Sunteți pe pagina 1din 577

-I.HffU»! .

loan Schiau
Conf. univ. dr. la Facultatea de Drept şi Sociologie
a Universităţii Transilvania din Braşov
Avocat în Baroui Braşov

Drept comercial

•*T I- ••• •ţ-r'?rniT»,iiiBiif — -i-rl-mi - rr—r 1 -"-rrr • m^tiri-™—1"rnT~—i-irir-m—


Copyright © 2009
Editura Hamangm SRL

Editură acreditată C N C S I S - Consiliul Naţional


ai Cercetării Ştiinţifice din învăţământul Superior

Toate drepturile rezervate Editurii Hamangiu


Nicio parte din această lucrare nu poate fi copiată
fără acordul scris al Editurii Hamangiu

Descrierea C1P a Bibliotecii Naţionale a României

SCHIAU, IOAN
Drept comercial/ loan Schiau. - Bucureşti : Editura
Hamangiu, 2009
Index

iSBN 978-606-522-146-8

347.7Î498K075.8)

Editura Hamangiu: Vânzări:


Bucureşti, Str. Col. Popeea 021.336.01.25
nr. 36, sector 5 0788.854.348
O.P. 5, C.P. 91 0788,724.564

Tei./Fax: E-rnail:
021 336.0443 redacţie® hamangiu.ro
031.805.8020 distributie@hamangm.ro
031.805.8021

La elaborarea acestei iucrărt au fost avute în v e d e r e legislaţia, doctrina şi k


iurisprudenţa p u b l i c a t e p â n ă ia data de 1 sunăe 2 0 0 9 .
Dedic această carte tuturor celor de ia care arn învăţat drept şi cărora
ie port respect recunoştinţă şi admiraţie, în special profesorilor
studenţiei mele - ioan Albu, Li viu Pop, Ionel Reghin/, celor ai formării
meie profesionale — ioan Rucăreanu, Brânduşa Ştefan eseu, Victor
Babiuc, Victor Tănăsescu. precum şi celor pe care i-am întâlnit şi
cunoscut la maturitate - M.N. Cost in, Ion Băcanu, Octavian Căpăţînă.
Lista de abrevieri

A.G.A. - adunarea generală a acţionarilor


A.G.E.A. - adunarea extraordinară a acţionarilor
alin. -alineatul
art. - articol
C. Ap. - Curtea de apel
C.SJ. - Curtea Supremă de justiţie
Ed. - editura
ed. - ediţia
GEIE - grup european de interes economic
GIE - grup de interes economic
I.C.C.J. - Î n a l t a Curte de Casaţie $i justiţie
LC - legea privind cecul
LCBO - legea privind cambia şi biletul la ordin
Legalis - baza de date, Editura C.H. Beck, wwwjegalis.ro
lit. - litera
LPI - Legea nr. 85/2006 privind procedura msolvenţei
LRC - legea privind registrul comerţului
LSC - Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale
nr. - numărul
O.R.C - Oficiul Registrului Comerţului
P.F.A. - persoană fizică autorizată
p. - pagina
pct. - punctul
S.A. - societate pe acţiuni
S.C.A. - societate în comandită pe acţiuni
S.C.N. - societate în comandită simplă
S.N.C, - societate în nume colectiv
S.R.L. - societate cu răspundere limitată
Sintact - baza de date, Editura Woiters Kiuwer, http://www.sintact.ro
SC - societate comercială
SE - societate europeană
Trib. -Tribunal
voi. - volumul
Cuprins

PARTEA GENERALĂ 1
Titlul l. Introducere în dreptul comercial 3
Capitolul I. Definiţia, obiectul si evoluţia dreptului comercial 3
Secţiunea 1. Definiţia şi denumirea dreptului comercial 3
Secţiunea 2. Obiectul dreptului comercial 8
Secţiunea 3. Evoluţia istorică a dreptului comercial 9
Capitolul II. Autonomia, izvoarele şi principiile dreptului comercial 13
Secţiunea 1. Autonomia dreptului comercial 13
Secţiunea 2. Legătura dreptului comercial cu alte ramuri de drept 15
Secţiunea 3. izvoarele dreptului comerciai 17
Secţiunea 4. Principiile care guvernează dreptul comerciai 21
Secţiunea 5. Tratarea disciplinei dreptului comercial 24
Titlul II. Organizarea comerţului 25
Capitolul t. Subiectele dreptului comercial 25
Secţiunea 1. Consideraţii introductive 25
Secţiunea 2. Definiţii legale ale noţiunii de comerciant 26
Secţiunea 3. Comerciantul persoană fizică 31
Secţiunea 4. Comercianţii persoane iuridice 51
Secţiunea 5. Limitele exerciţiului comerţului. Autorizaţiile
prealabile 60
Secţiunea 6. Principalele obligaţii profesionale ce revin
comercianţilor........ 61
Capitolul 11. întreprinderea şi fondul de comerţ 68
Secţiunea 1. întreprinderea 68
Secţiunea 2. Fondul de comerţ 74
Capitolul 111. Societăţile comerciale. Aspecte generale 87
Secţiunea 1. Noţiune, definiţie 87
Secţiunea 2. Prezentare sumară a evoluţiei instituţiei 89
Secţiunea 3. Natura juridica a societăţii comerciale 90
Secţiunea 4. Clasificarea societăţilor comerciale 92
Secţiunea 5. Funcţiile societăţii comerciale 96
Secţiunea 6. Personalitatea juridică a societăţii 97
Secţiunea 7. Elemente de identificare afe societăţii 99
Secţiunea 8. Fondatorii şi asociaţii societăţii comerciale 101
Secţiunea 9. Trăsăturile societăţii comerciale 105
Secţiunea 10. Formele imperfecte ale societăţii comerciale 111
Secţiunea 11. Filiala şi sucursala societăţilor comerciale 113
Secţiunea 12. Grupurile de societăţi comerciale 11 8
Vi Drept comercia!

Capitolul IV. Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi


funcţionarea 121
Secţiunea 1. Noţiunea generică de act constitutiv... 1 21
Secţiunea 2. Cuprinsul actului constitutiv 125
Secţiunea 3. Procedura de constituire a societăţii comerciale 138
Secţiunea 4. Particularităţi ale constituirii societăţilor pe acţiuni prin
subscripţie publică 143
Secţiunea 5. Consecinţele încălcării cerinţelor iegaie de constituire
a societăţii comerciale 144
Secţiunea 6. Nulitatea societăţii 152
Secţiunea 7. Funcţionarea societăţii comerciale 161
Capitolul V. Societăţi comerciale. Modificarea actelor constitutive 172
Secţiunea 1. Reglementarea legală a modificării actelor constitutive 1 72
Secţiunea 2. Condiţii de fond, de formă, de publicitate 173
Secţiunea 3. Reducerea capitalului social 177
Secţiunea 4. Majorarea capitaiuiui social 1 81
Secţiunea 5. Cesiunea părţilor de interes, a părţilor sociale sau a
acţiunilor 190
Secţiunea 6. Prelungirea duratei societăţii 194
Secţiunea 7. Fuziunea ŞJ divizarea societăţilor comerciale 195
Secţiunea 8. Excluderea şi retragerea asociaţilor 207
Capitolul VI. Societăţi comerciale. Dizolvarea şi lichidarea 219
Secţiunea 1. încetarea existenţei societăţii comerciale 219
Secţiunea 2. Cauzele generale de dizolvare 220
Secţiunea 3. Cauze speciale de dizolvare 223
Secţiunea 4. Revocarea hotărârii de dizolvare 227
Secţiunea 5. Publicitatea dizolvării 228
Secţiunea 6. Efectele dizolvării 229
Secţiunea 7. Lichidarea societăţilor comerciale 231
Capitoiul V I I . Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea
societăţilor de persoane 234
Secţiunea 1. Categoria societăţilor de persoane 234
Secţiunea 2. Societatea în nume colectiv 235
Secţiunea 3. Societăţile în comandită simplă 246
Capitoiul VIII. Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea
societăţilor de capital 250
Secţiunea 1. Specificul societăţilor pe acţiuni 250
Secţiunea 2. Societatea pe acţiuni 251
Secţiunea 3. Societăţile în comandită pe acţiuni 26S
Capitoiul IX. Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea
societăţii cu răspundere limitata 271
Secţiunea 1. Specificul societăţii cu răspundere limitată 271
Secţiunea 2. Capitalul social şi părţile sociale 272
Secţiunea 3. Adunarea generală a asociaţilor 276
Cuprins VII

Secţiunea 4. Administrarea şi controlul societăţii cu răspundere


limitată 281
Secţiunea 5. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic 286
Capitolul X. Societăţi comerciale. Societatea europeană 291
Secţiunea 1. Sediul materiei. Concept, trăsături, forme 291
Secţiunea 2. Constituirea unei societăţi europene 293
Secţiunea 3. Organizarea, funcţionarea şi încetarea societăţii
europene 296
Secţiunea 4. Implicarea salariaţilor în activitatea societăţii
europene 299
Capitolul XI. Grupurile de interes economic 301
Secţiunea 1. Despre originea noţiunii 301
Secţiunea 2. Definiţie şt trăsături distinctive 302
Secţiunea 3. Ambivalenţa grupuiui de interes economic 304
Secţiunea 4. Constituirea şi înmatricularea grupului de interes
economic 306
Secţiunea 5. Funcţionarea, dizolvarea şi lichidarea grupului de
interes economic 308
Secţiunea 6. Grupurile europene de interes economic 312
Secţiunea 7. Concluzii 314
Capitolul XII. Procedura insolvenţei comercianţilor 316
Secţiunea 1. Evoluţia procedurii insolvenţei. 316
Secţiunea 2. Noţiunea de insolvenţă 317
Secţiunea 3, Caracterele, principiile, scopul şi formele procedurii
insolvenţei 318
Secţiunea 4. Condiţiile deschiderii procedurii 321
Secţiunea 5. Participanţii la procedură 324
Secţiunea 6. Deschiderea procedurii şi principalele efecte 328
Secţiunea 7. Primele măsuri. Verificarea creanţelor 332
Secţiunea 8. Situaţia unor acte juridice ale debitorului 333
Secţiunea 9. Atragerea răspunderii unor persoane din conducerea
debitorului 340
Secţiunea 10. Reorganizarea debitorului 343
Secţiunea 11. Falimentul 346
Secţiunea 1 2. închiderea procedurilor 348

PARTEA SPECIALĂ 351


Titlul I. Instrumentele juridice ale exerciţiului comerţului 353
Capitolul I. Actele şi faptele de comerţ 353
Secţiunea 1. Noţiuni introductive 353
Secţiunea 2. Definirea şi clasificarea actelor de comerţ 355
Secţiunea 3. Actele obiective de comerţ 358
Secţiunea 4. Actele subiective de comerţ 366
Secţiunea 5. Actele unilaterale de comerţ 367
Drept comercial

Capitolul II. Specificul obligaţiilor comerciale 369


Secţiunea 1. Formarea contractelor comerciale 370
Secţiunea 2, Executarea contractelor comerciale 379
Secţiunea 3. Regimul probelor în dreptul comercial 386
Capitolul III. Comerţul electronic 392
Secţiunea 1, Reglementări statutare fundamentale 392
Secţiunea 2. Regulamente şi standarde 398
Secţiunea 3. Cadru! legal 399
Capitolul IV. Contractul de vânzare comercială 408
Secţiunea 1. Noţiune. Caracterul comercial 408
Secţiunea 2. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului 411
Secţiunea 3. Condiţiile de validitate 412
Secţiunea 4. Efectele contractului 417
Secţiunea 5. Răspunderea părţilor pentru neexecutarea obligaţiilor 425
Secţiunea 6. Reguli speciale privind anumite vânzări 431
Secţiunea 7. Vânzările interzise 438
Capitolul V. Contractele de intermediere în materie comercială 441
Secţiunea 1. Specificul intermedierii comerciale 441
Secţiunea 2. Contractul de mandat comercial 441
Secţiunea 3. Contractul de comision 452
Secţiunea 4. Contractul de consignaţie 458
Secţiunea 5, Contractul de agenţie 464
Capitolul V I . Alte contracte comerciale reglementate de
Codul comercial 475
Secţiunea 1. Contractul de report 475
Secţiunea 2. Contractul de cont curent 481
Secţiunea 3. Contractul de asociaţiune în parficipaţiune 487
Capitolul VII. Contracte comerciale reglementate prin legi speciale 497
Secţiunea 1. Contractul de garanţie reală mobiliară 497
Secţiunea 2. Contractul de leasing 506
Secţiunea 3. Contractul de tranciză 518
Capitolul V I I I . Instrumente de credit şi de plată 525
Secţiunea 1. Noţiuni introductive. Clasificare 525
Secţiunea 2. Titlurile de credit. Cambia şi biletul la ordin 527
Secţiunea 3. Cambia 530
Secţiunea 4. Biletul la ordin 546
Secţiunea 5. Instrumente de plată. Cecul 549

Index alfabetic 558


PARTEA GENERALĂ

"'WWfîlBI!^
I
Titlul I. Introducere
în dreptul comercial

Capitolul I. Definiţia, obiectul şi evoluţia


dreptului comercial

Secţiunea 1. Definiţia şi denumirea


dreptului comercial

1.1. Noţiunea de drept comercial. Dreptul obiectiv, ca ansamblu de norme


juridice care reglementează raporturi sociale şi ordonează conduita subiecţilor
acestor raporturi, este divizat, după domeniul de reglementare şi interesul ocrotit,
în drept public şi drept privat.
în timp ce dreptul, public reglementează ordinea publică şi se referă la organi-
zarea şi activitatea statului şi a puterilor publice constituite în stat precum şi la rapor-
turile juridice stabilite între guvernanţi şi cei care sunt guvernaţi1, dreptul privat se
ocupă de ordinea juridică privată, reglementând şi ocrotind raporturi sociale de
interes individual, particular, stabilite între persoane fizice sau juridice private2.
La rândul său, cel puţin dintr-o perspectivă istorică, dreptul privat este divizat în
două mart ramuri - dreptul civil şi dreptul comercial 3 . Dreptul civil poate fi definit
ca acea ramură de drept care are aptitudinea generală de a reglementa toate
raporturile de drept privat, cu excepţia celor care au un specific comercial sau
social". într-o altă definiţie, dreptul civil este acea ramură care reglementează
raporturi patrimoniale şi nepatrimoniale, stabilite între persoane fizice şi/sau per-
soane juridice aflate pe poziţii de egalitate juridică 5 . Dreptul civil este privit, deci,
ca un drept privat comun, apt să reglementeze ansamblul raporturilor juridice
private, cu excepţia celor care fac obiectul altor ramuri de drept privat.
De ceaialtă parte, dreptul comercial, ca ramură de drept distinctă a dreptului
privat, reglementează acele raporturi juridice născute în legătură cu exerciţiul
profesiei de comerciant şi cu săvârşirea actelor de comerţ. De aceea, la fel ca
dreptul civil, a cărei denumire originară trimitea la faptul că reglementa drepturile

' V.R. Cuillien, Droit public et droit privé, Mélanges Brethe de La Gressaye, 1967, p. 311
şi urm.
^ /. Micescu, Curs de drept civil. Ed. All Beck, 2000, p. 59.
- 1 l.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. I, Ed. All Beck, 2002, p. 5.
4 A. Weil!, Fr. Terre, Droit civil. Introduction générale, Dalloz 1979, p. 77.

* Ch. Beleiu, Drept civil român, Ed. Şansa, 1993, p. 25.


4 Introducere în dreptul comercial

cetăţenilor romani ( civis - jus civile), denumirea materiei juridice a dreptului


comercial trimite, în mod tradiţional, la obiectul şi la domeniul de reglementare,
sugerând că această ramură de drept concentrează un ansamblu de norme juridice
privind exercitarea comerţului.

Definiţia dreptului comercial. A defini dreptul comercial nu este o între-


prindere facilă, atât datorită dinamismului materiei, aflată în continuă expansiune,
cât şi datorită unei tendinţe de contaminare cu comercialitate a materiei civile, prin
interacţiunea şi/sau suprapunerea unor instituţii ale dreptului privat, care prezintă
identitate sub aspectul tehnicii de reglementare, dar au semnificaţie diferită şi
produc efecte diferite în cadrul celor două ramuri principale ale dreptului privat.
De aceea, în primul rând, este necesar să facem o elementară distincţie între
materia civilă şi materia comercială iar apoi, între dreptul comercial obiectiv,
disciplina ştiinţifică şi obiectul de studiu didactic, toate purtând aceeaşi denumire,
deşi ultimele două sunt doar un instrument de cercetare şi explicitare ştiinţifică a
normelor juridice încorporate materiei comerciale.
Pe de altă parte, denumirea de drept comercial este şi ea, în sine, restrictiva,
întrucât pare a sugera că obiectul materiei îi constituie, în exclusivitate, studierea
fenomenului comercial, ignorând persoana şi statutul profesional ai comercian-
ţilor.' De aceea, o definiţie a dreptului comercial trebuie să se fundamenteze, în
primul rând, pe relevarea structurală a materiei şi pe examinarea obiectului de
reglementare.
O frumoasă, chiar dacă succintă,, definiţie a dreptului comercial afirmă că
acesta este un drept al obligaţiilor şi a! creditului 2 Oricât de sugestivă şi având
meritul de a releva fundamentul comerţului - şi anume, acele obligaţii care au
cauză comercială şi creditul - această definiţie este totuşi prea generală pentru a
putea sublinia întru-totul specificitatea dreptului comercial în raport cu alte ramuri
ale dreptului privat.
Nici acel gen de definiţii care reduc materia comercială la activitatea comer-
cială (producţia, circulaţia mărfurilor, executarea de lucrări sau prestarea de
servicii) 1 nu sunt satisfăcătoare, întrucât ele elimină din corpul dreptului comercial
partea sa statutara, privind calitatea de comerciant şi ordonarea conduitei comer-
cianţilor.
De aceea, din perspectiva obiectului său de reglementare, dreptul comercial
poate fi definit ca reprezentând un ansamblu de norme juridice care reglemen-
tează, pe de o parte, statutul profesional al comercianţilor, iar pe de altă parte
raporturile juridice; izvorâte din actele şi operaţiunile pe care legea [e consideră
acte de comerţf

1 în realitate, dreptul comercial se compune, cel puţin, dintr-un drept al comerţului şi un

drept ai comercianţilor.
^ I.L Georgescu, op. cit., p. 9.
J M.-L Belu Magdo, Drept comercial, Ed. HG, Bucureşti 2003, p. 19.
4 LN. Finţescu, Curs de drept comercial, voi. I, Bucureşti, 1929, p. 7.
Definiţia, obiectul şi evoluţia dreptului comercial 5

Altfel spus, dreptul comercial constituie un ansamblu de reguli ce se aplică ..atât


operaţiunilor c o m e r c i a l e cât şi comercianţilor', fiind atât un drept profesional cât şi
Cin drept al obl i g aţii lor comerciale.

.1.3/ D e s p r e c o m e r ţ . Activitatea comercială este una dintre c e l e mai v e c h i


activităţi ale omului. Debutul ei este strâns legat de momentul naşterii şi consacrării
dreptului de proprietate. Conştientizând că pot exercita un drept exclusiv asupra
unor bunuri, o a m e n i i au putut dispune de ele si au valorificat eventualele surplu-
suri obţinute in activitatea ior, mai mtai sub forma trocujui şl apoi prin vanzare,
iniţial ca o operaţiune pur civilă, destinată să acopere necesităţile de viaţă ale
părţilor, iar apoi cu scopul de a obţine şi un câştig, astfel punându-se bazele
comerţului. Pe această cale, încetul cu încetul, operaţiunile cu marfă s-au dezvoltat
şi transformat într-o ocupaţie profesională, exercitată de profesioniştii comerţului -
comercianţii.
Etimologic, termenul de „comerţ" provme^din limba latină, cuvântul „ commer-
cium" formându-se prin juxtapunerea a 2 cuvinte: „cum" şt „ m e r x , mercis" {având
semnificaţia „ c u marfă"). Prin comerţ, în sensul originar al termenului, înţelegem
deci operaţiuni efectuate cu mărfuri 1 .
D i n punct de vedere semantic, conceptul de comerţ are multiple semnificaţii.
Astfel, în limbajul uzual, prin comerţ se înţelege activitatea constând în cumpă-
rarea, vânzarea sau schimbul de mărfuri, bunuri. valori sau servicii 4
în sens e c o n o m i c , comerţul reprezintă o activitate de distribuţie a produselor
finite, a valorilor şi a serviciilor aferente, realizată în scopul obţinerii unui profit.
Noţiunea e c o n o m i c ă de comerţ se defineşte, deci, ca acea activitate prin care se
urmăreşte realizarea unui câştig, prin interpunerea în circulaţia bunurilor şi
valorilor de la producător la consumator.
D i n perspectiva care ne interesează, sunt însă de reţinut semnificaţiile distincte
pe care această noţiune le dobândeşte în domeniul iuridic. în accepţiunea sa
juridică, aşa c u m se desprinde aceasta din enumerarea faptelor de comerţ realizată
prin prevederile?art. 3 al Coduiui comercial, care reprezintă dreptul c o m u n în
materie comercială, noţiunea de comerţ cuprinde atât operaţiunile privind
circulaţia bunurilor de la producător la consumator cât şi. operaţiile amplasate în
sfera producerii şi consumului acestor bunuri precum şi serviciile c o n e x e tuturor
acestor operaţii. M a i mult chiar, operaţiunile legate de organizarea sistematică si
sistemică a activităţii c o m e r c i a l e - spre exemplu, întreprinderile c o m e r c i a l e - sunt
şi ele enumerate de legiuitor în sfera activităţii comerciale, chiar d a c ă au un regim
accesoriu.
Noţiunea juridică de comerţ este deci mai largă decât cea e c o n o m i c ă , a v â n d o
sferă de cuprindere mat mare. în acelaşi timp trebuie să r e m a r c ă m ca accepţiunea

1 Y. Reinhard,.Droit commercial. Actes de commerce, commerciants, tonds de commerce,

Litec, 1 990, p. 3.
2 Schimb în natură, reprezentând forma primară şi cea mai simplă a comerţului.

- St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a Vil-a, revăzută şi adăugită, Ed. Uni-
versul juridic, Bucureşti, 2007, p. 1 si urm.
4 Le Petit Larousse, ediţia 1995, p. 248.
15
Introducere în dreptul comercial

juridică a noţiunii de comerţ exclude o serie de activităţi e c o n o m i c e , c u m ar fi cele


exercitate de meseriaşi, agricultori sau unii liber profesionişti, astfel c u m rezultă şi
din prevederile art. 5 şi 6 din Codui comercial, chiar dacă aceste activităţi întru-
nesc criteriile de calificare ale accepţiunii e c o n o m i c e a termenului de comerţ.

1.4. D e n u m i r e a materiei. Pe plan european, în m o d tradiţional materia de


studiu a acestei discipline juridice a fost cunoscută sub denumirea de drept
comercial (Droit commerciai, Diritto commerciale, Handeîsrecht, Trade Law).
Chiar şi în România, după unirea Principatelor, această materie a fost codificată
sub torma unei Condici de comerciu (1864) şi apoi sub forma Codului comercial
(1887).
Evoluţia în timp a activităţii comerciale şî actuala giobaiizare a comerţului au
condus şi la dezvoltarea explozivă a materiei comerciale, care pare a fi depăşit de
mult şi cu mult cadrul clasic al materiei. Expansiunea dreptului comercial a conta-
minat o serie de ramuri de drept cu care a interacţionat (drept civil, drept
administrativ, dreptul muncii, drept fiscal şi enumerarea ar putea continua). De
aceea, s-a remarcat că, în actualul stadiu de dezvoltare a materiei, denumirea de
drept comercial pare a fi inadecvată în raport cu semnificaţia juridică dată
termenului de comerţ de Codul comercial întrucât, sub raport e c o n o m i c , sugerează
ca ar acoperi numai operaţiunile propriu-zise de comerţ, fără a reflecta în totalitate
complexitatea fenomenului comercial.
In acelaşi context, dintr-o perspectivă pur terminologică, s-a sugerat, pe drept
cuvânt, că denumirea de „dreptui comerţului" ar fi mai adecvată, relevând făptui
că această ramură de drept reprezintă locul de întâlnire a comerţului cu norma
regulatoare a materiei comerciale. Dar, c u m dreptul comercial este şi un drept al
comercianţilor, dreptul comerţului pare o denumire care nu reflectă complet stera
de reglementare a materiei.
Exprimând opţiuni care, depăşind disputa terminologică, vizează chiar şi
structura materiei, alte denumiri, c u m ar fi aceea de drept al afacerilor sau drept
economic au fost considerate, nu de puţini autori, ca fiind mai a d e c v a t e pentru a
exprima identitatea materiei, (a-b)
ia) Potrivit unor autori 1 , denumirea de „drept al afacerilor" ar corespunde mas
bine atât sensului juridic cât şi complexităţii materiei, care tinde în perioada
modernă să înglobeze diverse aspecte şi instituţii specifice altor ramuri de drept:
drept financiar, drept fiscal, drept bancar, drept valutar, transporturi, asigurări,
drept v a m a l etc., chestiuni care depăşesc cadrul tradiţional al raporturilor dintre
comercianţi.
In plus, denumirea de drept al afacerilor ar permite regruparea, în cadru!
aceleiaşi materii, a unor discipline noi - cum ar fi dreptul concurenţei sau protectia
consumatorilor — care tind să scape clasificărilor tradiţionale, prea înguste si rigide;
dreptui afacerilor ar avea deci un mai pronunţat caracter pluridisciplinar şi

' /. Turcu, Dreptul afacerilor, Ed. Fundaţiei Chemarea, laşi, 1992; V. Pătulea, C. Turtanu,
Curs rezumat de drept al afacerilor, Ed. Scripta, Bucureşti, 1994; R.D. Apan, Teoria generală
a dreptului afacerilor, Ed. Sfera, Cluj-Napoca, 2007.
Definiţia, obiectul şi evoluţia dreptului comercial 7

interdisciplinar decât dreptul comercial, care ar continua însă să rămână centrul


vital al dreptului afacerilor.
Dreptul afacerilor continuă însă să rămână o creaţie doctrinară ale cărei merite
principale se plasează in sfera interesului ştiinţific şi didactic, permiţând studierea
interacţiunii dreptului comercial cu toate aceste materii cu care prezintă arii de
conexitate. Este utilă o asemenea abordare şi din perspectiva practicienilor, care
apreciază o privire de ansamblu asupra efectelor pe care actul de comerţ le
produce şi care reverberează şi în celelalte materii conexe.' D a r este impropriu să
se afirme existenţa dreptului afacerilor ca materie juridică de sine stătătoare, cu atât
mai mult cu cât o serie de ramuri sau materii de drept menţionate mai sus aparţin
ui public.
i, d; Adepţii denumirii „drept ccqnomic'' împărtăşesc aceleaşi consideraţii privi-
toare la insuficienţa cuprinderii dreptului comercial, dar pun accentul, în principal,
pe sfera relaţiilor stabilite nu numai între comercianţi ci şi între aceştia şi autori-
tăţile publice precum şi pe raportul de forţe ce se manifestă în cadrul activităţilor
comerciale. Sub acest aspect, dreptul e c o n o m i c ar fi deci un drept integrator,
aplicabil fenomenului e c o n o m i c în ansamblul său, o expresie juridică a organizării
colective a economiei, cu participarea atât a iniţiativei private cât şi a autorităţii
publice 2 .
Pe de altă parte, pe lângă aceste tendinţe de lărgire a slerei de cuprindere a
dreptului c o m e r c i a l , se poate decela şt o tendinţă centrifugă, de restrângere a
materiei dreptului comercial, prin desprinderea şi autonomizarea unor subramuri
sau categorii speciale de norme, aparţinătoare sau conexe dreptului comercial şi
care, în contextul unet evoluţii dinamice a legislaţiei comerciale, încearcă să-si
găsească o individualitate proprie. Astfel, în doctrina jurídica s-au avansat denumiri
privitoare la dreptul societăţilor comerciale, dreptul contractelor comerciale, dreptul
insoîvenţei, dreptul valorilor mobiliare sau drept cambiai. Cel puţin sub raport
ştiinţific şi didactic, o asemenea dezarticulare a dreptului comercial ar putea fi
benefică, permiţând studierea amănunţită a unor instituţii ale dreptului comercial.
R e c u n o s c â n d interesul pe care diversele puncte de vedere menţionate mai sus
îl reprezintă, trebuie să remarcăm că păstrarea denumirii de drept c o m e r c i a l cores-
punde atât materiei juridice tradiţionale cât şi referirilor din legislaţie la această
materie. Pe de alta parte, celelalte denumiri sugerate, fără a inova fundamental, fie
exced d o m e n i u l u i dreptului comercial, propunând mai degrabă un studiu
mterdisciplinar al fenomenului comercial ( dreptul afacerilor), fie îngustează acest
domeniu, neglijând aspecte privilegiate ale dreptului c o m e r c i a l , c u m ar fi statutul
comerciantului şi organizarea şi funcţionarea societăţilor c o m e r c i a l e , restrângând
astfel materia „ p u r " comercială dar încorporând raporturile dintre comercianţi şi
stat, în contextul implicării tot mai autoritare a acestuia din urmă în activitatea
economică l dreptul economic).

' De exemplu, in Franţa, se bucură de mare apreciere din partea practicienilor colecţia
de cărţi Memento Pratique Francts Lefebvre, care abordează problemele tratate dintr-o
perspectivă pluridisciplinară: iuridică, fiscală, contabilă etc.
i I. Turcu, Teoria şi Practica dreptului comercial, voi. 1, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1998,

p. 19.
8 Introducere în dreptul comercial

Secţiunea 2. Obiectul dreptului comercial

Pentru a delimita sfera de cuprindere a obiectului dreptului comercial este


necesar să examinăm, în m o d evident, natura normelor juridice care constituie
substanţa materiei. D i n această perspectivă, se constată că două categorii de norme
constituie obiectul dreptului comercial: (a) unele reglementează activităţile comer-
ciale, a căror sferă nu este însă rezervată exclusiv comercianţilor iar (b) celelalte
definesc statutul profesional al c o m e r c i a n t u l u i inclusiv dobândirea, exercitarea şi
încetarea calităţii de comerciant. N u m a i privite împreună, în ansamblul lor, aceste
norme pot defini întreaga sferă de reglementare a dreptului comercial.
La rândul ei, sfera actelor de comerţ este delimitată, în m o d uzual, fie prin
referire la normele juridice aplicabile comerţului, adică a c e l e operaţiuni şi acte
calificate prin lege ca tapte de comerţ, indiferent cine ie săvârşeşte (sistemul
obiectiv de determinare, întrucât pune accentul pe operaţia comercială care consti-
tuie obiectul raportului juridic), fie prin referire la normele juridice aplicate comer-
cianţilor ( sistemul subiectiv de determinare, întrucât defineşte comercialitatea prin
raportare la subiectul actului juridic),
Legiuitorul român a optat, în această privinţă, pentru un criteriu obiectiv
atenuat, întrucât prin art. 3 din Codul comercial stabileşte actele de comerţ care
constituie substanţa obiectului materiei comerciale, dar utilizează şi un criteriu
subiectiv complementar, decretând în art. 4 din Coduf c o m e r c i a l că, de principiu,
toate acteie comercianţilor au caracter comercial, în lipsa unor indicii care sa le
confere o altă natură.
în consecinţă, se poate reţine că obiectul dreptului comercial îl constituie atât
normele juridice care reglementează activitatea de comerţ, indiferent de calitatea
persoanei care realizează această activitate cât şi normele juridice aplicabile
statutului juridic al comercianţilor, definind atât rigorile şi caracteristicile profesiei
comerciale cât şi natura raporturilor dintre comercianţi şi ceilalţi participanţi sau
beneficiari ai operaţiunilor de comerţ.
Astfel, prevederile art. 3 din Codul comercial enumeră actele şi operaţiunile
considerate de legiuitor ca tapte de comerţ, independent de calitatea persoanei
care le săvârşeşte. De asemenea, o mare parte a materiei codului comercial este
consacrată reglementării obligaţiilor comerciale şi contractelor comerciale'. M a i
mult,, o serie de iegi comerciale speciale reglementează aceeaşi materie a obliga-
ţiilor şi contractelor comerciale.
In aceeaşi măsura, prevederile Codului comerciaj şi legi c o m e r c i a l e speciale
reglementează şi statutul comerciantului care, potrivit art. 7 din Codul comercial,
este definit prin raportare la natura activităţii comerciale pe care o exercită cu titlu
profesional. Coduî comercial consacră astfel o serie de prevederi condiţiilor dobân-
dirii calităţii de comerciant, obligaţiilor profesionale ale comercianţilor, procedurii
de eliminare din viaţa comercială a comercianţilor imprudenţi sau necinstiţi.

1 în structura iniţială a Codului comercial, această parte era şi mai extinsă; ulterior, o

sene de instituţii ale codului comercial - cambia şi cecui, materia societăţilor comerciale,
¡alimentul, contractul de asigurare, gajul comercial - şi-au găsit o nouă reglementare, prin
legi speciale.
Definiţia, obiectul şi evoluţia dreptului comercial 9

Acestor prevederi ale C o d u l u i comercial li s-au adăugat în timp o sene de regle-


mentări speciale, menite să reglementeze direct statutul comercianţilor sau
chestiuni accesorii acestui statut (legislaţia întreprinderilor, a societăţilor comer-
ciale sau a insolvenţei).
Dintr-o altă perspectivă, în doctrina juridică s-a relevat că obiectul dreptului
comercial îl constituie atât raporturile sociale patrimoniale cât şi raporturile perso-
nale nepatrimoniale ( c u m ar fi, de exemplu, cele referitoare la firma sau e m b l e m a
societăţilor c o m e r c i a l e precum şi la dreptul asociaţilor de a alege şi a fi aleşi în
organele de c o n d u c e r e ale societăţii comerciale)' Chiar dacă o asemenea viziune
acoperă o mare parte din materia comercială, credem că ea elimină nejustificat,
din sfera acestuia, normele care guvernează statutul personal al comerciantului.,
motiv pentru care nu o împărtăşim.

Secţiunea 3. Evoluţia istorica


a dreptului comercial

3.1; E p o c a străveche şi antică. Primele manifestări ale activităţii de comerţ au


apărut sub forma schimburilor, odată cu apariţia noţiunii de proprietate. Pentru
satisfacerea trebuinţelor existenţei lor, oamenii au început să s c h i m b e între ei
produsele făurite sau obţinute direct din mediul înconjurător' Forma primara a
circulaţiei mărfurilor a fost trocul, dar pe măsura dezvoltării relaţiilor interumane şi
a nevoilor o a m e n i l o r a apărut necesitatea organizării unor întâlniri periodice. în
locuri bine determinate, în vederea efectuării schimbului de mărfuri şi astfel s-au
inaugurat primele târguri. în această îndelungată perioada din istoria omenirii
necesitatea unor reglementari comerciale nu a fost resimţită, în primui rând datorită
caracterului esenţialmente agricol şi pastoral al societăţii antice.
Dezvoltarea comerţului şi înregistrarea primelor manifestări ale profesiei de
comerciant au determinat apariţia celor dintâi reglementări c o n ţ i n â n d şi norme de
natură comercială. Izvoare istorice menţionează, la începutul celui de-al treilea
mileniu Î.Chr., în M e s o p o t a m i a , existenţa unor contracte c o m e r c i a l e întărite prin
hotărâri judecătoreşti, acestea dobândind astfel forţă legală. C o d u l lui H a m m u r a b i ,
primul mare legislator al omenirii iaprox. 1750 Î.Chr.), reglementează, deja, împru-
mutul c o m e r c i a l (49-52), raporturile dintre comitentul c o m e r c i a n t şi agentul său
c o m e r c i a l (100-107), regimul juridic al dobânzii (48-49, L-M, N - Q ) asociaţiile în
participaţie ( U ) şi alte chestiuni comerciale- 1 .
Fenicienii şi apoi grecii au instituit o serie de reguli a p l i c a b i l e activităţilor
comerciale, în special în domeniul comerţului maritim. Apariţia, conturarea şi
înflorirea dreptului roman nu au constituit însă o oportunitate de propăşire a

1 S. Angheni, M. Volonctu, C. Stoica, M. G., Lostun, Drept comercial, Fd. Oscar Print,

2000, p. 20.
• Pentru o expunere complexă a evoluţiei istorice a dreptului comercial, I.L. Georgescu,
op. cit., p. 9-63.
! R. E. Mack, The Code of Hammurabi, Baghdad, 1979.
19 Introducere în dreptul comercial

dreptului comercial, întrucât romanii nu distingeau între dreptul civil şi dreptul


comercial; pentru a răspunde cerinţelor comerţului ei au adaptat contractele civile,
pe care le dezvoltaseră într-un adevărat drept contractual, de o mare fineţe şi
ingeniozitate juridică. 1
De aceea, ei au considerat că reglementările de drept civil erau suficiente şi
pentru ordonarea activităţii de comerţ, astfel încât dreptul civil a rămas, p â n ă la
sfârşitul imperiului roman, un drept unitar. Pe de altă parte, romanii considerau că
profesiunea de comerciant este degradantă pentru un cetăţean liber ( quiriti),
rezervând-o sclavilor şi străinilor l peregrini,). T o c m a i de aceea, romanii au fost cei
care au pus bazele exercitării comerţului prin reprezentanţi, astfel încât sclavii
puteau exercita comerţul stăpânilor lor; totodată, ei au organizat activitatea ban-
cară şi au dezvoltat unele instituţii ale dreptului maritim, preluate de la greci.

3.2. Epoca medievală. Prăbuşirea Imperiului R o m a n şi fărâmiţarea politică


consecutivă au condus ia apariţia statelor-cetăţi italiene: Veneţia, G e n o v a , M i l a n o ,
Bologno, etc. Procesul de fărâmiţare politică a tost însoţit şi de cel de dezmembrare
a sistemului de drept. în consecinţă, dreptul unitar roman a fost înlocuit cu reguli
de drept proprii fiecărui stat. în acest context şi într-o epocă de înflorire a comer-
iului, sub efectului roiului civilizator şi pacificator al acestuia, au apărut pe bătrâ-
nul continent primele târguri comerciale de amploare, situate mai ales în cetăţile
italiene menţionate, dar şi în Franţa (Provins, Lyon) şi Flandra (actuala Belgie). Aici
s-au dezvoltat şi consolidat o serie de uzanţe comerciale dar 51 tehnici noi,
adaptate necesităţilor comerţului, dintre care c e a mai cunoscută este cambia, care
permitea evitarea unui transport periculos de bani dintr-un oraş în altul.
Cruciadele, colonizarea A m e r i d i şi legăturile tot mai frecvente dintre Orient şt
O c c i d e n t au contribuit şi ele la lărgirea orizontului comercianţilor; iar Biserica, prin
interdicţia impusă împrumutului cu camătă a „contribuit" la reorganizarea
sistemului bancar şi la apariţia unor forme noi de societăţi comerciale (societăţile în
comandită). Tot în această perioadă a fost conturată instituţia falimentului, menită
să excludă pe debitorul falit din viaţa comercială şi să permită creditorilor o
executare rapidă a bunurilor acestuia.
Totodată comercianţii s-au organizat în corporaţii profesionale (corporaziom di
arti e mestieri), care alegeau din rândul lor un consul care c o n d u c e a corporaţia şi
avea dreptul de a edicta norme interne bazate pe obiceiuri, reglementând activi-
tatea comercială şi servind la soluţionarea litigiilor ivite între membrii corporaţiei.
Cu timpul, aceste norme au fost adunate în culegeri numite „statute",, cele mai
cunoscute fiind statutele din Pisa (1305), Bologna (1309), Roma (1317). Pentru
acest motiv,. în istoria dreptului comercial această epocă mai este cunoscută şi ca
epoca statutară sau a dreptului cutumiar.
Dezvoltarea comerţului a impus înlocuirea acestor norme de drept cutumiar cu
un drept scris. Prima ţară care a reuşit să facă acest lucru a fost Franţa, în timpul
regelui Caroî al IX-lea şi Ludovic a! XlV-lea, c â n d au apărut edicte şi ordonanţe
legale privind activitatea de comerţ terestru şi maritim, acte ce au premers marilor
m o n u m e n t e legislative tranceze. Astfel, celebrele ordonanţe emise în timpul

' C. Murzea, Drept roman, ed. a !l-a, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2003.
Definiţia, obiectul şi evoluţia dreptului comercial 11

domniei regelui L u d o v i c ai XlV-lea de ministrul său de finanţe, Colbert, asupra


comerţului terestru (1673 - care dă o primă reglementare societăţii în comandită) şi
asupra comerţului maritim (1681) conţin elementele unui veritabil c o d comercial,
stabilind regulile de desfăşurare a comerţului şi reglementând profesia de comer-
ciant, c a m b i a şi societăţile comerciale dar marcând şi intervenţia mai decisă a
autorităţii statale în materia comercială. Ele constituie şi o prună abandonare a
criteriului subiectiv în definirea comercialităţii, limitând caracterul profesional al
dreptului c o m e r c i a l (dreptul comercianţilor) şi inaugurând o c o n c e p ţ i e obiectivă,
potrivit căreia dreptul comercial se aplică, în primul rând, actelor de comerţ,
indiferent de calitatea părţilor.

3.3. Epoca m o d e r n ă . Un moment crucial în formarea dreptului comercial îl


constituie adoptarea în 1807 a Codului comercial francez. Prin această reglemen-
tare s-a dat un nou sediu unor acte şi operaţiuni legate de schimbul şi circulaţia
mărfurilor, p r o d u c â n d separarea acestora de Codul civil.
în urma Revoluţiei franceze. Codul comercial francez a fost propulsat pe scena
europeană, asttel încât el a tost adoptat şi adaptat într-un ritm alert de ţările vecine,
în Italia, după realizarea statului unitar şi, sub influenţa codului francez şi a regle-
mentărilor din legislaţia belgiană şi germană, a fost adoptat în 1865 un nou cod
comercial, care cuprindea o concepţie modernă asupra comerţului.' Acest c o d a
stat ca model c o d u l u i nostru comercial din 1887.
în R o m â n i a , pentru o lungă perioadă de timp, comerţul a tost condus potrivii
unor reguli cutumiare, fie de sorginte locală fie străină, preluate ca urmare a
raporturilor de comerţ cu neguţători străini Primele legiuiri scrise din Ţările
R o m â n e (Pravila lui Vasile Lupu şi îndreptarea legii a lui M a t e i Basarab) nu cuprin-
deau reguli c o m e r c i a l e cu caracter special, fiind aplicabile atât comercianţilor cât
şi necomercianţilor. Acestea apar în Codul iui A n d r o n a c h e D o n i c i din 1814 care
reglementa şi „daraverile c o m e r c i a l e " şi „iconomicosui faliment"
Codul Caragea (1817 - Muntenia) şi Codul C a l i m a c h (1828 - M o l d o v a ) se
caracterizează şi ele prin aceeaşi parcimonie în materie comercială, ultimul
remarcându-se totuşi prm reglementarea vânzării comerciale, a primelor societăţii
c o m e r c i a l e („tovarăşii neguţătoreşti") şi a „rânduielii concursului creditorilor" - a
falimentului.
D u p ă apariţia C o d u l u i comercial francez, acesta a tost aplicat în Muntenia şi
M o l d o v a , prin receptarea lui de către Regulamentele organice din 1831 iar în
1864, după constituirea statului unitar român, a fosi adoptată C o n d i c a de comerciu
a principatelor unite române, care reproduce şi ea modelul trancez. în fine, în
1 887, se adopta în R o m â n i a un c o d comercial propriu, inspirat din Codului comer-
cial italian, dar si din legislaţia comercială germană şi belgiană. în 1938 a tost
adoptat un nou c o d comercial român, care însă nu a îost niciodată pus în aplicare.
C o d u l c o m e r c i a l din 1887, cu modificările ulterioare, s-a aplicat până în 1948
când, datorita naţionalizării si instaurării relaţiilor „socialiste" de proprietate şi a

1 A. Fiaie, Diritto Commerciale, XVII Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, 2006, p. 6.


St.D. Cărpenaru, op. cit, p. 12.
12 Introducere în dreptul comercial

economiei planificate centralizate, a fost considerat ca fiind căzut în desuetudine,


rămânând aplicabil numai în raporturile de comerţ exterior.
După prăbuşirea, în decembrie 1989, a sistemului comunist şi consecutiv
declarării României ca stat al economiei de piaţă, Codul comercial şi-a redobândit
atributele de principală reglementare a raporturilor comerciale. Desigur că, urmare
a faptului că, prin evoluţie istorică, unele instituţii ale sale fuseseră întru-totul
depăşite şi datorită faptului că dezvoltarea complexă a vieţii comerciale moderne
solicită măsuri adecvate, s-a simţit necesitatea emiterii unor noi acte normative
care să contureze drumul României spre economia de piaţă.
Un prim act normativ de acest gen a fost Decretul-lege nr. 54/1990 privind
organizarea .şi desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei iniţiative1 care
a creat primele lorme de organizare privată a activităţii comerciale sub forma
întreprinderilor mici, asociaţiilor cu scop lucrativ, asociaţiilor familiale şi persoa-
nelor fizice cu activitate independentă. Aceste forme au constituit primele
embrioane ale economiei de piaţă. Dar era necesară şi o reformă de structură prin
care fostele unităţi economice de stat, prinse în capcana unei economii
superplanificate şi superdirijate, să fie transformate în agenţi ai economiei de piaţă.
Acest lucru s-a realizat prin Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor eco-
nomice de stat în regii autonome şi societăţi comerciale^. Astfel, au apărut în
România post-revoluţionara primele societăţi comerciale cu capital integral
românesc. Urmare acestei transformări, s-a instaurat în relaţiile dintre noile entităţi
iuridice principiul libertăţii contractuale, bazat pe reglementări ale dreptului
comun cuprinse în Codul comercial şi Codul civil.
Au urmat acte normative pnn care s-a creat cadrul juridic de reorganizare a
economiei pe principiile pieţii. Astfel, au tost adoptate reglementari privind socie-
tăţile comerciale, registrul comerţului, regimul investiţiilor străine, impozitarea
profitului, aplicarea taxei pe valoarea adăugată, privatizarea societăţilor comer-
ciale, reorganizarea judiciară şi falimentul., concurenţa, valorile mobiliare şi pieţele
reglementate (bursele) de valori şi mărfuri şi multe altele.
Acest proces legislativ este încă în plină desfăşurare, o serie de acte normative
fiind completate şi modificate în decursul timpului sau chiar înlocuite cu noi
prevederi. Se poate deja afirma că reforma dreptului comercial, în această perioadă
de tranziţie, a tost concentrată pe trei mari direcţii': într-o primă etapă, eliminarea
actelor normative ce constituiau osatura sistemului socialist de drept, apoi reformarea
vechilor instituţii ale dreptului comercial, pentru a le adapta evoluţiei internaţionale
din ultimii 50 de ani şi, într-o etapă mai recentă, alinierea legislaţiei române ia aceea
a Uniunii Europene (aşa-numitu I acquts communautaire), în contextul dobândirii, de
către România, a calităţii de membru cu drepturi depline al acestei uniuni (2007).
Această din urmă evoluţie a dreptului comercial ar putea culmina în
instaurarea, în Europa, a unui drept comercial uniform, prin transpunerea în dreptul
naţional al statelor membre a directivelor Consiliului Europei şi aplicarea directă a
regulamentelor aceluiaşi Consiliu, directive şi regulamente care prezintă relevanţă
comercială.

1 M. Of. nr. 20 din 6 februarie 1990.


M. Of. nr. 98 din 8 august 1990.
Capitolul II. Autonomia, izvoarele
şi principiile dreptului comercial

Secţiunea î. Autonomia dreptului comercial

1.1. Distinctivîtatea dreptului comercial De ia începutul secolului XIX, înce-


pând cu adoptarea Codului comercial francez (1807) s-a manifestat tendinţa recu-
noaşterii şi legiferării dreptului comercial, ca o ramură distinctă de dreptul civil, din
care s-a desprins. Această distincţie s-a adâncit în timp, autonomia dreptului
comercial fiind iarg recunoscută pe bătrânul continent şi consacrată prin adopta-
rea, în multe alte ţări europene, a unor coduri comerciale, care reglementau
materia comercială distinct de cea civilă, preluând şi dezvoltând concepţia fran-
ceză (Italia - 1882, Portugalia - 1 883, Spania - 1885, Germania - 1 897).
Cu toate acestea, evoluţia ulterioară a legislaţiei acestor ţări justifică, în
continuare, o sene de discuţii asupra acestei autonomii, opiniile înclinând fie spre
sublinierea inexistenţei unor raţiuni serioase pentru separarea dreptului privat în
doua ramuri autonome (teza unităţii dreptului privat), fie spre relevarea specificităţii
materiei comerciale şi necesitatea continuării autonomizării acestei materii faţă de
dreptul civil (teza dualităţii dreptului privat).

1.2. Teza unităţii dreptului privat. Există un puternic curent de opinie ~ şi chiar
o pronunţată tendinţă legislativă - care pledează pentru integrarea dreptului
comercial cu dreptul ci vii, în vederea realizării unui drept privat unitar.' Teza drep-
tului privat unitar se întemeiază, în principal, pe argumente deduse din necesitatea
protejării necomercianţilor, cărora li se aplică legea comercială, cu toate că
aceasta, în opinia susţinătorilor acestei teze, constituie o lege specială adoptată în
folosul unei singure categorii profesionale - comercianţii. în sprijinul tezei unităţii
dreptului privat s-a mai arătat că divizarea dreptului privat conduce la dificultăţi de
interpretare a instituţiilor dreptului şt că dreptul comercial nu beneficiază de
principii generale proprii.
Pe plan internaţional, promotorii unor asemenea teze au tost legiuitorii italieni,
care în 1942 au promovat un cod civil care a integrat şi materia dreptului comer-
cial: această unificare formală a celor două materii a tost justificată prin necesitatea
restabilirii unui drept unitar al obligaţiilor şi a fost concentrată pe conceptul de
întreprindere, comun atât activităţii comerciale cât şi celor necomerciale. Pre-
cursorii unei asemenea concepţii au tost legiuitorii elveţieni, care au adoptat în
1881 codul federal al obligaţiilor, reunind în acesta atât materia civilă cât şi cea

1 Este simptomatic, în această privinţă, că proiectul Codului civil aflat în dezbaterea

Parlamentului României în prima parte a anului 2009 urmăreşte abrogarea Coduiut comer-
cial şi Incorporează o serie de reglementări privind instituţii pur comerciale.
14 Introducere în dreptul comercial

comercială, deşi acest cod cuprinde şi unele norme rezervate exclusiv comer-
cianţilor.

1.3. Teza dualităţii dreptului privat. Cei care susţin teza dualităţii dreptului
privat' şi implicit a autonomiei dreptului comercial pun accentul pe necesitatea ca
raportul juridic de comerţ să fie reglementat unitar, indiferent de statutul partici-
panţilor la acest raport comercial. în sprijinul acestei teze, se subliniază că:
a) aplicarea legii comerciale tuturor acteior de comerţ, inclusiv acelor raporturi
la care participă şi necomercianţi, satisface exigenţa ca raportul juridic să fie regle-
mentat unitar, în raport de obiceiul său şi nu prin aprecierea calităţii participanţilor;
astfel, cel care se află sub incidenţa legii comerciale este raportul juridic şi nu
statutul necomerciantuiui;
b) raporturile civile şi raporturile comerciale nu suni omogene sub aspectul
naturii şi scopului, asttel încât nu justifică tratarea lor unitară:
c) în materie comercială aparenţa juridică primeşte cu totul alte valenţe decât
în materie civilă, forma predominând uneori asupra fondului (a se vedea regimul
juridic ai titlurilor de valoare);
d) autonomia dreptului comercial se justifică şi prin deosebitul său dinamism;
în timp ce reglementarea civilă a suferit puţine modificări şi evoluţii în timp,
materia comercială evoluează într-un ritm rapid, impus de presiunea mediului de
afaceri pentru promulgarea unor norme de drept favorabile circulaţiei mărfurilor şi
valorilor;
e) globalizarea comerţului impune ca şi reglementarea acestuia să fie unitară pe
pian internaţional; în prezent, tot mai multe instituţii ale dreptului comercial sunt
reglementate pe pian internaţional prin norme de drept material uniform, în timp ce
reglementările de drept civil păstrează o mare diversitate naţională.
f) specificitatea activităţii comerciale, care se caracterizează prin rapiditate,
securitate şi credit nu poate fi asigurată prin normele greoaie şi, uneori, vetuste aie
dreptului civil.
în acest sens s-a subliniat că tranzacţiile comerciale, care se caracterizează
printr-o mare rapiditate şi frecvenţă, reclamă reguli simple, lipsite de formalism,
care să-i asigure comerciantului o mare libertate de mişcare şi securitate în perfec-
tarea şi derularea contractului 2 .
Exigenţa rapidităţii este cea care a simplificat regimul probelor în dreptul
comercial, impunând principiul libertăţii acestora iart. 46 C. corn.). Securitatea
tranzacţiilor a impus instituţia falimentului, imperativul ţinerii unei evidenţe
contabile şi publicitatea ce se face prin registrul comerţului. Necesitatea creditului
a dat naştere titlurilor de credit şi instituţiilor financiare. Solidaritatea codebitorilor
unei obligaţii comerciale şi mijloacele de garantare a tranzacţiilor comerciale
constituie tot atâtea expresii ale necesităţii creditului în ataceriie comerciale.
în concluzie, recunoaşterea necesităţii dualităţii dreptului privat înseamnă, până
la urma, o atitudine legislativă raţională şi pragmatică, ce nu poate ignora eviden-

' Pentru dezvoltări, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 14 şt urm.; M.L. Belu Magdo, op. cit.,
p. 20 şi urm.
" Sl.D. Cărpenaru, op. cit., p. 15.
15

tele distincţii între circuitul civil - încorsetat în formalism, rigoare şi imobilitate - şi


circuitul comercial - flexibil, dinamic, inovator.

1.4. Tendinţe moderne în evoluţia dreptului privat şi a dreptului comercial. Nu


este mai puţin adevărat că, în pofida acestor argumente şi a tradiţionalei separaţii a
celor două materii, examinarea legislaţiei recente a Uniunii Europene cât şi a
legislaţiei naţionale tinde să reliefeze o estompare a diferenţierilor clasice între
materia dreptului civil şt materia dreptului comercial.
Această atenuare se realizează însă nu prin revenirea dreptului comercial în
matca sa civilă, ci prin expansiunea acestuia şi încorporarea unor noi teritorii, nu
de puţine ori în dauna dreptului civil, a cărui sferă de aplicare se restrânge. De
altfel, în acest context s-a enunţat şi conceptul de „comercializare" a dreptului
civil, în sensul convertirii unor instituţii civile sau al contopirii lor cu instituţii şi
concepte aparţinătoare dreptului comercial. Ca expresie a acestei tendinţe, sunt de
semnalat (a) reglementarea grupurilor de interes economic, persoane juridice care
pot avea atât o natură civilă cât şi comercială sau (b) reglementarea garanţiilor
reale mobiliare sau (c) reglementarea unei proceduri unice de urmărire colectivă
atât a creanţelor comerciale cât şi civile, care îi vizează atât pe debitorii
comercianţi cât şi necomerc.ranp - procedura insolvente!.
De aceea, în opinia noastră, dacă se va înfăptui uniformizarea dreptului privat şi
reintegrarea celor doua materii - civilă şi comercială, atunci acest proces, chiar
dacă, aparent, se va realiza prin restrângerea autonomiei dreptului comercial, va
consemna, în realitate, extinderea aplicării lui şi în domenii ce până recent ţineau
de materia privilegiată a dreptului civil.

Secţiunea 2. Legătură dreptului comercial


cu alte ramuri de drept

Autonomia dreptului comercial este, în actualul climat legislativ, o realitate


incontestabilă. Această autonomie nu poate fi însă absolutizată sau folosită ca un
instrument de negare a legaturilor acestei materii cu alte ramuri de drept. (4.1. -4.4.)

2.1. Dreptui civîî. Legătura dreptului comercial cu dreptul civil este definită cu
exactitate de către Codul comercial care în arf. 1 arată: „în comerţ se aplică legea
de faţa. Unde ea nu dispune, se aplică Codul civil"
Din această dispoziţie rezultă că prevederile Codului comercial au un caracter
special faţă de cele ale Codului civil, acesta din urmă trebuind a fi privit ca fiind
drept comun în ceea ce priveşte raporturile patrimoniale dintre particulari. De
aceea s-a şi afirmat că, în raport de strânsa sa legătură cu dreptul civil, dreptul
comercial poate fi privit ca o subramură a dreptului civil sau ca un drept civil
special 1

T. Prescure, Curs de contracte civile, Ed. Rosetti, 20Ü3, p. 18.


16 Introducere în dreptul comercial

O asemenea viziune este însă restrictivă. Este toarte adevărat că e v o l u â n d prin


desprindere din dreptul civil, multe institutii afe dreptului c o m e r c i a l nu sunt decât
dezvoltări ale celor civile. Dar, dezvoltarea dreptului c o m e r c i a l nu s-a rezumat
numai la derogările specifice exigenţelor comerţului; în timp, dreptul comercial a
dat naştere unor instituţii noi, necunoscute dreptului civil.
Astfel, fiind o lege specială în raport cu Codul civil, Codul c o m e r c i a l derogă de
la prevederile acestuia (de ex. solidaritatea codebitorilor stipulată de art. 42
C. com.) iar în multe cazuri dezvoltă instituţiile dreptului civil (vezi contractul de
vânzare-cumpărare) sau chiar creează instituţii juridice proprii (cambia, unele
contracte comerciale)'
însă suportul evoluţiei moderne a dreptului comercial român îl constituie,
îndeosebi, legile speciale care, mai ales după 1990, au contribuit la conturarea
unei noi identităţi a acestuia, racordată la stadiul de dezvoltare a legislaţiei comer-
ciale pe plan internaţional.

2.2. Dreptul procesual civil. Corelaţia dreptului comercial cu dreptul procesual


civil este subliniată prin prevederile art. 889 C. com. care arată că exerciţiul
acţiunilor comerciale este reglementat de Codul de procedură civilă, afara de
dispoziţii contrare cuprinse în codul comercial sau în alte legi speciale - c u m este
cazul regimului probelor în materie comercială sau a procedurii speciale a reorga-
nizării judiciare şi a falimentului.
în plus, dreptul procesual civil cuprinde o serie de norme procedurale dedicate
materiei comerciale. Astfel, Capitolul X I V din Cartea a Vl-a a codului de procedură
civilă consacră o sene de prevederi speciale privind soluţionarea litigiilor în
materie comercială. Cartea a IV-a din aceiaşi cod este dedicată arbitrajului, care
constituie, în principal, o modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor comer-
ciale. Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 5./2001 privind procedura somaţiei de plata 2 regle-
mentează şi ea o procedură rapidă de realizare, în principal, a creanţelor comer-
ciale. Tot astfel, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007 privind masurile
pentru combaterea întârzierii executării obligaţiilor de plată rezultate din contracte
comerciale 1 , reglementează o procedură sumară de realizare a acestor obligaţii.
în fine, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei' 1 cuprinde atât dispoziţii
procedurale cât şi dispoziţii de drept material, constituind astfel o reglementare cu
dublă vocaţie: comercială şi deopotrivă procedurală. Tot astfel. Legea nr. 31/1990
privind societăţile comerciale^ conţine şi dispoziţii de natură procedurală, privind
înfiinţarea, modificarea, funcţionarea şi încetarea societăţilor comerciale şi
soluţionarea acţiunilor născute în legătură cu aceste aspecte ale vieţii societare."

' Pentru dezvoltări, a se vedea /. L Georgescu, I. Băcanu, Drept comercial român, voi. III,
Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1994, p. 10.
' M. Of. nr. 422 din 30 iulie 2001.
' M. Of. nr. 738 din 31 octombrie 2007.
4 M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006.

i Republicată în M. Of. nr. 1066 din 1 7 noiembrie 2004.

f' C. Leaua, Societăţi comerciale. Proceduri speciale, Ed. C. H. Beck, 2008, p. 2-4.
Autonomia,, izvoarele şi principiile dreptului comercial 7

2.3. Dreptul comerţului internaţional. O altă corelaţie este cea dintre dreptul
comercial şi dreptul comerţului internaţional, ambele reglementând raporturile
patrimoniale care se nasc din tapte de comerţ şi care au o esenţă comună.
Diferenţa provine din iaptul că dreptul comercial reglementează raporturile juridice
născute din fapte de comerţ la care participanţii sunt cetăţeni români şi care sunt
derulate pe teritoriul României, în timp ce dreptul comerţului internaţional regle-
mentează raporturile patrimoniale cu elemente de extraneitate, în care fie părţile îşi
au sediui sau domiciliul pe teritoriul unor state diferite, fie raportul juridic cuprinde
elemente proprii de internaţionalitate (cum ar fi locul încheierii sau executării
contractului), care atrag aplicarea a două sau mai multe legislaţii naţionale, situaţie
care impune soluţionarea unui conflict de legi.
Dreptul comerţului internaţional este deci o subramură a dreptului comercial,
el prezentând un caracter special faţă de acesta, care constituie drept comun în
materia raporturilor comerciale. Strânsa corelaţie dintre aceste discipline este
relevata şi de faptul că o serie de reglementări comerciale internaţionale, consa-
crate prin convenţii la care şi România este parte, au fost integrate dreptului intern,
constituind astfel un izvor - parţial - al dreptului comercial 1

2.4. Alte discipline. Dreptul comercial păstrează strânse legături şi cu alte


discipline ale dreptului care sunt în curs de conturare a unei anumite autonomii -
dreptul concurenţei, dreptul asigurărilor, dreptul transporturilor sau dreptul bancar.
Desprinse din corpul dreptului comercial sau născute în strânsă legătură cu regle-
mentarea exerciţiului comercial, aceste subramuri speciale sunt uneori discipline
de graniţă între dreptul privat şi dreptul public şi ele ar putea fi grupate, împreună
cu dreptul comercial, sub umbrela dreptului afacerilor sau, într-o măsură mat
redusa, a dreptului economic.

Secţiunea 3. Izvoarele dreptului comercial

3.1. Clasificarea izvoarelor dreptului comercîai. Dreptul comercial modern


fiind, în mod natural, o reflecţie a fenomenului global care este comerţul, este
determinat de sursele sale naţionale dar,. în bună măsură, este supus şi unor
influenţe internaţionale.
Astfel, potrivit arc. 11 alin. (2) din Constituţia României, tratatele internaţionale
ratificate de Parlament tac parte din dreptul intern. Totodată, art. 10 din Legea
nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat
arată că dispoziţiile legii sunt aplicabile în măsura în care convenţiile interna-
ţionale la care România este parte nu stabilesc alta reglementare. Desigur că prin

' Astfel Convenţia privind vânzarea internaţională de mart un, încheiată la Viena în 1980
şi ratificată de România prin Legea nr. 24/1 991, prevede că momentul încheierii contractului
între persoane depărtate este cei ai primirii (recepţiei) de către ofertant a acceptării emise de
destinatarul ofertei, consacrând astfel, legislativ, o soluţie jurisprudenţială care amendase
teoria informaţiei, consacrată de art. 35 C. corn.
18 Introducere în dreptul comercial

receptarea lor, pe calea ratificării parlamentare, aceste convenţii internaţionale


d e v i n izvoare interne ale dreptului comercial.
în plus, în virtutea calităţii sale de membru al U n i u n i i Europene, România este
ţinută sa a p l i c e în m o d direct Regulamentele Consiliului European (potrivit preve-
derilor art. 189 paragraful 2 al Tratatului de la R o m a din 1957 privind constituirea
Comunităţii Europene, acestea au caracter genera! şi sunt obligatorii şi direct
aplicabile pe teritoriul tuturor membrilor) şi să întreprindă măsuri adecvate pentru
transpunerea Directivelor Consiliului European, adoptate împreună cu Parlamentul
European, având, ca orice stat membru, dreptul de a alege forma şi mijloacele
necesare atingerii obiectivelor instituite prin Directive (adoptând, în acest sens, legi
sau alte acte normative].
Izvoarele dreptului comercial se clasifică, astfel, în izvoare formale sau legisla-
tive, reprezentate prin lege şi izvoare neformale, reprezentate prin uzanţe comer-
ciale'.

3.2. Izvoare formale. Izvoarele formale ale dreptului c o m e r c i a l sunt Codul civil,
Codul comercial şi legile comerciale speciale. Cu privire la corelaţia dintre aceste
izvoare tormale este de precizat că se aplică principiul general „specialia genera-
tibus derogant", potrivit căruia norma specială derogă de ia legea generală.
Asttel, în virtutea acestui principiu, legile comerciale speciale sunt de aplicaţie
prioritară ţaţă de Codul comercial, care constituie dreptul c o m u n în materie
comercială. Atunci c â n d prin aceste legi nu sunt reglementate anumite situaţii
juridice, se recurge la regulile şi principiile consacrate în Codul comercial. Atunci
când şi Codul comercial, ca lege specială ta ţa de Codul civil, care este dreptul
c o m u n în materia dreptului privat, nu conţine reguli pentru anumite situaţii juri-
dice, devin aplicabile prevederile Codului civil.
Altfel spus, în această relaţie complexă, Codul comercial joacă rolul unei
reglementări speciale, în raport cu Codul civil şi a unei iegi generale în raport cu
reglementările legilor speciale în materie comercială.
Codul comercial şi legile comerciale speciale conţin, în general, norme cu
caracter supletiv, dispozitiv, care se aplică numai în cazul în care părţile nu au
convenit altfel. Codul comercial este însă şi sed iul unor norme imperative de la
care părţile nu pot deroga şi care au ca scop protejarea intereselor generale 2 .
Referirea la aceste izvoare tormale trebuie să aibă în vedere nu numai normele
juridice propriu-zise ci şi principiile care se degajă din acestea. Astfel, doctrina
recunoaşte uneie principii devenite clasice (de ex.: în comerţ gratuitatea nu se
prezumă sau în comerţ banii sunt întotdeauna fructiferi). Tot astfel, art. 48 C. com.
arată că în caz de eroare, schimbare sau întârziere în transmiterea unei telegrame
se aplică principiile generale asupra culpei.

' Pentru o clasificare a izvoarelor dreptuiui comercial în izvoare creatoare (legile şi


uzurile comerciale) şi izvoare interpretative (iunsprudenţa şi doctrina), a se vedea i. Turcu,
op. cit., voi. î, p. 28 şi urm.
' A se vedea, de exemplu, art. 8 din Codul comercial potrivit căruia statul, |udeţuf şt
comuna nu pot avea calitatea de comerciant.
Autonomia,, izvoarele şi principiile dreptului comercial 19

Evoluţia recenta a dreptului comercial justifică afirmaţia că principalul său


suport legislativ nu se mai află în codul comercial ci, mai ales, în legile comerciale
speciale. Acestea - eliminând, reformând sau inovând - au operat o veritabilă
operă de asanare şi revigorare a materiei comerciale, adaptând-o asttel exigenţelor
vieţii comerciale. Este, însă, la tel de adevărat că multitudinea actelor normative
care reglementează comerţul şi statutul protesional al comercianţilor constituie un
corp eterogen de norme, uneori nu numai necorelate, dar chiar şi contradictorii.
De aceea, credem că o operă de codificare a materiei dreptului comercial, care ar
aduce limpezire şi eficienţă juridică, ar fi o iniţiativă salutară a legiuitorului român.
Printre cele mai importante acte normative, care reglementează materia comer-
cială, edictate în această perioadă de revigorare a dreptului comercial, enumerăm,
cu titlu exemplificativ şi în ordine cronologică:
- Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată şi modificată';
- Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată şi modificată^;
- Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigu-
rărilor, modificată şi completată 1 :
- Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital'1;
- Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei;
- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit
şi adecvarea capitalului, aprobată prin Legea nr. 227/20075;
- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea acti-
vităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale
şi întreprinderile iamiliale 6 .

3.3. Izvoare neformaie. Izvoarele netormale sunt uzanţele. Ele reprezintă reguli
de conduită comercială, născute din practică, prin repetabilitate, constanţă şi conti-
nuitate şi care sunt respectate întocmai ca o normă juridică obligatorie. Uzanţa
conţine deci atât o componentă materială (obiectivă), reprezentată prin repetiţia
unei practici comerciale cât şi una psihologică (subiectivă), constând în conştiinţa
caracterului obligatoriu al conduitei respective7. Uzanţele nu au caracter normativ,
deci ele nu constituie un izvor de drept. Doctrina şi lunsprudenţa disting totuşi, în
materie comercială, între uzanţele convenţionale (interpretative) şi uzanţele nor-
mative (legislative).

I M. Of. nr. 49 din 4 februarie 1998.

" M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004.


' M. Of. nr. 148 din 10 aprilie 2000.
4 M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004.

'' M. Of. nr. 1027 din 27 decembrie 2006.


II M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008.
7 Unii auton tac distinctie între cutume şi uzanţe; cutumeie sunt reguli de conduită

stabilite în practica vieţii comerciale şi respectate un timp îndelungat, în virtutea deprinderii,


ca o normă socotită obligatorie Icumulând deci atât eiementul obiectiv cât şi pe cel subiec-
tiv (psihologic)] în timp ce uzanţelor ie lipseşte elementul subiectiv, respectiv convingerea că
o anumită conduită are caracter obligatoriu. Pentru dezvoltări, a se vedea t.P. Filipescu,
Drept internaţional privat, Ed. Didactică şi Pedagogică Bucureşti, 1979, p. 55 şi urm.
20 Introducere în dreptul comercial

Uzanţele au de regulă un caracter convenţional (producând efecte prin voinţa


părţilor sau în tăcerea legii şi a contractului) şi interpretativ (menit să lămurească
voinţa părţilor, potrivit regulilor de conduită pe care le consacră). Aşa sunt de exem-
plu uzanţele portuare (cum ar fi uzanţa normei de încărcare în portui Constanţa).
Atunci însă când legea trimite la ele, pentru completarea sa, uzanţele dobân-
desc forţa juridică a legii pe care o completează'. Astfel de uzanţe, numite uzanţe
normative sau legislative, sunt cele derivate din anumite dispoziţii cu caracter de
principiu ale Codului civil, cum ar fi cele privitoare la executarea cu bună-credinţă
a convenţiilor ( pacta sunt servanda - art. 970 C. civ) sau cele care dispun că
interpretarea dispoziţiilor îndoielnice ale unui contract după obiceiul locului unde
s-a încheiat contractul (art. 980 C. civ.) O altă uzanţă statuează că prevederile
obişnuite unui contract se subînţeleg chiar dacă nu sunt expres prevăzute (art. 981
C. civ.).
în materie comercială, Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei
neloiale^, prevede în art. 1 că activitatea comercianţilor trebuie desfăşurată cu
bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor
şi a cerinţelor concurenţei loiale, iar Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali
permanenţi stipulează dreptul agenţilor, în lipsa unor prevederi legale sau a unor
stipulaţii derogatorii, de a primi o remuneraţie în conformitate cu uzanţele comer-
ciale ale zonei şi aie sectorului de piaţa pe care operează.
Art. 69 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 (privitor la regimul juridic al garanţiilor
reale mobiliare) arată că bunurile afectate unei garanţii reale mobiliare trebuie
valorificate, în cadrul procedurii de executare silită, într-o manieră comercială
rezonabilă şi urmând regulile comerciale adecvate, rolosite de persoanele care
vând bunuri similare în mod obişnuit pe piaţa respectivă. Este evident că utilizând
sintagma „reguli comerciale adecvate" legiuitorul tace trimitere ia uzanţele
comerciale practicate pe o anumită piaţă specializată.
Tot astfel, art. 8 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electro-
nic, impune furnizorilor de servicii ai societăţii informaţionale să comunice desti-
natarilor acestor servicii „codurile de conduită relevante" la care furnizorul
subscrie; legea se referă, fără îndoială, la o codificare a unor uzanţe comerciale
aplicabile în activitatea profesională a furnizorilor de servicii ale societăţii infor-
maţionale, reglementând conduita şi responsabilitatea acestora. Potrivit art, 18 din
aceeaşi lege aceste coduri vor fi elaborate de asociaţii şi organizaţii neguverna-
mentale cu caracter profesional ori comercial sau constituite în scopul protecţiei
consumatorilor şi vor cuprinde prevederi referitoare, cel puţin, la protecţia
destinatarilor comunicărilor comerciale, în special a minorilor, la întreruperea
furnizării serviciilor societăţii informaţionale şi la soluţionarea litigiilor pe cale
extraiudiciară, în fine, în încheierea acestui şir de exemple menţionăm şi art. 45 din
Legea nr. 58/1934 privind cambia şi biletul la ordin, care arată că, atunci când o

1 M.N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, voi. Iii. Ed. Lumina Lex,

1996, p. 282.
2 M. Of. nr. 24 din 30 ianuarie 1991.
1 M. Of. nr. 581 din 6 august 2002.
Autonomia,, izvoarele şi principiile dreptului comercial 21

cambie este plătită într-o monedă străină, care nu are curs la locul plăţii, valoarea
acestei monede va fi stabilită după uzurile locului de plată.
lată deci că uzanţa, constituind, în mod tradiţional, un izvor limitat al dreptului
civil devine din ce în ce mai mult un izvor semnificativ al dreptului comercial.
Această distincţie se datorează, în primul rând, faptului că dreptul comercial, spre
deosebire de dreptul civil, a avut în perioada recentă o evoluţie foarte dinamică; cu
toate acestea, comerţul se dezvoltă de o manieră mult mai accelerată, astfel încât
legiuitorul este obligat să ţină cont de regulile comerciale ce se impun, în practică,
pe o anumită piaţă.

3.4. Practica judiciară şi doctrina. în ceea ce priveşte practica judiciară şi


doctrina, deşi acestea constituie factori puternici de interpretare a legii, ele nu
constituie un izvor recunoscut al dreptului în general şl, deci, nici al dreptului
comercial.

Secţiunea 4. Principiile care guverneazâ


dreptul comercial

4.1. Principiile dominante ale dreptului comercial. Dintr-un anumit punct de


vedere, dreptul comercial nu este decât un drept special, excepţional şi derogator,
desprins din dreptul civil, care constituie dreptul sau comun. La o reflecţiune mai
adâncă, dreptul comercial reprezintă însă expresia unui act de secesiune a
dreptului privat unitar, un act istoric de emancipare şi protest împotriva dreptului
civil si a vechilor cutume care stânjeneau dezvoltarea comerţului.
Dreptul comercial s-a născut astfel dintr-o adâncă nevoie de a adapta regulile
dreptului la necesităţile dezvoltării şi înfloririi comerţului; astfel s-a afirmat autono-
mia dreptului comercial, care s-a configurat ca o ramură distinctă a dreptului
privat.
Autonomia dreptului privat faţă de dreptul public se justifică, desigur, prin
specificitatea sa; la rândul ei, specificitatea dreptului comercial se sprijină, prin-
cipial, pe un triplu piedestal: rapiditatea operaţiunilor comerciale, siguranţa mediu-
lui comercial, promovarea şi protecţia creditului 1', care sunt elementele necesare
dezvoltării vieţii comerciale şi care străbat, ca un fir călăuzitor, materia dreptului
comercial.

4.1.1. Rapiditatea tranzacţiilor^ într-adevăr, actul de comerţ privit ca act de


speculaţie în vederea obţinerii unui profit, presupune în mod frecvent o negociere
şi executare rapidă, fără formalităţi anevoioase, astfel încât părţile nu au timpul şi

1 Y. Reinhard, Droit commercial. Actes de commerce, commerçants, tonds de commerce.

Deuxième édition, Editions Litec, Paris, 1990, p. 9.


^ Noţiunea de tranzacţie nu este utilizată aici în sensul său civil, de contract judiciar sau
extrajudiciar prin care se preîntâmpină sau se stinge un litigiu, ci în sensul de operaţiune
comercială.
22 Introducere în dreptul comercial

mijloacele de a-şi preconstitui probe scrise; acest deziderat a condus la regimul


libertăţii probelor în materie comercială (art. 46 c. com.) precum si la o recunoaş-
tere mult mai largă ale efectelor Juridice aie aparenţei - a se vedea de exemplu
materia titlurilor de credit.
De asemenea, tot ca efect al acestei cerinţe, legea comercială a interzis
acordarea, în obligaţiunile comerciale, a termenuiui de graţie permis de art. 1021
C. civ. (ait. 44 C. com.) şi a impus regula potrivit căreia datoriile comerciale lichide
şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile (art. 43
C. com.). Forţa acestui principiu este relevată şi prin existenţa unor proceduri
speciale de realizare pe caie judecătorească a unor creanţe sau prin cerinţa ca
procedura insolvenţei să se realizeze cu celeritate1.

4.1.2. Securitatea mediului de afaceri. Cerinţa siguranţei mediului în care comer-


cianţii îşi exercită comerţul este fără îndoială justificarea apariţiei instituţiei msol-
venţei comercianţilor, această procedură specială urmăreşte, printre altele, şi înde-
părtarea, din stera afacerilor comerciale, a comercianţilor care, nerespectându-şi la
termen şi cu scrupulozitate obligaţiile comerciale, infectează mediul comercial cu
morbul nesiguranţei. Reglementarea statutului juridic profesional al comercianţilor,
incluzând obligaţiile acestora de a ţine contabilitatea operaţiunilor comerciale
(Legea nr. 82/1991 a contabilităţii, republicată2) şi de a face publicitatea anumitor
acte prin registrul de comerţ sau prin alte mijloace (Legea nr. 26/1990), reprezintă
tot un efect al necesităţii asigurării securităţii operaţiunilor comerciale.

4.1.3. Promovarea şi protecţia creditului. Comerţul modern, globalizat sau nu,


este de neconceput în absenţa forţei creditului, prin care comercianţii îşi asigură
finanţarea operaţiunilor comerciale. Dar promovarea creditului nu poate fi separată
de protecţia acestuia: creditorii trebuie să aibă certitudinea că aşteptarea lor va fi
încununată de succes". De aceea, necesitatea creditului, motorul comerţului, apare
ca fiind imperativ legată de exigenţele rapidităţii şi securităţii tranzacţiilor.
Titlurile de credit (Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordini,
suprimând circulaţia monetară şi întârzierea plăţii, au fost primele instrumente care
au dat viaţă acestui deziderat. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale, apa-
riţia societăţii pe acţiuni, procedura insolvenţei sunt instituţii ale dreptului comer-
cial care au facilitat şi protejat creditul.
Solidaritatea codebitoriior în materia obligaţiunilor comerciale plătibile în bani
(art. 42 C. com.), instituţia garanţiilor reale mobiliare, apariţia şi proliferarea credi-
telor documentare şi a garanţiilor bancare de bună execuţie, activitatea instituţiilor
financiare, crearea unor forme noi de finanţare a comerţului (leasing, tactonng,

' în acest sens, prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 11 9/2007, publicaiă
în M. Of. nr. 738 din 31 octombrie 2007, şi ale art. 5 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 privind
procedura insolvenţei.
" M. Of. nr. 454 din 18 iunie 2008.
1 într-un sens larg, prin credit se înţelege orice convenţie prin care se obţine amânarea

plăţii, fie ca se acordă un împrumut sau un termen pentru realizarea obligaţiei de plată.
'' M. Of. nr. 100 din 1 mai 1934.
Autonomia,, izvoarele şi principiile dreptului comercial 23

securitizarea creanţelor) subliniază şi eie importanţa creditului pentru viaţa comer-


ciala.

4.2. Atributele dreptului comercial. Pentru a corespunde însă acestor dezide-


rate - rapiditate, siguranţă, credit - dreptu! comercial a trebuit să se desprindă de
dreptul civil, încorsetat în regulile sale rigide, desprindere care a tost posibilă prin
creativitate, dinamism, flexibilitate, adaptabilitate.
Creativitatea dreptului comercial s-a manifestat, iniţiai, prin preluarea şi
dezvoltarea unor instituţii proprii dreptului civil, cum sunt contractele de vânzare,
de mandat, de gaj sau de societate. Ulterior, această creativitate a reprezentat sursa
unor instituţii comerciale complet noi - fondul de comerţ, cambia, biletul la ordin,
contractul de report, contractul de comision, contractul de leasing, contractul de
iactormg, contractul de know-how, contractul de agenţie, proceduri comerciale
speciale şi multe altele.
Dinamismul dreptului comercial este o reacţie a legiuitorului la schimbările
rapide şi profunde care se produc continuu în mediul de afaceri; practica rapor-
turilor comerciale precede şi determină evoluţia dreptului comercial, care trebuie
să se adapteze ritmului alert în care comercianţii dezvoltă şi utilizează noi
instrumente şi noi tehnici comerciale'.
în fine, flexibilitatea dreptului comercial constă, pe de o parte, în înţelepciunea
cu care legiuitorul a reuşit să reglementeze materia comercială în genere prin
norme dispozitive şi suplettve, permiţând astfel comercianţilor să-şi disciplineze
conduita fie potrivit normelor legale, fie potrivit convenţiei părţilor; nu este mai
puţm adevărat că, în interesul ocrotirii interesului general şi pentru protecţia neco-
mercianţilor, dreptul comercial a manifestat şi o anumită rigoare şi formalism,
atunci când a reglementat, de exemplu, statutul profesional al comercianţilor, regi-
mul juridic al titlurilor de credit sau executarea obligaţiilor comerciale.
Pe de altă parte, această flexibilitate se manifestă şi prin adaptabilitatea drep-
tului comercial, care a preluat, a încorporat sau a transformat instituţii ale dreptului
civil sau ale altor ramuri de drept, modelându-le astfel încât să corespundă exigen-
ţelor comercianţilor.

' De exemplu, multitudinea de contracte comerciale, importate din dreptul angfo saxon
(factormg, leasing, tranchismg), utilizate de comercianţi, dar care au fost reglementate in
România de abia în 1997, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 10/1997 cu privire la
diminuarea blocajului financiar şi a pierderilor din economie (M. Of. nr. 72 din 22 aprilie
1997), care cuprinde o definiţie a factori ng-u lui, Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind
operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing (republicată în M. Of. nr. 9 din 1 2 ianuarie
2000) şi Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizet (republicată
în M. Ot. nr. 180 din 14 mai 1998}. De altfel, receptarea acestor contracte în dreptul comer-
cial român subliniază şi deschiderea acestuia spre influenţele internaţionale, ca un rezultat
al globalizării comerţului.
24 Introducere în dreptul comercial

Secţiunea 5. Tratarea disciplinei


dreptului comercial

în m o d tradiţional, materia disciplinei dreptului comercial a fost expusă urmând


logica şi economia Codului comercial, care aborda în primul rând actele (faptele)
de comerţ, apoi chestiunea comercianţilor şi a obligaţiilor lor profesionale, pentru a
se dedica apoi reglementării obligaţiilor şi contractelor comerciale.
între timp, C o d u l comercial a fost deprivat de o mare parte din conţinutul său:
materia societăţilor comerciale, a comercianţilor persoane fizice, a insolvenţei
comercianţilor, a titlurilor de valoare precum şi a unor contracte c o m e r c i a l e (asigu-
rarea şi garanţiile reale mobiliare) şi-au găsit un alt sediu şi au fost profund
reformate.
Pe de altă parte, aşa c u m am arătat mai sus, obiectul dreptului comercial îl
constituie două categorii de norme: unele care reglementează statutul profesional
al comercianţilor (organizarea comerţului) şi u n e l e care reglementează materia
actelor juridice pe care legea le consideră acte de comerţ (instrumentele juridice
ale comerţului). De aceea, modelul Codului comercial nu mai este de urmat şi,
corespunzător acestei evoluţii a dreptului comercial modern p r e c u m şi în consi-
derarea distincţiilor impuse de cele două categorii de norme menţionate mai sus,
pare mai rezonabil sa împărţim materia de studiu a disciplinei dreptului comercial,
cel puţin pentru necesităţi didactice, în două mari părţi:
(a) partea generală, care tratează organizarea comerţului şi care este partea
statutară a dreptului comercial, care conferă acestuia un caracter profesional, regle-
mentând dobândirea, organizarea, exercitarea şi încetarea calităţii de comerciant
(materia comercianţilor persoane fizice şi juridice - cu special a c c e n t pe societatea
comercială, întreprindere, fondul de comerţ şi insolvenţa comercianţilor);
(b) partea specială sau partea dinamică a dreptului comercial, care abordează
operaţiunile şi instrumentele juridice pe care legea le consideră acte de comerţ,
concretizate în materia obligaţiilor comerciale şi a contractelor c o m e r c i a l e precum
şi a titlurilor c o m e r c i a l e de valoare.
Principalul element de diferenţiere faţă de abordarea clasică a materiei
disciplinei dreptului comercial o constituie deci studierea actelor de comerţ în
partea specială a dreptului comercial; pentru că partea generală nu se poate, totuşi,
dispensa integral de unele menţiuni cu privire la aceste acte de comerţ, ele au fost
prezentate succint, şi în cadrul părţii generale, cu ocazia examinării condiţiilor ce
urmează a fi îndeplinite pentru dobândirea calităţii de comerciant.
TitluS II. Organizarea
comerţului

Capitolul!. Subiectele dreptului comercial

Secţiunea 1. Consideraţii introductive

Prima parte a acestui capitol urmăreşte să identifice, în legislaţia comercială


recentă, acele elemente de noutate care par să redefinească noţiunea de comer-
ciant si, implicit, condiţiile (egale ce trebuie să fie întrunite pentru dobândirea
acestei calităţi, cu specială referire la situaţia persoanelor fizice.
Interesul definirii noţiunii de comerciant îşi păstrează şi astăzi utilitatea, deoa-
rece comerciantul, prin proiecţia calităţii sale, creează o importantă zonă a actelor
de comerţ (actele subiective) şi, în aceiaşi timp, este supus unui set important de
norme profesionale, care conturează statutul juridic al comerciantului'.
Definirea noţiunii de comerciant prezintă deci o importanţă practică datorită
regimului juridic specific aplicat acestei categorii de subiecţi, regim caracterizat,
printre altele, printr-un statut protesional propriu, o răspundere agravată şi existenţa
unei prezumţii de comercialitate. care poartă asupra tuturor actelor şi obligaţiilor
comerciantului.
Pentru o lunga perioadă de timp conceptul de comerciant a fost construit şi
interpretat exclusiv prin raportare la prevederile art. 7 C. com., care arată că sunt
comercianţi (a) aceia care tac fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune
obişnuită şi (b) societăţile comerciale.
O primă examinare a textului citat, ne permite să observăm că legiuitorul tace
distincţie între două categorii de comercianţi; astfel, dacă o primă categorie de
comercianţi dobândeşte această calitate prin realizarea unor condiţii impuse de
legiuitor, în schimb subiectele celei de-a doua categorii de comercianţi - în speţă
societăţile comerciale - sunt calificate, ope legis, drept comercianţi.
Privind acest enunţ din perspectiva istorică, este evident că în concepţia
legiuitorului de la 1887 comercianţii din prima categorie erau persoane fizice - de
altfel prototipul comerciantului în epoca respectivă era micul neguţător - în timp
ce societăţile comerciale erau singurele persoane juridice cu vocaţie în materie
comercială.
Până în 1990 această definiţie a fost singura determinare legală a noţiunii de
comerciant şi, în consecinţă, atât doctrina juridică cât şi jurisprudenţa au identificat

1 /. L. Georgescu, Drept comercial român, voi. (. Ed. Alf Beck, 2002, p. 366.
26 Organizarea comerţului

condiţiile necesare pentru dobândirea calitătii de comerciant prtn raportare exclu-


siv la această definiţie.

Secţiunea 2. Definiţii legaie aie noţiunii


de comerciant

Evoluţia recentă a legislaţiei comerciale, caracterizată prin dinamism şi o


infatigabilă diversitate conceptuală, a relevat şi alte definiţii legaie ale noţiunii de
comerciant - situaţie care nu trebuie însă marcată la capitolul „realizări"
Desi aceste definiţii sunt cuprinse în legi speciale, a căror aplicare este limitată,
prin natura lor, strict ia domeniul specific de reglementare, ele sunt relevante în
ceea ce priveşte concepţia - ezitantă - a legiuitorului român cu privire la noţiunea
de comerciant, cu specială privire la persoana fizică.
lată scurte prezentări şi comentarii ale acestor definiţii, pe care le inventariem,
fără a mai reitera definiţia dată de art. 7 C. corn. dar şi fără certitudinea că am
epuizat, în această privinţă, repertoriul legal (2.1-2.9):

2.1. Art. i alin. (2) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, astfel
c u m a fost modificată prin Legea nr. 441/2006' arată că, în înţelesul acestei legi,
comercianţii sunt persoanele fizice şi asociaţiile familiale care efectuează în mod
obişnuit acte de comerţ; societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile
naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial,
grupurile europene de interes economic cu caracter comercial si organizaţiile
cooperatiste.
Această definiţie este mai amplă decât cea cuprinsă în forma iniţială a Legii
nr. 26/1990^ şi, în raport cu definiţia cuprinsă în art. 7 C. corn., distinge între per-
soane fizice şi asociaţii familiale" şi, în plus, extinde calitatea de comerciant şi
asupra altor persoane juridice (companiile naţionale, societăţile naţionale, regiile
autonome şi organizaţiile cooperatiste), păstrând, în genere, aceeaşi concepţie
privind condiţiile necesare pentru dobândirea calităţii de c o m e r c i a n t de către o
persoană fizică 4 .

' Legea nr. 441/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind socie-
tăţile comerciale, republicată şi a Legii nr. 26/1990 privind registrui comerţului, republicată,
a tosr publicată în M. Of. nr. 955 din 28 noiembrie 2007.
2 în torma sa iniţială, art. 1 alin. (2) din Legea nr. 26/1990 se referea numai la persoane

fizice, societăţi comerciale, regii autonome şi organizaţii cooperatiste.


' Noţiunea de asociaţie familială a fost înlocuită cu cea de întreprindere familială, prin
prevederile Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor
economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile
familiale.
4 Dinamica vieţii legislative tace ca această definiţie, revizuită în 2006, să fie, în prezent,

incompletă şi inexactă, întrucât asociaţiile familiale au fost „reorganizate" în întreprinderi


familiale (a se vedea nota 37); de asemenea, definiţia omite, inevitabil, alte forme de orga-
nizare a vieţii comerciale - cum ar fi societăţile europene, întreprinderile individuale sau
Subiectele dreptuiui comercial 27

Remarcabil este totuşi taptul că această definiţie înlocuieşte noţiunea tradiţio-


nală de fapte de comerţ, care a născut diverse interpretări, cu c e a de acte de
comerţ, mult mai adecvată materiei comerciale. Este discutabilă însă includerea în
această definiţie, ca subiecte distincte, alături de societăţile c o m e r c i a l e , a socie-
tăţilor naţionale şi a companiilor naţionale care, în ciuda unor particularităţi struc-
turale, sunt şi rămân, în esenţă, tot societăţi comerciale. D i n această perspectivă,
acest text legal ar fi putut la fel de bine să e n u m e r e în rândul comercianţilor -
persoane juridice şi instituţiile de credit, societăţile de asigurare sau c e l e de inves-
tiţii financiare.
Este de menţionat, în pius, că dispoziţiile art. 1 alin. (1) din Legea nr. 26/1990
impun comercianţilor ca, înainte de începerea comerţului, să ceară înmatricularea
în registrul comerţului. Această dispoziţie, raportată strict la prevederile art. 7
C. com, pare a crea un cerc VICIOS: comerciantul dobândeşte această calitate prin
exerciţiul profesional al comerţului, dar va trebui să se înscrie în registrui comer-
ţului, înainte de începerea comerţului, deci înainte de a dobândi această calitate.

2.2. O r d o n a n ţ a G u v e r n u l u i nr. 106/1999 privind contractele încheiate în afara


spaţiilor c o m e r c i a l e reglementează contractele încheiate între un c o m e r c i a n t care
furnizează bunuri sau servicii şi un consumator, în următoarele situaţii: (a) în
timpul unei deplasări organizate de comerciant în afara spaţiilor sale comerciale:
(b) în timpul unei vizite efectuate de comerciant la solicitarea expresă a consuma-
torului şi ic) în orice locuri publice sau destinate publicului, în c a r e comerciantul
prezintă o ofertă pentru produsele sau serviciile pe care le furnizează, în vederea
acceptării acesteia de către consumator.'
Potrivit acestei Ordonanţe, comerciant este orice persoană fizică sau juridică
autorizată, care acţionează în c.adrul activităţii sale comerciale, industriale sau de
producţie, artizanale ori liberale, precum şi orice persoană care acţionează în
numele sau pe seama acesteia, în cadrul tranzacţiilor încheiate cu consumatorii în
atara spaţiilor comerciale.
Elementul de noutate legislativă adus de această definiţie este sublinierea fap-
tului că dobândirea şi exercitarea calităţii de comerciant este supusă condiţiei auto-
rizării. Se preia astfel şi se consacră legislativ teza potrivit căreia n u m a i persoana
care săvârşeşte acte de comerţ, cu titlu profesional şi în m o d autorizat, dobândeşte
calitatea de comerciant. Astfel, concepţia voluntaristă care definea dobândirea
calităţii de comerciant este înlocuită cu una instituţională, prin care voinţa
comerciantului este supusă constrângerii autorizării administrative.
Cu toate acestea, chestiunea autorizării persoanelor juridice pentru a desfăşura
activitate de comercializare a produselor şi serviciilor nu este, în m o d cert, legată
de dobândirea calităţii de comerciant; acestea au această calitate, ope legis, de la
data legalei lor constituiri sau, după caz, de la data înmatriculării lor în registrul
comerţului. Autorizarea funcţionării lor reprezintă doar o formalitate ulterioară

societăţile cooperative europene - a căror reglementare iegală este ulterioară acestei definiţii
(2008).
' Ordonanţa Guvernului nr. 106/1999 a fost republicată în M. Of. nr. 168 din 5 martie
2008.
28 Organizarea comerţului

constituirii lor şi este o condiţie a liceităţii activităţii lor; dar, întrucât ele nu dobân-
desc calitatea de c o m e r c i a n t prin exerciţiul comerţului, inexistenţa autorizărilor la
care legiuitorul face trimitere nu poate afecta calitatea lor de comerciant.
M a i este de remarcat aici că enumerarea domeniilor (comercial, industrial,
producţie, artizanat, activitate liberală) în care îşi desfăşoară activitatea comer-
cianţii este redundantă, lăsând, pe de o parte, impresia că, în concepţia legiui-
torului, comerţul nu ar include şi activităţile industriale sau de producţie iar, pe de
altă parte, sugerând că şi activităţile sau protesiile liberale (cum ar fi activitatea
avocaţilor, a jurnaiişilor, a medicilor sau a arhitecţilor) ar avea natură comercială.
în plus, Ordonanţa asimilează comercianţilor şi pe mandatarii, comitenţii,
agenţii sau prepuşii acestora, adică pe cei care acţionează în n u m e l e sau pe seama
comercianţilor, fără a tace nicio distincţie între aceştia, după c u m ei acţionează sau
nu cu titlu profesional.

2.3. Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi


serviciilor de piaţă', act normativ care urmăreşte dezvoltarea echilibrată a reţelei de
distribuţie a produselor şi serviciilor de piaţă, stabileşte, în acest scop, principiile
generale privind desfăşurarea activităţii comerciale. Această din urmă noţiune,
întâlnită şi sub forma sintagmei „activitate de comerţ", pare a fi generică şi a se
suprapune peste aceea de acte de comerţ, chiar dacă, utilizând-o, legiuitorul
creează o lejeră derută terminologică.
Conform definiţiei date de art. 4 din Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 99/2000, prin
comerciant se înţelege „persoana fizică sau juridică autorizată să desfăşoare activi-
tăţi de comercializare a produselor şi serviciilor de piaţă". Şi această definiţie, altfel
simplă şi simplistă, reia teza necesităţii autorizării comercianţilor, ca o trăsătură
distinctivă a protesiei comerciale.

2.4. Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor ia


încheierea şi executarea contractelor la distanţă, astfel c u m a fost modificată şi
republicată^, reglementează condiţiile încheierii şi executării contractelor la
distanţă între comercianţii care furnizează produse şi servicii şi consumatori. în
înţelesul Ordonanţei Iart. 2 alin. (1) lit. c)], comerciantul este orice persoană fizică
sau juridică care, în executarea contractelor care intră sub incidenţa ordonanţei,
acţionează în cadrul activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie,
artizanale ori liberale, precum şi orice persoană care acţionează în acelaşi scop, în
numele sau pe seama acesteia. Calitatea de comerciant este legată, deci, în această
concepţie, de desfăşurarea unei activităţi comerciale constante şi care are caracter
profesional („în cadrul activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie" -
subl. n s j .
M a i este de semnalat că legea extinde calitatea de comerciant, în m o d explicit,
asupra reprezentanţilor comerciantului, fără a face distincţie între cei care

' Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 a tost publicată în M. Of. nr. 424 din 1 septembrie
2000 şi republicată în M. Of. nr. 603 din 31 august 2007.
2 Ordonanţa Guvernului nr. 1 30/2000 a tost publicată în M. Of. nr. 431 din 2 septembrie

2000 şi a tost republicata în M. Of. nr. 1 77 din 7 martie 2008.


Subiectele dreptuiui comercial 29

acţionează independent şi cu titlu profesional (agenţii., mandatarii, comisionarii) şi


aşa-numitii auxiliari ai comerţului, care exercită atribuţii de reprezentare în temeiul
unui raport de prepuşenie şi subordonare taţă de patronul ior (vânzătorii, funcţio-
narii cu atribuţii de reprezentare, etc.). Absenţa acestor nuanţe nu este o omisiune
minoră, întrucât ea produce efectul extinderii responsabilităţii ataşate profesiei de
comerciant asupra unor persoane care, din orice alta perspectivă decât aceea a
acestei legi speciale, nu au calitatea de comerciant.
în rest, definiţia poate fi privită ca fiind tautologică şi repetitivă, ignorând că
activitatea comercială - în înţelesul ei juridic - acoperă şi activitatea industrială sau
de producţie. De asemenea, ea este confuzivă, întrucât legiuitorul, de dragul unei
reglementări unitare a protecţiei consumatorilor, include în sfera profesiilor comer-
ciale şi activităţile artizanale sau liberale, amalgamând, nepermis, sfera prestaţiilor
de natură civilă cu cea a activităţii comerciale. Astfel devin comercianţi, în înţe-
lesul restrictiv al legii speciale, avocaţii, notarii, artiştii plastici care îşi vând propria
opera, meseriaşii şi nenumărate alte categorii profesionale, excluse - generic - din
stera comercialităţii.
Desigur că, în interesul reglementării uniforme a unor raporturi sociale, legiui-
torul poate asimila, sub raportul unor competenţe sau răspunderi, o categorie de
subiecţi de drept unei alte categorii, O asemenea intenţie presupune însă, sub
raportul tehnicii legislative, o exprimare de natură să delimiteze această asimilare,
strict din perspectiva actului normativ special. Ori aici legiuitorul dă de înţeles că
sunt comercianţi toţi cei care încheie contracte în cadru! unei activităţi artizanale
sau liberale profesionale în loc să specifice că, pentru protecţia unei categorii largi
de persoane şi strict în înţelesul legii speciale, a decis să îi asimileze comercianţilor
şi pe toţi cei care încheie un contract ia distanţă în cadrul unei activităţi profesio-
nale autorizate. în consecinţă, apreciem că includerea în această definiţie legală a
sintagmei „activităţii sale (...) artizanale sau liberale " precum şi extinderea acestei
calităţi, nediscriminatoriu, asupra oricărui reprezentant al comerciantului, sunt
¿relevante pentru conturarea conceptului de comerciant.

2.5. Potrivit art. \ şi art. 3 din Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formali-
tăţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor fami-
liale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autori-
zarea funcţionării persoanelor', comercianţii sunt persoanele fizice autorizate,
întreprinderile individuale, întreprinderile familiale, societăţile comerciale, socie-
tăţile şi companiile naţionale, grupurile de interes economic, grupurile europene
de interes economic, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste, lată o enume-
rare care completează stera comercianţilor cu societăţile naţionale şi companiile
naţionale, reluând, în ceea ce priveşte comercianţii - persoane fizice, formele
consacrate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008, examinată mai jos,

' Legea nr. 359/2004 a fost publicată în M. Of. nr. 839 din 1.3 septembrie 2004 şt a fost
modificată prin prevederile O.U.C. nr. 44/2008.
30 Organizarea comerţului

2.6. In formularea Legii nr. 193/2000 privind clauzele a b u z i v e din contractele


încheiate între comercianţi şi consumatori, republicată', prin comerciant se
înţelege orice persoană fizică sau juridică autorizată, care, în temeiul unui contract
care intra sub incidenţa respectivei legi, acţionează în cadrul activităţii sale
comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale, precum şi orice
persoană care acţionează în acelaşi scop în numele sau pe seama acesteia.
Legea preia definiţia data de Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 130/2000 privind
protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă, motiv
pentru care sunt valabile, şi aici, comentariile de la punctul (3) de mai sus.

2.7. Legea nr. 469/2002 privind uneie măsuri pentru întărirea disciplinei
contractuale' nu defineşte noţiunea de comerciant, dar o utilizează, arătând că
legea „se aplică tuturor contractelor încheiate pentru realizarea actelor de comerţ
de către agenţi economici comercianţi, persoane juridice, şi comercianţi, persoane
fizice". D i n examinarea textului citat se poate d e d u c e că legiuitorul c o n c e p e noţiu-
nea de agent e c o n o m i c ca fiind generală; această noţiune încorporează, ca specii,
două categorii: comercianţii - persoane juridice şi comercianţii - persoane fizice,

2.8. Art. 1 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei cuprinde în
categoria comercianţilor o serie de persoane juridice (societăţile comerciale,
societăţile cooperative, organizaţiile cooperatiste, grupurile de interes economic)
cât şi persoane fizice, acţionând individual sau în asociaţii familiale.' Fără a defini
noţiunea de comerciant, această reglementare subliniază totuşi că, sub aspect
organizatoric, comercianţii-persoane fizice pot acţiona individual sau în structuri
asociative lipsite de personalitate juridică.

2.9. în fine, Ordonanţa de urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 44/2008 privind desfă-


şurarea activităţilor e c o n o m i c e de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile
individuale şi întreprinderile familiale 4 stabileşte că persoanele fizice pot desfăşura
activităţi e c o n o m i c e în m o d individual şi independent, ca persoane fizice auto-
rizate (PFA), ca titulari ai unei întreprinderi individuale sau ca membri ai unei
întreprinderi familiale (art. 4 din Ordonanţa).
în ceea ce priveşte regimul juridic al P F A , iegea face o distincţie între PFA care
au calitatea de comerciant şi PFA care nu au această calitate, criteriile de distincţie
fiind cele furnizate de art. 7 C. corn. C u m toate persoanele fizice autorizate au

1 Legea nr. 193/2000 a fost publicată în M. Of. nr. 560 din 10 noiembrie 2000 şi repu-

blicată în M. Of. nr. 305 din 18 aprilie 2008.


2 Legea nr. 469/2002 a fost publicată în M. Of. nr. 529 din 19 iulie 2002; pentru analiza

dispoziţiilor legii, a se vedea I. Schiau, I. Maga, Aspecte controversate in noua reglementare


privind întărirea disciplinei contractuale, In Revista de drept comeraa't nr. 1/2003, p. 80 si
urm.
1 între timp, formele de organizare profesională a comercianţilor - persoane fizice au fost

restructurate în trei categorii: persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale şi


întreprinderi familiale (O.U.C. nr. 44/2008).
4 O.U.G. nr. 44/2008 a fost publicata în M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008.
Subiectele dreptuiui comercial 31

obligaţia înregistrării în registrul comerţului, calitatea de comerciant nu rezultă din


faptul înregistrării ci din exercitarea actelor de comerţ, având comerţul ca o prote-
sie obişnuită; calitatea de comerciant a PFA poate fi dovedită de orice persoană
interesată, atât pe calea unei acţiuni principale în constatare cât şi pe calea unei
cereri incidentale, în cadru! procedurii insolvenţei (art. 20 din Ordonanţă).
în schimb, titularul unei întreprinderi individuale sau membrii unei întreprinderi
familiale sunt comercianţi de ia data înregistrării acestor întreprinderi în registrul
comerţului (art. 23 şi 31 din Ordonanţă).
Sub raportul condiţiilor necesare pentru dobândirea calităţii de comerciant,
este de remarcat că, deşi Ordonanţa prevede necesitatea autorizării funcţionării
acestor forme de activitate economică, această autorizare este conferită prin
aceeaşi rezoluţie prin care se dispune de directorul registrului comerţului înregistra-
rea PFA, a întreprinderii individuale sau a întreprinderii familiale; în consecinţă,
autorizarea funcţionării este subsumată cerinţei înregistrării în registrul comerţului,
nefiind o condiţie de sine stătătoare pentru dobândirea calităţii de comerciant ci
numai pentru funcţionarea acestor comercianţi persoane fizice, în condiţiile iegii.
în schimb. Ordonanţa prevede că înregistrarea în registrul comerţului conferă
titularului întreprinderii individuale şi membrilor întreprinderii familiaie calitatea de
comerciant; rezultă că, pentru această categorie de comercianţi, această înre-
gistrare are caracter constitutiv şi că ea reprezintă nu o obligaţie profesională a
acestor comercianţi ci chiar o condiţie pentru dobândirea valabila a acestei calităţi.
Desigur că definiţiile sau circumstanţierile noţiunii de comerciant prezentate
mai sus (1 -9) trebuiesc examinate ca norme speciale, care definesc comercianţii,
în bună măsură, în raport de anumite obligaţii profesionale ce revin acestora; cu
toate acestea, impactul lor asupra definirii noţiunii de comerciant nu trebuie
ignorat.
în considerarea faptului că legiuitorul însuşi a înţeles să tacă o distincţie între
comercianţii persoane fizice şi comercianţii persoane juridice, vom trata subiectele
dreptului comercial respectând această clasificare.

Secţiunea 3. Comerciantul persoană fizica

3.1. Definiţie. Definiţiile prezentate mai sus introduc elemente noi în structura
conceptului de comerciant - persoană fizică iar unele dintre acestea, datorită
gradului mare de generalitate sau manierei imperative în care sunt reglementate,
urmează a fi reţinute drept condiţii ale dobândirii calităţii de comerciant - persoa-
nă fizică.
De aceea, reţinând şi corelând, din definiţiile legale prezentate mai sus, ele-
mentele de maximă generalitate, rezultă că este comerciant acea persoană fizică,
Înregistrată şi autorizată în condiţiile legii, care, acţionând fie individual şi inde-
pendent, fie în cadrul unei întreprinderi individuale sau familiale, exercită acte de
comerţ cu titlu profesional.
32 Organizarea comerţului

3.2. Condiţii legale pentru dobândirea calităţii de c o m e r c i a n t - persoană


fizică. D i n analiza textelor legale examinate mai sus precum şi a definiţiei
comerciantului, rezultă că, pentru a determina care sunt condiţiile pe care trebuie
să ie îndeplinească o persoană fizică pentru a avea calitatea de comerciant,
următoarele elemente trebuie să fie luate în discuţie:
(a) efectuarea de acte de comerţ obiective, cu titlu profesional, adică printr-un
exerciţiu sistematic, continuu şi constant, realizat în n u m e şi pe risc propriu',
activitatea sa a v â n d un caracter efectiv şi licit 2 şt fiind realizată cu intenţia {antmus)
de a dobândi calitatea de comerciant'.
(b) înregistrarea, premergător începerii activităţii, în registrul comerţului 4 şi,
implicit, obţinerea autorizării prevăzute de lege pentru funcţionare 5 .

3.2.1. Realizarea actelor de comerţ, cu titlu profesional şi în nume propriu

3.2.1.1. A c t e l e de comerţ. Codul comercial - privit ca drept c o m u n în materie


comercială şi, de aceea, principal izvor al dreptului comercial - se întemeiază, în
principal, pe o concepţie obiectivă de calificare a sferei de reglementare a
dreptului comercial. Cu alte cuvinte, legiuitorul român s-a îndepărtat de concepţia
subiectivă care califică dreptul comercial ca un drept ai comercianţilor (un drept
profesional), optând pentru structurarea materiei în jurul conceptului de act de
comerţ, privit ca o operaţiune comercială obiectivă, care îşi păstrează caracterul
comercial independent de calitatea participanţilor ia raportul juridic comercial.
In consecinţă, prevederile Codului comercial stabilesc, cu titlu enunţiativ, actele
şi operaţiile de comerţ cărora li se aplică reglementările de drept comercial şi care
sunt denumite, în art. 3 din Codul comercial, fapte de comerţ. C o d u l comercial nu
defineşte actele (fapteie) de comerţ, limitându-se la o enumerare a acestora; în
principal, aceste acte de comerţ sunt operaţiuni de vânzare-cumpărare, de inter-
mediere în circulaţia mărfurilor şi a valorilor sau alte operaţiuni c o m e r c i a l e acce-
sorii sau organizate sub forma întreprinderilor comerciale.
Liantul care oteră caracter comercial tuturor acestor operaţiuni se prezintă sub
diverse torme: el poate ţine de cauza actului (respectiv speculaţia, urmărirea profi-
tului), de rolul jucat de comerciant (respectiv interpunerea în circulaţia mărfurilor şi
valorilor) sau de iorma de organizare a activităţii comerciale (întreprinderea). De
aceea, actul de comerţ este o rezultantă a îmbinării criteriilor de profit şi circulaţie,
ca definind comercialitatea actelor juridice.

' St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 61-62; E. Cârcei, Drept comercial român, Ed. AII Beck,
2000, p. 27; V. Pătulea, C. Turianu, Curs de drept comercial român, Ed. AII Beck, p. 25 şi
urm.
' St.D. Cărpenaru, Drept comercial roman, Ed. AII, 1995, p. 58 şi urm.
• I. L. Georgescu, Drept comercial român, Ed. AII Beck, 2002, voi. I, p. 366 şi urm.
4 /. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, Ed. Lumina Lex, 1998, voi. I,

p. 204.
• 5. Anghent, M. Volonciu, C. Stoica, M. C. Losiun, Drept comercial, Ed. Oscar Prinţ,
2000, p. 51-52.
Subiectele dreptuiui comercial 33

D i n acest punct de vedere, actele de comerţ pot fi definite ca fiind acfe/e


juridice efectuate cu intenţia de a obţine un profit, prin care se realizează o
interpunere în circulaţia bunurilor şi/sau se speculează asupra unor valori, precum
şi actele conexe acestora, care se impregnează de comercialitate prin caracterul lor
accesoriu actelor de comerţ.'
Doctrina juridică clasifică actele de comerţ, în m o d tradiţional, în acte obiective
şi acte subiective, utilizând criteriile legale cuprinse în codul c o m e r c i a l :
- Actele obiective de comerţ sunt ceie care sunt determinate si produc electe în
temeiul legii, independent de calitatea (de comerciant sau necomerciant) a
persoanelor care le realizează (acte menţionate în art. 3 C. com. 2 şi într-o serie de
legi c o m e r c i a l e speciale).
- Acte subiective de comerţ, care dobândesc un caracter c o m e r c i a l prin
săvârşirea lor de către o persoană care are calitatea de c o m e r c i a n t (menţionate de
art. 4 C. com.).
Dintr-o altă perspectivă, actele de comerţ pot fi clasificate în acte de comerl
principale, de sine stătătoare (cum ar fi vânzarea comercială), şi acte de mm 'ti
accesorii, care prezintă legături strânse cu operaţiunile definite de lege < <; d a c de
comerţ (de ex. operaţiunile de navigaţie).
Astteî, contractul de locaţiune nu are întotdeauna o natură exclusiv civilă, ci el
dobândeşte caracterul unui act de comerţ atunci c â n d este încheiat de un comer-
ciant, iar acel contract este în legătură cu comerţul pe care-l exercită acesta. De
altfel, în temeiul prevederilor art. 4 din Codul c o m e r c i a l , prezumţia de comer-
cialitate se aplică la toate actele comerciantului, a v â n d în v e d e r e că aceste acte
sunt un accesoriu ai operaţiunii comerciale principale 1 .
Pe de alta parte, nu are natură comercială plata de către societatea de asigurare
a unei prestaţii periodice lunare către moştenitorii persoanei decedate (alta decât
asiguratul), în urma producerii accidentului mortal din culpa asiguratului, întrucât
răspunderea civilă delictuală a asigurătorului nu poate fi considerată faptă de
comerţ în sensul art. 3 C. com.; în aceste sens, acţiunea reclamanţilor - moşte-
nitori, introdusă în temeiul regulilor răspunderii c i v i l e delictuale, în calitate de terţi

' Pentru o tratare in extenso a actelor de comerţ, a se vedea, mfra, Cap. I ai Părţii
speciale.
Art. 3 C. com. are un caracter enunţiativ al enumerării faptelor de comerţ iar în
contextul prezentei realităţi economice şi a numeroaselor acte juridice şi operaţiuni, textului
de lege i se mai pot adăuga şi alte operaţiuni, care prezintă caracteristicile faptelor de
comerţ (C. Ap. Bucureşti, decizia nr. 1997 din 11 decembrie 2007, în Culegere de practică
ţudiciară în materie comercială, voi. 1, Ed. Wolters Kluwer, p. 120); spre exemplu, subscrie-
rea acţiunilor este asimilată cumpărării de acţiuni şi reprezintă dect o faptă de comerţ
obiectivă, conform art. 3 pct. 4 C. com. Caracterul de faptă obiectivă de comerţ decurge din
împreiurarea că subscrierea reprezintă o condiţie sine qua non a operaţiunilor pregătitoare
de constituire a viitoarei societăţi comerciale ( C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Har a ga,
Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice. Practică judiciară. Decizii
ale Curţii Constituţionale. Adnotări, Ed. Hamangiu, 2007, Bucureşti, p. 48).
1 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 3917 din 24 iunie 2005, în Revista română de

dreptul afacerilor nr. 1/2006, p. 101.


34 Organizarea comerţului

faţă de contractul de asigurare, se încadrează întocmai în categoria excepţiilor de


la prezumţia de comercialitate reglementată în art. 4 C. corn.1
In fine, în raport de cauza actului juridic, s-a mai relevat existenţa unor acte de
comerţ unilaterale {mixte) care prezintă caracter comercial numai pentru una dintre
părţi, având un caracter civil sau de altă natură pentru cealaltă parte (de exemplu,
asigurările de persoane).

3.2.1.2. Exercitarea actelor de comerţ. Săvârşirea unor acte de comerţ trebuie


să îmbrace anumite particularităţi, în absenţa cărora efectul dobândirii calităţii de
comerciant nu se produce.
(a) Cu privire la natura actelor de comerţ vizate de legiuitor, este evident că
acestea trebuie să fie acte de comerţ obiective, considerate ca atare de lege (art. 3
C. com.), întrucât săvârşirea actelor subiective de comerţ presupune deja existenţa
calităţii de comerciant a făptuitorului, ca o condiţie a prezumţiei de comercialitate
ce legiuitorul a plasat asupra operaţiilor şi actelor comerciantului (art. 4 C. com.).
(b) Respectivele acte încheiate de o persoană fizica trebuie să aibă acest
caracter de act de comerţ chiar pentru persoanele care le săvârşesc, întrucât, în caz
contrar, aceste fapte nu pot conferi calitatea de comerciant. De exemplu,
contractul de asigurare a unor bunuri care nu constituie obiectul comerţului sau
contractul de asigurare a vieţii, prezintă caracter comercial numat pentru asigurător
nu şi pentru asigurat lart. 6 alin. (1) C. com.J, fiind, astfef, un act de comerţ
unilateral, care nu poate conferi asiguratului calitatea de comerciant, întrucât
pentru el acest contract nu constituie act de comerţ. De asemenea, cecul şi contul
curent nu sunt tapte de comerţ în ceea ce priveşte pe necomercianţi, cu excepţia
cazului când au o cauză comercială lart. 6 alin. (2) C. com.l. In consecinţă, atunci
când au o cauză comercială, cecul şi contul curent sunt tapte de comerţ obiective,
care pot atrage calitatea de comerciant celor ce le săvârşesc; dacă nu au o cauză
comercială, deşi constituie tapte de comerţ, ele nu au acest caracter pentru
necomercianţi, care nu pot deveni comercianţi prin săvârşirea lor.
(c) Pentru a dobândi calitatea de comerciant, săvârşirea faptelor de comerţ
trebuie să fie efectivă, simpla intenţie de a realiza asemenea fapte, chiar însoţită de
manifestări externe ale acestei intenţii, neproducând etecte (de ex.: obţinerea unei
autorizaţii administrative, înscrierea în registrul comerţului a unei firme comerciale
sau expunerea unor semne distinctive comerciale la intrarea unui imobil, neurmate
de executarea electivă a unor fapte de comerţ, nu conferă calitatea de comerciant).
(d) Săvârşirea faptelor de comerţ trebuie să aibă un caracter licit. Este de
subliniat că actele şi operaţiunile contrare ordinii publice sau bunelor moravuri
sunt nule (art. 5 C. civ.J. Neproducâpd efecte juridice, săvârşirea lor nu poate
conferi calitatea de comerciant. în acest sens, prin Legea nr. 12/1990 privind prote-
jarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite2 s-a arătat că efectuarea
de acte sau tapte de comerţ de natura celor prevăzute de Codul comercial sau în

' l.C.C.j., Secţia comercială, decizia nr. 4686 din 13 octombrie 2005, in Revista română
de dreptul afacerilor nr. 1/2006, p. 104.
" Republicată în M. Of. nr. 133 din 20 iunie 1991.
Subiectele dreptuiui comercial 35

alte legi, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite prin lege constituie, după caz, infrac-
ţiune sau contravenţie şi atrage răspunderea celor în culpă.

3.2.1.3. Profesia de comerciant. Săvârşirea taptelor de comerţ cu titlu profe-


sional („ca o profesiune obişnuită") presupune o ocupaţie permanentă, care se face
în scop de câştig. Protesiunea este un mijloc de satisfacere a unui interes propriu.
Ca urmare, câştigui, deşi neconsacrat de lege, trebuie subsumat noţiunii de
profesie.
Art. 7 C. com. prevede condiţia săvârşirii taptelor de comerţ ca o profesie obiş-
nuită în timp ce art. 1 alin. (2) din Legea nr. 26/1990 menţionează „exercitarea
obişnuită a actelor de comerţ"; per a contrari o, rezultă că actele accidentale de
comerţ săvârşite de o persoană nu sunt suficiente pentru dobândirea calităţii de
comerciant. Aceste operaţiuni accidentale sunt însă supuse legii comerciale pentru
toate contestaţiuniie ce se pot ridica din aceste acţiuni (art. 9 C. com.}.
Literatura juridică a insistat pe definirea noţiunii de profesiune, considerând că
ea trebuie să reprezinte o ocupaţie perseverentă, un exerciţiu atât de des şi
consecutiv încât să constituie o condiţie specială de existenţă şi care asigură
resursele necesare vieţii. Practicarea mai multor profesiuni, dintre care una singură
având ca obiect comerţul este suficientă pentru dobândirea calităţii de comerciant.
Caracterul profesional sau accidentai al săvârşirii faptelor de comerţ este
considerat o chestiune de tapt şi poate fi dovedit, în caz de litigiu, prin diferite
mijloace de probă admise de lege.

3.2.1.4. Exercitarea în nume propriu a actelor de comerţ. U n i i autori au arătat


că ar fi necesară şi îndeplinirea unei a treia condiţii, neprevăzută expres de codul
comercial sau de legile menţionate mai sus, şi anume ca exercitarea comerţului să
se facă în nume propriu, această condiţie fiind un criteriu necesar pentru deli-
mitarea comercianţilor de auxiliarii (reprezentanţii şi prepuşii) folosiţi de aceştia în
activitatea lor comercială.' Altfel spus, o persoană fizică nu devine comerciant
decât dacă săvârşeşte fapte de comerţ obiective, în nume propriu, independent şi
pe riscul său.
Această constatare este una relevantă. Astfel, în timp ce comerciantul, săvârşind
acte de comerţ în nume propriu, angajează numele şi patrimoniul său în raportul
cu terţii, prepuşii şi reprezentanţii2 acestuia săvârşesc şi ei tapte de comerţ, dar în
numele şi pe seama comerciantului; ei nu au deci calitatea de comerciant, calitate
ce revine celui care le-a dat împuternicirea. O situaţie asemănătoare au şi admi-
nistratorii unei societăţi comerciale, ale căror competenţe şi răspunderi sunt
reglementate de regula mandatului şi care încheie actele juridice în numele şi pe
seama societăţii comerciale, care are calitatea de comerciant.

3.2.1.5. Potrivit dispoziţiilor art. 23 şi art. 31 ale Ordonanţei de urgenţă a


Guvernului nr. 44/2008 (denumită, în continuare, în cadrul acestei Secţiuni III,

1 Pentru detalii, St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a Vll-a, p. 69.


2 Art. 392 C. com., făcând vorbire despre prepuşi şi reprezentanţi, arată că aceştia suni
însărcinaţi cu comerţul patronului lor, delimitând asttel natura relaţiilor stabilite între aceştia.
36 Organizarea comerţului

„Ordonanţa"), titularul întreprinderii individuale şi membrii întreprinderii familiale


sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării lor în registrul comerţului.
Astfel, înregistrarea acestora în registrul comerţului dobândeşte caracter consti-
tutiv, conferindu-le calitatea de comercianţi si dispensându-i, aparent, de condiţiile
prevăzute în art. 7 C. com.
Sub acest raport, situaţia juridică a titularului întreprinderii individuale şi a
membrilor întreprinderii familiale este similară celei a societăţilor comerciale, care
şi ele dobândesc calitatea de comerciant ca efect al înregistrării în registrul
comerţului.
Dând valoare juridică acestor dispoziţii aie Ordonanţei, să consemnăm că
cerinţa efectuării actelor de comerţ cu titlu profesional rămâne o cerinţă generică
pentru dobândirea calităţii de comerciant persoană fizică dar, ca aplicaţie practică,
ea priveşte, în actualele condiţii legislative, strict persoanele fizice autorizate (PFA)
a căror calitate de comerciant urmează a se aprecia, în continuare, prin prisma
cerinţelor art. 7 C. com.

3.2.2. înregistrarea legală şi obţinerea autorizării de funcţionare prealabile


Prevederile art. 7 C. Com. enunţă condiţiile de fond pentru dobândirea calităţii
de comerciant. Evoluţia profesiei comerciale, a cărei desfăşurare este tot mai împo-
vărată de natura sa instituţională, legală, ce îi impune o serie de rigori şi exigenţe, a
căror îndeplinire este controlată prin diverse proceduri administrative, a dat naştere
şi unor condiţii de formă care vizează obţinerea şi exercitarea calităţii de comer-
ciant - persoană fizică. în acest sens, dispoziţiile Ordonanţei sunt cele care
constituie sediul materiei, pentru că ele guvernează desfăşurarea activităţilor
economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi
întreprinderile familiale, cele trei forme sub care un comerciant îşi poate desfăşura,
în mod licit, activitatea comercială.
Potrivit dispoziţiilor art. 2 lit. a) din Ordonanţă, prin activitate economică se
înţelege activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea
unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt
destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari
determinaţi ori determinabili, în scopul obţinerii unui profit; într-un sens mai larg,
conceptul de activitate economică definit de această ordonanţă se suprapune peste
noţiunea de comerţ, astfel cum am explicitat-o mai sus.' Art. 6 din Ordonanţă arată
că „ O r i c e activitate economică desfăşurată permanent, ocazional sau temporar în
România de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi între-
prinderile familiale trebuie să fie înregistrată şi autorizată, în condiţiile prezentei
ordonanţe de urgenţă."
De aici rezultă obligativitatea îndeplinirii procedurii de înregistrare în registrul
comerţului şi de autorizare a funcţionării ca fiind o condiţie de formă pentru
dobândirea şi exercitarea calităţii de comerciant. Mai mult chiar, art. 23 şi art. 31
din Ordonanţă arată că titularii întreprinderii individuale şi, respectiv, membrii
întreprinderii familiale au calitatea de comerciant de la data înregistrării în registrul

A se vedea supra, Titlul i, Capitolul I, Secţiunea 1, paragraful 1.3. - Despre comerţ.


Subiectele dreptuiui comercial 37

comerţului, întărind astfel torţa juridică a acestei proceduri de înregistrare, drept


condiţie prealabilă şi formală a dobândirii calităţii de comerciant.
Este adevărat că O r d o n a n ţ a proclamă că persoanele fizice autorizate ( P F A ) pot
sau nu să aibă calitatea de comerciant, trimiţând la prevederile art. 7 C. coin. drept
criteriu de apreciere a acestei situaţii juridice. Dar criteriile prevăzute de codul
comercial intervin şi îşi produc efectele doar pe fondul îndeplinirii prealabile a
procedurii de înregistrare şi autorizare, pentru că altfel nu am mai putea vorbi de o
persoană fizică autorizată. Astfel, deşi în cazul P F A înregistrarea în registrul comer-
ţului nu are caracter constitutiv şi nu conferă acesteia calitatea de comerciant, ea
fiind completată de torţa criteriilor prevăzute de art. 7 C. corn., ea constituie totuşi
o condiţie prealabilă şi obligatorie pentru dobândirea calităţii de comerciant.
Potrivit prevederilor Ordonanţei, procedura de înregistrare şi autorizare a
comercianţilor este una unitară, desfăşurată sub autoritatea directorului registrului
comerţului, astfel încât se poate afirma cu temei că autorizarea funcţionării consti-
tuie doar o c o m p o n e n t ă a procedurii de înregistrare în registrul comerţului, fiind
inimaginabil ca un c o m e r c i a n t persoană fizică să fie înregistrat fără a fi, în acelaşi
timp, autorizat pentru funcţionare'.
Condiţia obţinerii autorizării prealabile de funcţionare este o condiţie care s-a
impus, încetul cu încetul, datorită concepţiei administrativiste a legiuitorului
român, pentru care orice activitate trebuie strict reglementată şi supusă unei
autorizări prealabile.
Deşi, în m o d tradiţional, s-a afirmat că autorizarea prealabilă este o condiţie
pentru exercitarea comerţului şi nu pentru dobândirea calităţii de comerciant, noile
evoluţii legislative impun o reconsiderare a acestei teze. Astfel, Legea nr. 193/2000
consideră drept comerciant doar acele persoane fizice ce îşi exercită comerţul sub
forma unei activităţi autorizate; tot astfel, Ordonanţa G u v e r n u l u i nr. 99/2000 arată,
în art. 5 alin. (1) că „orice exerciţiu comercial se desfăşoară numai de către comer-
cianţi autorizaţi în condiţiile legii" în fine, art. 1 din Legea nr. 12/1990 privind
protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite arată că efectuarea
de acte sau fapte de comerţ fără îndeplinirea condiţiilor stabilite prin lege constituie
activităţi c o m e r c i a l e ilicite şi atrag răspunderea celor care le-au săvârşit.
întrucât realizarea unor acte de comerţ, cu titlu profesional constituie o condiţie
incontestabilă pentru dobândirea calităţii de comerciant, este evident că săvârşirea
acestor acte cu î n c ă l c a r e a dispoziţiilor imperative ale legii nu poate avea ca efect
dobândirea unei calităţi profesionale; de aceea, este justificat şi rezonabil să afir-
măm că obţinerea unei autorizaţii prealabile are semnificaţia atestării calităţilor şi
competentelor profesionale ale solicitantului precum şi a îndeplinirii condiţiilor
legale de exercitare a unei profesiuni, fiind deci o condiţie prealabilă, de formă,
pentru dobândirea calităţii de comerciant. Chiar d a c a , tormal, ea priveşte
funcţionarea formei de organizare a comerţului persoanei fizice, prin dispoziţiile
Ordonanţei, autorizarea a fost „încorporată" în procedura înregistrării în registrul

' Este de menţionat că această procedură de autorizare a funcţionării nu dispensează pe


aceşti comercianţi de obligaţia de a obţine, înainte de începerea activităţii, autorizaţiile,
avizele, licenţele şi altele asemenea, prevăzute în legi speciale, pentru desfăşurarea anumitor
activităţi economice.
38 Organizarea comerţului

comerţului, devenind astfel o componentă a procedurii de dobândire a calităţii de


comerciant, cel puţin pentru titularii întreprinderii individuale şi membrii între-
prinderii familiale.

3.3. Procedura de autorizare şi înregistrare a comercianţilor persoane fizice.


Pentru desfăşurarea activităţii lor în mod independent sau în cadrul întreprinderilor,
comercianţii persoane fizice, respectiv persoanele fizice autorizate, titularii între-
prinderilor individuale şi membrii întreprinderilor tamiliale, trebuie să îndepli-
nească următoarele condiţii:
a) să fi împlinit vârsta de 18 ani, cu excepţia membrilor întreprinderii familiale,
care trebuie să fi împlinit vârsta de 16 ani;
b) să nu fi săvârşit fapte sancţionate de legile financiare, vamale şi cele care
privesc disciplina financiar-fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal;
c) să aibă un sediu profesional declarat, cu condiţia să deţină un drept de
folosinţă asupra imobilului unde se află adresa sediului;
d) să declare pe propria răspundere că îndeplinesc condiţiile de tuncţionare
prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei
mediului şi al protecţiei muncii.
e) să îndeplinească, potrivit legii speciale, condiţiile de pregătire profesională,
şi/sau de atestare a pregătirii profesionale necesare pentru anumite activităţi eco-
nomice.
Înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea Funcţionării persoanei fizice
autorizate, a întreprinderii individuale şi a întreprinderii tamiliale se tace, în baza
cererii solicitantului însoţită de documentele care atestă îndeplinirea condiţiilor
legale, în temeiul rezoluţiei motivate a directorului oficiului registrului comerţului
de pe lângă tribunalul în circumscripţia căruia se află sediu! comerciantului.
Rezoluţia directorului oficiului registrului comerţului prin care se admite sau
se respinge cererea de înregistrare şi autorizare a comerciantului va putea fi ata-
cată de orice persoană interesată, prin formularea unei plângeri, în termen de 15
zile de la pronunţare sau de la comunicare, după caz. Soluţionarea acestei plângeri
este de competenţa judecătoriei în a cărei rază teritorială se află sediul profesional
ai solicitantului.
In temeiul rezoluţiei directorului oficiului registrului comerţului, solicitantului i
se va elibera certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de înregistrare, docu-
ment care atestă înregistrarea în registrul comerţului, autorizarea funcţionării, pre-
cum şi luarea în evidenţă de către autoritatea fiscală competentă.

3.4. Regimul juridic ai comercianţilor - persoană fizică

3.4.1. Persoanele fizice autorizate (PFA) nu au în mod necesar calitatea de


comerciant, această formă de exercitare a activităţilor economice putând fi utilizată
şi de meseriaşi, artizani sau alte persoane care exercită o profesie necomercială.
Calitatea de comerciant a unei PFA se apreciază, potrivit legii, prin prisma
criteriilor prevăzute de art. 7 C. com. şi poate fi dovedită oricând, inclusiv în cadrul
Subiectele dreptuiui comercial 39

procedurii msolvenţei, pe calea unei acţiuni in constatare, promovată de comer-


ciant sau de orice persoană care justifică un interes legitim.
Comerciantul P F A îşi desfăşoară activitatea comercială tolosindu-şi, în prin-
cipal, propria torţă de muncă şi abilităţile sale profesionale; e l e nu pot folosi per-
sonal salariat dar pot colabora cu alte forme de organizare a profesiei de
comerciant.
P F A este asigurată în sistemul public de pensii şi beneficiază şi de celelalte
drepturi de asigurări sociale şi are dreptul de a fi asigurată în sistemul asigurărilor
sociaie de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj; P F A poate cumula această
calitate cu cea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează într-un d o m e n i u
de activitate e c o n o m i c ă .
P F A răspunde pentru, obligaţiile saie cu patrimoniul de afectaţiune 1 ,. dacă
acesta a fost constituit şi, în completare, cu întreg patrimoniul său; în caz de insol-
venţă, P F A va fi supusă procedurii simplificate prevăzute de Legea nr. 85/2006
privind procedura insolvenţei 2
PFA îşi poate înceta permanent activitatea profesională - cu efectul pierderii
calităţii de comerciant - prin radiere din registrul comerţului, fie în m o d voluntar,
fie ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, fie prin deces. Cererea de
radiere se d e p u n e la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul unde îşi
are sediu! profesional, de către orice persoană interesată.

3.4.2. întreprinderea individuală reprezintă o ficţiune juridică, lipsită de perso-


nalitate, prin care comerciantul - persoană fizică, în calitate de întreprinzător, orga-
nizează şi exploatează o activitate economică, utilizând torţa de m u n c ă a unor
terţe persoane, angajate cu contract de muncă sau c o l a b o r â n d cu alte forme de
organizare a profesiei comerciale.
Întreprinzătorul titular al întreprinderii individuale este c o m e r c i a n t persoană
fizică de la data înregistrării sale în registrul comerţului. El beneficiază de toate
drepturile unei P F A şi are aceleaşi răspunderi, putând fi supus procedurii simpli-
ficate a insotvenţes.
întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale îşi încetează activitatea
şi este radiat din registrul comerţului în aceleaşi situaţii şi condiţii aplicabile P F A ,
dar în caz de deces, moştenitorii săi pot continua întreprinderea, fie în forma
iniţială, fie transformând-o într-o întreprindere familială. Activitatea va putea fi
continuată sub aceeaşi firmă, cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a
calităţii de succesor.

3.4.3. întreprinderea familială este constituită de 2 sau mai mulţi membri ai


unei familii - fiind incluşi aict soţul, soţia, copiii acestora care au împlinit vârsta de
16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele şi afinii până la gradul ai
patrulea inclusiv.

' Pentru examinarea conceptului de patrimoniu de aîectaţiune, a se vedea intra, para-


graful 3.4.4.
în timp ce, în cazul unui debitor PFA care nu are calitatea de comerciant, legea
prevede că executarea creanţelor se tace potrivit dreptului comun.
40 Organizarea comerţului

întreprinderea familială se constituie printr-un acord de constituire, încheiat în


formă scrisă, menţionând datele de identificare ale membrilor şi ale repre-
zentantului întreprinderii şi condiţiile asocierii (aportul fiecărui membru la între-
prindere, cotele procentuale în care vor împărţi veniturile nete ale întreprinderii,
raporturile dintre membrii întreprinderii tamiliale şi condiţiile de retragere).
Prezenta în acordul de constituire a menţiunilor prevăzute de lege precum şi
necesitatea încheierii lui în formă scrisă sunt condiţii de validitate a acordului,
stipulate sub sancţiunea nulităţii absolute.
întreprinderea familială nu are personalitate juridică şi nu poate angaia terţe
persoane cu contract de muncă dar, pentru a-şi desfăşura activitatea, poate
colabora cu orice formă de organizare a activităţii comerciale.
Potrivit prevederilor art. 31 din Ordonanţă, toţi membrii întreprinderii familiale
sunt comercianţi de la data înregistrării acesteia în registrul comerţului şi se bucură
de aceleaşi drepturi personale reglementate pentru PFA. în mod paradoxal,
Ordonanţa nu conferă şi întreprinderii familiale calitatea de comerciant, deşi pare a
sugera că anumite acte de gestiune şi reprezentare se încheie în numele acesteia. în
realitate, aceste acte juridice de reprezentare şi/sau dispoziţie ar trebui să fie
încheiate de reprezentantul întreprinderii familiale în numele membrilor între-
prinderii (care i-au acordat mandatul special prevăzut de Ordonanţă), dar pe seama
întreprinderii familiale.
Prin acordul de înfiinţare a întreprinderii tamiliale, membrii acesteia pot stipula
constituirea unui patrimoniu de afectaţiune, stabilind şi cotele de participare a
membrilor la formarea acestuia. întrucât întreprinderea familială nu dobândeşte
personalitate juridică şi, în consecinţă, constituirea patrimoniului de afectaţiune nu
transferă asupra întreprinderii familiale dreptul de proprietate pe care membrii
familiei îl exercită asupra unui bun inclus în acest patrimoniu, actele de dispoziţie
asupra bunurilor afectate activităţii întreprinderii familiale se vor lua cu acceptul
majorităţii simple a membrilor întreprinderii, cu condiţia ca această majoritate sa
includă şi acordul proprietarului bunuiui care tace obiectul actului.
Pentru aceleaşi raţiuni, bunurile dobândite de întreprinderea familială ca rezul-
tat al activităţii sale economice sunt coproprietatea membrilor acesteia, în cotele
prevăzute în actul constitutiv.
întreprinderea familială îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul
comerţului în situaţia în care mai mult de jumătate dintre membrii acesteia au
decedat sau cer încetarea acesteia sau se retrag din întreprindere precum şi atunci
când radierea este dispusă prin hotărâre judecătorească irevocabilă.

3.4.4. Patrimoniul de afectaţiune este definit de Ordonanţă ca fiind „ totalitatea


bunurilor, drepturilor $i obligaţiilor persoanei fizice autorizate, titularului între-
prinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, afectate scopului exer-
citării unei activităţi economice> constituite ca o fracţiune distinctă a patrimoniului
persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor
întreprinderii familiale, separată de gajul generai al creditorilor personali ai
acestora "
Potrivit prevederilor art. 20 aîin. (1) din Ordonanţă, PFA răspunde pentru obli-
gaţiile asumate, în primul rând, cu patrimoniul de afectaţiune; aceeaşi regulă este
50
Subiectele dreptuiui comercial

reluată cu privire la răspunderea titularului întreprinderii individuale (art. 26 din


Ordonanţă) precum şi cu privire la răspunderea membrilor întreprinderii familiale
(art. 31 din Ordonanţă). Examinând definiţia dată de Ordonanţă patrimoniului de
afectaţiune precum şi dispoziţiile menţionate mai sus, rezultă că patrimoniul de
atectaţiune îndeplineşte două funcţii principale: aceea de instrument al realizării
activităţii comerciale a titularului patrimoniului şi aceea de a garanta obligaţiile
persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor
întreprinderii tamiiiale.
Aici se relevă însă o deficienţă conceptuală care grevează arhitectura acestei
instituţii (relativ noi) a dreptului comercial; potrivit definiţiei sale legale patrimoniul
de afectaţiune cuprinde şi obligaţiile titularului, cu toate că scopul său este tocmai
acela de a garanta aceste obligaţii. Rămâne de explicat cum pot obligaţiile unui
comerciant să garanteze obligaţiile aceiui comerciant sau cum pot creditorii să
urmărească executarea creanţelor ior asupra datoriilor deţinute de titularul sau
titularii patrimoniului de afectaţiune. Din această perspectivă şi opţiunea pentru
denumirea de patrimoniu de afectaţiune pare neinspirată, întrucât elementele
componente ale acestei creaţii ar trebui să fie doar cele de activ patrimonial, nu şi
cele de pasiv patrimonial.
Patrimoniul de afectaţiune se constituie prin acordul membrilor întreprinderii
familiale sau prin declaraţia persoanei fizice autorizate ori a titularului între-
prinderii individuale. Constituirea patrimoniului de afectaţiune nu constituie o obli-
gaţie ci o opţiune a comerciantului iar existenţa acestui patrimoniu cu atectaţiune
specială conferă persoanei fizice, titularului întreprinderii individuale şi membrilor
întreprinderii familiale o serie de avantaje economice şi juridice rezultate din
regimul special ai acestei fracţiuni de patrimoniu.
Patrimoniul de atectaţiune este o ficţiune juridică în temeiul căreia legiuitorul
conferă un regim iuridic special unei părţi a patrimoniului comerciantului afectată
exerciţiului comerţului acestuia. Liantul care reuneşte diversele bunuri, drepturi şi
obligaţii ale comerciantului - persoană fizică în cadrul patrimoniului de afectaţiune
este destinaţia unică şi specială a acestei tracţiuni patrimoniale: realizarea unei
activităţi comerciale.
Din această perspectivă, patrimoniul de afectaţiune prezintă numeroase simi-
litudini cu fondul de comerţ, noţiune de care diferă însă sub aspectul conţinutului.
Astfei, patrimoniul de atectaţiune include şi drepturile şi obligaţiile persoanei fizice
autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii fami-
liale născute din acte de comerţ sau destinate exercitării comerţului, în timp ce
tondul de comerţ, în accepţiunea sa tradiţională, privit ca un ansamblu de bunuri
imobile şi mobile, corporale şi necorporale afectate exerciţiului comerţului,
exclude din sfera sa creanţele şi obligaţiile comerciantului'
în plus, patrimoniul de afectaţiune prezintă particularitatea de a include - in
cazul întreprinderii familiale - tracţiuni ale unor patrimonii aparţinând unor diferite
persoane fizice, având astfel o structură compozită, ce transcende principiul de

1 Pentru analiza conceptului şi cuprinsului noţiunii de tond de comerţ, a se vedea intra.

Capitolul II, Secţiunea 2 a acestui Titlu.


42 Organizarea comerţului

drept civil potrivit căruia o persoană poate avea un singur patrimoniu şi fiecare
patrimoniu poate avea un singur titular.
în fine, o altă particularitate ce merită a fi semnalată este aceea a separării
patrimoniului de afectaţiune de restul patrimoniului ce constituie gajul generai al
creditorilor personali ai persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii indivi-
duale sau membrilor întreprinderii familiale. Cu alte cuvinte, un creditor personal
al comerciantului, a cărui creanţă nu s-a născut din acte de comerţ sau dintr-o
cauză comercială, nu va putea urmări, pentru a-şi satisface creanţa, acele bunuri
care sunt constituite ca o parte componentă a patrimoniului de afectaţiune, gaiul
său generai, adică aptitudinea sau vocaţia sa de a se îndestula din averea debito-
rului, urmând a se întinde numai asupra celorlalte bunuri ale debitorului,
în schimb, un creditor a cărui creanţă are o cauză comercială, se va îndestula
cu prioritate din patrimoniul de afectaţiune al debitorului şi, dacă astfel nu a obţi-
nut stingerea creanţei sale, va continua executarea şi asupra restului patrimoniului
debitorului.
Separarea patrimoniului de afectaţiune de gajul general al creditorilor personali
ai comercianţilor- persoană fizică mai produce un efect secundar şl în cadrul
aplicării procedurii insolvenţei, efect care probabil nu a fost luat în considerare de
legiuitor.
întrucât PFA, titularul întreprinderii individuale sau membrii întreprinderii
familiale sunt supuşi procedurii simplificate a falimentului şi cum procedura msol-
venţei poate fi deschisă şi pentru creanţe de altă natură decât cele comerciale,
reglementarea regimului juridic al patrimoniului de afectaţiune poate avea două
consecinţe inedite:
- creditorii personali ai PFA care nu este comerciant nu vor putea cere
deschiderea procedurii insolvenţei şi nu vor putea să îşi îndestuleze creanţele decât
asupra bunurilor necuprinse în patrimoniul de afectaţiune lart. 20 alin. (2) şi art. 1
lit. () din O . U . G . nr. 44/2008];
- creditorii personali ai titularului întreprinderii individuale şi ai membrilor
întreprinderii familiale vor putea să îşi exercite urmărirea, în cadrul procedurii
insolvenţei, numai asupra bunurilor care necuprinse în patrimoniul de afectaţiune,
care constituie gajul lor general lart. 1 lit. j) din O . U . G . nr. 44/20081.

3.5. Profesiile şi activităţile necomerciale exercitate de persoane fizice

3.5.1. Profesiunile comerciale se definesc prin elementele de fond menţionate


mai sus ~ săvârşirea de acte de comerţ-, cu titlu profesional şi în nume propriu, în
condiţiile autorizării funcţionării şi înregistrării legale a formei de organizare a
comerţului.'In vederea delimitării profesiunii de comerciant ~ persoană fizică, de
alte profesii, în literatura de specialitate s-a pus problema calificării calitătii profe-
sionale a anumitor categorii de persoane fizice cum sunt meseriaşii, agricultorii,
prepuşii şi persoanele interpuse, liber profesioniştii, asociaţii şi administratorii
societăţilor comerciale.

3.5.2. Meseriaşii S-a pus problema daca meseriaşii au calitatea de comerciant


şi dacă sunt supuşi, în consecinţă, statutului profesional al comercianţilor. Meseria-
Subiectele dreptuiui comercial 43

şui este o persoană care, pe baza cunoştinţelor dobândite, execută, în mod


independent şi cu titlu profesional, anumite operaţii de prelucrare, transformare şi
reparare a obiectului muncii sau prestează anumite servicii.
Pornind de la teza că meseriaşul exercită o activitate civilă, s-a subliniat că
determinarea regimului juridic a! activităţii desfăşurate de acesta trebuie să aibă în
vedere mai multe criterii:
a) în primul rând, activitatea meseriaşului se caracterizează prin preponderenţa
muncii personale şi manuale a acestuia; este evident că abilitatea manuală şi califi-
carea profesională a meseriaşului sunt principalele sale unelte de lucru şi ca utili-
zarea unui personal salariat sau a unor utila/e şi echipamente de producţie alte-
rează natura activităţilor depuse de meseriaş, acestea trecând în sfera comerţului;
b) în al doilea rândîn activitatea meseriaşului nu se regăsesc criteriile de
comercialitate ce definesc faptele de comerţ; astfel această activitate nu are un
caracter speculativ sau de interpunere în circulaţia bunurilor, întrucât meseriaşul
nu cumpără materii prime pentru a le revinde după prelucrare, ci lucrează de
regulă cu materialul clientului, comercializarea produselor având doar un caracter
secundar;
In consecinţă, în cazul în care o asemenea activitate se desfăşoară numai ca o
activitate personală, pe baza comenzilor clienţilor şi cu materialul acestora, s-a
considerat că activitatea respectivă are un caracter civil şi, în consecinţă, este
supusă legii civile. în această situaţie calitatea de comerciant este exclusă.
In consens cu aceste raţiuni, reglementarea legală a comercianţilor persoană
fizică ( O . U . G . nr, 44/2008) tace distincţie între persoane fizice autorizate (PFA)
care au calitatea de comercianţi şi persoane fizice autorizate care nu au această
calitate. Distincţia între aceştia se tace în baza criteriilor stabilite de art. 7 C. com. -
realizarea de acte de comerţ cu titlu profesional.
Dacă însă meseriaşul părăseşte sfera profesiei saie şi cumpără materialul pe care
îl prelucrează şi îl vinde clienţilor sau dacă el îşi organizează activitatea pe prin-
cipiile întreprinderii comerciale, tolosind personal auxiliar, atunci, prin exercitarea
unor tapte de comerţ obiective, el dobândeşte calitatea de comerciant şi activitatea
sa este supusă legii comerciale.
în literatură s-au exprimat şi opinii contrare. Astfel, operaţiunile de cumpărare
au tost considerate ca fiind accesorii meseriei saie şi, pe baza principiului că acce-
soriul urmează reglementarea ¡uridică a p r i n c i p a l u l u i , s-a considerat că şi acestea
a LI caracter civil. Legea nr. 26/1990 privind registrului comerţului a alimentai
această concepţie pentru ca prevede că meseriaşii nu sunt obligaţi să se înma-
triculeze în Registrul comerţului şi nici nu îi menţionează ca având calitatea de
comerciant - în sensul iegii Registrului comerţului. în acest sens, este de semnalat
că definiţia dată activităţii economice de art. 2 lit. a) din O . U . G . nr. 44/2008
(„activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor
bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate
vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi ori
determinabili, în scopul obţinerii unui profit") nu pare a viza şi activitatea mese-
riaşilor, ale căror produse nu sunt destinate vânzării în scopul obţinerii unui profit.
Cu alte cuvinte, meseriaşii nu desfăşoară o activitate economică, în înţelesul
44 Organizarea comerţului

prevederilor O . U . G . nr. 44/2008, şi deci nu au obligaţia de a se înregistra în


registrul comerţului.
Dar doctrina şi jurisprudenţa consideră că, în măsura în care activitatea mese-
riaşului iese din sfera profesiunii sale manuale şi îmbracă criteriile comercialităţii,
acesta încetează să mai fie un simplu meseriaş şi dobândeşte calitatea de comer-
ciant, în condiţiile art. 7 C. corn.1

3.5.3. Agricultorii/fermierii. O situaţie oarecum asemănătoare au şt agricultorii


sau ţăranii, aceştia fiind persoane care se ocupă cu cultivarea pământului sau
creşterea animalelor şi cu desfacerea propriilor produse. Agricultorul îşi asigură
deci existenţa, în mod esenţial, prin munca sa personală, cu un pronunţat caracter
manual, şi prin vânzarea produselor pământului sau ale animalelor pe care le
creşte.
Art. 5 C. com. prevede că nu constituie fapt de comerţ vânzarea produselor pe
care proprietarul sau cultivatorul le obţine de pe pământul lor sau de pe cel cultivat
de ei. în plus, ţăranii care îşi desfac produsele din gospodăria proprie, potrivit art. 1
din Legea nr. 26/1990, nu au obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului,
un element în plus care ne conduce la concluzia că nu au calitatea de comerciant.
însă, în măsura în care aceştia cumpără produse agricole pentru revânzare sau
pentru prelucrare şi revânzare şi tac acest lucru în mod obişnuit, atunci dobândesc
calitatea de comerciant. Mai mult, chiar şi gradul de mecanizare şi de organizare a
acestei activităţi ar trebui luat în considerare pentru determinarea naturii ei.
Astfel, dacă agricultura tradiţională iese de sub incidenţa reglementărilor comer-
ciale, agricultura industrială, care utilizează personal şt utilaje tot mai complexe,
se apropie de caracterele unei întreprinderi comerciale. Obţinerea unor producţii
cât mai mari, destinate comercializării, cumpărarea de seminţe şi furaje în vederea
asigurării acestor producţii, toate acestea sunt elemente care transformă această
activitate într-o activitate comercială.
Această barieră dintre comerciant şi necomerciant în cazul agricultorilor este
deci relativă şi ea poate fi trecută cu uşurinţă în dublu sens: astfel, agricultorii care,
în mod constant, cumpără struguri pentru a face vin şt pe urmă îl revând, împreună
cu propria ior producţie, fac fapte de comerţ.
Dacă agricultorul îşi organizează o formă de prelucrare a producţiei agricole
(distilerie) în care foloseşte ca materii prime şi produse cumpărate de la terţi,
această activitate îl va scoate din slera actelor civile şi îl va plasa în sfera actelor
comerciale.

3.5.4. Prepuşii. O interesantă problemă de calificare ridică situaţia juridică a


prepusului, a reprezentantului pentru comerţ şi cea a persoanei interpuse, care
realizează fapte de comerţ obiective.
Potrivit art. 392 C. com., prepusul este însărcinat cu comerţul patronului său, fie
în locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc. El primeşte din partea patronului său
un mandat cu reprezentare, fiind dator a trata în numele patronului şi pe socoteala

1 Cas. III Dec. 206 din 17 oct. 1906; C. Ap. Milano, 19 Marzzo, 1886, citate în Codul

comercial adnotat, republicare, Ed. Tribuna Craiova, 1994, p. 27.


Subiectele dreptuiui comercial 45

acestuia, în limita puterilor conferite. Nesăvârşind însă acte de comerţ în nume


propriu, el nu are şi nu poate dobândi calitatea de comerciant.
O situaţie identică o au şi reprezentanţii, care potrivit art. 401 C. com. tratează
şi încheie în ţara, în numele şi pe socoteala caselor comerciale, afacerile comer-
ciale cu care au fost însărcinaţi. Situaţia persoanei interpuse - mandatar fără
reprezentare sau comisionar - a suscitat însă discuţii în literatura de specialitate. 1
într-o opinie, s-a afirmat că persoana interpusă are calitate de comerciant,
deoarece ceea ce interesează este numele sub care se săvârşesc faptele de comerţ,
argumentându-se ca terţii au în vedere persoana cu care intră în raporturi contrac-
tuale, bazându-se pe bunul ei renume, pe creditul de care se bucură în activitatea
pe care o desfăşoară.
O aită opinie susţine că, dimpotrivă, calitatea de comerciant o are cel care dă
împuternicirea, stăpânul afacerii, cu atât mai mult cu cât actul simulat este nul
dacă fraudează legea. în fine, o altă opinie consideră că atât persoana interpusă cât
şi cea care exercită în realitate comerţul au calitatea de comercianţi.
în realitate, urmează a se tace distincţie între mandatarul cu reprezentare si
comisionarul care stă în raportul cu terţii în nume propriu. Mandatarul cu repre-
zentare este comerciant nu prin raportare la actele de comerţ ce le încheie în
numeie mandantului, ci prin raportare la natura comercială a mandatului său şi
prin exercitarea calităţii de mandatar cu titlu profesional. O persoană care
acţionează accidental ca mandatar, pentru o operaţiune comercială singulară, nu
va deveni comerciant.
Comisionarul, deşi acţionează pe seama celui care i-a încredinţat mandatul,
intervine în actul juridic în nume propriu. Săvârşind acte de comerţ cu titlu profe-
sional şi în nume propriu, persoana interpusă (comisionar) întruneşte, la rândul său,
toate criteriile pentru a dobândi calitatea de comerciant.

3.5.5. Activităţile liber profesioniştilor, denumite şi activităţi liberale, repre-


zintă, de regulă, expresia unui efort intelectual şi, deci, personal, al liberului profe-
sionist, efort care primează în raport cu materia utilizată, produsul realizat sau
munca fizică depusa. în consecinţă, aceste profesii liberale exclud caracterul spe-
culativ al actului comercial şi nu atrag calitatea de comerciant pentru cei ce le
exercită.
Aşa-zisele profesii liberale se regăsesc în cele mai diverse domenii de activitate:
în mod tradiţional, aici au fost incluşi medicii (dar nu şi farmaciştii, care cumpără
produse spre a îe revinde), artiştii, notarii şi avocaţii, experţii contabili şt arhitecţii.
Chiar dacă unora dintre aceştia legea ie permite să-şi desfăşoare activitatea în
cadrul unor activităţi comerciale (cum ar fi cazul cabinetelor medicale sau cel ai
societăţilor de expertiză contabilă), această situaţie nu le conferă calitate de
comercianţi, calitate ce revine doar societăţii comerciale în care aceştia îşi desfă-
şoară activitatea profesională.
O situaţie iuridică asemănătoare o au biocbimiştii, biologii şi chimiştii care îşi
desfăşoară activitatea în sistemul sanitar. Aceştia beneficiază de un regim luridic
caracterizat prin bivalentă; potrivit prevederilor Legii nr. 460/2003 care regie-

1 I.N. Finţescu, op. cit., voi. I, p. 77 şi urm.


46 Organizarea comerţului

mentează exercitarea acestor profesiuni1, ei pot să îşi desfăşoare activitatea atât în


unităţi sanitare publice sau private, pe baza unui raport de muncă precum şi în
cabinete de liberă practică pentru servicii publice conexe actului medical, în baza
autorizaţiei de liberă practică şi, după caz, a certificatului de acreditare acordat de
Ministerul Sănătăţii. în această ultimă ipostază ei nu au calitatea de comerciant,
profesia lor fiind asimilată celei a medicilor care îşi desfăşoară activitatea în
cabinete medicale ca liber profesionişti.
în fine, este de reţinut că potrivit prevederilor art. 3 pct, 10 C. corn. nu consti-
tuie faptă de comerţ întreprinderea/activitatea pnn care autorul sau artistul vinde
lucrări de editură şi imprimerie sau obiectele de artă create de el însuşi.

3.5.6. Asociaţii şi acţionarii. în ceea ce îi priveşte pe asociaţii societăţilor


comerciale, în doctrina şi jurisprudenţa antebelică s-a considerat că asociaţii
societăţilor în nume colectiv precum şi asociaţii comanditaţi din societăţile în
comandită simplă şi societăţile în comandită pe acţiuni au calitatea de comerciant.
O asemenea opţiune a luat în considerare ca elemente de fundamentare faptul
ca aceşti asociaţi au o răspundere nelimitată şi solidară pentru obligaţiile societăţii
asumate de societate, precum şi faptul că prezenţa cel puţin a numelui unuia dintre
asociaţi în firma societăţii constituie o prezumţie că asociatul îşi exercită personal
comerţul prin intermediul societăţii.
Această opinie a fost amendată în cursul timpului, sfârşind prin a fi respinsă şi
de practica judiciară. Simpla calitate de asociat nu atrage dobândirea calităţii de
comerciant. Aceasta întrucât societatea comercială constituie o persoană juridică
distinctă de suma personalităţilor fizice ale asociaţiilor şi are şi un patrimoniu
propriu distinct de cel al asociaţilor.
In plus, un argument recent este dedus din prevederile art 29 din Legea
nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, care arată că o cerere de insolvenţă
introdusă de o societate în nume colectiv sau în comandită nu va fi considerată a fi
făcută şi de asociaţii cu răspundere nelimitată ai acestor societăţi; de asemenea, o
cerere îndreptată împotriva unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă
nu va fi considerată a fi făcută şi împotriva asociaţilor acestora şi invers, o cerere
îndreptată împotriva asociaţilor acestor societăţi va fi fără efecte ¡uri di ce cu privire
la societatea în n u m e colectiv sau în comandită simplă.
Nu este însă exclusă posibilitatea ca un asociat să aibă şi calitatea de comer-
ciant, pe care fie a dobândit-o anterior asocierii, fie ulterior, în condiţiile art. 7
C. com. O societate comercială poate fi, deci, constituită atât prin asocierea unor
necomercianţi, cât şi prin asocierea comercianţilor.
O situaţie asemănătoare au şi membrii grupurilor de interes economic: în
principiu, prin simplul fapt ai dobândirii calităţii de membru, persoanele fizice sau
juridice nu dobândesc calitatea de comerciant. Este adevărat însă că atunci când
grupul de interes economic are calitatea de comerciant, el este constituit, de
regulă, din membri care la rândul lor au calitatea de comerciant, dobândită ante-
rior acestei asocieri în cadrul grupului.

1 Legea nr. 460/2003 a tost publicată în M. Of. nr. 836 din 25 noiembrie 2003.
Subiectele dreptuiui comercial 47

3,5.7. în fine, administratorii societăţilor comerciale, a căror activitate, potrivit


prevederilor art. 72 din Legea nr. 31/1990, este guvernată de dispoziţiile referitoare
la mandat, nu au calitatea de comerciant, întrucât ei nu exercită un comerţ, cu titlu
profesional, în nume propriu, ci în numele şt pe seama societăţii comerciale pe
care o reprezintă şi o angajează juridic în raporturile cu terţii. în plus, concepţia
legală care guvernează regimul lor juridic este cea organicistă, ei fiind priviţi drept
organe interne ale societăţii comerciale, a cărei voinţă o exprimă prin activitatea
lor de gestiune şi reprezentare.
Este adevărat însă că ei întrunesc criteriile de comercialitate reglementate de
art. 7 C. corn., îndeplinind un mandat comercial, cu titlu profesional, situaţie care
ar justifica o reconsiderare a poziţiei lor juridice.

3.6. Determinarea calităţii de comerciant persoană fizică. în cazul persoanei


fizice autorizate, întrucât calitatea de comerciant se dobândeşte, în condiţiile art. 7
C. corn., prin săvârşirea actelor de comerţ cu caracter profesional, această calitate
poate fi dovedită numai prin prezentarea unor probe din care să rezulte că respec-
tiva persoană a săvârşit efectiv respectivele acte de comerţ cu titlu de profesiune.
Potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din O . U . G . nr. 44/2008, orice persoană poate
tace dovada calităţii de comerciant a persoanei fizice autorizate, fie prin acţiune în
constatare, dacă justifică un interes legitim, fie în cadrul procedurii insolvenţei.
în principiu, dovada calităţii de comerciant persoană fizică se poate face cu
orice mijloace de probă admise de legea comercială. Sarcina probei aparţine celui
care invocă sau neagă calitatea de comerciant a unei persoane fizice autorizate.
Calitatea de comerciant a persoanei fizice autorizate nu se poate proba numai cu
dovezi privind existenţa unei firme înscrise la Registrul comerţului, existenţa unei
autorizaţii administrative, plata unor impozite pe profit sau dobândirea unui fond
de comerţ ş.a. Toate aceste constituie doar prezumţii relative, care pot fi răsturnate
prin proba contrară.
în ceea ce îi priveşte pe titularii întreprinderilor individuale şi pe membrii
întreprinderilor familiale, având în vedere dispoziţiile art. 23 şi ale art. 31 din
O . U . G . nr. 44/2008, calitatea lor de comerciant se dovedeşte cu certificatul de
înregistrare în registrul comerţului, întrucât această înregistrare le conferă calitatea
de comerciant.

3.7. încetarea calităţii de comerciant persoană fizică. Persoanele fizice


autorizate (PFA) care au dobândit această calitate prin săvârşirea unor acte de
comerţ cu titlu profesional vor pierde această calitate, în mod voluntar, prin înce-
tarea săvârşirii acelor fapte de comerţ ca profesiuni obişnuite. Această încetare a
săvârşirii taptelor de comerţ trebuie să fie efectivă, definitivă şi din ea să rezulte
intenţia, respectiv voinţa persoanet fizice de a renunţa la calitatea de comerciant,
în acest sens, ea ar urma să fie însoţită de radierea, la cerere, din registrul comer-
ţului şi, implicit, de încetarea valabilităţii efectelor autorizaţiei de funcţionare.
PEA îşi pierd calitatea de comerciant şi prin deces sau prin radierea din registrul
comerţului, în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului,
adică în temeiul unei hotărâri judecătoreşti irevocabile. Titularii întreprinderilor
48 Organizarea comerţului

individuale îşi pierd calitatea de comerciant prin deces, precum şi prin radierea lor
din registrul comerţului, în mod voluntar, pe baza cererii lor, sau în condiţiile
art. 25 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Membrii întreprinderilor
familiale încetează a mai fi comercianţi prin retragere din întreprindere, prin deces
precum şi prin radierea acesteia din registrul comerţului, fie ca urmare a încetării
voluntare, fie în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990.

3.8. Restricţii privind dobândirea calităţii de comerciant persoană fizică

3.8.1. Potrivit prevederilor constituţionale, exerciţiul unei profesii este Siber şi


nu poate fi îngrădit decât în cazurile expres prevăzute de lege.
Deşi principiul libertăţii comerţului şi industriei este cel care guvernează materia
comercială, legiuitorul a rost nevoit, ca o măsură de protecţie, sa aducă unele
restricţii cu privire la posibilitatea dobândirii calităţii şi exercitării profesiei de
comerciant.
Este necesar deci să examinăm în ce condiţii o persoană fizică poate exercita
acte de comerţ, respectiv care ar putea fi cauzele care să împiedice dobândirea şi
exercitarea calităţii de comerciant. Limitările prevăzute de lege pot fi grupate în
incapacităţi şi incompatibilităţi.

3.8.2. Incapacităţile sunt reglementate ca restricţii ce vizează protecţia persoa-


nelor care îşi propun să exercite profesia de comerciant, interzicând incapabilului
să se expună rigorilor dreptului comercial.
3.8.2.1. în materie civilă, incapabilii sunt minorii şi interzişii. Legea civilă
prevede că pentru încheierea actelor juridice, capacitatea deplină a persoanei
fizice începe de la data când persoana devine majoră (18 ani) sau, în cazul mino-
rului căsătorit, de la data căsătoriei, când acesta dobândeşte capacitate deplină de
exerciţiu iart. 8 alin. (2) şi (3) din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice
şi persoanele juridicei.
3.8.2.2. în materie comercială, dispoziţiile recente ale Ordonanţei de urgenţă a
Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către
persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale,
stabilesc că membrii întreprinderilor familiale pot dobândi calitatea de comerciant
de la împlinirea vârstei de 16 ani, în timp ce persoanele fizice autorizate (PFA),
titularii întreprinderilor individuale şi reprezentanţii întreprinderilor familiale
trebuie să îndeplinească vârsta de 18 ani pentru a obţine această calitate.
în materie comercială legiuitorul a fixat deci două limite de vârstă distincte
pentru dobândirea capacităţii persoanei-fizice de a exercita profesia de comerciant;
distincţia se fundamentează fără îndoială pe maturitatea şi discernământul per-
soanei fizice, în raport de complexitatea activităţii comerciale şi întinderea răspun-
derii acesteia.
Astfel, membrii întreprinderilor familiale, a căror implicare în activitatea comer-
cială este mai redusă şi subordonată reprezentantului întreprinderii, dobândesc
capacitatea de a deveni comerciant - membru al unei întreprinderi familiale la
vârsta de 16 ani. Nu suntem în prezenţa unei capacităţi juridice depline ct a unei
Subiectele dreptuiui comercial 49

capacităţi speciale, restrânse la calitatea de membru al unei întreprinderi familiale,


care nu are puteri de reprezentare şi nu poate, deci, să încheie acte juridice pe
seama acestei structuri de organizare a comerţului persoanelor fizice.
în schimb, persoanele fizice autorizate şi reprezentanţii întreprinderilor fami-
liale, a căror activitate şi răspundere presupun existenţa discernământului deplin,
dobândesc capacitatea de a fi comerciant numai la vârsta de 18 ani, care repre-
zintă, în viziunea legiuitorului român, vârsta maturităţii.
3.8.2.3. Incapacitatea minorului de a fi comerciant priveşte doar începerea unui
comerţ, nu şi continuarea lui, atunci când minorul devine proprietarul (titularul)
unui fond de comerţ, dobândit pe cale succesorală. Legiuitorul a considerat că în
această situaţie, continuarea comerţului în numele minorului ar fi un mijloc de
ocrotire a sa.
Astfel, art. 13 C. corn., fără a face distincţie între minori, minorii cu capacitate
restrânsă de exerciţiu şi minorii emancipaţi prin căsătorie, prevede posibilitatea
continuării comerţului în numele acestora, prin -intermediul părinţilor sau al tuto-
relui. S-a pus problema dacă, în această situaţie, minorui dobândeşte calitatea de
comerciant. Răspunsul a fost afirmativ, pentru că în cazul încetării plăţilor, minorul
va fi cel pus în stare de faliment şi nu reprezentantul său, care nu acţionează
nomine proprio.
3.8.2.4. Persoanele puse sub interdicţie nu pot dobândi sau păstra calitatea de
comerciant, pentru ca, din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale, interzisul nu
poate începe sau continua un act de comerţ. Potrivit art. 14 C. corn., interzisul şi
cel pus sub consiliu judiciar nu pot fi comercianţi şi nici a continua un comerţ.
Deci, un fond dobândit pe calea succesiunii va trebui lichidat, comerţul
neputându-se tace cu interzisul. Sancţiunea actelor făcute de interzis este nulitatea
relativă, în cazul prejudicierii incapabilului.
3.8.2.5. Nu la tel se prezintă situaţia juridică a persoanei pusă sub curatelă,
întrucât instituirea curatelei nu aduce nici o atingere capacităţii persoanei pusă sub
curatelă; cu toate acestea, desfăşurarea unor acte comerciale, cu titlu profesional,
ar fi dificilă, pentru că implică asistenţa permanentă a curatorului, care este însăr-
cinatul cu reprezentarea intereselor persoanei în cauză. Pentru aceste considerente,
unii autori1 s-au pronunţat dacă nu de lege lata, cel puţin de lege ferenda, pentru o
incapacitate de fapt a celui pus sub curatela de a fi comerciant; nu este o inca-
pacitate de drept, strict juridică, pentru că legea nu o prevede, ci o imposibilitate
practică de a exercita acte de comerţ. în opinia noastră, o asemenea teză nu se
justifică; cel pus sub curatelă poate, pentru a-şi exercita comerţul, să utilizeze
reprezentanţi, care îşi vor desfăşura activitatea în numele şt pe seama celui pus sub
curatelă.

3.8.3. Incompatibilităţiie sunt expresia tendinţei legiuitorului de a evita conta-


minarea unor profesiuni de interes public cu spiritul speculativ, căutător de profit,
specific activităţii comerciale.
Romanii spuneau că scopul comerţului este câştigul ( finis mercatorum est
iucrum). Având în vedere acest scop, care presupune realizarea unui profit perso-

' S.D. Cărpenaru, op. cit., p. 72-73.


50 Organizarea comerţului

nai, s-a considerat că anumite funcţii publice sau de interes public sunt incom-
patibile cu exercitarea comerţului în nume propriu, în măsura în care acest
exerciţiu ar putea intra în contradicţie cu interesele generale ale societăţii, (a-d)
(a) Asttel, Constituţia României, în art, 84 alin. (1) stabileşte că, în timpul man-
datului său, Preşedintele României nu poate îndeplini nici o altă tuncţie publică
sau privată.
(b) Art. 125, art. 132 şi art. 140 din Constituţie prevăd că funcţiile de judecător,
procuror şi chiar de consilier de conturi la Curtea de Conturi sunt incompatibile cu
orice altă tuncţie, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior. în
aplicarea acestor dispoziţii constituţionale, art. 8 din Legea nr. 303/2004 privind
statutul judecătorilor şi procurorilor interzice magistraţilor (judecători şi procurori)
să desfăşoare activităţi comerciale, direct sau prin persoane interpuse.
(c) Potrivit prevederilor art. 81, art. 84, art. 85, art. 87 şi art. 94 din Cartea I,
Titlul IV al Legii nr. 161/2003 sunt incompatibile cu calitatea de comerciant per-
soană fizică următoarele calităţi sau funcţii:
- calitatea de deputat sau senator;
- funcţiile de m e m b r u al G u v e r n u l u i (ministru), de secretar de stat sau
subsecretar de stat;
- funcţiile de prefect şi subprefect;
- funcţiile de primar, viceprimar, primar general şi viceprimar al Municipiului
Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte ai consiliului judeţean;
- funcţiile publice.
(d) Potrivit art. 99 din aceeaşi iege, sunt incompatibili cu calitatea de comer-
ciant persoană fizică următorii:
- membrii Curţii de Conturi;
- preşedintele Consiliului Legislativ şi preşedinţii de secţie;
- Avocatul Poporului şi adjuncţii săi;
- membrii Consiliului Concurenţei;
- membrii Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare;
- guvernatorul, prim-viceguvernatorul, viceguvernatorii, membrii consiliului de
administraţie şi angajaţii cu funcţii de conducere ai Băncii Naţionale a României;
- directorul Serviciului Roman de informaţii, prim-adjunctul şi adjuncţii săi;
- directorul Serviciului de Informaţii Externe şi adjuncţii săi;
- membrii Consiliului Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor;
- membrii Consiliului Naţional al Audiovizualului;
- membrii consiliilor de administraţie şi ai comitetelor directoare ale Societăţii
R o m â n e de Radiodifuziune şi Societăţii R o m â n e de Televiziune;
- membrii Colegiului Consiliului Naţional pentru Studierea Arhivelor Securităţii;
- directorul general şi membrii consiliului director al Agenţiei Naţionale de
presă R O M P R E S .
Tratamentul juridic al incompatibilităţilor este mat lejer decât cel al incapa-
cităţifor. Astfel, existenţa unei incompatibilităţi nu împiedică pe cel vizat să dobân-
dească calitatea de comerciant. Dar, în schimb, atrage acestuia o sancţiune de
natură administrativă sau disciplinară ori destituirea din funcţia pe care o ocupă.
Subiectele dreptuiui comercial 51

Secţiunea 4. Comercianţii persoane juridice


Comercianţii persoane juridice sunt: societăţile c o m e r c i a l e (inclusiv c o m p a n i i l e
şi societăţile naţionale şi societăţile europene), regiile autonome, grupurile de
interes e c o n o m i c şi grupurile europene de interes e c o n o m i c (în măsura în care au
optat pentru calitatea de comerciant), societăţile europene şi organizaţiile coope-
ratiste.

4.1. Societăţile comerciale. Societatea comercială este o entitate dotată cu


personalitate juridică, înfiinţată, în condiţiile legii, printr-un act constitutiv, prin
voinţa şi cu aportul asociaţilor, în scopul distribuirii între aceştia a profitului reali-
zat prin efectuarea de acte. de comerţ.

4.1.1. Societăţile de drept naţional. Potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) din
Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, persoanele fizice şi juridice se pot
asocia şi constitui societăţi comerciale, în condiţiile legii, în vederea efectuării de
acte de comerţ. D e c i , ab initio, raţiunea înfiinţării unei societăţi c o m e r c i a l e este
aceea de a efectua acte de comerţ, ea a v â n d astfel o natură c o m e r c i a l ă şi dobân-
dind calitate de c o m e r c i a n t prin efectul legii.
într-adevăr, condiţiile reglementate de prima teză a art. 7 C. corn. pentru
dobândirea calităţii de comerciant persoană fizică nu privesc societatea comer-
cială, a cărei calitate de comerciant este recunoscută de lege, î n c ă de la data
dobândirii personalităţii juridice. Această calitate, conferită ope legis, este reflexul
scopului urmărit de aceste entităţi juridice, scop care priveşte, prin excelenţă,
obţinerea unor profituri prin săvârşirea de acte de comerţ.

4.1.2. Societăţile europene. Potrivit Regulamentului (CE) nr. 2157/2001 ai


Consiliului ( U n i u n i i Europene) din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii
europene acestea sunt societăţi create pe teritoriul unui stat m e m b r u , a v â n d printre
asociaţi cel puţin două societăţi ai căror statut naţional este guvernat de legislaţiile
unor state m e m b r e diferite.
Societăţile europene ( Societas Europaea - SE) se pot forma în m a i multe moda-
lităţi: (a) prin fuziunea a cel puţin două societăţi naţionale guvernate de legislaţiile
unor diferite state membre; (b) prin înfiinţarea unei societăţi cu participare străină,
(c) prin înfiinţarea unei filiale într-un stat membru, cu statut de SE, a v â n d ca asociat
o societate-mamă aparţinând altui stat membru sau (d) prin transformarea unei
societăţi naţionale într-o societate europeană.
SE se constituie ca societăţi pe acţiuni, cu personalitate juridică, a v â n d un
capital m i n i m de 120.000 euro şi se înregistrează în registrul comerţului de la
sediul lor. Societăţile europene pot avea ca asociaţi numai societăţi pe acţiuni şi, în
anumite cazuri, societăţi cu răspundere limitată, cu condiţia ca acestea din urmă să
fi avut, pentru o perioadă minimă de 2 ani, o sucursală sau filială pe teritoriul unui
alt stat membru.
Potrivit art. 270 2ii) din Legea nr. 31/1990, astfel c u m a fost completată prin
O . U . G . nr. 52/2008 „ S o c i e t ă ţ i l o r europene cu sediul în România le sunt aplicabile
52 Organizarea comerţului

prevederile Regulamentului Consiliului (CE) nr. 2.157/2001 din 8 octombrie 2001


privind statutul societăţii europene, cele ale prezentului capitol, precum şi cele
privitoare la societăţile pe acţiuni, In măsura compatibilităţii lor cu dispoziţiile
regulamentului comunitar".

4.1.3. Statistici. La data de 31 mai 2008, în registrul comerţului erau înscrise


1.300.222 societăţi comerciale'. La sfârşitul lunii septembrie 2007, cel puţin 64 de
societăţi europene erau înregistrate pe teritoriul UE. Având în vedere ponderea
societăţilor comerciale în numărul total al comercianţilor, precum şi complexitatea
procesului de constituire, organizare şi funcţionare a societăţilor comerciale,
acestora le va fi dedicată o examinare extensivă în cadrul acestei lucrări.

4.2. Regiile autonome. Regiile autonome, al căror regim este reglementat de


Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii auto-
nome şi societăţi comerciale, sunt entităţi dotate cu personalitate juridică, organi-
zate în domenii strategice {industria de armament, energetică, exploatarea minelor
si a gazelor naturale, poştă şi transporturi feroviare), domenii stabilite de Guvern.
Regiile autonome funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie
financiară, ceea ce presupune realizarea unor venituri care să acopere cheltuielile
şi să producă un profit, scop care ne indică poziţia de comerciant a acestor struc-
turi. în acest sens, ele trebuie să întocmească contul de profit şi pierderi, care
reflectă eficacitatea activităţii comerciale desfăşurate.
Potrivit art. 1 alin. (2) din Legea nr. 26/1990 regiile autonome au calitatea de
comerciant şi, deci, sunt supuse obligaţiei de înregistrare în registrul comerţului,
dar şi celorlalte obligaţii prevăzute de legile comerciale. Calitatea de comerciant a
regiilor autonome se dobândeşte prin actul de înfiinţare, care poate fi o hotărâre
guvernamentală sau decizie a organelor administraţiei publice locale.
De remarcat că regiile autonome, înfiinţate în 1990 ca o încercare a statului de
a-şi menţine monopolul şi/sau controlul în anumite domenii de importanţă stra-
legică, sunt pe cale de dispariţie, urinare a aplicării legislaţiei care prevede într-o
prima tază transformarea lor în societăţi comerciale - companii naţionale sau
societăţi naţionale (prin efectul legii sau al unei hotărâri de guvern, în raport de
importanţa naţională sau locală a acestora) şi apoi privatizarea lor, în condiţiile
Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 30/1997. Urmarea acestei politici de
restrângere a numărului regiilor autonome, la 31 mai 2008 mai erau înscrise în
registrul central al comerţului i .351 de regii autonome 2

4.3. Grupurile de interes economic şi grupurile europene de interes economic.


Grupurile de interes economic şi grupurile europene de interes economic sunt
reglementate prin Cartea I, Titlul V al Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri

1 A se vedea Sinteza statistică a datelor din registrul centra! al comerţului la 31 mai 2008

- date provizorii.
' A se vedea Sinteza statistică a datelor din registrul central a! comerţului la 31 mai 2008
- date provizorii, tabelul nr. 5.
Subiectele dreptuiui comercial 53

pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor


publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei 1 .
Grupul de interes economic (GIE) este o persoană juridică cu scop patrimonial,
constituită prin act autentic, pe o perioadă determinată, prin asocierea a două sau
mai multe persoane, fizice sau juridice, în scopul înlesnirii, îmbunătăţirii sau dez-
voltării activităţii economice a membrilor săi.
Grupul european de interes economic (GEIE) este acea asociere dintre două sau
mai muite persoane fizice ori juridice, constituita pentru o perioadă determinată
sau nedeterminată, în scopul înlesnirii on dezvoltării activităţii economice a mem-
brilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective.
GEIE trebuie să fie alcătuit fie din minimum două societăţi comerciale care îşi
au sediul şi principalul centru de conducere şi gestiune a activităţii pe teritoriul
unui stat membru al Uniunii Europene, fie din minimum două persoane fizice care
desfăşoară activităţi industriale, comerciale, meşteşugăreşti sau agricole ori care
furnizează servicii profesionale sau de altă natură pe teritoriul unui stat din
Uniunea Europeană, fie din cel puţin o persoană juridică menţionată la litera (a) de
mai sus şi o persoană fizică menţionată la litera (b) de mai sus.
GIE şi GEIE se caracterizează prin ambivalenţă, ele putând avea atât calitatea de
comerciant, cât şi pe cea de necomerciant. Calitatea lor de comerciant trebuie să
rezulte, în mod expres, din actul constitutiv al grupului, care trebuie să precizeze
natura comercială sau necomercială a activităţii acestuia. GIE şi GEIE au obligaţia de
a se înmatricula în registrul comerţului, dar această înmatriculare nu le oferă calitatea
de comerciant lart. 127 alin. (3) şi art. 234 alin. (4) din Legea nr. 161/20031.
lată deci că, spre deosebire de prevederile art. 7 C. com., care conferă calitatea
de comerciant celor care exercită acte de comerţ cu titlu profesional,, iegea califică
grupul de interes economic şi grupurile europene de interes economic drept
comerciant exclusiv prin prisma obiectului lor de activitate, astfel cum este declarat
în actul constitutiv. Potrivit legii, grupul de interes economic având calitatea de
comerciant poate îndeplini, în nume propriu, cu titlu principal şi într-o manieră
obişnuită, toate faptele de comerţ necesare realizării scopului său.
Studierea acestor entităţi se va realiza, şi ea, într-un capitol aparte al primei
părţi a acestei lucrări.

4.4. Societăţile cooperative. Activitatea cooperaţiei - ca sector specific al


economiei naţionale - a fost, în mod tradiţional, organizată pe coordonatele
cooperaţiei meşteşugăreşti, de consum, de credit şi, cu o fizionomie, aparte, ale
cooperaţiei agricole. Marile transformări sociale şi economice survenite după 1990
au condus, într-un final, fie la restructurarea formelor de organizare a acestora, fie
la desfiinţarea şi reînfiinţarea lor pe baze complet noi. Organizaţiile cooperaţiei
meşteşugăreşti si de consum - şi anume cooperativele de consum, cooperativele
meşteşugăreşti, societăţile cooperative meşteşugăreşti, societăţile cooperative pe
acţiuni meşteşugăreşti, cooperativele mici meşteşugăreşti şi asociaţiile acestora - au

' Legea nr. 161/2003 a lost publicată în M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 şi a rost
modificată prin prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 119/2006, publicată în
M. Of. nr. 1036 din 28 decembrie 2006.
54 Organizarea comerţului -S...

tost restructurate pe baza prevederilor Legii nr. 1/2005 privind organizarea şi


funcţionarea cooperaţiei 1 iar cooperativele agricole - desfiinţate după 1990 - au
primit un nou suflu şi o nouă reglementare prin Legii cooperaţiei agricole
nr. 566/2004 2 In fine, organizaţiile cooperatiste de credit, după o evoluţie
legislativă sinuoasă, şi-au găsit matca în dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a
G u v e r n u l u i nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, fiind
restructurate ca instituţii de credit autorizate şi supuse reglementărilor riguroase ale
B ă n c i i Naţionale a României-'.

4.4.1. Societatea cooperativă. în conformitate cu prevederile art. 2 din Legea


nr. 1/2005, care constituie drept c o m u n în materia reglementării cooperaţiei,
aceasta îşi desfăşoară activitatea prin societăţi cooperative şi diverse forme de
asociere a acestora. Societatea cooperativă este o asociaţie autonomă de persoane
fizice şi/sau juridice, constituită pe baza consimţământului liber exprimat de
acestea, în scopul promovării intereselor e c o n o m i c e , sociale şi culturale ale
membrilor cooperatori, fiind deţinută în c o m u n şi controlată democratic de către
membrii săi, în conformitate cu principiile cooperatiste (art. 7).
Principiile la care tace trimitere legea sunt, în principal, (a) principiul asocierii
voluntare şi deschise (b) principiul controlului democratic al membrilor coope-
ratori, (c) principiul participării e c o n o m i c e echitabile a membrilor cooperatori, (d)
principiul autonomiei şi independentei societăţilor cooperative şi alte principii care
tind la promovarea unei educaţii şi culturi cooperatiste în rândul membrilor acestor
forme de activitate economică.
Cooperaţia este organizată într-una din următoarele forme de societăţi coope-
rative de gradul I:
a) societăţi cooperative meşteşugăreşti - asociaţii de persoane fizice care desfă-
şoară în c o m u n activităţi de producţie, de comercializare a mărfurilor, de executare
de lucrări şi prestări de servicii, care contribuie, direct sau indirect, la dezvoltarea
activităţilor meşteşugăreşti ale membrilor lor cooperatori;
b) societăţi cooperative de consum - asociaţii de persoane fizice care desfă-
şoară în c o m u n activităţi de aprovizionare a membrilor cooperatori şi a terţilor cu
produse pe care le cumpără sau le produc şi activităţi de prestări de servicii către
membrii lor cooperatori şi către terţi;
c) societăţi cooperative de valorificare - asociaţii de persoane fizice care se
constituie în scopul de a valorifica produsele proprii sau achiziţionate prin
distribuţie directă sau prin prelucrare şi distribuţie directă;
d) societăţi cooperative agricole - asociaţii de persoane fizice care se constituie
cu scopul de a exploata în c o m u n suprafeţele agricole deţinute de membrii

' Legea nr. 1/2005 a tost publicată în M. Of. nr. 172 din 28 februarie 2005.
Legea nr. 566/2004 a fost publicată în M. Of. nr. 1236 din 22 decembrie 2004.
' Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 a fost publicată în M. Of. nr. 1027 din
27 decembrie 2006 si a fost aprobată prin Legea nr. 227/2007, publicată în M. Of. nr. 480
din 18 iulie 2007, modificată prin O.U.G. nr. 25/2009, publicată în M. Of. nr. 179 din 23
martie 2009.
Subiectele dreptuiui comercial 55

cooperatori., de a etectua în comun lucrări de îmbunătăţiri funciare, de a utiliza în


comun maşini şi instalaţii şi de a valorifica produsele agricole;
e) societăţi cooperative de locuinţe - asociaţii de persoane fizice care se consti-
tuie cu scopul de a construi, cumpăra, conserva, renova şi administra locuinţe
pentru membrii lor cooperatori;
f) societăţi cooperative pescăreşti - asociaţii de persoane fizice care se
constituie cu scopul de a înfiinţa ferme piscicole şi de acvacultura, de a produce,
repara, întreţine şi cumpăra echipamente, utilaje, instalaţii, ambarcaţiuni de
pescuit, precum şi de a pescui, prelucra şi distribui produse piscicole;
g) societăţi cooperative de transporturi - asociaţii de persoane fizice care se
constituie cu scopul de a realiza activităţi de transport şi activităţi conexe acestora,
pentru membrii cooperatori şi pentru terţi, pentru îmbunătăţirea tehnică şi econo-
mică a activităţilor de transport desfăşurate de membrii cooperatori;
h) societăţi cooperative forestiere - asociaţii de persoane fizice care se
constituie cu scopul de a amenaja, exploata, regenera şi proteja fondul forestier
deţinut de membrii cooperatori, ţinând seama de condiţiile impuse de regimul
silvic;
i) societăţi cooperative de alte forme, care se vor constitui cu respectarea
dispoziţiilor legii.
Toate acestea se pot asocia, între ele sau împreună cu alte persoane fizice, în
scopul integrării pe orizontală sau pe verticală a activităţii economice desfăşurate
de acestea, constituind astfel societăţi cooperative de gradul II. Potrivit legii, socie-
tăţile cooperative de gradul I şi cele de gradul II constituie agenţi economici cu
capital privat.

4.4.2. Cooperativa agricolă reprezintă o asociaţie autonomă de persoane fizice


şi/sau juridice, după caz, persoană juridică de drept privat, constituită cu un număr
nelimitat de membri şi capital variabil, pe baza consimţământului liber exprimat, în
scopul promovării intereselor membrilor cooperatori, în conformitate cu principiile
cooperatiste, care se organizează şi funcţionează potrivit prevederilor legii.
Cooperativele agricole - care, în lumina prevederilor Legii nr. 1/2005 au fost
transformate în societăţi cooperative - desfăşoară o activitate economică, tehnică şi
socială în interesul privat al membrilor lor. Ele sunt structurate, potrivit legii, pe
domenii şt ramuri de activitate, cum ar fi:
a) cooperative agricole de sen/icii, care asigură în sistem cooperativ serviciile
pentru micii producători;
b) cooperative agricole de achiziţii şi vânzări, care organizează atât cumpă-
rările de materiale şi de mijloace tehnice necesare producţiei agricole, cât şi vân-
zările produselor agricole;
c) cooperative agricole de procesare a produselor agricole, care asigură produ-
se tipice, de marcă, cu prezenţă permanentă;
d) cooperative agricole manufacturiere şi de mică industrie în agricultură;
e) cooperative agricole de exploatare şi gestionare a terenurilor agricole,
silvice, piscicole şi a efectivelor de animaie;
f) cooperative agricole pentru finanţare, asistenţă mutuală şi asigurare agricolă;
65 Organizarea comerţului -S...

g) cooperative agricole de tipurile mai sus menţionate şi de alte tipuri care se


vor constitui cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi.

4.4.3. Cooperativa de credit este instituţia de credit constituită ca o asociaţie


autonomă de persoane fizice unite voluntar în scopul îndeplinirii nevoilor şi
aspiraţiilor lor comuni.' de ordin economic, social şi cultural, a cărei activitate se
desfăsoară, cu precădere, pe principiul întrajutorării membrilor cooperatori.

4.4.4. Calitatea de comerciant. Potrivit art. 1 al Legii nr. 26/1990 privind


registrul comerţului (care se referă încă ia organizaţiile cooperatiste şi nu la socie-
tăţile cooperative), aceste entităţi sunt comercianţi şi au obligaţia de a se supune
obligaţiilor profesionale ce revin comerciantului, inclusiv aceleia a înmatriculării în
Registrul comerţului.
în conformitate cu prevederile Legii nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi
dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii1,, prin întreprindere se înţelege orice
formă de organizare a unei activităţi economice şi autorizată potrivit legilor în
vigoare să iacă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de
concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice
care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale auto-
rizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare, lata un argument suplimentar care
reliefează poziţia de comercianţi a societăţilor cooperative, a căror activitate constă
în realizarea unor fapte de comerţ, în scopul obţinerii unui profit.

4.4.5. Procedură. Societăţile cooperative reglementate de Legea nr. 1/2005 se


constituie după o procedură asemănătoare celei a societăţilor comerciale, impli-
când redactarea unui act constitutiv, de regulă în forma unui înscris sub semnătură
privată, forma autentică fiind prevăzută numai atunci când printre bunurile
subscrise ca aport la capitalul social se află un teren. Actul constitutiv este supus
controlului judiciar exercitat de judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului
de pe lângă tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul societăţii cooperative
şi este înregistrat in registrul comerţului, dată la care aceasta dobândeşte perso-
nalitate juridică.
Cooperativele agricole reglementate de Legea nr. 566/2004 se constituie de un
număr minim de 5 membri, prin semnarea unui act constitutiv încheiat în formă
autentică şi prin înregistrarea acestuia în registrul comerţului, prin această opera-
ţiune cooperativele dobândind personalitate juridică.
în fine, potrivit dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006,
organizaţiile cooperatiste de credit - care pot utiliza şi alte denumiri, cum ar fi
cooperativă de credit sau bancă cooperatistă - se constituie şi funcţionează potrivit
legislaţiei care guvernează materia societăţilor comerciale, cu precizarea că
valabila lor constituire este condiţionată de obţinerea unei autorizaţii prealabile
emise de Banca Naţională a României.

' Legea nr. 346/2004 a fost publicata în M. Of. nr. 681 din 28 iulie 2004 şi a tost modi-
ficată prin Ordonanţa Guvernului nr. 27/2006, aprobată prin Legea nr. 175/2006.
Subiectele dreptului comercia) 57

potrivit evidenţelor Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, la sfârşitul lunii


mai 2008 în R o m â n i a se aflau în evidenţă 2016 societăţi cooperative.

4.5. Persoane j u r i d i c e ce nu pot avea calitatea de c o m e r c i a n t . Există, aşadar,


persoane iuridice cărora legea le-a destinat calitatea de comerciant, în considerarea
scopului urmărit prin constituirea lor. Aceasta nu înseamnă însă că sfera materiei
comerciale se restrânge numai la actele de comerţ săvârşite de aceste entităţi şi că
alte persoane juridice nu pot realiza, la rândul lor, acte de comerţ. D a r c u m reali-
zarea actelor de comerţ, cu titlu profesional, este un criteriu fundamental pentru
conferirea calităţii de comerciant, este de examinat dacă există şi alte persoane
iuridice - c u m ar fi statul şi autorităţile administraţiei p u b l i c e sau asociaţiile şi
fundaţiile, persoane iuridice de drept privat - care au aptitudinea de a desfăşura
activităţi comerciale, respectiv de a dobândi calitatea de comerciant.

4.5.1. Statul şi unităţile administrativ teritoriale (judeţul şi comuna) nu pot


avea, potrivit art. 8. C. com., calitatea de comerciant. Această prevedere, care
reprezintă reflexul unei anumite situaţii e c o n o m i c e şi politice de la data adoptării
Coduiui c o m e r c i a l , nu trebuie privita ca o interdicţie ca aceste entităţi să desfă-
şoare activităţi c o m e r c i a l e şt să realizeze acte de comerţ, ci ca o imposibilitate
legală, ca statul, judeţul şi c o m u n a să dobândească, pe orice cale, calitatea de
comerciant, situaţie care le-ar supune rigorilor şi îndatoririlor profesiei de comer-
ciant, cu toate consecinţele nefaste pentru existenţa şi funcţionarea acestor orga-
nisme.
In acest sens, este de reţinut că activitatea statului şt a unităţilor administrative
teritoriale nu se referă numai la acordarea unor servicii publice ci şi la admi-
nistrarea domeniului lor privat, pe care acestea îl au în proprietate, ca persoane
juridice civile. Pentru acest motiv, potrivit l e g i i nr. 215/2001 - Legea administraţiei
publice locale 1 , consiliile locale şi consiliile judeţene pot hotărî asupra participării
cu capital sau cu bunuri, în n u m e l e şi în interesul colectivităţilor locale pe care le
reprezintă, la constituirea de societăţi comerciale de interes loca! sau cu privire la
cooperarea sau asocierea cu persoane juridice, cu organizaţii neguvernamentale şi
cu alţi parteneri sociali, în vederea finanţării şi realizării în c o m u n a unor acţiuni,
lucrări, servicii sau proiecte de interes public local. Această prevedere a legii pune
în discuţie posibilitatea de a destina domeniul privat ai consiliilor locale unor
activităţi comerciale.
Pentru a da un răspuns acestei d i l e m e trebuie să relevăm că statui are o dublă
personalitate: politică şi juridică. Scopul principal al organizării statale este de
natură politică, pentru elaborarea şi organizarea punerii în aplicare a legii. Perso-
nalitatea juridică a unităţilor administrativ teritoriale, conferită prin Legea admi-
nistraţiei publice, permite colectivităţii constituită în această formă să-şi exercite
drepturi şi să-şt asume obligaţii, ca orice persoană capabilă. Aceste drepturi şi
obligaţii pot fi cantonate atât în sfera civilului cât şi în cea a c o m e r c i a l u l u i , întrucât
legea organică nu distinge asupra acestei probleme.

1 Legea nr. 215/2001 a tost republicată în M. Of. nr. 123 din 20 februarie 2007.
58 Organizarea comerţului -S...

De altfel, interdicţia prevăzută de art. 8 C. corn. se referă fa dobândirea calităţii


de comerciant şi nu la săvârşirea de acte de comerţ. Ca urmare, statul, prin unităţile
sale administrativ teritoriale, poate efectua acte de comerţ, dar nu cu titlu de
profesie, în sensul definiţiei art. 7 C. com. Mai mult chiar, s-a considerat că statul
poate săvârşi acte de comerţ chiar şi în domeniul serviciilor publice cu gestiune
privată, care vor fi supuse legii comerciale fără ca prin aceasta să se confere
calitatea de comerciant acestor entităţi.
Un exemplu tipic este cel al serviciilor publice de transport, întreprindere ce
reprezintă în fond un fapt de comerţ obiectiv, expres menţionat de art. 3 pct. 13
C. com. în concluzie, deşi li se retuză calitatea de comerciant, statui şi unităţile
administrativ teritoriale pot desfăşura activităţi comerciale, în vederea realizării de
venituri şi a satisfacerii, pe această cale, a interesului public.

4.5.2. Asociaţiile şi fundaţiile sunt persoane juridice civile, organizate şi


funcţionând în baza Ordonanţei Guvernului nr. 26/2000' Având în vedere că
acestea urmăresc un scop ideal, dezinteresat şi nelucrativ, ele nu au calitatea de
comerciant.
Veniturile asociaţiilor sau federaţiilor pot proveni, potrivit prevederilor art. 46 şi
art. 48 din Ordonanţă, şi din activităţi economice directe, dacă acestea au caracter
accesoriu şi sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice. 'în
asemenea situaţii, raporturile juridice respective sunt supuse legii comerciale fără
ca prin aceasta.fundaţiile şi asociaţiile să dobândească calitatea de comerciant.
Potrivit art. 47 din Ordonanţa, asociaţiile şi fundaţiile pot înfiinţa societăţi
comerciale. Dividendele obţinute de asociaţii şi fundaţii din activităţile acestor
societăţi comerciale, dacă nu se reinvestesc în aceleaşi societăţi comerciale, se
folosesc obligatoriu pentru realizarea scopului asociaţiei sau fundaţiei.

4.5.3. Persoanele juridice având ca obiect exploatările agricole pot fi organi-


zate atât ca societăţi comerciale cât şi ca societăţi agncoie fără caracter comercial.
Societăţile comerciale cu profil agricol s-au constituit fie prin reorganizarea între-
prinderilor agricole de stat, în temeiul prevederilor Legii nr. 15/1990, fie prin reor-
ganizarea asociaţiilor intercooperatiste, în temeiul prevederilor Legii nr. 18/1991
privind fondul funciar. Calitatea lor de comerciant este indubitabilă.
Societăţile agricole de tip privat, cu personalitate jundică, dar fără caracter
comercial, au fost constituite în temeiul prevederilor Legii nr. 36/1991 privind
societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură 2 . Aceste societăţi agri-
cole reglementate de Legea nr. 36/1991 reprezintă, fără îndoială, o temă intere-
santă de studiu". Ele sunt persoane juridice de drept privat, fără a fi însă nici

' Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 a fost publicată in M. Of. nr. 39 din 31 ianuarie
2000 şi a fost aprobată prin Legea nr. 246/2005, publicată în M. Of. nr. 656 din 25 iulie
2005.
2 Publicată în M. Of. nr, 97 din 6 mai 1991.

Pentru mai multe detalii asupra acestor forme de asociere în agricultură, a se vedea şi
i. Votca, Exploataţiile agricole cu răspundere limitată (EARL) din dreptul francez - posibil
model pentru legiuitorul român, în Revista de drept comercial nr. 1 2/2008, p. 57.
Subiectele dreptului comercia) 59

societăţi comerciale sau cooperative agricole, deoarece chiar legiuitorul arată, i'n
mod expres, că ele nu au caracter comercial tart. 5 alin. (2) din legej, dar nici
societăţi civile, în înţelesul dat de art. 1491 C. civ., întrucât acestea sunt regle-
mentate de lege separat, drept „asocieri simple" constituite în baza unui contract
de societate, în timp ce societăţile agricole dobândesc personalitate ¡uridică.
Dacă natura lor este subiect de discuţie, în schimb caracterul necomercia)
explicit ai societăţilor agricole arată cu evidenţă că ele nu sunt comercianţi; de
altfel, societăţile agricoie se constituie printr-o procedură aparte faţă de societăţile
comerciale şi nu se înscriu în registrul comerţului, ci într-un registru anume rezer-
vat acestor societăţi, ţinut de judecătoria în circumscripţia căreia acestea îşi au
sediui.
în plus, din modul derogatoriu în care legea stipulează caracterul lor neco-
mercial, în pofida faptului că, având drept obiect exploatarea agricolă a pământului
şi a bunurilor şi animalelor aduse în societate, ele sunt autorizate să efectueze
lucrări agricole şi îmbunătăţiri funciare, să tacă aprovizionarea, prelucrarea şi
valorificarea produselor agricoie şi neagricole şi alte asemenea activităţi, rezultă că
ele nici nu vor dobândi calitatea de comerciant, prin exercitarea actelor de comerţ
ce ar putea face obiectul ior. în sprijinul acestei concluzii vin şi prevederile art. 5
C. corn., potrivit cărora nu se poate considera ca fapt de comerţ „ vânzarea produc-
telor pe care proprietarul ori cultivatorul le are după pământul său ori cel cultivai
de dânsul".

4.6. Dobândirea şi încetarea calităţii de comerciant persoană juridică. Aşa


cum s-a observat, toţi comercianţii persoane juridice au obligaţia protesională de a
se înregistra în registrul comerţului. De aceea, în cazul persoanei iuridice, calitatea
de comerciant se dovedeşte, în principiu, cu actul constitutiv şi cu înscrisul care
atestă dobândirea personalităţii juridice şi, implicit, a calităţii de comerciant.
Pentru dovedirea calităţii de comerciant, societăţile comerciale, regiile autonome şi
societăţile cooperative ori organizaţiile cooperatiste nu trebuie să probeze săvâr-
şirea unor fapte de comerţ.
în cazul grupurilor de interes economic şi a grupurilor europene de interes
economic care au optat pentru calitatea de comerciant, această calitate se dove-
deşte prin cuprinsul actului constitutiv care prevede săvârşirea actelor de comerţ,
ca sursă de profit pentru grup.
Pentru că societăţile comerciale, regiile autonome, grupurile de interes
economic (care au optat pentru calitatea de comerciant), societăţile cooperative
sau organizaţiile cooperatiste dobândesc calitatea de comerciant din momentul
înfiinţării, respectiv ai constituirii lor ca persoane juridice, încetarea calităţii de
comerciant este legată de încetarea existenţei persoanei juridice. Astfel, potrivii
Legii nr. 31/1990, societăţile comerciale îşi încetează existenţa prin dizolvare şi
lichidare, care se pot produce fie în cazurile expres prevăzute de lege, fie prin
voinţa asociaţilor. Aceleaşi reguli se aplică şi organizaţiilor cooperatiste de credit,
în temeiul normei de trimitere cuprinsă în art. 351 alin. (1) din Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 99/2006. De asemenea, cooperativa agricolă (art. 53 şi
urm. din Legea nr. 566/2004) şi societăţile cooperative (art. 100 şi urm. din Legea
nr. 1/2005) îşi încetează existenţa prin dizolvare şi lichidare, astfel pierzându-şi şi
60 Organizarea comerţului -S...

calitatea de comerciant. Ca o aplicaţie aparte, grupul de interes e c o n o m i c îşi poate


pierde calitatea de comerciant şi prin schimbarea obiectului de activitate şi
renunţarea la activitatea comercială, în condiţiile continuării existenţei sale.
Dizolvarea acestor comercianţi nu atrage însă automat şi ca regulă generală,
pierderea personalităţii juridice., entitatea respectivă intrând în lichidare, perioadă
în care ea mai poate întreprinde anumite acţiuni necesare lichidării: recuperarea
debitelor, plata creanţelor, inventarierea patrimoniului, realizarea activului şi
distribuirea lui între asociaţi. Prin excepţie, în anumite cazuri - c u m ar fi fuziunea
şi divizarea persoanelor iuridice comerciant - dizolvarea nu mai este urmată de
lichidare ci de o transmitere a întregului activ şi pasiv către persoana juridică sau
persoanele iuridice, după caz, beneficiare ale fuziunii sau divizării.
Practic, persoana juridică având calitatea de comerciant îşi încetează perso-
nalitatea juridică şi îşi pierde calitatea de comerciant odată cu săvârşirea ultimului
act de lichidare şi cu radierea ei din registru! comerţului.

Secţiunea 5. Limitele exerciţiului comerţului.


Autorizaţiile prealabile

Deşi exercitarea comerţului, ca profesie, este un drept garantat prin Constituţie,


totuşi în anumite situaţii legiuitorul a înţeles să impună anumite restricţii sau condi-
ţionări exerciţiului comerţului. Asttel, în anumite cazuri, exercitarea activitătii de
comerţ este supusă unor autorizări preaiabiie.
Asttel, art. 6 din Ordonanţa de urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 44/2008 privind
desfăşurarea activităţilor e c o n o m i c e de către persoanele fizice autorizate, întreprin-
derile individuale şi întreprinderile familiale, prevede, pentru exercitarea unei
activităţi e c o n o m i c e desfăşurată permanent, ocazional sau temporar în România
necesitatea înregistrării şi autorizării, în condiţiile legii. S c o p u l autorizării este să
asigure un control de legalitate asupra îndeplinirii condiţiilor cerute pentru exerci-
tarea respectivei activităţi comerciale şi să confere persoanei fizice calitatea de
comerciant.
Tot aşa, art. 32 din Ordonanţa de urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 99/2006 privind
instituţiile de credit şi adecvarea capitalului reglementează, pentru instituţiile de
credit, obligativitatea obţinerii unei autorizaţii prealabile a B ă n c i i Naţionale a
României în vederea constituirii şi funcţionării, ca un mijloc de exercitare de către
B . N . R . a unui control privind îndeplinirea de către solicitant a condiţiilor şi rigorilor
impuse de activitatea bancară.
Potrivit dispoziţiilor art. 11 al Legii nr. 32/2000, pentru constituirea unei
societăţi c o m e r c i a l e de asigurări-reasigurări este necesar avizul Comisiei de
Supraveghere a Asigurărilor, iar potrivit prevederilor Legii nr. 297/2004 privind
piaţa de capital, societăţile de administrare a investiţiilor, intermediarii (societătile
de servicii de investiţii financiare), organismele de plasament colectiv, operatorii de
piaţă sau depozitarii nu pot funcţiona legal fără avizul prealabil al Comisiei
Naţionale a Valorilor Mobiliare şi/sau, după caz, al B ă n c i i N a ţ i o n a l e a României.
Subiectele dreptului comercia) 61

De .asemenea, Titlul I al Ordonanţei Guvernului nr. 28/2006 privind reglemen-


tarea unor măsuri financiar-fiscale, cu modificările ulterioare, care guvernează
activitatea instituţiilor financiare nebancare (printre care se numără şi societăţile de
leasing), impun acestora să notifice înfiinţarea lor Băncii Naţionale a României, în
termen de 30 de zile de la data înmatriculării şi nu permit acestor entităţi să
desfăşoare activităţile specifice prevăzute în obiectul de activitate decât numai
după primirea de la Banca Naţională a României a documentului care atestă
înscrierea lor în Registrul general al instituţiilor financiare nebancare.

Secţiunea 6. Principalele obligaţii profesionale


ce revin comercianţilor

6.1. Obligaţia de a face publicitate anumitor acte şi informaţii. Prima Directiva


a Consiliului Uniunii Europene (Directiva 68/151/CEE) din 9 martie 1968 de
coordonare, în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele
membre, în înţelesul articolului 58 al doilea paragraf din tratat, pentru protejarea
intereselor asociaţilor sau terţilor, prevede obligativitatea statelor membre de a
adopta măsurile necesare pentru a asigura publicitatea obligatorie a unor acte şi
informaţii ale societăţilor comerciale şi de a înfiinţa un registru central, registru
comercial sau registru al societăţilor comerciale, unde să fie păstrate aceste docu-
mente şi informaţii, pentru informarea corespunzătoare a terţilor.
Pentru armonizarea legii române cu aceste cerinţe, premergător aderării Româ-
niei la Uniunea Europeană, art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comer-
ţului a statuat obligaţia comercianţilor ca, înainte de începerea comerţului, să ceară
înmatricularea în registrul comerţului iar în cursul exercitării şi la încetarea comer-
ţului, să ceară înscrierea in acelaşi registru a menţiunilor privind actele şi faptele a
căror înregistrare este prevăzută de lege.
Registrul comerţului a tost definit ca un sistem legal şi public de înregistrare şi
de evidenţă a comercianţilor, de publicitate legală a actelor şi faptelor acestora şi
de informare publică cu privire la înregistrările şi menţiunile cuprinse în el'
Registrul comerţului este ţinut de oficiile registrului comerţului organizate pe lângă
fiecare tribunal, oficii care sunt structuri teritoriale, fără personalitate juridică, aflate
în subordinea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, instituţie publică subor-
donată Ministerului Justiţiei.
In conformitate cu prevederile art. 21 din Lege nr. 26/1990, în registrul comer-
ţului se înscriu menţiuni privind:
- donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară constituită asupra
fondului de comerţ precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înmatri-
culărilor sau menţiunilor sau care tace să înceteze firma ori fondul de comerţ;
- datele personale ale reprezentantului comerciantului;

T. Prescure, Registrul comerţului, Ed. All Beck, 2001, p. 34.


62 Organizarea comerţului -S...

- brevetele de invenţie, mărcile, denumirile de origine, indicaţiile de prove-


nienţă, firmă, emblemă şi alte semne distinctive asupra cărora comerciantul are un
drept;
- hotărârea de divorţ a comerciantului şi de partaj a bunurilor comune;
- deschiderea procedurii de reorganizare judiciară şi faliment;
- punerea sub interdicţie, instituirea curatelei şi ridicarea acestor măsuri
privitoare la un comerciant;
- hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl rac
nedemn sau incompatibil de a exercita această profesie;
- orice modificare privind acteie, faptele şt menţiunile deja înregistrate în
registrul comerţului sau care ar fi trebuit să fie înregistrate.
Obligaţia de a înregistra aceste menţiuni revine comerciantului, dar ele vor
putea fi înregistrate şi la cererea oricărei persoane interesate sau din oficiu, în baza
hotărârii definitive, pentru faptele şi actele prevăzute a fi înregistrate în baza unor
hotărâri judecătoreşti.
în unele situaţii, comercianţii mai au obligaţia de a face publicitatea unor acte
şi prin Monitorul Oficial sau prin ziare de largă răspândire naţională sau locale.
Astfel, constituirea unei societăţi comerciale sau modificarea actului constitutiv al
acesteia se aduce ia cunoştinţă publică prin publicarea în Monitorul Oficial a
încheierii judecătorului delegat sau a actului adiţional încheiat în formă autentică.
De asemenea societăţile comerciale pe acţiuni şi cele cu răspundere limitată mai
au obligaţia de a publica în Monitorul Oficial bilanţul contabil anuai.
în procesul privatizării, societăţile comerciale cu caoital majoritar de stat au
obligaţia de face publică intenţia lor de a vinde active disponibile după cum şi
vânzarea acţiunilor acestor societăţi trebuie adusă la cunoştinţă publică, prin
intermediul mijloacelor de comunicare în masă. De asemenea procedurile de achi-
ziţii publice, reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 pri-
vind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de
lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii impun regiilor autonome,
companiilor naţionale sau societăţilor naţionale care acţionează ca autorităţi
contractante beneficiind de un drept, special sau exclusiv, obligaţia de a asigura
transparenţa atribuirii contractelor de achiziţii publice, prin publicarea unor
anunţuri în sistemul electronic de achiziţii publice, în Monitorul Oficial sau în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, după caz.
în raport de aceste obligaţii profesionale ce revin comercianţilor, putem consi-
dera că ele se circumscriu unei obligaţii mai largi ce revine acestora, aceea de
informare, reglementată de lege în diverse forme, spre a asigura protecţia necomer-
cianţilor care sunt supuşi şi ei, în ceea ce priveşte raporturile juridice încheiate cu
comercianţii, legii comerciale.

6.2. Obligaţia de a organiza şi conduce contabilitatea proprie. Această obli


gaţteeste menţionată în art. 1 aS Legii nr. 82/1991 (Legea contabilităţii)' care preve-
de că toţi comercianţii şi toate persoanele juridice trebuie să organizeze şi să
conducă contabilitatea proprie, care reprezintă un instrument de cunoaştere,

' Legea nr. 82/1 991 a fost republicată în M. Of. nr. 454 din 18 iunie 2008.
Subiectele dreptului comercia) 63

gestiune şi control al patrimoniului comercianţilor şi ai rezultatelor obţinute de


aceştia în cadrul activităţii desfăşurate.
Prin evidenţa contabilă comercianţii trebuie să asigure:
- înregistrarea cronologică si sistematică, prelucrarea, publicarea şi păstrarea
informaţiilor privind situaţia patrimonială a comerciantului si rezultatele obţinute;
- controlul operaţiunilor patrimoniale efectuate şi înregistrate;
- furnizarea informaţiilor de interes public, pentru stabilirea patrimoniului
naţional, execuţia bugetului public naţional şi întocmirii bilanţului pe ansamblul
economiei.
Informaţiile şi datele care constituie substanţa operaţiunilor financiar contabile
se înregistrează în registrele de contabilitate, care se utilizează în strictă concor-
danţă cu destinaţia acestora şi se prezintă organelor de control în mod ordonat si
astfel completate încât să permită, în orice moment, identificarea şi controlul
operaţiunilor contabile efectuate. Registrele de contabilitate obligatorii sunt:
Registru ¡-jurnal, Registrul-inventar şi Cartea mare, care se completează şi se
păstrează conform normelor elaborate de Ministerul Finanţelor Publice.

6.3. Obligaţia de a-şi desfăşura activitatea comercială cu bună credinţă şi cu


respectarea uzanţelor comerciale cinstite şi a cerinţelor concurenţei loiale.

6.3.1. Obligaţii. Potrivit prevederilor art. i al Legii nr. 11/1991 privind com-
baterea concurenţei neloiale 1 , comercianţii au obligaţia de a-şi exercita activitatea
cu bună credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consu-
matorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale, orice act contrar acestora constituind
concurenţă neloială şi fiind sancţionat prin mijloace civile, contravenţionale ori
penale, în condiţiile iegii.
Este considerată ca fiind contrară uzanţelor comerciale cinstite utilizarea în
mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul
neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, exer-
citării abuzului de încredere, incitării la delict şi achiziţionării de secrete comer-
ciale de către terţii care cunoşteau că respectiva achiziţie implică astfel de practici,
de natură să atecteze poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă.
Constituie concurenţă neloiala, în sensul legii, orice act sau tapt contrar
uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a produselor, dc
execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de servicii.

6.3.2. Contravenţii. în acest sens art. 4 din legea privind combaterea concu-
renţei neloiale califică drept contravenţii următoarele fapte de concurenţă neloială:
a) oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui con-
curent ori acceptarea unei asemenea oterte;

' Legea nr. 11/1991 a fost publicată In M. Of. nr. 24 din 30 ianuarie 1991 şi a fost
modificată prin Legea nr. 298/2001, publicată în M. Of. nr. 313 din 12 iunie 2001.
64 Organizarea comerţului -S...

b) divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comerciai de către un


comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim ai
respectivului secret comercial si într-un mod contrar uzanţelor comerciale cinstite;
c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi
sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client
a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănă-
toare;
d) comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii
asupra întreprinderii saie sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi
creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi; o cerinţă esenţială pentru
săvârşirea acestei fapte constă în caracterul fals al informaţiilor c o m u n i c a t e de către
comerciant, în legătură cu propriile servicii sau produse, această disimulare a
propriei activităţi a comerciantului fiind de natură a-i crea o situaţie favorabilă în
raport cu competitorii săi de pe piaţă'.
e) comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un comer-
ciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/servi-
ciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente;
f) oferirea, promiterea sau acordarea - mijlocit sau nemijlocit - de daruri ori
alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca
prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte
sau a folosi clientela sa ori pentru a obţine alt folos pentru sine ori pentru alta
persoană în dauna unui concurent;
g) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu
această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior ia acel comerciant;
h) concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant în scopul înfiin-
ţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui comerciant sau
angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul dezorganizării activităţii sale.

6.3,3. infracţiuni. Constituie infracţiuni de concurenţă neloiaîă, sancţionate cu


închisoare până la 2 ani, următoarele fapte:
a) folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen sau
model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei e m b l e m e sau unui
ambalaj de natură să producă contuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;
b) punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pi ratate, a căror
comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul
asupra calităţii produsului/serviciului;
c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obţinere
a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu
acestea, transmise autorităţilor compétente în scopul obţinerii autorizaţiilor de
comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor c h i m i c e destinate
agriculturii, care conţin compuşi chimici noi;
d) divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiilor în care
dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu

1 Trib. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 1048/2006, irevocabilă pnn deci-

zia nr. 1247/21.03.2007 a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.


Subiectele dreptului comercia) 65

excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt
proteiate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la
autorităţile competente;
e) divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi,
fără consimţământul deţinătorului său legitim,, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj
comercial sau industrial;
f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând
autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii
legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice;
g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre
vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni false privind brevetele
de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topo-
grafii le de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul
exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele
publicitare şi alteie asemenea, originea şt caracteristicile mărfurilor, precum şi cu
privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în
eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.
Comerciantul care săvârşeşte un act de concurenţă neloială va fi obligat să
înceteze sau să înlăture actui şi, după caz, să plătească despăgubiri pentru daunele
aduse prin actui de concurenţă neloială.

6.4. Obligaţia de a respecta cerinţele şi criteriile legale necesare desfăşurării


activităţii comerciale prin structuri de vânzare. Potrivit prevederilor art. 5 din
Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şt servi-
ciilor de piaţă1, orice exerciţiu comercial se desfăşoară numai în baza autorizării
prealabile de către autorităţile administraţiei publice, în condiţiile legii.
Din perspectiva exigenţelor şi formalităţilor cerute pentru această autorizare,
activitatea comercială se poate derula sub forma comerţului cu ridicata (de gros), a
comerţului cu amănuntul (de detail), a comerţului de cash and carry, a comerţului
ambulant, a activităţilor de alimentaţie publică şi a serviciilor de piaţă. Pentru
derularea acestor activităţi comerciale, se pot utiliza, după caz, structuri de vânzare
cu suprafaţă mică (până la 400 m 2 ), medie (între 401 in2 şi 1.000 m 2 ) şi mari (peste
1.000 m 2 ), al căror amplasament se realizează potrivit criteriilor de dezvoltare
urbanistică aprobate de autorităţile administraţiei publice locale.
în plus, comercianţii şi personalul comercial care îşi desfăşoară activitatea în
aceste structuri de vânzare vor trebui să parcurgă diverse cursuri de pregătire şi
perfecţionare profesională, pentru însuşirea cunoştinţelor necesare derulării activi-
tăţii specifice de comerţ.

6.5. Obligaţii legate de protecţia şi informarea consumatorului. Acelaşi act


normativ - Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 - prevede şi o serie întreagă de
obligaţii ce revin comercianţilor pentru protecţia vieţii, sănătăţii şi securităţii

1 Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 a lost republicată în M. Of. nr. 603 din 31 august

2007.
66 Organizarea comerţului -S...

consumatorilor precum şi pentru informarea şi protecţia intereselor economice ale


acestora.
(a) Comercianţii au obligaţia de a introduce pe piaţă numai produse sigure
pentru protecţia vieţii, sănătăţii si securităţii consumatorilor. Această cerinţă a
comercializării unor „produse sigure" este îndeplinită dacă acestea corespund
reglementărilor cu caracter obligatoriu prin care sunt definite caracteristicile de
securitate şi modalităţile de control al contormităţii produselor cu aceste carac-
teristici.
Evaluarea securităţii produsului se va realiza, în principal, în raport de
caracteristicile proprii dar luând în considerare şi prezentarea acestuia, nivelul de
întomnaţii furnizate consumatorului, posibila influenţă a produsului asupra altor
produse cu care poate interfera şi categoriile de utilizatori cărora li se adresează
produsul.
(b) La punerea unui produs sau serviciu pe piaţă, comerciantul trebuie să
furnizeze consumatorului o serie de informaţii, prin diverse mijloace - etichetare,
marcare, ambalare, instrucţiuni de utilizare.
Aceste informaţii trebuie să menţioneze cel puţin caracteristicile produsului sau
serviciului, condiţiile de vânzare şi modul de utilizare. în acest context comer-
ciantul trebuie sa indice preţul de vânzare, dimensiunile, numărul de articole sau
cantitatea precum şi factorii de risc în utilizarea sau consumul produsului sau
serviciului.

6.6. Eliminarea practicilor comerciale incorecte. Potrivit prevederilor Legii


nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia
cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind
protecţia consumatorilor', comercianţilor le sunt interzise acele practici comerciale
care au caracter incorect, în sensul că sunt contrare cerinţelor diligentei profesio-
nale şi deformează sau sunt susceptibile să deformeze în mod esenţial comporta-
mentul economic al consumatorului. Practicile comerciale sunt definite ca fiind
acţiuni, omisiuni, comportamente, demersuri sau prezentări comerciale, inclusiv
publicitate şi comercializare, efectuate de un comerciant, în strânsă iegătură cu
promovarea, vânzarea sau furnizarea unui produs consumatorilor iar practicile
comerciale incorecte pot fi înşelătoare sau agresive.
Potrivit art. 6 din lege, o practică comercială este considerată ca fiind o acţiune
înşelătoare dacă aceasta conţine informaţii false sau induce în eroare sau este
susceptibilă să inducă în eroare consumatorul mediu, astfel încât, în ambele
ipoteze, fie îl determină, fie este susceptibilă a-l determina pe consumator să ia o
decizie de tranzacţionare pe care altfel r nu ar fi luat-o. Potrivit art. 8 din lege, o
practică comercială este considerată agresivă dacă limitează sau este susceptibilă
să limiteze în mod semnificativ libertatea de alegere sau comportamentul
consumatorului mediu cu privire la produs, prin hărţuire, constrângere, inclusiv
prin utilizarea torţei fizice sau prin influenţa neiustificată şi, prin urmare, determină
sau este susceptibilă să determine consumatorul să ia o decizie de tranzacţionare
pe care altfel nu ar fi luat-o.

' Legea nr. 363/2007 a fost publicată în M. Of. nr. 899 din 28 decembrie 2007.
Subiectele dreptului comercial 67

Legea nr. 363/2007 furnizează o sene de criterii pentru determinarea carac-


terului înşelător sau agresiv al unor practici comerciale si prevede o serie de
răspunderi şi sancţiuni în sarcina comercianţilor care utilizează practici c o m e r c i a l e
incorecte.
Capitolul II. întreprinderea şi
fondul de comerţ

Realizarea unei activităţi comerciale cu titlu prolesional presupune, inevitabil şi


invariabil, prezenţa a cel puţin trei elemente: prezenţa unui întreprinzător sau a
unui grup de întreprinzători, organizarea unei întreprinderi şi constituirea unui tond
de comerţ, afectat exerciţiului activităţii comerciale.
întreprinzătorii sunt, după caz, fie comercianţii persoane fizice fie asociaţii sau
membrii comercianţilor persoane juridice; despre rolul lor şi modalităţile în care
aceştia dobândesc această calitate de întreprinzător sau, într-un sens mai larg, de
investitor,, am discutat la capitolul dedicat subiectelor dreptului comercial şi vom
mai avea ocazia să discutăm, pe larg, în cadrul analizei aprofundate a organizării şi
funcţionării societăţii comerciale.
în cadrul acestui capitol, vom aborda, de aceea, doar întreprinderea şi fondul
de comerţ.

Secţiunea 1. întreprinderea

1.1. Noţiunea de întreprindere. Orice activitate comercială, desfăşurată cu titlu


profesional, presupune o structurare, o organizare metodică prin care eforturile
întreprinzătorului şi fondul de comerţ aferent acestei activităţi să fie valorificate
eficient, în scopul producerii unui profit.
Independent de suportul juridic pe care se grefează această organizare - comer-
ciant persoană fizică sau comerciant persoană juridică - ea este indispensabilă
realizării profesionale a comerţului, întrucât potenţează factorii umani şi materiali
implicaţi în această activitate.
Această organizare economică şi sistematică a activităţii comerciantul ui a fost
exprimată în legislaţia şi doctrina de drept comercial prin conceptul de între-
prindere. Art. 3 C. com. menţionează principalele fapte de comerţ, printre care şt o
serie de întreprinderi (de spectacole publice, de comisioane, de construcţii, de
fabrici, manufactură şi imprimerie, de editură şi librărie, de transporturi şi altele).
Examinarea enumerării diverselor întreprinderi menţionate în art. 3 C. com. permite
relevarea faptului că legiuitorul de la sfârşitul secolului XIX a conceput întreprin-
derea, în primul rând, ca o activitate organizată pe principii economice.
Codul comercial nu a definit însă noţiunea de întreprindere, omisiune nocivă,
cu atât mai mult cu cât acest concept poate îmbrăca mat multe înţelesuri: pe de o
parte, întreprinderea poate fi privită ca o entitate, ca un organism economic, pe de
altă parte ca un mod de organizare sistematică a unei activităţi.
Definiţia tradiţională a întreprinderii relevă că aceasta este un organism econo-
mic, care asigură, pe riscul întreprinzătorului, coordonarea factorilor de producţie-
i întreprinderea şi fondul de comerţ 69

naturali, resurse u m a n e şt capital - în vederea producerii de bunuri sau servicii. 1


Din această definiţie rezultă că două elemente trebuie să c o n c u r e pentru existenţa
întreprinderii: factorii de producţie şi tactorii umani.
Evoluţia modernă a conceptului de întreprindere, puternic marcată de experienţa
şi doctrina juridică franceză 2 , insistă însă asupra preponderenţei factorului u m a n în
aceasta construcţie economică: acest factor este prezent, în primul rând, prtn
prezenta întreprinzătorului iar apoi, atât sub forma grupului u m a n coordonat de
întreprinzător cât şi sub cea a clientelei căreia îi este destinată producţia de bunuri,
prestarea de servicii sau executarea de lucrări.
Potrivii unei definiţii doctrinare mai recente, întreprinderea reprezintă o acti-
vitate organizată sistematic cu ajutorul factorilor de producţie (resurse ale naturii,
capital şi muncă) de către întreprinzător şi pe riscul său, în scopul producerii de
bunuri şi servicii destinate schimbului, în vederea obţinerii unui profit'.
Se poate observa că aceste definiţii oscilează între a califica întreprinderea fie
ca un organism (entitate) fie ca o activitate sau m o d de organizare a activităţii
comerciale. Realitatea este că, fără îndoială, întreprinderea este un concept
complex a cărui definire nu este facilă.
în cele din urmă, întreprinderea şi-a găsit nu una, ci mai multe definiţii legale,
prin prevederile art. 3 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dez-
voltării întreprinderilor mici şi mijlocii, cele ale art. 2 din O r d o n a n ţ a de urgenţă a
Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor e c o n o m i c e de către per-
soanele fizice autorizate, întreprinderile individuale si întreprinderile iamiliale şi
cele ale art. 4 pct. 1 clin Legea nr. 217/2005 privind constituirea, organizarea şi
funcţionarea comitetului european de întreprindere" 1
Deşi actele normative menţionate au un caracter special, cu referire îndeosebi
la condiţiile şi procedura înregistrării şi autorizării comercianţilor persoane fizice
precum şi la regimul juridic şi fiscal aplicabil întreprinderilor mici şi mijlocii, aceste
definiţii trebuie acceptate, în lipsa unei definiţii generice a conceptului, ca a v â n d
un impact definitoriu asupra tuturor tormelor de întreprindere c o m e r c i a l ă .
Asttel, Legea nr. 346/2004 defineşte întreprinderea ca fiind orice formă de
organizare a unei activităţi economice $i autorizată potrivit legilor în vigoare să
facă acte şi fapte de comerţ., în scopul obţinerii de profit în condiţii de concurenţă,
respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfă-
şoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate
potrivit dispoziţiilor legale în vigoare.
O r d o n a n ţ a de urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 44/2008 defineşte întreprinderea
e c o n o m i c ă ca fiind activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent
şi sistematic, combinând resurse financiare, torţă de muncă atrasă, materii prime,

1 /. L. Ceorgescu, op. cit., p. 218.

' O. Căpătînă, Societătile comerciale, ed. II, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 294-295.
5 St.D. Cărpenaru. Drept comercial român, Ed. Aii, 1995, p. 33.

* Nu avem pretenţia de a fi epuizat stera definiţiilor legale ale conceptului de întreprin-


dere, legiuitorul român având o inepuizabilă apeteniă pentru diverse definiţii ale aceleiaşi
noţiuni.
70 Organizarea comerţului -S...

mijloace logistice şi informaţie,, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în


condiţiile prevăzute de lege.
Legea nr. 21 7/2005 defineşte întreprinderea ca fiind orice formă de organizare a
unei activităţi economice în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă.
Aceste definiţii au preiuat o serie de elemente definitorii doctrinare, înclinând
balanţa spre conceptul de întreprindere privită ca formă de organizare a unei
activităţi e c o n o m i c e . A m b e l e definiţii sunt însă incomplete: prima dintre ele ignoră
elementele esenţiale ale implicării întreprinzătorului în organizarea întreprinderii -
iniţiativa şi riscul iar cea de-a doua omite să puncteze scopul organizării întreprin-
derii, care este urmărirea profitului. în plus, prima definiţie cuprinde şi gravă
confuzie terminologică (punând semnul egalităţii între întreprinderi şi comercianţi)
şi, împreună cu cea de-a treia, conţine o serie de elemente inutile - c u m ar ii
menţiunea realizării actelor de comerţ, în scopul obţinerii de profit, „în condiţii de
concurenţă"ultima precizare fiind o chestiune care nu are un impact definitoriu
asupra conceptului de întreprindere.
Cea de-a doua definiţie este mult mai exactă - din punct de vedere doctrinar.
Deficienţa semnalată (nemenţionarea scopului întreprinderii) este însă doar apa-
rentă, pentru că definiţia vizează conceptul generic al întreprinderii e c o n o m i c e şi
nu, în m o d necesar, noţiunea de întreprindere comercială, căreia îi este specifică
aspiraţia obţinerii profitului. De aceea, în aprecierea acurateţii definiţiei trebuie să
luăm în considerare faptul că nu orice întreprinzător - persoană fizică autorizată
(PFA) este comerciant, astfel că întreprinderile organizate de aceştia au întotdeauna
caracter e c o n o m i c , dar dobândesc caracter comercial numai c â n d P F A este un
comerciant, calificare obţinută prin raportare la prevederile art. 7 C. com, 1
Cu toate acestea, interesul examinării noţiunii de întreprindere excede acestor
dificultăţi de definire inerente; întreprinderea este modelul primar de organizare a
oricărei activităţi c o m e r c i a l e moderne, indiferent că aceasta este realizată de un
întreprinzător persoană fizică sau de o societate comercială, o regie autonomă, o
organizaţie cooperatistă ori un grup de interes e c o n o m i c .
D i n punct de vedere juridic, întreprinderea poate fi privită atât ca un organism
e c o n o m i c - deci o entitate juridică, cu accent pe latura patrimonială, obiectivă, a
întreprinderii - cât şi ca o formă de organizare a comerţului - cu accent pe
prezenţa factorului uman, subiectiv.
Impactul în materie juridică al conceptului de întreprindere se desprinde prin
raportare la funcţiile acesteia:
(a) întreprinderea este o formă de manifestare a activităţii întreprinzătorului; ca
orice activitate, aceasta este supusă anumitor reglementări şi exigenţe legale, aici
fiind incidente, în general, prevederile legislaţiei societăţilor comerciale sau, de
exemplu, cele speciale care ordonează procedura reorganizării judiciare şi a
falimentului.
(b) întreprinderea este o formă de manifestare a iniţiativei întreprinzătorului,
iniţiativa care este însă limitată de ordinea publică şi de rigorile legii comerciale; în
acest sens pot fi menţionate dispoziţiile privind protecţia semnelor distinctive
(marca, firma, emblema) sau cele privind combaterea concurenţei neioiale.

1 Pentru detalii, supra, Secţiunea 3.4.1. - Persoanele fizice autorizate (PFA).


i întreprinderea şi fondul de comerţ 71

(c) întreprinderea este o tormă de organizare a unor elemente patrimoniale a


căror unitate derivă din funcţia lor economică comună; de aceea, organizarea unei
întreprinderi se supune şi regulilor care guvernează fondul de comerţ şi, mai ales,
operaţiunilor luridice ce pot viza fondul de comerţ sau anumite elemente ale
acestuia.
(d) întreprinderea este o formă de organizare socială ce reuneşte factori umani
diverşi (întreprinzător, personal, clienţi) care colaborează pentru realizarea obiec-
tivului întreprinderii; sunt incidente aici atât dispoziţiile dreptului muncii dar şi
legislaţia contractelor comerciale.
Din perspectiva acestor implicaţii şi intervenţii ale materiei juridice asupra
organizării şi funcţionării întreprinderii, rezultă că studiui elementelor structurale
ale întreprinderii prilejuieşte o mai bună înţelegere a conceptului şi a rolului
întreprinderii.

1.2. Clasificarea întreprinderilor. Există, fără îndoială, multiple criterii şi inte-


rese în raport de care pot fi clasificate întreprinderile - cum ar fi obiectuf de activi-
tate', forma juridică, complexitatea organizării şi altele. Legea română foloseşte
două criterii principale de clasificare: cel al mărimii şi cei al gradului de inde-
pendenţă.

1.2.1. Astfel, potrivit art. 4 din Legea nr. 346/2004, în funcţie de numărul mediu
anual de salariaţi şi de cifra de afaceri anuală netă sau de activele totale deţinute,
întreprinderile se clasifică în microîntreprinderi, întreprinderi mict, întreprinderi
mijlocii şi întreprinderi mari.
a) microîntreprinderi le au până la 9 salariaţi şi realizează o cifră de afaceri
anuală netă sau deţin active totale de până la 2 milioane euro, echivalent în lei;
b) intrepnnderile mici - au între 10 şi 49 de salariaţi si realizează o cifră de
afaceri anuală netă sau deţin active totale de până ia 10 milioane euro, echivalent
in lei;
c) întreprinderile mijlocii - au între 50 şt 249 de salariaţi şi realizează o cifră de
afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau deţin active
totale care nu depăşesc echivalentul în lei a 43 milioane euro.
d) întreprinderile mari sunt cele care depăşesc oricare dintre criteriile specifice
întreprinderilor mijlocii.

1.2.2. în funcţie de relaţia ior cu alte întreprinderi, raportată la capitalul sau la


drepturile de vot deţinute ori la dreptul de a exercita o influenţă dominantă, pot
exista 3 tipuri de întreprinderi: întreprinderi legate, partenere şi autonome (art. 4' şi
urm. din Legea nr. 346/2004).
întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există raporturi de dominaţie,
de exemplu prin faptul că una deţine majoritatea drepturilor de vot în cealaltă

' Această clasificare a întreprinderilor după obiectul lor este fundamentata pe prevederile
art. 3 C. com. care enumera o serie de întreprinderi drept fapte de comerţ; pentru detalii.
St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a Vll-a revăzută şi adăugită, p. 42 şi urm.
72 Organizarea comerţului -S...

întreprindere sau poate numi şi revoca majoritatea membrilor organelor de admi-


nistrare, conducere sau supraveghere ale celeilalte întreprinderii.
întreprinderile j^artenere sunt toate întreprinderile care nu sunt clasificate ca
întreprinderi legate, dar între care exista totuşi raporturi de coordonare sau subor-
donare, prin faptul că una dintre întreprinderi deţine, individual sau în comun cu
una ori mai multe întreprinderi legate, cel puţin 2 5 % din capitalul social ort din
drepturile de vot ale unei alte întreprinderi (dar fără a atinge majoritatea specifică
întreprinderilor legate).
în fine, o întreprindere autonomă sau independentă este orice întreprindere care
nu este clasificată ca întreprindere legată sau ca întreprindere parteneră, în sensul
că nici o altă întreprindere nu deţine mai mult de 2 5 % din capitalul social ori din
drepturile de vot ale întreprinderii autonome.

1.3. Elementele întreprinderii. într-o primă opinie 1 , se consideră că orice


întreprindere este compusă din elemente invariabile: un întreprinzător sau un grup
de întreprinzători şi fondurile financiare pe care aceştia le investesc într-o activitate
comercială; altfel spus, factori umani şi mijloace financiare.
într-o concepţie mai elaborată, elementele componente aie întreprinderii sunt
organizarea autonomă a activităţii cu ajutorul factorilor de producţie {factori
naturali, factori umani şi mijloace materiale), coordonarea de către întreprinzător a
întregii activităţi şi asumarea riscului acesteia si scopui, acela al producerii de
bunuri şi servicii destinate comerţului, în vederea obţinerii unut profit2.
Dintre toţi aceşti factori vom acorda atenţie factorilor umani (dinamica între-
prinderii) şi capitalurilor (statica întreprinderii); ceilalţi, de natură organizatorică
sau vizând scopul întreprinderii vor fi analizaţi ca aplicaţii speciale în cadrul
societăţilor comerciale.

1.3.1. Factorii umani. Aceştia pot fi împărţiţi în patru mari categorii: întreprin-
zătorul sau întreprinzătorii, personalul întreprinderii, partenerii întreprinderii şi
clientela întreprinderii (a-d).
(a) întreprinzătorii sunt persoane fizice sau juridice care, în mod individual sau
în asociere, organizează o întreprindere comercială, în vederea desfăşurării unor
fapte şi acte de comerţ, pentru obţinerea unui profit. Din această definiţie rezultă
că în categoria întreprinzătorilor sunt incluse şi persoanele fizice cu activitate inde-
pendentă şi asociaţiile familiale (comercianţi persoane fizice), dar şi asociaţii şt
acţionarii societăţilor comerciale şi, după caz, membrii grupurilor de interes
economic.
Din această perspectivă, întreprinderile pot fi unipersonale sau pluripersonale,
după cum ele sunt organizate de un "întreprinzător individual sau de mai mulţi
întreprinzători. în cazul întreprinderilor unipersonale, întreprinzătorul exercită şt
atribuţiile de conducere, reprezentare şi gestionare a întreprinderii; în situaţia
întreprinderilor pluripersonale, aceste atribuţii pot fi asigurate fie de întreprinzători,
fie de un personal specializat.

1 V. Reinhard, op. cit., p. 188-189.

- M.L Belu Magdo. op. cit., p. 35.


i întreprinderea şi fondul de comerţ 73

întreprinzătorii sunt cei care nu numai îşi asumă sarcina organizării între-
prinderii dar preiau şi riscurile activităţii comerciale desfăşurate de întreprindere;
acesta este de altfel şi unul dintre criteriile de distincţie dintre întreprinzători şt
ceilalţi factori umani care concură la organizarea întreprinderii.
Două sunt elementele fundamentale care definesc implicarea întreprinzătorului
în organizarea întreprinderii: iniţiativa şi riscul1;
Iniţiativa întreprinzătorului se manifestă atât în faza constitutivă a întreprinderii -
atunci când defineşte structura organizatorică a acesteia şi direcţiile în care se va
concretiza activitatea acesteia - cât şi pe parcursul exerciţiului comerţului - când
mecanismul întreprinderii este pus în acord cu evoluţia mediului de afaceri şi cu
necesităţile proprii de dezvoltare.
Riscul întreprinzătorului constă în asumarea de către acesta a tuturor conse-
cinţelor patrimoniale sau sociale derivând din opera sa de organizare şi din acti-
vitatea întreprinderii; de aceea, se poate spune ca întreprinzătorul nu este numai
domini negotius (stăpânul afacerii), ci şi primul servitor al întreprinderii, fiind cel
dintâi chemat să răspundă exigentelor activităţii antreprenori ale.
(b) Personalul întreprinderii poate fi alcătuit din salariaţi, administratori şi
reprezentanţi.
Salariaţii îşi desfăşoară activitatea în temeiul unui contract individual de muncă,
încheiat cu persoana fizică sau juridică pe structura căreia se grefează întreprin-
derea, contract care îi determină sarcinile şi remuneraţia. Din această poziţie juri-
dică, ei pot exercita atât atribuţii de conducere cât şi atribuţii executive. Regimul
juridic al salariaţilor este reglementat de codul muncii, dar din perspectiva drep-
tului comercial ei sunt consideraţi atât nişte creditori ai întreprinderii (pentru sala-
riile ce le revin - a se vedea legislaţia insoivenţei) cât şi nişte parteneri ai acesteia
(contractele lor subzistă în cazul unei divizări sau fuziuni a întreprinderii şi ei pot
încheia cu întreprinderea contracte colective de muncă, adevărate acorduri de
parteneri at)2
Administratorii şi reprezentanţii întreprinderii sunt factori interni de organizare
a întreprinderii, însărcinaţi cu gestionarea şi reprezentarea întreprinderii în rapor-
turile cu terţii; în timp ce primii sunt adevăraţii manageri ai întreprinderii, cu atri-
buţii de gestiune şi reprezentare, grefate pe un raport de mandat, ultimii au numai
atribuţii de reprezentare, care se pot fundamenta atât pe un contract de mandat cât
şi pe unul de muncă (în cazul prepuşilor).
(c) Partenerii întreprinderii sunt factori umani sau structuri umane exogene
întreprinderii, indispensabili pentru activitatea sa: parteneri comerciali (furnizori,
agenţi comerciali, comisionari, concesionari exclusivi - într-un cuvânt, interme-
diari şi cumpărători, toţi aceştia încorporaţi unei reţele de aprovizionare şi distri-
buţie a produselor si serviciilor întreprinderii) şi parteneri financiari (instituţii de
credit, asigurători).
(d) Clientela întreprinderii este la rândul ei un factor exogen, denumind ansam-
blul persoanelor care beneficiază de produsele, serviciile şi lucrările vândute de
întreprindere. Fără a constitui un factor intern al întreprinderii sau ai fondului de

' C. Fern, Manuale di Diritto Commerciale, UTET, 2002, p. 34.


2 Y. Reinhard, op. cit., p. 192 şi urm.
74 Organizarea comerţului -S...

comerţ, cítentela constituie mai degrabă scopul organizării întreprinderii, ea fiind


ţinta întreprinderii, a cărei activitate comercială ar fi un nonsens dacă nu s-ar
concretiza prin încheierea unor raporturi juridice de vânzare către clientela sa.

1.3.2. Capitalul. O întreprindere nu ar putea supravieţui fără capital, adică fără


fondurile financiare necesare finanţării activităţii sale. Aceste capitaluri pot fi de
origine internă - adică furnizate de întreprinzători - sau de origine externă - mobi-
lizate de pe piaţa financiară. Procurarea ior presupune o serie de raporturi juridice
care pot merge de la actul de dotare a întreprinderii cu un capital iniţia! sau de
majorare a capitalului prin aporturi ale întreprinzătorilor până ia contracte de credit
încheiate cu instituţii financiare sau lansare de titluri de valoare pe piaţa financiară.
Prezenţa capitalului permite întreprinderii să îşi asigure lichidităţile necesare
pentru îndeplinirea obligaţiilor sociale şi să procure şi să organizeze bunurile
necesare desfăşurării activităţii comerciale. Acestea din urmă constituie substanţa
fondului de comerţ.

Secţiunea 2. Fondui de comerţ

2.1. Noţiunea de fond de comerţ. Deşi fondul de comerţ constituie o creaţie


proprie a dreptului comercial, dreptul român nu a cunoscut, pentru o lungă perioadă,
o definiţie legală a acestuia.
Legislaţia comercială edictată după 1990, resimţind încă lipsa unei reglementări
exhaustive a acestei instituţii, a făcut totuşi unele trimiteri sporadice la fondul de
comerţ, pe care le amintim în ordinea lor cronologică:
- Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, prin prevederile art. 21 impune
înregistrarea menţiunilor privind donaţia, vânzarea, iocaţiunea, gajul sau încetarea
fondului de comerţ.
- Legea nr. 99/1999 prin art. 10 din Titlul VI privind Regimul juridic al garan-
ţiilor reale mobiliare stabileşte că garanţia reală poate să aibă ca obiect un bun
mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile,
în cazul în care bunul afectat garanţiei constă într-o universalitate de bunuri
mobile, inclusiv un tond de comerţ, conţinutul şi caracteristicile acestuia vor fi
determinate de părţi până la data constituirii garanţiei reale. în acest caz nu este
necesar ca părţile care c o m p u n bunurile afectate garanţiei să se afle într-o stare de
interdependenţă funcţională.
- Art. 20-22 din Legea nr. 346/2004 menţionează transferul/cesiunea întreprin-
derii şi a fondului de comerţ către terţi. :

2.1.1. Definiţii legale. O primă definiţie legală a fondului de comerţ a fost data
prin prevederile art. 1' din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei
neloiale, articol introdus prin Legea nr. 298/2001, potrivit căruia constituie fond de
comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci,
firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial) utilizate de un comerciant în
vederea desfăşurării activităţii sale.
i întreprinderea şi fondul de comerţ 75

Fără a trimite în m o d explicit la fondul de comerţ, art. 2 lit. j) din O r d o n a n ţ a de


urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 44/2008 defineşte patrimoniul de afectaţiune ca fiind
totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor persoanei fizice autorizate, titularului
întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii tamil ia le, afectate scopului
exercitării unei activităţi economice, constituite ca o fracţiune distinctă a patrimo-
niului persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau mem-
brilor întreprinderii familiale, separată de gajul general ai creditorilor personali ai
acestora.

2.7.2. Definiţii doctrinare. O definiţie interesantă a fondului de comerţ,


menţionata în doctrina interbelică, consideră că fondul de c o m e r ţ este „ u n
complex organic de elemente economice, materiale sau imateriale, ţinute laoialtă
printr-o voinţă individuală sau socială, pentru exercitarea unei industrii sau unui
comerţ" C h i a r dacă nu foarte precisă, definiţia are meritul de releva faptul că
voinţa şi iniţiativa întreprinzătorului sunt cele care conturează existenţa fondului de
comerţ, creaţie care, în absenţa unei asemenea voinţe, s-ar stinge.
Pornind de la aceste coordonate, literatura juridică recentă a definit fondul de
comerţ, în lipsa unei definiţii legale, ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile,
corporaie şi incorporate, pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei
activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei ŞL implicit, obţinerii de profit/
Se poate constata că legiuitorul s-a inspirat din această definiţie doctrinară,
prezervând două importante elemente definitorii:
- fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri, un patrimoniu de afectaţiune
constituit ca o fracţiune distinctă a patrimoniului comerciantului;
- fondul de comerţ se constituie de comerciant {deci clin iniţiativa şi pe riscul
său), în vederea desfăşurării activităţii sale profesionale.
Interesul determinant ai regimului juridic al fondului de comerţ rezultă din
necesitatea protecţiei adecvate a bunurilor pe care c o m e r c i a n t u l le afectează
comerţului său p r e c u m şi din necesitatea protejării intereselor creditorilor comer-
ciantului.

2.2. Distincţii faţă de alte noţiuni. Fondul de comerţ se delimitează de alte


noţiuni înrudite sau cu care prezintă elemente de asemănare, prin următoarele
caracteristici:

2.2.1. Patrimoniul. Spre deosebire de patrimoniu, care reprezintă totalitatea


drepturilor şi obligaţiilor unei persoane, care au valoare e c o n o m i c ă , fondul de
comerţ reprezintă doar o tracţiune a acestuia, cuprinzând n u m a i a c e l e bunuri care,
în mod exclusiv şi explicit, sunt afectate exerciţiului comerţului. în plus, deşi în
doctrina interbelică s-a opinat ca tondui de comerţ include şi toate raporturile de

: L. Bolaffio, li diritto comerciale, Corso universitario, 1922, p, 477, citat de B. Berstem,

Consideraţii asupra tondului de comerţ, în Revista de drept comercial şt studii economice,


1936, p. 467 şi urm.
2 St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a Vll-a revăzută şi adăugită, p. 11 8 şi urm. A se vedea, lot

acoio, trimiteri si la alte definiţii ale doctrinei interbelice.


76 Organizarea comerţului -S...

drept cu valoare patrimoniala precum şi datoriile unui comerţ', doctrina modernă,


întărită şi de opţiunea legiuitorului, consideră că acesta, spre deosebire de
patrimoniu, nu cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului, care sunt şi rămân
ataşate persoanei acestuia.
Chiar dacă în literatura juridică mai veche tondu! de comerţ mai e denumit şi
patrimoniu c o m e r c i a l iar reglementări legale recente îl plasează în stera patrimo-
niului de afectaţiune, aceste denumiri nu au altă semnificaţie decât aceea de a
sublinia afectaţiunea specială a acestor bunuri din patrimoniul comerciantului
precum şi faptul că ele reprezintă, sub aspectul scopului şi regimului juridic, o
fracţiune distinctă a acestui patrimoniu.
O r i c u m , fondui de comerţ se distinge de patrimoniul de afectaţsune, astfel cum
este acesta definit prin prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului
nr. 44/2008, prin aceea că această recentă creaţie cuprinde şi obligaţiile titularului,
în timp ce este u n a n i m acceptat că fondul de comerţ nu include creanţele şi
obligaţiile comerciantului. 2

2.2.2. întreprinderea. Noţiunea de întreprindere, privită ca o grupare de


persoane şi o reuniune de bunuri şi capitaluri, prezintă o legătură indisolubilă cu
fondul de comerţ; în fapt, fondul de comerţ este elementul central al oricărei
întreprinderi comerciale. Dar, în timp ce întreprinderea reprezintă, eminamente, o
formă de organizare a activităţii comerciale, fondul de comerţ reprezintă, sub
raport material, un ansamblu de bunuri. De aici şi principala distincţie conceptuală
între noţiuni care se intercondiţionează reciproc, întrucât, pe de o parte, nu poate
exista o întreprindere în absenta unui fond de comerţ care să pună în valoare
modul de organizare a activităţii comerciale iar, pe de altă parte, existenţa unui
iond de comerţ, în absenţa unei activităţi comerciale organizate sistematic, este un
nonsens, scopul fondului fiind tocmai acela de a servi unei asemenea activităţi.
T o c m a i de aceea, art. 20-22 din Legea nr. 346/2004 reglementează în m o d unitar
transferul întreprinderii şi ai fondului de comerţ, întrucât fondul de comerţ fiind o
componentă indispensabilă a întreprinderii, orice transfer totai al acesteia, separat
de fondul de comerţ, ar reprezenta înstrăinarea unei forme lipsite de conţinut.

2.2.3. Societatea comercială. Fondul de comerţ nu poate fi identificat cu


noţiunea de societate comercială sau filială a acesteia, întrucât, spre deosebire de
acestea, nu are personalitate juridică, fiind doar o parte componentă a patrimo-
niului acestor entităţi juridice. între societatea comercială şt fondul de comerţ se
stabilesc legăturile juridice pe care, de regulă, o persoană le are cu bunurile din
patrimoniul său.
în aceeaşi ordine de idei, fondul d6 comerţ nu poate constitui o sucursală a
societăţii comerciale. Sucursala, ca dezmembrământ al societăţii comerciale,
beneficiind de o organizare proprie, cu un anumit grad de autonomie, dar fără a se
bucura de personalitate iuridică, reprezintă o structură socială cu un anumit grad

' l.N. Finţescu, Curs de drept comercial, voi. f, Bucureşti, 1929, p. 126.
1Pentru detalii privind patrimoniul de aiectaţiune, a se vedea supra, Titlul II, Capitolul I,
Secţiunea 3.4.4.
i întreprinderea şi fondul de comerţ 77

de autonomie; în absenţa personalităţii morale., sucursala este o fiinţă juridică


imperfectă sau o parte a fiinţei juridice a societăţii comerciale. în a m b e l e ipoteze,
ea este o categorie supraordonată fondului de comerţ, existând posibilitatea ca, în
virtutea autonomiei sale, o sucursală să dezvolte o clientelă proprie şi un fond de
comerţ afectat atragerii şi menţinerii acesteia.
în final, aşa c u m în m o d îndreptăţit s-a reţinut, fondul de comerţ este numitorul
comun al noţiunilor de întreprindere, societate comercială şi sucursală'. Valoarea
economică a acestora este dată de componenţa şi eficacitatea exploatării fondului
de comerţ care le sta la dispoziţie.

2.3. N a t u r a juridică a fondului de comerţ. Teorii. Deşi, de-a lungul timpului,


au fost emise mai multe teorii privind natura juridică a fondului de comerţ, doar
trei dintre acestea îşi mai păstrează actualitatea:

2.3J. Teor/a universalităţii de bunuri. Această teorie se prezintă sub două


forme: teoria universalităţii de drept şi teoria universalităţii de fapt.
Teoria universalităţii de drept (universstatis juris) porneşte de la conceptul civil
de clasificare a bunurilor, potrivit căruia universalitatea este o u n i u n e de elemente
sau de bunuri pe care ordinea juridică le priveşte ca formând o entitate unică,
având un regim juridic propriu, distinct de cel al elementelor singulare ce o com-
pun. în fond, această teorie asimilează fondul de comerţ unui patrimoniu autonom,
de afectaţiune comercială, cu drepturi şi obligaţii distincte de c e l e ce revin
elementelor c o m p o n e n t e , privite în singularitatea lor; această teorie contravine
principiului unităţii patrimoniului, potrivit căreia o persoană are un singur patri-
moniu. Nu există patrimoniu fără titular, iar un titular nu poate avea mai multe
patrimonii.
Teoria universalităţii de fapt { universitas facti - universum corpus), potrivit
căreia fondul de comerţ reprezintă doar o universalitate de fapt şi nu una de drept,
creată de voinţa titularului, a fost criticată şi ea întrucât, privind fondul de comerţ
ca un ansamblu faptic de bunuri, nu explică natura juridică a acestei instituţii şi nu
justifică aplicarea unui regim distinct, pentru ansamblul de bunuri obţinut, faţa de
cel atribuit fiecărui element component. Totuşi, de remarcat că legiuitorul roman a
definit fondul de comerţ drept un „ansamblu de bunuri" (art. 1' din Legea
nr. 11/1990, mai sus citat).

2.3.2. Teoria patrimoniului de afectaţiune a fost îmbrăţişată de doctrina


germană modernă şi a fost consacrată legislativ în această ţară; potrivit acesteia,
fondul de comerţ e un patrimoniu afectat comerţului. Teoria reprezintă o interpre-
tare modernă a teoriei universalităţii de drept, considerând fondul de comerţ nu un
patrimoniu autonom, ci o tracţiune distinctă, autonomă a patrimoniului comer-
ciantului, separată de restul averii titularului şi beneficiind de un regim special.
Astfel, creditorii a căror creanţă are natură comercială se vor îndestula mai întâi

' Y. Reinhard, op. cit., p. 291.


78 Organizarea comerţului -S...

asupra bunurilor cuprinse în tondul de comerţ, dar vor avea un recurs subsidiar
asupra restului de bunuri aparţinând comerciantului.'
Legiuitorul român a îmbrăţişat, cel puţin aparent, această teorie, c â n d a
reglementat „patrimoniul de atectaţiune", dedicat de comercianţii persoane fizice
comerţului lor, drept o fracţiune distinctă a patrimoniului acestora, separată faţă de
gajul generai al creditorilor personali ai acestora lart. 1 lit. j) din Ordonanţa de
urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 44/20081. Consecventă cu această teorie a patrimoniului
de atectaţiune, Ordonanţa citată conferă creditorilor comercianţilor care au consti-
tuit un patrimoniu de atectaţiune dreptul de a se îndestula, cu prioritate, asupra
acestui patrimoniu şt, în completare, cu întreg patrimoniul comerciantului persoană
fizică. Fără a c o n d u c e la o separare de patrimonii, această abordare pune totuşi în
discuţie principiul unităţii patrimoniului, fundament al dreptului civil.

2.3.3. Teoria fondului de comerţ privit ca un bun mobil incorporai, asupra


căruia titularul exercită un drept de proprietate incorporală, este îmbrăţişată în
doctrina modernă 2 , considerându-se că organizarea elementelor fondului de
comerţ în vederea atragerii clientelei reprezintă un act de creaţie intelectuală. O
asemenea concepţie vizează în primui rând drepturile pe care titularul fondului de
comerţ le dobândeşte asupra elementelor incorpórale ale rondului de comerţ şi
care intră în stera proprietăţii industriale; aşa c u m s-a remarcat în doctrina cie
specialitate „titularul unui brevet de invenţie, al unei mărci înregistrate sau altei
componenţe din sfera proprietăţii industriale, fie creaţie utilitară, fie semn
distinctiv, deţine un drept privativ (exclusiv), pe o anumită durată de timp, stabilită
de iege. Prerogativa arătată este opozabilă erga omnes, depăşind astfel limitele
fireşti ale unui drept personal, fără să poată fi lotuşi asimilată cu un drept real. în
fond, avem de a face cu o specie nouă, caracterizată ... ca drept de proprietate
mcorporală." 1
Pe de altă parte, această teorie se sprijină şi pe argumente de ordin legislativ;
astfel, legea pentru înfiinţarea unui registru al comerţului din 10 aprilie 1931
stabilea că firma şi e m b l e m a d e v i n proprietatea persoanei care a cerut înmatricu-
larea, prin înregistrarea lor, cu începere de la data cererii, Deşi Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului nu mai reia aceste dispoziţii, asigurând comerciantului
doar un drept de folosinţă exclusivă asupra firmei şi e m b l e m e i lart. 30 alin. (4) din
legej, calificarea juridică a dreptului de proprietate mcorporală, ce este atribuit
titularului firmei şi emblemei, subzistă şi în prezent."
Recenta definire a fondului de comerţ ca „ u n ansamblu de bunuri" (art. 1' din
Legea nr. 11/1991) şi menţionarea fondului de comerţ ca „o universalitate de
bunuri" (art, 10, Titlul V I , Legea nr. 99/1999) repun însă în circulaţie teoria uni-

1 B. Berstein, op. cit., p. 467 şi urm.


2St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a VII-a revăzută şi adăugită, p. 121.
Prot. dr. O. Căpăţînă, Noţiunea concurenţei neloiale, în Revista de drept comercial
nr. 11/1998, p. 7.
4 O. Căpăţînă, Societăţile comerciale, td. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, ed, a ll-a, p. 316

şi D. Clocotici, Ch. Cheorghiu, Delimitarea actelor de drept civil de actele turidice cu


caracter comercial, în Revista de drept comercial nr. 11/1998, p. 43.
i întreprinderea şi fondul de comerţ 79

versalitaţii de bunuri - chiar dacă aceasta nu explică, în m o d satisfăcător, o serie de


caracteristici ale fondului de comerţ, privit ca un bun unitar. M a i mult, ulterior,
legiuitorul a aruncat „ î n arenă" şt conceptul de patrimoniu de afectaţiune, arătând
că opţiunea sa nu este definitivă şi că oscilează încă între diverse teorii.'
Un lucru rămâne cert: în absenţa unei reglementări exhaustive a regimului
juridic al fondului de comerţ, unitatea acestuia este o creaţie pur intelectuală şi nu
juridică, este o creaţie a practicii şi nu a legiuitorului. D i n această perspectivă,
teoria care priveşte fondul de comerţ drept un bun mobil incorporai şi drept o
creaţie intelectuală a comerciantului explică, încă, ce! mai adecvat natura juridică
unitară a fondului de comerţ.
R ă m â n e să v e d e m , din evoluţia ulterioară a legislaţiei comerciale, care este
opţiunea finală a legiuitorului român privind natura juridică a fondului de comerţ,
o chestiune încă deschisă. Fondul de comerţ rămâne o noţiune imperfect contu-
rată, creaţie a doctrinei şi practicii, cărora legea nu le recunoaşte calitatea de izvor
de drept.

2.4. Caracteristicile fondului de comerţ. Atât în doctrina juridică de specialitate


cât şi în practica judecătorească, au fost relevate următoarele trăsături caracte-
ristice ale fondului de comerţ:

2.4.1. Bun unitar. Fondui de comerţ constituie un bun unitar, distinct de


elementele care îl c o m p u n ; universalitatea de bunuri se transformă, prin actul de
creaţie intelectuală al titularului, într-un bun unitar ce poate face obiectul unei
vânzări sau locaţiuni şi poate constitui obiectul unei garanţii reale. Este adevărat că
unitatea fondului de comerţ are mai mult un caracter intelectual decât juridic,
întrucât legea nu o enunţă în mod expres, dar o sugerează, atunci c â n d tace
trimitere la transmiterea integrală a fondului de comerţ (art. 20 din Legea
nr. 346/2004) sau la constituirea unei garanţii reaie mobiliare asupra fondului de
comerţ (art. 10, Titlul V I , Legea nr. 99/1999).

2.4.2. Bun mobil. Fondul de comerţ constituie un bun mobil, pentru că în struc-
tura sa predomina bunurile mobile; poate fi executat silit, ca un bun unitar, în
condiţiile c o d u l u i de procedură civilă, în ceea ce priveşte lucrurile mobile; dar,
pentru bunurile imobile cuprinse în fondul de comerţ, urmărirea se tace cu
respectarea regulilor prevăzute pentru bunuri imobile.

2.4.3. Bun incorporai. Fondul de comerţ constituie un bun incorporai întrucât


este rezultatul unei creaţii intelectuale, în structura căruia predomină bunurile
incorpórale (marca, emblema, firma, brevete de invenţii, v a d comercial); nu face
obiectul prescripţiei instantanee reglementată de art. 1909 C. ctv. ( specifică bunu-
rilor m o b i l e corporale; poate tace obiectul unui drept de uzufruct şi i se aplică
teoria accesiunii mobiliare.

' O opinie doctrinară recentă reia şi justifică teoria patrimoniului de afectaţiune (pro-
fesională); a se vedea Ch. Piperea, Drept comercial, voi. I, Ed. C.H. Becic, 2008, p. 67-68 şt,
în spectai, critica teoriei unicităţii patrimoniului, cu argumentele acolo prezentate.
80 Organizarea comerţului -S...

2.5. Structura fondului de comerţ. Structura fondului de comerţ cuprinde,


potrivit definiţiei sale legale, atât bunuri imobile cât şi bunuri mobile. Acestea din
urma sunt reprezentate atât prin bunuri corporale (marfă şi materii prime) cât şi prin ®
bunuri incorpórale (firma, emblema, vadul comercial, marca, alte drepturi de im-
proprietate industrială, drepturi de autor). rfi-
Cu privire la bunurile incluse în ansamblul ce constituie fondul de comerţ, "j
câteva chestiuni sunt de analizat.

I
2.5. 1. imobilele. O primă menţiune se adresează regimului juridic al imobile- ;v|
lor; în mod tradiţional acestea nu au fost incluse în fondul de comerţ, întrucât, pe
de o parte, s-a considerat că e l e nu fac obiectul comerţului, legea referindu-se doar Ş
la mărfuri şi producte (vezi art. 3 C. com.) iar, pe de altă parte, valoarea lor ridicată
necesită măsuri de protecţie si o anumită certitudine juridică, ce s-a apreciat că %
sunt mai adecvat asigurate prin efectul legii civile. fi
în prezent o asemenea concepţie este privită ca fiind depăşită 1 , imobilele fiind
incluse în circuitul comercial, atât prin activităţi de speculaţii imobiliare, deci ca
obiect al comerţului, cât şi ca sedii sau puncte de lucru ale comercianţilor, deci ca IV;
elemente ale fondului de comerţ, de care sunt strâns ataşate alte elemente, c u m ar
fi vadul comercial şi clientela. 2 Un exemplu recent al concepţiei moderne adoptate
de legiuitorul român în această privinţă îl constituie reglementarea operaţiunilor de
leasing, ce pot avea ca obiect şi i m o b i l e i
în fine, definiţia legală a fondului de comerţ (art. 1' din Legea nr. 11/1990)
tranşează această dispută, menţionând expres imobilele ca elemente componente
ale fondului de comerţ.

2.5.2. Regimul creanţelor şi datoriilor comerciantului, sub aspectul aderenţei li


lor la fondul de comerţ, a constituit obiectul unor discuţii doctrinare. Literatura
juridică interbelică şi chiar iurisprudenţa vremii acceptau că fondul de comerţ ar
include atât elemente de activ cât şi de pasiv 4 în prezent, atât doctrina franceză
(sursă copioasă de inspiraţie pentru doctrinarii români) cât şi doctrina naţională I
consideră că datoriile şi creanţele nu pot fi incluse în fondul de comerţ datorită ¿Vf
lipsei de u n i t a t e j u r i d i c ă a acestuia, care este o creaţie intelectuală; ca atare ele -;\:i
rămân ataşate comerciantului.
'..-rr
Este adevărat că, totuşi, acest principiu al excluderii creanţelor şi datoriilor din
tondui de comerţ ar putea să contravină intereselor comerciantului care cesionează .

1 Cu toate acestea, în dreptul francez se consideră că imobilele trebuie excluse în


t
continuare din tondui de comerţ, datorită complexităţii regimului lor juridic; pentru detalii, ţ|v
Y. Remhard, op. cit., p. 304.
1 Pentru o opinie contrară, a se vedea D. Clocotici, Ch. Cheorghiu, op. cit., p. 43. li'!;.1
1 în acest sens, prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 51/1997 reglementează si acti- îi?f:
vitatea societăţilor de leasing imobiliar pentru comerţ şi industrie.
4 A se vedea, în acest sens, I.N. Finţescu, op. cit., voi. i, p. 126 şi decizia nr. 160/1939 a

Curţii de Casaţie care menţiona, spre exemplu, că „prin fondul de comerţ se înţelege totali-
tatea bunurilor corporale şi incorporale şi a raporturilor de fapt cu valoare patrimonială ce '• /'J
aparţin unui comerţ, inclusiv datoriile" (C. Turianu, V. Pătulea, Drept comercial. Culegere
de practică judiciară, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 236).
i întreprinderea şi fondul de comerţ 81

rondul de comerţ şi care trebuie să cesioneze succesorului unele contracte de


aprovizionare indispensabile funcţionării fondului de comerţ; de aceea, se accepta
ideea ca obligaţiile şi drepturile rezultate din contractele de m u n c ă , de furnitură (apă,
gaz, electricitate, telefonie) sau de asigurare de bunuri se transmit odată cu fondul de
comerţ, dacă nu au fost reziliate, debitorului cedat fiind notificat în acest sens.

2.5.3. Regimul autorizaţiilor, licenţelor şi avizelor administrative (de funcţio-


nare) este unul personal, în sensul că ele sunt acordate titularului fondului de
comerţ. în principiu, ele sunt atât de puternic ataşate persoanei acestuia încât nu
pot fi incluse drept un bun incorporai în fondul de comerţ. Este adevărat însă că ele
conferă o anumită valoare fondului de comerţ, mai ales atunci c â n d se referă la
activităţi cu o reglementare riguroasă, dacă nu chiar restrictivă: exploatarea resur-
selor minerale, producerea de medicamente, comercializarea de armament,
derularea activităţilor bancare, etc.
Cu excepţia celor care sunt incesibile (şi care presupun, de regulă, îndeplinirea
anumitor condiţii de conduită sau specializare profesională), nimic nu se o p u n e ca,
odată cu înstrăinarea fondului de comerţ să se cesioneze şi a c e l e autorizaţii care nu
au caracter personal, dar care vor trebui să fie reînnoite, pe n u m e l e noului titular,
atunci când acesta alege să exploateze fondul de comerţ sub un n u m e diferit decât
cel autorizat.

2.6. Principalele elemente incorpórale a l e fondului de c o m e r ţ

2.6.7. Firma (numele comercial). Potrivit prevederilor art. 30 din Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului, firma este numele sau, după caz, denumirea (înscrisă
în registrul comerţului) sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care
semnează.
Firma diferă, de la c a z la caz, după c u m titularul ei este persoană fizică sau
societate comercială. în acest din urmă caz legea tace distincţie între firmele
societăţilor comerciale, după forma lor juridică.
Titularul firmei are un drept exclusiv asupra acesteia, asigurat prin înscrierea
firmei în registrul comerţului. Condiţiile pentru înmatricularea unei firme în registrul
comerţului vizează noutatea acesteia (deci elemente de diferenţiere de orice altă
firmă existentă) şi disponibilitatea ei (deci inexistenţa dreptului unui alt comerciant
asupra aceleiaşi firme). Firma nu poate fi înstrăinată decât odată cu fondul de
comerţ.

2.6.2. Emblema. Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un


comerciant de altui de acelaşi gen (art. 30 din Legea nr. 26/1990). în dreptul fran-
cez, unde fondul de comerţ se bucură de o reglementare legală adecvată, e m b l e m a
distinge stabilimentul sau fondui de comerţ; de aceea şi opinia majoritară în
doctrina română susţine că emblema ar trebui să distingă între întreprinderi de
aceiaşi gen, şi nu între comercianţi de aceiaşi gen. într-adevăr, în actuala regle-
mentare, e m b l e m a nu prezintă suficiente elemente de distincţie faţa de firma
comercianţilor.
82 Organizarea comerţului -S...

Emblema este un semn grafic sau denumire, cu caracter distinctiv, de noutate; şi


protecţia emblemei se asigură prin înscrierea ei în registrul comerţului. înstrăinarea
ei se poate face şt separat de fondui de comerţ.

2.6.3. Drepturile de proprietate intelectuală. Potrivit Convenţiei de la Stockholm


din 14 iulie 1967 care instituie Organizaţia M o n d i a l ă a Proprietăţii Intelectuale,
aceasta acoperă patru mari domenii, dintre care cele mai importante se referă la
dreptul de proprietate industrială şi la dreptul de autor.
Drepturile de proprietate industrială sunt drepturile exclusive pe care titularul le
exercită asupra creaţiilor noi şi semnelor noi care constituie, după caz, obiectul
acestor drepturi.
în grupa creaţiilor noi sunt incluse invenţiile, know-how-ul, desenele şi mode-
lele industriale, topografia circuitelor integrate, modele de utilitate. Brevetele de
invenţie conferă posesorului dreptui.de exploatare exclusiva a invenţiei şi dreptul
de urmărire a celor care utilizează brevetul prin uzurparea dreptului exclusiv al
titularului.
Semnele noi desemnează mărcile, denumirile de origine, de apelaţiune şt de
provenienţă. M ă r c i l e individualizează produsele, mărfurile sau serviciile unui
comerciant faţă de ceilalţi comercianţi. Protecţia lor juridică este asigurată prin
sancţiuni civile ( c u m ar fi dreptul de a cere radierea mărcii uzurpatoare şi dreptul Sa
daune) şi prin sancţiuni penale (cum sunt cele prevăzute de Legea nr. 11/1991
privind combaterea concurenţei neioiale, pentru contrafacerea mărcii sau
întrebuinţarea unei mărcii contrafăcute).
Drepturile de autor reprezintă drepturile exclusive exercitate de autor în
legătură cu şi asupra operei de creaţie intelectuală privind publicarea, comuni-
carea, reproducerea şt, în general, folosirea unei opere de creaţie intelectuală în
domeniul literar, artistic sau ştiinţific.

2.6.4. Vadui comercial. Vadul reprezintă acea aptitudine a fondului de comerţ


de a atrage clienţii prin diverse elemente caracteristice, printre care se numără
locul favorabil de amplasare al punctelor de desfacere, calitatea, atractivitatea
(modernitatea) mărfurilor oferite, preţurile practicate, comportamentul personalului,
reciama făcută fondului, etc. Vadul comercial (înrudindu-se cu noţiunile de
„l'achalandage" \ n dreptul francez, „goodwiU"*\n dreptul englez şi „avviamento" în
dreptul italian) este una dintre componentele cele mai volatile ale fondului de
comerţ, el fiind expresia capacităţii titularului fondului de a închega elementele
componente ale acestuia într-un tot unitar, care să prezinte atracţie pentru
clientelă.
în concepţia tradiţională, vadul nu-constituie un element distinctiv al tondului
de comerţ; eî se identifică cu clientela, având aceleaşi cauze de formare (amplasare
local, calitate mărfuri, etc). în concepţia modernă, aceste două elemente sunt
considerate a fi distincte, clientela fiind doar o consecinţă a eficacităţii vadului
comercial. în acest sens, clientela reprezintă o valoare determinată de un factor
subiectiv (grupul u m a n fidel în raporturile lui cu fondul de comerţ) şi de un factor
obiectiv (vadul comercial, ca element de atractivitate ai fondului de comerţ).
i întreprinderea şi fondul de comerţ 83

2.7. Clientela. Potrivit tezei tradiţionale, clientela, definită ca totalitatea


persoanelor care se aprovizionează în mod obişnuit pe lângă fondul de comerţ
pentru procurarea de bunuri şi servicii, este un element indispensabil şi esenţial al
fondului de comerţ, este chiar elementul central al acestuia. în acelaşi timp,
numeroase definiţii ale iondului de comerţ subliniază că acesta este constituit în
vederea atragerii, dezvoltării şi menţinerii clientelei.
De aceea, o concepţie mai modernă asupra fondului de comerţ observă că nu
se justifică unificarea mijloacelor cu scopul şi, în consecinţă, nu este fundamentată
integrarea clientelei în structura unitară şi unificatoare a fondului de comerţ'. De
altfel este impropriu ca aceeaşi noţiune să constituie atât un element cât şi un scop
al fondului de comerţ. Clientela, prin contrast cu celelalte e l e m e n t e ale fondului de
comerţ, privită în accepţiunea ei de masă de persoane variabilă, neorganizată şi
neomogenă, chiar d a c ă are o anumită valoare e c o n o m i c ă , nu poate fi asimilată
unui bun, stricto sensu. Comerciantul nu are nici un drept subiectiv asupra
publicului şi nu se poate o p u n e acaparării acesteia, prin m i j l o a c e oneste, de către
concurenţa sa, întrucât consumatorii sunt liberi să-şi aleagă fondul pe lângă care se
aprovizionează; singura protecţie juridică a dreptului comerciantului la clientelă
este cea realizată prin normele legale care sancţionează concurenţa neloială,
respectiv acele manifestări prin care competitorii încearcă să racoleze, prin
procedee neoneste, o clientelă ataşată unui fond de comerţ.
Aşadar, în această concepţie, clientela nu mai constituie un element al fondului
de comerţ, ci scopul determinant al acestuia, în vederea realizării căruia sunt
afectate toate celelalte elemente ale fondului de comerţ. De aceea, excluderea
clientelei din structura fondului de comerţ este consacrată şi prin definiţia legală
cuprinsă în art. 1 1 din Legea nr. 11/1991. Clientela rămâne, însă, structural, ataşată
noţiunii de fond de comerţ, fiind raţiunea existentei acestuia şi elementul extraneu
care potenţează fondul de comerţ, care conferă acestuia un plus de valoare, dată
fiind legătura indestructibilă dintre vadul comercial şi clientelă.
Clientela poate să fie permanentă (sau atrasă) desemnând acei consumatori care
se adresează fondului în virtutea unei anumite fidelităţi create în timp, dar fără
bază contractuală; poate să fie angajată (sau captivă) atunci c â n d ea întreţine cu
comerciantul raporturi contractuale de aprovizionare caracterizate prin durată şi
anumite facilităţi; şi poate să fie clientelă ocazională (sau de pasaj) atrasă îndeobşte
de proximitatea sau amplasamentul favorabil al fondului de comerţ.

2.8. A p ă r a r e a fondului de comerţ. Legislaţia romană nu c u p r i n d e reglementări


specifice privind apărarea fondului de comerţ, în integralitatea sa. Dreptul exclusiv
de exploatare ce revine titularului fondului de comerţ îi permite acestuia să ceară
înlăturarea oricărei tulburări aduse folosinţei fondului de comerţ şi/sau repararea
daunelor pe care le-a încercat ca urmare a încălcării acestui drept.
Protecţia juridică a fondului de comerţ este, astfel, asigurată prin m i j l o a c e de
drept civil, drept comercial (sancţionarea concurenţei neloiale) şi drept penal.
Asttel, Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale sancţionează
deturnarea clientelei unui c o m e r c i a n t prin folosirea legăturilor stabilite cu această

' O. Căpătînă, Clientela comercială, în Revista de drept comercial nr. 5/1998, p. 10-12.
84 Organizarea comerţului -S...

clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant precum şi întrebuin-


ţarea unei firme, a unei embleme, a unor desemnări speciale sau a unor ambalaje
de natură produce confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant. De aseme-
nea, sunt sancţionate producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea,
punerea în vânzare sau vânzarea unor mărfuri purtând menţiuni false privind
brevetele de invenţii, originea şi caracteristicile mărfurilor, p r e c u m şi cu privire la
numele producătorului sau comerciantului, în scopul de a induce în eroare
clientela comerciantului.

2.9. A c t e l e juridice privind fondul de comerţ. Fondul de comerţ, constituit de


comerciant pentru a~l atecta exerciţiului comerţului său (de unde şi numele de
patrimoniu de afectaţiune), are în primul rând o valoare de întrebuinţare, întrucât
pentru titular este mai puţin importantă valoarea intrinsecă a elementelor compo-
nente ale fondului. Dar, cu cât un fond de comerţ este mai profitabil pentru titula-
rul său, cu atât devine mai valoros, independent de valoarea bunurilor compo-
nente. De aceea, el dobândeşte şi o valoare de piaţă, secundară şi a n u m e aceea a
preţului cu care poate fi vândut sau dat în locaţie ori a sumei pentru care poate fi
constituită o garanţie asupra fondului. De aici rezulta că fondul de comerţ poate fi
exploatat nu numai prin utilizarea lui de către titular, ci si prin înstrăinarea, închi-
rierea sau constituirea unei garanţii mobiliare sau unui uzufruct asupra sa.
Datorită obiectului lor, actele juridice privind fondul de comerţ constituie fapte
de comerţ obiective conexe (accesorii), fiind deci supuse legii c o m e r c i a l e (art. 56
din Codul comercial) 1 . Fondul de comerţ, în materialitatea sa, este supus numai
legislaţiei comerciale, chiar dacă, într-un c a z sau altul, d e v i n incidente şi dispoziţii
din alte ramuri de drept. Spre exemplu, dacă se urmăreşte constatarea unui drept
de proprietate asupra unui fond de comerţ, instanţa competentă a soluţiona cererea
este instanţa comercială^.

2.9.1. Vânzarea fondului de comerţ se poate realiza atât ca un bun unitar cât şi
parţial, prin înstrăinarea unor elemente componente (emblema, drepturile de
proprietate industrială, drepturile de autor şi altele).
D a c ă fondul de comerţ a fost vândut în integralitatea sa, ca un bun unitar,
atunci comerţul va putea fi exercitat, de regulă, sub aceeaşi firmă, cu menţiunea
succesiunii intervenite şi cu acordul proprietarului anterior sau a succesorilor
acestuia. In cazul vânzării integrale, vânzătorul unui fond de comerţ are obligaţia
de a nu tace concurenţă fondului de comerţ înstrăinat. Raţiunea acestei obligaţii
rezidă în aceea că vânzarea integrală a fondului de comerţ este însoţită şi de
cesiunea clientelei, raţiunea pentru care este constituit fondul de comerţ, şi în
absenţa căreia fondul îşi pierde orice valoare.
Publicitatea obligatorie a vânzării fondului de comerţ se asigură prin înre-
gistrarea ei în registrul comerţului. Potrivit prevederilor art. 21 lit. a) din Legea
nr. 26/1990, donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară constituită
asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări

' C.S.j., Secţia comercială, decizia nr. 8/1997.


" l.C.CJ., Secţia comercială, decizia nr. 2500 din 7 mai 2003.
i întreprinderea şi fondul de comerţ 85

înregistrărilor în registrul comerţului sau care face să înceteze firma ori fondul de
comerţ se vor înregistra în registrul comerţului.
Transmiterea fondului de comerţ se poate tace şi în condiţiile realizării unui
plan de reorganizare a debitorului supus procedurii insolvenţei, art. 95 alin. (6)
|¡t. c) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei permiţând ca planul să
prevadă transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului către
una ori mai multe persoane fizice sau juridice.
Atunci c â n d se v â n d doar elemente disparate ale fondului de comerţ, înstrăi-
narea acestora este guvernată de regulile aplicabile în materia vânzării bunurilor
mobile sau imobile, după caz, cu aplicarea specificului vânzării c o m e r c i a l e .

2.9.2. Aportares fondului de comerţ. Un alt m o d de înstrăinare a fondului de


comerţ îl constituie aducerea sa ca aport, în natură, la constituirea capitalului
social al unei noi societăţi sau la majorarea capitalului social al unei societăţi exis-
tente. Transmiterea fondul de comerţ ca aport într-o altă societate c o m e r c i a l ă
reprezintă o operaţiune juridică de înstrăinare a fondului de comerţ ce nu se
contunda cu v â n z a r e a fondului, întrucât ceea ce obţine aportatorui nu este un preţ,
ci un titlu de participare (acţiuni sau părţi sociale), care conferă titularului un
ansamblu c o m p l e x de drepturi (de a participa la distribuţia profitului şi rezultatului
lichidării societăţii, de a vota în adunarea generală, de a alege şi a fi ales, de a
participa la c o n d u c e r e a şi de a controla activitatea societăţii, etc.)

2.9.3. Locaţiunea fondului de comerţ a fost cunoscută în primii ani de tranziţie


spre e c o n o m i a de piaţă drept locaţie de gestiune.' Această instituţie permitea
societăţilor c o m e r c i a l e cu capital de stat să transmită, în sectorul privat, gestiunea
fondului de comerţ pe care societatea, din lipsa disponibilităţilor financiare, a
competenţelor manageriale sau a unei pieţe relevante, nu îl putea p u n e în valoare.
Locaţiunea fondului permite locatarului să exercite acelaşi comerţ fie sub n u m e
propriu, fie sub firma anterioară, cu păstrarea destinaţiei iniţiale a fondului de
comerţ; în acelaşi timp locatorul trebuie să se abţină a face concurenţă locatorului.
Prin utilizarea unui fond de comerţ, locatarul poate dobândi calitatea de comer-
ciant, întrucât fond ui de comerţ este constituit, în m o d exclusiv, în vederea
săvârşirii de acte de comerţ cu titlu profesional.

2.9.4. Garantarea. Constituirea fondului de comerţ ca garanţie reală mobiliară,


se realizează, (în condiţiile dispoziţiilor Titlului VI privind regimul juridic al garan-
ţiilor reale mobiliare din Legea nr. 99/1999), prin încheierea unui contract de
garanţie, care constituie titlu executoriu. Potrivit acestor dispoziţii, garanţiile reale
mobiliare se pot constitui şi asupra universalităţii bunurilor m o b i l e ale debitorului,
inclusiv asupra unui fond de comerţ lart. 6 alin. (5) lit. j) şi art. 101. în acest mod,
comerciantul poate garanta îndeplinirea obligaţiilor sale c o m e r c i a l e cu întregul său
fond de comerţ, privit ca un bun mobil incorporai. Publicitatea şi ordinea de

Denumirea de locaţie de gestiune a fost inspirată din denumirea „location-gérance du


fonds de commerce", proprie dreptului comercial francez.
86 Organizarea comerţului -S...

preferinţă a garanţiilor reale mobiliare se asigură prin înscrierea avizului de


garanţie reală mobiliară în Arhiva electronică a garanţiilor reale mobiliare.
I
2.9.5. Uzufructul fondului de comerţ. Uzufructul (art. 517 şi urm. C. civ.) se .p
poate stabili asupra unuia sau mai multor bunuri individual determinate (uzufruct
particular sau cu titlu particular], asupra unui întreg patrimoniu (uzufruct universal) 7
ori asupra unei fracţiuni de patrimoniu (uzufruct cu titlu universal). Uzufructul ;||
fondului de comerţ se constituie cu titlu universal, are caracter c o n v e n ţ i o n a l şi se
poate stabili fie asupra unui fond cu privire la care proprietarul îşi păstrează nuda
proprietate, fie în cazul înstrăinării fondului de comerţ, c â n d fostul proprietar îşi '•Hi
rezervă dreptul de uzufruct. Uzufructuarul fondului de comerţ are dreptul de a se
m.
bucura de folosinţa tondului de comerţ şt de a-i culege fructele c i v i l e (profitul '¿.j
afacerii), cu obligaţia însă de a conserva substanţa bunurilor ce îl c o m p u n . Dacă ;f||
uzufructul este constituit asupra unui fond de comerţ care cuprinde şi bunuri j | |
consumptibile (materii prime, materiale, produse nefinite, stoc de marfă), atunci
uzufructuarul are dreptul de a dispune de eie, cu obligaţia de a le î n l o c u i şi a le if|;
restitui, ia încetarea uzutructului, bunuri de aceeaşi cantitate, calitate şi valoare C|ff
sau, în lipsă, preţul acestora.'

• .•:•

m •
-Wi

S-
m
/x

-pi

•Pfif

1 Art. 760 din proiectul noului Cod civil conţine o dispoziţie expresă, în această privinţă,

stabilind că „Uzufructuarul unui fond de comerţ poate, în lipsă de stipulaţie contrară, să .5


dispună de bunurile ce-l compun, cu obligaţia de a le iniocui cu altele similare şi de valoare
egala." |
Capitolul III. Societäfile comerciale.
Aspecte generale

Secţiunea 1. Noţiune, definiţie

1.1. Conceptul generic de societate. în dreptul român, societătile se împart în


societăţi civile şi societăţi comerciale. Primele, neurmărind profitul prin realizarea
unor acte de comerţ, au o natură civilă şi sunt supuse reglementării Codului civil;
sediul materiei pentru constituirea, organizarea, funcţionarea, modificarea şi
încetarea existenţei celorlalte societăţi menţionate-mai sus îl constituie, în primul
rând, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale', ca iege fundamentală,
alături de alte legi comerciale speciale.
Nici Codul comercial şi nici LSC nu dau o definiţie acestor entităţi iuridice.
Codul civil, aplicabil acolo unde Codul comercial tace, defineşte societatea, prin
art. 1491, ca fiind „un contract prin care două sau mat multe persoane se învoiesc
să pună ceva în comun, cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva."
Aceasta definiţie, care corespunde unei epoci istorice în care societatea
comercială constituia, pe teritoriul actual al României, un concept importat şt
insuficient asimilat, caracterizează doar societatea civilă, fără personalitate juridică;
definiţia este lacunară, întrucât ignoră entitatea juridică ce se naşte din contractul
de societate şi nu evidenţiază voinţa comună a asociaţilor de a conlucra în vederea
obţinerii de beneficii iaffectio societatis), în lipsa căreia nu se poate concepe
înfiinţarea unei societăţi,
Dezvoltând această definiţie legală, în considerarea structurii complexe şt dense
a conceptului generic de societate, doctrina juridică a definit societatea drept „o
uniune de persoane şi de valori patrimoniale, întemeiată pe un contract de
societate şi bazată pe scopul comun urmărit de asociaţi pe toata durata confrac-
tului, constând în desfăşurarea, în comun, a unor activităţi lucrative determinate şi
în împărţirea beneficiilor ce ar putea rezulta" 2

1.2. Conceptul de societate comercială. Deşi extrapolează acele caracteristici


ale societăţii civile care au un grad maxim de generalitate, o asemenea definiţie
este insuficient conturată pentru a surprinde şi încorpora specificul societăţii
comerciale; în acestă privinţă, aria de cuprindere a definiţiei citate este fie prea
iargă (include toată gama activităţilor lucrative), fie prea îngustă (nu relevă prezenţa
personalităţii juridice şi ignoră natura instituţională a societăţii).

' în continuare, pentru uşurinţa trimiterii, Legea nr. 31/1990 republicată va fi citată sub
sigla LSC (Legea societăţilor comerciale).
~ D. A. Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 11.
88 Organizarea comerţului -S...

Etimologic, conceptul de societate comercială evocă pluralitatea de persoane


implicate în fenomenul asocierii comerciale, a v â n d ca rezultat organizarea
acestora într-o structură juridică distinctă de persoanele fizice sau juridice
fondatoare, structură dotată cu personalitate juridică. Pe de altă parte, caracterul
comercial al acestui tip de societate este esenţial, el imprimând acesteia trăsături
care o disting de societatea civilă, din care a evoluat; acest caracter nu numai că
este impregnat în denumirea acestei entităţi juridice, dar rezultă cu prisosinţă şi din
scopul asocierii - efectuarea de acte de comerţ.
De aceea, definiţia societăţii comerciale trebuie să reţină - pe lângă trăsăturile
c o m u n e ale conceptului generic de societate - şi eiementeie specifice, definitorii,
menţionate mai sus. Pornind de la aceste certitudini şi în considerarea ansamblului
normelor juridice ce reglementează această entitate, în literatura juridică de
specialitate au iost emise diverse formulări ale conceptului de societate comer-
cială.'
în acest sens, s-a afirmat că societatea comercială este o persoană juridică,
constituită în baza unui contract, prin care două sau mai multe persoane convin să
formeze, cu aportul lor, un fond social numit capital, pentru a împărţi câştigul
provenit din exercitarea unora sau mai multe acte de comerţ. Este uşor de sesizat
că această interpretare pune un accent deosebit pe latura contractuală, voliţionala
a societăţii.
într-o altă opinie, societatea comercială - care este în aceeaşi măsură atât un
act juridic cât şi o fiinţă juridică - este definită ca fiind acea entitate cu perso-
nalitate juridică, constituită potrivit legii, prin actul de voinţă şi cu aportul
asociaţilor, în scopul obţinerii şi distribuirii între asociaţi a beneficiilor rezultate din
acte de c o m e r ţ /
Alţi autori, accentuând ideea de organizare a activităţii lucrative, au definit
societatea ca fiind un m o d de organizare a elementelor u m a n e şi materiale, care
c o m p u n organismul social şi juridic căruia i se atectează bunurile necesare înde-
plinirii în condiţii de rentabilitate a actelor şi faptelor de comerţ specifice obiectului
statutar de activitate.
Prin însumarea, într~o enumerare cu tentă descriptivă, a principalelor trăsături
ce îi sunt specifice, considerăm că societatea comercială - privită, în aceeaşi
măsură, atât ca un act fundic cât şi ca o fiinţă juridică - poate fi definită ca fiind
acea entitate dotată cu personalitate juridică, constituită cu respectarea dispoziţiilor
legii, din iniţiativa, prin actul de voinţă cu aportul şi pe riscul asociaţilor, care
convin să conlucreze în scopul obţinerii şi distribuirii între ei a profitului rezultat
din exercitarea unor acte de comerţ.

1 Pentru unele definiţii relevante, a se vedea O. Căpăţînă, Societăţile comerciale, ed. a ll-a

revăzută şi întregită, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 62; M.$t. Minea, Constituirea societăţilor
comerciale, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 20; M.N. Cosim, C.A. Jeflea, Societăţile comerciale de
persoane, Ed. Lumina Lex, 1999, p. 6; E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. AII
Beck, 1999, p. 13; St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a 5-a, Ed. Ali Beck, Bucureşti,
2004, p. 147; A. Plaie, Diritto Commerciale, XVI) Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, 2006,
p. 189-190.
2 O. Căpăţînă, op. cit., ed. a ll-a revăzută şi întregită, p. 62.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 98

Sub raport conceptual, este de subliniat că noţiunea de societate comercială


cuprinde atât o dimensiune e c o n o m i c ă , cât şi, mai ales, una juridică. S u b aspect
economico-social, societatea comercială este o structură (întreprindere) ce reuneşte
forţe umane şi m i j l o a c e materiale într-un sistem funcţional, capabil de a realiza
bunuri, servicii sau lucrări. S u b aspect juridic, societatea c o m e r c i a l ă este un subiect
de drept ce îşi asumă obligaţii şi exercită drepturi, o persoană juridică, constituită
potrivit legii, prin acordul de voinţă ai asociaţilor şi cu autorizarea unui organ
lurisdicţional de stat.

Secţiunea 2. Prezentare sumara


a evoluţiei instituţiei

Primele societăţi c o m e r c i a l e sunt reglementate prin C o d u l lui H a m m u r a b i


(aproximativ 1750 l.C), fără a se bucura însă de personalitate juridică fiind mai
degrabă marcate de spiritul asociaţiilor în participaţie (art. 64-65). Prototipul clasic
al societăţii c o m e r c i a l e îl constituie însă societatea civilă, reglementată în dreptul
roman - fie societatea în care asociaţii puneau în c o m u n toate bunurile lor pre-
zente şi viitoare ( societas omnium bonorum), fie societatea care viza un singur bun
(societas unius rei) sau societatea care avea ca obiect doar veniturile anumitor
activităţi ( s o a e t a s questus). Societatea de drept rotnan, societate fără personalitate
juridică, a e v o l u a t spre sfârşitul Imperiului roman şi începutul Evului M e d i u , pentru
a corespunde intereselor unui comerţ în expansiune, transformându-se în socie-
tatea în n u m e colectiv.
Societatea în comandită simplă a apărut în Evul M e d i u , în perioada prerenas-
centistă, în comerţul oraşelor-cetăţi italiene, ca o reacţie a comercianţilor împotriva
interdicţiilor care vizau împrumutul cu dobândă (camătă); pe aceasta c a l e împru-
mutătorul d e v e n e a formal asociat comanditar (finanţator), u r m â n d a-şi recupera
creditul şi dobânda din profitul comerţului societăţii, administrată de adevăratul
comerciant, asociatul comanditat.
Pe măsura a c u m u l ă r i i capitalului, în epoca exploziei capitalismului colonial, au
luat naştere primele societăţi pe acţiuni, ca instrumente de concentrare a capita-
lului necesar exploatării resurselor îndepărtatelor colonii. Amplificarea relaţiilor
comerciale şi dezvoltarea complexităţii acestora au determinat apariţia unor forme
noi de societăţi comerciale, provenind din evoluţia formelor clasice.
Astfel, societatea în n u m e colectiv, evoluând şi î m p r u m u t â n d caracteristici ale
societăţii pe acţiuni, a dat naştere societăţii cu răspundere limitată, care prezintă
caractere c o m u n e atât cu societăţile în nume colectiv cit şi cu societăţile pe
acţiuni. Prin evoluţie, societatea în comandită a dat naştere societăţii în comandită
simplă şi societăţii în comandită pe acţiuni.
D i n punct de v e d e r e statistic, societăţile cu cea mai m a r e frecvenţă sunt
societăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată. O cercetare statistică a
arătat ca la sfârşitul anului 1991, în Franţa, 7 din 10 societăţi c o m e r c i a l e erau
societăţi cu răspundere limitată, în timp ce peste 95 % din societăţile c o m e r c i a l e
erau organizate ca societăţi pe acţiuni şi societăţi cu răspundere limitată.
90 Organizarea comerţului -S...

în România, la mijlocul anului 2008, aproape 9 5 % din societăţile comerciale


înregistrate în registrul comerţului erau societăţi cu răspundere limitată, 2 . 5 % erau
societăţi pe acţiuni şi societăţi în comandită pe acţiuni iar restul de 2 , 5 % erau
societăţi în n u m e colectiv şi în comandită simplă.

Secţiunea 3. Natura juridica a


societăţii comerciale

3.1. Dubla natură juridică. Relevarea naturii juridice a societăţii comerciale


este o chestiune care ne îndeamnă să privim spre trecutul (evoluţia) acesteia,
pentru a contura prezentul ei şi a anticipa viitorul acesteia. Deşi societatea comer-
cială se constituie şi funcţionează pe baze contractuale, ea dobândeşte perso-
nalitate luridică prin efectul legii, situaţie care îi atrage calitatea de subiect de
drept. De aceea, specificitatea societăţii comerciale constă în dubla sa natură
juridică: contractuală şi instituţională.
Natura contractuală a societăţii comerciale este contentă de manifestarea de
voinţă a fondatorilor de a se asocia în vederea realizării unor acte de comerţ.
Această natură convenţională impune in mod necesar procesului de constituire, <
organizare şi tuncţionare a societăţii comerciale unele elemente structurale şi
funcţionale esenţiale, c u m sunt: încheierea între asociaţi a unui act constitutiv
(pactul societar), constituirea şi conservarea unui capital social (fondul comun
constituit prin aporturile asociaţilor şi care formează patrimoniul iniţial al societăţii
comerciale), intenţia asociaţilor de a conlucra în vederea obţinerii de profit, pentru
a-l distribui între ei { a f f e c t i o societatis) şi scopul societăţii - de a realiza profit prin
acte de comerţ.
Natura instituţională a societăţii comerciale reprezintă o trăsătură dobândită în
procesul evoluţiei societăţii şi consacră intervenţia legiuitorului, de manieră impe-
rativă, în sfera constituirii, organizării şi funcţionării societăţii comerciale. Privind
societatea ca un element activ al unui sistem e c o n o m i c , legiuitorul a reglementat
această tormă asociaţivă, în anumite condiţii, astfel încât aceasta să intervină în
circuitul comercial, în n u m e propriu, independent de persoana asociaţilor săi.
Astfel, ca un efect al acestei naturi instituţionale, personalitatea juridică se
atribuie societăţii c o m e r c i a l e în condiţiile unui control de legalitate prealabil, menit
să protejeze interesele generale ale asociaţilor şi ale societăţii însăşi. Acest control
se realizează (a) fie de judecătorul delegat la registru! comerţului prin autorizarea
constituirii şi funcţionării societăţii sau prin autorizarea înregistrării în registrul
comerţului a principalelor modificări .ale actelor constitutive (b) fie de instanţa
judecătorească competenta, prin soluţionarea diverselor cereri ale asociaţilor sau
acţionarilor privind, de exemplu, unele situaţii de dizolvare şi lichidarc a societătii
comerciale, excluderea unor asociaţi, convocarea adunării generale a acţionarilor,
soluţionarea acţiunilor formulate împotriva hotărârilor adunarii generale a aso-
ciaţilor sau acţionarilor, etc.
Depăşind natura contractuală a societăţii comerciale, voinţa legii limitează,
deci, de manieră imperativă, voinţa asociaţilor, dispunând obligatoriu cu privire la
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 91

constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţii. Evaluarea acestor caracteristici


a |e naturii juridice a societăţii comerciale impune şi o judecată de v a l o a r e pentru a

determina care dintre aceste elemente sunt preponderente în natura juridică a


societăţii comerciale.

3.2. N a t u r a predominantă. Fiind un concept complex, natura juridică a socie-


tăţii comerciale ne î n d e a m n ă să privim acestă construcţie juridică, rezultată dintr-o
dublă voinţă (a asociaţilor şi a legiuitorului), dintr-o perspectiva mai amplă; este
societatea comercială doar un contract sau este, esenţial mente, o fiinţă juridică (o
instituţie, o întreprindere)? Şi, în continuare, este ea, în primul rând, rodul voinţei
asociaţilor sau este într-atât impregnată de voinţa legiuitorului încât nu poate exista
în afara acesteia?
Iniţial, societatea comercială a avut, incontestabil, o natură pur convenţională:
în absenţa rigorilor legii, societatea comercială a luat fiinţă, s-a organizat, a funcţio-
nat şi şi-a încetat existenţa ca etect ai voinţei asociaţilor. Primeie reglementări ale
societăţii au privit-o ca un contract, atitudine legislativă comprehensibilă, atât timp
cât societatea era lipsită de personalitate juridică. Această concepţie contrac-
tual istă, fundamentată pe teoria autonomiei de voinţă, permite explicarea faptului
că numeroase reguli aplicabile existenţei şi funcţionării societăţilor c o m e r c i a l e ţin
de tehnica dreptului contractelor (nulitatea societăţii sau mandatul acordat admi-
nistratorilor societăţii). 1 Cu toate că şi în prezent natura contractuală a societăţii
comerciale continuă să seducă, nici adepţii acestei teorii nu sunt u n a n i m i în a
califica natura actului juridic care constituie fundamentul societăţii comerciale,
oscilând între diverse soluţii: fie contract sinalagmatic, fie act juridic complex
(contract de majoritate sau act colectiv], fie contract comercial, fie contract civil. 2
Pe măsura evoluării societăţii comerciale şi manifestării sale ca principal actor
al circuitului comercial, această explicaţie pur contractuală a naturii sale juridice a
devenit insuficienta; necesitatea dobîndirii personalităţii juridice, acestă ficţiune
care a dat naştere societăţii moderne, a impus intervenţia tot mai autoritară a
legiuitorului în d o m e n i u l comercial, pentru a ocroti un evantai larg de interese: ate
terţilor, ale asociaţilor şi, nu în ultimul rând, ale societăţii comerciale.
în aceste condiţii, societatea comercială, fără a înceta să mai fie un contract, a
devenit şi o fiinţă juridică, dar actul ei de naştere nu mai constă exclusiv în pactul
societar ci primeşte o componentă nouă, constând în formalitatea administrativă a
înmatriculării, prin care societatea comercială dobândeşte personalitate juridică.
M a i mult, construcţia societăţii comerciale pnmeşte un impuls iniţial prin voinţa de
asociere a fondatorilor, dar edificiul juridic se realizează în acord cu rigorile legii,
care i m p u n e dimensiunile procesului de constituire, organizare, funcţionare şi
încetare a societăţii comerciale.
Pentru aceste motive, societatea comercială nu se plasează cu exclusivitate nici
în sfera convenţională sau contractuală şi nici în cea legală sau instituţională; ea
este o fiinţă juridică ce ia naştere printr-o convenţie, dar îşi c o n s u m ă viaţa socială,

' Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés comerciales, 7 Védition, Dalloz. 2000, p. 34.
Pentru detalii, St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, Legea societăţilor
comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 2 şi urm.
92 Organizarea comerţului -S...

preponderent, în condiţiile legii. De aceea, teoria juridică susţine că societatea


comercială continuă să piardă din caracterul contractual în profitul aspectului
legai, instituţional. 1
D i n momentul naşterii societăţii comerciale, caracterul contractual se estom-
pează; voinţă asociaţilor nu se identifică în m o d necesar cu voinţa socială a
societăţii, hotărârile în adunările generale ale asociaţilor se iau, de regulă, cu
majoritate de voturi iar societatea are, nu de puţine ori, interese proprii, distincte de
cele ale unora dintre asociaţi. Societatea comercială nu mai este doar un contract,
ci o fiinţă a cărei existenţă nu mai necesită voinţa însumată a tuturor asociaţilor/
O soluţie globală este greu de impus, atât timp cât conceptul de societate
comercială este materializat prin diverse forme ale acestora, în care aspectul
contractual sau instituţional poate fi dominant, fără a elimina prezenţa celuilalt.
Este rezonabil să admitem că în societăţile de persoane d o m i n ă încă natura
contractuală, în timp ce în cele de capitaluri, aspectul instituţional este pre-
ponderent.

Secţiunea 4. Clasificarea societăţilor comerciale

4.1. Criteriul legal. Diversitatea societăţilor comerciale a permis clasificarea ior


după mai multe criterii, mai mult sau mai puţin riguroase. Dintre acestea, I S C
utilizează, în m o d manifest, doar criteriul formei juridice, dar, prin modul în care
grupează dispoziţiile aplicabile acestor forme de societate, trimite implicit şi la alte
criterii de clasificare; v o m examina, în continuare nu numai criteriul legal ai
formei, ci şi celelalte criterii care au relevanţă pentru mai buna exprimare a identi-
tăţii distincte a fiecărui tip de societate.
Art. 2 L S C menţionează, cu titlu limitativ, cmci forme de societate comercială.
Acestea sunt compatibile, în general, cu formele de societate c o m e r c i a l ă cunoscute
în legislaţia statelor europene şi, mai ales, a ţărilor membre ale U n i u n i i E u r o p e n e /
Fondatorii unei societăţi comerciale au obligaţia legală de a stabili, în actul
constitutiv, forma juridică a acesteia {art. 7 şi 8 LSC), formă care atrage un regim
juridic propriu al constituirii, organizării, funcţionării şi încetării existentei societăţii
comerciale. Alegerea formei societăţii comerciale este o chestiune asupra căreia
vor decide fondatorii, în deplină libertate, dar condiţionaţi, în fapt, de aptitudinea
formei de a corespunde proiectului lor. Cu alte cuvinte, fondul, respectiv interesele
fondatorilor, este cel care determină forma. Opţiunea formei nu este o decizie
iremediabilă; L S C permite schimbarea formei juridice a societăţii c o m e r c i a l e şi

' Pentru o prezentare critică a acestor tendinţe noi în definirea naturii juridice a societăţii
comerciale, a se vedea St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 149.
- A se vedea, in acest sens, C. Gheorghe, Societăţi comerciale. Voinţa asociaţilor şi
voinţa socială, Ed. Aii Beck, 2003, p. 6 şi urm.
' De exemplu, în Italia societatea comercială îmbracă aceleaşi forme, iar în Franţa este
reglementată, în plus, societatea pe acţiuni simplificată. Pentru detalii. A. Fiale, op. cit.,
p. 209; Ph. Merle, op. cit., p. 11.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 93

chiar indica această posibilitate ca soluţie în anumite situaţii limită din viaţa
societăţii.
LSC nu reglementează omisiunea precizării formei juridice ca o cauză de
nulitate sau dizolvare a societăţii comerciale; de aceea, în măsura în c a r e asociaţii
nu stipulează forma societăţii pe care o constituie, doctrina d o m i n a n t ă a reţinut ca
aceasta va fi considerată drept o societate în n u m e colectiv, tormă care asigura cea
mai adecvată protecţie terţilor, prin răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor.'

4.1.1. Societatea în nume colectiv este torma primordială şi cea mai simpă de
societate c o m e r c i a l ă , fiind adecvată pentru asocierea persoanelor care au o
perfectă încredere reciprocă şi care au în vedere efectuarea unor acte de comerţ
care nu necesită un capital semnificativ. în consecinţă, legea nu prevede condiţii
restrictive referitoare la numărul de asociaţi sau la mărimea capitalului acestei
torme de societate. In m o d tradiţional se consideră că societatea în n u m e colectiv
are caracter „intuitu personae" (în considerarea persoanei), pentru că se întemeiază
pe încrederea reciprocă a asociaţilor; deci, la societatea în n u m e colectiv primează
elementul personal, în detrimentul elementului de capital.
Art. 3 L S C arata că obligaţiile sociale ale societăţii în n u m e colectiv sunt garan-
tate cu patrimoniul societăţii şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor
asociaţilor. Desigur că, a v â n d personalitate juridică, societatea în n u m e colectiv va
răspunde pentru obligaţiile asumate faţă de terţi dar şi faţă de asociaţi, în primul
rând, cu patrimoniul propriu; dacă societatea în n u m e colectiv nu achită aceste
obligaţii în termen de cel mult 15 zile de ia data punerii în întârziere, creditorii se
vor putea îndrepta şi împotriva asociaţilor societăţii. Răspunderea societăţii în
nume colectiv este atrasă numai pentru obligaţiile asumate în n u m e l e societăţii de
persoanele autorizate pentru administrarea şi angajarea societăţii în raporturile
juridice cu terţii; potrivit prevederilor art. 75 LSC, dreptul de a reprezenta socie-
tatea aparţine fiecărui administrator, afară de stipulaţie contrară în actul constitutiv.
Firma unei societăţi în n u m e colectiv trebuie să cuprindă n u m e l e a cel puţin
unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în n u m e colectiv".: scrisă în
întregime.

4.1.2. Societatea în comandită simplă are, şi ea, caracter „ intuitu personal'


Esenţa societăţii în comandită simplă constă în faptul că ea are două categorii de
asociaţi: comanditaţi şi comanditari. Asociaţii comanditaţi reprezintă elementul
activ al societăţii, ei asigurând gestiunea patrimoniului şi c o o r d o n a r e a activităţii, în
timp ce asociaţii comanditari se limitează la subscrierea unui aport la capitalul
social, ei neputând interveni în conducerea societăţii. N i c i aici legea nu prevede
restricţii privind numărul de asociaţi sau mărimea capitalului iniţial, dar este
evident că, d i n fiecare categorie de asociaţi, trebuie să existe cei puţin unul.
Art. 3 al L S C arată că obligaţiile societăţii în comandită simplă sunt garantate cu
patrimoniul societăţii şi cu răspunderea nelimitată a asociaţilor comanditaţi, în timp
ce comanditarii răspund numai până ia concurenţa capitalului social subscris.

' M. Şcheaua. Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 comentată şi adnotată, ed,
a ll-a, Ed. Rosetti, 2002, p. 14 precum şi doctrina citată acolo.
94 Organizarea comerţului -S...

Daca societatea nu-şi achită obligaţiile sociale în termen de cel mult 15 zile de ia
data punerii în întârziere, creditorii se vor putea îndrepta şi împotriva asociaţilor
comanditaţi.
Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel
puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în comandită", scrisă în
întregime.

4.1.3. Societatea în comandită pe acţiuni, spre deosebire de societatea în


comandită simplă, are capitalul social împărtit în acţiuni şi nu în părţi. Evoluţia
societăţii în comandită spre preponderenţa investiţiei în capital în detrimentul
elementului personal a determinat şi divizarea acestui capital în titluri de valoare
negociabilă, mult mai adecvate concentrării şi circulaţiei capitalului.
LSC prevede restricţii în ceea ce priveşte constituirea societăţii comerciale în
comandită pe acţiuni, impunând un capital minim de 90.000 lei, împărţit în acţiuni
cu valoare unitară minimală de 0,1 lei şi existenţa a cel puţin 2 acţionari, dintre
care, adăugăm noi, cel puţin un comanditat şi un comanditar. Administrarea
societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi.
Răspunderea societăţii şi a asociaţilor pentru obligaţiile sociale se supune
aceloraşi reguli enunţate în cazul societăţii în comandită simplă. în practică,
societatea în comandită pe acţiuni reprezintă o formă cu destule inconveniente
pentru comanditari care, deşi sunt principalul furnizor de capital, nu se pot implica
direct în conducerea societăţii, sub sancţiunea pierderii beneficiului răspunderii
limitate.
Firma unei societăţi în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire
proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi comerciale şi va fi însoţită de
menţiunea, scrisă în întregime, „societate în comandită pe acţiuni".

4.1.4. Societatea pe acţiuni este torma tipică a societăţii de capital; obligaţiile ei


sunt garantate cu patrimoniul social, în timp ce acţionarii răspund numai până la
concurenţa capitalului social subscris. Societatea pe acţiuni este destinată acelor
proiecte şi activităţi comerciale care reclamă, în primul rând, o concentrare a
capitalului, capital pe care ea îl poate absorbi şi pe calea emisiunii de noi acţiuni
sau prin lansarea de obligaţiuni pe piaţă.
Caracteristica societăţii pe acţiuni o reprezintă răspunderea limitată a asociaţilor
şi faptul că acţiunile reprezintă titluri de valoare negociabile, nominative sau la
purtător, transmisibile către terţi. Acţiunile nominative emise în formă materială se
transmit prin menţiuni făcute pe acţiuni, înscriindu-se numele noului acţionar, în
timp ce acţiunea la purtător se transmite prin predare (tradiţiune). Acest din urmă
mod de transmitere a făcut ca societatea pe acţiuni să fie cunoscută şi sub numele
de societate anonimă, pentru că, acţiunile trecând frecvent de la un acţionar la
altul, numele acestora nu se impune atenţiei terţilor.
LSC reglementează strict capitalul minim al societăţii pe acţiuni, care este de
90.000 lei, împărţit în acţiuni cu valoare unitară minimală de 0,1 lei şi impune
existenta a cel puţin 2 acţionari. Societatea pe acţiuni fiind o societate de capital,
persoana acţionarilor este ¡relevantă, p r i m â n d , în acest caz, e l e m e n t u l stabil şi
obiectiv - capitalul.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 95

Ca o particularité procedurală, societatea pe acţiuni se poate constitui în formă


simultană sau în formă continuată, cea de-a doua formă corespunzând constituirii
pe cale de subscripţie publică. Firma unei societăţi pe acţiuni se compune dintr-o
denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va însoţită de
menţiunea, scrisă în întregime, „societate pe acţiuni" sau „S.A."

4.1.5. Societatea cu răspundere ¡imitată este un h i b r i d care î m b i n a atât caracte-


risticile societăţii de persoane cât şi pe cele ale societăţii de capital. Ea a fost
asemănată cu societatea în nume colectiv, în care primează încrederea reciprocă a
asociaţilor, dar şi cu societatea pe acţiuni, întrucât obligaţiile societăţii cu răspun-
dere limitată sunt garantate cu patrimoniul social, iar asociaţii răspund numai până
la concurenţa capitalului social subscris.
Legea prevede restricţii privind constituirea şi funcţionarea acestei forme de
societate, limitând numărul asociaţilor la cel mult 50 şi impunând un capital minim
de 200 lei, părţile sociale având o valoare minimă de 10 lei. Ca o excepţie de la
principiul pluralităţii asociaţilor, LSC reglementează posibilitatea constituirii şi
funcţionării societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.
Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire care
să arate obiectul de activitate şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime
„societate cu răspundere limitată" sau „5.R.L."

4.2. Alte criterii de clasificare a societăţilor comerciale

4.2.1. După natura asocierii, societăţile au fost clasificate în societăţi de per-


soane şi societăţi de capitaluri. Societăţile de persoane au un caracter „mtuitu
personae"; formându-se în considerarea persoanei asociaţilor, determinante fiind,
deci, calităţile personale ale acestora şi încrederea reciprocă existentă între
asociaţi. Astfel sunt societăţile în nume colectiv şi societăţile în comandită simplă,
în cazul societăţilor de capitaluri, elementul determinant îl constituie mărimea
aportului pe care asociaţii îl pun în comun, în vederea realizării de profit. Calitatea
trăsăturilor personaie ale asociaţilor fiind lipsite de importanţă aici, aporturile
asociaţilor sunt transmisibile şi negociabile, în timp ce la societăţile de persoane, în
principiu, părţile de capital nu sunt negociabile şi nici transmisibile. Din această
categorie tac parte societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni. O
poziţie intermediară o are societatea cu răspundere limitată care îmbracă atât
caracteristicile societăţilor de persoane (mai ales în ce priveşte latura sa convenţio-
nală) cât şi trăsături ale societăţilor de capitaluri (sub aspectul organizării şi
funcţionării).

4.2.2. fn funcţie de întinderea răspunderii asociaţilor, societăţile comerciale au


fost clasificate în societăţi cu răspundere nelimitată şi societăţi cu răspundere
limitată. în prima categorie intră societatea în nume colectiv, societatea în coman-
dită simplă şi societatea în comandită pe acţiuni (acestea din urmă numai în
privinţa asociaţilor comanditaţi); specificul acestor societăţi îl reprezintă răspun-
derea nelimitată şi solidara a asociaţilor, răspundere ce reprezintă garanţia
obligaţiilor sociale asumate de societate. Societatea pe acţiuni şi societatea cu
96 Organizarea comerţului -S...

răspundere limitată exemplifică a doua categorie, caracterizată prin limitarea


răspunderii asociaţilor numai la plata părţilor sociale sau a acţiunilor subscrise.
Aceeaşi răspundere o au şi asociaţii comanditari din societăţile în comandită. Se
poate, deci, observa că societăţile în comandită, prin prezenta a două categorii de
asociaţi, cărora li se aplică un regim juridic diferit, se regăsesc în ambele tipuri de
societăţi menţionate mai sus.

4.2,3. După caracterul public al constituirii sau al circulaţiei valorilor mobi-


liare emise> societăţile comerciale sunt împărţite în societăţi emitente de valori
mobiliare tranzacţionate pe o piaţă reglementată (societăţi deschise) şi societăţi de
tip închis (societăţi închise).
Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (2) pct. 33 al Legii nr. 297/2004 privind piaţa de
capital 1 , în sfera conceptului de valori mobiliare sunt incluse şi acţiunile emise de
societăţi c o m e r c i a i e şi alte valon mobiliare echivalente ale acestora, negociate pe
piaţa de capital. Societăţile emitente, în înţelesul legii pieţii de capital, sunt, deci,
acele societăţi ale căror acţiuni sunt tranzacţionate la bursă sau pe o alta piaţă
reglementată 2 .
Societăţile de tip închis sunt cele care nu îndeplinesc aceste condiţii şi care sunt
guvernate de reglementarea generală a societăţilor comerciale, dată de LSC 3 .

Secţiunea 5. Funcţiile societăţii comerciale

Societatea comercială privită ca o fiinţă juridică, evoluează într-un mediu pe


care, prin activitatea sa, îl influenţează şi ale cărui influenţe le resimte, la rândul ei.
De aceea, funcţiile societăţii comerciale reprezintă atributele esenţiale, create
pentru a conserva şi adapta structura socială la situaţii noi, intervenite în mediul
e c o n o m i c şi juridic în care există şi funcţionează societatea.
Societăţii comerciale îi sunt proprii următoarele funcţii fundamentale:

5.1. Funcţia de organizare. Societatea comercială este persoană juridică,


calitate care poate fi obţinută numai cu condiţia existentei unei organizări de sine-
stătătoare. Aceasta presupune stabilirea unor structuri interne, numirea unor organe
de decizie, execuţie şi control, determinarea modului de transformare şi dizolvare a
persoanei juridice. Funcţia de organizare reprezintă un atribut al structurii societăţii
care se adaptează continuu, atât la viaţa socială internă cât şi la mediul e c o n o m i c
în care acţionează.

1 Legea nr. 297/2004 a tost publicată în M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004 şi a iost modificată

prin Legea nr. 208/2005, Ordonanţa Guvernului nr. 41/2005 şi Legea nr. 97/2006.
' Pentru detalii. 7. Prescure, N. Călin, D. Călin, Legea pieţei de capital. Comentarii şi
explicaţii., Ed. C. H. Bec'k, 2008, p. 323 şi urm.
F. Cârbaci, Societăţi comerciaie deţinute public. Instrumente iuridice de protecţie a
investitorilor, Ed. Rosetti, 2003, p. 17.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 97

5.2. Funcţia lucrativă deosebeşte societatea comercială de alte forme asocia-


tive: fundaţii, asociaţii şi grupuri de interes economic. în timp ce acestea din urmă
au un scop ideal, abstract, de interes larg (asociaţii sau fundaţii) sau urmăresc doar
înlesnirea, îmbunătăţirea sau dezvoltarea activităţii economice a membrilor lor
(grupurile de interes economic), funcţia lucrativă a societăţii comerciale presupune
realizarea unor activităţi specifice de producţie, de aprovizionare şi desfacere, de
prestări servicii, execuţii de lucrări, cercetare şi dezvoltare etc., desfăşurate în
scopul declarat de a obţine un profit, pentru a fi repartizat asociaţilor.

5.3. Funcţia de concentrare a capitalului necesar unei activităţi profitabile. La


baza oricărei activităţi comerciale se află un anumit capital, care, în cazul societăţii
comerciale, este dimensionat în funcţie de obiectul de activitate şi de condiţiile
impuse de lege. Capitalul social necesar pentru constituirea societăţii se poate mari
sau reduce în cazuri bine justificate şi în condiţiile legii. Concentrarea unor resurse
importante de capital necesar finanţării unor proiecte ambiţioase s-a dovedit în
numeroase cazuri a fi unul din motivele constituirii societăţii comerciale. Aceasta
tuncţie se manifestă însă şi pe parcursul existentei societăţii, prin constituirea
rezervelor de capital, lansării şi emiterii de noi acţiuni sau obligaţiuni pe piaţă.

5.4. Funcţia de satisfacere a intereselor economice şi sociale ale asociaţilor.


Constituirea societăţii şi funcţionarea ei profită asociaţilor, prin distribuirea cu titlu
de dividende a beneficiului realizat. Realizarea de beneficii şi împărţirea lor între
asociaţi constituie esenţa societăţii comerciale, pentru că acesta a fost scopul în
care asociaţii şi-au unit aportul lor. Mărimea profitului este determinat de eficienţa
activităţii societăţii şt, în raport de aceasta, şi satisfacerea intereselor economice ale
asociaţilor.

5.5. Funcţia de garantare a drepturilor creditorilor prin patrimoniul social.


Activitatea economică presupune relaţii cu diverşi terţi, în cursul cărora se nasc, se
modifică sau se sting raporturi şi obligaţii. Credibilitatea societăţii, în raporturile cu
terţii, este dată de mărimea patrimoniului acesteia, având în vedere rolui pe care
acesta îl are de „gaj general al creditorilor", potrivit dispoziţiilor art. 1718 C. civ.
Pentru protecţia intereselor acestor terţi, societatea este obligată să publice anual
bilanţul său contabil, oglindă a drepturilor şi obligaţiilor acumulate în patrimoniul
său. Gatul general al creditorilor este asigurat nu numai de capitalul social, care
reprezintă expresia bănească a aporturilor aparţinând asociaţilor ci şi de restul
patrimoniului societăţii.

Secţiunea 6. Personalitatea juridică a societăţii

Faptul că societatea comercială este dotată cu personalitate juridică este


menţionat în art. 1 al LSC .şi este reiterat în art. 41 alin. (1) LSC, care precizează că
societatea comercială este persoană juridică din momentul înmatriculării ei în
registrul comerţului.
98 Organizarea comerţului -S...

Regimul persoanei juridice, reglementat prin Decretul nr. 31/1954 privitor la


persoanele fizice şi persoanele juridice condiţionează atribuirea personalităţii juri-
dice de îndeplinirea unor condiţii prevăzute în art. 26 al Decretului nr. 31/1954.
Acestea sunt: (a) o organizare de sine-stătătoare şi (b) un patrimoniu propriu, afectat
realizării unui scop care să fie în acord cu interesul obştesc.

6.1, Organizarea de sine-stătătoare. O grupare de persoane poate acţiona ca


un subiect unitar de drepturi numai dacă are o organizare bine definită, caracte-
rizată prin existenţa unei structuri interne de conducere şi execuţie, precizarea
organelor de conducere şi a puterilor acestora, stabilirea modului de funcţionare,
reorganizare şi, eventual, dizolvare şi lichidare a entităţii juridice.
Această condiţie este îndeplinită de societatea comerciala chiar în cursul
perioadei de formare, când, prin voinţa asociaţilor ei, exprimată prin actul consti-
tutiv, fixează această structură care conferă organizarea de sine-stătătoare a entităţii
juridice. Ca o consecinţă a naturii preponderent instituţionale a societăţii comer-
ciale, legea reglementează cu caracter imperativ o serie de aspecte iegate de
organizarea, funcţionarea, modificarea, fuziunea, divizarea, dizolvarea şi lichidarea
societăţii comerciale.

6.2. Patrimoniul propriu. Din punct de vedere juridic, patrimoniul reprezintă


ansamblul de drepturi şi obligaţii cu conţinut economic pe care persoana juridică îl
are în mod distinct şi independent de cei al altor subiecte de drept şt de cel al
persoanelor care o alcătuiesc. Sub raport economic şi contabil, patrimoniul este
compus din elemente de activ şi pasiv.
Activul cuprinde totalitatea bunurilor transmise societăţii comerciale cu titlu de
aport sau dobândite de ea în cursul existenţei sale precum şi drepturile reale sau
personale aferente. Asupra acestora, asociaţii nu au un drept de proprietate sau alt
drept real şi nu exercită, în nume propriu, un drept de dispoziţie; orice înstrăinare
de bunuri sau drepturi din patrimoniul societăţii trebuie să respecte parcursul
decizional reglemenat de actul constitutiv sau impus de lege.
Pasivul cuprinde obligaţiile societăţii, faţă de terţi sau chiar şi faţă de asociaţi
(care sunt titularii aşa numitelor „drepturi reziduale" pe care le exercită în raport cu
societatea comercială în caz de lichidare a acesteia). Patrimoniul cuprinde, din
punct de vedere juridic, mai multe categorii de bunuri, fiecare cu un regim juridic
bine determinat, cele mai importante fiind capitalul social şi fondul de comerţ.
Capitalul social este acea parte din patrimoniu care cuprinde totalitatea
aporturilor în natură şi în numerar, exprimate în bani, care au tost aduse de asociaţi
la constituirea societăţii sau ulterior. în cursul existenţei acesteia. Capitalul repre-
zintă un element de pasiv, pentru că societatea îl datorează asociaţilor, în caz de
lichidare. într-o formulă consacrată, capitalul constituie, totodată, gajul general al
creditorilor societăţii. Exprimarea este inexactă, întrucât drepturile creditorilor
asupra societăţii comerciale sunt garantate cu întreg patrimoniu! social şi nu numai
cu capitalul societăţii; este de remarcat, pe urmă, că acest concept de „gaj general"
nu exprimă semnificaţiile imediate şi consecinţele juridice iegate de instituirea unei
garanţii reale asupra capitalului societăţii. Acest drept de gai nu este concretizat,
deci nu priveşte un bun determinat individual, ci are ca obiect întregul patrimoniu.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 99

in consecinţă, societatea este iiberă să dispună de bunurile sale până c â n d credi-


torii încearcă şi obţin realizarea creanţei lor prin urmărirea unuia dintre bunurile
societăţii. Capitalul social este şi o unitate de măsură a drepturilor asociaţilor,
pentru că partea de profit ce revine acestora se repartizează, în lipsă de stipulaţie
contrară, în funcţie de aportul asociaţilor adus la constituirea societăţii.
Fondul de c o m e r ţ reuneşte bunurile mobile, corporale şi necorporale (materii
prime şi materiale, stocul de produse, numele comercial, vadul c o m e r c i a l , breve-
tele de invenţie, mărcile, desenele, licenţele şi alte bunuri şt drepturi) indispen-
sabile exercitării comerţului, în vederea atragerii, păstrării şi dezvoltării clientelei.
Fondul de comerţ prezintă o utilitate tehnică incontestabilă, întrucât permite
societăţii, printr-o singură operaţie juridică, să transmită ansamblul bunurilor sale
mobiliare. Fondul de comerţ reprezintă deci o modalitate de valorificare a unor
elemente patrimoniale care, fără reunirea lor cu alte elemente de comerţ, ar fi
lipsite de v a l o a r e pecuniară.
Ca o consecinţă a independenţei patrimoniului social faţă de patrimoniul
asociaţilor, creditorii societăţii au un gaf exclusiv asupra patrimoniului social, în
timp ce creditorii personali sau particulari ai asociaţilor îşi pot exercita drepturile
numai asupra părţilor din profitul societăţii care se cuvin asociaţilor sau, după
dizolvarea societăţii comerciale, asupra părţii din patrimoniu cuvenită, prin
lichidare, asociatului debitor lart. 66 alin. (1) LSCl.
Pentru aceste motive nu este admisă compensaţia între creanţele societăţii faţă
de un terţ şi datoria unut asociat în raport cu acelaşi terţ, întrucât acestea nefiind
constatate între aceleaşi persoane, îşi plasează efectele în patrimonii distincte.
Pentru aceleaşi raţiuni, moştenitorii unui asociat nu pot pretinde nici un drept
asupra bunurilor care alcătuiesc patrimoniul societăţii, fiind îndreptăţiţi numai la
contravaloarea cotei părţi care ar fi revenit asociatului decedat.'

Secţiunea 7. Elemente de identificare


ale societăţii

Identificarea societăţii comerciale în raporturile saie juridice, ca persoană


juridică, se realizeaza prin: firmă sau nume comercial, sediu, naţionalitate şi codul
unic de inregistrare. Dintre aceste elemente de identificare, art. 1 alin. (2) L S C se
referă numai la naţionalitate.

7.1. Firma, potrivit menţiunilor cuprinse în art. 27 alin. (1) din Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului, reprezintă numele sau, după caz, denumirea sub care
societatea c o m e r c i a l ă îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Este compusă
dintr-un c u v â n t sau un grup de cuvinte prin care o societate c o m e r c i a l ă se indivi-
dualizează în raport cu celelalte societăţi comerciale sau alţi operatori e c o n o m i c i .
Art. 38 din Decretul nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi j u r i d i c e p r e v e d e că
persoana juridică va purta denumirea stabilită prin actul de înfiinţare sau statut.

' St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 204,


100 Organizarea comerţului -S...

Odată cu înregistrarea sau înscrierea persoanei juridice se trece în registrul


comerţului şi firma ei. Referitor la societăţile comerciale legea prevede că firma
acestora reprezintă o menţiune obligatorie a actului constitutiv (art. 7 şi art. 8 LSC),
iar Legea nr. 26/1990 cuprinde un set distinct de regelementări privind regimul
determinării şi înregistrării firmelor şi al emblemelor. Firma societăţii comerciale
fiind un semn distinctiv, de individualizare a acesteia în raport cu alte societăţi
comerciale, legea reglementează condiţii speciale privind conţinutul acesteia şi o
proteiează, pnntr-un ansamblu de măsuri punitive, adresate celor care încalcă
regimul ei legal.

7.2. Sediu! are, pentru persoana juridică, aceeaşi semnificaţie cu domiciliul


pentru persoana fizică, reprezentând, deci, un element de identificare în spaţiu.
Sediul constituie şi el o menţiune obligatorie a actului constitutiv al societăţii
comerciale (art. 7 şi art. 8 LSC) şi constituie şi un criteriu de determinare a naţiona-
lităţii societăţii comerciale şi a competenţei teritoriale a instanţelor judecătoreşti,
mai ales când societatea îşi desfaşoară activitatea şi prin sucursale, birouri
comerciale sau alte forme de reprezentare în teritoriu.
Potrivit art. 17 alin. (2) L S C , mai multe societăţi c o m e r c i a l e pot sa aibă sediul în
acelaşi imobii, dacă acesta permite funcţionarea mai multor societăţi în încăperi
diferite sau dacă cel puţin o persoană este asociat în fiecare dintre societăţile
comerciale care funcţionează în acelaşi imobil sau dacă cel puţin unui dintre
asociaţi este proprietar al imobilului unde este situat sediul societăţii.

7.3. Naţionalitatea societăţii comerciale exprimă apartenenţa subiectului de


drepturi la un anumit stat sau sistem de drept, în special sub raportul statutului
iuridic personal (constituire, organizare, funcţionare, încetare). Cu referire la
persoana juridică, noţiunea de naţionalitate are aceeaşi semnificaţie ca şi cetăţenia
persoanelor fizice. Societatea comercială constituie un subiect de drept colectiv,
distinct de individualităţile asociaţilor care o compun. în aceeaşi măsură, societatea
comercială are o naţionalitate proprie, care îi este atribuită în temeiul unui criteriu
legal de calificare şi care, de regulă, nu se identifică nici cu cetăţenia şi nici cu
naţionalitatea asociaţilor.
Pe plan internaţional, au fost reţinute patru criterii de determinare a naţiona-
lităţii unei societăţi comerciale, uneie de natura obiectivă (utilizând ca eielent de
identificare fie sediului social, fie principalul sediu de afaceri, fie locul înmatri-
culării/încorporării, chiar dacă sediul este stabilit în alt loc) şi unul subiectiv
(criteriul controlului, fundamentat pe naţionalitatea sau cetăţenia asociaţilor
tondatori sau care controlează societatea comercială).'

! Y. Loussarn, Nationalité des sociétés et communauté économique européenne, Revue

de jurisprudence commerciale, 1990, p. 145 şi urm.; Ph. Merle, op. cit., p. 108 şi urm. De
reţinut că dreptul francez aplică, pentru determnarea naţionalităţii societăţii comerciale, atât
criteriul obiectiv al sediului social, cât şi pe cei subiectiv al controlului, acesta din urmă doar
in situaţii excepţionale, pentru a proteja interese naţionale sau drepturile naţionalilor
francezi.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 101

Art. 1 alin. (2) LSC arată că societăţile comerciale cu sediul în România sunt
persoane juridice române. Deci, legea română a optat pentru un criteriu obiectiv şi
cert de atribuire a naţionalităţii; indiferent de cetăţenia sau naţionalitatea asocia-
ţilor, de provenienţa capitalului sau de locul în care este înmatriculată ori îşi desfă-
şoară activitatea, societatea comercială care şi-a stabilit sediul social în România
este supusă iegii române. Este, însă, adevărat că potrivit concepţiei care domină
LSC, sediul social şi locul înmatriculării sunt criterii complementare, întrucât
înmatricularea societăţii se tace în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi
va avea sediul societatea lart. 36 alin. (1) LSCI.

7.4. Codul unic de înregistrare este un element de identificare atribuit de


Ministerul Finanţelor Publice, în cursul procedurii de constituire a societăţii
comerciale, cod utilizat atât de sistemele informatice care prelucrează date privind
comercianţii cât şi de comercianţi, în relaţiile cu terţii, inclusiv cu autorităţile şi
instituţii!le publice, pe toată durata funcţionării lor. în conformitate cu prevederile
art. 74 alin. (1) LSC şi ale art. 29 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului,
menţionarea codului unic de înregistrare este obligatorie în orice prospect, ofertă,
comandă, factură, tarif sau alte documente întrebuinţate în comerţ, emanând de la
o societate comercială.

Secţiunea 8. Fondatorii şi asociaţii


societăţii comerciale

8.1. Principiul libertăţii de asociere. Art. 1 LSC, dând expresie principiului


constituţional al libertăţii de asociere, consacrat de art. 40 din Constituţie, enunţă
dreptul persoanelor fizice şi juridice de a se asocia, în vederea constituirii unei
societăţi comerciale, în condiţiile legii.
Exerciţiul libertăţii de asociere, exprimând unul dintre drepturile fundamentale
ale omului, este totuşi supus unor limitări legale.' Pe de o parte, orice asociere,
exprimată prin convenţia părţilor, nu poate deroga de la normele care interesează
ordinea publică şi bunele moravuri (art. 5 C. c i v j ; mai mult, art. 287 LSC arătând
că activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale se stabilesc prin
hotărâre a Guvernului, enunţă implicit dreptul acestuia de a restricţiona accesul al
anumite activităţi comerciale. Rezultă că libertatea de asociere pentru constituirea
unei societăţi comerciale este supusă unei condiţionări obiective, privind liceitatea
scopului constituirii şi obiectului societăţii comerciale. Pe de altă parte, legea
restrânge acest drept de asociere şi sub raport subiectiv, vizând sfera subiecţilor
cărora le este permisă participarea la constituirea unei societăţi comerciale,

' în acest sens, Curtea Suprema de Justiţie a statuat astfel în 1994: „Constituirea socie-
tăţilor comerciale, în condiţiile Legii nr. 31/1990, esie dominată de principiul libertăţii de
asociere a persoanelor fizice şi iuridice. Limitările aduse libertăţii de asociere prin dispo-
ziţiile imperative ale legii (...) sunt de strictă interpretare" (Decizia C.S.J. nr. 511/1 994, publi-
cată în revista Dreptul nr. 4/1995, p. 73).
102 Organizarea comerţului -S...

restricţii sau interdicţii care interesează sub aspectui capacităţii speciaie a


persoanelor fizice şi juridice.

8.2, Incapacităţi. Societatea comercială poate fi constituită atât de persoane


fizice cât şi de persoane juridice; textui legii nefăcând nici o distincţie, ambele
categorii de persoane pot fi atât de cetăţenie sau naţionalitate română cât şi străină.

8.2.1. Subiecţii. Art. 6 LSC menţionează mai multe categorii de persoane care
nu pot avea calitatea de fondatori ai societăţii comerciale - incapabilii sau cei care
au fost condamnaţi pentru anumite infracţiuni. Astfel, potrivit modificărilor aduse
L S C prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007, nu pot fi fondatori
persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru
gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare,
mărturie mincinoasă, dare sau luare de mita, pentru infracţiunile prevăzute de
Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi
pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de
terorism, cu modificările şi completările ulterioare, pentru infracţiunile prevăzute
de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sau pentru
cele prevăzute de prezenta lege, cu modificările şi completările ulterioare.
Art. 6 L S C reglementează însă aceste incapacităţi numai pentru fondatori;
pentru ceilalţi asociaţi ai societăţii comerciale, în lipsa unor prevederi exprese, sunt
de aplicaţie dispoziţiile dreptului c o m u n . In acest sens art. 949 C. civ. arata ca
poate contracta orice persoană care nu este declarată incapabilă de lege sau căreia
legea nu i-a prohibit anumite contracte.

8.2.2. incapabilii - potrivit legii - sunt minorul cu vârsta sub 14 ani şi persoana
pusă sub interdicţie. Aceste persoane nu pot fi parte într-un contract de societate şi
nu pot avea, deci, calitatea de fondatori.
Totuşi, în ceea ce priveşte situaţia iuridică a minorului, se i m p u n e o distincţie.
Astfel, potrivit prevederilor art. 25 ai Decretului nr. 32/1954 pentru punerea în
aplicare a C o d u l u i familiei şi a Decretului nr. 31/1954, actele juridice ce se încheie
de minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani sunt anulabile. -• -
în schimb, potrivit art. 9 din Decretul nr. 31/1954 privitor ia persoanele fizice şi
juridice, minorul între 14 şi 18 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă şi, deci, >1
poate încheia acte luridice, cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau tutorilor. .' \
Pentru încheierea contractului de societate, care implică şi angajarea bunurilor lor
în cadrul aportului la capital, deci exercitarea unui drept de dispoziţie, legea !
prevede nu numai aprobarea părinţilor sau a tutorilor ci şt necesitatea obţinerii
încuviinţării autorităţii tutelare (art. 129, art. 133 C. fam,). Rezultă că, deşi minorii
cu capacitate restrânsă nu pot fi comercianţi, ei pot fi asociaţi într-o societate
comercială, cu respectarea condiţiilor legale prevăzute pentru valida încheiere a
actelor juridice de dispoziţie.
în ceea ce-i priveşte pe interzişi, aceştia fiind lipsiţi de capacitate de exerciţiu,
urmare absenţei discernământului, nu pot încheia valabil acte juridice şi, deci, nu
pot avea, în principiu, nici calitatea de fondatori sau asociaţi într-o societate
comercială. D a c ă ei î n c h e i e un contract de societate, cu nerespectarea tncapa-
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 103

citătii lor, respectivul act va fi anulabil, sancţiunea fiind, deci, nulitatea relativă. Ei
nu pot î n c h e i a v a l a b i l un contract de societate nici prin intermediul tutorelui, a
cărui sarcină de administrare este limitată la ocrotirea interzisului şi la îmbună-
tăţirea condiţiilor de viaţă ale acestuia şi c a r e şi-ar depăşi, astfel, atribuţiile
conferite prin lege.

8.2.3. Alte incapacităţi. Referitor ia participarea unei persoane juridice la


constituirea unei societăţi comerciale, această posibilitate trebuie examinată şi prin
prisma principiului specialităţii capacităţii de folosinţă, enunţat de art. 34 din
Decretul nr. 31/1954 privind persoanele juridice. Potrivit acestuia, persoana
juridică nu poate d o b â n d i drepturi sau să îşi asume obligaţii decât în măsura în
care acestea corespund obiectului de activitate stabilit prin lege sau prin actul de
înfiinţare. Incidenţa acestui principiu a fost evocată, cu predilecţie, cu privire ia
capacitatea asociaţiilor şi fundaţiilor de a participa la constituirea unor societăţi
comerciale.
De menţionat că printre persoanele care pot constitui societăţi c o m e r c i a l e se
numără şi persoanele fizice sau juridice străine, cu d o m i c i l i u l în ţară sau în străi-
nătate, singuri sau în asociere cu persoane fizice sau juridice române. Capacitatea
acestora de a contracta este guvernată de legea lor naţională,

8.3. Restricţii şi interdicţii. Pentru a-i proteja pe ceilalţi asociaţi şi pe terţi, L S C


reglementează o serie de restricţii privind dobândirea calităţii de asociat al unor
anumite societăţi comerciale.

8.3.1. Asociaţii societăţilor în nume colectiv fi asociaţii comanditaţi din socie-


tăţile în comandită nu pot fi asociaţi cu răspundere nelimitată şi în alte societăţi
concurente sau a v â n d acelaşi obiect, fără consimţământul celorlalţi asociaţi (art. 82
LSC). Sancţiunea nerespectării acestei restricţii o constituie excluderea din societate
şi răspunderea pentru daune.

8.3.2. Asociaţi unici. Art. 14 L S C interzice persoanei fizice sau juridice să aibă
calitatea de asociat unic, simultan, în două societăţi cu răspundere limitată sau ca o
societate cu răspundere limitată cu asociat unic să devină unicul asociat ai unei
alte societăţi cu răspundere li mi tată. în cazul încălcării acestei interdicţii, potrivit
dispoziţiilor art. 6 al Legii nr. 314/2001 privind reglementarea situaţiei unor
societăţi comerciale, societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic, astfel
constituite sunt dizolvate de drept şi se radiază, din oficiu, din registrui comerţului.
Asociatul u n i c al societăţilor comerciale constituie cu î n c ă l c a r e a legii răspunde
nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale ale societăţii c o m e r c i a l e dizolvate de
drept.

8.3.3. Alte interdicţii speciale. Alte persoane fizice care nu pot avea calitatea
de asociaţi ai unei societăţi comerciale sunt notarii publici tart. 35 lit. c) d i n Legea
nr. 35/1995 - dar numai în ceea ce priveşte calitatea de asociat cu răspundere
nelimitatăj, magistraţii (art. 84 şi 92 din Legea de organizare judecătorească),
104 Organizarea comerţului -S...

funcţionarii publici, comerciantul supus procedurii insolvenţei căruia i s-a ridicat


dreptul de a dispune de bunurile sale şi alţii.

8.4. Asocierea soţilor. O altă chestiune vizând participarea unor persoane fizice
la constituirea unei societăţi comerciale este posibilitatea soţilor de a fi co-fondatori
sau asociaţi în aceeaşi societate comercială. Legat de această eventualitate, trebuie
discutat şi regimul juridic al bunurilor comune ale soţilor, respectiv dacă acestea
pot constitui aportul ambilor sau numai al unuia dintre soţi ia capitalul unei
societăţi comerciale.
în lipsa unei interdicţii exprese cuprinse în L S C şi fără a distinge acolo unde
legea nu o face, rezultă că soţii pot avea calitatea de asociat în aceeaşi societate
comercială; aceeaşi soluţie, după ce a fost mult timp refuzată de junsprudenţă, a
tost îmbrăţişată şi de legea franceză, care permite soţilor să se asocieze şi să aducă
drept aporturi bunuri comune, cu recomandarea de a constitui societatea prin act
încheiat în formă autentică, pentru a evita anularea actului constitutiv drept o
donaţie deghizată (art. 1832-1 c. civ. ir.).'
în literatura juridică de specialitate română posibilitatea aportării ia capitalul
unei societăţi comerciale a unor bunuri comune este disputată; potrivit unei opinii,
acordul soţilor de a subscrie la capitalul unei societăţi comerciale bunuri comune
reprezintă o convenţie lovită de nulitate, pentru că art. 35 C. fam. arată că sotn
dispun împreună de bunurile comune, iar înstrăinarea sau grevarea terenurilor sau
construcţiilor reprezentând bunuri comune necesită consimţământul expres ai
celuilalt soţ. Potrivit acestei opinii, soţii ar trebui să procedeze la împărţirea m
totalitate sau în parte a bunurilor comune, urmând ca soţul sau soţii asociaţi să-şi
subscrie aportul în natură din cotitatea repartizată ca urmare a partajului. 2
în altă opinie se consideră că pot fi aduse bunuri comune, ca aport al ambilor
sau numai al unui singur soţ la constituirea capitalului social, argumentându-se că
această operaţiune nu este una de înstrăinare, ci una de administrare, în privinţa
căreia - potrivit prevederilor art. 30 C. fam. - funcţionează prezumţia de mandat
tacit. Se mai arată că părţile sociale sau acţiunile dobândite în schimbul bunurilor
comune aduse ca aport la societate reprezintă, de asemenea, un bun comun
dobândit de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei, ele înlocuind, deci, în
patrimoniul soţilor, bunurile comune aduse ca aport şi urmând, în consecinţă,
acelaşi regim juridic."
In acelaşi sens, dar cu o motivare distinctă, s-a pronunţat, într-o decizie de speţă
şi inalta Curte de justiţie şi Casaţie, aratânri că rostul comunităţii de bunuri este
acela de a permite soţilor să-si îndeplinească obligaţiile asumate în căsnicie;
asocierea soţilor sau chiar numai a unuia dintre soţi într-o societate comercială,
având în vedere caracterul lucrativ al acesteia, urmăreşte tocmai realizarea de
beneficii pentru căsnicie şi sporirea patrimoniului comun."

' M. Coztan, A. Viander. Droit des sociétés. Cinquième édition, Editions Litec, 1992,
p. 51.
O. Căpăţînă, op, cit., p. 141.
1 St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 154: M.-L Belu Magdo, op. cit., p. 143.
4 Decizia l.C.C.j. nr. 178/1992, publicată în Revista de drept comercial nr. 4/1994, p. 82.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 105

Secţiunea 9. Trasaturile societăţii comerciale

Astfel c u m rezulta şi din definiţia societăţii comerciale, desprinsă din conceptul


generic de societate şi completată cu enunţui sumar al art. 1 LSC, societatea
comercială se distinge prin prezenţa unor cerinţe şi elemente particulare, care îi
conferă o individualitate specifică, respectiv (a) îndatorirea asociaţilor de a pune în
comun şi de a transmite societăţii bunuri sau industria lor ( a d u c â n d astfel un aport
inclus, de regulă, în capitalul social), (b) voinţa de a se asocia în vederea efectuării
de acte de comerţ (elementul intenţional: affectio societatis) şi (c) participarea
tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi (asumarea riscului asocierii).

9.1. A p o r t u l asociaţilor la capitalul societăţii. U n a dintre principalele funcţii aie


societăţii c o m e r c i a l e este aceea de concentrare a capitalului necesar unei activităţi
profitabile. La baza oricărei activităţi comerciale se află un anumit capital, care, în
cazul societăţii comerciale, este constituit din capitalul social şi aşa numitul capital
de lucru. Concentrarea unor resurse importante de capital necesar finanţării unor
proiecte ambiţioase s-a dovedit, în numeroase cazuri, a fi unul din motivele
constituirii societăţii comerciale.
Aportul asociaţilor este un eiement esenţial al procesului de constituire şi
funcţionare al societăţii comerciale iar menţiunile privind structura lui sunt ele-
mente obligatorii ale actului constitutiv, conform art. 7 şi 8 L S C . Acest aport,
constând în numerar sau bunuri în natură, este expresia patrimonială a perso-
nalităţii juridice şi este indispensabil pentru demararea şi desfăşurarea activităţii
comerciale a societăţii, constituind sursa primordială şi cea mai ieftină de finanţare
a acesteia.
în m o d uzual, prin aport se înţelege valoarea patrimonială cu care fiecare
asociat contribuie, la înfiinţarea societăţii, la constituirea capitalului şi respectiv a
patrimoniului iniţial al societăţii iar, ulterior, la majorarea capitalului social, în
condiţiile şi la termenele stabilite. Aportul fiind o obligaţie şi o contribuţie a
asociaţilor, reprezintă unul din criteriile ce permit să se facă distincţia dintre
asociaţi şi angajaţii sau auxiliarii comerţului, care participă şi ei la viaţa societăţii
comerciale, dar de pe alte poziţii juridice.

9.7.7. Clasificarea aporturilor. Potrivit art. 16 LSC, aporturile la capital sunt


aporturi în numerar şi în natură. C u m aporturile asociaţilor sunt c e l e care tormeză
capitalul social şi c u m aceste aporturi reprezintă cea mai ieftină sursă de finanţare
a societăţii comerciale, este justificată cerinţa legii ca orice societate c o m e r c i a l ă să
se constituie obligatoriu şi cu un aport în numerar. Acesta este destinat să acopere
nu numai cheltuielile de constituire şi autorizare a funcţionării ci şi demararea
activităţii comerciale, astfel încât, deşi nu conferă aportului în numerar o dimen-
siune m i n i m ă legală, 1 legea cere, în mod obligatoriu, prezenţa acestuia, pentru a
evita îndatorarea societăţii, încă de la primii paşi.

' în torma iniţială a LSC, aportul în numerar trebuia să reprezinte cel pu(in 6 0 % din
capitalul societăţii cu răspundere limitată.
106 Organizarea comerţului -S...

Pe lângă aportul în numerar, necesar finanţării activităţii sale, societatea comer-


cială are nevoie de o serie de bunuri care constituie infrastructura şi suportul
logistic al acestei activităţi: sediul social, echipamente industriale, m i j l o a c e de
transport, echipamente de birotică şi altele asemenea. De aceea, legea permite
aporturile în natură, la orice formă de societate, cu condiţia ca acestea să fie
evaluabile din punct de vedere e c o n o m i c . Legiuitorul omite, însă, a enumera o altă
cerinţă, care ar fi putut determina valoarea reală a acestor aporturi pentru societate:
utilitatea lor sau, cu alte cuvinte, compatibilitatea lor cu activitatea principală a
societăţii comerciale. în absenţa unei asemenea cerinţe, practica a înregistrat şi
continuă să înregistreze constituirea unor societăţi c o m e r c i a l e sau majorarea
capitalului social cu aporturi în natură reprezentând bunuri lipsite de orice utilitate
pentru societatea comercială, dar care prezintă o valoare e c o n o m i c ă abstractă.
Obiectul aportului în natură îl pot constitui atât bunuri imobile cât şi mobile,
atât bunuri corporale cât şi incorporate. Evaluarea acestor aporturi se poate face fie
prin acordul asociaţilor (la societăţile de persoane), fie pe baza unor d o c u m e n t e de
achiziţie (pentru bunurile noi), fie pe baza unei expertize de specialitate (la
societăţile pe acţiuni). O n c u m , judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului
va putea oricând dispune efectuarea unei expertize, pentru evaluarea oricărui aport
în natură lart. 37 alin. (3) LSC1.
Aporturile în natură se materializează, în planul dreptului, în transmiterea, către
societatea comercială, a unor drepturi asupra unor bunuri; în principiu, ceea ce se
transmite societăţii este un drept de proprietate, dar părţile, prin stipulaţii contrare
acestei prezumţii legaie, pot transmite şi alte drepturi sau d e z m e m b r ă m i n t e ale
dreptului de proprietate.
Vărsarea aporturilor în natură se realizează printr-o dublă operaţiune, cu
semnificaţii juridice şi faptice: (a) prin transferarea către societate a drepturilor
corespunzătoare asupra bunurilor constituite ca aport şi (b) prin predarea lor
efectivă către societate. Prima etapă a vărsării aportului în natură se realizează prin
şi în momentul semnării actului constitutiv; a c o l o unde transmiterea unor drepturi
de proprietate necesită forma autentică, actul constitutiv, pentru a produce efectul
legal al vărsământului, se va încheia în forma autentică, sub sancţiunea nulităţii
societăţii.
Predarea efectivă către societate a bunurilor asupra cărora poartă aportul în
natură reprezintă o condiţie pentru efectuarea vărsământuiui; predarea nu mai este
doar o operaţiune tehnico-materială, ci o condiţie pentru valida transferare către
societatea comercială a drepturilor corespunzătoare bunurilor aduse ca aport.
De aceea, predarea trebuie constatată printr-un înscris probatoriu, care să ateste
realizarea acestei operaţiuni şi împlinirea vărsământuiui. în lipsa acestuia, în opinia
noastră, nu este îndeplinită condiţia vărsării integrale sau, după caz, în limita
legală, a capitalului societăţii c o m e r c i a l e ce se constituie cu aport în natură.
în fine, mai este de remarcat că legea cere ca aceste bunuri să fie predate în
stare de utilizare, adică a v â n d o valoare de întrebuinţare care să le tacă apte pentru
destinaţia lor. Este o cerinţă care poate părea excesivă, a v â n d în vedere că un
asociat poate aporta şi transmite un bun aflat într-o stare temporară de neutilizare,
dar care poate fi reparat de societate cu anumite cheltuieli şi folosit apoi potrivit
obiectului de activitate. Intenţia legiuitorului este, fără îndoială, aceea de a teri
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 107

societatea c o m e r c i a l ă de malversaţiunile unor asociaţi, c a r e ar putea urmări să


obţină recunoaşterea unui aport semnificativ prin transmiterea unui bun inutili-
zabil. Verificarea îndeplinirii acestei cerinţe ar necesita, în practică, în unele
cazuri, adevărate expertize de specialitate şi ar determina birocratizarea excesivă a
formalităţilor de constituire.
Determinarea momentului în care se transmite societăţii c o m e r c i a l e aportul în
natură prezintă importanţă asupra regimului riscurilor cărora le este supus bunul
aportat; până în momentul transferării dreptului şi predării bunului riscul aparţine
debitorului obligaţiei de aport (res perit debitori), iar din acest moment el este
suportat de societate {res perit dominus).

9.1.2. Aporturile în creanţe. în categoria aporturilor în natură, legea include şi


aporturile în creanţe. Pentru o bună înţelegere a naturii acestora, este util să preci-
zăm că legiuitorul are în vedere, aici, drepturile de creanţă pe care unul dintre
asociaţi ie are asupra unui terţ şi pe care înţelege să le transmită societăţii
comerciale cu titlu de aport. D i n această perspectivă, aportul unei creanţe este
echivalent. cu cesiunea dreptului de creanţă către societate, în schimbui unor
tracţiuni din capitalul sociai sau al unor acţiuni emise de societatea comercială.
Calificarea aportului în creanţe ca aport în natură înseamnă că vărsământul
acestuia se realizează prin transferarea către societate a drepturilor de creanţă
corespunzătoare şt prin predarea efectivă către societate a titlului c a r e le constată şi
care permite realizarea lor faţă de debitorul cedat.
Transmiterea aporturilor în creanţe se tace prin semnarea actului constitutiv de
către asociatul aportor, cu acordul exprimat de debitor prin act autentic sau prin
notificarea corespunzătoare a debitorului cedat, în condiţiile art. 1 393 c. civ. D a c ă ,
însă, creanţa este încorporată într-un titlu de credit (cambie sau bilet la ordin) sau
un alt instrument de plata (cum ar fi un cec), atunci transmiterea dreptuiui se
realizează în condiţiile specifice reglementate de lege, după natura fiecărui titlu.'
Aporturile în creanţe nu sunt permise la toate tipurile de societate. Spre
deosebire de aporturile în numerar şi celelalte aporturi în natură, aporturile în
creanţe sunt afectate de un eveniment viitor şi, în anumite limite, incert: acela al
realizării lor întocmai şi ia termen. Aportul unor creanţe dubioase, incerte, poate
contribui la crearea unui capital fictiv al societăţii comerciale. De aceea, pentru
raţiuni diferite, legiuitorul a înţeles să nu admită aporturile în creanţe la societăţile
pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şt nici ia societăţile în
comandită pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată.
Per a contrari o, rezultă că aporturile în creanţe sunt admise la societăţile în
nume colectiv, la societăţile în comandită stmplă şi la societăţile pe acţiuni care se
constituie prin subscriere simultană. Criteriu) în temeiuJ căruia legiuitorul a făcut
această selecţie între societăţile la care sunt admise aporturile în creanţe şi c e l e la
care nu sunt admise aceste aporturi ţine mai mult. de tradiţie decât de actualitatea
vieţii societare.
A v â n d în vedere riscul nerealizării lor la termen şi incertitudinea care planează
asupra realităţii capitalului sociai, la formarea căruia au contribuit aceste creanţe,

' I.L. Georgescu, op. cit., voi. II, p. 34.


108 Organizarea comerţului -S...

consideram că, de lege ferenda, e l e ar trebui admise la societăţile de persoane, ai


căror asociaţi au răspundere nelimitată, răspundere care ar complini, oricum, lipsa
de substanţă a capitalului social; pentru aceleaşi motive, ele nu ar trebui admise la
societăţile de capitaluri, unde soliditatea capitalului social este un element de
reterinţă pentru credibilitatea acestora.
Aportul în creanţe este un aport sub condiţie, care constă în realizarea acestora
la scadenţă şi întocmai, asttel c u m au iost asumate de debitor; de aceea, asociatul
care a depus ca aport una sau mai multe creanţe nu este liberat atât timp cât
societatea nu a obţinut plata sumei reprezentând valoarea cu care creanţele au fost
incluse în capital (art. 84 alin. (1) LSC). D a c ă , la scadenţă, societatea nu obţine
plata creanţei şi nici urmărirea debitorului cedat nu c o n d u c e la realizarea acesteia,
asociatul care a adus creanţa ca aport răspunde pentru suma datorată, cu dobânda
legală, care curge din ziua scadenţei creanţelor. De asemenea, el va răspunde şi
pentru eventualele prejudicii cauzate societăţii {cum ar fi cheltuielile de urmărire şi
executare a debitorului).

9.1.3. Aportul în industrie. în absenţa unor resurse financiare sau a unor bunuri
pe care să le transmită societăţii ca aport la capitalul societăţii, un asociat ar putea
aduce, totuşi, un aport în muncă sau servicii utile societăţii comerciale, contribuind
prin experienţa sa, prin abilităţile sale antreprenori ale sau manageriale, prm
calităţile saie profesionale sau prin know-howul personal la succesul afacerii.
Asemenea prestaţii, cunoscute generic în doctrina juridică mai v e c h e drept
aport în industrie/ nu pot constitui, însă, aport la tormarea sau la majorarea
capitalului social al unei societăţi comerciale. în primul rând, vărsarea acestui
aport constă într-o succesiune de prestaţii personale, cu executare succesivă; în al
doilea rând, aportul în m u n c ă sau în servicii nu prezintă interes pentru creditorii
societăţii, care nu pot exercita asupra acestuia nici un drept; şi, nu în ultimul rând,
acest aport poate fi foarte simplu obţinut în temeiul unui raport de m u n c a sau de
servicii civile, remunerat chiar şi cu o participare la beneficiile societăţii.
Cu toate acestea, aportul în m u n c ă sau servicii poate fi foarte util societăţii
comerciale; este uşor să imaginăm, pentru o societate de construcţii, rezultatele
benefice ale muncii unui arhitect de excepţie sau avantajele unei societăţi de modă
care beneficiază de talentul şi serviciile unui stilist renumit.
De aceea, aportul în m u n c ă şi/sau în servtcii este admis, cu titlu de aport social,
la societatea în n u m e colectiv şi la societăţile în comandită, unde este rezervat doar
asociaţilor comanditaţi. Calificarea acestui aport ca aport social relevă însemnă-
tatea acestuia pentru viaţa societară, dar subliniază evidenţa că acest aport nu
poate contribui la formarea capitalului social.
Acest aport are, totuşi, o valoare e t o n o m i c ă pentru societate; de aceea, LSC
permite ca, în schimbul acestui aport, asociaţii să participe la împărţirea benefi-
ciilor şi a activului socia! {în caz de lichidare) rămânând, totodată, obligaţi să
suporte şi partea corelativă din pierderile societăţii.

' în limba latină, industria înseamnă muncă.


.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 109

9.1.4. Vărsământul. Aportul reprezintă o obligaţie individuală a fiecărui asociat,


nefiind posibilă promisiunea unui aport ce va fi adus de o altă persoană. De altfel,
art. 36 alin. (2) L S C i m p u n e asociaţilor să anexeze cererii de înregistrare a noii
societăţi în registrul comerţului actele privind proprietatea asupra aporturilor în
natură iar în cazul imobilelor să depună şi certificatul constatator al sarcinilor de
care sunt acestea grevate.
Simpla subscriere a aportului prin contractul de societate reprezintă o condiţie
necesară, dar nu şi suficientă. Este necesar ca acest aport să fie efectiv pus ia
dispoziţia socretăţii (să fie vărsat). Societatea în nume colectiv, societatea în
comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată sunt obligate să verse integral
la data constituirii capitalul social subscris (art. 9' LSC). la societatea pe acţiuni
constituită prin subscriere integrală şi simultană a capitalului social, vărsământul
aportului se va efectua în proporţie de cei puţin 3 0 % la constituirea societăţii
comerciale şi diferenţa (a) pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar,
trebuie să fie vărsată în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii iar (b)
pentru acţiunile emise pentru un aport în natură, în termen de cel mult 2 ani de la
data înmatriculării iart. 9 alin. (2) LSCS. La societatea pe acţiuni constituită prin
subscripţie publică, fiecare subscriitor trebuie să verse cel puţin jumătate din
aportul subscris la data constituirii; restul din capitalul social subscris va trebui
vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare. Acţiunile ce reprezintă aporturi în
natură vor trebui acoperite integral (art. 21 LSC).
Asociaţii care întârzie să depună aportul social ia care s-au obligat sunt
răspunzători pentru d a u n e l e cauzate societăţii. D a c ă aportul era stabilit în numerar,
asociatul aflat în întârziere va suporta şi dobânzile legale din ziua la care trebuia să
realizeze vărsământul. Importanţa realizării acestei obligaţii este subliniată şi de
consecinţele pe care legea te prevede în cazul neîndeplinirii ei, î n t o c m a i şi la timp.
Astfel, potrivit art. 222 L S C asociatul societăţii în nume colectiv, în comandită
simplă şi cu răspundere limitată, care nu a adus aportul la care s-a obligat, poate ii
exclus din societate. în cazul societăţilor pe acţiuni, potrivit art. 100 L S C , dacă un
acţionar nu a efectuat, la scadenţă, piaţa vărsămintelor datorate cu titlu de aport, la
capital, acesta poate fi urmărit în instanţă pentru efectuarea acestor vărsăminte sau
societatea poate decide anularea acţiunilor subscrise şi neplătite, emiţând altele
noi, ce vor fi vândute.

9.1.5. Capitalul social. Punerea în c o m u n a acestor aporturi individuale condu-


ce ia constituirea patrimoniului iniţial al societăţii (capitalul social), de mărimea
căruia d e p i n d e puterea e c o n o m i c ă a persoanei juridice. Noţiunea de capital social
desemnează, deci, valoarea tuturor aporturilor subscrise de asociaţi. Valoarea
capitalului este determinată de asociaţi prin contractul de societate. Legea, în
situaţia societăţii cu răspundere limitată şi a societăţii pe acţiuni stabileşte totuşi un
minim de capital, care la societăţile cu răspundere limitată este de 200 lei şi la
societatea pe acţiuni 90.000 lei.
în ce priveşte proporţia dintre capitalul subscris şi capitalul vărsat, iegea
prevede în cazul societăţii în comandită pe acţiuni şi a societăţii pe acţiuni ca la
constituirea societăţii capitalul vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai nriic de
3 0 % din cei subscris, d a c ă prin lege nu se prevede altfel; diferenţa de capital sociai
110 Organizarea comerţului -S...

subscris va fi vărsată în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii (pentru


acţiunile emise pentru un aport în numerar) sau în termen de cel mult 2 ani de la
data înmatriculării (pentru acţiunile emise pentru un aport în natură). Când
societatea se constituie prin subscripţie publică, fiecare acceptant trebuie să verse -
în numerar - jumătate din valoarea acţiunilor subscrise; restul de capital va trebui
să fie vărsat în termen de cel muit 12 luni de la înmatricularea societăţii. Acţiunile
subscrise în natură vor trebui să fie vărsate integral la data înregistrării societăţii.
La societăţile cu răspundere limitată se recomandă vărsarea integrală a
capitalului înainte de începerea activităţii comerciale, pentru a evita sancţiunea
penală prevăzută de art. 275 alin. (1) pct. 3 din L S C împotriva administratorului
care întreprinde operaţii în numele societăţii, înainte de a se fi vărsat integral
capitalul subscris.

9.2. Affectio societatis. Potrivit legii, persoanele fizice şi juridice se pot asocia şi
constitui societăţi c o m e r c i a l e în vederea efectuării de acte de comerţ (art. 1 LSC).
Raţiunea constituirii societăţii comerciale o constituie, deci, decizia unor persoane
de a se asocia pentru a exercita un comerţ; nici o societate comercială nu se poate
înfiinţa fără acest element intenţional care reprezintă voinţa asociaţilor de a se
asocia şi conlucra în scopul realizării de beneficii, element definit în doctrina ..J
juridică tradiţională ca „ a f f e c t i o societatis"- Literatura de specialitate a subliniat că ij
acest element intenţional nu reprezintă doar voinţa c o m u n ă de uniune, de
asociere, ci exprimă şi convergenţa de interese ale asociaţilor. 1
Spre deosebire de contractele civile care se nasc in prezenţa voinţei c o m u n e a "j
părţilor, dar şi a unor interese divergente ale acestora, contractul de societate
reprezintă intersecţia intereselor asociaţilor, dirijate spre bunul mers al societăţii, /|
pentru realizarea unui profit şi distribuirea acestuia între asociaţi. Asociaţii trebuie
să precizeze în contractul de societate caracterul comercial al activităţii ce o vor I
exercita. Voinţa ior de a efectua în c o m u n acte de comerţ constituie astfel motorul
activităţii societăţii. Este evident că, pentru realizarea acestei activităţi, asociaţii
trebuie să conlucreze, conlucrare a cărei întindere diferă în funcţie de tipul de .;(
societate ales.
La societăţile de capital, unde numărul asociaţilor poate fi foarte mare, exerci-
tarea actelor de comerţ este lăsată numai în seama unora dintre asociaţi, în
calitatea lor de administratori sau de salariaţi ai societăţii. Aceasta nu înseamnă că
nu regăsim o participare şi a celorlalţi asociaţi la activitatea societăţii, manifestată
sub torma întrunirilor adunărilor generale ordinare sau extraordinare sau prin
exercitarea dreptului de control ce revine fiecărui asociat. ,]
La societăţile de persoane, caracterizate prin prezenţa unui număr mai redus de î
asociaţi, cerinţa colaborării asociaţilor la exercitarea actelor de comerţ ce fac
obiectul societăţii primeşte un accent deosebit. în aceste cazuri, sustragerea unuia ; j
dintre asociaţi de la activitatea societăţii sau dimpotrivă monopolizarea pârghiilor
de conducere de către unii dintre asociaţi poate să conturbe echilibrul iniţial ...
contemplat de asociaţi şi să creeze o serie de probleme, datorită încălcării /

1 Pentru diversele semnificaţii ale noţiunii, S. Golub, C. Sassu, Affectio societatis, in

Revista de drept comercial nr. 10/2001, p. 74.


.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 111

principiului că asociaţii conlucrează pe picior de egalitate şi cu excluderea oricărei


subordonări. Legislaţia noastră nu a găsit necesară o formulă prin care să sancţio-
neze această lipsă de conlucrare a asociaţilor şi reţinem ca o deficienţă a legii
faptul că asociaţii care nu conlucrează la realizarea obiectului societăţii nu pot fi
excluşi din societate.

9.3. S c o p u l societăţii c o m e r c i a l e îl constituie realizarea de profit, prin realiza-


rea de acte de comerţ, în vederea distribuirii acestui profit între asociaţi; în
consecinţă, actul constitutiv va cuprinde menţiuni privind partea fiecărui asociat la
profit si pierderi. Asociaţii participă ia profit şi pierderi, în funcţie de aportul lor la
constituirea capitalului social, în măsura în care prin actul constitutiv nu s-a
convenit o altă distribuţie a profitului. Cu alte cuvinte, modalitatea de împărţire a
profitului este lăsată de lege pe seama consensului asociaţilor. Este deci posibilă
împărţirea egală a profitului şi a pierderilor, în pofida inegalităţii aporturilor sau
împărţirea inegală a profitului şi a pierderilor, deşi aporturile sunt egale.

Secţiunea 10. Formele imperfecte


ale societăţii comerciale

10.1. Neregularităţi. Constituirea validă a societăţii c o m e r c i a l e se tace în


condiţiile legii. Atunci c â n d actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de
lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau
când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii, aceste nere-
gularităţi afectează statutul juridic al societăţii comerciale, a cărei funcţionare se
află sub semnul precarităţii. Necesitatea conturării, sub aspectul regimului juridic şi
al consecinţelor, a situaţiei juridice a societăţii care a funcţionat o anumită
perioadă, până Sa momentul remedierii sau sancţionării încălcării cerinţelor legale
de constituire a societăţii, repune în discuţie teza „ societăţii de fapt."
inspirată din dreptul irancez şi cu precădere din jurisprudenţa franceză, noţiu-
nea de societate de fapt desemna acea situaţie în care o societate, constituită prin
voinţa asociaţilor, dar afectată de un V I C I U de constituire, a funcţionat o anumită
perioadă, înainte de remedierea viciilor sau anularea societăţii. 1 în consecinţă,
orice societate c o m e r c i a l ă care este constituită cu încălcarea cerinţelor legale şi
care desfăşoară activitaţi comerciale constituie o societate imperfectă, de fapt sau
neregulat constituită.
Existenţa societăţii de fapt, deşt nu beneficiază de o reglementare expresă, poate
fi dedusă din interpretarea coroborată a unor dispoziţii cuprinse în legea socie-
tăţilor comerciale. Astfel, art. 59 LSC arată că nici societatea şi nici asociaţii nu pot
opune terţilor de bună-credinţă nulitatea societăţii. Potrivit art. 49 L S C , fondatorii,
reprezentanţii societăţii precum şi primii membri ai organelor de conducere, de
administrare şi de control ale societăţii vor răspunde nelimitat şi solidar pentru
prejudiciul cauzat prin nereguiarităţile menţionate la art. 46-48 L S C . în fine, potrivit

' Ph. Merle, op. cit., p. 86.


112 Organizarea comerţului -S...

dispoziţiilor art. 53, tondatorii, reprezentanţii şt alte persoane, care au lucrat în


n u m e l e unei societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat taţă de terţi
pentru actele juridice încheiate de aceştia în contul societăţii.
Rezultă că legea recunoaşte acestei societăţi imperfecte sau „ d e fapt" anumite
efecte juridice', c u m ar fi dreptul terţilor de bună-credinţă de a se regresa împotriva
societăţii şi dreptul tuturor terţilor de a atrage răspunderea fondatorilor, reprezen-
tanţilor şt a celor care au lucrat în numele societăţii.
Funcţionarea unet societăţi de tapt produce şi efectul agravării răspunderii
asociaţilor, care pierd beneficiul răspunderii limitate; aceştia răspund solidar şi
nelimitat pentru obligaţiile societăţii nelega"! constituite, neputând opune terţilor
lipsa sau vicierea formalităţilor constitutive. Ei răspund, de asemenea, nelimitat şi
solidar, pentru orice prejudiciu creat societăţii sau terţilor. 2 Astfel, legiuitorul a
creat premizele atenuării consecinţelor negative ale constituirii viciate a societăţii
comerciale, convertind răspunderea limitată şi cu caracter subsidiar a asociaţilor
într-o răspundere directă, nelimitată şi solidară, atât pentru obligaţiile sociaie
asumate de societate cât şi pentru orice prejudiciu, cauzat acesteia sau terţilor.

10.2. Distincţii. Potrivit doctrinei străine, noţiunea de societate de tapt nu


trebuie confundată cu societatea neregulat constituită, cu societatea ocultă sau cu
societatea aparentă, între acestea existând o serie de diferenţe c o n c e p t u a l e /
Astfel, societatea neregulat constituită este societatea comercială pentru care
nu a fost îndeplinită obligaţia legală de înmatriculare în registrul comerţului.
Societatea ocultă este aceea care este constituită prin voinţa expresă a asociaţilor
ca raporturile cu terţii să se realizeze pe seama societăţii, dar în n u m e l e reprezen-
tantului acesteia; astfel, terţilor le este ocultată prezenţa societăţii c o m e r c i a l e în
raporturile de ataceri pe care le încheie, ei având reprezentarea că au contractat cu
altcineva. Astfel ar putea fi considerată, în dreptul român, o asociere în pârtieipaţie,
constituită în condiţiile art. 251 şi urm. C. c o m .
în sfârşit, este considerată drept societate aparentă acea c o n v e n ţ i e a două sau
mai multe persoane, între care nu există raporturi societare, de a crea terţilor
aparenţa că acţionează în calitate de asociaţi, ca reprezentanţi ai unei societăţi şi
pe seama acesteia.
Este însă adevărat că, independent de aceste distincţii, jurisprudenţa dominantă
reţine răspunderea solidară şi nelimitată a asociaţilor acestor societăţi - fie ele de
fapt, neregulat constituite, oculte sau aparente.' 1

' St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 182.


^ Pentru detalii, a se vedea O. Căpăţînă, op. cit., p. 252 şi urm.
J V. Buonocore, A. Bassi, R. Cost), A. Luminoso, F. Martorano, A.P. Criffi, S. Pescatore,

M, SanduHi, Istituzioni di diritto commerciale {a cura di Vicenzo Buonocore), Quinta


edizione, G. Giappichelli Editore, 2005, p. 74-76.
* A. Fiale, op. cit., p. 212.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 113

Secţiunea 11. Filiala şi sucursala


societăţilor comerciale

11.1. Structuri societare. Activitatea societăţii comerciale, caracterizată prin


interpunerea în circuitul mărfurilor şi valorilor în scopul realizării unui profit,
impune, încă de la constituire sau în cursul existentei acesteia, realizarea unor
structuri exterioare care să permită abordarea unei clientele diversificate sub
aspectul ariei geografice. Aceste unităţi exogene, centre subsidiare cu profil similar,
dintre care cele mai semnificative sunt filialele şi sucursalele, sunt reglementate
sumar de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, astfel încât definirea
configuraţiei juridice a acestora este mai ales o creaţie doctrinară.
Anterior modificării şt republicării LSC, doctrina juridică de specialitate a purtat
aprinse controverse asupra regimului juridic al filialelor şi sucursalelor, fiind expuse
atât opinii care distingeau între acestea, cât şi opinii care le considerau unităţi
similare sub raportul regimului juridic. 1
Noua redactare a LSC elimină orice discuţii asupra regimului iuridic distinct ai
filialelor şi sucursalelor, fără însă a contura, cu o necesară precizie, ansamblul
trăsăturilor care le disting. De aceea examinarea regimului juridic al acestor entităţi
prezintă, în continuare, un demers nu lipsit de interes.

11.2. Regimul juridic al filialelor. Potrivit art. 42 LSC, filialele sunt societăţi
comerciale cu personalitate juridică şi se înfiinţează într-una din formele de
societate reglementate de lege şi în condiţiile prevăzute pentru această formă. Ele
vor avea regimul juridic al formei de societate în care s-au constituit.
Deşi sumar, textul art. 42 permite definirea statutului şi regimului juridic a!
filialelor, pornind de la aserţiunea că acestea sunt societăţi comerciale dotate cu
personalitate juridică.
Rezultă deci că filiala unei societăţi se constituie în aceleaşi condiţii ca orice
altă societate comercială şi beneficiază de aceleaşi drepturi şi obligaţii. Fiind o
persoană juridică distinctă de societatea care a constituit-o, filiala are o organizare
de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, distinct, afectat realizării unui scop licit;
fiind complet independentă, sub raport juridic de societatea-mamă, ea se află însă,
în acelaşi timp, într-un raport de dependenţă economică faţă de aceasta. De aceea
conturarea regimului juridic al filialei ridică totuşi o serie de chestiuni specifice, pe
care le abordăm în continuare.

11.2.1. Controlul filialei Noţiunea de filială desemnând totuşi o anumită


legătură de „filiaţie" între aceasta şi o altă societate comercială, în mod tradiţional
denumită „societatea-mamă" trebuie să ne edificam asupra naturii acestei legături.

' Pentru o examinare a acestor opinii a se vedea Prot. dr. O. Căpăţînă, Societăţile
comerciale, ed. a ll-a actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, p. 86 şi urm.; St.D. Cărpenaru,
Drept comercial român, Ed. AII, 1995, p. 182 şi urm.; i. Băcariu. înregistrarea sucursalelor,
filialelor şi a altor unităţi fără personalitate juridică în registrul comerţului, în Revista de
drept comercial nr. 1/1992, p. 52.
114 Organizarea comerţului -S...

Este în cauză o legătură exclusivă, desemnând societatea-mamă ca unicul asociat


al filialei, sau este de fapt o dependentă e c o n o m i c ă caracterizată prin faptul că
societatea-mamă deţine o maioritate de părţi sociale sau acţiuni ale filialei, care îi
asigură controlul asupra acesteia?
C r e d e m că prima teză, care presupune ca întreg capitalul filialei să fie subscris
şi vărsat integral de societatea-mamă poate fi împărtăşită numai cu titlu de
excepţie, pentru că într-o asemenea ipoteză filiala ar trebui să îmbrace, fără
excepţie, forma unei societăţi cu răspundere limitată cu asociat unic. într-adevăr,
luând în considerare prevederile art. 14 LSC, care dispun că o societate comercială
nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată,
rezultă că, prin aplicarea acestei teze, o societate nu poate avea decât o singură
filială ale cărei părţi sociale să le deţină integral.
De aceea împărtăşim opinia potrivit căreia, în condiţiile actualei reglementări a
societăţilor comerciale, legătura de filiaţie dintre societatea mamă şi filială se
manifestă prin controlul pe care societatea mamă îl poate exercita, de fapt şi de
drept, asupra filialei, în temeiul pachetului majoritar de părţi sociale sau acţiuni
deţinute la aceasta din urmă, chiar dacă filiala a fost constituită prin asociere cu
alte persoane fizice sau juridice, dar care nu sunt în măsură să exercite controlul
asupra filialei.
Nu este mai puţin adevărat că, într-o asemenea situaţie, în care filiala este
constituită prin asocierea mai multor asociaţi, dintre care societatea-mamă se
distinge ca asociatul/actionarul majoritar, este posibil ca prin cesiunea părţilor
sociale sau a acţiunilor, societatea-mamă să piardă controlul filialei în favoarea
unei alte societăţi.
Să reţinem în final, la acest punct, că relaţia societate-mamă - filială impune
implicarea directă a primei ca asociat/acţionar majoritar al celei de-a doua; orice
alte forme de control al unei societăţi asupra unei alte societăţi (de ex. prin faptul
că sunt constituite prin asocierea aceloraşi persoane, au în compunerea organelor
de c o n d u c e r e aceleaşi persoane sau au un raport tranzitoriu de dependenţă
e c o n o m i c ă în baza unui raport juridic comercial) nu creează relaţii de filiaţie între
aceste societăţi. Aceste societăţi pot forma însă componente ale unui grup de
societăţi activând concertat, structurat pe interese c o m u n e , în care raportul
soci etate-mamă - filială este doar unul dintre lianţii posibili.

11.2.2. Dimensiunea controiuiui. Consideraţiile de mai sus îşi găsesc justificarea


şi din perspectiva examinării unor reglementări speciale în materie comercială, care
particularizează fizionomia filialei si dimensiunea legăturii ei cu societatea-mamă.
Astfel, din coroborarea prevederilor art. 22 alin. (1) pct. 6 şi cu cele ale pct. 7 al
aceluiaşi articol din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, rezultă că filiala este
o societate comercială în care o altă societate (numită societatea mamă) deţine
direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta, poate să numească sau
să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte
persoane cu putere de d e c i z i e în societatea respectivă sau poate exercita o
influenţă semnificativă asupra filialei, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte
încheiate cu filiala respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al
acestei filiale. Potrivit acestor dispoziţii, „ c h e i a " filiaţiei constă, în principal, în
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 115

deţinerea, de către societatea-mamă, a majorităţii capitalului sau a controlului


asupra filialei. 1
Fără a defini în m o d expres filialele,. Legea nr. 346/2004 p r i v i n d stimularea
înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, se referă la clasificarea
întreprinderilor în trei tipuri (întreprinderi legate, partenere şi a u t o n o m e - art. 4 1 şi
urm. din lege) prin raportare la relaţia acestora cu alte întreprinderi, fundamentată
pe drepturile de vot deţinute ori pe dreptul de a exercita o influenţă dominantă.
Astfel, întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există raporturi de
dominaţie, de exemplu prin faptul că una deţine majoritatea drepturilor de vot în
cealaltă întreprindere sau poate numi şi revoca majoritatea membrilor organelor de
administrare, c o n d u c e r e sau supraveghere ale celeilalte întreprinderii. Este evident
că avem aici o relaţie de filiaţie, comparabilă cu cea dintre societatea-mamă şi
filiala sa.

11.2.3. Firma filialei. O altă problemă care se ridică priveşte caracterul ocult
sau făţiş ai legăturii de filiaţie dintre societatea mamă şi filială. Cu alte cuvinte, este
obligatoriu ca firma filialei să menţioneze legătura de filiaţie cu societatea mamă?
Examinarea prevederilor legale care reglementează sediul materiei reievă că o
asemenea obligaţie legală nu există. Totuşi, având în vedere că potrivit prevederilor
art. 38 din Legea nr. 26/1990 republicată privind registrul comerţului, orice firmă
nouă trebuie să se deosebească de cele existente, considerăm că atunci c â n d firma
mamă doreşte să atribuie filialei aceeaşi firmă, pentru a sublinia filiaţia existentă, se
impune ataşarea menţiunii de filială, cu indicarea sediului acesteia, (de ex. firma
PanEvropa S.R.L. Bucureşti constituie, cu statut de filială, firma P a n E v r o p a S.R.L. -
Filiala Braşov).

11.2.4. Regularizări. Anterior modificării LSC prin O.U.G. nr. 32/1997,


aprobată şi modificată prin Legea nr. 195/1997, N o r m e l e nr. 3021/1994 privind
modul de ţinere şi completare a registrului comerţului, 2 au permis înmatricularea
unor filiale, ca d e z m e m b r ă m i n t e ale persoanei juridice, de tipul sucursalei, deci
unităţi exogene ale societăţii comerciale,, lipsite de personalitate juridică.
Actualmente, prevederile art. 43 alin. (4) LSC precizează că nu se pot înfiinţa
sedii secundare a l e societăţii sub denumirea de filială. A v â n d însă în v e d e r e
precedentele înregistrate în temeiul Normelor menţionate mai sus, art. V din
Ordonanţa de urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 32/1997 precizează că prevederile art. 43
alin. (5) L S C nu se aplică filialelor fără personalitate juridică înfiinţate până la data
intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă.
Semnificaţia acestor prevederi este aceea că aceste filiale - în realitate sedii
secundare ale unei societăţi comerciale - şi-au putut continua existenţa şi activi-
tatea sub denumirea cu care au fost înmatriculate, deşi această permisiune a repre-
zentat un izvor de contuzie pentru terţii cu care acestea intră în raporturi juridice.

! Asemănător defineşte filiala şi art. 7 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006

privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului.


1 Aceste norme au fost publicate în M. Of. nr. 69 din 22 septembrie 1994 şi au fost apoi

înlocuite cu alte norme, urmare a modificărilor aduse LSC şi Legii registrului comerţului.
116 Organizarea comerţului -S...

în fine, de-abia în anul 2006, legiuitorul a dispus acestor sucursale purtând


denumirea de filiale să îşi procedeze statutul juridic. 1 Această clarificare s-ar putea
produce fie prin schimbarea denumirii acestor filiale în sucursale, agenţii sau
reprezentante - în raport de statutul juridic atribuit de societatea-mamă, fie prin
transformarea lor în filiale veritabile, pe calea divizării prin desprindere a sucursalei
din societatea-mamă, urmată de mărirea capitalului sociâl al filialei, cu participarea
soci etăţi i-mamă, până la dobândirea de către aceasta a cotei de control.

11.2.5. Filiala societăţii străine. Potrivit prevederilor art. 44 LSC, societăţile


comerciale străine pot înfiinţa în România, cu respectarea legii române, filiale,
dacă acest drept le este recunoscut de iegea statutului lor organic.
Rezultă că înfiinţarea unei filiale a unei societăţi străine este supusă unei duble
condiţionări - respectarea legii române şi a principiului specialităţii capacităţii de
folosinţă, potrivit căruia persoana juridică nu poate să dobândească drepturi şi să-şi
asume obligaţii, altele decât cele recunoscute de lege sau de statutul lor organic.
Filiala reprezintă şi o modalitate de realizare a unei investiţii străine în România şi
ea beneficiază de garanţiile şi facilităţile acordate de lege investitorilor nerezidenţi.
De reţinut că fiind constituită pe teritoriul României, filiala va fi deci o persoană
juridică română, independent de naţionalitatea societăţii mamă.

11.3. Regimul juridic al sucursalelor. Art. 43 alin. (1) LSC defineşte sucursalele
ca fiind dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale,
diferenţiindu-le astfel de filiale.

11.3.1. Definiţie şi trăsături. O distincţie mai evidentă între aceste structuri


luridice prin care activitatea societăţii se extinde teritorial se regăseşte în doctrina
juridică de specialitate, care a acordat o atenţie generoasă subiectului.
Potrivit unei opinii pe care o împărtăşim „ sucursala este considerată ca un
dezmembrămânţ al societăţii comerciale, care este dotat de societate cu anumite
fonduri, cu scopul de a desfăşura o activitate economică, în cadrul obiectului de
activitate ai societăţii. Sucursala dispune de o anumită autonomie, ale cărei limite
sunt stabilite de societate, fără să beneficieze de personalitate juridică." 2
Sucursala este deci o structură societară constituită de societatea-mamă, din
iniţiativă şi cu fondurile acesteia, care se bucură de un minim de autonomie gestio-
nară, pentru a desfăşura o activitate proprie, concordantă cu obiectul de activitate
al societăţii fondatoare, dar fără a dobândi personalitate juridică.

' Potrivii art. 111 alin. (1) din Legea nr. 441/2006: „Entităţile care au statutul de sucursală,
dar se numesc filiale, înfiinţate înainte de intrarea în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a
Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind socie-
tăţile comerciale, vor proceda la precizarea statutului lor juridic şi la realizarea formalităţilor
legale pentru publicitate corespunzătoare acestui statut, în termen de 3 luni de la intrarea în
vigoare a prezentei legi"
' 5.D. Cărpenaru, op. cit., p. 182.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 117

Sucursala, spre deosebire de filială, se caracterizează prmtr-o dublă dependenţă


faţă de societatea-mamă'; în primul rând o dependenţă juridică şi în al doilea rând
o dependenţă e c o n o m i c ă .
Dependenţa juridică a sucursalei se caracterizează prin absenţa atributelor
persoanei juridice; ea nu are firmă proprie (firma ei cuprinde d e n u m i r e a societăţii
fondatoare, forma juridică a acesteia şi sediul, urmate de menţiunea „sucursală" şi
sediul acesteia), nu are naţionalitate proprie, nici un patrimoniu propriu, distinct de
al societăţii m a m ă şi nici o organizare de sine stătătoare. Dependenţa economică
rezidă în faptul că ea lucrează cu bunuri aparţinând societăţii m a m ă şi în strictă
concordanţă cu limitele autonomiei ce i s-a fixaî de aceasta.
în fine, fiind dependentă de societatea-mamă sucursala î n c h e i e raporturi juridi-
ce cu terţii în n u m e l e şi pe contul acesteia (atunci când acţionează ca o repre-
zentantă) sau în n u m e propriu dar pe contul societăţii fondatoare (atunci c â n d
sucursala acţionează ca un comisionar - mandatar fără reprezentare - al societăţii-
mamă).
Practica judiciară recentă 2 a constatat că sucursala, în a n u m i t e limite statutar
definite, poate exercita unele atribute ale personalităţii juridice, ceea ce i-ar
permite dobândirea unei anumite capacităţi de folosinţă şi exerciţiu, putând figura
în proces în n u m e propriu, atât ca reclamantă cât şi ca pârâtă. O asemenea
interpretare se întemeiază pe prevederile art. 42 alin. (2) C. proc. civ., care arată că
societăţile fără personalitate juridică pot sta în judecată dacă au organe proprii de
conducere.
Considerentele care motivează această speţă, singulară în practica judiciară
recentă, dau expresie exigenţei celerităţii în rezolvarea litigiilor comerciale, în
raport cu mobilitatea acestor raporturi, impusă de o e c o n o m i e d i n a m i c ă şi
eficientă."

11.3.2. înregistrare. Sucursalele, deşi lipsite de personalitate juridică, se înre-


gistrează, totuşi, în registrul comerţului, în judeţul în care v o r funcţiona. Astfel,
sucursalele se vor menţiona în registrul în care este înregistrată societatea-mamă
(pentru că menţiunea sucursalelor este prevăzută cu titlu obligatoriu de prevederile
art. 7 şi 8 LSC), dar se vor înmatricula efectiv, ca înregistrare separată, numai la
oficiul registrului unde îşi au sediul. Tot astfel, dacă se înfiinţează sucursale în alte
localităţi din acelaşi judeţ sau chiar în aceeaşi localitate în care se află sediul
societăţii-mamă, acestea se vor înregistra distinct de societatea care le-a înfiinţat.
în condiţiile art. 43 alin. (3) LSC, regimui juridic al sucursalei diferă de cel
aplicat altor sedii secundare - agenţii puncte de lucru şi altele asemenea - care se
înregistrează numai la oficiul registrului comerţului din circumscripţia în care îşi
are sediul societatea şi nu se înregistrează în ¡udeţul în care îşi desfăşoară efectiv

' A se vedea prot. dr. O. Căpăţînă, op. cit., p. 105.


^ Decizia civilă nr. 3/R din 11 ianuarie 1996, pronunţată de Curtea de Apel Braşov, în
Culegere de practică judiciară 1996, Braşov, 1997, p. 120-121.
J De notat, totuşi, că în dreptul francez, instanţa judecătorească de ia sediul sucursalei

este competentă să soluţioneze litigiile născute din activitatea acesteia - a se vedea


V. Retnhard, op. cit., p. 290-291.
118 Organizarea comerţului -S...

activitatea. Asttel fiind, independent de denumirea pe care societatea o dă unui sediu


secundar, regimul juridic al acestuia este inferior celui al sucursalei, iipsindu-i auto-
nomia de care se bucură aceasta. De aceea, prezentarea trăsăturilor caracteristice
sucursalei dobândeşte şi un accentuat caracter practic, în raport de acestea
putându-se delimita sucursaîeie de alte sedii secundare ale societăţii.

11.3.3. Sucursala societăţii străine. Societăţile comerciale străine vor putea


înfiinţa sucursale în R o m â n i a , în condiţiile enunţate de art. 44 L S C şi vor avea
obligaţia să le înregistreze în registrul comerţului, în condiţiile şi cu procedura
reglementată de art. 24 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Sucursa-
lele astfel înfiinţate păstrează naţionalitatea societăţii străine fondatoare iar statutul
lor organic, potrivit art. 41 alin. (2) din Legea nr. 105/1992 cu privire la regle-
mentarea raporturilor de drept internaţional privat, este supus legii naţionale a
societăţii c o m e r c i a l e străine fondatoare.

Secţiunea 12. Grupurile de


societăţi comerciale

12.1. C o n c e p t . Societăţile comerciale se pot grupa, alcătuind ansambluri de


societăţi care îşi păstrează independenţa din punct de v e d e r e juridic, dar care sunt
unite prin legături în temeiul cărora unele pot dobândi o poziţie dominantă, exer-
citând controlul grupului. într-o definiţie legală, vizând, stricto sensu, grupurile de
întreprinderi dar care poate fi extinsă şi asupra grupurilor de societăţi (ca specii ale
grupurilor de întreprinderi), acestea sunt privite ca un grup cuprinzând o societate
care exercită controlul şi societăţile controlate; întreprinderea care exercită contro-
lul este cea care poate exercita o influenţă dominantă asupra unor alte între-
prinderi, denumite întreprinderi controlate, în temeiul dreptului de proprietate, al
participării financiare sau al regulilor care o guvernează.' O altă definiţie a
grupului priveşte, în principal, structura acestuia, format dintr-o societate-mamă,
filialele acesteia şi entităţile în cadrul cărora societatea-mamă sau filialele acesteia
deţin o participaţie; în aceiaşi context, soci etatea-mamă este privită ca o societate a
cărei relaţie cu filialele sale este definită fie prin (a) deţinerea unei participaţii de
control în capitalul filialelor, fie prin (b) exercitarea unei conduceri unitare asupra
entităţilor în cauză, ca urmare a unui contract încheiat cu acestea ort în temeiul
unor prevederi din actele constitutive sau din statutul acelor entităţi, fie prin (c)
prezenţa majoritară a aceloraşi persoane în consiliul de administraţie, conducerea
executivă ori în consiliul de supraveghere ale entităţilor în cauză. 2 în fine, o
definiţie a societăţii-mamă este data şi de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capi-
tal, care o priveşte ca pe o persoană juridică, asociat al unet societăţi comerciale la
care (a) deţine direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot (b) poate să

' Legea nr. 217/2005 privind constituirea, organizarea şi funcţionarea comitetului euro-
pean de întreprindere.
2 Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare si supravegherea asigurărilor.
.Societăţile comerciaie. Aspecte generale 119

n U mească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de

control (c) poate exercita o influenţă semnificativă în virtutea unor c l a u z e cuprinse


în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul
constitutiv al acestei entităţi sau (d) este acţionar sau asociat al unei entităţi şi a
numit, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot, majoritatea membrilor
organelor de administrare sau de control ori majoritatea conducătorilor filialei în
ultimele două exerciţii financiare, sau controlează, în baza unui a c o r d î n c h e i a t cu
ceilalţi acţionari sau asociaţi, majoritatea drepturilor de vot.
Rezultă că trăsătura c o m u n ă a acestui grup de societăţi este ideea de ansamblu
cu un grad mai m a r e sau m a i m i c de coeziune şi independenţă, a n s a m b l u aflat sub
puterea unei societăţi-mamă care asigură unitatea de voinţa a grupului. N u m i m
societate-mamă (parent company) acea societate care, în cadrul grupului de
societăţi, prin poziţia pe care o are în raport cu acestea şi, în principal, prin cota de
capital pe care o deţine în celelalte societăţi influenţează, c o o r d o n e a z ă şi d e c i d e
politica c o m e r c i a l ă a grupului de societăţi. Astfel, grupul de societăţi c o m e r c i a l e
exploatează, multiplică şi diversifică legăturile de filiaţie existente între societatea-
mamă şi filialele acesteia, încorporând şi o serie de relaţii stabilite între filiale sau
între societatea-mamă şi filiale ale filialelor sale.
Grupul de societăţi c o m e r c i a l e reprezintă, în primul rând, o realitate de fapt şi,
ca atare, nu se bucură de personalitate juridică. Unitatea sa este clădită pe
interesele c o m u n e ale compunerii grupului, care, sub acest aspect, c o n d u c la un
affectio societatis similar cu cei al asociaţilor unei societăţi. Legislaţia comercială
cuprinde m a i multe referiri la asemenea grupuri, fără a le d e d i c a , totuşi, o
reglementare unitară.

12.2. Clasificare. în funcţie de interesele şi de natura legăturilor care confi-


gurează structura unei grupări de societăţi, teoria menţionează ca forme de
organizare grupurile industriale, financiare şi personale.
Grupul industrial este acela în care societăţi cu activităţi asemănătoare sau
complementare sunt supuse unui control e c o n o m i c unic, exercitat de societatea-
mamă. Noţiunea de grup industrial e v o c ă aici atât sfera productivului cit şi
intermedierea în circulaţia mărfurilor.
Grupul financiar reuneşte societăţi cu activităţi diverse sub controlul unei
societăţi care adesea are un obiect pur financiar, de administrare a cotei de control
din societăţile pe care le dirijează.
Grupul personal este cel în care unitatea de direcţie e c o n o m i c ă este asigurată
prin identitatea persoanelor care sunt asociaţi sau acţionari în societăţile grupului
şi/sau care c o n d u c consiliile de administraţie ale societăţilor c o m p o n e n t e ale
grupului.

12.3. Subclasificare. G r u p u r i l e industriale cunosc în practica o subclasificare în


grupuri radiale, piramidale şi circulare.
în cadrul structurii radiale sunt cuprinse unităţi de acelaşi fel, dispersate în
teritoriu şi controlate de societatea-mamă.
Structura piramidală este specifică grupului de societăţi ai cărui membri
desfăşoară activităţi sau operaţiuni asemănătoare şi complementare, grupul reunind
120 Organizarea comerţului -S...

societăţi specializate în tabncarea de c o m p o n e n t e a unor produse complexe.


N u m i t şi „participare în cascadă", grupul are în fruntea edificiului societatea-
m a m ă , care deţine participări de control în societăţile din primă linie; la rândul lor
acestea deţin astfel de participări în societăţile din linia a doua şi tot aşa până la
„ b a z a piramidei."
Structura circulară se constituie din mai multe 1 societăţi care au realizat
participaţi! (aporturi) de capital, una în patrimoniul celeilalte, astfel încât prima
societate din ianţ deţine părţi de capital în cea de-a doua, a doua în cea de-a treia
şi tot astfel până la ultima societate din lanţ care participa la capitalul social al
primei societăţi. O asemenea structură circulară pare a fi potrivită mai ales pentru
ocultarea adevăratului dominus negotii, cel care exercită controlul efectiv asupra
grupului de societăţi.
M o d u l de funcţionare a! grupului de societăţi este divers. Pentru a putea deţine
poziţia dominantă, uneori societatea-mamă îşi asumă atât un rol productiv cât şi
unui financiar. Atunci c â n d societatea-mamă se rezumă doar ia a exercita un rol
financiar, de administrare a participaţiilor saie în societăţile dominate, grupul este
organizat ca un holding, societatea-mamă supraveghind societăţile create, precum
şi diversele societăţi, filiale ale acestora.
Legislaţia română cunoaşte şi conceptul de "conglomerat financiar", care, în
m o d generic, reprezintă un grup care este condus de o societate de asigurare, o
instituţie de credit sau o societate de investiţii sau un grup a cărui activitate se
desfăşoară, în principal, în cadrul sectorului financiar. 1
Mărturie şi rezultat al unui proces evolutiv ce a schimbat şi remodelat imaginea
dreptului c o m e r c i a l modern, grupurile de societăţi prezintă o serie de avantaje: ele
c o m b a t eficient concurenţa de pe o anumită piaţă, asigurându-se gestionarea unui
întreg sector comercial sau industrial, asigură concentrarea de capital şi torţa
financiară necesara pentru realizarea unor obiective sau proiecte care n-ar fi la
î n d e m â n a unei singure societăţi, asigură o diversificare şi specializare a activităţii
societăţilor membre, astfei încât se poate ataca un larg segment de piaţă şi, nu în
ultimul rând, disipează răspunderea între societăţile membre, fie limitând-o, fie
extinzând-o în funcţie de strategia de ansamblu.

1 Pentru definiţia conglomeratului financiar, a se vedea art. 2 lit. B pct. 51 din Legea

nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor.


Capitolul IV. Societâţi comerciale.
Constituirea, organizarea şi funcţionarea

Secţiunea 1. Noţiunea generica de act constitutiv

1.1. Noţiune şi funcţii. Natura juridică originară a societăţii comerciale - aceea


contractuală - îşi găseşte raţiunea în acordul de voinţă al părţilor de a se asocia, în
scopul de a realiza acte de comerţ şi de a obţine, pe această cale, un profit pe care
să şi~l împartă. Deşi principiul libertăţii de asociere,permite asociaţilor să îşi aleagă
în mod liber forma de societate comercială, opţiunea lor de a constitui o societate
este supusă cerinţei formale de a încheia un înscris, denumit generic act constitutiv;
acesta poate îmbrăca diverse moduri de exteriorizare a voinţei asociaţilor, în
funcţie, mai ales, de complexitatea tipului de societate comercială ales.
Actul constitutiv, privit atât ca negotium juris cât şi ca instrumentum, îndepli-
neşte o funcţie multiplă: exprimă voinţa de asociere a părţilor (funcţia constitutivă),
adaptează această voinţă rigorilor legale comune iuturor formelor de societate
comercială sau proprii formei pentru care au optat asociaţii (funcţia reglementară),
atestă condiţiile şi limitele asocierii (funcţia probatorie) şi este un înscris necesar
îndeplinirii operaţiunilor de înregistrare a societăţii comerciale în registrul
comerţului (funcţia operaţională).

1.2. Speciile actuiui constitutiv. Potrivit primului alineat al art. 5 LSC, actul
constitutiv poate fi reprezentat prin contractul de societate şi/sau prin statut,
respectiv de unul sau mat multe înscrisuri cu semnificaţie şi conţinut juridic diferit,
criteriul de distincţie sau de selecţie constituindu-1 forma juridică a societăţii pentru
care au optat asociaţii şi, corespunzător acesteia, gradul de complexitate al
organizării societăţii.
Contractul de societate este modelul originar, prototipul actului constitutiv al
oricărei societăţi comerciale, în timp ce statutul, de regulă, este doar un act
dezvoltător al contractului de societate. Ele diferă atât ca funcţie cât şi sub raportul
conţinutului: contractul de societate este actul juridic prin care se constituie
societatea comercială iar statutul este actul care cuprinde regulile potrivit cărora
este organizată şi funcţionează aceasta. Corespunzător acestor distincţii funcţio-
nale, contractul de societate identifică elementele esenţiale ale fiinţei juridice care
ia naştere prin această asociere şi exprimă condiţiile în care fondatorii se asociază,
iar statutul dezvoltă teme privind structura şi funcţionarea organelor de conducere
şi de control ale societăţii precum şi condiţiile de desfăşurare a activităţii societăţii
comerciale lart. 5 alin. (5) LSC1.
Pornind de ta aceste criterii de distincţie, LSC, prin art. 5 alin. (1), impune
asociaţilor fondatori să încheie anumite categorii de act constitutiv. Astfel, în căzu!
122 Organizarea comerţului -S...

societăţii comerciale în nume colectiv sau în comandită simplă, pentru constituirea


acestora este suficient să se încheie doar un contract de societate; acestea sunt
societăţi de persoane, destinate unor proiecte comerciale de anvergură redusă,
astfel încât regulile privind organizarea şi funcţionarea lor, exprimând un grad
modest de complexitate, pot fi redate şi numai în cuprinsul contractului de
societate.
în schimb, actul constitutiv al societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau
cu răspundere limitată se încheie sub forma unui contract de societate şi a unui
statut. Gradul mare de complexitate organizatorică a acestor societăţi comerciale,
interferenţele ce se produc între calitatea de asociat şi cea de administrator ai aces-
tor societăţi, cerinţele transparenţei şi predictibilităţii mecanismului decizional -
pentru protecţia terţilor şi a asociaţilor minoritari - impun elaborarea regulilor de
organizare şi funcţionare în spaţiul unui document distinct, care completează
dispoziţiile contractului de societate.
în fine, în ipoteza unei societăţi cu răspundere Simitată constituită prin actul de
voinţă al unei singure persoane, LSC impune întocmirea numai a statutului, având
în vedere inexistenţa unui raport de asociere. Desigur că opţiunea legiuitorului de a
denumi „statut" acest act care exprimă voinţa asociatului unic nu este la adăpost de
orice critică, pentru că el depăşeşte semnificaţia şi funcţia juridică a statutului, rolul
său covârşitor fiind acela de instrument al constituirii societăţii comerciale'.
în aplicarea practică a LSC şi în lipsa unor distincţii legale clare între aceste
două documente constitutive - contract de societate şi statut - diferenţele au
început să fie neglijate, statutul copiind, de regulă, dispoziţiile contractului de
societate. Sesizând această confuzie si derută a practicienilor, legiuitorul a
promovat o concepţie unificatoare cu privire la rolul acestor documente, stabilind
că ele pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv2. Aceeaşi
denumire de act constitutiv poate fi dată şi numai contractului de societate sau
numai statutului, atunci când legea nu cere existenţa ambelor documente.
în consecinţă, indiferent de prevederile alineatelor (2) şi (3) ale art. 5 LSC,
fondatorii pot să încheie, la constituirea societăţii comerciale, un singur document,
numit generic act constitutiv; acesta poate să constea fie într-un contract de
societate şi un statut (acte iuridice distincte cuprinse într-un unic înscris), fie numai
dintr-un contract de societate, fie numai dintr-un statut. M a i mult chiar, practica
notarială constată tot mai des acte constitutive în care contractul de societate şi
statutul (privite ca acte juridice distincte - negotium ¡uns) au fuzionat, dând naştere
unui singur act juridic, cuprins într-un înscris unic care amalgamează prevederi
proprii atât contractului de societate cât şi statutului, înscris denumit act constitutiv.
O asemenea soiuţie este concordantă şi cu prevederile art. 5 alin. (5) LSC, care
evocă situaţia în care contractul şi statutul constituie acte distincte; per a conirario,
rezultă ca există şi posibilitatea ca aceste acte să fie contopite într-un singur act
juridic, numit act constitutiv.

In aceiaşi sens, O. Câpătina, op. cu., p. '£48.


1

Modificare adusă pnn Ordonanţa de urgenţă d Guvernului nr 32/1997 pentru modi-


ficarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 123

De aceea., c o n c h i d e m că actul constitutiv va putea fi încheiat în trei f o r m e


juridice: (a) fie sub forma a două acte juridice separate (contract şi statut), consta-
tate prin două înscrisuri distincte, care pot fi numite, î m p r e u n ă , act constitutiv;
(b) fie sub forma a două acte distincte, încheiate însă sub forma unui înscris unic,
numit act constitutiv; (c) fie sub forma unui singur act juridic, creat prin contopirea
contractului şi statutului, numit act constitutiv, conţinut într-un singur înscris.

1.3. Condiţiile de fond şi de formă ale actului constitutiv

1.3.1. Condiţii de fond. Actul constitutiv nefiind altceva decât c o n v e n ţ i a asocia-


ţilor de a fonda o societate comercială, trebuie să îndeplinească exigenţele m i n i m e
prevăzute de art. 948 C. civ. pentru validitatea oricărei convenţii: capacitatea de a
contracta, consimţământul valabil, un obiect determinat şi o cauză licită. L S C nu
consacră un text special destinat examinării acestor condiţii; uneie trimiteri dispa-
rate, cu incidenţă în materie, se regăsesc la art. 1 (privind c a u z a actului constitutiv:
realizarea de acte de comerţ) şi la art. 6 (privind capacitatea fondatorilor societăţii
comerciale).

1.3.2. Condiţii de formă. Sub aspectul formei actului constitutiv, privit ca


instrumentam, acesta se încheie, ca regulă, sub semnătură privată şi se semnează
de toţi asociaţii, sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori.
în privinţa semnificaţiei cerinţei înscrisului sub semnătură privată, în literatura
de specialitate s-au exprimat opinii contrare. Astiel, într-o primă opinte, forma
înscrisului sub semnătură privată este prevăzută ad validitatem, lipsa acestui înscris
atrăgând nulitatea actului constitutiv'. într-o altă opinie, cerinţa formei înscrisului
sub semnătură privată este prevăzută ad probationem, dovada actului constitutiv
putându-se tace numai prin înscrisă în ce ne priveşte, apreciem că L S C , sub aspectul
formei actului constitutiv prevede două cerinţe distincte: (a) prezenţa înscrisului sub
semnătură privată şi {b) semnarea acestuia de către toţi asociaţii sau, după caz,
fondatorii. în timp ce prima este prevăzută ad validitatem - întrucât art. 56 L S C
stabileşte că lipsa actului constitutiv (privit, fără îndoială, ca instrumentum) atrage
nulitatea societăţii, a doua este prevăzută ad probationem, întrucât acelaşi articol al
LSC nu reglementează absenţa semnaturilor asociaţilor sau fondatorilor ca o cauză
de nulitate a societăţii c o m e r c i a l e ' .

1.3.3. Forma autentică. Prin excepţie de la regula întocmirii actului constitutiv


sub forma unui înscris sub semnătură privată, alin. (6) al acestui articol prevede că,

1 M. Scheaua., op. cit., p. 22; Ch. Pipeiea, Despre simplificarea procedurii de înregistrare

Si autorizare a funcţionării societăţilor comerciale, m Pandecteie Române nr. 1/2002, p. 216.


' St.D. Cărpenaru. op. cit., p. 175.
! Este adevărat însă că absenţa semnăturii unui fondator, a! cărui nume este indicat în

actul constitutiv, poate produce efecte asupra calităţii sale de asociat. în acest sens,
junsprudenţa a stabilit că persoana care a semnat statutul societăţii nu dobândeşte calitatea
de asociai, atâta vreme cât nu a semnat şi contractul de societate, care este actul principal
de constituire (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 303/1994).
124 Organizarea comerţului -S...

în anumite situaţii este obligatorie încheierea actului constitutiv în tormă autentică


şi anume:
a) atunci când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un
teren-, cum circulaţia terenurilor se tace numai prin act autentic, care este imperios
necesar şi pentru intabularea acestora în cartea funciară şi cum aportul în terenuri
reprezintă un act de dispoziţie, cerinţa formei autentice a actului constitutiv, în
această situaţie, este o soluţie logică şi inevitabilă;
b) atunci când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită
simplă; torma autentică a actului constitutiv reprezintă o solemnitate de natură să
atragă atenţia asociaţilor, respectiv comanditaţi lor, cu privire la rigorile răspunderii
nelimitate şi solidare a acestora pentru obligaţiile sociale;
c) atunci când se constituie o societate pe acţiuni prin subscripţie publică;
cerinţa formei autentice se justifică prin complexitatea operaţiunii de constituire,
implicând participarea multor persoane, dar şi prin aplicarea principiului simetriei
juridice, întrucât forma autentică este impusă de art. 18 alin. (1) LSC şi pentru
prospectul de emisiune întocmit de fondatori.
Potrivit atribuţiilor conferite prin lege, cu ocazia autentificării, notarul public are
obligaţia de a verifica dacă prin actul constitutiv nu se încalcă dispoziţiile
imperative ale legii sau cele care vizează ordinea publică.
Fără îndoială, cerinţa formei autentice, în situaţiile menţionate mai sus, este
prevăzută ad validitatem, absenţa ei lovind cu nulitate actul juridic. în acest sens,
art. 56 LSC arată că nerespectarea formei autentice, atunci când este cerută de
lege, atrage nulitatea societăţii comerciale.

1.4. Data certă a actului constitutiv. Potrivit legii, data certă este data de ia care
înscrisurile private fac credinţă în contra persoanelor a treia interesate - devin deci
opozabile terţilor. Art. 1182 C. civ. stabileşte că data certă se dobândeşte, printre
altele, prin înfăţişarea actului unei instituţii! de stat sau prin înscrierea lui într-un
registru public ori prin menţionarea lui într-un înscris redactat de un funcţionar
public.
în plus, în materie comercială, art. 57 C. com. stabileşte că data actelor şi
contractelor, comerciale poate fi stabilită faţă cu cei de al treilea, prin toate mijloa-
cele de probă arătate de art 46 C. com. (inclusiv cu registrele părţilor.) în fine,
potrivit dispoziţiilor Legii nr. 36/1995 privind notarii publici şi Legii nr. 51/1995
privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, darea de dată certă poate fi
realizată şi de notarii publici şi de avocaţi.
Ultimul alineat al art. 5 din LSC stabileşte că actul constitutiv dobândeşte dată
certă şi prin depunerea sa la oficiul registrului comerţului. Această prevedere nu
este nimic altceva decât o aplicaţie specială a dispoziţiilor art. 11 82 C. civ. mai sus
citate, potrivit cărora data cerţă se dobândeşte prin înscrierea actului într-un
registru public, ceea ce registru! fcomerţului şi este, indubitabil.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 125

Secţiunea 2. Cuprinsul actului constitutiv

2.1. Elemente obligatorii. Chiar dacă societatea comercială ia fiinţă prin şi în


conformitate cu voinţa asociaţilor, natura ei instituţională - predominantă -
impune ca actul ei constitutiv să conţină un minim de elemente esenţiale şi - prin
aceasta - obligatorii, pe care fondatorii sunt obligaţi să le respecte din multiple
motive: pentru a contura clar şi coerent structura societăţii, pentru a asigura
transparenta necesară faţă de terţi, pentru a proteja deopotrivă interesele asociaţilor
şi ale societăţii comerciale.
Aceste elemente esenţiale sunt cuprinse în art. 7, art. 8 şi art. 8' LSC, fiind
structurate într-o succesiune logica (clauze privind identificarea asociaţilor şi a
societăţii comerciale, clauze privind formarea şi structurarea capitalului social,
clauze privind obiectul de activitate, clauze privind conducerea şi controlul socie-
tăţii, clauze privind dizolvarea si lichidarea societăţii comerciale); de asemenea,
ele sunt grupate în două texte legale distincte (art. 7 şi art. 8 LSC) după criteriul
forme: juridice a societăţilor comerciale constituite, formă care impune un grad
mai mic sau mai mare de complexitate a unor clauze.
Formularea textelor examinate sugerează că actul constitutiv va conţine, în mod
obligatoriu, cel puţin menţiunile enumerate în lege; de altfel, absenţa menţiunilor
prevăzute de lege reprezintă, în raport de momentul constatării acestei absenţe, o
neregularitate care fie împiedică valida constituire a societăţii comerciale, fie se
impune a fi remediată de asociaţi, într-un anumit termen şi în anumite condiţii.

2.2. Identitatea asociaţilor. Identificarea asociaţilor este o cerinţă justificată de


necesitatea cunoaşterii fondatorilor societăţii comerciale, chiar dacă motivaţia unei
asemenea cunoaşteri este mai mult sau mat puţm energică, în raport de torma de
societate constituită şi, evident, de întinderea răspunderii asociaţilor.
Astfel, la societăţile în nume colectiv şi în comandită, identificarea asociaţilor şi
respectiv a asociaţilor comanditaţi este o exigenţă legitimă a oricărui virtual credi-
tor al societăţii, având în vedere răspunderea nelimitată şi solidară a acestor aso-
ciaţi. în acelaşi timp, la societatea pe acţiuni ale cărei acţiuni sunt la purtător,
identificarea primilor asociaţi este de o utilitate simbolică, având în vedere că
aceste acţiuni circulă prin simplă remitere.
Datele de identificare a asociaţilor pe care trebuie să le cuprindă actul consti-
tutiv sunt cele care identifică persoana fizică sau juridică de o manieră cvasi-
completă, atât din perspectiva evidenţelor de stare civilă sau ale registrului comer-
ţului cât şi în privinţa evidenţelor fiscale şi statistice (art. 8' LSC) .
La societăţile comerciale în nume colectiv, în comandită simpla sau cu
răspundere limitată legea cere datele de identificare ale asociaţilor precum şi ale
asociaţilor comanditaţi Jart. 7 lit. a) LSC]; la societăţile comerciale pe acţiuni sunt
cerute dateie fondatorilor precum şi ale asociaţilor comanditaţi Iart. 8 lit. a) LSC1.

2.3. Forma societăţii. O altă cerinţă a LSC este aceea ca actul constitutiv să
precizeze forma juridică a societăţii; alegerea acesteia de către asociaţi, dintre
formele enumerate de art. 2 LSC, se tace potrivit intereselor acestora de a desfăşura
126 Organizarea comerţului -S...

o activitate de anumită complexitate dar şi în raport de o serie de alte elemente


care pot face ca viaţa socială să fie mai mult sau mat puţin complicată {complexi-
tatea structurii organizatorice, cerinţe de publicitate, obiectul de activitate, gradul
de credibilitate etc.).
Pentru anumite activităţi comerciale, chiar legiuitorul a impus fondatorilor să
constituie societatea într-o anumita formă (societate pe acţiuni - pentru instituţii de
credit, instituţii financiare nebancare, societăţi de servicii de investiţii financiare)
sau să opteze pentru o paletă restrânsă de forme ale societăţii comerciale (societate
pe acţiuni sau cu răspundere limitată - pentru societăţile de asigurare şi reasi-
gurare).
LSC nu prevede o sancţiune specială pentru lipsa menţiunii care sa indice forma
societăţii; în doctrina antebelică' s-a apreciat că, într-o asemenea situaţie, socie-
tatea ar trebui să fie tratată ca o societate în nume colectiv, iorma primordiala a
societăţii comerciale şi care asigură maximum de protecţie pentru interesele
terţilor, prin răspunderea nemărginită şi solidară a asociaţilor.

2.4. Denumirea societăţii. în mod constant, atunci când se referă la numele


comercial a! societăţii comerciale, LSC utilizează termenul „denumire", fără a da
însă acestuia o definiţie, pentru a distinge cu privire ia suprapunerea acestuia peste
noţiunea de „firmă" a societăţii comerciale, pe care o foloseşte alternativ, în trei
texte (art. 17, art. 36 şi art. 180). Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului,
care reglementează şi regimul firmelor şi emblemelor, defineşte doar noţiunea de
firmă, căreia îi conferă un înţeles mai cuprinzător, care încorporează denumirea
societăţii comerciale.
Potrivit acestei accepţiuni, firma este numele sau denumirea sub care un
comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Lămurind, oarecum, relaţia
dintre aceste două concepte, aceeaşi lege arată ca firma unei societăţi în comandită
pe acţiuni, pe acţiuni sau cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire,
însoţită de menţiunea formei juridice. Rezultă, deci, că denumirea societăţii comer-
ciale este numele acesteia, care nu cuprinde şi indicarea formei juridice, cum în
mod eronat se precizează în nenumărate acte constitutive.2
Ca o parte componentă a firmei, denumirea societăţii comerciale este iden-
titatea sub care aceasta îşi exercită comerţul şi sub care se angajează în raporturile
cu terţii. Denumirea societăţii comerciale este strâns legată de torma acesteia;
astfel, art. 32-36 din Legea nr. 26/1990 reglementează imperativ elementele mini-
male pe care firma trebuie să le conţină precum şi condiţiile pe care denumirea
acestora trebuie să le îndeplinească: sa aibă caracter propriu, de natură a o deosebi
de denumirea altor societăţi.
în acest sens, orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente; dacă
elementele de diferenţiere sunt insuficiente (firmele sunt asemănătoare), se va

1 I. L. Georgescu, op. cit., voi. II, p. 34.

' Este uzuala, în actul constitutiv al societăţii comerciale, clauza potrivit căreia Denu-
mirea societăţii este „S.C. «X» S.R.L.", fiind evident că menţiunea „S.C." nu este componenta
nici a firmei şi nici a denumirii, iar menţiunea „S.R.L." este un element component al firmei
şi nu al denumirii societăţii comerciale.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 127

adăuga o menţiune distinctivă privind, de exemplu, desemnarea mai precisă a


persoanei sau a felului de comerţ exercitat (art. 38 din Legea nr. 26/1990).
Asigurarea caracterului propriu al denumirii societăţii comerciale cade, în primul
rând, în sarcina asociaţilor, dar şi a notarului public sau a persoanei care dă dată
certă actului constitutiv şi care au obligaţia sa verifice disponibilitatea firmei, pe
baza unei dovezi eliberate de registrul comerţului lart. 17 alin. (1) LSC1.

2.5. Sediul social. Sediul societăţii comerciale are aceeaşi semnificaţie pentru
aceasta ca şi domiciliul pentru o persoană fizică şi reprezintă un element de
identificare a acesteia în spaţiu, cu toate consecinţele ce decurg de aici: corespon-
denţa societăţii se adresează la acest sediu, aici există prezumţia că se află si
organele de conducere ale acesteia şi aici se ţine evidenţa financiar-contabilă a
activităţii sale. In fine, sediul societăţii comerciale este şi un criteriu de determinare
a competenţei teritoriale a instanţelor şi locul unde societatea comercială va fi
citată în cazul în care este implicată într-un litigiu. Pe scurt, sediul societăţii comer-
ciale este locul unde ea există, prin organele saie, deci şi locul unde, în principiu,
îşi are administraţia centrală şi îşi desfăşoară activitatea.1 în raport de situarea
geografică a sediului sau, societatea comercială în curs de constituire se va adresa,
pentru înregistrare, oficiului regtstrului comerţului în a cărui circumscripţie şi-a
stabilit sediul.
LSC permite ca mai multe societăţi comerciale să tuncţioneze la acelaşi sediu2
dacă este îndeplinită cei puţin una dintre condiţiile prevăzute la art. 17 alin. (2) şi
care privesc la) existenţa unor condiţii tehnice, structurale, care să permită desfăşu-
rarea activităţii acestor societăţi în acelaşi sediu, (b) calitatea de asociat a cel puţin
unei persoane în fiecare dintre aceste societăţi şi (c) calitatea de proprietar al
imobilului al cel puţin unuia dintre asociaţi"1
Dovada existenţei sediului social precum şi a îndreptăţirii societăţii comerciale
de a-şt stabili sediu! la o anumită adresă se realizează prin acele mijloace de probă
care atestă natura raportului iuridic care legitimează opţiunea societăţii comerciale:
titluri de proprietate, contracte de închiriere sau de comodat, declaraţii ale proprie-

' Una din condiţiile referitoare la sediu! indicat în cererea de autorizare este ca acesta să
corespundă scopului noii societăţi comerciale (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 122 din
15 martie 1994).
2 în literatura juridica s-a observat, pe bună dreptate, că la acelaşi sediu pot funcţiona

atât un comerciant persoană fizică, cât şi o societate comercială, făra a fi necesară înde-
plinirea condiţiilor prevăzute prin dispoziţiile art. 17 LSC, întrucât acest text vizează exclusiv
sediul societăţilor comerciale; în acest sens. C. Cucu, M. V, Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga,
op. cit., p. 43.
1 Dovada îndeplinirii acestor condiţii se poate face prtn contractul cie închiriere, contract

in care spaţiul destinai sediului social a fost expres identificat cu precizarea camerelor
închiriate şi a etajului unde se află acestea. De asemenea, pot fi depuse înscrisuri din care să
rezulte că imobilul, prin structura sa, permite funcţionarea mai multor societăţi - fişa
imobilului şi schiţa corpului de proprietate, autorizaţia de construire etc. (C. Ap. Bucureşti,
Secţia a Vl-a comerciala, decizia comercială nr. 575/R din 16 mai 2008).
128 Organizarea comerţului -S...

tarilor, contracte de asociere în participaţie şi altele asemănătoare 1 . In vederea


obţinerii unui sediu social, societatea comercială în curs de constituire beneficiază
de acea mică (restrânsă) capacitate de contracta prevăzută de art. 33 din Decretul
nr. 31/1954, putând, deci, încheia valabil acte juridice necesare constituirii.
LSC utilizează noţiunea de sediu sociai, care desemnează sediul ales de asociaţi
prin actul constitutiv; doctrina juridică şi junsprudenţa, dar şi unele texte legislative
naţionale sau acte normative cu vocaţie internaţională disting între sediul social,
sediul real şi sediul principal, sediul comercial sau sediul de afaceri al societăţii
comerciale.
Astfel, art. 14 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind insti-
tuţiile de credit şi adecvarea capitalului arată că sediul real reprezintă locaţia în
care se situează centrul de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, în cazul
în care acesta nu este situat la sediul sociaj. De asemenea, potrivit art. 48 din Legea
nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat,
dacă o persoană juridică este înmatriculată în mai multe state, se aplică legea
statului unde funcţionează conducerea activităţii economice. Art. 3 lit. d) din Legea
nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în
domeniul insoivenţei defineşte noţiunea de centru al principalelor interese ale
debitorului arătând că acesta este sediul principal ai persoanei juridice. în sfârşit,
Regulamentul Consiliului Europei (EC) nr. 2157/2001 privind statutul unei Societăţi
Europene {Societas Europea¥ utilizează atât termenul de sediu înregistrat cât şi pe
aceia de sediu principal (art. 2 pct. 1).
Mai este de menţionat distincţia pe care art. 43, art. 44 şi art. 113 LSC o tac,
implicit, între sediul social al societăţii comerciale şi alte sedii secundare: sucur-
sale, agenţii, puncte de lucru, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără perso-
nalitate juridică, care au un regim juridic distinct şi o poziţie subordonată în cadrul
societăţii comerciale, chiar dacă deţin ponderea activităţii economice.
Menţionarea sediului social este obligatorie, în cuprinsul actului constitutiv;
absenţa lui nu constituie, totuşi, un motiv de nulitate a societăţii comerciale, dar,
fiind o neregularitate a actului constitutiv, va putea fi remediată fie înainte, fie după
înmatricularea societăţii comerciale în registrul comerţului. în caz contrar, absenţa
sediului constituie un motiv de dizolvare a societăţii comerciale, în temeiul preve-
derilor art. 236 alin. (1) LSC, care prevede posibilitatea ca tribunalul competent să
pronunţe această sancţiune, la cererea oricărei persoane interesate, precum şi a
Oficiului Naţionai al Registrului Comerţului, în cazurile în societatea nu are sediul
social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul sociai. Desigur,
aceeaşi soiuţie se impune, cu şi mai multă îndreptăţire, atunci când titlul juridic în
temeiul căruia societatea comercială şi-a stabilit un anumit sediu a expirat şi
societatea nu a remediat această neregularitate; într-o asemenea situaţie societatea
are un sediu de fapt, dar este lipsită de sediu social.

1 A se vedea Avizul Comisiei de drept comercial de pe lângă Camera de Comerţ şi

Industrie a României nr. 8 din data de 28 septembrie 1993, publicat în Revista de drept
comercial nr. 1/1994, p. 114.
' Regulamentul EC nr. 2157/2001 a tost publicat în jurnalul Oficial L 294 din 10/11/2001,
p. 0001 -0021.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 129

Mutarea sediului social ai societăţii comerciale ia altă adresă constituie o modi-


ficare a actului constitutiv, care trebuie să urmeze formele prescrise de art. 204 şi
urm. LSC.

2.6. Obiectul de activitate. Obiectul de activitate al societăţii comerciale


încorporează ansamblul actelor de comerţ prin realizarea cărora, în condiţii de
eficienţă economică, asociaţii urmăresc obţinerea unui profit, în vederea distribuirii
lui sub formă de dividende. Caracterul comercial al obiectului de activitate ai
societăţii comerciale rezultă, cu prisosinţă, chiar din scopul constituirii acesteia,
care este realizarea de acte de comerţ.
Obiectul de activitate al societăţilor comerciale se determină prin raportare ia
clasificarea activităţilor din economia naţională (CAEN), un nomenclator utilizat la
nivel naţional, în activitatea de raportare statistică, în care activităţile economice
sunt codificate în domenii şi sub-domenii. Actul constitutiv trebuie să indice
activitatea principală - deci aceea activitate pe care asociaţii o identifică, în etapa
constituirii, ca fiind principalul mijloc de realizare a profitului - precum şi dome-
niul de activitate în care se încadrează această activitate principală.
Necesitatea menţionării, în cuprinsul actului constitutiv, a obiectului de
activitate derivă din principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei
juridice, enunţat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căruia aceasta poate
să dobândească numai acele drepturi şi să îşi asume numai acele obligaţii
recunoscute prin actul de înfiinţare.
în consecinţă, într-o interpretare strictă, societatea comercială nu va putea
realiza alte acte de comerţ decât cele cuprinse în obiectul său de activitate. O
asemenea interpretare este însă prea rigidă şi mecanicistă. Este adevărat că socie-
tatea comercială trebuie să respecte, de o manieră statornică, obiectul de activitate
ce şi-a fixat; asta nu înseamnă că realizarea incidentală a unei operaţiuni comer-
ciale, pentru îndeplinirea căreia nu sunt necesare autorizaţii administrative
prealabile, dar care nu este înscrisă în obiectul de activitate, iese din sfera licită a
activităţii societăţii comerciale. Dimpotrivă, principiul libertăţii comerţului permite
societăţii comerciale să folosească orice oportunitate legală pentru realizarea
profitului, realizând şt acele operaţii conexe sau complementare obiectului său de
activitate sau care sunt necesare pentru realizarea acestuia.'
în principiu, orice activităţi comerciale licite sunt permise şi pot fi incluse în
obiectul de activitate, cu unele excepţii stabilite de lege; astfel, există activităţi
comerciale a căror exercitare licită necesită anumite aprobări, autorizaţii, licenţe,
înregistrări sau acorduri administrative.
Astfel, potrivit prevederilor Legii nr. 31/1996 privind regimul monopolului de
stat2, anumite activităţi economice constituie monopol de stat, acesta având dreptul
de a stabili regimul de acces al comercianţilor la aceste activităţi, pe bază de
licenţe emise de Ministerul Finanţelor Publice, cu avizul ministerului de resort. De
asemenea, potrivit reglementărilor speciale, exercitarea anumitor activităţi tace
obiectul unor aprobări administrative prealabile, emise, de exemplu, de Banca

'' în acelaşi sens, St.D. Cărpenaru, 5. Da vid, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 79.
* M. Of. nr. 96 din 13 mai 1996.
130 Organizarea comerţului -S...

Naţionala a României, pentru activitatea instituţiilor de credit sau a instituţiilor


financiare nebancare sau de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor pentru activi-
tatea de asigurare şi reasigurare. în unele dintre aceste situaţii, aceste aprobări/auto-
rizări au caracter prealabil, întrucât de obţinerea lor depinde valabila constituire a
societăţii comerciale care doreşte să desfăşoare activităţile supuse autorizării1. în
alte situaţii, legea impune obligativitatea unei anumite înregistrări, după înfiinţarea
societăţii comerciale, dar care constituie o condiţie imperativă pentru funcţionarea
acestora, respectiv pentru începerea activităţii supuse înregistrării administrative2.
în fine, mai este de menţionat că prin Decizia nr. XXII/2006 (publicată în Moni-
torul Oficial nr. 936 din data de 20 noiembrie 2006), înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie, Secţiile Unite, admiţând un recurs în interesul legii, în aplicarea dispo-
ziţiilor art. 46 alin. (1) din Legea nr, 31/1990 privind societăţile comerciale,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a statuat că „ cererile de
autorizare a constituirii şi de înmatriculare a societăţilor comerciale de consultanţă,
asistenţă şi reprezentare juridică sunt inadmisibile."
Nerespectarea obligaţiei de a menţiona obiectul de activitate lart. 56 lit. d) LSC1
sau stabilirea unui obiect de activitate ilicit sau contrar ordinii publice lart. 56 lit. c)
LSC1 atrage declararea nulităţii societăţii comerciale, dacă aceste neregularităţi nu
sunt remediate în termenul şi în condiţiile stabilite de lege (art. 46 - art. 57 LSC).

2.7. Capitalul social şi aporturile asociaţilor. Legea impune asociaţilor fondatori


să stipuleze în actul constitutiv mărimea capitalului social, structura acestuia si
contribuţia fiecărui asociat la formarea acestui capital.
Capitalul social, constituind expresia valorică a totalităţii aporturilor pe care
asociaţii le aduc la înfiinţarea societăţii comerciale şi în cursul existenţei acesteia,
este principala şi cea mai ieftină sursă de finanţare a societăţii. Pe de altă parte,
capitalul caracterizându-se prin fixitate, în sensul că nu poate fi modificat decât în
anumite condiţii, reprezintă şi limita de credibilitate patrimonială a societăţii în faţa
terţilor. în fine, contribuţia fiecărui asociat la formarea capitalului nu este numai un
criteriu de determinare a participării asociaţilor ia distribuirea profitului ci şi o
măsură pentru atribuirea sau cuantificarea altor drepturi societare (dreptul la vot,
dreptul de a participa la rezultatul lichidării, dreptul de a cere convocarea adunării
generale a asociaţilor, dreptul de a cere verificarea unor situaţii financiare aie
societăţii şi alte drepturi).
De aceea, înscrierea menţiunilor cerute de lege privind constituirea şi structura
capitalului nu este numai o obligaţie de publicitate şi transparenţă faţă de terţi, ci şi
o expresie a raporturilor de asociere dintre asociaţi.
Potrivit principiului libertăţii contractuale, asociaţii pot să determine mărimea
capitalului societăţii comerciale în raport de amplitudinea activităţii comerciale
contemplate prin actul constitutiv. Totuşi, atât pentru a da consistenţă angaja-
mentului societar cât şi pentru a proteja interesele terţilor, LSC impune, la anumite

' Art. 12 alin. (8) din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea
asigurărilor, publicată în M, Of. nr. 148 din 10 aprilie 2000.
Art. 22 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 28/2006 privind reglementarea unor
măsuri financiar-fiscale, publicată în M. Of. nr. 89 din 31 ianuarie 2006.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 131

forme de societate comerciala un capital minim: 90.000 lei la societăţile pe acţiuni


¡art. 10 alin. (1) L S C I şi 200 lei la societatea cu răspundere limitată farţ. 11 alin. (1)
LSCI.
în plus, legi speciale privind reglementarea şi organizarea anumitor d o m e n i i de
activitate c o m e r c i a l ă impun ca societăţile care îşi desfăşoară activitatea în aceste
domenii să aibă un m i n i m de capital adecvat responsabilităţilor pe care şi le
asumă. Astfel, capitalul m i n i m al instituţiilor financiare nebancare este echivalentul
în monedă naţională a suinei de 200.000 euro.
Cu privire la capitalul societăţilor pe acţiuni, L S C distinge între capitalul
subscris, capitalul vărsat şi capitalul autorizat, actul constitutiv u r m â n d a cuprinde
menţiuni cu privire la toate aceste ipostaze aie capitalului.
Capitalul subscris este cel stabilit de fondatori prin actul constitutiv, reprezen-
tând, aşadar, promisiunea acestora de a transmite societăţii c o m e r c i a l e aporturi
până la concurenţa valorii acestui capital. Capitalul vărsat este expresia valorică a
aporturilor efectiv transmise de asociaţi la data constituirii societăţii comerciale.
Capitalul autorizat reprezintă o valoare nominală determinată până la care
consiliul de administraţie sau directoratul unei societăţi c o m e r c i a l e poate fi
autorizat să m a j o r e z e capitalul subscris, într-un termen de cei mult 5 ani de la data
autorizaţiei; capitalul autorizat nu poate depăşi cu mai mult de 5 0 % capitalul
social subscris, existent la data autorizării menţionate mai sus.
La societăţile în n u m e colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată
toate aporturile subscrise, fie ele în numerar sau în natură, trebuie să fie transmise
societăţii ia data constituirii, în care sens asociaţii sunt chemaţi să facă dovezile
necesare, cu o c a z i a înmatriculării societăţii în registru! comerţului'
La societăţile pe acţiuni, la data constituirii, L S C admite ca numai 3 0 % din
capitalul şi aporturile subscrise de acţionari să fie efectiv vărsate la constituire,
restul urmând să fie vărsat într-un interval de maximum 12 luni, pentru acţiunile
emise pentru un aport în numerar şi de cel mult 2 ani, pentru acţiunile emise
pentru un aport în natură. Termenul curge de la data înmatriculării societăţii Iart. 9
alin. (2) LSCI.
La societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, cota de capital care
se varsă obligatoriu la constituire este de 5 0 % ; restul din capitalul social subscris va
trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare,
De asemenea, în cazul societăţilor care sunt instituţii de credit, instituţii
financiare nebancare, societăţi de servicii de investiţii financiare sau societăţi de
asigurare, reglementările speciale care constituie sediul materiei fixează condiţii
speciale de constituire şi vărsare a capitalului social. 2
Capitalul social nu este constituit din materialitatea aporturilor asociaţilor, ci
din expresia v a l o r i c ă a acestora: cu alte cuvinte, în structura capitalului nu intră
bunurile pe care le-au adus asociaţii ca aport, ci numai valoarea lor. De aceea,
atunci când un bun transmis societăţii comerciale de un asociat, cu titlu de aport,
părăseşte patrimoniul societătii, această operaţiune nu are niciun efect asupra

' /. Schiau, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Analize şi comentarii
pe articole, Ed. Hamangiu, 2007, p. 71.
2 Pentru detalii, St.D. Cărpenaru, 5. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, op. cit., p. 81-82.
132 Organizarea comerţului -S...

capitalului social şi nu necesită modificarea acestuia, astfel cum, în primii ani de


aplicare a LSC, s-a mai crezut de unii autori sau practicieni.
LSC permite ca aportui asociaţilor să se facă atât în numerar cât şi în natură, %
singura exigenţă impusă fiind aceea că orice societate comercială trebuie să îşi
formeze capitalul şi din aport în numerar tart. 16 alin. (1) LSCI. La societăţile pe :
acţiuni iart. 26 alin. (1) LSC - pentru societăţile constituite prin subscripţie publică
şi art. 38 alin. (1) LSC - pentru societăţile cu constituire simultană! şi la societăţile -Şt
cu răspundere limitată cu asociat unic Iart. 13 alin. (3) LSC], dacă aportul constă ¿¡f
d i n b u n u r i , m o b i l e sau i m o b i l e , corporale sau m c o r p o r a l e , atunci v a l o a r e a acestora S
urmează a fi stabilită p r i n expertiză de specialitate, realizată de un expert autorizat.
Judecătorul delegat la o f i c i u l registrului comerţului poate dispune experţi za rea
valorii aportului în natură şi la celelalte forme de societate Iart. 37 alin. (3) LSCI.
Faptul că asociaţii transmit societăţii comerciale un aport în numerar sau în ¿fi?
natură nu c o n s t i t u i e decât o modalitate de vărsământ al a p o r t u l u i . în realitate, %
a t u n c i c â n d transmit un aport în natură, asociaţii transmit un aport în drepturi #
asupra bunurilor care constituie substanţa acestor aporturi, drepturi care sunt
transferate societăţii comerciale Iart. 16 alin. (2) LSCI. Ca regulă, bunurile consti-
tuite ca aport devin proprietatea societăţii din momentul înmatriculării acesteia. ||
Prin stipulaţie contrară, asociaţii pot fie să stabilească un ait moment în care se
transferă proprietatea, fie să îşi reţină titlul de proprietate şi să transmită societăţii '•ffr
comerciale doar un dezmembrământ al acesteia sau un drept de folosinţă. Astfel, H
iurisprudenţa a decis că dacă în statutul societăţii comerciale s-a stipulat că ¿i
b u n u r i l e constituite ca aport în societate nu d e v i n proprietatea societăţii, ci rămân
la proprietar {deci în proprietatea subscriitorului - nota ns.), imobilul adus ca aport
şi necuprins în activul societăţii nu va fi cuprins de lichidatori în bilanţul întocmit şi
în propunerile de repartizare a activului în vederea iichidării societăţii'.
Actul constitutiv trebuie să menţioneze valoarea capitalului societăţii comer-
ciale iar la societăţile pe acţiuni şi cu răspundere limitată trebuie să arate şi numă-
rul de acţiuni sau de părţi sociale în care este acesta divizat, precum şi valoarea
nominală a acestora; la societăţile în comandită pe acţiuni se vor preciza şi #
numărul acţiunilor comanditarilor, respectiv a acelor asociaţi cu răspundere
limitată.
De asemenea, actul constitutiv va menţiona aportul fiecărui asociat, structura
materială şi valoarea acestui aport (în numerar şi în natură) precum şi numărul de
părţi sociale sau acţiuni atribuite fiecărui asociat în contui acestui aport.
Dacă există aporturi în natură, se va preciza şt modalitatea în care acesta a fost
evaluat; dacă la societăţile pe acţiuni (inclusiv la cele constituite prin subscripţie
publică) şi la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic este obligatorie
expertizarea acestui aport, la celelalte forme de societate evaluarea se poate tace şi
prin acordul asociaţilor. Această evaluare convenţională trebuie să se funda-
menteze pe documente care ateste vaioarea bunurilor (facturi fiscaie, contracte de
vânzare cumpărare, chitanţe, etc.) şi va ft consemnată într-un înscris încheiat între
asociaţi.

C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 476 din 29 iunie 1995.


"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 133

Aporturile asociaţilor pot consta şi în creanţe, acestea a v â n d regimul juridic al


aporturilor în natură; aporturile în creanţe sunt admise numai la societatea în
nume colectiv, la societatea în comandită simplă şi la societatea pe acţiuni care se
constituie în formă simultană.
La societăţile pe acţiuni, LSC cere ca actul constitutiv să mai precizeze şi dacă
acţiunile emise sunt nominative sau la purtător. Potrivit art. 91 alin. (2) din LSC,
telul acţiunilor va fi determinat prin actul constitutiv; în c a z contrar, ele vor fi
nominative. A c ţ i u n i l e n o m i n a t i v e sunt cele care indică, în cuprinsul înscrisului
care le reprezintă, persoana primului titular; regimul circulaţiei lor este cel speci-
ficat în art. 98 LSC, dreptul de proprietate asupra lor transmiţându-se prin declaraţie
făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de cedent
şi de cesionar sau de mandatarii lor {dacă sunt emise în formă materializată) sau
prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi de cesionar sau
de mandatarii lor {în cazul acţiunilor nominative emise în formă dematerializată)'
Acţiunile ia purtător nu indică numele titularului, acesta legitimându-se valabil
prin simplul iapt al deţinerii acţiunii; în consecinţă, aceste acţiuni circulă prin
tradiţie, adică prin remiterea titlului negociabil.
D a c ă există mai multe categorii de acţiuni, LSC cere ca să se precizeze numărul
şi valoarea nominală a acţiunilor aparţinând fiecărei categorii p r e c u m şi drepturile
aferente. Această exigenţă are în vedere aici categoriile de acţiuni ordinare şi de
acţiuni preferenţiale (acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot, reglementate
de art. 95 şi 96 LSC).
în fine, legea mai cere ca actul constitutiv să precizeze orice restricţie cu privire
la transferul de acţiuni - c u m ar fi existenţa unui drept de preemţiune sau existenţa
unor convenţii între asociaţi privind mecanismele de separare amiabilă a acţio-
narilor care implică un transfer de a c ţ i u n i i A v â n d în vedere că, de principiu,
transmiterea acţiunilor nu este supusă cenzurii acţionarilor, menţionarea în actul
constitutiv a unor eventuale restricţii se impune pentru proteiarea m e c a n i s m u l u i
societar, dar şi a terţilor.
D a c ă actul constitutiv omite să precizeze capitalul social subscris sau nu
respectă exigenţele capitalului legal minim, subscris şi vărsat, tribunalul competent
poate deci ara nulitatea societăţii, dacă această neregularitate nu este remediată.

2.8. A d m i n i s t r a r e a şi controlul societăţii. Administrarea societăţii c o m e r c i a l e


constituie d o m e n i u l de manifestare a confluenţei dintre natura contractuală şi cea
instituţională a societăţii; în aceeaşi măsură, atât asociaţii cât şi legiuitorul mani-
festă o preocupare vădită pentru reglementarea detaliată a materiei, chiar dacă din
motive distincte: asociaţii pentru că ştiu că profitabilitatea societăţii d e p i n d e de
capacitatea decizionaiă şi managerială a societăţii, legiuitorul pentru că este

' Prin actul constitutiv se pot prevedea însă şi alte torme de transmitere a dreptului de
proprietate asupra acţiunilor (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1355 din 17 aprilie
2007).
2 Pentru detalii, I. Schiau, Mecanisme de separare a asociaţilor societăţii comerciale,

Aspecte de drept comparat, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese,


Ed. C. H. Beck, 2006, p. 90-104.
144 Organizarea comerţului -S...

interesat să asigure transparenţa actului de c o n d u c e r e şi protecţia asociaţilor


minoritari precum şi a terţilor. De aceea, acesta este şi domeniul în care evoluţia
recentă a dreptului societar este cea mai pregnantă, urmând principiile guvernării
corporatiste, reflectate şi în modificările aduse I S C prin Legea nr. 441/2006,
îndeosebi în administrarea societăţii pe acţiuni.
în privinţa persoanelor cărora asociaţii le încredinţează puterile de administrare,
L S C face o distincţie între diversele forme de societate: la societăţile în nume
colectiv administratorii se aleg numai dintre asociaţi lart. 77 alin. (1) LSCl iar la
societăţile în comandită administraţia este încredinţată unuia sau mai multor
asociaţi comanditaţi lart. 88 şi art. 188 alin. (1) LSC], în timp ce la societatea pe
acţiuni ŞJ la societatea cu răspundere limitată, administratorii pot fi atât asociaţi cât
şi neasociaţi. La societatea pe acţiuni, în actul de „guvernare" a societăţii (presu-
punând atât activităţi de conducere cât şi de supraveghere sau monitorizare a
activităţii managerilor) pot fi implicate şi alte persoane sau organe: membrii consi-
liului de supraveghere, membrii directoratului sau directorii societăţii.
L S C cere ca actui constitutiv să menţioneze, în cazul societăţii în n u m e colectiv,
în comandită simplă st cu răspundere limitată, datele de identificare şi puterile
acordate asociaţilor care reprezintă şi administrează societatea p r e c u m şi pe cele
ale administratorilor neasoctaţi. Liste evident că, aici, legea tace o primă distincţie
între cei care reprezintă societatea şi cei care administrează societatea, distincţie
reluată şi dezvoltată cu privire la societăţile de capitaluri.
într-adevăr, dacă la societatea în nume colectiv dreptul de reprezentare
aparţine oricăruia dintre administratorii asociaţi (art. 75 LSC), la societăţile în
comandită acest drept poate fi încredinţat, în temeiul unei procuri speciale, şi
asociaţilor comanditari, care nu au vocaţia de a fi administratori.
Legea impune astfel, menţionarea în actul constitutiv atât a reprezentanţilor cât
si a administratorilor societăţii, cu precizarea puterilor lor şi a modului în care
aceştia urmează să le exercite: împreună sau separat. M o d u l în care actul
constitutiv impune administratorilor şi reprezentanţilor să lucreze este important
pentru alcătuirea şi eficienţa actului managerial şt atrage consecinţe, în primul
rând, asupra întinderii răspunderii acestora.
La societatea pe acţiuni şi la societăţile în comandită pe acţiuni, actul
constitutiv va menţiona datele de identificare ale primilor administratori, respectiv
ale primilor membri ai consiliului de supraveghere (această ultimă cerinţă priveşte
numai societatea pe acţiuni, la cea în comandită pe acţiuni nefuncţionând sistemul
dualist de administrare şt, implicit, nici consiliul de supraveghere); dacă această
repetiţie a numeralului „primii" nu este întâmplătoare, rezultă că înlocuirea
administratorilor şi a membrilor consiliului de supraveghere nu constituie o
modificare a actului constitutiv, întrucât LSC cere ca acesta să menţioneze numai
pe primii membri ai acestor organe colective ale societătii comerciale.
A v â n d în vedere complexitatea sporită a activităţii de administrare a societăţilor
pe acţiuni, legea cere, pe lângă menţiunile arătate la paragraful 1 de mai sus,
introducerea în actul constitutiv a unor clauze privind mecanismul de conducere şi
administrare al societăţii; mai aies la societatea pe acţiuni, u n d e acţionarii pot opta
între sistemul unitar (monist) şt sistemul dualist de administraţie, prezenţa unor
asemenea clauze este imperios necesară.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 135

La societatea pe acţiuni, distribuţia puterilor de reprezentare şi a celor de


administrare propnu-zisă (administrare internă sau de gestiune a patrimoniului) este
şi mai clar delimitată între diverşii participanţi la actul de c o n d u c e r e : administratori
si directori ai societăţii pe acţiuni (în sistemul unitar) sau m e m b r i ai consiliului de
supraveghere şi ai directoratului (în sistemul dualist). De aceea, legea cere ca actul
constitutiv să precizeze puterile de reprezentare ce revin acestora p r e c u m şi modul
in care ei vor exercita aceste puteri (împreună sau separat — art. 8 lit. g' LSC).
Asemenea menţiuni sunt necesare şi pentru că potrivit prevederilor art. 143^
alin. (5) şi ale art. 153 1 alin. (5) LSC, consiliul de administraţie şi directoratul au
obligaţia de a înregistra la registrul comerţului numele persoanelor împuternicite să
reprezinte societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat, iar
acestea au obligaţia de a depune la registrul comerţului specimene de semnătură.
La societăţile în n u m e colectiv şt în comandită simplă, controlul activităţii
societăţii şi a conducerii acesteia se exercită de fiecare dintre asociaţi; la societăţile
pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată această atribuţie poate sau, după
caz, este obligatoriu să fie încredinţată unor profesionist!, care sunt cenzorii sau
auditorii financiari. De aceea, actul constitutiv trebuie să cuprindă datele de
identificare a l e primilor cenzori şi ale primului auditor financiar. Această precizare
a LSC, care trimite doar la primii cenzori sau la primul auditor financiar, reprezintă
un argument că revocarea şi înlocuirea acestora nu reprezintă o modificare a
actului constitutiv, întrucât datele de identificare ale succesorilor nu reprezintă date
esenţiale ale actului constitutiv, a căror menţionare să fie cerută de lege.
In toate situaţiile, actul constitutiv trebuie sa menţioneze şi durata mandatului
administratorilor sau reprezentanţilor societăţii precum şi a cenzorilor; în lipsa unei
asemenea menţiuni, durata mandatului lor este ce prevăzută ele lege ca durată
maximă a mandatului, fie pentru primul mandat consecutiv constituirii societăţii
(cel mult 2 ani), fie pentru următoarele (cel mult 4 ani).

2.9. D u r a t a societăţii. Legea nu stabileşte o limită în timp a existenţei societăţii


comerciale. Astfel, aceasta poate fi constituită pentru o perioadă de timp nelimitată
sau pentru o durată limitată, cu indicarea acesteia în actul constitutiv, indicarea
duratei societăţii este o menţiune necesară nu numai pentru cunoaşterea întinderii
existenţei v a l i d e a fiinţei societăţii şi a angajamentelor societare ale asociaţilor, ci şi
pentru informarea terţilor, în special a creditorilor, cu privire ia exercitarea drep-
turilor lor asupra societăţii sau, după caz, asupra rezultatului lichidării acesteia.
D a c ă o societate este constituită pentru o perioadă limitată, atingerea acestei
limite constituie un motiv de dizolvare, dacă mecanismul de consultare a aso-
ciaţilor în vederea prelungirii acestei durate nu a dat rezultate'. Creditorii personali
ai asociaţilor se pot opune prelungirii duratei societăţii, atunci c â n d o asemenea
decizie le-ar afecta exerciţiul drepturilor de creanţă ce ie au asupra asociaţilor.

1 Hotărârea de prelungire a duratei de funcţionare a societăţii trebuie adoptată conform

art. 227 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 republicată, anterior expirării termenului pentru care
a rost constituită societatea. Nu are relevantă taptul că hotărârea nu a fost menţionată îri
registrul comerţului, înscrierea menţiunilor fiind efectuate doar pentru a fi opozabile terţilor
(C. Ap. Bucureşti. Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 1057/R din 20 iunie 2007).
136 Organizarea comerţului -S...

Societatea comercială poate să îşi înceteze existenţa chiar şi înaintea expirării


duratei stabilite, dacă asociaţii hotărăsc asttel sau dacă o asemenea decizie este
luată de o instanţă judecătorească.

2.10. Participarea la beneficii şi pierderi. Participarea asociaţilor la beneficiile


şi pierderile comerţului societăţii comerciale ţine de esenţa spiritului societar: aso-
ciaţii împart între ei atât câştigul cât şi pierderile pe care societatea le înregistrează.
Ca regulă generală, asociaţii au deplină libertate să decidă maniera şi limitele
participării lor la beneficii şi pierderi. Cu alte cuvinte, ei pot conveni să aibă o
participare egală, în ciuda unor contribuţii diferite la formarea capitalului social sau
pot conveni asupra participării în cote distincte, deşi au adus aporturi egale în
expresie valorică. Această disponibilitate a partajării beneficiului este limitată însă
de hotarul aşa-numitei clauze leonine 1 , fiind interzis, deci, ca un asociat să îşi
aproprie cvasi totalitatea sau totalitatea beneficiilor societăţii. Această interdicţie îşi
găseste izvorul în prevederile art. 1513 C. civ. care declară că „este nul contractul
prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor. Asemenea este nula şi
convenţiunea prin care s-a stipulat ca unui sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a
participa la pierderi." Deşi interdicţia menţionată este reglementată în materia
societăţii civile, ea îşi găseşte deplină aplicare şi în domeniul societăţilor comer-
ciale, întrucât prevederile LSC, în virtutea normei de trimitere cuprinsă în art. 291
se completează cu dispoziţiile codului comercial, iar acesta cu cele ale codului
civili
Este totuşi necesar să facem o distincţie între participarea la beneficii şi parti-
ciparea la pierderi. Criteriul de determinare ai participării la beneficii, în lipsa unei
opţiuni exprese a asociaţilor, este mărimea aportului efectiv adus societăţii de
fiecare asociat, în raport de care se distribuie eventualul profit. Acest criteriu este
totuşi unui relativ, care permite anumite derogări. Astfei, fondatorii societăţii
comerciale pot participa la distribuirea profitului, dintr-un fond constituit cu
destinaţie specială. Asociaţii care aduc un aport social (prestaţii în muncă sau
servicii) poi participa şi ei la beneficii, chiar dacă aportul lor nu contribuie ia
formarea capitalului social lart. 16 alin. (5) LSC1.
Fiecare asociat este îndreptăţit, deci, să primească partea din profit stabilită prin
actul constitutiv, parte numită dividend. Potrivit art. 67 alin. (3) LSC, nu se vor
putea distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii, sub sancţiu-
nea restituirii acestor dividende, dacă se dovedeşte că asociaţii au cunoscut
neregularitatea distribuirii. Profitul, reflectat în situaţiile financiare a ie societăţii ca
un excedent al activului faţă de pasiv, poate fi repartizat asociaţilor cu titlu de
dividende sau poate constitui sursă de finanţare a fondului de dezvoltare, de
rezervă, de majorare a capitalului social sau a altor fonduri cu destinaţie specială.
in principiu, participarea la pierderi urmează regula participării la beneficii,
întrucât pierderile sunt alternativa beneficiilor, cealaltă faţă a riscului comercial

1 Pentru detalii privind originea epitetului, a se vedea O. Căpătînă, Societăţile comerciale

în interpretarea jurisprudenţei (II), în Revista de drept comercial nr. 2/1999, p. 7.


1 în acest sens s-a pronunţat şi Curtea Supremă de Justiţie, prin Decizia nr. 191/1996,

publicată în Buletinul Jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1996, p. 218.


"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 137

asumat de societate. Excepţia majoră de la această regulă o constituie participarea


la pierderi a asociaţilor cu răspundere nelimitată. Aici trebuie să facem o distincţie
intre răspunderea faţă de terţi şi răspunderea între asociaţi; faţă de terţi, răspun-
derea asociaţilor societăţii în nume colectiv şi a comanditaţilor este nelimitată şi
solidară; între asociaţi, distribuţia finală a pierderilor se tace, totuşi, potrivit cotei
(or de participare la beneficii. Aceasta înseamnă că asociatul cu răspundere neli-
mitată care a suportat integral pierderile societăţii se poate regresa asupra celorlalţi
asociaţi, până la concurenţa procentului de participare a acestora la beneficii.

2.11. Sedii secundare. LSC distinge între sediul social, sucursale şi sediile
secundare ale societăţii comerciale. Din interpretarea dispoziţiilor art. 43 şi art. 44
şi art. 11 3 LSC prin sedii secundare se înţelege agenţii, puncte de lucru, reprezen-
tanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică, care nu au statutul de
sucursală.
Acestea sunt dezmembrăminte ale societăţii comerciale, formaţiuni exogene
prin care aceasta îşi realizează obiectul de activitate, care au un regim de auto-
nomie limitată gradual. Neavând personalitate juridică, sediile secundare suni
lipsite de atributele acesteia, cum ar fi o organizare de sine stătătoare sau un
patrimoniu propriu şt sunt subordonate integral societăţii comerciale, chiar dacă
deţin o pondere mai mică sau mai mare a activităţii economice a acesteia.
Dacă asemenea sedii secundare sunt înfiinţate prin actul constitutiv ele trebuie
să fie identificate precis, prin adresă poştală; dacă societatea are în vedere înfiin-
ţarea lor, trebuie precizate doar condiţiile în care o asemenea înfiinţare se poate
produce,

2.12. Avantaje acordate de societate. LSC utilizează noţiunea de „avantaje"


financiare sau de altă natură, ca o tormă de remuneraţie suplimentară a două
categorii de persoane: prima cuprinde administratorii societăţii, iar cea de-a cloua
pe cei care au participat la constituirea societăţii ori la tranzacţii conducând la
acordarea autorizaţiei de începere a activităţii societăţii în cauză, aceştia din urmă
putând fi identificaţi în persoana fondatorilor.
Actul constitutiv trebuie să descrie numai avantajele speciale acordate acestora
din urmă, în momentul înfiinţării societăţii sau până în momentul în care societatea
este autorizată să îşi înceapă activitatea, şi sa precizeze identitatea beneficiarilor,
utilizând elementele de identificare menţionate în art. 8' LSC.

2.13. Cheltuieli de constituire. Cheltuielile făcute în vederea constituirii


societăţii sunt, de regulă, avansate de asociaţi; ele având un caracter accesoriu
constituirii societăţii comerciale şi fiind făcute în interesul acesteia, vor fi suportate
pe costurile societăţii comerciale şi, deci, rambursate asociaţilor. Prin excepţie de
la această regulă, LSC stabileşte că ia societatea pe acţiuni constituită prin
subscripţie pubiică, fondatorii iau asupra lor consecinţele actelor şi aie cheltuielilor
necesare constituirii societăţii, iar dacă, din orice cauză, aceasta nu se va constitui,
ei nu se pot îndrepta împotriva acceptanţiior prospectului de emisiune lart. 30 alin, (1)
LSC1.
138 Organizarea comerţului -S...
'Ipif''
2.14. Dizolvare şi lichidare. încetarea existentei societăţii comerciale sejflv'
produce în două etape: dizolvarea şi lichidarea. Cauzele de dizolvare sunt^S!
prevăzute de art. 227 şi urm. din LSC. Având în vedere că dispariţia societăţii^'-
comerciale este un eveniment care afectează interesele terţilor mai mult d e c â t H |
constituirea acesteia, este lesne de înţeles de ce legiuitorul a reglementat aceste
operaţiuni de o manieră extensivă. Pentru aceleaşi motive, actui constitutiv trimite, f i i
de regulă, la reglementarea legală a dizolvării şi lichidării; astfel cerinţa legii de a i®
prevedea modul de dizolvare şi lichidare a societăţii este îndeplinită cu prisosinţă. I|§-'

'fi'

Secţiunea 3. Procedura de constituire a societâtii vil


comerciale "W-
3.1. Generalităţi. Constituirea unei societăţi comerciale este reglementată prin
prevederile LSC, cu modificările şi completările ulterioare. Privită ca un proces care
debutează prin redactarea actului constitutiv, constituirea societăţii comerciale se'lifi
finalizează prin înregistrarea în registrul comerţului, operaţiune guvernată de nor-
mele Legii nr. 26/1990 privind registrui comerţului (LRC) şi ale Legii nr. 359/2004 Af;
privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a
persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscala
a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, cu aplicarea âi
dispoziţiilor speciale ale LSC.
Potrivit art. 41 alin. (1) din LSC, societatea comercială este persoana juridică de
ia data înmatriculării în registrul comerţului, care este un sistem public de evidenţă
a comercianţilor, de publicitate pentru actele acestora şi de informare pentru terţi. , | f l
Rezultă că procedura constituirii societăţii comerciale este o operaţiune juridică ¿11
complexă, care cunoaşte două etape: etapa consensuală (cea în cadrul căreia se
armonizează interesele asociaţilor şi se exprimă voinţa de asociere, culminând cu
redactarea şi semnarea actului constitutiv) şi etapa înregistrării societăţii incluzând
operaţiunile de autorizare a constituirii, de înregistrare în registru! comerţului, de
înregistrare fiscală şi de autorizare a funcţionării societăţii comerciale, operaţiuni
privite ca etape ale unei proceduri unice, simplificate. :|§;

3.2. Etapa consensuală. Această etapă care, ca orice proces de naştere a unui ; ^
act juridic pi uri lateral, reprezintă o succesiune de manifestări voliţionaie, este
finalizată prin acordul asociaţilor de a înfiinţa o societate în condiţiile precizate in i.ffi.
cuprinsul actului constitutiv. Potrivit prevederilor art. 5 LSC, actul constitutiv al ; | ţ f
societăţii comerciale se încheie, de regulă, sub semnătură privată şi, cu litiu de
excepţie, este supus obligativităţii încheierii în formă autentică, în următoarele
situaţii:
(a) când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren, "."•
ceea ce presupune respectarea regimului de circulaţie civilă a terenurilor, care se •.•
tace numai în formă autentică;
(b) când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă: .;'•;
calitatea de asociat în aceste societăţi comerciale implică o răspundere agravată
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 139

(nelimitată şi solidară) pentru obligaţiile sociale, asupra căreia legiuitorul a dorit să


atragă atenţia prin impunerea formei autentice; şi
ic) când societatea comercială se constituie prin subscripţie publică (cazul
societăţii pe acţiuni constituite ca urmare a emiterii, în formă autentică, a unui
prospect de emisiune).
în celelalte situaţii, societatea se constituie, deci, prin simplu act sub semnătură
privată, care primeşte dată certă în condiţiile legii, fie prin redactarea şi legalizarea
sau certificarea lui de un notar public sau avocat, fie prtn redactarea lui de către
asociaţi, situaţie în care data certă este dată prin depunere la oficiul registrului
comerţului.
Atunci c â n d autentificarea reprezintă o formalitate obligatorie pentru consti-
tuirea societăţii, ea este o condiţie imperativă pentru validitatea societăţii iad
validitatem); nerespectarea ei atrage nulitatea societăţii, potrivit prevederilor art. 56
din LSC.
Potrivit legii, la autentificarea actului constitutiv - atunci c â n d această cerinţă
este prevăzută de lege - precum şi la darea de dată certă se va prezenta dovada
eliberată de registru! comerţului privind disponibilitatea firmei şi e m b l e m e i ,
precum şi - după caz - declaraţia pe proprie răspundere privind deţinerea calităţii
de asociat u n i c într-o singură societate cu răspundere limitată.
Potrivit atribuţiilor contente prin lege, cu ocazia autentificării, notarul are
obligaţia de a verifica dacă prin actul constitutiv nu se î n c a l c ă dispoziţiile impe-
rative ale legii sau c e l e care vizează ordinea publică, retuzând autentificarea dacă
nu sunt îndeplinite condiţiile legale; aceeaşi obligaţie revine şi celorlalte persoane
care dau dată certă actului constitutiv.

3.3, Etapa înregistrării societăţii comerciale. D u p ă c u m am arătat mai sus, sub


raport juridic, această etapă constă în (a) autorizarea constituirii societăţii, (b)
înregistrarea ei în registrul comerţului, (c) înregistrarea fiscală a acesteia, precum şi
(d) autorizarea funcţionării societăţii comerciale.

3.3.1. Cererea de înregistrare. Prima operaţiune, aceea a autorizării constituirii


societăţii comerciale, debutează prin depunerea la registrul comerţului a actului
constitutiv, însoţit de o cerere de înregistrare. Potrivit art. 36 L S C , în termen de 15
zile de la încheierea actului constitutiv,, fondatorii, primii administratori ori repre-
zentanţi ai societăţii sau împuterniciţii acestora vor cere înregistrarea societăţii în
registrul comerţului. Cererea va fi adresată biroului u n i c din cadrul oficiului
registrului comerţului în a cărei rază teritorială îşi va avea sediul noua societate şi
va fi însoţită de actul constitutiv precum şi de;
a) dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv; dovada
efectuării vărsământului trebuie să corespundă cotelor fixate prin actul constitutiv şi
capitalul vărsat nu poate fi inferior limitelor stabilite prin dispoziţiile legale
cuprinse în L S C cât şi în alte legi.
b) dovada sediului declarat si a disponibilităţii firmei; pentru sediul ales de
societate se va prezenta titlul lega! care îndreptăţeşte societatea să îşi stabilească
sediul la adresa indicată. Potrivit dispoziţiilor art. 17 alin. (2) L S C , la acelaşi sediu
vor putea funcţiona mai multe societăţi comerciale, dacă cel puţin o persoană este
140 Organizarea comerţului -S...

asociată în fiecare dintre societăţile cu sediu comun, dacă imobilul, prin structuraM
lui permite funcţionarea mai multor societăţi (de exemplu un centru de afaceri) sau
dacă cel puţin unul dintre asociaţi este proprietar al imobilului ce urmează a fi-f||.'
sediul societăţii.
c) actele care probează dreptul de proprietate asupra aporturilor în natură la i f f
capitalul social, iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul
constatator al sarcinilor de care sunt grevate; 1|§-
d) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi
aprobate de asociaţi în condiţiile legii; legea are în vedere cheltuielile de consti- |p
tuire (chirie sediu, onorarii avocaţiale sau notariale, comisioane şi speze bancare şi I f l
ajtele asemenea); |||
e) declaraţia pe propria răspundere a tondatorilor, a primilor administratori şi, | | |
după caz, a primilor reprezentanţi ai societăţii că îndeplinesc condiţiile prevăzute
de prezenta lege (adică nu sunt incapabili, nu au suferit condamnări definitive H|
pentru anumite infracţiuni sau au competenţele şi acreditările profesionale cerute I t l l
de lege);
0 alte acte sau avize prevăzute de iegi speciale în vederea constituirii; astfel, în -§1
raport de obiectul de activitate şi în măsura în care legea impune existenţa unor ||
aprobări şi avize prealabile înregistrării se vor anexa şi aceste avize (de ex., pentru
constituirea unei bănci comerciale se cere avizul prealabil al B.N.R.), :fl|
||
3.3.2. Controlul legalităţii. înregistrările în registrul comerţului se fac în baza
unei încheieri a judecătorului delegat sau a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile,
în afară de cazul în care legea prevede altfel. In consecinţă, controlul legalităţii
actelor sau faptelor care se înregistrează în registrul comerţului se realizează de !g;
tribunalul în circumscripţia căruia se constituie societatea, pnntr-un judecător
delegat, dintre cei desemnaţi de preşedintele tribunalului, ia începutul fiecărui an .
judecătoresc. v^f
Atribuţiile pe care le exercită judecătorul delegat în scopul constituirii oricărei 'Îgjjr
societăţi comerciale constau în verificarea legalităţii actelor sau faptelor supuse ^
controlului sau şi în autorizarea constituirii şi înregistrării în registrul comerţului a
noii entităţi colective 1 . în acest scop, la constituirea unei societăţi comerciale el va

' Este interesant să menţionăm aici o meritorie poziţie junsprudenţială, care clarifică în
mod pertinent natura competenţelor exercitate de judecătorul delegat ia oficiul registrului .ŞŞf
comerţului. Potrivit considerentelor Deciziei comerciale nr. 735/R din 17 iunie 2008 a Curţii
de Apel Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, „Controlul pe care îl efectuează judecătorul
deiegat, cu ocazia verificării cererilor de înregistrare menţiuni, este un controi extrinsec, de
regularitate, neurmărindu-se în mod special să se determine sau să se constate realitatea şi
sinceritatea datelor prezentate şi declarate ori a celor consemnate în documentele supuse
menţiunii în registrul comerţului. Procedura de certificare a legalităţii cererilor de înregistrare
menţiuni este o procedură necontencioasă căreia îi sunt aplicabile prevederile ari. 331
C. proc. civ,, procedură care nu presupune stabilirea unui drept potrivnic pe baza unor
dezbateri contradictorii. în sistemul Legii nr. 26/1990 şi al Legii nr. 31/1990, judecătorul
deiegat care trebuie să se pronunţe asupra legalităţii unei cereri de înregistrare menţiuni, în
temeiul art. 37 din Legea nr. 31/1990, va cerceta doar dacă suni îndeplinite condiţiile legale,
formale, cerute pentru formularea cererii, respectiv dacă problema supusă examinării intră în
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 141

putea dispune efectuarea unei expertize precum şi administrarea altor dovezi. La


societătile pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic,
expertizarea aporturilor aduse în natură este obligatorie.
în cazul în care constată că a n u m e condiţii legale obligatorii nu au fost respec-
tate, judecătorul delegat are dreptul, conform prevederilor art. 46 din LSC, să
respingă cererea de înmatriculare, dacă părţile nu a d u c clauzelor invalide modi-
ficările necesare.
Controlul ae legalitate se finalizează printr-o încheiere a judecătorului delegat
prin care, dacă admite cererea, acesta autorizează constituirea societăţii şi dispune
înregistrarea societăţii în registrul comerţului.

3.3.3. Codul unic de înregistrare. După efectuarea controlului de legalitate si


înregistrarea societăţii în registrul comerţului, oficiile registrului comerţului de pe
lângă tribunale transmit pe c a i e electronică Ministerului Finanţelor P u b l i c e datele
necesare pentru atribuirea codului unic de înregistrare, care este un instrument de
identificare fiscală a societăţii şi care va fi utilizat de toate sistemele informatice
care prelucrează date privind societăţile comerciale, precum şi de acestea în
relaţiile cu terţii, inclusiv cu autorităţile şi instituţiile publice, pe toată durata
funcţionării lor.
Pe baza datelor furnizate de oficiul registrului comerţului, Ministerul Finanţelor
Publice atribuie, în termen de maximum 8 ore, codul u n i c de înregistrare. în
termen de 3 zile de )a primirea codului unic de înregistrare oficiile registrului
comerţului de pe lângă tribunale transmit Ministerului Finanţelor P u b l i c e întreaga
documentaţie care a stat la baza solicitării înregistrării. Codul unic de înregistrare
atribuit va fi utilizat de toate sistemele informatice care prelucrează date privind
comercianţii, p r e c u m şi de comerciant în relaţiile cu terţii, inclusiv cu autorităţile şi
instituţiile publice, pe toată durata funcţionării (ui.
în termen de m a x i m u m 3 zile de la înregistrarea cererii se eliberează (a) certi-
ficatul de înregistrare a societăţii comerciale, cuprinzând atât numărui de ordine în
registrul comerţului cât şi codul unic de înregistrare precum şi (b) încheierea
judecătorului delegat.

3.3.4. Publicitatea, in conformitate cu dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 359/2004,


după efectuarea înregistrării societăţii comerciale în registrul comerţului, un extras
standardizat al încheierii judecătorului delegat se c o m u n i c ă , din oficiu, Regiei
Autonome „ M o n i t o r u l O f i c i a l " , spre publicare, pe cheltuiala societăţii comerciale.
Extrasul încheierii judecătorului delegat, în formă simplificată va c u p r i n d e cel puţin
următoarele elemente: numărul şi data încheierii, denumirea, sediul social şi lorma
juridică, n u m e l e şi adresa fondatorilor, administratorilor şi, dacă este cazul, a cen-
zorilor, d o m e n i u l şi activitatea principala, capitalul social şi durata de funcţionare.

categoria actelor şi a fapteior pe care legea le desemnează că trebuie supuse înregistrării în


registrul comerţului, forma cerută
dacă actele justificative sunt complete şi sunt prezentate în
de lege, însoţite de toate cfocumenfe/e de care iegea condiţionează autorizarea unei înma-
triculări ori a unei menţiuni şi dacă s-au achitat taxele corespunzătoare'''
142 Organizarea comerţului -S...

Pe extras, oficiu! registrului comerţului de pe lângă tribunalul care a efectuat i t ţ


înmatricularea va menţiona codul unic de înregistrare atribuit şi numărul de ordine .;>:
în registrul comerţului. Extrasul în formă simplificată al încheierii judecătorului -li
delegat poate fi transmis şi în formă electronică. "rU
Publicarea în Monitorul Oficial are scopul de a înlesni o largă informare a vÎ
terţilor direct interesaţi în cunoaşterea statutului juridic al comercianţilor. Potrivit St
legii, la cererea părţilor, se vor putea publica integral încheierea judecătorului M
delegat precum şi extrase din actul constitutiv al societăţii. vi

3.3.5. Autorizarea funcţionării societăţii comerciale constituie, în principal, o • i


procedură în cadrul căreia societatea comercială depune, o dată cu cererea de
înregistrare, un formular tipizat, în care declară, pe propria răspundere, după caz, ' •[
fie că societatea nu desfăşoară, la sediul social sau la sediile secundare, activităţile zii
declarate, o perioadă de m a x i m u m 3 ani fie că societatea îndeplineşte condiţiile de
funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar,
protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile precizate în declaraţia-
tip. ir
Această declaraţie-tip se înregistrează în registrul comerţului şi se transmite
autorităţilor publice competente, în copie; de asemenea, oficiul registrului corner- v]
ţului va transmite acestor autorităţi, pe c a l e electronică, datele de identificare ale ' j
societăţii care a făcut declaraţia tip. Pe baza acestor declaraţii, oficiul registrului
comerţului completează şi emite, apoi, certificatele constatatoare privind înre-
gistrarea declaraţiilor-tip prevăzute de lege. .I
Rezultă că procedura este impropriu denumită „autorizare", fiind mai degrabă o
procedură de înregistrare a declaraţiei societăţii comerciale că activitatea ei este
conformă cu exigenţele legale care o guvernează.
în cazul în care autorităţile publice competente constată că nu sunt îndeplinite
condiţiile legale de funcţionare, notifică acest fapt societăţii comerciale, la sediul .;
înregistrat, acordând un termen de remediere a nereguiarităţilor constatate. în cazul
în care neregularităţile nu sunt remediate în termenul acordat, autorităţile publice
competente notifică oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal actul prin
care s-a interzis desfăşurarea activităţii, în termen de 3 zile de la emiterea acestuia,
pentru a fi înregistrat din oficiu în registrul comerţului.

3.3.6. Efectele înmatriculării. încheierea de autorizare a constituirii fiind


constitutivă de drepturi, produce efecte numai de la data pronunţării ei, deci numai
pentru viitor. N e a v â n d caracter declarativ, ea nu produce efecte pentru trecut, nu
retroactivează şi nu influenţează perioada scursă până la înmatricularea societăţii.
Ca atare, societatea comercială este persoană juridică de ia data înmatriculării ei în
registrul comerţului. Această operaţiune se produce în termen de 24 de ore de ia
data pronunţării încheierii judecătorului delegat prin care se autorizează înmatri-
cularea.
Art. 60 din I S C arată că încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatri-
culare sunt executorii de drept, iar împotriva lor nu există decât calea de atac a
recursului, în termen de 15 zile de la data pronunţării hotărârii ludecătoreşti -
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 143

pentru părţi sau de ia data publicării în Monitorul O f i c i a l - pentru orice alte


persoane interesate.

Secţiunea 4. Particularitaţi ale constituirii


societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publica

Societatea pe acţiuni se poate constitui atât în formă simultană, conform proce-


durii prezentate mai sus, reprezentând dreptul c o m u n în materie, cât si prin
subscripţie publică, reprezentând o procedură specială de constituire (art. 18-34
LSC). Subscripţia publică reprezintă o procedură prin care fondatorii se adresează
publicului cu o ofertă de acţiuni ce vor fi emise de o societate în curs de consti-
tuire, invitând pe c e i dornici să subscrie, într-o anumită perioadă şi în anumite
condiţii, un anumit număr de acţiuni ale societăţii. Constituirea prin subscripţie
publică a societăţii pe acţiuni reprezintă un mecanism juridic complex, înglobând
oferta fondatorilor, acceptarea ei de către publicul ţintă, p r e c u m şi validarea
acestuia prin hotărârea adunării generale constitutive'.
în cazul constituirii prin subscripţie publică, fondatorii vor î n t o c m i un prospect
de emisiune în formă autentică care va cuprinde, sub sancţiunea nulităţii, toate
datele menţionate la art. 8 din LSC, cu excepţia celor privind pe membrii organelor
societăţii c o m e r c i a l e şi pe cenzori sau, după caz, pe auditori. Prospectul va
menţiona data închiderii subscripţiei publice şi se va se d e p u n e la registru! comer-
ţului; ei va fi apoi publicat, după ce judecătorul delegat a verificai îndeplinirea
condiţiilor legale şi a autorizat publicarea. Prospectul de emisiune are efectul unei
oferte publice de a contracta şi, în consecinţă, el nu va putea fi revocai, în cadrul
perioadei de valabilitate
Subscrierile se v o r tace pe unu! sau mai multe prospecte de emisiune, care vor
fi vizate de judecătorul delegat, care va certifica astfel efectuarea controlului de
legalitate şi îndeplinirea condiţiilor legale. în termen de 1 5 zile de la data închiderii
subscripţiei publice, fondatorii vor c o n v o c a adunarea constitutivă, prmtr-un anunţ
publicat în Monitorul O f i c i a l si în ziare de largă răspândire, anunţ care va preciza
ordinea de zi şi data adunării, ce nu poate depăşi două luni de la data închiderii
subscripţiei publice.
La adunare vor participa fondatorii şi subscriitorii prospectului de emisiune,
care vor d e c i d e asupra problemelor înscrise pe ordinea de zi în prezenţa a jumătate
pius unu din numărul acceptanţilor şi cu votul majorităţii simple a celor prezenţi;
subscriitorii acceptanţi vor avea însă fiecare dreptul la un singur vot, indiferent de
numărul acţiunilor subscrise,
Adunarea constitutivă va verifica existenţa vărsămintelor aporturilor la capital
subscrise, va determina valoarea aporturilor subscrise altfel decât în numerar (pe
baza unui raport de e v a l u a r e realizat de experţii numiţi de judecătorul delegat), va
aproba contractul şi statutul societăţii, cu respectarea condiţiilor impuse de lege, va

' C.l. Stoica, Subscripţia publică internaţională de acţiuni şi obligaţiuni, Ed. All Becii
2000, p. I 0.
144 Organizarea comerţului -S...

numi membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere (administratorii sau


membrii consiliului de supraveghere) şi cenzorii societăţii sau, după caz, auditorul -
societăţii şi va decide asupra cotei de participare la profit a fondatorilor.
Societatea nu se va putea constitui decât dacă întregul capital social a iost i
subscris şi dacă fiecare acceptant a vărsat în numerar cel puţin jumătate din valoa-
rea acţiunilor subscrise; acţiunile subscrise în natură vor trebui să fie acoperite
integral.
După aprobarea actuiui constitutiv, acesta, împreună cu toate documentele care
dovedesc îndeplinirea condiţiilor legale de constituire (menţionate ia art. 36 LSC),
va fi depus la oficiul registrului comerţului, pentru obţinerea autorizării judecă-
torului delegat şi înregistrarea societăţii în registrul comerţului.

Secţiunea 5. Consecinţele încălcării cerinţelor iegale


de constituire a societăţii comerciale

5.1. Exigenţe legale şi nereguiarităţi. Procedura constituirii societăţii comerciale


este reglementată de LSC prin dispoziţii de natură imperativă, legiuitorul subliniind .,
şi pe această cale preeminenţa naturii instituţionale a societăţii comerciale asupra,
ceiei convenţionale. Cu alte cuvinte, recunoscând efectele voinţei asociaţilor de a.,
constitui o societate comercială, legea impune acestora îndeplinirea anumitor-
formalităţi care se asamblează într-o procedură menită să fie finalizată prin apariţia-"
unui nou subiect colectiv de drept.
Raţiunea pentru care formalităţile de constituire a societăţii comerciale sunt atât
de riguros determinate în corpul LSC este multiplă. Pe de o parte, legiuitorul-
creează astfel un tipar unic şi uniform, potrivit rigorilor căruia sunt modelate viitoa-^
rele societăţi; pe de altă parte, etapele constituirii societăţii comerciale reprezintă.;
tot atâtea puncte de control al legalităţii înfiinţării lor şi, prm aceasta, reprezintă o^
garanţie pentru mediul comercial şi pentru interesele terţilor, dând astfel expresia
unui principiu ce guvernează materia comercială - securitatea raporturilor juridice
comerciale.
De aceea, nerespectarea formalităţilor de constituire este considerată ca o;
încălcare a iegii; de principiu, aceste încălcări sunt considerate ca fiind remediabile
dar, în măsura în care asemenea remedii nu sunt aplicabile, ele pot culmina cu:
nulitatea societăţii. în raport de momentul identificării lor, aceste iregularităţi pot fi
grupate în încălcări constate anterior înmatriculării societăţii şi încălcări constatate^
ulterior înmatriculării societăţii.

5.2. Nereguiarităţi constatate anterior înregistrării societăţii comerciale. -


Neregularităţile constatate anterior înregistrării societăţii comerciaie în registru}1:
comerţului pot fi grupate în trei categorii: (a) omisiunea de a cuprinde în actul -
constitutiv anumite menţiuni obligatorii prevăzute de LSC, (b) stipularea în actul
constitutiv a unor clauze prin care se încaică o dispoziţie imperativă a legii şi (c)"
neîndeplinirea sau nerespectarea unei cerinţe legale pentru constituirea validă a
societăţii.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 145

Astfel, este posibil ca actul constitutiv să omită unele elemente obligatorii dar
mai puţin „ v i z i b i l e " , c u m ar fi codul numeric personal al asociaţilor, datele de
identificare a l e administratorilor societăţii pe acţiuni, numirea cenzorilor la
s o c i e t ă ţ i l e c u răspundere limitată c u peste 1 5 asociaţi sau arătarea părţii fiecărui
asociat ia beneficii şi pierderi. U n e o r i , actul constitutiv cuprinde menţiuni care
încalcă dispoziţii imperative ale legii, c u m ar includerea în obiectul de activitate a
unor activităţi nepermise, 1 reglementarea posibilităţii ca părţiie sociale să fie
reprezentate prin titluri negociabile sau numirea ca administrator la societatea în
nume colectiv a unui administrator care nu are şi calitatea de asociat.
De asemenea, este posibil ca asociaţii tondatori sau reprezentanţii societăţii
comerciale să ceară înmatricularea acesteia fără să fi îndeplinit o exigenţă legală
pentru constituirea societăţii, c u m ar fi ignorarea cerinţei de a ataşa cererii de
înmatriculare actele care să ateste proprietatea aporturilor în natură sau alegerea
unei firme fără a verifica disponibilitatea acesteia,
într-o asemenea situaţie, c â n d se constată astfel de neregularităţi, este evident
că societatea nu va putea fi înmatriculată în registrul comerţului; fie că se sesizează
din oficiu, cu ocazia controlului de regularitate pe care îi exercită, fie că este
sesizat de o r i c e persoană interesată, prin intermediul unei cereri de intervenţie,
judecătorul delegat va trebui să respingă cererea de înmatriculare.
în cazul în care au fost formulate cereri de intervenţie, este evident că
procedura de autorizare a constituirii societăţii comerciale dobândeşte caracter
contencios şi, de aceea, judecătorul va cita mtervenienţii şi se va pronunţa asupra
cererilor acestora în condiţiile dreptului procesual comun, fără a face, însă,
aplicarea prevederilor art. 335 C. proc, civ,, potrivit cărora cererea formulată în
cadrul unei proceduri necontencioase urmează a fi respinsă dacă dobândeşte
caracter contencios.
Persoana interesată care sesizează, în calitate de mtervenient, existenţa unor
neregularităţi, va trebui să justifice un interes direct, legitim şi actual; un asemenea
intervenient ar putea fi, de exemplu, proprietarul care află că o societate şi-a stabilit
sediul în imobilul proprietatea sa, fără a obţine consimţământul său sau persoana
care a fost numită administrator al societăţii comerciale fără ca să a c c e p t e această
funcţie în m o d expres lart. 153 12 alin. (3) LSC1.
Respingerea î n m a t r i c u l ă r i i se realizează pe cale jurisdicţională, prin pronun-
ţarea unei încheieri motivate, după citarea părţilor şi ca urmare a dezbaterii în
contradictoriu a chestiunilor vizând nereguiarităţile constatate.
Soluţia respingerii înmatriculării poate fi evitată de asociaţii societăţii în curs de
constituire prin remedierea acestor neregularităţi; dacă ele vizează actul constitutiv,
remedierea se va putea produce fie pe calea unui act adiţional, încheiat în aceleaşi
condiţii de fond şi de tormă cu cele impuse actului constitutiv, prin care să se
introducă menţiunile obligatorii omise şi/sau să se elimine c l a u z e l e contrare legii,

' Prin Decizia nr. XXII/2006 (M. Of. nr. 936 din 20 noiembrie 2006), I.C.C.j., Secţiile
Unite, admiţând recursul în interesul legii, in aplicarea dispoziţiilor art, 46 alin. (1) din Legea
nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare, a statuat: „Cererile de autorizare a constituirii şi de înmatriculare a societăţilor
•' Comerciale de consultanţă, asistenţă şi reprezentare juridică sunt inadmisibile."
46 Organizarea comerţului -S...

fie prin consemnarea, de către judecătorul delegat, în încheierea pronunţată, a


regularizărilor convenite de toţi asociaţii, fără excepţie, în faţa acestuia.
Potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) LSC, fondatorii şi reprezentanţii societătii
comerciale au obligaţia ca, în termen de 15 zile de la data încheierii actului
constitutiv, să ceară înmatricularea societăţii în registrul comerţului în a cărui rază
teritorială îşi va avea sediul societatea. Este posibil ca; după încheierea actului
constitutiv, fie din neglijenţă, fie datorită duratei formalităţilor care precedă
înmatriculării, asociaţii fondatori sau reprezentanţii societăţii comerciale să ignore
îndeplinirea ia termen a acestei obligaţii. Pentru o asemenea eventualitate, LSC
permite oricăruia dintre asociaţi să solicite oficiului registrului comerţului înmatri-
cularea societăţii comerciale, dupa ce i-a pus în întârziere pe fondatorii sau
reprezentanţii societăţii şi aceştia nu s-au conformat în termen de cel mult 8 zile de
la primirea notificării sau scrisorii recomandate. Dacă, totuşi, în termen de 3 luni
de ia data încheierii actului constitutiv, fondatorii şi reprezentanţii societăţii nu
solicită înmatricularea în termen şi nici unul dintre asociaţi nu utilizează posibi-
litatea de a cere înmatricularea, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile asumate faţa
de societate, dacă actul constitutiv nu prevede altfel.
Aceste dispoziţii ale LSC prezintă interes sub aspectul consecinţelor pe care le
reglementează. După împlinirea termenului de 3 luni, asociaţii vor fi eliberaţi de
orice obligaţie asumată tată de societate, dacă actul constitutiv nu prevede altfel; ei
vor fi, deci, scutiţi de a împlini vărsământui aportului subscris iar dacă l-au vărsat
vor avea dreptul la restituirea acestui aport. De asemenea, vor fi scutiţi de orice
obligaţii extrasocietare asumate, întrucât acestea au un caracter accesoriu obliga-
ţiilor societare.
Asociaţii, prin convenţia lor inclusă în actul constitutiv (chiar şi în forma unui
act adiţional) pot deroga de la aceste consecinţe ale neînmatriculării; din diverse
raţiuni, cum ar fi dorinţa de a permite tuturor asociaţilor să verse aportul lor sau
intenţia de a câştiga timp pentru a se putea îndeplini anumite premise favorabile
ale asocierii lor, fondatorii vor putea să prelungească acest termen de 3 luni, fără
ca prin aceasta asociaţii să fie eliberaţi de obligaţiile rezultate din subscrierile
făcute în favoarea societăţii. Această eliberare de obligaţii nu va mai putea fi
invocată de nici unul dintre asociaţii fondatori, atunci cand unul dintre asociaţi,
după punerea în întârziere a fondatorilor şi reprezentanţilor societăţii comerciale, a
cerut înmatricularea.

5.3. Neregularităţi constatate ulterior înmatriculării. A doua categorie de


neregularităţi care interesează procedura de constituire a societăţii comerciale
include încălcări constatate după înmatricularea societăţii comerciale şi care rezidă
fie în faptul că (a) actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege, fie că
(b) ei cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii fie că (c)
nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii. Potrivit dispoziţiilor
LSC, aceste neregularităţi pot şi ele să fie remediate prin procedura regularizării,
dar pot şi să atragă nulitatea societăţii comerciale.

5.3.1. Societatea neregulat constituită. Atunci când aceste neregularităţi scapă


atât controlului efectuat de autorii actuiui constitutiv şi de cei care dau acestuia
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 147

dată certă sau îl autentifică, cât şi controlului exercitat de judecătorul delegat,


suntem în prezenţa unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului, dar nere-
gulat constituită.
Posterior înmatriculării., existenţa acestor neregularităţi poate fi observată, în
primul rând, chiar de către asociaţi dar şi de alte persoane interesate. Pentru
remedierea acestei situaţii societatea comerciala, prin reprezentanţii săi legali, are
obligaţia de a întreprinde măsurile necesare pentru înlăturarea acestora, în termen
de cel mult 8 z i l e de la data constatării lor. L S C nu prevede nici o sancţiune pentru
nerespectarea acestui termen, împlinirea lui deschizând însă c a l e a a c ţ i u n i i în
regularizare.
Este de remarcat că obligaţia de regularizare nu mai aparţine asociaţilor socie-
tăţii comerciale, ci direct societăţii, întrucât, la data constatării neregularităţi lor,
aceasta este persoană juridică şi se bucură de personalitate proprie. în consecinţă,
regularizarea se va realiza potrivit cerinţelor legale şi statutare care guvernează
modificarea actului constitutiv, cu întrunirea cvorumului şi cerinţelor de vot
reglementate pentru fiecare formă de societate.

5.3.2. Regularizarea actului constitutiv. Dacă societatea nu întreprinde, în


termenul legal, aceste masuri de remediere a neregularităţilor constatate, orice
persoană interesată va putea cere tribunalului să oblige organele societăţii să
regularizeze actul constitutiv, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii, menite să
exercite o presiune financiară asupra societăţii, care să o determine, astfel, să îşi
îndeplinească obligaţiile legale 1 .
Astfel sesizat, tribunalul competent va putea dispune ca societatea c o m e r c i a l ă
(a) să îşi completeze actul constitutiv cu menţiunile obligatorii prevăzute de art. 7 şi
8 LSC, (b) să e l i m i n e din actul constitutiv eventualele c l a u z e contrare unor
dispoziţii imperative aie legii sau (c) să îndeplinească cerinţa legală de constituire,
omisă sau neîndeplinită la constituirea societăţii.
Dreptul la acţiunea de regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de un
an de la data înmatriculării societăţii 2 . Aceasta înseamnă că atât constatarea nere-
gularităţilor cât şi introducerea acţiunii în regularizare trebuie să se producă în
cadrul acestui termen de un an.

5.3.3. Absenţa regularizării. Consecinţe. LSC nu reglementează însă care este


statutul societăţii comerciale, înmatriculate în registrul comerţului, al cărei act
constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege, ori c u p r i n d e c l a u z e prin care
se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau care nu a îndeplinit o cerinţă legală

' Daunele cominatorii constau într-o sumă de bani pe care debitorul poate fi obligat sa o
plătească pentru fiecare unitate de timp cu care întârzie îndeplinirea obligaţiei sale; instanţa
le poate transforma în despăgubiri pentru creditor, atunci când debitorul refuză explicit
executarea prestaţiei sale.
In mod întemeiat, în doctrina juridică s-a remarcat că „prescriptibilitatea acţiunii în
regularizare este discutabilă, deoarece înlăturarea neregularităţilor şi, în consecinţă, regulari-
zarea societăţii, este benefică oricât timp ar trece de la înmatricularea societăţii"; a se vedea
St.D. Cărpenaru, C, Predoiu, S. Da vid, Ch. Piperea, op. cit., Ed. AII Beck, 2001, p. 128,
148 Organizarea comerţului -S...

pentru valida sa constituire, atunci când aceste neregularităţi (a) nu au fost


remediate de asociaţi iar acţiunea de regularizare s-a prescris fără a fi exercitată în
termen sau ib) au fost constatate după prescrierea dreptului la acţiunea în
regularizare.
Sancţiunea normală aplicabilă unui act juridic încheiat prin încălcarea sau cu
omisiunea respectării unor dispoziţii imperative aie legii este nulitatea. Dar nu
toate neregularităţile la care se referă art. 46-48 LSC constituie motive de nulitate a
societăţii comerciale, riguros reglementate de art. 56 LSC, astfel încât, în acele
situaţii în care sancţiunea nulităţii nu este aplicabilă şi nu s-a produs regularizarea
vizată de lege, este firesc să ne întrebăm care este statutul unei societăţi comerciale
constituite cu încălcarea unor cerinţe legate imperative.
(a) O primă opţiune, este aceea a regularizării acestor neregularităţi, din
iniţiativa societăţii, respectiv a asociaţilor acesteia. într-adevăr, nimic nu se opune
unei asemenea regularizări, întrucât termenul de prescripţie de un an prevăzut de
art. 48 alin. (3) LSC stinge doar dreptul la acţiunea de regularizare adresată tribuna-
lului competent de persoanele interesate care nu au calitatea de asociat al societăţii
comerciale şi care, evident, nu pot modifica actul constitutiv prin simplu! efect ale
voinţei lor.
Dar asociaţii societăţii, convocaţi şi întruniţi în adunarea asociaţilor sau, după
caz, în adunarea generală extraordinară a acţionarilor, vor putea, cu cvorumul şi
cerinţele de vot statutare sau legale, să decidă regularizarea acestor încălcări ale
cerinţelor legii, regularizare ce urmează a fi efectuată prin intermediul unui act
modificator, care să elimine cauzele neregulantăţii.
(b) O altă opţiune este aceea a declarării nulităţii societăţii comerciale a cărei
constituire a fost afectată de neregularităţi care constituie cauze de nulitate regle-
mentate de art. 56 LSC. O asemenea nulitate, fiind îndeobşte privită ca o nulitate
absolută, deşi cu note specifice, poate fi invocată oricând, de orice persoană
interesată, astfel încât acţiunea în nulitate poate fi promovată şi după împlinirea
termenului de prescripţie reglementat de art. 48 alin. (3) LSC.
(c) în fine, pentru aceie neregularităţi care constituie încălcări ale cerinţelor
¡egale de constituire a societăţii comerciale, dar care nu sunt cauze de nulitate a
societăţii, credem că rămâne deschisă, ia îndemâna oricărei persoane interesate,
calea unei acţiuni în constatarea nulităţii actului constitutiv.
Astfel cum am arătat mai sus, cauzele de nulitate a societăţii comerciale sunt
reglementate limitativ în legea societăţilor comerciale, fără a acoperi însă toate
cauzele de nulitate ale actului juridic, prevăzute de dreptul comun. Din această
perspectivă, se poate susţine, în mod întemeiat, că, în prezent, în iegislaţia română,
subzistă concomitent, două forme ale nulităţii care afectează constituirea unei
societăţi comerciale.' Oricum, ca o consecinţă a acestei distincţii între nulitatea
societăţii comerciale şi nulitatea actului constitutiv, neregularităţile actului
constitutiv al societăţii comerciale, care nu constituie cauze de nulitate a societăţii,
vor putea fi sancţionate pe calea unei acţiuni în nulitate, chiar şi după prescrierea
dreptuiui la acţiunea de regularizare reglementată de art. 48 al. (3) LSC.

' Pentru dezvoltări, a se vedea I. Schiau, T. Prescure, Nulitatea societăţii comerciale, in


revista Dreptul nr. 8/2006.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 149

5.4. Răspunderea pentru prejudicii rezultate din ne regularităţi neremediate.


Remedierea neregularităţilor actului constitutiv sau ale procedurii de înmatriculare
a societăţii comerciale reprezintă o operaţiune de asanare a elementelor esenţiale
care guvernează regimul juridic al acesteia.
Aceste încălcări ale legii., neremediate la data constatării lor sau ulterior, pot
constitui sursa unor prejudicii aduse societăţii (de exemplu, prin dizolvare acesteia,
pentru lipsa sediului social), asociaţilor (de exemplu, prin neindicarea cotei de
participare la profit sau numărului de acţiuni deţinute) sau chiar şi terţilor (de
exemplu, prin indicarea eronată a capitalului social). Ca o garanţie pentru aceştia,
LSC reglementează răspunderea nelimitată şi solidară a mai multor categorii de
persoane, pentru prejudiciul cauzat prin aceste neregularltăţi.
Dacă aceste neregularltăţi au produs un prejudiciu, legea aşează o răspundere
nelimitată şi solidară nu numai în sarcina fondatorilor şi a reprezentanţilor societăţii
(cei care au sarcina remedierii lor) dar şi în sarcina primilor membri ai organelor de
conducere, de administrare şi de control ale societăţii. Chiar dacă aceştia din urmă
nu sunt răspunzători pentru producerea acestor încălcări ale cerinţelor legale de
constituire a societăţii, ei au o răspundere pentru tolerarea perpetuării lor; după
înmatricularea societăţii, aceştia sunt cei care au obligaţia de lua măsuri pentru
înlăturarea lor, chiar dacă aceste măsuri nu pot fi realizate fără implicarea asocia-
ţilor. Legea sancţionează, deci, pasivitatea acestor persoane care în virtutea compe-
tenţelor lor de conducere şi control a societăţii ar fi trebuit să întreprindă măsuri de
remediere a acestor neregularltăţi.
In aî doilea rând, este de remarcat că LSC reglementează o răspundere generală,
fără a race distincţie între situaţia în care persoanele enumerate mai sus nu şi~au
îndeplinit în termen obligaţiile legale de remediere şi situaţia în care aceste încăl-
cări au fost remediate cu promptitudine, de îndată ce au fost constatate, producând
totuşi un anumit prejudiciu, până în momentul înlăturării ior. în opinia noastră,
acolo unde legea specială nu distinge, urmează a fi aplicate principiile generale ale
răspunderii, persoanele implicate (şi mai ales primii membri ai organelor de
conducere, de administrare şi de control ale societăţii), urmând a răspunde doar de
la data constatării acestor neregularităţi sau de la data la care ar fi trebuit să
cunoască, prin sfera competenţelor lor, existenţa acestor neregularităţi.

5.5. Neregularităţi privind efectuarea publicităţii legale. Potrivit LSC, atât în


cursul procedurii de constituire cât şi pe parcursul existenţei sale, societatea
comercială are obligaţia de a efectua o serie de acte de publicitate, cum ar fi
publicarea în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat de autorizare a
constituirii şi înmatriculării societăţii comerciale, a actelor modificatoare şi a
hotărârilor asociaţilor sau a hotărârilor organelor statutare ale societăţii sau înscrie-
rea în registrul comerţului a menţiunilor a căror înscriere este cerută de lege (art. 21
din Legea nr. 26/1991).
Scopul acestor măsuri de publicitate, aliniate exigenţelor Primei Directive a
Consiliului Comunităţilor Europene (nr. 68/151/EEC din 9 martie 1968), este acela
de a permite terţilor să ia cunoştinţă de constituirea societăţii comerciale, de ele-
mentele esenţiale ale actului constitutiv, de numele persoanelor care sunt autori-
zate sa reprezinte societatea sau de modificările care survin în viaţa societăţii şi
150 Organizarea comerţului -S...

care ar putea să le afecteze interesele legitime. Nerespectarea acestor cerinţe de


publicitate produce o serie de etecte în raporturile dintre societate şi terţi, care sunt
reglementate în art. 50 - 52 LSC.

5.5.1. Opozabilitate. Asttel, actele sau faptele pentru care nu s-a făcut publici-
tatea prevăzută de lege nu pot fi opuse terţilor, în afara de cazul în care societatea
este în măsură să dovedească, prin orice mijloc de probă admis de legea comer-
cială, că aceştia cunoşteau aceste acte sau lapte. O asemenea cunoaştere nu poate
fi, deci, prezumată, societatea urmând a dovedi fie că a c o m u n i c a t aceste acte sau
tapte terţilor, fie că aceştia au luat cunoştinţă despre ele în alte împrejurări.
De asemenea, o r i c e operaţiuni efectuate de societate într-un interval de 16 zile,
î n c e p â n d cu data publicării, în Monitorul Oficial, a încheierii judecătorului dele-
gat, nu vor putea fi opuse terţilor dacă aceştia dovedesc că au fost în imposibilitate
de a lua cunoştinţă de ele.
Acest ansamblu de prevederi conturează următorul regim iuridic al actelor,
faptelor şi operaţiunilor societătii comerciale, pentru care legea prevede obligaţia
de publicitate:
(a) acteie şi faptele pentru care nu s-a făcut publicitatea legală nu pot fi opuse
de societate terţilor, decât dacă societatea tace dovada că terţii le cunoşteau;
(b)faptele şi actele (operaţiunile) pentru care s-a făcut publicitatea legală,
realizate în termen de 16 zile de ia data publicării încheierii judecătorului delegat
(privind autorizarea constituirii societăţii sau modificarea unor elemente ale actului
constitutiv) în Monitorul Oficial, nu pot fi opuse terţilor, d a c ă terţii tac dovada că se
aflau în imposibilitate de a le cunoaşte;
(c) faptele şi actele realizate după împlinirea unui termen de 16 zile de la data
efectuării publicităţii iegale menţionate mai sus, sunt pe deplin opozabile terţilor.
Terţii vor putea însă să invoce asemenea acte sau tapte, în afară de situaţia în
care omisiunea publicităţii le lipseşte de eiecte. Este evident că, aici, legiuitorul
reglementează ipoteza în care terţii au luat cunoştinţă de asemenea fapte sau acte
după producerea situaţiei în legătura cu care invocă aceste acte sau fapte.

5.5.2. Neconcordanţe. în ceea ce priveşte neconcordanţele ce pot să apară


între textul publicat în Monitorul Oficial şi/sau în presă şi textul depus de societate,
spre publicare, la oficiul registrului comerţului, societatea va trebui sa ia măsuri
pentru eliminarea acestora, verificând cu atenţie identitatea celor două texte;
pentru protecţia terţilor, într-o asemenea situaţie, societatea nu va putea opune
acestora textul publicat; pentru aceleaşi considerente, terţii vor putea opune
societăţii comerciale textul publicat, cu excepţia cazului c â n d societatea face
dovada că terţii cunoşteau textul depus ia oficiul registrului comerţului.
Această inegalitate de tratament juridic, care caracterizează regimul publicităţii
iegale a acteior societăţii comerciale, porneşte de la premisa corectă că societatea
este un comerciant care trebuie să dea dovadă de o diiigertţă sporită în îndeplinirea
obligaţiilor sale care ţin de statutul profesional şi, în înfruntarea cu terţii, răspunde
şi pentru cea ni ai uşoară culpă ( culpa ievtsstma), inclusiv pentru omisiunea
verificam idenutătii connnutuiui acteior publicate cu ce! al acteior efectiv adoptate
de societate şi depuse spre publicare.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 151

Atunci c â n d se dovedeşte că neconcordanţele constatate între textul publicat în


Monitorul O f i c i a l şi/sau în presă şi textul depus de societate, spre publicare, la
oficiul registrului comerţului, au fost provocate de motive c a r e nu sunt imputabile
societăţii, oficiul registrului comerţului sau, după caz, Regia A u t o n o m ă „ M o n i t o r u l
Oficial", la cererea societăţii, va corecta menţiunea din registru, respectiv va
republica textul, pe cheltuiala sa. LSC reglementează, deci, o m i n i m ă măsură
reparatorie, în beneficiul societăţii, urmărind restabilirea concordanţei între voinţa
asociaţilor - exprimată prin actul constitutiv şi forma în care ea a ajuns la
cunoştinţa terţilor. în opinia noastră, atunci când societatea dovedeşte că apariţia
neconcordantelor se datorează culpei oficiului registrului comerţului sau celei a
Regiei A u t o n o m e „ M o n i t o r u l O f i c i a l " , ea este îndreptăţită să solicite şi repararea
prejudiciului pe care l-a încercat a urmare a publicării unui text eronat.

5.5.3. Numirea reprezentanţilor. Neregularităţi. L S C e x a m i n e a z ă şi neregula-


ritatea măsurilor de publicitate obligatorii privind numirea, revocarea şi datele de
identificare ale persoanelor care, ca organe ale societăţii c o m e r c i a l e sau ca membri
ai acelor organe, sunt autorizate să reprezinte societatea faţă de terţi sau să ia parte
la administrarea, supravegherea sau controlul societăţii (art. 54 LSC).
Nereguiarităţile la care se referă iegea trebuie definite prin raportare la dispo-
ziţiile art. 46, care includ situaţiile când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile
prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a
legii sau c â n d nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii.
Corespunzător acestor prevederi, nereguiarităţile care pot privi numirea unui repre-
zentant se referă, de exemplu, la încălcarea dispoziţiilor legale care reglementează
mcapacităţile sau incompatibilităţile administratorilor (art. 153 14 sau art. 153 16 LSC)
sau la omisiunea reprezentantului de a depune specimenul de semnătură ia oficiul
registrului comerţului (art. 143" LSC).
Societatea va putea însă să se prevaleze de aceste neregularităţi, opunându-le
terţilor, dacă l a c e dovada că acestea erau cunoscute terţilor respectivi. Această
cunoaştere nu poate rezulta din actul publicării numirii reprezentanţilor, ci trebuie
să fie dovedită prin m i j l o a c e de proba care să înlăture orice î n d o i a l ă - c u m ar fi
corespondenţa dintre părţi.
Atât la constituirea societăţii comerciale cât şi pe parcursul existenţei acesteia,
societatea, prin fondatorii şi reprezentanţii săi, este obligată să dea publicităţii o
serie de acte vizând, inclusiv, numirea în funcţie sau încetarea (prin revocare sau
renunţare) a funcţiei reprezentanţilor, administratorilor, cenzorilor, auditorilor
societăţii sau a altor persoane cu funcţii asemănătoare. Neîndeplinirea acestor
obligaţii de publicitate - prin mijloacele determinate de lege, fie ele registrul
comerţului sau Monitorul Oficial - lipseşte de efecte juridice, faţă de terţi, aceste
numiri. în consecinţă, societatea nu poate invoca faţă de terţi aceste numiri sau
încetarea deţinerii acestor funcţii, dacă aceste operaţiuni nu au fost publicate în
conformitate cu legea.
în raporturile cu terţii, societatea este angajată prin actele organelor sale, chiar
dacă acestea si-au depăşit mandatul încredinţat. Societatea va putea însă să i n v o c e
inopozabilltatea acestor acte taţă ea în raport cu terţii, dacă face d o v a d a că depă-
şirea obiectului de activitate era cunoscută terţilor interesaţi. Tot pentru protecţia
152 Organizarea comerţului -S...

terţilor, LSC stabileşte că societatea ne le poate opune acestora actele societăţii prin
care sunt limitate puterile iegale ale organelor societăţii. Legiuitorul prezuma, aici, că
terţii de bună credinţă au doar obligaţia de a cunoaşte prevederile legii şi, deci,
puterile pe care organele societăţii le au în temeiul legii. De aceea, actele societăţii
prin care se limitează puterile legale ale organelor societăţii nu pot fi opuse terţilor,
chiar dacă s-au îndeplinit obligaţiile de publicitate legala. Această regulă constituie o
derogare importantă de la prevederile art. 50 LSC, potrivit cărora actele pentru care
societatea comercială a efectuat publicitatea legală sunt opozabile terţilor.

Secţiunea 6. Nulitatea societăţii

6.1. Consideraţii generale. Conceptul de nulitate a societăţii comerciale a fost


introdus, ia nivelul legislaţiei comunitare, prin prevederile Primei Directive
(Directiva a l-a nr. 68/151/EEC) şt a fost receptat de legea română prin modificările
aduse LSC prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997. Nulitatea socie-
tăţii comerciale reprezintă un produs al dublei naturi a acesteia - convenţionale şi
instituţionale, ceea ce permite ca societatea să fie privită atât ca un contract, o con-
venţie cât şi ca o persoană juridică. LSC nu reglementează nulitatea actului consti-
tutiv al societăţii comerciale, ci chiar nulitatea fiinţei societăţii comerciale; cu alte
cuvinte, nulitatea societăţii comerciale reprezintă o dezvoltare modernă, proprie
dreptului comercial, a conceptului de nulitate, care depăşeşte sfera unei sancţiuni
aplicabile strict actelor juridice pentru a le lipsi de efectele contrare normelor juri-
dice edictate pentru încheierea lor valabilă; ea devine o sancţiune a constituirii
unei persoane juridice cu încălcarea dispoziţiilor imperative ale legii sau care pre-
zintă caracter de ordine publică şi afectează, în mod direct, existenţa societăţii.
Nulitatea unei societăţi comerciale este o sancţiune care se aplică numai unei
societăţi înmatriculate în registrul comerţului, deci care a parcurs întreaga proce-
dură de constituire şi a dobândit personalitate juridică. Astfel cum judicios s-a
constatat - LSC „ocupăndu-se numai de nulitatea societăţii după înmatriculare,
înseamnă că nulitatea actului constitutiv sau a actelor juridice încheiate până la
înmatricularea societăţii rămâne supusă principiilor şi regulilor de drept comun
privitoare la nulitatea actelor juridice".'
Nulitatea societăţii comerciale se declară de tribunal numai în condiţiile
expres determinate de art. 56 LSC. Cauzele de nulitate a societăţii comerciale
sunt deci limitativ regiementate şi instanţele nu pot adăuga acestora, teză prove-
nind din dreptui francez 2 şi consacrată şi în dreptul comunitar ai societăţilor

' I. Băcanu, Comentariul modificărilor şi completărilor aduse Legii nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale, Ed. lumma Lex, 1998, p. 11 5.
A se vede3 pentru comentarii în acest sens, spre exemplu: Ph. Merle, Droit commercial.
Sociétés commerciales, Ed. Dalloz, ed. a 7-a, Pans, 2000, p. 87-88 şi A. Constantin, Droit de
sociétés. Droit commun et droit special des sociétés, Ed. Dalloz, Pans, 2004, p. 31-32.
Astfel, primui autor citat apreciază că nulitatea unei societăţi nu poate rezulta decât dintr-o
dispoziţie expresă a Legii din 24 iulie 1966, Această lege însă prevede doar o cauză de
nulitate iegata de neîndeplinirea formalităţilor de publicitate cerute de lege pentru societăţile
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 153

comerciale'. In acelaşi sens, marea majoritate a autorilor români c a r e s-au preo-


cupat de studierea problematicii nulităţii societăţii comerciale, sunt de părere că, în
economia L S C , c a u z e l e de nulitate sunt limitativ enumerate de art. 56*, fiind vorba
de un tip special de nulitate expresă şi nu de una virtuală.
Prin prisma intereselor generale ocrotite şi naturii imperative a normelor pe care
încălcate la constituirea societăţii, nulitatea acesteia este o nulitate absolută, care
poate fi invocată de orice persoană interesată, oricând după înmatricularea
societăţii, acţiunea fiind imprescriptibilă. Sesizarea instanţei se va putea face chiar
şt cu ocazia controlului judecătorului delegat reglementat de art. 37 LSC.
Cu toate acestea, efectele nulităţii societăţii c o m e r c i a l e sunt atipice, întrucât se
produc numai pentru viitor, nu afectează raporturile j u r i d i c e încheiate între
societate şi terţi înainte de declararea nulităţii iar aceasta poate fi remediată, înainte
de a se pune c o n c l u z i i în fond la tribunalul sesizat cu declararea nulităţii.

6.2. C a u z e l e de nulitate a societăţii comerciale. Potrivit prevederilor art. 56


LSC, nulitatea unei societăţi comerciale înmatriculate în registrul comerţului poate
fi declarată de tribunal în urmatoarele situaţii:
a) când lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în forma
autentică, în situaţiile prevăzute de lege. Această cauză de nulitate vizează o situa-
ţie improbabilă, fiind de neadmis ca, în condiţiile procedurale strict reglementate
de LSC, o societate comercială să poată fi înmatriculată în registrul comerţului în
lipsa actului constitutiv sau când acesta nu respectă forma prescrisă de lege iforma
autentică fiind cerută atunci c â n d (a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul
social se află un teren, (b) se constituie o societate în n u m e colectiv sau în
comandită simplă şi (c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publicai,
în ciuda caracterului pur ipotetic al acestei cauze de nulitate, ea este de reţinut
pentru faptul că, subliniind sancţiunea lipsei formei autentice, rezolvă o dispută
doctrinară, c o n f i r m â n d că, atunci c â n d legea cere forma autentică, aceasta este
ceruta aci validitatem şi nu numai ad probationem, c u m s-a susţinut de unii autori,
în raport de formularea iniţială a LSC, premergătoare modificărilor aduse prin
Ordonanţa de urgenţă a G u v e r n u l u i nr. 32/1997.-1
Cu privire la această primă ipoteză (lipsa actului constitutiv), noi o p i n i e m că
aceasta are în vedere situaţia în care actui constitutiv nu există, nici ca negottum
iure şi nici ca instrumentum, Adică, atunci c â n d manifestările de voinţă necesare,

in nume colectiv şi în comandită simplă. De asemenea, ambii autori citaţi mai arată că
nulitatea unei societăţi comerciale poate rezulta şi din nerespectarea (violarea) unor
dispoziţii care reglementează nulitatea contractelor în dreptul comun.
1 A se vedea Ch. Piperea, Societăţi comerciale. Piaţa de capital. Acquis comunitar,

p. 109.
' A se vedea, spre exemplu, St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Ch. Piperea, Societă-
ţile comerciale. Reglementare, doctrină, ¡urisprudenţă, Ed. AII Beck. Bucureşti, 2001.
p. 137-138. în acest sens, autorii citaţi arată că „din redactarea textului legii rezultă că enu-
merarea cazurilor de nulitate este limitativă. Deci, declararea nulităţii unei societăţi înma-
triculate în registrul comerţului poate avea ioc numai pentru neregularităţile expres pre-
văzute de lege".
' St.D. Cărpenaru., op. cit., Ed. AII, Bucureşti, 1995.
154 Organizarea comerţului -S...

potrivit legii, pentru a încheia un act constitutiv nu s-au produs în nici un mod şi
nu atunci când actul constitutiv este lovit de nulitate (privită, uneori, si ca inexis-
tenţă a actului juridic).'
b) când toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, /a data constituirii
societăţii. Potrivit art. 6 LSC, prin fondatori se înţeleg semnatarii actului constitutiv
sau acele persoane care au un rol determinant în constituirea societăţii, chiar dacă
nu s-au numărat printre semnatarii iniţiali ai actuiui constitutiv, devenind, eventual
ulterior constituirii societăţii, asociaţi ai acesteia. Nu pot însă avea calitatea de
fondatori incapabilii (minorii şi interzişii) şi nici persoanele care au fost condam-
nate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune,
delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru infrac-
ţiunile prevăzute la art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura
insolvenţei sau pentru alte infracţiuni prevăzute de LSC.
Sancţiunea nulităţii societăţii este prevăzută numai dacă toţi fondatorii au fost
incapabili; incapacitatea se apreciază în raport de momentul constituirii societăţii,
deci trebuie să fie preexistentă sau concomitentă. C u m însă constituirea societăţii
este un întreg proces, cu mai multe etape, momentul de referinţă în raport de care
se apreciază incapacitatea este momentul înregistrării societăţii. Incapacităţile
survenite ulterior acestei date nu c o n d u c la nulitatea societăţii, ci la alte sancţiuni
specifice, c u m ar fi dizolvarea acesteia.
c) când obiectul de activitate ai societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice.
Obiectul de activitate al societăţii comerciale fiind intrinsec legat de cauza actului
constitutiv, această situaţie reprezintă o aplicaţie specială a prevederilor art. 948
C. civ. şi are în vedere, în drept, o cauză de nulitate a contractului de societate ort,
după caz, a statutului, ca act constitutiv, întrucât asociaţii au încălcat, în ceea ce
priveşte obiectul de activitate convenit prin actul constitutiv, dispoziţiile imperative
ale L S C sau ale unor legi speciale, c u m ar fi, spre exemplu, Legea nr. 32/2000.
Legea nr. 297/2004 precum şi dispoziţiile generale aie art. 948 C. civil.
d) când lipseşte încheierea judecătorului delegai de înmatriculare a societăţii.
Deşi şi această cauză de nulitate este improbabilă, sub aspectul incidenţei ei în
practică, prezenţa ei reliefează importanţa pe care legiuitorul o acordă controlului
de legalitate efectuat de judecătorul delegat, ca o consecinţă a naturii tot mai
pronunţat instituţionale a societăţii comerciale. în condiţiile Legii nr. 26/1990
privind registrul comerţului precum şi ale reglementărilor emise în aplicarea
acesteia, este greu de crezut că funcţionarii oficiilor registrului comerţului îşi pot
asuma riscul profesional, cu ştiinţă ori doar din culpă, să înmatriculeze o societate
comercială, fără ca judecătorul delegat să fi verificat legalitatea actului constitutiv
şi regularitatea cererii de înmatriculare. O r i c u m , această categorie de cauze de
nulitate are în vedere lipsa totală (ca.manifestare de voinţă şi ca înscris) a încheierii
judecătorului delegat, nu şi nulitatea acesteia.
e) când lipsesie autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii.
Pentru anumite societăţi comerciale - instituţii de credit, instituţii financiare
nebancare, societăţi de asigurări şi altele - legea a prevăzut necesitatea obţinerii

' Pentru detalii, i. Schiau, T. Prescure, Nulitatea societăţii comerciale, în revista Dreptul
nr. 8/2006.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 155

unor autorizări legaîe administrative, a căror conţinut condiţionează valabila


constituire a societăţii comerciale. Nerespectarea acestei cerinţe legale este, în m o d
| 0 gic, sancţionată cu nulitatea. Şi această cauză de nulitate pare a fi mai curând
ipotetică, deoarece, în fapt, judecătorul delegat la registrul comerţului, sesizat fiind
cu o cerere de înmatriculare a unei societăţi comerciale de tip special, în cazul
căreia legea specială impune condiţia autorizării actului constitutiv, posterior
încheierii lui dar înainte de înmatriculare, va fi obligat să o respingă, prin î n c h e i e r e
motivată, dacă acea cerinţă nu va fi complinită, în termenul de graţie ce îl va putea
acorda în acest sens.
Această c a u z ă de nulitate face şi ea parte din categoria c a u z e l o r de nulitate a
actului constitutiv, întrucât unele acte normative speciale, c u m ar fi legea
instituţiilor de credit, legea societăţilor de asigurare şi cea a pieţelor de capital,
impun, în v e d e r e a legalei constituiri a categoriei de societăţi pe care le regle-
mentează, obţinerea anumitor autorizaţii prealabile - în ceea ce priveşte conţinutul
si iorma actelor constitutive - din partea unor autorităţi administrative de domeniu,
cum sunt B a n c a Naţională a României, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare,
Comisia de Supraveghere a Asigurărilor etc. Asttei de autorizaţii administrative, în
drept, au fost privite fie ca cerinţe de formă, fie {mai rar) ca cerinţe de tond,
solicitate ad validitalem, privind legalitatea actului constitutiv şi, pe c a l e de
consecinţă, a societăţii însăşi.
f) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate,
aporturile asociaţilor sau capitalul social subscris. Art. 7 şi 8 L S C prevăd menţiunile
pe care actul constitutiv al societăţii comerciale trebuie să le cuprindă (printre care
datele de identificare ale asociaţilor, forma juridică, denumirea şi sediui societăţii
comerciale, obiectul de activitate, capitalul subscris şi vărsat, valoarea bunurilor
aduse ca aport şi m o d u l lor de.evaluare, datele personale ale administratorilor,
partea fiecărui asociat ia beneficii şi pierderi, modul de dizolvare şi lichidare a
societăţii comerciale). Dintre toate aceste menţiuni, sunt esenţiale numai c e l e men-
ţionate la acest art. 56, lipsa lor atrăgând nulitatea societăţii. Desigur, omisiunile
enumerate în textul legal citat vor putea fi iesne complinite de către fondatori, în
conditţile art. 46 şi urm. LSC, astfel încât nulitatea va putea fi uşor evitată,
g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi
vărsat. A s e m e n e a dispoziţii vizează numai societăţile cu răspundere limitată şi
societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, al căror capital m i n i m este
prevăzut de lege, cu rolul de a constitui limita minimă a răspunderii societăţii în
raporturile cu terţii. Nerespectarea acestor condiţii minime de capital reprezintă o
încălcare gravă a legii, introducând un element de incertitudine asupra răspunderii
societăţii pentru obligaţiie asumate.
Această cauză de nulitate se constituie, şi ea, în drept, într-o c a u z ă de nulitate
totală a actului constitutiv, deoarece asociaţii fondatori nu au convenit nivelul
minim de capital ce trebuie subscris şi nu au stabilit nici cuantumul ce trebuie
vărsat în m o d legal, pentru valabila constituire a unei anumite forme de societate
şi/sau a unei anumit tip de societate, în cadrul acelei lorme (spre exemplu:
societate bancară pe acţiuni).
De asemenea, ipoteza enunţată, are în vedere si situaţia în care, deşi c l a u z e l e
actului constitutiv prevăd în m o d legal cuantumul capitalului ce trebuie vărsat de
156 Organizarea comerţului -S...

către fiecare asociat până la data cererii de înmatriculare, unul, mai mulţi ori toţi
asociaţii nu au vărsat acel capital stabilit prin actui constitutiv.
h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzut de lege. Pe lângă
dispoziţiile privind întinderea răspunderii asociaţilor şi necesitatea unui anumit
capital minim, cele privind numărul minim de asociaţi conturează, şi ele, distinc-
ţiile care individualizează diferitele forme juridice aie societăţilor comerciale. De
aceea, nerespectarea acestor distincţii - şi pentru raţiunile enunţate la lit. g) de mai
sus - conduce ta nulitatea absolută a societăţii comerciale.
în acest sens, trebuie reţinute dispoziţiile de principiu ale art. 4 LSC, potrivit
cărora „societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi, în afară de cazul când
legea prevede altfel"; un astfel de caz este cel evocat de prevederile art. 5 al in.(2)
din aceeaşi lege, referitor la aşa-numita (impropriu denumită) „societate cu
răspundere limitată cu asociat unic"
Desigur, în economia LSC, inexistenţa numărului minim de asociaţi, având
semnificaţia nerespectării unei condiţii imperative (de fond), care ţine de esenţa
contractului de societate în general (a se vedea prevederile art. 1491 Cod civil) şi a
celui de societate comercială, în special şi care vizează numărul minim al părţilor
contractante, va putea atrage sancţiunea nulităţii absoiute a contractului de
societate al unei anumite torme de societate comercială doar dacă numărul necesar
nu va fi complinit, în termenul acordat de instanţa de judecată, prin cooptarea unor
noi asociaţi.

6.3. Conceptul de nulitate a societăţii comerciale. Distincţii faţă de nulitatea


actelor juridice. Astfel cum am arătat de|a, instituţia nulităţii societăţii comerciale,
privită ca persoană juridică, respectiv ca subiect de drept distinct de persoana celor
care o constituie, a tost reglementată în dreptul românesc de abia în 1997, prin
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea
Legii nr. 31/1990, ordonanţă care, la rândul ei a fost modificată, completată şi
aprobată prin Legea nr. 195/1997.'
După cum remarcă literatura de specialitate,3 reglementarea instituţiei nulităţii
societăţii comerciale a fost determinată de necesitatea contormării legislaţiei româ-
neşti referitoare la societăţile comerciale la cerinţele Directivei nr. 68/151/ CEE din
9 martie 1968 (Directiva). 3 Directiva enumeră în mod limitativ cauzele de nulitate,
stabilind că, în afară de acestea, nici o alta cauză de inexistenţă, nulitate absolută,
nulitate relativă sau declarare a nulităţii nu este admisibilă. 4

1 Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 a tost publicată în M. Of. nr. 133 din

27 iunie 1997, iar Legea nr. 195/1997 a fost publicată în M. Of. nr. 335 din 28 noiembrie 1997.
2 A se vedea, în acest sens, /. Băcanu, op. cit. mai sus, si Gh. Piperea, Societăţi comer-

ciale. Piaţa de capital. Acquis comunitar, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2005, p. 109.
1 First Council Directive 68/151/EEC ot 9 March 1968 on co-ordination ot safeguards

which, tor the protection ot the interests ot members and others, are required by Member
States ot companies within .the meaning of the second paragraph of Article 58 ot the Treaty,
with a view to making such safeguards equivalent throughout the Community (OJ L 065
14.03.1968, p. 8).
4 Aceste cauze de nulitate corespund celor menţionate în art. 56 lit. a)-c) şi f)-h) LSC.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 157

6.3.1. Societăţi neregulat constituite. Anterior apariţiei O r d o n a n ţ e i de urgenţă a


Guvernului nr. 32/1997, problematica societăţilor c o m e r c i a l e neregulat constituite
a suscitat în literatura de specialitate o serie de comentarii, problematica abordată
cuprinzând aspecte legate de nulitatea actului constitutiv şi normalizarea
societăţilor c o m e r c i a l e nelegal constituite. 1
în ce priveşte nulitatea actului constitutiv, s-a considerat că aceasta urmează a
fi supusă regimului de drept c o m u n al nulităţii actelor juridice, sancţiunea interve-
nind atunci c â n d se î n c a l c ă norme imperative. S-a pledat, totuşi, pentru o atenuare
a etectelor juridice ale nulităţii actului constitutiv, prin izolarea sancţiunii în sfera
raportului juridic v i c i a t în acest sens, s-a spus ca viciile de voinţă care afectează
consimţământul unor asociaţi nu trebuie să influenţeze consimţământul celorlalţi
asociaţi, pactul societar continuând să subziste între aceştia. 2
Prin crearea instituţiei nulităţii societăţii comerciale se pare că legiuitorul român
a abandonat concepţia tradiţională privind soarta juridică a societăţilor nelegai
constituite, în favoarea unei concepţii moderne, „ c a r e urmăreşte să realizeze un
echilibru între nevoia de protecţie a intereselor terţilor şi imperativul respectării
dispoziţiilor legale privind constituirea societăţilor comerciale. în această concep-
ţie, subzistă preocuparea de salvare a societăţii, de regularizare a ei, pentru a fi
adusă în parametri de ¡egalitate şi, prin aceasta, de a proteia interesele terţilor" 1

6.3.2. Nulitatea actului constitutiv. După c u m se poate observa, toate formele


de societăţi c o m e r c i a l e au ca izvor a! naşterii lor un anumit tip de act juridic.
Fiecare dintre aceste categorii de acte juridice, pentru a produce efecte valabile,
trebuie să îndeplinească cumulativ toate cerinţele imperative ale dreptului c o m u n
aplicabil unui anumit gen de act juridic (fie convenţiilor - art. 948 şi 1491 C. civ.
fie, după caz, statutului - act unilateral 4 ) precum şi cele speciale impuse de L S C
precum şi de alte acte normative specifice unor anumite categorii de societăţi
(bancare, de asigurări, de servicii de investiţii financiare etc).
Sancţiunea nerespectării acestor condiţii imperative ale validităţii actului juridic
este nulitatea absolută, sau relativă, în raport cu natura interesului ocrotit prin
instituirea condiţiilor încălcate; această nulitate poate ti totală sau parţială, după
întinderea mai m a r e sau mai mică a etectelor unei anumite nulităţi.
Nulitatea actului constitutiv al societăţii comerciale este guvernată însă în
primul rând, de dispoziţiile dreptului c o m u n care privesc validitatea actelor juri-
dice, respectiv a convenţiilor şi a actelor unilaterale. Acest regim juridic aparte al
nulităţii actului constitutiv rezultă din abordarea diferită pe care legea română o are

1 O. Căpălînă, op. cit., ediţia a ll-a actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 179

şi urm., precum şi p. 252 şt urm.


' C. Ripert, R. Roblot, Trăite de droit commerciai, voi. 2, ed. 12, Paris, p. 981-985.
St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. 5, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2004.
4 Pentru unele consideraţii pertinente şi relevante privind actul unilateral de înfiinţare de

către un asociat unic a unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, a se vedea, spre
exempiu: L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Tratat, ediţie revăzută, Ed. Fun-
daţiei „Chemarea", laşi, 1994, p. 133.
158 Organizarea comerţului -S...

în privinţa nulităţii actuiui juridic şi a societăţii comerciale, privite ca două


sancţiuni distincte, a căror reglementare îşi are sediu! în n o r m e diferite.
Asttel, după c u m v o m arăta în continuare, nu toate c a u z e l e de nulitate a actului
juridic, reglementate de dreptul comun atrag nulitatea societăţii comerciale, ci
numai cele care sunt expres menţionate în cuprinsul art. 56 L S C .

6.3.3. Efectele nulităţii actului constitutiv. Actul constitutiv al oricărei societăţi


comerciale este un act juridic patrimonial, în principal, pentru împrejurarea că
asociaţii se obligă să aducă societăţii anumite aporturi în bani sau în natură şi sa
împartă profitul ce ar putea rezulta din realizarea activităţilor statutare, aşa încât, în
absenta conceptului de nulitate a societăţii comerciale, anularea/constatarea nuli-
tăţii acestuia ar trebui să aibă etecte retroactive, cu excepţia situaţiilor în care exe-
cutarea conţinutului acestuia va fi produs efecte ireversibile (în c a z u l contractelor
cu prestaţii succesive, spre exempluJ.Asadar, dacă anularea/constatarea nulităţii
actului constitutiv al unei societăţi comerciale se produce pentru încălcarea unor
norme imperative reglementate de dreptul c o m u n aplicabil acelui lip de act consti-
tutiv (contract sau statut), atunci nulitatea acelui act constitutiv, în ceea ce priveşte
prestaţiile patrimoniale executate uno ictu de către asociaţi, va trebui să opereze cu
efect retroactiv.' în schimb, dacă nulitatea actului constitutiv se produce, în con-
diţiile art. 56 din Legea nr. 31/1990, pentru o cauză care atrage şi nulitatea socie-
tăţii, atunci efectele acestei nulităţi se vor produce în condiţiile art. 57- 59 LSC.

6.3.4. Nulitatea societăţii comerciale. în anumite circumstanţe, încălcarea


unora dintre condiţiile imperative de valabilitate a actelor constitutive ale societă-
ţilor comerciale se constiluie în motive exprese şi restrictive, nu numai de nulitate a
acelor acte dar şi de nulitate a societăţii comerciale însăşi, ca persoană juridică,
subiect de drept distinct de persoanele care au constituit-o.
Pentru a contura conceptul de nulitate a societăţii comerciale, trebuie să avem
în vedere împrejurarea că societatea comercială nu este numai un act juridic ci
este, în accepţiunea legii, o persoană juridică de la data înmatriculării sale în
registrul comerţului lart. 41 alin. (1) LSCI. Cu alte cuvinte, societatea comerciala
are o natură şi chiar existenţă juridică dublă: atât o natură contractuală/voliţională
(de drept privat), cât şi una instituţională (de drept public).
De aceea, caracterul expres, restrictiv şi derogatoriu de la dreptul c o m u n al
nulităţii societăţii comerciale reglementate de art. 56-59 LSC, după părerea noastră,
nu înlătură c a u z e l e de nulitate a actului constitutiv al societăţii, reglementate de
dreptul c o m u n (art. 948 C o d civil), în măsura în care, aşa după c u m am arătat mai
sus, cauzele de nulitate a actuiui constitutiv reglementate de art 56 L S C nu acoperă
toate ipotezele de nulitate a convenţiilor enumerate de art. 948 C o d civil.

' A se vedea, de exemplu, A. Constantin, op. cit., p. 32 şi Ph. Merie, op. cit., p. 94.
Autorii citaţi arată că, în situaţia în care nulitatea actuiui constitutiv va ii declarată pe
motivul vicierii consimţământului unuia sau mai multor asociaţi ori pentru incapacitatea
acestora, asociatul/asociaţii în cauză vor putea opune această cauză de nulitate şi, fiind
repuşi în situaţia anterioară încheierii actului, vor fi îndreptăţiţi să îşi retragă întregul aport.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 159

în opinia noastră, cea mai mare parte a cauzelor de nulitate a societăţii comer-
ciale reglementate de art. 56 LSC sunt, în drept, cauze speciale de nulitate a actului
constitutiv, c a u z e referitoare la: capacitatea de a contracta, respectiv de a emite un
act unilateral, condiţiile de legalitate ale obiectul material şi |uridic ai actului
constitutiv, autorizarea administrativă a actului constitutiv.
Singurele c a u z e de nulitate a convenţiilor, dintre cele reglementate de dreptul
comun, care nu se regăsesc în enumerarea conţinută de art. 56 L S C sunt cele
referitoare la lipsa/viciile consimţământului de a contracta (de a înfiinţa o societate
comercială) şi la c a u z a ilicită sau falsă.

6.4. Regimul nulităţii societăţii comerciale. Nulitatea unei a n u m i t e societăţi


comerciale înmatriculate în registrul comerţului, în concepţia legiuitorului român,
este o sancţiune cu caracter excepţional şi chiar subsidiar, ideea principală şi
prioritară, care domina această reglementare a LSC, fiind a c e e a de asanare a
nulităţii, de înlăturare a cauzelor acesteia, de salvare a fiinţei juridice a acestui tip
de persoane morale. De aceea, nulitatea va fi declarată n u m a i dacă asociaţii
societăţii c o m e r c i a l e nu vor fi în măsură să înlăture motivele de nulitate, înainte de
a se pune c o n c l u z i i în fond în taţa tribunalului competent sa o d e d a r e .

6.4.1. Procedura. Aşa după c u m rezultă din prevederile art. 57 LSC, declararea
nulităţii societăţii c o m e r c i a l e poate fi cerută, în m o d direct, pe calea unei cereri de
anulare: în drept, o p i n i e m că, în raport de calificarea nulităţii societăţii c o m e r c i a l e
ca fiind o nulitate absolută, o asemenea cerere ar trebui să fie o acţiune în
constatarea nulităţii absolute a societăţii comerciale, acţiune a v â n d ca temei de
drept c o m u n art. 111 C. proc. civ şi de drept special art. 56 şi 57 LSC. Cu toate
acestea, instanţa, potrivit acestui art. 57 nu constată nulitatea ci o declară, ca şi
cum ar fi în prezenţa unei nulităţi relative speciale. Această formulare urmează, de
altfel, aceeaşi concepţie reflectată si de art. 11 din Directiva a l-a, care arată că
instanţa „ v a dispune nulitatea societăţii comerciale"
Fiind incidente c a u z e de nulitate absolută, cererea de anulare' va putea fi
introdusă de către orice persoană interesată, dreptul la acţiune nefiind prescrip-
tibil2. Desigur, în condiţiile prevederilor Codului de procedură civilă, nulitatea unei
societăţi c o m e r c i a l e poate fi invocată şi pe calea unei excepţii de fond şt de ordine
publică, în orice fază a unei judecăţi (fond, apel., recurs).
Cu toate că c e a mai mare parte din cauzele de nulitate a societăţii reglementate
de art. 56 L S C sunt instituite pentru ocrotirea şi promovarea unor interese publice,
fiind c a u z e de nulitate absolută^, textul art. 57 îngăduie, în m o d expres, remedierea

' Denumirea utilizată de LSC este improprie, avand în vedere distincţiile pe care le face
doctrina românească între declararea nulităţii si constatarea nulitătii.
• A se vedea, in acesc sens, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 193 şi Ch. Piperea, op. cit.,
p. 113.
i Vezi, în acest sens, /. Schiau, Curs de drept comercial, Ed. Rosetti, 2004, p. 131 („astfel,

deşi prin sfera intereselor ocrotite, ea ar trebui să (ie o nulitate absolută şi totală, nulitatea
reglementată de art. 56 LSC este remediabilă şi va fi declarată de tribunal numai atunci când
cauza ei nu a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal - ceea ce este
specific nulităţii relative").
160 Organizarea comerţului -S...

(asanarea) cauzelor de nulitate, dacă acest iucru se va realiza de către cei în drept,
înainte de a se pune concluzii în tond la tribunal.

6.4.2. Neretroactivitate. Potrivit prevederilor art. 58 alin. (1) coroborat cu


art. 227 alin. (1) lit. b) LSC, efectul caracteristic şi cel mai tranşant, din punct de
vedere juridic, al nulităţii societăţii comerciale, este a c e l a că pe data la care
hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea
comercială, privită ca o persoană juridică, care a avut o anumită existenţă în timp,
va ii dizolvată, fără etect retroactiv.
Cu alte cuvinte, î n c e p â n d cu această dată, societatea, privită atât ca act juridic
cât şi ca fiinţă juridică, încetează să îşi mai producă efectele,' însă doar pentru
viitor (ex nune), în m o d similar efectelor nulităţii actelor juridice cu prestaţii
succesive. Consecinţă firească a dizolvării, societatea declarată nulă va intra, prin
efectul legii, în lichidare, regulile instituite de L S C referitoare la un astfel de proces
fiind aplicabile în m o d corespunzător (a se vedea titlurile VI şi V I I ale LSC).
Aceste efecte se produc î n c e p â n d cu data la care hotărârea judecătorească prin
care s-a declarat: nulitatea a devenit irevocabilă lîn condiţiile art. 377 alin. (2)
C. proc. civ.l. Totuşi, în condiţiile unor măsuri legale de dublă publicitate (prin
registrul comerţului şi prin Monitorul Oficial), opozabilitatea acelui act junsdic-
ţional 2 se va realiza, de la momente diferite, după următoarele distincţii:
- între asociaţi, declararea nulităţii societăţii şi dizolvarea acesteia va fi
opozabilă î n c e p â n d cu data la care a devenit irevocabilă hotărârea;
- pentru terţii de bună-credinţă, această opozabilitate se realizează numai de la
data publicării hotărârii respective în Monitorul Oficial. Această concluzie se
bazează pe prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 26/1990, potrivit cărora,
„înmatricularea şi menţiunile sunt opozabile terţilor de la data efectuării lor în
registrul comerţului ori de ia publicarea lor în Monitorul Oficial al României,
Partea a IV-a sau în altă publicaţie, acolo unde legea dispune astfel". Aşadar, din
raţiuni care ţin de securitatea dinamică a circuitului juridic şi comercial, legiuitorul
român consacră terţilor o măsură specială de protecţie a intereselor lor.

6.4.3. Opozabilitate. Prin excepţie de la regula retroactivităţii consacrată în


dreptul comun, dacă nulitatea sau anularea actului constitutiv se produce pentru
cauzele enumerate de art. 56 LSC tcum ar fi, pentru faptul că toţi fondatorii au fost
incapabili, la data constituirii societăţii - art. 56 lit. b) L S C ! şi dacă, după data
constituirii sale, societatea nulă va fi încheiat anumite acte juridice valabile cu terţe
persoane, c u m ar fi, spre exemplu, acte cu privire la bunurile intrate în proprietatea

1 De reţinuţ ca, în economia textului art. 58, expresia „societatea incetează fără etect

retroactiv şi intră în lichidare" trebuie înţeleasă în sensul de încetare a activităţii statutare, ca


primă etapă a procesului de destructurare a unei persoane juridice, şi nu în aceea ce ar
putea rezulta din sensul literal al termenilor utilizaţi, adică de pierdere totală din acel
moment a personalităţii juridice.
i Pentru o analiză temeinică şi amplă a instituţiei opozabilităţii etectelor juridice, a se

vedea, spre exemplu, /. Deleanu, Părţile şt terţii. Relativitatea şi opozabilitatea etectelor


juridice, Ed. Rosetti, Bucureşti. 2002.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 161

societăţiidupă data constituirii acesteia (constituiri de ipoteci, d e garanţii reale


mobiliare, alte acte de dispoziţie juridică etc), iar acei terţi nu au cunoscut şi nici
nu au putut cunoaşte c a u z e i e de nulitate a actului constitutiv, acele acte vor fi
păstrate, producându-şi efectele urmărite de părţile contractante, în condiţiile
art. 59 alin. (1) LSC.
Această notabilă excepţie va funcţiona însă doar încât priveşte efectele actelor
luridice î n c h e i a t e de societate în nume şi pe socoteala proprie nu şi în ceea ce
priveşte actele juridice încheiate de asociaţi în nume propriu, c u m ar fi spre
exemplu, actul constitutiv (contract de societate şi/sau statut, ori n u m a i statut, după
caz) şi eventualele acte adiţionale la acestea.
Cauzele de nulitate şi nulitatea însăşi a unei societăţi c o m e r c i a l e înmatriculate
în registrul comerţului, vor deveni opozabile terţilor doar de la data publicării în
Monitorul O f i c i a l al României, partea a IV-a, a hotărârii judecătoreşti irevocabile
de declarare a nulităţii. Doar de la o astfel de dată, pentru terţii interesaţi, c a u z e l e
de nulitate şi efectele acestora cu privire la entitatea juridică vor deveni o
certitudine.
Desigur, atât societatea nulă, prin lichidator, cât şi oricare dintre asociaţii
fondatori care nu poate fi făcut răspunzător pentru producerea cauzelor respective
de nulitate, poate tace dovada, prin răsturnarea prezumţiei de bună- credinţă, că
un anumit terţ nu a fost de bună-credinţă, întrucât cunoştea c a u z e l e de nulitate
înainte de declararea judecătorească a nulităţii societăţii, şi cu toate acestea, a
încheiat acte juridice cu acea societate.

Secţiunea 7. Funcţionarea
societăţii comerciaie

LSC este organizată pe patru mari teme: constituirea (Titlul II), funcţionarea
(Titlul III), modificarea (Titlul IV şi V) şi încetarea existenţei societăţii c o m e r c i a l e
(Titlul V! şi VII). Dintre acestea, problematicii funcţionării societăţii îi sunt dedicate
169 de articole, adică aproape jumătate din întinderea legii, aspect numeric care
evidenţiază, şt el, importanţa pe care legiuitorul o ataşează condiţiilor în care
societatea îşi desfăşoară activitatea.
Titlul III al L S C , dedicat funcţionării societăţii comerciaie, debutează cu o serie
de prevederi generale, cu o abordare aparent disparată, care tratează formarea şt
gestionarea patrimoniului social (situaţia juridica a aporturilor asociaţilor şi a
dividendelor cuvenite acestora), organizarea şi administrarea societăţii c o m e r c i a l e
(puterile şi răspunderea administratorilor) precum şt unele măsuri de publicitate
restrânsă a actelor şi operaţiunilor societăţii comerciale.

7.1. F o r m a r e a patrimoniului societăţii comerciale

7.1.1. Aportul asociaţilor. Patrimoniul societăţii comerciale este un element


structural obligatoriu al personalităţii sale juridice dar, în aceeaşi măsura, este un
element indispensabil desfăşurării unei activităţi e c o n o m i c e profitabile. De aceea,
162 Organizarea comerţului -S...

societatea comercială are obligaţia de a-şi constitui patrimoniul potrivit stipulaţiilor


documentelor constitutive şi de a asigura conservarea şi dezvoltarea acestuia.
în această privinţă, legiuitorul situează interesele societătii comerciale mai
presus de interesele personale ale asociaţilor; deşi s-a născut din voinţa lor şi m
conformitate cu interesele urmărite de asociaţi, societatea comercială, odată
constituită, ocupă o poziţie dominantă în raporturile ei cu asociaţii.
Un e l e m e n i specific al pactului societar constă în obligaţia asociaţilor de a
transmite societăţii unele aporturi, care să constituie elementele componente ale
patrimoniului iniţial al acesteia şi, în acelaşi timp, o măsură a drepturilor şi
răspunderilor ce le revin. Aceste aporturi pot fi aduse în numerar şi în natură, şi
unele şi altele fiind aporturi în drepturi pe care asociatul subscriitor le transmite
societăţii. Potrivit prevederilor art. 16 alin. (2) LSC, aporturile în natură sunt vărsate
prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către
societate a bunurilor aflate în stare de utilizare.
în lipsa unei convenţii contrare cuprinse în actul constitutiv, LSC declară ca
bunurile aduse ca aport devin proprietatea societăţii din momentul înregistrării
acesteia în registrul comerţului, adică din momentul în care, dobândind
personalitate juridică Iart. 41 alin. (1) LSC], devine un subiect de drept distinct de
persoana asociaţilor, având un patrimoniu propriu. Transmiterea dreptului de
proprietate presupune că asociatul aportor este titularul dreptului de proprietate
asupra bunului constituit ca aport, căci nimeni nu poate transfera ceva ce nu are
(nemo plus tuns ad alium transfere potest quam ipse habet). în acest sens, art. 36
alin. (2) L S C impune ca, la constituirea societăţii c o m e r c i a l e , asociaţii să ataşeze
cererii de înmatriculare actele privind proprietatea bunurilor constituite ca aport,
iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul constatator al
sarcinilor de care sunt grevate. Rezultă că transferul dreptului de proprietate asupra
bunurilor constituite ca aport poate opera chiar şt atunci c â n d aceste sunt grevate
de sarcini, cu condiţia ca să nu existe o interdicţie de înstrăinare.
D i n interpretarea per a contrario a textului art. 65 alin. (1) LSC rezultă că
asociaţii pot să c o n v i n ă să transmită societăţii şi alte drepturi asupra bunurilor
decât dreptul de proprietate. Acestea ar putea fi alte drepturi reale principale,
dezmembrăminte ale dreptului de proprietate - dreptul de superficie, dreptul de
uzufruct, dreptul de abitaţie, dreptul de servitute - în măsura în care acestea au o
valoare e c o n o m i c ă , întrucât potrivit prevederilor art. 1 6 alin. (1) LSC, ele trebuie să
fie evaluabile din punct de vedere economic.
De asemenea, asociaţii pot conveni să transmită, în anumite condiţii şi la
constituirea anumitor forme de societate - societăţi în n u m e colectiv, în comandită
simplă şi societăţi pe acţiuni constituite prin subscripţie integrală şi simultană -
chiar şi drepturi de creanţă, care au regimul juridic a! aporturilor în natură si sunt
liberate c â n d societatea a obţinut piaţa sumei pentru care au fost aduse (art. 84
LSC).
In schimbul aportului transmis societăţii, aceasta repartizează asociaţilor titluri
participative, care le conferă şi calitatea de creditor al societăţii, pentru valoarea
reziduală rezultată din lichidare dar şi pentru o parte din profitul acesteia, repar-
tizată cu titlu de dividend sau alte avantaje rezervate fondatorilor. Asociaţii nu
sunt, însă, îndreptăţiţi la plata unor dobânzi aferente valorii aportate la capitalul
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 163

societătii,întrucât dreptul lor de creanţă, deşi născut ca o consecinţă a transmiterii


aportului, nu poartă asupra acestuia, ci asupra profitului sau a bunurilor ori sumeior
rămase în urma lichidării patrimoniului societăţii comerciale. De altfel, această abor-
dare reprezintă o soluţie care, pe lângă justificarea sa în drept, are şi meritul de a
proteia interesele societăţii, al cărei patrimoniu ar fi subminat chiar de asociaţi, dacă
aceştia ar percepe dobânzi pentru aportul adus societăţii. în schimb, dacă aportul
asociaţilor la capitalul social nu este purtător de dobânzi în ceea ce îi priveşte pe
asociaţi, asta nu înseamnă că aportul acestora, fiind depus într-o bancă, nu aduce
dobânzile aferente societăţii, care este titulara fondurilor transmise ei ca aport.

7.1.2. Sancţiunea nerespectării obligaţiei de a vărsa aportul subscris. Obligaţia


de aport fiind o obligaţie esenţială, convenţională sub aspectul întinderii şi
formelor de vărsământ şi legală sub aspectul sancţiunii neîndeplinirii ei, reprezintă
o răspundere personală a fiecărui asociat, Asociatul care prin întârzierea depunerii
acestui aport a prileiuit d a u n e societăţii comerciale (de exemplu, aceasta nu s-a
putut înregistra şi nu a putut să îşi înceapă activitatea, plătind în acest timp chirie
pentru un spaţiu de producţie de care nu s-a putut servi), este dator să le repare;
această răspundere nu este o răspundere limitată la nivelul aportului subscris, ci
este una nelimitată şi personală, fundamentata pe culpa proprie a asociatului.
D a c ă aportul a fost stipulat în numerar, LSC pune în sarcina asociatului întârziat
şi obligaţia de a suporta dobânzi legale din ziua în care trebuia să facă vărsă-
mântul. Obligaţia de vărsământ fiind una comercială, derivată din dobândirea de
părţi sociale sau acţiuni (art, 3 pct. 4 C. corn.), legiuitorul tace aplicarea dispo-
ziţiilor art. 43 C. com., potrivit cărora datoriile c o m e r c i a l e lichide şi plătibile în
bani produc d o b â n d ă de drept din ziua când devin exigibile. D a c ă asociatul care
întârzie vărsământul aportului este un acţionar, art. 100 L S C reglementează o
procedură prin care acesta este somat să îşi îndeplinească această obligaţie, sub
sancţiunea urmăririi lui pentru eventualele daune şi - adăugăm noi - a dobânzilor
legale prevăzute de art. 64 alin. (2) LSC.

7.1.3. Răspunderea faţă de terţi. Născută ca o fiinţă dotată cu personalitate


tu ridică, odată cu înregistrarea în registrul comerţului, societatea c o m e r c i a l ă are un
patrimoniu propriu, distinct de cel al asociaţilor. în consecinţă, ea nu poate fi ţinută
să răspundă cu patrimoniul propriu decât pentru obligaţiile proprii, asumate în
condiţiile legii.
Asociaţii nu au un drept de proprietate asupra bunurilor din patrimoniul socie-
tăţii, ei exercitând doar un drept de creanţă complex care, sub raport e c o n o m i c le
permite să participe la distribuţia profitului şi, eventual, a rezultatului lichidării
societăţii. De aceea, pe durata existenţei societăţii, creditorii personali ai asocia-
tului nu pot să îşi exercite dreptul de creanţă asupra societăţii în care acesta este
asociat; ei au, în m o d natural, dreptul de a urmări dividendele repartizate acestuia
pe baza situaţiilor financiare aprobate în condiţiile legii precum şi. la încheierea
lichidării, asupra părţii ce i se c u v i n e acestuia în temeiul calităţii sale de asociat.
Pentru a-şi conserva drepturile de creanţă, aceşti creditori personali ai asocia-
ţilor vor putea totuşi, pe durata existenţei societăţii, să poprească partea ce i-ar
reveni debitorului lor prin lichidarea societăţii sau să sechestreze şi să vândă
164 Organizarea comerţului -S...

acţiunile debitorului ior. Diferenţa între cete două opţiuni este aceea că poprirea
respectivelor părţi are un etect asiguratoriu, purtând asupra unor părţi cu privire la
care asociatul are doar o vocaţie de dobândire, în caz de lichidare, în timp ce
sechestrarea şi vinderea acţiunilor - în cazul unei societăţi pe acţiuni sau în
comandită pe acţiuni - are în vedere faptul că acestea sunt titluri negociabile, care
au putere circulatorie.
Creditorii particulari ai unui asociat mai au şi dreptul de a se opune prelungirii
duratei societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată
lart. 206 alin. (1) LSC1 sau împotriva hotărârii prin care asociaţii au revenit asupra
hotărârii de dizolvare a societăţii lart. 231 alin. {3) LSCl.
Tot pentru protecţia prioritară a societăţii în raport cu interesele personale ale
asociaţilor, creditorii personali ai asociaţilor nu se pot îndrepta împotriva societăţii
pentru creanţele ce le au asupra asociaţilor acesteia; ei pot urmări numai partea din
beneficiul societăţii repartizată asociatului după aprobarea bilanţului. Desigur că o
asemenea soluţie se fundamentează şi pe ideea separaţiei patrimoniilor societăţii şi
asociaţilor, întrucât una dintre condiţiile definitorii ale personalităţii juridice rezidă
în existenta unui patrimoniu propriu, distinct de cele ale asociaţilor care o compun.
După dizolvarea societăţii, creditorii personali pot urmări, desigur, şi partea
care a revenit asociaţilor ca urmare a lichidării societăţii. Pentru a-şi conserva acest
drept, creditorii personali ai asociaţilor pot solicita înfiinţarea unei proprii asigură-
torii asupra cotei-părţi ce ar reveni asociaţilor prin lichidare, încă din timpul
existenţei societăţii (art. 66 LSC). in ceea ce priveşte acţiunile, acestea constituind,
spre deosebire de părţile sociale sau părţile de interes, titîuri de credit negociabile,
pot fi sechestrate şi apoi valorificate către terţi, pentru acoperirea creanţei credito-
rilor acţionarilor.
O altă manifestare a obligaţiei asociaţiilor de a conserva patrimoniul societăţii
este redată prin dispoziţiile art. 69 LSC, potrivit cărora orice micşorare a capitalului
trebuie să fie realizată în condiţiile legii, iar dacă se constată o reducere a acestuia
sub minimul legal acesta va trebui reîntregit, în caz contrar, societatea fiind afectată
de sancţiunea dizolvării.

7.2. Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale asociaţilor

7.2.1. Drepturile patrimoniale ale asociaţilor. Bunurile constituite ca aport, fie


în numerar, fie în natură, devin proprietatea societăţii, în lipsa unei convenţii
contrare. Asttel, asociaţii nu creditează societatea cu sumele constituite ca aport ci
transferă, cu titlu definitiv şi irevocabil, drepturi al căror titular devine societatea. în
schimb, in temeiul calităţii lor de asociaţi, ei devin titularii unui drept de creanţă
care le permite să primească dividende şi să participe la rezultatul lichidării. în
mod excepţional, ca etect a! retragerii sau a excluderii lor, asociaţii sunt îndreptăţiţi
să primească, pe durata existenţei societăţii, o parte din patrimoniul societăţii sau o
sumă de bani echivalentă, ambele corespunzătoare cotei lor de participare la
capitalul societăţii, dacă asociaţii nu au convenit altfel.

7.2.2. Dreptul la dividend. Atunci când o societate realizează profit, ea are


deschise două opţiuni: să remvestească acest profit în circuitul comercial sau să îi
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 165

distribuie asociaţilor, cu titlu de dividende. Derivând din cuvântul latin dividendus


(care înseamnă, literalmente, de împărţit), dividendul constituie cota parte din
profitul societăţii care se cuvine fiecărui asociat, de regulă proporţional cu cota lui
de participare la capitalul social.
Potrivit legii, dividendele se distribuie pe baza situaţiilor financiare aprobate de
adunarea generală a asociaţilor. Ele se distribuie în numerar, reprezentând o sumă
de bani aferentă fiecărei părţi sociale sau acţiuni deţinute de un asociat, dar pot fi
distribuite şi prin repartizarea de noi acţiuni, atunci când adunarea asociaţilor
hotărăşte majorarea capitalului cu sumele constituind profit net, ce urmează a fi
repartizat asociaţilor.
Dividendele plătite de o societate constituie unul dintre criteriile de selecţie pe
care investitorii le utilizează pentru a decide asupra societăţii în care să îşi plaseze
resursele financiare, urmărind un profit cel puţin mai mare decât rata dobânzii
practicată pe o anumită piaţă. Importanţa dividendului în strategia investiţională
este atât de mare încât unii acţionari sunt dispuşi să renunţe la alte drepturi socie-
tare (în speţă, dreptul de vot) pentru a dobândi acţiuni preferenţiale cu dividend
prioritar ce le conferă dreptul la un dividend prioritar prelevat asupra beneficiului
distribuibi! al exerciţiului financiar, înaintea oricărei alte prelevări (art. 95 LSC).
Fiecare asociat este îndreptăţit să primească partea din profitul stabilit prin actui
constitutiv. Dividendul corespunde, în principiu, cotei de participare a fiecărui
asociat la capitalul social vărsat, dar el poate fi determinat şi diferit de această cotă,
prin convenţia asociaţilor.
Astfel, asociaţii pot acorda unuia dintre ei o cotă mai mare din beneficiu,
considerând că, deşi aportul său ia capital este identic cu al celorialţi asociaţi, are o
contribuţie mai mare decât aceştia la activitatea societăţii. Tot astfel, deşi asociaţii
au adus aporturi diferite ca valoare, ei pot conveni ca profitul să se împartă egal
între ei, în considerarea caracterului intuitu personae al societăţii. O asemenea
abordare este specifică societăţilor de persoane, unde elementul afectiv este mai
puternic impregnat în ţesătura relaţiilor sociale şi unde echitatea domină distribuţia
profitului.
De altfei, art. 1 6 alin. (5) LSC permite ca asociaţii societătii în nume colectiv şi
asociaţii comanditaţi să aducă prestaţii în muncă sau servicii cu titlu de aport
social, care nu pot constitui aport la formarea sau la majorarea capitalului social,
dar în schimbul cărora au dreptul să participe la împărţirea profitului, prelevând
dividende şi răspunzând de pierderi. Cota lor de participare la distribuirea
profitului trebuie să fie stabilită prin actul constitutiv sau aprobată prin hotărâre a
adunării asociaţilor; în lipsă, doctrina de specialitate s-a pronunţat în sensul că
acestor asociaţi li se cuvine o cotă din profit egală cu cea a asociatului care a adus
cel mai mic aport la formarea capitalului social, potrivit prevederilor corespun-
zătoare aplicabile societăţii civile (art. 1511 C. civ),'
Societatea pe acţiuni permite şi ea o abatere de la principiul împărţirii profitului,
strict în raport cu cota de participare la capitalul social, arătând că fondatorii
acesteia au dreptul asupra unei cote din profit ce nu poate depăşi 6% din profitul
net şi nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de 5 ani de la data

1 St.D. Cărpenaru, in St.D. Cărpenaru, 5. Da vid, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 222.
166 Organizarea comerţului -S...

constituirii societăţii, cu condiţia ca actul constitutiv să cuprindă o asemenea


dispoziţie sau adunarea generală să fi aprobat constituirea acestei rezerve speciale
destinate participării fondatorilor la profit (art. 32 si art. 183 LSC). D a c ă în perioada
de 5 ani menţionată mai sus se produce majorarea capitalului, drepturile fonda-
torilor vor putea fi exercitate numai asupra profitului corespunzător capitalului
social iniţial Iart. 32 alin. (3) LSCl,
Această disponibilitate a partajării profitului este limitată însă de hotarul aşa-
numitei clauze leonine', fiind interzis ca un asociat să îşi aproprie cvasitotalitatea
sau totalitatea profitului societăţii. Această interdicţie îşi găseşte izvorul în
prevederile art. 1513 C. civ. care declară că „ este nul contractul prin care un
asociat ÎŞI stipulează totalitatea câştigurilor. Asemenea este nulă şi convenţiunea
prin care s-a stipulat că unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la
pierderi." Deşi interdicţia este reglementată în materia societăţii civile, ea îşi
găseşte deplină aplicare şi în domeniul societăţilor comerciale, întrucât prevederile
LSC, în virtutea normei de trimitere cuprinsă în art. 291, se completează cu
dispoziţiile codului comercial, iar acesta cu cele ale codului civil.~
D i v i d e n d u l , odată aprobat de adunarea generală a asociaţilor sau acţionarilor,
dă naştere unui drept de creanţă al asociaţilor asupra societăţii, căruia îi răspunde
obligaţia corelativă a societăţii de a-l plăti în condiţiile şi la termenul aprobate prin
hotărârea adunării generale, Acest termen nu va putea fi mai mare de 6 luni de la
data aprobării situaţiei financiare anuaie aferente exerciţiului financiar încheiat.
Nerespectarea termenului de plată a dividendelor, stabilit de adunarea generală
sau de legile speciale, fiind o obligaţie comercială, pune societatea de drept în
întârziere, aceasta fiind ţinută să plătească acţionarilor daune-interese pentru
perioada de întârziere. Plata dividendelor este condiţionată de realizarea, de către
societate, a unui profit în exerciţiul financiar anterior. Dividendul reprezentând o
cota parte din profit, plata iui în lipsa unui profit real este inacceptabilă, pentru că
o asemenea plată ar consuma din capitalul de lucru ai societăţii. Legea interzice,
dect, plata dividendelor din alte ionduri de cât din profitul determinat prin situaţiile
financiare aprobate potrivit legii. D a c ă societatea nu respectă această interdicţie şi
distribuie dividende în absenţa unui profit determinat şi aprobat în condiţiile legii,
asociaţii sunt obligaţi să le restituie. Dreptul societăţii ia restituirea dividendelor se
poate exercita numai împotriva acelor asociaţi care au cunoscut neregularitatea
distribuirii sau care, în împrejurările existente, ar fi trebuit să cunoască fictivitatea
dividendelor (de exemplu, cunoşteau faptul că situaţiile financiare prezentau
pierderi sau că raportul cenzorilor arăta că situaţiile nu au fost întocmite cu
respectarea legii).
In ipoteza plăţii unor dividende care nu sunt rezultatul unui profit determinat în
condiţiile legii, restituirea acestora este' dublată de sancţiunile penale adresate
membrilor organelor societăţii care au plătit sub o n c e formă, din profituri fictive ori

1 Pentru detalii privind originea epitetului, a se vedea O. Căpăţînă, Societăţile comerciale

in interpretarea (urisprudenţei (II), în Revista de drept comercial nr. 2/1 999, p. 7.


' în acest sens s-a pronunţat şi Curtea Supremă de Justiţie, prin Decizia nr. 191/1996,
publicată în Buletinul Junsprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1996, p. 218.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 167

care nu puteau fi distribuite, în lipsă de situaţie financiară sau contrarii celor


rezultate din aceasta lart. 272 alin. (2) LSC1.
Dreptul la dividende este un drept accesoriu care derivă din calitatea de asociat
şiy în cazul societăţii pe acţiuni, din deţinerea de acţiuni. Potrivit LSC, în cazul
cesiunii acţiunilor, dreptul ta dividende urmează regimul juridic ai acţiunilor şi se
transmite şi ei cesionarului acestora. Astfel,, dividendele a căror distribuţie a tost
aprobată după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară de cazul în
care părţile au convenit altfel.

7.2.3. Obligaţiile patrimoniale ale asociaţilor. în raport cu societatea, asociaţii


au, în primul rând, obligaţia de a vărsa în întregime şi la termen aportul la care s-au
angajai. în lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, bunurile constituite ca
aport d e v m proprietatea societăţii din momentul înmatriculării acesteia în registrul
comerţului. Per a contrario, rezultă că asociaţii vor putea transmite societăţii nu
numai dreptul de proprietate asupra bunurilor transmise ca aport ci şi dezmem-
brămintele dreptului de proprietate, în măsura în care ele sunt utile societăţii.
Aşa c u m am arătat mai sus, neîndeplinirea obligaţiei de a vărsa aportul subscris
atrage răspunderea asociaţilor în culpa pentru daunele o c a z i o n a t e şi constituie un
motiv legal de excludere, în societăţile de persoane.
Asociaţii mai au obligaţia de a suporta eventualele pierderi ale societăţii, de
regulă proporţional cu participarea lor la capital şi potrivit întinderii răspunderii lor,
după forma îmbrăcată de societatea ai cărei asociaţi sunt.

7.3. V i a ţ a socială. Organizarea şi administrarea societăţilor c o m e r c i a l e

7.3.1. Adunarea asociaţilor. De regulă. în funcţie de complexitatea raporturilor


mtra-societare, societatea comercială, privită ca un mecanism, este structurată pe
trei niveluri de organizare: adunarea asociaţilor, administratorii şi personalul exe-
cutiv. Toate aceste c o m p o n e n t e conlucrează pentru a pune în mişcare mecanismul
care asigură funcţionarea societăţii.
Adunarea asociaţilor este forma în care este organizată participarea asociaţilor
la viaţa societară. Acest organ de conducere colectivă este cel care ia deciziile
strategice, privind m o d u l în care societatea îşi exercită funcţiile şi îşi urmăreşte
obiectivele fundamentale. Adunarea asociaţilor este cea care asigură adaptarea
mecanismului societăţii la aceste cerinţe şi la rigorile mediului în care aceasta
evoluează. M o d u l de organizare şi funcţionare a acestui organ suprem al societăţii
este reglementat de L S C pentru fiecare formă de societate în parte: de la o structură
rudimentară, care se identifică şi se suprapune simplei pluralităţii a asociaţilor - la
societăţile de persoane, până la structuri complexe, care constituie un m e c a n i s m
deliberativ, încorsetat în rigorile normei imperative şi care e m a n ă voinţa socială, o
iicţiune juridică a cărei menire este aceea de a înlocui voinţa individuală a
asociaţilor - la societăţile de capital.
168 Organizarea comerţului -S...

7.3.2. Administrarea societăţilor comerciale. Tendinţe noi. Potrivit unei definiţii


doctrinare/ pe care o rezumăm în continuare, administratorul societăţii comerciale
este persoana care, în baza împuternicirilor rezultate din mandatul încredinţat şi în
condiţiile legii, aduce la îndeplinire voinţa societăţii prin exercitarea operaţiunilor
cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate.
Conceptul de societate comercială are o dimensiune juridică, economică şi
socială; din orice perspectivă ar fi examinate aceste semnificaţii ale existenţei
societăţii, este evidentă interacţiunea acesteia cu mediul în care evoluează precum
şi reţeaua de interese şi raporturi juridice, sociale sau economice care privesc atât
structura interioară a societăţii (organe, asociaţi, personal) cât şi sfera terţilor
(parteneri, clienţi, autorităţi).
De aceea, administrarea societăţii comerciale, în mod inerent, încetează să mai
fie o chestiune de ordin intern şi tinde să fie redefinită prin prisma unor interese şi
exigente multiple care să acorde satisfacţie nu numai asociaţilor societăţii ci şi
celor implicaţi şt interesaţi în activitatea şi rezultatele societăţii (personalul acesteia
şi terţii legaţi de societate prin raporturi juridice).
Pentru a da consistenţă acestui nou concept de administrare, a fost dezvoltată
instituţia guvernării corporatiste, ale cărei principii au tost căutate pe plan doctri-
nar şi jurisprudenţial şi sintetizate, urmare unui efort început de Organizaţia pentru
Cooperare şi Dezvoltare în Europa în 1998, sub forma Principiilor O E C D pentru o
guvernare corporatistă (cea mai recentă ediţie datând din 2004). Aceste principii
constituie şi principalul criteriu de evaluare utilizat de Banca Mondială şi Fondul
Monetar Internaţional în redactarea rapoartelor lor anuale privind respectarea
standardelor şi codurilor (ROSC). 2
Scopul acestor Principii este acela de a contribui la promovarea unor reguli care
să asigure transparenţă, integritate şi eficienţă mediului de afaceri, prin distribuţia
echitabilă a atribuţiilor de deliberare, administrare şi control între diferitele centre
de putere ale societăţii, în condiţiile protecţiei corespunzătoare a interesului
public. Principiile prevăd reguli (a) privind exercitarea şi protejarea drepturilor
asociaţilor, în condiţiile asigurării informării corespunzătoare a acestora, pentru a
iaciiita luarea unei decizii şi a integra votul acestora într-un mecanism deliberativ
eficient şi transparent, (b) privind tratamentul echitabil al asociaţilor, cu specială
privire asupra unei protecţii corespunzătoare a asociaţilor minoritari, (c) privind
mecanismele de participare şi implicare a persoanelor interesate în guvernarea
societăţii (cum ar fi creditorii, salariaţii şi organismele reprezentative ale acestora,
furnizorii, clienţii, comunitatea şi mediul de afaceri), (d) privind accesul la infor-
maţii şi transparenţa mecanismelor decizionale precum şi modalităţile de exercitare
a unui control extern, eficient şi calificat asupra activităţii societăţii şi, în final, (e)
privind responsabilităţile administratorilor şi managerilor societăţii.
Aceste din urmă principii privesc obligaţia administratorilor de a-şi îndeplini
atribuţiile şi responsabilităţile legale şi statutare în deplină cunoştinţă, pe baza unei
informări adecvate, cu bună-credinţă, cu diligenţă profesională şi în interesul

1 E. Munteanu, Regimul juridic al administratorilor societăţii comerciale pe acţiuni, Ed. All

Beck, p. 37.
; introduction to OECD Principles on Corporate Governance.
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 169

societăţii c o m e r c i a l e ; de a trata echitabil diversele grupuri de asociaţi, ale căror


interese diferă; de a funcţiona pe baza unor standarde etice înalte şi a bunelor
practici şi de a exercita o apreciere şi judecată independentă şi nepărtinitoare a
afacerilor societăţii. Reforma LSC, realizată prtn modificările aduse de Legea
nr. 441/2006 constă, în principal, în implementarea acestor principii în admi-
nistraţia societăţii comerciale, în special a celor pe acţiuni.

7.3.3. Administrarea societăţilor comerciale. Raporturile societăţii comerciale


cu administratorii săi. Administrarea societăţii c o m e r c i a l e este instrumentul prin
care aceasta îşi îndeplineşte funcţiile de organizare autonomă şi această activitate
de administrare este structurată pe două componente esenţiale: gestiunea patrimo-
niului şi reprezentarea societăţii în raporturile externe. Nu întotdeauna aceste două
elemente structurale ale administrării societăţii c o m e r c i a l e sunt încredinţate
aceloraşi persoane. De aceea, L S C face distincţie între administratorii societăţii şi
reprezentanţii acesteia, chiar dacă ambii au vocaţia generică de a îndeplini ambele
atribute a l e administrării; cu toate acestea, dacă în lipsa unei dispoziţii contrare în
actui constitutiv, administratorii au plenitudine de puteri (şi, în această situaţie,
raportul de reprezentare constituie una din dimensiunile tuncţiei de administrare),
reprezentanţii societăţii nu au, in mod necesar, calitatea de administratori, ei fiind
persoane numite cu scopul primordial de a reprezenta şi angaja societatea comer-
cială în raporturile cu terţii. Această situaţie juridică materializează aserţiunea
potrivit căreia reprezentarea este de natura mandatului, dar nu de esenţa acestuia.
Raporturile juridice dintre administratori şi societatea c o m e r c i a l ă , inclusiv
răspunderea administratorilor, sunt guvernate, potrivit dispoziţiilor art. 72 LSC, de
dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege.
Doctrina juridică a acceptat că acest mandat este unui de natură c o m e r c i a l ă şi că
în structura sa pot fi identificate atât dispoziţii convenţionale cât şi de natură legală,
corespunzătoare dublei naturi juridice a societăţii c o m e r c i a l e : contractuală şi
instituţională sau legală. 1
Administratorul societăţii comerciale este un mandatar al acesteia, însărcinat cu
atribuţii de gestiune internă a patrimoniului societăţii şi de reprezentare a societăţii
faţă de terţi, putând face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a
obiectului de activitate a! societăţii, cu limitările prevăzute în actul constitutiv.
Potrivit art, 72 din LSC, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt regle-
mentate, în principal, de dispoziţiile referitoare la mandat. Desigur că legiuitorul,
având în v e d e r e natura comercială a raportului juridic care leagă societatea şi
administratorul acesteia, a vizat, în primul rând, dispoziţiile c o d u l u i comercial,
care reglementează mandatul comercial (art. 374-391), în completarea cărora se
vor aplica prevederile art. 1532-1559 C. civ. privitoare la mandatul civil.

7.3.4. Administrarea societăţilor comerciale. Condiţii pentru dobândirea cali-


tăţii de administrator. Potrivit prevederilor art. 73' LSC, persoanele care nu pot fi
fondatori nu pot fi nici administratori iar dacă au fost alese în această funcţie sunt
decăzute din drepturi. Rezultă deci că nu pot ti administratori incapabilii p r e c u m şi

1 M. Cozian, A. Viander, op. cit., p. 114; Sf.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a 5-a, p. 224 şi urm.
170 Organizarea comerţului -S...

cei care au săvârşit şi au fost condamnaţi pentru infracţiunile menţionate la art. 6


LSC (gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapi-
dare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, infracţiunile prevăzute de Legea
nr, 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru
instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism,
infracţiunile prevăzute de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura
insolvenţet sau cele expres reglementate de LSC).
Administratorii societăţii pot fi atât persoane fizice cât şi persoane juridice, deşi
această din urmă posibilitate este evocată expres de legiuitor numai în ceea ce
priveşte societăţile pe acţiuni. Art. 153 M LSC, amplasat în capitoiui dedicat socie-
tăţilor pe acţiuni, prevede că „o persoană juridică poate fi numită administrator sau
membru al consiliului de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni" Gradul de
generalitate al reglementării ne permite însă să extindem această posibilitate la
toate formele de societate, cu atât mai mult cu cât în cazul formelor de societăţi la
care calitatea de administrator o au numai asociaţii (societatea în nume colectiv
sau în comandită simplu.) există posibilitatea ca toţi asociaţii să fie persoane
juridice.
Poate fi administrator - persoană fizică numai acel ce are deplină capacitate de
exerciţiu, având în vedere că puterile administratorului se întind şi asupra actelor
de dispoziţie necesare activităţii societăţii. în ceea ce priveşte administratorul -
persoana juridică, aceasta va trebui, potrivit principiului capacităţii specialităţii de
folosinţă, consacrat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, să aibă prevăzute în
obiectul de activitate activităţi de management şi reprezentare. în situaţia în care
administrarea societăţii este încredinţată unei persoane juridice, aceasta va fi
obligată să-şi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică, împreună cu
care va răspunde solidar pentru îndeplinirea obligaţiilor ce îi revtn.

7.3.5. Administrarea societăţilor comerciale. Atribuţiile şi răspunderea admi-


nistratorilor. în temeiul mandatului de administrator conferit prin actele constitu-
tive, administratorii pot efectua toate operaţiunile necesare pentru realizarea
obiectului societăţii, având obligaţia de a participa la toate adunările asociaţilor, la
întâlnirile consiliului de administraţie şi la şedinţele organelor de conducere
similare acestora.
Administratorii pot reprezenta societatea, angajând prin semnătura lor răspun-
derea acesteia în raporturile cu terţii. Dreptul de reprezentare conferit administra-
torilor nu poate fi transmis de acesta unei terţe persoane decât cu acordul societăţii,
sub sancţiunea răspunderii pentru prejudiciul astfel cauzat şi a inopozabilităţii
semnăturii respectivului terţ faţă de societate1.

' Jurisprudenţa a mers şi mai departe, considerând că „Mandatuf prin care administra-
torul in exerciţiu acordă unui terţ dreptul de a-i îndeplini atribuţiile specifice şi de a
reprezenta interesele societăţii, fără acceptul celorlalţi asociaţi şi fără o prevedere similară în
actui constitutiv, este nui" (Trib. Constanţa, Secţia comercială, sentinţa civilă nr. 1763 din 27
iunie 2000). Soluţia nu este, totuşi, 1a nivei principial, la adăpost de critici, întrucât nu îşi
găseşte suport legal, art. 71 LSC arătând clar sancţiunile aplicabile în cazul transmiterii
neautorizate a dreptului de reprezentare, nulitatea actului de transmitere nefigurând printre
"Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea 171

Administratorii răspund solidar faţă de societate pentru (a) realitatea vărsă-


mmtelor efectuate de asociaţi, (b) existenţa reală a dividendelor plătite ic.) existenţa
registrelor cerute de lege si corecta lor ţinere, (d) exacta îndeplinire a hotărârilor
adunărilor generale si (e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea si actul
constitutiv le impun. Răspunderea administratorilor pentru neîndeplinirea exactă a
acestor obligaţii este reglementată potrivit regulilor mandatului şi prevederilor LSC.

acestea; or, cum în optica instanţei citate mai sus, în speţă ar surveni o nulitate absolută,
aceasta trebuie sa fie expresă sau să rezulte din încălcarea unor prevederi imperative ale
legii, pentru care legea nu a prevăzut o altă sancţiune.
Capitolul V. Societăţi comerciale.
Modificarea actelor constitutive

Secţiunea 1. Reglementarea legala


a modificării actelor constitutive

Funcţionarea societăţii comerciale, subsumată comandamentului obţinerii de


profit., este supusă unei continue adaptări a structurii societare condiţiilor fluctuante
a mediului economic în care societatea îşi desfăşoară activitatea. Reacţia societăţii
la exigenţele adaptării este concretizată prin modificarea anumitor elemente ale
actului constitutiv, care nu mai corespund fie scopului societăţii, fie gradului de
dezvoltare a activităţii acesteia, fie, pur şi simplu, voinţei asociaţilor. Modificările
ce pot fi aduse actului constitutiv sunt fie expres reglementate de lege, fie pot fi
deduse din prevederile acesteia şi ele vizează acele elemente esenţiale ale actului,
constitutiv, prevăzute de art. 7 şi 8 din L S C
Titlul IV al LSC, impropriu intitulat „Modificarea actului constitutiv" 1 reprezintă
sediul materiei în domeniul condiţiilor de formă privind modificarea actului
constitutiv, dar menţionează sau reglementează doar o parte din modificările ce
pot fi aduse actului constitutiv al societăţii comerciale: schimbarea iormei juridice
a societăţii, prelungirea duratei acesteia şi modificarea capitalului social (reducerea
şi majorarea acestuia). Pe lângă acestea, alte texte ale LSC mai menţionează şi alte
modificări ale actului constitutiv sau operaţiuni care pot avea consecinţa modi-
ficării actului constitutiv: excluderea şi retragerea asociaţilor (Titlul V LSC), dizol-
varea, fuziunea, divizarea şi lichidarea societăţii (Titlul VI LSC), mutarea sediului
societăţii, schimbarea obiectului de activitate al societăţii, înfiinţarea sau desfiin-
ţarea unor sedii secundare, conversia acţiunilor nominative în acţiuni la purtător
sau a acţiunilor la purtător în acţiuni nominative (art. 113 LSC), transmiterea
părţilor sociale (art. 202 LSC), reorganizarea societăţii cu răspundere limitată ca
societate cu asociat unic, urmare a reducerii numărului de asociaţi la unuî singur
(art. 229 LSC).

' întrucât nu cuprinde ansamblul modificărilor actului constitutiv, ci doar modificarea


capitalului.
Societăţi comerciale. Modificarea actelor constitutive 1 75

Secţiunea 2. Condiţii de fond, de forma,


de publicitate

2.1. Căi de realizare. Modificarea actului constitutiv se poate realiza fie pe cale
convenţională, fie pe cale judiciară, atunci când ea este dispusă de instanţa de
judecată competentă.

2.1.1. Modificarea actului constitutiv pe cale convenţională sau voluntară se


produce prin hotărârea adunării generale a asociaţilor ori a consiliului de
administraţie, respectiv a directoratului, adoptată în temeiul art. 114 alin. (1) LSC.
Actul constitutiv este un act juridic complex, care este rezultatul voinţei părţilor
de a se asocia şi este asumat în unanimitate de către asociaţi fiind, din această
perspectivă, expresia unui cumul de voinţe individuale. Modificarea lui nu se
produce însă prmtr-un acord unanim al aceloraşi voinţe, ci ca rezultat al
mecanismului votului în adunarea generală a asociaţilor. Astfel, modificarea
voluntară a actului constitutiv nu mai este opera asociaţilor, ci a societăţii; nu mai
reprezintă cumulul voinţelor individuale ale asociaţilor, ci efectul voinţei sociale
care se formează, prin vot, în cadrul adunării generale. Aceleaşi raţionamente sunt
aplicabile şi atunci când modificarea se produce prin hotărâre a consiliului de
administraţie, respectiv a directoratului, adoptată în temeiui art. 114 alin. (1) LSC,
întrucât asemenea hotărâri sunt fie îngăduite de actul constitutiv, fie sunt precedate,
şi ele, de hotărâri ale adunării generale care deleagă acestor organe exerciţiul
competenţelor aparţinând adunării generale extraordinare.
Modificarea actului constitutiv prin hotărârea instanţei judecătoreşti se poate
produce în două situaţii: atunci când se produce excluderea unui asociat şi
instanţa, prin hotărârea de excludere va dispune şi cu privire la structura
participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi ¡art. 223 alin. (3) LSCI şi atunci
când se produce retragerea unui asociat pe cale judiciară şi instanţa va dispune,
prin hotărâre, şi cu privire la structura participării la capitalul sociai a celorlalţi
asociaţi lart. 226 alin. (2) LSC1V
2.2.2. Actul adiţional. Enumerând doar aceste două instrumente juridice de
modificare a actului constitutiv, iegea elimină din câmpul actelor modificatoare
actul adiţional prin care, transpunând în termenii actului constitutiv hotărârea adu-
nării generale, asociaţii desăvârşesc modificarea pactului societar.2 Considerente de

1 Cazurile în care actul constitutiv poate fi modificat prin hotărâre a instanţei de |udecată

sunt limitativ prevăzute de lege. Instanţa nu poate schimba. în alte situaţii decât cele expres
prevăzute de lege, pactul societar, pentru că aceasta ar echivala cu încălcarea principiului
libertăţii de voinţă a părţilor (asociaţilor), în acest sens, a se vedea şi C, Cucu, M.V. Cavnş,
C. Bădoiu, C. H ara ga, op. cit., p. 464.
2 Art. 11 5 din Normele metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului, de

etectuare a înregistrărilor şi de eliberare a informaţii lor, asttel cum au fost aprobate prin
Ordinul nr. 2594/C/2008 (M. Of. nr. 704 din 16 octombrie 2008), stabileşte că modificarea
actelor constitutive ale societăţilor comerciale se tace pe baza hotărârii adunării generale a
asociaţilor/membrilor ori, după caz, a consiliului de administraţie sau a directoratului ori a
unui act adiţional la actul constitutiv ori prin hotărâre a instanţei judecătoreşti, după caz,
174 Organizarea comerţului -S...

ordin practic - cum ar fi simplificarea procedurii de modificare şi înregistrare a


modificării actului constitutiv - sunt cele care probabil au determinat opţiunea
legiuitorului de a conferi hotărârii adunării generale torţa unui act modificator. In
plus, adoptarea unei hotărâri a adunării generale si încheierea unui act adiţional
conduceau ia exprimarea de două ori a voinţei asociaţilor, în acelaşi sens; o serie
de litigii s-au născut din refuzul asociaţilor de a semna actul adiţional, deşi acesta
fusese deja aprobat prin hotărârea adunării generale.'
Sub aspect conceptual, fuziunea hotărârii adunării generale şi a actului
modificator ridică o serie de probleme de calificare: în timp ce hotărârea este o
expresie a voinţei sociale, care, odată născută, se sustrage în parte voinţei depline a
asociaţilor, în privinţă formării şi încetării ei, actul adiţional este expresia voinţei
asociaţilor, supusă principiului unanimităţii. în alţi termeni, în timp ce hotărârea
adunării generale a asociaţilor este un act juridic ce aparţine dreptului societar şi
este supus unor reguli speciale de validitate, actul adiţional, ca act modificator al
unei convenţii, este mai mult apropiat principiilor dreptului comun,, care nu poate
accepta regula majorităţii, în afara unor derogări exprese, acceptate de părţi prin
clauze explicite.
De aceea, în mod îndreptăţit s-a susţinut în doctrină că „ î n timpul funcţionării
societăţii comerciale, rolul voinţei asociaţilor nu se reduce la formarea voinţei
sociale distincte, ponderate în proporţiile stabilite de lege şi actul constitutiv.
Aceste voinţe subzistă si independent de voinţa socială, şi „contemporane" cu
aceasta, pentru a cârmui actul constitutiv în sine" '

2.2. Forma actului modificator. Urmând regula simetriei formei actelor juridice,
este evident că actul modificator al actului constitutiv îmbracă aceeaşi formă pe
care o îmbracă actul constitutiv al societăţii comerciale; în consecinţă, LSC nici nu
mai enunţă regula potrivit căreia actul modificator se încheie, ca regulă, în forma
unui înscris sub semnătură privată, ci menţionează doar situaţiile în care actul
modificator trebuie să îmbrace formă autentică, situaţii care derivă din cele
reglementate de art. 5 alin. (6) LSC.
Astfel, (aj dacă forma autentică este cerută la constituirea societăţii atunci când
printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren, este evident
că aceeaşi formă va fi cerută şi la majorarea capitalului social prin subscrierea ca
aport în natură a unui teren; (b) dacă forma autentică este impusă la constituirea
unei societăţi în nume colectiv sau in comandită simplă aceeaşi formă va fi cerută
şi la modificarea formei juridice a societăţii într-o societate în nume colectiv sau în
comandită simplă; (c) în fine, dacă la constituirea prin subscripţie publică a

Dar cum aceste norme constituie doar un act de executare a legii, menţionarea acruiui
adiţional ca act modificator al actului constitutiv reprezintă o nepermisă adăugare ia lege,
care încalcă dispoziţiile exprese ale art. 204 LSC, care enumeră limitativ actele modifi-
catoare; este adevărat însă că, în practică, oficiile registrului comerţului continuă să efec-
tueze menţiuni pe baza unor acte adiţionale.
1 C. Leaua, op. cit., Ed. C. H. Beck, 2008, p. 47.

- C. Cheorghe, Societăţi comerciale. Voinţa asociaţilor şi voinţa socială, Ed. Al! Beck,
2003, p. 71.
Societăţi comerciale. Modificarea actelor constitutive 1 75

societăţii pe acţiuni se cere forma autentică atunci şi maiorarea capitalului social


prin subscripţie publică va fi supusă aceleaşi cerinţe.
Desigur că, a c o l o unde legea cere formă autentică, hotărârea adunării generale
va trebui să î m b r a c e această formă, ceea ce presupune participarea unui notar la
lucrările adunării generale a asociaţilor, pentru îndeplinirea formalităţilor solemne
cerute de lege.
Datorită naturii imperative a dispoziţiilor care impun torma autentică a actului
modificator si a v â n d în vedere enumerarea limitativă a situaţiilor menţionate mai
sus, rezultă că L S C nu a consacrat principiul potrivit căruia actui constitutiv
încheiat în formă autentică se modifică numai prin act autentic. Astfel, s-ar putea
deduce că actul constitutiv ai unei societăţi, constituită prin act autentic tpentru că,
de exemplu, s-a adus ca aport un teren, a fost constituită prin subscripţie publică
sau în forma unei societăţi în nume colectiv), va putea fi modificat prin act sub
semnătură privată, atunci când, de exemplu, se face o simplă maiorare, cu
subscripţie simultană, sau se transformă forma juridică, dintr-o societate în n u m e
colectiv într-o societate cu răspundere limitată.
Aceste deducţii logice şi compatibile cu spiritul art. 204 alin. (2) LSC, sunt
răsturnate însă de cerinţa expresă a art. 204 alin. (6) LSC care cere ca actul modifi-
cator al actului constitutiv al unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă
să fie depus la oficiul registrul comerţului, în tormă autentică, deşi această cerinţă nu
este prevăzută în cuprinsul alineatului (2), care constituie sediul materiei.
Rezultă că, în ciuda tendinţei declarate a legiuitorului de a simplifica
procedurile societare, persistă totuşi remanenţe ale tratamentului birocratic care
guverna, în primii ani după 1989, constituirea societăţii c o m e r c i a l e şi modificarea
actului constitutiv. Considerăm, de lege terenda, că forma autentică trebuie
menţinută numai pentru ipoteza- aportului în natură constând în terenuri - şi
aceasta pentru unitatea formei care guvernează circulaţia acestor bunuri - şi
piedăm, de lege lata, pentru menţinerea formei autentice numai pentru cazurile
expres prevăzute de art. 204 alin. (2) şi (6) LSC.

2.3. P r o c e d u r a . Modificarea actului constitutiv este un proces c o m p u s din mai


mulţi timpi, într-o succesiune stabilită de lege:
-- modificarea actului constitutiv se aprobă de adunarea generală a asociaţilor,
cu c v o r u m u l şi majoritatea stabilite de lege sau, după caz, de actul constitutiv;
- hotărârea adoptată de adunarea generală, respectiv actul modificator, se
depune la registrul comerţului, împreună cu textui actului constitutiv, complet şi
actualizat cu toate modificările aduse;
- actul modificator este supus controlului exercitat de judecătorul-delegat care,
atunci c â n d sunt îndeplinite condiţiile legale de fond şi de tormă, dispune, prin
încheiere, înregistrarea lui în registrul comerţului;
- actul modificator şi notificarea depunerii textului actualizat al actului
constitutiv sunt înaintate de oficiu! registrului comerţului, din oficiu, spre publicare,
pe cheltuiala societăţii, în Monitorului Oficial, partea a IV-a.
De ia această procedură standard, LSC reglementează unele derogări:
- atunci c â n d actui modificator constă într-o hotărâre judecătorească privitoare
ia excluderea sau retragerea unor asociaţi, conform prevederilor art. 223 alin. (3) şi
176 Organizarea comerţului -S...

la art. 226 alin. (2) LSC, înregistrarea menţiunilor privind modificarea actului
constitutiv se face pe baza hotărârii irevocabile de excludere sau de retragere, fără
a mai fi necesară hotărârea judecătorului-delegat.
- atunci c â n d modificările privesc actul constitutiv al unei societăţi în nume
colectiv sau în comandită simplă, publicarea actului modificator, în Monitorul
O f i c i a l al României, Partea a IV-a, nu este obligatorie; această soluţie se înte-
meiază, fără îndoială, pe răspunderea nelimitată a asociaţilor şi pe caracterul
intuitu personae al acestor societăţi, trăsături care suplinesc şi elimină exigenţele
unei largi publicităţi.
Fiecare modificare a actului constitutiv, oricât de redusă ca amploare, conduce
la actualizarea completă a textului acestui act, care trebuie depus, în această
formă, la oficiul registrului comerţuiui. Legea nu f a c e nici o trimitere la forma
actului actualizat, de unde se poate d e d u c e fie că acesta trebuie să îmbrace
aceeaşi formă cu actul modificator (înscris sub semnătură privată sau act autentic,
după caz), fie că el, nefiind decât o actualizare a actului constitutiv, a cărui
existenţă este determinată doar de raţiuni care privesc publicitatea actului şi
informarea terţilor, nu este supus niciunei cerinţe de formă. C r e d e m că această din
urmă interpretare este lipsită de argumente de text şi ar reprezenta şi o manifestare
a unei birocraţii excesive, inutile sub raportui semnificaţiei juridice, întrucât
efectele modificării se produc prin adoptarea actuiui modificator, acesta fiind cel
care este supus rigorilor de formă stabilite de lege.
Primind actul constitutiv actualizat, oficiul registrului comerţului va- da publi-
cităţii, pe cheltuiala societăţii, o notificare privind îndeplinirea acestei obligaţii
legale de actualizare, astfel încât terţii să poată lua cunoştinţă despre faptul că
textul actualizat ai actului constitutiv este disponibil, pentru informarea lor, la
oficiul registrului comerţului. Astfel, chiar dacă pe seama societăţii şi cu un plus de
birocraţie, se înlătură orice posibilitate de confuzii privind starea actuiui constitutiv,
atunci când, în decursul timpului s-au produs numeroase modificări ale acestuia,
situaţii care îngreunează interpretarea riguroasă şi neîndoielnică a voinţei
asociaţilor.
In forma actualizată, dacă au trecut cel puţin 5 ani de la data înmatriculării
societăţii şi dacă actul constitutiv nu cuprinde dispoziţii contrare, se pot omite o
serie de elemente care sunt obligatorii potrivit prevederilor art. 7 şi art. 8 LSC şi
care sunt detaliate în art. 8' LSC, privind datele de identificare ale fondatorilor şi
ale primilor membri ai organelor societăţii. Această dispoziţie permite eliminarea
unui balast informativ, atunci c â n d societatea are mulţi asociaţi fondatori şt când în
structura societară s-au produs numeroase modificări, de-a lungul timpului. în
cazul în care forma actualizată a actului constitutiv nu conţine datele de
identificare a fondatorilor sau a primiI6r membri ai organelor societăţii, deşi nu s-
au împlinit 5 ani de la data înmatriculării societăţii, judecătorul delegat va privi
această omisiune ca o neregularitate a actului constitutiv şi, făcând aplicarea prin
analogie a prevederilor art. 46 alin. (1) LSC, fie va cere societăţii înlăturarea acestei
neregularitaţl, fie va respinge cererea de înscriere a menţiunii privind modificarea
actului constitutiv, în ipoteza în care neregulantatea nu este înlăturată.
1 75
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 187

Secţiunea 3. Reducerea capitalului social

3.1. C ă i şi procedee, in timp ce patrimoniul societăţii este un c o n c e p t d i n a m i c ,


valoarea lui fluctuând în raport de eficienţa activităţii acesteia, capitalul social
reprezintă o c o m p o n e n t ă a patrimoniului caracterizată prin fixitate, în sensul că el
se modifică numai prin acte de decizie a adunării generale a asociaţilor sau, după
caz, în condiţiile art. 114 LSC, ale consiliului de administraţie sau ale directo-
ratului.
Reducerea capitalului social reprezintă o modalitate de adaptare a capitalului
social la constrângerile unei situaţii financiare deficitare sau la restrângerea
obiectului de activitate al societăţii. Ea poate fi determinată de considerente de
ordin strategic (dobândirea şi anularea propriilor acţiuni, pentru a evita preluarea
societăţii de alte persoane), de neîndeplinirea angajamentelor asumate de unii
asociaţi (care nu au vărsat la scadenţă aportul subscris) sau, în unele situaţii, de
retragerea unui asociat sau acţionar sau de excluderea unui asociat (dacă asociaţii
sau instanţa competentă nu au hotărât aitfei cu privire la structura participării la
capital a celorlalţi asociaţi).
Reducerea se poate realiza, din punct de vedere tehnic, prin trei p r o c e d e e , care
privesc numărul, vaioarea sau existenţa părţilor sociale sau a acţiunilor societăţii
comerciale:
- micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale; acest procedeu poate fi
folosit, de exemplu, în cazul retragerii sau excluderii unui asociat, situaţie ce
conduce şi la redistribuirea părţilor sociale şi acţiunilor între asociaţi.
- reducerea valorii nominale a acţiunilor şi părţilor sociale; procedeul este reco-
mandat în situaţia înregistrării unei pierderi din capital, situaţie c a r e nu implică o
modificare a distribuţiei acţiunilor sau părţilor între asociaţi, astfel î n c â t reducerea
valorii acestora reprezintă o modalitate de prezervare a echilibrului existent între
asociaţi.
- dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor. U n u l din cazurile în
care legea permite ca societatea să-şi dobândească propriile acţiuni este acela c â n d
se urmăreşte reducerea capitalului social, prin anularea unui n u m ă r de acţiuni
proprii, de o valoare corespunzătoare reducerii jart. 104 lit. a) din L S C J ; în m o d
evident, acest procedeu este rezervai numai societăţii pe acţiuni. Fiind o situaţie de
excepţie, dobândirea propriilor acţiuni în acest caz nu este supusă autorizării de
către adunarea generală, nefiind aplicabile dispoziţiile art. 103' din L S C .
Atunci c â n d hotărârea de reducere a capitalului nu este fundamentată pe
înregistrarea unor pierderi, reducerea capitalului social se poate realiza şi prin alte
căi sau procedee, care privesc vărsăminteie datorate sau efectuate de asociaţi sau
acţionari:
- scuiirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsăminteie datorate, atunci c â n d
reducerea este determinată, de exemplu, de restrângerea obiectului de activitate ai
societăţii, atunci c â n d aceasta nu mai necesită un capitai de dimensiunea celui
miţial proiectat de asociaţi. Acest procedeu este aplicabil numai în situaţia redu-

' C. Cu cu, M V , Gavriş, C. Bădoni, C. Haraga, op. cit., p. 190.


178 Organizarea comerţului -S...

cerii capitalului societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, singurele torme de


societate la care legea permite ca aportul asociaţilor să nu fie vărsat integral ia
constituire sau la majorarea capitalului (art. 9' LSC). Procedeul este aplicabil atât în
intervalul acordat de lege sau de actul constitutiv pentru vărsarea integrală a
capitalului subscris (12 luni, 24 luni sau 3 ani) cât şi în cazul acţionarilor care nu
au efectuat plata vărsămmtelor pe care le datorează în termenele prevăzute mai
sus. Atunci, societatea, pe lângă opţiunile prioritar reglementate de art. 100 LSC
(somarea acţionarilor debitori şi urmărirea acestora pentru vărsămintele restante),
va putea proceda la anularea acţiunilor şi la reducerea capitalului social în
proporţie cu valoarea acestor acţiuni.
- restituirea către acţionari a unei cote părţi din aporturi, proporţională cu redu-
cerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte sociala;
deşi, expressts terrninis, procedeul vizează numai pe acţionari, el este aplicabil
tuturor formelor de societate, după c u m reiese şi din menţiunea finală a textului,
referitoare şi la acţiuni şi la părţi sociale. Această modalitate de reducere a
capitalului confirmă, indirect, că în anumite situaţii, c u m ar fi retragerea unor
asociaţi, aceştia au dreptul chiar la restituirea unei cote-părţi din aporturile aduse la
capitalul social.
- alte procedee prevăzute de lege. Un asemenea procedeu special prevăzut de
lege este cel reglementat în alin. (7) al art. 100 LSC. atunci când societatea
hotărăşte să anuleze acţiunile pentru care nu s-au efectuat ia termen vărsămintele
datorate, ea va putea emite noi acţiuni pe care să le vândă (acţionarilor existenţi
sau terţilor); dacă preţul obţinut nu este îndestulător pentru acoperirea tuturor
sumelor datorate societăţii sau dacă vânzarea nu are loc din lipsă de cumpărători,
societatea va putea să procedeze de îndată la reducerea proporţională a capitalului
social.
Un alt caz, în care reducerea capitalului sociai este obligatorie, este cel
reglementat de art. 153 24 , reducerea fiind impusă dacă activul net al societăţii
scade la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris (actul consti-
tutiv poate prevedea $i o valoare mai puţin semnificativă), iar adunarea generală
extraordinară c o n v o c a t ă în acest scop nu a hotărât dizolvarea societăţii. Societatea
va putea decide să procedeze, cel târziu până la încheierea exerciţiului financiar
ulterior celui în care au fost constatate pierderile, la reducerea capitalului cu un
cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor, cu condiţia respectării minimul legal al
capitalului societăţii pe acţiuni (90.000 lei).
Dispoziţiile privind reducerea capitalului social al societăţii pe acţiuni sunt
aplicabile şi societăţilor cu răspundere limitată Jart. 201 alin. (1) LSC], în limita
compatibilităţii lor. Astfel, nu vor fi aplicabile societăţilor cu răspundere limitată
dispoziţiile privind reducerea capitalului social ai societăţii pe acţiuni constituite
prin subscriere publică (art. 22 LSC), dispoziţiile privind anularea acţiunilor
subscrise şi neplătite, urmată de reducerea capitalului, în cazul în care preţul
obţinut pentru noile acţiuni este neîndestulător lart. 100 alin. (6) şi (7) LSC], dispo-
ziţiile care guvernează dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor şi
reducerea capitalului (art. 103, 104 şi 207 LSC) sau dispoziţiile privind majoritatea
cerută pentru aprobarea de către adunarea generală extraordinară a acţionarilor a
reducerii capitalului social lart. 115 alin. (2) LSC].
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 179

în schimb, prin anaiogie şt în virtutea normei generale de trimitere cuprinsă în


art. 201 alin. (1) sunt aplicabile şi societăţii cu răspundere limitată următoarele
prevederi privind reducerea capitalului societăţii pe acţiuni:
(a) capitalul nu poate fi redus sub minimul legai decât dacă valoarea sa este
adusă la un nivel ce! puţin egal cu minimul legal prin adoptarea unei hotărâri de
majorare de capital în acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului Jart. 10
alin. (2) LSC1.
(b) atunci c â n d administratorii constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin
situaţiile financiare anuale aprobate conform iegii, activul net ai societăţii, deter-
minat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la
mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, vor c o n v o c a de
îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să
fie dizolvată sau să procedeze la reducerea capitalului social cu un c u a n t u m cei
puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve (art. 15324
LSC);
De asemenea, sunt şi rămân aplicabile societăţii cu răspundere limitată normele
privind reducerea capitalului cuprinse în art. 207-209 L S C şi care constituie sediul
materiei aplicabile reducerii capitalului, cu excepţia, desigur, a acelor prevederi
dedicate special societăţii pe acţiuni I c u m ar fi reducerea capitalului prin dobân-
direa propriilor acţiuni, urmată de anularea l o r - a r t . 207 alin. (1) lit. c) LSC1.

3.2. P r o c e d u r a . Pentru reducerea capitalului social adunarea generală va


adopta o hotărâre, cu c v o r u m u l şi majoritatea impuse de lege şi de reglementările
statutare şi cu respectarea minimului legal de capital 1 , după forma juridică a
societăţii (200 lei pentru societatea cu răspundere iimitată şi 90.000 lei pentru
societăţile pe acţiuni şt în comandită pe acţiuni); hotărârea va arăta m o t i v e l e pentru
care se tace reducerea (constatarea unei pierderi financiare, restrângerea activităţii,
retragerea sau excluderea unui asociat şi altele asemenea) precum şi p r o c e d e u l ce
va fi aplicat pentru realizarea fcontorm precizărilor art. 207 alin. (1) şi (2) L S G .
Hotărârea astfel adoptată se depune la oficiu! registrului comerţului pentru
menţionare în registru şt publicare în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. Hotărârea nu
va putea fi însă executată decât după trecerea unui termen de două luni de la data
publicării ei în Monitorul Oficia!. Acest termen, care echivalează cu o suspendare
legată a efectelor hotărârii de reducere a capitalului, este instituit ca un moratoriu
acordat creditorilor societăţii, care ar putea fi afectaţi de reducerea capitalului şi,
prin aceasta, de restrângerea garanţiei legale constituite, într-un sens larg, de
capitalul s o c i e t ă ţ i i în acest sens, L S C stabileşte că orice creditor al societăţii, a

1 Prin art. 10 alin. (2) LSC este prevăzut un caz specia! în care se permite reducerea

capitalului social sub minimul legal, însă doar dacă valoarea capitalului este adusă la un
nivel cel puţin egal cu minimul iegal prin adoptarea unei hotărâri de maiorare de capital în
acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului.
" Sancţiunea nemenţionării acestor elemente este nulitatea hotărârii astfel adoptate, în
condiţiile art. 1 32 si urm. LSC.
: A devenit un ioc comun aserţiunea că, pentru creditori, capitalul social constituie gaiul

general al creanţelor existente asupra societăţii comerciale. în realitate, acest gaj general - în
180 Organizarea comerţului -S...

cărui creanţă este anterioară publicării hotărârii de reducere a capitalului, poate


face opoziţie împotriva acesteia, în condiţiile art. 62 LSC, la instanţa competentă
teritorial şi material.
în acest context este remarcabilă - în plan negativ - necorelarea dintre termenul
prevăzut de alin. (1) al acestui articol {două luni de la publicarea hotărârii) şi
termenul stipulat de art. 62 L S C (30 de zile de la data publicării hotărârii). Astfel,
chiar dacă hotărârea de reducere a capitalului nu va produce efecte timp de două
luni de la publicarea sa, termenul util în care creditorii pot tace opoziţie este de
doar 30 de zile de la publicarea hotărârii în Monitorul Oficial, întrucât art. 208 LSC
nu stabileşte un alt termen pentru opoziţie, făcând doar precizarea că aceşti
creditori „au dreptul de a face opoziţie împotriva acestei hotărâri, în conformitate
cu art. 62."
Opoziţia se depune la oficiul registrului comerţului care, în termen de 3 zile de
la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti de
la locul unde societatea îşi are sediul principal. Odată cu depunerea opoziţiei,
creditorii pot cere instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţiala, suspendarea exe-
cutării hotărârii de reducere a capitalului, peste termenul lega! de două luni.
Preşedintele, încuviinţând suspendarea, poate obliga pe reclamant ia o cauţiune,
împotriva ordonanţei de suspendare se poate tace recurs în termen de 5 zile de la
pronunţare. Opoziţia se judecă în camera de consiliu, cu citarea părţilor; hotărârea
pronunţată asupra opoziţiei este supusă numai recursului'
D u p ă adoptarea şi publicarea hotărârii de reducere a capitalului social, în
raport şi de reacţia eventualilor creditori ai societăţii, care au creanţe anterioare
publicării, se pot produce următoarele evoluţii:
- dacă nu s-a manifestat nici o opoziţie, judecătorul-delegat va autoriza, prin
încheiere, înregistrarea actului modificator în registrul comerţului;
- dacă s-a înregistrat opoziţia creditorilor şi instanţa competentă constată că
societatea a oferit creditorilor garanţii adecvate ori că, luându-se în considerare
activul societăţii, garanţiile nu sunt necesare, va respinge cererea creditorilor iar
judecătorul-delegat va autoriza reducerea capitalului, după rămânerea irevocabilă
a hotărârii de respingere a opoziţiei;
- dacă s-a înregistrat opoziţia creditorilor şi instanţa competentă constată că
aceasta este întemeiată, acesta o va admite şi, în această ipoteză, reducerea capi-
talului social nu va ii înregistrată şi nu va produce efecte, până c â n d creditorii nu
vor fi obţinut realizarea creanţelor lor sau garanţii adecvate.

sensul cel mai larg al conceptului generic de garanţie - îl constituie activele prezente în
patrimoniul societăţii, şi nu numai capitalul acesteia. Capitalul constituie doar o limită
publică a credibilităţii financiare a societăţii comerciale, în timp ce doar raportul patrimonial
activ-pasiv este cei care atestă gradul de solvabilitate a acesteia.
' în sensul că nu îşi găsesc incidenţă şi dispoziţiile art. 62 alin. (2), care permit credi-
torilor sa solicite instanţei susjjendarea executării hotărârii, deoarece o asemenea cerere ar fi
lipsită de interes, în condîţiiie în care, contorm alin. (4), reducerea capitalului social nu
poate avea efect şi nu se poate proceda la plăţi către asociaţi, cât timp nu au tost îndestulaţi
creditorii potrivit legii, a se vedea C. Cucu, M.V. Gavnş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit.,
p. 475.
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 181

Sub rezerva dispoziţiilor examinate mai sus, hotărârea de reducere a capitalului


produce efecte tată de terţi de la data înscrierii menţiunii corespunzătoare în
registrul comerţului; numai de la această dată se vor putea efectua plăţi în bene-
ficiul asociaţilor (de exemplu atunci când se produce o scutire de varsăminte dato-
rate în contul aporturilor subscrise sau o restituire a unor cote-părţi din aporturi,
calculată proprţional cu reducerea de capital).

Secţiunea 4. Majorarea capitalului social

4.1. M o d a l i t ă ţ i , surse şi procedură. Eficienţa activităţii societăţii c o m e r c i a l e


depinde, printre mai mulţi, alţi factori, şi de resursele financiare care stau la dispo-
ziţia acesteia. Dintre diversele surse de finanţare care stau ia dispoziţia societăţii -
noi aporturi ale asociaţilor, credite, emitere de obligaţiuni, venituri din realizarea
unor acte de comerţ - maiorarea capitalului este c e a mai ieftină şi deci c e a mai
benefică pentru societate.
Cu titlu de chestiune prealabilă, c o n s e m n ă m taptul că unele dintre dispoziţiile
LSC dedicate acestei operaţiuni par a se adresa numai societăţii pe acţiuni, întrucât
legiuitorul nu utilizează decât noţiunea de „acţiuni" sau „ a c ţ i o n a r i " , fără a men-
ţiona părţile de interes sau părţile sociale ori noţiunea generică de asocieţi. Dar,
având în vedere faptul că L S C nu reglementează aite procedee specifice pentru
majorarea capitalului, aplicabile celorlalte forme de societate comercială, credem,
alături de alţi autori 1 , că acest articol şi, prin aceasta, procedeele şi sursele de
majorare a capitalului social aici prevăzute, se aplică tuturor formelor de societate
reglementate de L S C .

4.1.1. Forme. D i n punct de vedere tehnic, majorarea capitalului social poate


îmbrăca doua f o r m e : fie prin mărirea numărului de părţi sociale sau acţiuni, fie
prin mărirea valorii n o m i n a l e a părţilor sociale sau acţiunilor existente.
Emisiunea de noi părţi sociale sau acţiuni precum şi majorarea valorii nominale
a părţilor sociale sau acţiunilor existente se poate realiza din mai multe surse,
grupate de legiuitor asttel:
- majorarea capitalului social prin noi aporturi, deci prin aportul propriu al
asociaţilor sau prin aportul unor noi asociaţi, cooptaţi pe această cale;
- majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a
primelor de emisiune, cu excepţia rezervelor iegale;
- majorarea capitalului prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile
asupra societăţii cu părţi sociale sau acţiuni ale acesteia.
S-a spus, în m o d îndreptăţit, că singura c a l e veritabilă şi reală de majorare a
capitalului este cea prin noi aporturi, subscrise de asociaţi sau de terţi, rejDrezen-

' St.D. Cărpenaru, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, Legea socie-
tăţilor comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 654,
192 Organizarea comerţului -S...

tând, aşadar, o finanţare exterioară a societăţii, materializată în emiterea de noi


acţiuni sau subscrierea de noi părţi sociale. 1
Toate celelalte căi reprezintă doar o autofinanţare a societăţii; neimplicând
aporturi exterioare, ci încorporarea sau transformarea unor resurse financiare aflate
deja în patrimoniul societăţii, dar cu alt titlu decât acela de aport la capital; aceste
modalităţi au fost tratate sub denumirea generică de „sporire contabilă a
patrimoniului", sau de majorare nominală a capitalului, concretizate în mărirea
valorii nominale a acţiunii sau a părţii sociale.

4.1.2. Noi aporturi. Majorarea capitalului social prin noi aporturi urmăreşte
mărirea efectivă a disponibilităţilor financiare sau operaţionale ale societăţii
comerciale; de aceea, aceste aporturi pot consta atât în numerar, cât şi în natură.
Pentru acestea din urmă sunt şi rămân valabile toate condiţiile reglementate de ISC
privitor la formarea capitalului la constituirea societăţii, privind evaluarea acestor
aporturi şi transmiterea către societate a dreptului de proprietate sau a dezmem-
brămintelor acestuia privitoare Ia bunurile constituite ca aport. Aceste aporturi pot
fi aduse atât de asociaţi cât şi, cu acordul acestora, de terţi, în anumite condiţii
reglementate de lege, în considerarea formei juridice pe care o îmbracă societatea.

4.1.3. încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a primelor de emisiune


constituie o modalitate de majorare a capitalului care nu presupune noi aporturi, ci
integrarea în capital a unor valon existente deja în patrimoniul societăţii, fie sub
torma rezervelor statutare, fie sub forma unor beneficii sau prime de emisiune.
Rezervele reprezintă, în principiu, beneficii capitalizate. Structural, rezervele se
împart în rezerve legale, rezerve statuare şi alte rezerve. Dintre acestea, rezervele
legale nu pot constitui sursă de majorare a capitalului. Rezervele statutare se
constituie anual din beneficiile nete ale societăţii, conform prevederilor din actul
constitutiv al acestora şi sunt destinate acoperirii unor necesităţi de funcţionare şi
dezvoltare a societăţii, pentru buna sa funcţionare. Alte rezerve prevăzute de Sege
sau de statut pot fi constituite facultativ pe seama beneficiilor şi din alte surse, cum
sunt primele legate de capital, destinate acoperirii pierderilor, creşterii capitalului
social, sau acordării de dividende.
Beneficiile sunt profiturile realizate de societate în exerciţiile anterioare şi
reportate, fără a fi distribuite, precum şi profitul realizat la închiderea exerciţiului
financiar precedent, destinate măririi capitalului şi care pot fi încorporate direct,
fără a mai fi trecute prin rezerve/ Primeie de emisiune sunt un supliment de aport
adus pentru a egaliza drepturile asociaţilor, atunci când nu toţi aceştia participă la
majorarea capitalului şi societatea are constituite rezerve; în alţi termeni, primele

1 A se vedea, pentru întreaga problematică a majorării capitalului sociaf, /. Băcanu,

Capitalul social ai societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, 1999; în special, pentru caile şi
sursele de majorare a capitalului, a se vedea p. I 23 şt urm.
/. Băcanu, Mărirea capitalului social al societătilor comerciale, Ed. Lumina Lex, 1994,
p. 61-62.
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 183

de emisiune sunt diferenţa dintre valoarea nominală şi valoarea reală a părţilor


sociale sau a acţiunilor unei societăţi.'

4.1.4. Compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu părţi


sociale sau acţiuni reprezintă o altă modalitate de majorare a capitalului,
cunoscută şi sub denumirea de conversie a datoriilor societăţii 2 .
Operaţiunea juridică nu reprezintă, propriu-zis, o compensare (care presupune
existenţa, deopotrivă, a două creanţe certe, lichide şi exigibile şi care le stinge pe
amândouă, până la concurenţa lor) ci reprezintă o transformare a creanţelor pe
care terţii le au faţă de societate în acţiuni sau părţi sociale, pe baza convenţiei
creditorului şi debitorului care, în loc să stingă creanţa, înţeleg, pe calea novaţiei
obiective, să transforme obligaţia de plată în obligaţia societăţii de a emite părţi
sociale sau acţiuni, de o valoare egală sau într-un anumit raport cu creanţa, pe care
să le distribuie creditorului.

4.1.5. Procedura. M a j o r a r e a capitalului societăţii comerciale, fiind o modificare


a actului constitutiv, se aprobă prin hotărâre a adunării generale extraordinare,
iuată cu c v o r u m u l şi voturile stabilite de art. 115 LSC. Prin excepţie de la aceste
prevederi, mărirea capitalului social prin majorarea valorii n o m i n a l e a acţiunilor,
atunci c â n d mărirea se tace prin noi aporturi sau prin conversia creanţelor exigibile
asupra societăţii, poate fi hotărâtă numai cu votul tuturor acţionarilor" Această
rigoare a legii - este singura situaţie în care adunarea generală a acţionarilor ia
hotărâri numai cu unanimitate de voturi - se explică prin faptul că majorarea
valorii n o m i n a l e a acţiunilor este adecvată atunci când majorarea se face prin
distribuirea proporţională şi egalitară a unor resurse existente în patrimoniul
societăţii - rezerve, beneficii sau prime de emisiune. Atunci c â n d m a j o r a r e a se f a c e
prin aporturi noi sau prin conversia creanţelor, ea beneficiază numai aporturilor
sau creditorilor societăţii, deci nu tuturor acţionarilor. De aceea, în aceste condiţii,
o astfel de majorare, prin modificarea valorii n o m i n a l e a acţiunilor, poate crea un
dezechilibru în structura acţionariatului, astfel încât legiuitorul a considerat că este
necesar ca toţi acţionarii să o aprobe.

' M. Cozian, A. Viander, op. cit., p. 319-320,


2 Pentru detalii, a se vedea T. Prescure, /. Schiau, Consideraţii privind un caz particular
de mărire a capitalului societăţii comerciale, m Revista de drept comercial nr. 4/1996,
p. 115.
Delegarea către consiliul de administraţie, respectiv către directorat, a atribuţiei de
majorare a capitalului social prin mărirea valorii nominale a acţiunilor va putea fi făcută, de
asemenea, numai cu votul tuturor acţionarilor, nefiind suficienţă întrunirea condiţiilor de
cvorum si majoritate impuse de art. 115 pentru adunările generale extraordinare, condiţii
cerute de art. 114 LSC pentru validitatea delegării acestor atribuţii de ia adunarea generală
către organele menţionate mai sus. în aceiaşi sens, C. Cucu, M.V. Cavriş, C. Bădoiu,
C. Haraga, op. cit., p. 480.
184 Organizarea comerţului -S...

4.2, Majorarea capitalului societăţii pe acţiuni

4.2.7. Modalităţi de subscriere. Capitalul societăţii pe acţiuni se poate majora


în aceleaşi modalităţi prin care se şi formează, la constituirea societăţii: prin
subscriere simultană sau prin subscriere continuată, respectiv prin subscripţia
publică. Opţiunea metodei de majorare nu are nici o legătură cu modul" cum s-a
formal societatea; cu alte cuvinte, o societate constituită prin subscripţie publică
poate opta pentru o subscriere simultană, cu participarea numai a acţionarilor, taro
societate constituită prin subscripţie simultană poate opta să îşi majoreze capitalul
social printr-o ofertă publică.
în cazul subscrierii publice, prospectul de emisiune, semnat, în formă autentică,
de cei puţin doi administratori sau doi membri ai directoratului, va cuprinde o serie
de menţiuni necesare pentru a prezenta terţilor o imagine reală asupra identităţii
societăţii, asupra stării sale financiare precum şi cu privire ia condiţiile în care se
iace majorarea.
Toate aceste menţiuni sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii; oricare dintre
acceptanţii prospectului de emisiune poate invoca nulitatea acestuia dacă el nu
cuprinde menţiunile arătate de lege. Scopul acestor menţiuni fiind acela de a prote-
ia interesele acceptanţilor, asigurând informarea adecvată a acestora şi transparenţa
procesului de majorare, nulitatea reglementată de lege este una reiativă, care poate
fi confirmată. De aceea, dacă acceptantui şi-a exercitat drepturile şi obligaţiile de
acţionar, dobândite prin efectul subscripţiei publice, înseamnă că el a acceptat şi
ratificat eventualele lipsuri ale menţiunilor cuprinse în proiectul de emisiune şi nu
va mai putea invoca nulitatea acestuia, subscrierea pe care au făcut-o rămânând
valabilă.

4.2.2. Aporturi în numerar şi în natură. La constituirea societăţii comerciale,


sunt admise aporturi în numerar, în natură şi în creanţe (numai la societăţile în
nume colectiv,. în comandită simplă şi pe acţiuni). La majorarea capitalului social,
LSC permite numai aporturi în numerar şi în natură şi interzice expres atât
aporturile în creanţe cât şi prestaţiile în munca sau servicii, care nu pot constitui
aport nici la formarea capitalului social.
Aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate
tart. 16 alin. (1) LSC! dar nu sunt indispensabile la majorarea capitalului, care
poate fi iundamentată pe alte raţiuni decât sporirea lichidităţilor societăţii comer-
ciale. Aporturile în natură, la fel ca şi la constituirea societăţii, sunt admise la toate
formele de societate şi sunt transmise societăţii prin transferarea drepturilor cores-
punzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de
utilizare.
Aporturile în natură trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic.
Evaluarea se va face de unul sau mai mulţi experţi autorizaţi, propuşi prin hotărârea
adunării generale extraordinare care a decis, de pnncipiu, majorarea şi care sunt
numiţi de judecătorul-delegat, din rândul celor care îndeplinesc condiţiile prevă-
zute de art. 39 LSC. Aceştia vor întocmi un raport cuprinzând descrierea şi modui
de evaluare a fiecărui bun aportat şi vor evidenţia dacă valoarea acestuia
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 185

corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb, în cadrul operaţiunii


de majorare. Pe baza concluziilor raportului de expertiză privind evaluarea bunu-
rilor constituite ca aport în natură, adunarea generală extraordinară, convocată din
nou, va hotărî majorarea capitalului, corespunzător valorilor stabilite de experţi.
Anularea unei hotărâri de majorare a capitalului social, pentru motive care nu
afectează validitatea raportului de expertiză întocmit cu acea ocazie, permite
adoptarea unei noi hotărâri de majorare în baza aceluiaşi raport de expertiză'.

4.2.3. Dreptul de preemţiune. Atunci când societatea pe acţiuni îşi majorează


capitalul social, acţionarii existenţi se bucură de un drept de preferinţă. în termenii
utilizaţi chiar de art. 216 I S C , dreptul de preferinţă este dreptul ce revine acţio-
narilor existenţi de a li se oferi spre subscriere, în primui rând, proporţional cu
numărul acţiunilor pe care le posedă, acţiunile emise pentru majorarea capitalului
social.2
Dreptul de preferinţă urmăreşte, în contextul majorării capitalului, să evite
diminuarea pârtieipaţiei fondatorilor şi acţionarilor existenţi (astgurându-le, astfel,
posibilitatea de a-şi menţine cota de participare la capital şi, prin aceasta, cota de
participare ia distribuţia profitului) şi să ofere acestora posibilitatea subscrierii unor
aporturi noi, potrivit strategiei determinate prin exprimarea voinţei sociale.
Dreptul de preferinţă, care pare a fi - mai degrabă - un drept de preempţiune/ 1
are, deci, o funcţie egalitară, întrucât tinde să menţină un status quo între acţionari.
El este un drept individual care permite titularului să îşi manifeste o primă opţiune
la dobândirea noilor acţiuni emise de societate în contextul procesului de majorare
a capitalului. Acest drept, care se concretizează în subscrierea unor noi acţiuni, are
o valoare e c o n o m i c ă , motiv pentru care art. 213 L S C se referă la posibilitatea
acţionarilor de a-şi tranzacţiona drepturile de preferinţă pe piaţa de capital.
Exercitarea dreptului de preferinţă se poate realiza în cadrul unui termen stabilit
de actul constitutiv sau, în absenţa unei asemenea menţiuni, prin hotărârea adu-
nării generale extraordinare sau, după caz, prin hotărârea consiliului de admi-
nistraţie, respectiv a directoratului societăţii, în toate cazurile, acest termen nu
poate fi mai m i c de o lună de la data publicării hotărârii privind majorarea
capitalului în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Termenul de exercitare
d dreptului de preferinţă este un termen de decădere: orice opţiune manifestată
după împlinirea acestuia este lipsită de efecte juridice.
Exercitarea dreptului de preferinţă în aceste condiţii indică taptul că majorarea
capitalului societăţii pe acţiuni se tace în două etape: într-o primă fază adunarea
generală extraordinară aprobă, de principiu, majorarea capitalului cu o anumită

1 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1281 din 30 martie 2006.


1 Acest drept este reglementat şi de art. 29 şi urm. din Directiva a ll-a a Consiliului
Europei (nr. 77/91/EEC din 13 decembrie 1976).
Dreptul de preferinţă este definit ca fiind facultatea pe care un drept real accesoriu unui
drept de creanţă o conteră titularului acesteia de a avea prioritate faţă de toţi ceilalţi creditori
pentru a obţine satisfacerea creanţei sale, prin urmărirea bunului asupra căruia poartă
dreptul real accesoriu. Dreptul de preemţiune este dreptul titularului de a fi preferat in
calitate de cumpărător al unui bun. Dreptul de preemţiune poate rezulta din convenţia
părţilor sau se poate naşte direct din lege, fiind prevăzut de o normă juridică imperativă.
186 Organizarea comerţului -S...

valoare, acordânciu-se acţionarilor un termen pentru exercitarea dreptului de:


preferinţă iar după expirarea acestuia, adunarea convocată din nou, va constata-'
opţiunile exprimate de acţionarii existenţi şi va proceda la majorarea efectivă a.
capitalului subscris. Desigur că, în ipoteza delegării atribuţiilor adunării generale
extraordinare, în condiţiile ari. 114 LSC, locul hotărârilor acesteia va fi luat de
deciziile consiliului de administraţie sau, după caz, ale directoratului'.
După expirarea termenului prevăzut pentru exercitarea dreptului de preferinţă,
LSC stabileşte că acţiunile vor putea fi olente publicului - bineînţeles, dacă acestea
nu sunt subscrise integral de către acţionarii existenţi. Această subscriere se poate
realiza în două forme: fie subscriitorii declară, de la î nceput, ca au disponibilitatea
de a subscrie orice număr de acţiuni (deci, peste proporţia ce ie revine comparativ
cu acţiunile deţinute), fie subscriu, în termenul acordat, în limitele ce le revin, iar
dacă au rămas acţiuni nesubscrise de ceilalţi acţionari, pot să îşi exprime, chiar în
adunarea generală extraordinară, opţiunea de a continua subscrierea până ia
epuizarea acţiunilor nou emise disponibile. De abia în aceste condiţii şi după
epuizarea opţiunilor de subscriere ale acţionarilor existenţi pot să fie oferite
publicului acţiunile nesubscrise. Orice altă interpretare ar conduce ia încălcarea
dreptului de preferinţă ce revine acţionarilor existenţi.
Dreptul de preferinţă al acţionarilor existenţi este protejat prin sancţiunile apli-
cabile în caz de nerespectare a a c e s t u i . în dreptul francez, dreptul de preferinţă
este de ordine publică şi este ireductibil prin actul constitutiv; el este protejat prin
sancţiuni penale şi prin sancţiuni civile - orice clauză contrară este considerată ca
nescrisă.' Legea română a optat pentru un regim mai îngăduitor, stabilind că orice
majorare a capitalului social efectuată cu încălcarea dreptului de preferinţă sau a
termenului legal minim acordat pentru exercitarea acestuia este anulabilă. Neres-
pectarea dreptului de preferinţă este sancţionată, deci, cu nulitate relativă, care
poate fi invocată, în termenul general de prescripţie, de acţionarii ale căror drepturi
de preferinţă au fost încălcate.
Dreptul de preferinţă ai acţionarilor existenţi se întinde nu numai asupra acţiu-
nilor nou emise de societate prin majorarea capitalului social, ci şi asupra obli-
gaţiunilor emise de aceasta, atunci când aceste obligaţiuni sunt convertibile in
acţiuni. Prin acest procedeu - al convertirii obligaţiilor în acţiuni - se produce o
majorare de capital care nu a fost avută în vedere, în mod expres, la redactarea
ari. 210 LSC-dar care, în linii mari, ar putea fi asimilată cu conversia datoriilor
societăţii în acţiuni (definită în L.SC ca fiind „compensarea unor creanţe lichide $i
exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesţeia").
Dreptul de preferinţă al acţionarilor pentru subscrierea noilor acţiuni emise
pentru maiorarea capitalului nu poate fi restrâns sau eliminat prin actul constitutiv;
o asemenea eliminare sau !imitare nu ar putea avea decât un caracter generic şi ar
echivala cu o încălcare a dispoziţiilor imperative ale LSC.

1 Hotărârea adunării generale extraordinare trebuie să individualizeze în mod expres

modalitatea da mgjapre'aie-isă, acesta :/)|cd .c tributul suveran ni organului suprem al


•;:)c:eti."ii (C Cuqi, M.V. Qivnş, C. 2ăc{om. C. '¡¿ig^i op. cit., p. 479 şi urm.;.
'/-/). A iprJtî, op .cit,, p. 637-642; M. Cozian/A. Viander, op. cit., p. 31 7-318.
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 187

Legea permite însă în anumite situaţii, pe baza propunerilor consiliului de


administraţie, respectiv ale directoratului, ca adunarea generală extraordinară să
restrângă sau să ridice acest drept. Această limitare sau suprimare a dreptului de
preferinţă se produce în condiţii identice, independent de faptul că majorarea se
produce prin aporturi în numerar sau în natură.
Pentru a lua o asemenea hotărâre, adunarea generală va e x a m i n a raportul scris
prezentat de cei îndreptăţiţi, raport care trebuie să justifice, prin argumente econo-
mice, strategice sau conjuncturale, interesul societăţii în limitarea sau ridicarea -
totală sau parţială - a acestui drept. De asemenea, raportul administratorilor sau
membrilor directoratului va explica modul de determinare a valorii de emisiune a
acţiunilor - legiuitorul urmărind să indice aici că, în aceste circumstanţe extraor-
dinare şi pentru protecţia acţionarilor existenţi, maiorarea capitalului fără acordarea
dreptului de preterinţă trebuie sa aibă în vedere o valoare de e m i s i u n e diferită de
valoarea nominală a acţiunilor (valoare de emisiune care ar putea să fie valoarea
de piaţă sau cea care rezultă pe baza activului net contabil).
Faptul că decizia limitării sau ridicării dreptului de preferinţă este una extraor-
dinară, ieşită din tiparul clasic al formării voinţei sociale a societăţii pe acţiuni, este
subliniat şi de c v o r u m u l impus pentru validitatea unei asemenea hotărâri - hotă-
rârea va fi valabil luată numai în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din
capitalul social subscris, cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi. Este cea mai
riguroasă cerinţă de prezenţă a acţionarilor prevăzută imperativ de LSC, mai mare
decât în cazul altor decizii importante pentru societate, c u m ar fi fuziunea sau
divizarea societăţii, aspect relevant pentru importanţa unei asemenea hotărâri.'

4.2.4, Termene. Capitalul social este o componentă a patrimoniului caracteri-


zată prin stabilitate, de unde şi funcţia acestui de limită de credibilitate si gaj
generai al creditorilor. De aceea, orice variaţie a acestuia trebuie să fie adusă la
îndeplinire într-un termen rezonabil, pentru a nu induce nesiguranţă terţilor -
creditori sau persoane interesate - cu privire la starea financiară a societăţii. Pentru
aceste motive L S C prevede obligativitatea societăţii c o m e r c i a l e de a a d u c e la înde-
plinire hotărârea de majorare a capitalului în termen de cel mult un an de la data
adoptării. Această cerinţă se referă la majorarea capitalului societăţii pe acţiuni şi
ea nu se referă la vărsarea capitalului subscris (operaţiune care se poate întinde şi
pe 3 ani de la data publicării hotărârii - art. 220 LSC), ci ia durata termenului
acordat pentru exerciţiul dreptului de preterinţă şi în care acţionarii trebuie sa
opteze pentru subscriere.
D a c ă acţiunile nu au fost subscrise integrai - evident în termenul de un an de la
publicare, menţionat mai sus - capitalul va putea să fie majorat şi numai în limita
subscrierilor efectuate de acţionari sau terţi, dacă hotărârea prin care s-a adoptat, în
principiu, majorarea şi care reglementează condiţiile de emisiune, prevăd această

1 Art. 220' alin. (4) LSC permite ca adunarea generată, atunci când aprobă capitalul auto-

rizat al societăţii comerciale, să delege consiliului de administraţie, respectiv directoratului,


competenţa de a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preterinţă al acţionarilor
existenţi, adoptând, în acest sens, o hotărâre, in condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute
ia art. 217 alin. (3).
188 Organizarea comerţului -S...

posibilitate. Per a contrario. rezultă că dacă o asemenea eventualitate nu este


prevăzută, maiorarea eşuează şi ea nu poate fi adusă la îndeplinire.
Credem că o asemenea concluzie este prea severă. în fond, chiar dacă această
eventualitate nu este prevăzută de condiţiile de emisiune, nu există nici un
impediment ca adunarea generală extraordinară, care ia cunoştinţă de subscrierile
primite, să adopte o hotărâre prin care să limiteze majorarea de capital la cuantu-
mul subscrierilor primite. O asemenea hotărâre nu încalcă cu nimic drepturile
acţionarilor existenţi, care au avut ocazia să îşi exercite dreptul de preferinţă şi este
în interesul societăţii, care îşi sporeşte astfel resursele financiare disponibile pentru
desfăşurarea activităţii.

4.2.5.-Capitai subscris şi vărsat. Spre deosebire de alte forme de societate, la


societatea pe acţiuni noţiunile de capital subscris şi capital vărsat au o semnificaţie
reală, coexistând pe parcursul formării şi majorării capitalului. Dacă ia societăţile
în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, asociaţii au
obligaţia de vărsa integrai aporturile promise, la constituirea sau la majorarea capi-
talului, astfel încât capital subscris şi cel vărsat au o valoare identică, la societăţile
pe acţiuni capitalul subscris poate fi vărsat ulterior subscrierii, într-o perioadă de
timp ale cărei limite maxime sunt stabilite prin lege:
- la constituirea societăţii, capitalul social vărsat nu va putea fi mar mic de 30%
din cei subscris iar diferenţa de capital social subscris va fi vărsată în termen de 12
luni pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar şi de 2 ani pentru acţiunile
emise pentru un aport în natură (ambele termene curg de la data înmatriculării
societăţii);
- la majorarea capitalului prin aporturi în numerar, prin subscriere integrală şi
simultană, capitalul social vărsat nu va putea fi mai mic de 3 0 % din cel subscris iar
diferenţa de capital social subscris va fi vărsată în termen de cel mult 3 ani de la
data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii adunării
generale;
- la majorarea capitalului prin aporturi în natură, acesta trebuie vărsat în termen
de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial al României, .Partea
a IV-a, a hotărârii adunării generale. Aici LSC nu mai permite o vărsare tracţionată
a capitalului subscris, care nici nu ar fi posibilă având în vedere ca aporturile în
natură sunt vărsate prin transterarea drepturiior corespunzătoare şi prin predarea
efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare lart. 16 alin. (2) ISC!.
LSC nu prevede obligativitatea stabilirii unei prime de emisiune pentru majo-
rarea capitalului societăţii pe acţiuni. Prima de emisiune, urmărind să prezerve
poziţia în societate a acţionarilor existenţi şi să egalizeze drepturile acestora cu
cele ale acţionarilor noi, proporţional.cu acţiunile deţinute de fiecare acţionar, nu
constituie o parte a aportului subscris cu ocazia majorării capitalului, ci o „taxă"
percepută de societate ca diferenţă între valoarea de emisiune (valoarea de piaţă
sau valoarea determinată pe baza activului net contabil) şi valoarea nominală a
acţiunilor subscrise. Altfel spus, prima de emisiune este un „supliment de apori
neîncorporat în capital"1- Prima de emisiune constituie, deci, un procedeu prin

' I. Băcanu, op. cit., p. 1 28 şi nota 22.


Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 189

care un asociat care subscrie acţiuni emise prin majorarea capitalului le plăteşte nu
ia valoarea lor nominală, ci la valoarea lor reală, de emisiune.
Pentru aceste motive, prima de emisiune nu poate fi vărsată fracţionat, ci se
datorează societăţii încă de la data subscrierii, pentru că numai asttel se poate
realiza funcţia sa egalizatoare, de a conferi noilor acţionari un drept proporţional
egal cu acţionarii existenţi, asupra rezervelor societăţii şi asupra patrimoniului
acesteia.

4.2.6. Noţiunea de capital autorizat exprimă cuantumul capitalului pe care,


potrivit actului constitutiv sau hotărârii adunării generale, o societate pe acţiuni
poate fi autorizată să îl formeze, într-o anumită perioadă de timp; este definit şi ca
totalul acţiunilor pe care o societate le poate emite şi distribui într-o anumită
perioadă. N o ţ i u n e a este menţionată şi de art. 25 din Directiva a ll-a a Consiliului
Europei (Directiva nr. 77/91/EEC din 13 decembrie 1977) care arată că actul
constitutiv sau adunarea generală pot autoriza o creştere a capitalului subscris până
la un c u a n t u m maxim, urmând ca creşterea efectivă să fie aprobată, în limitele
fixate, de organul societăţii împuternicit în acest sens.
Preluând aceste reglementări comunitare, L S C reglementează în art. 220'
condiţiile determinării capitalului autorizat al societăţii pe acţiuni; din coroborarea
acestor prevederi cu ceie aie art. art. 8 iit. d) LSC, rezultă că acesta poate fi deter-
minat atât în faza constituirii (LSC) cât şi în aceea a majorării capitalului subscris.
De altfel, este de remarcat că L S C utilizează, asttel, trei semnificaţii distincte ale
noţiunii de capital social:
- capital subscris, care este totalul aporturilor promise (subscrise) de acţionari, la
constituirea societăţii sau la majorarea capitalului social;
- capital vărsat, care este totalul aporturilor efectiv transmise societăţii, în
îndeplinirea obligaţiilor de vărsământ a aporturilor subscrise (sau valoarea totală a
acţiunilor efectiv plătite de acţionarii subscriitori) şi
- capital autorizat, care este limita până la care actul constitutiv sau adunarea
generală au aprobat creşterea capitalului subscris, într-o anumită perioadă de timp;
cu alte cuvinte, capitalul autorizat este o protecţie în viitor a capitalului subscris.
LSC stabileşte condiţiile în care societatea pe acţiuni poate sa opereze majo-
rarea capitalului subscris până la nivelul unui capital autorizat. Capitalul autorizat
poate fi determinat prin actul constitutiv, încă de la înfiinţarea societăţii pe acţiuni
sau, în lipsa unei asemenea menţiuni, poate fi stabilit prmtr-o hotărâre a adunării
generale extraordinare. O asemenea hotărâre are efectul unui act modificator al
actului constitutiv, pentru că L S C tratează stabilirea unui capital autorizat ca o
modificare a actului constitutiv; în consecinţă, hotărârea este supusă tuturor cerin-
ţelor de publicitate stabilite de L S C pentru actul modificator a! actului constitutiv.
Capitalul autorizat trebuie să fie atins într-o perioadă de cel mult 5 ant de la
data înmatriculării societăţii (atunci când el este reglementat, prin dispoziţii
statutare, î n c ă de la înfiinţarea societăţii) sau de la data înregistrării în registrul
comerţului a hotărârii adunării generale extraordinare prin care se modifică actul
constitutiv, în sensui stabilirii unui capital autorizat.
Ma|orarea capitalului subscris până la nivelul capitalului autorizat va putea fi
încredinţată consiliului de administraţie sau directoratului societăţii pe acţiuni.
190 Organizarea comerţului -S...

Această dispoziţie legală este de natură să releve utilitatea şi etectul benefic al


determinării unui capital autorizat, întrucât o asemenea măsură elimină toate
inconvenientele majorării capitalului prin hotărâri ale adunării generale extraor-
dinare, mai ales în cazul societăţilor al căror acţionariat este pulverizat. Prin
stabilirea unui capital autorizat, opţiunea momentului în care se produce m.i!"' )>• ,
capitalului subscris (în limitele termenului stabilit) precum şi cuantumul efeciiv ai
fiecărei maiorări (în limitele capitalului autorizat), sunt lăsate la aprecierea
consiliului de administraţie sau a directoratului. Astfel, se elimină formalităţile
birocratice legate de convocarea si ţinerea adunărilor generale si se încredinţează
sarcina majorării capitalului clor care cunosc cel mai bine necesităţile şi interesele
societăţii şi pot, deci, determina momentul şi mărimea fiecărei majorări de capital.
Pentru protecţia acţionarilor dar şi a terţilor, L S C prevede că „valoarea nominală
a capitalului autorizat nu poate depăşi jumătate din capitalul social subscris,
existent în momentul autorizării." întâlnim aici o altă neglijenţă redacţională, care
afectează sensul rea! al voinţei legiuitorului; capitalul autorizat fiind o valoare mai
mare decât capitalul subscris, el nu poate fi cel mult jumătate din valoarea
acestuia. Este evident că legiuitorul a voit să arate că valoarea nominala a
capitalului autorizat nu poate depăşi cu mai mult de jumătate capitalul social
subscris, existent în momentul autorizării.

Secţiunea 5. Cesiunea pârtilor de Interes,


a pârtilor sociale sau a acţiunilor

5.1. Condiţii. Constituirea unei societăţi comerciale este rodul voinţei asocia-
ţilor de a conlucra, pentru obţinerea unui profit şt împărţirea lui între asociaţi. Acest
element voliţional - affectio soc.ietatis- poate fi însă alterat în decursul timpului, cu
consecinţa că unii dintre asociaţi vor dori să părăsească m e c a n i s m u l asociativ, fie
prin retragere, fie prin cesiunea părţilor de interes, a părţilor sociale sau a acţiunilor
pe care le deţin.
Condiţiile de fond şi de torma ale acestor cesiuni diferă însă după forma juridică
a societăţii şi, în principal, după torţa angajamentului personal al asociatului in
structura socială. Asttel, potrivit art. 87 şi 90 LSC, la societăţile în n u m e colectiv
sau în comandită simplă, unde prezenţa elementului personal, subiectiv, este
definitorie pentru coeziunea socială, cesiunea aportului de capital este posibilă
numai dacă a (ost permisă prin actul constitutiv sau dacă este încuviinţată de către
toţi asociaţii. Datorită regimului răspunderii nelimitate care revine asociaţilor
societăţii în n u m e colectiv şi comanHitaţilor în societăţile în comandită simplă,
cesiunea nu liberează pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează societăţii din
aportul de capital subscris prin actul constitutiv sau prin acte adiţionale ulterioare.
Asociatul cedent va rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de
societate, până la data cesiunii.
La societăţile cu răspundere limitată, art. 202 L S C stabileşte regula că părţile
sociale pot fi transmise între asociaţi; în schimb, transmiterea faţă de terţi se poate
realiza numai dacă a fost aprobată de asociaţii care reprezintă cei puţin trei pătrimi
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 191

din capitalul social. In fine, ia societatea pe acţiuni şi la societatea în comandită pe


acţiuni legea face distincţie după c u m acţiunile acestora au fost emise sau nu în
tormă materială şi, respectiv, dacă sunt sau nu tranzacţionale pe o piaţă organizată.
Astfel, potrivit art. 98 din LSC, dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative
emise în formă materială se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor
şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de cedent şi cesionar. D a c ă acţiunile au
vost emise în formă dematerializată, dreptul de proprietate asupra lor se transmite
doar prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi cesionar.
Dacă acţiunile au fost emise în tormă dematerializată şi sunt tranzacţionate pe o
piaţă organizată, dreptul de proprietate asupra lor se transmite în conformitate cu
regulile potrivit cărora funcţionează piaţa de capital.

5.2. Cesiunea părţilor sociale. Reguli şi excepţii

5.2.1. La societăţile de persoane, cesiunea aportului de capital sau a părţilor


sociale constituie fără îndoială o modificare a actului constitutiv, întrucât ea este
permisă numai dacă a fost prevăzută în actul constitutiv şi presupune aprobarea
adunării asociaţilor şi obligativitatea înscrierii transferului în registrul comerţului, ca
forma de publicitate care să permită terţilor să se informeze cu privire la noua
structură societară.

5.2.2. în cazul societăţilor cu răspundere limitată, deşi părţile sociale emise de


acestea nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile, regimul circulaţiei părţilor
sociale este mai relaxat, L S C enunţând principiul liberei lor circulaţii între asociaţi
şi restricţionând ~ fără a-l interzice - transferul lor către terţi. Astfel, părţile sociale
pot fi transmise între asociaţi iar către terţ; numai dacă cesiunea a fost aprobată de
asociaţi reprezentând c e l puţin trei pătrimi din capitalul social. Sensui acestor
dispoziţii reieva că transferul părţilor sociale este liber între asociaţi şi supus
condiţiei aprobării a cel puţin trei pătrimi dintre asociaţi, atunci c â n d cesionarul
este o persoană din afara societăţii. 1
Cesiunea părţilor sociale reprezintă, prin efectele sale, o modificare a actului
constitutiv, întrucât modifică structura societară şi repartiţia părţilor sociale între
asociaţi - elemente esenţiale ale actului constitutiv - dar cesiunea între asociaţi
este dispensată de cerinţa aprobării et de către adunarea generală, cu votul u n a n i m
al asociaţilor, întrucât LSC, statuând că „Părţile sociale pot fi transmise între
asociaţi", enunţă principiul liberei lor circulaţii între asociaţi, fără a mai cere
aprobarea celorlalţi asociaţi şi fără ca aceştia să se poată o p u n ă unei asemenea
cesiuni, în schimb, cesiunea părţilor sociale către terţi se poate face numai cu
acordul asociaţilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social, ceea ce echiva-

' Conceptul „persoană din atara societăţii" este contuziv, atât timp cât fondatorii nu sunt
numai cei care au semnat acrul constitutiv, ci şi persoanele care au avut o contribuţie
determinantă la constituirea societăţii lart. 6 LSC). Din această perspectivă se pune
întrebarea dacă aceşti din urmă fondatori sunt integraţi „persoanelor din afara societăţii" sau
se bucură de principiul cesiunii libere a acţiunilor, ca şi asociaţii societăţii cu răspundere
limitată.
192 Organizarea comerţului -S...

lează cu o majoritate calificată pentru adoptarea hotărârii adunării generale de


aprobare a cesiunii' :
Dacă părţile sociale sunt transmise prin succesiune, cerinţa aprobării transfe-
rului cu votul favorabil a trei pătrimi dintre asociaţi nu mai este, de principiu,
aplicabilă; aceasta înseamnă că succesorii nu primesc tratamentul persoanelor din
afara societăţii, ci se bucură de acelaşi regim cu asociaţii pe care îi succed în
drepturi. Asociaţii pot însă, prin actul constitutiv, să interzică transferul calităţii de
asociat prin succesiune; în acest din urmă caz, succesorii nu vor mai dobândi cali-
tatea de asociat, ci vor fi doar îndreptăţiţi a reclama de la societate contravaloarea
părţii sau părţilor sociale moştenite, determinată pe baza ultimelor situaţii finan-
ciare aprobate de adunarea generală.

5.2.3. O chestiune disputată în doctrină şi în prâctică priveşte cesiunea părţilor


sociale între soţi. Potrivit dispoziţiilor art. 1307 C. civ., sunt interzise, de principiu,
vânzările între soţi, legiuitorul urmărind să apere astfel pe moştenitorii rezervatari,
care pot ataca aceste operaţii, dacă eie ascund beneficii indirecte. Cesiunea unei
creanţe, a unui drept sau a unui bun are ca efect strămutarea acestora între cedent
şi cesionar, constituind, astfei, o specie a vânzării, atunci când se face cu titlu
oneros şi fiind supusă, deci, interdicţiei prevăzute de art. 1307 C. civ. Cesiunea
părţilor sociale reprezintă o operaţiune juridică prin care se transmit nu numai
părţile sociale, ci şi calitatea de asociat, împreuna cu drepturile şi obligaţiile ce
decurg din această calitate.
Dacă vânzarea între soţi este interzisă, de asemenea cesiunea părţilor sociale
între soţi ar trebut să aibă parte de acelaşi regim juridic. In acest sens, instanţa
supremă a reţinut că dacă cesiunea între soţi ar fi valabilă, s-ar putea ocoli această
dispoziţie imperativă a legii. Scopul interdicţiei este de a împiedica ca soţii să
realizeze sub aparenţa unor vânzări simulate donaţii irevocabile. Dacă vânzarea
între soţi nu ar fi interzisă, interesele rezervatari I6r ar putea fi încălcate, întrucât
prin vânzări simulate unul dintre soţi ar putea tâce celuilalt liberalităţi care sa
exceadă cotitatea disponibilă sau care să fie sustrase raportului donaţiilor (fără
îndeplinirea condiţiilor scutirii de raport). De aceea, nerespectarea interdicţiei cu
privire la vânzarea între soţi duce la nulitatea absolută a contractului, anularea
putând fi cerută de oricare dintre soţi, de moştenitorii ocrotiţi sau de creditori, fără
a fi obligaţi să dovedească fraudarea drepturilor.
Interdicţia de vânzare între soţi prevăzută expres în art. 1307 Codul civil este
deopotrivă aplicabilă şi contractului de vânzare-cumpărare comercială (art. 1 Cod
comercial) şi, în lumina acestor dispoziţii, şi cesiunii de părţi sociaie „ interdicţia
vânzării comerciale între soţi fiind, de asemenea, menită să apere principiul

' De aceea, în urma neexecutărîi contractului de împrumut prin care asociatul a


constituit un gaj asupra părţilor sociale deţinute, instanta nu poate pronunţa o hotărâre care
să ţină loc de act autentic de cesionare a părţilor sociale; deoarece cesiunea părţilor sociale
către un terţ înseamnă un nou asociat, care ar putea atecta caracterul personal al societăţii
cu răspundere limitată, iar legiuitorul a ţinut să prevadă că, într-o asemenea situaţie, este
necesar acordul asociaţilor reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social (C.S.j.,
Secţia comercială, decizia nr. 453 din 29 ianuarie 2003, in Legalis. baza dedate).
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 193

revocabilităţii donaţiilor între soţi şi, totodată, să ocrotească pe moştenitorii şi


creditorii soţului vânzător împotriva unor acte frauduloase ale soţilor"'
jurisprudenta a constatat şi soluţii diferite. Astfel, o altă instanţă a considerat că
principiul liberei cesiuni a părţilor sociale între asociaţii unei societăţi c o m e r c i a l e
cu răspundere limitată corespunde cerinţei unui regim mai relaxat de circulaţie a
părţilor sociale. în lipsa unei dispoziţii exprese înscrisă în legea specială în materie,
nu este aplicabilă interdicţia instituită prin art. 1307 C. civ., chiar dacă cesiunea
părţilor sociale a intervenit între doi soţi, prioritate a v â n d calitatea acestora de
asociaţi ai societăţii c o m e r c i a l e i Această din urmă soiuţie, deşi corespunde mai
bine spiritului liberal al materiei comerciale, nu îşi găseşte suportul în dispoziţiile
legii. Excepţiile de ia regula instituită prin art. 1307 C. c i v . ar trebui să fie expres
reglementate şi nu deduse, pe cale de interpretare, din omisiunea legiuitorului de a
reitera, în legea specială, interdicţiile exprese reglementate de iegea care constituie
dreptul c o m u n . Potrivit prevederilor art. 1 din Codul c o m e r c i a l , „In comerţ se
aplica legea de faţă, iar unde ea nu dispune se a p l i c ă Codul Civil". Prin urmare, nu
se poate reţine, cu privire la cesiunea de părţi sociale între soţi, că sunt aplicabile
dispoziţiile legii speciale ( I S C ) , în condiţiile în care nu există un text de lege care
să permită înstrăinarea părţilor sociale între soţi, iar L S C se completează cu
prevederile c o d u l u i comercial şi ale codului civil. Să menţionăm însă că în practica
oficiilor registrului comerţului, astfel de cesiuni sunt frecvent înregistrate.
Pe de altă parte, în practică, pentru a evita eventualele sancţiuni pe care ie
comportă cesiunea părţilor sociale între soţi, este uzitată transmiterea părţilor drept
o liberalitate, î m b r ă c â n d forma autentică a donaţiei.

5.2.4. Tratând cesiunea părţilor sociale ca pe o modificare a actului constitutiv,


LSC cere ca această operaţiune să fie înscrisă în registrul comerţului dar şi în
registrul de asociaţi al societăţii. Cu privire ia forma actului de cesiune, acesta
trebuie să î m b r a c e forma unei convenţii de cesiune sub semnătură privată, iar
atunci c â n d cesiunea se tace ţaţă de un terţ (persoană din afara societăţii), actul de
cesiune va fi aprobat prin hotărârea adunării generale luată cu votul a cel puţin trei
pătrimi dintre asociaţi.
D u p ă modificarea actului constitutiv, administratorii vor d e p u n e la registrul
comerţului, în termen de 15 zile, actul modificator şi textul c o m p l e t al actului
constitutiv, actualizat cu toate modificările, care vor fi înregistrate în temeiul
hotărârii judecătorului-delegat. Oficiul registrului comerţului va înainta din oficiu
actul modificator astfel înregistrat şi o notificare asupra depunerii textului actualizat
al actuiui constitutiv către Regia Autonomă „Monitorul O f i c i a l " , spre a fi publicate
în Monitorul O f i c i a l ai României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii.
Cesiunea părţilor sociale implica părţile convenţiei (asociatul cedent şi
cesionarul) p r e c u m şi debitorul cedat, în a cărui poziţie se află societatea, cea care
a emis părţile sociale şi care este ţinută să respecte drepturile derivând din calitatea
de asociat. înscrierea transmiterii părţilor sociale în registrul asociaţilor societăţii cu

' l.C.C.j., Secţia comercială, decizia nr. 1 367 din 8 aprilie 2008.
1 C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 391 din 18 septembrie 2007 -
irevocabilă prin nerecurare.
194 Organizarea comerţului -S...

răspundere limitată are şi valoarea juridică a notificării debitorului cedat, în


condiţiile art. 1 393 C. civ. Faţă de terţi, cesiunea părţilor sociale nu produce efecte
decât din momentul înscrierii ei în registru! comerţului. Deşi cesiunea, ca act
juridic, este deplin valabilă de la momentul încheierii ei şi produce toate efectele
între cedent şi cesionar, deşi cesionarul poate opune societăţii drepturile derivate
din cesiune de la data notificării acesteia în calitate de debitor cedat, cu toate
acestea opozabilitatea cesiunii faţă de terţi se dobândeşte numai de la înregistrarea
menţiunii corespunzătoare faţă de terţi.
în ceea ce priveşte cesiunea acţiunilor, aceasta nu constituie o reală modificare
a actului constitutiv, atât timp cât legea nu reglementează nici obligativitatea apro-
bării ei de către adunarea generală a acţionarilor şi nici cerinţa înregistrării acestei
operaţiuni în registrul comerţului.

Secţiunea 6. Prelungirea duratei societăţii

Hotărârea privitoare la prelungirea duratei societăţii se adoptă de adunarea


generală a asociaţilor şi se concretizează într-un act adiţional modificator al
documentelor constitutive ale societăţii, care îmbracă formă autentică.
Hotărârea de prelungire a duratei de funcţionare a societăţii trebuie adoptată,
conform art. 227 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 republicată, anterior expirării
termenului pentru care a tost constituită societatea. Nu are relevanţă iaptui că hotă-
rârea nu a tost menţionată în registrul comerţului înainte de expirarea duratei
societăţii, înscrierea menţiunilor fiind efectuate doar pentru a fi opozabile terţilor.
Intenţia legiuitorului a fost doar ca voinţa societară să fie exprimată înainte de
expirarea termenului pentru care a fost constituită societatea, fiind posibilă, astfel,
înscrierea ulterioară a unei asemenea menţiuni, după expirarea duratei de funcţio-
nare a societăţii, câtă vreme hotărârea a tost adoptată anterior acestui moment'.
împotriva hotărârii de prelungire a duratei societăţii pot face opoziţie creditorii
particulari ai asociaţilor dintr-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau
cu răspundere limitată, dacă au drepturi fixate printr-un titlu executoriu anterior
hotărârii. Opoziţia se tace la instanţă, în termen de 15 zile de la data publicării în
Monitorul Oficial a hotărârii de prelungire. D u p ă scurgerea lui şi în lipsa opoziţiei,
hotărârea se înscrie în Registrul comerţului. D a c ă opoziţia este făcuta în termen şi
este admisă de instanţă, asociaţii trebuie să decidă dacă renunţă la prelungire sau
dacă vor exclude din societate pe asociatul debitor.

' C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 1057/R din 20 iunie 2007.
Anterior modificării LSC prin Legea nr. 441/2006 şi actele normative consecutive, (urispru-
denţa instanţei supreme constatase că „încheierea ulterioară a unui act adiţional de
prelungire a duratei societăţii pe timp nedeterminat nu produce consecinţe juridice, acesta
retermdu-se la o societate care nu mai există ca persoană juridică" (C.S.J., Secţia comercială,
decizia nr. 1421 din 22 aprilie 2004). Soluţia nu mai este de actualitate întrucât, potrivit
prevederilor art. 204 LSC, actul modificator al actului constitutiv este hotărârea adunării
generale, şi nu actul adiţionai.
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 195

Secţiunea 7. Fuziunea şi divizarea


societăţilor comerciale

7.1. Sediul materiei. Definiţii. Reglementarea de drept comun a fuziunii şi


divizării societăţilor comerciale este cuprinsă în Titlul VI, Capitolul II al LSC.
Actuala reglementare, după o evoluţie marcată de numeroase modificări ale
textului LSC, este inspirată de prevederile Directivelor Consiliului nr. 78/855/CEE
din 9 octombrie 1978 privind fuziunile societăţilor comerciale pe acţiuni (A Treia
Directivă) şi nr. 82/891/CEE din 17 decembrie 1982 privind divizarea societăţilor
comerciale pe acţiuni (A Şasea Directivă). Cele două Directive cuprind şi definiţii
ale acestor operaţiuni ¡uridice, definiţii care se îndepărtează de accepţiunea tradi-
ţională a 'formelor divizării, asttel cum acestea au fost consacrate în doctrina juri-
dică, dar şi legislativ, până la modificarea LSC prin prevederile Legii nr. 441/2006
şi, ulterior, prin Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 82/2007 şi Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 52/2008.
Fuziunea persoanei juridice, astfel cum este ea reglementată în dreptul civil,
este realizabilă pe două căi: prin contopire sau prin absorbţie. Astfel, prin conto-
pire două sau mai multe persoane juridice îşi unesc patrimoniile, dând naştere unei
noi persoane juridice, în timp ce entităţile contopite îşi încetează existenţa. Prin
absorbţie o persoană juridică încorporează patrimoniul uneia sau mai multor
persoane iuridice, care îşi încetează asttel existenţa.
La rândul ei, divizarea persoanei juridice îmbracă, în mod tradiţional, două
forme; divizarea totală şi divizarea parţială. Divizarea totală reprezintă împărţirea
întregului patrimoniu al unei persoane juridice între alte două sau mai multe
persoane juridice, existente sau-care iau astfel fiinţă, operaţiune care conduce la
dispariţia juridică a persoanei juridice divizate; divizarea parţială, reprezintă
desprinderea şi transmiterea uneia sau mai muitor părţi din patrimoniul persoanei
juridice către una sau mai muite persoane juridice, existente sau care luau astfel
fiinţă, personalitatea juridică a entităţii divizate subzistând acestei operaţii care,
însă, îi afectează patrimoniul.

7.1.1. Definiţia fuziunii. Actualele forme în care se poate realiza fuziunea


societăţilor comerciale sunt reglementate de art. 238 alin. (1) LSC, care defineşte
fuziunea ca fiind operaţiunea prin care:
a) una sau mai muite societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă
totalitatea patrimoniului ior unei alte societăţi în schimbul repartizării către
acţionarii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni la societatea absorbantă şi,
eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 1 0 % din valoarea nominală a
acţiunilor asttel repartizate; sau
b) mai muîte societăţi sunt dizolvate fără a intra in lichidare şi transferă totali-
tatea patrimoniului ior unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării
către acţionarii lor de acţiuni la societatea nou-constituită şi, eventual, al unei plăti
în numerar de maximum 1 0 % din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.
196 Organizarea comerţului -S...

în linii mart, cele două forme ale tuziunii descrise mai sus se suprapun
conceptelor de fuziune prin absorbţie flit. a) de mai susl şt fuziune prin contopire
flit. b) de mai susl.

7.1.2. Definiţia divizării. Divizarea societăţilor comerciale este reglementată de


art. 238 alin. (2) LSC ca fiind operaţiunea prin care:
a) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai
multor societăţi totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării către
acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei
plăţi în numerar de maximum 1 0 % din valoarea nominală a acţiunilor astfel
repartizate;
b) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă totali-
tatea patrimoniului său mai multor societăţi nou-constituite, în schimbul repartizării
către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile nou-constituite şi,
eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 1 0 % din valoarea nominală a
acţiunilor astfel repartizate.
Legea permite ca divizarea să se realizeze şi prin transmiterea patrimoniului,
simultan, către una sau mai multe societăţi existente şi una sau mai multe societăţi
care iau astfel fiinţă - practic, o combinaţie între ceie două forme menţionate mai
sus.
Se observă că ambele forme descrise mai sus corespund conceptului de divizare
totală a societăţii comerciale, singura diferenţă dintre ele privind beneficiarul
divizării, care este un grup de societăţi existente flit. a) de mai susl sau un grup de
societăţi nou constituite ffit. b) de mai susl. O operaţiune juridică asemănătoare
divizării parţiale continuă, însă, să fie reglementată prin prevederile art. 2501 LSC,
şi se produce atunci când doar o parte din patrimoniul unei societăţi se desprinde
si este transferată ca întreg uneia sau mai multor societăţi existente ori unor
societăţi care sunt astfel constituite, în schimbul alocării de acţiuni sau părţi sociale
ale societăţilor beneficiare, fie către acţionarii sau asociaţii societăţii care transferă
activele (desprindere în interesul acţionarilor ori asociaţilor) fie către societatea
care transferă activele (desprindere în interesul societăţii).

7.1.3. Forma juridică a societăţilor implicate. Atât fuziunea cât şi divizarea se


pot produce între societăţi comerciale care îmbracă forme juridice diferite; astfel, o
societate pe acţiuni poate fuziona cu o societate în nume colectiv, iar patrimoniul
unei societăţi în comandită simplă, supusă divizării, poate să fie transmis unei
societăţi cu răspundere limitată existente şi unei societăţi pe acţiuni nou constituite.
Desigur că asemenea fuziuni sau divizări care implică un „metisaj" al formelor
juridice, creează o serie de complicaţii'procedurale şi substanţiale.
Potrivit alineatului (4) al art. 238, societăţile comerciale care sunt dizolvate din
diverse motive dar care nu sunt încă lichidate, au dreptul de a realiza operaţiuni de
fuziune sau de divizare doar până la momentul începerii distribuirii de active ale
societăţii către asociaţi, de către lichidatori.

7.2. Efectele fuziunii sau divizării. Efecteie sau consecinţele fuziunii sau
divizării sunt exprimate de lege într-o formă concisă, dar examinarea lor permite
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 197

conturarea şi enunţarea unor reguli mai precise privind producerea acestora.


Aceste reguli privesc transferul activelor şi pasivelor între societăţile participante,
dobândirea calităţii de asociat şi încetarea existenţei unor dintre aceste societăţi.

7.2.7. Pe data fuziunii sau divizării se produce transferul, către societatea


absorbantă sau fiecare dintre societăţile beneficiare, al activelor pi pasivelor
societăţii absorbite/divizate lart. 250 alin. (1) lit a) LSCI.
Particularizând această consecinţă, după diferitele torme ale fuziunii sau
divizării, rezultă că acest transfer se produce după c u m urmează:
- la fuziunea prin absorbţie se produce transferul către societatea absorbantă a
tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite';
- la fuziunea prin constituirea unei noi societăţi {prin contopire) se produce
transferul către societatea nou înfiinţată a tuturor activelor şi pasivelor societăţilor
contopite, care îşi încetează existenţa;
- la divizarea totală, se produce transferul tuturor activelor şi pasivelor societăţii
divizate, către societăţile beneficiare ale divizării.
- la divizarea prin desprindere, se produce transferul unei părţi din patrimoniul
societăţii divizate către societatea sau societăţile beneficiare ale divizării.
Ca o consecinţă a acestui transfer, societăţile beneficiare d e v i n proprietarele
activelor primite, îşi măresc patrimoniul şi, în consecinţă trebuie să îşi majoreze şi
capitalul social; această consecinţă nu este reglementată expres de L S C , dar
transpare ca o condiţie obligatorie pentru emiterea de noi părţi sociale sau acţiuni
care să fie distribuite asociaţilor societăţii absorbite sau divizate.
Acest efect ai transferului patrimonial se produce, ope legis şi simultan, atât în
raporturile dintre societăţile implicate în fuziune sau divizare, cât şi in raporturile
dintre acestea şi terţi; cu alte cuvinte, pe data fuziunii sau divizării, se produce o
subrogare de drept a societăţilor beneficiare ale fuziunii sau divizării în poziţia de
creditor sau debitor al terţilor pe care o deţineau societăţile care îşi încetează
existenţa. Transferul patrimonial de active şi pasive producându-se ipso ture, nu
necesită alte formalităţi; totuşi, în ceea ce priveşte transferul dreptului de proprie-
tate asupra bunurilor imobile, având în vedere regimul circulaţiei lor, trebuie să se
îndeplinească formalităţile de publicitate legală. Regulile şi condiţiile în care se
tace repartiţia sau distribuţia activelor şi pasivelor între societăţile beneficiare ale
fuziunii sau divizării sunt cele stabilite în proiectul de fuziune, aprobat de
societăţile participante şi dat publicităţii.

7.2.2. Acţionarii sau asociaţii societăţii absorbite sau divizate devin acţionari,
respectiv asociaţi ai societăţii absorbante, respectiv ai societăţilor beneficiare, în
conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune/divizare
lart. 250 alin. (1) lit b) LSCI.

' De aceea, împrejurarea că o creditoare nu a făcut opoziţie la fuziunea prin absorbţie a


două societăţi nu o împiedică să-şi valorifice pretenţiile faţă de societatea absorbita, conform
art. 250 alin. (!) din Legea nr. 31/1990, fiind de principiu că societatea absorbantă preia
activul şi pasivul societăţii absorbite (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 3782 din 27
octombrie 1998).
198 Organizarea comerţului -S...

Acesta este principalul efect care distinge între divizare şi aportul de capital a!
unei societăţi la majorarea capitalului sau constituirea unet alte societăţi, situaţie în
care se transmit numai active (circulante sau fixe). Toţi asociaţii sau acţionarii
societăţilor absorbite sau divizate devin asociaţi ai societăţii absorbante sau ai
societăţilor beneficiare; dacă unul dintre aceştia deţine numai o acţiune sau parte
socială şi raportul de schimb menţionat la art. 241 lit. e) LSC nu permite să i se
repartizeze acestuia cel puţin o acţiune sau parte socială la societatea absorbantă
sau la societăţile beneficiare, această situaţie va fi regularizată prin eventualele
plăţi în numerar stabilite în proiectul de fuziune sau divizare.
Nu este admisibilă aşa- numita „divizare asimetrică", pe care practica a admis-
o uneori, prin care unii dintre asociaţii societăţii divizate primeau părţi sociale sau
acţiuni ia o societate beneficiară a divizării, iar ceilalţi la o altă societate bene-
ficiară a divizării. Această formulă de separare amiabilă a patrimoniului unei
societăţi nu are acoperire legală.

7.2.3. Societatea absorbită sau divizată încetează să existe lart. 250 alin. (1)
Iii b) LSC1.
Este consecinţa firească a desăvârşirii operaţiunii de fuziune sau divizare.
Desigur că efectul nu este restrâns numai la societatea absorbită, el fiind ia fel de
cert şi pentru societăţile care fuzionează pentru a da naştere unei noi societăţi
(fuziunea prin contopire); pe de altă parte, societatea divizată prin desprindere
continuă să fiinţeze, consecinţa divizării constând în reducerea patrimoniului şi nu
în dispariţia societăţii.
Toate societăţile implicate în fuziune sau divizare şi care îşi încetează existenţa
în urma acestei operaţiuni, se dizolvă fără lichidare şi se radiază din registrul
comerţului pe data producerii consecinţelor fuziunii sau divizării, astfel cum sunt
acestea reglementate de art. 249 LSC. în acest caz nu sunt aplicabile, în opinia
noastră, dispoziţiile art. 231 LSC care permit asociaţilor societăţii dizolvate prin
hotărâre a adunării generale să revină asupra hotărârii luate, atât timp cât nu s-a
făcut nicio repartiţie din activ.

7.3. Procedura fuziunii sau divizării.

7.3.1. Proiectul de fuziune sau divizare. Fuziunea şi divizarea sunt reglemen-


tate de LSC ca operaţiuni care conduc la modificarea actului constitutiv al societăţii
comerciale. De aceea, hotărârea de fuzionare sau divizare se ia de către fiecare
societate care este implicată în aceste operaţiuni. în vederea luării unei asemenea
decizii, administratorii societăţilor care sunt implicate în fuziune sau divizare vor
întocmi un proiect de fuziune sau divizare, în care vor stabili elementele esenţiale
ale operaţiunii juridice cum ar fi:
- forma, denumirea şi sediul social aî societăţilor implicate în fuziune sau
divizare;
- fundamentarea şi condiţiile operaţiunii (respectiv motivele, raţiunea adoptării
unei asemenea decizii precum şi condiţiile şi efectele concrete ale operaţiunii
asupra societăţilor implicate şi, nu în ultimul rând, asupra asociaţilor/acţionarilor
acestora);
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 199

- condiţiile alocării de acţiuni ale societăţilor beneficiare aie fuziunii sau divi-
zării şi data de la care aceste acţiuni conferă acţionarilor drepturi societare;
. evaluarea activului şi pasivului societăţilor implicate şi stabilirea raportului
de schimb al acţiunilor sau părţilor sociale şi, dacă este cazul, c u a n t u m u l primei de
fuziune (pentru a determina, sub raport patrimonial, raportul şi efectele fuziunii sau
divizării, astfel încât să fie protejate interesele societăţilor şt asociaţilor impli-
cate/implicaţi);
- data de la care produce efecte fuziunea sau divizarea (dată care poate fi
situată, în principiu, oricând în cursul anului financiar în exerciţiu).
în cazul divizării, pentru protecţia creditorilor, legea a stabilit că societăţile
rezultate prin divizare sau care au preluat o parte din patrimoniul societăţii
divizate, d e v e n i n d astfel succesorii de drept ai societăţii divizate în ce priveşte
drepturile şi obligaţiile aferente patrimoniului preluat, răspund pentru obligaţiile
societăţii divizate, proporţional cu valoarea bunurilor dobândite; dacă nu se poate
stabili societatea răspunzătoare pentru o obligaţie, toate societăţile beneficiare ale
divizării răspund solidar.
în cazul divizării parţiale (prin desprindere), care presupune reducerea capita-
lului societăţii divizate, se va respecta termenul de două luni din ziua în care
hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial, termen impus de art. 200 alin. (1)
LSC pentru a putea proceda la reducerea efectivă şi în cadrul căruia se plasează si
termenul de 30 de zile în care creditorii societăţii, cu creanţe datate anterior
hotărârii, vor putea tace opoziţie, ia instanţa competentă, împotriva reducerii
capitalului societăţii divizate.

7.3.2. Procedura. Proiectul de fuziune sau divizare se d e p u n e la oficiul registru-


lui comerţului împreună cu declaraţiile societăţilor care îşi încetează existenţa cu
privire ia m o d u l în care au decis să-şi stingă pasivul 1 D u p ă vizarea lui de către
judecătorul delegat, proiectul se publică în Monitorul Oficial, pe cheltuiala
societăţii.
O r i c e creditor al societăţii care fuzionează sau este supusă divizării va putea
face opoziţie, în condiţiile art. 62 din LSC, în termen de 30 de zile de la publicarea
proiectului, cu condiţia ca creanţa sa să fie anterioară datei publicării. Din
interpretarea art. 243 clin Legea societăţilor comerciale rezultă că numai creditorii
societăţilor care participă la fuziune, cu o creanţă anterioară datei publicării
proiectului, dar neexigibilă, pot face opoziţie ia proiectul de fuziune. Creditorii cu
o creanţă anterioară exigibilă publicării proiectului nu sunt protejaţi de text,
întrucât se prezumă că aceştia au avut posibilitatea realizării creanţei. Totodată,
creditorii care au o creanţă ulterioară publicării proiectului de fuziune nu pot

' Modificarea proiectului de fuziune prin hotărârile adunărilor generale ale asociaţilor
societăţilor implicate în fuziune nu atrage radierea menţiunilor făcute în baza proiectului de
fuziune. Aceste menţiuni se tac tocmai pentru ca cei interesaţi să ia cunoştinţă de intenţia de
fuziune şi să-şi manifeste acceptul sau să se opună intenţiei. Oricum, prin aprobarea sau
respingerea ulterioară a fuziunii, ori prin aprobarea acesteia cu modificări, menţiunile
initiaie făcute în baza proiectuiui devin lipsite de etecte, ceea ce produce efecte fiind numai
fuziunea ca atare (C. Ap. Craiova, Secţia comercială, decizia nr. 23 din 19 ianuarie 2005).
200 Organizarea comerţului -S...

formula opoziţie, întrucât se prezumă că, la momentul publicării proiectului, ei au


luat cunoştinţă despre fuziune, astfel încât erau avizaţi asupra consecinţelor ei ¡a
data naşterii creanţei. 1
Opoziţia suspendă executarea fuziunii sau divizării până la soluţionarea ei
irevocabilă de către instanţa competentă sau până la momentul în care societatea
debitoare îşi regularizează datoria cu creditorul ei. Aşadar, spre deosebire de
prevederile a r t 62 LSC, care conferă opozantului doar posibilitatea de a cere
suspendarea, pe care instanţa o poate dispune sau nu, în cazul opoziţiei formulate
în temeiul art. 243 alin. (1) şi (2), simpla ei introducere produce ex lege suspen-
darea, în atara oricărei manifestări de voinţă a reclamantului sau a instanţei de
judecată. 2 .
în termen de cel mult 2 luni de la expirarea termenului de opoziţie sau de la
respingerea opoziţiei prmtr-o hotărâre judecătorească irevocabilă, adunarea
generală a fiecărei societăţi implicate va hotărî asupra fuziunii sau divizării 15 ; în
cadrul acestui termen, asociaţii vor putea examina proiectul de fuziune, darea de
seamă a administratorilor şi raportul cenzorilor p r e c u m şi eventualele rapoarte ale
experţilor desemnaţi de judecătorul delegat şi care au examinat proiectul de
fuziune sau divizare.
Actele modificatoare ale actelor constitutive aie societăţilor implicate sau noile
acte constitutive (acolo unde fuziunea sau divizarea produce asemenea modificări
sau efecte, c u m ar fi reducerea sau majorarea capitalului, constituirea unei noi
societăţi ori dizolvarea altei societăţi), încheiate în formă prescrisă de lege şt
aprobate, în prealabil de adunarea generală a fiecărei societăţi implicate, se supun
controlului de legalitate exercitat de judecătorul delegat, se menţionează în
registrul comerţului şi se publică în Monitorul Oficial, vizate de judecătorul
delegat.
Ca regulă, fuziunea sau divizarea produce efecte, în cazul constituirii unor noi
societăţi, de la data înmatriculării în registrul comerţului a societăţii ce ia naştere
prin această operaţiune, tar în celeialte cazuri fie la data înscrierii în registrul

' Trib. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, sentinţa comercială nr. 8942 din 16 mai
2008 v
' în sens contrar, sub imperiul vechii reglementări a LSC (care trimitea la procedura
suspendării hotărârii adunării generale, reglementată de art. 132 LSC), Curtea de Apel
Constanţa, într-una din cauzele deduse în taţa sa, a decis, îndreptăţit, că „în reglementarea
actuală a fuziunii societăţilor comerciale, două sunt mijloacele prin care se poate
împiedica/suspenda procesul de fuziune: a) atacarea cu acţiune în anulare a hotărârii
A.C.E.A. prin care s-a aprobat etapa finală a fuziunii; b) tormularea unei opoziţii, însoţită de
cerere de suspendare pe caiea ordonanţei' preşedinţiale, în condiţiile prevăzute de art. 238
coroborai cu art, 62 şi art. 132 din Legea nr. 31/1990" (C. Ap. Constanţa, Secţia comercială,
decizia civilă nr. 462/COM din 13 decembrie 2004).
" Hotărârea A.C.A. privind fuziunea trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate
generale. în acest sens, ea va fi anuiabilă dacă la adoptarea ei a participat administratorul
care are interese contrare. O astfel de situaţie există în cazul în care administratorul este
acţionar principal şt administrator la două societăţi care deţineau majoritatea acţiunilor la
societatea absorbantă, dar şi la cea absorbită (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 2287
din i aprilie 2005).
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 201

comerţului a hotărârii care a aprobat menţiunea, fie de la data fixată de părţi,


situată în cadrul exerciţiului financiar curent.

7,4. Nulitatea fuziunii sau divizării.

7.4.7. Noţiune. Conceptul de nulitate a fuziunii sau divizării societăţilor comer-


ciale., fără a atinge complexitatea şi profunzimea nulităţii societăţii, reprezintă
totuşi o dezvoltare a noţiunii de nulitate a actului juridic, pentru ca vizează nulita-
tea unei operaţiuni juridice, structurată în mai multe etape şi implicând o plura-
litate de acte şi fapte juridice, aflate într-o reiaţie de interdependenţă.
Nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale este consecinţa inevita-
bilă, dar nu insurmontabilă, a nulităţii sau anulării actelor juridice care stau la baza
acestei operaţiuni şi în temeiul cărora se produc efectele fuziunii sau divizării.
Chiar dacă doar unele dintre aceste acte sunt nule sau anulabile, întreaga opera-
ţiune este considerată nulă şi efectele ei sunt afectate, în limitele stabilite de lege.
Conceptul de nulitate a fuziunii sau divizării primeşte eficienţă juridică şi
devine aplicabil numai după ce fuziunea sau divizarea s-a realizat în condiţiile
art. 249 LSC, deci din momentul în care aceste operaţiuni şi-au produs conse-
cinţele, ipso jure şi simultan. Din acest moment, tuziunea sau divizarea s-a produs,
consecinţele lor s-au manifestat şi operaţiunea juridică a devenit un tot întreg şi nu
o suma de acte sau fapte juridice preparatoare sau premergătoare. Acesta este
momentul în care există temei să se poată lua în considerare nulitatea fuziunii sau
divizării, ca operaţiuni complete.
Orice nulitate a actelor juridice care conduc la realizarea fuziunii, precum şi
orice acţiune de anulare sau constatare a nulităţii acestor acte, promovate înainte
de momentul realizării efectelor fuziunii sau divizării, urmează regimul de fond şi
procedural al nulităţii actului juridic; cu alte cuvinte, nulitatea tuziunii sau divizării
societăţilor comerciale nu va putea fi invocată decât după realizarea acestor
operaţiuni, în condiţiile prevăzute de art. 249 LSC.
De aceea, se poate spune că LSC, distinge indirect, în raport de momentul
constatării cauzelor de nulitate şi promovării acţiunii corespunzătoare, între (a)
nulitatea actelor juridice premergătoare momentului producerii consecinţelor
tuziunii sau divizării si ib) nulitatea fuziunii sau divizării, constatată după realizarea
consecinţelor prevăzute de prevederile art. 249 LSC.

7.4.2. Caractere juridice. Nulitatea fuziunii sau divizării poate să fie o nulitate
absolută sau relativă, în raport de generalitatea intereselor ocrotite şi a normelor
legale încălcate; ea constă, în principal, în nulitatea sau anularea hotărârilor
adunării generale care s-au pronunţat asupra fuziunii sau divizării. Nulitatea
fuziunii sau divizării este, înainte de toate, o nulitate specială, specifică dreptului
comercial; este concepută ca o sancţiune a cărei intervenţie şi efecte se produc
numai atunci când nu există cale de remediere; ea poate fi invocată numai după ce
tuziunea sau divizarea şi-a produs efectele şi numai dacă nu a fost remediată;
termenul în care poate fi introdusă acţiunea este toarte scurt iar efectele nulităţii nu
afectează actele din care s-au născut drepturi sau obligaţii pentru societăţile
202 Organizarea comerţului -S...

beneficiare, înainte ca hotărârea definitivă de declarare a nulităţii să fi tost


publicată.
Toate aceste trăsături definesc nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comer-
ciale ca o nulitate edictată cu scopul de a proteja interesele terţilor şi securitatea
circuitului comercial, dar, deopotrivă, şi realitatea juridică consacrată prin fuziune
sau divizare precum şi interesele societăţilor implicate în aceste operaţiuni.

7.4.3. Distincţii. Nulitatea fuziunii sau divizării nu se confundă cu nulitatea


societăţii. în primul rând, art. 56 LSC arată imperativ că nulitatea unei societăţi
comerciale poate fi declarată de tribunal numai pentru cauzele expres enumerate
de lege, printre care nu se numără nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor
comerciale. în al doilea rând, regimul juridic al efectele acestor două nulităţi
speciale diferă; în timp ce art. 58 LSC dispune că pe data la care hotărârea
judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează
fără efect retroactiv şi intră în lichidare, art. 251 LSC nu reglementează un
asemenea efect, rezultând că, în lipsa unei prevederi speciale, derogatorii de la
dreptul comun, societăţile înfiinţate ca efect al fuziunii sau divizării se desfiinţează
cu efect retroactiv.
în fine, în timp ce cauzele nulităţii societăţii comerciale sunt cauze de nulitate
absolută, cauzele nulităţii fuziunii sau divizării pot fi atât proprii nulităţii absolute
cât şi nulităţii relative lart. 251 alin. (2) LSC stabileşte că procedurile de declarare a
nulităţii pot fi declanşate dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au
votat proiectul fuziunii sau al divizării este nulă ori anulabilăi.

7.4.4. Cauze. LSC stabileşte doar două situaţii în care se poate declara nulita-
tea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale, fără a stabili însă cauzele
concrete ale acestei nulităţi. Nulitatea fuziunii sau divizării poate surveni doar
după data realizării înregistrării în registrul comerţului a menţiunilor prevăzute de
art. 249 LSC, respectiv din momentul înmatriculării societăţii nou constituite prin
efectul fuziunii sau divizării sau, respectiv, al înregistrării hotărârii ultimei adunări
generale care a aprobat operaţiunea.
Nulitatea va putea fi declarată de instanţa competentă numai dacă fuziunea sau
divizarea au fost realizate fără a fi supuse unui control judiciar în condiţiile art. 37
LSC - adică fără a fi autorizată de judecătorul delegat la registrul comerţului, după
verificarea legalităţii operaţiunii care se înregistrează în registrul comerţului - sau
numai dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul
fuziunii sau al divizării este nulă ori anulabilă.
Dacă prima situaţie evocată mai sus echivalează cu o reală cauză de nulitate -
asimilabilă cetei prevăzute de art. 56 1it. d) LSC, când lipseşte încheierea judecă-
torului delegat de înmatriculare a societăţii, cea de-a doua situaţie încorporează
mai multe cauze de nulitate - absolută sau relativă - a unui act juridic.
Hotărârea adunării generale produce efecte obligatorii pentru toţi asociaţii, dacă
ea a fost luată în limitele legii şi ale actului constitutiv şi este opozabilă terţilor din
momentul efectuării publicităţii sale, în condiţiile legii. Cauzele de nulitate ale unei
hotărâri a adunării generale trebuie examinate atât din perspectiva cerinţelor de
fond cât şi de formă; atunci când se pune problema validităţii sau nulităţii hotărârii
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 203

„trebuie separate două categorii de elemente, pe de o parte decizia socială, care


apadme societăţii, fiindcă reprezintă voinţa socială, pe de altă parte, voinţa
asociaţilor. Va trebui examinată cea dintâi, pentru a determina dacă obiectul sau
cauza sunt licite si, dimpotrivă, este necesar să ne raportăm Ia voinţa asociaţilor
pentru a examina dacă acei care au votat au capacitate legală iar consimţământul
lor este neviciat"
în plus, va trebui să fie examinată îndeplinirea condiţiilor de formă - a c o l o
unde legea le cere, c u m ar fi forma autentică pentru o hotărâre prin care se
transmit, în cazul fuziunii sau divizării, terenuri de la societatea divizată la
societatea beneficiară - precum şi conformitatea hotărârii adunării generale cu
prevederile imperative ale legii sau acului constitutiv.

7.4.5. Procedura. Nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor c o m e r c i a l e se


poate declara numai pe c a l e judecătorească, prin hotărâre pronunţată de instanţa
competentă. A p r e c i e m că, sub raportul competenţei materiale această instanţă este
tribunalul, iar sub raportul competenţei teritoriale, este tribunalul de la sediul
societăţii participante a cărei hotărâre a adunării generale care a aprobat fuziunea
sau divizarea este nulă sau anulabifă.
Acţiunea în constatarea sau declararea nulitatea tuziunii sau divizării nu poate
să fie promovată (a) după împlinirea unui termen de 6 luni de la data la care
fuziunea sau divizarea a devenit efectivă sau (b) dacă situaţia care constituie cauza
de nulitate a fost rectificată (aceasta însemnând că procedurile de anulare nu vor
putea fi iniţiate dacă au fost îndepărtate sau remediate c a u z e l e de nulitate), iată că,
din dorinţa de a menaja interesele societăţilor participante la fuziune sau divizare şi
pentru a proteja efectele pe care aceste operaţiuni le-au produs, între societăţile
participante, faţă de asociaţi şi faţă de terţi, legea limitează drastic termenul în care
asemenea proceduri de anulare vor putea fi demarate.
Prin această restrângere a duratei de exercitare a acţiunii în nulitate sau în
anulare, legiuitorul se îndepărtează nu numai de la regulile dreptului c o m u n , ci de
ia ceie care guvernează anularea sau nulitatea hotărârii adunării generale sau
nulitatea societăţii comerciale. Astfel, potrivit art. 132 alin. (2) şi (3) LSC, hotărârile
adunării generale contrare iegîi sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie, în
termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul O f i c i a l al R o m â n i e i . C â n d se
invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acţiune este imprescriptibil, iar
cererea poate fi formulată şi de orice persoană interesată. Tot astfel, nulitatea
societăţii c o m e r c i a l e , fiind una absolută iar acţiunea imprescriptibilă, se poate
invoca oricând.
Legiuitorul introduce, deci, nu numai un termen de prescripţie pentru o nulitate
absolută, care prin natura sa este imprescriptibilă, ci, mai mult, i m p u n e un termen
special de prescripţie, foarte scurt - în raport cu termenul general de prescripţie,
lată încă un argument pentru susţinerea caracterului specific al nulităţii fuziunii sau
divizării.
Nulitatea tuziunii sau divizării este o nulitate remediabiiă - nu prin natura ei.
ci prin caracterul ei special, axat pe protecţia efectelor tuziunii sau divizării şi, prin

' I. L. Ceorgescu, op. cit., vol. II, p. 297.


204 Organizarea comerţului -S...

aceasta, a intereselor societăţilor participante. De aceea., dacă nereguiaritatea care


constituie cauza nulităţii poate fi remediată - c u m ar fi, de exempiu, prin obţinerea
majorităţii calificate prevăzute de art. 115 alin. (.3) L S C pentru aprobarea fuziunii
sau divizării - instanţa va putea acorda un termen pentru regularizare. Legea nu
precizează întinderea unui asemenea termen, care, ţinând cont de caracterul
comercial al procedurii, ar trebui să fie unul scurt, dar rezonabil, în sensul că
trebuie să permită îndeplinirea formalităţilor legale de regularizare (care ar putea
implica şi reconvocarea adunării generale).
Pentru efectuarea publicităţii legale, hotărârea definitivă de declarare a nulităţii
unei fuziuni sau divizări va fi înaintată din oficiu de către instanţă oficiilor
registrului comerţului de la sediile societăţilor implicate în fuziunea sau divizarea
respectivă.

7.4.6. Consecinţe. Fiind o nulitate specială, care se abate de la regulile drep-


tului comun, nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor c o m e r c i a l e produce două
categorii de efecte: efectele tradiţionale ale nulităţii - retroactivitatea şi repunerea
în situaţia anterioară în raporturile dintre societăţile implicate în tuziune sau divi-
zare şi efectele special arătate de lege în raporturile dintre societăţile beneficiare şi
terţi.
între societăţile implicate în fuziune sau divizare, nulitatea va produce efectul
restituirii prestaţiilor reciproce, cu toate consecinţele proprii:
- societăţile constituite ca efect al fuziunii sau divizării vor înceta cu efect
retroactiv, fără dizolvare sau lichidare, pentru că nu suntem în prezenţa unei
nulităţi a societăţii c o m e r c i a l e care să afecteze existenţa proprie a ci a unei nulităţi
speciale;
- toate activeie sau pasivele transferate între societăţile implicate vor fi restituite
şi orice majorare de capital a uneia dintre societăţile beneficiare ale fuziunii sau
divizării va fi anulată;
- toate emisiunile de părţi sociale sau acţiuni şi repartiţiile acestor către asociaţi
sau acţionari vor fi anulate;
- societăţile dizolvate fără lichidare, ca urmare a fuziunii sau divizării, îşi vor
relua existenţa, retroactiv, î n c e p â n d cu datele arătate de art. 249 LSC.
In practică, s-a pus problema dacă, în situaţia în care o divizare s-a făcut
nelegal şi a fost anulată de instanţă, readucerea în patrimoniul societăţii mamă a
societăţilor divizate ar constitui o tuziune şi, astfel, dacă se aplică dispoziţiile
art. 244 lit. e) LSC. Soluţia jurisprudenţială la care f a c e m trimitere, a constatat că în
situaţia unei divizări anulate de instanţă, societăţile rezultate din divizare nu sunt
societăţi constituite legal, care să hotărască o tuziune, întrucât ele încetează cu
efect retroactiv, pe data declarării nulităţii. Anularea divizării are drept consecinţa
inexistenţa societăţilor constituite prin divizare, iar patrimoniul desprins reintră
automat în patrimoniul societăţii mamă. Problema evaluării elementelor de activ şi
pasiv ale societăţilor desprinse prin divizarea anulată este o problemă internă a
societăţii-mamă, judecătorul delegat nu are atribuţii în acest sens, iar pentru
ştergerea eventualelor efecte ale divizării nelegale acesta nu este competent să
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 205

numească un expert. Orice litigiu în legătură cu acest aspect aparţine judecătorilor


instanţei competente'.
Faţă de terţi, declararea nulităţii fuziunii sau divizării nu produce efecte
retroactive şi nu afectează valabilitatea actelor juridice care au dat naştere la
drepturi şi obligaţii în beneficiul sau în sarcina societăţilor beneficiare ale fuziunii
sau divizării, acte încheiate de acestea între momentul în care, potrivit art. 249
LSC, se produc efectele fuziunii sau divizării şi momentul în care hotărârea
definitivă de declarare a nulităţii a fost publicată.
Societăţile participante la fuziune - societatea absorbantă, societatea absorbită
şi societăţile contopite, dar nu şi societatea constituită prin divizare, care îşi
încetează existenţa - vor răspunde solidar pentru obligaţiile societăţii absorbante
sau pentru cele asumate de societatea nou înfiinţată, obligaţii angajate între data
producerii efectelor fuziunii sau divizării şi data publicării hotărârii definitive de
declar nulităţii fuziunii sau divizării.
în cazul declarării nulităţii unei divizări, fiecare dintre societăţile beneficiare
răspunde pentru propriile obligaţii, angajate în perioada în care validitatea actelor
juridice încheiate de ele nu este afectată. Această regulă este aplicabilă - desigur -
numai dacă aceste societăţi nu au luat fiinţă prin efectul divizării, pentru că atunci
ele se desfiinţează cu efect retroactiv. în această din urmă situaţie, societatea
divizată va răspunde pentru aceste obligaţii, în limita cotei de active nete transfe-
rate societăţii beneficiare în contul căreia au luat naştere obligaţiile respective.

7.5. Fuziunea transfrontaNeră

7.5.1. Reglementare, domeniul de aplicare, competenţă jurisdicţională. în


dreptul comunitar, fuziunea transfrontalieră este reglementată prin Directiva
2005/56/GE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005
privind fuziunea transfrontalieră a societăţilor de capitaluri; prevederile acestei
directive au fost transpuse în legislaţia internă prin Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 52/2008, care a introdus un nou Capitoî III în Titlul VI al LSC.
Fuziunea transfrontalieră, privită ca o formă specială a fuziunii reglementate de
LSC, se poate produce între societăţi comerciale care se încadrează în următoarele
două categorii:
- societăţi pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi/sau cu răspundere limitată şi
societăţile europene cu sediui social în România şi
- societăţi comerciale care au sediul social, administraţia centrală ori sediul
social în alte state membre ale Uniunii Europene (sau, după caz, aparţinând
Spaţiului Economic European).
Această clasificare a societăţilor implicate în fuziunea transfrontalieră reievă că
la operaţiune trebuie să participe cel puţin câte o societate din fiecare categorie,
pentru a se consemna prezenţa elementului transfrontalier; cu alte cuvinte, cel
puţin două societăţi dintre ceie participante ta fuziune sunt guvernate de legislaţia
a două state membre diferite. Ca o notă distinctivă, este de reţinut că în timp ce

' C, Ap. Oradea, Secţia comercială şi de contencios administrativst fiscal, decizia nr, 15
din 17 ianuarie 2007.
206 Organizarea comerţului -S...

participarea la fuziune a societăţilor cu sediul în R o m â n i a este restricţionată ia


anumite forme de societăţi (cu excluderea societăţilor de persoane - în nume
colectiv şi în comandită simpla), societăţile din statele m e m b r e a l e U n i u n i i Euro-
pene pot îmbrăca orice formă juridică; în acelaşi timp, este de menţionat că, în
cazul în care societatea absorbantă este o societate în comandită pe acţiuni cu
sediu! în R o m â n i a , acţionarii societăţii absorbite vor fi întotdeauna acţionari
comanditari ai societăţii în comandită pe acţiuni absorbante, dacă nu se prevede
altfel în hotărârea de aprobare a proiectului de fuziune.
Controlul legalităţii fuziunii transfrontaliere în care sunt implicate societăţi cu
sediul în România sau care are ca rezultat înfiinţarea unei societăţi cu sediul în
România este realizat de judecătorul delegat la oficiul registruiui comerţului unde
sunt înmatriculate societăţile persoane juridice române sau societăţile europene cu
sediui social în România participante la fuziune, inclusiv societatea absorbantă ori,
dacă este cazul, societatea nou-înfiinţată.

7.5.2. Forme. Procedură. Fuziunea transtrontalieră cunoaşte atât forma fuziunii


prin absorbţie cât şi pe cea a fuziunii prin contopire; în plus, fuziunea transfron-
talieră cunoaşte şi forma specială a absorbţiei unei societăţi de către o altă societate
care deţine totalitatea acţiunilor sau părţilor sociale a l e societăţii absorbite.
Sub aspect procedural, fuziunea transtrontalieră nu se îndepărtează semnificativ
de reguliie care guvernează fuziunea de drept c o m u n şi care privesc întocmirea
unui proiect de fuziune comun, publicarea lui în Monitorul O f i c i a l , întocmirea
unui raport al administratorilor sau directoratului societăţilor implicate în fuziune,
redactarea unui raport de către experţii desemnaţi de judecătorul delegat şi obser-
varea dreptului la opoziţie ce revine creditorilor a căror creanţă este anterioară
datei publicării proiectului de fuziune.
Notele specifice privesc necesitatea ca proiectul de fuziune să cuprindă, pe
lângă menţiunile obişnuite: (a) menţiuni privind efectele fuziunii asupra locurilor
de muncă ale angajaţilor societăţilor participante la fuziune şi, în cazul în care
beneficiarele fuziunii sunt societăţi europene cu sediul în R o m â n i a ; (b) informaţii
privind mecanismele de implicare a angajaţilor în definirea drepturilor acestora de
a participa ia activitatea societăţii absorbante sau nou-înfiinţate, cerinţe care relevă
sporirea gradului de protecţie socială acordată personalului acestor societăţi.
În termen de cel mult două luni de la expirarea termenului de opoziţie, aduna-
rea generală a fiecăreia dintre societăţile implicate hotărăşte asupra proiectului
c o m u n de fuziune, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv.
Acţionarii/asociaţii care nu au votat în favoarea hotărârii adunării generale prin
care a fost aprobată fuziunea au dreptul de a se retrage din societate şi de a solicita
cumpărarea acţiunilor lor/părţilor soci'ale de către societate, d a c ă un asemenea
drept este prevăzut în legislaţia naţională a tuturor societăţilor implicate în fuziune
sau dacă hotărârea adunării generale de aprobare a fuziunii p r e v e d e o asemenea
posibilitate. Preţui plătit de societate pentru acţiunile sau părţile sociale ale celui ce
exercită dreptul de retragere va fs stabilit de un expert autorizat independent, numit
de judecătorul delegat.
Publicitatea fuziunii unei societăţi absorbante cu sediul în R o m â n i a sau care are
ca rezultat înfiinţarea unei societăţi cu sediul în România se asigură prin Monitorul
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 207

Oficial şi prin notificarea, de către oficiul registrului comerţului competent, a


realizării fuziunii autorităţilor similare din statele membre în care sunt înmatriculate
societăţile participante la fuziune, în vederea radierii acestora. în cazul în care
beneficiara fuziunii este o societate europeană cu sediul în R o m â n i a , publicitatea
se asigură prin Jurnalul O f i c i a l al U n i u n i i Europene.

7.5.3. Efecte şi momentul producerii lor. Nulitatea fuziunii. Efectele fuziunii


transfrontaliere sunt aceleaşi cu cele examinate la fuziunea de drept intern: transfe-
rul tuturor activelor şi pasivelor societăţilor dizolvate în procesul fuziunii, dobân-
direa, de către asociaţii acestora, a calităţii de asociaţi ai societăţilor beneficiare şi
încetarea existenţei societăţilor absorbite sau contopite.
în cazul în care din fuziune rezultă o nouă societate (inclusiv o societate
europeană), fuziunea produce efecte de ia data înmatriculării acesteia în registrul
comerţului; în celeialte cazuri, de la data înregistrării în registrul comerţului a
actului modificator al actului constitutiv, cu excepţia cazului în care, prin acordul
părţilor, se stipulează că operaţiunea va avea efect la o altă dată din cursul
exerciţiului financiar curent.
Nulitatea fuziunii transfrontaliere se declară numai prin hotărâre judecătorească
şi este remediabilă. Prin derogare de la regimul juridic ai fuziunii de drept c o m u n ,
nulitatea fuziunii transfrontaliere nu poate interveni după data la care aceasta a
produs efecte; astfel, rezultă că procedurile de nulitate pot fi iniţiate într-un interval
de timp foarte scurt, cuprins între data încheierii actului juridic nul sau anulabil şi
data la care fuziunea a produs efecte, prin înregistrările făcute în registrul comer-
ţului.

Secţiunea 8. Excluderea şi
retragerea asociaţilor

8.1. N o ţ i u n e de excludere. C a u z e

8.1.1 .Noţiune. Excluderea unui asociat din societatea c o m e r c i a l ă - una dintre


tormeie de separare a asociaţilor, privită, în doctrină, ca o reziliere parţială a
actului constitutiv 1 - este expresia dezacordului societar, a imposibilităţii conti-
nuării asocierii. Excluderea unui asociat are un impact serios asupra vieţii societare,
producând modificarea actului constitutiv, restructurarea patrimoniului social şi a
structurii asociative ŞL, de aceea, L S C reglementează această eventualitate numai în
anumite condiţii şi cu aplicabilitate numai pentru anumite tipuri de societate.
în primul rând, excluderea este posibilă numai în cazul societăţilor în care
elementul intenţional ( a f f e c t i o soctetatis) este puternic şi constituie una dintre

' /, Schiau, Mecanisme de separare a asociaţilor societăţii comerciale. Aspecte de drept


comparat, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, 2006,
p, 90 şi urm.; a se vedea, de asemenea, doctrina citată de C. Predoiu, în St.D. Cărpenaru,
S. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, op. cit., p. 224.
208 Organizarea comerţului -S...

raţiunile predominanţe pentru constituirea şi funcţionarea societăţii - societatea în-!


nume colectiv, în comandită simplă, în comandită pe acţiuni şi cu răspunderej
limitată. Instituţia nu este aplicabilă societăţii pe acţiuni, unde elementul afectiv •
este mai puţin pregnant, ea fiind fondată pe criterii obiective - capacitatea de a',
contribui la formarea unui capital semnificativ şi numărul acţionarilor.
în al doilea rând, instituţia excluderii intervine numai în condiţii de criză
societară, atunci când sunt întrunite anumite condiţii sau când mecanismele de
separare amiabilă a asociaţilor au eşuat.

8.1.2. Forme. în reglementarea I S C , excluderea asociaţilor unei societăţi


comerciale în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată precum
şi a comanditaţilor din societatea în comandită pe acţiuni se poate înfăţişa sub
două forme: fie ca o sancţiune societară aplicată asociatului care îşi încalcă grav
obligaţiile societare tart. 222), fie ca un remediu care permite societăţii să îsi
continue existenţa peste durata fixată iniţial (art. 206).
Excluderea - remediu este reglementată de art. 206 şi poate reprezenta o reacţie
a societăţii ţaţă de hotărârea judecătorească irevocabilă prin care a fost admisă
opoziţia unui creditor particular al unui asociat dintr-o societate în nume colectiv,
în comandită simplă sau cu răspundere limitată împotriva hotărârii adunării
generale a asociaţilor prin care a fost decisa prelungirea duratei societăţii peste
termenul fixat iniţial; în prezenţa unei asemenea hotărâri judecătoreşti, societatea
poate opta fie pentru renunţarea la prelungirea duratei existenţei saie, fie ia
excluderea acelui asociat al cărui creditor personal a făcut opoziţie admisă
irevocabil.

8.1.3. Cauze. Excluderea din societatea în nume colectiv, în comandită simplă


şi cu răspundere limitată precum şi a comandidaţilor din societatea în comandită
pe acţiuni se poate cere numai împotriva:
(a) - asociatului care, pus în întârziere, nu aduce, aportul la care s-a obligat.
Obligaţia asociaţilor acestor societăţi de a vărsa integral aportul subscris, la
constituirea capitalului social sau la majorarea acestuia, pe parcursul existenţei
societăţii, este reglementată expres de art. 9' LSC.
Fiind în cauză o obligaţie de natură comercială (dobândirea de părţi sociale sau
acţiuni ale societăţilor comerciale fiind o faptă de comerţ, în înţelesul art. 3 pct. 4
C. com.), care este lichidă şi plătibilă în bani, debitorul este de drept pus în întâr-
ziere, în condiţiile art. 43 C. com. Totuşi, pentru a atrage asociatului debitor atenţia
asupra gravităţii încălcării obligaţiei de a vărsa aportul la care s-a obligat, LSC cere
ca acesta să fie pus în întârziere, operaţiune care se face în condiţiile art. 1079
C. ctv. Punerea debitorului în întârziere atrage doua consecinţe importante: de la
data respectivă curge dreptul la dobânda legală sau convenţională şi se deschide
dreptul la acţiunea în excludere împotriva asociatului debitor.
Excluderea se pronunţă indiferent de existenţa culpei asociatului, avându-se în
vedere necesitatea protejării societăţii comerciale şi apărării intereselor celorlalţi
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 209

asociaţi şi are loc indiferent dacă aportului la care au convenit asociaţii este m o d i c
sau nu1
(b) - asociatului cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a devenit
legalrnente incapabil. Această ipoteză se adresează numai asociaţilor societăţii în
nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită simplă. Ea
reglementează două ipoteze distincte care îndreptăţesc excluderea: survenirea stării
de faliment şi instalarea stării de incapacitate legală {prin punerea sub interdicţie a
acestor asociaţi sau prin situarea acestora în poziţia celor cărora legea le-a prohibit
oarecare contracte - art. 950 C. civ.).
Prima ipoteză îi vizează numai pe acei asociaţi (persoane fizice sau juridice)
care sunt debitori cărora li se poate aplica procedura insolvenţei, în termenii art. 1
alin. 0) şi (2) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei şi împotriva
cărora s-a procedura falimentului, prin hotărâre pronunţată de judecătorul-sindic.
Cea de-a doua ipoteză se referă numai la asociaţi - persoane fizice, care au fost
puşi sub interdicţie judecătorească, fiind astfel declaraţi incapabili (art. 950 C. civ.).
Suntem în prezenţa unor cauze de excludere care îmbină aspecte punitive cu
cele de remediu, întrucât nu este îndreptată, în principal, împotriva asociatului falit
sau incapabil, ci împotriva riscului pentru societate de a păstra un asemenea
asociat, a v â n d în vedere consecinţele negative pentru bunul n u m e al societăţii dar
şi răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor acestor societăţi.
(c) - asociatului cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în admi-
nistraţie ori contravine dispoziţiilor art. 80 şi 82. Este ipoteza c a r e justifică natura
sancţionatorie a măsurii excluderii întrucât îi pedepseşte pe aceiaşi asociaţi cu răs-
pundere nelimitată c a r e şi-au încălcat obligaţiile statutare. Măsura este aplicabilă
asociaţilor (în special celor comanditari) care, neavând calitatea de administratori
a! societăţii 2 , intervin, fără drept, în operaţiunile de administrare 5 ; atitudinea
comanditarului care se face vinovat de un asemenea amestec îi atrage şi răspun-
derea faţă de terţi, nelimitat şi solidar, pentru toate obligaţiunile societăţii contrac-
tate de la data operaţiunii încheiate de el. De asemenea, utilizarea, de către aceiaşi
asociaţi, a capitalului social al societăţii, în folosul lor său al altei persoane, fără
consimţământul asociaţilor, se sancţionează cu excluderea. Pe lângă această
sancţiune, aceşti asociaţi rămân obligaţi să restituie societăţii beneficiile ce au
rezultat si să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate (art. 80 LSC). în fine, un

1 C.S.j., Secţia comercială, decizia nr. 2416 din 18 aprilie 2003.


z Potrivit prevederilor art. 77 LSC, societatea m nume colectiv este administrată de unut
sau mai mulţi administratori aleşi dintre asociaţi, iar, contorm dispoziţiilor art. 88 LSC,
administraţia societăţii în comandită simplă este asigurată de unul sau mai mulţi asociaţi
comanditaţi.
' Pretenţia asociatului care nu este administrator de a consulta actele societăţii şi
însuşirea de către acesta a unor bunuri aie persoanei juridice nu constituie amestec fără
drept în administrarea societăţii, care să justifice cererea de excludere a acestuia întemeiată
pe dispoziţiile art. 222 alin. (1) Iii. c) din Legea nr. 31/1990. Neînţelegerile grave dintre
asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii, provocate de către ambii asociaţi, semnifică
dispariţia intenţiei de a conlucra în vederea funcţionării societăţii, adică dispariţia lui affectlo
societatis, şi constituie motiv temeinic de dizoivare a societăţii, şi nu de excludere (C. Ap.
Craiova, Secţia comercială, decizia nr. 18 din 25 ianuarie 2007).
210 Organizarea comerţului -S...

alt motiv de excludere integrat acestei ipoteze este acela care priveşte exercitarea,
de către aceşti asociaţi cu răspundere nelimitată, a unor acte de concurenţă
neloială, în pofida interdicţiei stabilite de ari. 82 LSC.
d) - asociatului administrator care comite fraudă în dauna societătii sau se
serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.
Această situaţie de excludere priveşte numai pe asociaţii care au şi calitatea de
administrator şt care, în exercitarea atribuţiilor lor sau în legătură cu acestea au
comis o fraudă în dauna societăţii (pnntr-un concert fraudulos stabilit cu terţii) sau
au folosit capitalul societăţii sau semnătura socială, în m o d abuziv ori neîndrep-
tăţit, în folosul lor sau al altora. Survenirea acestei situaţii tmpitcă încălcarea de
către asociaţii-administratori, cu vinovăţie, a interdicţiilor legale sau statutare care
le impun să lucreze în interesul societăţii şi să manifeste diligenţă, independenţă şi
probitate în exercitarea atribuţiilor lor (art. 75 - 82 LSC).
în acest sens, într-o decizie pronunţată în anul 2008, înalta Curte de Casaţie şt
justiţie a statuat că orice acţiune sau inacţiune frauduloasă săvârşită cu intenţie de
asociatul administrator poate fi considerată, în principiu, fraudă'. Elementul subiec-
tiv, volitiv, rezultă din formularea textului şi din natura faptelor sancţionate, şi
a n u m e intenţia, autorul faptelor delictuale urmărind sau acceptând un profit din
activitatea sa delictuală. în schimb, neglijenţa şi inabilitatea în afaceri nu pot fi
considerate fraudă atât timp cât acestor fapte le lipseşte elementul voliţional care sa
permită calificarea lor ca fiind acte de înşelăciune.
Totodată, excluderea asociatului asociatul administrator poate fi pronunţată
numai în cazul în care există o culpă exclusivă a acestuia 2 . Constituie, însă, iraudă,
în sensul art. 222 alin. (1) lit. d) LSC şi este, deci, cauză de excludere fapta unui
asociat care, a v â n d şi calitatea de administrator într-o societate comercială cu
răspundere limitată, a înfiinţat o nouă societate cu aceiaşi obiect de activitate (deci,
o societate concurentă), în care a dobândit, de asemenea, calitatea de admi-
nistrator. împrejurarea că persoana a v â n d calitatea de asociat administrator în cele
două societăţi c o m e r c i a l e concurente s-a retras din cea de a doua societate
concurentă înainte de sesizarea instanţei de judecată nu este relevantă în ceea ce
priveşte cererea de excludere a sa din prima societate, dacă faptul culpabil s-a
produs, existând dovezi că acesta nu şi-a mai îndeplinit în m o d corespunzător
activitatea de administrator la societatea reclamantă, prejudiciind-o material 3 .
De asemenea, renunţarea de către asociatul administrator ia însuşi dreptul de
creanţă pe care societatea îl avea taţă de o altă societate - în condiţiile în care nu s-
a realizat nicio compensare a eventualelor datorii reciproce dintre cele două
societăţi - constituie o conduită care nu respectă coordonatele şi rigorile intere-
sului societar şi reprezintă o faptă delictuală intenţionata, săvârşită în dauna

' I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 320 din 1 tebruane 2008.
" I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 4521 din 6 octombrie 2005.
1 C.S.j., Secţia comercială, decizia nr. 760 din 18 martie 1997; pentru a fi incident acest

motiv de excludere, trebuie obligatoriu să se tacă dovada unui prejudiciu adus societătii
care solicită excluderea (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 367 din 25 ianuarie 2007).
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 211

societăţii, datorită calităţii sale de administrator, sancţionată c u excluderea


administratorului în sensul art. 222 (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990 modificată'.
Acţiunea în excluderea asociaţilor dintr-o societate c o m e r c i a l ă este inadmisibilă
în situaţia în care societatea se află în lichidare judiciară, c â n d nu se m a i pune
problema continuării activităţii societăţii, ci a lichidării bunurilor din patrimoniul
acesteia, până la acoperirea creanţelor creditorilor. 2

8.1.4. Enumerarea limitativă a cauzelor de excludere. De-a iungui timpului,


atât prin raportare la reglementarea iniţiala a codului c o m e r c i a l cât şi la cea,
modernă, a L S C , jurisprudenţa a fost constantă în a considera că dispoziţiile privind
excluderea sunt de strictă interpretare şi aplicare iar enumerarea cauzelor de
excludere este limitativă, reglementată prin norme imperative; în aceste condiţii nu
se pot adăuga alte situaţii peste cele prevăzute de lege, o r i c e clauză prevăzută de
părţi în acest sens fiind lovită de nulitate/
în acest sens, o decizie recentă a instanţei supreme arată că art. 222 L S C
prevede "limitativ cazurile de excludere a asociaţilor în cazul societăţilor comer-
ciale cu răspundere limitată... Cum, sancţiunea prevăzută ... pentru nedepunerea
de capital social majorat până la termenul stabilit este dizolvarea societăţii, rezultă
că neîndeplinirea acestei obligaţii de către asociat nu poate conduce la excluderea
sa din societate" 4
în anumite situaţii, sancţiunea excluderii se asociază şi cu răspunderea civilă
sau penală a asociatului exclus. Astfel, în cazul realizării ipotezelor menţionate la
lit. a), c) şi d) de m a i sus, asociaţii vor răspunde şi pentru d a u n e l e cauzate socie-
tăţii, iar pentru faptele prevăzute la lit. c) şi d) de mai sus poate fi atrasă răspun-
derea lor penală, în condiţiile art. 272 LSC, care pedepseşte cu închisoare de la 1
ia 3 ani fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul legal ai societăţii,
care foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea,

' I.C.C.J. Secţia comercială, decizia nr. 173 din 25 ianuarie 2008.
1 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1207 din 22 februarie 2005.
3 în sens contrar, cităm o prestigioasă opinie doctrinară [l.L Ceorgescu, op. cit., p. 176),

potrivit căreia cauzeie de excludere au caracter enunţiativ, iar nu limitativ, excluderea


reprezentând o sancţiune pentru o conduită în dezacord cu interesul societar. în consecinţă,
întrucât norma nu are caracter imperativ, părţile ar putea prevedea în actul constitutiv si alte
situaţii de excludere a asociaţilor din societate, dar în egală măsură ar putea înlătura de ia
aplicare o dispoziţie a articolului analizat. S-a apreciat, totuşi, ca situaţia de excludere
prevăzută de art. 222 alin. (1) lit. b) - starea de iaîiment sau incapacitate legală a asociatului
cu răspundere nelimitată - este prevăzută imperativ de lege, părţile neputând înlătura apli-
cabilitatea ei prin stipulaţii contrare (C. Cucu, M.V. Cavriş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit.,
p. 509).
4 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 4211 din 28 octombrie 2004. în acelaşi sens este

şi jurisprudenţa mai veche; a se vedea Cas. III, decizia nr. 432 din 5 martie 1935, publicată
in Pandectele Române. 1935, vo!. III, p. 235; C.S.i., Secţia comercială, decizia nr. 811/1995,
citată în i. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial, voi. I, Ed. Lumina Lex, p. 395; C.S.J.,
Secţia comercială, decizia nr. 3871/2003 şi C.S.j., Secţia comercială, decizia nr. 1325/2002,
citate in St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predotu, Gh. Piperea, op. cit., p. 677.
212 Organizarea comerţului -S...

într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a
favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect.

8.2. Procedura excluderii. Pentru aplicarea sancţiunii excluderii nu este


suficientă expresia voinţei sociale, pentru că excluderea este o formă conflictuală
de separare a asociaţilor, care dă naştere unui contencios între aceştia sau între cel
exclus şi societate. De aceea, L S C stabileşte, cu titlu Imperativ, că excluderea se
pronunţă prin hotărâre judecătorească, ea fiind deci, rezultatul unui proces.
Calitatea procesuală activă o au societatea precum şi orice asociat al societăţii,
indiferent de motivul pentru care se cere aplicarea sancţiunii excluderii.
Excluderea unui asociat c o n d u c e la modificarea actului constitutiv, pentru că
părţile sociale sau acţiunile aparţinând asociatului exclus urmează a fi redistribuite
între asociaţi sau a fi anulate, operaţiune urmată de reducerea capitaiului sau de
reîntregirea lui, prin aportul asociaţilor existenţi. M a i mult, art. 82 alin. (3) LSC se
referă ia dreptul societăţii de a decide excluderea unui asociat, iar prevederile
art. 113 lit. m) L S C şi art. 194 lit. d) L S C stabilesc competenţa adunării generale a
acţionarilor şi, respectiv, a asociaţilor de a hotărî cu privire la orice modificare a
actului constitutiv. în fine, chiar şi aplicarea măsurii excluderii-remediu regle-
mentată de art. 206 L S C este decisă de adunarea asociaţilor.
De aceea, c r e d e m că atunci c â n d titularul cererii de excludere este societatea,
în spatele cererii acesteia trebuie să stea o hotărâre a adunării asociaţilor sau a
adunării generale a acţionarilor, luată cu cvorumul şi cerinţele de vot stabilite de
lege sau de actul constitutiv, atunci când acesta din urmă cere un c v o r u m mai
mare. A v â n d în vedere caracterul social al acţiunii de excludere, c r e d e m ca decizia
exercitării ei depăşeşte sfera competenţelor administratorilor, c a r e vor reprezenta
însă societatea în procesul excluderii, dacă aceasta nu a desemnat alţi repre-
zentanţi în această privinţă.
Hotărând excluderea, instanţa competentă este obligată să dispună şt cu privire
la structura participării la capitalul social a celorialţi asociaţi [art. 223 alin. (3) LSC1.
Faţă de aceste dispoziţii lacunare, credem că următoarele soluţii se impun:
- la societatea în n u m e colectiv şi în comandită simplă, dacă cesiunea aportului
social nu a fost permisă prin actul constitutiv (rezultând că, în lipsa unei asemenea
permisiuni, aportul unui asociat nu poate ii transmis celorlalţi), instanţa, după caz,
va dispune reducerea capitalul social şi/sau reîntregirea lui prin aportul celorlalţi
asociaţi;
- ia societatea în n u m e colectiv şi în comandită simplă, unde actul constitutiv
permite cesiunea aportului de capital, părţile de interes ale asociatuiui exclus vor
putea fi redistribuite între ceilalţi asociaţi existenţi, proporţional cu aportul adus ia
capital de fiecare dintre ei;
- la societatea cu răspundere limitată sunt deschise atât opţiunile reducerii sau
reîntregirii capitalului cât şi cea a redistribuirii între asociaţi a părţilor sociale
rămase fără titular;
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 213

- la societatea în comandită pe acţiuni, acţiunile comanditatulu» exclus vor


putea fi anulate, emise noi acţiuni şi oferite spre subscriere acţionarilor existenţi.'
Hotărârea irevocabilă de excludere constituie actul modificator al actului
constitutiv, în conformitate cu prevederile art. 204 alin. (1) L S C şi de aceea, pentru
a produce toate efectele prevăzute de lege în cazul modificării actului constitutiv se
va depune, în termen de 15 zile, la oficiul registrului comerţului pentru a fi înscrisă,
iar dispozitivul hotărârii se va publica la cererea societăţii în Monitorul Oficial al
României, Partea a IV-a. Societatea va trebui să depună, deopotrivă, la registrul
comerţului, textul complet ai actului constitutiv, actualizat cu toate modificările.

8.3. C o n s e c i n ţ e l e excluderii

8.3.1. Momentul excluderii. Consecinţele excluderii pentru asociatul exclus


sunt reglementate de art. 224 şi art. 225 LSC, care stabilesc drepturile şi obligaţiile
acestuia, sub raportul răspunderii tată de societate şi faţă de terţi. Determinarea
momentui excluderii din societate este esenţial pentru a stabili c â n d încetează
drepturile şi obligaţiile asociatului excius - atât faţă de societate cât şi faţă de terţi,
având în vedere că excluderea vizează şi asociaţi cu răspundere nelimitată. L S C
priveşte acest m o m e n t dintr-o dublă perspectivă: a încetării drepturilor şi obli-
gaţiilor asociatului faţă de societate şi a răspunderii faţă de terţi. Astfel, a s o a a t u i
exclus răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii „ p â n ă în ziua excluderii sale"
însă, faţă de terţi, rămâne obligat „ p â n ă în ziua rămânerii definitive a hotărârii de
excludere".
Prin raportare la aceste dispoziţii, rezultă că, în raporturile dintre asociatul
exclus şi societate, momentul excluderii unui asociat din societate ar trebui să fie
cel al devenirii irevocabile a hotărârii judecătoreşti („ziua excluderii"), iar în rapor-
turile dintre asociatul exclus şi terţi, cel ai înregistrării hotărârii definitive (şi nu
irevocabile!) în registrui comerţului (dată de ia care hotărârea este opozabilă
terţilor).

8.3.2. Drepturile asociatului excius. Asociatul exclus are dreptul la beneficii


până în ziua excluderii sale. Acest drept se exercită prin participarea sa ia distri-
buţia profitului realizat în cursul exerciţiului financiar anterior excluderii sale (dacă
acesta nu a fost repartizat) precum şi la profitul realizat în cursul anului în care a
fost exclus, până ia momentul determinat de iege (bineînţeles, dacă adunarea
generală va hotărî distribuţia acestui profit cu titlu de dividende). El este, de
asemenea, îndreptăţit să participe la distribuţia oricăror avantaie acordate
fondatorilor, în condiţiile iegii şi în conformitate cu prevederile actului constitutiv
sau cu hotărârile adunării generale.
Lichidarea acestor drepturi se va face numai la data repartizării lor de către
societate, potrivit prevederilor actului constitutiv şi numai în măsura în care
adunarea generală nu stabileşte o altă destinaţie pentru profitul realizat.

' Pentru alte comentarii pe aceeaşi temă, a se vedea C Predotu, tn St.D. Carpenaru,
S. David, C. Predoiu, Ch. Piperea, op. cit., p. 224.
214 Organizarea comerţului -S...

Excluderea unui asociat, fie că este privită.ca un remediu sau ca o sancţiune,,


este bazată, în primul rând, pe ideea protejării intereselor societăţii, chiar cu riscul
sacrificării drepturilor asociatului exclus. In consecinţă, asociatul exclus nu va fi
îndreptăţit să preleve o parte din patrimoniul societăţii, procentual egală cu parti-
ciparea sa la capitalul societăţii, astfel c u m s-ar întâmpla dacă societatea s-ar
dizolva sau, eventual, dacă el s-ar retrage din societate. Ei are dreptul numai la o
sumă de bani care să reprezinte valoarea acestei părţi proporţionale din patrimo-
niul societăţii. A v â n d în vedere caracterul judiciar al excluderii, această sumă de
bani ar putea fi stabilită fie pe c a l e amiabilă, între societate şi asociatul excius, fie
pe cale judiciară, pe calea unei acţiuni reconvenţtonale sau pe calea unei acţiuni
separate, după rămânerea definitivă a hotărârii de excludere. Această sumă nu va
putea -fi obţinută de asociatul excius, de la societate, decât după încheierea
operaţiunilor societăţii care sunt în curs la data excluderii sale.

8.3.3. Răspunderi. Asociatui exclus răspunde faţă de societate, pentru pierderile


înregistrate până la ziua excluderii sale, în condiţiile iegii şi a l e actului constitutiv.
Astfel, asociaţii cu răspundere nelimitată ai societăţilor în n u m e colectiv, în
comandită simplă şi în comandită pe acţiuni, răspund nelimitat şi solidar pentru
obligaţiile sociale, care sunt garantate cu patrimoniul social şi, în subsidiar, cu
întreaga avere a acestor asociaţi, în măsura în care aceasta poate fi executată silit,
în condiţiile codului de procedură civilă.
Comanditarii societăţii în comandită simplă şi asociaţii societăţii cu răspundere
limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.
L S C enunţă şi principiul răspunderii asociatului faţa de terţi, pentru operaţiunile
făcute de societate. C r e d e m că exprimarea legală este deficitară aici, întrucât nu
face o distincţie, necesară, între răspunderea asociaţilor cu răspundere nelimitată şt
cei cu răspundere limitată.
Primii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale şi această răspun-
dere se întinde asupra întregului tor patrimoniu. în schimb, asociaţii cu răspundere
limitată răspund numai până la concurenţa capitalului subscris, creditorii societăţii
neavând, practic, dreptul de a se îndrepta asupra acestora pentru recuperarea
creanţelor lor. Răspunderea asociatului exclus faţă de terţi se întinde, în timp, până
la momentul rămânerii definitive a hotărârii de excludere. Desigur că, d a c ă această
hotărâre va fi desfiinţată prin exercitarea unei cai de atac, această răspundere va fi
îndepărtată.

8.4. Retragerea asociaţilor

8.4.1. Situaţii. Instituţia retragerii asociaţilor societăţii c o m e r c i a l e îşi găseşte o


reglementare sumară în LSC, consacrată, în principal, societăţilor în n u m e colectiv,
în comandită simplă şi cu răspundere limitată (art. 226 LSC) şi, cu titlu excepţional,
societăţilor pe acţiuni (art. 134 LSC).
Astfel, un asociat se poate retrage din societăţile în nume colectiv, în comandită
simplă şi cu răspundere limitată în cazurile prevăzute în actul constitutiv sau cu
acordul tuturor celorlalţi asociaţi. D a c ă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, atunci
asociatul care doreşte să se retragă, din c a u z e care constituie motive temeinice, va
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 215

trebui să se adreseze tribunalului, pentru a obţine o hotărâre judecătorească care să


autorizeze retragerea. Legea reglementează, deci, atât o retragere amiabilă, prin
convenţia asociaţilor, cât şi una judiciară, conflictuală, supusă aprecierii instanţei
competente. Este de reţinut că retragerea poate deveni judiciară chiar şi atunci
când actul constitutiv cuprinde dispoziţii privind cazurile în care se poate retrage
un asociat, dar nu există un acord concret al asociaţilor în acest sens. De exemplu,
actul constitutiv prevede că un asociat se poate retrage cu acordul majorităţii
asociaţilor şi o asemenea majoritate nu este realizată. în opinia noastră, o aseme-
nea situaţie reprezintă un motiv temeinic pentru ca cel în c a u z ă să se adreseze
instanţei competente, pentru autorizarea retragerii',

8.4.2. Drepturile asociatului retras. D a c ă retragerea se realizează pe calea unei


acţiuni în justiţie, instanţa care autorizează retragerea, va dispune şi cu privire la
drepturile ce se c u v i n asociatului retras2 şi cu privire la structura participării la
capital al celorlalţi asociaţi.
Retragerea unui asociat nu produce, în mod necesar, efecte asupra cuantumului
capitalului societăţii, în sensul reducerii acestuia, deşi afectează, în m o d evident,
structura participării la capital a asociaţilor. în lipsa unor dispoziţii exprese ale LSC,
apreciem că, în cazul societăţilor în nume colectiv, în c o m a n d i t ă simplă şi cu
răspundere limitată, în situaţia în care patrimoniu! societăţii este mai mare decât
cuantumul capitalului, părţile de interes sau părţile sociale aparţinând asociatului
retras vor fi preluate de societate, care achită asociatului retras drepturile aferente;
aceasta le va putea apoi repartiza celorlalţi asociaţi, proporţional cu cota lor de
participare la capital sau, cu acordul acestora, le va putea înstrăina unor terţi. D a c ă
patrimoniul societăţii, după retragere, este mai mic decât capitalul social, acesta va
trebui să fie reîntregit, prin completarea capitalului, făcută de asociaţi sau de terţi,
cooptaţi pe aceasta c a l e în societate sau capitalul va trebui să fie redus la nivelul
rămas, cu respectarea capitalului minim stabilit de lege, după forma societăţii.
Drepturile asociatului retras se vor stabili prin acordul asociaţilor 1 ori de un
expert desemnat de aceştia; în lipsa unei convenţii a părţilor, aceste drepturi vor fi
stabilite de tribunal. D i n reglementarea permisivă a acestui text de lege rezultă că,

1 Neînţelegeri ie grave dintre doi asociaţi cu drepturi egale ai unei societăţi comerciale -

soţ şi soţie - care au determinat divorţul acestora se încadrează în cerinţa textului art. 226
alin. (1) Ut. c) din Legea nr. 31/1990, republicată, ca motiv temeinic ce justifică retragerea
unuia dintre ei din societate, întrucât nici continuarea activităţii societăţii în calitate de
asociaţi nu ar mai putea fi posibilă pe viitor (Trib. Suceava, Secţia comercială, sentinţa
comercială nr. 3208 din 3 noiembrie 2008),
^ Nu se vor putea acorda asociatului retras drepturile băneşti corespunzătoare părţilor
sale sociale în cazul în care societatea nu a realizat un activ net pozitiv (profit), ci din contră,
a înregistrat pierderi (Trib. Suceava, Secţia comercială, sentinţa comercială nr. 3208 din
3 noiembrie 2008),
J Dacă prin act adiţional părţile au convenit retragerea din societate a reclamantului cu

modificarea corespunzătoare a actelor constitutive ale societăţii, urmând ca asociaţii rămaşi


in societate să îl despăgubească pe reclamant cu dividende, numai societatea comercială
poate fi chemată în justiţie pentru plata dividendelor ca pârâtă, iar nu asociaţii care au rămas
în societate (C.S.j., Secţia comercială, decizia nr. 2310 din 30 septembrie 1997).
216 Organizarea comerţului -S...

spre deosebire de asociatul exclus, cel retras are dreptul chiar şi la o cotă parte din
patrimoniul societăţii şi nu numai la o sumă care să o reprezinte; asociatul retras
răspunde de pierderi şi rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiile făcute de
societate, până la data retragerii',

8.4.3. Retragerea din societatea pe acţiuni. în cazul societăţilor pe acţiuni,


legea reglementează doar o situaţie particulară de retragere a acţionarilor şi arată
unele din efectele retragerii.
Astfel, potrivit prevederilor art. 1 34 din LSC, acţionarii care nu sunt de acord cu
hotărârile luate de adunare, privitoare ia schimbarea obiectului principal de
activitate al societăţii, mutarea sediului, schimbarea formei societăţii sau fuziunea
on divizarea societăţii, au dreptul de a se retrage din societate şi de a obţine de la
societate plata acţiunilor pe care le posedă, ia valoarea m e d i e determinată de către
un expert autorizat, prin folosirea a cel puţin două metode de e v a l u a r e recunoscute
de standardele europene de evaluare.
Retragerea nu este supusă aprobării adunării generale; acţionarul ce doreşte să
se retragă, pentru motivele limitativ enumerate de art. 1 34 LSC, va face o declaraţie
de retragere, pe care o va comunica societăţii, depunând şi acţiunile pe care le
posedă, dacă acestea au fosî emise în formă materială. Aceste acţiuni vor fi
dobândite de societate, urmând a fi înstrăinate în termen de cel mult un an, sub
sancţiunea anulării lorşi reducerii corespunzătoare a capitalului.

8.4.4. Efectele retragerii. Sub aspectul efectelor produse, este de menţionat că,
în anumite situaţii retragerea unui asociat poate c o n d u c e la dizoivarea societăţii;
astfel, societăţile în n u m e colectiv si cele cu răspundere limitată se dizoivă când
prin retragerea unui asociat numărul asociaţilor s-a redus la unul singur şi nu există
clauză de continuare cu moştenitorii sau asociatul rămas singur în societatea cu
răspundere limitată nu d e c i d e să reorganizeze societatea ca societate cu răspun-
dere limitată cu asociat unic, iar societăţile în comandită simplă se dizolvă prin
retragerea singurului comanditat sau a singurului comanditar (art. 229 LSC). în
plus, societatea pe acţiuni se dizolvă dacă prin retragerea unui acţionar numărul
acestora s-a redus sub m i n i m u l legal, dacă, în termen de 9 luni, acest număr nu
este completat (art. 10 LSC).

8.4.5. încetarea calităţii de asociat. Se observă că încetarea voluntară a calităţii


de asociat se poate realiza în două modalităţi procedurale diferite, care produc şi
efecte diferite:
(a) în forma retragerii, concretizată pnntr-o declaraţie de retragere şi un act
modificator menit să adapteze actul constitutiv al societăţii la consecinţele retra-
gerii (diminuarea numărului de asociaţi, eventual reducerea capitalului, schim-
barea raportului dintre aportul asociaţilor şi capitalul societăţii, etcj, operaţiuni
juridice însoţite de depunerea certificatelor constatatoare ale părţilor sociale sau a

' în acest sens, a se vedea şi C. Ap. Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, decizia nr. 270
din 23 mai 2007, irevocabilă prin decizia nr. 80 din 18 ianuarie 2008 a înaltei Curţi de
Casaţie şi Justiţie.
Societăţi comercia ie. Modificarea actelor constitutive 217

acţiunilor deţinute; această retragere propriu zisă conteră celui retras drepturile
menţionate mai sus, pe care le exercită în raport cu societatea.
(b) sub forma unei cesiuni a părţilor sociale sau a acţiunilor nominative
deţinute, cesiune care are şi efectul încetării calităţii de asociat, dar în care drep-
turile cedentului nu se mai exercită faţă de societate ci ţaţa de cesionar, conform
convenţiei lor.
în doctrina juridică aceste două forme distincte, cu etecte diferite, a încetării
calităţii de asociat (retragere-cesiune) au fost uneori confundate, cesiunea fiind
privită ca o formă a retragerii. 1

8.5. Excluderea şi retragerea asociaţilor. Concursul celor două proceduri


în ciuda faptului că a m â n d o u ă sunt determinante pentru încetarea calităţii de
asociat şi sunt reglementate în cadrul aceluiaşi Titlu V al LSC, excluderea şi retra-
gerea sunt două instituţii distincte, fiind declanşate de raţiuni diferite şi producând
etecte care nu se suprapun. Cu alte cuvinte, aşa c u m s-a reţinut într-o recentă
soluţie jurtsprudenţială 2 , c e l e doua proceduri nu sunt reductibile la reguli c o m u n e ,
astfel încât este legitimă preocuparea de a determina modui de soluţionare a unui
eventual concurs al celor două proceduri, în speţă atunci c â n d pe rolul unei
instanţe se află atât o cerere de retragere a unui asociat, cât şi o cerere de excludere
a acestuia.
Pentru a d e c i d e asupra acestei chestiuni, este necesar a se stabili o eventuală
relaţie de subsidiaritate a celor două proceduri şi a se determina criteriile care
indică procedura dominantă şi procedura subsidiară. în acest scop, în speţa
menţionată mai sus, instanţa, examinând natura juridică a excluderii şi a retragerii,
a constatat că natura instituţională a societăţii şi necesitatea protejării interesului
social justifică recunoaşterea subsidiarităţii autorizării retragerii, în raport cu proce-
dura judiciară a excluderii. D i n această perspectivă, ordinea promovării celor două
acţiuni nu este importantă, întrucât retragerea constituie o modalitate subsidiară de
părăsire a societăţii, eficienţa ei putând fi determinată numai prin raportare la
calitatea de asociat, a caret existenţă depinde de soluţionarea cererii de excludere.
Soluţia redată şi rezumată mai sus nu ni se pare convingătoare. L S C nu oieră un
suport textual pentru fundamentarea tezei subsidiarităţii retragerii faţă de excludere,
deşi am putea accepta că, din perspectiva naturii instituţionale a societăţii comer-
ciale, excluderea pare a fi un instrument de protecţie a interesului social, în timp ce
retragerea reprezintă o manifestare a intereselor personale ale asociatului căruia
proiectul societar nu îi mai conferă satisfacţie. Este, însă, la fel de adevărat că şi
excluderea prezintă elemente de protecţie a intereselor personale ale asociatului
(dreptul la beneficii până la data excluderii şi dreptul ia o sumă reprezentând
valoarea patrimonială ce îi revme), după c u m şi retragerea se realizează în condiţii
de manifestare a interesului social (acordul asociaţilor - în varianta convenţională
sau motive t e m e i n i c e - în varianta judiciară).

' St.D. Cärpenaru, C. Predotu, 5. David, Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Reglemen-
tare, doctrină, jurisprudentä..., Ed. All Beck, p. 485 şi urm.
" C. Ap. Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 12 din
24 ianuarie 2007, în Buletinul junsprudenţei. Repertoriu anual, Ed. Universul juridic, p. 434.
218 Organizarea comerţului-^l;
• : ţ ;'
De aceea, credem că atunci când aceste două proceduri intră în concurs, atât"?®'
ordinea înregistrării lor cât. şi mai important, ordinea producerii evenimentelor^!-"'
care motivează cererile de autorizare a retragerii sau de excludere, sunt i m p o r t a n t e i
şi nu pot fi înlăturate pe baza aşa-numitului principiu a! subsidiarităţii instituţio--1^
nale. Cu alte cuvinte, raportul de subsidiaritate dintre cele două proceduri consti-IÎ
tuie o chestiune de tapt, asupra căreia instanţa-este chemată să decidă, şi nu o'v''"
chestiune de drept, care se soluţionează automat acordând prioritate excluderii.
D a c ă s-ar proceda altfel, orice cerere de autorizare a retragerii unui asociat pe cale.^T'-1
judiciară ar putea fi blocată până la soluţionarea irevocabilă a unei cereri de'".,
excludere formulată de societate împotriva aceluiaşi asociat. Astfel, cererea d e V .
excludere s-ar transforma într-un instrument de obstrucţionare a justiţiei.
Desigur că, având în vedere particularităţile fiecărei proceduri, numai aparenţei
cele două proceduri judiciare ar putea fi conexate pentru o mai bună administrare
a justiţiei, în realitate, însă, ele nefiind reductibile la reguli comune.
Capitolul VI. Societăţi comerciale.
Dizolvarea şi lichidarea

Secţiunea 1. încetarea existenţei


societăţii comerciale

1.1. Etapele încetării existenţei societăţii. Constituirea unei societăţi comerciale


se identifică, în finalitatea sa, cu naşterea unui subiect colectiv de drepturi si
obligaţii, a cărui menire este să participe la circuitul comercial şi la viaţa comu-
nităţii, în anumite condiţii, riguros reglementate prin lege şi actul constitutiv. Meti-
culozitatea şi exigenţa cu care legiuitorul reglementează constituirea, organizarea
şi funcţionarea societăţilor comerciale se datorează implicaţiilor profunde produse
de prezenţa societăţii comerciale în mediul economic, ca principal vector al vieţii
comerciale.
Această rigoare se justifică, cu atât mai mult, în situaţia dispariţiei subiectului de
drept care este societatea comercială; acoperirea obligaţiilor societăţii comerciale,
disoiuţia patrimoniului acesteia, distribuţia între asociaţi a rezultatelor lichidării şi
încetarea personalităţii juridice, moment care constituie punctul final al existenţei
societăţii comerciale, nu se pot produce haotic, la voia întâmplării, întrucât ele
reprezintă operaţiuni juridice care interesează nu numai pe asociaţi, ci şi pe terţi, în
calitate de creditori ai societăţii.
Legiuitorul a reglementat acest proces de încetare a existenţei societăţii
comerciale în două faze distincte ale unui proces complex: dizolvarea şi lichidarea
societăţii. Dacă dizolvarea, faza incipientă a încetării existenţei societăţii îngăduie
un câmp mai larg de manifestare a voinţei sociale, cel puţin cu privire la momentul
şi cauzele declanşării ei, lichidarea este etapa în care natura legală, instituţională a
societăţii este pregnantă şi în care voinţa iegiuitorului o domină pe cea a
asociaţilor, obligaţi să se plieze cerinţelor legii.
Dizolvarea şi lichidarea societatii comerciale reprezintă, aşadar, etape, faze
procedurale ale încetării existenţei societăţii comerciale; aceasta procedură,
declanşată din varii motive, este realizată, în primul rând, în interesul asociaţilor,
dar nu ignoră nici interesele terţilor, ale căror creanţe vor fi realizate înaintea
oricărei, distribuţii către asociaţi a rezultatelor lichidării.

1.2. Natura, juridică a dizolvării. Societatea comercială este o fiinţă juridică,


născută dintr-un contract, încheiat în condiţiile legii. Dacă pentru fiinţa juridică
dizolvarea constituie o cauză de dispariţie, de încetare a existenţei, desăvârşită prin
lichidare, pentru actul constitutiv ai societăţii, comerciale dizolvarea constituie, în
drept, o reziliere totală a pactului societar, ale cărei efecte depline se produc doar
pe data închiderii lichidării şi radierii societăţii din registrul comerţului.
220 Organizarea comerţului -S...

Potrivit art. 233 alin. (4) LSC, societatea dizolvată îşi păstrează personalitatea
[undică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea ei. inseamnă că rezilierea
pactului societar, cu efecte depline, nu se produce decât la acest moment, fiind
asttel afectată de un termen suspensiv incert. Există şi o situaţie în care dizolvarea
poate avea semniicaţia unei rezilieri afectate de o condiţie suspensivă - atunci
când, producându-se pe cale convenţională, asociaţii vor putea reveni asupra
dizolvării, atât timp cât nu s-au făcut repartiţii din activ lart. 232 alin. (1) LSCI. în
această situaţie, termenul suspensiv al lichidării se transformă în condiţia suspen-
sivă a lichidării, întrucât asociaţii pot decide oricând să renunţe la dizolvare.

Secfiunea 2. Cauzele generale de dizolvare

2.1. Cauze. Dizolvarea reprezintă etapa incipientă a încetării existenţei socie-


tăţii comerciale, conturând premisele realizării procesului de lichidare a patri-
moniului societăţii. Pentru aceste motive, dizolvarea societăţii este declanşată de
acele motive sau cauze care sunt reglementate de lege sau stabilite de asociaţi
drept punct final al existenţei societăţii. Aceste cauze pot fi împărţite în două cate-
gorii: cauze generale, care sunt aplicabile tuturor formelor juridice ale societăţii
comerciale şi cauze speciale, care vizează doar anumite forme de societate.
Art. 227 LSC reglementează acele cauze, care prin generalitatea lor, sunt
aplicabile tuturor formelor de societate. Ele inventariază situaţii în care societatea
trebuie să se dizolve, situaţii în