acestora precum şi la obligaţiile ce revin părţilor.

1 Vivante, Traite de droit commercial, Paris, 1912, citat în Codul comercial adnotat,

republicare, Ed. Tribuna Craiova, 1994, p. 133.

2 A. Flale, op. cit., p. 542.
480 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

1.5.1. Transferul dreptului de proprietate. Regimul riscurilor pi al fructelor

civile ale titlurilor date în report. Contractul de report este translativ de proprietate;
ei cuprinde două operaţii de vânzare şi operează un dublu transfer de proprietate
supra unor titluri de credit: primul transfer operează între reportat şi reportator şi se
etectuează, pe bani gata, pe data predării titlurilor date în report, iar ai doilea
transfer operează între reportator şi reportat, la termenul contractual fixat.
D a c ă părţile nu au convenit alttei, riscurile asupra titlurilor date în report se
transmit reportatorului pe data predării lor, care conferă validitate contractului şi
transferă proprietatea de ia reportat la reportator. în ceea ce priveşte titlurile ce fac
obiectul celei de-a doua vânzări, dreptul de proprietate şi riscurile aferente se
transferă doar la împlinirea termenului, astfel încât până la acest m o m e n t riscurile
aparţin reportatoruiui, iar după acest moment revin reportatului. Regimul juridic al
riscurilor aferente acestor titluri este guvernat, deci, de regula res perit domino.
în cursul duratei contractului, titlurile de credit pot produce anumite fructe
c i v i l e ( c u m ar fi dobânzi, prime, dividende, bonificaţii etc.j. O p e r a n d un transfer de
proprietate, fructele civile produse de titlurile date în report se c u v i n reportatoruiui,
care are calitatea de proprietar şi dreptul de a c u l e g e fructele acestora. Art. 74
C. com. arată însă că părţile pot conveni că fructele c i v i l e (prime, rambursări,
dobânzi) aferente titlurilor, cuvenite între data încheierii v a l i d e a contractului şi
termenul de report (termenul celei de-a doua vânzări) să revină reportatului, dero-
gând astfel de la regula de drept comun. Această dispoziţie se îndepărtează şi de la
modelul italian, care în art. 1531- 1534 C. civ., reglementează efectele vânzării
titlurilor de credit şi regimul accesoriilor acestora în sensul că fructele şi accesoriile
titlurilor (dobânzi, dividende, drepturi de opţiune, prime, rambursări de fonduri)
revin cumpărătorului. Posibilitatea unei asemenea derogări subliniază şi mai mult
interdependenţa celor două vânzări şi e v o c ă , într-o formă voalată, fragilitatea şi
caracterul temporar ai proprietăţii dobândite de reportator, în calitatea sa de
finanţator.

1.5.2. Obligaţiile reportatului

1.5.2.1. Reportatul
trebuie să predea reportatoruiui titlurile de credit date în
report; predarea trebuie să fie reală, predarea simbolică a acestora neconstituind o
manifestare suficientă pentru validitatea contractului. Această obligaţie nu repre-
zintă însă un veritabil efect al contractului, ci o condiţie de validitate a acestuia,
întrucât este imperios reglementată de art. 74 alin. (2) C. c o m .
1.5.2.2. Reportatul trebuie să achite reportatoruiui preţul determinat, la terme-
nul stabilit pentru vânzarea titlurilor de aceeaşi specie; plata acestui preţ va fi
simultană cu predarea titlurilor de aceeaşi specie de către reportator.

1.5.3. Obligaţiile reportatoruiui

1.5.3.1. Reportatorul are obligaţia să achite reportatului preţui convenit pentru
titlurile primite în report; întrucât titlurile sunt date în report „ p e bani gata", plata
acestora se tace la semnarea contractului.
Alte contracte comerciale reglementate de Codul comercial 488

1.5.3.2. Reportatorul trebuie să preia de ia reportat titlurile date în report;

această obligaţie este corelativă celei a reportatului de a preda titlurile, fără de care
contractul nu este v a l i d încheiat.
1.5.3.3. Reportatorul trebuie să predea reportatului, la termen, titluri de credit
de aceeaşi specie; dacă el nu îşi îndeplineşte această obligaţie şi nici reportatul nu
oteră plata lor, această a doua vânzare se consideră rezoluţionată.
1.5.3.4. Reportatorul trebuie să restituie reportatului fructele civile, dacă părţile
au convenit astfel.

1.6. î n c e t a r e a contractului de report. Acesta încetează odată cu producerea

efectelor sale. In principal, el încetează la termenul stabilit de părţi ca scadenţă
pentru revânzarea şi plata preţului determinat. Cu toate acestea, părţile îi pot
prelungi valabilitatea, păstrând condiţiile iniţiale ale contractului, dar stabilind un
alt termen pentru operaţiunea de „revânzare" (art; 75 C. corn.). D a c ă însă ele
reînnoiesc reportul asupra unor titluri care diferă prin cantitate, specie sau preţ,
după ce în prealabil s-au făcut plăţile contractuale, atunci se va considera că părţile
au încheiat un alt contract, un contract de report nou {art. 76 C. com.). interesul
distincţiei dintre prelungirea reportului şi reînnoirea sa constă în faptul că atunci
când se î n c h e i e un nou contract de report, reportatui trebuie să facă o nouă
predare reală de titluri sau valori mobiliare.
D a c ă la scadenţa termenului stabilit pentru producerea efectelor celei de-a
doua vânzări una dintre părţi nu îşi îndeplineşte obligaţia contractuală esenţială
(reportatorul nu predă titlurile iar reportatul nu plăteşte preţul determinat), cealaltă
parte va putea utiliza mijloacele de executare coactivă reglementate de art. 68
C. c o m . Sunt de directa aplicare şi prevederile art, 67 C. c o m . privind rezoluţia de
drept a contractului, atunci c â n d una dintre părţi a oferit, după caz, predarea
titlurilor sau plata preţului iar cealaltă parte nu şi-a îndeplinit, la scadenţe, obligaţia
corelativă. în fine, junsprudenţa italiană a stabilit că dacă, la scadenţa reportului,
nici reportatul nu oferă preţul şi nici reportatorul nu transmite titlurile de aceeaşi
specie, „ r e v â n z a r e a " se consideră rezoluţionată, fără daune, fără a afecta validi-
tatea primei vânzări.'

Secfiunec 2, Contractul de cont curent

2.1. D e f i n i ţ i a contractului şi sediul materiei. C o d u l c o m e r c i a l nu defineşte

contractul de cont curent, mulţumindu-se să menţioneze efectele acestuia. Codul
civil italian, c a r e a preluat reglementările comerciale ce au constituit o importantă
sursă de inspiraţie pentru legiuitorul român, defineşte contul curent, în art. 1823,
ca fiind "„contractul prin care părţile se obligă să noteze într-un cont creditul
derivat din remizele reciproce, considerându-i neexigibil şi indisponibil până la
închiderea contului"

' Decizia Curţii de Apel Milano din 18 dec. 1888, decizie citată în Codul Comercial
adnotat, op. cit., 1994, p. 135.
482 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

Doctrina juridică de specialitate a definit contractul de cont curent ca fiind

contractul prin care părţile, numite corentişti, se înţeleg că, în loc să achite separat
şi imediat creanţele i or reciproce, izvorâte din prestaţiile făcute de una către
cealaltă, să realizeze această desocotire (lichidare) la un anumit termen, prin
achitarea soldului de către partea care va fi găsită debitoare.'
Contractul este reglementat în art. 370-373 C. c o m . şi este menţionat, ca fiind
un act de comerţ în ceea ce îi priveşte pe comercianţi, în art. 6 alin. (2) C. com.

2.2. M e c a n i s m u l contractului. Contractul de cont curent este utilizat îndeosebi

de instituţiile de credit în raporturile cu clienţii lor constanţi dar poate fi întâlnit şi
în practica acelor comercianţi care realizează, între ei, operaţiuni de comerţ
caracterizate prin repetabilitate şi continuitate.
Raţiunea practicării şi reglementării contului curent este aceea a simplificării
mecanismului de plăţi comerciale reciproce, datorate de comercianţi şi susceptibile
de compensare. Astfel, să presupunem că, în baza unui raport juridic de vânzare,
un prim comerciant furnizează materie primă unui ai doilea comerciant, pentru
necesităţile acestuia de producţie. în baza unui alt raport juridic, distinct sau
accesoriu primului, cel de-al doilea comerciant livrează produse finite primului
comerciant, pentru ca acesta să ie desfacă pe piaţă. D a c ă aceste livrări nu au
caracter accidentai, ci dimpotrivă au un caracter repetitiv, cei doi comercianţi
aflându-se în raporturi c o m e r c i a l e statornice, în temeiul cărora îşi fac prestaţii
reciproce, este convenabil pentru aceştia ca, în loc să-şi stingă creanţele reciproce
prin plată, ia scadenţele contractuale stabilite, să se desocotească prin mecanismul
contractului de cont curent. Astfel, la scadenţa contului curent, comerciantul ce se
va găsi în poziţia de debitor va plăti soldul contului celuilalt comerciant, daca
părţile nu vor c o n v e n i sa preia acest sold drept o primă remitere într-un nou
contract de cont curent.
Părţile contractului se numesc corentişti, denumire ce tinde să sublinieze faptul
că ei au o poziţie identică în contract, până în momentul în care se va produce
lichidarea creanţelor, moment din care vor îmbrăţişa poziţia de creditor şi debitor.
Pe pian juridic, contui curent dobândeşte existenţă prin convenţia părţilor, iar
pe plan contabil, prin efectuarea primelor, depuneri sau înregistrări efectuate de
corentişti în contul curent, numite remiteri (rímese sau remize). 2 Acestea constau în
valorile înscrise în contul curent, reprezentând creanţele reciproce ale corentiştilor
şi care, prin procedeul novaţiei obiective, se transformă în articole contabile de
credit sau debit, care se însumează potrivit regulilor contabilităţii; astfel, creanţele
izvorâte din operaţiuni comerciale diferite îşi pierd individualitatea juridică şi se
contopesc în masa de înregistrări contabile ale contului.
M e c a n i s m u l contului curent operează pe baza principiului alternanţei remi-
terilor reciproce, certe şi lichide, remiterea având ca efect transmiterea dreptului de

' StD. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a IV-a, p. 487.

Remiterea a fost definită ca orice creanţă destinată să intre în contul curent sau ca orice
2

operaţiune individuală referitoare la o creanţă certă şi lichidă ce se înregistrează în contul

curent. Noţiunile de rimese sau remize sunt preluate sau adaptate din dreptul italian şi
trancez.
Alte contracte comerciale reglementate de Codul comercial 483

proprietate asupra creanţelor. Periodic sau la terminarea contractului corentiştii tac

o î n c h e i e r e a contului, soldul rezultat fiind imediat exigibil şi purtător de dobânzi;
până la încheierea contului, corentiştii au doar o vocaţie de creditor sau debitor.
Lichidarea se realizează prmtr-un mecanism de reglementare presupunând
compensarea creanţelor şi a datoriiior până la concurenţa lor, rezultând un sold
care defineşte poziţia corentiştilor, unul faţă de celalalt, ca debitor sau creditor,
sold care va fi lichidat de debitor.

2.3. C a r a c t e r e l e contractului. Este, în anumite condiţii, un contract c o m e r c i a l ;

este un contract consensual, sinalagmatic, oneros, cu executare succesivă, intuitu
personae, cu caracter accesoriu.
Potrivit prevederilor art. 6 alin. (2) C. corn., contractul are caracter comercial
atunci c â n d este încheiat între comercianţi, indiferent de c a u z a iui sau de natura
civilă a operaţiunilor a căror lichidare se produce în cont curent. în schimb, pentru
necomercianţi, el nu va a v e a caracter comercial {nu va fi act de comerţ) decât d a c ă
are o c a u z ă c o m e r c i a l ă ; în această din urmă situaţie el îşi va păstra caracterul
comercial chiar şi pentru necomercianţii care participă la el.
Contractul este esenţial mente oneros, pentru că, în primul rând, urmăreşte să
realizeze un m e c a n i s m de desocotire financiară, un m e c a n i s m de plăţi eficient iar,
apoi, pentru că are caracter accesoriu unor contracte comerciale, oneroase.
Este un contract consensual, legea necerând o anumită formă pentru validitatea
lui, de unde rezultă că ei se încheie prin simplul acord de voinţă; este un contract
sinalagmatic, întrucât a m b e l e părţi se obligă la prestaţii reciproce (alternanţa
remiterilor).
Contractul de cont curent este un contract cu executare succesivă, caracte-
rizându-se prin alternanţa remiterilor şi prin succesiunea înscrierii lor în contul
curent.
Este un contract intuitu personae, întrucât porneşte de la premiza că între cei
doi comercianţi există raporturi comerciale de durată, din care se nasc creanţe
reciproce, certe şi lichide; o asemenea situaţie juridică arată că nu orice persoane
se pot califica pentru calitatea de corentist.
Este un contract accesoriu, urmând să reglementeze desocotirea unor parteneri
de afaceri, care desfăşoară operaţiuni comerciale cu caracter repetitiv şi de durată,
care constituie obiectul unor raporturi juridice principale.

2.4. Funcţiile contractului

2.4.7. Funcţia de creditare reciprocă. Fiind un instrument juridic menit să

permită amânarea plăţii soldului creanţelor reciproce până la o anumită scadenţă,
contul curent are, esenţial mente, o funcţie de credit reciproc; prin mecanismul de
reglementare al contractului, fiecare corentist renunţă la posibilitatea realizării
creanţei sale la termenul prevăzut în raportul juridic fundamental, a m â n â n d lichi-
darea creanţelor proprii ia un anumit termen. Astfel corentiştii îşi acordă un credit
reciproc.
484 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

2A.2. Funcţia de reglementare a creanţelor. O altă funcţie a contului curent

este aceea de reglementare a creanţelor reciproce ale corentiştilor - contractul
constituie un mecanism complex de stingere a obligaţiilor de plată prin fuzionarea
creanţelor şi datoriilor reciproce într-un sold finai şi imediat exigibil. Creanţele,
respectiv remiterile, se consideră intrate în cont, sub acest aspect, numai atunci
când au devenit certe, lichide şi exigibile.

2.4.3. Funcţia de garanţie. în fine, contractul are o funcţie de garanţie -

creanţele fiecărei părţi, transformându-se în articole de credit şi debit, acestea se
garantează reciproc, în sensul că creanţele dintr-un articol servesc drept garanţie a
datoriilor din alt articol, chiar din momentul naşterii creanţei. Cu alte cuvinte,
acordându-şi reciproc credit, ambii corentişti sunt garantaţi în limitele creditului
acordat de cealaltă parte. în final, singurul risc asumat este acela al creditorului
soldului contului curent.

2.5. N a t u r a juridică a contractului. Contractul de cont curent nu este prevăzut

ca o faptă de comerţ în art. 3 C. com., dar îşi găseşte o reglementare, sumară dar
proprie, în art. 370-373 C. com. El poate avea atât un caracter comercial cât şi unul
civil, în raport de calitatea părţilor (comercianţi - necomercianţi) şi de cauza sa.
Contractul de cont curent încheiat între necomercianţi, pentru operaţiuni ce nu
au cauză comercială, are natură civilă. El este însă un contract comercial, fiind
considerat de art, 6 alin. (2) C. c o m . ca faptă de comerţ, independent de calitatea
persoanelor care îl încheie, atunci c â n d este constituit pentru cauză de comerţ.
în aplicarea dispoziţiilor art. 4 C. com. contractul de cont curent poate fi privit
şi ca o faptă subiectivă de comerţ, atunci c â n d este încheiat între comercianţi, dacă
remiterile nu au o cauză civilă sau de altă natură decât cea comercială, cauză
rezultând din chiar raportul juridic fundamental. Atunci c â n d are natură comer-
cială, contractul de cont curent constituie o taptă de comerţ conexă, accesorie,
întrucât priveşte prestaţii reciproce rezultate din operaţii comerciale principale,
fundamentale.
D i n perspectiva naturii sale juridice, contui curent a fost calificat ca fiind fie un
act de administrare extraordinară a patrimoniului corentiştilor, fie un contract
normativ. 1 Prima calificare priveşte contui curent ca un act de administrare, cu
caracter extraordinar, întrucât impune părţilor să includă în mecanismul său toate
creanţele reciproce, certe şi lichide, acestea devenind indisponibile şi nexigibile ca
drepturi de creanţă singulare, transferând în schimb, exigibilitatea lor asupra
soldului contului. Calificarea de contract normativ are în vedere vocaţia contului
curent de a reglementa conduita viitoare a părţilor şi modul de funcţionare a
mecanismului de reglementare a creanţelor reciproce ale corentiştilor, fără ca el să
dea naştere imediată unor obligaţii sau drepturi ale corentiştilor.
A m b e l e calificări, interesante, nu epuizează însă complexitatea naturii juridice
a acestui contract. De aceea, pentru a contura natura juridică a contractului de
cont curent, trebuie să relevăm că acesta reprezintă o creaţie a dreptului comercial,
un m e c a n i s m juridic complex, care implică diverse operaţiuni juridice - novaţia,

' A. fíale, op. cit., p. 651-652.

Alte contracte comerciale reglementate de Codul comercial 485

compensaţia, transferul dreptului de proprietate, piaţa - şi a cărui specificitate

constă în transformarea unor creanţe, certe şi lichide, în articole de cont neexigibile
şi indisponibile, a căror lichidare se face la scadenţă sau la închiderea contului.
Din acest punct de vedere, contractul de cont curent este un contract sui genens.
Din perspectiva practicii, contractul de cont curent se prezintă ca un contract
eminamente c o m e r c i a l , în prezent nefiind utilizat decât în materia comercială, mai
exact în activitatea bancară.

2.6. Distincţii faţă de a!te contracte. Aceste distincţii se relevă, în principal,,

prin c o m p a r a r e cu contractele bancare de deschidere de credit în cont curent şi de
depozit de fonduri.

2.6.1. Deosebiri faţă de contractul de deschidere de credit în cont curent.

Contul curent este caracterizat prin reciprocitatea remiterilor, cu consecinţa că
ambele părţi întrunesc, simultan şi alternativ, atât calitatea de creditor cât şi pe cea
de debitor, de abia la încheierea contului fiind desemnat debitorul soldului. în
cazul deschiderii de credit în cont curent, remiterile sunt unilaterale {doar una
dintre părţi face remiteri celeilalte) iar creditorul şi debitorul sunt cunoscuţi de la
începutul executării contractului.
Pe de altă parte, contului curent îi este proprie reciprocitatea creditului, în
sensul că a m b e l e părţi îşi acordă credit în limita remiterilor alternative şi reciproce,
în timp ce deschiderii de credit îi este specifică unilateralitatea creditului. în fine, ia
contul curent remiterile sunt facultative şi alternative în timp ce la deschiderea de
credit în cont curent remiterile debitorului sunt obligatorii.
în fapt, aşa c u m jurisprudenţa a constatat, contractul de deschidere de credit în
cont curent doar î m b r a c ă „ h a i n a contabilă" a contului curent, c e e a ce nu poate
duce la contuzia substanţei juridice diferite a acestor contracte.'

2.6.2. Deosebiri faţă de contractul de depozit de fonduri. La contul curent,

potrivit dispoziţiilor art. 370 alin. (1) pct. 2 C. corn., compensarea reciprocă între
părţi şi între diversele articole de cont se face numai la î n c h e i e r e a socotelilor,
debitorul urmând a plăti diferenţa; la contractul de depozit de fonduri, compen-
sarea se produce în momentul fiecărei înregistrări în cont. De asemenea, în timp ce
la contul curent poziţia de creditor sau debitor este incertă până la încheierea
contului, la depozitul de fonduri poziţia de creditor sau debitor e cunoscută tot
timpul.

2.7. Efectele principale ale contractului de cont curent

2.7.1. Transferul dreptului de proprietate asupra valorii transmise în contul

primitorului. Acest transfer operează prin înscrierea în cont a remiterii. Intrarea în
cont a creanţelor produce un efect de plată, cu condiţia ca acestea să fie certe,
lichide şi exigibile. Potrivit prevederilor art. 370 alin. (1) pct. 1 C. corn., efectele de
comerţ sau alte titluri de credit se vor înscrie în contul curent sub rezerva încasării.

' Cap. II, dec. 612 din 28 iunie 1937, publicată în Revista de drept comercial, 1937, p. 644.
486 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

Acest efect al contului curent a fost însă criticat în doctrină, aceasta arătând că
fie reglementarea legală este inexactă (neexistând un transfer de proprietate în
cazul remiselor provenite, de exemplu, dintr-un contract de comision), fie proprie-
tatea asupra remiterilor nu se transferă în temeiul contractului de cont curent, ci în
temeiul raportului juridic fundamental de vânzare - cumpărare. 1

2.7.2. Novafia obiectivă. Obligaţia iniţială (dreptul de creanţă sau datoria) se

stinge şi este înlocuită cu o nouă obligaţie, ai cărei teme» este contractul de cont
curent. Remiterea în cont stinge creanţa cu toate acţiunile, excepţiile, garanţiile şi
accesoriile ei. Creanţa v e c h e se transformă într-un articol de cont; creanţa care se
naşte este o creanţă cu termen care poate fi executată numai asupra soldului, ia
încheierea contractului.
Alte efecte aie novaţiei obiective a creanţelor născute din raporturile juridice
fundamentale, se referă la făptui că creanţele civile înscrise într-un cont comercial
dau naştere unei creanţe comerciale iar, prin novaţie, garanţiile creanţei originare
dispar, intrând în funcţiune mecanismul de garanţie propriu contului curent.
N o t ă m ca o curiozitate că, în dreptul italian, este consacrată absenţa oricărei
novaţii al remiterilor, acestea păstrându-şi caracterul de drepturi de creanţă autono-
me, cu consecinţa că se păstrează dreptul de a exercita acţiunile care însoţesc
creanţa şi se menţin garanţiile reale şi personale proprii creanţei.

2.7.3. Indivizibilitatea, neexigiblilitatea şi indisponibilitatea remiterilor. Valo-

rile înscrise în cont îşi pierd individualitatea, se depersonifică, se contopesc în
ansamblul înregistrărilor contabile din cadrul articolului de cont respectiv (credit
sau debit); în consecinţă până la încheierea contului nu există creanţă/datorie şi
nici creditor/debitor iar urmărirea în justiţie se poate t a c e n u m a i pentru soldul
creditor, rezultat în urma încheierii contului.
în consecinţă, creanţele individuale exigibile devin, prin remitere, un articol sau
o poziţie contabilă neexigibilă şi indisponibilă.

2.7.4. Compensaţia creanţelor şi datoriilor reciproce ale corentiştilor operează

la încheierea contului curent, până la concurenţa debitului şi creditului lart. 370
alin, (1) pct. 2 C. c o m . J ; urmare acestei compensaţii se naşte un sold creditor,
exigibil, purtător de dobânzi.

2.7.5. Curgerea dobânzilor. Acestea curg de drept pentru sumele înscrise în

contul curent, în debitul primitorului, de la data înscrierii operaţiunii până la
încheierea contului. D o b â n z i l e datorate sunt cele comerciale, indiferent de natura
civilă sau comercială a contractului şr se socotesc pe zile. De la data lichidării
curge dobânda pentru soldul rezultat, indiferent că a fost raportat ca articol nou
într-un alt cont curent sau a rămas ca o creanţă definitivă după încheierea contului.

' C. Petrescu-Ercea, Curs de drept comercial, Cluj 1946, p. 131, citat în Codul comercial
adnotat, p. 308.
Alte contracte comerciale reglementate de Codul comercial 487

2.7.6. Dreptul la comision pi alte cheltuieli. Existenţa contului curent nu

exclude drepturile de comision şi plata cheltuielilor pentru operaţiunile înscrise în
contul curent (art. 371 C. corn.). Acestea pot fi comisioanele băncii, cheltuieli de
poştă, taxe vamaie; şi pentru acestea curg dobânzi.

2.8. încheierea contului curent. încheierea periodică a contului se produce,

prin convenţia părţilor, în cursul executării contractului, pentru ca părţile să poată
cunoaşte valoarea soldului şi care dintre ele se află în poziţie creditoare. în lipsa
acestei convenţii, încheierea contului va avea loc ia 31 decembrie ai fiecărui an,
potrivit art. 372 alin. (1) C. com. Ca urmare a încheierii contractului, sumele
înscrise încetează să mai producă dobânzi; soldul rezultat se înregistrează ca prim
articol pentru perioada următoare şi va fi purtător de dobânzi.
încheierea definitivă a contului curent se produce la încetarea contractului, la
data convenită de părţi. Soldul astfel obţinut este rezultatul final ai diferenţei dintre
articolele de credit şi debit înscrise în cont şi produce dobânzi de la data lichidării
contului.
La încheierea contului fiecare parte transmite celeilalte un extras de cont cu
înregistrările făcute şi soldul rezultat. Soldul este imediat exigibil, poate fi urmărit
silit de creditor sau poate fi oprit de creditorii acestuia. Dacă părţile nu se înţeleg,
lichidarea se tace pe cale judecătorească.

2.9. încetarea contractului de cont curent. Cauzele de încetare a contractul ui

de cont curent sunt enumerate în art. 373 C. com. şi sunt împărţite în cauze de
încetare de drept şi cauze de încetare ia cerere. Doctrina interbelică este unanimă
în a considera că aceste cauze sunt limitativ enumerate.
Fiind un contract mtuitu personae legea stabileşte că acest contract poate înceta
de drept la expirarea termenului convenit de părţi, prin denunţarea iui de către
oricare dintre părţi, (atunci când este încheiat pe durată nedeterminată) sau prin
falimentul uneia dintre părţi. Contractul poate înceta la cerere, în caz de deces,
punere sub interdicţie sau incapacitate legală a unei dintre părţi.
La expirarea termenului convenit, articolele de cont încetează să mai producă
dobânzi, acestea urmând a fi calculate numai asupra soldului creditor. Denunţarea
contractului deşi, în principiu, poate surveni oricând, ar urma să ţină cont de
scadenţele periodice stabilite în contract.

Secţiunea 3. Contractul de asociaţiune

în participaţiune

3.1. Sediul materiei. Contractul de asociaţie în participaţie este reglementat de

art. 251 şi urm. din Codul comercial şi este menţionat şi în art. 34 şi 35 din Legea
nr. 15/1990.

3.2. Noţiune, distincţii, clasificare, părţi, avantaje. Potrivit definiţiei sale legale
(art. 251 C. com.), prin asociaţia în participaţie un comerciant sau o societate
488 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

comercială acordă, uneia sau mai multor persoane ori societăţi, o participaţie în
beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni sau chiar asupra întregului
lor comerţ.
Asocsaţia în participaţie se prezintă deci ca o structură asociativă, lipsită de
personalitate juridică şi ferită de rigorile publicităţii, prin c a r e un comerciant (fie el
persoană fizică sau juridica) oferă unuia sau mai multor terţi posibilitatea de a
participa la beneficiile şi pierderile unui comerţ; chiar dacă textul art. 251 C. com.
nu conţine prevederi exprese în acest sens, este evident că acordarea unei
asemenea participaţîi se face în schimbul unui aport care poate fi în numerar, în
natură sau chiar în industrie, aport evocat în art, 254 C. c o m .
Asociaţia în participaţie poate să fie privită dintr-o dublă perspectivă:
- ca o entitate sau formă asociativă cu obiect comercial dar lipsită de perso-
nalitate juridică;
- ca un instrument juridic prin care ia naştere asociaţia în participaţie şi care
reglementează organizarea şi funcţionarea acesteia.
Ea poate fi studiată atât ca structură asociativă comercială cât şi ca un contract
comercial; întrucât existenţa asociaţiei în participaţie este dependentă de încheie-
rea, executarea sau încetarea contractului prin care este constituită, am optat
pentru studierea acestei instituţii a dreptului c o m e r c i a l ca instrument juridic
contractuai.

3.2.1. Asociaţia în participaţie şi societatea comercială. Asociaţia in partici-

paţie prezintă o serie de elemente de similitudine cu societatea c o m e r c i a l ă , motiv
pentru care a şi fost considerată drept o formă improprie de societate comercială:
- amândouă se constituie printr-un act constitutiv încheiat în formă scrisă,
exprimând voinţa părţilor de a se asocia;
- prezenţa affectio societatis, elementul intenţional manifestat în voinţa părţilor
de a conlucra, în scopul obţinerii unui profit şt distribuirii Sui între asociaţi;
- natura comercială comună, derivată atât din obiectul de activitate al asociaţiei
cât şi din cauza contractului (scopul urmărit): obţinerea si distribuirea profitului;
Principalele diferenţe care separă societatea comercială de asociaţia în partici-
paţie sunt următoarele:
- societatea comercială este dotată cu personalitate juridică, în timp ce asociaţia
în participaţie nu beneficiază de personalitate juridică;
- spre deosebire de societatea comercială, care are un patrimoniu autonom şi
distinct de cel al asociaţilor, în asociaţia în participaţie „ s e reievă n u m a i imixtiunea
unui bun al asociatului în fondul asociantulut, fără ca să rezulte un fond c o m u n " ; 1
- în timp ce societatea comercială are o obligaţie legală de publicitate a actelor
şi faptelor prevăzute de lege, asociaţia în participaţie este scutită de obligaţia de
publicitate, având un caracter ocult.

3.2.2. Clasificarea formehr de asociere în participaţie. Asociaţia în participaţie

poate fi clasificată, din perspectiva complexităţii sale, în următoarele forme:

' Tribunalul Ilfov II com., sentinţa nr. 22 din 15 ianuarie 1938, în Pandectele Române,
1938, III, p. 173.
Alte contracte comerciale reglementate de Codul comercial 489

- asociaţia încheiata pentru realizarea unei singure afaceri c o m e r c i a l e şi care

prezintă un caracter ocazional, cu un grad redus de integrare patrimonială.
- asociaţia încheiată pentru realizarea mai multor operaţiuni comerciale, de
regulă de acelaşi gen, caracterizată prin repetiţie, constanţă şi continuitate; o
asemenea asociaţie permite asociatului sa aibă acces la registrele şi contul de profit
şi pierderi ale comerciantului care evidenţiază ansamblul acestor operaţiuni;
- asociaţia prin care comerciantul oferă o participaţie la întregul său comerţ şi
care este o structură asociativă caracterizată prin stabilitate şi integrare organi-
zatorică şi funcţională; asociaţii au dreptul de a solicita c o m u n i c a r e a registrelor de
comerţ şi de a controla situaţiile financiare reflectând rezultatele comerţului
comerciantului asociat.

3.2.3. Părţile contractului. Acestea pot fi privite din puncte de vedere diferite:
(a) în raport de poziţia lor contractuală, părţile contractului (sau asociaţii) sunt
următoarele:
- partea sau asociatul care oferă o participaţie în beneficiile şi pierderile comer-
ţului său şi c a r e este, de reguiă, un comerciant persoană fizică sau o societate
comercială;
- partea sau asociatul care, în schimbul unui aport adus asociaţiei, beneficiază
de o participaţie în exerciţiul comercial al celeilalte părţi.
(b) Dintr-o altă perspectivă, respectiv a percepţiei lor de către terţi, părţile
contractului de asociaţie în participaţie sunt:
- asociatul gerant, făţiş sau activ, numit şi asociant, cel care reprezintă asociaţia
în relaţiile cu terţii, î n c h e i n d acte juridice în n u m e propriu dar pe seama asociaţiei
în participaţie; de regulă, este asociatul care oferă o participaţie ia beneficiile şi
pierderile comerţului său;
- asociatul ocult sau pasiv, numit şi asociatul „tăcut", cel care nu intră în relaţii
cu terţii, fiind practic necunoscut acestora şi care de regulă este asociatul care
beneficiază de o participaţie ia comerţul asociatului gerant.
C o d u l c o m e r c i a l , referindu-se la ambii asociaţii, îi numeşte şi participanţi.

3.2.4. Avantajele asocierii în participaţie. Contractul de asociere în participaţie

prezintă o serie de a v a n t a j e pentru ambele părţi. Este un instrument juridic suplu şi
eficient, c a r e permite constituirea unei structuri asociative, cu caracter comercial,
fără a parcurge formalităţile greoi ale constituirii unei societăţi c o m e r c i a l e şi fără a
dobândi personalitate juridică. Astfel, această structură se naşte, funcţionează si îşi
încetează existenţa cu un m i n i m u m de forme. Ea permite comercianţilor să atragă
resurse de pe piaţă, în scopul rentabilizării activităţii lor şi/sau al realizării unor
proiecte c o m e r c i a l e mai ampie, fără a efectua eforturile financiare pe care le presu-
pune un credit sau altă modalitate de finanţare externă; în acelaşi timp, ceilalţi
participanţi efectuează un plasament financiar sau îşi pun în v a l o a r e anumite
active, cu oportunitatea de a obţine un câştig superior unui plasament bancar.
în fine, reglementarea sumară a asociaţiei în participaţie constituie, până la
urmă, un avantaj: cu excepţia unor norme speciale, legiuitorul lasă o deplină liber-
tate asociaţilor cu privire la forma, întinderea şi condiţiunile asociaţiunii (art. 255
C. corn.).
490 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

Contractul de asociaţie în participaţie a fost, într-o primă perioadă de tranziţie

spre e c o n o m i a de piaţă, principalul instrument juridic prin care tostele unităţi
e c o n o m i c e de stat, devenite societăţi comerciale, au putut să coopereze cu
întreprinzători privaţi, pentru a-şi pune în valoare activele neutilizate. Este drept
însă că uneori el a acoperit raporturi juridice de altă natură, pe care asociaţii fie nu
erau abilitaţi să le încheie, în lipsa unei licitaţii publice (închirieri sau locaţii de
gestiune;, fie nu erau autorizaţi să le contracteze (credite şi alte operaţiuni ţinând
de activitatea bancară).'

3.3. Trăsături juridice. Contractul de asociaţie în participaţie este un contract

comercial, sinalagmatic, plurilateral, oneros, comutativ, consensual şi, de regulă,
cu executare succesivă. De asemenea, contractul are caracter mtuitu personae şi
ocult.
Caracterul comercial rezidă, în primul rând, în obiectul contractului dar şi prin
scopul urmărit de părţi; contractul poate fi privit şi ca un act subiectiv de comerţ,
încheiat de un comerciant (asociatul gerant) în cursul exerciţiului comerţului său,
Contractul este sinalagmatic, ambele părţi obligându-se reciproc, una să acorde
o participare la comerţul său iar alta să aducă un aport; prestaţia uneia este cauza
prestaţiei celeilalte părţi, ambele subsumate urmăririi profitului.
Contractul este plurilateraî, întrucât în el sunt implicaţi dos sau mai mulţi
asociaţi, conlucrând împreună dar urmărind fiecare un interes propriu.
Contractul este oneros, ambele părţi urmărind obţinerea unui câştig, constând
în beneficiile unor operaţiuni comerciale, pe care să le distribuie potrivit convenţiei
lor.
Contractul este comutativ, drepturile şi obligaţiile părţilor fiind determinate
precis, inclusiv sub aspectul întinderii lor. Faptul că în urma concretizării operaţiu-
nilor c o m e r c i a l e în cadrul asociaţiei pot apare şi pierderi, nu numai beneficii, nu
înseamnă că acest contract se transformă într-unui aleatoriu 2 . Astfel, participarea la
beneficiile şi pierderile comerciantului este determinată prin raportare la aportul
adus; dacă părţile nu au stabilit nimic în acest sens, vechiul C. com. transilvănean
prezumă că părţile au adus o contribuţie egală şi împarte profitul în m o d egal la
numărul de asociaţi.
In practica judiciară s-au dat soluţii diferite privind valabilitatea clauzei prin
care se asigură unuia dintre asociaţi o cotă minimă de profit garantat. Prin decizia
nr. 3753/2005, l.C.C.j., Secţia comercială, a statuat că nu reprezintă o clauză
leonină clauza din contractul de asociere prin care se stipulează obligaţia de a plăti
asociatului ocult o sumă minimă tunară indiferent de profitul pe care l-ar realiza
asocierea, deoarece nu contravine scopului contractului şi dispoziţiilor art. 251
C. com.; dimpotrivă, o atare clauză este de natură să pună în valoare voinţa părţilor
exprimată în c o n v e n ţ i e i în schimb, ciauza din contractul de asociere în partici-

1 Decizia nr. 36/1995, Curtea de Apel Galaţi, publicată în F. Ciutacu, Drept comercial.

Culegere de speţe, LVS Crepuscul 2001, p. 149.

3 D.A. Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 23.

în sens contrar, a se vedea şi I.C.CJ., Secţia comercială, decizia nr. 1177 din 25 martie
2004.
Alte contracte comerciale reglementate de Codul comercial 491

paţiune conform căreia unul dintre asociaţi se obligă să achite celuilalt asociat o
sumă fixă pe an, la care se adaugă diferenţa ce se calculează conform cotei de
participare la profit, a fost considerată clauză leonină ce este lovită de nulitate
absolută, conform art. 1513 alin. (2) C. c i v '
De asemenea, în practica judiciară au fost considerate vaiabile:
- c l a u z a prin care părţile au convenit, ca obligaţie alternativă, actualizarea
sumei de plată în tuncţie de cursul leu/dolar S U A , aceasta urmând a produce efecte
în cazul în care profitul ar ii fost extrem de redus, nu ar fi existat ori s-ar fi
înregistrat pierderi 2
- clauza prin care cota minimă din profit se evaluează prin raportare la o
monedă străină, introducerea în convenţie a unei asemenea c l a u z e a v â n d scopul
de a proteja interesele asociatului faţă de devalorizarea continuă a monedei naţio-
nale, iar executarea efectivă a obligaţiei urmând a se face în lei J
- clauza penală stipulată în contractul de asociere în participaţiune pentru
întârzierea în plata cotei de beneficii, deoarece nu contravine scopului contractului
şi dispoziţiilor art. 251-254 C. corn., fiind, dimpotrivă, de natură să determine
executarea ia scadenţă şi întocmai a obligaţiilor asumate 4 .
Contractui este consensual, forma scrisă fiind cerută, de prevederile art. 256, ad
probationem şi nu ad validitatem:'
Cu excepţia cazului c â n d comerciantul oferă asociatului său o participaţie la
beneficiile şi pierderile unei singure operaţiuni de comerţ, situaţie c â n d se prezintă
ca un contract cu executare imediată, contractul este unui cu executare succesivă,
durata fiind un element structural şi esenţial ai oricărei asocieri.
Contractui are caracter intuitu personae, fiind încheiat în considerarea calităţilor
şi aptitudinilor personale ale asociaţilor.
în fine, doctrina comercială şi junsprudenţa au remarcat că acest contract are
un caracter ocult, în sensul că ei nu este cunoscut terţilor, care nu au reprezentarea
că ar contracta cu o structură asociativă ci doar cu asociatul care reprezintă aso-
ciaţia în participaţie. în aceiaşi sens, asociaţii despre a căror implicare în asociaţie
terţii nu au cunoştinţă, au fost denumiţi şi asociaţi oculţi sau ascunşi, spre
deosebire de asociaţii cu care terţii contractează şi care sunt denumiţi şi asociaţi
făţişi.

' I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 4101 din 7 iulie 2005, in Revista română de
dreptul aîacerifor nr. 5/2006, p. 1 38.
2 C.S ]., Secţia comercială, decizia nr. 3872 din 5 iunie 2002, în Revista română de

dreptul afacerilor nr. 9/2003, p. 91.

C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 3818 din 10 iulie 2000, în Dreptul nr. 10/2001,
p. 199.
4 C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 1795 din 4 aprilie 2000, în Revista de drept

comercial nr. 1/2002, p. 171.

5 în acelaşi sens, Codul comercial adnotat, reeditare, fid. Tribuna Craiova, 1994, p. 297

şi C. Ştefan, E. Casandra, Asociaţia în participaţie, în Revista de drept comercial nr. 12/1998,

p. 75; în sens contrar, V. Rebreanu, Asociaţiunea în parlicipaţtune între tradiţie şi actualitate,
în Revista de drept comercial nr. 4/1995, p. 1 13.
492 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

3.4. Condiţii de validitate

3.4.1. Capacitatea părţilor este cea cerută de lege pentru a contracta. Este de
remarcat că, de regulă, asociatul gerant, cei care acordă o participaţie la beneficiile
şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni comerciale sau chiar a întregului său
comerţ, este un comerciant persoană fizică sau o societate comercială.
Comercianţii persoană fizică pot acţiona ca persoane fizice autorizate, ca între-
prinzători titulari ai unei întreprinderi individuale sau ca membri ai unei între-
prinderi familiale. Legea face distincţie între membrii întreprinderii familiale -
calitate ce poate fi dobândită la vârsta de 16 ani şi reprezentanţii întreprinderii
familiale ori persoanele fizice care îşi desfăşoară activitatea comercială ca persoane
fizice autorizate sau ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale, care
trebuie să aibă vârsta de m i n i m u m 18 ani.
Art. 251 C, corn. restrânge sfera persoanelor juridice care pot fi parte în
contractul de asociaţie în participaţie la societăţile comerciale. Art. 33 din Legea
nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor e c o n o m i c e de stat în regii autonome şi
societăţi c o m e r c i a l e a permis şi regiilor autonome să î n c h e i e contracte de asociere,
în vederea realizării unor activităţi de interes c o m u n , fără a da naştere unor per-
soane juridice. Astfel, convenţia prin care o regie autonomă se obligă să amena-
jeze, pe cheltuiala sa, un spaţiu comercial ai cărui proprietar este, pe care apoi să îi
pună la dispoziţia unei societăţi comerciale cu capital privat, în vederea deschiderii
unui loc de alimentaţie publică, primind în schimb o cotă din profitul anual net
realizat de acea societate, constituie un contract de asociere în participare,
reglementat de art. 251 şi urm, C. corn. Pentru încheierea contractului de asociere
în participare, Legea nr. 15/1990 şi Codul comercial nu cer organizarea unei
licitaţii publice prealabile, părţile a v â n d deplină libertate să determine forma,
întinderea şi condiţiile asocierii'. O asemenea asociere poate fi considerată drept o
formă specială a asociaţiei în participaţie. 2
In plus, art. 252 C. corn. permite ca asociaţia în participaţie să aibă ioc şi în
ceea ce priveşte operaţiunile comerciale făcute de necomercianţi. Altfel spus, şi
necomercianţii pot acorda altor persoane o participaţie la beneficiile şi pierderile
uneia sau mai multor operaţiuni comerciale".
In concluzie, de regulă, asociatul gerant va fi un comerciant, persoană fizică
sau juridică; această calitate poate însă reveni şi unui necomerciant.
In ceea ce priveşte calitatea profesională a asociatului ocult, legea nu stabileşte
nici o restricţie; rezultă că acesta poate fi orice persoană, comerciant sau
necomerciant, persoană fizică sau juridică, cetăţean român sau străin.

' C. Ap. Craiova, Secţia civilă, decizia civilă nr. 4456 din 29 septembrie 1997, In
Th. Mrejeru şi colab., Contractul de asociere în participaţiune intern şi internaţional,
Ed. Continent XXI, Bucureşti, 2000, p. 457.
2 în sens contrar, V. Rebreanu, op. cit., p. 114.

1 Prin urmare, primăria poate fi parte a contractului de asociere, chiar dacă nu este

comerciant, deoarece art. 252 C, com. este explicit in sensul că şi necomercianţii pot
încheia asemenea contracte (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 713 din 8 februarie
2005).
Alte contracte comerciale reglementate de Codul comercial 493

3.4.2. Consimţământul părţilor se exprimă prip încheierea unui înscris. Potrivit

prevederilor- art. 256 C. corn., asociaţiunile în participaţie sunt scutite de
formalităţile (de formă şi publicitate) prevăzute pentru societăţi, dar e l e trebuie să
fie probate prin act scris. Aceasta înseamnă, ca regulă, că părţile vor î n c h e i a
contractul în formă scrisă, pentru a putea dovedi raportul |uridic de asociere. Este
însă la tei de adevărat că asociaţia în participaţie va putea fi dovedită şi prin alte
acte scrise, c u m ar fi decontările dintre părţi, contrasemna rea situaţiilor financiare
ale comerciantului şi altele asemenea.
în ceea ce-i priveşte pe terţi, aceştia vor putea să dovedească existenţa asocia-
ţiei cu toate m i j l o a c e l e de probă admise în dreptul comercial, fără ca asociaţii să le
poată o p u n e lipsa înscrisului.'

3.4.3. Obiectul contractului, constând în prestaţiile la care se obligă părţile,

este a c e i a de a permite asociatului ocult participarea la beneficiilor şi pierderile
unor operaţiuni comerciale, în schimbul unui aport adus în asociaţie. Această
participare se poate concretiza în dreptui asociaţilor de a-şi apropria o cotă parte
din beneficul obţinut sau în obligaţia lor de a suporta pierderile ocazionate de
comerţul desfăşurat în asociaţie.

3.5. M e c a n i s m u l şl natura juridică a contractului de asociaţie în participaţie.

Un e x e m p l u des întâlnit în practică ne va aiuta să înţelegem mai uşor mecanismul
unui asemenea contract: un comerciant care stăpâneşte un activ a cărui eficienţă
comercială este redusa (o hală industrială, o structură de vânzare, un utilaj
industrial) oferă unui terţ o participaţie în operaţiunile de exploatare comercială a
acestui activ, u r m â n d ca asociatul ocult să aducă un aport în numerar sau în natură
(echipamente şi utilaje) sau chiar un aport în industrie - managementul afacerii sau
desfacerea pe piaţă a unor produse sau servicii.
Potrivit prevederilor ait. 254 C. corn,, participanţii nu au nici un drept de
proprietate asupra lucrurilor puse în asoclaţiune, chiar dacă au fost procurate de ei.
Aceste lucruri trec în proprietatea asociatului făţiş, pentru ca acesta să poată să le
fructifice în cadrul comerţului său, dispunând de e l e în interesul asociaţiei.
întrucât art. 254 alin. (2) C. com. stabileşte că drepturile asociaţilor oculţi sau
pasivi se rezumă ia a li se da cont de lucrurile ce au pus în asociaţiune şi de
beneficii şi pierderi, rezultă că managementul asociaţiei este asigurat de asociatul
gerant, ceilalţi asociaţi a v â n d doar un drept de controi.
Reprezentarea asociaţiei se face numai de asociatul făţiş (care de regulă este
comerciantul). în relaţiile cu terţii, rteavând personalitate juridică, asociaţia nu
constituie o persoană distinctă de cea a asociaţilor (art. 253 C. com.). Cu alte
cuvinte, pentru terţi, asociaţia nu există, ei încheind contracte prin care se obligă
sau dobândesc drepturi numai în raport cu cel care a contractat cu ei - asociatul
făţiş, asociatul gerant 2 .

' Codul comercial adnotat, reeditare, Ed. Tribuna Crai ova, 1994, p. 297.
2 în acest sens, societatea comercială ce utilizează un spaţiu comercial în temeiul unui
contract de asociere în participaţiune încheiat cu iocatarul acelui spaţiu nu poate fi acţionată
direct în justiţie de către locator, pentru piaţa chiriei restante şi evacuarea acesteia, deoarece
494 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

Doctrina juridică şi jurisprudenţa au tratat asociaţia în participatie ca o societate

comercială fără personalitate juridică 1 ; în consecinţă ea nu are un patrimoniu
propriu ci se relevă doar ca imixtiunea unui bun al asociatului în fondul aso-
ciantului, fără ca să rezulte astfel un fond comun. 2 Tot astfel, nea vând o fiinţă
juridică proprie, asociaţia este lipsită de elementele de identificare ale persoanei
juridice: firmă, emblemă, sediu, naţionalitate/
în ceea ce priveşte natura contractului, aceasta este comercială, contractul
putând fi privit atât ca act obiectiv de comerţ (respectiv un act de interpunere în
circulaţia mărfurilor şi serviciilor, în scopul obţinerii de profit) cât şi ca act
subiectiv, făcut de un comerciant (asociatul gerant) în exerciţiul comerţului său.4

3.6. Obligaţiile şi drepturile părţilor. Acestea sunt fie expres prevăzute de lege,
fie sugerate sau deduse din doctrina de specialitate şi jurisprudenţa în materie de
asociaţie în participaţie.3

3.6.1. Obligaţiile şi drepturile asociatului gerant

3.6.1.1. Gerantul trebuie să administreze afacerile asociaţiei cu diligenţa unui
bun comerciant. Fiind însărcinat cu administrarea afacerilor asociaţiei şi a
bunurilor aduse de asociaţi, gerantul trebuie să le trateze cu aceeaşi diligentă cu
care îşi tratează afacerile şi bunurile proprii. Această administrare implică, pe lângă
activitatea de gestiune patrimonială, şi pe cea de reprezentare faţă de terţi, cu care
gerantul contractează în nume propriu, dar pe seama asociaţiei în participatie.
3.6.1.2. Gerantul trebuie să ţină evidenţa financiară şt contabila a afacerilor
desfăşurate în participaţie. Dacă obiectul pârtieipaţiei îl constituie o singură
operaţiune sau mai multe operaţiuni comerciale, gerantul trebuie să le evidenţieze
distinct, pentru a ie putea separa de restul comerţului său. El va derula aceste
operaţiuni prin conturi sau subconturi distincte şi le va evidenţia distinct în
situaţiile financiare.
Potrivit art. 221 din Reglementările contabile din 17 noiembrie 2005 conforme
cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene, aprobate prin Ordinul

ţaţă de contractul de închiriere a spaţiului comercial are calitatea de terţ. Pentru neexe-
cutarea contractului de închiriere, locatorul are posibilitatea de a pretinde plata chiriei de la
locatar - parte în contract - şi prin denunţarea acestui contract să limiteze efectele lui şi să
ceară evacuarea locatarei din spaţiul închiriat, dar nicidecum să se îndrepte împotriva unui
terţ (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 5042 din 27 octombrie 2005, în Revista română
de dreptul atacerilor nr. 2/2006, p. 145),
1 I.N. Finţescu, Curs de drept comercial, vbl. I, Bucureşti, 1929, p. 326 şi urm.; O. Căpăţînă,

Societăţile comerciale, ediţia a li-a, Lumina Lex 1996, p. 421-422.

' Trib. Ilfov, II corn., sentinţa 22 din 15 ianuarie 1938, P.R. 1938, III, 173, citată după
Codul comercial adnotat, op. cit., p. 294.
1 Codul comercial adnotat, reeditare Ed. Tribuna Craiova, 1994, p. 294.

4 Pentru o opinie contrară, D.A. Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex,

Bucureşti 1996, p. 28 şi urm.

5 Pentru o expunere diferită a acestor obligaţii şi drepturi, C. Ştefan, E. Casandra, Aso-

ciaţia în participaţie, în Revista de drept comercial nr. 12/1998, p. 75.

Alte contracte comerciale reglementate de Codul comercial 495

ministrului finanţelor publice nr. 1752/2005' cheltuielile şi veniturile determinate

de operaţiunile asocierilor în participaţie se contabilizează distinct de către unul
din asociaţi, conform prevederilor contractului de asociere. La sfârşitul perioadei de
raportare, cheltuielile şi veniturile înregistrate pe naturi se transmit pe bază de
decont fiecărui asociat, în vederea înregistrării acestora în contabilitatea proprie. în
cazul asocierilor în participaţie încheiate între o persoană juridică română şi o
persoană juridică străină, contabilitatea se ţine de către persoana juridică română,
care răspunde potrivit legii (art. 13).
3.6.1.3. Potrivit prevederilor art. 254 C. corn,, gerantul trebuie să dea socoteală
celorlalţi asociaţi cu privire la bunurile aduse de ac.eşlia în asociaţie precum şi de
beneficiile şi pierderile comerţului efectuat în participaţie. Această din urmă
obligaţie se realizează prtn prezentarea periodică a rezultatelor comerţului realizat
în participaţie şi prin distribuirea eventualelor beneficii, pe baza situaţiilor
financiare.
3.6.1.4. Asociatul gerant îşi păstrează dreptul de proprietate asupra bunurilor
puse de el în asociaţie şi dobândeşte dreptul de proprietate asupra bunurilor aduse
de asociaţi. Nefiind o persoană juridică, asociaţia în participaţie nu are patrimoniu
propriu, astfel încât bunurile implicate în asociaţie sunt sau d e v i n proprietatea aso-
ciatului gerant, pentru ca acesta să poată dispune de eie în interesul operaţiunilor
c o m e r c i a l e sau al comerţului ce constituie obiectul participaţiei.

3.6.2. Obligaţiile şi drepturile asociaţilor pasivi (oculţi)

3.6.2.1. Asociaţii pasivi au obligaţia de a aduce o contribuţie în cadrul asocia-
ţiei, constând într-un aport în numerar, în natură sau în industrie. în raport de acest
aport se determină şi proporţia participării lor la beneficiile şi pierderile asociaţiei.
De principiu, dreptui de proprietate asupra bunurilor aduse în participaţie se
transmite asociatului gerant; în consecinţă, acestea intră în patrimoniul gerantului,
iar asociaţii vor avea do ar un drept de creanţă faţă de proprietarul fondului de
comerţ.
Asociaţii pot însă să convină ca, la încetarea contractului, lucrurile aduse în
asociaţie să li se restituie în natura 2 . D a c a acest iucru nu se poate face, atunci
asociaţii sunt îndreptăţiţi să li se repare daunele suferite. Această obligaţie aparţine
gerantului, atunci c â n d restituirea nu se poate face din c u l p a sa şi asociaţiei, în
celelalte cazuri; în această din urmă situaţie, daunele cuvenite asociaţilor respectivi
se vor d e d u c e din rezultatele operaţiunilor comerciale derulate în participaţie.

' M. Of, nr. 1080 din 30 noiembrie 2005.

2 în situaţia în care contractui de asociere în participaţiune a încetat, prin împlinirea
termenului stipulat, însă una din părţi retuză să predea bunul imobil ce a făcut obiectul
contractului, relaţiile dintre părţi nu mai sunt guvernate de regulile răspunderii civile
contractuale, astfel încât această parte nu poate fi obligată ta plata penalităţilor de întârziere
stipulate în contract pentru executarea cu întârziere a obligaţiilor (I.C.Ci., Secţia comerciala,
decizia nr. 4609 din 11 octombrie 2005, in Revista română de dreptul aiaceriior nr. 1/2006,
p. 98).
496 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

3.6.2.2. Asociaţii pasivi au un drept de control asupra situaţiilor financiare ale

gerantului, care evidenţiază beneficiile şi pierderile comerţului efectuat în
participaţie.
3.6.2.3. D a c ă părţile au convenit astfel, asociaţii pasivi au dreptul de a cere
restituirea în natură a lucrurilor aduse in asociaţie şi d a c ă acest lucru nu este
posibil, au dreptul la repararea daunelor suferite p n n nerestituire.
3.6.2.4. Potrivit dispoziţiilor contractului şi în proporţia stabilită, asociaţii pasivi
au obligaţia de a suporta partea ce le revine din pierderi şi au dreptul de a cere să II
se repartizeze cota de beneficii ce le revine.

3.7. î n c e t a r e a contractului. Contractul poate înceta prin expirarea duratei

pentru care părţile au convenit asociaţia în participaţie, prin denunţarea lui de către
oricare dintre părţi, atunci când este încheiat pe durată nelimitată în timp şi prin
rezoluţiune sau, după caz, reziliere.
Fiind un contract intuitu personae, asociaţia în participaţie încetează şi prin
moartea, falimentul, lichidarea sau punerea sub interdicţie a asociatului gerant.
 Capitolul Vif. Contracte comerciale
reglementate prin legi speciale

Secţiunea 1. Contractul de garanţie

reala mobiliara

1.1. Consideraţii preliminare. Activitatea comercială, orientată spre profit, se

fundamentează, din această cauză, pe exigentele rapidităţii încheierii şi derulării
afacerilor, siguranţei circuitului comercial şi protecţiei creditorului. Pentru a da
satisfacţie acestor cerinţe, dreptul comercial, derogând şi inovând, în raport cu
normele dreptului civil, a imaginat diverse instituţii juridice prin care a urmărit să
pună la îndemna comercianţilor instrumente eficiente de evitare sau limitare a
riscurilor comerţului.
Sistemul garantării obligaţiilor comerciale este încorporat acestui ansamblu de
instrumente juridice şi el utilizează, alături de instituţii clasice ale dreptului civil -
privilegiile, ipoteca, fidejusiunea, dreptul de retenţie şi altele asemenea - o serie de
creaţii moderne, cum ar fi cauţiunea bancară, avaiuî sau garanţiile reale mobiliare.
Gajul comercial, reglementat. în art. 478 şi următoarele din Codul comercial,
ca o garanţie specială, a reprezentat o dezvoltare a normelor care guvernează
amanetul (gajul) civil (art. 1685 şi următoarele C. civ.) şi dobândea comercialitate
prin faptul constituirii sale pentru acte de comerţ.
în anul 1999, ilustrând tendinţa de reformare şi modernizare a sistemului de
drept, a fost promulgată Legea nr. 99/1999, care în Titlul VI reglementează regimul
juridic al garanţiilor reale mobiliare', arătând ca acestea sunt destinate să asigure
îndeplinirea unei obligaţii civile sau comerciale, născute din orice contract încheiat
între persoane fizice sau juridice. Cu aceeaşi ocazie, art. 478-489 din Codul
comercial, Titlul X I V „Despre gaj" au fost abrogate, rămânând însă valabile dispo-
ziţiile care guvernau gajul (amanetul) în materie civilă (art. 1685-1696 C. civ.).
Cum aceste din urnriă norme nu se aplică în materie de comerţ (art. 1696 C. civ.),
rezultă că noua reglementare este destinată, în special, materiei comerciale.
în concluzie, legiuitorul a înlocuit reglementarea vetustă a gajului comercial cu
una modernă, care se va aplica, totuşi, şi în materie civilă; având în vedere
caracterul special al dispoziţiilor cuprinse în Titlul VI din Legea nr. 99/1999,

' Legea nr. 99/1999 a tost publicată în M. Of. nr. 236 din 27 mai 1999 şi a fost modifi-
cată prin Legea nr. 161/2003, publicată în M. Of. nr. 279/2003; pentru detalii privind sorgin-
tea acestui act normativ, a se vedea Julian Teves, Contractul de garanţie reală mobiliară, în
revista juridică nr. 8/2000, p. 289 şi urm.
498 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

dispoziţiile Codului civil se vor aplica în completarea acestora şi în măsura

compatibilităţii lor cu noua reglementare 1 .
N o u a reglementare a garanţiilor reale mobiliare îşi demonstrează superioritatea
prin simplificarea procedurilor de constituire şi valorificare a garanţiei, prin
publicitatea eficientă şi modernă asigurată contractului de garanţie (prin interme-
diul arhivei electronice de garanţii reale mobiliare) şi prin abandonarea exigenţei
deposedării debitorului de bunul afectat garanţiei, deposedare ce influenţează
negativ activitatea comercială a acestuia; dimpotrivă, noua reglementare îi permite
acestuia să facă orice act de administrare sau dispoziţie asupra bunului, creditorul
putând însă să-l urmărească în mâna oricărui terţ dobânditor.
Pentru acurateţe terminologică, trebuie să relevăm cele trei componente, a
căror interacţiune conturează semnificaţia completă a noţiunii de garanţie reală
mobiliară, astfel c u m este aceasta utilizată în literatura de specialitate.
Garanţia reală mobiliară, astfel c u m a fost definită în literatura juridică, 2 este un
drept real accesoriu, ce are ca obiect un bun mobil, corporal sau incorporai, afectat
garantării unei obligaţii c i v i l e sau comerciale, născute din orice contract, încheiat
între persoane fizice sau juridice,
Contractul de garanţie reală mobiliară este instrumentul juridic prin care se
constituie această garanţie, în timp ce bunul mobil afectat garanţiei constituie
obiectul material al contractuiui şi al dreptului real accesoriu născut din contract.
în concluzie, contractul de garanţie reală mobiliară dă naştere unui drept real
de garanţie în favoarea creditorului,, drept care se exercită asupra bunului mobil
afectat garanţiei.
Legea asimilează contractului de garanţie mobiliară, în ceea ce priveşte ordinea
de prioritate, publicitatea şi executarea, următoarelor acte juridice:
(a) toate cesiunile drepturilor de creanţă, chiar dacă cesiunea nu are drept scop
garantarea îndeplinirii unei obligaţii;
(b) vânzările condiţionate, precum şi orice alte acte juridice, indiferent de forma
sau de denumirea ior, destinate să garanteze îndeplinirea unei obligaţii cu un bun
mobil;
(c) toate tormeie de închiriere, inciusiv orice leasing, pe termen mai mare de un
an, având ca obiect orice bunuri mobile, corporale sau incorpórale;
(d) contractele de consignaţie care au ca obiect bunuri mobile, .dacă valoarea
bunului care urmează a fi vândut, stabilită în contractul de consignaţie, este mai
mare decât echivalentul în lei al sumei de 1.000 euro;
(e) warantele şi recipisele de depozit.

' în literatura juridică de specialitate s-a considerat şi că, datorită existenţei acestei
reglementări paralele a gajului în dreptul privat, părţile au posibilitatea să aleagă regimul
juridic pe care înţeleg să îl considere aplicabil contractului de gaj pe care îi încheie, iar în
cazul în care ele nu l-au precizat, instanţa va fi cea care îl va determina, potrivit regulilor de
interpretare a contractului. A se vedea C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a
obligaţiilor, ed. a IX-a revizuită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 432.
2 I. Aclam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Dacia Europa Nova, Lugoj,

2002, p. 587.
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 499

Dintre toate aceste instrumente juridice, v o m examina, în continuare, doar

contractul de garanţie reală mobiliară (denumit, în continuare, contractul de
garanţie), el prezentând interes pentru materia dreptului c o m e r c i a l din perspectiva
utilizării acestuia pentru asigurarea executării unei obligaţii comerciale.

1 .2. N o ţ i u n e , natură şi c a r a c t e r e juridice

1.2.1. Definiţia contractului. în mod tradiţional, contractul de gaj a fost definit

ca acel contract prin care debitorul remite creditorului său un bun mobil pentru
garantarea executării obligaţiei sale, cu posibilitatea pentru creditor ca, la scadenţă,
în c a z de nerespectare a obligaţiei, sa fie satisfăcut cu preferinţă din valoarea
bunului respectiv. 1
Titlul VI din Legea nr. 99/1999 (denumită în continuare Legea) conţine o defini-
ţie sumară a contractului de garanţie, pe care îl defineşte ca fiind contractul în baza
căruia se constituie o garanţie reală în bunuri sau drepturi în beneficiul unui anu-
mit creditor lart. 14 alin. (1) din legeL Această definiţie nu este însă satisfăcătoare,
întrucât nu relevă nici scopul constituirii garanţiei şi nici efectele contractului.
Legea defineşte şi părţile acestui contract şi oferă o sumă de alte elemente
definitorii, care conturează fizionomia juridică a acestui contract. C o r e l â n d aceste
elemente, putem defini contractul de garanţie reală mobiliară ca fiind acel contract
prin care debitorul, pentru asigurarea îndeplinirii unei obligaţii, constituie o garan-
ţie reală asupra unor bunuri mobile sau drepturi, acordând creditorului dreptul de
a~p satisface creanţa, la scadenţă, cu preferinţă, cu bunul sau dreptul afectai
garanţiei.

1.2.2. Natura Juridică a contractului de garanţie reală mobiliară. Potrivit unei

prime opinii 2 , acest contract poate fi calificat ca o varietate a contractului de gaj
(amanet), subsumat sferei mai largi a contractelor de garanţie reală; astfel,
contractul de garanţie reală mobiliară se deosebeşte de contractul de gaj, printre
altele, pentru că nu implică deposedarea debitorului de bunurile afectate garanţiei,
putând fi încheiat, potrivit art. 9 alin. (3) din lege, cu sau fără deposedare.
într-o altă opinie, contractul de garanţie reală mobiliară este privit ca repre-
zentând genul proxim ai garanţiilor, cadrul general ai garanţiilor creditorului, gajul
fiind doar o formă de prezentare a acestor garanţii, şi nu invers.-1
în opinia noastră, co-existenţa, în legislaţia română, a unor dispoziţii regle-
mentând atât contractul de garanţie reală mobiliară cât şi contractul de gaj
(amanet) este efemeră şi conjunctura!ă; noua reglementare a garanţiilor reale mobi-
liare are vocaţia de a constitui dreptul comun în materie de garanţii iar o previ-
zibilă viitoare abrogare a prevederilor care reglementează amanetul va simplifica
perspectiva şi va evidenţia acest caracter,

' C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civii. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All, 1992, p. 387;
Fr. Deak, St.D. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Ed. Lumina Lex, 1 993, p. 364.
* C. Boroi, D. Boroi, Garanţia reală mobiliară reglementată de titlul VI al Legii nr. 99/1999,
în revista Juridică nr. 4/2000, p. 129.
J. Teves, op. cit., p. 291.
500 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

Pe .de altă parte, contractul de garanţie reală mobiliară se deosebeşte de

contractul de gaj din mai multe puncte de vedere:
- sfera sa de aplicare este mai largă;
- el nu presupune deposedarea proprietarului de bunul supus garanţiei;
- creditorul garantat îşi poate executa garanţia prin intrarea în m o d paşnic în
posesia bunului atectat garanţiei.
în principal, acest contract are o natură comercială. Examinarea sferei bunurilor
care pot fi afectate unei garanţii reale mobiliare arată că aceasta cuprinde, potrivit
art. 6 alin. (5) din lege: stocurile de bunuri, soldurile creditoare ale depozitelor
bancare, certificatele de depozit, conosamentele, acţiunile şi părţile sociale,
drepturile de creanţă, drepturile de proprietate intelectuală, industrială şi comer-
cială, instrumentele negociabile (cambii, bilete la ordin, cecuri), fondul de comerţ,
recoltele agricole, pădurea, mineralele şi hidrocarburile, poliţele de asigurare, echi-
pamente, instalaţii, drepturi societare (dividendele sau rezultatul lichidării societăţii
comerciale), orice drept de a tranzacţiona cu bunuri m o b i l e sau de a asigura
servicii, c a r e poate fi cedat de către titular (drepturile derivând d i n contractele de
mandat, comision, agent, leasing, franciză şi altele), bunurile care fac obiectul unui
contract de închiriere sau leasing şi orice alte asemenea bunuri.
Este uşor să observăm că, într-o copleşitoare majoritate, aceste bunuri se află în
sfera circuitului comercial şi constituie obiectul material al unor raporturi juridice
de drept comercial, motiv pentru care relevam încă o dată că acest contract de
garanţie are o natură preponderent comercială şi că utilizarea sa în materie civilă
este rarisimă.

1.2.3. Caractere juridice. în literatura juridică de specialitate, premergătoare

apariţiei Legii nr. 99/1999, contractul de gaj a fost prezentat ca fiind un contract
unilateral (întrucât dă naştere ia obligaţii numai în sarcina creditorului), accesoriu
(întrucât garantează obligaţia principală asumată de debitor) şi real (întrucât
remiterea bunurilor afectate garanţiei constituie o cerinţă pentru încheierea valabilă
a contractului).'
Contractul de garanţie reală mobiliară nu şi-a mai conservat întrutotul aceste
caractere; el este un contract unilateral, solemn, accesoriu, indivizibil şi constituie
titlu executoriu.
(a) Contractul de garanţie reală mobiliară este un c o n t r a c t unifaterai, întrucât
numai una dintre părţi se obligă faţă de cealaltă, fără ca aceasta din urmă să se
oblige (art. 944 C. civ.). 2 Astfel, potrivit art. 42 din lege, posesorul bunului atectat
garanţiei are obligaţia de a conserva şi foiosi bunuî ca un bun proprietar şi de a ţine
o evidenţă contabilă clară a bunului şi a produselor acestuia. D u p ă caz, posesorul
poate fi debitorul (în cazul garanţiei fără deposedare) sau creditorul (în cazul depo-
sedării debitorului de bunul afectat garanţiei); rezultă că posesorul este singura

' Fr. Dea/c, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 364.

în acelaşi sens, E. Poenaru. Garanţiile reale mobiliare, Ed. All Beck. Bucureşti, 2004
?

p. 43; C. Sfafescu, C. Bîrsan. Drept civil. Teoria generată a obligaţiilor, ed. a Vlll-a, Ed. All
Beck, 2004, p. 452; L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Chemarea, laşi,
1994, p. 41 3; în sens contrar, St.D. Cărpenaru, Drept comercial, ed. a Vlll-a, p. 550.
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 501

parte care se obligă la o prestaţie, în contractul de garanţie reală mobiliară, ceea ce

conteră acestuia caracterul de contract unilateral.
(b) Contractul de garanţie reală mobiliară este un c o n t r a c t solemn; legea
permite ca acesta să fie încheiat fie în formă autentică, fie prin înscris sub
semnătură privată şi impune ca acesta să fie semnat de debitor'.
Caracterul s o l e m n derivă din obligativitatea prevăzută de lege ca acest contract
să î m b r a c e o anumită formă materială (un înscris sau o formă de c o m u n i c a r e care
să poată fi reprodusă într-o formă tangibilă) şi să fie semnat de debitor; întrucât
simplu a c o r d de voinţă nu este suficient, fiind impusă cerinţa semnăturii debito-
rului (obligaţie ce poate fi privită ca o condiţie necesară pentru î n c h e i e r e a validă a
contractului), contractul nu este unul consensual ci unui solemn. în fine, contractul
de garanţie a tost privit ca o varietate a contractului de gaj, c a r e este un contract
real şi deci solemn.
(c) Contractul de garanţie reală mobiliară este un contract accesoriu, întrucât în
baza iui se constituie o garanţie a executării unui alte obligaţii, cu caracter
principal.
(d) Contractul de garanţie reală mobiliară are caracter indivizibil, în sensul că
bunul mobil este afectat în întregime garantării executării, în totalitate, a obligaţiei
principale. 2 în situaţia în care se plăteşte numai o parte din datorie, garanţia va
subzssta, iar în c a z u l morţii debitorului, deşi obligaţia garantată se d i v i d e între
moştenitori, garanţia rămâne indivizibilă, urmând ca moştenitorul în lotul căruia a
fost inclus bunul mobil afectat garanţiei, să suporte executarea pentru întreaga
datorie, acesta a v â n d apoi drept de regres asupra celorlalţi comoştenitori. 3
(e) Contractul de garanţie reală mobiliară constituie, potrivit art. 17 din iege,
titlu executoriu; în situaţia neîndeplinirii obligaţiei garantate, creditorul va putea,
deci, să utilizeze procedura executării silite prevăzută de C o d u l de procedură
civilă. Potrivit art. 374' C. proc. civ., înscrisurile cărora legea le recunoaşte carac-
terul de titlu executoriu sunt puse în executare fără învestirea cu formulă exe-
cutorie. Creditorul va trebui, totuşi, să recurgă la procedura cererii de încuviinţare a
executării silite, care rămâne obligatorie.' 1

1 Prin derogare de la aceste prevederi, art, 99' LSC - normă cu caracter speciai, prevede

pentru Valabila constituire a unei garanţii reaie mobiliare asupra unor acţiuni, indiferent
dacă acele acţiuni sunt sau nu valori mobiliare, doar forma unui înscris sub semnătură
privată, sau ca în cadrul unui alt contract, respectiv în aceia ale cărei obligaţii sunt garantate
prin garanţia reală mobiliară instituită asupra acţiunilor, să fie inserate clauze din care să
rezulte, în mod cert, înţelegerea părţilor în sensul constituirii respectivei garanţii (/, Schiau,
T. Prescure, op. cit., p. 296).
2 L Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Fundaţiei Chemarea, laşi, 1994, p. 424.

- C. Boroi, D. Boroi, Garanţia reală mobiliară reglementată în titlul VI al Legii nr. 99/1999, în
Juridica nr. 4/2000, p. 129.
4 !. Schiau, 7. Prescure, op. cit., p. 297-298. în sensul că nu este necesară învestirea cu

tormulă executorie, a se vedea şi E. Opri na, Principalele categorii de titluri executorii, în

Revista română de executare silită nr. 3-4/2008, p. 58. în sensul că este necesară învestirea
contractului cu formulă executorie - St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. 2008, p. 550 sau Monna
Lisa Belu Magdo, Contractul de garanţie reală mobiliară, în Revista de drept comercial
nr. 1/2007, p. 15.
502 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

(f) în fine, atunci c â n d garantează executarea unei obligaţii comerciale, contractul

de garanţie reală mobiliară, potrivit principiului accesorium sequitur pnncipafem,
dobândeşte şi el caracter comercial, dat fiind caracterul său accesoriu faţă de
obligaţia principală pe care o garantează,

1.3. Condiţii de validitate

1.3.1. Condiţii de formă şi de publicitate. Potrivit art. 14 alin. (2) din lege,
contractul de garanţie se î n c h e i e în formă autentică sau prin înscris sub semnătură
privată şi trebuie semnat de debitor. în literatura juridică' s~a subliniat că această
ultimă condiţie este una prevăzută a of validitatem şi nu doar ad probationem,
contractul de garanţie fiind unui solemn şt nu consensual.
Prin înscris sub semnătură privată, în concordanţă cu legislaţia care guvernează
comerţul electronic, se înţelege orice m o d de c o m u n i c a r e care păstrează înre-
gistrată informaţia pe care o conţine, informaţie care poate fi reprodusă într-o formă
tangibilă şi care nu poate fi schimbată unilateral. Rezultă d e c i că semnătura
debitorului pe contract poate fi manuscrisă sau poate îmbrăca forma semnăturii
electronice.
Dreptul reai constituit prin contractul de garanţie reală mobiliară va deveni
opozabil terţilor prin îndeplinirea condiţiilor de publicitate cerute de lege. Această
publicitate se realizează, în principal, prin înscrierea în Arhiva Electronică de
Garanţii reale Mobiliare a unui aviz de garanţie reală (art. 29 din lege). Acest
moment determină şi rangul de prioritate ai garanţiei în raport de alte garanţii,
privilegii sau sarcini de care este afectat bunul supus garanţiei.

1.3.2. Condiţii de fond

1.3.2.1. Capacitatea. Potrivit art. 19 din iege, orice persoană fizică sau juridică,
română sau străină, poate fi parte în contractul de garanţie a unei obligaţii pentru
orice fel de tranzacţie. Contractul de garanţie fiind un act de dispoziţie, părţile
trebuie să aibă deplină capacitate de exerciţiu. Desigur că, în cazul persoanelor
fizice sau juridice străine, existenţa şi întinderea capacităţii lor juridice va trebui să
fie apreciată în raport de prevederile legii naţionale care cârmuieşte statutul lor
personal.
1.3.2.2. Consimţământul. Acesta trebuie exprimat în scris - fie în formă auten-
tică, fie în forma unui înscris sub semnătură privată. C â n d înscrisul îmbracă forma
unui document electronic, consimţământul se constată sub forma semnăturii
electronice.
Sub raport tehnic, termenul de semnătură electronică desemnează orice identi-
ficator (litere, caractere, cifre sau orrce alt simbol) evidenţiat electronic, utilizat cu
scopul de a autentifica sau aproba un mesaj electronic. 2

' Forma scrisă reprezintă, astfel, o condiţie de validitate a contractului (C. Sfăfescu,
C. Bîrsan, op. cit., p. 434).
Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, publicată în M. Of. nr. 4 din 31 iulie
2001.
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 503

1.3.2.3. Obiectul contractului. Vom examina aici obligaţiile garantate şi

obiectul material al contractului.
(a) Obligaţiile garantate. Potrivit art. 1 din Legea nr. 99/1999, pot fi garantate
obligaţiile c i v i l e sau c o m e r c i a l e izvorâte din orice contract.
Nu vor putea fi
garantate obligaţii născute din delicte sau cvasidelicte.
Astfel, pot fi garantate orice obligaţie de a da, a face sau de a nu face ceva,
Inclusiv obligaţiile prezente sau viitoare, sub condiţie sau nu, divizibile sau
indivizibile, determinate sau determinabile, exprimate în m o n e d ă naţională sau
străină - cu condiţia să îşi aibă izvorul în convenţia sau contractul părţilor.
(b) Obiectul material al contractului îl constituie bunul afectat garanţiei, care
trebuie să fie un bun mobil, corporal sau necorporal; sunt incluse în sfera bunurilor
ce pot fi afectate garanţiei şi bunurile mobile care au caracter a c c e s o r i u unui bun
imobil, atunci c â n d pot fi înlăturate sau extrase din acesta iart. 6 alin. (2) din legel.
Pot constitui obiect al contractului de garanţie şi a n i m a l e l e şi obiectele atectate
unui fond agricol sau industrial, la care tac trimitere art. 467 şi 468 C. civ. Sunt
susceptibile de a fi atectate unei garanţii reale mobiliare şi bunurile enumerate în
art. 6 alin, (5) din iege, menţionate mai sus.' De asemenea, garanţia poate să poarte
asupra unor bunuri viitoare, producând efecte din momentul în care debitorul
obţme proprietatea asupra acestora.
A c ţ i u n i l e unei societăţi comerciale pe acţiuni, ca de altfel şi părţile sociale ale
unei societăţi c o m e r c i a l e cu răspundere limitată, pot forma, de asemenea, obiect al
contractului de garanţie. Dar, în căzui garanţiei instituite asupra unor părţi sociale,
valorificarea garanţiei reale mobiliare nu este posibilă decât după dizolvarea
societăţii şi va purta asupra părţii care s-ar cuveni asociatului debitor din lichidare 2 .
B u n u l poate fi individualizat sau determinat generic. Contractul trebuie să
deţină o descriere a "bunului afectat garanţiei, descriere c a r e poate fi exprimată şi
prin formula generică „toate bunurile m o b i l e prezente şi viitoare" Părţile pot
c o n v e n i ca garanţia reală ce se naşte prin contractul de garanţie să poarte nu numai
asupra bunului ci şi asupra fructelor acestuia.

1.4. Efectele contractului. Contractul de garanţie dă naştere unui drept real

accesoriu, al cărui titular este creditorul. Dreptul real de garanţie conferă credi-
torului cele două prerogative: dreptul de preferinţă şi dreptul de u r m ă r i r e .
Garanţia reală acordă creditorului dreptul de a-şt satisface creanţa cu bunul
afectat garanţiei înaintea oricărui creditor negarantat şi înaintea altor creditori ale
căror garanţii reale sau drepturi atectate garanţiei au un grad de prioritate inferior
Iart. 9 alin. (2) din Legea nr. 99/19991.
Potrivit art. 23 alin. {2} din Legea nr. 99/1999, dacă debitorul a dispus de bunul
sau de dreptul afectat de garanţiei, în cazul în care nu-şi îndeplineşte obligaţia
garantată, creditorul are posibilitatea de a-şi exercita dreptul asupra bunului afectat
garanţiei, care se găseşte în posesia unui terţ, precum şi asupra produselor acestuia.
Corespunzător acestei distincţii, efectele contractului de garanţie pot fi grupate
în efecte faţă de părţile contractante şi efecte faţa de terţi.

' Supra, Secţiunea II, pct. 2. Natura juridică a contractului de garanţie reală mobiliară.
2 în acelaşi sens, C. Cucu ş.a., op. cit., p. 121.
504 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

1.4.1. Efectele contractului între părţi. Aceste efecte constau, în principal, în

drepturile şi obligaţiile ce revin părţilor.
1.4.1.1. Creditorul garantat are următoarele drepturi şt obligaţii:
(a) Dreptul de a inspecta bunul afectat garanţiei. Acest drept derivă din interesul
pe care îl are creditorul garantat de a se asigura că bunul este menţinut sau utilizat
în condiţii care asigură conservarea valorii pe care bunul o garantează, astfel încât
creditorul, în caz de neexecutare a obligaţiei garantate să se poată îndestula din
valorificarea acestui bun.
Dreptui de inspecţie trebuie exercitat numai în timpul programului de lucru al
debitorului, astfel încât să nu afecteze activitatea acestuia;
(b) Dreptul de a intra în posesie sau de a reţine bunului afectat garanţiei, dacă
debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia. Exercitarea acestui drept este legată de
exigibilitatea obligaţiei; această exigibilitate este determinată fie de scadenţa
obligaţiei, fie de convenţia părţilor de a stabili o exigibilitate anticipată 1 , ca o
consecinţă a neîndeplinirii obligaţiei asumate de debitor. O asemenea convenţie
poate interveni atunci c â n d obligaţia garantată este una cu executare succesivă şi
când nerealizarea uneia dintre prestaţii c o n d u c e la exigibilitatea obligaţiei în între-
gul ei. Intrarea în posesie se poate tace în m o d paşnic, atunci c â n d o asemenea
modalitate este prevăzută în contract, sau prin intermediul organelor de executare,
atunci când o asemenea posibilitate nu a fost reglementată contractual sau dacă
debitorul se opune intrării paşnice în posesie.
(c) Dreptul de a considera că obligaţia garantată a devenit exigibilă şi de a trece
la urmărirea silită atunci c â n d constată lipsa unei întreţineri corespunzătoare a
bunului afectat garanţiei sau alte fapte de natură să îngreuneze sau să tacă
imposibilă urmărirea silită. Creditorul îşi poate exercita acest drept numai dacă are
temeiuri comerciale rezonabile să creadă că bunui afectat garanţiei a fost pus în
pericol sau este pe cale să fie pus în pericol sau există posibilitatea ca plata sa fie
împiedicată. C u m legea nu defineşte conceptul de „temeiuri comercial rezonabile"
acestea reprezintă o chestiune de fapt ce urmează a fi apreciată de instanţa de
judecată. Este însă evident că extinderea aplicării acestor temeiuri ia întreg enunţul
acestui drept al creditorului este o eroare a legiuitorului, întrucât constatarea lipsei
unei întreţineri corespunzătoare a bunului afectat garanţiei precum şi faptul că
bunui a fost pus în pericol reprezintă chestiuni de fapt, obiective, ce pot fi probate
prin diverse mijloace, independent de existenţa unor „temeiuri comercial
rezonabile", elemente care se plasează în sfera subiectivului.
(d) Dreptul de a vinde bunul afectat garanţiei, pentru a obţine plata obligaţiei
garantate. Este dreptul creditorului garantat de a executa garanţia, v â n z â n d bunui
aflat în posesia sa şi îndestulându-se din sumele şi produsele rezultate din
valorificarea bunului. El poate vinde acest bun chiar şi dacă acesta se află în
posesia debitorului care nu şi-a îndeplinit obligaţia garantată şi exigibilă.
(e) Dreptul de a culege, în contul creanţei, fructele şi/sau produsele bunului
afectat garanţiei, dacă părţile au convenit astfel. în acest caz, părţile vor determina,
în mod obligatoriu, modalităţile şi proporţia în care exercitarea acestui drept va
conduce la reducerea valorii obligaţiei garantate.

' j. Teves, Contractul de garanţie reală mobiliară, în juridica nr. 9/2000, p. 337.
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 505

(f) Dreptul de a transmite garanţia reală imobiliară prin cesiune, făcută în tormă
autentică sau prin înscris sub semnături private.
(g) Obligaţia de a restitui proprietarului bunul aflat în posesia sa, în momentul
îndeplinirii obligaţiei garantate. Creditorul garantat răspunde de orice pagubă
datorată neîndeplintrii sau îndeplinirii necorespunzătoare a acestei obligaţii.
1.4.1.2. Debitorului îi revin următoarele drepturi şi obligaţii:
(a) Dreptul de a administra sau dispune în orice mod de bunul afectat garanţiei
şi de produsele acestuia. Debitorul poate vinde, schimba, închiria sau constitui o
altă garanţie asupra bunului, fără ca aceste operaţiuni să afecteze torţa şi validitatea
garanţiei reale mobiliare consimţite de el.
(b). Dreptul de a cere creditorului garantat aflat în posesia bunului afectat
garanţiei să-i restituie bunul după îndeplinirea obligaţiei garantate. Acest drept se
exercită împotriva creditorului care a intrat în posesia bunului. Debitorul are şt
dreptul de a fi despăgubit pentru orice prejudiciu cauzat bunului prin fapta
creditorului, care răspunde potrivit regulilor depozitului voluntar civil.
(c) Obligaţia de a întreţine bunul afectat garanţiei şi de a-l folosi ca un bun
proprietar. Debitorul aflat în posesia bunului afectat garanţiei răspunde pentru
distrugerea sau degradarea acestuia, datorate neglijenţei sau lipsei lui de diligentă.
Legea anticipează cuantumul despăgubirilor datorate de debitor la cel puţin
echivalentul în iei al sumei de 500 euro (art. 38 din iege).
(d) Obligaţia de a ţine o evidenţă contabilă clară a bunului afectat garanţiei şi a
produselor acestuia. O asemenea evidenţă este necesară pentru a putea pune la
dispoziţia creditorului garantat o imagtne reală a capacităţii bunului de a garanta
executarea obligaţiei.

1.4.2. Efectele contractului faţă de terţi. Producerea efectelor contractului în

raport cu terţii presupune aducerea la cunoştinţă acestora a constituirii şi întinderii
dreptului de garanţie. Această publicitate se realizează, în princtpiu şi în principal,
prin înscrierea contractului de garanţie în Arhiva Electronică de Garanţii Reale
Mobiliare.
înscrierea în arhivă conleră creditorului garantat un drept de preferinţă şi
dreptul de urmărire. Rangul de prioritate al garanţiei reale este stabilit în momentul
înscrierii, în raport de înscrierile preexistente şi de regulile de prioritate stabilite
prin lege. O r i c e garanţie reală înscrisă în arhivă va fi opozabilă terţilor, care sunt
prezumaţi ca au luat cunoştinţă de constituirea şi existenţa garanţiei reale
mobiliare.

1.5. î n c e t a r e a contractului. Contractul de garanţie reală mobiliară încetează în

următoarele situaţii:
- odată cu îndeplinirea obligaţiei garantate, dacă părţile nu au c o n v e n i t ca ea
subzistă şi pentru obligaţii viitoare; îndeplinirea poate fi voluntară sau poate rezulta
din executarea silită a garanţiei;
- printr-un act liberator din partea creditorului, care să specifice încetarea în tot
sau în parte a obligaţiei garantate;
506 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

- prin hotărâre judecătorească, care pronunţă încetarea garanţiei. 1

în cazul îndeplinirii voluntare a obligaţiei garantate, creditorul are obligaţia ca,
în 40 de zile, să înscrie o notificare la arhiva electronică privind stingerea obligaţiei
şi va restitui, la cererea debitorului, posesia bunului afectat garanţiei.

Secţiunea 2. Contractul de leasing

2.1. N o ţ i u n e , subiecţi, caractere juridice

2.7.7. Noţiunea de leasing poate fi utilizată în două accepţiuni:

într-o primă accepţiune, mai largă, prin leasing înţelegem un mecanism
contractual complex, integrând mai muite raporturi juridice, prin care o entitate
juridică specializată (numită locator/utilizator) cumpără, la solicitarea clientului
său, unele bunuri de la un terţ furnizor, a căror folosinţă şi posesie le transmite
acestui client (numit utilizator), obligându-se să respecte opţiunea utilizatorului de
a cumpăra bunurile la finele contractului, de a le restitui ori de a solicita
prelungirea contractului.
într-o altă accepţiune, restrânsă, oferită de prevederile art. 1 alin. (1) din
Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de
leasing 2 , Ieasmg-ul este acel contract prin care o parte, denumită locator/finanţator,
transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinţă asupra unui bun al
cărui proprietar este, celeilalte părţi, denumită locatar/utilizator, la solicitarea
acesteia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârşitul
perioadei de leasing, locatorul/finanţatorul se obligă să respecte dreptul de opţiune
al locatarului/utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing
ori de a înceta raporturile contractuale.
în realitate, leasingul cunoaşte două forme (leasing financiar şi leasing opera-
ţional), al căror regim juridic şi fiscal este foarte diferit; astfel c u m v o m vedea în
continuare, definiţiile de mai sus nu se aplică întru totui niciuneia dintre forme.
Sediui materiei îl constituie prevederile Ordonanţei G u v e r n u l u i nr. 51/1997,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare (denumită, în continuare.
Ordonanţa).

2.1.2. Părţile mecanismului de leasing. în mecanismul leasing-ului, ca opera-

ţiune comercială structurată în mai multe raporturi juridice distincte, sunt implicate
următoarele persoane:
- locatorul/finanţatorul, care este locatorul bunului şi/sau finanţatorul operaţiu-
nii, o entitate juridică specializată, persoană juridică română sau străină, organizată
ca instituţie financiară nebancară, în condiţiile Legii nr, 93/2009 privind instituţiile

1 St.D. CSrpenaru, Drept comercial român, ed. a 4-a. Ed. AII Beck, 2002, p. 501.

' O.G. nr. 51/1997 a fost publicată în M. Of. nr. 224 din 30 august 1997, a tost republicată
în M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000 şi a tost ulterior modificată prin Legea nr. 533/2004,
Legea nr. 287/2006, Legea nr. 241/2007 şi Legea nr. 93/2009.
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 507

financiare nebancare 1 ; în raport de natura operaţiunilor de leasing ce constituie

obiectul lor de activitate, societăţile de leasing sunt societăţi de leasing generaie,
societăţi integrate sau societăţi imobiliare pentru comerţ şi industrie, c a r e trebuie să
aibă un capital social minim de 200.000 euro sau echivalentul în iei al acestei
sume. în literatura juridică s-a făcut distincţie între noţiunile de locator şi finanţator,
locatorul fiind considerat cel care nu îşi procură bunul dat în leasing de la un terţ
tumizor (mecanismul de leasing fiind limitat la bipolaritatea locator-!ocatar, fără
intervenţia unui terţ furnizor) iar finanţatorul fiind cel care se i m p u n e în m o d real
între furnizorul bunului şi utilizator, cumpărând bunul şi transmiţând folosinţa
utilizatorului. 2
- locatarul/utilizatorul, care este locatarul sau beneficiarul bunului, care poate fi
orice persoană fizică sau juridica, română sau străină.
- furnizorul, c a r e poate fi constructorul, producătorul sau fabricantul lucrului ori
un intermediar (agent de distribuţie, concesionar etc.);
în contractul de leasing propriu-zis, intervin numai primele două părţi
menţionate mai sus.

2.1.3. Trăsături furidice. Contractul de leasing este un contract comercial,

oneros, sinalagmatic, comutativ, consensual, cu executare succesivă. El constituie
titlu executiv.
Contractul de leasing este un contract comercial, întrucât reprezintă o opera-
ţiune de interpunere în circulaţia mărfurilor şi valorilor, realizată cu scop specu-
lativ, în considerarea unui profit; privit astfel, contractul de leasing este un act de
comerţ obiectiv. El poate fi însă privit şi ca un act de comerţ subiectiv, întrucât
locatorul/finanţatorul este, în mod obligatoriu, o persoană juridică, română sau
străină, care are calitatea de comerciant, astfel încât operaţiunile juridice ale
acestora beneficiază de prezumţia de comercialitate instituită de prevederile art. 4
C. c o m .
Contractul este oneros, nu numai ca o consecinţă a caracterului său comercial
dar şi pentru că fiecare parte urmăreşte să obţină, prin executarea contractului, un
câştig: folosinţa bunului (pentru locatar/utilizator) sau ratele de leasing, pentru
locator/finanţator.
Contractul de ieasing este sinalagmatic sau bilateral, pentru că generează obli-
gaţii, cu caracter interdependent, pentru ambele părţt. Contractul este comutativ,
pentru că întinderea prestaţiilor părţilor este precis determinată de acestea, încă de
ia î n c h e i e r e a contractului. Este adevărat că aceste caractere - sinalagmatic şi
comutativ - nu sunt prezente în forma lor perfectă, întrucât, de exemplu, ca o
abatere de la caracterul sinalagmatic, excepţia de neexecutare a contractului nu
poate fi invocată de locatar, în cazul în care bunul ce constituie obiectul material
al leasingului nu îi este pus la dispoziţie (art. 14 din Ordonanţă) iar m o d u l de finali-
zare a contractului (vânzare, prelungire, desfiinţare) rămâne o o p ţ i u n e individuală a
utilizatorului, ceea ce aruncă o umbră de nesiguranţă, în ceea ce-l priveşte pe
locator/finanţator, asupra destinului acestui contract.

1 M. Of. nr. 259 din 21 aprilie 2009.

2 C. Tlţa-Nicolescu, Leasing, Ed. C H . Beck, 2006, p. 119 şi 137.
508 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

Contractul este consensual, deşi legea cere pentru acesta forma scrisă; această
formă nu reprezintă însă o condiţie de validitate, ci una ad probationem. Contrac-
tul de leasing are un caracter mtuitu personae în ceea ce priveşte persoana locata-
rului/utilizatorului; locatorul/finanţatorui va putea însă înstrăina, fără restricţii,
proprietatea bunului, către alt finanţator, cedentul rămânând răspunzător în calitate
de garant.
în raport de faptul că legiuitorul reglementează, de manieră imperativă, conţi-
nutul minima! al contractului de leasing şi consacră o poziţie forte a finanţatorului,
s-a apreciat în literatura de specialitate că acest contract nu tace parte din categoria
celor negociate şi poate fi clasificat printre cele de adeziune.' Această opinie, justi-
ficată într-o anumită etapă evolutivă a reglementării leasingului, dominată de
interesele marilor jucători pe piaţa de leasing, este depăşită în prezent, art. 6
alin. (3) din Ordonanţă precizând expres că elementele legale menţionate de
Ordonanţă sunt minimale iar părţile pot stabili şi alte clauze de cât cele legale.
Potrivit dispoziţiilor art. 8 din Ordonanţă, contractele de leasing constituie titluri
executorii, putând fi puse în executare fără a fi necesară învestirea cu formulă
executorie 2 . De acelaşi regim juridic se bucură şi garanţiile reale şi personale,
constituite în scopul garantării obligaţiilor asumate prin contractul de leasing".
Contractele de leasing a v â n d ca obiect dreptul de utilizare a programelor pentru
calculator constituie titlu executoriu numai în cazul în care utilizatorul nu a
formulat opţiunea cumpărării bunului sau a dobândirii dreptului definitiv de
utilizare a programului sau în cazul rezilierii contractului din vina exclusivă a
utilizatorului, în condiţiile reglementate de art. 8' din Ordonanţă.

2.2. Condiţii de fond şi de formă

2.2. i. Capacitatea juridică. Pentru valida încheiere a contractului se cere capa-

citatea deplină de a contracta, pentru ambeie părţi. Este necesar însă să reţinem
unele condiţii speciale de capacitate pentru locatorul/finanţator, care trebuie, în
m o d obligatoriu să fie o societate de leasing, constituită cu respectarea dispoziţiilor
L S C şi autorizată potrivit prevederilor Legii nr. 93/2009. Ne aflăm, deci, în prezenţa
unui subiect de drept calificat, beneficiind de o capacitate juridică specială,
întrucât societatea de leasing trebuie sa aibă în obiectul de activitate desfăşurarea
operaţiunilor de leasing iar capitalul ei trebuie să fie adecvat acestei activităţi
(echivalentul a m i n i m 200.000 euro).

' Ch. Cheorghiu, D. Clocotici, Modificarea şi completarea reglementării leasingului, în

Revista de drept comercial nr. 10/1999, p. 27; în sens contrar, £ Turcu, Contractul de
leasing, Ed. Hamangiu, 2008, p. 95.
J
E. Turcu, op. cit., p. 100.
* împrejurarea că părţile au prevăzut în contract că acesta are valoare de titlu executoriu
doar în anumite cazun nu poate fi avută în vedere de instanţă deoarece, din interpretarea
dispoziţiilor art. 372 C. proc. civ., rezultă că unui înscris sau unui act i se poate conferi
putere de titlu executoriu exclusiv prin lege, nu si prin voinţa părţilor (Trib. comercial C/u/,
decizia nr. 129/R din 14 mai 2007; a se vedea si nota critică de Alin Văsonan în Sintact).
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 509

2.2.2. Consimţământul. Acesta trebuie să fie exprimat în scris, potrivit cerinţei

art. 7 din O r d o n a n ţ ă . Literatura de specialitate este de acord că această cerinţă nu
este prevăzută ad validitatem, ci adprobationem.'

2.2.3. Obiectul contractului. Potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) ai Ordonanţei,

obiectul material al contractului de ieasing poate consta în „ b u n u r i imobile prin
natura lor sau care devin imobile prin destinaţie, precum şi bunuri mobile, aflate în
circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor pe bandă audio şi video, a pieselor de
teatru, a manuscriselor, a brevetelor, a drepturilor de autor şi a bunurilor
necorporale." 2 în lipsa altor limitări exprese, rezultă că orice alt bun mobil corporal
poate t a c e obiectul unui contract de leasing, inclusiv bunurile corporale incluse
într-un fond de comerţ sau într-un patrimoniu de afectaţiune reglementat de
Ordonanţa de urgenţă a G u v e r n u l u i nr, 44/2008.
în c e e a ce priveşte preţul, ca expresie a obiectului material al unui contract,
trebuie să distingem între valoarea de intrare care reprezintă preţui de achiziţie al
bunurilor date în leasing şi valoarea totală a contractului, care este expresia
va lori că. a prestaţiei locatorului/finanţator, structurată în rate de leasing şi valoarea
reziduală. Rata de leasing reprezintă, după caz, (a) o cotă parte din valoarea de
intrare a bunului la c a r e se adaugă dobânda de leasing convenită de părţi sau (b)
echivalentul unei chirii; valoarea reziduală reprezintă valoarea remanentă la care
se tace transferul dreptului de proprietate către locatar/utilizator, după achitarea
tuturor ratelor de leasing.

2.2.4. Cauza mediată a contractului ( causa remota) diferă după c u n i contractul

examinat este de leasing financiar sau operaţional: numai utilizarea bunului (în
leasingul operaţional) sau utilizarea bunului şi, respectiv, exercitarea opţiunii
cumpărării lui (în leasingul financiar).

2.2.5. Forma contractului. Contractul de leasing nu este unul solemn, ci unul

consensual; totuşi, legea cere ca el să fie încheiat în scris, dar numai pentru raţiuni
legate de dovedirea acestuia; cu alte cuvinte, contractul de leasing nu poate fi
dovedit decât cu înscrisuri.

2.3. M e c a n i s m u l leasingului. Leasingul este privit ca o tehnică modernă de

creditare a c o m e r ţ u l u i / Prin operaţiunile de leasing se închiriază temporar bunuri
şi servicii, în speţă bunuri imobile şi bunuri mobile de folosinţă îndelungată, aflate
în circuitul civil. în mod obişnuit, bunurile date în locaţie sunt maşinile,
e c h i p a m e n t e l e şi utilajele de uz comercial.
Elementele şi etapele definitorii ale leasing-ului clasic sunt următoarele:

' E. Turcu, op. cit., p. 163; C. Tita-Nicolescu, op. cit., p. 158.

2Prin excepţie de la prevederile citate, art. 1 alin. (3) din Ordonanţă prevede că poate
tace obiectul unui contract de ieasing „dreptul de utilizare a programelor pentru calculator,
ca drept patrimonial de autor asupra programelor pentru calculator":
4 Pentru o analiza generală a operaţiunilor de leasing, a se vedea autorii citaţi mai sus

precum şi D. Clocotici, Ch. Cheorghlu, Operaţiunile de leasing, Lumina Lex, 1998.

510 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

- solicitarea adresată finanţatorului de către client, viitorul utilizator, privind

încheierea unui contract de leasing a unui anumit bun;
- încredinţarea de către finanţator, utilizatorului, a unui mandat privind
selecţionarea furnizorului şt a bunului şi privind negocierea contractului de cumpă-
rare a bunului de către finanţator;
- negocierea de către utilizator şi furnizor a unui contract de cumpărare a
bunului, în baza mandatului primit de ia locator, dar în condiţiile tehnice şi
c o m e r c i a l e conforme necesităţilor sale;
- cumpărarea de către locator, în vederea închirierii, a unor bunuri, în confor-
mitate cu condiţiile negociate de utilizator;
- încheierea contractului de leasing între locator/finanţator şi locatar/utilizator,
privind închirierea bunului pe o anumită perioadă, în schimbul unei redevenţe;
- executarea contractului de leasing, respectiv utilizarea bunurilor de către utili-
zator, potrivit drepturilor conferite prin contractul de leasing, în condiţiile achitării
ratelor de leasing cuvenite locatorului/finanţatorului;
- manifestarea opţiunii locatarului/utilizatorului, Ia îndeplinirea termenului, de
a cumpăra bunurile închiriate, de a prelungi contractul sau de a înceta raporturile
contractuale; dacă acesta îşi exercită opţiunea de cumpărare, atunci preţul va fi
stabilit ţinând cont de plăţile efectuate anterior cu titlu de raîă de ieasing şi de
valoarea reziduală a bunului.
Desigur că, în practică, atât datorită gradului ridicat de specializare a soci-
etăţilor de leasing cât şi în vederea accelerării procesului de selectare a bunurilor
date în leasing şi, respectiv, a simplificării încheierii contractului, o serie de etape
descrise mat sus lipsesc sau fuzionează (de exemplu, societăţile de leasing
specializate în leasingul anumitor echipamente ie oferă doar în anumite condiţii
tehnice sau comerciale, astfel încât nu mai este necesară negocierea ior de către
locator/utilizator).

2.4. Utilitatea leasingului. Leasing-ul a apărut datorită rigidităţii procedeelor de

finanţare a comerţului şi necesităţii dotării întreprinderilor cu maşini şi utilaje
moderne.
Folosirea operaţiunilor de leasing, ca formă de circulaţie a mărfurilor, prezintă
avantaje, pentru toate părţile interesate. Utilizatorul îşi poate procura maşinile şi
utilajele necesare, fără cheltuieli imediate de investiţii şi cu evitarea riscurilor
aferente. De asemenea, el beneficiază de reducerea cheltuielilor de producţie, de
credite curente pentru plăţi, precum şi de un rabat, în măsura în care va cumpăra
bunurile închiriate. El va putea beneficia de taxe v a m a l e reduse, calculate la
valoarea reziduală, dacă optează pentru cumpărarea bunurilor din import; dacă
d e c i d e să restituie bunurile, nu datorează taxe vamale, întrucât admisia acestora în
ţară utilizatorului se face în regim de import temporar, care se definitivează prin re-
export.
Furnizorul are posibilitatea de a-şi asigura o piaţă de desfacere pentru produsele
sale şi de a-şi consolida poziţia faţă de concurenţă. Totodată, realizează un flux
convenabil ai fondurilor circulante, fără a-şi asuma creditarea produsului, sarcină
ce revine finanţatorului.
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 511

Finanţatorul efectuează un plasament profitabil al resurselor sale financiare şi

poate obţine, prin ratele de leasing, importante beneficii. în acelaşi timp,
personalul şi baza materială, necesare desfăşurării activităţii, nu implică cheltuieli
ridicate.

2.5. F o r m e de leasing. Contractele de leasing se pot clasifica după mai multe

criterii.

2.5.7. în raport de efectele lor fiscale, Codul fiscal clasifică operaţiunile de

leasing în două categorip:
2.5.1.1. Leasing financiar - orice contract de leasing care îndeplineşte cel puţin
una dintre următoarele condiţii:
(a) riscurile şi beneficiile dreptului de proprietate asupra bunului care face
obiectul leasingului sunt transferate utilizatorului la momentul la care contractul de
leasing produce efecte;
(b) contractul de leasing prevede expres transferul dreptului de proprietate
asupra bunului ce f a c e obiectul leasingului către utilizator la m o m e n t u l expirării
contractului;
(c) utilizatorul are opţiunea de a cumpăra bunul la momentul expirării contrac-
tului, iar valoarea reziduală exprimată în procente este m a i m i c ă sau egală cu
diferenţa dintre durata normală de funcţionare maximă şi durata contractului de
leasing, raportată la durata normală de funcţionare maximă, exprimată în procente;
(d) perioada de leasing depăşeşte 8 0 % din durata normală de funcţionare
maximă a bunului care face obiectul leasingului; în înţelesul acestei definiţii,
perioada de leasing include orice perioadă pentru care contractul de leasing poate
fi prelungit;
(e) valoarea totală a ratelor de ieasing, mai puţin cheltuielile accesorii, este mai
mare sau egală cu valoarea de intrare a bunuiui:
2.5.1.2. Leasing operaţional - orice contract de leasing î n c h e i a t între iocator şi
locatar, care transferă locatarului riscurile şi beneficiile dreptului de proprietate,
mai puţin riscul de valorificare a bunului la valoarea reziduală, şi care nu înde-
plineşte niciuna dintre celelalte condiţii ale leasingului financiar Uit. b)-e) de mai
sus!.
Distincţia de ordin financiar - fiscal dintre cele două forme de leasing se referă
la evidenţierea fiscală a amortizării bunurilor ce tac obiectul contractului. înre-
gistrarea amortizării, în căzui leasingului financiar, se efectuează de către loca-
tar/utilizator, iar în c a z u l leasingului operaţional de către locator/finanţator. M a i
departe, achiziţiile de bunuri imobile şi mobile, în cazul leasingului financiar, sunt
tratate ca investiţii, fiind supuse amortizării în conformitate cu actele normative în
vigoare.

2.5.2. D u p ă obiectul operaţiunilor de ieasing, în practică se pot distinge mai

multe forme:

' Potrivit art. 7 alin. (1) pct. 7 şi 8 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, publicată
în M. Of. nr. 927 din 23 decembrie 2003, cu modificările ulterioare.
512 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

- Leasingul echipamentelor şi instalaţiilor industriale;

- Leasingul imobiliar, cu destinaţie comercială sau iocativă, având ca obiect una
dintre operaţiunile menţionate de art. 24 din Ordonanţă.;
- Leasingul mobiliar al bunurilor de folosinţă îndelungată;
- Leasingul fondului de comerţ, care se reteră doar la bunurile mobile corporale
care constituie elemente componente ale tondului de comerţ;
- Lease-back, prtn care o persoană fizică sau juridică vinde un bun unei
societăţi de leasing, pentru a~l închina şi utiliza apoi în sistem de leasing, cu drep-
tul sau obligaţia de răscumpărare la sfârşitul contractului de leasing. Este o iormă
de leasing care permite unui comerciant să-şi procure mijloacele financiare, prin
transtormarea investiţiilor în fonduri disponibile.

2.5.3. în raport de poziţia juridică a părţilor contractante, leasing-ul se împarte

în două categorii:
- Leasing direct, care presupune încheierea nemijlocită a contractului între
proprietarul/furnizor şi locatar/utilizator. Este situaţia leasingului imobiliar, contract
în cadrul căruia societatea de leasing este şi proprietarul bunului imobiliar dat în
leasing.
- Leasing indirect, care se realizează prin intervenţia ca iocator/finanţator a
unei societăţi de leasing, care se interpune între furnizor şi locatar/utilizator. Majo-
ritatea operaţiunilor de leasing sunt incluse în această categorie.

2.5.4. Având în vedere particularităţile tehnicii de realizare, leasing-ul se poate

prezenta şi sub forma leasingului time-sharing (partajarea timpilor de folosire), prin
care se finanţează şi utilizează utilajele complexe. Time-sharing-ul se foloseşte
pentru închirierea în comun de către un număr de utilizatori, a unui utilaj, în timpi
partajaţi. Astfel, un computer sau o macara de toarte mare capacitate pot fi utilizate
simultan sau succesiv de mai mulţi utilizatori şi, ca urmare, rata de leasing plătită
de fiecare utilizator va fi mult redusă,

2.6. Natura juridică şi caractere juridice. Leasmg-ul poate fi caracterizat ca o

modalitate de finanţare cu termen. In acelaşi timp, leasing-ul se aseamănă cu
contractele de închiriere, de vânzare cu plata în rate şi de credit.

2.6.1. Contractul de locapune. Potrivit prevederilor art. 1411 C. civ., „Locaţiu-

nea lucrurilor este un contract prin care una din părţile confracfanfe se îndatoreşte
a asigura celeilalte folosinţa unui lucru pentru un timp determinat, drept un preţ
determinat'. Raportând fizionomia contractului de leasing la această definiţie, se
desprinde, fără îndoială, concluzia că cele două contracte prezintă puternice
elemente de similitudine.
Distincţia esenţială între cele două instrumente juridice constă în finalitatea
economică a fiecăruia dintre contracte şi în efectele acestora. Astfel, spre deosebire
de contractul de locaţie, care nu constituie, în sine, un temei pentru transferarea
proprietăţii, fiind limitat la asigurarea folosinţei bunului, contractul de leasing
devine translativ de proprietate dacă locatarul/finanţatorul îşi manifestă această
opţiune, în condiţiile îndeplinirii integrale a obligaţilor sale contractuale. Tot astfel,
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 513

spre deosebire de chirie, preţul locaţiunii, care reprezintă echivalentul dreptului de

folosinţă a bunului dat în locaţie - ratele de leasing cuprind o cotă parte din
valoarea de intrare a bunului la care se adaugă dobânda de leasing convenită de
părţi; c e l e două „preţuri" au, deci, o structură diferită. în fine, regimul juridic al
riscurilor transferate locatarilor diferă, ele fiind limitate în sarcina locatarului din
contractul de locaţiune {care este exonerat în caz de forţă m a j o r ă ori c a z fortuit sau
când bunul este deteriorat din cauza vechimii sale) şi integrale în cazul locata-
rului/utilizatorului (căruia îi revine şi sarcina suportării costului asigurării riscurilor).

2.6.2. Vânzarea cu plata în rate. La acest tip de vânzare, proprietatea se

transmite cumpărătorului chiar din momentul încheierii contractului, în timp ce
preţul este plătit în mai multe fracţiuni, la diverse scadenţe'. D i m p o t r i v ă , în ipoteza
contractului de ieasmg, vânzarea este doar una dintre opţiunile ce pot să se
materializeze la expirarea perioadei de leasing iar proprietatea rămâne locatoru-
lui/finanţatorului pe toată durata contractului 2 .

2.6.3. Contractul de credit Prin acest contract instituţia de credit pune la

dispoziţia unei persoane anumite fonduri băneşti, într-un c u a n t u m şi pentru o
durată determinate, în schimbul unei remuneraţii. D e c i , spre deosebire de situaţia
juridică a finanţatorului din contractul de leasing, care investeşte anumite fonduri
băneşti pentru a cumpăra bunuri pe care ie pune la dispoziţia utilizatorului,
instituţia de credit acordă clientului ei fonduri băneşti, sub condiţia garantării
rambursării lor. Distincţia dintre obiectul celor două contracte este evidentă, chiar
dacă a m â n d o u ă constituie instrumente de finanţare.

2.6.4. în concluzie, prin raportare şi la consideraţiile de mai sus, rezultă că

ieasing-ul este un m e c a n i s m contractual complex şi original, care implică, în
realizarea sa, mai multe instrumente sau mijloace juridice:
- un contract de mandat, încheiat între locator/finanţator şi locatar/utilizator,
prin care acesta din urmă este mandatat să negocieze cu furnizorul elementele
vânzării şi să realizeze operaţiunile tehnice şi formalităţile administrative.
- un contract de vânzare-cumpărare, încheiat între furnizor şi locator/finanţator,
prin care se achiziţionează bunul solicitat de locatar/utilizator, contract care
conţine şi o stipulaţie pentru altul, prin care furnizorul, la cererea finanţatorului
(stipulantul) se obligă să pună la dispoziţia utilizatorului bunul c u m p ă r a t /

' Ratele de leasing nu au natura juridică a ratelor din contractul de vânzare-cumpărare

cu plata în rate pentru că nu vizează direct plata preţului (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia
nr. 1330 din 23 martie 2007).
^ Opţiunea utilizatorului reprezintă o promisiune unilaterală de vânzare care naşte un
drept de creanţă. O altă interpretare ar identifica contractul de leasing cu acela de vânzare
cu piaţa preţului în rate, cu consecinţa transmiterii retroactive a dreptului de proprietate,
situaţie pe care legiuitorul nu a acceptat-o (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 5439 din
15 noiembrie 2005).
J C. Tiţa-Nicolescu, op. cit., p. 45-47.
514 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

- un contract de locaţie (contractul de leasing propriu-zis), încheiat între

locator/finanţator şi locatar/utilizator,.contract a cărui durată precum şi ratele de
leasing, sunt determinate de termenul" de amortizare a bunului.
- un contract de asigurare a bunului dat în leasing; sarcina asigurării revine
locatorului/finanţatorului, în timp ce costurile sunt suportate de locatar/utilizatorV
- o promisiune unilaterală, respectiv un contract accesoriu care include promi-
siunea locatorului/finanţatorului de a respecta, la finele contractului, opţiunea
utilizatorului de cumpărare a bunuiui, de prelungire a contractului sau de încetare
a raportului juridic.
Cumulând efectele tuturor acestor instrumente juridice, leasingul este şt rămâne,
totuşi, un instrument special de finanţare, rezultat al unei fuziuni de tehnici şi
mijloace juridice.

2.7. Efectele contractului. Aceste sunt reglementate în mod expres de Ordo-

nanţă, care, într-un capi.toi separat, face trimitere expresă la obligaţiile şl drepturile
părţilor contractului de leasing, Nu toate aceste obligaţii şi drepturi reprezintă, în
sens strict, efecte ale contractului de leasing; într-un sens mai larg ele sunt efecte
ale operaţiunii de leasing, în sensul că vizează întregul mecanism juridic prin care
se ajunge la încheierea şi executarea contractului de leasing.

2.7.1. Potrivit art. 9 din Ordonanţă, locatorul/finanţatorul, în funcţie de

stipulaţiile contractuale, are următoarele obligaţii:
a) să respecte dreptul locatarului/utilizatorului de a alege furnizorul de bunuri,
potrivit intereselor sale. Nu reprezintă un efect propriu-zis al contractului de leasing,
fiind premergătoare încheierii acestuia şi fiind chiar o pre-condiţie a încheierii
acestuia; această obligaţie este mai puţin reliefată în cazul societăţilor de leasing
specializate într-un anumit domeniu, care permit, deci, utilizatorului o opţiune
limitată la bunurile ce sunt incluse în domeniul lor de activitate;
b) sa contracteze bunul cu furnizorul desemnat de locatar/utilizator, în condi-
ţiile expres formulate de către acesta; această obligaţie se referă, după caz, şi la
dobândirea dreptului definitiv de utilizare asupra unui program pentru calculator şi
reprezintă expresia juridică a executării de către finanţator a mandatului încredinţat
de utilizator; nici această obligaţie nu constituie un efect propriu-zis al contractului
de leasing;
c) să transmită locatarului/utilizatorului, în temeiul contractului de leasing,
drepturile ce derivă din contract, cu excepţia dreptului de dispoziţie. în cazul
programelor pentru calculator, locatorul/finanţator are obligaţia să transmită dreptul
de utilizare asupra respectivelor programe;

' Există şi posibilitatea încheierii de către iocator/finanţator (în calitate de asigurat) de

contracte de asigurare privind riscul de neplată a ratelor de ieasing la contractele de leasing.
Obiectul contractului se referă la acoperirea riscului de neplată a ratelor de leasing, datorate
de către utilizator şi prevăzute în contractele de leasing, încheiate în perioada de valabilitate
a asigurării, în schimbul achitării.primelor de asigurare către societatea de asigurare (I.C.C.J.,
Secţia comercială, decizia 2962 din 4 octombrie 2007, în Legalis).
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 515

d) să respecte dreptul de opţiune al locatarului/utilizatorului de a cumpăra

bunul, de a prelungi contractul de leasing, fără a schimba natura leasingului, ori de
a înceta raporturile contractuale. Este o obligaţie care ţine de esenţa contractului de
leasing, principala distincţie dintre acesta şi un simplu contract de locaţiune;
e) să îi garanteze locatarului/utilizatorului folosinţa liniştită a bunului, în con-
diţiiie în care acesfa a respectat toate clauzele contractuale; este o obligaţie de
drept c o m u n a locatorului, consacrată şi de art. 1420 C. civ.;
f) să asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite în leasing, dacă prin
contractul de leasing părţile nu au convenit altfel. Costurile asigurării urmează însă
a fi suportate de iocatar/utilizator;
Pe toata durata contractului, locatorul/finanţatorul, în calitate de proprietar, are
dreptul de a controla periodic starea bunului şi modul de folosire. De asemenea,
societatea de leasing poate vinde bunul altui finanţator, cu condiţia ca noul
proprietar să respecte contractul de leasing.

2.7.2. Potrivit art. 10 din Ordonanţă, locatarul/utilizatorul este ţinut:

a) să primească bunul la termenul şi în condiţiile de livrare agreate cu
furnizorul, să efectueze recepţia acestuia şi să-l exploateze conform instrucţiunilor
furnizorului; nerespectarea acestei obligaţii dă dreptui locatorului/finanţatorului să
rezilieze contractul de leasing cu daune-interese. Este o obligaţie care relevă
strânsă legătură dintre furnizor - finanţator - utilizator, în cadrul unor raporturi
juridice în care utilizatorul se subrogă în unele dintre drepturile şi obligaţiile ce
revin finanţatorului faţă de furnizor, în calitate de cumpărător al bunului dat în
leasing;
b) să nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing
decât cu acordul finanţatorului; proprietatea asupra bunului r ă m â n e locatorului/fi-
nanţatorului pe tot parcursul executării contractului, acesta fiind singurul în măsură
să greveze sau să dispună de bunul respectiv;
c) să achite toate sumele datorate conform contractului de leasing - rate de
leasing, asigurări, impozite, taxe - în cuantumul şi la termenele menţionate în
contract; este obligaţia caracteristică ce revine locatarului/utilizator şi, în conse-
cinţă, neîndeplinirea acesteia atrage exercitarea dreptului locatorului/finanţatorului
de a rezilia contractul, cu consecinţa restituirii bunului precum şi a plăţii, de către
locatar/utilizator a tuturor sumelor datorate până ia data rezilierii;
d) să suporte cheltuielile de întreţinere, precum şi orice alte cheltuieli aferente
bunului sau din contractul de leasing. Această obligaţie este o consecinţă necesară
şi firească a transmiterii de către locator/finanţator către iocatar/utilizator a tuturor
drepturilor ce derivă din contractul încheiat cu furnizorul, mai puţin a dreptului de
dispoziţie; pe de altă parte, constituie şi o obligaţie clasică a locatarului (spre
exemplu, prevederile art. 1447 C civ.)
e) sa îşi asume pentru întreaga perioadă a contractului, în lipsa unei stipulaţii
contrare, totalitatea obligaţiilor care decurg din folosirea bunului direct sau prin
prepuşii săi, inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat, din
cauze fortuite, şi continuitatea plăţilor cu titlu de rată de leasing până ia achitarea
integrală a valorii contractului de leasing; această obligaţie este reversul drepturilor
transmise locataruiui/utilizatoruiui, în temeiul contractului de iocaţie.
516 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

f) să permită locatorului/finanţatorului verificarea periodică a stării şi a modului

de exploatare a bunului care tace obiectul contractului de leasing;
g) să îl informeze pe locator/finanţator, în timp util, despre orice tulburare a
dreptului de proprietate venită din partea unui terţ;
h) să nu aducă modificări bunului şi să nu schimbe locul declarat în contract
fără acordul locatorului/finanţatorului,
j) să restituie bunul în conformitate cu prevederile contractului de leasing.
Aceste ultime obligaţii sunt expresia firească a poziţiei de locatar pe care o are
utilizatorul şi a obligaţiei sale fundamentale de a respecta dreptul de proprietate al
locatorului/finanţatorului.
Locatarul/utilizatorul este îndreptăţit să introducă o acţiune directă împotriva
furnizorului, în cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnica şi
service-ul în perioada de garanţie şi postgaranţie. Acest drept acordat utilizatorului,
care nu este parte în contractul de vânzare dintre furnizor şi finanţator, poate fi
privit ca o excepţie de ia principiul relativităţii efectelor contractului. Utilizatorul
poate, de asemenea, să exercite acţiunile posesorii faţă de terţi, în cazul producerii
unor tulburări din partea acestora, care afectează folosinţa liniştită a bunului.

2.8. Răspunderea părţilor contractului

2.8.1. Răspunderea utilizatorului. în cazul în care utilizatorul refuză primirea

bunului la termenul convenit sau dacă este supus procedurii reorganizării judiciare
şi/sau falimentului, finanţatorul va putea rezilia unilateral contractul, cu daune
interese.
în situaţia că utilizatorul nu plăteşte ratele de leasing două luni consecutiv,
finanţatorul poate rezilia contractul, cu obligaţia utilizatorului de a restitui bunul şi
de a plăti ratele scadente şi nerambursate, cu daune interese, dacă în contract nu se
prevede altfel.
Utilizatorul răspunde pentru prejudiciile pricinuite bunului sau terţilor în timpul
utilizării bunului, direct sau prin prepuşii lui, inclusiv pentru pierderea, deteriorarea
sau distrugerea bunului.

2.8.2. Răspunderea finanţatorului. Dacă locatorul/finanţator nu respectă dreptui

de opţiune al locatarului/utilizatorului, aşa cum este prevăzut în prezenta ordo-
nanţă, locatorul/finanţator datorează daune-interese egale cu totalul prejudiciului
produs prin încălcarea acestei obligaţii (prejudiciu care poate fi echivalent cu
valoarea de circulaţie pe piaţă a bunului sau cu valoarea sa de înlocuire.). Instanţa
judecătorească învestită cu stabilirea da unei or-interese va putea pronunţa o
hotărâre care să ţină loc de act de vânzare-cumpărare (art. 16 din Ordonanţă) 1 .

1 în cazul în care, în cadrul unui contract de leasing imobiliar, este stipulată, iniţiai, o

clauză irevocabilă de vânzare, conform căreia locatorul are obligaţia să perfecteze un act de
vânzare-cumpărare în formă autentică, cu privire la imobilul ce a făcut obiectul contractului de
leasing imobiliar, până la expirarea acestuia, dar nu mai târziu de 15 zile calendaristice de ta
plata ultimei redevenţe, iar locatarul achită anticipat redevenţele, acesta din urmă este
îndreptăţit să oblige iocatorul la încheierea în formă autentică a actului de vânzare-cumpărare,
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 517

Finanţatorul nu răspunde daca bunul nu este livrat utilizatorului de către

furnizor sau dacă el nu este livrat în condiţiile contractate cu furnizorul. în acest
sens jurisprudenţa a constat că, potrivit art. 12 alin. (1) lit. a) din O . G . nr. 51/1997,
republicată, utilizatorul are dreptul în temeiul contractului de leasing la acţiune
directă împotriva furnizorului pentru reclamaţiile privind livrarea, calitatea, asis-
tenta tehnică, finanţatorul fiind exonerat de orice răspundere, iar c o n f o r m art. 42
alin. (2) din aceiaşi act normativ, iocatorui/finanţatorul nu răspunde d a c ă bunul nu
este livrat sau este livrat necorespunzător. Ipoteza acestor n o r m e juridice este
reprezentată exclusiv de nerespectarea obligaţiei de livrare de către furnizor, din
culpa sa, independent de vreo culpă a finanţatorului, acoperind acea situaţie în
care, deşi finanţatorul este de bună credinţă şi şi-a îndeplinit toate obligaţiile
contractuale, nu poate să-şi respecte obligaţia prevăzută de art. 9 lit. e) din O . G .
nr. 51/1997, respectiv, aceea de a-i garanta utilizatorului liniştita folosinţă a
bunului din c u l p a terţului furnizor 1 .
Dar, practica judiciară a reţinut că, în cazul -în care finanţatorul/locatorul nu îşi
respectă obligaţiile asumate, în sensul cumpărării unui bun cu specificaţiile şi
caracteristicile inserate în contractul de leasing, locatarul/utilizatorul este îndrep-
tăţit să rezilieze contractul şi să angajeze răspunderea finanţatorului pentru preju-
diciile c a u z a t e de acesta prin neîndeplinirea propriilor obligaţii/
D i n momentul încheierii contractului şi până la reintrare în posesia bunului,
finanţatorul este exonerat de orice răspundere ţaţă de terţi pentru prejudiciile
provocate prin folosinţa bunului de către utilizator.

2.9. î n c e t a r e a contractului. Contractul de leasing poate înceta în următoarele

situaţii:
- la expirarea termenului iniţial de validitate, cu excepţia situaţiei în care utili-
zatorul optează pentru prelungirea contractului; consecinţele acestei încetări sunt
fie transferarea dreptului de proprietate către locatar/utilizator, dacă acesta şi-a
exercitat această opţiune, fie restituirea bunului către proprietar (finanţatorul/utili-
zator).
- prin convenţia părţilor ( mutuum dissensus).
- prin reziliere, în diversele situaţii reglementate de O r d o n a n ţ ă : c â n d utilizatorul
refuză să primească bunul iart. 14 alin. (1)], când utilizatorul se află în reorganizare
judiciară sau faliment Iart, 14 alin. (1)], când utilizatorul nu achită două rate de
leasing succesiv (art. 1 5) sau c â n d finanţatorul nu respectă dreptul de opţiune al
utilizatorului (art. 16).

precum şi la plata daunelor cominatorii (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1996 din 1
iunie 2006, în Sintact}.
' C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 216 din 27 aprilie 2007, irevocabilă
prin decizia nr, 448 din 8 februarie 2008 a I.C.C.J., Secţia comercială, în Sintact.
2 I.C.C.j., Secţia comercială, decizia nr. 2149/2005, în Revista română de dreptul

afacerilor nr. 4/2005, p. 98, prezentată în A-M. Istrate, op. cit., p. 201-203. în speţă, contrac-
tul de cumpărare încheiat de finanţator cu furnizorul nu a respectat specificaţiile tehnice ale
echipamentului descris în contractul de leasing.
518 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

Secţiunea 3. Contractul de franciza

3.1. Noţiune, apariţie, părţi, avantaje. Potrivit definiţiei saie legale, franciza
este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane
fizice şi/sau juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o
persoană, denumită trancizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar,
dreptul de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un
serviciu. Sediul materiei îi constituie Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 52/1997 privind
regimul juridic al francizei (în continuare denumită Ordonanţa) şi art. 7 alin, (1)
pct. 14 din Legea nr. 571/2003 privind C o d u l fiscal, cu modificările ulterioare,
ambele acte normative oferind aceeaşi definiţie a francizei.'
Franciza este o creaţie a practicii comerciale nord-americane de la sfârşitul
secoiului XIX care, pentru diminuarea efectelor legislaţiei anti-trust, edictată în
vederea protejării principiilor competiţiei şi concurenţei loiale, a creat un nou
sistem de comercializare. întrucât iegea a interzis ca anumite produse (în speţă,
autovehiculele) să fie comercializate direct de către producători, impunând utili-
zarea unor distribuitori specializaţi, comercializarea acelor produse a fost
concesionată unor societăţi comerciale specializate în desfacere, cărora le-a fost
transmisă o anumită formulă unitară de comercializare, î m p r e u n ă cu mijloacele şi
metodele susceptibile de a obţine ceie mai bune condiţii de rentabilitate. 2 De-abia
în a doua parte a secolului XX franciza a fost şi consacrată legislativ, tot în Statele
Unite, dar ea deja fusese importată şi răspândită pe tot globul.
Contractul sau acordul de franciză este instrumentul juridic prin care se reali-
zează punerea în operă a acestui sistem de comercializare sau distribuţie a produ-
selor sau serviciilor, respectiv de exploatare a unei afaceri sau a unei tehnologii.
Potrivit definiţiei redactate de Camera de Comerţ Internaţională de ia Paris,
contractul de franciză este „acordul prin intermediul căruia franc/zorul cedează
trancizatului, în schimbul unei prestaţii financiare directe ori indirecte, dreptul de a
exploata un ansamblu de drepturi de proprietate intelectuală sau industrială,
constând, în principal, în know-how, marcă, emblemă dar şi dreptul de a beneficia
de asistenţă continuă pe întreaga durată a contractului"

3.7.7. Părţile contractului sunt trancizorul şt beneficiarul. Francizorul este un

comerciant, titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate, care oferă un
ansamblu de produse şi/sau servicii şi/sau tehnologii, asigură beneficiarului o
pregătire iniţială şi utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea
mărcii sale, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsului sau serviciului.

' O . G . nr. 52/1997 a fost republicată în M. Of. nr. 180 din 14 mai 1998.
Sistemul, numit în dreptul angio-american, franchising, îşi împrumută denumirea de la
i

termenul francez franc, semnificând autorizaţie, licenţă - Ch. Cheorghiu, G.N. Turcu,
Operaţiunile de franciză, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2002, p. 12.
s Potrivit contractului-model.de franciză internaţională redactat de CCI Paris, care

constituie Publicaţia nr. 557 din 2000 (ICC Model International Franchising Contract).
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 519

Beneficiarul este un comerciant, selecţionat de francizor, care aderă la prin-

cipiul omogenităţii reţelei de tranciză şi care primeşte dreptul de a exploata o
anumită afacere, un produs sau un serviciu.'
Prin intermediul francizei se creează o unitate economică simplă între francizor
şi beneficiar, prin utilizarea unei mărci de fabrică sau de comerţ în condiţiile unor
anumite formule sau metode de comercializare; această legătură economică este
bazată pe o colaborare strânsă şi continuă între părţile contractuale, independente
din punct de vedere financiar.

3.1.2. Prin încheierea şi executarea contractului de tranciză, ambele părţi

beneficiază de o serie de avantaje economice şi strategice. Francizorui poate
pătrunde pe pieţele externe, fără eforturi de investiţii şi în condiţii de maximă
eficienţă, putând crea un sistem de comercializare a produselor şi serviciilor de
dimensiuni mult mai mari decât i-ar permite mijloacele proprii. Beneficiarul îşi
desfăşoară activitatea beneficiind de reputaţia mărcii trancizorului, asigurându-şi
clientela şi extinderea operaţiunilor comerciale precum şi folosirea unor brevete
sau a know-how-lui, puse la dispoziţia sa de francizor.

3.2. Tipuri de franciză. Caracteristici juridice. Natura juridică.

3.2.1. Tipuri de franciză. Sub raportul obiectului lor, sistemele de tranciză se

referă ia producţia mărfurilor, la distribuţia lor şi la prestarea serviciilor. 2
Franciza industrială sau de producţie urmăreşte accelerarea şi multiplicarea
producţiei unor mărfuri, prin dreptul conferit beneficiarului de a fabrica, pe baza
licenţelor şi asistenţei acordate de francizor, produse pe care le comercializează
apoi sub marca trancizorului. 3
Franciza de distribuţie este aceea prin care beneficiarul francizei este autorizat
să comercializeze anumite produse sub marca trancizorului, fie în cadrul unor
magazine, fie în cadrul unei francize mobile, potrivit dispoziţiilor acestuia. 4
Franciza de servicii este acel sistem în virtutea căruia beneficiarui este autorizat
să ofere servicii sub marca trancizorului şi în conformitate cu instrucţiunile
acestuia.

1 în opinia noastră, termenul de beneficiar nu este o aiegere fericită a legiuitorului

roman, el derutând prin conotaţia contractuală pasivă, sugerând că această parte se află în
poziţia unui simplu receptor care primeşte un câştig sau trage un folos de pe urma cuiva sau
a ceva; de aceea, termenul, de altfel consacrat şt pe plan internaţional, de francizat ni se
pare mult mai adecvat. în acelaşi sens se pronunţă şi M. Mocanu, Contractul de tranciză,
Ed. C.H. Beck, 2008, p. 17 (nota subsoi 3) şi CM. Costm, Distribuţia comercială în reţea,
Ed. Rosetti, 2004, p. 10.
' Pentru detalii, a se vedea M. Mocanu, op. cit., p. 10-17.
' Cel mai celebru exemplu de produs trancizat este gama băuturilor răcoritoare sau
energizante din gama Coca Cola.
4 Cum ar fi, de exemplu, magazinele Sephora, de vânzare a parturmurilor sau reţelele de

comercializare a produselor cosmetice Amway sau Oriflame.

520 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

3.2.2. Trăsături caracteristice. Examinarea instituţiei juridice a francizei impune

o diferenţiere între diversele accepţiuni aie termenului: îranciza este atât un sistem
de comercializare sau o operaţiune comerciala, cât şi contractul prin care se
realizează tranciza.
3.2.2.1. Ca sistem de comercializare, franciza prezintă următoarele trăsături
specifice:
- părţile sunt independente din punct de vedere financiar; chiar dacă franciza a
fost definită, în m o d plastic, ca arta de a face bani pe succesul altcuiva, riscurile
afacerii sunt clar partajate între trancizor şi beneficiar, astfel încât succesul
trancizorului se poate transforma în eşecul beneficiarului;
- franciza se integrează unei reţele de franciza; tranciza fiind privită ca o multi-
plicare a unei afaceri de succes, conceptul de reţea este inerent. Forţa economică a
unei trancize este dată de dimensiunile reţelei sale, care îi conferă notorietate.
Întregul eşafodaj al francizei se fundamentează pe reţeaua de tranciza, respectiv pe
un ansamblu de raporturi contractuale care îl leagă pe trancizor de mai mulţi
beneficiari, în scopul promovării sistemului de tranciză. Reţeaua de franciză poate
fi privită atât ca un ansamblu de raporturi contractuale lart. 1 lit. e) din Ordonanţă],
cât şi ca un mecanism comercial iormat din trancizor şi beneficiari (art. 12 din
Ordonanţă).
- între părţi se desfăşoară o colaborare strânsă şi continuă pentru promovarea
afacerii, produsului sau serviciului concesionat; în absenţa unei asemenea cola-
borări conceptul de sistem de franciză este lipsit de conţinut, întrucât omogenitatea
reţelei de franciză constituie cheia succesului acesteia. Omogenitatea, respectiv
unitatea şi coeziunea reţelei de tranciză asigură repetarea succesului afacerii franci-
zate; franciza fiind o modalitate de a reitera şi multiplica o afacere reuşită, reţeaua
de franciză omogenă este instrumentul acestei multiplicări.
3.2.2.2. Contractul de tranciză este un contract comercial, sinalagmatic,
consensual, oneros, comutativ, intuitu persortae.
Contractul are natură comercială, dintr-o dublă perspectivă: este un act obiectiv
de comerţ, întrucât are ca obiect un sistem de comercializare şi este un act subiec-
tiv de comerţ, întrucât iegea cere ca atât trancizorul cât şi beneficiarul să aibă
calitatea de comerciant, astfel încât contractul reprezintă o obligaţie asumată de
comercianţi şi, potrivit art. 4 C. corn., se bucură de prezumţia de comercialitate.
Contractul este sinalagmatic, cuprinzând obligaţii reciproce pentru părţi.
Contractul este consensual, Ordonanţa necerând ca acesta să î m b r a c e forma scrisă;
cu toate acestea, reglementarea minimală a cerinţelor şi a prevederilor pe care
trebuie să le cuprindă contractul (art. 5 şi 6 din Ordonanţă) precum şi obliga-
tivitatea notificării scrise a încălcării obligaţiilor contractuale indică necesitatea
formei scrise ca instrument adprobaţiOnem.
Contractul este unul onerosf trancizorul urmărind un câştig concretizat în
redevenţele şi taxele contractuale iar beneficiarul urmărind să obţină un profit prin
fructificarea succesului afacerii francizate; suntem în prezenţa unui contract
comutativ, cuprinsul şi întinderea obligaţiilor şi drepturilor părţilor fiind cunoscute
de la încheierea contractului.
Contractul de franciză este un contract intuitu personae, întrucât trancizorul îl
selecţionează pe beneficiar în considerarea capacităţii sale profesionale de a mulţi-
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 521

plică succesul afacerii francizate şi de a adera la principiul omogenităţii reţelei de

tranciză. în consecinţă, el este, de principiu, incesibii; orice abatere de la regulă
este rezultatul unui acord expres al părţilor şi este supusă aşa-numitei „ c i a u z e de
agrement", în temeiul căreia trancizorui îşi rezervă dreptul de a agrea sau nu (în
sensul acceptării în reţeaua de tranciză) pe cesionarul contractului de franciză.

3.2.3. Natura juridică. Contractul de tranciză este un contract sui genens, de

sine stătător, dar care prezintă asemănări sau legături cu o serie de alte contracte
numite sau nenumite - contractul de agenţie, contratul de know-how, contractul
de distribuţie (concesiune) exclusivă.
Contractul de agenţie este acel contract prin care un comerciant, numit agent
comercial permanent, este împuternicit în mod statornic de către o altă persoană,
numită comitent, fie să' negocieze afaceri pentru acesta, fie să negocieze şi să
încheie afaceri în numele şi pe seama acestuia, contra unei remuneraţii. Atât
agentul cât şi beneficiarul contractului de tranciză sunt comercianţi independenţi,
care, de o manieră generală, acţionează în interesul stăpânului afacerii (dominus
negotium). Dar, în timp ce beneficiarul este autorizat să utilizeze sau exploateze o
serie de drepturi de proprietate intelectuală sau industrială aparţinând francizorului
şi îi este transferat un ansamblu de cunoştinţe practice necesare implementării
trancizei, agentul nu beneficiază de asemenea drepturi sau avantaje. Pe de altă
parte, în timp ce profitul agentului se realizează din comisionul plătit lui de comi-
tent, beneficiarul îşi aproprie câştigul din rezultatele şi performanţele financiare
obţinute prin exploatarea francizei; în fine, agenţii nu sunt constituiţi într-o reţea
care să funcţioneze pe principiul omogenităţii, fiecare a v â n d libertatea să îşi desfă-
şoare activitatea prin utilizarea mijloacelor şi instrumentelor pe care le consideră
mai a d e c v a t e scopului urmărit.
Contractul de know-how este contractul prin care furnizorul, titularul unor
cunoştinţe tehnice practice, secrete, substanţiale, identificate, de regulă nebre-
vetate, necesare sau utile procesului de fabricaţie a unor mărfuri, prestării unor
servicii sau activităţii de Comercializare a mărfurilor şi serviciilor, le transmite
beneficiarului, în schimbul unei redevenţe. Contractul de k n o w - h o w are, de regulă,
un caracter accesoriu, întrucât el însoţeşte un raport juridic fundamental, c u m ar fi
un contract de cesiune sau licenţiere a unui drept de proprietate industrială v i z â n d
un produs sau serviciu. Potrivit specificului contractului de franciză, francizorul are
şi el obligaţia de a transmite beneficiarului asemenea cunoştinţe practice, rezultate
din experienţa sa. D i n această perspectivă, contractul de franciză poate fi însoţit şi
de un contract accesoriu de know-how, constatat printr-un înscris separat, sau
poate să cuprindă descrierea know-how-ului şi obligaţiile părţilor aferente, in
cadru! unui capitol distinct.
C o n t r a c t u l de c o n c e s i u n e exclusivă este acel contract prin care o parte, numită
concedent, v i n d e , în exclusivitate, anumite mărfuri unei alte părţi, numită con-
cesionar, ce le revinde, în riume şi pe cont propriu, clienţilor săi, pe o piaţă precis
delimitată. în contractul de concesiune exclusivă, concesionarul are o dublă cali-
tate, de cumpărător şi revânzător, lucrând în n u m e şi în cont propriu. D i n această
perspectivă, poziţia juridică a concesionarului şi a beneficiarului este asemănă-
toare, ambii fiind comercianţi independenţi; dar, în timp ce a m b i i beneficiază de
522 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

avantajele utilizării mărcii concedeniului sau, după caz, a Irancizoruiu), conce-

sionarul este lipsit de beneficiul transmiterii unui know-how sau de cei al
funcţionării în cadrul unei reţele omogene de distribuţie a mărfurilor.

3.3. Raporturi precontractuale. încheierea contractului de franciză reprezintă

pentru ambele părţi o decizie majoră, cu efecte e c o n o m i c e care se pot repercuta ia
scara întregii reţele de franciză, întrucât eşecul sau succesul unui beneficiar poate
influenţa reuşita afacerii francizate.
De aceea, în perioada precontractuală, părţile trebuie să beneficieze de toate
informaţiile necesare pentru ca decizia lor de colaborare să fie fundamentată pe o
bună cunoaştere a avantajelor şi rigorilor francizei. în această fază are loc selecţia
beneficiarului de către francizor, pe baza evaluării performanţelor sale economice
sau a potenţialului sau de integrare în reţeaua de franciză.
în aceeaşi perioadă, francizorul trebuie să transmită potenţialului beneficiar
informaţiile necesare pentru ca acesta să evalueze avantajele şi riscurile afacerii;
beneficiarul trebuie informat despre experienţa dobândită în cadrul reţelei, despre
condiţiile financiare ale contractului (taxe, tarife, redevenţe), despre obiectivele
reţelei şi aria exclusivităţii sale, despre durata contractului şt alte elemente necesare
pentru previzionarea rezultatelor financiare ale implicării sale în mecanismul
francizei. Este o obligaţie legală de informare, reglementată de prevederile art, 2
din Ordonanţă.

3.4. Efectele contractului. Obligaţiile părţilor

3.4.7. Francizorul îşi asumă următoarele obligaţii;
- să asigure beneficiarului o pregătire iniţială, precum şi asistentă comercială
şi/sau tehnică permanentă, pe toată durata contractului; francizorul are un interes
maior în succesul afacerii francizate, care trebuie să fie o replică fidelă a propriei
afaceri. De aceea, francizorul trebuie să-l iniţieze pe beneficiar şi să îl asiste în
toate etapele de implementare, consolidare şi dezvoltare a afacerii; pentru reali-
zarea operaţiunii, francizorul trebuie să informeze pe beneficiar asupra rentabilităţii
investiţiilor, să supravegheze activitatea comercială a acestuia, să organizeze
campania publicitară şi să acorde asistenţa tehnică sau c o m e r c i a l ă , după caz;
- să transmită beneficiarului dreptul de a utiliza firma, emblema sau sigla sa,
marca produselor, serviciilor sau tehnologiilor precum şi orice alte drepturi de
proprietate intelectuală sau industrială necesare exploatării comerciale a afacerii;
marca afacerii francizate este un „simbol al identităţii şi ai renumelui reţelei de
franciză (şi) constituie garanţia calităţii produsului/serviciului/tehnologiei furnizate
consumatorului" Iart. 7 alin, (2) din Ordonanţai. Utilizarea acestor semne grafice
de către beneficiar constituie un efect' direct al contractului de franciză, dar poate
constitui şi obiectul unor contracte distincte de licenţă; francizorul are dreptul sa
controleze respectarea de către beneficiar a tuturor elementelor constitutive ale
imaginii mărcii sale;
- să transmită concesionarului un ansamblu de informaţii practice, nebrevetate
rezultând din experienţa sa şi verificate de el (know-how sau savoir-faire), privind
prezentarea produselor în vederea vânzării, transformarea produselor în legătură cu
prestarea de servicii, relaţiile cu clientela, gestiunea administrativă st financiară,
Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 523

procesele de fabricaţie şi de distribuţie ale unei mărfi sau aie unui serviciu. Aceste
cunoştinţe au caracter secret (în sensul că nu sunt cunoscute sau uşor accesibile),
sunt de natură substanţială (în sensul că sunt importante sau chiar indispensabile şi
oferă un avantaj francizatuiui) şi trebuie sa fie identificate (în sensul că sunt
suficient de complet descrise, astfel încât să fie utilizabile şi să justifice caracterul
secret şi natura lor substanţială). Practic, prin transferul de k n o w - h o w se transmite
secretul succesului afacerii francizate şi se constituie premizele omogenităţii reţelei
de tranciză; de aceea, transmiterea know-how-ului este de esenţa contractului de
franciză. Secretul know-how-ului este asigurat prin asumarea de către beneficiar a
unor obligaţii de confidenţialitate şi a sancţiunilor aplicabile pentru încălcarea
acestei obligaţii.
- sa asigure aprovizionarea ritmică cu o gama omogenă de produse, servicii
şi/sau tehnologii. Pentru asigurarea omogenităţii reţeiei de franciză este util ca pro-
dusele, serviciile sau tehnologiile uzitate să provină din surse atestate sau contro-
late de francizor, pentru a se conserva omogenitatea reţelei de franciză şi a produ-
selor sau serviciilor acesteia. De aceea, cel puţin la debutul activităţii benefi-
ciarului, trancizorul îşi asumă şi obligaţia de a aproviziona produsele, serviciile
şi/sau tehnologiile specifice, până la atestarea unor furnizori locali, impunând
beneficiarului, prin intermediul clauzei de minimum, un v o l u m m i n i m sau o
valoare m i n i m ă a achiziţiilor sale de la trancizor.'

3.4.2. Beneficiarul are următoarele obligaţii:

- sa respecte regulile şi politicile comerciale stabilite de francizor privind desfa-
cerea produselor sau prestarea serviciilor şi dezvoltarea reţelei de franciză, în
condiţiile menţinerii identităţii sale comune şi a reputaţiei acesteia; francizorul este
adevăratul stăpân al afacerii ( dominus negotium), cel care a c o n c e p u t , implementat
şi dezvoltat afacerea ai cărei succes îl multiplică reţeaua de franciză. De aceea, el
reprezintă elementul de unitate al francizei, care stabileşte elementele de politică şi
strategie comercială, tundamentându-se şt pe experienţa c o l e c t i v ă dobândită de
reţeaua de franciză;
- să plătească franc/zorului sumele cuvenite acestuia; după caz, acestea pot
consta într-o o taxă de intrare (pentru admiterea în afacere), o taxă de exclusivitate
(atunci c â n d francizorul acordă beneficiarului un asemenea avantaj) şi o redevenţă,
care se c a l c u l e a z ă în procente sau într-o cotă fixă, în funcţie de desfacerile sau
cifra de afaceri realizate;"
- să nu divulge terţilor know-how-ui furnizat de francizor; singura protecţie a
cunoştinţelor practice transmise de francizor este realizată prin asigurarea confi-
denţialităţii acestora. Neconstituind elemente de noutate absolută, care să poată
tace obiectul unei invenţii sau inovaţii, acestor cunoştinţe nu li se oferă o protecţie
legală, astfel încât păstrarea secretului în cadrul reţelei de franciză constituie o

' M. Mocanu, op. cit., p. 186.

' Potrivit art. 7 alin. (1) pct. 28 din Codul fiscal, redevenţă este orice sumă ce trebuie
plătită pentru dreptul de folosinţă al unor drepturi de autor sau de proprietate industrială,
inclusiv pentru folosinţa unei francize, a unor formule secrete sau a unor procedee de
tabricaţie.
524 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

cerinţă esenţială, menită să protejeze afacerea de o competiţie realizată prin

copierea reţetei francizei;
- să furnizeze francizoruiui informaţiile de natură a facilita cunoaşterea şi
analiza performanţelor sale financiare, pentru ca acesfa să poată asigura o gestiune
eficientă a reţelei de franciză; primul interesat în succesul francizei este francizorui,
care îşi asumă şi rolul de integrator şi dezvoltator al reţelei de franciză. Pentru
aceasta, el trebuie să cunoască, printre altele, şi performanţele beneficiarilor
francizei, pentru ca prin analiza acestora să poată c o n c e p e politicile şi strategiile
de menţinere şi dezvoltare a francizei;
- dacă i s-a acordat exclusivitate teritorială, să respecte clauza de non-concu-
renţă şi, după caz, clauza de randament. De cele mai multe ori, francizorui oferă şi
exclusivitate beneficiarului pentru operaţiunile francizabile desfăşurate pe un
anumit teritoriu, obligându-se să nu desfăşoare activităţi concurenţiale în teritoriul
arondat beneficiarului de franciză sau să nu î n c h e i e alte contracte de franciză în
acelaşi teritoriu. O asemenea exclusivitate este, în m o d frecvent, însoţită de o
clauza de non-concurenţă asumate de beneficiar, prin care acesta se obligă ca pe
parcursul derulării contractului de franciză sau - în anumite condiţii - chiar şi după
încetarea acestuia, să nu desfăşoare activităţi comerciale concurenţiale, care să
afecteze interesele francizoruiui sau ale reţelei de franciză ori care să încalce
confidenţialitatea know-how-ului transmis de francizor. Exclusivitatea este însoţită
uneori şi de o clauză de randament, prin care francizorui, limitându-şi dreptul de a
selecta şi alţi beneficiari în acelaşi teritoriu, urmăreşte să se asigure că beneficiarul
desemnat va obţine anumite performanţe comerciale şi financiare m i n i m e
- la încetarea contractului de franciză, să restituie francizoruiui sau, după caz,
să înceteze utilizarea oricărui bun corporal sau incorporai aparţinând acestuia; sunt
luate în considerare, în primul rând, orice drepturi de proprietate intelectuală sau
industrială, al căror exerciţiu trebuie să înceteze total şi necondiţionat la terminarea
contractului. Această obligaţie se poate referi însă şi la bunuri corporale, care
servesc identificării sau promovării reţelei de franciză, puse la dispoziţie de
francizor.

3.5. încetarea contractului. Contractul de franciză încetează prin ajungerea la

termen, reziliere p r e c u m şi în situaţiile specifice de încetare a contractelor intuitu
personae. Astfel, contractul, atunci când este încheiat pe o perioadă nedeterminată,
poate fi denunţat oricând, de către oricare dintre părţi. De asemenea, el încetează
prin decesul, incapacitatea ori falimentul persoanei fizice sau lichidarea ori
falimentul persoanei juridice.
 Capitolul VIII. Instrumente de credit
şi de platâ

Secţiunea 1. Noţiuni introductive. Clasificare

1.1. Noţiune. Comerţul se sprijină pe credit, adică pe încrederea pe care credi-

torii o au în faptul că debitorii lor îşi vor onora, la scadenţă, obligaţiunile comer-
ciale asumate. Pe de altă parte, facilitarea şi accelerarea plăţii, prin structurarea
unor mecanisme de plată cât mai eficiente, este şi ea o exigenţă a comerţului,
servind rapidităţii circuitului comercial.
Creditul se materializează în operaţiuni de credit, care sunt acte juridice prin
care o persoană pune sau promite să pună, cu titlu oneros, la dispoziţia altei
persoane, o sumă de bani sau constituie, în interesul sau in beneficiul unei alte
persoane, o garanţie personală sau reaia. Operaţiunile de credit presupun, aşadar,
avansarea unei sume de bani (monedă scripturală sau fiduciară), restituirea acesteia
şi remuneraţia creditului.' Urmând practica afacerilor şi uzanţele comercianţilor
iegea a consacrat o gamă largă de mijloace şi instrumente destinate asigurării
executării obligaţiei de plată, ia scadenţa convenită între părţi.
Instrumentele de credit (în special cambia şi biletul la ordin) sunt titlurile care se
nasc cu ocazia şi din exerciţiul operaţiunilor de credit, titluri care permit comer-
cianţilor debitori să beneficieze de un termen înainte de a-şi executa obligaţia de
plată sau să dispună de anumite facilităţi în ceea ce priveşte rambursarea credi-
tului. Instrumentele de credit permit, deci, amânarea plăţii, la o anumită scadentă şi
oferă creditorului posibilitatea de a se refinanţa (de a-şi mobiliza creanţa) prin
negocierea instrumentului de credit. Instrumentele de plată (cecul, plăţile prin card,
plăţile electronice) sunt mijloace prin care se evită manipularea efectivă a mone-
dei, prin utilizarea monedei scripturale sau electronice. Majoritatea instrumentelor
de credit au şi o funcţie de plată, în timp ce, în cazul instrumentelor de plată,
funcţia de credit.este redusă sau inexistentă.2

' M. Jeantin, P. Le Cannu, Droit commercial. Instruments de paiement et de crédit.

Entreprises en difficulté, 5e édition, Dalloz, 1999, p. 133.
z Pentru dezvoltări privind problematica instrumentelor de credit şi de plată, a se vedea

Ch. Cavalda, J. Stoufflet, Instruments de paiement et de crédit - Effets de commerce, chèques,

cartes de paiement, transfert, 6e édition, Litec 2006, M. Jeantin, P. Le Cannu, T. Cramer, Droit
commercial. Instruments de paiement et de credit, 7e edition, Dalloz, 2005, St. Piedelièvre,
Instruments de crédit et de paiement, 2007, Dalloz, 5e edition Régine Bonhomme, Françoise
Pérochon Entreprises en difficulté - Instruments de crédit et de paiement, 5e edition, L.C.D.j,,
2007.
526 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

1.2. Clasificarea instrumentelor de credit şi plată. O clasificare a instrumen-

telor de credit şi de plată este un demers dificil, datorită diversităţii acestora
precum şi pluralităţii criteriilor care trebuie să fie luate în considerare.

7.2.7. După criteriul funcţiei lor primordiale, ele se clasifică, astfel cum am
relevat mai sus, în instrumente de credit şi instrumente de plată. Instrumentele de
credit sunt cele care sunt menite, în primul rând, să permită debitorului unei
obligaţii să se bucure de beneficiul termenului, el urmând a-şi executa obligaţia ia
scadenta convenită; modelul originar al acestor instrumente de credit este cambia,
instrumentele de plată au principala funcţie de a facilita şi accelera plata şi de a
conferi siguranţă mecanismului plăţii, chiar dacă, uneori, îndeplinesc şi funcţii
accesorii de creditare şi garantare; exemplul clasic al acestor instrumente de piaţă
este cecul.

7.2.2. în legătură cu instrumentele de credit şi de plată, doctrina a folosit multe

alte clasificări, unele încercând să supraordoneze acestora categorii superioare, de
ordinul genului proxim, altele încercând să subordoneze acestor instrumente
diferite grupe sau forme. în acest context, noţiunile de efecte de comerţ, titluri de
credit sau titluri comerciale de vaioare au fost cele mai folosite după cum vom
vedea, aceste noţiuni interferează şi uneori chiar se suprapun.
Potrivit unui autor, efectele de comerţ sunt titluri negociabile şi literale care
reprezintă o creanţă exprimată într-o sumă de bani, scadentă pe termen scurt; în
această viziune, efectele de comerţ încorporează atât instrumentele de credit cât şi
instrumentele de plată (acestea din urmă, prin asimilare), dar există şi o serie de
operaţiuni de credit şi de plăţi care se efectuează fără utilizarea efectelor de comerţ
(plăţile prin card sau plăţile electronice); acelaşi autor consideră că, stricto sensu.
etectele de comerţ sunt o diviziune a instrumentelor de credit, alături de aite
instrumente care, fiind lipsite de un suport material (titlurile informatizate), nu pot
avea natura unor efecte de comerţ.'
Alţi autori utilizează noţiunea de titluri de credit ca fiind echivalentă cu cea de
efecte de comerţ. Potrivit unei asemenea opinii, titlul de credit este un document
care atestă o operaţiune de credit şi a cărui posesie este necesară pentru a exercita
dreptul încorporat şi pentru a-î putea transmite altor persoane. în această opinie,
titlurile de credit se clasifică în titluri de credit cauzale (acţiunile şi obligaţiunile
societăţilor comerciale, titlurile reprezentative ale mărfurilor - recipisa warrant,
scrisoarea de trăsură, conosamentul) şi titluri de credit a-cauzale sau abstracte
(cambia, biletul la ordin)/
Intr-o altă opinie, titlurile de vaioare, ca noţiune de gen, includ, sub aspectul
conţinutului lor, efectele de comerţ (cambia, biletui la ordin şi cecul), valorile
mobiliare (acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile comerciale) şi titlurile
reprezentative ale mărfurilor (conosamentul, recipisa de depozit, warrantul). în

' M. jeantin, P. Le Cartnu, op. cit., p. 1 şi 133-134.

2 A. Fiale, op. cit., p. 714.
instrumente de credit şi de plata 527

cadrul titlurilor de valoare, titlurile de credit ar fi doar o subdiviziune, incluzând

doar a c e l e titluri care au o funcţie de creditare.'

1.2.3. Lăsând deoparte toată această diversitate a clasificărilor doctrinare, se

observă, totuşi, că instrumenteie de credit pot fi clasificate în titluri care reprezintă
efecte de comerţ şi titluri care nu au această calitate. în ceea ce priveşte noţiunile
de efecte de comerţ şi titluri de credit se observă că e l e sunt, în mare parte
echivalente; principala distincţie care ie separă pare a fi a c e e a că, spre deosebire
de titlurile de credit, c a r e sunt veritabile instrumente de credit, categoria efectelor
de comerţ se prezintă ca o structură compozită, incluzând atât instrumente de
credit (cambia, biletul la ordin) cât şi instrumente de plată (cecul). In plus, efectele
de comerţ trebuie să indice întotdeauna valoarea lor, în timp ce n u m a i unele dintre
titlurile de credit propriu-zise (cambia, biletul la ordin) indică această valoare. 2
De aceea, v o m întreprinde în continuare studiul instrumentelor de credit şi de
plată urmând distincţia impusă, în principal, de funcţia lor prioritară: de credit sau
de plată. V o m examina, aşadar, în cadrul categoriei instrumentelor de credit, cele
mai importante titluri de credit propriu-zise (cambia şi biletul la ordin), iar în cadrul
categoriei instrumentelor de plată v o m prezenta cecul. Acestea sunt, de altfel, în
ordinea succesiunii istorice, cele mai importante instrumente de credit şi plată-3,
chiar d a c ă evoluţia modernă a mecanismelor de credit şi plată tinde să le înlo-
cuiască cu m i j l o a c e de plată informatizate sau electronice.

Secţiunea 2. Titlurile de credit.

Cambia şi biletul la ordin

2.1. Definiţie şi funcţii. Titlurile de credit sunt documente negociabile care

permit titularilor să-şi exercite, la scadenţă, drepturile de creanţă menţionate în
cuprinsul lor sau să transmită aceste drepturi unor terţi.
Funcţia titlurilor de credit este aceea de a facilita circulaţia c o m e r c i a l ă a bunu-
rilor. în acest sens, titlurile de credit servesc ca instrumente de credit şi de plată. Ca
instrumente de credit se utilizează pentru amânarea plăţii la o dată ulterioară. Ca
instrumente de plata, titlurile de credit îşi realizează funcţia prin evitarea utilizării

' St.D. Cărpenaru, op. cit, p. 550-551.

1 Denumirea de efecte de comerţ ( effects de commerce) este utilizată mai ales de
doctrina franceză, în timp ce aceea de titluri de credit (titoii di credito) domină în dreptul
italian. Denumirea de titluri de valoare aparţine, în schimb, dreptului german ( wertpapiere).
Doctrina română utilizează în mod tradiţional denumirea de titluri de credit, deşi s-a sugerat
că aceea de titluri comerciale de valoare ar fi mas adecvată pentru a acoperi ansamblul
instrumentelor de credit şi de plată (a se vedea Sf.D. Cărpenaru, op. cit., p. 549).
5 întrucât cambia are o reglementare distinctă prin Legea nr. 58/1934, contractul dintre

părţi, comanda, tacturile acceptate ia plată şi alte asemenea acte nu pot fi asimilate acestui
titlu de valoare ori altui etect comercial la ordin sau la purtător (C.S.J., Secţia comercială,
decizia nr. 3026 din 9 iulie 1998).
528 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

monedei, respectiv prin darea titlului în plată şi fie obţinerea unei sume de bani,
menţionată în titlu, fie stingerea unei obligaţii corespunzătoare.
O altă funcţie importantă a titlurilor de credit este aceea de instrument ai
transferului creditului, prin circulaţia titlului, cu rol de mobilizare a creditului sau
de refinanţare a creditorului.

2,2. Trăsături juridice. Titlurile de credit se caracterizează prin următoarele

trăsături principale:

2.2.1. Formalismul. Titlurile de credit se exprimă prin înscrisuri care au roi ui de

a constitui drepturi; cu alte cuvinte, titlul de credit este un d o c u m e n t constitutiv de
drepturi încorporate în titlu. în cazul titlurilor de credit, dreptul subiectiv este
încorporat în document; altfel spus, dreptul şi documentul se întrepătrund, astfel
încât pentru naşterea, transmiterea şi exercitarea acestui drept este necesară
existenţa unui înscris.
Dreptul nu există în afara înscrisului. în consecinţă, pentru dovedirea dreptului
este necesar înscrisul care îl încorporează iar pentru obţinerea prestaţiei debitorului
este necesară prezentarea documentului. Distrugerea înscrisului echivalează cu
pierderea dreptului, iar transferarea înscrisului, cu observarea formelor legale,
transferă şi dreptul.
Ca efect al formalismului, titlul de credit trebuie să cuprindă anumite menţiuni
obligatorii, enumerate legal, în absenţa cărora înscrisul nu are valoarea unui titlu
de credit. Formalismul titlurilor de credit are, deci, un rol de protecţie a semna-
tarilor care se angajează precum şi a titularilor succesivi ai titlului, care pot verifica
cu uşurinţă regularitatea formală a titlului.'

2.2.2 .Literalitatea. Dreptul incorporat în titlu se realizează numai în condiţiile

indicate prin T nscns. Existenţa dreptului, întinderea şi natura acestuia sunt determi-
nate numai şi numai prin menţiunile cuprinse în document. în consecinţă, conţi-
nutul titlului nu poate fi modificat, interpretat sau combătut prin m i j l o a c e de probă
externe documentului. Titularul titlului nu poate cere o altă prestaţie sau în alte
condiţii decât c e l e menţionate în titlu iar debitorul obligaţiei nu poate nega
prestaţia asumată prin titlu.

2.2.3. Autonomia. Dreptul încorporat în titlul de credit este independent de

raportul juridic fundamental care i-a dat naştere. Astfel fiind, debitorul prestaţiei nu
poate opune titularului titlului apărări sau excepţii fundamentate pe raportul juridic
ce a dat naştere titlului de credit. Fiecare posesor al titlului dobândeşte un drept
propriu şi autonom, rezultând că titlul de credit este independent de operaţia de
credit pe care o constată.
D i n această perspectivă a tost invocat caracterul abstract, acauzal, al titlurilor
de credit, ca o derogare expresă de la principiile validităţii convenţiilor, care impun
existenţa unei c a u z e licite drept o condiţie de valabilitate a unui angajament
(art. 948 C. Civ.). Această derogare se fundamentează pe efectele teoriei aparenţei

' M.Jeantin, P. LeCannu, op. cit., p. 152.

instrumente de credit şi de plata 529

în drept: formalismul cambial este cel care creează această aparenţă, astfel încât
angajamentul formal., cuprins într-un titlu de credit, este valabil, independent de
viciile care ar putea afecta validitatea raportului juridic fundamental care constituie
cauza titlului. 1

2.2.4. Negoriabilitatea. Titlul de comerţ este negociabil, adică transmisibil,

circulaţia lui derobându-se de formalităţile greoaie ale cesiunii de creanţă. El poate
fi transmis, ca mijloc de piaţă, în vederea stingerii unei datorii sau pentru
refinantarea creditorului titular.

2.3. Clasificarea titlurilor de credit. La rândul lor, titlurile de credit se clasifică

după mai multe criterii.

2.3.1. După modul lor de circulaţie, titlurile de credit pot fi nominative, la ordin
sau la purtător.
- Titlurile nominative cuprind şi ele indicarea primului titular; pentru transmi-
terea lor, care se poate face prin gir dar şi prin cesiune, este necesară şi colaborarea
debitorului cedat, care înscrie transferul în registrele sale şi face menţiune în titlu.
- Titlul la ordin indică persoana creditorului dreptului de creanţă, respectiv a
pnmuiui beneficiar al titlului; transmisiunea titlului se tace prin declaraţia credi-
torului inserată în titlu, declaraţie numită gir. Simpla remitere a titlului nu este
suficientă pentru a transmite drepturile încorporate în acesta.
- Titlul la purtător indică persoana debitorului fără a-l menţiona pe creditor.
Acest titlu circulă prin simplă tradiţie, astfel încât, la fel ca în cazul oricărui bun
mobil, posesorul lui este titularul dreptului de creanţă.

2.3.2. După conţinutul lor, titlurile de credit se împart în:

~ Titluri de credit propriu-zise, care sunt acelea în virtutea cărora subscriitorul
sau debitorul se obligă la plata unei sume de bani determinată sau ia livrarea unei
cantităţi de bunuri mobile. în această categorie intră cambia, biletul la ordin
(ambele făcând parte din grupa efectelor de comerţ), obligaţiunile societăţilor
comerciale, poliţa de asigurare.
- Titluri reprezentative, care sunt acelea care conferă titularului un drept real
asupra unei cantităţi de mărfuri determinate; aşa sunt scrisoarea de trăsură, poliţa
de încărcare, reci pi să de depozit, reci pisa warrant.
- Titluri de participaţie, care sunt acelea care certifică un drept complex şi
anume calitatea de membru al unei colectivităţi, cum ar fi acţionarul unei societăţi.
Acţiunile constată şi încorporează nu numai un drept de creanţă al acţionarului cât
si o serie de drepturi de natură nepatrimonială, cum ar fi dreptul la vot, dreptul de
control sau de natură patrimonială, cum ar fi dreptul la dividende sau la o suma
echivalentă cu o cotă parte proporţională din patrimoniul societăţii, în caz de
retragere.

1 Idem, p. 152; caracterul „acauzal" al titlurilor de credit nu evocă lipsa cauzei, ci faptul

că aceasta este irelevantă pentru existenţa valabilă a titlului.

530 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

Riguros exact, numai unele dintre titlurile de credit propriu-zise sunt titluri de
credit perfecte (cambia şi biletul la ordin), întrucât ele întrunesc toate trăsăturile
juridice ale acestor instrumente de credit (literalitatea, formalismul, caracterul
autonom şi abstract, negociabilitatea); celelalte titluri de credit propriu-zise, titlurile
reprezentative şi titlurile de participaţie pot fi considerate titluri de credit imper-
fecte, întrucât le lipsesc unele dintre aceste trăsături juridice. 1

2.3.3. Prin referire la raportul juridic care le-a dat naştere, titlurile de credit se
pot clasifica în titluri cauzale şi titluri abstracte sau acauzale.
Titlurile cauzale sunt cele care enunţă sau fac trimitere la raportul juridic
fundamental care constituie cauza lor: aşa sunt acţiunile, obligaţiunile, titlurile
reprezentative.
Titlurile abstracte sunt cele care nu tac trimitere la raportul juridic fundamental
sau care nu cuprind menţiuni prin care raportul juridic fundamental să poată fi
identificat; ele nu sunt acauzale, stricto sensu, dar cauza lor (raportul juridic funda-
mental) este ineficientă sau irelevantă, neputând fi invocată pentru justificarea
neîndeplinirii obligaţiilor asumate. în această categorie de titluri sunt incluse
cambia şi biletul la ordin.

2.3.4. în raport de numărul de participanţi, titlurile de credit se împart în titluri

la care participă trei persoane şi titluri la care participa doua persoane.
Titlurile la care participă trei persoane sunt reprezentate.prin cambie, în meca-
nismul căreia sunt implicate trăgătorul (emitentul), trasul şi beneficiarul. Titlurile la
care participă două persoane sunt reprezentate prin biletul la ordin, părţile acestuia
fiind emitentul şi beneficiarul.

Secţiunea 3. Cambia

3.1. Istoric, noţiune, trăsături

3.1.1. Evoluţia istorică. Comerţul a presupus, întotdeauna, asumarea unor

riscuri. în Evul Mediu, acestea erau reprezentate de dificultatea transportului
mărfurilor, de nesiguranţa drumurilor, de lipsa de convertibilitate a monedelor cu
circulaţie locală sau de interzicerea exportului de capital în numerar. în aceste
condiţii, naşterea cambiei a fost determinată de necesitatea remiterii unei sume de
bani de pe o piaţă pe alta prin intermediul unui document care să confirme
vărsământul.
Iniţial, cambia a avut doar o funcţie de plată, fiind instrumentul rezultat din
convenţia prin care o parte încredinţa celeilalte părţi o sumă de bani şi primea în
schimb un angajament de restituire, plătibil ia termen, într-un alt loc şi în altă

' De exemplu, acţiunile emise de societăţile comerciale nu au caracter abstract, auto-

nom, ele indicând şi fiind subordonate raportului fundamental în temeiul căruia au fost
emise (actul constitutiv şi calitatea de acţionar a titularului).
instrumente de credit şi de plata 531

monedă. Astfel, comerciantul depunea o sumă de bani la un bancher, în monedă

locală, într-un anumit oraş, iar bancherul îi remitea un angajament de plată/ pe
care comerciantul îl putea realiza la termen, într-un alt oraş şi într-o altă monedă,
plata u r m â n d a se face ia un corespondent al bancherului emitent- Cu timpul, acest
instrument de plată s-a transformat într-unui de credit, bancherul creditând practic
pe comerciantul căruia îi încredinţa angajamentul de plată. Ulterior, apariţia şi
evoluţia cecului, ca instrument de plată, a redus c a m b i a ia dimensiunile exclusive
ale unui instrument de c r e d i t / în prezent, cambia este considerată ca fiind titlul de
credit prin excelenţă, model pentru construcţia teoretică a tuturor titlurilor de
credit.
Regimul actual al cambiei a fost reglementat prin Convenţia de la G e n e v a din
1930 privind Legea uniformă asupra cambiilor şt biletului la ordin. Deşi nu a
ratificat această convenţie, România a reglementat cambia şi biletul la ordin într-o
redactare toarte apropiată Legii uniforme, prin Legea nr. 58/1934 asupra c a m b i e i st
biletului la ordin (în continuare denumită L C B O } /

3.1.2. Noţiune. într-o definiţie cu tentă descriptivă, cambia este înscrisul care
cuprinde ordinul dat de o persoană - numită trăgător - unei alte persoane ~ numită
tras - de a plăti unui beneficiar sau la ordinul acestuia, ia scadenţa şi ia locul
stabilit, o anumită sumă de bani.
într-o altă definiţie, cu caracter sintetic, urmărind să releve principalele trăsături
juridice ale cambiei, aceasta este un titlu la ordin, formal şi abstract, care conferă
posesorului legitim, dreptul necondiţionat de a obţine plata unei sume determinate,
la scadenţa indicată. 4
C a m b i a implică participarea următoarelor trei persoane:
- trăgătorul, care este emitentul cambiei sau ordonatorul plăţii şi care, în
raportul fundamental care.a dat naştere cambiei poate fi creditorul unei obligaţii de
plată sau finanţatorul unei operaţiuni comerciale.
- trasul, cel căruia îi este adresat ordinui de a plăti o anumită sumă de bani, la
scadenţă şi care, după acceptarea cambiei, devine debitorul obligaţiei cambiale
sau pnnctpaiul obligat cambial; în raportul fundamental care a dat naştere cambiei
poate fi debitorul emitentului cambiei sau un finanţator care acordă un credit
acestuia, prin acceptarea cambiei.
- beneficiarul, care este terţul către care sau la ordinul căruia urmează a se face
plata şi care în raportul juridic fundamental care a dat naştere c a m b i e i ar putea fi

' Angajamentul de plată primea torma unei scrisori emise de bancher şi adresate cores-
pondentului său, în schimbul căreia comerciantul sau .prepusul sau primea suma de bani
indicată în înscris; de aici, apelativul francez „lettre de change" sau cel italian „lettera di
cambio" şi apoi „ia cambiale", din ultima denumire provenind şi titulatura de "cambie" în
dreptul român.
^ V. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, PUF, 1986, p. 215 şi urm.
Legea nr. 58/1934 a suferit numeroase modificări de-a lungul timpului (1935, 1943, 1946,
1993, 1994 şi 2008), cele mai recente fiind aduse prin O.G. nr. 11/1993, Legea nr. 83/1994 şi
O.U.G. nr. 39/2008.
A. Fiale, op. cit., p. 726.
532 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

creditorul emitentului cambiei sau o persoană căruia emitentul (trăgătorul) îi

acordă un credit.
Pe lângă aceşti subiecţi ai cambiei, o serie de alte persoane intervin în meca-
nismul cambial ~ giranţi, avalişti, acceptanţi - toţi aceştia fiind grupaţi sub umbrela
denumirii de „ semnatari cambiali",. întrucât intervenţia lor este marcată prin
semnarea cambiei, în diversele calităţi pe care şi le asumă, dar care, toate, îi
transformă în obligaţi cambiali.

3.1.3, Trăsături caracteristice. Pe lângă trăsăturile caracteristice titlurilor de

credit în general - formalismul, literalitatea şi autonomia - cambia prezintă şi unele
trăsături specifice, unele dintre ele nefiind altceva decât aplicaţii ale caracte-
risticilor generale ale titlurilor de credit.
Ca o expresie a formalismului şi literalităţii titlurilor de credit, cambia este un
titlu complet, neputând fi dovedit prin elemente externe. Ca o consecinţă a forma-
lismului cambiei, lipsa unei menţiuni esenţiale a cambiei nu poate fi suplinită prin
alte menţiuni, cuprinse în alte înscrisuri, chiar dacă cambia face trimitere la ele.
Cambia este, prin excelenţă, un titlu la ordin; această clauză este subînţeleasă
în orice cambie şi numai pe cale de excepţie cambia poate face obiectul altui mod
de circulaţie, atunci când poartă menţiunea „nu la ordin", Fiind un titlu la ordin,
cambia este negociabilă, ea putând fi transmisă de la un beneficiar la altul, fără a fi
necesar consimţământul emitentului; „negocierea" cambiei presupune obţinerea
unui avantaj pentru beneficiarul care transferă cambia, de unde rezultă şi funcţia
accesorie a cambie de instrument de plată, apt să stingă o obligaţie de plata.
Ca un efect ai caracterului autonom al titlurilor de credit, obligaţiile cambiale
sunt abstracte; toate obligaţiile cambiale sunt lipsite, cel puţin formai, de cauză,
existenţa acesteia neprezentând ntcio relevanţă pentru validitatea cambiei. în
consecinţă, diferitele obligaţii cuprinse în cambie sunt autonome atât faţă de
raportul juridic ce Ie-a dat naştere cât şi între ele, unele faţă de celelalte.'
Indiferent de natura raportului juridic fundamental, potrivit prevederilor art. 3
pct. 14 C. corn, obligaţia cambială are o nafura comercială.
Obligaţiile cambiale sunt necondiţionate, în sensul că ele nu pot fi subordonate
unei prestaţii din partea posesorului; inserarea unei condiţii care să afecteze
executarea obligaţiei de plată atrage nulitatea cambiei.
Obiectul cambiei va fi întotdeauna plata unei sume de bani, cu o scadenţă
unică. Nu sunt valabile cambiile care nu cuprind mandatul de plată a unei sume
de bani determinate sau care cuprind obligaţii de altă natură.
Toţi debitorii cambiali (trăgătorul, trasul acceptant, girantul şi avalistu! cambiei,
dar şi alţi semnatari cambiali) sunt solidari. Solidaritatea cambială reprezintă, în
această privinţa, o aplicaţie specială a solidarităţii de drept comun în materie
comercială, reglementată de art. 42 C. com.
Potrivit art. 61 I C B O , cambia este un titlu executoriu; caracterul executoriu se
referă atât la capital cât şi la accesorii (dobânzi, cheltuieli de protest sau de
executare).

' Astfel, viciul care afectează acceptarea trasului (de ex. semnătura falsă) nu invalidează
obligaţia garantului avalist al acestuia.
instrumente de credit şi de plata 533

3.2. N a t u r a j u r i d i c ă a cambiei, iniţial instrument de plată, apoi instrument de

credit şi de plată, cu o circulaţie redusă în raporturile c o m e r c i a l e naţionale dar bine
cunoscută în practica comercială a altor ţări sau în relaţiile de comerţ internaţional,
c a m b i a suscită încă.multe discuţii în ceea ce priveşte natura sa juridică.
Civiliştii au fost înclinaţi să vadă în c a m b i e un mecanism c o m e r c i a l de cesiune
de creanţă, simplificat şi derobat de formalităţile cerute în dreptul civil (art. 1391 şi
urm. C civ.); potrivit acestei concepţii, trăgătorul (cedentul) transmite beneficiarului
(cesionarul) o creanţă pe c a r e o are asupra trasului (debitorul creanţei). Solida-
ritatea tuturor debitorilor cambiali contrazice însă această teză, întrucât, în materie
civilă, cedentui garantează doar existenţa valabilă a creanţei cedate, fără a fi ţinut
solidar cu debitorul cedat pentru neplata creanţei la scadenţă.
N i c i teza unei novatii subiective (art. 1128 C. civ.), fie prin substituirea unui
nou creditor (beneficiarul) vechiului creditor (trăgătorul), fie prin substituirea unui
nou debitor (trasul) vechiului debitor (trăgătorul) nu este la adăpost de critici,
întrucât, prin emiterea cambiei, trăgătorul (ca prezumtiv debitor în raportul juridic
fundamental), nu este descărcat faţă de creditorul său (beneficiarul) şi nict trasul
(noul debitor) nu d e v i n e debitor în raportul juridic fundamental, cel care a dat
naştere c a m b i e i .
Explicaţia unei delegaţii imperfecte de plată (art. 1132 C. civ) prin care
trăgătorul (debitorul beneficiarului) dă creditorului său un alt debitor (trasul) nu
rezistă nici ea, întrucât delegaţia necesită acordui tuturor c e l o r trei interesaţi,
chestiune ce ar lipsi de valoare cambia, pentru funcţionarea m e c a n i s m u l u i căreia
nu este necesară acceptarea trasului.
în concluzie, chiar dacă prezintă asemănări cu instituţii clasice a l e dreptului
civil, natura |uridică a cambiei reprezintă o dilemă care nu poate fi satisfăcător
rezolvată prin încadrarea în tiparele acestor modalităţi de stingere sau transmitere a
obligaţiilor. Doctrina franceza, dezvoltată pe o circulaţie extrem de vizibilă a
cambiei, care este unul dintre pilonii sistemului francez de credit comercial pe
termen scurt, consideră că natura juridică a cambiei îşi găseşte explicaţia pe un
dublu tărâm: cel al voinţei părţilor, voinţă întărită prin intervenţia legiuitorului, care
determină cadru! formal în care trebuie să se î n c a d r e z e voinţa părţilor; altfel spus,
c a m b i a are atât o natură convenţională, cât şi una ¡egală.
intervenţia legiuitorului are ca rol protecţia aparenţei legitimităţii drepturilor
cambiale, în absenţa unei legături vizibile a acestora cu raportul juridic funda-
mental care a dat naştere cambiei; chiar dacă este un titlu abstract, c a m b i a îşi are
cauza într-un raport juridic pe care însă legiuitorul îl ocultează sau îl ignoră, în
m o d voit, d â n d prioritate aparenţei create prin formalismul c a m b l a r , care este sursa
încrederii posesorului c a m b i e i că drepturile sale sunt legal protejate şi nu pot fi
afectate de apărări sau excepţii fundamentate pe un raport juridic necunoscut lui.
Legiuitorul, făcând astfei încă o aplicaţie a principiului priorităţii aparenţei
juridice în dreptul c o m e r c i a l , a creat un instrument de credit a cărui v a l o a r e constă
în formalismul care îl guvernează şi în autonomia sa faţă de raportul juridic funda-
mental, care constituie cauza sa.' Se poate afirma astfel că, d a c ă voinţa părţilor şi

' "Pentru dezvoltări ale incidenţei rolului aparenţei în explicarea naturii juridice a cam-
biei, a se vedea (a) Lescot et Roblot, Les effets de commerce, Rousseau, 1953, p. 120,
534 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

practicile comercianţilor au dat naştere unui instrument comercial care se inspiră

din instituţii cunoscute ale dreptului civil, legiuitorul a creat, pornind de la această
realitate, o instituţie juridică nouă, proprie dreptului comercial, care îşi găseşte
identitatea pe tărâmul teoriei aparenţei juridice.
în prezent, cambia are-o circulaţie redusă pe teritoriul României. Ea a fost şi mai
este utilizată, cu predilecţie, în raporturile de comerţ internaţional; vânzătorul care
vinde o marfă în condiţii de credit furnizor (adică urmând a încasa preţul mărfii ia
termen sau în mai multe tranşe) şi care doreşte să se protejeze de riscul ca la
scadenţă cumpărătorul să invoce diverse motive legate de neexecutarea corespun-
zătoare, de către vânzător, a contractului, va prefera ca pentru fiecare rată de plată
să tragă asupra cumpărătorului o cambie, indicându-se ca beneficiar chiar pe el
sau banca - sa şi solicitând ca această cambie să fie avalizată (garantată) de banca
cumpărătorului.
Astfel cambia, ca instrument de credit, dobândeşte şi veleităţi accesorii de
instrument de plată şi de garantare a plăţii.

3.3. Forma cambiei. Menţiunile obligatorii. Formalismul cambiei reprezintă o

garanţie a regularităţii voinţei exprimate prin înscris. Cambia fiind negociabilă,
respectarea condiţiilor de formă asigură încrederea posesorului în dreptul transmis
şi în responsabilitatea semnatarului titlului. Emiterea cambiei se face în formă
scrisă, îmbrăcând fie forma unui înscris sub semnătură privată fie forma autentică,
înscrisul se redactează în limba aleasă de părţi, în mod obişnuit folosindu-se
formulare tip.
Rigurozitatea formei cambiei impune includerea în cuprinsul ei a unor men-
ţiuni, dintre care unele sunt obligatorii iar altele facultative.

3.3.1. Menţiuni obligatorii (prevăzute de art. 1 LCBO).:

a) Denumirea de cambie - se include în textul titlului şi nu este permisă
tolosirea unei menţiuni echivalente; denumirea trebuie să fie exprimată în aceeaşi
limbă în care este redactat cuprinsul cambiei. Având în vedere rigurozitatea care
domină materia cambială, obligativitatea utilizării denumirii de cambie are meni-
rea de a atrage atenţia părţilor asupra severităţii angajamentelor asumate prin utili-
zarea acestui instrument.
b) Mandatul (ordinul) necondiţionat de plata a unei sume determinate - condiţie
care se analizează sub un dublu aspect: al ordinului de piaţă şi al sumei determi-
nate ce urmează a fi plătită. în literatura juridică s-a arătat că L C B O , spre deosebire
de Convenţia de la Geneva din 1931, înlocuieşte noţiunea de mandat de plată cu
aceea de ordin, care trebuie să fie considerat ca expresia unei duble delegări: a
posesorului cambiei de a exercita drepturile cambiale şi a trasului de a îndeplini
obligaţiile cambiale. 1 Acest ordin trebuie să fie pur şi simplu, fără nici o rezervă. Se
admite totuşi, în cazul aşa numitei „cambii documentare", ca plata să se tacă în
schimbul unor documente; situaţia este frecvent întâlnită în raporturile de comerţ

lucrare citată în M. Jeantin, P. Le Cannu, op. cit., p. 162, precum şi (b) această din urmă
lucrare, p. 159-162.
' V, Luha. Titluri de credit. Cambia, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 79.
instrumente de credit şi de plata 535

internaţional, c â n d plata cambiei este însoţită de predarea unor d o c u m e n t e care

atestă executarea prestaţiei asumate prin raportul juridic fundamental ce a dat
naştere c a m b i e i . Determinarea sumei se tace prin arătarea cuantumului şi a
monedei de plată; cambia trebuie întotdeauna să fie plătibilă în bani, nefiind
admisă o c a m b i e în producte sau mărfuri. Potrivit art. 6 L C B O , dacă într-o c a m b i e
suma de piaţă este scrisă în litere şi în cifre şi există discrepanţe între acestea, suma
de plată este c e a scrisa în litere. D a c ă suma de plată este scrisă de mai multe ori.
fie în litere, fie în cifre, în caz de deosebire, suma de plată este suma cea mai mică.
C a m b i a nu poate stipula piaţa unor dobânzi calculate la valoarea sumei
determinate, cu excepţia cazului când scadenţa este stipulată la v e d e r e sau la un
anumit termen de ta vedere.
c) Numele trasului - respectiv ai persoanei care este indicată drept plătitor se
arată prin indicarea numelui şi prenumelui persoanelor fizice sau a firmei (în cazul
comercianţilor persoane juridice) ori a denumirii, în cazul celorlalte persoane
juridice. In cazul în care numele trasului depăşeşte spaţiul alocat pe titlu, se vor
înscrie pe c a m b i e primele caractere din numele şi prenumele, respectiv din
denumirea trasului, în limita spaţiului special alocat, fără ca prin aceasta să se
atragă nulitatea c a m b i e i .
Există posibilitatea ca o cambie să fie trasă chiar asupra trăgătorului, ea fiind
astfei echivalenţa unei promisiuni a acestuia de a plăti la scadenţă o sumă
determinată, angajamentul trăgătorului având aceeaşi semnificaţie c a m b i c- 1 <.i şi
un bilet la ordin. D a c ă există mai mulţi traşi, aceştia răspund solidar, meniu »narea
lor viind cumulativă şi nu alternativă sau succesivă. Trăgătorul răspunde de accep-
tarea c a m b i e i de către tras şi de plata, de către acesta, a cambiei; asttel, prin emite-
rea cambiei, trăgătorul devine un garant al plăţii şi un debitor c a m b i a l de regres,
împotriva căruia se poate îndrepta posesorul cambiei dacă trasul nu plăteşte ia
scadenţă.
c) Codul trasului, respectiv un număr unic de identificare prevăzut în docu-
mentele de identificare sau de înregistrare ale trasului;
d) Arătarea scadentei - scadenţa este data ia care c a m b i a d e v i n e exigibilă şi
urmează a fi plătită. Această scadenţă poate fi la vedere (atunci c â n d cambia
trebuie plătită de tras la prezentarea ei de către beneficiar), la un anumit termen de
la vedere (atunci c â n d cambia trebuie plătită ia un anumit termen, care se
calculează de la data prezentării ei), la un anumit termen de la data emisiunii sau
la o anumită data calendaristică (scadenţă fixa, indicata prin menţionarea zilei,
lunii şi anului). L C B O indică, în m o d limitativ, modurile de stipulare a scadenţei,
pentru a întări încrederea beneficiarului cambiei cu privire la certitudinea datei
plătii. Art. 39 L C B O indică mai multe criterii de interpretare a modului de indicare
a scadenţei (scadenţa fixată în luni de la data emisiunii sau de la vedere se
împlineşte în aceeaşi zi a lunii în care a fost emisă iar d a c ă iuna în care se împli-
neşte scadenţa nu are o asemenea dată, scadenţa va fi în ultima zi a acestei luni;
prin expresia „jumătate de lună" se înţeleg cincisprezece zile etc.).

' Retenrea pe care LCBO o tace la „ denumirea persoanei care se obligă" (art. i pct. 3),
desemnând astfel pe tras, este improprie, întrucât trasul nu se obligă, respectiv nu devine
obligat cambial, decât după acceptarea cambiei.
536 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

e) Arătarea locului unde se tace plata - plata sumei prevăzute în cambie se

supune principiului cherabilităţii, în sensul că aceasta trebuie prezentată spre plată
debitorului, la locul indicat prin arătarea localităţii unde se face piaţa. D a c ă
aceasta menţiune lipseşte, se ia în considerare localitatea indicată lângă numele
trasului, care este considerată a fi şi domiciliul trasului. D a c ă în c a m b i e sunt
precizate mai multe locuri de piaţa, posesorul acesteia o va putea prezenta spre
plată în oricare dintre aceste locuri. L C B O permite ca titlu! cambial să fie prezentat
spre plată şi la domiciliul unui terţ (aşa-numită c a m b i e domiciliată).
f) Numele titularului căruia sau ia ordinul căruia trebuie făcută plata - se
desemnează prin arătarea completă a numelui, a firmei sau a denumirii, după caz.
în calitate de beneficiar pot apare mai multe persoane sau chiar şi trăgătorul. L C B O
nu permite emiterea unei cambii la purtător (adică fără menţionarea numelui
beneficiarului), împrejurare care a permis aserţiunea potrivit căreia c a m b i a este,
prin excelenţă, un titlu la ordin.
g) Arătarea datei şl locului emiterii. Data se precizează prin arătarea zilei, lunii,
anului emiterii, fiind certă şi opozabilă tuturor. Data emiterii marchează momentul
naşterii cambiei şi reperul cronologic în raport cu c are se c a l c u l e a z ă scadenţa
cambiei. Data c a m b i e i este utilă şi pentru determinarea legii aplicabile în timp şi a
capacităţii trăgătorului şi a obligaţilor cambiali. Locul emiterii se menţionează
împreună cu data, iar în absenţa lui se ia în considerare localitatea de lângă
numele trăgătorului.
h) Semnătura trăgătorului - este semnătura celui care emite c a m b i a ; potrivit
dispoziţiilor art. 8 L C B O , orice semnătură cambială trebuie să cuprindă în clar,
numele şi prenumele persoanei fizice sau denumirea persoanei juridice ori a
entităţii care se obligă şi semnătura olografă a persoanei fizice, respectiv a repre-
zentanţilor legali sau a împuterniciţilor persoanelor juridice care se obligă ori a
reprezentanţilor sau a împuterniciţilor altor categorii de entităţi care utilizează
astfei de instrumente.
Cu excepţiile arătate, lipsa elementelor menţionate mai sus se sancţionează prin
nulitatea cambiei. Această nulitate este limitată la efectele c a m b i a l e ale înscrisului;
în alte cuvinte, absenţa acestor menţiuni lipseşte titlul de valoarea unei cambii, el
putând însă să îşi prezerve valoarea unui înscris sub semnătură privată. De notat că
jurisprudenţa străină admite, totuşi, posibilitatea regularizării unei cambii incomplete
sau care cuprinde menţiuni inexacte, cu condiţia ca între părţile interesate să existe
un acord privind regularizarea iar această operaţiune să nu privească decât iregu-
larităţi minime, care nu sunt esenţiale pentru validitatea titlului.'
Potrivit art. 12 L C B O , o c a m b i e poate fi valabil emisă chiar dacă îi lipsesc
menţiunile obligatorii (cambie în alb), dar acestea urmează a fi completate ulterior,
în termen de cei mult 3 ani de la emitere; o asemenea posibilitate relevă că
momentul în raport de c a r e se apreciază validitatea cambiei nu este cel al emiterii,
ci fie cel al prezentării cambiei trasului (fie spre acceptare, fie spre plată), fie cel al
transmiterii cambiei către un terţ, situaţie în care beneficiarul trebuie să îşi
legitimeze calitatea şi drepturile cambiale dobândite, legitimare care se poate face,
evident şi exclusiv, numai prin menţiunile cambiale arătate mai sus.

' M. Jeantin, P. Le Cannu, op. cit., p. 172.

instrumente de credit şi de plata 537

3.3.2. Menţiunile cambiale facultative. Pe lângă elementele esenţiale menţio-

nate mai sus cambia mai poate conţine şi unele clauze facultative, lăsate la
dispoziţia semnatarilor cambiei.
Clauzele explicative. Acestea expl¡citează caracterul titlului, chiar dacă nu sunt
necesare pentru ca acesta să-şi producă efectele. Astfel este clauza „la ordin", a
cărei absenţă nu modifică cu nimic cambia, care este un titlu la ordin prin
excelenţă.
Clauzele complementare. Ele adaptează conţinutul cambiai unor cerinţe
particulare. Astfel, poate apărea în cambie promisiunea de a plăti dobânzi, valabilă
dacă scadenţa cambiei este la vedere sau la un anumit timp de ia vedere.
Clauzele derogatorii. Sunt valabile atunci când legea permite în mod expres o
anumită derogare. Un exemplu îl reprezintă inserarea clauzei „nu la ordin", care
limitează circulaţia cambiei, aceasta fiind realizabilă numai sub forma cesiunii de
creanţă şi cu efectele limitate prevăzute de aceasta.
Clauzele suplimentare se referă la raporturi în afara cambiei, deşi conexe
acesteia. Legea le consideră ca nescrise din punct de vedere cambiai, dar li se
recunoaşte eficacitatea probatone în cadrul raporturilor extracambiale.
Clauzele interzise sunt cele care încalcă sau contravin naturii titlului; astfel, ar fi
lovită de nulitate cambia în care obligaţia debitorului ar fi condiţionată de contra-
prestaţia creditorului sau cambia care ar purta menţiunea „ia purtător".

3.4. Condiţii de fond (materiale). Pe lângă condiţiile de formă examinate mai

sus validitatea unet cambii este supusă şi unor condiţii substanţiale sau materiale,
care privesc capacitatea şi semnătura celui care se obligă cambial (art. 7 LCBO).
Toate persoanele capabile juridic pot să îşi asume obligaţii cambiale; cambia fiind
un act de dispoziţie şi un act de comerţ, obligaţiile cambiale nu pot fi asumate de
incapabili (interzişii judecătoreşti şi minorii)/
Angajamentul cambial se poate asuma direct sau prin reprezentanţi; cel care
semnează o cambie fără mandat sau cu depăşirea mandatului primit rămâne direct
răspunzător pentru îndeplinirea obligaţiei subscrise.
în ceea ce priveşte semnătura cambială, L C B O acceptă numai semnătura
manuscrisă (exigenţă pe care Convenţia de la Geneva din 1931 nu o impune).
Semnătura falsă sau aparţinând unei persoane imaginare nu obligă pe semnatarul
aparent (cel al cărui nume apare în titlu), dar obligaţiile ce revin celorlalţi semnatari
rămân totuşi valabile.

3.5. Transmiterea cambiei. Transmiterea cambiei este operaţiunea prin care

cambia circulă de la un posesor la altul, îndeplinindu-şi funcţia de instrument de
credit, întrucât permite beneficiarului iniţial şi posesorilor legitimi ulteriori sa o
negocieze, adică să mobilizeze resurse financiare sau să stingă obligaţii de plată
prin transmiterea drepturilor rezultând din cambie.
Transmiterea cambiei se realizează prin declaraţia cambială a beneficiarului,
exprimând voinţa acestuia de a transmite drepturile cambiale dobândite, declaraţie

1 V. Luha, op. cit., p. 62.

538 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

ce poartă denumirea de gir. Cambia mai poate fi transmisă prin scontare şi prin
cesiune, potrivit dreptului c o m u n .

. 3.5.1. Girul. Noţiunea de gir are un dublu înţeles. Astfel, girul reprezintă
modalitatea prin care c a m b i a circulă de la un beneficiar ia altul. Totodată, ei
reprezintă un ordin de plată, abstract şi autonom, necondiţionat (art. 14 L C B O ) ,
adresat trasului sau emitentului de către posesorul c a m b i e i (numit girant), ordin
prin care acesta îşi manifestă voinţa de a învesti cu drepturile c a m b i a l e pe un terţ
determinat (numit giratar). 1
Cirul, ca modalitate de transmitere a cambiei, se realizează prin două operaţii:
o deciaraţie sau menţiune cambială care se realizează pe spatele cambiei, semnată
de girant (1) şi tradiţiunea titlului (2). Declaraţia cambială trebuie să poarte numele
beneficiarului, data girului şi semnătura girantului. Este valabil şi un gir în alb, care
nu poartă n u m e l e beneficiarului, ci doar semnătura girantului. G i r u l poate surveni
oricând, până la împlinirea termenului de protest şi poate fi repetat de un număr
nelimitat de ori. în absenţa datei, se consideră că girul a fost făcut înainte de
trecerea termenului stabilit pentru facerea protestului.
G i r u l poate să fie „ translativ" (atunci c â n d transferă proprietatea cambiei), „în
garanţie" (atunci când girantul urmăreşte doar să constituie c a m b i a drept garanţie
pentru noul posesor, care va putea exercita toate drepturile c a m b i a l e dar nu va
putea transfera titlul decât cu titlu de procură) şi „de procură" {atunci când girul are
caracterul unui mandat dat giratatului pentru încasarea sumei c a m b i a l e sau pentru
conservarea unor drepturi c a m b i a l e - d e exemplu, prin dresarea unui protest).
Potrivit doctrinei, girul produce trei efecte: 2
- girul transmite dobânditoruiui toate drepturile izvorând din c a m b i e (art. 16
L C B O ) . Girul are, aşadar, un efect constitutiv de drepturi originare şi autonome, el
fiind o instituţie proprie dreptului cambial, distinctă de cesiune sau de delegaţia de
plată. Astfel, spre deosebire de situaţia cesionarului, care dobândeşte creanţa
cedentului, giratarul dobândeşte un drept nou, care se naşte prin gir şi care este
imun la viciile dreptului girantului. Spre deosebire de delegaţie, prin care un
debitor (girantul) dă creditorului său (giratarul) un alt debitor (trasul) şi care nu este
perfectă şi nu produce novaţi a produce efecte decât dacă creditorul a descărcat de
pe debitorul delegant, girul reprezintă un ordin necondiţionat şi obligatoriu, pe
care girantul îl dă trasului, de a plăti cambia giratarului.
- girul îl transformă pe girant într-un obligat c a m b i a l , ţinut să garanteze
acceptarea şi plata cambiei faţă de oricare dintre posesorii c a m b i e i (art. 17 L C B O ) ;
de aceea, pentru a evita consecinţele acestei poziţii juridice, ei poate să interzică
girarea în continuare a cambiei (prin menţiunea „ n u ia ordin"), limitându-şi asttel

' în dreptul francez, modalitatea de transmitere a cambiei se numeşte endossernenf, de

unde şi denumirea utilizată în literatura juridică mai veche şi, uneori, în practică, de
andosare a cambiei, sintagmă care arăta că girul se scrie pe dosul, pe spatele cambiei.
Denumirea de gir, utilizată de legiuitorul român, este derivată din termenul italian
corespondent girata.
P.V. Pătrăşcanu, O. Sachelarie, Titluri de credit în comerţul internaţional, Ed. Tribuna
Economică, Bucureşti, 1976, p. 431 şi urm.
instrumente de credit şi de plata 539

răspunderea numai faţă de giratarul căruia i-a transmis c a m b i a . Girantul poate să-şi
excludă complet răspunderea, chiar şi faţă de giratar, prin introducerea în gir a unei
c l a u z e „fără regres" sau „fără garanţie"
- girul legitimează, în m o d formal, pe dobânditor, ca proprietar al cambiei şi
titular al drepturilor cambiale. Pentru aceasta, giratarul sau posesorul trebuie să
justifice dreptul sau printr-o serie neîntreruptă de giruri. D a c ă o persoană (bene-
ficiarul, giratarul său, pur şi simplu, posesorul) a pierdut, prin o r i c e întâmplare,
posesiunea unei c a m b i i , noul posesor, care justifică dreptul său arătând că a primit
c a m b i a printru-un gir în alb, nu este ţinut să predea c a m b i a , cu excepţia cazului
c â n d dobândirea s-a făcut cu rea credinţă sau prin săvârşirea unei grave greşeli
(art. 18 L C B O ) .

3.5.2. Sconiarea, c a . o formă specială a girului, este operaţiunea juridică prin

care beneficiarul transmite cambia către o instituţie de credit autorizată (de regulă
o bancă comercială), urmărind ca în schimbul acestui transfer să obţină o parte din
suma indicată în titlu, înainte de împlinirea scadenţei. Este, deci, o modalitate de
negociere a c a m b i e i pentru mobilizarea rapidă a unor resurse financiare, necesare
beneficiarului.
Instituţia de credit plăteşte suma determinată în c a m b i e , d e d u c â n d în valoarea
acesteia o aşa numită taxă de scont (care reprezintă marja ei de profit) şi un
comision destinat acoperirii eventualelor cheltuieli rezultate din scontarea şi
executarea c a m b i e i .(cheltuieli de protest, de regres, etc.). Potrivit practicii bancare,
taxa de scont reprezintă cel puţin echivalentul dobânzii percepute de instituţia de
credit pentru un credit a cărui scadenţă coincide cu cea d i n c a m b i a scontată.

3.5.3. Transmiterea cambiei în condiţiile dreptului comun. în unele situaţii,

c a m b i a nu se poate transmite prin gir, ci doar în condiţiile dreptului c o m u n . Astfel,
atunci c â n d va purta menţiunea „nu la ordin" (echivalentă cu o interzicere a
transmiterii titlului prin modalităţi cambiale), c a m b i a se va transmite numai pe
calea cesiunii. De asemenea, cambia poate circula şi ca efect ai unei succesiuni
legale sau testamentare sau ca efect ai unei transmisiuni patrimoniale universale
(cum este, de exemplu, cazul fuziunii sau divizării unor societăţi comerciale).
Prin aceste situaţii juridice, dobânditorul c a m b i e i dobândeşte poziţia juridică a
antecesorului său, transmiţându-i-se toate drepturile, acţiunile şi accesoriile
creanţei. El este continuatorul poziţiei juridice a autorului său şi, spre deosebire de
giratar, nu dobândeşte un drept propriu, originar; în consecinţă i se vor putea
o p u n e toate apărările de fond şi excepţiile care s-ar fi putut o p u n e celui de la care
a dobândit c a m b i a .
De asemenea, cel care transmite cambia prin cesiune sau ca efect al unei
fuziuni sau divizări, nu îşi asumă poziţia juridică a girantului, el nefiind ţinut
răspunzător decât pentru existenţa valabilă a creanţei (şi aceasta numai dacă
cesiunea a fost oneroasă).'

' V. Lufta, op. cit., p. 1 34.

540 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

3.6. G a r a n t a r e a şi garanţiile cambiei. Ca în cazul oricăror obligaţii şi execu-

tarea obligaţiilor cambiale poate fi garantată. Această garantare se poate produce şi
în condiţiile dreptului comun {pe calea unor garanţii reale sau personale), dar fără
nici un efect direct asupra neexecutării cambiei de către obligatul garantat, întrucât
literalismul şi formalismul cambial interzic completarea c a m b i e i pe calea unor
înscrisuri exterioare. O asemenea garanţie nu se va transmite, prin gir, ci numai pe
calea cesiunii de drept comun.

3.6.7. Avalul. De aceea, pentru garantarea cambiei, prin mijloace specifice

dreptului cambial, se utilizează avalul, care este declaraţia c a m b i a l ă prin care se
garantează plata integrală sau parţială a cambiei (art, 33 L C B O ) . Persoana ce
garantează plata cambiei se numeşte avalist, iar obligatul garantat avalizat. Avalul
este o garanţie c a m b i a l ă autonomă, independentă de obligaţia cambiară a debito-
rului avalizat; astfel obligaţia avalistuiui este valabilă chiar dacă obligaţia garantată
ar fi nulă, pentru orice alt motiv decât un v i c i u de formă lart. 35 alin. (2) L C B O l .
A v a l u l diferă de o simplă fidejusiune de drept c o m u n , care are caracter accesoriu şi:
care conferă garantului dreptul de a invoca aceleaşi excepţii pe care le-ar putea
invoca .şi debitorul garantat; dimpotrivă, avalistul nu va putea invoca excepţiile
personale aparţinând debitorul avalizat
A v a l u l se înscrie pe cambie şi rezultă din expresia: „pentru avat" sau „pentru
garanţie", urmate de semnătura avalistuiui.' Simpla semnătură a unei persoane
pusă pe faţa cambiei, cu excepţia celor ale trăgătorului şi trasului, se socoteşte a fi
un aval. Formula avalului trebuie să conţină numele avalizatului, indicaţie nece-
sară, mai ales, atunci când există deja o pluralitate de debitori cambiali, urmare
transmiterii cambiei prin unul sau succesive giruri.. D a c ă această menţionare a
numelui celui avalizat lipseşte, se consideră că trăgătorul este cel avalizat.
Avalistul poate fi un terţ sau chiar un semnatar al cambiei (de exemplu, trăgă-
torul îl poate avaliza pe tras). în calitate de avalist pot apărea una sau mai multe
persoane. Aval işti i pot avaliza acelaşi debitor sau mai mulţi debitori cambiali. Cu
alte cuvinte, obligaţiile ce revin unui debitor cambial pot fi avaiizate de mai multe
persoane.
Avalistul are obligaţia de a plăti cambia pentru persoanele pentru care a garan-
tat; atunci c â n d există mai mulţi avalişti, care au garantat pentru aceiaşi debitor
cambial, răspunderea acestora este solidară. O r i c e posesor legitim al cambiei se
poate îndrepta împotriva avalistuiui, în aceleaşi condiţii în care s-ar putea îndrepta
împotriva debitorului avalizat. Fiind un garant ai avalizatului, avalistul nu poate
avea o obligaţie mai grea decât acesta; obligaţia lui are, deci, aceeaşi întindere cu
cea a avalizatului iar el este obligat să răspundă în acelaşi mod, potrivit categoriei
şi rangului avalizatului.

1 Un aval dat printr-un înscris separat de cambie încalcă exigenţele caracterului formal al

cambiei şi, de aceea, nu poate avea semnificaţie cambială; un asemenea înscris poate să
primească, totuşi, valoarea unei fidejusiuni. în acest sens, i. Turcu, Legea asupra cambiei şi
biletului la ordin, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p. 113 şi urm.; în sens contrar, V. Luha,
op. cit., p. 153 şi urm.
instrumente de credit şi de plata 541

Avalistul care plăteşte cambia dobândeşte toate drepturile care rezultă din ea,
atât împotriva avalizatului cât şi împotriva tuturor debitorilor cambiali care sunt
ţinuţi faţă de debitorul avalizat, întrucât el dobândeşte acelaşi rang cambial cu
avalizatul.

3.6.2. Pe lângă modalitatea principală de garantare cambială, cea a avalului,

plata cambiei se garantează, aşa cum am arătat mai sus {secţiunea 3.5) şi prin gir.
Prin efectul constitutiv al girului, girantul devine garant cambial şi îşi ia asupra
obligaţiile de acceptare şi piaţă faţă de toţi posesorii cambiei. El este un debitor de
regres care răspunde solidar cu ceilalţi obligaţi.

3.6.3. Cambia este, primordial, un instrument de credit dar circulaţia şi

credibilitatea angajamentelor cambiare se fundamentează nu numai pe garanţiile
exterioare, aduse prin gir şi aval, ci şi prin garanţiile intrinseci cambiei, constând în
solidaritatea debitorilor cambiali, acceptarea cambiei şi existenţa acoperirii (a
provizionului).
Solidaritatea debitorilor este enunţată de art. 52 alin. (1) L C B O care arată că
trăgătorul, acceptantul, girantul şi avalistul cambiei sunt ţinuţi solidari faţă de
posesor. Această solidaritate este o aplicaţie specială a regulii exprimate de art. 42
C. com, potrivit căreia, în obligaţiunile comerciale, codebitorii sunt ţinuţi solidar.
Solidaritatea cambială nu se rezumă numai la cea expres enunţată de art. 52
alin. (1) L C B O ; ea se manifestă şi în raporturile dintre avalişti şi avalizaţi, şi între
mai mulţi avalişti care au avalizat acelaşi debitor şi conferă oricărui semnatar
cambial care a plătit cambia dreptul de a urmări solidar pe orice obligaţi cambial.
M a i mult, potrivit prevederilor art. 60 LCBO, raporturile dintre mai mulţi obligaţi
care au o situaţie egală în cambie vor fi reglementate după normele relative la obli-
gaţiile solidare. Astfel, în caz de eşec al debitorului principal, posesorul cambiei
sau semnatarul care a plătit cambia se poate îndrepta împotriva oricărui obligat
cambial sau împotriva ansamblului semnatarilor cambiei, drept care se constituie
într-o primă garanţie cambială.
Acceptarea cambiei { infra , secţiunea 3.7 a acestui capitol) constituie procedura
prin care trasul sau un terţ devin debitori cambiali principali, prin aceasta conferind
beneficiarului sau posesorului cambiei o garanţie suplimentară că acceptantul va
plăti, ia scadenţă, cambia. în condiţiile în care, sub raporf cambial, trasul nu are
nici o obligaţie de plată decât din momentul acceptării cambiei, îndeplinirea
acestei formalităţi constituie principala garanţie de plată a posesorului cambiei 1
Acceptarea cambiei se tace prin semnarea acesteia; prin excepţie de la regulile
instituite de alin. {1) al art. 8 L C B O , prin semnătura trasului se înţelege semnătura
olografă a persoanei fizice având calitatea de tras, sau, după caz, a reprezen-

1 Acceptarea cambiei nu reprezintă nici plata, datio in solutum şi nici nu novează o altă

obligaţie. Remiterea cambiei este o simplă promisiune de plata sau o încercare de plată
(trată), iar pentru asemenea tapt, creditorul nu poate consimţi la stingerea vechii obligaţii,
când de iapt se realizează numai o garanţie de plată (I.C.C.j., Secţia comercială, decizia
nr. 4086 din 12 decembrie 2006, în Legalis).
542 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

tantului legal sau a împuternicitului trasului, persoană fizică, persoană juridică on

entitate care acceptă la piaţă cambii lart. 8 alin. (2) L C B O I .
A c o p e r i r e a cambială (provizionul) este o noţiune care nu este consacrată legai,
dar care ţine de mecanismul intim a! cambiei. în termeni doctrinari, provizionul
reprezintă o creanţă exprimată în bani, de o v a l o a r e egală cu c e a a cambiei, pe
care trăgătorul o are asupra trasului şi care este exigibilă ta aceeaşi scadentă cu
cambia.'
Existenţa acoperirii nu este o condiţie legală - în primul rând, pentru că cambia
este un instrument de credit - dar convingerea beneficiarului că între trăgător şi tras
există un raport de creanţă, care îi permite primului să dispună celuilalt să tacă
piaţa unei sume de bani determinate, este suportul credibilităţii angajamentului
cambiar. în absenţa acestei convingeri, cambia, sub aspect raţional, este lipsită de
o existenţă reală; de aceea, acoperirea sau provizionul reprezintă, sub raport
conceptual, o garanţie pe care se întemeiază emiterea, circulaţia şi plata cambiei.

3.7. A c c e p t a r e a şi plata cambiei. Executarea cambiei se realizează pnntr-un

mecanism complex care cuprinde, în principal, prezentarea la plată, acceptarea
cambiei şi plata; tot în cadrul acestui mecanism sunt încorporate şi reglementate şi
eventualele incidente sau consecinţe ale executării sau neexecutării cambiei:
refuzul acceptării cambiei sau de plată, protestul, executarea silită şi, eventual,
acţiunile cambiale directe şi de regres.

3.7.7. Prezentarea cambiei spre accepfare. O r d i n u l de plată emis de trăgător

nu creează obligaţii c a m b i a l e pentru tras decât în urma acceptării c a m b i e i de către
acesta. Cu toate acestea, pentru validitatea titlului de credit, manifestarea de voinţă
a trasului este indiferentă. De aceea, potrivit prevederilor art. 24 L C B O , prezen-
tarea cambiei, de către beneficiar sau de către posesorul acesteia, spre acceptare,
trasului, este o operaţiune cu caracter facultativ. Acest caracter facultativ ai pre-
zentării la acceptare rezultă din faptul că acceptarea este o operaţiune accesorie,
întrucât obligaţia debitorului cambial este aceea de a plăti şi nu aceea de a accepta
cambia; astfei, o c a m b i e poate fi prezentată direct la plată, chiar d a c ă nu a fost
„ v ă z u t ă " înainte de către tras. 2
în anumite situaţii, prezentarea cambiei spre acceptare este obligatorie; astfel
este cazul cambiilor plătibile la un anumit termen de la v e d e r e sau cazul cambiilor
în care trăgătorul sau girantul a stipulat obligaţia prezentării c a m b i e i spre accep-
tare. Prezenţa acestor elemente specifice Impune prezentarea cambiei spre accep-
tare, pentru ca, astfel, fie să înceapă să curgă scadenţa, fie să a d u c ă la cunoştinţa
trasului obligaţia de plată.
Prezentarea cambiei spre acceptare, atunci c â n d scadenţa curge de la vedere,
trebuie să se facă în termen de cel mult un an de Ia emiterea ei; trăgătorul sau
girantul care au impus obligaţie de prezentare la acceptare pot stabili ei termenul
în care să se facă prezentarea. De asemenea, trăgătorul poate interzice prezentarea
cambiei spre acceptare sau poate stabili ca aceasta să nu fie prezentată spre

1 M. jeantin, P. Le Cannu, op. cit., p. 205 şi urm.

2 St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a Vll-a, p, 575-576.
instrumente de credit şi de plata 543

acceptare înainte de o anumită dată. în rest, acceptarea c a m b i e i de către tras poate

fi cerută până la ajungerea cambiei la scadenţă.

3.7.2. Acceptarea cambiei. Refuzul de acceptare. Acceptarea, fiind o declaraţie

c a m b i a l ă , trebuie înscrisă pe cambie; menţiunea „acceptat" sau chiar n u m a i sem-
nătura trasului pe c a m b i e au semnificaţia acceptării c a m b i e i ; oricum, acceptarea
trebuie să fie pură şi simplă, fără condiţii. în urma acceptării, trasui d e v i n e debitor
cambia! principal, fiind obligat direct şi solidar cu ceilalţi obligaţi cambiali
(trăgătorul, giranţii, aval işti i, care sunt debitori de regres, întrucât obligaţia lor de
plată survine numai în cazul neîndeplinirii obligaţiei trasului).
în cazul în care trasul refuză să accepte cambia - şi prin aceasta manifestă
respingerea calităţii sale de debitor cambial - acest refuz trebuie consemnat prin
intermediul unui act autentic, intitulat protest de neacceptare, c a r e se întocmeşte
fie de executorul judecătoresc, fie de notarul public, cu excepţia cazului când
posesorul este dispensat de această formalitate, prin clauza c a m b i a l ă „ fără protest"
(v. infra, 3.7.5.)
în cazul în care trasul refuză acceptarea, poziţia c a m b i a l ă a acestuia poate ii
ocupată de indicatul la nevoie (persoană căruia, potrivit indicaţiei trăgătorului,
girantului sau avalistuiui î se prezintă cambia în caz de nevoie, adică de refuz de
acceptare din partea trasului) sau de către un intervenient (persoană care, din
proprie iniţiativă, acceptă cambia în locul trasului). Acceptarea c a m b i e i de către
aceste persoane produce aceleaşi etecte cambiale ca şi acceptarea ei de către tras
(art. 74 şi urm. L C B O ) , indicatul la nevoie şi intervenientui d e v e n i n d debitori
cambiali.

3.7.3. Prezentarea la plată, Gambia plătibilă la dată fixă sau la un termen de la

emisiune trebuie prezentată spre plata la scadenţă sau în una dintre următoarele
două zile c o n s e c u t i v e scadenţei, la locui şi ia adresa indicate în c a m b i e . Plata
poate fi cerută numai de posesorul legitim, prin prezentarea c a m b i e i . Titlul trebuie
prezentat debitorului principal sau persoanei desemnate să plătească pentru el.
Persoanele obligate să plătească suma prevăzută în titlu sunt acceptantul (trasul,
indicatul la nevoie, intervenientul), giranţii şi avaiiştii.
Prezentarea titlului se poate face în original sau prin t r u n c h i e r e , procedeu
informatic aplicabil n u m a i cambiilor acceptate, prin care informaţiile esenţiale ale
cambiei şi imaginea acesteia sunt trecute pe un suport electronic şi transmise asttei
instituţiei de credit care are poziţia cambială de tras sau de acceptant.'

3.7.4. Plata cambiei. Plata titlului de credit ia scadenţă, atunci c â n d este făcută
de trasul acceptant, are ca efect stingerea obligaţiilor c a m b i a l e . Atunci c â n d plata
este făcută de trăgător, giranţi, aval işti sau alţi debitori cambiali, aceştia au dreptul
să se regreseze asupra trasului acceptant. Plata anticipată se poate face numai cu

1 Reguli speciale privind prezentarea la plată prin trunchiere au fost emise de Banca

Naţională a României, prin Normele nr. i şi 2 din 2009, publicate în M. Of. nr. 30 din 1 5
ianuarie 2009.
544 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

consimţământul posesorului cambiei. D o v a d a plăţii se tace prin înscrierea men-

ţiunii de achitare scrisă pe titlu de către posesor şi remiterea cambiei către
debitorul plătitor.
Plătitorul este liberat de obligaţiile cambiale ce-i reveneau, dar are obligaţia de
a verifica regulata succesiune a girurilor (însă nu şi autenticitatea semnăturilor),
pentru a se asigura că plăteşte posesorului legitim. D a c ă săvârşind o fraudă sau
dacă din gravă culpă plăteşte unei persoane neîndreptăţite să primească plata, el
rămâne în continuare obligat cambial.

3.7.5. Refuzul de plată. Protestul. D a c ă plata este refuzată la scadenţă, pose-

sorul titlului va trebui să întocmească un protest. Potrivit art. 49 L C B O , protestul
este un act autentic prin care, la cererea posesorului legitim al cambiei, se constată
de către organele iegal abilitate că titlul a fost prezentat la acceptare sau la plată şi
că aceste operaţii au fost refuzate de debitorul cambial, îndeplinindu-se asttel
formalităţile necesare pentru exercitarea drepturilor c a m b i a l e .
Protestul constituie un mijloc de probă şi o condiţie esenţială pentru conser-
varea acţiunii de regres. Actul de protest se adresează de executorul ludecătoresc
sau de către notarul public, cu respectarea termenului şi formei prescrise de lege.1
în raport de situaţia pe care o constată, protestul poate fi, în principiu, de
neacceptare sau de neplată. Protestul de n e a c c e p t a r e se întocmeşte împotriva
trasului, c â n d acesta refuză acceptarea cambiei. Protestul de neplată se întocmeşte
împotriva trasului sau a celorlalţi acceptanţi. El trebuie dresat la locul plăţii şi la
adresa menţionată în cambie.
Protestul de neacceptare trebuie făcut în termenele prevăzute pentru prezen-
tarea la acceptare în timp ce protestul de neplată se poate întocmi în următoarele
două zile după scadenţă, sau în următoarea zi după scadenţă (dacă scadenţa este
ia vedere). Pentru conservarea drepturilor de regres, posesorul care a făcut protest
trebuie să-i încunoştinţeze pe trăgător şi pe girantul său, în cele patru zile
următoare protestului, despre refuzul de acceptare sau plată; aceeaşi obligaţie o au
şi giranţii notificaţi, care trebuie să notifice refuzul şi eventualilor lor aval işti.
întocmirea protestului de neacceptare îl scuteşte pe posesor de obligaţia de a
prezenta ia plată cambia (aceluiaşi debitor) sau de a mai întocmi un protest de
neplată. Atunci c â n d cambia este plătibilă Sa vedere, nu se mai întocmeşte protest
de neacceptare, ci doar protest de neplată.
Protestul trebuie să cuprindă data când a fost dresat (anul, luna, ziua şi ora),
numele şi prenumele celui care a solicitat întocmirea protestului precum şi ale
persoanei sau persoanelor contra cărora s-a făcut protestul, arătarea locului în care
a tost dresat, transcrierea exactă a cambiei (dacă protestul nu s-a făcut chiar pe
înscrisul cambial ci separat), somaţia 'de plată, răspunsurile primite sau motivele
pentru care nu s-a obţinut nici un răspuns. Protestul va fi semnat de cel care 1-a
dresat (art. 69 L C B O ) .

' Potrivit prevederilor art. 8 Iit. h) din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi a activităţii
notariale, notarul public îndeplineşte actul notarial de protest al cambiilor, al biletelor la
ordin şi al cecurilor.
instrumente de credit şi de plata 545

în cazul refuzului la plată a unei cambii prezentate p n n trunchiere, formalitatea

protestului este îniocuită prin consemnarea de către instituţia de credit, pe origi-
nalul c a m b i e i , a declaraţiei de refuz, cu arătarea datei prezentării la plată. (art. 4 6 J
LCBO).

3.7.6. Acţiunea cambială directă şi de regres. Ca o alternativă la executarea

directă a cambiei, posesorul legitim al acesteia îşi poate valorifica drepturile
c a m b i a l e şi pe c a l e a acţiunii cambiale. Acţiunea c a m b i a l ă poate fi directă sau de
regres. A c ţ i u n e a directă se exercită împotriva trasului acceptant şi a avaliştilor săi.
A c ţ i u n e a de regres se exercită împotriva trăgătorului, giranţilor şi a avaliştilor
acestora, care nu-şi asumă decât o obligaţie subsidiară de plată.
A v â n d în v e d e r e solidaritatea cambială a trăgătorului, acceptantului, girantului
şi a avalistuiui c a m b i e i faţă de posesorul legitim al cambiei, acesta poate să îi
urmărească pe toţi aceştia, individual sau colectiv, indiferent de rangul cambial
deţinut şi de ordinea în care s-au obligat. Semnatarul c a m b i a l c a r e a plătit pose-
sorului cambiei se poate regresa şi el împotriva acestor obligaţi cambiali.
Atât posesorul cât şi cel care a plătit cambia, pot cere suma arătată în c a m b i e
(cu eventuala dobândă, dacă a fost stipulată), dobânda legală de la data scadenţei
şi cheltuielile c a m b i a l e (de protest, de notificare, de regres etc.)
A c ţ i u n e a c a m b i a l ă se poate intenta la scadenţă sau înainte de scadenţă, dacă
trasul refuză plata cambiei sau c â n d situaţia lui financiară este nesigură. Prin
acţiunea c a m b i a l ă posesorul titlului poate cere suma prevăzută în titlu, dobânzile
stipulate sau legale precum şi eventualele cheltuieli accesorii. Debitorul de regres
care a plătit are dreptul să-l urmărească pe obligatul anterior.
A v â n d în vedere caracterul autonom al dreptului de creanţă încorporat în titlu,,
legea a reglementat limitativ excepţiile ce se pot ridica împotriva reclamantului
dintr-o acţiune cambială, Aceasta se pot referi doar la nulitatea titlului, incapa-
citatea unui semnatar cambial, falsificarea semnăturii, decăderea din acţiunea de
regres sau alterarea textului cambiei.

3.7.7. Executarea cambială. Pentru suma şi accesoriile pretinse, c a m b i a are

valoare de titlu executor. Potrivit prevederilor art. 61 alin. (2) L C B O , înscrisul se
învesteşte cu formulă executorie de către judecătoria competentă, printr-o încheiere.
Această dispoziţie, fără a fi abrogată în mod expres, a devenit caducă prin intro-
ducerea în C o d u l de procedură civilă a art. 3 7 4 ' , potrivit căruia „ î n s c r i s u r i l e cărora
legea le recunoaşte caracterul de titlu executoriu sunt puse in executare fără
învestirea cu formula executorie". întrucât art. 61 alin. (1) L C B O declară că, pentru
capital şi accesorii, c a m b i a este titlu executoriu, rezultă că posesorul este dispensat
de obligaţia învestirii cu formulă executorie. 1 împotriva acestui raţionament, prin
decizia nr. 4/2009 din 19 ianuarie 2009, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, solu-
ţionând un recurs în interesul legii formulat de Procurorul G e n e r a l şi admiţând
recursul în interesul iegii (!), a stabilit că „ D i s p o z i ţ i i l e art. 374' din Codul de

1 Pentru o corectă prezentare a acestei teze, a se vedea Recursul în interesul iegii

formulat de Procurorul Generai sub nr. 193/350/111-5/2008 din 10 iunie 2008, disponibil pe
www. mpublic. ro/recursuri.
546 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

procedură civilă, raportate la art. 61 din Legea nr. 58/1934 şi respectiv art. 53 din
Legea nr. 59/1934, se interpretează în sensul că biletul la ordin, cambia şi cecul se
învestesc cu formulă executorie pentru a fi puse în executare" Explicaţia unei
astfel de soluţii ar putea să rezide în natura specială a dispoziţiilor de natură
procedurală cuprinse în L C B O care, astfel, ar deroga de la regula generală cuprinsă
în art. 374' C. proc. civ.'
în baza caracterului executoriu, posesorul transmite debitorului o somaţie de
plată, care trebuie să cuprindă transcrierea exactă a c a m b i e i sau a protestului,
precum şi a celorlalte acte din care rezultă suma datorată. Debitorul poate face
opoziţie în termen de 5 zile de ia primirea somaţiei, la judecătoria care a învestit
cambia cu formula executorie şi care va judeca opoziţia de urgenţă şi cu
precădere, înaintea oricărei alte pricini. Debitorul opozant nu va putea ridica
împotriva posesorului decât excepţiile privind nulitatea titlului şi nu vor putea
invoca excepţii întemeiate pe raporturile lor personale cu trăgătorul sau cu
posesorii anteriori (art. 19 şi art. 63 L C B O ) .

3.7.8. Prescripţia cambială. Acţiunea directă intentată împotriva acceptantului

sau aval işti lor acestuia se prescrie în termen de 3 ani, termen care curge de la data
scadenţei sau de la data protestului de neacceptare.
Acţiunea de regres împotriva obligaţilor de regres se prescrie în termen de 1 an
de la data scadenţei sau de la data protestului iar acţiunea obligaţilor de regres
îndreptată de unii împotriva altora se prescrie în termen de 6 tuni, socotite din ziua
în care girantul a plătit cambia sau din ziua în care acţiunea de regres a fost pornita
împotriva sa.

Secţiunea 4. Biietui ia ordin

4.1. Noţiune. Distincţii faţă de cambie. Biletul la ordin este un înscris prin care
emitentul se obligă să plătească la scadenţă o sumă de bani determinată, unui
beneficiar sau la ordinul acestuia. Reglementarea biletului la ordin este cuprinsă în
aceeaşi Lege nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin ( L C B O ) şi consta în
câteva articole (art. 104 - 107), majoritatea n o r m e de trimitere la materia cambiei.
Astfel, acest instrument de credit, deşi beneficiază de o f i z i o n o m i e juridică proprie,
nu beneficiază şi de o reglementare proprie, motiv pentru care a fost comparat in
doctrină cu „ruda mai săracă" a cambiei. 2 în realitate, importanţa practică a acestui
instrument este mult mai mare decât lasă să se înţeleagă reglementarea sa sumară,
frecvenţa utilizării biletului la ordin fiind mult mai mare decât a c e e a a utilizării
cambiei.
Elementul de noutate adus de acest instrument de credit este limitarea
subiecţilor titlului la două persoane, prin eliminarea trasului; astfel, biletul la ordin

' Considerentele deciziei nr. 4/2009 a I.C.C.J nu au tost date publicităţii până la data
trimiterii în tipar a acestei lucrări.
" M. jeantin, P. Le Cannu, op. cit., p. 245.
instrumente de credit şi de plata 547

cunoaşte doar doi participanţi: emitentul (debitorul care se obligă să efectueze o

plată) si beneficiarul - creditorul raportului de obligaţii, către care sau la ordinul
căruia urmează a se face plata de către emitent. Practic, spre deosebire de cambie,
m e c a n i s m u l biletului la ordin simplifică raportul cambial, emitentul c u m u l â n d
poziţiile juridice aie trăgătorului şi ale trasului; de aici, spre exemplu, eliminarea
procedurii acceptării biletului la ordin.
De asemenea, în materia garanţiilor biletului la ordin, acoperirea în cont
(provizionul) nu prezintă nici o semnificaţie, întrucât acesta reprezintă o creanţă a
trăgătorului asupra trasului, calităţi pe care le c u m u l e a z ă emitentul; de aceea,
emiterea unui bilet la ordin fără acoperire în cont ia data emiterii nu constituie o
culpă a emitentului, obligaţia acestuia fiind doar aceea de a constitui provizionul la
scadenţă.'

4.2. Trăsături juridice. Ca şi cambia, biletul la ordin este un titlu compiet şi un

titlu la ordin; este un titlu abstract, autonom; obligaţiile cuprinse în titlu sunt
necondiţionate, au ca obiect întotdeauna o suma de bani iar debitorii răspund
solidar.
Potrivit art. 61 şi 106 L C B O , biletul la ordin este un titlu executoriu; caracterul
executoriu se referă atât la capital cât şi la accesorii (dobânzi, cheltuieli de protest
sau de executare). 2 Pentru raţiunile invocate mai sus ( secţiunea 3.7.7), biletul la
ordin poate fi pus în executare fără a fi învestit cu formulă executorie, în condiţiile
art. 374' C. proc. c i v /
Spre deosebire de c a m b i e , biletul la ordin nu constituie un act obiectiv de
comerţ, în înţelesul dat de art. 3 C. corn.; a v â n d în vedere caracterul autonom ai
obligaţiilor comerciale, singurul criteriu de comercialitate ar putea fi cel indicat de
art. 4 C. com., potrivit căruia obligaţiunile unui comerciant, d a c ă nu au natură
civilă sau contrariul nu rezultă din însuşi actul, se socotesc ca fapte de comerţ. în
virtutea acestei prezumţii de comercialitate, biletele la ordin emise de comercianţi
au natură comercială, dacă partea interesată nu răstoarnă prezumţia prin proba
contrară.

4.3. E l e m e n t e esenţiale. Menţiunile esenţiale pe care trebuie să le cuprindă

biletul la ordin sunt arătate de art. 104 L C B O . Acestea sunt asemănătoare celor ale
c a m b i e i , cu diferenţe provenind din restrângerea numărului participanţilor la acest
titlu:
- denumirea de bilet (a ordin, cuprinsă în textul titlului;
- promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă determinată de bani;
- arătarea scadenţei (la termen fix, la un termen de la emisiune, la vedere, ia un
termen de la vedere); biletul a cărui scadenţă nu este arătată va fi considerat plătibll
la vedere;

1 în acest sens I.C.C.j., Completul de 9 judecători, decizia nr. 338 din 13 decembrie

2004, disponibilă pe www.scj.ro.

2 Pentru detalii privind aceste trăsături juridice, a se vedea supra, secţiunea 3.1.3. a

acestui capitol.
1 A se vedea nota 207 de mai sus.
548 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

- arătarea locului unde urmează a se face plata; în lipsa unei asemenea

menţiuni, locul emiterii va fi socotit şi loc de plată precum şi drept domiciliu al
emitentului;
- numele beneficiarului, persoana căruia sau la ordinul căruia trebuie făcută
plata;
- arătarea datei şt locului emiterii; în lipsa locului emiterii, se va considera că
biletul a fost emis la locul menţionat lângă numele emitentului;
- semnătura emitentului, respectiv semnătura olografă a persoanei fizice având
calitatea de emitent, sau, după caz, a reprezentantului legal sau a împuternicitului
emitentului, persoană fizică, persoană juridică ori entitate care utilizează astfel de
instrumente;
- numeie emitentului, respectiv numele şi prenumele, în clar, a persoanei fizice
sau denumirea persoanei juridice ori a entităţii care se obligă. în cazul în care
n u m e l e emitentului depăşeşte spaţiul alocat pe titlu, se vor înscrie pe biletul la
ordin primele caractere din numele şi prenumele, respectiv din denumirea
emitentului, în limita spaţiului special alocat, fără ca prin aceasta să se atragă
nulitatea biletului la ordin 1 ;
- codul emitentului, respectiv un număr unic de identificare preluat din docu-
mentele de identificare sau de înregistrare ale emitentului.
Lipsa unuia din elementele menţionate mai sus, cu excepţiile arătate, invali-
dează calitatea de bilet la ordin a înscrisului. Emitentul sau beneficiarul pot însă să
înscrie unele c l a u z e facultative, c u m ar fi stipulaţiunea „ f ă r ă cheltuieli" {exprimând
refuzul de a suporta accesoriile plăţii) sau „valoare în garanţie" sau „pentru
procură", ultimele indicând un gir pentru garanţie sau pentru mandat.
Faţă de prevederile speciale din L C B O şi normele - cadru de aplicare referitoare
la cauzele de nulitate ale biletului de ordin, orice altă cauză de nulitate a acestuia
convenită de părţi în contractul dintre ele {de exemplu „dacă utilizatorul remite
plata la data scadenţei atunci biletul la ordin referitor la această plată devine nul")
apare ca derogând de la dispoziţii interesând ordinea publică în sensul art. 5
C. civ., şi nu produce efecte juridice 2 .

4.4. Transmiterea, garantarea şi piaţa biletului la ordin. Potrivit art. 106 L C B O ,

aceleaşi reguli menţionate la c a m b i e se aplică şi biletului la ordin, în măsura în
care nu sunt incompatibile cu natura acestui titlu. Ca atare, girul, avalul, scadenţa,
plata, acţiunea sau executarea cambială, protestul şi regresul în caz de nepiată,
prescripţia îşi găsesc aceeaşi reglementare şi în cazul biletului la ordin.

' Scrierea greşita a denumirii emitentului prin inversarea cuvintelor ce compun denu-
mirea acestuia nu atrage nulitatea biletului la ordin, în condiţiile în care reprezentantul emi-
tentului a semnat şi aplicat ştampila societăţii, situaţie ce conduce la concluzia că şi-a expri-
mat consimţământul cu privire ia emiterea biletului la ordin (C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a
comercială, decizia nr. 212 R din 13 februarie 2007, în Gr. Valertu, Cecul şi biletul la ordin,
jurisprudenţă, Ed. Moroşan, 2009, p. 77).
1 C. Ap. Piteşti, Secţia comercială, decizia nr. 30/AC din 14 martie 2008, în Gr. Valeriu,

op. cit., p. 58.

instrumente de credit şi de plata 549

Emitentul unui bilet la ordin este ţinut în acelaşi m o d ca şi acceptantul unei

cambii; el este, deci, un obligat cambiai principal. Beneficiarul biletului, care îl
girează, d e v i n e şi el un obligat cambial, ia iei ca avalistul care garantează plata
biletului la ordin. A v a l u l , c â n d nu se precizează pentru c i n e a fost dat, se socoteşte
acordat pentru emitent.
Potrivit naturii sale, în cazul biletului la ordin, operaţia de a c c e p t a r e nu este
necesară. Cu toate acestea, dacă promisiunea de plată este scadentă la un anumit
termen de la vedere, atunci biletul la ordin va fi prezentat emitentului spre vizare;
de la data vizei se calculează termenul de la vedere. Refuzul emitentului de a pune
v i z a se constată pnntr-un protest, a cărui dată serveşte drept punct de plecare a
calculului termenului scadentei care curge de la vedere.
Ca şi c a m b i a , şi biletul la ordin poate fi prezentat la plată prin trunchiere
(procedeu informatic de transpunere şi transmitere în format electronic), modalitate
care conservă toate efectele pe care legea le recunoaşte biletului la ordin original
(art. 105' L C B O ) .

Secţiunea 5. Instrumente de plata. Cecul

5.1. N o ţ i u n e şi subiecţi. Astfel c u m am arătat mai sus, rolul esenţial al instru-

mentelor de plată este acela de a simplifica şi accelera fenomenul plăţii, prin
evitarea utilizării fizice a monedei, respectiv a transferului de fonduri. în aceste
condiţii, instrumentele de plată, fundamentate iniţial pe tehnica mandatului sau a
cesiunii de creanţă, s-au dezvoltat pe măsura intensificării schimburilor comerciale,
a c u m u l â n d noi trăsături şi efecte şi c u l m i n â n d cu reglementarea actuală a cecului.'
C e c u l , ca prototip al instrumentelor de plată, a fost definit ca un înscris care
conţine ordinul necondiţionat adresat de o persoană (numită trăgător) unei instituţii
de credit bancare (numită tras), la care are un disponibil, de a plăti, la vedere, o
sumă de bani determinată, unui beneficiar. 1 Reglementarea legală a cecului este
cuprinsă în Legea nr. 59/1934 asupra cecului (în continuare L C ) . J
C e c u l , fără a fi un titlu de credit, este fundamentat totuşi pe un mecanism
juridic care îl t a c e să prezinte o serie de asemănări cu c a m b i a , în principal prin
prezenţa sau implicarea aceluiaşi număr de persoane:
- trăgătorul (emitentul titlului), cel care dispune efectuarea plătii şi care are un
disponibil la tras, în temeiul căruia se legitimează drept creditor al trasului; cecul
poate fi tras însă şi asupra contului unui terţ [art. 6 alin. (2) LC];
- trasul, c a r e este întotdeauna o societate bancară (instituţie de credit) şi care va
plăti, posesorului cecuiui sau la ordinul acestuia, o sumă determinată de bani;

' Provenienţa denumirii de cec este incertă, etimologia cuvântului fiind disputată şi împărţită
între verbul engle „io checl<" (a verifica) şi mai plauzibila iormulă arabă „shak", aceasta din
urmă însemnând „ m a n d a f .
7 St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a Vll-a, p. 604; M. Jeantm, P. Le Cannu, op. cit., p. 5;

A. Fiale, op. cit., p. 745.

1 Legea nr. 59/1934 a fost publicată în M. Of. nr. 100 din 1 mai 1934 şt a fost modificată

de mai multe ori (1943, 1946, 1993, 1994, 2008, 2009).

550 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

c e c u l poate fi tras asupra trăgătorului atunci c â n d el este folosit ca instrument de

plată între diversele stabilimente (sucursale, agenţii) ale aceleiaşi instituţii de credit;
- beneficiarul, care este titularul sau purtătorul titlului, cel îndreptăţit să încaseze
suma indicată în c e c ; beneficiarul poate fi chiar şi trăgătorul, Beneficiarul poate fi
indicat în c e c sau cecul poate fi emis „la purtător", beneficiarul legitimându-se prin
posesia cecului.

5.2. Trăsături juridice şi specific. C e c u l nu este un act de comerţ obiectiv, în

înţelesul dat de art. 3 C. corn. Spre deosebire de c a m b i e , care are o natură
comercială independent de calitatea părţilor sau de natura juridică a raportului
fundamental ce îi dă naştere, cecul nu este enumerat printre operaţiunile juridice
pe care legiuitorul, prin efectul dispoziţiilor art. 3 C. com., le consideră drept acte
de comerţ. De aceea, în literatura juridică s-a reţinut că c e c u l poate fi cel mult un
act de comerţ subiectiv, dacă este emis de un comerciant, în condiţiile art. 4
C. com., pentru nevoile comerţului sau; aceeaşi judecată trebuie extinsă şi asupra
ceiorialţi semnatari ai cecuiui (giranţi săi avalişti). 1
Art. 6 alin. (2) C. com., atenuează, oarecum, această calificare, întrucât declară
că c e c u l nu este considerat ca faptă de comerţ, în ce priveşte pe necomercianţi,
afară numai dacă nu are o cauză comercială; printr-o interpretare per a conîrario şi
în sensul în care dispoziţia legală ar produce efecte ( actus mterpretandus est potius
ut vaieat quam pereat) ar rezulta că cecul are întotdeauna natura unui act de
comerţ în ceea ce îi priveşte pe comercianţi, pentru că altfel ar fi inutilă şi lipsită de
efecte trimiterea pe care legiuitorul o face doar la necomercianţi.
Desigur că, a v â n d în vedere că, în practică, cecurile sunt utilizate aproape
exclusiv de comercianţi şi luând în considerare şi rigoarea şi formalismul care
domină materia titlurilor de plată, s-ar impune ca, aşa precum prevede Codul
comercial în privinţa cambiei, să i se recunoască şi cecului (şi desigur şi biletului ia
ordin) natura de act de comerţ, atunci când este emis de comercianţi, indiferent de
cauza fundamentală care dă naştere titlului.
C e c u l nu este un instrument de credit, în sine, întrucât el se emite numai pe
baza unui disponibil (acoperire, provizion) pe care trăgătorul îl are la tras şi este
plătibil la vedere, deci fără ca emitentul să beneficieze de o scadenţă care să
includă un termen de creditare/ El poate primi însă şi funcţii de creditare, în
anumite condiţii (v. infra, secţiunea 5.4 şi 5.7.)
Ca şi cambia, c e c u l este un titlu complet şi un titlu abstract, autonom; obli-
gaţiile cuprinse în titlu sunt necondiţionate, au ca obiect întotdeauna o sumă de
bani iar debitorii răspund solidar. Potrivit art. 53 LC, c e c u l este un titlu executoriu;
caracterul executoriu se referă atât ia capital cât şi la accesorii (dobânzi, cheltuieli
de protest sau de executare).
C e c u l este un instrument negociabil, el putând fi transmis prin diverse tehnici
de circulaţie, potrivit m o d u l u i său de emitere, cu scopul de a stinge o obligaţie de

' /. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial, Voi. II, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 155.
2De notat, totuşi, că în dreptul italian cecul (assegno bancano) este definit ca un titlu de
credit; în acest sens a se vedea Micheli - De Marehi, Assegno bancario, în Enciclopedia del
diritto, voi. III, Milano, 1958, p. 305, citaţi în A. Fiale, op. cit., p. 745.
instrumente de credit şi de plata 551

plată. Cecul poate fi nominativ, la ordin sau la purtător; în timp ce cambia este prin
excelenţă un titlu la ordin şi doar prin excepţie nominativ. Cecul este întotdeauna
plătibil la vedere, în timp ce cambia poate avea diverse alte scadenţe. Cecui
presupune o convenţie prealabilă între tras şi trăgător şt existenţa unui disponibil ai
trăgătorului la tras (aşa-numitele premise juridice ale emiterii cecului).

5.3. Natura juridică a cecului. încercarea de a identifica sau explica natura

cecului porneşte, în mod inexorabil, de la compararea sa cu instituţii ale dreptului
civil cu care prezintă asemănare. Mandatul, cesiunea de creanţă, delegaţia de plată
nu pot fi ignorate ca sursă a concepţiei cecului, deşi rezultatul obţinut reprezintă
mai mult decât o derogare sau dezvoltare a acestor instituţii.
Cecul ar putea fi socotit un mandat pe cate trăgătorul îl dă trasului pentru a plăti
beneficiarului o sumă de bani. De asemenea, ar putea fi mijlocul prin care se
transmite o creanţă de la cedent (trăgător) la cesionar (beneficiar;, trasul fiind terţul
cedat. Aceste identificări nu sunt însă satisfăcătoare, pentru că ele nu explică
efectele cecului, printre care şi acela că, în timp ce mandantul sau cesionarul nu
pot încredinţa exercitarea sau transmite mai multe drepturi decât au, în cazul
cecului, în virtutea caracterului său abstract sau autonom, acesta conferă bene-
ficiarului sau purtătorului acestuia un drept propriu, independent de dreptul
trăgătorului şi chiar şi de dreptul giranţilor anteriori. De asemenea, pentru aceleaşi
raţiuni, delegaţia de plată sau novaţia subiectivă, prin care trăgătorul (debitorul în
raportul fundamental), dă un nou debitor (trasul) creditorului său (care este
beneficiarul), nu poate fi luată în considerare ca explicaţie plauzibilă; în plus, dele-
gaţia de plata, chiar imperfectă, ar necesita acordul tuturor părţilor implicate, în
timp ce pentru validitatea cecului angajamentul trasului (societatea bancară) este
irelevant'.
în plus, identificarea cecului cu oricare dintre aceste instituţii nu explică, în
mod satisfăcător, teoria inapiicabiiităţii sau inopozabilităţii excepţiilor personale,
desprinse din raportul fundamental (art. 23 LC - Persoaneie împotriva cărora s-a
pornit acţiune, în baza unui cec, nu pot opune posesorului excepţiunile întemeiate
pe raporturile lor personale cu trăgătorul sau cu posesorii anteriori).
Cecul nu poate fi considerat nici având aceleaşi efecte ca o bancnotă, pentru
că, deşi amândouă au funcţiuni de plată, cecul nu are efect liberator, deci nu
descarcă pe trăgător şi nici pe giranţi, prin simpla emitere sau remitere, de obligaţia
de plată.
De aceea, ca şi în căzui cambiei, explicaţia naturii |uridice a cecului este
relevată tot de teoria efectelor aparenţei juridice, ca rezultat ai dublei sale naturi:
convenţionale şi legale. Rezultat din voinţa părţilor, angajamentul cuprins în cec
este „consolidat" prin intervenţia legiuitorului, care protejează aparenţa juridică
creată prin formalismul cecului, în beneficiu! purtătorului legitim al acestuia.
Numai astfel se pot explica drepturile autonome dobândite de fiecare posesor şi

1 Potrivit prevederilor art, 3 alin. (2) LC „Cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are

disponibil la tras, disponibil asupra căruia are dreptul de a dispune prin cec, pe baza unei
convenţiuni exprese sau tacite. Titlul emis fără observarea acestor condiţiuni valorează totuşi
ca cec"
552 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

inopozabilitatea excepţiilor personale, efecte care conferă cecului, ca instrument

de plată şi titlu bancar, o valoare independentă de raportul juridic ce i-a dat
naştere.

5.4. Funcţiile cecului. în mod primordial, cecul este considerat un instrument

de plată, funcţia sa esenţială fiind aceea de a permite stingerea unor obligaţii de
plată fără a folosi transferul efectiv de fonduri sau remiterea de monedă fiduciară
(plata în numerar).
Acest efect de plată se poate realiza şi prin retragerea unor fonduri din contul
propriu al trăgătorului (atunci când beneficiarul indicat este chiar trăgătorul).
în literatura juridică de specialitate s-a relevat că cecul poate îndeplini şi funcţii
accesorii de creditare, atunci când beneficiarul scontează cecul la propria bancă,
aceasta creditând contul acestuia fără a mai aştepta încasarea sau atunci când, în
practică, cecul se emite nedatat, urmând a fi datat ulterior, ceea ce echivalează cu
un credit acordat trăgătorului.1
în cursul circulaţiei sale, cecul poate dobândi şi funcţii restrânse de garantare,
prin efectul avalizării sau girării sale, posesorul dobândind astfel garanţiile perso-
nale ale giranţilor anteriori sau ale avaliştilor cecului, după caz. Cecul poate fi
considerat un instrument de garantare a plăţii şi atunci când banca certifica
existenţa disponibilului, certificare care indisponibilizează sumele necesare plăţii,
până la expirarea termenului de prezentare la plată.

5.5. Formalismul cecului. Menţiunile obligatorii. Cecul este un titlu bancar

formal, caracterizat prin literalism; în consecinţă, el încorporează dreptul şt nu va
putea fi dovedit sau interpretat prin elemente exterioare înscrisului. De aici şi
preocuparea expresă a legiuitorului de a enumera menţiunile obligatorii ale
cecului, în absenţă cărora, cu excepţiile arătate mai jos, titlul îşi pierde valoare de
cec.
Potrivit art. 1 LC, cecul cuprinde următoarele menţiuni obligatorii:
- denumirea de cec, aceasta trebuie trecută chiar în textul titlului şi trebuie
exprimată chiar în limba în care este redactat titlul; orice menţiune echivalentă este
exclusă.
- ordinul necondiţionat de a plăti o sumă de bani determinată; ordinul trebuie
să fie pur şi simplu iar suma să fie exprimată prin arătarea câtimii şi a monedei de
plată. De regulă, suma este înscrisă atât în cifre cât şi în litere; în caz de discre-
panţă, suma înscrisă în litere face credinţă. Dacă suma este arătată de mai multe ori
în cec şi apar discrepanţe, va fi plătită suma cea mai mică. Orice stipulaţie care
prevede plata unei dobânzi la suma arătată prin cec este socotită nescrisă.
- numele trasului, adică al celui care trebuie să plătească; trasul este întot-
deauna o instituţie de credit iar arătarea numelui acesteia trebuie să indice, de
regulă, şi sucursala sau agenţia la care se va face plata. Cecul tras şi plătibil în
străinătate este valabil ca cec chiar dacă trasul nu este o instituţie de credit (art. 3
LC).

' I. Turcu, op. cit., vol. II, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 155.
instrumente de credit şi de plata 553

- arătarea iocului unde trebuie făcută plata; în lipsa unei arătări speciale, locui
arătat lângă numele trasului este socotit loc de plata. Dacă mal multe locuri sunt
arătate lângă numele trasului, cecul este plătibil la primui ioc menţionat în cec. în
lipsa oricăror menţiuni, cecul este plătibil la sediul principalului stabiliment (loc de
afaceri) al instituţiei de credit, care nu este întotdeauna şi sediul social al acesteia.
- data şi locul emiterii; data va fi arătată prin menţionarea zilei, lunii şi anului
iar în absenţa unei menţiuni care să arate locul emiterii, va fi luat în considerare
locul arătat lângă numele trăgătorului.
- semnătura trăgătorului; orice semnătură a unui cec trebuie să cuprindă, în
clar, numele şi prenumele persoanei fizice sau denumirea persoanei juridice care
se obligă precum şi semnătura olografă a persoanei fizice, respectiv a repre-
zentanţilor legali sau a împuterniciţilor persoanelor juridice care se obligă.
- numele trăgătorului, respectiv numele şi prenumele, în clar, a persoanei fizice
sau denumirea persoanei juridice ori a entităţii care se obligă. în cazul în care
numele trăgătorului depăşeşte spaţiul aiocat pe titlu se vor înscrie pe cec primele
caractere din numele şi prenumele, respectiv, din denumirea trăgătorului, în limita
spaţiului special alocat, fără ca prin aceasta să se atragă nulitatea cecului.
- codul trăgătorului, respectiv un număr unic de identificare, preluat din
documentele de identificare sau de înregistrare ale trăgătorului.
Aşadar, cecul, spre deosebire de cambie nu cuprinde menţiunea scadenţei (fiind
un titlu bancar plătibil la vedere) şi nici numele beneficiarului (cecul fiind reputat
ca fiind un titlu la purtător). în rest, absenţa unora dintre menţiunile prevăzute de
art. 1 IC este sancţionată prin pierderea calităţii de cec a înscrisului. Acesta îşi
păstrează însă o anumită valoare juridica în domeniul dreptului comun, consti-
tuind, ce! puţin, un început de probă scrisă cu privire la angajamentul trăgătorului
de a plăti beneficiarului o sumă determinată de bani.
Unele din aceste menţiuni obligatorii prevăzute de lege sunt preimprimate pe
formulare tipizate, puse la dispoziţie de instituţiile de credit; altele se completează
de trăgător. Potrivit prevederilor art. 84 alin. (1) pct. 3 LC, constituie infracţiune
emiterea unui cec căruia îi lipseşte unul dintre elementele arătate mai sus.

5.6. Formele cecului. Potrivit prevederilor LC, cecul poate fi emis în urmă-
toarele forme: cecul barat, cecui plătibil în cont, cecul netransmisibil, cecul de
călătorie şi cecul circular.
Cecul barat (art. 38-39 LC) cuprinde două linii paralele, care traversează faţa
cecului şi care semnifică intenţia trăgătorului sau a posesorului cecului de a limita
categoria beneficiarilor cecului. Bararea cecului poate fi generală sau specială.
Cecul cu barare generală poate fi plătit numai unei societăţi bancare sau unui
client al trasului; bararea generală este prezentă atunci când între cele două linii
paralele nu este înscrisă nici o menţiune sau este înscrisă menţiunea „banchet" sau
altă menţiune echivalentă. Cecul cu barare specială este cel care poartă între cele
două linii paralele menţiunea numelui unui bancher (unei societăţi bancare) şi care
poate fi plătit numai celui indicat sau dacă cel indicat este chiar trasul, unui client
al acestuia.
Cecul plătibil în cont (art. 40 LC) este cel prin care trăgătorul sau posesorul
cecului interzice plata acestuia în numerar, prin inserarea pe faţa cecului a
554 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

menţiunii transversale „plătibil în cont" sau a unei alte menţiuni echivalente. Un

asemenea cec nu poate da naştere decât unor operaţiuni bancare scriptice (prin
virament, creditarea contului sau compensaţie).
Cecul netransmisibil (art. 41 LC) este un cec la ordin, care indică numele
primitorului precum şi interdicţia ca acesta să-l transmită unei aite persoane; cecul
nu va putea fi plătit decât primitorului sau în contul său iar acesta nu-l va putea
gira decât unei societăţi bancare, cu menţiunea „pentru încasare", menţiune care
indică un simplu mandat acordat societăţii bancare.
Cecul de călătorie (art. 42 LC) este un cec a cărui plată este condiţionată de
existenţa pe titlu, la momentul plăţii, a unei a două semnături, identică cu cea a
primitorului cecului. Aceasta înseamnă că, la primirea cecului, primitorul trebuie
să semneze cecul iar apoi, atunci când îl prezintă la plată, să depună pe cec o a
doua semnătură, ceea ce îl identifică drept primitorul şi posesorul legitim al
cecului. Dacă cecul este la ordin şi a tost girat, giratarul care încasează cecul de
călătorie se supune aceleiaşi condiţii a dublei semnături.
Cecul circular (art. 79 LC) este definit chiar de lege ca fiind un titlu de credit la
ordin, emis de o instituţie de credit, anume autorizată, pentru sume ce le are
disponibile de la primitorii cecurilor, în momentul emisiunii, plătibil la vedere în
oricare din locurile arătate de emitent. Cecul circular prezintă mari asemănări cu
biletul la ordin (inclusiv din prisma menţiunilor obligatorii pe care trebuie să ie
cuprindă), fiind tot un titlu care implică participarea a doi subiecţi (emitentul şi
primitorul), dar cu specificul că emitentul este întotdeauna o instituţie de credit
(care are obligaţia de a constitui la Banca Naţională a României o cauţiune egală
cu cel puţin 40 la sută din valoarea cecurilor circulare emise zilnic) iar emisiunea
se face pentru sume pe care banca ie are disponibile nu din resurse proprii ci din
disponibilul asigurat de primitori. Cecui circular îndeplineşte funcţiuni similare cu
cecul de călătorie, ambele permiţând mobilizarea rapidă, în oricare din locurile
arătate de emitent, a unor sume pentru care primitorul a constituit în prealabil un
disponibil la emitent.

5.7. Condiţiile emiterii cecului. Acestea pot fi împărţite în condiţii de fond şi

condiţii de formă.' Condiţiile de fond privesc capacitatea părţilor, consimţământul
şi cauza cecului, cu anumite trăsături specifice, grupate în doctrină şi sub
denumirea de premise juridice ale emiterii cecului. 2
Capacitatea. Emiterea şi plata cecului reprezintă, sub raport juridic, un act de
dispoziţie, urmărind stingerea unei obligaţi de plată, astfel că trăgătorul trebuie să
aibă capacitate deplină de exerciţiu, pentru a se putea obliga valabil. Trasui trebuie
să aibă calitatea specială de instituţie de credit autorizată potrivit legii iar în cazul
cecurilor circulare (v. supra, secţiunea V.5) trebuie să fie expres autorizată să emită
cecuri circulare. Dacă cecul poartă semnăturile unor persoane incapabile de a se
obliga prin cec, cecui este lovit de nulitate, ca titlu bancar, dar obligaţiunile
celorlalţi semnatari rămân totuşi valabile.
Consimţământul. Dreptul trăgătorului de a emite cecuri asupra trasului este
fundamentat pe convenţia celor două părţi. Această convenţie poate fi expresă sau

' Pentru condiţii de formă, a se vedea şi supra, secţiunile V.5 - V.6.

" /. Turcu, op. cit., voi. II, p. 156 şi urm., St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 604 şi urm.
instrumente de credit şi de plata 555

tacită lart. 3 alin. (2) LC], consimţământul părţilor rezultând fie din inserarea unor
dispoziţii speciale într-un contract de credit, fie dintr-un înscris încheiat separat în
acest scop, fie din existenţa unui disponibil al trăgătorului la tras. Existenţa con-
venţiei tacite trebuie, totuşi, dedusă şi prin raportare la dispoziţiile art. 84 alin. (1)
pct. 1 L C , potrivit cărora emiterea unui c e c fără autorizarea trasului constituie
infracţiune.
C a u z a cecului. C a u z a mediată sau îndepărtată o constituie, desigur, raportul
juridic fundamental, cel care dă naştere cecului. Acesta fiind un instrument de
plată autonom, abstract, această cauză mediată nu prezintă interes pentru valabi-
litatea titlului. C a u z a imediată o constituie existenţa unui disponibil al trăgătorului
la tras, întrucât c e c u l se emite iar ordinul de plată se dă băncii în limita fondurilor
de care dispune trăgătorul" la tras. Aceste fonduri se numesc disponibil, provizion
sau acoperire şi au la bază un contract de depozit bancar sau de credit între tră-
gător şi tras. Disponibilul reprezintă, astfel, o creanţă a trăgătorului asupra trasului,
exprimată într-o sumă de bani. Disponibilul trebuie să fie prealabil, cert şi de o
v a l o a r e cel puţin egală cu suma înscrisă în c e c (suficient) 1 Disponibilitatea
provizionului se analizează sub un dublu aspect: (a) ei trebuie să aibă caracter cert,
lichid şi exigibil, în raportul juridic dintre client şi bancă şi (b) să nu existe nici un
impediment juridic ori faptic pentru efectuarea plăţii. 2 Existenţa disponibilului nu
reprezintă, totuşi, o condiţie de validitate pentru cec, întrucât absenţa acestuia
atrage unele sancţiuni pentru trăgător (art. 84 LC), dar nu invalidează titlui ca c e c
lart. 3 alin. (2) L C I .
S u b aspectul formei, c e c u l trebuie să constea într-un înscris, care trebuie să
cuprindă menţiunile obligatorii prevăzute de art. 1 LC. Emiterea c e c u l u i presupune
completarea acestuia (de regulă pe un formular preimprimat de către bancă),
semnarea lui şi remiterea acestuia către beneficiar.

5.8. Transmiterea cecului. Cecul este plătibil ia purtător, la ordin sau nomi-
nativ. Circulaţia c e c u l u i se produce corespunzător m o d u l u i de plată convenit; prin
simpla tradiţie, c â n d c e c u l este la purtător; prin gir, c â n d c e c u l este la ordin; prin
cesiune de creanţă, c â n d titlu! este nominativ (atunci c â n d el este stipulat cu ciauza
expresă „ n u la ordin"). în această din urmă ipoteză, astfel c u m corect s-a observat
în doctrină, cesionarul nu va mai putea invoca inopozabilitatea excepţiilor
personale, întrucât el nu este titularul unui drept n o u (cazul giratarului), ci succe-
sorul cedentului. 3
G i r u l constituie o declaraţie înscrisă pe cec, semnată de girant, prin care se
transmit toate drepturile rezultând din c e c (art. 18 LC) unei alte persoane, numită
giratar. G i r u l poate fi înscris în favoarea oricărei persoane, inclusiv a trăgătorului

' Potrivit dispoziţiilor art. 84 LC, emiterea unui cec fără disponibil suficient constituie
infracţiune. Dacă după emitere, dar mai înainte de prezentarea cecului, emitentul asigură
trasului disponibilul necesar, pedeapsa se reduce la jumătate. De aici rezultă necesitatea
existenţei prealabile şi suficiente a disponibilului.
z Potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. (2) LC, trasul poate confirma existenţa disponibilului,

împiedicând, totodată, pe trăgător să retragă disponibilul înainte de expirarea termenului de

prezentare a cecului. Este evident că, astfel, cecul dobândeşte şi o funcţie de garanţie a plăţii.
• f M. jeantm, P. Le Cannu, op. cit., p. 29 şi 32.
556 instrumentele juridice ale exerciţiului comerţul^ •'''•*"'

sau a trasului; girul în favoarea trasului are efectul unei chitanţe care îl liberează pe
acesta de obligaţia de plată.
C i r u i poate fi translativ (când produce efectul clasic al transmiterii cecului şi a
drepturilor rezultând din acesta}, în garanţie (atunci c â n d c e c u l devine obiectul
unei garanţii reale mobiliare) 1 , sau pentru procură (cu titlu de m a n d a t de încasare).
G i r u l trebuie să fie necondiţionat, pentru întreaga sumă şi îl transformă pe girant
într-un obligat la piaţa cecului, dacă nu există clauză contrară (art. 19 LC). Potrivit
art. 23 LC, persoanele împotriva cărora s-a pornit acţiune, în baza unui cec, nu pot
opune posesorului excepţiile întemeiate pe raporturile lor personale cu trăgătorul
sau cu posesorii anteriori (giranţi), afară numai dacă posesorul d o b â n d i n d c e c u l a
lucrat cu ştiinţă în paguba debitorului. Astfel, girantul nu poate invoca excepţii
fundamentate pe raportul juridic fundamental care 1-a legat de trăgător sau de către
girantul anterior, decât dacă poate dovedi reaua credinţă a titularului acţiunii, în
ceea ce îl priveşte.
G i r u l poate fi şi „ î n alb" (fără a menţiona giratarul sau înscris cu menţiunea „la
purtător"); posesorul unui c e c girat „ î n a l b " poate să îl c o m p l e t e z e cu un nume, să
îl gireze mai departe sau să îl transmită, pur şi simplu, în starea în care se află, unui
terţ, prin simplă tradiţie. Giratarul se legitimează ca posesor legitim al cecului
printr-un şir neîntrerupt de giruri, chiar dacă ultimul dintre acestea este „ î n alb".

5.9. G a r a n t a r e a cecului. Obligaţia de plată constatată prin c e c poate fi garan-

tată prin aval, dat de o terţă persoană sau chiar de un semnatar al cecului. Trasului
îi este însă interzis să avalizeze un cec, aşa c u m îi este interzis şi să accepte cecul
(art. 4 şi art. 26 LC); ambele operaţiuni ar transtorma instituţia de credit într-un
debitor cambial, independent de existenţa disponibilului trăgătorului la tras.
Avalul, fiind o garanţie personală dată de avalist persoanei avalizate, trebuie să
cuprindă n u m e l e acestuia din urmă; lipsind această menţiune, se consideră că cei
avalizat este trăgătorul.
Avalistul este ţinut la plată la fel ca şi avalizatul, chiar d a c ă obligaţia garantată
ar fi nulă pentru orice alt motiv decât un v i c i u de formă. Avalistul care plăteşte
c e c u l dobândeşte drepturile rezultând din c e c împotriva persoanei pentru care a
garantat şi împotriva acelora care sunt ţinuţi către acesta d i n urmă, în temeiul
cecului fart. 28 alin. (3) LC1.

5.10. Prezentarea ia plată. Plata cecului. Cecul nu este supus procedurii de

acceptare. O r i c e menţiune de acceptare înscrisă pe c e c este nulă (nescrisă), pentru
că ea contrazice esenţa mecanismului cecului, în care trasul nu dobândeşte
calitatea de debitor şi nu efectuează piaţa în această calitate, ci doar ca plătitor, în
virtutea disponibilului asigurat de trăgător.
C e c u l emis şi plătibil în România se prezintă spre plată în 15 zile de la data
emiterii; dacă este emis în afara teritoriului ţării dar în Europa, termenul de
prezentare este de 30 de zile iar dacă este emis în afara Europei, termenul este de
70 de zile. Sancţiunea nerespectării acestor termene este pierderea, de către
posesorul cecului, în caz de neplată, a dreptului de regres împotriva semnatarilor
anteriori, cu excepţia trăgătorului (giranţi şi avalişti). D a c ă c e c u l emis în România

' Potrivit art. 6 alin. (5) lit. h) din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, legea se aplică şi instru-
mentelor negociabile.
instrumente de credit şi de plata 557

este plătibil în altă ţară, se aplică, şi în ceea ce priveşte termenele de prezentare,

legea locului plăţii. După expirarea acestor termene, trăgătorul poate revoca cecul.
Ca şi în cazul cambiei, urmare modificărilor aduse LC prin Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 38/2008, cecul poate fi prezentat la plată în original sau
prin trunchiere, procedeul informatic care constă în (a) transpunerea în format
electronic a cecului original; (b) reproducerea imaginii cecului original în format
electronic şi (c) transmiterea informaţiei electronice obţinute către instituţia de
credit plătitoare.
Cecul se prezintă la plată în locul indicat în cec, la sediul trasului sau în lipsa unei
asemenea menţiuni, la principalul stabiliment al trasului. Banca plătitoare achită
cecul din contul trăgătorului, fie creditând contul beneficiarului, fie remitând
acestuia, în numerar, suma înscrisă în cec. Plătind cecul, trasul are dreptul de a cere
să-i fie predat în original titlul, cu menţiunea „ achitat' scrisă de posesor. Trasul face o
plată valabilă numai după ce verifică îndeplinirea condiţiilor de formă a cecului şi,
atunci când acesta este transmisibil prin gir, regularitatea succesiunii girurilor.

5.11. Protestul. Neplata cecului poate fi constatată fie prin dresarea unui
protest, în formă autentică, fie prin declaraţia trasului, datată şi înscrisă pe cec. fie
prin declaraţia unui oficiu de compensare ( casă de clearing) că titlu i-a fost pre-
zentat în termen dar nu a fost încasat (art. 43 LC).
Protestul trebuie făcut în termenul de prezentare, sau dacă prezentarea s-a făcut
în ultima zi a termenului, cel mai târziu în ziua următoare. Această cerinţă este
concordantă cu natura plăţii la vedere a cecului, care exprimă celeritatea plăţii
cecului, astfel încât nu se justifică, nici pentru efectuarea formalităţilor de protest,
acordarea unor termene mai largi.
Protestul se dresează de către un notar public, fie pe cec, fie separat (cuprin-
zând şi transcrierea cecului), făcându-se menţiune pe titlu despre facerea protes-
tului. Cu consimţământul posesorului, protestul poate fi înlocuit printr-o declaraţie
de refuz de plată, semnată de tras şi consemnată pe titlu. Prin înscrierea unor men-
ţiuni facultative {„fără protest' sau "fără cheltuieli"), trăgătorul poate dispensa pe
posesorul cecului de obligaţia de a dresa protest în caz de neplată, conservându-şi,
totuşi, dreptul de regres. împotriva giranţilor şi avaliştilor anteriori.

5.12 Dreptul de regres. Termene de prescripţie. Dacă banca nu plăteşte cecul,

din lipsă de acoperire, posesorul legitim al acestuia are deschisă calea regresului
împotriva trăgătorului, giranţilor şi avaliştilor. Toţi cei care s-au obligat prin cec
răspund solidar faţă de posesorul acestuia, care se poate îndrepta împotriva tuturor
sau a oricăruia dintre ei, fără a fi ţinut de o anumită ordine.
Regresul se poate exercita fie pe cale a unei acţiuni în justiţie, fie prin execu-
tarea silită a debitorului, în temeiul cecului, care constituie titlu executor pentru
capital şi accesorii (dobânda legală şi cheltuieli de protest sau de executare). Pentru
executarea silită a cecului, posesorul trebuie să facă debitorului o somaţie de
executare, care poate fi contestată de debitor, în termen de 5 zile de la primire, pe
calea opoziţiei la executare, care se judecă cu urgenţă şi cu precădere,
Acţiunea de regres este supusă unei prescripţii speciale de 6 luni, termen care
curge, pentru posesor, de la expirarea termenului de prezentare, iar pentru cei obli-
gaţi la plata cecului, de la data plăţii sau de la data introducerii acţiunii împotriva lor.
 Index alfabetic^

Acte de publicitate 149

Acord de constituire 40 Acţionar
Acord de maşter de netting 339 - drept de control 265
Act adiţional 1 73 - renunţarea la calitatea de ~ 264
Act constitutiv - retragerea din societate 264
- condiţii de tond 123 Acţiune in anulare 335
- condiţii de formă 123 Acţiune în constatarea nulităţii acrului
- clauză de continuare cu moştenitorii 224 constitutiv 148
- data certă a - 124 Acţiune în regularizare 147
- elemente obligatorii 125 Acţiune pauliană (revocatorie) 335
- forme juridice 123 Acţiuni
- funcţii 121 - ~ grevate de uzufruct 252
- modificarea ~ - - obiect ai unei garanţii reale mobiliare
- căi de realizare 173 252
- condiţii de torrnă 172, 174 - cesiune 194
- tomna actului actualizat 176 - clasificare
~ pe cale convenţională sau voluntară 1 73 - după modul de transmitere 251
~ prin hotărârea instanţei 173 - după drepturile pe care le conterâ 251
- procedura ~ 1 75 - la purtător 133, 251
- noţiune 1 21 - nominative 133, 251
- specii 121 - noţiune 251
Act juridic 353 - ordinare 251
Acte accesorii 364 - preferenţiale 252
Acte ale SC prin care se limitează puterile Administrator
legale aie organelor societăţilor 152 - atribuţii şi răspunderi 170
Acte de comerţ 4, 24, 26, 28, 32 şi urm.; - condiţii pentru dobândirea calităţii de ~ 169
v. fapte de comerţ - la societatea pe acţiuni
- accesorii 358 - desemnare 257
- categorii 36 - calitatea de salariat 257
- criterii de clasificare 358 - încetarea de drept a mandatului 263
- clasificarea ~ 33 - obligaţii fiduciare 260
- definiţie 357 - la societatea în comandită pe acţiuni 267
- exercitarea ~ 34 - revocare 267
- - în nume propriu 35 - răspundere 267
- obiective 358 - la societatea cu răspundere limitată 281
- clasificare 363 - durata maximă a mandatului
- subiective 358 - revocare 282
- noţiune 366 - alegerea ~ 282
- principale 358 - acţiune in răspundere 284
- unilaterale - putere de reprezentare 134, 170, 238, 248,
- concept 367 258
- regim juridic 368 - special
Acte de interpunere, schimb sau circulaţie 364 - atribuţii principale 324
Adunarea asociaţilor 167

*) Cifrele tac trimitere la numărul de pagină iar semnul ~ indică expresia de bază.
Index alfabetic 559

Adunarea generală a acţionarilor 252 C

- atribuţii 279
Calitatea de comerciant persoană juridică
- convocare 254
- dobândirea şi încetarea ~ 59
- data de referinţă 254
- persoane iuridice care nu pot avea ~57
- hotărârile ~ 280
- asociaţiile şi fundaţiile 58
- mecanism decizional 276
- persoanele juridice având ca obiect
- şedinţele ~ 280
exploatările agricole 58
Adunarea generală extraordinară
- statul şi unităţile administrativ teritoriale
a acţionarilor 253
(judeţul şi comuna) 57
- delegarea atribuţiilor -186
Cambie
Adunarea generală ordinară
- acceptarea ~ 541
a acţionarilor 253
- acoperirea cambială 542
Affectio societatis 87, 90, 105, 110, 119, 190,
- acţiune cambială 545
207, 235, 242, 267, 271, 275, 277, 488
- avalul 540
Agricultura industrială 44
- condiţii de fond 537
Aportul la societăţile comerciale 105, 161
- documentară 534
- ~ în creanţe 133, 107
- evoluţie istorică 530
- - în natură 85, 106, 108, 109, 131, 174,
- executarea cambială 545
184, 185, 188, 273, 277
- forma 534
- - în industrie 108
- garantarea şi garanţiile ~ 540
- ~ în numerar 184
- girul 538
- clasificare 105
- efecte 538
- răspunderea taţă de terţi 163
- indicatul la nevoie 543
- sancţiunea nerespectării obligaţiei de a
- intervenient 543
vărsa aportul 1 63
- menţiuni facultative 537
Asociat
- menţiuni obligatorii 534
- unic 95, 103, 114, 132, 141, 156, 173,
- natura juridică 533
216
- noţiune 531
- asocierea soţilor 104
- plata 543
- calitatea de salariat 289
- prezentarea ~ spre acceptare 542
- încetarea voluntară a calităţii de - 216
- prezentarea la plată 543
- restricţii privind calitatea de ~103
- protestul de neplată 544
- scăderea numărului - sub mtntmuf legal 223
- prescripţia cambială 546
Auditori 264
- refuzul de acceptare 543
Autofinanţarea SC 182
- retuzul de plată 544
Autorizare 142
- scontarea 539
- cereri de intervenţie 145
- semnătura cambială 537
- scop 60
- solidaritatea debitorilor 541
Autorizaţie prealabilă 37
- transmiterea ~ 537
Auxiliari ai comerţului 29
- transmiterea ~ în condiţiile dreptului
Avantaie acordate de societate 137
comun 539
- trăsături caracteristice 532
B Capital social 74, 98, 109, 130
Beneficii 182 - - autorizat 131, 1 89
Bilanţ contabil de lichidare 233 - ~ minim 131
- drept de opoziţie - - subscris 131, 188
Bilet la ordin 546 - - vărsat 131, 188
- distincţie faţă de cambie 546 - majorarea -
- elemente esenţiaie 547 - modalităţi, surse 181
- garantarea 548 - forme 181
- noţiune 546 - ~ nominală 182
- plata 548 - procedura 183
- transmiterea 548 - ~la societăţile pe acţiuni 184
- trăsături juridice 547 - termen de majorare 187
560 Drept comercia!

- reducerea ~ Comunicare comercială 403

-căi 177 Concurenţă neloială 63
- procedura 179 Confidenţialitate 397
- ~ sub minimul legal 223 Comerţ electronic
Cecul 365 - principii de bază 393
~ barat 553 ~ abordării funcţional-echivalente 393
~ circular 554 -compatibilităţii internaţionale 394
~ de călătorie 554 ~ neutralităţii tehnologice 394
~ netransmisibil 554 - legislaţia UE 399
- plătibil în cont - legislaţia în România 403
- beneficiar 550 Conflict de interese 242. 269
- condiţiile emiterii 554 Conglomerat financiar 120
- dreptul de regres 557 Consiliu de administraţie 257
- funcţii 552 - atribuţii ce nu pot fi delegate directorilor 258
- garantarea 556 - acţiunea în răspundere împotriva
- girul 556 membrilor ~ 263
- menţiuni obligatorii 552 Consiliul de supraveghere 262
- natura Juridică 551 - obligaţiile membrilor 263
- premise juridice ale emiterii 551, 554 Continuarea comerţului în numele minorului 49
- prezentarea la plată 556 Contract comercial
- protestul 557 - acte premergătoare formării - 370
- transmiterea ~ 555 - cererea de oiertă 370
- tras 549 - oterta 371
- trăgător 549 - combaterea clauzelor abuzive 378
- trăsături juridice 550 - denunţare unilaterală 372
Centrul principalelor interese ale debitorului 128 - determinarea preţului curent 379
Cenzori 264 - interpretarea - 385
Cerere de înregistrare a SC 139 - încheierea - 374
Certificat constatator ai dreptului de proprietate - momentul încheierii 374
asupra activelor distribuite 230 - importanţa determinării 375
Cesiunea părţilor de interes, a părţilor sociale - la distanţă 377
sau a acţiunilor 190 - prin mijloace electronice 403
Cheltuieli de constituire 137 - locul încheierii 376
Clauză abuzivă - semnificaţii 376
- condiţii 378 - locul executării contractului 383
Clauza de neconcurenţă 470 - regimul juridic al dobânzilor 381
Clauză leonină 136, 490 Contract de agenţie
Clientelă 64, 69, 72, 77, 80, 83 - agentul 466
- deturnarea ~83 - caractere juridice 465
Codul unic de înregistrare 101, 141 - comitentul 466
Comanda 373 - condiţii de validitate 470
Comercializarea produselor şi serviciilor 386 - definiţie 465
Comerciant - efecte 471
- categorii 25 - încetarea ~ 474
- persoană fizică - cauze 474
- condiţii pentru dobândirea calităţii 38 - efecte 474
- restricţii 48 - natura juridică 467
- definiţie 31 - obligaţii comune ale părţilor 471
- determinarea calităţii 47 - obligaţiile agentului 472
- dovada calităţii - 47 - obligaţiile comitentului 473
- încetarea calităţii ~ 47 - trăsături 468
Comerţ Contract de asociere în participaţiune 487
- noţiune 5 - avantaje 489
Compensarea creanţelor 183 - clasificare 489
Index alfabetic 561

- condiţii de validitate 492 - obligaţiile consignatarului 461

- drepturile şi obligaţiile asociatului gerant 494 - raporturile terţilor cu părţile ~ 436
- drepturile si obligaţiile asociaţilor pasivi 495 Contract de depozit voluntar 459
- încetare contract 496 Contract de tranciză
- părţi 489 - beneficiarul 519
- similitudine cu SC 488 - efectele contractului 522
- trăsături juridice 490 - trancizorul 518
Contraci de concesiune exclusivă 521 - încetarea contractului 524
Contract de cont curent - natură juridică 521
- caractere 483 - noţiune 518
- definiţie 481 - obligaţiile beneficiarului 523
- distincţii faţă de alte contracte 485 - tipuri de tranciză 519
- eiecte principale 485 - trăsături caracteristice 520
- tunctii 483 Contractul de know-how 521
- încetare 487 Contract de leasing
- încheiere 487 - condiţii de fond şi formă 508
- mecanism 482 - efecte 514
- natura iuridică 484 - efecte fiscale 511
Contract de garanţie reală mobiliară 365, 498 - financiar 511
- caractere juridice 500 - torme 506
- condiţii de iond 502 - încetarea contractului 51 7
- condiţii de formă şi de publicitate 502 - natura juridică 512
- definiţie 499 - obligaţiile locatarului/utilizatorului 51 5
- eiecte 503 - obligaţiile locatorului 514
- între părţi 504 - operaţional 511
- taţâ de terţi 505 - părţi 506
- încetare 505 - răspunderea finanţatorului 51 6
- natura juridică 499 - răspunderea utilizatorului 516
Contract de mandat 365, v. mandatul comercial - trăsături juridice 507
Contract de muncă 257 - utilitate 510
Contract de report 359 Contract de vânzare comercială
- caractere 475 - caractere juridice 411
- condiţii de validitate 477 - definiţie 411
- efecte 479 - drept legal de denunţare unilaterală 436
- încetare 481 - executare co-activă 429
- natura juridică 478 - exonerare de răspundere 430
- obligaţiile reporta torului 480 - incapacităţi speciale 412
- obligaţiile raportatului 480 - încheierea şi executarea - la distanţă 414
Contracte comerciale formate prin schimbul - obiectul ~ 415
electronic de informaţii 375 - lucrul vândut 415
Contract de comision 339, 365 - preţul vânzării 416
- caractere juridice 453 - obligaţiile cumpărătorului 424
- condiţii de validitate 454 - obligaţiile vânzătorului 420
- efecte 455 - răspunderea cumpărătorului 427
- încetarea contractului 458 - răspunderea vânzătorului 426
- obligaţiile comisionarului 455 - rezoiuţiunea
- obligaţiile comitentului 455 - de drept 428
- raporturile juridice dintre comisionar şi - transmiterea dreptului de proprietate 418
comitent 457 - vânzarea bunurilor imobile 410
Contract de consignaţie 339, 365 - vicii de consimţământ 413
- caractere juridice 459 Contravenţie 35, 63, 439
- condiţii de valabilitate 460 Control al legalităţii 140, 206
- încetarea ~ 464 Cooperativă agricolă 55
- obligaţiile consignantului 463 Cooperativă de credit 56
562 Drept comercia!

Creanţă certă, lichidă şt exigibilă 323 - natura juridică 219

Credit 22 - publicitate 228
Cumpărare comercială 359 Dobândă 381
- cumul cu daunele compensatorii 381
D - cumul cu penalităţile 382
- de drept 22, 381, 424, 427
Data certă 124, 139, 147
Doctrina 21
Daune interese 166, 257, 262, 372, 373, 381,
Drept al afacerilor
426, 427, 450, 515, 516
- noţiune 6
Daune moratorii 381, 382, 426, 427
Director 258 Drept comercial
- încetarea raporturilor acestora cu - adaptabilitatea ~ 23
societatea 259 - corelaţia cu alte materii
- suspendarea din funcţie 263 - cu dreptul civil 15
Directorat 261 - cu dreptul procesual civil 16
Dividend 58, 97, 129, 136, 137, 161, 165, - cu dreptul comerţului internaţional 17
167, 171, 182, 213, 239, 251, 254, 279, - cu alte discipline 17
305, 480, 529 - creativitatea ~23
Divizare SC 195 - dinamismul - 23
- -asimetrică 198 - definiţie 4
- definiţie 196 - distincfivitaţea - 13
- efecte 196 - evoluţie istorică
- iorma societăţilor implicate 196 - epoca străveche şi antică 9
- nulitatea ~ 201 - epoca medievală 10
- cauze 202 - epoca modernă 11
- procedura 203 - flexibilitatea - 23
- efecte 204 - noţiune 3
- parţială 195 - regimul probelor 387
- procedura ~ 198 şi urm. Drept de opoziţie 233
-totală 195 Drepl de preemţiune 1 85
Dizolvarea Drept de preferinţă 185
- cauze generale 220 - nerespectarea ~ 186
- alte cauze 222 Drept de vot
- declararea nulităţii SC 221 - restricţii 255
- falimentul SC 222 - suspendare 252
- hotărârea AGA 221 Drept economic
- revocarea ~ 227 - noţiune 7
- hotărârea tribunalului 222 Drept privat
- imposibilitatea realizării obiectului de - teza unităţii ~ 13
activitate al SC 221 - teza dualităţii ~ 14
- trecerea timpului stabilit pentru durata Drept societar 130, 165, 199, 500
societăţii 220 - renunţarea la —165
- cauze speciale 226 Drepturi de proprietate intelectuală 65, 82,
- excepţii 224 500,518
- la societatea pe acţiuni 223
- ia societatea în nume colectiv şi la cea
cu răspundere limitată 223 E
- la societăţile în comandită 225 Efecte de comerţ 526
- dara producerii efectelor 230 Emblemă 81
- efecte 229 Excludere
- noi operaţiuni 229 - - remediu 337
- forme - cauze 208
- convenţională 222 - concurs cu procedura retragerii 217
- de drept 222 - drepturile asociatului exclus 231
- pe calea unei hotărâri judecătoreşti 222 - forme 208
Index alfabetic 563

- momentul ~ 213 - procedura 203

- noţiune 207 - efecte 204
- procedura 212 - procedura -198 şi urm.
- răspunderea asociatului exclus 214
G
Grup de interes economic 1 5, 26, 29, 30, 46,
Faliment 320
51-53, 59, 72, 97, 301 şi urm.
- declanşarea procedurii 346
- administrarea grupului 309
- etecte 346
- adunarea generală a membrilor 308
Fapte iacte} de comerţ
- capital 305
- criterii de definire 355
- cauze de dizolvare 311
- enumerare legală 355, 359
- constituire
- noţiune 353
- torma şi conţinutul actului constitutiv
Fidejusiune 366
306
Filială
- fondatorii 306
- controlul 1 3, 114
- înregistrare 307
- firma ~ 115
- regularizări 11 5 - încălcarea cerinţelor legale privind
- - societăţii străine 116 constituirea 307
Firmă 46, 61, 78, 81, 92 şi urm., 99, 115, 117, - definiţie 302
126, 235, 246, 251 - drepturile membrilor 309
Fondator - fuziunea şi divizarea 312
- persoane care nu pot avea calitatea 102 - încetarea calităţii de membru 310
Fond de comerţ 99 - excluderea 310
- acte juridice privind fondul de comerţ 84 - retragerea 310
- vânzarea ~ 84 - cesiunea părţilor de interes 311
- apărarea - 83 - lichidarea ~ 311
- aportarea ~ 85 - modificarea actului constitutiv 309
- caracteristici 79 - natura juridică 304
- definiţii 74, 75 - nulitatea ~ 307
- distincţii faţă de alte noţiuni 75. - originea noţiunii 301
- garantarea ~ 85 - răspunderea membrilor 306
- locaţiunea ~ 85 - trăsături caracteristice 302
- natura juridică 77 Grupuri de societăţi
- noţiune ~ 74 - grupul industrial 119
- principalele elemente incorporaie 81 - grupul financiar 119
- structura 80 - grupul personal 119
- uzufructul ~ 86 - subclasificări 119
Formă autentică 56, 62, 104, 106, 123, 138, Grupuri europene de interes economic
143, 153, 174, 184, 193, 203, 235, 246, - constituire 313
306, 313, 387, 501 - noţiune 312
Forţă majoră 430
Fraudă în dauna societăţii 210
H
Fuziune transtrorualieră
- efecte 207 Holding 120
- forme 206 Hotărârile adunărilor generale
- nulitate 207 - - luate prin vot deschis 255
- procedura 206 - luate cu unanimitate de voturi 183
- reglementare 205 - cale de atac 255
Fuziunea SC - publicitate 255
- definiţie 195
- efecte 196
- torma societăţilor implicate 196
Imobilele în dreptul comercial 80
- nulitatea 201
incapacităţi
- cauze 202
564 Drept comercia!

- în materie civilă 48 - proba 409

- în materie comercială 48 Intermediar în asigurări 452
Incompatibilităţi 49 Izvoarele dreptului
Infracţiuni 35, 64, 102, 140, 154, 170, 232, - clasificare 17
273, 303, 332, 342, 439, 452, 553, 555 - - tormale 18
Insolvabilitate 317 - - neformale 19
Insolvenţă
- acţiuni sau omisiuni care atrag răspunderea
342
- caracterele procedurii 31 8 Încheiere a judecătorului
- condiţiile deschiderii procedurii 321 delegat 141, 142, 146
- condiţii de tond 321 - - de autorizare a constituirii SC 142
- cu privire la debitor 322, 323 - ~ de autorizare a constituirii GIE 307
- cu privire la creanţă 323 - de înregistrare a actului modificator în
- definiţie 317 registrul comerţului 175
- deschiderea procedurii 329 - de autorizare a înregistrării actului
- cerere de -328 modificator în registrul comerţului 180
- efecte principale 330 - de radiere 231
- formele procedurii 319 - lipsa încheierii de înmatriculare a societătii
- iminentă 317 154, 202
- închiderea procedurilor 348 încheiere a ludecătorului sindic 327, 328, 329,
- efecte 349 346
- participanţi la procedură încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a
- debitorul 324 primelor de emisiune 182
- creditorii debitorului 324 înmatriculare
- instanţele judecătoreşti 325 - efectele - 142
- judecătorul sindic 325 - respingerea cererii de -145
- adunare creditorilor 326 înscris în formă electronică 405
- comitetul creditorilor 326 - regim juridic 406
- atribuţii 326 întreprindere 76
- administratorul judiciar - clasificare 71
- atribuţii 327 - clientela 73
- lichidator 328 - elemenie 72
- persoane de specialitate care îi aiută pe - funcţii 70
ludecătorul-smdic în realizarea - noţiune 68
atribuţiunilor sale 328 - partenerii 73
- primeie măsuri - personalul - 73
- notificarea 322 întreprindere de comisioane 454
- verificarea creanţelor 332 întreprindere familială 39
- tabelul creanţelor 332 întreprindere individuală 39
- principiile procedurii 318-319 întreprinzător 72
- procedura generală 320
- procedura simplificată 320 J
- scopul procedurii 319 Judecător delegat
- situaţia unor acte juridice ale debitorului - atribuţii 140
- măsuri de drept procesual 333
- măsuri de administrare 335
- subiecţii răspunderii în materie 341 L
- vădită 317 Liber profesionistul 45
Instituţia guvernării corporatiste 168 Libertatea probelor 22
Instrumente de credit 526 Lichidare 230, 347
Instrumente de plată 526 - deschiderea procedurii 230
Intenţia de revânzare 408 - durata maximă 233
- condiţii 409 - distribuţia rezultatului 347
Index alfabetic
565

- ranguri de prioritate 347 Nulitate remediabilă 203

- finalizare 233 Nulitatea actului constitutiv 157
- noţiune 231 - efecte 158
- reguli 232 Nulitatea SC 91, 111, 123, 133, 139, 144. 146,
Lichidator 230 148, 152 şi urm. , 202, 221, 288
- atribuţii principale 233 - cauze - 153
- condiţii profesionale 232 - distincţii faţă de nulitatea actelor juridice 156
- numire 230 - generalităţi ~152
- regimul nulităţii 159
M - procedura 159
- neretroactivitate 160
Mandatul comercial
- opozabilitate 160
- aplicaţii speciale 450
- arătarea mandatului 448
- condiţii de validitate 444 O
- distincţii faţă de mandatul civil 442 Obligaţia de a desfăşura activitatea comercială
- încetare 450 cu bună credinţă şi cu respectarea uzanţelor
- obligaţiile mandantului 448 comerciale cinstite şi a cerinţelor
- obligaţiile mandatarului 445 .concurenţei loiale 63
- privilegiul mandatarului 449 Obligaţia de a tace publicitate anumitor acte şi
- remuneraţia mandatarului 442 informaţii 61
- trăsături juridice 443 Obligaţia de a organiza şi de a conduce
Mesaje electronice contabilitatea proprie 62
- protecţia legală 396 Obligaţia de a respecta cerinţele şi criteriile
- regim iuridic 395 legale necesare desfăşurării activităţii
- transmitere 396 comerciaie prin structuri de vânzare 65
Mijloace de proba Obligaţia de confidenţialitate 260
- proba cu înscrisuri, cu martori şi alte Obligaţia de loialitate 260
mijloace 387 Obligaţia de neconcurenţă 243
- - specifice dreptului comercial 388 Obligaţia star del credere 458
- tacturile comerciale acceptate 388 Obligaţii fiduciare 260
- registrele comercianţilor 389 Obligaţii legate de protecţia şi intormarea
- corespondenţa comercială 389 consumatorului 65
Obligaţiuni
N - convertire în acţiuni 186
Ofertă
Naţionalitatea societăţii comerciale 100, 116,
- acceptare 372
118
- condiţii 372
Neregularitâţi constatate anterior înregistrării
- tacultativă (publicitară, informativă sau fără
unei SC 144' obligaţii) 371
Neregularitâţi constatate ulterior înregistrării - fermă (definitivă sau particulară) 371
unei SC 146 - elemente esenţiale 371
- absenţa regularizării 147 - retractarea ~ 372
- neregularitâţi privind efectuarea publicităţii - revocarea ~373
legale 149 Organizaţii cooperative de credit 56
- opozabilitatea - 150
- neconcordanţe între textul publicat în M.
Of. /presă şi textul depus de SC la P
registrul comerţului Participare la pierderi 136, 137
- neregularităţi privind numireaAncetarea Patrimoniu 75, 98
din funcţie a reprezentanţilor - de atectaţiune 39 şi urm.
- răspunderea pentru prejudicii rezultate din - comparaţie cu fondul de comerţ 41
nereguiarităţi neremediate - funcţii 41
Noi aporturi 182 Părţi de interes 305
Nulitate absolută 289 - cesiune 311
566 Drept comercia!

Părţi sociale 273 R

- cesiune 191, 273
Radiere 39, 47, 60, 320, 348
- torma actului de cesiune 193, 273
~ fără lichidare 230
- între soţi 192
- G I E 311
- transmitere prin succesiune 192
Răspundere penală 211
Perioadă de observaţie 321
Regii autonome 12, 26, 52, 492
Persoană pusă sub curatelă 49
Regimul creanţelor şi datoriilor
Persoană fizică autorizată 37, 70, 322
comerciantului 80
- dovada calităţii 31
Registrele de contabilitate obligatorii 63
- regim juridic 30
Registrul asociaţilor 284
Persoană pusă sub interdicţie 49
Registrul comerţului 61
Plan de reorganizare 343
Reguia deciziei de afaceri 259, 263
- confirmarea ~344
Reguia dublei majorităţi
- implementarea 345
- derogare 277
Practica judiciară 21
- eliminare 277
Practică comercială
Regularizarea actului constitutiv 147
- agresivă 66, 414
Reorgam zare judiciară 320, 343
- înşelătoare 66, 41 3
Retractul litigios 385
- incorecte 66
Retragerea asociaţilor
Prepus 450
~ din societăţile pe acţiuni 216
Prestaţii de natură civilă 29
- concurs cu procedura excluderii 217
Prestaţii în muncă sau servicii 165
- drepturile asociatului retras 215
Prezumţia de comercialitaie 366
- etecte 216
Prime de emisiune 188
- situaţii 214
Principiul forţei obligatorii
Rezerve 182
- excepţii 414
- alte rezerve 182
Principiul libertăţii de asociere 101, 121
-¡egale 182
Principiul majorităţii 276
- statutare 182
Principiul relativităţii efectelor contractului
- excepţie 516 s
Principiul specialităţii capacităţii Saiariat 73
de tolosinţă 129, 170 Securitatea mediului de afaceri 22
Profesiile şi activităţile necomerciale exercitate Sediu 100
de persoane fizice 42 - de fapt 128
- agricultorii/fermierii 44 - secundar 128, 137
- administratorul societăţilor - social 127, 128
comerciale 47 - dovada ~ 127
- asociaţii şi acţionarii 46 - mutarea - 1 2 9
- comisionarul 45 - real 128
~ meseriaşii 42 Semnătura digitală 397
- membrii GIE 46 Semnătura electronică 406
- persoana interpusă - principii 406
- prepuşii 44 Sistemul emisiunii sau declaraţiei de voinţă 374
Profesiune 35 Sistemul informaţiei 374
Proiect de fuziune sau de divizare 198 Sistemul recepţiei 374
- eiemenfe esenţiale 198 Situaţii financiare ale societăţii 285
opoziţie la ~ 199 Societate aparentă 112
Prospect de emisiune 143, 184 Societate comercială
- nulitate 184 - condiţii pentru dobândirea calităţii de
Publicitate prin publicarea în Monitorul Oficial administrator 169
62, 142, 143, 149, 160, 176, 179, 185, 193, - drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale
200, 213, 220, 228, 231, 232, 251, 254, asociaţilor
255, 264, 274, 281, 284, 286, 307, 314 - drepturile patrimoniale 164
- neconcordanţe 150 -dreptul la dividend 164
Index alfabetic 567

- obligaţii patrimoniale 167 - obligaţiile asociaţilor 242

- durata societăţii 135 - raporturile societăţii cu terţii 245
- prelungirea -194 - retragerea din societate 241
- clauză de continuare a activităţii cu - specific 235
moştenitorii 224 Societatea pe acţiuni
- formarea patrimoniului 161 - administrare 255
- încetarea existenţei - sistemul unitare de administrare 256
- etape 219 - sistemul dualist de administrare 260
- nulitatea ~ 123, 124, 133, 139, 144, 146, - controlul - 263
148, 152, 202 - constituire prin subscripţie
- nereguiarităţi survenite în viaţa acesteia 226 publică 143 şi urm.
- obiect de activitate 129 - dobândirea propriilor acţiuni 252
- organizarea şi administrarea 167 şt urm. - drepturi specifice ale acţionarilor 264
- procedura de constituire - principii de stabilire 263
- etapa consensuală 138 - răspunderea organelor de conducere 263
- etapa înregistrării 139 Societate europeană 51
- raporturile SC cu administratorii săi 169 - adunarea generală a ~ 296
- scop 111 - concept 291
- societate de fapt 111 - constituire prin tuziune 293
Societate cu răspundere limitată - efecte 294
- asemănări cu societatea în nume colectiv 271 - definiţie 292
- asemănări cu societatea pe acţiuni 271 -dizolvare, lichidare, insolvenţă 298
- controlul activităţii -filiale 295
- efecte 276 - forme 293
- elemente specifice 272 - holding 294
- evoluţie 271 - sediul materiei 291
- formarea capitalului 272 - sistem dualist 296
- mecanismul decizional 284 - sistem monist 297
- regimul părţilor sociale 273 - transferarea sediului 297
- retragerea asociaţilor 275 - transformarea unei societăţi pe acţiuni în
Societate cu răspundere limitată cu asociat societate europeană 295
unic - trăsături 292
- cauze specifice de dizolvare 289 Societate neregulat
- competenţele asociatului unic 288 constituită 111, 112, 146, 157
- formarea capitalului 287 Societate ocultă 112
- interdicţii 287 Societăţi cooperative 53
- obligaţii specifice asociatului unic 289 - calitatea de comerciant 56
- specificitate 286 - forme 54
Societate in comandită pe acţiuni 265 - procedura de constituire 56
- administrarea 266 Societăţi de drept naţional 51
- drepturile specifice ale acţionarilor 268 Societăţile comerciale cu profil agricol 58
- specific 265 - procedura de constituire 59
Societate în comandită simplă Solidaritatea codebitorilor 383
- administrarea 247 Sporirea contabilă a patrimoniuiui 182
- drepturile asociaţilor 247 Structuri societare 113
- obligaţiile asociaţilor 248 Sucursaia 116
- organizare 246 - definiţie 116
- răspunderea asociaţilor - înregistrarea ~ 117
- specific 246 - - societăţii străine 118
Societate în nume colectiv
- administrarea societăţii 238
- adunarea asociaţilor 236
- cesiunea părţilor de capital 240 Tabelul creanţeior 332
- constituirea capitalului social 235 - tabelul definitiv al creanţelor 333
- drepturile asociaţilor 239
568

Teoria tonduiui de comerţ privit ca un bun

mobil incorporai 78
Teoria impunerii 356
Teoria întreprinderii 356
Teoria patrimoniului de atectaţiune 77
Teoria speculaţiei 356
Teoria universalităţii de bunuri 77
- teoria universalităţii de drept 77
- teoria universalităţii de fapt 77
Termen de graţie 22, 155, 2 2 2 , 2 2 7 , 385, 426
Titlu executoriu 85, 194, 310, 323, 500, 501,
508, 502, 532, 545, 547, 550
Titluri de credit 22, 107, 163
- abstracte 530
- autonomia ~ 528
- cauzale 530
- clasificare 529
- de participare 529
- definiţie 527
- tormalismul ~ 528
- la ordin 529
- la purtător 529
- literaiitaiea ~ 528
- negociabilitatea ~ 529
- nominative 529
- propriu-zise 529
- reprezentative 529
Titluri negociabile 273

U
Uzanţa 19
~ normei de încărcare in portul Constanţa 20
Uzufruct 86
 576 Drept comercia!

V
Vaci comercial 74, 79, 82
Valoare-prag 323
Vânzare cu pact de răscumpărare 478
Vânzarea „pe adevăratul preţ" 416
Vânzarea comercială 359
Vânzarea
- acţiunlior unei SC 437
- activelor unei SC 438
- condiţionată 439
- cu grămada 432
- cu preţ redus 432
- cu prime 436
- de lichidare 433
- de soldare 434
- după greutate, număr sau
măsură 431
- forţată 440
- însoţită de o loterie publicitară 436
- interzisă 438
- la distantă 435
- pe gustate 432
- pe încercate 432
- piramidală 439
- prin magazin de fabrică sau prin
depozit de fabrică 434
- promoţtonatâ 434
Verificarea creanţelor 332
Vicii
- aparente 423
- ascunse 423
Vot
- prin corespondenţă 277