Drept comercial

-partea I-

1. Noţiunile de comerciant, de întreprinzător şi de întreprindere

Legea instituie anumite condiţii în prezenţa cărora o persoană dobândeşte

calitatea de comerciant sau de întreprinzător.

Unele acte normative au păstrat denumirea de comerciant, indiferent dacă

s-au referit la activitatea de interpunere sau de producţie.
Legislaţia europeană şi actele normative care transpun normele europene
în legislaţia internă utilizează tot mai frecvent termenii de întreprindere şi
întreprinzător, în loc de acte comerciale şi comerciant.
Noţiunea de întreprindere reflectă o concepţie de esenţă economică şi se
referă la o structură individuală sau societară, ori la o pluralitate de persoane
legate între ele, sau la un grup economic, astfel că nu se justifică preluarea
acestei concepţii într-un act normativ dedicat statutului juridic al societăţilor
comerciale sau al altor comercianţi.
Nu sunt relevante pentru stabilirea statutului juridic al comerciantului şi
nici pentru dreptul comercial substanţial, actele normative care diferenţiază
micul comerciant sau micul întreprinzător de marii comercianţi sau
întreprinzători, întrucât normele respective instituie criterii de natură
„cantitativă” cu scopul prevalent de a avertiza asupra dimensiunii activităţii
comerciale cerute, asupra condiţiilor în prezenţa cărora se nasc unele obligaţii
sau drepturi ori facilităţi fiscale.

Cu alte cuvinte, raţiunea folosirii termenului de întreprindere nu este

aceea de a delimita concepte juridice, ci de a include în categoria comercianţilor
şi entităţile cu un anumit profil de activitate şi o organizare complexă (societăţile
cooperatise, societăţile agricole), sau de a permite accesul tuturor comercianţilor
care corespund criteriilor legii, la unele facilităţi fiscale, sau ca toate iniţiativele
comerciale să fie supuse exigenţelor prevăzute de dreptul concurenţei.

Un exemplu este cel al Legii nr. 346/2004 care stabileşte condiţiile de

acces a „micro-întreprinderilor”, „întreprinderilor mici” şi „întreprinderilor
mijlocii”, la facilităţile fiscale sau la ajutoarele de stat. În realitate această lege
se referă la întreprinzători, iar pentru scopul vizat de reglementare este relevantă
dimensiunea activităţii şi forma organizatorică de societăţi comerciale pe care o
îmbracă aceşti comercianţi. Această opţiune, preluată dintr-o recomandare a
Comisiei Europene, nu influenţează conceptul juridic de comerciant şi de
întreprinzător 1.

Conform Recomandării Comisiei Europene nr. 2003/361/EC, micro-

întreprinderile, întreprinderile mici şi întreprinderile mijlocii sunt de fapt
societăţi comerciale, iar definiţia şi clasificarea lor au fost construite în funcţie
de numărul de salariaţi, de cifra de afaceri sau de valoarea bunurilor din activul
patrimonial, de nivelul capitalului social şi de vinculum-juris intervenit între ele
prin drepturile de vot deţinute una asupra celeilalte sau prin controlul sau
influenţa chiar dominantă asupra altor întreprinderi-societare. În concepţia
recomandării comunitare, aceste criterii trebuie avute în vedere la stabilirea
noţiunilor de întreprindere autonomă, întreprindere parteneră şi întreprindere
legată2.

Raportându-ne la dreptul nostru pozitiv, concepţia legislativă prin care

întreprinderea este tratată ca subiect de drepturi şi obligaţii, contravine
dispoziţiilor art. 26 lit. (e) din Decretul nr. 31/1954 conform cărora, o entitate
colectivă creată din mai multe persoane poate dobândi personalitate juridică
dacă are o organizare de sine stătătoare, un patrimoniu propriu şi un scop
determinat şi licit.
O astfel de concepţie este contrară şi prevederilor art. 3 din Codul
comercial din care rezultă că întreprinderea face parte din rândul actelor
juridice comerciale.
Cu alte cuvinte, stabilirea statutului juridic al comerciantului şi al
întreprinzătorului se află în strânsă conexiune cu două activităţi relevante:
comerţul şi întreprinderea.

Comerţul implică iniţiativă şi risc, indiferent de dimensiunile, modul de

organizare şi profilul pentru care a optat întreprinzătorul sau comerciantul.

Întreprinderea, în sensul de iniţiativă, este caracteristică atât interpunerii

cât şi producţiei şi presupune libertatea de acţiune, aptitudinea de a determina
bazele organizatorice, structurale şi direcţiile strategice ale afacerii, puterea şi
capacitatea de asumare a tuturor obligaţiilor ocazionate de activitatea

1
Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii a suferit unele
rectificări la 14 iulie 2004 şi a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 681/29 iulie 2004,
art. 34 abrogând Legea nr. 133/23 iulie 1999 privind stimularea întreprinzătorilor privaţi pentru înfiinţarea şi
dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii. Legea nr. 346/2004 fost modificată cu O.G. nr. 94/26 august 2004 şi
cu O.G. nr. 27/26 ianuarie 2006.
2
Aceste cerinţe au impus modificarea Legii nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării
întreprinderilor mici şi mijlocii prin O.G. nr. 27/2006 publicată în M. Of. nr. 88/31ianuarie 2006, Partea I şi intrată
în vigoare la 1 februarie 2006.
întreprinsă, inclusiv a celor de natură socială şi, cu precădere, a riscului inerent
comerţului, în care aleatoriul este prezent.

În sens economic, întreprinderea este o activitate profesională complexă

prestată de persoana care are calitate de întreprinzător.
În sens juridic, întreprinderea este o complexitate şi multitudine de acte şi
contracte .
Oricare ar fi motivele sau scopul reglementării, contractele, actele
juridice, activitatea sau, într-un cuvânt, întreprinderea (iniţiativa) nu pot fi
calificate ca persoane sau ca subiecte de drepturi şi obligaţii, deoarece ar
însemna să se accepte, contrar rigorii juridice, existenţa de contracte sau
activităţi fără intervenţia persoanei fizice sau juridice sau, mai exact, că ar putea
exista întreprinderi fără întreprinzători.

În concluzie, reflectând activitatea întreprinzătorului de organizare a

capitalurilor şi a muncii salariate, întreprinderea nu este persoană şi nici nu
poate fi considerată o instituţie aflată sub influenţa politicii economice sau
sociale a statului, subordonată aspiraţiilor ori intereselor salariaţilor, sau
condiţionată de raporturile juridice născute din contractele întreprinzătorilor cu
unele organisme sociale (sindicatele) sau cu alte persoane 3.

Din aceste motive, concepţia care personifică noţiunea de întreprindere

rămâne străină de dreptul pozitiv, iar statutul juridic al comerciantului nu se
raportează la actele normative care, din raţiuni fiscale sau de altă natură,
utilizează denumiri improprii.
Aşadar, statutul juridic al comerciantului şi al întreprinzătorului se
fondează pe criterii similare întrucât, pentru dobândirea calităţii de comerciant,
este esenţială săvârşirea actelor de comerţ, personal şi cu titlu profesional, iar
aceste cerinţe prevăzute de lege în privinţa persoanelor fizice sunt îndeplinite de
către întreprinzătorul colectiv pe care legea îl organizează în acelaşi scop.
Comerciantul şi întreprinzătorul se interpun în circulaţia bunurilor şi
serviciilor, iar spre deosebire de întreprinzătorul persoană fizică, întreprinzătorul
colectiv îşi organizează întreprinderea cu persoane, asociaţi, funcţionari şi alţi
salariaţi, în lipsa cărora nu poate desfăşura activitatea de obţinere a bunurilor
sau de prestare a serviciilor destinate comercializării.

3
Pornind de la aspecte de ordin social şi de la normele de dreptul muncii sau de drept civil, legislaţia anilor 1965
din unele state capitaliste a dat naştere concepţiei de întreprindere ca instituţie, obligată să acţioneze în interes
general şi nu în interesul întreprinzătorului şi al colaboratorilor săi şi să răspundă faţă de Stat pentru organizarea
activităţii conform cu legea.
2. Definitia comerciantului si intreprinzatorului
Comercianţii şi întreprinzătorii sunt acele persoane fizice sau juridice
care încheie, cu titlu de profesie, acte, contracte sau operaţiuni considerate de
lege comerciale, sau exercită activităţi organizate de producţie a bunurilor sau
de prestare a serviciilor destinate comercializării.

3. Profesioniștii
În concepţia art. 3 alin. 2 şi 3 din noul Cod civil: „Sunt consideraţi
profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere indiferent dacă are sau nu
scop lucrativ. Sunt profesionişti toate persoanele care exercită în mod sistematic
o activitate organizată de producere, administrare sau înstrăinare a bunurilor,
de prestare a serviciilor indiferent dacă scopul este sau nu este lucrativ”.
De asemenea, potrivit Legii nr. 71/2011”Noțiunea profesionist...include
categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice
alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale,
astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege , la data intrării în vigoare a
Codului civil” (art. 8, alin. 1).
Confuzia este creată prin integrarea statutului „profesioniştilor” în textul Noului
Cod civil fără ca în conţinutul său noţiunea de „profesionişti” să fie explicitată
prin raportare la sensul originar și uzual al termenului 4. Evident că înţelesul unor
expresii folosite în lege poate să fie mai larg sau mai restrâns decât înţelesul lor
în limbajul comun, însă el trebuie totuși menținut în același registru semantic 5,
numai astfel căpătând justețe principiul ”nemo censetur ignorare legem”.
Ori actuala reglementare califică drept profesioniști nu numai persoanele
care exercită o profesie în baza unei pregătiri corespunzătoare, ci și persoanele
care nu exercită o profesie, sau mai concret toate persoanele care ”exploatează o
întreprindere”, indiferent de existența sau nu a unei pregătiri profesionale și
indiferent de obiectul, domeniul sau scopul activității prestate (de interes public
sau privat, de obținere a unor beneficii ori nelucrativ)6.
4
În acest sens Codul Profesiilor din Quebec, actualizat la 1 Iunie 2011, reglementează constituirea ordinelor
profesionale dintr-un grup de profesionişti, strucutra internă a ordinelor profesionale care intră sub incidenţa
codului, condiţiile dobândirii calităţii de membru al unui ordin profesional, categoria profesiilor cu exercitare
exclusivă, a profesiilor a căror denumire este rezervată, accesul la documentele profesioniştilor, procedura de
control şi inspecţie a calităţii şi activităţii profesionale, sancţiunile aplicabile, procedura plângerii către
organsmul administrativ şi a apelului în faţa tribunalului profesiilor. Cu alte cuvinte, Quebec-ul are un cod în
care enunţă profesiile ce intră sub incidenţa prevederilor sale, între aceşti profesionişti nefiind înscris şi
comerciantul, dovedindu-se că şi legislaţia acestui stat diferenţiază între statutul juridic al comerciantului şi
statutul necomercianţilor profesionişti, utilizând noțiunea pentru a desemna, așa cum e și firesc, sensul uzual al
termenului.
În atari condiţii, este impardonabil echivocul reglementării art. 3 din Noul cod civil, ca şi
inadmisibilitatea interpretării în sensul includerii în acelaşi statut sub denumirea generică de “profesionişti”, pe
comerciant, meseriaş, agricultor, medic, profesor, actor, avocat, contabil, notar, etc. dar şi a “întreprinderii”
definită prin expresia “exploatare” ignorându-se accepţiunea acesteia de iniţiativă cu relevanţă pentru
conceptualizarea juridică.
5
”Denumirea de profesionist a fost nefericit aleasă, deoarece este susceptibilă de confuzie și ambiguitate în
privința sferei de aplicare” (St. D. Cărpenaru, în Revista Dreptul, nr. 10/2012, p. 18).
6
”Persoana care exploatează întreprinderea are calitatea de profesionist. Deci, în concepția noului Cod civil,
desfășurarea unei activități organizate și sistematizate califică această activitate ca având caracter profesional, iar
 Drept urmare, sunt incluși în categoria profesioniștilor toți
comercianții (persoane fizice și juridice), respectiv toți cei care exercită
comerțul cu titlu profesional și au obligația de a se înregistra în registrul
comerțului, în registrul instituțiilor de credit, sau în registrul CNVM.
Sunt de asemenea incluse în categoria profesioniștilor persoanele juridice
fără scop lucrativ (asociații, fundații, federații, sindicate, uniuni sindicale),
întrucât acestea desfășoară în mod sistematic, o activitate organizată de
binefacere în diverse domenii (cultural, sportiv, științific, social, religios etc.)
sau pentru anumite colectivități, ori o activitate de promovare și protejare a
intereselor și drepturilor profesionale, economice, culturale ale salariaților,
membri ai sindicatului.
Exercitarea cu titlu profesional a unei activități comerciale nu se confundă
însă cu exercitarea unei profesii, deși profesioniști, în concepția noului Cod
civil, sunt și cei care, având pregătirea intelectuală specifică, exercită o profesie
liberală. Avem în vedere aici notarii, avocații, practicienii în insolvență, dar și
profesorii, medicii, traducătorii autorizați, contabilii, regizorii, executorii
judecătorești etc.. Însă, în concepția legiuitorului, aceștia sunt profesioniști
numai în anumite circumstanțe. Astfel, raportat la prevederile art. 3 alin. 2 din
C.civ.”Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere”.
Per a contrario nu sunt profesioniști cei care sunt exploatați în cadrul unei
întreprinderi, ceea ce înseamnă că numai în măsura în care profesia se exercită
în mod independent, configurând exploatarea unei întreprinderi organizate și
conduse de către titular – notar, avocat, executor judecătoresc, medic, contabil,
etc.- aceste persoane vor dobândi calitatea de profesionist. Ca atare, în
accepțiunea noului Cod, persoanele antemenționate nu sunt profesioniști atunci
când își exercită profesia în baza unui contract de muncă 7, întrucât în această
ipoteză profesia se exercită în cadrul unei activități organizate și conduse de
către angajator – deci calitatea de profesionist va aparține acestuia din urmă.
Se pune însă firesc întrebarea dacă numai angajatorii persoane fizice sau
juridice de drept privat pot avea calitatea de profesioniști, sau, dimpotrivă, pot fi
incluși în această categorie și instituțiile publice? Cu alte cuvinte, este calitatea
de profesionist un apanaj al inițiativei private, sau ea poate fi extinsă și asupra
persoanelor ce desfășoară activitate în sectorul public?

persoana care o realizează are calitatea de profesionist” (St. D. Cărpenaru, op. cit.)
7
Astfel, un medic are posibilitatea de a furniza servicii de sănătate în cadrul unei unităţi medico-sanitare cu
personalitate juridică furnizoare de servicii publice, de stat sau private, în calitate de salariat, ori într-una din
formele prevăzute în mod expres la art. 1 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 124/1998 republicată.
 Indiscutabil, ea se extinde chiar asupra unor persoane de drept public
precum societățile comerciale cu capital integral8 sau majoritar de stat și regiile
autonome.
Mai mult, unii autori apreciază că sunt incluși în categoria profesioniștilor
și instituțiile publice (spitale, universități, teatre) 9.
Nu vor intra însă în categoria profesioniștilor statul și unitățile
administrativ-teritoriale, ori autoritățile deliberative10 - persoane juridice de
drept public11 -, statutul juridic al acestora fiind reglementat prin Constituția
României și alte acte normative speciale12, iar nu prin dispozițiile cuprinse în
Codul civil, aplicabile raporturilor de drept privat.
O problemă aparte o reprezintă asocierile fără personalitate juridică
constituite în vederea desfășurării unei activități economice, în doctrina de
specialitate13 apreciindu-se că și acestea trebuie considerate profesioniști.
Concret, s-a afirmat că dețin calitatea de profesionist unele contracte
precum asocierile în participațiune14 și societățile simple15, făcându-se abstracție
de principii esențiale pe care se sprijină ordinea de drept.
Considerăm imperativ a aminti faptul că, tradiţional, dreptul pozitiv
distinge între persoane, bunuri şi contracte, enunţând criterii clare şi certe în
baza cărora se poate constata că un grup asociativ de oameni poate dobândi
calitatea de subiect de drept, iar un bun, un birou, un cabinet, o agenţie, un
serviciu, o lucrare, etc. sau un contract nu pot avea vocaţie la dobândirea calităţii
de persoană.
Este indiscutabil faptul că în concepția noului Cod civil calitatea de profesionist
nu poate aparține decât unei persoane16, iar un contract nu este și nu poate fi
8
Loteria Română, spre exemplu, reglementată prin dispozițiile O.U.G. nr. 159 din 1999 privind înființarea
Companiei Naționale ”Loteria Română”S.A. întrunește toate condițiile pentru a fi considerată ”profesionist”.
Potrivit art. 6 alin. 1, ” Loteria Română are ca obiect principal de activitate elaborarea,
organizarea, administrarea şi exploatarea jocurilor de noroc, executarea de produse loteristice, tipărituri şi
lucrări poligrafice, precum şi alte activităţi stabilite prin statutul prevăzut în anexa..” ordonanței de urgență ce o
reglementează.
9
Gh. Piperea, Profesionistul și întreprinderea sa, Curierul Judiciar din 15 Martie 2012, publicat pe
http://curieruljudiciar.ro/2012/03/15/profesionistul-si-intreprinderea-sa/.
10
Potrivit art., 1 alin. 2, lit. (d) din Legea nr. 215/2001 a administratiei publice locale, republicată în Monitorul
Oficial al României nr.123 din 20 februarie 2007 prin ”autoritati deliberative” se înțeleg ”consiliul local,
consiliul judetean, Consiliul General al Municipiului București, consiliile locale ale subdiviziunilor
administrativ-teritoriale ale municipiilor”
11
A se vedea art. 21, alin. 1 din Legea nr. 215/2001 a administratiei publice locale.
12
Legea nr. 215/2001 a administratiei publice locale.
13
A. Ene, Aria de cuprindere a noțiunii de “profesionist”, p. 17, prezentare susținută în cadrul Conferinței “Noul
Cod civil” organizată în 12-14 septembrie de Voicu & Filipescu SCA în colaborare cu Asociatia Societatilor
Financiare. Lucrarea poate fi vizualizată pe: http://www.curierulfiscal.ro/files/2011/10/profesionist-alice-ene.pdf
14
Potrivit A. Ene în lucrarea ”Aria de cuprindere a noțiunii de profesionist”, p. 17: ”Nefiind o persoană juridică,
asociația în participație nu poate fi considerată în sine un comerciant, dar ea poate fi considerată un profesionist”.
15
”Societățile simple, care nu beneficiază de personalitate juridică, pot fi considerate profesioniști” (A. Ene,
supra).
16
Potrivit art. 3, alin. 2 și 3, sunt profesioniști ”..toți cei care exploatează o întreprindere..”, respectiv ”..una sau
mai multe persoane” care exercită ”sistematic...o activitate organizată”, precum și ”orice alte persoane
autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale.
niciodată o persoană. A susține contrariul nu poate să denote decât agnozie față
de instituţiile juridice.

4. Condiţiile dobândirii calităţii de comerciant/ întreprinzător de către

persoana fizică

În concepţia Codului comercial şi a O.U.G. nr. 44/2008 persoana fizică sau

întreprinderea familială dobândesc calitatea de comerciant dacă:
- exercită o activitate economică de producţie sau de schimb al mărfurilor
sau serviciilor;
- încheie contracte sau operaţiuni comerciale cu titlu profesiona şi în nume
propriu;
- exploatează un fond de comerţ la care se rataşează clientela proprie şi
actuală.
Aceste condiţii sunt în interdependenţă şi trebuie întrunite cumulativ, după cum
vom arăta în cele ce urmează.

5. Condiţiile dobândirii calităţii de comerciant/întreprinzător de către

societăţile comerciale

Codul comercial a reglementat într-o manieră eliptică dobândirea calităţii de

comerciant de către „întreprinderile societare”, statuând că, alături de cei care
săvârşesc în mod obişnuit fapte de comerţ sunt comercianţi „şi societăţile
comerciale” (art.7).
Doctrina juridică a interpretat textul art. 7 în sensul că „societăţile comerciale se
nasc comercianţi”17.
În ce ne priveşte apreciem că textul sugerează o altă interpretare.
Într-adevăr, Codul comercial nu a aşezat întreprinzătorul individual şi pe cel
colectiv în planuri diferite, dovadă că societatea comercială nu este considerată
un organism unitar şi autonom, ci o formă de exercitare colectivă a unei
activităţi, de către persoane fizice în mod individual, sau de către persoane fizice
şi/sau persoane juridice asociate şi organizate în persoană juridică.
Ideea se desprinde din art. 1 din Legea nr. 31/1990, conform căreia „în vederea
efectuării actelor de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot
asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea condiţiilor prezentei
legi”.
Deci, pentru a dobândi calitatea de comerciant, societatea comercială trebuie să
se formeze cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege, adică actul constitutiv să
fie întocmit sub semnătură privată sau în formă autentică, şi semnat de către
viitorii asociaţi, care în acest mod consimt la crearea unui comerciant cu vocaţie
la personalitate juridică.
17
Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Bucureşti 1994 (apud Ion Turcu, op cit.).
6. Problema calităţii de comerciant a altor persoane juridice

Condiţiile impuse societăţilor comerciale pentru dobândirea calităţii de

comerciant sunt incidente şi companiilor naţionale, grupurilor de interes
economic, societăţilor cooperatiste, etc.

 Legi speciale stabilesc regulile în virtutea cărora regiile autonome pot

dobândi în administrare sau le pot fi concesionate sau închiriate, bunuri
proprietate publică, inalienabile (bogăţii de orice natură ale subsolului, căi de
comunicaţii, spaţiul aerian, apele cu potenţial energetic valorificabil şi cele care
pot fi folosite în interes public, plajele, marea teritorială, resursele naturale ale
zonei economice şi platoul continental, precum şi alte bunuri stabilite de lege).
În mod expres, art. 1 alin. 2 din Legea nr. 26/1990 recunoaşte regiilor autonome
calitatea de comerciant18.
● Societăţile cooperatiste sunt comercianţi deoarece desfăşoară activităţi de
producere şi desfacere de mărfuri, de prestări de servicii şi de efectuare lucrări în
diverse domenii ale economiei (agricol, transporturi, construcţii, piscicol,
forestier, meşteşuguri, etc.) prin care se urmăreşte obţinerea unui profit. Regulile
referitoare la modalitatea de constituire şi de funcţionare a societăţilor
cooperatiste sunt inspirate din cele aplicabile societăţilor comerciale. Art. 1 alin
2 şi art. 12 din Legea nr. 26/1990 instituie şi în sarcina societăţilor cooperatiste
obligaţia de a se înmatricula în registrul special destinat acestor comercianţi,
ţinut de oficiul registrului comerţului de la sediul principal al acestora.
La fel ca societăţile comerciale, societăţile cooperatiste dobândesc calitatea de
comerciant la data întocmirii şi semnării actului de constituire.
● Societăţile agricole comerciale fac parte din categoria întreprinzătorilor şi
dobândesc această calitate la data la care se constituie. Obiectul de activitate al
acestor societăţi poate fi cultivarea terenului, silvicultura, creşterea animalelor
sau pescuitul, exercitate cu titlu profesional, la care se adaugă diverse activităţi
conexe reprezentând conservarea, transformarea sau comercializarea produselor
obţinute din cultivarea terenului, silvicultură, creşterea animalelor sau pescuit.
Nu este relevant dacă terenul, pădurea, animalele sau apele sunt date în uzufruct
sau, după caz, închiriate ori concesionate, cu amendamentul că, prin darea în
uzufruct sau prin concesiune, nici nudul proprietar şi nici concesionarul nu
dobândesc calitatea de comercinat.

18
Regiile autonome s-au înfiinţat şi funcţionează în ramuri strategice ale economiei naţionale, industria de
armament, energetică, exploatarea minelor şi a gazelor naturale, poştă şi transporturi feroviare conform Legii nr.
15/1990. În pezent, Legea nr. 15/1990 este abrogată, iar regiile autonome au fost reorganizate în companii
naţionale sau societăţi comerciale.
Societăţile agricole organizate conform art. 3 din Legea nr. 36/30 aprilie 199119
sunt societăţi comerciale, iar regimul juridic aplicabil acestora este cel prevăzut
de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.
În concluzie, au calitatea de comerciant doar societăţile agricole organizate ca
societăţi comerciale conform art. 3 din Legea nr. 36/30 aprilie 1991.
Din acest punct de vedere, dispoziţiile art. 1 alin. 1 pct. 4 trebuie coroborate cu
cele ale art. 3 şi art. 5 alin. 2 din Legea nr. 36/1991, ţinându-se cont de principul
conform căruia, normele referitoare la executarea silită nu au forţa juridică de
anihilare sau de abrogare a normelor de drept substanţial şi nici de modificare a
statutului juridic al unor persoane stabilit expres prin legea specială, de calitatea
de comerciant a persoanelor care are relevanţă esenţială pentru aplicarea Legii
nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.
● Societăţile bancare şi societăţile de asigurare fac parte din categoria
întreprinzătorilor şi dobândesc această calitate la data la care se constituie.
Obiectul de activitate al acestor societăţi îl formează contractele comerciale
enumerate de Codul comercial în art. 3 pct. 11 cu denumirea de „operaţiuni de
bancă şi de schimb” precum şi în art. 3 pct. 17 şi 18 sub denumirea de
„asigurări terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii” şi
„asigurări chiar mutuale contra riscurilor..” . La aceste contracte, art. 6 Cod
comercial adaugă contractele de asigurare asupra bunurilor mobile sau imobile
(inclusiv a sediului sau locaţiei societăţii comerciale, bancare, de asigurare, de
transport, de producţie, de servicii, etc.) ce compun fondul lor de comerţ.
 Conform Legii nr. 161/2003 denumirea de grup de interes economic,
raportat şi la modul de organizare a acestuia, reprezintă o formă de asociaţie
temporară sau ocazională a mai multor societăţi în scopul realizării uneia sau
mai multor operaţiuni comerciale determinate.
Cu toate că la o primă vedere GIE20 ar putea apărea ca un nou tip de societate
comercială (art. 184 alin. 1 lit. f din lege prevăd ca şi cauză de dizolvare
„declararea falimentului grupului”21), totuşi nu este clar dacă e vorba de o
entitate care să aibă caracter comercial atâta timp cât în temeiul art. 165 alin. 1-3
grupul nu poate avea ca scop obţinerea de profituri pentru sine, instituind
obligaţia ca profitul înregistrat să fie distribuit între membrii săi, iar art. 118
permite constituirea sa numai „în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii
economice a membrilor săi.
Pe de altă parte însă, GIE trebuie să se înmatriculeze în registrul comerţului în
vederea dobândirii personalităţii juridice, formalitate care, porivit legii, nu
prezumă calitatea de comerciant a grupului.

19
Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură a fost publicată în M. Of.
nr. 97/6 mai 1991, Partea I.
20
Potrivit lui R. I. Motica, L. Bercea, în Drept comercial român, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 206,
„grupul de interese economice este o creaţie a legislaţiei franceze care permite membrilor să desfăşoare acţiuni
comune şi să înfrunte concurenţa, respectând independenţa fiecăruia”.
21
În acelaşi sens a se vedea: I. Turcu, Noii potenţiali debitori în insolvenţă. Necomercianţii Revista de Drept
comercial nr. 11/2003, p. 7.
 Aşadar, avem de a face cu o reglementare contradictorie, care nu clarifică
statutul de comerciant sau necomerciant al grupului. Aceasta întrucât GIE nu
este nici societate civilă, însăşi denumirea indicând specificul activităţii
comerciale producătoare de profit sau de economii.
În ce priveşte natura juridică a GIE, înclinăm înspre calitatea de persoană
juridică-comerciant, cu atât mai mult cu cât, înmatriculându-se în registrul
comerţului, este supus prevederilor Legii nr. 26/1990 privind registrul
comerţului (dispoziţii aplicabile numai comercianţilor), iar potrivit prevederilor
legale, este subiect al raporturilor de concurenţă, revenindu-i obligaţia de a nu
recurge la practici restrictive de concurenţă.

7. Persoane care desfăşoară activităţi comerciale dar nu dobândesc calitatea

de comerciant / întreprinzător

Amintim că întreprinzătorul comercial acţionează în nume propriu,

asumându-şi în deplină independenţă pierderea, oricare alt risc sau pericol, cu
scopul obţinerii profitului sau înregistrării de economii din afacerea comercială
întreprinsă.
Spre deosebire de comercianţi, unele persoane, deşi participă la o
activitate comercială, fie nu acţionează în deplină independenţă, fie nu au ca
scop obţinerea profitului, fie nu desfăşoară permanent şi în principal activităţi
comerciale, motive pentru care legiuitorul a fost determinat să nu le recunoască
statutul de comerciant sau de întreprinzător comercial.
Din rândul acestor persoane fac parte salariaţii, mandatarii, meseriaşii şi
meşteşugarii, agricultorii, avocaţii, medicii, profesorii şi alte persoane care
exercită profesii liberale iar actele comerciale ale acestora au caracter sporadic
ori nu vizează obţinerea profitului; Statul şi unităţile sale administrativ-
teritoriale, asociaţiile şi fundaţiile, bisericile, şcolile, grădiniţele, colegiile,
unversităţile, barourile de avocaţi sau alte entităţi al căror statut este guvernat
de legea civilă, astfel cum vom explica în cele ce urmează.
Aşadar:
- salariaţii sunt legaţi de comerciant printr-un contract de muncă. Deci nu sunt
comercianţi muncitorii, funcţionarii, vânzătorii, şefii de serviciu, directorii, etc.
- mandatarii sunt legaţi de comercianţi printr-un contract de mandat, indiferent
dacă sunt desemnaţi de persoana fizică, de societatea comercială ori de grupul
de interes economic. Prin urmare, prepuşii, administratorii şi cenzorii sociali
nu sunt comercianţi.
- asociaţii unei societăţi comerciale nu au calitatea de comerciant, cu execpţia
cazului în care, însuşi asociatul este organizat ca societate comercială sau este
comerciant.
Alte persoane prestează o activitate similară celei desfăşurată de
comerciant sau întreprinzător, însă activitatea lor are natură civilă şi nu sunt
comercianţi:
- meseriaşul şi meşteşugarul deoarece prestează în mod autonom o activitate
profesională, din această muncă asigurându-şi veniturile şi existenţa. Calitatea
meseriaşului şi meşteşugarului este atestată prin autorizaţie eliberată anual de
către primarul din localitatea în care domiciliază.
Cumpărarea de materiale sau de bunuri cu scopul de a le prelucra şi a le
revinde ca obiecte specifice profesiei, este o activitate de natură civilă, deoarece
este accesorie activităţii principale artizanale şi specifice meseriei care, având
natură civilă, nu transformă artizanul sau meseriaşul în comercianţi. Pe de altă
parte, de regulă meseriaşul sau artizanul este ajutat în munca sa de alte persoane,
dar ponderea ajutorului trebuie să rămână la nivelul unei activităţi accesorii
muncii sale. Dacă s-ar constata că pentru obţinerea de bunuri sau prestarea de
servicii ori lucrări, artizanul ori meseriaşul speculează asupra muncii altuia, el
va fi considerat întreprinzător de manufactură şi supus legii comerciale.
În absenţa unei prevederi clare, distincţia între meseriaş, meşeşugar şi
întreprinzătorul individual de manufactură este dificil de realizat. Nici în
concepţia Legii nr. 346/2004, întreprinderea de manufactură pe care o exercită
întreprinzătorul supus legii comerciale, nu se confundă cu munca meseriaşului
sau a meşteşugarului care rămâne supusă legii civile.

- profesorii, avocaţii, medicii, artiştii şi alte persoane care exercită profesii

liberale (şi nu sunt subordonaţi unui angajator), chiar dacă prestaţiile lor reflectă
activităţi comerciale, respectiv contracte încheiate ori fapte săvârşite în mod
repetat.
Aceste persoane sunt supuse legii civile deoarece, elevii, studenţii,
pacienţii sau publicul apelează la serviciile, lucrările sau opera lor în
considerarea calităţilor sau însuşirilor lor personal-profesionale, activitatea fiind
prestată personal, iar veniturile obţinute fiind destinate acoperirii nevoilor lor şi
ale familiei acestora.
- agricultorii individuali intră, prin tradiţie, sub incidenţa legii civile deoarece,
individual sau ca asociaţi, prestează personal munca pentru a-şi asigura
veniturile necesare existenţei lor şi a membrilor familiei.
Legea nr. 26/1990 exclude expres agricultorii din categoria
întreprinzătorilor comerciali. Acelaşi statut îl au apicultorul, pomicultorul,
viticultorul, crescătorul de animale, etc. şi alte persoane a căror activitate
agricolă este destinată acoperirii nevoilor personale şi ale membrilor familiei
acestora.
- societăţile agricole civile sunt supuse dispoziţiilor de drept civil.
Într-adevăr, conform art. 1 şi 3 din Legea nr. 36/30 aprilie 1991,
proprietarii de terenuri agricole pot să-şi exploateze pământul în forme de
asociere simple, adică în baza unei înţelegeri verbale sau scrise între două sau
mai multe familii, sau în baza contractului de societate supus Codului civil, ori
în cadrul societăţii agricole constituite în baza unui act autentic şi a statutului.
 Prin urmare, formele simple de asociere, societatea simplă (art. 1890-
1948 C.civ.) şi societatea agricolă sunt contracte civile şi nu sunt supuse
normelor dreptului comercial sens în care, Legea nr. 36/1991 prevede expres:
„Formele de asociere prevăzute la alin. 2 nu au personalitate juridică (art. 2
alin. 3)”; „În cazul în care asociaţii doresc, pot încheia contracte de societate în
condiţiile prevăzute de Codul civil” (art. 2 alin. 4).
Art. 5 alin. 2 din aceeaşi lege stabileşte imperios că „societatea agricolă
nu are caracter comercial”.
În profilul arătat, societăţile agricole civile nu trebuie confundate cu
societăţile comerciale cu profil agricol, constituite de către proprietarii
terenurilor agricole, primele fiind supuse legii civile, iar secundele, legii
comerciale.
De altfel, pentru a dobândi personalitate juridică, societăţile agricole se
înregistrează la registrul societăţilor agricole - persoane de drept civil - ţinut de
judecătoria în a cărei rază de jurisdicţie îşi are sediul societatea.
Având calitate de persoană juridică de drept civil, cu statut juridic stabilit
expres de art. 5 alin. 2 din Legea nr. 36/1991, societatea agricolă poate fi
supusă numai procedurii executării silite de drept comun, pentru datoriile
scadente şi neonorate.
Evident că din categoria agricultorilor nu fac parte societăţile agricole
comerciale care, având calitatea de întreprinzători, desfăşoară o activitate
industrializată şi organizată profesional spre a satisface nevoile pieţei în scopul
obţinerii profitului.
Agricultorii şi societăţile agricole civile vor dobândi calitatea de
comerciant dacă prin activitatea lor reflectă intermediere comercială, adică dacă
cumpără produse agricole cu scopul de a le revinde în starea în care le-au
cumpărat sau transformate în alte produse.
- asociaţiile, fundaţiile, sindicatele, pardidele politice, biserica, etc. nu au
calitatea de comerciant deoarece sunt constituite cu scopul desfăşurării unei
activităţi de binefacere sau a altor activităţi non-profit în domeniul cultural,
sportiv, ştiinţific, social, politic religios, etc.
Art. 47 din O.G nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii 22 recunoaşte
asociaţiilor, fundaţiilor şi celorlalte organizaţii de drept civil, cu personalitate
juridică, dreptul de a înfiinţa societăţi comerciale ale căror venituri să fie
destinate satisfacerii scopului nelucrativ.
De asemenea, conform art. 1 lit. c din Legea nr. 1/2005 societăţile
cooperative se pot constitui în asociaţie profesională, persoană juridică de drept
civil fără scop lucrativ, supusă dispoziţiilor O.G nr. 26/2000.
În aceste ipoteze, calitatea de comerciant sau de întreprinzător aparţine societăţii
comerciale şi respectivelor societăţi cooperatiste, nicidecum fundaţiei ori
asociaţiei create de acestea.
22
O.U.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii a fost aprobată prin Legea nr. 246 din 18/07/2005
publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 656 din 25/07/2005.
- societăţile de avocaţi nu sunt persoane juridice, ci contracte supuse
dispoziţiilor Codului civil (prin contractul de societate două sau mai multe
persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să
contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau
prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar
putea rezulta). Or, un contract nu poate fi o persoană juridică sau un subiect de
drept, iar avocaţii nu desfăşoară activităţi comerciale astfel că nu pot dobândi
calitatea de comerciant. Prin urmare, partea interesată poate opune excepţia
lipsei calităţii de subiect de drept şi deci a inexistenţei cauzei obligaţiilor ce s-ar
pretinde de la partenerii contractului unei societăţi profesionale civile, a căror
întindere şi conţinut este cel aplicabil societăţilor comerciale.
Trebuie menţionat că, interese de ordin financiar atât din partea statului
cât şi din partea unor avocaţi au generat instituţii hibride, complet străine de
ordinea juridică.
Ideea de a include societăţile de avocatură în rândul comercianţilor nu are
suport în legea română şi nu se justifică preluarea ei din legislaţia altor state în
care nu este diferenţiat statutul avocaţilor supus legii civile, de statutul
comercianţilor supus legii comerciale. Din acest punct de vedere, nu poate fi
împărtăşită concepţia conform căreia, clientela avocatului ar fi echivalenta
clientelei comerciantului. Pe de altă parte, scopul de a impozita şi de a percepe
taxa pe valoare adăugată asupra serviciilor prestate de avocat ca şi cum ar fi
servicii sau activităţi comerciale, pe lângă că reflectă ignorarea unor principii
fundamentale ale dreptului, prejudiciază grav interesele cetăţenilor şi ale altor
persoane care, pentru a angaja un avocat plăteşte această taxă (TVA) dar nu
beneficiază de „produsul” (hotărârea judecătorească) în care a fost inclusă, aşa
cum beneficiază clientul comerciantului. Or, o astfel de concepţie are acţiunea
similară „bumerangului” asupra sistemului de drept, într-un stat democratic
nefiind admisibilă comercializarea actului de justiţie.
Prin urmare, includerea persoanelor juridice civile în categoria comercianţilor
este greşită întrucât, „sic et simpliciter”, necomerciantul nu este comerciant.
În concluzie, fiind persoane juridice de drept civil, asociaţiile şi fundaţiile
sunt supuse regulilor de drept civil şi celor special prevăzute a se aplica acestor
persoane, iar societăţilor de avocatură li se aplică prevederile Codului civil
referitoare la contractul de societate civilă.
În afara persoanelor arătate, nu au calitatea de comercianţi:
- şcolile, grădiniţele, colegiile, universităţile, bisericile sau alte entităţi al căror
statut este guvernat de legea civilă, iar actele comerciale ale acestora au caracter
sporadic sau izolat fiind accesorii activităţii principale civile, astfel că nu
dobândesc comercialitate, deci nici entităţile nu vor dobândi calitate de
comerciant.
- Statul şi unităţile sale administrativ-teritoriale, din motive lesne de înţeles, nu
pot dobândi calitatea de comerciant, argumentul suficient şi fără replică fiind că
nu este de conceput ca aceste persoane juridice să poată fi declarate în încetare
de plăţi (faliment sau insolvenţă) şi să fie supuse procedurii de reorganizare ori
celei de lichidare judiciară totală.
Fără îndoială, în structura internă a societăţilor şi companiilor organizate
în subordinea lor, Statul sau unităţile administrativ - teritoriale în calitatea lor de
persoane juridice de drept public pot deţine calitatea de asociaţi. Dar,
participarea la formarea unor societăţi comerciale sau administrarea şi
gestionarea acestora, nu conferă statului, comunei, oraşului sau judeţului,
calitatea de comerciant.
Aşadar, nu toate persoanele care participă la activitatea comercială
dobândesc calitatea de comerciant, unele fiind excluse de la această calitate din
raţiuni ce vizează ordinea juridică universală.
Din aceste motive, este necorespunzătoare reglementarea care, vizând
interese fiscale conjuncturale, nu respectă coordonatele de fapt şi de drept prin
prisma cărora, comercianţii sunt separaţi de necomercianţi.

8. Dovada calităţii de comerciant / întreprinzător

Calitatea de comerciant a persoanei fizice este o chestiune de fapt şi se

probează prin orice mijloace din care rezultă săvârşirea efectivă, în nume
propriu, obişnuit şi cu titlu profesional a actelor sau faptelor prevăzute de legea
comercială.
Deţinerea autorizaţiei administrative, înmatricularea în registrul
comerţului, plata impozitului pe profit ori a altor taxe, nu sunt decât prezumţii
relative care pot fi combătute prin dovezi contrarii.
Primirea în garantie reala mobiliara a fondului de comerţ consituie o
prezumţie relativă a calităţii de comerciant. Comparativ, transmiterea fondului
de comerţ prin cumpărare, închiriere şi donaţie face dovadă deplină a calităţii
de comerciant a dobânditorului, chiar dacă transferul dreptului de proprietate
sau al dreptului de locaţiune nu a fost dat publicităţii prin înregistrarea în
registrul comerţului, conform obligaţiei la care se referă art. 21 din Legea nr.
26/1990.
Calitatea de comerciant a societăţii comerciale, a societăţii cooperatiste,
a grupului de interes economic şi a altor entităţi se probează prin actul de
constituire întocmit cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege şi/sau prin
certificatul de înmatriculare în registrul comerţului a societăţii comerciale.
Prin urmare, efectul pozitiv şi efectul negativ al înregistrărilor în registrul
comerţului, consacrate de Legea nr. 26/1990 şi de Legea nr. 31/1990, au
relevanţă în dovedirea calităţii de comerciant a entităţilor colective, dar nu şi cu
privire la persoana fizică în privinţa căreia, legea impune prestarea unei activităţi
„de facto”. Cum faţă de terţi actele juridice sunt considerate fapte juridice,
contractele fac dovada calităţii de comerciant.
9. Încetarea calităţii de comerciant

● Încetarea calităţii de comerciant a persoanei fizice

În aplicarea principiului simetriei actului juridic, se poate susţine simplu,
că persoana fizică pierde calitatea de comerciant dacă nu mai săvârşeşte fapte
de comerţ obiective în nume propriu şi cu titlu profesional.
Încetarea activităţii comerciale trebuie să fie efectivă, definitivă şi să
evidenţieze intenţia de a se renunţa la calitatea de comerciant.
Radierea înmatriculării din registrul comerţului sau retragerea autorizaţiei
administrative nu sunt suficiente pentru pierderea calităţii de comerciant, fiind
necesar ca persoana să nu mai efectueze acte de comerţ.
Prin urmare, încetarea activităţii comerciale este tot o chestiune de fapt şi
duce la pierderea calităţii de comerciant a persoanei fizice.

● Încetarea calităţii de comerciant a societăţii comerciale

Unii autori au susţinut că societatea comercială pierde calitatea de
comerciant în momentul în care încetează să mai existe ca persoană juridică23.
Alţi autori au susţinut că „societăţile comerciale îşi încetează existenţa
prin dizolvare…”24.
În ce ne priveşte, susţinem că societatea comercială îşi pierde calitatea de
comerciant prin dizolvare.
Cu alte cuvinte, bazat pe dispoziţiile legii care, în privinţa dizolvării
societăţii comerciale, consacră principiul simetriei actului juridic, încetarea
calităţii de comerciant este consecinţa unei operaţiuni juridice similare celei în
baza căreia această calitate a fost dobândită.
Calitatea de comerciant s-a născut la data semnării actului de constituire a
entităţii colective, această operaţiune semnificând începerea activităţii
comerciale.
Încetarea calităţii de comerciant are loc prin dizolvare care semnifică
încetarea activităţii comerciale a persoanei juridice şi nicidecum încetarea
existenţei societăţii.
Susţinerea se fundamentează pe dispoziţiile legii (nr. 31/1990, nr. 85/2006
ş.a.) conform cărora, dizolvarea societăţii nu atrage pierderea personalităţi
juridice, într-o atare situaţie fiind interzisă efectuarea altor operaţiuni
comerciale noi, în afara celor care au ca scop lichidarea patrimoniului
societăţii.
În unele cazuri, legea prezumă că dizolvarea societăţii poate fi
prejudiciabilă persoanelor al căror interes este ocrotit prin lege. Din acest motiv,
încetarea activităţii unei societăţi comerciale nu este admisibilă dacă se

23
Stanciu D. Cărpenaru, op.cit.; V. Pătulea, C. Tureanu în „ Intituţii de drept economic şi comercial, Bucureşti,
1994.
24
I. Turcu, op.cit.pag.62.
dovedeşte că măsura afectează interesul unui creditor social de a-şi recupera
creanţa.
Lichidarea înseamnă transformarea în bani a bunurilor din activul
patrimonial al comerciantului, cu numerarul obţinut fiind achitate datoriile din
pasivul aceluiaşi patrimoniu. După ultimul act de lichidare şi odată cu
distribuirea numerarului rezultat din lichidare, societatea comercială pierde
patrimoniul şi deci, unul din elementele necesare calităţii de persoană juridică,
încetându-şi existenţa.
Prin urmare, în absenţa patrimoniului, o entitate colectivă nu mai poate fi
considerată subiect de drept, chiar dacă îndeplineşte celelalte două condiţii .
Pentru motivele arătate, dizolvarea nu se confundă cu lichidarea şi nici cu
încetarea existenţei unei societăţi comerciale.

10. Fondul de comerţ (material în completare)

Elementele componente ale fondului de comerţ

Elementele fondului de comerţ depind de felul şi anvergura activităţii pe

care comerciantul şi-a propus să o dezvolte, fiind mai mult sau mai puţin
numeroase, de natură şi valoare diversă, în proprietatea sau în folosinţa
comerciantului.
Compoziţia ansamblului sau a universalităţii de fapt cuprinde de regulă:
cădiri, terenuri, animale; maşini, utilaje, materii prime, materiale, mărfuri;
servicii, drepturi (de credit, de proprietate industrială, respectiv, know-how-ul25,
good-will-ul26, mărcile de fabrică, de comerţ, de serviciu, denumirile de origine
şi indicaţiile de provenienţă, drepturi de licenţă, etc.; firma, emblema, clientela
şi vadul comercial.
Unele din aceste elemente cum sunt, mărfurile, materialele şi chiar
emblema, pot fi considerate „accesorii” întrucât nu sunt indispensabile existenţei
fondului de comerţ.
În schimb, clientela permanentă (nu potenţială) şi vadul comercial sunt
indispensabile fondului de comerţ.
Aceste elemente şi calitatea de comerciant se află în relaţie de
interdependendenţă şi intercondiţionare întrucât, aşa cum nu există comerciant
fără fond de comerţ, nici fond de comerţ nu poate exista fără clientelă şi vad
comercial.
Bunurile sau elementele ce compun fondul de comerţ pot fi corporale şi
incorporale.

25
Expresia know-how (în limba franceză: savoir-faire) se traduce în, a şti cum, a şti ce şi reprezintă o metodă de
fabricaţie sau de comerţ, ce poate intra în componenţa fondului de comerţ prin cesiunea dreptului de folosinţă a
metodei..
26
Prin good-will (sau în limba germană, firmenwert), se înţelege reputaţia firmei sau ansamblul elementelor
incorporale care conferă valoare şi contribuie la valoarea unui fond de comerţ.
A. Elementele corporale ale fondului de comerţ

În această categorie sunt incluse materiale, utilaje, echipamente, imobile,

deci bunurile corporale care servesc comerciantului la activitatea de comerţ.
Aceste bunuri vor fi considerate elemente ale fondului de comerţ în
măsura în care sunt destinate a servi exploatării comerciale şi deci, au
aptitudinea de a atrage clientela.
Din acest punct de vedere, sunt apte să atragă clientela, specializarea,
noutatea, funcţionarea sau alte trăsături specifice bunurilor corporale.
Prin urmare, pot compune fondul de comerţ, clădirile, terenurile,
animalele, etc. deţinute de titularul fondului de comerţ, în locaţie sau în leasing;
mărfurile proprietatea titularului fondului aflate în stoc sau depozitate în spaţiul
altuia; materiile, produsele finite, utilajele, echipamentele, mărfurile vândute sub
condiţie sau cu termen de executare şi oricare bun destinat activităţii comerciale.

B. Elementele incorporale ale fondului de comerţ

Elementele incorporale ale fondului de comerţ sunt: firma, emblema,

marca, clientela, vadul comercial, drepturile de proprietate industrială, drepturile
de autor, know- how, good-will, etc.
În ansamblul de bunuri organizate sub forma fondului de comerţ, firma,
emblema şi marca sunt însemne distinctive ale comerciantului şi au relevanţă
pentru protecţia împotriva faptelor de concurenţă neloială.
Din punctul de vedere al consumatorului, însemnele distinctive contribuie
într-o mare măsură la orientarea şi alegerea produselor sau serviciilor, îndeplinid
funcţia de formare şi conservare a clientelei.
În planul dreptului comercial, prezintă interes deosebit firma, emblema,
marca, dar şi denumirile de origine protejate, indicaţiile geografice de
provenienţă, creaţiile tehnice şi alte drepturi.

 Firma (numele) comerciantului

Firma este numele sub care comerciantul îşi desfăşioară activitatea.
Numele comercial (sau firma) este un atribut al persoanei comerciantului
întrucât cu acesta se identifică faţă de terţi şi în raporturile comerciale încheiate
partenerii contractuali.
În acest sens, art. 30 alin. 1 din Legea nr. 26/1990 statuează că
„../AppData/Roaming/1/My Documents/Prof.doc - %23 Firma este numele sau, după caz,
denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează”.
Art. 31 din Legea nr. 26/1990 enunţă elementele pe care trebuie să le
conţină firma comerciantului persoană fizică, astfel: „../AppData/Roaming/1/My
Documents/Prof.doc - %23Firma unui comerciant, persoană fizică, se compune din
numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala
prenumelui acestuia”.
 Prin urmare, persoana fizică are facultatea de a alege un nume de
comerciant sau să opteze pentru numele său la care trebuie adăugată iniţiala
prenumelui.
Regulile detaliate pentru formarea denumirilor sau a firmelor societăţilor
comerciale sunt expuse în Legea nr. 26/1990.

 Emblema
Emblema este un semn distinctiv al locaţiunii, locurilor geografice şi
obiectului de activitate ale comerciantului.
Emblema poate corespunde chiar firmei comerciantului, caz în care
protecţia emblemei este reflecţia protejării firmei.
Specific oricărui semn distinctiv este libertatea de alegere, verdicitatea şi
noutatea.
Prin urmare, emblema poate consta într-un cuvânt, într-o figură
geometrică, un obiect, un instrument, un semn figurativ, o persoană reală sau
imginară, reprezentări din lumea animală, vegetală sau minerală, etc.
Emblema trebuie să fie veridică dacă se referă la originea, natura sau
calitatea produselor ori serviciilor, să aibă capacitate distinctivă, semnul să aibă
noutatea care permite identificarea faţă de altele asemnătoare sau identice, a
produselor, serviciilor sau activităţii comerciantului.
Spre deosebire de firmă, alegerea unei embleme nu este obligatorie.
Rolul emblemei este de a fortifica notorietatea firmei şi de a forma o
imagine cât mai favorabilă asupra comerciantului şi asupra produselor ori
serviciilor sale.
Pentru a corespunde acestui rol, emblema trebuie să fie perceptibilă,
inteligibilă şi memorabilă.
Aceste exigenţe pot fi atinse dacă designul produsului şi al ambalajului şi
logotipul sunt specifice, durabile şi racordate la imaginea activităţii
întreprinzătorului.
Prin urmare, dacă s-a optat pentru emblemă, ea trebuie să prezinte noutate
în aluzia la activitatea specifică a titularului. Această aptitudine a emblemei
rezultă din art. 30 alin. 1 din Legea nr. 26/1990 care statuează:
„../AppData/Roaming/1/My Documents/Prof.doc - %23Emblema este semnul sau
denumirea care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen”. Pentru
detalii a se vedea Legea nr. 26/1990

 Marca27
Marca este semnul distinctiv a produselor sau serviciilor comerciantului.

27
În mod nejustificat şi doar din snobism, unele persoane utilizează termenul de brand, deşi termenul marcă
reflectă cu mai multă acurateţe ideea de semn distinctiv al produselor sau serviciilor.
 În concepţia unor jurişti, semnele distinctive ale comerciantului, respectiv
mărcile, denumirile de origine şi creaţiile de utilitate comercială, adică brevetul
de invenţie, desenele şi modele industriale, sunt considerate obiect al
proprietăţii industriale.
Riguros ştiinţific, numai dreptul la paternitatea acestor însemne şi creaţii
face obiectul proprietăţii industriale, odată ce însemnele şi creaţiile au fost
transmise în proprietatea comercianţilor, ele reprezintă elemente ale fondului de
comerţ şi fac obiectului dreptului concurenţei comerciale, dovadă că orice
uzurpare a acestora dă loc acţiunii în contrafacere, specifică faptelor de
concurenţă neloială.
Utilizarea mărcilor constituie o necesitate întrucât, produsul, serviciul,
gama de produse (servicii) sau chiar întreprinzătorul se diferenţiază în raport cu
concurenţa prin intermediul mărcii.
O marcă puternică influenţează deciziile consumatorilor, deoarece creează
încedere, distinge concurenţa şi facilitează comunicarea între producători şi
clientelă.
Prin urmare, marca reflectă poziţionarea produsului pe piaţă, prin
identificare şi diferenţiere.
Conform art. 3 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile
geografice, marca este un semn susceptibil de reprezentare grafică servind la
deosebirea produselor sau serviciilor unei persoane fizice sau juridice de cele
similare aparţinând altor persoane.
Legea română s-a armonizat cu legislaţia comunitară în materie de mărci
dobândite prin înregistrare.
În temeiul art. 2 din Directiva CEE nr. 89/104 şi art.4 din Regulamentul CE 40/94, pot
constitui mărci naţionale sau comunitare orice semne susceptibile de o reprezentare grafică, în special
cuvintele, inclusiv numele de persoană, desenele, literele, cifrele, forma produsului sau modul său de
prezentare, cu condiţia ca astfel de însemne să poată distinge produsele sau serviciile unui
întreprinzător de cele ale altor întreprinzători.
Orice marcă are în componenţă elemente figurative care contribuie la
identificarea comerciantului, a produselor sau serviciilor.
Prin urmare, marca sugerează imaginea pe care o reperează publicul, iar
produsul cu un nume dobândeşte individualitate şi iese din anonimat.
Din acest motiv, se poate afirma că marca vinde produsul.
Aşadar, pentru clientelă marca reprezintă criteriul de identificare a
calităţii şi însuşirilor produsului, iar formele moderne de vânzare, pe bază de
cataloage, de comenzi telefonice, ori electronice pun în evidenţă acest rol al
mărcii; pentru producător marca este un semn de proprietate şi de diferenţiere
faţă de produsele de acelaşi gen, concurente.
Capacitatea distinctivă rezultă din elementele de noutate şi de notorietate
a mărcii, sens în care sunt suficiente două exemple: „Coca Cola” şi „Mercedes”.
Raportat la strategia de piaţă a întreprinzătorilor, mărcile sunt deosebit de
variate, fiind cunoscute marca de fabrică, de comerţ, marca generală, marca de
servicii, marca specială, marca individuală, marca colectivă, marcă mixtă ş.a.
 Mărcile pot fi reprezentate şi printr-o culoare sau un sunet, un lichid,
aceste însemne fiind admisibile dacă se dovedesc distinctive, în condiţiile arătate
de C.J.U.E.
Sub acest aspect, comerciantul este ţinut ca alegerea numelui să nu
constituie o rataşare parazitară şi nici să reprezinte atingerea dreptului la
propria imagine, sau atingerea memoriei unei persoane, indiferent de raporturile
sociale sau publice în care se află persoana respectivă sau de sentimentele ori
resentimentele exprimate în mass media faţă de persoana decedată28.
De asemenea, mărcile pot fi constituite din denumiri, dacă sunt originale.
În acest sens, nu pot face obiectul unei mărci private, denumirile generice (ex:
lapte alb, sweitzer,etc.) sau necesare ale produselor, adică acele cuvinte cu care
sunt denumite în general, produsele.
Legea nr. 84/1998 interzice înregistrarea însemnului ca marcă, în cazul în
care poate fi utilizat de agenţii economici pentru a desemna anumite
caracteristici ale produselor sau serviciilor lor.
În acest sens, art. 5 stabileşte expres că sunt excluse de la protecţie şi nu
pot fi înregistrate mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicaţii
putând servi în comerţ pentru a desemna specia, calitatea, cantitatea, destinaţia,
valoarea, originea geografică sau timpul fabricării produsului ori prestării
serviciului sau alte caracteristici ale acestora.
În materie, legea română s-a armonizat cu legislaţia şi jurisprudenţa
europeană.
Semnele olfactive şi gustative pot fi înregistrate ca mărci dacă sunt
susceptibile a fi reprezentate grafic, condiţie care, din punct de vedere tehnic,
pare dificil de realizat, deoarece reprezentarea grafică trebuie să permită
consumatorilor determinarea exactă a obiectului şi întinderii semnului.
Dacă prin înregistrare se tinde la protejarea formei speciale a produsului,
este evidenţiată mai degrabă protecţia unei creaţii sau inovaţii industriale şi nu a
semnului distinctiv. În această ipoteză, înregistrarea potrivită este cea de desen şi
model.
Cerinţa reprezentării grafice a însemnului se justifică pe necesitatea de a fi
susceptibil de înregistrare, spre a putea fi identificat în registru şi a fi publicat
pentru opozabilitate.
În acest sens, conform interpretării date de C.J.U.E. reprezentarea grafică
trebuie să fie clară, precisă, completă, facilmente accesibilă, inteligibilă,
constantă şi obiectivă. Această interpretare este obligatorie pentru instanţele
naţionale.

- Protecţia mărcii

28
Din acest punct de vedere, este greşită soluţia prin care instanţa judecătorească a apreciat că ar fi admisibilă
utilizarea de către o societate comercială, ca marcă de comerţ, a unei fotografii şi a unei fonograme cu N.
Ceauşescu, fost preşedinte al României până în decembrie 1989.
 Pentru a beneficia de marcă întreprinzătorul trebuie să dobândească
prorpietate exclusivă asupra acesteia. Din acest motiv, înainte de a folosi o
marcă întreprinzătorul trebuie să fie sigur că marca respectivă nu mai este
utilizată de o altă persoană pentru a desemna produse sau servicii identice ori
asemănătoare.
Cu alte cuvinte, marca trebuie să fie disponibilă,adică un alt înteprinzător
să nu deţină un drept identic sau asemănător celui pe care întreprinzătorul
intenţionează să-l utilizeze şi nici ca marca să fi fost înregistrată sau utilizată de
altul.
Dreptul la marcă se dobândeşte pe două căi principale:
- prin prioritatea de folosinţă, care presupune îndeplinirea
pentru prima dată a actului de folosire a mărcii şi constituirea
depozituliui declarativ al acestuia (prior tempore potior jure);
- prin prioritate de înregistrare, care dă naştere efectelor
dreptului din momentul înregistrării. Conform acestui principiu, actele
de folosire anterioare înregistrării nu sunt opozabile şi nu au
anterioritate decât dacă au fost urmate de o înregistrare.
Legea asigură protecţia juridică timp de 10 ani a mărcii, dacă este
înregistrată la O.S.I.M.

- Transmiterea mărcii

Fiind un element ce intră în compoziţia fondului de comerţ, marca şi

dreptul asupra unei mărci pot face obiectul transmisiunii prin vânzare, cesiunea
folosinţei, donaţie, testament, etc,
Legea permite cesiunea mărcii separat de fondul de comerţ. Titularul
dreptului de proprietate asupra mărcii poate cesiona folosinţa totală sau parţială
a însemnului, concomitent mai multor întreprinzători, sau temporară prin
intermediul licenţei cu sau fără exclusivitate. Cu alte cuvinte, este posibil ca
licenţa de folosire a mărcii să se transmită pentru toate produsele şi serviciile,
sau numai pentru cele pentru care marca a fost înregistrată sau pentru întregul
teritoriu al unui stat ori numai pentru o parte a lui.29

30
 Marca comunitară

29
Pentru informaţii suplimentare preivind marca se poate consulta: Yolanda Eminsecu, Regimul juridic al
mărcilo,r Bucureşti, 1996.
30
Regimul juridic aplicabil mărcii internaţionale este cel rezultat din Convenţia Uniunii de la Paris din anul
1883 privind proprietatea industrială şi din Acordul de la Mdrid din anul 1891 referitor la înregistrarea
înternaţională a mărcilor.
 Marca comunitară a fost instituită prin Regulamentul Consiliului din 20
decembrie 1993, iar împreună cu semnele geografice şi numele de domeniu care
conţine particula .eu sunt semne distinctive a căror folosire este reglementată
prin Regulamentul Consiliului.
Marca comunitară este un titlu de protecţie autonom care conferă,
începând cu 1 aprilie 1996, printr-o procedură unică de înregistrare, o protecţie
uniformă în ţările din Comunitatea europeană.
Marca comunitară nu poate fi extinsă la ţările extra-comunitare.
Titularul unei mărci deja înregistrate într-un stat al UE se poate prevala,
cu ocazia înregistrării mărcii comunitare sau după înregistrarea ei, de vechimea
mărcii anterioare. Dacă marcă comunitară este înregistrată pentru produse sau
servicii identice cu cele ale mărcii naţionale anterioare sau cuprinse în această
marcă, va permite păstrarea vechimii mărcilor naţionale fără obligaţia de a le
înnoi. Pe de altă parte, vechimea unei mărci naţionale poate fi invocată în faţa
Oficiului de Armonizare pe Piaţa Internă (O.A.P.I.) în momentul înregistrării
unei mărci comunitare.
Conform art. 3 din Directiva CEE nr. 104/1989 şi art. 7 din Regulamentul
C.E. nr. 40/1994, pentru a fi protejată, marca trebuie să fie un semn arbitrar,
distinctiv, care permite consumatorului să identifice originea produsului sau
serviciului şi să o aleagă ori să o evite cu ocazia unei achiziţii ulterioare; să nu
fie compusă din elemnte ce indică provenienţa geografică a produsului sau a
serviciului; să nu fie contrară ordinii publice sau bunelor moravuri; să nu fie
înşelătoare, aptă să inducă consumatorul în eroare asupra naturii,
caracteristicilor sau a provenienţei produsului sau a serviciului şi să nu conţină
elemente care comportă reproducerea sau imitaţia unor steme, embleme, drapele
sau ştampile oficiale ale unor ţări sau organizaţii inter-guvernamentale; să fie
disponibilă pentru a fi valabilă, ceea ce înseamnă că nu este admisibil ca un terţ
să-şi poată apropria un semn protejat identic sau similar pentru a desemna
produse sau servicii identice sau similare.
Pentru a înregistra marca comunitară, OAPI examinează cererea de
înregistrare, verifică pe fond şi pe formă îndeplinirea condiţiilor care fac
admisibilă înregistrarea mărcii, verifică motivele de refuz referitoare la absenţa
caracterului distinctiv, la caracterul, compoziţia, originea înşelătoare, la
contrarietatea cu ordinea publică şi cu bunele moravuri, la reproducerea de
drapele, steme, ştampile sau embleme ale unor state.
OAPI întocmeşte un raport privind căutarea în fişierele mărcilor naţionale
prin intermediul oficiilor naţionale, cu excepţia Franţei, Germaniei şi Italiei, a
mărcilor comunitare şi a cererilor de mărci comunitare anterioare. Cererea de
înregistrare a mărcii se publică în limbile comunităţii, în Buletinul Mărcilor
Comunitare (Bulletin des Marques Communautaires), spre a fi adusă la
cunoştinţa publică şi a fi primite eventuale opoziţii ale terţilor.
După publicarea cererii comunitare, orice persoană fizică sau juridică,
asociaţiile comercianţilor (fabricanţi, producători, prestatori de servicii) ori ale
consumatorilor pot să adreseze OAPI observaţii în scris prin care să arate
motivele pentru care marca ar trebui refuzată la înregistrare.
După soluţionarea unei eventuale proceduri de opoziţie a terţilor, OAPI
notifică solicitantul despre terminarea procedurii de examinare şi, contra plăţii
taxei de înregistrare, înscrie marca în Registre Communautaire des Marques,
publică marca în Bulletin des Marques Communautaires în limbile comunităţii şi
eliberează solicitantului sau mandatarului său, certificatul de înregistrare.
Înregistrarea conferă dreptul de a interzice folosirea şi de a se opune la
înregistrarea ca marcă a unui semn identic sau similar pentru produse şi servicii
identice sau similare.
Titularul mărcii înregistrate beneficiază de un drept exclusiv de exploatare
pe o durată de 10 ani începând de la data înregistrării cererii, care poate fi
înnoită nelimitat pe perioade de 10 ani.
Solicitantul-titular poate revendica, fie în momentul înregistrării, fie
ulterior, prioritatea unei înregistrări anterioare, sau prioritatea de expunere
anterioară a mărcii, într-un termen de 2 luni începând de la data introducerii
cererii de marcă comunitară.
În aceste ipoteze, cel care solicită trebuie să dovedească înregistrarea prin
copia înregistrării sau a înregistrărilor anterioare, ori trebuie să probeze că
marca a fost efectiv utilizată pentru produsele şi serviciile respective, prin
arătarea expoziţiei, a datei de deschidere, a datei primei utilizări publice (dacă
este diferită de data de deschidere), a locului şi prin descrierea folosirii mărcii,
atestată de autoritatea pentru protecţia proprietăţii industriale în cadrul
expoziţiei.
Cu toate acestea, proprietarul mărcii comunitare nu se poate opune
utilizării mărcii sale în legătură cu produse care au fost puse pe piaţa europeană
de către el însuşi sau cu consimţământul lui, aceste aspecte reflectând epuizarea
dreptului de folosinţă exclusivă.
De asemenea, în ipoteza în care, de la data înregistrării, marca nu este
exploatată timp de 5 ani consecutivi, orice persoană fizică sau juridică sau
pârâtul din acţiunea în contrafacere poate cere reconvenţional OAPI ca titularul
să fie decăzut din dreptul de folosinţă exclusivă.
Decăderea nu se va pronunţa dacă titularul mărcii dovedeşte prin
cataloage şi facturi emise în ani diferiţi ori alte înscrisuri cu dată certă care
identifică în mod clar produsele, că a folosit marca şi numai într-o singură ţară a
Uniunii.
Acţiunea în decădere este admisibilă dacă marca sa a devenit, o dată cu
trecerea timpului, o denumire înşelătoare pentru consumatori sau a devenit o
denumire uzuală în comerţul cu produsul sau serviciul iar proprietarul mărcii nu
a intervenit pentru a avertiza mass media despre înregistrarea mărcii şi pentru a
cere utilizarea unui alt termen sau să precizeze că este vorba despre o marcă.
Decăderea din dreptul asupra mărcii comunitare produce efecte în toate statele
U.E.
 O marcă comunitară înregistrată poate face obiectul unei acţiuni în
nulitate formulată de terţ sau de pârât în cadrul unei acţiuni în contrafacere în
faţa OAPI care pronunţă o hotărâre ce poate fi contestată la camera Oficiului,
hotărârea acestuia fiind supusă recursului la CJUE.
Titularul unor drepturi anterioare nu poate cere nulitatea mărcii
comunitare dacă şi-a dat în mod expres consimţământul la înregistrarea acesteia
din urmă sau dacă a tolerat folosirea ei timp de 3 ani consecutivi.
Se poate cere nulitatea relativă a mărcii comunitare pentru existenţa unei
mărci anterioare, naţionale, internaţionale, comunitare sau notorie, identică sau
similară cu marca comunitară, sau pentru existenţa unui alt drept anterior şi în
special al unui drept la nume, la imagine, de autor, de proprietate industrială, în
conformitate cu dreptul naţional care îi reglementează protecţia.
Nulitatea absolută a mărcii comunitare poate fi cerută în cazul în care
însemnul înregistrat nu poate constitui o marcă comunitară sau dacă se
dovedeşte că solicitantul a fost de rea-credinţă în momentul înregistrării cererii
de marcă. În cazul în care o marcă comunitară a fost declarată nulă, nulitatea
acţionează în întreaga Comunitate Europeană.
Protecţia dreptului de proprietate asupra mărcii comunitare este asigurată
prin acţiunea în contrafacere ce poate fi intentată împotriva persoanei care,
pentru produse identice sau similare cu cele desemnate în înregistrare,
reproduce, foloseşte marca reprodusă, aplică marca, foloseşte marca fără a o
reproduce ilicit, imită marca, foloseşte marca imitată, înlătură sau modifică
marca legal aplicată, deţine produse purtând o marcă contrafăcută, vinde,
importă sau exportă produse sau servicii sub o marcă contrafăcută, fără
acordul titularului ei31.
Posibilitatea introducerii unei acţiuni în contrafacere şi încriminarea
contrafacerii ca infracţiune sunt prevăzute de art. 83 alin. 1 din Legea nr.
84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice.
De asemenea, Legea nr. 202/2000 privind unele măsuri pentru asigurarea
respectării drepturilor de proprietate intelectuală în cadrul operaţiunilor de
vămuire prevede că autorităţile vamale pot acţiona la cerere sau din oficiu şi pot
dispune reţinerea mărfurilor în condiţiile prevăzute de legislaţia în vigoare.
31
Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a decis că, „un semn este identic cu marca atunci când reproduce,
fără nici o modificare sau adăugire, toate elementele constitutive ale mărcii sau atunci când, considerat în
ansamblul lui, el conţine diferenţe atât de nesemnificative încât ele pot trece neobservate de către consumatorul
obişnuit” (Decizia CJCE din 20 martie 2003, Dosarul nr. 291/2000, cauza Arthur c/a Felice; LTJ Diffusion SA
c/a SADAS Vert Baudet); că „aprecierea globală a riscului de confuzie trebuie, în ceea ce priveşte similitudinea
vizuală, auditivă sau conceptuală a mărcilor în cauză, să fie fondată pe impresia de ansamblu produsă de
acestea ţinând cont în special de elementele lor distinctive şi dominante” (Decizia CJCE din 11 noiembrie 1997,
Dosar nr. 251/1995 cauza Sabel şi Decizia CJCE din 22 iunie 1999, Dosar nr. 342/1997, cauza Lloyd
Schuhfabrik Meyer); că există un risc de confuzie dacă publicul poate crede că produsele sau serviciile în cauză
provin din aceeaşi întreprindere sau din întreprinderi legate economic între ele (Decizia C.J.C.E. din 29
septembrie 1998, Dosar nr. 39/1997, în cauza Canon c/a Metro-Goldwyn-Mayer Inc).
 Prin urmare, legislaţia vamală română este armonizată cu cea europeană
întrucât modalităţile de intervenţie a autorităţii vamale şi posibilitatea
interzicerii tranzitului mărfurilor contrafăcute pe teritoriul României sunt în
acord cu cele prevăzute în Regulamentul CE nr. 3295/1994 al Consiliului.
Transmiterea mărcii comunitare
Titularul mărcii poate cesiona drepturile unui terţ sau poate să-i acorde
licenţă de exploatare.
Prin contractul de cesiune se transferă dreptul de proprietate, cesionarul
devenind titularul drepturilor ataşate mărcii comunitare, iar prin contractul de
cesiune a licenţei proprietarul mărcii comunitare transmite deţinătorului licenţei
dreptul de a folosi marca pe un teritoriu sau pe o zonă geografică dată.
Conform art. 23 din Regulamentul C.E. nr. 40/1984, ambele contracte
trebuie aduse la cunoştinţă publică prin înregistrarea lor în Registrul comunitar
al mărcilor.

Transformarea mărcii comunitare în marcă naţională

În cazul în care se refuză înregistrarea mărcii comunitare sau dacă marca
comunitară încetează să mai producă efect, titularul ei poate cere OAPI
transformarea în marcă naţională, care va beneficia de data de înregistrare a
mărcii comunitare. Cererea de transformare nu este admisibilă dacă titularul
mărcii comunitare a fost decăzut din drepturile ataşate mărcii pentru lipsă de
folosire a însemnului sau dacă există un motiv de refuz de înregistrare, de
revocare sau de nulitate a cererii sau a mărcii în statul respectiv.

 Denumirile de origine protejată şi indicaţiile geografice de provenienţă

Pot constitui elemente ale fondului de comerţ şi denumirile de origine
protejată, sau indicaţiile geografice de provenienţă care constituie semne
distinctive-colective şi garanţii de calitate pentru consumator şi au scopul de a
pune în valoare anumite produse specifice provenind dintr-o arie geografică
delimitată.
Denumirile de origine protejată desemnează un produs originar dintr-o
arie geografică determinată, a cărui calitate sau ale cărui caractere sunt în mod
esenţial şi exclusiv determinate de un mediu geografic dat.
Indicaţia geografică protejată desemnează un produs originar dintr-o arie
geografică şi a cărui calitate sau reputaţie poate fi atribuită mediului geografic
care cuprinde factori naturali şi/sau umani32 .
Cererea de înregistrare a unor astfel de denumiri sau indicaţii poate fi
înaintată de orice grupare de producători. Începând din momentul înregistrării
lor, sunt protejate împotriva oricărei utilizări abuzive sau a indicaţiei false.

32
În plan european, denumirile de origine protejată şi indicaţiile geografice de provenienţă fac obiectul de
reglementare al Regulamentului CE nr. 2081/92 din 14 iulie 1992, modificat cu Regulamentul CE nr. 535/97 din
17 martie 1997 şi cu Regulamentul CE nr. 692/2003 din 8 aprilie 2003.
  Drepturile de proprietate industrială şi comercială (brevetele de invenţie)
Frecvent, alături de firmă, emblemă şi marca de fabrică sau de comerţ, în
structura fondului de comerţ se regăsesc drepturi incorporale asupra creaţiilor
inteligente care sporesc valoarea fondului de comerţ.
Aceste drepturi se aseamănă cu drepturile de proprietate literară şi
artistică, fiindu-le asigurată protecţie naţională şi internaţională prin sancţiuni
civile sau penale aplicate în practică pe calea acţiunii în contrafacere.
Brevetul de invenţie naţional este un titlu 33 eliberat de Oficiul de Stat
pentru Invenţii şi Mărci care conferă inventatorului dreptul exclusiv de
exploatare şi utilizare a invenţeiei.
Brevetele de invenţie naţionale se acordă în condiţiile stabilite de Legea
nr. 64/11 octombrie 1991 privind brevetele de invenţie.
Legea este aplicabilă oricărei persoane fizice sau juridice române, iar
persoanele fizice sau juridice străine cu sediul sau domiciliul în afara teritoriului
României beneficiază de prevederile legii române în condiţiile tratatelor şi
convenţiilor internaţionale privind invenţiile la care România este parte.
Cererea de brevet de invenţie cuprinzând datele de identificare ale
titularului la care se ataşează descrierea invenţiei, revendicările, desenele
explicative etc., toate redactate în limba română, se depune la OSIM, depunerea
cererii având valoarea juridică de depozit naţional regelmentar.
Cererea trebuie să cuprindă elemente care să descrie complet, clar şi
riguros ştiinţific şi tehnic invenţia sau conceptul inventiv general, pentru a
permite unui specialist în materie să execute invenţia şi să indice aportul de
noutate. În cerere trebuie arătate revendicările şi desenele adică acele elemente
tehnice constitutive de noutate.
Sub acest aspect, cererile internaţionale de brevet sau cererea de brevet
european se consideră că îndeplinesc condiţiile legii române dacă îndeplinesc
condiţiile privind forma şi conţinutul prevăzute de Tratatul de cooperare în
domeniul brevetelor adoptat la Conferinţa diplomatică de la Washington la 19
iunie 1970, ratificat prin Decretul Consiliului de Stat nr. 81/2 martie 1979 cu
modificările ulterioare, sau dacă cererile internaţionale de brevet îndeplinesc
condiţiile legii române, dacă îndeplinesc condiţiile privind forma şi conţinutul
prevăzute de Tratatul de cooperare în domeniul brevetelor şi a celor cerute de
O.S.I.M. sau de Oficiul European de Brevete, când acest oficiu acţionează
pentru O.S.I.M. după ce a început prelucrarea sau examinarea respectivelotr
cereri .
De la data depunerii cererii, sau de la data priorităţii invocate şi
recunoscute faţă de orice alt depozit privind aceeaşi invenţie, persoana
beneficiază de dreptul de prioritate.
În ideea arătată, timp de 12 luni de la data primei cereri depuse,
beneficiază de dreptul prioritar de a cere un brevet în altă ţară semnatară a
33
Convenţia de la Monaco din 5 octombrie 1973 prevede condiţiile de obţinere a brevetului european şi al celui
comunitar valabil pe întreaga piaţă comună.
Convenţiei de la Paris privind protecţia proprietăţii industriale, persoana sau
succesorul său în drepturi care a depozitat o cerere de brevet de invenţie, de
model de utilitate sau de certificat de utilitate într-un stat parte la Convenţia de
la Paris sau membru la Organizaţiei Mondiale a Comerţului.
Conform legii arătate, un brevet poate fi acordat pentru orice invenţie
având ca obiect un produs sau un procedeu în toate domeniile tehnologice cu
condiţia ca ideea să fie nouă, să implice o activitate inventivă şi să fie
susceptibilă de aplicare industrială.
În acord cu Directiva nr.98/44/CE Parlamentului european şi a
Consiliului privind protecţia juridică a invenţiilor biotehnologice, art. 7 alin. 2
din Legea nr. 64/11 octombrie 1991 stabileşte invenţiile brevetabile în domeniul
biotehnologiei iar art. 12 exclude de la brevetabilitate:
- invenţiile a căror exploatare comercială este contrară ordinii publice
sau bunelor moravuri, inclusiv pentru cele dăunătoare sănătăţii şi vieţii
persoanelor, animalelor sau plantelor şi care sunt de natură să aducă
atingeri grave mediului, precum şi soiurile de plante şi rasele de
animale, procedeele esenţial biologice pentru obţinerea plantelor şi
animalelor;
- invenţiile având ca obiect corpul uman în diferitele stadii ale formării
şi dezvoltării sale precum şi simpla descoperire a unuia din elementele
sale inclusiv secvenţa sau secvenţa parţială a unei gene.
Pe lângă condiţiile arătate, pentru a fi brevetabilă, invenţia trebuie să fie
nouă şi să aibă o aplicare industrială şi o utilitate destinată comerţului.
O invenţie este nouă dacă pentru o personă de specialitate, ideea nu
rezultă cu evidenţă din cunoştinţele cuprinse în stadiul tehnicii şi este aplicativă
dacă obiectul său poate fi realizat sau utilizat cel puţin în unul din domeniile
industriale, inclusiv în agricultură.
Prin urmare, aportul creativ, liceitatea şi originalitatea invenţiei sunt
apreciate prin faptul că ideea inventivă nu este cuprinsă în stadiul tehnicii, nu
are un conţinut pur teoretic sau ştiinţific şi nu este contrară ordinii publice şi
moralei, toate aceste condiţii cumulative dând dreptul la brevetare.
Pentru a fi protejat, brevetul de invenţie trebuie depozitat la O.S.I.M., iar
durata protecţiei este de 20 de ani.
Drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin vânzare, donaţie,
licenţă, testament.
Transmiterea inter vivos, prin cesiune sau licenţă a drepturilor rezultate
din brevet, poate fi exclusivă sau neexclusivă, iar motis causa, prin succesiune,
legală sau testamentară.
În cazul în care a expirat un termenul de 4 ani de la data depozitării cererii
de brevet sau un termen de 3 ani de la data acordării brevetului, iar invenţia s-a
aplicat insuficient pe teritoriul Romîniei fără ca titularul să aibă motive
justificate pentru inacţiunea sa, ori dacă nu s-a ajuns la o înţelegere cu titularul
berevetului asupra condiţiilor şi modalităţilor comerciale de utilizare a invenţiei,
ori dacă un brevet nu poate fi exploatat fără a aduce atingere drepturilor
conferite de un alt brevet anterior acordat sau dacă există alte situaţii în care
dreptul la licenţă este reciproc, cu scopul principal al aprovizionării pieţei,
Tribunalul Bucureşti poate aprecia că se impune acordarea licenţei obligatorii
care este neexclusivă şi limitată ca durată.
De asemenea în anumite situaţii de urgenţă şi interes naţional, precum
apărarea sau siguranţa naţională ori protecţia intereselor publice, instanţa
judecătorească poate acorda licenţe obligatorii.
Licenţa obligatorie nu este transmisibilă decât împreună cu fondul de
comerţ sau împreună cu acele bunuri sau drepturi la care s-a rataşat pentru
desfăşurarea activităţii vizate prin acordarea obligatorie.
Titularul brevetului poate cere încetarea sau retragerea licenţei obligatorii
dacă au dispărut cauzele avute în vedere la acordarea acesteia.
La fel ca firma, emblema şi marca, brevetele de invenţie raliază clientela
şi sunt protejate prin acţiunea în contrafacere.
Constituie infracţiune de contrafacere, fapta de a utiliza ori de a exploata
fără drept, invenţia ori procedeul berevetat, prin fabricarea, folosirea sau
punerea în circualţie a obiectului uni brevet de invenţie.

 Brevetul asupra invenţiilor biotehnologice

Sunt tehnici care utilizează organisme vii cu scopul de a obţine produse
comerciale necesare consumului sau de a ameliora caracteristicile plantelor sau
animalelor.
Descoperirile ştiinţifice şi utilizarea caracteristicilor metabolice ale micro-
organismelor în favoarea omului, precum şi posibilitatea de a produce la scară
industrială substanţe organice, vaccinuri, antibiotice, au constituit idei creative
brevetabile.

 Brevetul pentru programele de calculator

Conform Directivei Consiliului C.E.E. nr. 250/91 din 14 mai 1991

referitoare la protecţia juridică a programelor de calculator, protecţia dreptului
de autor se aplică oricărei forme de exprimare a unui program de laborator.
Prin urmare, programele software prezintă un conţinut tehnologic, motiv
pentru care au fost incluse în disciplina brevetabilă, dar sunt considerate şi
creaţii intelectuale (bazate pe o minte artificală) al căror autor este titularul
exclusiv al dreptului de utilizare şi de fructificare comercială a „operei”.
Originalitatea, noutatea şi aplicaţia industrială fac din licenţa pentru
utilizarea programelor de calculator, un element important în structura unui fond
de comerţ.

 Brevetul comunitar
 Brevetul comunitar unifică dreptul brevetelor pe plan european şi conferă
inventatorilor recunoaştere pe tot teritoriul Uniunii Europene. Brevetul european
se eliberează de Oficiul European al Brevetelor competent să examineze, să
publice şi să administreze brevetul comunitar. Brevetul va fi eliberat, conform
Convenţiei de la München, într-una dintre cele trei limbi de procedură (engleza,
germana sau franceza) şi va fi publicat în această limbă însoţit de o traducere a
revendicărilor în celelalte două limbi de procedură.
Protecţia juridică a brevetului este asigurată prin posibilitatea promovării
acţiunii legate de utilizarea invenţiei înainte de eliberarea brevetului, de
limitarea brevetului sau legate de stingerea brevetului, precum şi cele referitoare
la contrafacere şi la validitatea brevetului în faţa camerei specializate a
tribunalului de prim grad, CJUE având competenţa de a judeca recursurile
împotriva hotărârilor tribunalului. Celelalte litigii între persoane private privind
contractele de cesiune sau de licenţă a brevetului comunitar, se află în
competenţa tribunalelor naţionale din statele membre.

● Desenele şi modelele

În structura fondului de comerţ se pot regăsi desenele şi modelele sau forme

ale unor unor obiecte comerciale sau industriale, fiind indiferent dacă au sau nu
au valoare artistică. Acestea conferă un caracter de noutateşi şi pot fi protejate,
depozitarea lor având scopul de a confirma dreptul la marcă a autorului lor. Din
rândul desenelor şi modelelor fac parte modelele noi şi originale ale creaţiei
vestimentare sau din alt domeniu de activitate comercială, iar reproducerea lor
ilicită este sancţionată penal.
Regimul juridic aplicabil deseneleor şi modelelor este stabilit prin Legea nr.
129/1992 privind modelele şi desenele industriale.

 Clientela
Reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se află în
raporturi juridice cvasi-permanente cu un comerciant. Din punct de vedere
contabil, clientela este reprezentată de cifra de afaceri adică de suma globală a
vânzărilor de bunuri şi servicii pe o perioadă dată măsurată prin preţul lor de
vânzare.
Cifra de afaceri figurează în creditul contului de realizări şi exprimă
venitul pe care clientela l-a adus comerciantului.
Clientela este influenţată de calitatea produselor, de maniera în care
personalul întreprinderii o captează prin mijloace oneste, prin fidelitatea,
calitatea prestaţiei efectuate, dinamismul, publicitatea sau alte strategii de piaţă,
dar şi de aptitudinile şi profesionalismul comerciantului în organizarea
comerţului, de aptitudinea fondului de comerţ de a atrage clientela, de locul în
care este amplasat magazinul sau sediul comerciantului, de concurenţă, de piaţa
deţinută şi posibilitatea obţinerii creditelor etc.
Raportat la expresia economică în care clientela se înfăţişează,
comerciantul deţine un drept subiectiv asupra clientelei care conferă titularului
un monopol de exploatare protejat de lege împotriva concurenţei neloiale şi
limitat doar de principiul liberei concurenţe de care se poate prevala oricare
comerciant.
Dreptul la clientelă este reprezentată de cifra de afaceri ceea ce înseamnă
că clientela constituie o valoare patrimonială susceptibilă a fi înstrăinată.
Această valoare devine relevantă în cazul transmiterii dreptului de
proprietate sau a altor drepturi reale asupra fondului de comerţ.
Valoarea clientelei şi deci a dreptului comerciantului asupra fondului de
comerţ se poate stabili în mod autonom chiar şi în cazul magazinelor colective,
întrucât şi în asemenea situaţie, cifra de afaceri reflectă clientela care aparţine
exclusiv fiecărui comerciant şi care a apelat la produsele acestuia şi graţie
vadului comercial în care fondul comercial a fost amplasat.
În condiţiile arătate, dreptul de proprietate asupra clientelei este relevant
sub aspectul concurenţei neloiale chiar şi în ipoteza în care, comerţul este
exploatat în cadrul magazinelor amplasate în gări, staţii PECO etc.
În statele capitaliste, s-a cristalizat practica judecătorească referitoare la
importanţa clientelei pentru existenţa fondului de comerţ34.

 Vadul comercial
Poziţia topografică în care este amplasat 35 localul, restaurantul, magazinul,
etc., locaţia în care este situat, modul (atractiv, original, etc.) de prezentare a
bunurilor şi/sau de prestare a serviciilor conferă fondului de comerţ utilitate şi
superioritate economică, iar în plan juridic, aptitudine şi capacitate de a polariza
clientela.
Aceste trăsături ale fondului de comerţ au valoare deoarece crează aşa
numitul vad comercial care influenţează clientela prin renumele privitor la
maniera de organizare a întreprinzătorului, preţurile practicate, produsele sau
serviciile oferite.
Sub aspectele arătate, preţurile produselor sau serviciilor şi realizările
întreprinzătorului sunt influenţate de locul în care este amplasat fondul de
comerţ sau în care se desfăşoară activitatea comerciantului, ceea ce
demonstrează că vadul comercial atrage, menţine sau respinge clientela şi astfel
influenţează cifra de afaceri şi profitul comerciantului.

34
Instanţele au decis că, între toate elementele fondului de comerţ, clientela reprezintă elementul esenţial, fără de
care, fondul de comerţ nu poate exista. (Curtea de Casaţie Paris, Hotărârea din 15 februarie 1937). Acceaşi
instanţă a decis că mărfurile, materialele şi chiar marca de comerţ, nu sunt elemente indispensabile existenţei
fondului de comerţ, elementul esenţial este clientela care s-a dovedit că apelează frecvent la produsele şi
serviciile comerciantului, nefiind suficientă o clientelă potenţială (Curtea de Casaţie, Paris, Hotărârea din 18 mai
1978, în Revue trimestrielle de droit commercial et economique, 1978).
35
La intersecţia unor străzi, în centrul comercial al oraşului, la intrarea în oraş pe o arteră stradală principală, etc
 Clientela reprezintă factorul personal sau subiectiv şi desemnează
persoanele fidele care apelează permanent la produsele, serviciile sau lucrările
unui anumit comerciant.
Prin urmare, clientela şi vadul comercial nu sunt absolut sinonime,
clientela fiind influenţată de vadul comercial ale cărui însuşiri pun în evidenţă
calităţile manageriale ale înteprinzătorului, reputaţia produselor,
profesionalismul salariaţilor, calitatea serviciilor, etc.

C. Valoarea fondului de comerţ

Alături de estimare, contabilizarea valorii fondului de comerţ în activul
bilanţului prezintă interes pentru stabilirea importanţei activităţii întreprinse şi
bogăţiei întreprinzătorului.
Măsurarea şi contabilizarea valorii fondului de comerţ nu este posibilă
decât dacă se identifică sursele acestei valori, aspect sub care este relevantă nu
atât cifra care rezultă în urma evaluării, cât identificarea factorilor, elementelor
şi procesului care conduc la formarea, creşterea sau pierderea valorii de către
fondul de comerţ.
Cu alte cuvinte, evaluarea financiară presupune luarea în calcul a
diferiţilor parametri care alcătuiesc profilul fondului de comerţ.
Între aceşti parametri, elementele corporale, dar mai ales cele incorporale,
respectiv notorietatea şi imaginea firmei şi a mărcii, procentul celor care au
apelat la produsele ori serviciile oferite, evidenţiat de rezultatele financiare ale
comerciantului, reflectă beneficiile pe care comerciantul le-a realizat sau pe care
aşteaptă să le obţină în urma exploatării sau dobândirii fondului de comerţ.
Prin urmare, clientela şi vadul comercial sunt elemente esenţiale ale
fondului de comerţ deoarece, alături de celelalte componente, reflectă:
- din punct de vedere comercial puterea de atracţie a produselor şi
serviciilor întreprinzătorului;
- din punct de vedere, financiar-contabil, valoarea capitalizată în
întreprindererea sau activitatea comerciantului;
- din punct de vedere juridic, bunuri incorporale aflate în activul
patrimonial al comerciantului.

D. Trăsăturile esenţiale ale fondului de comerţ

Deşi constituie un ansamblu de bunuri, legea a abstractizat fondul de

comerţ într-un bun mobil incorporal cu aptitudine productivă şi cu forţă de
atracţie a clientelei.
Aceste însuşiri ale fondului de comerţ rezultă din voinţa comerciantului
de a organiza întregul ansamblu de bunuri, într-un instrument de lucru.
 Prin urmare, natura juridică a fondului de comerţ, de bun mobil incorporal
este reflectată de cifra sau valoarea contului contabil al realizărilor
comerciantului.
Aptitudinea productivă a fondului de comerţ este evidenţiată de destinaţia
dată elementelor componente ale acestui bun, aceea de a fi exploatate în scop
comercial, fie prin utilizarea lor efectivă în producţie sau serviciile efectuate, fie
prin utilizarea lor ca mijloace de publicitate comercială.
Toate elementele fondului de comerţ, respectiv bunurile sau serviciile
rezultate din activitatea comercială principală sau din activităţi accesorii, au
forţa de atragere a clientelei.
Raportat la cele ce preced, fondul de comerţ pune în evidenţă unele
trăsături la care se raportează reguli juridice de importanţă practică majoră, şi
anume:
1. Fiind absorbite într-un fond de comerţ imobilele contribuie la natura
mobiliară şi incorporală a acestui bun.
2. Fondul de comerţ nu poate face obiectul contractului de garanţie reală
imobiliară.
3. În cazul în care comerciantul, persoană fizică sau juridică, a convenit să
greveze un imobil cu ipotecă, imobilul încetează să mai facă parte din fondul de
comerţ deoarece, prin garanţia ipotecară bunul a fost „imobilizat” devenind
incompatibil cu natura de bun mobil incorporal a fondului de comerţ.
4. Fondul de comerţ nu poate fi grevat cu servituţi active sau pasive
întrucât servitutea este un drept imobiliar care grevează un fond în folosul altui
fond, sau o sarcină impusă unui imobil în folosul altui imobil, nefiind o obligaţie
impusă unei persoane.
5. Fondul de comerţ nu poate fi dobândit în proprietate prin simplul fapt
al posesiei, dearece are natură incorporală.
6. Fondul de comerţ nu poate face obiectul unui dar manual, întrucât nu
face parte din bunurile mobile susceptibile a fi înmânate.
7. Având natură incorporală, fondul de comerţ nu poate face obiectul unei
executări silite în întregul său întrucât, faţă de terţii creditorii, are natura de
universalitate de fapt.
8. Creditorii comerciantului pot urmări elementele corporale ale fondului
de comerţ dacă ele se pot detaşa de universalitate, ca bunuri „ut singuli”.
9. Fondul de comerţ poate fi vândut, dat în ipoteca mobiliara, închiriat,
sau donat dar şi dat în uzufruct întrucât nu este un bun comsumtibil.
11. Obligaţiile principale ale comercianţilor

Indiferent dacă sunt comercianţi sau întreprinzători, persoanele fizice,

asociaţiile familiale şi persoanele juridice au următoarele obligaţii profesionale:
● de a da publicităţii informaţii referitoare la evenimente semnificative
legate persoana şi/sau organismele interne ale comerciantului;
● de a organiza şi ţine contabilitatea;
 ● de a desfăşura activitatea în limitele concurenţei licite;
● de a obţine autorizaţia pentru exercitarea activităţii economice în mod
independent;
● de a obţine autorizaţia legală administrativă.

Obligaţia de a da publicităţii prin registrul comerţului informaţii referitoare la

evenimente semnificativeprivind comerciantul

Obligaţia de publicitate prin registrul comerţului este reglementată de

Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.
Registrul comerţului asigură evidenţa oficială a persoanelor fizice şi
juridice ce desfăşoară activitate comercială şi permite acumularea şi difuzarea
unor informaţii despre existenţa şi activitatea acestor persoane.
Datele înregistrate au caracter strict profesional şi protejează interesele
comerciantului şi ale terţelor persoane interesate să stabilească raporturi de
afaceri cu un anumit comerciant.
Pentru a furniza informaţiile şi datele necesare terţilor, registrul
comerţului trebuie să fie ţinut în aşa fel încât să reflecte complet şi exact situaţia
comerciantului.
Comercianţii sunt beneficiari ai înregistrărilor din registrul comerţului deoarece
asigură protecţie firmei comerciale, emblemei şi altor drepturi legate de
persoana sau de fondul de comerţ al comerciantului.
Potrivit art. 1 din Legea nr. 26/1990, înainte de a începe comerţul,
comercianţii sunt obligaţi să se înmatriculeze în registrul comerţului, iar în
timpul activităţii sunt obligaţi să ceară înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor
privind actele şi faptele cerute de lege a fi înscrise.
Prin urmare, obligaţia de publicitate prin intermediul registrului
comerţului implică o triplă activitate:
- prima constă în înmatricularea în registrul comerţului şi trebuie
îndeplinită înainte de începerea activităţii comerciale;
- a doua se referă la înscrierea menţiunilor în timpul exercitării
comerţului privitoare la actele şi faptele a căror înregistrare este
obligatorie potrivit legii;
- a treia presupune înregistrarea menţiunii privind încetarea activităţii
comerciale.
Legea prezumă că toate persoanele fizice şi persoanele juridice
înmatriculate au calitatea de comerciant.
Pe de altă parte, până la radiere, comercianţii înmatriculaţi în registrul
comerţului sunt responsabili pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor specifice
acestei profesii.
Evident că numai comercianţii au obligaţia de a se înmatricula şi de a
efectua menţiuni în registrul comerţului.
 Această obligaţie nu este impusă meseriaşilor, meşteşugarilor,
agricultorilor, medicilor, profesorilor şi altor persoane care exercită o activitate
liberală şi nici persoanelor juridice care nu au calitate de comerciant.
Dar, dacă în fapt, aceste persoane încheie acte de comerţ în mod obişnuit şi cu
titlu profesional, ele dobândesc calitatea de comerciant.
Conform legii, există o anumită diferenţă între procedura înmatriculării
comercianţilor persoane fizice şi a întreprinderilor familiale şi procedura
înmatriculării societăţilor comerciale, cooperatiste şi altor entităţi având calitatea
de comerciant, după cum vom arăta mai jos.
Dar, în toate situaţiile, un comerciant face obiectul unei singure
înmatriculări şi nu poate avea decât un singur număr de înmatriculare cu titlu
principal.
Alte înregistrări relative la comerciant sunt considerate menţiuni.
În cazul societăţilor comerciale, societăţilor cooperatiste, grupurilor de
societăţi şi altor comercianţi colectivi, înmatricularea se efectuează în temeiul
unei cereri care se înaintează oficiului registrului comerţului din judeţul sau
municipiul Bucureşti, de la sediul înscris în actul de constituire a societăţii
comerciale, a grupului de interes economic sau a societăţii cooperatise, etc.
Procedura înmatriculării societăţii comerciale se află sub autoritatea
judecătorului delegat la O.R.C.
Potrivit modificărilor aduse Legii nr. 31/1990 prin Legea 84/2010 privind aprobarea
O.U.G. nr. 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în
registrul comerţului, „prin derogare de la prevederile Legii nr. 26/1990 privind registrul
comerţului, republicată, cu modificarile şi completările ulterioare, ale legii nr. 31/1990
privind societăţile comerciale, republicată, cu modificarile şi completările ulterioare, precum
şi de la prevederile celorlalte acte normative incidente, competenţa de solutionare a cererilor
de înregistrare în registrul comerţului şi, după caz, a altor cereri aflate în competenţa de
soluţionare a judecătorului delegat, pe o perioadă de maximum 4 luni de la data intrării în
vigoare a legii de aprobare a prezentei ordonanţe de urgenţă, aparţine directorului Oficiului
registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoanei sau persoanelor desemnate de
către directorul general al Oficiului Naţional al Registrului Comerţului."
Cererea de înmatriculare a societăţilor comerciale, companiilor naţionale,
societăţilor naţionale şi societăţilor cooperatiste trebuie să cuprindă menţiunile
actului constitutiv.
Sunt ţinute la înmatricularea în registrul comerţului toate societăţile
comerciale, cooperatiste, companii naţionale, grupuri de interes economic şi
oricare altă entitate care are calitatea de comerciant şi sediul în România.
Este de asemenea obligatorie înmatricularea filialelor ca entităţi cu
personalitate juridică şi a sucursalelor ca dezmembrăminte fără personalitate
juridică ale societăţilor comerciale, înfiinţate de comerciantul persoană juridică.
În ipoteza în care un comerciant are sediul principal în străinătate şi
înfiinţează sucursale în România, acestea vor fi înmatriculate la oficiul
registrului comerţului de la sediul sucursalei.
 Celelalte forme exogene ale societăţilor comerciale respectiv, agenţii,
reprezentanţe, exploatări, birouri, cabinete sau alte asemenea sedii secundare, se
menţionează în registrul comerţului de la sediul principal.
Prin urmare, în concepţia legii, sediul principal este distinct de sediile
secundare, în aceste din urmă locuri desfăşurându-şi activitatea prepuşii
comerciantului însărcinaţi să intre în raporturi juridice cu terţii, în numele şi pe
seama subiectului de drept.
Cererea de înmatriculare se întocmeşte şi se semnează, după caz, de
comerciant personal sau de mandatarul cu procură specială şi autentică, de un
asociat al societăţii comerciale, de fondator, de administrator sau de
reprezentantul legal şi trebuie să cuprindă datele şi informaţiile stabilite de
Legea nr. 26/1990 pentru fiecare categorie de comercianţi.
Reprezentantul legal al comerciantului, iar în cazul sucursalei, persoana
desemnată să o gestioneze, depun specimenul de semnătură în registrul
comerţului, în prezenţa judecătorului delegat sau a conducătorului oficiului ori a
înlocuitorului acestuia, care va certifica semnătura.
Semnarea în registru poate fi înlocuită prin prezentarea semnăturii într-un
înscris legalizat de un notar public.
În toate cazurile, cererea de înmatriculare în registrul comerţului trebuie
însoţită de actele doveditoare ale menţiunilor pe cale le cuprinde.

Obligaţia de a organiza şi de a ţine contabilitatea activităţii comerciale

Obligaţia comercianţilor de a organiza, de a conduce contabilitatea în
partidă dublă, şi de a întocmi situaţiile financiare anuale este prevăzută de art. 1
şi art. 5 din Legea nr. 82/199136. Contabilitatea se ţine în limba română şi în
moneda naţională, iar contabilitatea operaţiunilor efectuată în valută se ţine atât
în moneda naţională, cât şi în valută.
Art. 3 din Ordinul Ministerului Finanţelor şi al Autorităţii Naţionale
pentru Administraţia Finanţelor nr.1752/17 noiembrie 200537 pentru aprobarea
reglementarilor contabile conforme cu directivele europene, instituie obligaţia
întocmirii situaţiilor financiare în sarcina anumitor persoane juridice şi bazat pe
numite criterii în acord cu Directiva a IV-a a Comunitatilor Economice
Europene 78/660/CEE din 25 iulie 1978 privind conturile anuale ale anumitor
tipuri de societăţi comerciale.
Au obligaţia să respecte normele directivelor comunitare privind ţinerea şi
organizarea evidenţei contabile, astfel cum au fost transpuse în regelmentarea
internă sus-menţionată, nu numai societăţile comerciale ca persoane juridice ci
şi subunităţile fără personalitate juridică, aflate în proprietatea persoanelor
juridice sau fizice cu sediul sau domiciliul în România.
36
Legea contabilităţii nr. 82/24 decembrie 1991 a fost modificată cu O.G nr. 70/2004 aprobată cu Legea nr.
420/2004 (publicată în M.Of. nr. 993/28 octombrie 2004) şi republicată în M.Of. nr. 48/14 ianuarie 2005, Partea
I.
37
Ordinul M.F. şi A.N.A.F. nr. 1752/17 noiembrie 2005 pentru aprobarea reglementarilor contabile conforme cu
directivele europene, a fost publicat în M.Of. nr. 180/30 noiembrie 2005 şi a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2006.
 Sucursala sau alt dezmembrământ al societăţii comerciale, are o
organizare de sine stătătoare şi un scop determinat, dar nu are un patrimoniu
propriu, astfel că rămâne un bun sau, mai exact, un element al fondului de
comerţ care face parte din patrimoniul societăţii.
Lipsa calităţii de persoană juridică nu împiedică îndeplinirea obligaţiei de
a ţine evidenţa contabilă de către persoana fizică (director, şef sucursală etc.)
desemnată să getioneze sucursala, serviciul, expolatarea, biroul sau alt bun.
Această persoană fizică va organiza şi conduce contabilitatea proprie până
la balanţa de verificare, fără a întocmi situaţii financiare, iar activitatea
desfaşurată în străinătate prin aceste sucursale aparţinând persoanelor juridice
ori fizice cu sediul sau domiciliul în România se include în situaţiile financiare
ale persoanei juridice române şi se raportează pe teritoriul României.
Normele directivei europene sunt aplicabile indiferent de naţionalitatea
sau cetăţenia asociaţilor sau dacă statul deţine întregul sau majoritatea
capitalului social, ori dacă sunt denumite societăţi sau companii naţionale.
Aşadar, sub un prin aspect, obligaţia de a respecta normele Directivei a IV
a CEE nr. 78/660/CEE din 25 iulie 1978 este concepută cu referire la calitatea de
persoană juridică sau fizică, la calitatea de comerciant, la sediul, domiciliul,
naţionalitatea sau cetăţenia persoanei, dar şi la anumite bunuri ale acestora
organizate sub forma sucursalelor, sediilor, exploatărilor, reprezentanţelor şi a
altor dezmembrăminte fără persoanalitate juridică.
În profilul arătat, intră sub incidenţa Directivei a IV a CEE nr. 78/660/CEE:
societăţile în nume colectiv; societăţile în comandită simplă; societăţile pe
acţiuni; societăţile în comandită pe acţiuni, societăţile cu răspundere limitată,
societăţile cooperatiste, societăţile comerciale agricole, societăţile bancare,
societăţile de asigurare şi toate societăţile supuse legii comerciale, indiferent de
profilul activităţii comerciale, cu sediul în România, sucursalele sau alte
dezmembrăminte ale acestor societăţi înfiinţate în străinătate; sucursalele sau
alte dezmembrăminte ale societăţilor comerciale ori sediile comercianţilor
persoane fizice din străinătate înfiinţate în România precum şi regiile autonome.
Sub cel de-al teilea aspect, obligaţia de a ţine şi organiza evidenţa
contabilă în acord cu Directiva a IV a CEE nr. 78/660/CEE din 25 iulie 1978 şi
cu Ordinul de transpunere în legislaţia românească este impusă persoanelor
juridice al căror patrimoniu, la data bilanţului, reflectă depăşirea limitelor
valorice a 2 din următoarele 3 criterii:
- totalul bunurilor din activul patrimonial are nivelul de 3.650.000 €;
- cifra de afaceri netă este de 7.300.000 €;
- numărul mediu de salariaţi în cursul exerciţiului financiar este 50.
Aceste persoane sunt obligate să întocmească situaţii financiare anuale
cuprinzând:
- bilanţul;
- contul de profit şi pierdere;
- situaţia modificărilor capitalui propriu;
 - situaţia fluxurilor de trezorerie;
- note explicative la situaţiile finnciare anuale.
De asemenea, au obligaţia să organizeze şi să conducă contabilitatea
proprie, potrivit reglementarilor contabile conforme directivelor europene,
subunităţile fără personalitate juridică, adică sediile secundare temporare sau
permanente (sucursale, reprezentanţe, exploatări, birouri, oficii, etc.) din
străinatate, care aparţin comercianţilor persoane juridice sau fizice de
naţionalitate sau cetăţenie română cu sediul, respectiv domiciliul, în România,
sau care aparţin unor persoane juridice sau fizice de naţionalitate sau cetăţenie
străină, cu sediul, respectiv, domiciliul, în străinătate.
Situaţiile financiare arătate sunt supuse controlului financiar (auditului).
Ceialalţi comercianţi, persoane juridice şi persoane fizice, cu excepţia
societăţilor comerciale cotate pe o piaţă de valori mobiliare reglementată de
capital38trebuie să întocmească situaţii financiare simplificate anuale
cuprinzând:
- bilanţ prescurtat;
- contul de profit şi pierdere;
- note explicative la situaţiile financiare.
Contul de profit şi pierdere reflectă rezultatele financiare obţinute din
activitatea comerciantului precum şi repartizarea acestora potrivit dispoziţiilor
legale. Acest cont furnizează date referitoare la rezultatele obţinute din
activitatea principală şi din alte activităţi, a cheltuielilor care, potrivit legii se
scad din veniturile încasate, precum profitul sau pierderea rezultate.
Situaţiile anexe la bilanţ sunt formulare în care sunt reflectaţi indicatorii
privind execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli precum şi alţi indicatori
referitori la activitatea financiar contabilă desfăşurată .
Potrivit legii, contabilitatea comercianţilor poate fi ţinută şi de persoane
juridice autorizate sau de persoane fizice care au calitatea de contabil autorizat
sau expert contabil, de directorul financiar, de contabilul şef sau altă persoană
împuternicită să îndeplinească acestă activitate.
Este deosebit de important ca registrele să reflecte o imagine fidelă a
patrimoniului, contului de profit şi pierdere şi fluxurilor de trezorerie întrucât,
potrivit legii, în litigiile privind raporturile comerciale, dintre comercianţi,
aceste registre pot fi folosite ca mijloc de probă în favoarea şi contra
comercianţilor.
Evidenţa contabilă reflectă în expresie bănească, bunurile mobile şi
imobile, disponibilităţile băneşti, titlurile de valoare, drepturile şi obligaţiile
38
Este vorba de societăţile pe acţiuni ale caror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă
reglementată conform Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, publicată în M.Of. nr. 571/29 Iunie 2004 şi
ulterior modificată şi completată cu: Legea nr. 208 din 29 iunie 2005 pentru modificarea art. 285, publicată în
M.Of. nr. 578/5 Iulie 2005; O.G. nr. 41/14 iulie 2005 privind reglementarea unor măsuri financiare, publicată în
M.Of. nr. 677/28 Iulie 2005 şi aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 97/2006 publicată în M.Of. nr.
375/2 Mai 2006.
comerciantului, mişcările şi modificările intervenite în patrimoniul
comerciantului ca efect al operaţiunilor efectuate, cheltuielilor suportate şi
veniturilor realizate ori pierderilor suferite.
Înregistrările în contabilitate se fac cronologic şi sistematic, potrivit
planurilor de conturi şi normelor contabilităţii. Fiecare operaţiune patrimonială
se consemnează în momentul efectuării ei într-un înscris care stă la baza
înregistrărilor în contabilitate, dobândind astfel calitatea de document primar sau
justificativ.
Înregistrările care se efectuează zilnic formează aşa numita contabilitate
primară.
Înregistrările cronologice se realizează cu ajutorul conturilor contabile,
întocmindu-se Jurnale de vânzări şi cumpărări, Registrul de casă, Jurnale de
bancă, Jurnale pentru operaţiuni diverse, Registrul jurnal. În concepţia art. 22
din Codul comercial, comercianţii sunt obligaţi să ţină registrul-jurnal, registrul-
inventar şi registrul-copier, iar conform art. 20 din Legea nr. 82/1991,
comercianţii trebuie să ţină registrul-jurnal, în care sunt înregistrate toate
operaţiunile patrimoniale în succesiunea lor, registrul-inventar în care trece
rezultatele inventarierii patrimoniului şi registrul cartea mare.
Înregistrarea sistematică se realizează cu autorul Registrului inventar şi
Registrului Cartea Mare.
La sfîrşitul exerciţiului financiar contabil se întocmeşte Bilanţul contabil şi
Contul de profit şi pierdere, pecum şi Balanţa de verificare a corelaţiilor.
Contabilitatea modernă se bazează pe principiul dublei înregistrări, sistem
cunoscut şi cu denumirea de contabilitate în partidă dublă .
În anumite cazuri se poate folosi şi contabilitatea în partidă simplă.
Reprezentanţele sau sucursalele conduc contabilitatea în partidă simplă.
Contabilitatea în partidă dublă presupune efectuarea a cel puţin două
înregistrări pentru fiecare operţiune juridică sau tranzacţie, adică înregistrarea în
debitul unui cont contabil şi în creditul altui cont corespunzător.
În cadrul acestui sistem, totalul debitărilor trebuie să fie egal cu totalul
creditărilor, orice diferenţă semnalând eroare de înregistrare.
Toate conturile din clasele stabilite în Planul de conturi, se deschid pe fişe
analitice pentru fiecare mijloc fix, mobilier, birotică, acţiuni emise, acţiuni
proprii şi alte titluri, vărsăminte efectuate în contul capitalului subscris şi pe
fiecare debitor, creditor, pe fel de creanţe, datorii, cheltuieli, venituri.
Profitul sau pierderea se stabileşte lunar, iar repartizarea se înregistrează
în contabilitate pe destinaţiile stabilite în lege şi în actul consitutiv.
În ce priveşte comercianţii persoane fizice, potrivit art. 15 din O.U.G. nr.
44/2008 aceştia vor ţine contabilitatea în partidă simplă, potrivit reglementărilor
privind organizarea şi conducerea evidenţei contabile în partida simplă de către
persoanele fizice care au calitatea de contribuabil, în conformitate cu prevederile
Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările
ulterioare.
 Directiva a IV-a C.E.E. (78/660) consacră principiul prevalenţei
economicului asupra juridicului.
Conform acestui principiu, toate informaţiile prezentate în situaţiile
financiare se prezumă că reflectă realitatea economică a contractelor,
operaţiunilor şi evenimentelor, astfel că, pentru dovedirea lor nu este suficientă
forma juridică (instrumentum-ul), respectiv contractul, actul juridic sau înscrisul
care le atestă, având forţă probantă prevalentă înregistrăile din contabilitate.
Prin urmare, fiind obligat să ţină registrele contabile şi să organizeze
contabilitatea sistematic şi în ordine cronologică, comerciantul are dreptul, dar şi
obligaţia de a utiliza ca mijloace de probaţiune, propriile sale acte şi documente,
iar lipsa lor nu poate fi suplinită de înscrisuri care nu au fost înregistrate în
evidenţa contabilă şi cu atât mai puţin de expertize.
În profilul arătat, absenţa actelor contabile ale comerciantului, nu conferă
judecătorului dreptul de a dispune efectuarea unei expertize contabile, deoarece
măsura este contrară Legii nr. 82/1991, Codului comercial, Legii nr. 31/1990 şi
Directivei a IV-a C.E.E. conform cărora, înscrisurile întocmite de comercianţi
au valoare probatorie faţă de terţi numai dacă şi în măsura în care se regăsesc
evidenţiate în registrele contabile ce se ţin obligatoriu, potrivit legii.

 Răspunderea pentru organizarea şi ţinerea contabilităţii

Potrivit art. 1 din Legea nr. 82/1991, obligaţia de a organiza şi ţine
contabilitatea proprie revine societăţilor/companiilor comerciale naţionale,
societăţilor comerciale, regiilor autonome, institutelor naţionale de cercetare şi
dezvoltare, instituţiilor publice, societăţilor cooperatiste, asociaţiilor şi celorlalte
persoane juridice.
Au obligaţia de a ţine evidenţă contabilă proprie şi alte forme exogene
situate în străinătate ale persoanelor juridice cu sediul în România sau
sucursalele, situate în România, ale persoanelor juridice cu sediul în străinătate.
Din raţiuni de fiscalitate, obligaţia arătată la art. 1 revine şi persoanelor
fizice, întreprinderilor familiale care au calitatea de comerciant, legea specială
abrogând implicit dispoziţiile art. 34 Cod comercial.
În temeiul art.1, art. 2 şi art. 10 din Legea nr. 82/24 decembrie 1991,
răspunderea pentru organizarea şi ţinerera contabilităţi aparţine
administratorului sau mandatarului ori persoanelor cu care s-a contractat
îndeplinirea acestei activităţi, pe care trebuie să o supravegheze.
Verificarea respectării obligaţiei de a ţine şi organiza evidenţa contabilă
conform regulilor este de competenţa cenzorilor sociali, iar cu scopul de a evita
erorile sau chiar frauda, situaţiile financiare ale unei anumite categorii de
comercianţi sunt examinate şi atestate de către experţi contabili pe care legea îi
denumeşte „auditori financiari”.
Importanţa respectării acestei obligaţii rezultă din incriminarea faptei, în
modalităţile în care poate fi săvârşită.
 În acest sens, omisiunea de a organiza şi ţine evidenţa contabilă sau
falsificarea bilanţului, denaturarea ori distrugerea documentelor cu scopul de a
obţine avantaje ori de a ascunde starea reală a patrimoniului îmbracă forma
infracţiunilor prevăzute şi pedepsite de Legea nr. 82/1991, de Legea nr.
31/1990, de Legea nr. 85/2006, de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital 39
şi de alte legi speciale.
Subiectul calificat al infracţiunilor reglementate în această materie poate
fi adminstratorul social sau reprezentantul legal al comerciantului.

Obligaţia de a desfășura activitatea comercială în limtele concurenţei licite

Această obligaţie este prevăzută de Legea nr. 31/1990 privind societăţile
comerciale, de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale şi de
Legea nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor40.

§1. Felurile concurenţei

Atitudinea competiţională a comercianţilor şi/sau a altor persoane
participante la raporturile comerciale pe o piaţă este deosebit de relevantă în
stabilirea caracterului licit sau ilicit al faptelor acestor persoane.
Consecutiv acestei realităţi practice, legea a reglementat mai multe feluri
de concurenţă, iar jurisprudenţa a contribuit la conturarea conceptului de
concurenţă practicabilă.
Normele juridice fac distincţia între concurenţa licită, concurenţa
eficientă, concurenţa interzisă, concurenţa neloială şi concurenţa monopolistă.
Regimul juridic aplicabil faptelor de concurenţă neloială este stabilit
separat de cel incident faptelor care încalcă interdicţia de concurenţă şi de cel
dedicat practicilor anti-concurenţiale41 .

A. Concurenţa licită (loială, permisă)

Economia de piaţă se fundamentează pe existenţa concurenţei comerciale
a cărei exercitare liberă este garantată.
Legea ocroteşte competenţa onestă sau loială între producătorii de
mărfuri, prestatorii de servicii, executanţii de lucrări sau între distribuitorii
bunurilor către consumatori.
Concurenţa licită se verifică prin caracterul manifest al activităţii
concurenţiale, prin exercitarea activităţii conform uzanţelor cinstite comerciale,
numai în domenii deschise liberei iniţiative şi prin adoptarea unei conduite de
fidelitate.
Caracterul manifest al activităţii concurenţiale este esenţial întrucât,
numai dacă domeniul de activitate este identic sau similar, ori dacă se exercită

39
Legea nr. 297/2004 a fost publicată în M. Of. nr. 575/29 iunie 2004.
40
republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 208 din 28 martie 2007.
41
Faptele de concurenţă neloială, faptele de concurenţă interzisă şi faptele restrictive de concurenţă fac obiectul
de studiu în capitolul separat cu denumirea : „ Actele, contractele şi faptele juridice comerciale”.
un comerţ (incluzând şi industria) destinat aceleaşi clientele, poate fi vorba de
activitatea din care izvorăsc raporturi de concurenţă.
Este deci necesară existenţa efectivă a operaţiunilor comerciale care să
intre în competiţie pe piaţa unui produs, serviciu, lucrare.
Exercitarea activităţii conform uzanţelor cinstite comerciale oferă limitele
şi criteriile în funcţie de care exercitarea activităţii comerciale se consideră
loială şi evidenţiază depăşirea limitelor şi caracterul neloial al faptelor.
Exercitarea activităţii comerciale numai în domenii deschise liberei
iniţiative consituie dovada conformităţii cu legea a liberei iniţiative, care va avea
caracter neloial dacă se desfăşoară prin nesocotirea restricţiei legii sau a
exclusivităţii stabilită prin contractul părţilor.
Adoptarea unei conduite de fidelitate presupune respectarea obligaţiei
impusă anumitor persoane42 care au acces la date şi informaţii referitoare la
gestiune, la secrete tehnice de fabricaţie, de comerţ, ale comerciantului, şi se află
în legături comerciale cu concurentul, de a utiliza cu bună credinţă datele şi
informaţiile şi de a nu le divulga rivalilor.

B. Concurenţa eficientă
Acest fel de concurenţă licită s-a cristalizat ca rezultat specific al practicii
comerciale actuale. Pornind de la relevanţa factorilor care influenţează existenţa
şi intensitatea competiţiei dintre întreprinderile rivale şi de la condiţia ca libera
competiţie să fie exercitată cu bună credinţă şi conform cu uzanţele cinstite ale
comerţului43, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a definit concurenţa
eficientă (workable competition) statuând că „felul şi intensitatea concurenţei
pot să difere în funcţie de produsele sau serviciile în cauză şi de structura
economică a pieţelor sectoriale vizate”.
Doctrina juridică a opinat că, devreme ce autorităţile comunitare sau
naţionale apreciază dacă intensitatea concurenţei este suficientă, modelul
concurenţei eficiente nu asigură o prea mare securitate juridică 44. Pornind de la
aceste considerente, s-a manifestat preocuparea pentru elaborarea unor criterii pe
baza cărora să fie atestată existenţa unei concurenţe eficiente pe o piaţă dată,
delimitată de monopol şi monopson.
Nmeroasele decizii ale Curţii de Justiţie a Uniunii Europene au evidenţiat
criterii de apreciere asupra efectului util al dispoziţiilor art. 81-82 din Tratatul
U.E. şi deci, al prezenţei concurenţei eficiente, precum şi asupra compatibilităţii
conduitei întreprinzătorilor cu regulile antitrust.

C. Concurenţa interzisă

42
Este vorba de auxiliari independenţi, de salariaţii, asociaţii şi/sau administratorii unei societăţii comerciale, sau
de alte personae.
43
Definiţia concurenţei eficiente („workable competition”) a fost enunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii
Europene prin Decizia nr. 26/76 din 25 oct. 1977, luată în cazul Metro.
44
O. Căpăţână, pag. 129.
 Acest fel de concurenţă are sorgintea în lege sau în convenţia părţilor şi
reprezintă o derogare de la principiul liberei inţiative private.
Interdicţia concurenţei este imperios necesară în unele sectoare ale
economiei, sustrase iniţiativei private, cu scopul de a fi protejate interese
naţionale sau de sănătate publică.
În acest profil, concurenţa licită este definită şi protejată de lege ca
principiu, în timp ce concurenţa interzisă este descrisă punctual şi îmbracă
forma unor delicte comerciale.
Prin urmare, concurenţa interzisă este competiţia inadmisibilă în
domeniile închise prin lege, sau prin contract, concurenţei.

 Concurenţa interzisă prin lege

Concurenţa interzisă constă în fapta ilicită de exercitare a unor activităţi
comerciale în domenii care, prin lege sau prin contractul părţilor, sunt închise
iniţiativei libere.
În principiu, toate activităţile economice sunt deschise concurenţei
comerciale, cu excepţia activităţilor excluse prin legi speciale.
Prin urmare, dacă există raţiuni superioare intereselor liberei iniţiative,
obligaţia de neconcurenţă rezultă expres şi imperativ din lege, iar dacă aceste
raţiuni vizează interesele comerciantului, parte contractantă, obligaţia de
neconcurenţă este stipulată în clauzele contractului încheiat de părţi.
Din acest punct de vedere, domeniile închise concurenţei prin lege se
referă la statutul forţei de muncă; la raporturile între comerciant şi prepus
şi/sau alţi salariaţi; la raporturile între societăţile comerciale şi asociaţi sau
alte persoane din societate.
Sfera de aplicabilitate a concurenţei interzise este aplicabilă unui anumit
cerc de persoane nominalizate expres prin lege sau contract şi limitată în timp de
către părţi prin contract.
Încălcarea acestei prohibiţii atrage aplicarea sancţiunii pentru comiterea
concurenţei interzise prevăzută de lege sau, după caz, prevăzută de clauza
contractuală de exclusivitate, faptă ilicită care trebuie descrisă materialmente.
Săvârşirea faptei de concurenţă interzisă atrage şi obligarea la despăgubiri.
Ipotezele în care concurenţa este interzisă prin lege vor fi prezentate în
cele ce urmează.

- Interzicerea concurenţei în raporturile de muncă

Prin lege concurenţa a fost interzisă în domeniul forţei de muncă cu
scopul de a proteja piaţa muncii de intervenţiile private ale comercianţilor sau de
alţi de factori care pot provoca oscilaţii asupra nivelului salariului minim
asigurat, asupra duratei zilei de muncă, duratei concediului de odihnă, vârstei de
pensionare, condiţiilor de asigurare socială, etc. În aceste sectoare, legiuitorul a
aşezat în prim plan interesul salariaţilor şi/sau al cetăţenilor, interzicând orice
negociere ori competiţie între comercianţi.
 Legea a creat regimul juridic al concurenţei interzise în relaţie cu
domeniile închise sau sustrase competiţiei, începând cu anul 1991, ca peste tot în
lume, prin actele normative adoptate, Statul Român excluzând de sub incidenţa
concurenţei, munca, durata zilei de muncă, regimul concediilor de odihnă,
stabilirea vârstei de pensionare, asigurările sociale, salariul minim asigurat.
Aceasta înseamnă că regulile aplicabile acestor domenii au caracter
obligatoriu, iar libertatea de opţiune ori de negociere este limitată şi chiar
exclusă. În profilul arătat, durata zilei de muncă, vârsta de pensionare, nivelul
salariului minim, durata concediului de odihnă, nu pot face obiectul cererii şi
ofertei individuale45.

- Interzicerea concurenţei dintre comerciant şi prepus sau alţi salariaţi

În concepţia art. 20 Codul Muncii, clauza de neconcurenţă este
considerată specifică, ceea ce înseamnă că poate fi inserată în contractul
individual de muncă, în funcţie de natura activităţii comerciale 46, de locul de
muncă, de atribuţiile ce urmează a fi exercitate, de accesul pe care salariatul îl
poate avea la date şi/sau informaţii, la metode ori procedee de fabricaţie, de
comercializare, secrete.
Prin semnarea contractului de muncă în care s-a stipulat clauza de
neconcurenţă, salariatul se obligă să nu presteze în interes personal sau în
interesul unui terţ o activitate care se află în concurenţă cu cea angajatorului său,
ori să nu presteze o activitate în favoarea unui terţ care se află în relaţii de
concurenţă cu anagajatorul său.
Corespunzător drepturilor pe care angajatorul a înţeles să şi le protejeze,
în contractul de muncă trebuie prevăzută obligaţia angajatorului să plătească
salariatului o indemnizaţie lunară.
Conform Codului muncii, interdicţia de concurenţă nu este absolută, sens
în care nu poate afecta dreptul salariatului de a-şi exercita profesia sau
specializarea, iar restrângerea acestui drept la nivelul activităţii angajatorului
crează obligaţia pentru beneficiarul exclusiv al serviciilor salariatului de a-i plăti
acestuia o indeminzaţie de cel puţin 25% din salariu.
Precizăm că interdicţia de concurenţă între salariat şi angajatorul-
comerciant-persoană fizică este reglementată de art. 397 din Codul comercial,
stabilind incompatibilitatea între activitatea comercială cu care patronul l-a
însărcinat pe prepusul său şi prestarea pentru sine sau pentru altul a aceluiaşi fel
sau de comerţ sau a unuia similar celui al patronului.

- Interzicerea concurenţei în raporturile dintre societatea comercială şi

asociaţi sau alte persoane din cadrul societăţii
Interdicţia impusă asociaţilor de a concura S.N.C. sau S.C.S.
45
Chiar dacă salariile se negociază, nu pot fi inferioare salariului de bază minim pe ţară, însă plafonul maximal
rămâne un atribut al angajatorului.
46
Clauza de neconcurenţă nu este specifică în contractul individual de muncă având ca obiect prestarea unor
activităţi care nu au caracter comercial. Ne referim la activitatea didactică, educativă, sanitară, sportivă, etc..
 Legea nr. 31/1990 interzice asociaţilor atât actele de concurenţă directă
căt şi pe cele de concurenţă indirectă împotriva societăţii din care fac parte.
Obligaţia de neconcurenţă reprezintă un efect juridic obişnuit şi normal al
actului juridic de constituire a societăţii în nume colectiv şi se produce de fiecare
dată, mai puţin în cazul în care părţile l-au exclus.
Prin urmare, conform Legii nr. 31/1990, asociaţilor unei S.N.C. le este
interzis să ia parte ca asociaţi cu răspundere nelimitată în alte societăţi
concurente, având acelaşi obiect sau un obiect similar de activitate .
Pentru a aprecia dacă activitatea asociatului este concurentă este necesară
verificarea obiectului de activitate a societăţii concurente, precum şi activitatea
pe care societatea o desfăşoară. Din acest punct de vedere, simplul fapt că
societatea concurentă nu a atins sectorul sau activitatea concurentă, nu înlătură
existenţa concurenţei interzise.
Într-adevăr, în anumite cazuri, efectul nu subzistă dacă nu a fost stipulat
expres în actul constitutiv.
În temeiul art. 90 din Legea nr. 31/1990, regulile referitoare la interdicţia
de concurenţă în raporturile dintre S.N.C. şi asociaţii acesteia, sunt aplicabile şi
raporturilor dintre S.C.S şi asociaţii acesteia.

Interdicţia impusă mandatarilor sociali şi asociaţilor de a concura S.

A., S.C.A. sau S.R.L
Prohibiţia de concurenţă împotriva societăţii pe acţiuni, societăţii în
comandită pe acţiuni şi a societăţii cu răspundere limitată priveşte patru
categorii de persoane care fac parte din organele care asigură gestionarea
curentă a societăţii sau care exercită controlul financiar-contabil al activităţii
administratorilor.
Prin urmare, următoarelor persoane legea le interzice să îndeplinească
funcţia de administrator, membru în comitetul de direcţie, cenzor sau asociat cu
răspundere nelimitată în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, ori
să exercite acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau al altuia:
- administratorului unic sau, după caz, membrilor consiliului de
administraţie;
- preşedintelui consiliului unei societăţi comerciale;
- membrilor comitetului de direcţie (denumiţi prin modificările legii,
impropriu, „directori”);
- membrilor comitetelor consultative - organisme formate dintr-un număr
restrâns de administratori cărora, în limitele legii şi în acord cu actul constitutiv
ori cu hotărârea adunării generale a acţionarilor, consiliul de administraţie le-a
încredinţat o parte din atribuţiile sale şi, respectiv, atribuţii de investigare şi de
formulare de recomandări legate de activitatea ce interesează societatea;
- directorului general al societăţii, respectiv al comitetului de direcţie,
funcţie pe care, preşedintele consiliului de administraţie o îndeplineşte în
exteriorul societăţii, în raporturile cu terţii;
 - directorilor executivi - au statut de salariaţi care lucrează în cadrul
societăţii ca funcţionari, în baza unui contract de muncă;
- cenzorilor sociali - compun organul de control a activităţii
administratorilor în S.A. şi S.R.L.

 Concurenţa interzisă prin convenţie

Comercianţii au libertatea de a conveni renunţarea la confruntarea pe
piaţă, pe o anumită durată de timp.
Dacă prohibiţia de concurenţă este stabilită prin contract, părţile se
angajează ca pe o durată rezonabilă să excludă pe oricare alt comerciant de pe o
anumită piaţă a produsului, serviciului sau lucrării respective.
Interdicţia de concurenţă impusă de Codul comercial sub forma clauzei
incluse în contractul de mandat, de Codul muncii sub forma clauzei incluse în
contractul de muncă şi de Legea nr. 31/1990 sub forma clauzei incluse în actul
unilateral de constituire a societăţilor comerciale, nu trebuie confundată cu
neconcurenţa stipulată de comercianţii aflaţi, în mod normal, în competiţie.
Această interdicţie nu trebuie confundată nici cu clauzele de exclusivitate
care, din motive de protecţie a reputaţiei comerciantului sau a produselor sau
serviciilor sale, restrâng distribuţia produselor, serviciilor, sau lucrărilor, pentru
o anumită perioadă de timp şi/sau pe o anumită rază geografică sau în anumite
locaţii.
În măsura în care prin pactul de neconcurenţă nu sunt aduse atingeri
ordinii publice şi normelor moralei, contractul trebuie considerat valabil şi izvor
al obligaţiei de neconcurenţă.
Contractele exclud concurenţa pe un segment de piaţă, pe piaţa unui
produs, serviciu sau lucrare şi răspund obiectivului de a proteja clientela actuală
contra iniţiativelor comercianţilor bine plasaţi pe piaţă pentru a concura.

D. Concurenţa neloială
Faptele de concurenţă neloială evidenţiază lipsa de onestitate sau
utilizarea unor mijloace contrare uzanţelor cinstite în activitatea comercială, cu
scopul obişnuit de a capta clientela rivalului lezat.
Sfera persoanelor sau subiectele raportului juridic asupra cărora au
incidenţă regulile concurenţei neloiale sunt:
- comercianţii persoane fizice şi întreprinderi familiale;
- comercianţii persoane juridice, respectiv societăţile comerciale,
societăţile cooperatiste, regiile autonome, companiile naţionale, grupurile de
societăţi, grupurile de interes economic şi orice altă entitate colectivă care
acţionează pe o piaţă.
În funcţie de conduita adoptată pe o piaţă, comercianţii şi alte persoane
pot dobândi calitatea de subiecte abuzive sau de subiecte vătămate47.
47
În acest sens, a se vedea, O.Căpăţână, op.cit. pag. nr.150.
 În mod obiectiv, caracterul ilicit al faptei rezultă din încălcarea normei
juridice care protejează dreptul subiectiv al concurenţilor la păstrarea propriei
lor clientele.

 Faptele de concurenţă neloială

Faptele de concurenţă neloială descrise de art. 4 şi 5 din Legea nr.
11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale sunt:
- Denigrarea întreprinderii, produselor sau serviciilor comerciantului
rival
Această faptă constă în discreditarea întreprinderii sau produsului, întrucât
comerciantul-autor comunică sau răspândeşte afirmaţii depreciative sau
comparative la adresa sau în detrimentul unui competitor de pe piaţă în scopul
favorizării interesului comerciantului agresiv.

- Confuzia cu concurentul vătămat

Această faptă ilicită constă în crearea de similitudini cu emblema,
ambalajele sau cu alte semne de identificare ale comerciantului vătămat.
- Dezorganizarea întreprinderii rivale
Fapta ilicită prin care se urmăreşte dezorganizarea întreprinderii sau
activităţii comerciantului rival este deosebit de periculoasă întrucât afectează
funcţionarea normală internă a întreprinderii rivalului lezat.
Modalităţile de comitere a acestei fapte, deosebit de păgubitoare, pot fi
spionajul economic, provocarea de concedieri în masă, deturnarea clientelei,
boicotul.
- Acapararea agresivă a clientelei
Fapta prin care se urmăreşte acapararea agresivă a clientelei se comite la
încheierea unor contracte comerciale prin acordarea unor avantaje sub condiţia
aducerii de către partenerul contractual a altor parteneri.
Aşa numita „vânzare cu premiu” este una din practicile ce evidenţiază o
conduită care afectează jocul liber al cererii şi ofertei. Într-adevăr, o astfel de
practică nu este accesibilă tuturor concurenţilor de pe piaţă, întrucât nu reflectă
calităţi manageriale, metode, sau tehnici de organizare a fondului de comerţ.
Aceste operaţiuni falsifică libera competiţie prin acapararea agresivă a clientelei
care va recurge la produsele, serviciile sau lucrările comerciantului nu datorită
calităţii, preţului sau altor însuşiri ale acestora, ci pentru a câştiga premiul
oferit.
- Publicitatea falsă
Publicitatea falsă este păgubitoare pentru concurenţi, clientelă şi
consumatori, deoarece prezintă activitatea şi/sau produsele într-un mod mincinos
şi favorabil propriei întreprinderi, prin exagerarea intenţionată a realizărilor ori
prin ascunderea nerealizărilor, pierderilor, defecţiunilor, cu scopul necinstit de
atragere a atenţiei clienţilor, în detrimentul altor competitori.
 Publicitatea mincinoasă se poate realiza prin folosirea unor false denumiri
de origine sau a unor false indicaţii de provenienţă.

E. Concurenţa monopolistă. Practici nelegale restrictive de concurenţă

Politica concurenţială europeană se fundamentează pe art. 81-90 din
Tratatul asupra Uniunii Europene la care se adaugă decizia Consiliului în
materia fuziunilor. Prin aceste reglementări este stimulată pe piaţa comună
concurenţa eficientă şi protejată faţă de practicile restrictive sau monopoliste
care ar putea afecta comerţul.
Legislaţia noastră interzice acele practici monopoliste sau înţelegeri având
ca scop eliminarea de pe piaţă a concurenţei sau care evidenţiază folosirea
abuzivă a poziţiei dominante, sens în care sancţionează:
- acordurile anti-concurenţiale sau concentrările interzise de
întreprinderi;
- abuzul de poziţie dominantă;
- practicile concordate;
- acordarea ajutoarelor de stat.
Aceste fapte formează obiect al art. 81 şi 82 din Tratat şi sunt transpuse în
Legea nr. 21/1996.
Legea nr. 21/1996 sancţionează cu nulitatea de drept orice angajamente,
clauze contractuale sau convenţii exprese, tacite, publice sau oculte, iar pentru
omisiunea notificării cerute în cazurile arătate de lege, pentru refuzul furnizării
anumitor informaţii, ori pentru faptele sau practicile restrictive de concurenţă,
sancţiunea aplicabilă este amenda, conform art. 54 şi urm. din legea arătată.

COMERCIANȚII PERSOANE FIZICE

Act normativ și dispoziții legale

1. O.U.G. nr. 44/2008 – în integralitate

Distinct de dispozițiile ordonanței, vă rog rețineți:

A. Un aspect ce trebuie evidenţiat are în prim plan sintagma „patrimoniu de

afectaţiune”, introdusă cu titlu de „noutate” în reglementarea stautului
comerciantului individual şi definită în art. 2 lit. j drept „..totalitatea bunurilor,
drepturilor şi obligaţiilor persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii
individuale sau membrilor întreprinderii familiale, afectate scopului exercitării
unei activităţi economice, constituite ca o fracţiune distinctă a patrimoniului
persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor
întreprinderii familiale, separată de gajul general al creditorilor personali ai
acestora”.
 Această sintagmă se regăseşte pe tot parcursul ordonanţei şi este utilizată
de legiuitor pentru a arăta modalitatea în care răspunde comerciantul pentru
obligaţiile contractate.
În acest sens, potrivit art. 20 alin. 1 din ordonanţă „PFA răspunde pentru
obligatiile sale cu patrimoniul de afectaţiune (s.n. – A.C. Târşia), dacă acesta a
fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul său”, iar „persoana fizică
titulară a ântreprinderii individuale răspunde pentru obligaţiile sale cu
patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu
întreg patrimoniul” (art. 26).
Ştim că patrimoniul poate fi definit ca fiind ansamblul bunurilor,
drepturilor şi obligaţiilor actuale şi viitoare, evaluabile în bani, aparţinând unei
persoane fizice sau juridice.
Definiţia pune în lumină caracterele specifice patrimoniului de a fi o
universalitate juridică, unică şi legată indestructibil de persoană.
Legătura cu persoana conferă patrimoniului caracter unic, regula „o
singură persoană, un singur patrimoniu” reprezentând un câştig în evoluţia
instituţiilor juridice, iar concepţia unicităţii patrimoniului răspunzând logicii
juridice şi caracterului său de criteriu cert şi riguros în ordinea juridică 48.
Acest principiu este consacrat de noul Cod civil care stabileşte imperios
că „Orice persoană fizică sau persoană juridică este titulară a unui patrimoniu”
numai că, prin dispoziţii ulterioare a creat echivoc asupra acestui caracter, prin
trimiteri la patrimoniul de afectaţiune, la masa patrimonială fiduciară ori la
patrimoniul profesional individual care sugerează ideea că patrimoniul poate fi
format din mai multe patrimonii.
Fără îndoială, în concepţia dreptului românesc, patrimoniul este unic şi
indivizibil la fel cum este persoana, astfel că nu poate exista un al doilea
patrimoniu „de afectaţiune” sau „profesional”.
Pentru motivele arătate, sintagma „patrimoniu de afectaţiune” poate fi un
criteriu de natură pur teoretică sau didactică şi generică pentru a desemna
“patrimoniul textil”, „patrimoniul culinar”, „patrimoniul artistic”, „patrimoniul
cultural”, „patrimoniul vegetal”, „patrimoniul industrial”, „patrimoniul
matrimonial” etc., repunând în cauză principiul unicităţii patrimoniului49 care
corespunde instrumentelor şi tehnicilor cu care operează comercianţii, rămânând
astfel deosebit de actual.

48
Doar într-o teză de doctorat susţinută în domeniul economic, avocatul francez F. Colasson a abordat problema
patrimoniului profesional, argumentele şi explicaţiile fiind date în relaţie cu bunurile destinate exploatării
comerciale, adică în relaţie cu fondul de comerţ.
49
Principiul este consacrat graţie muncii iniţiate în secolul al XIX-lea de marele jurist german Zachariae şi a
discipolilor săi, Charles Aubry şi Charles Frederic Rau, profesori la Facultatea de drept din Strasbourg şi
consilieri la Curtea de Casaţie Paris. Aubry et Rau sunt autorii operei Leurs oevres, leurs enseignement. Sous la
direction de Jean- Michel Poughon, publicată de Editura Presses Universitaires de Strasbourg, ianuarie 2007.
Originalul este postat la web : Cours de droit civil français - Rezultate Google Books
 În concluzie, apreciem improprie utilizarea expresiei “patrimoiu de
afectaţiune” pentru a desemna drepturile specifice exercitării unei profesii
autorizate, inclusiv a celei de comerciant.
De aceea, raportat la dispoziţiile O.U.G. nr. 44/2008, sintagma
„patrimoniu de afectaţiune” trebuie înlocuită de fapt cu fondul de comerţ.
B. Pe de altă parte, atribuirea calităţii de comerciant membrilor familiei şi
instituirea răspunderii solidare şi nelimitate a acestora pentru obligaţiile
contractate în cadrul exercitării comerţului comportă, de asemenea, critici, mai
ales dacă avem în vedere situaţia în care, membru al întreprinderii familiale este
un minor.
Observăm, sub acest aspect, faptul că O.U.G. nr. 44/2008 instituie o
excepţie de la prevederile Codului comercial, permiţând dobândirea calităţii de
comerciant de către persoana lipsită de capacitate deplină de exerciţiu, prin
posibilitatea exercitării comerţului de către minorul de 16 ani, în cadrul
contractului de asociere familială.
Excepţia nu este însă, în opinia noastră, binevenită, ci dimpotrivă,
apreciem că reglementarea prezintă evidente dezavantaje pentru minor câtă
vreme, luând în considerare riscul pe care îl comportă în mod clar orice afacere
şi stabilirea răspunderii solidare şi nelimitate în sarcina membrilor întreprinderii
familiale (fără a se ţine cont de vârstă), există posibilitatea ca minorul
comerciant să se găsească în situaţia nefericită de a fi obligat să răspundă cu
propriul patrimoniu pentru obligaţiile contractate de membrii familiei în
desfăşurarea activităţii comerciale.
Cu atât mai mult este criticabilă actuala reglementare cu cât, indiferent de
nivelul de emancipare al minorului, e greu de imaginat că acesta poate avea
capacitatea de a analiza consecinţele pozitive sau negative ale unei operaţiuni
comerciale, ori că ar fi capabil să întrevadă efectele unei strategii de afaceri şi să
ia prin urmare, în deplină cunoştinţă de cauză, hotărâri care să implice transferul
unor bunuri din propriul patrimoniu sau încheierea oricăror alte acte de
dispoziţie asupra bunurilor proprii.

SOCIETĂȚI COMERCIALE
Act normativ și dispoziții legale

1. Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale

A. Dispoziţii introductive:
Art. 1-81, art. 9- 17 alin. 1 şi 2.

B. Dispoziţii comune privind funcţionarea soc. comerciale:

 Art. 65-731, 15313 alin. 2

C. Dispoziţii privind conducerea, administrarea și controlul soc.

comerciale:
SNC, SCS – art. 75-90
SA, SCA – art. 110-1171, 137-1382, 140-1402, 142-152, 153-15316, 155-1551,
177-186.
SRL – art. 191-199.

Distinct:

Capitalul social reprezintă cifra numerică ce evidențiază valoarea totală a

aporturilor (contribuțiilor) aduse de către asociați în vederea constituirii
societății comerciale.
Trebuie făcută distincția între patrimoniu şi capitalul social care reprezintă
creanţa deţinută de asociaţi faţă de entitate, în schimbul dotării acesteia cu
bunuri denumite şi aporturi. De aceea capitalul social se regăsește în pasivul
patrimonial al societății comerciale.
Pe scurt, patrimoniul se localizează atât în activ cât şi în pasiv, în timp ce
fondul de comerţ cuprinde numai o parte a bunurilor din activul patrimonial, iar
capitalul social cuprinde numai o parte din pasivul patrimonial50.
Capitalul social (sau capitalul social nominal) reprezintă valoarea
aporturilor la care asociații s-au îndatorat în momentul semnării actului
constitutiv, în vreme ce capitalul real reprezintă bunuirle, sumele de bani sau
creanțele care au intrat efectiv în activul patrimonial al societății.
Capitalul subscris este valoarea care figurează în actul constitutiv cu titlu
de capital social, în vreme ce capitalul vărsat se referă la valoarea efectiv vărsată
de asociați până la momentul constituirii societății.

Aporturile în industrie sau în muncă – sunt inadmisibile la constituirea

capitalului social, sau la majorarea ulterioară a acestuia. Munca nu poate
constitui aport la formarea capitalului social deoarece:
- Nu poate fi capitalizată, nu se poate stabili a priori valoarea muncii
asociatului în societate pentru a putea fi astfel determinat capitalul
social
- Nu se poate transfera dreptul de prorietate asupra muncii unei
persoane, ori din momentul înmatriculării societății comerciale toate
aporturile trec din proprietatea asociaților în cea a societății
- Capitalul social reprezintă gajul general al creditorilor chirografari. În
aceste condiții, nu este admisibilă componența capitalului social din
50
Pentru explicaţii detaliate şi informaţii referitoare la natura juridică de bun mobil incorporal a fondului de
comerţ se poate consulta : E. Florescu, A. C. Târşia, Drept comercial, Editura Alma Mater, Sibiu, 2007, p. 88-
108.
aporturi constând în muncă, munca neputând constitui o garanție
pentru creditorii societății.