Profesor la Universitatea Pantheon-Sorbonne

Pierre Legrand

Brepîul eomparar
Traducere şi cuvânt înainte de Raluca Bercea
A Casimir et Imogene Faites que toutefin supposee soit une neuve
innocence, unfievreux en-avant pour ceux qui trebuchent dans la matinale
lourdeur. (Char)

Autorul nu confirmă şi nici nu infirmă corectitudinea prezentei traduceri,

întreaga răspundere revenind în acest sens traducătorului

I.S.B.N. 973-588-345-7
Cuvânt înainte al traducătorului

Lucrarea profesorului Pierre Legrand poate fi considerată o sinteză care,

denunţând şi totodată evitând cu succes caducitatea discursurilor actuale
similare, prezintă problemele teoretice şi practice fundamentale pe care le
presupun studiile juridice comparative. Confruntându-se cu fenomenele de
europenizare şi mondializare a dreptului actual, autorul, eminent profesor al
unor universităţi precum Universite Pantheon-Sorbonne, Institut de droit
compare de Paris şi Faculte internaţionale de droit compare de Strasbourg,
susţine că le revine tocmai construcţiilor elaborate de comparatişti sarcina
de a sprijini un pluralism fără de care nu pot fi concepute nici autonomia
individuală, nici democraţia. Un demers de acest tip pare, într-adevăr,
extrem de util pentru paradigma noastră juridică, dat fiind că ne-am găsi,
după Pierre Legrand, în plină vârstă a comparaţiei. în acest sens, însăşi
coabitarea în cadrul dreptului comunitar european a tradiţiilor juridice
romanistă şi de common law, ireductibile una la cealaltă, dar obligate să
interacţioneze în cadrul parametrilor stabiliţi de Tratatul de la Roma, se
cere organizată de studiile juridice comparative. Or, se întâmplă ca
interesul suscitat în ultimii ani de comparaţia în drept să reliefeze
inadecvarea demersurilor aşa-zis comparative, care se mărginesc, în marea
lor majoritate, să descrie şi să pună în legătură elemente aparţinând unor
sisteme diferite de drept pozitiv. Faţă cu această tendinţă, lucrarea
profesorului Legrand propune construirea comparaţiei în drept ca un
exercipu de hermeneutică, în vederea raţionalizării actului comparatist. Ar
rezulta de aici o teorie a practicii comparapei, care, în opinia autorului, ar
trebui să subîntindă orice demers comparatist propriu-zis care înţelege să
recunoască, de la bun început, caracterul cel puţin ambiguu al realităţii
juridice, care e cu totul altceva decât o simplă juxtapunere de legi şi decizii
jurisprudenţiale. Astfel, centrată fiind pe problematicile comparaţiei în
drept, mai degrabă decât un tratat despre o alta dintre ipostazele dreptului
care ar putea face, spre exemplu, obiectul programelor de studiu ale
facultăţilor de drept (vezi Drept civil, Drept penal, Drept comparat), cartea
de faţă este o teorie având ca obiect dreptui atunci când este comparat; în
acest sens, am privilegiat în traducerea titlului varianta Dreptul comparat,
în detrimentul celei care s-ar înscrie în tiparul deja amintit, Drept comparat.
în prolegomenele lucrării, autorul analizează elementele esenţiale pe care o
astfel de teorie ar trebui să le aibă în vedere: nopunea de drept (înţeleasă
extensiv, ca o potenţialitate în interacţiune cu care comparatistul îşi
construieşte obiectul de studiu), traducerea juridică (întrucât, în opinia
profesorului Legrand, numai o teorie a traducerii îi permite comparatistului
să evite capcanele pe care le întinde întrepătrunderea dreptului cu limba),
interdisciplinaritatea (căci pozitivitatea de suprafaţă a dreptului ascunde
structuri cognitive şi mentalităţi care se cer înţelese şi puse în valoare),
alteritatea (pe care comparatistul se va strădui să o menţină, căci adevărata
comparaţie nu ar trebui să aibă un efect unificator, ci, dimpotrivă, unul
multiplicator), dinamica puterii (esenţială în măsura în care, ca orice
reprezentare discursivă, textul juridic îi privilegiază pe unii dintre actorii
săi şi îi devalorizează pe alţii), în sfârşit, subiectivitatea comparapei (căci
caracterul mediat al actului de
construcţie de sens nu poate fi înlăturat nici în cazul discursului juridic
comparativ, marcat şi el, ca toate discursurile, de contingenţă). Capitolul
secund al lucrării, organizat în triptic, focalizează asupra abisului
epistemologic care desparte tradiţia juridică romanişti de cea de common
law, ca manifestări ale discursului european asupra dreptului. Minuţios
analizată şi ilustrată pe mai multe paliere, această diferenţă fundamentală
pare să ceară o mijlocire, să impună construirea unui înglobant analitic sau
a unui metalimbaj, deziderat greu de atins, însă indispensabil pentru o
Europă juridică pe care Andre-Jean Artaud, citat în lucrare, o vedea
existând doar dacă îşi va fi însuşit pluralismul şi complexitatea înscrise în
istoria sa încă de la origini. în întregul său, capitolul militează pentru
respectarea alterităţii, pentru nedislocarea comunităţilor în numele unui
paneuropenism care, din păcate, împrumută de cele mai multe ori culorile
tradiţiei juridice romaniste, în detrimentul sistemului de common law, ca şi
pentru o comparaţie polifonă, culturală în primul rând, a drepturilor,
capabilă să menţină şi să redea identitatea juridică. Ea însăşi un exemplu că
un asemenea nobil scop poate fi atins, sperăm ca lucrarea de faţă să fie, în
egală măsură, o sursă de inspiraţie pentru comparatiştii români, căci, aşa
cum scria profesorul Legrandparafrazându-l pe Pascal: "...sunt trei mijloace
de a crede: raţiunea, cutuma şi inspiraţia. Dacă recunosc gândirea
romanistă în cadrul primului demers şi tradiţia de common law în al doilea,
cred că inspiraţia este cea care ne va permite să împăcăm diferenţele
istoriilor şi ale epistemologiilor într-o aceeaşi oicumenă juridică, într-un
univers plural, într-o universalitate de singularităţi născute din
sedimentarea timpului, de la sine înţeles fiind că Comunitatea europeană
sau „Uniunea" europeană nu trebuie să fie „unul" european". Raluca Bercea
Introducere
Aruncând o privire spre trecut, comparatistul reperează o configuraţie
juridică europeană care a favorizat ascensiunea a două structuri cognitive
sau a două forme de cunoaştere în drept, fiecare, în precaritatea sa istorică,
avându-şi propriile principii de memorare, de reproducere şi de extensie: pe
de o parte, tradiţia romanistă, de factură nomotetică, şi pe de altă parte,
tradiţia de common law, de natură idiografică . Fiind de la sine înţeles că se
cuvine să rezervăm în chip prioritar denumirea de studii „comparative"
confruntării de fenomene care se desfăşoară de o parte şi de alta a liniilor
de demarcaţie ce intervin între cele două întrupări de limbaj ale realităţii pe
care o reprezintă aceste tradiţii juridice (orice tradiţie juridică este altuf), nu
este excesiv să-i aplicăm Europei Comunităţii europene o formulă pe care o
folosise Nietzsche, la vremea sa, pentru a da seama de ceea ce va fi să fie
„vârsta comparaţiei" . Căci, pentru prima oară, cele două tradiţii juridice
europene una de origine romană şi cealaltă de sursă engleză - sunt obligate
la o interacţiune efectivă în cadrul parametrilor definiţi de Tratatul de la
Roma. Ceea ce nu înseamnă că common law-u\ nu a suferit până acum
influenţa tradiţiei juridice romaniste. Din contră, orice arheologie avizată a
tradiţiei de common law va arăta că
V.G. Samuel, The Foundations of Legal Reasoning, Anvers, Maklu, 1994. "
Humain, trop humain, trad. de R. Rovini, Paris, Gallimard, 1988, p. 49-50
[ed. 1,1878]. Am modificat traducerea [nota autorului].

2
aceasta, ca manifestare cutumiară precoce a ceea ce urma să devină dreptul
francez, apare ca un veritabil sub-produs al tradiţiei romaniste. Common
law-u\ care se decantează în secolul al Xll-lea nu e, de fapt, aproape nimic
mai mult decât o cristalizare a dreptului normand din epocă. Specificul
englez al vechii Anglii nu se afirmase pe atunci: poporul, limba şi dreptul
acesteia sunt toate de origine străină. De altfel, gândirea romanistă va
marca timp de mai multe secole, atât în plan material cât şi din punct de
vedere procesual, anumite drepturi engleze de excepţie, născute la curţile
ecleziastice, la curtea Chancery, prin aplicarea dreptului echităţii, şi la
curtea amiralităţii. Rămâne de netăgăduit că impactul tradiţiei romaniste se
limitează, totuşi, la aceste regimuri complementare şi că, în orice caz,
mişcarea de gândire căreia i-a fost aplicat epitetul de jus commune nu a
cucerit niciodată common law-u\ englez, deşi nostalgia resimţită de juristul
de tradiţie romană, care îl împinge pe acesta spre idealizarea unui drept
savant latinizat, mai mult sau mai puţin mitic, îl face deseori să o uite şi să
se transpună în plină imagerie demnă de Epinal . însă, pentru common law-
u\ englez, a trecut vremea importurilor liber consimţite a unor bucăţi alese
din corpusul romanist, dat fiind că dreptul comunitar îi impune de acum să
purceadă la o înţelegere autentică a tradiţiei juridice romaniste, atât în
expresia sa istorică, cât şi în cea contemporană. Să luăm exemplul unei
chestiuni prejudiciale care provine de la curţile germane, rezolvată într-un
mod oarecare de Curtea europeană de justiţie. Răspunsul Curţii europene
constituie drept comunitar, deci - interpretarea judiciară a Tratatului de la
Roma care favorizează teza efectului direct o doreşte - drept englez. Pentru
că un litigiu german dă naştere, printr-un proces
M.-F. Renoux-Zagame, în Revue d'histoire des facultes de droit et de la
science juridique, 1990, p. 138, observă cu discernământ că a-1 considera
drept jus commune ţine de „istoria credinţelor" şi adaugă că e vorba în
acest caz de „un fenomen de credinţă, care trebuie studiat ca atare în cazul
tuturor celor care s-au dorit şi şi-au spus preoţi ai săi" [sublinierea
autorului].
3
de transpunere realizat de Curtea europeană de justiţie, unei manifestări de
drept englez, devine esenţială pentru comunitatea juridică engleză, dornică
să surprindă, în diferitele sale etape, trecerea de la fapt la drept, înţelegerea
dreptului german însuşi, pentru a putea avea măsura cadrului în care acesta
a considerat pertinent să confere valoare juridică, europenizând-o, unei
trame factuale oarecare. Cât despre această înţelegere a dreptului german,
ea cere o bună cunoaştere a culturii juridice germane în ansamblu, căci
cultura este cea care mărgineşte cunoştinţele juridice în cadrul unei game
finite de posibilităţi. Afirmaţia că un drept se înscrie ineluctabil într-o
cultură juridică n-ar mai trebui să fie, de fapt, decât un loc comun. Pentru a
cunoaşte cu adevărat starea dreptului într-o anumită problemă e necesară
analiza subiacentelor sale culturale, ţinându-se, de asemenea, seama de
faptul că „fiecare cultură este impregnată de drept până în temelie" . Şi
trebuie mers până foarte departe, din moment ce această cultură juridică
germană se întâmplă să fie ea însăşi înscrisă în cultura germană pur şi
simplu, al cărei fruct este, şi, la a cărei susţinere, prin intermediul unui
mimetism aparent niciodată dezminţit, contribuie. Astfel rămâne actual
avertismentul lui Rene David: „[dreptul] nu ar putea fi înţeles fără
cunoaşterea societăţii pe care o guvernează şi [nici] dacă se ignoră felul de
a se purta, de a gândi, de a simţi al membrilor acestei societăţi" . De aceea,
nu prin hazard dreptul englez, acela pe care îl frecventăm noi, emancipat de
sistem şi de regulă, concret şi pragmatic, tributar uceniciei ca sursă a
regularităţii şi a concordanţei practicilor, s-a construit în ţara lui John Stuart
Mill şi a lui Herbert Spencer, care nu este nici ţara lui Descartes, nici cea a
lui Kant. Şi nu e o coincidenţă că în regiunile guvernate de common law
găsim nu planul peisagistic al grădinilor lui Le Notre, spaţii de ordine şi de
armonie care privilegiază „simetria
' R. Martie, Rechtsphilosophie, Fribourg (RFA), Rombach, 1969, p. 43. '
Trăite elementaire de droit civil compare, Paris, LGDJ, 1950, p. 17.
monumentală a perspectivei" şi care devin „traducerea elegantă şi rafinată
a'unui absolutism regal care pretinde să comande naturii înseşi" , ci
rondourile plate şi masivele lui Gertrude Jekyll, care evită orice efect de
geometrie. Eliberat de formalismul francez, „englezul nu realizează
aranjamente florale: el < face > buchete; aceasta înseamnă că florile sunt
aranjate în mod mai degrabă impulsiv şi că se aşează ele însele aşa cum pot
în vază" . Relaţia de dependenţă mutuală între drept şi cultură nu ar putea,
de altfel, să surprindă, căci juriştii sunt ei înşişi produsele unei anumite
societăţi care operează într-o conjunctură raportată la spaţiu, timp şi cultură
ceea ce face ca orice fenomen juridic să îşi ceară un loc şi un timp propriu.
Fie că ne gândim la legăturile între drept şi limbă, între drept şi organizarea
socială, economică sau politică, între drept şi istorie, între drept şi
concepţiile filozofice care s-au ancorat într-un teritoriu determinat, tot ceea
ce considerăm ca fiind turnat în expresia „cultura germană" (al cărei
conţinut însuşi rămâne unul dintre cele mai fluide sub aspect subiectiv, căci
o cultură nu îşi aşteaptă niciodată, gata pregătită, interpretul) rămâne un
element pertinent pentru înţelegerea noastră asupra a ceea ce considerăm,
în sens tehnic, ca ţinând de „drept". Aş putea, de asemenea, să demonstrez
cum, la rândul său, juristul italian este obligat să descifreze common law-u\
în toată specificitatea sa culturală pentru a înţelege controversele care,
născute în Anglia sau în Irlanda, dau naştere, la capătul unei escale mai
mult sau mai puţin prelungite la Luxemburg, dreptului italian. Reiese că
orice comparatist care trudeşte în unul din statele membre ale Comunităţii
europene ar avea toate motivele să se bucure de acest fenomen de
întrepătrundere a drepturilor naţionale europene. Europa devenind un
paradis
N. Graveline, Les plus beauxjardins de France, Geneve, Minerva, 1995, p.
119. 7 C. Seebohm şi C. S. Sykes, La campagne anglaise, trad. de C. M.
Diebold, Paris, Chene, 1988, p. 94-95. 10
6
pentru comparatist, acesta ar putea în sfârşit să joace un rol considerabil în
facultăţile de drept şi în mijlocul diferitelor comunităţi ştiinţifice naţionale.
Recrudescenţa interesului acordat studiilor juridice comparative mai ales de
către aceia, numeroşi, care doreau ascensiunea unui drept european comun
tuturor statelor membre, cel puţin în ceea ce priveşte unele dintre aspectele
a ceea ce în Franţa se numeşte „dreptul privat", ar marca, pentru
comparatist, trecerea de la un rol marginal la o poziţie de prim plan. l-ar fi
dat comparatistului să depăşească limitele micii lumi a studiilor juridice
comparative întreprinse în capelele universitare cu aer rarefiat, spre a se
angaja la proiectul eminamente util şi mai spectaculos de a organiza
coabitarea tradiţiilor juridice în dreptul comunitar european. Or, în mod
paradoxal, fascinaţia nou suscitată de cercetarea comparativă a evidenţiat
mai întâi inadecvarea analizei comparative a dreptului, aşa cum a practicat-
o cu complezenţă majoritatea comparatiştilor europeni de mai multe
decenii. S-a putut scrie, de exemplu, despre studiile juridice
Q

comparative că sunt „cu încăpăţânare, repetitive şi sterile" , „superficiale" ,

„dezamăgitoare" , de natură „precară" , de „calitate mediocră"12, una peste
alta că sunt afectate de „mizeria teoretică" . Să ne mai mirăm, atunci, că în
universităţi comparaţia drepturilor este alungată din sfera reflecţiei
intelectuale? Astfel, în 1986, un număr al Revistei europene de
M. S. McDougal, în American Journal of Comparative Law, 1952, p. 29. A.
Watson, Legal Transplanta, ed. 2, Athens (Georgie), University of Georgia
Press, 1993, p. 10. 10 M. Shapiro, Courts, Chicago, University of Chicago
Press, 1981, p. VII. 11 J. Hali, Comparative Law and Social Theory, Baton
Rouge, Louisiana State University Press, 1963, p. 6. 12 F. Rigaux, înRevue
de droit internaţional et de droit compare, 1978, p. 73. 13 L.-J.
Constantinesco, Trăite de droit compare, t. III, Paris, Economica, 1983, p.
21.
9

11
ştiinţe sociale în întregime consacrat comparativismului evidenţia
contribuţiile din câmpul lingvisticii, al antropologiei, al istoriei religiilor, al
istoriei, al ştiinţelor politice, al psihiatriei, al economiei şi al sociologiei,
fără a cuprinde măcar un text care să abordeze comparaţia în context
juridic. Pe bună dreptate, lipsa comparativismului în drept, în avatarurile
sale succesive, pare să se explice în bună măsură prin lipsa comparatiştilor
în drept. Fără îndoială pentru că îmbracă o formă exotică şi lasă cu uşurinţă
impresia unei instrucţiuni vaste, studiile juridice comparative au sedus un
număr mereu în creştere de jurişti, dornici să-şi aroge merite care nu le
aparţin, dar pentru care practica comparaţiei se reduce la alinierea, mai
mult sau mai puţin stăpânită, a înlănţuirilor de sisteme de drept pozitiv, în
absenţa oricăror repere teoretice. Astfel, comparatistul nu face decât să se
dedice unei cercetări alimentare, acea cercetare care hrăneşte, cu o valoare
nutritivă de altfel cu totul relativă, cabinetele avocaţilor, ca şi birourile
guvernamentale. El se transformă într-un simplu repetitor al unui drept
străin (după cum, adesea, fusese mai întâi un repetitor al dreptului său
naţional) - ceea ce, pentru rigoare, ar trebui să oblige la adăugarea
ghilimelelor, fiind vorba în acest caz de un „comparatist". Revistele
specializate, iar acum librăriile, sunt înţesate de aceste panorame zise
„comparative" care, în câteva paragrafe sau capitole, chestionare sau tabele,
creionează pentru cititorul grăbit survoluri ale unui eşantion de elemente
ţinând de dreptul pozitiv, acumulând fragmente aşa cum unii colecţionează
fluturi. Cum să nu se ridice cercetătorii care ţin la integritatea intelectuală a
proiectului comparativ împotriva toleranţei, pe care o găsesc cu totul
regretabilă, de care continuă să se arate capabilă comunitatea universitară
faţă de nişte exerciţii care duc la secarea comparaţiei şi care, în fond, nu pot
pretinde că ţin de comparaţie decât prin intermediul unui titlu uzurpat?

12
Numai o teorie a comparaţiei în drept poate permite distincţia între
practicile care aspiră să ţină, formal, de comparaţie prin încorporarea unui
element descriptiv „străin" şi celelalte, care, adevărate opere de erudiţie,
provoacă o confruntare cu alteritatea în drept - o interacţiune care se va
naşte, cel mai bine, dintr-o analiză critică a dreptului sau a vieţii în drept
înţeleasă ca un demers interdisciplinar de contextualizare culturală dirijată
dincolo de tradiţiile juridice. Dreptul nu este, deci, cu nimic diferit de artă,
după cum subliniază filozoful Arthur Danto, trimiţând la opera lui Andy
Warhol, intitulată Brillo Boxes. Expusă la New York în 1964, construcţia
lui Warhol îngrămădea cutii de lemn figurând un ambalaj care reproducea
desenul caracteristic al ustensilelor de curăţat de care se folosea în vremea
aceea toată America. După spusele lui Danto: Ceea ce, până la urmă,
diferenţiază o cutie Brillo de o operă de artă constând într-o cutie Brillo
este o teorie despre artă. Teoria este cea care propulsează obiectul în lumea
artei şi care îl împiedică să se reducă la obiectul real care este [...]. Fără
teorie, e improbabil ca obiectul să fie vreodată perceput ca operă de artă şi,
ca să-l poţi considera ca făcând parte din lumea artei, trebuie să fi stăpânit o
doză bună de teorie artistică, fără a mai pune la socoteală o cantitate
importantă de informaţii relative la istoria recentă a picturii newyorkeze14.
Analogia ar putea fi reluată cu privire la opera tautologică a lui Marcel
Duchamp, ale cărui ready-mades şterg pur şi simplu diferenţa "de percepţie
dintre obiectul obişnuit şi obiectul estetic - vezi lopata pentru zăpadă
semnată în 1915 sau urinoarul expus în 1917. Şi în acest caz, absenţa unei
gândiri teoretice împiedică înţelegerea obiectului ca operă de artă care nu
se manifestă nici oriunde, nici oricând, nici oricum. Cât despre antropologi,
ar admite ei oare ca studiile asupra altor drepturi să se efectueze în absenţa
unei meditaţii
14

Journal ofPhilosophy, 1964, p. 581. 13

aprofundate asupra categoriilor de rang superior, Acelaşi şi Altul, care
organizează, indiferent dacă suntem sau nu sensibili la acest lucru,
discursul comparatiştilor (căci comparaţia ar deveni insignifiantă dacă nu ar
exista de la bun început o relaţie cu caracter constitutiv veritabil cu celălalt,
interlocutor şi protagonist)? Şi ar fi de acord antropologii ca analiza
comparativă, în mod necesar selectivă şi în mod inevitabil orientată,
grevată de iluzia unui imediat falacios, să nu facă obiectul unor investigaţii
care să evidenţieze caracterul de gradul al doilea al acestei întreprinderi şi
să reliefeze limitele comparaţiei în drept pe care comparatistul trebuie să le
cunoască? Sociologii, dinspre partea lor, nu ar considera, oare, esenţial, să
se înţeleagă bine că comparaţia, departe de a opera doar ratificarea unei
experienţe care ar fi „acolo" şi care nu ar trebui decât să fie sesizată odată
ce suntem familiari cu cultura şi limba în care se înscrie, contribuie, din
contră, în mod activ la crearea acestei experienţe, tocmai prin producerea
de sens prin intermediul unor apropieri inedite? Istoricul care va fi conchis
asupra imposibilităţii caracterului obiectiv al transcrierii nu va încerca,
oare, să dezvolte mecanismele intelectuale care ar permite protejarea
experienţei vii în puterea sa originară de afirmare şi care ar atenua impactul
distanţei între actul de a descrie/de a scrie o experienţă trăită - operaţie în
mod necesar schematică - şi desfăşurarea înseşi a acestei experienţe trăite?
într-adevăr, cum să conservi, în pofida intersubiectivităţii al cărei rob e
comparatistul, puterea argumentativă primară a dreptului studiat? Ce pot,
din acest punct de vedere, să ne înveţe lingviştii şi cercetarea lor consacrată
bilingvismului, despre influenţa limbii materne asupra unei alte limbi, a
cărei învăţare ar fi posibil să fie perturbată din cauza obstacolelor
psiholingvistice ridicate de către limba maternă înseşi? Ce poate, referitor
la constrângerile aferente comunicării interculturale, să ne înveţe psihologia
cognitivă şi cercetarea care se face, în cadrul acesteia, în materia
percepţiei? Va fi

14
vreodată cu putinţă ca un jurist francez să stăpânească dreptul englez ca un
avocat sau ca un profesor englez? Juristul francez care tinde să redea
experienţa juridică engleză trebuie să încerce să dea seama de modul în
care englezul percepe dreptul englez în Anglia, adică să încerce să
reproducă dreptul englez în extraneitatea sa, sau trebuie să aspire să toarne
acest drept englez în formele dreptului francez, spre a-i conferi sens în
ochii comunităţii juridice franceze (cu singurul inconvenient ca aceasta să
nu-l admită decât cu titlu de coroborare a propriei gândiri)? Comparaţia în
drept a rămas, în principal, o activitate de simplă curiozitate, dezinvoltă şi
aleatorie. Nu a fost considerată pertinentă o reflecţie asupra specificului
comprehensiunii comparative, adică definirea regimului teoretic care se
potriveşte comparatismului. A fost suficient să se treacă pe lângă probleme,
mai degrabă decât ca ele să fie înfruntate, întreaga mea reflecţie pleacă de
aici: cum se poate cineva consacra studiilor juridice comparative fără să fi
făcut mai întâi din procesul de comparaţie obiectul unei reflecţii teoretice,
smulsă mai apoi din ordinul cognitivului pentru a fi trecută în ordinul
actanţialului şi pentru a-l determina pe acesta din urmă? A afirma că
comparaţia trebuie să poată fi justificată printr-o analiză teoretică, mai
degrabă decât prin improvizaţie, înseamnă a impune o comparaţie
reflexivă, invitându-l pe comparatist să opereze o întoarcere la sine, dincolo
de tropismul fundamental care l-ar împinge să se intereseze de un alt drept
decât al său propriu. înseamnă a cerceta, de exemplu, în ce condiţii poate
comparatistul să se achite de misiunea sa, care constă în producerea unei
cunoaşteri controlate a realităţii juridice pe care a constituit-o în obiectul
său de studiu, înseamnă, astfel, a examina cum procedează comparatistul la
delimitarea unui spaţiu de pertinenţă atunci când îşi construieşte obiectul
comparaţiei. Şi înseamnă a pune întrebarea cum îşi alege comparatistul o
matrice retorică, un
15

f
mod de punere în intrigă, o strategie explicativă, prin care este gândit
obiectul comparaţiei sale. înseamnă şi a explora modul în care
comparatistul se poate elibera de tutela apăsătoare a preocupărilor
interesate şi cotidiene ale cabinetelor de afaceri sau a organismelor
guvernamentale, logodne stranii cărora li s-a destinat el însuşi şi care îl
limitează la problematici devitalizante şi secătuitoare care privilegiază
pofta de cantitate, tinzând, dimpotrivă, să acceadă, pe cât posibil, prin
sinteză şi eliminare, la soluţii ultime şi perfecte în drept şi antrenând o criză
a capacităţii de înţelegere a studiilor juridice comparative. Cu alte cuvinte,
cum se poate trece dincolo de studii care rămân, în monotonia insistenţei
lor asupra unor contraste atone, versiuni aride ale lor însele? Cum, în
sfârşit, poate fi eradicată comparaţia anodină, odihnitoare? Deşi
slăbiciunile pe care le evidenţiez ar trebui să aibă ecou în rândul corporaţiei
comparatiştilor, autocritica necesară continuă să lipsească de acolo. Şi,
totuşi, numai atunci când va înceta să trateze problemele teoretice legate de
comparaţie ca şi cum le-ar fi rezolvat deja, comparatistul va fi în măsură să
aprecieze, pe baza rezultatelor concrete care marchează apogeul demersului
comparativ, impactul cadrului epistemologic constrângător în care se
înscrie în mod obligatoriu comparatismul în drept. Cu alte cuvinte, studiile
juridice comparative nu vor putea avea pretenţia de credibilitate
intelectuală decât în ziua în care vor reflecta o conştientizare, din partea
comparatistului, a ceea ce face atunci când compară. Or, această
conştientizare trebuie să treacă printr-o articulaţie teoretică cu efecte
profunde asupra proiectului comparatist, care să se traducă prin luarea de
poziţii în cadrul unor dezbateri cu opţiuni recognoscibile şi recunoscute.
Comparatistul preocupat de calitatea întreprinderii comparative va urmări,
deci, mai degrabă decât o multiplicare a unor studii care se pretind
comparative, emergenţa unor analize aprofundate consacrate fie teoriei
practicii comparaţiei în drept, fie unei
16
practici teoretizate a acesteia. Aceasta este prioritatea irezistibilă pentru
comparatistul care lucrează în epoca Comunităţii europene, căci de
calitatea cercetării comparative în drept trebuie să depindă, de exemplu,
formularea urgentă de parametri referitori la limitele efective ale integrării
juridice europene. Acolo va putea fi găsită, de către cei cărora nu li se pare
suficientă urmărirea unei cunoaşteri ca scop în sine, o manifestare a
finalităţilor civice ale comparaţiei în drept. în orice caz, comparatistul
acţionează în calitate de interpret care încearcă să facă inteligibile, în
înlănţuirea lor cu propriul său univers juridic, un alt drept şi un alt mod de a
trăi în drept, pe care Ie-a observat la altul. Aceste semne juridice se
manifestă în texte sau practici, prin acte sau cuvinte. Ele sunt legate de un
plan secund neformulat, care încorporează cunoştinţe practice implicite.
Justificabilă în termeni socio-istorici, epistema care organizează un drept şi
care legitimează cunoştinţele într-un univers juridic devine deci obiectul
reflecţiei ce poate corespunde oricărui studiu cu adevărat comparativ , din
moment ce ea este cea care modelează, uniformizându-le, ideile, valorile şi
comportamentele în sânul unei comunităţi juridice. Or, interpretarea
rămâne forma de expunere potrivită atunci când obiectul expunerii - în
speţă dreptul sau viaţa în drept înţeles ca fenomen cultural - se face semn
sau ansamblu de semnificaţii. Căci interpretarea este o re-prezentare (sau o
lectură) care vrea să dea seama nu numai de aspectele direct observabile ale
fenomenelor observate, ci şi de sensul pe care nu ni-l va revela „observarea
sterilă şi epifenomenală a datelor care pot întotdeauna să fie descrise la
infinit fără ca astfel să
„Studiu: ceea ce este susceptibil să introducă o diferenţă semnificativă în
câmpul cunoaşterii, cu preţul unei oarecari suferinţe pentru autor şi pentru
cititor şi cu eventuala recompensă a unei oarecari plăceri, adică accesul la o
altă figură a adevărului": M. Foucault, în Dits et ecrits, sub dir. lui D.
Defert şi F. Ewald, t. IV, Paris, Gallimard, 1994, p. 367 [ed. 1,1988]. 17
15
ştim ce înseamnă sau de ce sunt atât de importante pentru alţii sau pentru
noi" . Prin urmare, comparatistul este invitat la o operaţiune de mediere
care, decurgând dintr-o punere în evidenţă a enigmaticului pe care îl
ascunde orice cultură juridică, implică o decriptare care trece în acelaşi
timp printr-o descifrare a semnificantului şi printr-o decodare a
semnificatului, în acest sens, o interpretare poate fi evaluată: există unele
mai sagace şi unele mai puţin înţelepte. Fundamentul teoretic al practicii şi
al scriiturii comparative pe care le preconizez, purtând marca reflecţiei
epistemologice şi a impulsului hermeneutic, reliefează, deci, acest fapt
determinant, şi anume că discursul comparativ este de natură
constructivistă prin aceea că duce la cunoaşterea nu a obiectului observaţiei
ca atare (nu există drept în sine), ci a cunoaşterii pe care comparatistul a
asimilat-o despre acest obiect, prin intermediul unui discurs pe care şi l-a
fabricat. Pe scurt, dreptul străin văzut prin ocheanul comparatistului nu e
nimic altceva decât răspunsul la o întrebare pusă de el însuşi într-un context
în care întrebarea lasă în umbră felii întregi din experienţa trăită dintr-o altă
lume juridică.
Prezenţa unei interpretări în discursul comparativ nu este, în mod
invariabil, de la început vizibilă, de exemplu atunci când discursul indirect
la care recurge comparatistul face loc unui enunţ fără locutor specificat,
precum în formula „dreptul francez consideră în general că...". Acest mod
de exprimare indică un caz de interpretare care conferă sens, deşi în mod
discret. Odată analizată, se dovedeşte că propoziţia joacă, în mod ambiguu,
în trei registre: gândirea altuia, interpretarea pe care o dă comparatistul
gândirii altuia şi gândirea comparatistului însuşi. Prin aceste cuvinte,
comparatistul interpretează, desigur, dar nu interpretează dreptul francez.
Mai degrabă, interpretează o re-prezentare a dreptului francez pe care o
avansează anumite tratate sau culegeri scrise în Franţa de jurişti francezi.
Cu alte
16

1 fi

F. Affergan, Lapluralite des mondes, Paris, A. Michel, 1997, p. 146. 18

cuvinte, sinteza pe care o citim nu este, cu certitudine, dreptul francez, nu
este nici o descriere brută a dreptului francez şi nu este nici măcar o
interpretare a dreptului francez. E vorba, cel mult, de o interpretare de
gradul al doilea a dreptului francez, ceea ce nu este acelaşi lucru. Reţinând
acest fapt, comparatistul devine un operator al reducţiei re-prezentărilor
(pretins) comune într-o re-prezentare strict individuală, adică a sa proprie.
Procedând astfel, el demonstrează că dimensiunea interpretativă e inerentă
tuturor faţetelor comparaţiei şi că apare chiar acolo unde golurile ateoriei
care stăpâneşte studiile juridice comparative ne fac să nu o aşteptăm.
Demonstrează, de asemenea, cât de repede se întâmplă să nu mai poţi face
diferenţa, la citirea raportului comparativ, între ceea ce este inventat şi ceea
ce este atestat.

19
Capitolul I
PROBLEMATICI CONSTITUTIVE
Pe fundalul unei comparaţii a drepturilor ca exerciţiu de hermeneutică ce îşi
propune, spre a accede la înţelegere, să înfrunte conformismele de temut
ale palidului comparativism, raţionalizarea actului de a compara pe care o
revendic spre a fundamenta o înţelegere comparativă invită la analiza
anumitor teme directoare.

I. - Noţiunea de drept
Analiza comparativă a dreptului are ca obiect de studiu dreptul însuşi - acel
ceva despre care Flaubert scria în al său fortifiant dicţionar al prostiilor că
„nu se ştie ce este" . Nu contează. Consacrându-se cercetărilor sale,
comparatistul va dori să se înarmeze cu o teorie despre drept care să îi
permită să delimiteze teritoriul, în aparenţă infinit de detensionat, întregul
dispersat al dreptului. Unde începe dreptul şi unde se sfârşeşte? Unde
începe, deci, non-dreptul? Unde să tragi linia între normă şi devianţă, între
normal şi patologic? Şi care e situaţia a ceea ce a putut fi numit „infra-
drept", adică a configuraţiilor neoficializate de juridic ? Nu ne rămâne
decât să afirmăm că, pentru majoritatea universitarilor crescuţi în tradiţia
Le dictionnaire des idees reşues, în CEuvres, sub dir. A. Thibaudet şi R.
Dumesnil, t. II, Paris, Gallimard, 1952, p. 1007, [ed. 1,1913]. 8 A.-J.
Arnaud, Critique de la raisonjuridique, 1.1, Paris, LGDJ, 1981, p. 26. 21
17
juridică romanistă, problema îşi găseşte destul de repede rezolvarea.
Dreptul sunt legile şi eventual deciziile judiciare supreme (sau, cel puţin,
unele dintre ele, care funcţionează ca hotărâri de principiu). De altfel,
termenii „drept" şi jege", după Georges Rouhette, „nu au în mod necesar un
sens diferit" . Un asemenea logocentrism explică cum ajung, cu
repeziciune, textele legislative să constituie provizia zilnică a doxei
comparative. Reducerea dreptului la lege dă seama de o atitudine a
spiritului pe care bine o sesizase Emile Boutmy: A căuta într-[un] text şi a
degaja principii generale, definiţii precise, apte să furnizeze premisa majoră
a unor silogisme strânse, a reduce totul la acest mic număr de date simple,
şi a conduce pe urmă totul spre soluţii clare, spre formule imperative având
alura şi tonul care convin legii, iată ambiţia înţeleaptă cea mai înaltă,
efortul cel mai adesea repetat şi, în sfârşit, metoda inconştientă a
înţelegerii. Propoziţii abstracte, subtile interpretări verbale, deducţii strâns
înlănţuite, simplificări uneori excesive, concluzii întotdeauna categorice,
iată în ce companie prezentă în fiecare clipă învaţă şi 20 preferă inteligenţa
să se mişte" Când e vorba de dreptul francez contemporan, această fixare
asupra textului legislativ nu se dezminte. Şi azi „juristul se hrăneşte din
munca asupra textelor. Speranţa pe care o nutreşte este să descopere, în
analiza lor, în apropierea lor, în comparaţia dispoziţiilor complementare,
divergente sau aparent contradictorii, soluţia cea mai puţin nesatisfăcătoare,
cea mai puţin injustă" . în opinia lui Philippe Jestaz şi a lui Christophe
Jamin, „în punctele cele mai importante, doctrina franceză Le genre de
commom law, în Francais juridique et science du droit, Bruxelles, Bruylant,
1995, p. 318. 20 Des rapports et des limites des etudes juridiques et des
etudes politiques, Paris, A.Colin,l 889, p.8. 21 C. Atias, în D. 1995 Chron.
272. 22
19
rămâne o putere aliată puterii, care dă viaţă şi formă creaţiilor acesteia,
care, mai ales, facilitează punerea în aplicare textelor"22. De aceea, putem
înţelege că îdeea unei teorii a dreptului ca o condiţie prealabilă comparaţiei
poate să pară inutilă, dacă nu iritantă. Totuşi, se cuvine să observăm că
acest demers potrivit căruia dreptul s-ar limita la manifestările sale
legislative şi, dacă e cazul, judiciare, nu are nimic de-a face, în orice caz nu
la comparatişti, cu o reflecţie aprofundată asupra ontologiei juridicului. Cei
care dispreţuiesc teoria au cel puţin meritul de a rămâne fideli lor înşişi. Cel
mult, se vor invoca, pentru a justifica asimilarea dreptului cu legea, câteva
idei fruste, pe cât de depăşite pe atât de rudimentare, pe care comparatiştii
de azi le vor fi primit de la profesori care, deseori, nu erau comparatişti, ci
simpli tehnicieni ai dreptului naţional. în ultimă analiză, totuşi, cheia
înrobirii faţă de text ar părea că rezidă într-o profesiune de credinţă a
juriştilor care iau drept înrădăcinat un adevăr legalmente constituit
independent de ei: „adevărul are drept echivalent un [aşa] este scris" . Dar
sunt oare lucrurile atât de comode? Nu s-ar putea, de exemplu, avansa în
mod rezonabil ideea că fenomenul „drept" nu se limitează la discursul
axiomei, că este, de asemenea, un dincolo de reguli? N-am putea pretinde,
chiar, că nu există nimic care să fie, a priori, în afara dreptului, fapt care ne-
ar autoriza să repetăm, parafrazând-o, deviza notarului parizian: jus est
quod notamus? Dreptul ar subsuma astfel ceea ce comparatistul înscrie aici
şi acum ca participând la drept. în consecinţă, studiul politicii sau al
economiei, întreprins în scopul de a înţelege o configuraţie juridică străină,
nu l-ar plasa pe comparatist în afara câmpului dreptului. Această analiză ar
D. 1997. Chron. 167, p. 172. P. Legendre, L'empire de la verile, Paris,
Fayard, 1983, p. 53 [sublinierea autorului].
23

23

22

23
rămâne, din contră, o muncă de hermeneutică juridică. Comparatistul nu va
fi trecut frontiera dreptului pentru a intra în regatul politicii sau al
economiei, adică într-o lume care nu ar fi drept, care ar fi altceva. Când
dreptul ar încerca să se înţeleagă anganjând un dialog cu istoria, el ar
genera o conversaţie cu el însuşi, fără să fi ieşit, totuşi, câtuşi de puţin din
sine. în orice caz, cercetarea comparativă care se doreşte serioasă nu ar
putea să intervină decât la capătul unei reflecţii asupra specificităţii
juridicului, care l-ar orienta pe comparatist în elaborarea materialului său
de lucru, permiţându-i, în lumina uneia sau a alteia din experienţele
dreptului şi a unităţilor epistemologice caracteristice care ordonează în
acest domeniu organizarea cunoaşterii juridice , să traseze limitele surselor
potenţiale de informare din care ar dori să se inspire în pregătirea
concluziilor sale. Pe ce bază comparatistul care se interesează de receptarea
Codului civil din 1804 în Franţa ar trebui, de exemplu, să dea la o parte
critica socială a lui Victor Hugo - „nu s-a spus totul când a vorbit un
cod", .scria, de exemplu, celebrul autor 5 - în favoarea unei opere dedicate
gândirii juridice franceze din secolul al XlX-lea scrisă de un profesor de la
facultăţile de drept?
Aş putea multiplica exemplele, spre a demonstra că linia de demarcaţie
între drept şi non-drept nu este întotdeauna acolo unde s-ar crede. Fie un
tablou al pictorului Jacques-Louis David, datat 1812, care îl reprezintă pe
Napoleon în biroul său, scriind Codul civil la lumina lumânării, lată un
.portret care funcţionează ca un „intermediar cultural" cel puţin tot atât de
bine pe cât ar putea-o face articolul 5 din Codul civil francez26, căci
descrie cu cel puţin tot atâta folos relaţia istorică între puterile legiuitoare şi
judecătorească în Vezi C. Atias, Epistemologie du droit, Paris, PUF, 1994,
p. 77-85. Les miserables, sub dir. M. Aliem, Paris, Gallimard, 1951, p.
1349 [ed. 1, 1862]. 26 M. Vovelle, Ideologies et mentalites, Paris,
Gallimard, 1982, p. 177.
25 24

24

24
Franţa. Iconografia nu este deci o simplă podoabă. Mare căutătoare de
învăţăminte, ea şlefuieşte opiniile, creează stereotipuri şi validează alegeri.
După spusele lui Louis Marin, „regele nu e cu adevărat rege, adică monarh,
decât în imagini"27. în cazul pe care l-am reţinut, iconografia dă seama de
Iegalismul care condiţionează mentalitatea juridică franceză şi care face din
lege, după expresia lui Pierre Legendre, ,,[c]entrul de greutate al întregului
sistem de formalizare juridică"28. Deja Enciclopedia, un alt „intermediar
cultural pertinent", afirma că „legile sunt nervii unei bune administraţii"29.
Fiind de la sine înţeles, cum susţine în continuare Legendre, că ,,[d]reptul
francez nu ar putea să producă şi nici să ia în considerare orice, căci este
legat de structura mitică a adevărului naţionalist"30, trebuie bine înţeles că
„cum"-ul şi „de ce"-ul configuraţiei particulare pe care o adoptă dreptul
francez ca variaţie pe tema tradiţiei juridice romaniste nu îşi vor găsi
răspunsul în textele juridice însele.

în altă parte decât în texte trebuie căutate interpretările textelor: acestea le

sunt exogene. Şi în acest mod edificiul credinţelor - mă gândesc la
montajele instituite de romano-creştinismul laicizat - anunţă un alt şantier
de investigaţie absolut primordial pentru comparatist. După ce a constatat
că actorii juridici acţionează în funcţie de presupusuri inconştiente, de
amintiri şi aşteptări, de omologii cognitive şi afective, de structuri narative
implicite, de forme de raţionament caracteristice, de cadre de referinţă
retorice, de scheme teoretice tipice, de o terminologie receptată, de re-
prezentări evocatoare - prea puţin contează falsul pe care acestea îl
evidenţiază în raport cu adevărul postulat - comparatistul va dori să adaste,
recucerind această eficacitate simbolică şi studiindu-i mecanismele de
articulare, cu efectele concrete pe care le produce actul de a
Leportrait du roi, Paris, Minuit, 1981, p. 12. Tresor historique de l'Etat en
France, Paris, Fayard, 1992, p. 397. 9 Encyclopedie ou Dictionnaire
raisonne des sciences, des arts et des metiers, t. DC, Neuchâtel, Faluche,
1765, p. 644. 30 Jouir dupouvoir, Paris, Minuit, 1976, p. 72.
8 27

25
crede exercitat de jurist, mai ales în raport cu sentimentul de coerenţă pe
care îl autorizează. Pledez, deci, pentru o lărgire a noţiunii de „drept",
pentru o dilatare a teritoriului intelectual al comparatistului ca o condiţie de
neocolit a unei înţelegeri aprofundate a dreptului pozitiv produs de o
comunitate juridică şi a modului în care un drept pozitiv reflectă o
mentalitate indisociabilă de condiţiile prime ale socializării juristului într-o
cultură juridică ce face ca acesta să nu poată niciodată să gândească ce
vrea. încercând să aduc laolaltă unele dintre trăsăturile pe care demersul
comparaţiei drepturilor mi-a permis să le circumscriu, voi susţine că dreptul
apare ca un dispozitiv potenţial pe baza căruia comparatistul, prin
interacţiune cu el, construieşte un obiect de studiu tinzând la resorbţia
punctelor de indeterminare ale acestei scheme virtuale. Atât natura, cât şi
fiabilitatea analizei vor depinde de repertoriul cunoştinţelor comparatistului
despre cealaltă cultură juridică şi de gradul său de atenţie în explorarea a
înseşi acestei culturi. Dincolo de înţelegerea înăuntrului, care recurge la
cunoştinţe pozitive, - „ce-o să se întâmple în povestirea asta?", se întreabă
cititorul romanului comparatistul face astfel loc unui discernământ din
afară, adică unei înţelegeri care surprinde nu numai intriga, ci şi tematica.
Din nou la fel ca şi cititorul de romane, el se întreabă: „Ce înseamnă
această povestire din punctul de vedere al povestirii mele?"

II. - Traducerea juridică

Studiile juridice comparative se confruntă inevitabil cu probleme de
traducere care fac, din start, să apară dilema lui Acelaşi şi a Celuilalt: textul
traducerii, dacă nu e totuna cu textul tradus, nu e totuşi nici pe de-a întregul
detaşat de acesta. Dat fiind că Ortega y Gasset nu greşea scriind că
„traducerea este

26
vagul literar permanent , comparatistul va dori să îşi întreprindă cercetarea
înarmat cu o teorie a traducerii, singura care îi va da prilejul să rezolve,
deşi cu totul imperfect, capcanele pe care i le întinde întrepătrunderea
dreptului cu limba. O teorie a traducerii îi va permite să-şi dea seama că nu
traduce cuvinte, ci idei, ba chiar că traduce într-o măsură mai mică limba
celuilalt şi într-una mai mare observaţiile pe care el le face despre un
univers juridic prin prisma privirii sale străine: „Atunci când traduc, nu mă
pot sustrage practicii de a compara nu numai cuvinte, sens, ci mai ales
lumi, adică moduri de a construi şi de a mobila un univers" . Tot o teorie a
traducerii, permiţându-i comparatistului să-şi măsoare, ca traducător,
propria implicare de subiectivitate, îl va îndreptăţi să vizeze întotdeauna o
comprehensiune hermeneutică a textului, evitând să acorde un loc exagerat
semnificantului, adică semanticii, în raport cu semnificatul, adică cu
semiotica.
Câtă vreme traducerea pune în lumină o modulare a ideii, este oare o
alegere fericită pentru un jurist francez care scrie un studiu consacrat
dreptului englez să traducă termenul englez contract prin francezul
„contrat"? Dau oare seama cele două cuvinte de aceeaşi idee? Nu ar fi mai
potrivit să se arate că din motive de ordin istoric contractul englez e în
primul rând înţeles de către englezi ca un schimb de promisiuni în sensul
unui „târg" (a bargain)? Şi n-ar fi oare, la fel de potrivit, să se afirme că, din
motive de ordin istoric, contractul francez e în primul rând perceput de
către francezi ca un acord de voinţe (în sensul de convenţie). Or, noţiunile
de „schimb de promisiuni" şi de „acord de voinţe" nu se disting oare,
fundamental, una de cealaltă? în consecinţă, comparatistul n-ar trebui oare
să ajungă la concluzia că englezul contract nu este acelaşi cu francezul
„contrat", că paronimia semnificanţilor creează o iluzie periculoasă, că
există de fapt doi poli de semnificaţie? Şi, de aceea, n-ar trebui, oare "
Miseria y esplendor de la traduccion, în Obras completas, t. V, Madrid,
Revista de Occidente, 1947, p. 432 [ed. 1,1937]. 3 Affergan, La pluralite
des mondes,p. 108. 27 32
să ne impunem să nu mai traducem?33 Nu tot ce există în limba celuilalt
poate fi exprimat în a mea, care, date fiindu-i limitele, mă eliberează de
fantasma de a spune totul 34 . Dar refuzul de a traduce nu ar implica, oare,
redactarea unui text înţesat de termeni englezi redaţi cu caractere italice?
Astfel că, n-ar fi mai potrivită, chiar admiţând că indeterminarea traducerii
opacizează, acceptarea aporiei şi păstrarea, totuşi, a traducerii, astfel ca un
text francez să fie redactat în limba ...franceză şi să dea preferinţă unor
imperative de lizibilitate, adică de calitate a comunicării?

Acestea nu sunt singurele piedici pe care le întâlneşte în cale comparatistul

care încearcă să abstragă din textul de pornire vocea autorului textului care
e tradus. Spre a ilustra acest fapt, amintesc că dreptul se întrupează în stiluri
de scriitură remarcabil de diferite, după cum ne aflăm în faţa unor texte
scrise în limba engleză sau franceză. Ca o recunoaştere a faptului că soluţia
problemelor de traducere nu este deci numai de ordin lingvistic, nu există
practică a comparaţiei demnă de acest nume în absenţa elaborării unei
strategii care să permită surprinderea limbii juridice străine şi care să
dicteze conversiunea sa într-o altă limbă. Pot fi luate în considerare trei
demersuri principale de traducere care, dincolo de tranziţiile fluide şi de
frontierele mobile, tind să facă posibil imposibilul pliindu-se
anizomorfismelor limbilor respective şi exploatându-le diferitele potenţiale
de exprimare. în primul rând, comparatistul poate să împrumute termenul
limbii traduse pentru a-l insera, ca atare, în limba în care se traduce. E
vorba de o soluţie de ultimă instanţă, care intervine atunci când un cuvânt e
intraductibil în sensul tare al termenului, adică atunci când o lacună a limbii
în care se traduce o împiedică pe aceasta să redea ideea vehiculată de
termenul folosit în limba tradusă. Teoretic, semnificantul, ca şi
Pentru o propunere în acest sens, vezi R. Sacco, Introduzione al diritto
comparato, ed. 5, Turin, UTET, 1992, p. 40-41. 4 Affergan, Lapluralite des
mondes, p. 109. 28
33
semnificatul, fac în acest caz obiectul unei grefe, ceea ce ridică totuşi
întrebarea dacă semnificatul poate vreodată să fie cu adevărat transferat, dat
fiind că trimite întotdeauna la o situaţie semio-culturală idiosincretică. în al
doilea rând, comparatistul poate să aleagă să exprime termenul din limba
tradusă printr-un cuvânt din limba în care traduce, lipsit de sensul său
obişnuit şi folosit cu un sens precizat - astfel, remedy tradus prin „remede",
- sau cu ajutorul unui neologism - este cazul lui estoppel, tradus prin
„preclusion". A avut loc, în acest caz, un împrumut al semnificatului fără
semnificant, care ridică din nou problema nomadismului semnificatului. în
al treilea rând, comparatistul poate să confere un sens apropiat cuvântului
din limba tradusă în limba în care se face traducerea, prin intermediul unui
termen ale cărui implicaţii pragmatice în planul semnificaţiei îi sunt
asimilabile. Astfel, trespass devine „transgression" . Oricare ar fi strategia
pe care o reţine, comparatistul va urmări să poată înţelege semnificatul din
limba pe care o traduce (fără a mai pune la socoteală faptul că va dori, de
asemenea, să-l facă şi pe cititorul său să-l înţeleagă), ceea ce îl va obliga să-
şi demonstreze, în permanentă, „competenţa perilingvistică" , adică să
afişeze în mod constant o competenţă care, nefiind exclusiv lingvistică, va
face apel la anumite cunoştinţe din cultura a cărei limbă este tradusă şi
care, pe calea jocului unor ecouri parasemnatice, îi va permite să traducă
Civil War prin „guerre de Secession" . Astfel, unul dintre primii
academicieni susţinea necesitatea unui „fond de doctrină suficient pentru a
ieşi cu bine dintr-o [...] traducere" şi
Limba română foloseşte în cazurile menţionate termenii remediu, estopel
(şi nu traducerea echivalentului francez - obstacol, precluziune - literal) şi
încălcare - nota traducătorului. J.-R. Ladmiral, Traduire: theoremes pour la
traduction, ed. 2, Paris, Gallimard, 1994, p. 61. 37 Război de secesiune -
nota traducătorului. 29
35

35

37
arăta că traducătorul lui Plutarh a eşuat în această întreprindere a sa din
cauza cunoştinţelor sale lacunare de literatură, istorie, ştiinţe naturale,
matematică, muzică şi geografie . în toate cazurile, comparatistul va trebui
să ajungă la un acord când cu un anumit grad de entropie (adică cu o
diminuare de informaţie în trecerea de la limba care e tradusă la limba în
care se traduce), când cu un fenomen de incrementare (adică un adaos al
limbii în care se face traducerea la limba din care se traduce, fie în privinţa
semnificantului, fie în cea a semnificatului). întrucât confruntarea cu
alteritatea postulează traducerea ca o condiţie a iluminării, chiar ocazională
şi parţială, a unei terra incognita, comparatistul nu are de ales: trebuie să se
oblige să stăpânească într-un mod cu mult mai sensibil decât a făcut-o de
obicei ceea ce Walter Benjamin numea „extraneitatea" limbii . Indubitabil,
întrebarea lui Borges se adresează cu insistenţă fiecărui cercetător care
practică comparaţia drepturilor: „Tu, care mă citeşti, eşti sigur că-mi
înţelegi limba?" 40 III. - Interdisciplinaritatea Indiferent dacă suntem sau
nu de părere că antropologia şi lingvistica trebuie considerate ca ţinând de
o noţiune de drept lărgită, rămâne totuşi evident că comparatistul nu poate
ignora cunoştinţe a căror pertinenţă pentru întreprinderea sa nu poate fi, în
mod serios, pusă la îndoială. Ce altceva e antropologia decât studiul
culturilor străine? Or, analiza comparativă a
' C.-G. Bachet de Meziriac, De la traduction, sub dir. M. Ballard, Atras,
Artois Presses Universite, 1998, p. 32, [ed. 1,1635]. 39 La tâche du
traducteur, în CEuvres, trad. de M. de Gandillac, t. I, Paris, Denoel, 1971,
p. 267 [ed. 1,1923]. 40 La Bibliotheque de Babei, în CEuvres completes,
sub dir. J.-P. Bernes, 1.1, Paris, Gallimard, 1993, p. 498, [ed. 1,1941]. 30
8

'

38

39
dreptului nu face oare apel la studiul culturilor juridice străine? Ce altceva
e bilingvismul dacă nu învăţarea unei limbi străine? Or, analiza
comparativă a dreptului nu antrenează oare învăţarea unei limbi juridice
străine? Aceste raporturi intelectuale strânse între disciplinele menţionate
sunt cele care cer să se militeze pentru curajul interdisciplinar ca o condiţie
a integrităţii proiectului comparatist. Desigur, nu îi va fi uşor
comparatistului să admită că însăşi calitatea accesului său la lumea
comparaţiei trebuie să depindă nu numai de cunoaşterea brută a unui drept
care îi este străin, ci, în plus, de profunzimea unei reflexii care îl cheamă să
se transpună pe planete care îi sunt a priori necunoscute, precum
antropologia, lingvistica, sociologia, istoria, psihologia cognitivă şi
filozofia. Dar deja Rabelais îl întrebase pe juristul care pretindea doar la
„măruntul meşteşug": „dat fiind că legile sunt extirpate din mediul
filozofiei morale şi naturale, cum or să le înţeleagă nebunii ăştia care, pe
Dumnezeul meu, au învăţat mai puţină filozofie decât catârul meu? Cât
despre umanioare şi cunoştinţe despre antichitate şi istorie, ei ştiu mai
puţine decât are broasca pene, şi totuşi drepturile sunt înţesate de cunoştinţe
dintr-astea, fără de care 41 nu pot fi înţelese" . Cu toate obiectiunile
previzibile ale „rezonatorilor" dreptului , complicarea obiectului
comparaţiei juridice se impune dat fiind că numai înţelegerea aprofunc ifă
sau interpretarea densă a unui aspect oarecare al unui drept străin şi al
interferenţei acestuia cu experienţa juridică a comparatistului pot să
justifice demersul comparatist practicat în mediul universitar, care nu
merită să fie sancţionat de către comunitatea savanţilor decât în măsura în
care acceptă să se intelectualizeze. Cât despre cunoaşterea aprofundată în al
cărei
Pantagruel, în CEuvres completes, sub dir. J. Boulenger şi L. Scheler, Paris,
Gallimard, 1955, c. XI, p. 216, [ed. 1,1.532]. 42 Legendre, Jouir du
pouvoir, p. 161. 31
41

42

'
apărător m-am erijat, ea nu poate fi obţinută decât dacă comparatistul,
intervenind ca un observator al altor drepturi, se arată pregătit să se
emancipeze de dimensiunea pozitivă sau dogmatică a dreptului, efemeră şi
contingenţă, adică friabilă, spre a situa fenomenul juridic într-un context
cultural. Pozitivitatea de suprafaţă a unui drept disimulează straturi care
rămân esenţiale pentru o înţelegere amplă a chiar acestei pozitivităţi. într-
adevăr, chiar aceste structuri cognitive - această mentalitate - sunt cele care
susţin dreptul pozitiv, cele în care dreptul pozitiv este ancorat. Tocmai
aceste structuri de rezistenţă trebuie puse în lumină de către comparatist
printr-o „comparaţie pe etaje" şi aici vom găsi caracterul particular al
contribuţiei pe care el poate să o aducă la clarificarea dreptului. Dat fiind că
dreptul ţine de domeniul cultural în aceeaşi măsură ca muzica sau
arhitectura, devine evident că simpla juxtapunere a unor pozitivităţi care
ignoră aspectele sociale, economice, istorice sau de alt fel ale unei
problematici nu poate pretinde, în mod onest, că are vreo legătură cu
comparaţia drepturilor, în măsura în care i-ar lipsi orice putere de revelare
şi asta spre deosebire de hermeneutica amplificată pentru care militez. Dacă
în plan naţional ,,[j]uriştii îi citesc pe jurişti" , nu le mai poate fi permis
totuşi comparatiştilor să se mulţumească doar cu cititori jurişti. Cu toate
acestea, demersul meu nu încearcă să impună un obiect suplimentar de
comparaţie, care s-ar adăuga celor vechi. Atunci când afirm că
comparatistul trebuie să sondeze mai profund planul cultural secundar care
materializează orice discurs juridic, că trebuie, deci, să înrădăcineze dreptul
pozitiv în ceea ce îi este subiacent, de exemplu în „nevoile, instinctele celui
care îl construieşte în
4

43

M. Villey, Preface, în A. -J. Arnaud, Essai d'analyse structurale du Code

civilfrancais, Paris, LGDJ, 1973, p. 1. 32
raportul său de putere cu comunitatea căruia i se adresează"44, îmi arăt
dorinţa de a ieşi din simplismele cu care ne-a obişnuit monomania studiului
pozitivităţilor. îmi dezvălui, de asemenea, ambiţia de a face loc unui
demers care recunoaşte că realitatea juridică e ambiguă şi ireductibilă la o
pânză de legi şi decizii de jurisprudenţă. Această perspectivă doreşte să
devină instrumentul unei noi paradigme globale capabilă să marcheze o
ruptură epistemologică cu vechiul. Aş dori să se înţeleagă, adică, că
prezentul - de exemplu dreptul pozitiv de azi - nu poate să scape de
latenţele sale şi nu poate să se înţeleagă decât prin apelul făcut unui trecut
relativ îndepărtat, într-un context în care o tradiţie juridică este percepută ca
o arie culturală. în sine, regula nu trebuie să intereseze comparaţia. Şi
totuşi, nu se pune problema ca ea să fie izgonită din domeniul studiilor
comparative. Căci ea este valoroasă, dar numai în măsura în care e un
indiciu purtător al unei forme de cunoaştere, în măsura în care reflectă
cadre mentale înscrise într-o cultură. Ea este valoroasă ca hieroglifă, şi ţine
de domeniul comparaţiei să o reveleze prin forţa imaginaţiei (care nu este
acelaşi lucru cu fantezia). Astfel, analiza comparatistului are ca misiune să
se transforme în anamneză, revendicând un fel de înflorire a dreptului
pozitiv. Este vorba, dacă vrem, de comparaţia altfel. Nu cer totuşi
comparatistului să se improvizeze, rând pe rând, sau să fie întotdeauna doar
istoric sau sociolog. Cum nu cred în existenţa comparatistului taumaturg,
înţeleg foarte bine că accesul la un eveniment total, deşi trebuie fără
îndoială să rămână ambiţia cercetătorului, ţine de o căutare eternă, pe al
cărei sfârşit vine întotdeauna să îl marcheze epuizarea comparatistului. De
aceea, interdisciplinaritatea pe care vreau să o apăr este
„interdisciplinaritatea văzută doar ca un proces
F. Jacques, Interpreter: prototype ou simple ressemblance de familie?, ÎD
Interpretation etdroit, dir. P. Amselek, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 41.
44

33
bine controlat de împrumuturi reciproce [...] de concepte, de problematici şi
de metode pentru lecturi reînnoite ale realităţii sociale" . Cer, deci,
comparatistului să lase întotdeauna deschisă o poartă care să permită
comunicarea între lumea tehnicii juridice şi realitatea în care această
tehnică juridică se înscrie şi din care provine. Rezultând dintr-o decizie de a
face să intervină în analiza comparativă o pluralitate de demersuri (istorice,
sociologice, culturale sau altele), nici abundenţa, nici incertitudinea nu sunt
excluse. Dar abundenţa, care nu trebuie să fie dezordine, şi incertitudinea,
care nu trebuie să însemne abandon, par indispensabile unei practici a
comparaţiei înţeleasă ca un demers hermeneutic, mai degrabă decât ca o
căutare (iluzorie) a adevărului pozitiv, unu şi absolut, întreprindere care nu
ar putea să evite deformarea sugerată de logica propoziţională şi
inferenţială, care privilegiază ideilecauză şi ideile-efect.
Pentru exemplificare, afirmaţia unui jurist german sau francez că oferta cu
titlu gratuit neautentificată nu are forţă obligatorie în faţa curţilor de justiţie
engleze, care se sprijină pe trimiteri la două sau trei decizii importante în
materie din dreptul englez, nu autorizează pur şi simplu reflecţia
fundamentală care se aşteaptă de la comparatist. Cercetarea acestuia nu va
fi relevantă decât atunci când va fi arătat cum, în varianta sa contemporană,
doctrina contra-ofertei (consideration) ţine, într-un prim moment, de un
proces de reificare a dreptului, el însuşi legat de emergenţa capitalismului
de prim tip, care a apărut în cadrul revoluţiei industriale engleze şi, într-un
al doilea, de o anumită ideologie judiciară care a căutat să faciliteze şi să
sprijine această dezvoltare socio-economică, totul într-un context în care,
pentru spiritul pragmatic englez, rămâne firesc să se ceară de la destinatarul
promisiunii o manifestare a intenţiei sale de a o considera ca pe un
angajament contractual, dincolo de ceea ce ar putea el resimţi în propriul
for interior. Cu alte cuvinte, comparaţia cere mai mult decât o trecere în
revistă actualizată a dreptului pozitiv în
45

45

B. Lepetit, înRevue de synthese, 1990, p. 338. 34

aparenţă pertinent, căci, prin el însuşi, dreptul pozitiv nu este nimic sau
aproape nimic şi lumina pe care el o proiectează e întru totul de împrumut.

Ceea ce, într-un mod de altfel nemăsurat de pedant, ortodoxismul

comparatist a clasat constant în sfera non-dreptului, adică a ceea ce nu
poate fi gândit, a ceea ce există, dar trebuie evitat, nu mai poate ţine de
ceea ce comparatistul dispreţuieşte, ci trebuie să figureze cu titlu de
materiale la care acesta va recurge. Mai degrabă decât versant negativ al
dreptului (adică limita la care se opreşte puterea comparativă a dreptului),
aşa-numitul non-drept trebuie să devină elementul care permite validarea
analizei juridice arătând că dreptul nu se constituie, totuşi, în afara oricărei
intervenţii a mediului cultural, ca un fel de partenogeneză. în ciuda unei
gramatici idiosincratice formulate în termeni de „autoritate de lucru
judecat", de „efect relativ al contractului", de „egalitate în faţa sarcinilor
publice" şi aşa mai departe, dreptul rămâne un amestec, un hibrid, un
monstru - ceea ce dicţionarul Robert defineşte ca un organism „format din
reunirea într-un singur corp de părţi şi membre împrumutate de la mai
multe fiinţe" care ţine de istoric ca şi de social, de politic ca şi de lingvistic.
Nu este deci exagerat să avansăm ideea că comparaţia drepturilor, în
aprehendarea pe care o operează asupra realităţii semnificate, ţine de
teratologie.

IV. - Alteritatea
A deveni apt de a înţelege dreptul care îi este străin implică pentru
comparatist, în primul şi în primul rând, o cercetare de ordin epistemologic.
Numai printr-o analiză a structurilor cognitive care stau la baza unei tradiţii
juridice şi care permit să li se dea o semnificaţie formelor de cunoaştere
juridică ce s-au precizat în cadrul acesteia şi continuă să
35
conducă procesul de fabricare şi de interpretare a dreptului poate
comparatistul să înţeleagă cum şi de ce dreptul este ceea ce este acolo unde
este. Comparatistul va dori, deci, să situeze corpul complex al datelor
empirice pe care atenţia sa le reţine într-un context sociocognitiv mai larg,
făcând loc tocmai culturalului. Prin această asociere între parte şi întreg,
prin articularea propoziţiei normative cu cultura juridică îşi va afirma
comparatistul propria competenţă. Dat fiind că orice manifestare de
pozitivitate e supradeterminată prin aceea că ascunde un suport implicit
care o justifică, comparatistul are ca sarcină să elibereze (în acelaşi timp să
„libereze" şi să „transmită") surplusul de sens camuflat de suprafaţa
pozitivă. Va putea astfel să confere elementului semnificaţia de care acesta
ar rămâne lipsit fără reinserţia sa într-un întreg şi va putea să evidenţieze
comprehensibilul în dezordinea aparentă, juristul naţional fiind împiedicat
să o facă întrucât îşi ignoră propriile prejudecăţi epistemologice. Obiectivul
urmărit de comparatist se doreşte interpretarea fenomenului juridic aşa cum
el îl discerne, prin intermediul înscrierii acestuia într-un cadru care
precizează tocmai informaţiile referitoare la ierarhia diferiţilor actori
juridici, la modul de organizare a argumentelor, la felul în care se pledează
într-un proces, în care se dau sentinţele, în care este legitimat dreptul în
toate expresiile sale, prin evoluţiile şi schimbările al căror obiect este fără
încetare. Pentru că a pune accentul pe cunoaştere şi pe structurile cognitive
înseamnă a insista, deşi tacit, asupra individului şi asupra formei de
angajare a individului în lume prin intermediul acţiunii sale asupra lumii,
comparatistul va stabili şi măsura în care înţelegerea dreptului de către
juristul naţional este tributară pre-comprehensiunii cu care acesta va fi
abordat studiul dreptului la universitate, această condiţionare având ca efect
să marcheze analizele juridice la care comparatistul va recurge

36
ulterior46. Astfel, un copil englez este un practician în putere al common
/aw-ului cu mult înainte de a-i veni ideea să se înscrie la facultatea de drept.
Dat fiind că dreptul rămâne una din multiplele manifestări ale culturii
ambiente, comparatistul englez care doreşte să înţeleagă dreptul francez, de
exemplu, se va lovi tocmai de caracterul francez al acestuia. Astfel,
trimiţând la dreptul japonez, un autor avertizează comparatistul şi îi
aminteşte că, la drept vorbind, nu există semn care să fie nesemnificativ.
„Nu ar fi înţelept să considerăm ceva din societatea japoneză ca fiind a
priori lipsit de pertinenţă pentru înţelegerea dreptului japonez"47.
înţelegem mai bine ce vrea să spună Fustei de Coulanges, care se adresa
istoricilor: „Pentru o zi de sinteză e necesar un an de analiză"48. Mai
aproape de noi, Jacques Garelli subliniază că „ani întregi de formare
culturală sunt indispensabili < receptării creatoare >" şi insistă asupra
importanţei „unei formări foarte bine structurate a minţii şi a inimii, care
ţine de o îndelungată ucenicie psihologică, istorică, artistică, culturală
foarte complexă, din care nu lipseşte logica"49. în trecere, afirm că
comparatiştii vor dori să cerceteze cum şi până unde, în ucenicia lor asupra
celuilalt drept şi a intersectărilor acestuia cu universul lor juridic propriu, le
este cu putinţă, făcând tocmai un loc legitim dispoziţiilor mentale
socialmente constituite, adică spaţiului ocupat în gândirea juridică de
obişnuinţe, să se desprindă de concepţia tehnică asupra dreptului, care le
marchează încă demersul, pentru a le permite întâlnirea reînnoită cu o
realitate care nu va mai dispărea înghiţită de instrumentalism.
Vezi H.-G. Gadamer, Verite et methode, trad. de P. Fruchon et al, Paris,
Seuil, 1996, p. 286-329. 47 G. Wilson, în Modern Law Review, 1987, p. 8
3 1 . 48 Histoire des institutions politiques de l'ancienne France, 1 1 , ed. 3,
de C. Jullian, Paris, Hachette, 1901, p. XIII. 49 L 'entree en demesure,
Paris, Corti, 1995, p. 57 şi 56.
46

37
Pe tot timpul căutării sale vizând o înţelegere aprofundată a unui alt drept şi
a demonstraţiilor pozitive ale acestuia, cum ar fi regulile, comparatistul se
va strădui să menţină alteritatea în specificitatea ei. Altfel, el se va referi în
mod constant la ceea ce cunoaşte deja, ceea ce îl va face să privilegieze fără
temei unul dintre termenii comparaţiei, adică dreptul care îi este într-o mai
mare măsură familiar. Judecând neîncetat o altă experienţă juridică după
măsura celei pe care o cunoaşte mai bine, el va subordona această a doua
experienţă unor parametri care nu pot da seama de ea cu probitate. Crezând
că se înscrie într-o dinamică ce are loc între „ei" şi „noi", va reproduce de
fapt prăpastia între „ei" şi „noi vorbind despre ei"50. Se întâmplă că
experienţa străină, înainte de a fi aceeaşi sau nu aceeaşi, este ea însăşi, în
sincera ei alteritate. De aceea, comparatistul care se duce către celălalt
trebuie să recunoască faptul că celălalt este acolo la el acasă, câtă vreme el,
comparatistul, nu are vocaţia de a fi la el acasă în casa altuia. Nu este deci
vorba de a încerca să abolim distanţa între şinele comparant şi celălalt
Georges Dumezil scria, de altfel: „Dacă m-aş duce la antropofagi, aş
încerca să ştiu cât mai multe posibil despre ei, dar aş rămâne departe de
cratiţă"51. Din contră, ambiţia care ar trebui nutrită e aceea de a-i permite
sinelui comparant să facă drumul către celălalt şi să îl perceapă aşa cum
acesta merită să fie văzut, şi anume ca altul, înainte de a se întoarce la sine.
Comparaţia ocupă astfel spaţiul dintre cei doi al relaţiei dialogate între sine
şi celălalt. Buna efectuare a demersului comparatist presupune ca şinele
comparant să se fi perceput ca altul în această cultură juridică diferită în al
cărei observator se erijează. O astfel de empatie cere o muncă de teren
esenţială (nu, frecventarea bibliotecilor nu e suficientă pentru a fundamenta
o comparaţie savantă!). Ea implică, în plus, o investiţie de încredere în
anumiţi membri ai comunităţii juridice care face obiectul studiului
comparativ, a căror autoritate
50 51

M. Kilani, L'invention de l'autre, Lausanne, Payot, 1994, p. 37. D. Eribon,

Faut-il bruler Dumezil?, Paris, Flammarion, 1992, p. 291.
38
comparatistul se arată gata să o recunoască. (Dar care este fundamentul
acestei recunoaşteri de autoritate? De ce aceşti agenţi de informare mai
degrabă decât alţii?) Câtă vreme comparaţia apare în mod primordial ca
fiind un discurs heterolog, pentru comparatist a delimita o experienţă
juridică înseamnă mai întâi a determina ceea ce e semnificativ în
diferenţele care marchează idiosincrazia. Acest demers cere totuşi
comparatistului o profundă sensibilitate pentru alteritatea celuilalt, care se
cere instituită ca principiu al comparaţiei înainte chiar ca cercetarea
comparativă să fie iniţiată, deşi această alteritate rămâne în ultimă analiză
impenetrabilă. Astfel, respectul pentru alteritate nu se prezintă ca rezultatul
unei comparaţii a drepturilor: el este o condiţie preliminară a acesteia. Căci
la începutul căutării sale comparative îşi va da seama comparatistul că
există ceva care se numeşte şi este resimţit ca „propriul său drept", „propria
sa cultură juridică", „propria sa cultură" şi că există altceva care nu e nimic
din toate acestea, care e diferit de ele. (Un drept, ca şi un lucru, este * ceea
ce este şi faptul că nu este un alt drept nu reprezintă una din caracteristicile
sale ontologice. Aceasta înseamnă că un drept nu e niciodată diferit în sine,
ci, dimpotrivă, că face obiectul unei diferenţieri prin intermediul gândirii
comparatistului.) Conştiinţa alterităţii va figura deci în prim-planul oricărei
teorii şi, prin aceasta, în orice practică a comparaţiei. De aici, devine clar că
comparaţia nu va avea un efect unificator, ci multiplicator. Promotorul
unificării dreptului este contrariul comparatistului. Comparaţia, prin chiar
demersul său, urmăreşte obiectivul de a determina evidenţierea diversităţii
în drept şi de a justifica această diversitate. Ridicându-se împotriva acestei
tendinţe a spiritului spre uniformizare pe care o identificase deja Vico 5 ,
comparatistul va dori să recunoască
Principi di scienza nuova, în Opere, dir. de F. Nicolini, Milan, Ricciardi,
1953, t. I, XLVII, p. 452 [1744], Pentru versiunea franceză a unei ediţii
anterioare, vezi La science nouvelle, trad. de C. Trivulzio, Paris, Gallimard,
1993, p. 82 [1725]. 39
52
- şi aici se află nodul de convergenţă cel mai profund al întrebărilor pe care
le ridică comparatistul - că diferenţa nu este indiferentă şi va dori să înscrie
comparaţia în diferenţă. Astfel, cel care compară va dori să depăşească
chiar de la început „sentimentul rar de respingere [pe care îl încercăm]
atunci când gândim diferenţa, când descriem abaterile şi dispersările" . A
sosit, într-adevăr, pentru comparatist, momentul să înţeleagă că în drept
comparatismul nu ar putea să aibă altă raţiune de a fi decât surprinderea
diferenţelor. ,,[C]ăutarea primă şi fundamentală a diferenţei" , a „culorii
locale" este cea care conferă, în fiecare moment, raţiunea de a fi proiectului
comparatist şi, mai ales, proiectului comparativ european. Incumbă deci
comparatistului să protesteze cu tărie împotriva axiomatizării asemănării,
împotriva imperialismului lui Acelaşi, mai ales atunci când iluzia
simplificatoare devine într-atât de excesivă încât conduce la sugestia că
cercetătorul care ar constata că a evidenţiat diferente între diverse drepturi
ar trebui să îşi revadă condure '

53

54

55

ziile . Cum scria Gunther Frankenberg, se cuvine ca în drept

comparativismul să abandoneze prezumţia de similaritate pentru a face loc
unei experienţe veritabile a distanţei şi a diferenţei 57 . într-o asemenea
perspectivă, comparaţia drepturilor s-ar întâlni, de exemplu, cu istoria
comparată, despre care se scrie că „trebuie să reliefeze < originalitatea >
diferitelor societăţi"58, acceptat fiind că
M. Foucault, L 'archeologie du savoir, Paris, Gallimard, 1969, p. 21. M.
Foucault, Les mots et les choses, Paris, Gallimard, 1966, p. 68. M. Bloch,
Un voyage â travers l'histoire comparee, în Histoire et historiens, Paris, A.
Colin, 1995, p. 130 [ed. 1,1933]. 56 Pentru o propunere în acest sens, vezi
K. Zweigert şi H. Kotz, Einfuhrung in die Rechtsvergleichung, ed. 3,
Tiibingen, Mohr, 1996, p. 39. Harvard Internaţional Law Journal, 1985, p.
453. M. Bloch, Pour une histoire comparee des societes europeennes, în
Histoire et historiens, p. 107 [ed. 1,1928].
54 53

40
,,[d]iscursul istoric explicitează o identitate socială, nu în măsura în care ea
este „dată" sau stabilă, ci în măsura în care ea se diferenţiază de o epocă
anterioară sau de o altă societate"59. Comparaţia în drept ar fi, în plus, în
acord cu lingvistica comparată care, la rândul său, trebuie „să pună în
evidenţă originalitatea diferitelor limbi"60, apoi cu antropologia, al cărei
demers „constă [...] în final în a discerne diferenţe pe un fond general de
asemănări"61. Cu privire la literatura comparată, s-a susţinut că implică, de
asemenea, ,,[s]tudiul comparativ al operelor aparţinând unor domenii
culturale diferite„62 " Comparaţia ca analiză diferenţială are ca misiune să
abordeze tradiţiile juridice în mod diacritic, punând în evidenţă, prin
exemplele alese, raţionalitatea normativă pe care o ascunde fiecare dintre
ele şi care stabileşte ordinea discursului. Această raţionalitate se manifestă,
mai ales, în răspunsurile elementare pe care fiecare tradiţie juridică Ie-a dat
întrebărilor fundamentale pe care i le-au pus dreptul şi cunoaşterea despre
drept într-un context în care neîncrederea în insolit - inerţia Ie-a condus să
rămână. în consecinţă, trăsăturile diferenţiatoare despre care este vorba aici
nu sunt fructul unei deducţii abstracte care ar pleca de la structuri teoretice
de semnificaţie, ci trebuie mai degrabă descoperite în istorie. Să revenim la
tabelul lui David şi să vedem în ce fel legalismul specific francez care se
regăseşte reprezentat acolo permite observarea, prin opoziţie, a unui
element capital a ceea ce se cheamă summa diferenţia - diferenţa
ireductibilă - care fundamentează distincţia epistemologică între cele două
tradiţii juridice europene: common /aw-ul nu este legalist, ci
M. de Certeau, L'ecriture de l'histoire, Paris, Gallimard, 1975, p. 59,
[sublinierea autorului]. 30 A. Meillet, Caracteres generata des langues
germaniques, ed. 3, Paris, Hachette, 1926, p. VII. Kilani, L 'invention de l
'autre, p. 14. Y. Chevrel, La Htterature comparee, ed. 4, Paris, PUF, 1997, p.
9. 41
59
sociologic63. Astfel, comparatistul conştientizează, prin intermediul
interpretărilor oficiale ale realităţii ce sunt drepturile naţionale ale fiecăreia
dintre cele două tradiţii juridice, două registre epistemologice specifice şi
incomensurabile unul în raport cu celălalt.
Dreptul francez, sorbind o doctrină a „regelui legiuitor" din izvoarele
îndepărtate ale cezaro-papismului, ale guvernării pontificale şi ale
absolutismului regal, înlocuite de fervoarea revoluţionară pentru lege,
recunoaşte guvernului puterea de a face dreptul proprio motu. Din contră,
dreptul englez nu acordă guvernului decât iniţiativele care se înscriu în
cadrul puterilor pe care i le consimte legislativul, pe de o parte, sau
common law-u\, pe de altă parte. Englezii cunosc, totuşi, puterea
judecătorilor de a face dreptul proprio motu, ceea ce nu acceptă francezii,
pentru care judiciarul rămâne o autoritate funcţionarizată. And re Siegfried
recapitula corect complexio oppositorum pe care îl lasă să se întrevadă
aceste două dinamici, atunci când scria, referindu-se la francezi, că „[ei
cred] în dreptul scris, în dreptul roman, un drept al sentinţelor dure, bazat
pe neîncredere, pe realism, pe pesimism, care contrastează cu dreptul
englez, bazat pe cutumă şi pe încredere"64. După Roger Perrot, motivul
adeziunii francezului la lege provine, mai întâi, dintr-o teamă: „Această
superstiţie a legii, care trebuie să furnizeze totul, care trebuie să
reglementeze în toate problemele, să rezolve toate dificultăţile, să înlăture
toate obstacolele răspunde [...] unei frici profunde de arbitrar care, la
francez, rămâne în stare latentă". Juristul îşi rezumă opinia după cum
urmează: „împinsă până la paroxism, această deformare a spiritului juridic -
căci este vorba chiar de o deformare - a dat naştere în sânul unei părţi
importante a societăţii franceze unei încrederi fără margini în tot ceea ce
este consemnat într-un text"65. Chiar astăzi, „dreptul francez Vezi A.-J.
Amaud, Pour une pensee juridique europeenne, Paris, PUF, 1991, p. 154.
64 Introduction generale, în Aspects de la societe frangaise, sub dir. A.
Siegfried, Paris, LGDJ, 1954, p. 21. De l'empreinte juridique sur l'esprit'de
la societe franşaise în Siegfried, Aspects de la societe frangaise, p. 189 şi
191 [sublinierea autorului]. 42
63
rămâne un drept fundamental legislativ" într-atât încât „ne străduim să
facem jurisprudenţa să depindă de lege, într-o concepţie monistâ despre
drept"66 ca şi cum, ştergând jurisprudenţa ca jurisprudenţa şi făcând din ea
o simplă manifestare a legii am subjuga încă şi mai bine această aversiune
pentru arbitrar. în lumina unor astfel de enunţuri, nu putem decât să cădem
de acord cu Frederic Zenati atunci când avansează ideea că „nu dintr-odată,
într-o ţară a cărei ontologie este legislativă, vom vedea recunoscut în esenţa
sa dreptul judecătorului"67. Pentru moment, subordonarea puterii
judecătoreşti rămâne profund ancorată în mentalităţi, după cum o
demonstrează însăşi obligaţia impusă de Codul de organizare judiciară
Curţii de casaţie de a-şi redacta, aşa cum se cuvine să facă orice corp de
subordonaţi, raportul anual de activitate68. Şi cum ar putea fi altfel câtă
vreme epistemologia juridică pe care o cunoaşte dreptul francez şi în
temeiul căreia dreptul este zis a fi în lege rămâne, din punct de vedere
istoric, tributară unei guvernări marcată de măsura gândirii juridice
romaniste: quod principi placuit, legis habet vigorem? Agreând „autoritatea
suverană pe care trecutul o exercită asupra conflictului de faţă"69, common
law-u\ apare ca o formă de experienţă juridică care ţine de uzanţele
practicii dreptului. Se delimitează, deci, radical, de o altă experienţă
juridică, tributară, aceasta, imaginii împăratului care redactează codul şi
operează „un fel de punere în disponibilitate a istoriei şi a istoricilor".
Common law-u\ anunţă o formă particulară de tratare a problemelor sociale
percepute în juridicizarea lor, o tratare tacită (în sensul etimologic de
„ordonanţare"), adică o guvernare proprie71. Acesta este, într-adevăr,
sensul comun care fundamentează cultura juridică în ţările de common law
şi care îi conferă validitatea. De aceea, common law~u\ P. Jestaz, xnRevue
trimestrielle de droit civil, 1996, p. 306 şi 308. Revue trimestrielle de droit
civil, 1992, p. 3 6 1 . 68 Art. R. 131-12 şi 131-13. *' I. Illich, La
convivialite, Paris, Seuil, 1973, p. 138. Boutmy, Des rapports et des
limites..., p. 8 [sublinierea autorului]. Despre common law ca formă de
guvernământ vezi W. T. Murphy, în Modern Law Review, 1991, p. 198-
199. Vezi de asemenea G. J. Postema, Bentham and the Common Law
Tradition, Oxford, Oxford University Press, 1986, p. 38, în care autorul
tratează common law - u i ca o „formă de ordine socială".
67

66

43
nu îşi găseşte sursa altundeva decât în viaţa comună a societăţii, mai precis
într-o convingere mereu reactualizată pe care o împărtăşesc membrii
acestei societăţi, şi anume că prezentul nu există decât ca prelungire a
trecutului. Tocmai această idee de continuitate l-a determinat pe Hale să
spună, în secolul al XVII -lea, că sistemul de common law de atunci
rămâne acelaşi cu cel care exista cu şase sute de ani mai devreme72. Cum
aminteşte Henri Levy-Ullmann, „din punct de vedere juridic, nu există <
vechiul drept > englez73. Din continuitate îşi trage common /aw-ul
caracterul rezonabil şi de aceea această continuitate e dorită de societatea
pe care common law-u\ o serveşte. După cum remarca Edmund Burke,
englezii doresc să facă în aşa fel încât totul să purceadă de la strămoşi şi să
se bazeze întotdeauna pe „principiul referinţei la trecut"74. Imanent unui
proces istoric în virtutea căruia se constituie o comunitate, common law -ui
se prezintă ca o formă de solidaritate socială. Nu este atât fructul unui
consimţământ al societăţii la prescripţiile unui drept, cât participarea
acesteia, prin intermediul experţilor săi, la elaborarea dreptului său, în care
ea se recunoaşte. Astfel, societatea este ea însăşi, printr-un fel de
sincretism, common law-ui Hale se gândea şi el la asta, atunci când făcea
observaţia că common law-u\ se găseşte incorporat în caracterul poporului
englez75. Tocmai această percepere a commom law-uM ca fond de
înţelepciune tacită şi nu scrisă - Jacito et illiterato hominum consensu et
moribus expressum", precizează Blackstone - explică de altfel de ce, în
conformitate cu teza ortodoxă, judecătorul care dă o decizie în Anglia
revelează experienţa poporului englez aşa cum aceasta îi apare la citirea
deciziilor judiciare pertinente ale predecesorilor săi, supuse atenţiei sale de
către avocaţii părţilor în litigiu. Judecătorul

M. Hale, Jhe History ofthe Common Law ofEngland, sub dir. C. M. Gray,
Chicago, University of Chicago Press, 1971, p. 40 [ed. 1,1713]. Elements
d'introduction ă l'etude des sciences juridiques, t II, Paris, Sirey, 1928, p.
38. 74 Reflexions sur la revolution de France, trad. de P. Handler, Paris,
Hachette, 1989,p.40[ed. 1,1790]. 75 The History ofthe Common Law..., p.
30. 44

72
devine deci, după cum scrie tot Blackstone într-o formulă rămasă celebră,
„oracolul" dreptului76. De aceea, doctrina precedentului se bazează pe
repetiţia legată de anterioritate - raţionalitatea idiosincratică a common law-
u\u\ - şi sugerează existenţa unui ansamblu de precepte într-o măsură mai
mică sau mai mare imuabile, care nu ar trebui decât descoperite, declarate
şi aplicate faptelor din speţă prin intermediul analogiei şi al metaforei.
Pentru că marchează o concesie făcută imperiului memoriei, privilegiind
trecutul mai degrabă decât prezentul şi semnalându-şi adeziunea la ideea de
continuitate printr-o relaţie izomorfică, doctrina precedentului permite
nuanţarea caracterului autoritar, ba chiar elitist, al intervenţiei judiciarului
în societate, într-adevăr, hotărârea judecătorească, de-responsabilizată din
acest motiv, se vede percepută ca o încarnare a lui communis opinio, adică
a ideii unei moralităţi înţelese ca întotdeauna antecedenţă. Judecătorul nu ar
face decât să dea efect unui consens social larg deja constituit pe care l-ar
menţine şi hrăni, şi nu să-l instituie prin voinţă proprie. Dat fiind că în
ultimă instanţă competenţa judiciară ţine de simţul comun, Brian Simpson
poate avansa ideea că, pentru common law, nu există nici o diferenţă între a
spune că rezolvarea unei probleme e în acord cu dreptul judecătorilor şi
afirmaţia conform căreia e vorba de o soluţie justă - ceea ce ţine de consens
fiind considerat ca intrinsec bun 77 . Şi tot prioritatea simţului comun
explică faptul că judecătorul din ţările de common law se arată gata să
sancţioneze interesele individuale fără a ţine seama de avantajele specifice
urmărite de autoritatea politică78. După cum explică şi Coke, common
/aw-ul nu ţine de raţiunea „naturală", spre deosebire de tradiţia juridică
romanistă. Mai degrabă,

Commentaries on the Laws ofEngland, sub dir. S. N. Katz, 1.1, Chicago,

University of Chicago Press, 1979, p. 64 şi 69, [ed. 1,1765]. 77 . The
Common Law and Legal Theory, în Legal Theory and Legal History,
Londres, Hambledoh Press, 1987, p. 361. 78 P. Selznick, The Moral
Commonwealth, Berkeley, University of California Press, 1992, p. 450. 45

76
common law-u\ ţine de raţiunea artificială79. Or, înţelegerea acestei raţiuni
artificiale - care, evident, nu se formează în mod natural - cere o experienţă
îndelungată: acest fapt presupune, după John Doddridge, „munca de mai
mulţi ani" (multorum annorum opus)60. O astfel de experienţă nu poate
proveni decât din practica dreptului, care cere nu atât studiul în sensul
strict, cât ucenicia pe lângă cei vechi: „[discipolii] ascultă, repetă ceea ce
aud, stăpânesc proverbele şi modurile de a le conjuga şi re-conjuga,
asimilează formele [procedurale], participă la un fel de retrospectivă
corporatistă"81. Căci „indivizii nu se nasc impregnaţi de common law, şi
simplul exerciţiu al facultăţii raţiunii nu-i dă nici el individului o cunoaştere
suficientă [a common /aw-ului], care trebuie achiziţionată prin obicei şi
obişnuinţă" pe lângă confreriile profesionale82. Otto Kahn-Freund apropie
de altfel common law-u\ de un ansamblu de instrucţiuni referitoare la arta
de a pleda adresate avocatului şi transmise de la maestru la învăţăcel83,
locul privilegiat în care se interiorizează aceste „bune maniere juridice"
rămânând Inn of Couri84. Prohibitions delRoy (1603) 77 ER 1342 (KB), p.
1343; 1 Co. Litt. (ed. 2, 1629) § 138. 80 The English Lccwyer, Londres,
More, 1631, p. 29. W. J. Ong, Orality and Literacy, Londres, Routledge,
1982, p. 9. Pentru Levy-Ullmann, „din procedură s-a născut întregul
Common Law": Elements d'introduction...,p. 135. 82 M. Hale, Reflections
by the Lrd. Cheife Justice Hale on M. Hobbes His Dialogue of the Lawe, în
W. Holdsworth, A History of English Law, ed. 3, t. V, Londres, Methuen,
1945, p. 505 [ed. 1,1681]. 83 Introduction, în The Institutions of Private
Law by Karl Renner, sub dir. O. Kahn-Freund şi trad. de A. Schwarzschild,
Londres, Routledge & Kegan Paul, 1949, p. 13. M. Weber insistă asupra
caracterului „artizanal" al common law ului: Wirtschaft und Gesellschaft,
ed 5, sub dir. J. Winckelmann, t. II, Tiibingen, Mohr, 1976, p. 456 [ed. 1,
1922] (pentru o versiune engleză, vezi Economy and Society, sub dir. G.
Roth şi C. Wittich şi trad. de E. Fischoff e/ al, t. II, Berkeley, University of
California Press, 1978, p. 785). După Levy-Ullmann, Elements
d"introduction..., p. 153, common law -ui este „produsul unei colectivităţi
profesionale". Vezi, în general, P. Goodrich, în Journal of Legal History,
1991, p. 246267. 46
79
De aceea, ,,[l]a judecătorii de Common Law [competenţa profesională] a
rămas cea mai îndepărtată şi cea mai vivace" dintre competenţe85. Numai
această competenţă permite, de exemplu, accesul la limba arhaică şi
specializată a dreptului86. Chiar şi astăzi, stilul prolix în care este scris
dreptul şi numărul considerabil de culegeri de jurisprudenţă în care acesta
trebuie căutat permit ca dreptul să fie abordat numai de persoanele care
exercită profesiunea juridică şi în mod cert îl feresc de profan, pentru care
common law-u\ rămâne o lume interzisă. într-adevăr, în common law nu
există enunţuri canonice, acesta aflându-se. într-o stare de permanentă
reformulare, la bunul plac al litigiilor. Judecătorul de common law continuă
de altfel să se arate refractar faţă de generalizările pe care le indică legea
însăşi, preferând acestora aplicaţiile particulare bazate pe noţiunea de
echitate (fairness)67. în mod paradoxal, un drept care se pretinde
reflectarea valorilor comunitare devine astfel incognoscibil pentru
societatea care a suscitat aceste valori. în plus, common law-u\ apare ca o
tradiţie juridică ce îşi revendică în mod energic diferenţa în raport cu o
tradiţie juridică romanistă pe care o concepe ca fiindu-i străină88. Influenţa
determinantă a gândirii juridice romaniste nu şi-a pus deci amprenta asupra
tuturor drepturilor europene. Dreptul englez, pentru a analiza cazul cel mai
bine cunoscut, a ales, încă în secolul al Xlll-lea să se pună la adăpost de
mentalitatea romanistă. în consecinţă, vom întâlni atunci primele
manifestări ale unui naţionalism juridic care va limita, în Anglia, gândirea
romanistă la un rol în bună măsură figurativ. Să ne referim la anii 1230.
Levy -Ullmann, Elements d'introduction..., p. 159. în Anglia, numai în
1731 o intervenţie legislativă a consacrat engleza ca limbă oficială a
common /mv-ului: 4 Geo. II, c. 26. 87 Ca expresie a unei reticenţe judiciare
de a înrădăcina o vocaţie de aplicare generală pentru un text legislativ
(statute), vezi de e x e m p l u l 'Office cherifien des phosphates v.
Yamashita-Shinnihon Steamship Co., [1994] 1 A L L ER 20 (HL), p. 29
(judecătorul Mustill). 8 în legătură cu common law - u i şi strategiile sale
de rezistenţă în faţa tradiţiei juridice romaniste, vezi P. Goodrich, în Social
& Legal Studies, 1992, p. 7-28.
86 85

47
în acea epocă, „Bracton", autorul prezumat al unui renumit tratat de drept,
îşi permitea să recurgă la idei romaniste pentru a organiza un common law
care atunci se năştea şi care se cerea structurat, dar o face într-un spirit pur
aculturativ89. Pentru judecătorul sau avocatul englez din secolul al Xlll-lea,
mentalitatea romanistă este deja mentalitatea altuia. Cât despre englez, el
are dreptul său propriu - ceea ce începe să fie numit common law - care
probează un fel de a gândi, o configuraţie epistemologică, o mentalitate
absolut caracteristice şi, în orice caz, o dispoziţie care se bazează doar pe
cazuistică şi nu face mare caz de conceptualism, taxonomie şi concepţie
sistemică. De aceea, în 1236, nobilimea engleză poate să exclame în faţa
clerului care dorea un drept al căsătoriei romanizat: nolumus leges Angliae
mutare. Aceste diferenţe fundamentale în planul mentalităţilor juridice sunt
cele care l-au făcut pe un judecător englez, în 1237, să reproşeze unui
avocat faptul că citează textele romane (exempla usitata in partibus
transmarinis), pe care le considera străine90. Or, şapte sute şaizeci de ani
mai târziu, mentalitatea juridică engleză, chiar dacă nu mai recurge la
aceste prohibiţii peremptorii, rămâne în mod fundamental neschimbată.
Perceperea acestui refuz al romanităţii şi, începând cu secolul al XVI-lea, al
românismului - care merge, la unii autori, până la negarea existenţei unei
cuceriri normande în secolul al Xl-lea şi, de aici, la negarea introducerii
unui drept normand în Anglia91 - rămâne esenţială pentru o înţelegere bine
informată a specificului common /aw-ului despre care dă seama, de
exemplu, Burke, atunci când stigmatizează „jargonul confuz care răzbate
de la înălţimea catedrelor babiloniene"92. Trebuie, oare, să reamintim
spusele lui Fernard Braudel care afirmă că ,,[o] civilizaţie se caracterizează
într-o mult mai mare măsură prin DeLegibus et Consuetudinibus Angliae,
sub dir. G. E. Woodbine şi trad. de S. E. Thorne, Cambridge, (Mass.),
Harvard University Press, 1968, [ed. 1, c. 1230]. 90 Bracton's NoteBook,
dir. F. W. Maitland, t. m, Londres, Clay, 1887, no. 1227,p.243. 91 Vezi, de
exemplu, lucrarea anonimă Argumentum Anti-Normannicum, Londres,
Darby, 1682.
92

89

Reflexions... , p . 37.

48
ceea ce dispreţuieşte, prin ceea ce refuză, decât prin ceea ce acceptă"93?
Pentru common law, a cărui grijă rămâne să conjure influenţa tradiţiei
romaniste, pur şi simplu realitatea nu este susceptibilă de o interpretare
nomotetică, care şi-ar dovedi totuşi utilitatea. Şi tocmai acest scepticism îl
exprimă, de exemplu, lucrarea lui Charles Cooper, un avocat englez din
secolul al XlX-lea: „într-o naţiune puternică şi întinsă, al cărei comerţ se
găseşte în legătură cu toate ţările lumii, şi ale cărei afaceri comerciale, chiar
în timp de pace generală, iau întotdeauna o nouă direcţie şi dau naştere unei
mulţimi de combinaţii şi probleme noi de drept, cum se poate formula
dinainte un cod care să reglementeze tranzacţiile viitoare ale poporului? Nu
ar trebui, oare, ca în fiecare an să fie abrogată o parte importantă din aceste
legi, cărora să le fie substituite altele, în mai mare măsură conforme
mişcărilor continue care au loc ?"94 Common law-u\ nu se recunoaşte,
deci, nici în Digeste, nici în Codul civil francez, care pentru el nu sunt
decât tot atâtea forme sintetice de speculaţie (în care se măsoară, deşi o
tradiţie juridică şi instrumentele mentale pe care ea le face posibile interzic
anumite tipuri de producţie intelectuală). Cum scrie Elie Halevy,
„argumentul decisiv în favoarea a ceea ce este dat, împotriva tuturor
concepţiilor imaginabile despre un viitor posibil doar, este că el există şi că
este consecinţa necesară a trecutului"95. De aceea, influenţele punctuale
provenind din tradiţia romanistă, în raport mai ales cu jurisdicţiile de
excepţie, cum ar fi curţile ecleziastice sau curtea Chancery, au rămas
marginale. Cât despre trimiterile la Codul civil francez sau la Pothier,
practicate de curţile engleze în secolul al XlX-lea, ele nu demonstrează nici
un impact al tradiţiei romaniste în plan epistemologic. Cu alte cuvinte,
trimiterea la Pothier, adăugată pentru a susţine un raţionament juridic
elaborat în prealabil, adică având calitatea unui fel de participant la o
tactică permiţând să întărească argumente de common law, nu modifică cu
nimic modul în care englezii gândesc P. Daix, Braudel, Paris, Flammarion,
1995, p. 279. Lettres sur la cour de la chancellerie et quelques points de
lajurisprvdence anglaise, ed. 2, Londres, Roworth, 1828, p. 183.
Laformation du radicalisme philosophique, t. n, Paris, PUF, 1995, p. 16
[sublinierea autorului] (ed. 1,1901). 49
dreptul, care rămâne deliberat non-romanist în aceeaşi măsură în care
fusese întotdeauna96, chiar în vremea Comentariilor lui Blackstone, care
propuseseră, fără a-şi crea totuşi o descendenţă, organizarea common /aw-
ului englez conform planului Instituţiilor lui lustinian. în plus, strategia
identitară dezvoltată de dreptul englez s-a afirmat, dincolo de o respingere
epistemologică a tradiţiei romaniste, printr-o refulare a influenţei efective a
romanităţii asupra soluţiilor de drept pozitiv - fenomenul de represiune
prezentându-se, în sine, ca revelator al unei gândiri juridice97. Şi înţelegem
deja mai bine de ce Tocqueville, vizitând Anglia în 1833 şi 1835, a
concluzionat că aceasta este „singularizată [...] în mijlocul tuturor
naţiunilor moderne", de ce a notat „caracterul particular al legilor, spiritului
şi istoriei sale" şi de ce a căzut de acord cu Montesquieu care văzuse deja
în aceeaşi Anglie ,,[o ţară care] nu prea seamănă cu restul Europei"98. Nu
numai că diferenţele percepute de Tocqueville - şi la care se adaugă
observaţii pertinente pentru studiul comparativ al raţionamentului juridic99
- rămân de actualitate, dar pare legitim să se creadă că ele sunt, fără
îndoială, exacerbate în măsura în care interacţiunea între tradiţiile juridice
romanistă şi de common law în cadrul dreptului comunitar a antrenat o
renaştere a particularismelor culturale.

Vezi G. Samuel, Der Einflu(3 des Civil Law auf das englische Recht des
19. Jahrhunderts, în Franzosisches Zivilrecht in Europa wăhrend des 19.
Jahrhunderts, sub dir. R. Schultze, Berlin, Duncker & Humblot, 1994, p.
287313. Vezi, de asemenea, T. Weir, în Zeitschrift jur Europăisches
Privatrecht, 1995, p. 373. 7 Vezi, de asemenea, J. Huizinga, L'Automne du
Moyen Age, trad. de J. Bastin, Paris, Payot, 1975, p.60: „pentru
cunoaşterea civilizaţiei unei epoci, iluzia însăşi în care au trăit
contemporanii acesteia are valoarea unui adevăr" [ed. 1, 1919]. 98 L'ancien
regime et la Revolution, Paris, Gallimard, 1967, p. 160, [ed. 1, 1856]. n
Voyage en Angleterre et en Irlande de 1835, în CEuvres, dir. A. Jardin, 1.1,
Paris, Gallimard, 1991, p. 466 : „Mi se pare în general că englezii
întâmpină o mare dificultate în sesizarea ideilor generale şi imprecise. Ei
judecă perfect faptul actual, dar tendinţa faptelor şi consecinţele lor
îndepărtate le scapă". 50

96
Numai respectarea acestei summa differentia între drepturile izvorâte de
sus (drepturi legiferate, şi deci proactive) şi drepturile izvorâte de jos
(drepturi depinzând de litigii, deci reactive) trebuie să îl conducă pe
comparatist să favorizeze între comunităţile juridice ale uneia sau alteia
dintre tradiţii un dialog care să permită împăcarea cu diferenţa, mai degrabă
decât încercarea de a o elimina, adică un dialog care să autorizeze respectul
pluralismului juridic conferindu-i întotdeauna Europei una dintre faţetele
esenţiale ale identităţii sale. în permanenţă, comparatistul va trebui să îşi
amintească avertismentul lui Michelet: „a generaliza, a centraliza înseamnă
a suprima originalitatea detaliului, a-l lipsi de elementul său individual" . Şi
istoricul ar fi putut adăuga: înseamnă a lucra împotriva a ceea ce face ca
fiinţa umană, în specificitatea sa, să fie umană. De aceea, Jean Pouillon nu
greşea susţinând că „esenţială este diferenţa, care trebuie înţeleasă fără a
ceda tentaţiei de a o reduce" Tocmai în contextul precis al recunoaşterii de
către francofonii de sorginte romanistă a tradiţiei juridice de common law
ca experienţă şi cunoaştere a altora - adică în calitate de tradiţie juridică ce
se delimitează de tradiţia juridică de origine romană înseşi (şi nu
întotdeauna, cum am arătat, pentru motive de ordin aleatoriu) - ar trebui să
ne plecăm asupra traductibilităţii expresiei common law. în substanţă,
susţin că aceasta, dată fiind absenţa oricărei traduceri care ar avea un sens
pentru un francofon, se cere transpusă ca atare în limba franceză - folosirea
caracterelor italice marcând împrumutul din engleză. Cât despre
determinarea genului acestei expresii, susţin că ar trebui reţinut masculinul
- după exemplul
Origines du droit fran9ais cherchees dans Ies symboles et formules du droit
universel, în (Euvres completes, dir. P. Viallaneix, t. IU, Paris, Flammarion,
1973, p. 645 [ed. 1,1837]. 101 Les temps modernes, 1956 (no. 126), p. 152.
51
100
!

spaniolilor şi al marii majorităţi a italienilor - pentru ca juristul francofon

de tradiţie romanistă, căruia polisemia common law~u\u\ îi este străină, să
înţeleagă foarte bine că în mod primordial este vorba tot despre un drept şi
niciodată, în principal, de o lege.
Din moment ce pentru juristul francofon cuvântul law conotează în mod
indiferent „legea" sau „dreptul", folosirea genului masculin (common law-
u\) îl va ajuta să perceapă mai bine consistenţa istorică a common /aw-ului,
care este mai ales un drept şi care, mai ales, nu este o lege (la fel, atribuirea
genului masculin expresiei intraductibile case law permite juristului
francofon să înţeleagă cu mai multă uşurinţă noţiunea de „drept
jurisprudenţial" într-un context în care termenul „jurisprudenţă" nu ar fi
suficient de explicit). Fără a fi necesar să pretindem că folosirea
masculinului permite înţelegerea common /aw-ului în esenţialitatea sa, e
totuşi adevărat că această folosire facilitează juristului francofon
perceperea diferenţei fundamentale care marchează prăpastia
epistemologică ce separă tradiţia romanistă şi cea de common law în
constituirea a chiar identităţilor lor juridice, întrucât contribuie la
producerea unui efect de sens conform căruia „common law = drept",
folosirea genului masculin vehiculează, într-adevăr, o concepţie despre
referent (adică despre acea „realitate" pe care o desemnează cuvintele) care
redă „diferitele < lumi posibile > ale dreptului102: tradiţia common law
-ului nu este un univers al legii. De la sine înţelegându-se că ,,[m]esajul, în
calitate de conţinut care trebuie tradus, rămâne în toate cazurile pivotul
operaţiei", că „el este cel care trebuie să fie transmis, să devină
inteligibil"103, atribuirea genului pe care îl recomand pentru expresia
common law contribuie de asemenea, din perspectiva juristului francofon
de tradiţie juridică romanistă, la o „dezambiguizare extralingvistică"
evidenţiind ceea ce rămâne, pentru el, alteritatea tradiţiei de common law
°4. Ceea ce A. J. Greimas şi J. Courtes, Semiotique: Dictionnaire raisonne
de la theorie du langage, Paris, Hachette, 1993, despre gen, p. 164. 103 M.
Pergnier, Les fondements sociolinguistiques de la traduction, ed. 2, Lille,
Presses Universitaires de Lille, 1993, p. 27. 104 4 C.Haro< C. Haroche,
Faire dire, vouloir dire, Lille, Presses Universitaires de Lille, 1984, p. 15-
32. 52
2
susţin este, în rezumat, că se cuvine să încurajăm prin toate mijloacele, şi
mai ales prin intermediul folosirii genului masculin pentru locuţiunea
common law, această conştientizare şi remanentă a juristului francofon a
unei diferenţe primordiale în plan epistemologic între cele două tradiţii
juridice europene. Punctul de vedere al lui Robert-Leon Wagner şi
Jacqueline Pinchon invită a fortiori la opţiunea pentru genul masculin:
„Când cuvintele noi nu au un motiv special pentru a lua unul sau altul
dintre cele două genuri, ele se orientează către masculin, gen
nediferenţiat"105. Gramaticienii Jacques Damourette şi Edouard Pichon
abundă în acelaşi sens. După ei, în limba franceză „masculinul [...]
primeşte nu numai substantivele masculine propriu-zise, ci tot ceea ce este
amorf din punctul de vedere al aspectului sexual"106. Aceiaşi autori mai
scriu că „folosirea masculinului se impune în cazul împrumuturilor din
limbi străine, care sunt păstrate ca atare în limba 107 franceză"

V. - Dinamica puterii
Puternic exerciţiu de retorică, o re-prezentare discursivă privilegiază, prin
structurile narative şi de tropi alese, anumite elemente constitutive ale
societăţii în care intervine, spre a la înăbuşi pe altele. Discursul juridic ce
situează, în ţesătura socială a momentului, pe cel care reprimă şi pe cel
reprimat duce la apariţia organizării, cronologic determinate, a relaţiilor de
putere dintr-o societate dată. Prin textele sale, dreptul oferă astfel o
povestire - şi, mai mult, o naraţiune instituţionalizată prin care o societate
se re-prezintă ei înseşi, îşi dă imaginea societăţii care se pretinde că este.
Un texte de lege, prin latura sa normativă, îşi încurajează autorii, ca şi
cititorii, să efectueze Grammaire dufrangais classique et moderne, Paris,
Hachette, 1962, no. 34,p.48. 106 Des mots ă lapensee, 1.1, Paris, d'Artrey,
1968, no. 309, p. 369. 107 M., no. 312, p. 374. 53
105
anumite alegeri interpretative şi să adopte anumite perspective sociale.
Pretinzând să circumscrie relaţiile între indivizi, el operează un fenomen de
naturalizare a interacţiunilor sociale la capătul căruia anumite grupuri se
văd abilitate şi altele descalificate. Prin intermediul unui text juridic, o
societate (sau elitele acesteia) creează şi transmite deci mesaje politice şi
sociale importante. Astfel, dreptul face mai mult decât să traseze limitele în
interiorul cărora li se permite indivizilor să îşi urmărească interesul. El
apare ca unul dintre procesele primordiale prin care re-prezentările
dominante ale unei societăţi se văd constituite şi justificate. Accentuând
asupra unora dintre aspectele experienţei sociale, textul juridic instituie o
lume (sau, mai exact, un imaginar) prin stilul, cuvintele şi organizarea sa.
Până ia urmă, se poate întâmpla ca această re-prezentare socială să se vadă
acceptată de societate ca fiind societatea însăşi. Şi atunci, cum nu i-ar
reveni, oare, comparatistului sarcina să reliefeze dimensiunile ca să spunem
aşa ascunse ale discursului juridic, care nu fac decât să se iţească la
suprafaţa textului? Cum să nu fie una dintre sarcinile fundamentale ale
comparatistului care caută o înţelegere aprofundată a unui drept analizarea
discursului juridic care se află în acest drept ca produs ineluctabil al unei
tensiuni în ierarhia puterilor? Cum, oare, să nu se întrebe comparatistul:
cine, prin intermediul textului juridic, exercită puterea şi asupra cui? Cui i
se refuză accesul la putere şi cu ce preţ? Care interese sunt servite de'
discursul juridic aşa cum este el definit, limitat şi impus? Numai
răspunsurile la aceste întrebări vor trebui să permită comparatistului să
confere o voce, prin vocea sa proprie, minorităţilor, marginalilor, excluşilor
care - şi acesta este aspectul esenţial care trebuie sesizat - constituie şi ei, şi
în aceeaşi măsură ca şi ortodoxismul care îi destinează planului secund,
acest drept asupra căruia adastă observatorul plasat în exteriorul său (şi
permit, de altfel, exprimarea unei păreri despre însuşi acest ortodoxism). 54
Astfel, comparatistului îi este permis să stabilească că Codul civil din
Quâbec, intrat în vigoare la 1 ianuarie 1994, după aproximativ patruzeci de
ani de lucrări pregătitoare, este nu numai un cod în sensul strict juridic al
termenului, ci şi un cod cultural şi politic. Acest Cod civil este depozitarul
unor naraţiuni care vor să semnifice, pe de o parte, preeminenţa
francofoniei aşa cum şi-o doresc elitele sale politice şi culturale pentru
societatea din Quebec. Pe de altă parte, el indică faptul că aceeaşi
aristocraţie tratează drept insignifiantă comunitatea anglofonă înrădăcinată
în Quebec deja de mai bine de două secole . Dincolo de inevitabilele
analize referitoare la dreptul material pe care îl anunţă, Codul civil din
Quebec se cere, deci, înţeles, în plus, şi chiar într-o mai mare măsură, ca
fenomen de construcţie a memoriei colective, a conştiinţei politice şi a
identităţii. Codul înţelege să suscite o adeziune la proiectul politic pe care îl
ilustrează - promovarea unui Quebec francofon - prin însuşi faptul
publicării sale, care reprezintă o oficializare. Cuvintele codului sunt oficiale
şi transpunerea în cuvinte a codului e realizată de personaje calificate,
printr-o instituţionalizare. Or, efectul oficializării şi al instituţionalizării
codului şi a ideilor pe care le vehiculează implică o legitimare sub forma
unei legalizări a opiniilor pe care le avansează . Această legalizare este
resimţită cu atât mai mult cu cât un cod nu este orice fel de text legislativ:
este vorba despre o lege fundamentală care, din punct de vedere al
statutului, funcţionează ca un document constituţional. Despre Franţa, s-a
putut, de altfel, scrie că „adevărata sa constituţie este Codul civil"
Pentru o demonstraţie detaliată, vezi P. Legrand, în Revue interdisciplinaire
d'etudes juridiques, 1996, p. 1-13. Vezi P. Bourdieu, în Actes de la
recherche en sciences sociales, septembrie 1986 (no. 64), p. 42. J.
Carbonnier, Le Code civil, în Les lieux de memoire, dir. P. Nora, t. II, voi.
2, Paris, Gallimard, 1986, p. 309. 55
108

108

109
•

Codul civil din Quebec marchează condamnarea pluralismului prin

represiunea pe care o exercită asupra unui element fondator şi în acelaşi
timp determinant al societăţii din Quebec. Prin mijlocirea acestei negaţii
planificate a istoriei, a propriei sale istorii, această codificare doreşte să-şi
găsească toată forţa în elementul franc. Este vorba, din punctul său de
vedere, să convingă comunitatea juridică şi societatea din Quebec că
ansamblul dreptului de astăzi din Quebec ţine doar de francofonie, chiar
dacă istoria dreptului din Quebec demonstrează cu claritate că nu este aşa şi
că acest drept, ca şi conţinutul Codului civil din Quebec, depinde de o
înlănţuire de influenţe lingvistice. Refuzul oficial al acestor diverse creanţe,
adică amploarea distanţei între reprezentarea oficială a realităţii şi ceea ce
ar fi însăşi această realitate, se explică prin împrejurarea că Codul civil din
Quebec a devenit o unealtă din ce în ce mai naţionalistă de-a lungul anilor
1980, care a dat seama de o dorinţă politică de a favoriza o perspectivă
revizionistă a realităţii pluraliste din Quebec şi care, prin aceasta, pretindea
să cufunde conştiinţa istorică din Quebec într-o anumită viziune asupra
dreptului, orientată şi monocordă. Se face simţită tentativa de neutralizare a
multiplului, aşa cum s-a instalat el în contextul social şi juridic din Quebec.
Fenomenul de punere în evidenţă a dreptului devine un mijloc de afirmare
naţională numai pentru francofonia din Quebec. Dacă pentru guvern nu
poate să existe common law în Quebec, nici civil law-u\ nu poate exista.
Prin intrarea în vigoare a noului său Cod civil, Quebecul pretindea că îşi
reiterează apartenenţa la o tradiţie multiseculară. Deja în secolul al Vl-lea,
un împărat roman îşi impusese să organizeze dreptul civil. Cu câteva sute
de generaţii mai târziu, un alt împărat, Napoleon, avea să se inspire din
compilaţia romană pentru a stabili Codul civil al francezilor. împământenit
în 1804, acest cod iniţia mişcarea modernă de codificare a dreptului civil.
La rândul său, provincia Canada de jos dobândea un cod civil în 1866. Or,
nu trebuie să ascundem
56
importanţa politică şi ideologică a unui cod civil pentru jurisdicţia care îl
adoptă, căci un astfel de cod este departe de a se preocupa doar de materii
specializate, care nu îi interesează decât pe avocaţi. Mai degrabă, un cod
civil se preocupă să reglementeze principalele evenimente din viaţa
cetăţeanului şi să încadreze juridic ansamblul relaţiilor sociale care intervin
între cetăţeni. Astfel, un cod se ocupă de certificatele de naştere, de
autoritatea părinţilor asupra copiilor, de adopţie, de căsătorie, de dreptul de
proprietate, de testamente, de contracte (indiferent că este vorba de o
vânzare, o locaţiune, un împrumut sau o ipotecă) şi de accidente. Nici un
cetăţean nu se poate împotrivi, deci, autorităţii codului, pe care o regăseşte
în jaloanele cele mai importante ale existenţei sale. în plus, codurile civile
au marcat deseori momentele importante ale vieţii politice ale popoarelor.
Codul civil german din 1896, de exemplu, consacra realizarea unificării
politice a statelor germanice, intervenită în 1871 sub severa autoritate a lui
Bismarck. La rândul său, codul civil din 1865 concretiza unirea politică a
Italiei. Şi Codul civil al francezilor însuşi, cerut de Revoluţia din 1789,
realizase deja unitatea juridică a Franţei. Un cod civil apare, în fiecare
dintre cele trei cazuri menţionate, ca un act de putere statală urmărind o
unificare a unui popor într-un context de afirmare naţională. în plus, el vrea
să sublinieze, prin promulgarea dreptului civil către popor, caracterul
democratic al acestui proiect de societate, afirmând egalitatea formală a
cetăţenilor în faţa legii. în sfârşit, ca o reacţie împotriva laturii mistice şi
secrete - şi deci arbitrare - a dreptului, un cod civil îşi propune să autorizeze
accesul direct al cetăţeanului la informaţia juridică. în acest sens scria
Hegel că numai cu greu se poate imagina o insultă mai mare pentru un
popor decât aceea de a-i refuza prilejul să îşi codifice dreptul 1 1 1 !
Principes de la philosophie du droit, trad. de A. Kaan, Paris, Gallimard,
1940, no. 211, p. 222, [ed.l, 1821].
IU

57
Codul civil din Quebec nu face excepţie. Promovează şi el un proiect
politic şi ideologic care, la rândul său, configurează afirmarea naţională. în
cazul codificării din Quebec, spre deosebire de ceea ce s-a întâmplat în
trecut, acest program nu trece, totuşi, prin ideile de unificare, democraţie,
egalitate, acces la informarea juridică. Prin aceasta, ea rupe în mod radical
legătura cu tradiţia, la sânul căreia ar fi trebuit să facă act de continuitate.
Profund marcat de caracterul său ne-civil, Codul civil din Quebec nu mai
are nimic civil în afară de nume. Pentru că acest cod se bazează pe
excludere. Această dare la o parte, care dă seama de mentalitatea de
supravieţuire ce continuă să caracterizeze o comunitate francofonă timidă
din Quebec, se manifestă tocmai prin înlăturarea colectivităţii anglofone
din Quebec şi printr-un montaj mai mult sau mai puţin transparent care
urmăreşte acceptarea ideii conform căreia codul ar fi un autentic produs
francofon. Codul civil din Quebec s-ar dori, cu alte cuvinte, un produsul
exclusiv al comunităţii francofone din Quebec, comunitate care se va fi în
sfârşit afişat ca având capacitatea să administreze dreptul şi, în consecinţă,
întreaga ţară. Ce impact poate să pretindă un cod asupra unei societăţi date?
în speţă, efectul urmărit de Codul civil din Quebec se vrea dublu:
diminuarea factorului anglofon în Quebec şi promovarea unui sentiment de
autarhie în chiar sânul comunităţii francofone din Quebec. Valorizând o
pertinenţă semantică pe care nu am fi sesizat-o de la început, comparatistul,
aporetic şi ireverenţios în egală măsură, denunţă această dinamică
antipatică ce intervine între grandoarea proclamată a actului de codificare,
pe de o parte, şi ideologia politică care l-a prezidat, pe de altă parte. El
dezvăluie, deplasând logica narativă de la suprafaţa textului la gramatica
profundă a acestuia, minciuna de sine pe care şi-o serveşte o parte prea
importantă a comunităţii juridice din Quebec. Acest cod înşeală societatea a
cărei reflectare se pretinde, făcând-o să creadă într-o
58
r

omogenitate care nu există. Cum nici o societate nu scapă de trecutul său,

nici un cod civil nu poate să marcheze ruptura istorică pe care au dorit-o
politicienii din Quebec şi linguşitorii lor. Un drept rămâne scufundat în
istoria proprie. Nu încape îndoială că comunitatea juridică şi societatea din
Quebec se confruntă, prin Codul civil din Quebec, cu un frumos exemplu
de disonanţă cognitivă care trece în mod nefericit printr-o întoarcere
insidioasă la o politică obscurantistă purtând marca refulării. Codul civil
din Quebec, departe de a conta ca o mare operă juridică, face mai degrabă
figură de damnosa hereditas, în măsura în care înţelege să legitimeze şi să
instituţionalizeze o discriminare îndreptată împotriva societăţii anglofone
din Quebec, pe care doreşte să o şteargă din actualitatea, ca şi din trecutul
codului. Dar să ne amintim avertismentul lui Alain : „Exclus din drept? Nu
e chiar aşa de simplu. Nu există nici un interes în a exclude vreodată în
mod absolut pe oricine ar fi „112

VI. - Subiectivitatea comparaţiei

Comparaţia poate fi considerată o practică producătoare de cunoştinţe a
priori controlabile, deşi ea este un demers care, la fel ca toate demersurile,
chiar ştiinţifice, depinde de variaţiile instrumentelor şi ale procedurilor sale
tehnice, ca şi de aservirea pe care i-o impune locul social în care intervine
(am făcut deja aluzie, de exemplu, la influenţa mediilor profesionale asupra
comparaţiei sistemelor de drept). Fără a merge atât de departe încât să
afirmăm, în mod excesiv, că comparatistul nu este constrâns de materia
primă juridică sau de efectivitatea dreptului străin (eu-l nu este totuşi o
sursă productivă atât de determinantă încât exterioritatea pe care o
găzduieşte să nu-i
' Histoire de mes pensees, în Les arts et Ies dieux, sub dir. G. Beneze, Paris,
Gallimard, 1958, p. 47 [ed. 1,1936]. 59
112 •
limiteze cu nimic cadrul percepţiei), este clar - şi este ceea ce ne învaţă
reflecţia hermeneutică - că totuşi comparatistul nu e numai un obiect pasiv
care nu face decât să reacţioneze la o situaţie. Chiar dacă comparatistul nu
face o meserie din a judeca, a compara înseamnă întotdeauna a judeca. De
aceea, comparatistul, care alege problematica şi întrebările care
direcţionează cercetarea, care elaborează o definiţie a câmpului de analiză,
pe scurt, care determină care sunt obiectele care vor conta ca reprezentând
materialul comparaţiei, este cel care recurge la ceea ce Michel de Certeau
numeşte [leur] mise a part . în consecinţă, comparatistul construieşte,
problematizează şi îşi proiectează subiectivitatea asupra obiectului
cercetării, ceea ce înseamnă că discursul comparativ ţine nu de descriere în
sensul asertiv (în ciuda aspectelor privilegiate de către partizanii săi
pozitivişti), ci de interpretare, adică de un tip de cunoştinţe care se sprijină
pe o cunoaştere indirectă a unui „real" care scapă sensurilor, o cunoaştere
conjecturală, puternic ancorată în concret şi individualizare, care
marchează un decalaj între „real" şi reprezentarea acestuia, prezentare
secundară a realului realizată în momentul în care „realul" a devenit absent,
întreprinsă spre a-l face din nou prezent sub formă de scriitură. Dat fiind
rolul esenţial al „eu"-lui în comparaţie, care face din aceasta o activitate
marcată din loc în loc de contingenţă, caracterul necesarmente subiectiv al
transcrierii operate de către comparatist şi care pretinde să dea seama de o
experienţă juridică alta apare ca un cadru constrângător care face de altfel
obiectul unor studii aprofundate desfăşurate de sociologi, antropologi şi
filozofi, mai ales de filozofii care se interesează de ştiinţe. Prejudecata - în
sensul etimologic, iar nu peiorativ al termenului - nu poate fi niciodată
înlăturată. Subiectivitatea comparaţiei nu poate fi eliminată în mod
113

L 'ecriture de l'histoire, p. 84. 60

complet, din moment ce cunoaşterea unei culturi juridice străine trece, în
mod necesar pentru comparatist, prin filtrul cunoştinţelor sale anterioare,
prin situaţia sa istorică specifică, de la care nu se poate sustrage. Deşi
încercăm să o contracarăm cât mai bine, achiziţionarea unei a doua culturi
juridice ţine întotdeauna de cunoaşterea mediată - adică de semnificaţiile şi
de limba deja cunoscute - mai degrabă decât de cunoaşterea imediată.
Comparatistul nu are posibilitatea să se dezveţe de tot ceea ce a învăţat, în
aşa fel încât propriile cunoştinţe să nu-i coloreze cu nimic percepţia asupra
unei noi culturi. Caracterul „mediat" al actului de construcţie de sens nu
poate fi niciodată şters; este o împrejurare care va fi existat întotdeauna.
Puţin contează familiaritatea pe care o vom obţine eventual în legătură cu o
altă cultură juridică, vom fi ajuns întotdeauna la ea mai întâi în mod
deturnat. Această idee de imposibilitate de eliminare o ilustrează formula
lui Heidegger: „Sensul este acel ceva asupra căruia se deschide proiecţia
structurată de elemente prealabile de achiziţie, perspectivă şi percepere şi în
funcţie de care ceva este susceptibil de a fi înţeles ca fiind acel ceva" 1 1 4
Mai este ceva. Comparatistul nu ocupă niciodată o poziţie exterioară faţă
de ceea ce observă; simultan, el participă la lumea observată (se află în
această lume şi o studiază din interior) şi păstrează distanta fată de ea (nu
aparţine acestei
115

lumi în aceeaşi măsură ca cei care provin din ea) . Transpunerea în scriitură
a observaţiei va aduce cu sine, pe urmă, o altă formă de distanţare, căci
modulaţiile introduse de un narator în propria povestire nu constituie în
general
Etre et temps, trad. de F. Vezin, Paris, Gallimard, 1986, no. 151, p. 197 [ed.
1,1926]. 115 Cf. J. Giono, Voyage en Italie, Paris, Gallimard, 1954, p. 57:
„M-am străduit să descriu lumea, nu aşa cum este, ci aşa cum este când şi
eu mă adaug ei, ceea ce, evident, nu o simplifică". 61
114
amendamente arbitrare în raport cu ceea ce acesta a văzut sau a auzit.
Flaubert dă seama de acest fenomen în jurnalul său din Egipt : „între mine,
cel care sunt în această seară şi mine, cel care am fost în acea seară e
diferenţa dintre cadavru şi chirurgul care îl autopsiază" . Cele raportate ţin
de reflecţia asupra experienţei care, perisabilă, a fost şi nu mai este. Scrisul,
întrucât intervine în mod necesar într-un timp posterior faptului trăit,
rămâne ca memorie a irecuperabilului, a ceea ce nu poate fi restaurat ca
atare. El oferă iluzia unui discurs adevărat asupra unui „real" al cărui icon,
adică inscripţie simbolică, este. în acest sens, textul ca re-prezentare
consacră o punere în abis sau o separare a cuvântului în raport cu
evenimentul, decalajul accentuându-se pe măsură ce timpul între cele trăite
şi transcrierea lor se accentuează. Comparativismul în drept nu ţine deci
doar de mimesis . Să luăm exemplul informaţiilor pe care ni le dă Stendhal
în martie 1836 despre traversarea pasului Grand-Saint-Bemard împreună cu
aramata italiană, pe care a făcut-o cu treizeci şi şase de ani mai devreme :
„îmi amintesc foarte bine coborârea. Dar nu vreau să ascund că cinci sau
şase ani mai târziu am văzut o gravură cu această temă, pe care am găsit-o
foarte asemănătoare şi că amintirea mea nu mai este decât gravura" . La fel,
nu există altă comparaţie decât comparaţia povestită, deci fictivă. Aceasta
echivalează cu a susţine că practica comparaţiei nu poate fi decât
consubstanţială practicii narative şi că comparatistul nu poate avea pretenţii
decât referitoare la veridic, mai degrabă decât la adevărat. Dar trebuie să
remarcăm că dincolo de absenţa de care dă seama, naraţiunea se manifestă
pregnant
Voyage en Egypte, sub dir. P.-M. de Biasi, Paris, Grasset, 1991, p. 125,
[1851]. 117 Vezi G. Genette, Figures II, Paris, Seuil, 1969, p.50. 118 Vie de
Henri Brulard, în CEuvres intimes, sub dir. V. Del Litto, t. II, Paris,
Gallimard, 1982, p. 941 [sublinierea autorului] (ed. 1,1990). 62
116

1 1 fi

118
\

ca prezenţă. Pentru că „nu scriem (sau nu descriem) niciodată ceva care s-a
întâmplat înaintea muncii de a scrie, ci ceea ce s2 produs (şi asta în toate
sensurile termenului) în cursul acestei munci, în prezentul acesteia, ceea ce
rezultă nu din conflictul între foarte vagul proiect iniţial şi limbă, ci, din
contră, dintr-o simbioză între cele două, care face (...) ca rezultatul să fie
infinit 119 mai bogat decât intenţia" A afirma că comparaţia nu dă seama de
un drept a cărui copie mai mult sau mai puţin statică ar fi, ci de o privire
asupra dreptului (astfel, dreptul este un inefabil) nu trebuie, desigur, să
invalideze demersul comparativ ca activitate cognitivă care rămâne o
cunoaştere capabilă, cel puţin, să indice câteva direcţii, să arunce câteva
punţi („chiar dacă, uneori, [ele servesc] mai degrabă perspectivei decât
circulaţiei")120. Mai degrabă, luarea în considerare a subiectivităţii
inerente comparaţiei ca hermeneutică apare ca o conştientizare a
inevitabilului. Din momentul în care comparatistul face loc în actul
comparaţiei experienţei subiectului cunoscător şi admite că aprehendarea
unui drept străin nu poate fi obiectivă - însă numai din acel moment -
trebuie să devină posibil pentru el să accepte că autenticitatea şi autoritatea
re-prezentării sale nu au a suferi prin aceea că reprezentarea nu este nici
neutră, nici detaşată de orice conjunctură, că este ineluctabil personalizată,
că şinele nu este altul, că amintirile mele nu vor fi niciodată amintirile
celuilalt. Dincolo de această reabilitare a subiectului care acţionează în
operă, devine posibil pentru comparatist să exploreze diferitele tehnici care
îi permit să negocieze cel mai bine mecanisme, re-prezentării, a priori în
mod necesar selectiv şi care valorizează anumite componente faţă de altele,
spre a le păstra capacitatea generativă şi creatoare. în acest sens,
comparatistul ar putea lua în calcul, de C. Simon, Discours de Stockholm,
Paris, Minuit, 1986, p. 25 [sublinierea autorului]. 120 J. Gracq, Lettrines, în
CEuvres completes, dir. B. Boie şi C. Dourguin, t. II, Paris, Gallimard,
1995, p. 213, în care autorul tratează despre literatura comparată [ed.
1,1967]. 63
119

I
exemplu, oportunitatea de a recurge la limbajul citat care, întrucât
constituie „realizarea ultimă a procesului mimetic sau de reprez e n t a r e
" , validează şi acreditează discursul celuilalt, deci produce fiabilitate.

în concluzie, dacă felul în care un drept, ca şi actorii într-o comunitate

juridică, se prezintă şi se re-prezintă observatorului contează mult în
înţelegerea pe care acesta o obţine despre o comunitate juridică, rolul
comparatistului în exerciţiul comparaţiei pare încă şi mai determinant. Să
revenim. Niciodată informaţia referitoare la o comunitate juridică pe care
ne-o comunică comparatistul nu este, în ultimă analiză, altceva decât
fructul unei interpretări personale, adică produsul unui exerciţiu de
reconstrucţie care ţine, altfel, mai degrabă de invenţie decât de constatare.
Astfel, comparatistul însuşi este cel care ţese reţelele denotative şi
conotative prin care va putea avea pretenţia să explice fenomenul juridic
observat, într-adevăr, acesta din urmă nu este organizat intrinsec, ci face
mai degrabă obiectul unei organizări elaborate din exterior de către
comparatist (care, totuşi, ne asigură cel mai adesea că nu face decât să pună
în lumină partea neexprimată a experienţei juridice pe care o ţine sub
observaţie). Percepţia pe care o are comparatistul despre dreptul străin, ca
şi interpretarea subsecventă pe care o dă acestuia, trec în mod necesar prin
filtrul categoriilor cognitive ale comparatistului. Asemenea reflecţii, care
arată că comparaţia depinde de artificiile comparatistului, vor tocmai să
precizeze că este necesar pentru comparatistul însuşi să se intereseze de
comparatist în calitatea în care acesta din urmă fasonează şi determină
obiectul comparaţiei şi, prin intermediul său, concluziile care
L. Martin, De la representation, Paris, Gallimard, 1994, p. 84. Vezi şi A.
Compagnon, La seconde main ou le travail de la citation, Paris, Seuil,
1979, p. 12, în care autorul remarcă: „citarea reprezintă o miză capitală, un
loc strategic şi chiar politic în orice practică de limbaj". 64
121
trebuie trase dintr-o experienţă de observaţie dată. A învăţa cum să cunoşti
orientările cognitive şi, mai ales, metodologice ale comparatistului trebuie
să permită o mai bună înţelegere a cadrului intelectual în interiorul căruia
se efectuează demersurile de comparaţie juridică pe care acesta din urmă le
face şi, de asemenea, să favorizeze o relativizare a formei specifice
conferite de comparatist obiectului comparaţiei sale, ca şi criticilor născute
din propriile observaţii. Cu alte cuvinte, cunoaşterea comparatistului
permite o familiarizare cu cadrul epistemologic în care se înscrie
comparaţia acestuia şi autorizează înţelegerea parametrilor şi a variabilelor
care i-au dictat
122

aspectul specific

în prezent, trebuie constatat refuzul comparatistului de a lua în considerare

asperităţile şi capcanele care aparţin genului comparaţiei - pe scurt, de a
analiza limitele impuse demersului comparativ. Cu o siguranţă cu atât mai
tranşantă cu cât cunoaşte, în fond, foarte discutabila valoare creatoare a
scopului pe care şi l-a fixat, comparatistul, în aparenţă atent să nu
ştirbească frumoasele certitudini de mult atinse, nu se interesează de
condiţiile în care intervine construcţia obiectului comparaţiei, adică de
decupajul în spaţiu sau în timp al unei teme de cercetare, de mecanismul de
descifrare, aranjare şi ierarhizare a datelor empirice, de constrângerile în
cadrul cărora se realizează afectarea acestora în ansamblul unei scheme
interpretative sau de punerea lor în discurs (adică de folosirea lor). Şi
tocmai acest defect de luciditate epistemologică relativ la fundamentele
comparaţiei este cel
Vezi, de exemplu, P. Legrand, în Revue internaţionale de droiî compare,
1995, p. 943-971. 65
122

VII. - Concluzii
care explică de ce în continuare juriştii nu sunt formaţi pentru practica
comparaţiei - ceea ce ar presupune, de fapt, valorizarea sistematică în
facultăţile de drept a unei teorii a comparaţiei, care rămâne totuşi cu
încăpăţânare absentă din programele de studii juridice. Formarea pentru
comparaţia drepturilor se oferă deci ca un frumos exemplu al faptului că
uneori o expresie devine atât de familiară încât lasă să se creadă, în mod
greşit, că ceea ce ea desemnează există cu adevărat. Vom găsi, cel mult, în
facultăţi, deşi sugerate de denumiri uneori pretenţioase, cursuri de drept
străin. Nu este acelaşi lucru şi e o eroare, de altfel recurentă, să se creadă că
iniţierea într-un drept străin creează comparatistul: formarea, mai mult sau
mai puţin sumară, având ca obiect un drept străin, nu este aceeaşi cu
formarea pentru comparaţia drepturilor. Se uită prea uşor, atunci când într-o
universitate engleză se cuprinde într-o programă de studii juridice un curs
de introducere în dreptul francez, de exemplu, că profitul care va fi obţinut
din această învăţare a unui drept străin este în mod necesar tributar calităţii
unei formări anterioare având ca obiect comparaţia. Am vrut să stabilesc,
fie şi numai sumar, complicaţiile pe care le naşte comparaţia în drept -
aceste dificultăţi pe care comparatiştii le escamotează nepredându-le şi
nefăcând din ele obiectul propriilor studii. Şi am vrut să contrazic o opinie
pe cât de răspândită pe atât de nefondată, şi anume că este posibil să ne
consacram în mod serios comparaţiei în drept fără o critică reflexivă asupra
instrumentelor şi proceselor mentale indispensabile practicii sale şi care fac
din ea ceea ce este. Doresc, în plus, să fi arătat că, deşi comparaţia ţine de
disciplina cognitivă mai degrabă decât de ştiinţă, putem totuşi, în ceea ce o
priveşte, să vorbim în limba modelizării epistemologice. însă nu aş vrea,
prin multiplicarea consideraţiilor prealabile, să împovărez şansele de a
iniţia reflecţia asupra teoriei practicii

66
comparaţiei sau, altfel spus, asupra practicii teoretizate a comparaţiei. Ar
mai fi totuşi multe de spus referitor la angajarea comparatistului, mai ales
cu privire la importanţa pe care o prezintă pentru acesta faptul de a se plasa
faţă de dreptul pe care îl studiază într-un raport cu adevărat critic, punând
în valoare, sub formă problematică dacă e nevoie, faptul că un drept se
citeşte mai degrabă la margini decât în centru - deci în eseurile, mai
degrabă decât în tratatele sale - dat fiind că gândirea e mai fecundă la
frontierele instituţiei. Comparatistul observă o cultură juridică dintr-un loc
care nu este niciodată această cultură juridică însăşi şi care, de aceea, se
află întotdeauna măcar puţin, „în afara ei". Din această cauză, îi rămâne să
se lupte cu dificultatea de a articula o relaţie cu celălalt, care nu poate să fie
decât asimetrică, şi să constate că activitatea sa critică rămâne tributară
acestei dileme. Prin urmare, e necesar să încerce în mod deliberat o
dezrădăcinare pe cât de profundă posibil, căci numai atunci când încearcă
în mod activ să respingă influenţa dreptului său naţional, a culturii sale
juridice şi a culturii sale, ca şi subordonarea spiritului care rezultă de aici şi
restrângerea intelectuală pe care o antrenează adeziunea, demersul său
comparativ poate să revendice cu adevărat un caracter intelectual. într-
adevăr, cum ar putea fi acceptat ca locul intervenţiei comparatistului în
calitatea sa de comparatist să fie cultura sa juridică naţională, chiar mai
degrabă decât un „altundeva" care ar fi un intermediar între cultura sa
juridică şi cea a celuilalt? în plus, comparatistul trebuie să poată părăsi
„aici" -ui culturii juridice în care s-ar considera acasă pentru a fi în măsură
să pună întrebările care se impun referitor la această cultură juridică şi
pentru a putea, prin aceasta, să intre într-adevăr înlăuntrul lui acasă,
transformându-se în observatorul sinelui-ca-subiect-de-observatie.

67
Tocmai ca o recunoaştere a faptului că nici o formă semnificativă de studiu
juridic comparativ nu poate să existe altfel decât ca demers opoziţional, ba
chiar subversiv şi insurecţional, comparatistul trebuie să îşi construiască un
„cod ascetic de exil voluntar" . Pentru comparatist, provocarea (despre care
ştim, totuşi, că nu poate fi acceptată decât în anumite limite) constă în
surmontarea fenomenului de identificare cu cultura juridică, inevitabil
situată, în care s-a format mai întâi ca jurist naţional, şi asta pentru a accede
la plenitudinea vocaţiei sale critice. Căci experienţa ne arată cum
condiţionarea culturală căreia îi este înrobit în calitatea sa de jurist naţional
care operează în interiorul dreptului său naţional îl împiedică pe jurist să se
înscrie în dizidentă şi să transgreseze modalităţile pe care le adoptă de
obicei reprezentarea juridicului în dreptul căruia îi aparţine. (Nu este vorba
aici de a-l încremeni pe jurist într-o identitate întâmplătoare, ci de a
constata că există o intersectare necesară între acesta şi imperativul
tradiţiei, de care o eliberare radicală
124

123

rămâne iluzorie .) Fără să-şi formeze o părere clară în această privinţă, atâta
timp cât rămâne încastrat în dreptul său, comparatistul tinde să fie de
părerea lui Mathew Arnold, pentru care „cadrul şi ordinea exterioară a
statului, oricine ar
125 t

E. W. Said, The World, the Text, and the Critic, Cambridge (Mass.),
Harvard University Press, 1983, p. 7. Pentru o seducătoare explorare a
impactului exilului asupra vieţii intelectuale, vezi, de acelaşi autor, Des
intellectuels et du pouvoir, trad. de P. Chemla, Paris, SeuiL, 1996. 24
Această temă o întâlneşte pe aceea, mai vastă, a imposibilităţii de a gândi
„altfel". Ca punct de plecare pentru această reflecţie, vezi Borges, La
langue analytique de John Wilkins, în CEuvres completes, p. 747-751 [ed.l,
1952]. 125 Culture and Anarchy, sub dir. S. Lipman, New Haven, Yale
University Press, 1994, p. 136 [ed. 1,1869). 68

administra statul, este sacră" . In ciuda înstrăinării pe care ar antrena-o, fără

îndoială, această situaţie, adică a preţului mare 123
pe care ea l-ar presupune relativ la relaxarea legăturii de solidaritate pe care
şi-ar permite-o altfel comparatistul care ar interveni ca jurist naţional,
formularea de obiecţii, de proteste şi de mustrări - tot ceea ce înseamnă
sarcina comparatistului în calitate de persoană care ne împiedică să gândim
în cerc - ar putea fi cel mai bine dusă la capăt în exil faţă de propria cultură,
mai cu seamă în măsura în care comparatistul va accepta, după cum este
chemat să o facă, să-şi înscrie cultura juridică proprie ca participant la
comparaţiile cărora li se consacră. Edward Said face observaţia că exilul nu
trebuie trăit ca o privaţiune, ci poate declanşa un proces de descoperire, de
pierdere a înrădăcinării, care ar trebui să favorizeze o eliberare a simţului
critic . Exilul, care implică „literalmente stabilirea
127

unei distanţe critice" , nu trebuie, bineînţeles, să îmbrace un caracter fizic.

Distanţa poate, de exemplu, să se organizeze în interiorul unei culturi
juridice printr-o retragere intelectuală şi emoţională faţă de o comunitate
interpretativă sau, cel puţin, faţă de anumite centre de putere care se
manifestă în această comunitate. Astfel, „critica nu ne cere să ne distanţăm
de societate în ansamblu, ci numai de anumite tipuri de relaţii de putere din
sânul societăţii" . în consecinţă, obiectivul comparatistului trebuie să fie să
se îndepărteze de autorităţile centralizatoare pentru a merge către margini,
singurul loc unde poate fi perceput ceea ce rămâne ascuns spiritelor care nu
au călătorit niciodată dincolo de convenţional şi de confortabil. în orice caz,
critica comparativă nu trebuie să îşi găsească
Des intellectuels..., p. 75-78. Vezi, de exemplu, despre „fericirea
străinului", J. Kristeva, Etrangers ă nous-memes, Paris, Fayard, 1988, p.
12-13. în acelaşi sens, vezi penetranta reflecţie a lui M. Blanchot, L
'entretien infini, Paris, Gallimard, 1969, p. 185-186. 127 M. Walzer,
Critique et sens commun, trad. de J. Roman, Paris, La Decouverte, 1990, p.
68. 128 Id.,p. 75-76. 69
126
fundamentul în detaşare sau ostilitate, căci „parţială, pasionată, politică" ,
ea poate foarte bine să izvorască din idealism. Astfel, trecerea în revistă pe
care am efectuat-o va fi dorit să demonstreze că reflecţia teoretică nu este
un adjuvant, ci un ingredient indispensabil al comparaţiei, de la sine înţeles
fiind că „apelul la teorie răspunde în mod necesar unei intenţii polemice
sau opoziţionale [prin aceea că] contrazice, pune sub semnul întrebării
practica" acelora care au pretins că au practicat comparaţia . Până la actul
final de transpunere în scriitură, comparatistul va dori să reflecteze asupra
obligaţiilor pe care i le creează statutul celuilalt şi asupra condiţiilor în care
este posibilă re-prezentarea savantă a experienţei juridice şi asta pentru a-şi
manifesta o dorinţă de luciditate faţă de sine însuşi. Etica comparaţiei
porunceşte nu numai critica drepturilor, ci se controlează de asemenea pe
sine înseşi, îşi controlează iluziile şi limitele, adică cere împingerea grijii de
distanţare critică până la nivelul actului propriu-zis de comparaţie. De ce,
într-adevăr, arta de a scrie comparaţia în drept ar scăpa apetenţei teoretice
care s-a manifestat în alte domenii de cunoaştere referitor la condiţiile
practicării a înseşi acestei cunoaşteri? Pentru a apăra ceea ce trebuie apărat,
cauza comparativismului adică, e salutar demersul în favoarea
conştientizării condiţiilor concrete de muncă comparatistă şi convocarea
tuturor resurselor pe care le pot procura disciplinele cunoaşterii, cu
precădere în planul reflecţiei epistemologice. Imperativă, această formă de
furt intelectual este singura care poate - în mod paradoxal - să contribuie la
constituirea identităţii intelectuale a comparaţiei în drept, care trebuie să
treacă prin căile unei polifonii „care asigură distanţarea critică
Baudelaire, Salon de 1846, în CEuvres completes, sub dir. C. Pichois, t. II,
Paris, Gallimard, 1976, p. 418. 130 A. Compagnon, Le demon de la theorie,
Paris, Seuil, 1998, p. 19.
129

129

130

70
131 poate, ne permite să nu rămânem prizonierii nici unuia" . O asemenea
exigenţă îl plasează astfel pe fiecare cercetător care îşi revendică titlul de
„comparatist" - o denumire pe care trebuie să o merite - faţă în faţă cu
propria capacitate de ieşire din probleme, de dezangajare din strânsoarea
formelor fixe şi de construire a unui model al posibilităţii de cunoaştere
comparativă. Dar să închei aceste prolegomene printr-un scurt examen al
previzibilei obiecţiuni: acest comparativism al diferenţei, al cărui partizan
sunt, procedând pe dos decât o face pozitivismul, operând după măsura
unei hermeneutici a înţelegerii comprehensive şi a ecumenismului
interdisciplinar, ce interes ar putea el prezenta pentru viitorii avocaţi sau
jurişti de întreprindere şi pentru angajatorii lor eventuali? Acestei întrebări
rămâne permis să i se răspundă, chiar dacă am remarcat deja că
preocupările mediului practicii nu pot constitui terminus ad quem al
cercetării universitare. Aş aminti mai întâi că practicienii, şi în orice caz cei
care sunt chemaţi să lucreze pe scena internaţională, sunt, dincolo de
cunoştinţele de drept pozitiv care le rămân indispensabile, cei care
formulează cererea de date culturale132. Faptul nu ar trebui să surprindă,
ştiut fiind că practicienii sunt cei care, primii, trebuie să măsoare
diferenţele culturale existente între părţile unei negocieri internaţionale.
Apoi, aş împrumuta de la Victor Cousin, care întreba dacă învăţământul
superior „îşi propune să dea spiritului o cultură exclusivă şi falsă", adică
dacă misiunea sa este să formeze „procurori şi avocaţi în loc de
jurisconsulţi" . Cât despre mine, stărui să cred că rolul meu este de a forma
jurisconsulţi. Doar ei, antrenaţi fiind întru instituirea B. Lepetit, în Revue
de synthese, 1990, p. 336. Cu titlu de studii consacrate importanţei
factorului cultural în întreprindere, vezi G. Hofstede, Culture's
Consequences, Newbury Park (Californie), Sage, 1984; M. Alvesson,
Cultural Perspectives on Organkations, Cambridge, Cambridge University
Press, 1993. 133 Rapport sur l'etat de l'instruction publique dans quelques
pays d'Allemagne, Paris, Levrault, 1833, p. 143.
132 131

de fiecare dintre modurile de reprezentare a realului şi care,

71
unei reflecţii transversale, intersectând cele mai importante domenii ale
cunoaşterii umaniste, vor putea, situaţi cum sunt la „răscrucea separaţiilor"
(formula îi aparţine lui Antonin Artaud)134 să muncească în mod util în
scopul sesizării şi diseminării diversului în drept şi, prin aceasta, a
posibilităţilor pe care le autorizează diversul în drept. Doar ei vor şti să se
consacre investigaţiilor îndrăzneţe, recensămintelor temerare, asocierilor
neaşteptate, de la care se speră că vor favoriza o justiţie mai bine percepută,
tributară, înainte de toate, stofei de cunoaştere cu care sunt impregnaţi cei
care pretind că o practică. îmi revine deci - şi o afirm conştient fiind de
ceea ce are excesiv această formulă - să mă reneg ca adjuvant al statului
producător de reguli şi să trudesc, hermenet rebel, întru înflorirea la student
a unei cunoaşteri critice, ruptă de dreptul naţional dat. Astfel, misiunea
comparatistului este de a îndeplini o funcţie contrară, adică una care cere ca
luarea de contact cu pozitivitătile juridice pe care învăţământul o
organizează să meargă dincolo de imperium -ui textelor, spre a pune
studentul în poziţia de a constata caracterul asertoriu mai degrabă decât
apodictic al dreptului naţional în care se găseşte plasat. Ceea ce trebui să
însemne, cu titlu de propunere concretă vizând să remedieze viziunea
pacificatoare pe care am stigmatizat-o, instaurarea în facultăţile de drept a
unui învăţământ cu caracter propedeutic consacrat poieticii comparaţiei,
deci a unui curs care, în timp, să intervină înainte de orice alt curs
specializat care ar pretinde că ţine de studiile juridice comparative şi care
să confere o formă instituţională explicită resurgentei necesare a teoriei (las
aici deschisă orice întrebare cu privire la quis docet ipsos comparatores de
comparatio...). în acest context, examenul didactic al „magazinului de
rechizite" care este teoria comparaţiei în raport cu practica comparaţiei va
dori să privilegieze dimensiunea hermeneutică, cea care, hrănind-o, trebuie
să permită revigorarea ideii de „tradiţie juridică" în profunzimea ei
semnificativă şi, în consecinţă, să privilegieze relaţia între informaţia
pozitivă imediată şi fundamentele sale culturale spre a accede la o
înţelegere în profunzime a dreptului. Altceva decât Fragmente d'un journal
d'enfer, în (Euvres completes, t. I, Paris, Gallimard, 1976, p. 115 [ed.
1,1926].
72
134
deschiderea unui sertar suplimentar, hermeneutica stabilirea unui nou loc
de focalizare a comparaţiei şi refuzul de a cantona „realul" într-o definiţie
îngustă, de într-o formă dogmatică. Doar cealaltă comparaţie permite
celuilalt prezent în comparaţie.

antrenează marchează a-l cimenta înţelegerea

Reclamând o ancorare în contexte istorice, în configuraţii socioculturale

specifice, teoria comparaţiei doreşte să ofere comparatistului mijloacele de
a defini particularitatea epistemologică a tradiţiilor juridice, tocmai aşa cum
se exprimă ele - prin ceea ce au dorit să refuze, să ignore sau să uite - în
pozitivităţile produse de diferitele culturi juridice. în plus, această teorie
doreşte cu hotărâre să adopte caracterul ezoteric care se potriveşte oricărui
demers savant, adică să excludă critica erudiţiei pentru a face loc erudiţiei
criticii - ceea ce nu e totuna cu a susţine că cercetarea comparativă nu
trebuie să aibă un interes speculativ, după cum am explicat referitor la
armonizarea drepturilor în Comunitatea europeană, context în care
intervenţia priceperii comparatistului în sfera publică este solicitată. în
orice caz, excesul de nelinişte teoretică în cercetarea comparativă va fi
întotdeauna preferabil absenţei sale. Doar comparaţia cultivată -
transpunerea în formă intelectualizată a actului de comparaţie - poate
permite deci cercetării comparative să răspundă unei duble exigenţe de
rigoare şi de inventivitate şi, după formula lui Pierre Bourdieu, să „facă
senzaţie", adică „să treacă în ordinea senzaţiei care, ca atare, este de natură
să atingă sensibilitatea, să emoţioneze, nişte analize care, în rigoarea rece a
conceptului şi a demon135

straţiei, îl lasă pe cititor [...] indiferent" . Ca să nu reitereze dogmatisme,

comparaţia în drept trebuie întotdeauna să se afle altundeva decât în locul
în care se afla deja, ca şi altundeva
135

P. Bourdieu şi H. Haacke, Libre- echange, Paris, Seuil, 1994, p. 36. 73

decât acolo unde era aşteptată: ea trebuie să distragă ideea fixă. Poate că,
atunci, va şti în sfârşit să-l pună pe juristul naţional în poziţia de a accepta
că propriul său drept nu este decât un arbitrar care i se pare adevărat. în
fond, singurul scop al comparaţiei ca vector de circulaţie a ideilor este de a
promova, în toată redutabila sa materialitate, descentrarea orizontului
juristului.

74
Capitolul II
ÎNVflTfmiRI Lfi SUBIECT
Menţionarea (spre aducere aminte) de către comparatist a coexistenţei a
două tradiţii juridice pe teritoriul european ne proiectează de la bun început
în contradicţia pe care o ascunde totuşi proiectul paneuropean: ideea unui
sistem raţionalizat şi raţionalizant pe care l-ar reprezenta, de exemplu, un
drept privat comun Comunităţii europene nu aparţine, de fapt, şi n-a
aparţinut niciodată, decât tradiţiei romaniste . Acest angajament fără
încetare reînnoit în favoarea raţionamentului silogistic, tributar preciziei
regulii şi omogenităţii sistemului, se înscrie într-o strategie intelectuală şi
morală completă pe care o traduce o predilecţie pentru universalii,
sesizabilă încă din epoca romană şi rămasă, până în ziua de azi, profund
străină gândirii de common law. Pentru care, comparatistul ne-o readuce în
memorie, ideea de „tradiţie juridică" implică în special un mod absolut
caracteristic de a gândi dreptul şi de a gândi cunoaşterea dreptului.
Gândirea de common law cere, cu alte cuvinte, o epistemologie proprie.
înţeleg prin aceasta că fiecare tradiţie ascunde structuri cognitive care îi
sunt specifice şi care au determinat, pentru comunităţile sale juridice,
condiţiile în care a putut să se constituie cunoaşterea juridică. Există raţiuni
istorice care arată de ce juristul francez sau german îşi gândeşte dreptul ca
sistem şi - aş merge mai
Pentru numeroase ilustrări, vezi P. Legrand, Le primat de la culture, va. Le
droit prive europeen, sub dir. P. de Vareilles-Sommieres, Paris, Economica,
1998, p. 1-5.
136

75
departe - de ce nu îi este cu putinţă să îşi gândească dreptul altfel decât ca
un sistem. Şi există de asemenea raţiuni istorice care dau seama de faptul
că englezii sau irlandezii refuză, dinspre partea lor, să îşi gândească dreptul
ca sistem şi nu consideră cu nimic această negaţie ca fiind un handicap sau
un eşec. De aceea, nu se cuvine să cerem apărătorilor common law -ului să
facă o pasiune din cauza integrării dreptului privat la scara Comunităţii
europene, câtă vreme expresia însăşi de „drept privat", cu conotatia ei din
Franţa mai ales, le rămâne perfect străină şi este, pentru ei, în afară de
subiect . Nu există, în dreptul englez sau irlandez, o diviziune între „dreptul
privat" şi „dreptul public", concepute ca două sisteme de reguli, în mare
măsură autonome una în raport cu cealaltă, care organizează repartizarea
litigiilor între jurisdicţii de ordin judiciar şi jurisdicţii de ordin
administrativ, care stau la baza programelor de învăţământ de la facultăţile
de drept şi prezidează aranjarea materiilor în sintezele doctrinare. Această
clasificare nu este, pentru common law, nimic altceva decât o clasificare.
Ceea ce îmi sugerează faptul că discipolul de common law, adresându-se
juriştilor de tradiţie romanistă veniţi să-l întreţină cu privire la meritele unei
integrări a dreptului privat la scara Comunităţii europene, ar putea, ca
Julien Gracq într-un alt context, să se întrebe: „Ce să spun acestor oameni
care, crezând că au o cheie, nu s-au liniştit până nu [v]-au aranjat opera în
formă de broască ?"
138
137

37 138

Atopică, literal - nota traducătorului. „Lettrines",p. 161. 76

I. - Dreptul celuilalt
Cum scrie Neil MacCormick, „avocaţii şi autorii englezi au avut, în marea
lor majoritate, tendinţa de a considera, o virtute faptul de a fi ilogic şi au
atribuit în mod liber această virtute dreptului lor; < a fi logic > e o
excentrică înclinaţie continentală, căreia englezii, mai degrabă înzestraţi cu
simt comun, nu-i dau curs decât pe riscul şi socoteala lor" . In consecinţă,
un judecător englez nu ezită să proclame că „common law-u\ englez nu s-a
dezvoltat întotdeauna în funcţie de axe în mod riguros logice şi [că] dacă
vreodată logica ar purta curtea pe un drum semănat cu obstacole practice
aceasta nu s-ar teme să facă cale întoarsă ca să caute soluţia pragmatică ce
ar servi cel
140 Î
' 139 •

mai bine nevoilor societăţii" . In conformitate cu House of Lords, pur şi

simplu nu ţine de resortul puterii judecătoreşti să „raţionalizeze dreptul
englez" . în rest, „argumentele bazate pe coerenţă sunt susceptibile să
inducă în eroare", dat fiind că marea bogăţie a common law-uM rămâne
„caracterul său practic", care îi permite „să se adapteze marii diversităţi a
vieţii
142

umane" . De aceea, „faptul că o doctrină dată nu este, din punct de vedere

logic, în acord cu una sau mai multe alte doctrine nu este un motiv care să
determine respingerea acesteia" 143 .
Raisonnement juridique et theorie du droit, trad. de J. Gagey, Paris, PUF,
1996, p. 46. Am modificat traducerea [nota autorului]. 140 Exporte King,
[1984], 3 ALL ER 897 (CA), p. 903 (judecătorul Griffiths). 141 Reads vs.
J. Lyons &Co., [1947] AC 156, p. 175 (judecătorul Macmillan). Vezi de
asemenea, de exemplu, Miliangos vs. George Frank (Textiles) Ltd, [1975] 3
ALL ER 801 (HL), p. 824 (judecătorul Simon). Reads vs. J. Lyons &Co., p.
175 (judecătorul Macmillan). 143 Best vs. Samuel Fox & Co., [1952] AC
716 (HL), p. 727 (judecătorul Porter).
139

77
însărcinat să intervină în dezordinea faptelor pentru a soluţiona litigii,
common /aw-ul nu înţelege în ce mod ar putea contribui propria-i
sistematizare în a-l asista în ceea ce rămâne, în ochii săi, o sarcină absolut
practică, căci, pentru el, cauza este bine înţeleasă: „Niciodată inteligenţa
umană nu ar putea reţine şi găzdui, în tot atâtea cadre conceptuale adecvate,
manifestările nenumărate ale vieţii care se cer reglementate" . De aceea,
într-un litigiu judecat de House of Lords, judecătorul Goff nu era deloc
mirat că tribunalul urma să răspundă exigenţelor specifice pe care le ridica
pricina cu care era sesizat şi „în lumina unor fapte asemănătoare celor din
prezentul litgiu, să modeleze un remediu care să acopere o lacună juridică,
spre a contracara injustiţia care s-ar fi
145
'
144

manifestat altfel," . Curtea, cum arăta în continuare judecătorul Goff, se

cuvine să pună în aplicare o „justiţie practică", adică o justiţie punctuală .
Astfel, common law-ul apare ca o provocare lansată efortului de aservire a
realităţii spre a o plia unei voinţe de ordine şi de dominare, sever exerciţiu
de subordonare la care se obligă în mod spontan tradiţia juridică romanistă.
Este ceea ce aminteşte un judecător englez care remarcă, în legătură cu
rolul concepţiei sistemice în domeniul responsabilităţii civile, că „în cel
mai bun caz, se poate încerca o categorizare a deciziilor date în funcţie de
tipul de situaţie în care a fost stabilită o răspundere în trecut, pentru a
fundamenta
147 146

Bruylant, 1935, p. 356. 145 White vs. Jones, [1995] 1 ALL ER 691, p. 710.
146 Id., p. 703 şi 707. 147 Caparo Industries pic vs. Dickman, [1990] 1
ALL ER 568 (HL), p. 587 (judecătorul Oliver). 78

un argument prin analogie" . In conformitate cu ceea ce scrie Emile

Boutmy, „englezul are conştiinţa neputinţei umane de a 144 J. Dabin, La
technique de considerabile; el positif, Bruxelles, cuprinde un spaţiu şi un
timp l'elaboration du droitsimte nevoia de
a lua lucrurile puţin câte puţin, gradual, de a acţiona prin curbe cu rază
mare, pentru ca locomotiva să nu rişte să se răstoarne la o cotitură prea
strânsă" De asemenea, cu greu s-ar putea închipui juristul spaniol, italian
sau francez care să nu facă loc, în ordinea cunoaşterii juridice proprii,
drepturilor subiective. Astfel, în Franţa, Jacques Ghestin şi Gilles
Goubeaux au putut sublinia „folosirea zilnică a termenului" şi „rolul pe
care [acesta] îl joacă în majoritatea raţionamentelor" . Dar iată o noţiune
care rămâne totuşi străină common /aw—ului, care vorbeşte, în ceea ce-l
priveşte, despre „cauză a acţiunii" (cause of action), amintind prin aceasta
caracterul eminamente procesual al dreptului său. într-o perspectivă
istorică, common law-u\ s-a dezvoltat nu ca un corp de drept material, ci ca
o gamă heteroclită de remedii care evidenţiază rolul central al procedurii
scrise şi mai ales al concluziilor (pleadings). Reclamantul trebuia să muleze
configuraţia factuală aflată la originea diferendului pe care îl invoca pe o
configuraţie factuală tip, operaţie care, odată reuşită, declanşa eliberarea
unui formular (writ), document procesual cheie care permitea accesul la
tribunalele regale, adică la common law, în opoziţie cu jus proprium al
cutumelor locale, reminiscenţe ale epocii anglo-saxone. Cu alte cuvinte,
dreptul englez a avut deja foarte devreme ca obiectiv remedierea oricărei
nedreptăţi (wrong) cu care erau sesizaţi judecătorii prin formulare. Ceea ce
explică de ce a ajuns common law-u\ să acorde atâta importanţă „formelor
de
Essai d'unepsychologiepolitique dupeuple anglais au XDC siecle, Paris,
A.Collin, 1901, p. 246. 149 Trăite de droit civil: Introduction generale, ed.
4, Paris, LGDJ, 1994, no. 173, p. 126. Cf. J. Carbonnier, Droit etpassion du
droit sous la V Republique, Paris, Flammarion, 1996, p. 121-126, în care
autorul subliniază că „o caracteristică a dreptului epocii noastre va fi fost
tendinţa de a se subiectiva, de a se transforma într-o aversă de drepturi
subiective" (p. 121). 79
148

149
acţiune" (forms of action) - matriţe în care trebuia turnată acţiunea - această
noţiune cedând locul, după amendamentele procesuale din secolul al XlX-
lea, ideii învecinate de „cauză a acţiunii". Or, dacă rigoarea formalismului
din secolele al XlV-lea şi al XV-lea s-a atenuat şi dacă acţiunea în justiţie
nu mai depinde de alegerea formularului potrivit, este totuşi clar că cauza
acţiunii continuă să joace un rol capital în organizarea intelectuală a
common /aw-ului şi reliefează dimensiunea hotărât procesuală care
continuă să caracterizeze common law-u\. E tocmai ceea remarcă un
judecător englez: „Dat fiind pragmatismul care a marcat dezvoltarea
dreptului englez, drepturile unui individ depind în fapt de cele care sunt
protejate printr-o cauză a acţiunii. Pentru a stabili un drept într-o cauză
dată, trebuie să se arate că toate elementele necesare cauzei acţiunii sunt
reunite" , că, adică, toate faptele pertinente care autorizează o parte să ceară
un remediu în justiţie sunt întrunite. Ceea ce înseamnă că partea într-un
litigiu, în dreptul englez, nu poate avea niciodată pretenţia la un drept în
sens de „prerogativă individuală" , care s-ar referi la ceea ce face obiectul
acţiunii sale. Cel mult, partea ar putea să valorifice o acţiune îndreptată
împotriva unui pârât, prin intermediul căreia îşi va pune în valoare
„interesul" în materia care face obiectul litigiului . Cum arată un judecător
englez, „într-un plan practic, existenţa unui drept depinde de existenţa unui
remediu care să Î53 vină să îi sancţioneze încălcarea" . Făcând aceasta,
Kingdom ofSpain vs. Christie, Manşon & Woods Ltd, [1986] 1 WLR 1120
(Ch.), p. 1129, (judecătorul Browne-Wilkinson). 151 Ghestin şi Goubeaux,
Trăite de droit civil..., no. 163, p. 122. 152 Vezi G. Samuel, în Cambridge
Law Journal, 1987, p. 286. 153 Tehno-Impex vs. Gebr. Van Weelde
Scheepvaartkantoor B.V., [1981] 1 QB 648 (CA), p. 672 (judecătorul
Oliver). 80
150

152
justiţiabilul englez se află într-o poziţie asemănătoare cu cea pe care o
ocupa cetăţeanul roman care era, şi el, deţinătorul unei acţiuni mai degrabă
decât titularul unui drept.
Oricât de teoretică ar părea, distincţia între dreptul subiectiv şi cauza unei
acţiuni cunoaşte efecte practice de netăgăduit. Astfel, argumentele
prezentate judecătorului englez într-un litigiu având ca obiect o vânzare, de
exemplu, nu vor fi formulate în termeni de „drepturi", căci ar fi un demers
cu totul inutil154. Şi asta pentru că ar eşua, după cum a reiterat jurisdicţia
de apel engleză în 1991, arătându-i unei mame că nu poate avea câştig de
cauză în bătălia sa împotriva serviciilor sociale, care îi retrăseseră dreptul
de creştere a copiilor, dacă invocă „dreptul său parental"155. Pentru un
judecător de common law, e vorba aici de o expresie cu totul lipsită de
sens. Motivele sunt date de conjunctura istorică, dat fiind că modul în care
s-a cizelat common law-u\ nu a permis emergenţa unei noţiuni de drept
subiectiv care ar putea juca un rol în gândirea juridică 156 . Trebuie bine
înţeles că această realitate, surprinzătoare fără îndoială pentru juristul
francez, nu este fructul hazardului. Din contră, ea se justifică prin recursul
la istorie, care a autorizat formarea unei anumite idei despre drept într-o
anumită conjunctură spaţio-temporală şi care a împiedicat dezvoltarea altor
elemente raţionale care ar fi dus la un mod diferit de gândire a dreptului şi a
cunoaşterii dreptului. Absenţa „dreptului subiectiv", pe care o maschează
adeseori folosirea de către membrii comunităţii juridice engleze a
termenului right într-un sens popular, nu este, fără îndoială, străină de
faptul că e vorba în acest caz de o noţiune „ştiinţifică", izvorâtă din
gândirea asupra dreptului şi mai ales din reflecţia asupra legăturii juridice
dintre persoană şi lucru157. După Jean-Louis Sourioux, dreptul subiectiv
este o „creaţie a conştiinţei juridice reflexive"158. Faptul că nu există, în
tradiţia de Vezi B. Rudden, în Tulane Civil Law Forum, 1991-1992, p. 123.
F. Vs. Wirral Metropolitan Borough Coundl, [1991] 2 WRL 1132 (CA).
156 Vezi, în general, G. Samuel, Le role de l'action en justice en droit
anglais, în Common law d'un siecle a l'autre, sub dir. P. Legrand, Montreal,
Blais, 1992, p. 381-421. 157 Vezi Samuel, The Foundations of Legal
Reasoning, p. 53-56. 158 Introduction au droit, Paris, PUF, 1987, no. 27, p.
34.
155 154

81
common law, o „ştiinţă a dreptului" sau un Rechtswissenschaft, cum s-ar
spune în Germania, contribuie cu siguranţă să explice de ce noţiunea de
right nu a reţinut într-o mai mare măsură atenţia. Un filozof recunoscut nu
ezită de altfel să afirme că filozofia engleză „nu poate avansa nimic
convingător în materia drepturilor [subiective]"159. Nu ne va mira, deci, că
un colectiv care intenţionează să ofere un tur de orizont asupra common
/aw-ului englez îşi organizează panorama în jurul noţiunilor de
„nedreptate" şi de „remediu"160.

Voi da încă un exemplu despre prăpastia epistemologică dintre drepturile

romaniste şi drepturile de common law. Dicţionarul meu Larousse defineşte
common law-u\ după cum urmează: „ansamblul regulilor de drept care
constituie baza sistemului juridic al ţărilor de limbă engleză" . lată o
frumoasă ilustrare a capcanelor pe care un comparatist ager le-ar fi ocolit.
Dacă noţiunea de „regulă de drept" este absolut familiară juristului francez
sau colegului său olandez - Digestele nu tratau, oare, în cartea a cincea,
despre regulae juris? - ea rămâne necunoscută gândirii de common law.
Dincolo de faptul că re-prezentarea common /aw-ului sub formă de reguli
ţine de ipostază, ea marchează ambiţia de a-l înţelege după calapodul unei
noţiuni care îi este „străină" . Bentham deja înţelesese acest lucru, spunând:
„Ca sistem de reguli generale, common law~u\ ţine doar de imaginar" .
Absenţa oricărei dimensiuni
A. Ryan, The British, the Americans, and Rights, în A Culture ofRights, sub
dir. M. J. Lacey şi K. Haakonssen, Cambridge, Cambridge University
Press, 1991,p. 391. 160 P. Birks (dir.), Wrongs andRemedies in the Twenty-
First Century, Oxford, Oxford University Press, 1996. 161 Grand
dictionnaire frangais-anglais / anglais-frangais, t. II, Paris, Larousse, 1993,
p. 155. 162 R. Cotterrell, The Politics ofJurisprudence, Londres,
Butterworths, 1989, pi 22. 163 A Comment on the Commentaries, Oxford,
Oxford University Press, 1928, p. 125 [c. 1775]. 82
159

1 fii
canonice într-o decizie engleză, fie ea dată chiar de House of Lords, face ca
o hotărâre judecătorească să nu opereze niciodată nici un fel de coerciţie,
nici măcar ca regulă, adică să rămână lipsită de orice impact prescriptiv
dincolo de cauza înseşi în care se înscrie. Judecătorul chemat să judece într-
un litigiu subsecvent va putea alege fie să se conformeze deciziei anterioare
(lucru pe care îl va putea face stabilind izomorfii în planul faptelor, cu
precădere prin procedeul analogiei), fie să stabilească că această decizie
anterioară nu poate determina propria sa hotărâre (analogia factuală, va
susţine el, nu este rezonabilă) . Din moment ce judecătorul are posibilitatea
de a alege dacă se consideră sau nu ţinut de o decizie precedentă, adică din
moment ce el nu este cu nimic constrâns de o decizie anterioară, care nu se
propune ca fiind de aplicare generală, prima decizie nu poate fi înţeleasă ca
impunând o regulă. (Şi, bineînţeles, tocmai pentru că prima decizie nu
poate fi înţeleasă ca impunând o regulă are judecătorul posibilitatea de a
alege dacă se consideră sau nu ţinut de o decizie precedentă). Se cuvine
mai degrabă să abordăm o decizie de common law ca pe un „obiect destinat
să fie ajustat şi precizat în condiţii noi sau
j CC '

mai stricte" . în acest sens, o hotărâre judecătorească din common law este
întotdeauna imperfectă (defeasible). De aceea, unul dintre marii judecători
din istoria dreptului englez a putut să se plângă de confuzia care domneşte
în dreptul probator, pe care o punea pe seama unor „comentarii eronate care
au transformat cazuri particulare în reguli generale"
Tocmai pentru că rămâne la alegerea judecătorului subsecvent să trateze o
decizie anterioară ca pe un precedent, judecătorul se va arăta, oricum,
sensibil la implicaţiile pe care le-ar avea decizia sa în viitor. Vezi B.
Rudden, în Tulane Law Review, 1974, p. 1017 şi 1025. T. S. Kuhn, La
structure des revolutions scientifiques, trad. de L. Meyer, Paris,
Flammarion, 1983, p.45. 166 Crook vs. Dowling, (1782) 99 ER 546 (KB),
p. 546 (judecătorul Mansfield). 83
164
Există şi alte exemple care ar putea ilustra caracterul ideosincrazic al
traiectoriilor epistemologice împrumutate de către tradiţiile romaniste şi de
common law. Fie raţionamentul juridic. Astfel, „metoda empirică [proprie
tradiţiei de common law] aparţine fazei preştiinţifice, dat fiind că îi lipseşte
caracterul de sistematizare teoretică, caracteristică a demersului ştiinţific" .
Nu se pune problema să avansăm ideea conform căreia „cunoaşterea
empirică poate rămâne în planul cunoaşterii riguros asertorice cantonându-
se în simpla afirmare a
1 fifl

167

faptelor" . Căci „[njiciodată descrierea nu respectă regulile platitudinii

sănătoase" . Când un judecător de common law anunţă că datoria sa îl
invită să „picteze un tablou pornind de la
170

A. Virieux-Reymond, lntroduction ă V epistemologie, ed. 2, Paris, PUF,

1972, p.43. 168 G. Bachelard, La formation de l'esprit scientifique, Paris,
Vrin, 1989, p. 44, [ed. 1,1938]. 169 Ibid. [sublinierea autorului]. 170 Hali
vs. Lorimer, [1992] 1 WLR 939 (QB), p. 944 (judecătorul Mummery). 171
Vezi, de exemplu, Re T (A Minor), [1997] 1 ALL ER 906 (CA); Rowe vs.
Harman, [1997] 1 WLR 1390 (CA). 84

o acumulare de detalii" , el se proclamă, deci, chiar în acest plan descriptiv

sau inductiv, creator, în măsura în care el face faptele, adică arată el însuşi
trama factuală a unui caz, insistând asupra unor elemente şi dând la o parte
altele. Rămâne totuşi valabil că nu este oportună avansarea unei
axiomatizări a gândirii juridice engleze - exerciţiu la care s-au dedat juriştii
de tradiţie romanistă cu codurile lor civile - căci common law-u\ nu recurge
decât la idei inductive autonome, capabile să opereze doar în interiorul
unor sfere factuale bine delimitate, adică în planul cazuisticii şi al
eterogenului, al fragmentarului şi al dispersiunii, mai degrabă decât în cel
al universaliilor la care invită gândirea abstractă 171 . Cu alte 167
cuvinte, common law-u\ operează prin transducţie, adică privilegiază „un
proces mental care constă în trecerea de la un caz particular la alt caz
particular fără a recurge la o afirmaţie
172

generală intermediară" . Un judecător englez aminteşte astfel că noţiunea

de „proximitate" nu trebuie înţeleasă ca fiind un „concept", ci ca trimiţând
la anumite fapte pe baza cărora curtea
173

poate să decidă atragerea unei răspunderi civile . Munca desfăşurată asupra

faptelor - „izolate, punctuale, discontinue,
174

accidentale, existenţiale" - favorizează cu greu enunţul apodictic, după cum

o demonstrează nefericitul destin al unor decizii precum Lloyds Bank vs.
Bundy sau Anns vs. Merton London Borough Council, în care judecătorii
încercaseră tocmai să stabilească reguli . Şi pentru că premisele extrase din
jurisprudenţa pe care se bazează o sentinţă tipică de common law,
probabile, mai degrabă decât necesare, nu sunt niciodată enunţate expres,
cum ar putea fi într-un cod civil, această sentinţă ţine de entimemă. Cât
despre perspectiva common law-u\u\ asupra timpului istoric, aceasta se
dovedeşte incomensurabilă în raport cu demersul tradiţiei juridice
romaniste. înainte de 21 martie 1804, pentru a reţine doar cazul dreptului
civil francez, vorbim de istoria dreptului. Apoi putem vorbi despre drept, a
cărui vreme venise. După această dată, prin voinţa legiuitorului (pe care îl
putem numi) şi urmare a unui proiect de redactare, operă a juriştilor (pe
care îi putem identifica), apar şi sunt sancţionate de
P. Foulquie, Dictionnaire de la languephilosophique, Paris, PUF, 1992, p.
736 [ed. 1,1962]. 73 Caparo Industries pic vs. Dickman, p. 585 (judecătorul
Oliver). 174 T. Ivainer, L'interpretation desfaits en droit, Paris, LGDJ,
1988, no. 103, p.95. 175 [1975] QB 326 (CA); [1977] 2 ALL ER 492 (HL).
Pentru respingerea acestor sentinţe, vezi National Westminster Bank vs.
Morgan, [1986] AC 686 (HL) şi Murphy vs. Brentwood District Council,
[1990] 2 ALL ER 908 (HL). 85
172
stat ca având forţă de lege noţiuni, categorii, texte. Prin codul civil - „o
culegere de ordine date de către stăpânul statului", scrie Mallieux176 -
istoria ia, cu alte cuvinte, sfârşit. Se regăseşte în aceasta caracterul
întemeiat al observaţiei lui Fouillee care, referindu-se la societatea
franceză, remarca faptul că acesteia îi lipseşte sentimentul „solidarităţii
între generaţii". Şi adăuga : „Convinşi cum suntem că o revoluţie poate
întotdeauna înlocui o evoluţie, puterea timpului ne scapă"177. Or, common
law-u\ nu cunoaşte un termen, căci nu a fost niciodată proclamat în vigoare:
prolem sine matrem creatam, ar fi putut spune Montesquieu178. în absenţa
unei date care i-ar marca începutul, dreptul englez nu este chemat să îşi
marcheze distanţa faţă de trecut pentru a se reinventa într-un prezent care ar
fi de actualitate. Deja în 1342, judecătorii englezi declarau peremptoriu:
„Nu dorim şi nici nu putem să schimbăm vechile uzanţe"179. Mai precis,
pentru common law nu există trecut: „A spune că există un precedent [într-
o cauză dată] înseamnă să afirmi că un drept la fel de vechi ca acest
precedent este încă în vigoare"180. O decizie din 1932 (Donoghue vs.
Stevenson) sau una din 1765 (Entick vs. Carrington) sunt în egală măsură
de azi prin aceea că rămân dreptul de azi. Tocmai pentru că nu are dată,
common law-u\ se prezintă ca o cutumă şi, după exemplul tuturor
cutumelor, se oferă ca o
L 'exegese des codes et la nature du raisonnement juridîque, Paris, Giard,
1908, p. 9. 177 Psychologiedupeuplefranţais, Paris, Alean, 1898, p. 204 şi
205. 78 Despre spiritul legilor, în CEuvres completes, L II, sub dir. R.
Caillois, Paris, Gallimard, 1951, p. 227, [ed. 1, 1748]. Formula,
împrumutată de la MetamorfozefleJ lui Ovidiu, figurează ca motto al
lucrării. 179 The Prior of Bermondsey vs. The Parson ofFivehead (1342)
YB 16 Edw. ffl, 1,86, p. 90 (no. 25). 180 J. G. A. Pocock, The Ancient
Constitution and the Feudal Law, Cambridge, Cambridge University Press,
1957, p. 47. 86
176
cunoaştere tacită (ceea ce înseamnă de asemenea că locul consimţit noţiunii
de precedent care permite actualizarea trecutului reflectă o decizie politică
mereu reiterată de a face din common law o cutumă). în calitatea sa de
cutumă, common law-ul îşi conferă o imagine de contrapunct în raport cu
drepturile de tradiţie romanistă, drepturi ale cărţii (Digestele lui lustinian,
mai întâi, codurile civile, pe urmă): în ceea ce-l priveşte, el nu este un drept
de leges scriptae. Ceea ce explică faptul că atât „Glanvill", cât şi „Bracton"
cred deja că trebuie să îşi justifice titlurile operelor străduindu-se să arate
că totuşi nu este absurd să vorbeşti despre leges în legătură cu common

law-u\w.

Mă voi opri, în sfârşit, asupra rolului faptului. Acesta vine încă o dată să
acuze summa differentia epistemologică care desparte drepturile romaniste
de drepturile de common law, acestea din urmă refuzând să instaureze
ordinea, postulând, cu riscul de a contraria, exuberanţa faptelor, nici o
decizie judiciară neputând de altfel să fie analizată independent de faptele
la
182

care s-a referit . O analiză a celebrei decizii a Curţii de casaţie în cazul

Jand'heur ne permite să ilustrăm contrastul cu dreptul francez Rar juristul
francez care să vrea astăzi să îşi amintească de faptele exacte pe care s-a
bazat acea decizie. Cine vrea să ştie, de exemplu, dacă victima accidentului
de circulaţie era un bărbat sau o femeie, un copil sau un adult? Şi cine vrea
să-şi amintească dacă vehiculul în cauză - o maşină sau un camion? - era
condus de un individ cu titlu personal sau în calitate de
Vezi Glanvill, De Legibus et Consuetudinibus Regni Angliae, sub dir. G. E.
Woodbine, New Haven, Yale University Press, 1932 [ed. \,c. 1187];
Bracton, De Legibus..., p. 19. 182 Vezi Quinn vs. Leathem, [1901] AC 495
(HL), p. 506 (judecătorul Halsbury). !83 Ch. reun., 13 fevr. 1930, D.P.
1930.1.57 ; S. 1930.1.121.
181

87
angajat? lată tot atâtea întrebări care, pentru juristul francez, sunt acum în
mare parte lipsite de sens. în măsura în care s-au dovedit deja pertinente,
aceste fapte au încetat să mai fie astfel, şi asta deja de mult timp. Pentru că
nu au fost niciodată altceva decât punctul de plecare al raţionamentului
juridic, permiţând curţii să se folosească de ele ca de o scară în drumul spre
formularea unei propoziţii normative. Or, însăşi această propoziţie
normativă, a cărei claritate şi eficacitate o detaşează de confuzia faptelor
care au condus la enunţarea ei, este cea supravieţuieşte în tratatele şi în
imaginarul juristului francez. Ea singură contează, pe câtă vreme „e
abandonat acest imens corp colcăitor, obscur, incoerent şi polimorf care,
prin natura sa, se sustrage categoriilor gândirii noastre: viaţa de zi cu zi . în
acest fel se verifică aserţiunea lui Roger Perrot: „când un drept pare să nu fi
fost recunoscut, francezul se detaşează destul de uşor de rezultatele
concrete pentru a nu mai avea în vedere decât aspectul juridic abstract al
problemei" . Lucrurile ar sta altfel în tradiţia de common law, în care orice
enunţ juridic şi-ar vedea valoarea inevitabil limitată de arabescul faptelor
care vor fi stat la baza ei. O decizie de common law nu poate niciodată să
apară ca fiind disociată de „faptele" sale. Când, într-o decizie din 1995
pronunţată în cazul White vs. Jones186, evaluează pertinenţa unei decizii
din 1979 pronunţate în cazul Ross vs. Caunters187, House of Lords se
grăbeşte să sublinieze că aceasta din urmă se referă la o situaţie în care
„avocatul (sollicitor) nu făcuse nimic într-o anumită perioadă de timp, ceea
ce a avut drept consecinţă faptul că testatorul a murit înainte ca noile sale
intenţii testamentare să fi putut să le înlocuiască pe cele vechi"188, lată un
fapt - inacţiunea avocatului în decursul unei perioade date - pe care
Ivainer, L 'interpretation desfaits en droit, no. 4, p. 9. ,,De Fempreinte
juridique sur l'esprit de la societe francaise...", p. 195. 186 [1995] 1ALLER
691. 187 [1979] 3 ALL ER 580 (Ch.). 188 White vs. Jones, p. 700,
(judecătorul Gofl).
85 84

88
T

House of Lords judecând în 1995 îl consideră inseparabil de decizia din

1979 ca atare. O lectură a opiniei pe care House of Lords o formulează în
1993 în cazul Cambridge Water Co. vs. Eastern Counties Leather pic oferă
un alt exemplu al acestui demers tipic tradiţiei de common law atunci când
curtea trimite la o hotărâre celebră din secolul al XlX-lea, Rylands vs.
Fletcher189. Or, după cum insistă House of Lords în opinia menţionată,
orice analiză a acestei vechi decizii nu are valoare decât în măsura în care
păstrăm în amintire faptul că era vorba acolo despre o situaţie în care
pârâtul primise pe proprietatea sa o substanţă susceptibilă să cauzeze un
prejudiciu în cazul în care s-ar fi produs o scurgere190. Aşa după cum scrie
Geoffrey Samuel, în common law evoluţia dreptului nu depinde deci de
formularea unor reguli care ar izvorî dintr-un ansamblu de configuraţii
factuale, apoi din aplicarea subsecventă a acestor reguli unor fapte noi, ci
mai degrabă dintr-o lărgire a capacităţii de aplicabilitate a unor decizii
singulare pornind de la faptele însele şi asta de la un litigiu la altul 191 .
Contrar juriştilor din tradiţia juridică romanistă, care se grăbesc să
părăsească lumea faptelor pentru a purta discuţia în 192 planul regulii ,
adepţii common law -ului nu trec acest prag normativ: „Orice decizie
trebuie să fie citită în lumina faptelor pe 193 care se bazează" . Common
law-u\ operează din detaliu în detaliu, din fapt în fapt, nerecurgând decât la
ideea unei paradigme factuale. Acest lucru este ilustrat de raţionamentul
următor. Pentru a determina dacă există sau nu răspundere 189 [1994] 1
ALL ER 53 şi (1868) LR 3 HL 330. 190 Cambridge Water Co. vs. Eastern
Counties Leather pic, p. 70 (judecătorul Goffî. 191 The Foundations of
Legal Reasoning, p. 195. 192 Este ceea ce justifică tocmai importanţa
acordată argumentului bazat pe simetria regulilor. Vezi, de exemplu, notele
lui J. Ghestin, sub Ass. plen. 29 marş 1991, J.C.P. 1991.11.21673. 193
Masterson vs. Holden, [1986] 3 ALL ER 39 (QB), p. 43 (judecătorul
Glidewell). Vezi de asemenea, de exemplu, Donoghue vs. Stevenson,
[1932], AC 562 (HL), p. 579 (judecătorul Atkin). 89
civilă într-un caz dat, common law-u\ se va întreba, de exemplu: „Prin ce
putem apropia de cazul unui arhitect care dă o consultaţie ce creează un
prejudiciu de natură pecuniară cazul unui contabil care dă o consultaţie ce
creează un prejudiciu de natură pecuniară, cazul unui arhitect care dă o
consultaţie ce creează un prejudiciu de natură fizică, cazul..." . Şi mai ales
n-ar trebui să credem că refuzul de a marca o adequatio rei et intellectus
deranjează common law -ui. După un judecător eminent de la House of
Lords, într-adevăr, „e important ca elementul dominant în dezvoltarea
dreptului să fie reacţia profesională la fapte, mai degrabă, expunerea
teoretică a principiilor juridice" Profunzimea diferenţei fundamentale şi
ireductibile între mentalităţile romanistă şi de common law se evidenţiază
poate încă şi mai clar atunci când acestea sunt percepute ca două sisteme de
morală. în această privinţă, distincţia stabilită de filozoful englez Michael
Oakeshott între cele două forme de moralitate care dau seama de viata
morală a lumii occidentale se dovedeşte în mod special utilă
196 Raţional şi articulat, un prim sistem de morală procedează mai întâi la
determinarea regulii de urmat în abstract. Obiectivul său constă apoi în a
apropia un comportament dat de idealul abstract ai regulii spre a determina
dacă este conform cu aceasta. Acest tip de moralitate nu cere, deci, să te
comporţi, în plan concret, într-un anumit mod mai degrabă decât în altul, ci
cere realizarea unor reguli sau a anumitor scopuri subiacente regulii.
Celălalt sistem de morală identificat de Oakeshott nu îşi propune să
formuleze reguli directoare. El vizează mai degrabă obişnuinţe ţinând de
comportament. Această a doua formă de moralitate reclamă adoptarea unor
comportamente nu prin raportarea la o regulă, ci prin încrederea în
obiceiurile în care
194 i95

194

195

R. Stone, înMind, 1965, p. 478-479.

R.Goft,înProceedingsoftheBritishAcademy, 1983, p. 185-186. 196
Raţionalism inPolitics, Londres, Methuen, 1962, p. 61-70. 90
am crescut şi a căror continuitate o asigurăm. Ar fi, fără îndoială posibil,
precizează filozoful, să formulăm obiceiurile sub formă de reguli. Or, acest
lucru nu se întâmplă, dat fiind că acest tip de moralitate alege să nu pună
accentul pe regulă. De aceea, învăţarea sa nu este fructul unei reflecţii mai
mult sau mai puţin savante - ceea ce cere formularea regulii în primul caz
pe care l-am semnalat - ci al experienţei. Este motivul pentru care se
dovedeşte în mod special dificilă pentru partizanul acestei forme de
moralitate explicarea comportamentului său prin trimiteri la enunţuri cu
caracter abstract. Forma de moralitate care privilegiază recurenţele ne
permite, în aceeaşi măsură ca şi cea bazată pe regulă, să acţionăm cel mai
bine într-o situaţie dată, fără totuşi ca actorii să-şi perceapă vreodată
reacţiile date ca răspuns la conjuncturile care li se oferă ca integrându-se
într-un sistem de gândire. S-a înţeles bine: cele două sisteme de morală sunt
constituite în mod fundamental diferit. în primul caz, moralitatea se
construieşte deductiv, în sensul că regulile care o fundamentează intervin
înaintea practicilor care vor constitui aplicarea ulterioară a acestora. Din
contră, în cel de al doilea caz, nu există reguli preexistente practicilor.
Constantele care se evidenţiază sunt produsele practicii şi îşi trag întregul
sens din această practică. Tradiţiile juridice romanistă şi de common law,
revin, trebuie să fie înţelese ca două manifestări ale discursului european
asupra dreptului. Ca şi cele două forme de moralitate pe care le descrie
Oakeshott, una - tradiţia romanistă avantajează regula, câtă vreme cealaltă -
tradiţia de common law - privilegiază experienţa, faptul trăit. Fiecare dintre
aceste traiectorii epistemologice reflectă şi fortifică în acelaşi timp viziuni
asupra lumii profund ancorate în societăţile ale căror fruct sunt, aşa încât
este absolut posibil să se stabilească paralele între cultura juridică şi cultură
pur şi simplu. Nu vreau să spun că nu există interacţiuni, chiar interacţiuni
epistemologice, între cele două tradiţii juridice europene. Şi nu afirm nici
că aceste două tradiţii nu ar putea, sub nici o formă, să fie analizate ca un
întreg (acest lucru s-ar întâmpla, de exemplu, într-un context în care dreptul
polinezian ar apărea ca unul din

91
polii comparaţiei). Dar nici una nici cealaltă dintre aceste observaţii nu e
suficientă pentru a o lipsi pe fiecare dintre cele două tradiţii juridice
europene de „istoricitatea [sa] endogenă" şi, în consecinţă, de
caracteristicile sale specifice în planul epistemologic Fenomenul integrării
juridice care, de la Tratatul de la Roma, s-a manifestat într-un mod tot mai
semnificativ în ceea ce priveşte regulile şi instituţiile, nu a marcat de altfel
tradiţiile juridice în configuraţia lor epistemologică. în ciuda acumulării de
directive provenind de la Comisia europeană şi în ciuda „intensificării unei
înţelegeri a lumii în totalitatea sa" , juristul italian continuă să gândească
dreptul şi cunoaşterea dreptului italieneşte, aşa cum confratele său irlandez
continuă să gândească dreptul şi cunoaşterea dreptului după moda
irlandeză. în fiecare dintre aceste cazuri, venim către înţelegerea dreptului
înarmaţi cu un mecanism de preîntelegere pe cât de complex pe atât de
unic. Acesta este tocmai produsul culturii juridice la care indivizii au ajuns
prin intermediul studiilor lor de drept - care operează socializarea
profesională a juristului şi, prin promovarea unui sistem semnificativ,
asigură promovarea identităţii culturale a acestuia prin achiziţionarea unui
cod de valori şi a unui ansamblu de prejudecăţi.
O analiză recentă a practicii ştiinţifice în Franţa şi în Anglia, care arată că
credibilitatea raporturilor experimentale e tributară unor criterii diferite în
cele două ţări, oferă un bun exemplu despre modul în care se pot face
paralele între drept şi alte domenii ale cunoaşterii într-o cultură dată, şi asta
pentru a înţelege mai bine dreptul însuşi, care, ca şi dansul sau literatura,
constituie mai întâi un fenomen 199 cultural . Pentru francezii din secolul
al XVIII-lea, un raport J. şi J. Comaroff, Ethnography and the liistorical
Imagination, Boulder (Colorado), Westview, 1992, p. 27. 198 R. Robertson,
Globalization, Londres, Sage, 1992, p. 8. 9 C. Licoppe, La formation de la
pratique scientifique, Paris, La Decouverte, 1996, p. 299-304. 92 198
r

experimental nu era socotit credibil decât dacă îşi condusese autorul la

formularea unei legi. Cu alte cuvinte, aşteptările în comunitatea
interpretativă erau că măsurile ştiinţifice trebuie să prezinte regularităţi
suficient de recurente pentru a îmbrăca forma legilor. Obligaţi să
privilegieze acest tip de strategie argumentativă, fizicienii se vedeau
constrânşi să „violenteze povestirea măsurilor, pentru ca aceasta să
reuşească să se supună discursului legilor"200. Una peste alta, pentru
fizicienii francezi ca Coulomb, Laplace sau Lavoisier, „o realitate fizică
putea şi trebuia să fie descrisă în termenii legilor, simple, generale,
universale şi imuabile"201. După englezi, de altfel, caracterul persuasiv al
unui raport experimental depindea de felul în care această expunere
permitea reproducerea empirică a experienţei care făcea obiectul său. Un
raport era astfel considerat credibil dacă cuprindea toată informaţia, până în
cele mai mici detalii, ceea ce urma să permită duplicarea experienţei.
Această preocupare referitoare la repetiţia empirică conducea fizicienii
englezi să recurgă la instrumente simple, într-adevăr, un instrument nu era
perceput ca demn de încredere dacă nu putea să fie reprodus. Ceea ce
explică faptul că Cavendish nu întârzie să-şi prezinte scuzele comunităţii
ştiinţifice engleze după ce s-a considerat obligat să recurgă la un instrument
complex în studiile sale despre electricitate. Pentru a rezuma: „De o parte
oracolele legii naturale, eternă şi universală, de cealaltă marii preoţi ai
cunoştinţelor empirice, capabili să suscite pretutindeni şi întotdeauna
ritualul producerii faptului de experienţă, de fiecare dată identic cu 202 sine
însuşi" . Să ne amintim acum cum privesc culturile engleză şi franceză
rolul faptei şi să constatăm că în acest domeniu se manifestă aceeaşi
diferenţă ca cea care permite divizarea fizicienilor în două categorii,
„stăpânii faptelor şi paznicii legii"203. Aşa se vede confirmată afirmaţia lui
Paul Feyerabend: „Este adevărat că naţiunile [...] stabilesc frecvent un fel
de contact, dar nu este adevărat că făcând 204 asta creează sau presupun <
un meta-discurs comun >" . Rămâne, deci, în fiecare dintre cele două
tradiţii juridice, reprezentate în
200 201

Id.,p. 293-294. Id.,p.293. 202 Id.,p.3O4. 203 Id.p.292.

204

Adieu la raison, trad. de B. Jurdant, Paris, Seuil, 1989, p. 312. 93

Comunitatea europeană, un ireductibil element autohton care limitează
receptivitatea epistemologică la mondializarea dreptului. Jean Carbonnier
consideră că există o „opoziţie de cultură juridică"205.

Afirmaţia conform căreia există o mentalitate proprie tradiţiei romaniste şi

o altă mentalitate, diferită de aceasta, caracteristică tradiţiei de common
law- adică două moduri de a tratare a problemelor juridice - îmi impune să
fac unele precizări. Mai întâi, sunt perfect conştient că nu este nici folositor,
nici realist să pretind o omogenitate perfectă între tradiţiile juridice pe care
le-am identificat - ceea ce, de altfel, nu sugerează noţiunea de
„mentalitate", mai labilă decât ar părea a priori. Desigur, nu toţi discipolii
common /aw-ului gândesc la fel. Şi se înţelege de la sine că nici
cunoştinţele juriştilor francezi, germani sau italieni nu sunt identice în toate
privinţele, însă juristul de provenienţă romanică se regăseşte, în orice caz,
în ordonarea intelectuală pe care o realiza Gaius în Instituţii , mai apoi
încorporate în Instituţiile lui lustinian şi, cu acest titlu, impuse de către stat
în plan legislativ. Rămâne deci posibil pentru comparatist, referitor la
juriştii de tradiţie romanistă, să afirme, încă şi azi, că „Roma este patria lor
comună"
207 Această împărţire impusă de Gaius este cea care, prin dinamica sa
inerentă, fundamentează un întreg aranjament intelectual în jurul unor
noţiuni juridice precum cea de obligaţie (înţeleasă ca o relaţie, adică un
juris vinculum între persoană şi persoană) sau de 208 proprietate şi posesie
(văzute ca relaţii între persoană şi lucru) . Când juristul romanist transferă
discuţia de la faptă la regulă, el trece Droit etpassion du droit..., p. 175.
Trad. de J. Reinach, Paris, Belles Lettres, 1991,1, 8, p. 2: „Drepturile pe
care le folosim de referă toate fie la persoane, fie la lucruri, fie la acţiuni"
[de aici încolo: Instituţiile]. 207 D. 50.1.33. 208 Vezi Samuel, The
Foundations of Legal Reasoning, p. 175-177. Despre importanţa gândirii
lui Gaius, vezi D.R. Kelley, în American Historical Review, 1979,p.619-
648.
206 205

94
inevitabil prin această clasificare a lui Gaius în subiecte de drept, obiecte de
drept şi acţiune în drept. Se va întreba dacă faptele cer dreptul bunurilor
(adică relaţia juridică persoană-lucru care fundamentează o acţiune in rem)
sau dreptul obligaţiilor (sau relaţia juridică persoană-persoană care permite
o acţiune in personam). Dacă este vorba de dreptul obligaţiilor, el îşi va
pune apoi întrebarea dacă obligaţia respectivă este sau nu de natură
contractuală, aplicând astfel o altă clasificare a lui Gaius209. în acest sens,
manifestările contemporane ale gândirii romaniste apar, dată fiind
importanţa pe care o conferă sistemului, logicii, dreptului subiectiv, regulii
şi raţionamentului abstract şi dat fiind că nu fac concesii nici trecutului şi
nici faptelor, ca tot atâtea variaţiuni pe o temă comună, şi anume aceea a
organizării conceptuale a dreptului civil de către Gaius. Cât despre
common law, practicienii din acest sistem au în comun cel puţin următorul
lucru: ei nu gândesc ca juriştii din tradiţia romanistă prin aceea că nu se
recunosc în clasificarea lui Gaius. Dacă decizia judiciară apare în ochii
juristului de tradiţie romanistă ca un răspuns la întrebarea quidjuris?, ea se
prezintă celui format în paradigma common /aw-ului ca un 210 răspuns la
întrebarea quid factP . Decurge de aici o Instituţiile, III, 88, p. 107.
Constatăm astfel că ar fi periculos să credem în existenţa unei convergenţe
între tradiţiile juridice romanistă şi de common law pe motiv că recent
jurisprudenţa ar fi căpătat un oarecare ascendent în drepturile romaniste.
Trebuie să înţelegem că o decizie judiciară nu va avea niciodată aceeaşi
semnificaţie cognitivă pentru un jurist german, de exemplu, ca pentru co •
"ratele său englez. O decizie dată de o curte engleză transcrie anumite
aspecte ale anglicităţii (Englishness), ea însăşi funcţie a unui amalgam
complex, implicând un sentiment de identitate naţională, religioasă,
lingvistică şi geografică. Numai dacă refuzam să înţelegem o decizie
judiciară ca pe o formaţiune culturală cvasi-enciclopedică ascunzând
elemente istorice şi sociale, pe scurt numai dacă adoptăm o viziune
restrânsă şi instrumentalistă asupra dreptului care să permită trasarea unor
frontiere izbitoare între problemele Juridice" şi materiile politice, religioase
şi culturale, argumentul în favoarea convergenţei tradiţiilor juridice poate
să fie apărat sub acest raport. De altfel, deciziile germane sau franceze,
indiferent de importanţa lor cantitativă, vor constitui întotdeauna dreptul cu
titlu de lectură a legii, deci de act derivat. Cât despre hotărârea
judecătorească engleză tipică, ea este dreptul, independent de orice lege.
Ceea ce nu înseamnă acelaşi lucru.
210

209
95
consecinţă pe care o reliefa corect Levy-Ullmann atunci când se adresa
juriştilor francezi: „în dreptul englez, [...] nu suntem la noi acasă, nu ne
simţim la noi acasă, aşa cum ne simţim întotdeauna puţin acasă în toate
drepturile, chiar străine, care au experimentat disciplina dreptului roman;
cu dreptul englez,
211

noi, juriştii, nu reuşim să ne simţim în casa noastră!" Astfel, tradiţia

common /aw-ului ocupă, în raport cu tradiţia juridică romanistă, un „spaţiu
negativ" . Heterotropă, ea respinge prioritatea sistematizării care „riscă,
prin folosire, să depăşească limitele şi să antreneze sacrificarea oricărui
adevăr refractar la logica < sistemului >" ; ea refuză să împământenească
virtutea logicii formale de dragul ei înseşi, dat fiind „caracterul său factice
şi deformator atunci când pretinde să fie aplicată fără discriminare
realităţilor lumii economice şi sociale" ; ea respinge argumentul conform
căruia prezervarea libertăţilor individuale trebuie să treacă prin
transformarea lor în drepturi subiective; ea contestă că s-ar 211 Comment
un Fmngais d'aujourd'huipeut-il aborder utilement l'etude du impune
vreodată anglo-americain, Paris, L G D J , 1919, p.istorică ce ar necesitatea
conceptuală sau droit anglais et du droit 11 [sublinierea
214 ' 212

213

autorului]. Vezi şi V. Arangio-Ruiz, Instituzioni di diritto romano, Naples,

Jovene, 1908, p. 4-5 : „Dreptul ţărilor care, ca şi Anglia, nu ţin de tradiţia
romanistă, rămâne pentru romanişti un secret greu de pătruns". 212 D.
Hofstadter, Godel, Escher, Bach: Ies brins d'une guirlande eternelle, trad.
de J. Henry şi R. French, Paris, InterEditions, 1985, p. 72. 213 Dabin, La
technique de l'elaboration du droit positif, p. 356. E, de asemenea, locul
criticii pe care o adresează tradiţiei juridice romaniste J. Ellul, Histoire des
institutions, t. m, ed. 9, Paris, P U F , 1982, p. 27: „Dreptul devine un fel de
realitate impusă datului social, care îl toarnă pe acesta într-o formă şi care,
în concluzie, sfârşeşte prin a deveni mai < adevărat > decât faptele". Vezi
de asemenea J. Chevallier, L 'Etat de droit, ed. 2, Paris, Montchrestien,
1994, p. 64 : „norma juridică tinde să fie luată drept realitatea însăşi,
capabilă să facă să survină ceea ce enunţă". 214 Perrot, < De l'empreinte
juridique sur l'esprit de la societe francaise... >, p. 184, în care autorul se
pronunţă pentru o critică a gândirii juridice franceze. 96
conduce dreptul să opereze prin intermediul unor reguli generale; pe scurt,
îndepărtează atracţiile certitudinii dogmatice şj ale adevărului Discipolii
common /aw*-ului s-au ferit astfel de axiomatizarea gândirii lor juridice,
deşi puteau, dacă aceasta ar fi fost preferinţa lor epistemologică, să se
angajeze pe această cale, după modelul juriştilor de tradiţie romanistă, care
au purces cu convingere la categorizarea dreptului ca act major de stăpânire
a juridicului construit şi, prin intermediul lui, a unui „real" în chip prea naiv
înţeles ca dat. Pentru cineva care aparţine common law -ului, practica
cazuisticii corespunde în mai mare măsură simţului moralei (înţeleg aici o
morală laică) care revendică pentru gândire libertatea de a se pierde şi de a
se transforma în întâlnirea sa cu obiectul propriu - ceea ce nu permite
principiul primatului coerenţei logice. în măsura în care a ales să rămână
cutumă, common law -ui nu este un drept care să urmărească
instituţionalizarea experienţei trăite. Din contră, lucrează în mod constant -
şi în mod prolix, cum o demonstrează deciziile curţilor engleze şi irlandeze
- asupra faptelor. Mai trebuie să adăugăm că prezenţa textelor legislative
(statutes) din ce în ce mai numeroase, nu schimbă cu nimic situaţia? într-
adevăr, acestea sunt redactate într-un stil care, departe de a se îndepărta de
tradiţia common /aw-ului sau de a contraveni acesteia, o reaminteşte prin
dispoziţiile sale precise şi laborioase, care, tocmai, nu vizează să dea efect
unei gândiri raţionale, sistematice şi de aplicabilitate universală. Discutând
despre ceea ce common law-u\ englez nu a dorit, sunt condus, în chip
natural, să ridic problema codului civil - a ceea ce un jurist francez a putut
să numească „prin

După M. Foley, regăsim la englezi „o acceptare instinctivă [...] a

indeterminării": TheSilenceofConstitutions, Londres, Routledge, 1989, p.
114. 97

215
excelenţă, cartea" . Desigur, codul civil nu este un criteriu de apartenenţă la
tradiţia romanista (după cum o reiterează pentru noi Danemarca, Suedia şi
Finlanda). Şi se înţelege de la sine că Franţa participa deja la tradiţia
romanista cu mult înainte de 1804. Nu e însă mai puţin exactă afirmaţia că,
pentru majoritatea ţărilor de tradiţie romanista, codul civil rămâne piatra de
temelie a modelului epistemologic în vigoare. Nu voi afirma - ar însemna
tocmai să îi uit pe Bentham, Austin şi alţi apologeţi ai codificării - că
niciodată un partizan al common /aw-ului nu a dorit ca Anglia să adopte un
cod civil. îmi menţin totuşi ideea că, în măsura în care acest punct de
vedere s-a manifestat, el a rămas pe atât de minoritar pe cât a putut fi de
minoritară în Franţa ideea că ar trebui codificat dreptul administrativ. Insist:
nu se cuvine a fi susţinută ideea că nu este posibilă, în plan tehnic,
codificarea common law-u\u\ (căci ea se poate realiza), ci trebuie amintit că
ea nu este dorită în sensul în care, pur şi simplu, nu se hotărăşte înţelegerea
dreptului sub forma unui cod. Cu alte cuvinte, nu se doreşte codificarea
pentru că o astfel de schemă cognitivă proactivă nu corespunde unui mod
reactiv de a gândi, care s-a constituit în comunitatea juridică engleză de-a
lungul secolelor, această cultură juridică apărând ea însăşi ca un produs al
culturii engleze. Dacă un cod civil „presupune un individ în mod succesiv
plasat în toate situaţiile de care e susceptibilă viaţa omenească şi în toate
raporturile în care se poate afla cu semenii săi" şi se prezintă, în consecinţă,
ca „un fel de roman legal, care va face cunoscute toate relaţiile acestui
individ cu semenii săi, şi regulile la care sunt supuse acestea" , common
law-u\, dinspre partea sa, nu are niciodată pretenţia că ar anticipa asupra
viitorului. El aşteaptă litigiul, îl tranşează, pentru a
216

217

p.70.

J. E. D. Bernardi, Nouvelle theorie des lois civiles, Paris, Gamery, 1801, Id,
p. 70. 98

217
aştepta apoi litigiul următor. De aceea judecătorul Halsbury aminteşte că
autoritatea unei sentinţe de common law se limitează la ceea ce constituie
tocmai obiectul deciziei judecătorului (şi, anume, la chiar faptele care o
fundamentează). El explică : „Contest în mod absolut faptul că o decizie ar
putea fi citată în sprijinul unui enunţ care ar părea că decurge logic din ea.
Un astfel de mod de a judeca consideră ca de la sine înţeles că dreptul este
în mod necesar un cod logic, câtă vreme orice avocat trebuie să recunoască
că deseori dreptul nu este absolut deloc logic" . Deci, common law-u\ nu
privilegiază valorile generalizării şi ale uniformizării pe care le autorizează
calea obişnuită a poruncii legislative, ci individualizarea şi
219

218

particularizarea . După cum din fericire s-a remarcat, demersul

judecătorului din common law se rezumă în aceste cuvinte: solvitur
ambulando în ochii englezului, codul civil se oferă ca un mecanism de
înlocuire a experienţei trăite cu textul. Exista până acum spontaneitatea
interacţiunii sociale care dădea naştere, în toată anarhia şi luxurianţa sa,
unui drept născut din diferende care opuneau părţile între ele. Va exista
acum o dogmatică rigidă şi artificială, categorică (dat fiind că e bazată, în
mod peremptoriu, pe categorii), impunând experienţei trăite să se înscrie în
forme lingvistice predeterminate, uneori autocratic, de clasa politică
conducătoare şi asta pentru motive ţinând atât de avansarea unui proiect
politic sau de renumele anumitor personaje publice, cât218 datorită
ameliorării efective a dreptului. Englezii văd bine şi
219

220

Quinn vs. Leathem, [1901] AC 495 (HL), p. 506. Ceea ce nu înseamnă că

judecătorii din common law nu persistă totuşi noţiunea de rezonabilitate
(reasonableness) la care se recurge constant oferind un bun exemplu în
acest sens - să se ascundă în spatele unei motivării pseudo-obiective, care
continuă de altfel să caracterizeze sentinţa judiciară în lumea occidentală în
întregul său. 220 T. M. Cooper, înHarvardLawReview, 1950, p. 470. 99
că francezii sau germanii se dedau cu fervoare edictării normelor juridice
menite să devanseze litigiile care ar putea surveni. Şi constată că, francezi,
ca şi germani, italieni ca şi spanioli, juriştii din tradiţia romanistă sunt
convinşi de oportunitatea demersului, ca şi de caracterul său eminamente
realist (Valette scria că „ar fi cu totul surprinzător să găseşti un caz rămas
cu totul în afara prescripţiilor legislative") . Juriştii proveniţi din aceste
comunităţi juridice întreţin o lungă poveste de dragoste cu codificarea
civilă. Colegii mei francezi, germani, italieni şi spanioli iubesc codurile şi
au încredere în ele. Bine înţeles, acest act de credinţă - căci exact despre
acest lucru este vorba - îşi găseşte justificarea în istorie. Să ne amintim cum
codul civil francez, de exemplu, a ştiut să îşi merite afecţiunea francezilor
contribuind la crearea unui drept francez şi, prin aceasta, a unei Frânte.
Pentru cel care provine din sistemul de common law englez sau irlandez,
totuşi, este vorba despre un proiect care nu seduce, din moment ce, pur şi
simplu, nu corespunde, în plan epistemologic, experienţei juridice pe care a
autorizat-o şi a sprijinit-o tradiţia de common law. Am putea enumera mai
multe motive, cele mai multe dintre ele având un caracter istoric sau
psihologic, pentru care o comunitate juridică nu se simte atrasă de o
anumită formă de articulare a cunoaşterii în drept. Or, reliefarea acestor
motive trebuie să ţină nu numai de o analiză a predicatelor epistemologice
favorizate de o comunitate interpretativă ci, în plus, trebuie să ţină cont de
faptul că orice comunitate juridică constituie, în primul rând, o comunitate
socială, politică, istorică şi culturală. Cu alte cuvinte, avocaţii şi judecătorii
englezi, de exemplu, înainte să fie avocaţi şi judecători englezi, sunt mai
întâi englezi pur şi simplu. în consecinţă, epistemologia de care este vorba
nu are tangenţă doar cu materii relativ abstracte aferente raţionamentului
juridic;
221

221

Cours de code civil, Paris, Bailliere, 1872, p. 34-35. 100

ea se întâlneşte, într-un mod mai important, cu ordonarea socială şi arată că
orice proiect comparativ este inseparabil de un proiect de putere.
După cum observă Geoffrey Wilson, nu e o coincidenţă că atât
raţionalitatea common law -ului, cât şi raţionalitatea engleză, în general,
sunt percepute, în străinătate, ca având un caracter pragmatic222. într-
adevăr, cu greu s-ar imagina o societate care ar încredinţa medierea
litigiilor şi rezolvarea problemelor sale unor avocaţi ale căror practici nu le-
ar reitera pe cele ale membrilor profani ai acelei societăţi însăşi. Absenţa
unui cod civil în Anglia nu s-ar putea demarca de rezultatele unei anchete
sociologice aprofundate care a stabilit, într-un context în care se punea
problema analizării importanţei factorilor culturali în diferitele sucursale
ale unei societăţi multinaţionale, că mentalitatea engleză nu este în acord cu
sistemele de reguli şi că pot fi chiar găsite numeroase mărturii ale
englezilor care îşi exprimă profunda reticenţă în plan emoţional faţă de
ideea de a se vedea conduşi de nişte reguli formale. Alte concluzii indicau
faptul că englezii sunt foarte mândri că nişte conflicte pot fi rezolvate fără a
se recurge la reguli formale223. Să facem o comparaţie cu rezultatele
aceleiaşi anchete sociologice referitoare la Germania, ţară în care codul
civil joacă un rol cardinal în modelul epistemologic prevalent acolo.
Germanii, dezvăluie această anchetă empirică, au fost programaţi încă din
copilărie să se simtă în largul lor în contexte strâns structurate. în fapt,
germanii doresc prezenţa structurilor care, în ochii lor, fac evenimentele
mai uşor de prezis şi de interpretat, până într-atât încât chiar nişte reguli
ineficiente le satisfac nevoia de 224 ordine . O voi spune în puţine cuvinte:
responsabilitatea comparatistului în faţa istoriei îi impune să respecte
antinomiile care, întreţinute tocmai prin intermediul strategiei refuzării
tradiţiei de common law, constituie de secole spaţiul juridic Modem Law
Review, 1987, p. 830-31. V. G. Hofstede, Cultures and Organtations,
Londres, Mc Graw-Hill, 1991, p. 145 şi 121. 224 Id., p. 116 şi 121.
223 222

101
225

european . Şi aici doresc să insist din nou asupra unei contradicţii

determinante: când juriştii de tradiţie romanistă laudă universaliile, ei pun
în evidenţă o idee profund romanistă, adică un discurs care nu corespunde
experienţei celor ce aparţin common /aw-ului şi care, deci, nu are tangenţă
cu aceştia. Pentru ilustrare, voi folosi două pasaje extrase din opera a doi
eminenţi comparatişti englezi, pe care nimeni nu s-ar gândi să-i taxeze de
şovinism. H. C. Gutteridge trimite astfel la „excesul de zel generat [la
partizanii uniformizării dreptului] de o credinţă exagerată în nevoia de
unificare şi de o
poc

încredere excesivă în posibilitatea realizării sale" . De altfel, după J. A.

Jolowicz, „este de neconceput, inutil şi inoportun ca dreptul să fie aceleaşi
în toate privinţele în nordul Scoţiei şi în sudul Siciliei" . Proiectul de
integrare juridică europeană, deşi afirmă că doreşte să apere un universal,
marchează de fapt excluderea tacită a gândirii de common law care, rămasă
în mod voit străină de orice încercare de estetizare a juridicului, nu se
regăseşte în promovarea universaliilor. Deşi juristul de tradiţie romanistă
crede că gândeşte universal, dacă celălalt refuză să îi dea asentimentul, nu
are nimic altceva de făcut decât să se resemneze să admită că această
universalitate nu era decât o prezumţie. Astfel, scopul integraţionist se
trezeşte, indiferent dacă o doreşte sau nu, ţinând un discurs care
demonstrează, practic, 225
227

Vezi în acest sens J. Derrida, L 'outre cap, Paris, Minuit, 1991, p. 75-77: ,
4atoria de a răspunde la apelul memoriei europene [...] dictează respectarea
diferenţei, a idiomului, a minorităţii, a particularităţii [...şi] c o m a n d ă
tolerarea şi respectarea a tot ceea ce nu se situează sub autoritatea raţiunii"
[sublinierea autorului]. 226 Comparative Law, ed. 2, Cambridge,
Cambridge University Press, 1949, p. 157. New Perspectives on a Common
Law of Europe: Some Practicai Aspects and the Case for Applied
Comparative Law, în New Perspectives for a Common Law of Europe, sub
dir. M. Cappelletti, Leyde, Sijthoff, 1978, p. 238. 102
opusul a ceea ce discursul însuşi afirmă: face contrariul a ceea ce spune,
exclude o parte din tot, deşi proclamă virtuţile armoniei totalizatoare. în
ultimă analiză, conceperea universalului afirmată prin intermediul ideii de
integrare juridică europeană este o concepere nu a pluralului, ci a unicului
perspectiva romanistă asupra vieţii în drept - disimulată sub alibiurile
universalului. Apologeţii unui drept european apără domnia hegemoniei
omogenului care sancţionează tendinţa de a reduce o diversitate de
experienţe juridice la un drept unic, de a şterge cutele care ar putea, cu
neîndemânare, să înăsprească frumoasa suprafaţă netedă a conformismului.
E vorba aici, să nu ne îndoim de acest lucru, de o formă de terorism
intelectual - această violenţă care face ca cealaltă tradiţie juridică „să tacă
sau îşi dea asentimentul nu pentru că a fost respinsă, ci pentru că a fost
ameninţată să fie privată de a lua parte la joc" . Şi asta în numele noţiunii
de randament, în tăcere şi cu încăpăţânare prezentă în orice încercare de
adunare a diversului în drept. Ar fi excesiv şi periculos să revendic o
rezolvare rapidă a paradoxului pe care am vrut să îl evidenţiez. Cum ar
putea Europa juridică să gândească conflictul între două moralităţi
incomensurabile una în raport cu cealaltă, asumându-şi în acelaşi timp
realitatea istorică a acestei diversităţi? Am încercat să ofer un element al
răspunsului evidenţiind necesitatea de a înţelege că însăşi ideea de
„integrare" - ambiţia unui drept pe care l-am pronunţa peste tot,
independent de orice caracteristică locală şi de orice tradiţie - nu se
diferenţiază de alte idei: ea este produsul unei experienţe umane, adică
reprezintă „corelaţia, într-o cultură, între domenii ale cunoaş229

terii, tipuri de normativitate şi forme de subiectivitate" . Ideea de

universalitate a drepturilor nu este deci universală: gândirea
228 229

J.-F. Lyotard, La condition postmoderne, Paris, Minuit, 1979, p. 103. M.

Foucault, L 'usage desplaisirs, Paris, Gallimard, 1984, p.10.

103
de common law o dovedeşte. Voi indica rapid alte două exigenţe cu care
trebuie să se împace partizanul armonizării sau uniformizării drepturilor
europene, pentru a ajunge la o construcţie bazată pe echilibrul dinamic al
mentalităţilor juridice în coprezenţă - singura configuraţie care poate avea
pretenţia de credibilitate faţă cu ea însăşi şi pe lângă comunităţile pe care
înţelege să le deservească. Aceste condiţii, rezultând din învăţăturile pe
care le propune comparaţia drepturilor întâlnesc, una, înţelegerea de către
jurist a propriului drept, cealaltă, perceperea de către jurist a relaţiei sale cu
omologul său venit din celălalt drept. Provocarea rămâne pentru
comparatist realizarea unei rătăciri faţă de el însuşi, adică marcarea unei
rupturi în raportul cu sine şi încercarea de a gândi dreptul
230

dincolo de „jurism" - cuvântul îi aparţine lui Paul Valery şi dincolo de

„monojurism".

- dar

II. - Dreptul sinelui

Să se elibereze de condiţia constrângătoare de jurist şi să încerce să
privească dreptul doar ca o tehnică pentru a vedea dincolo de el şi, mai
ales, pentru a vedea în el manifestarea unui proces cultural: iată ambiţia la
care este invitat juristul de azi. Nu neg că dreptul ascunde o latură tehnică.
Dar tehnicismul formulelor pe care le manipulează juriştii disimulează,
dacă dorim să ne dăm osteneala să le privim cu mai multă atenţie, alegeri şi
determinisme cu caracter cultural implantate într-o istorie şi într-o
geografie, într-o societate şi într-o viaţă politică. Chiar dacă acest fapt nu
este, în mod clasic, recunoscut de jurist, orice formulă tehnică este
susţinută de un angajarrient cultural care îi condiţionează formele şi
conţinuturile, într-un mod de altfel mai mult sau mai puţin conştient, dat
fiind că individul nu are întotdeauna sentimentul
230

Cahiers, sub dir. J. Robinson, t. n, Paris, Gallimard, 1974, p. 1459 [1916].

104
o?

culturii sau că nu este întotdeauna impregnat de Kultursgefuhl. Rămâne

valabil, totuşi, faptul că nu există în drept formulare textuală care să nu fie
produsul unei culturi: extra culturam nihil datur. Desigur, provocarea pe
care trebuie să o accepte comparatistul atunci când îşi impune să îşi
revizuiască felul în care înţelege dreptul nu este uşoară, căci îl obligă, în
fond, să se desprindă de perspectiva juridică ce i-a fost inculcată. Juristul
trebuie astfel să renunţe la dispoziţiile cognitive pe care Ie-a dobândit
printr-un fenomen de îndoctrinare în timpul facultăţii de drept, fenomen la
rândul său pilotat de preînţelegerea cultivată anterior studiilor juridice şi
consolidat, mai târziu, prin efectul stabilizator al obişnuinţei. Traversarea
unei astfel de confuzii epistemologice pare totuşi necesară dacă se pune
problema accesului la o înţelegere îmbogăţită a fenomenelor juridice
contemporane în inevitabila lor complexitate. A gândi dreptul ca o tehnică,
adică doar ca o înşiruire de categorii şi de reguli, conduce repede la
înţelegerea uniformizării drepturilor ca un simplu compromis între
diferitele formule gata făcute care ar permite să se ajungă la o formulă de
redactare la care toţi participanţii şi-ar aduce mai mult sau mai puţin
contribuţia. S-ar amănunţi, de exemplu, culegerile de jurisprudenţă engleză,
ca şi legile şi deciziile franceze pentru a se ajunge astfel la redactarea unui
text care ar norma un aspect oarecare al formării contractului. Şi am avea,
în consecinţă, un drept uniform în materie. Dar sunt oare lucrurile atât de
comode pe cât le sugerează perspectiva formalistă? Să ne închipuim o
dispoziţie de drept uniform cu vocaţia de a reglementa de acum încolo atât
în dreptul englez, cât şi în dreptul francez şi care ar enunţa, de exemplu:
„contractul se formează la locul şi în momentul în care ofertantul
recepţionează acceptarea". Drepturile pe care acest text înţelege să le facă
să fuzioneze sunt în chip ineluctabil produsul culturilor care au conferit, de-
a lungul secolelor, un sens cu totul specific instituţiilor, practicilor
şi termenilor înşişi ai vocabularului juridic care prevalează în fiecare dintre
jurisdicţii. Mai precis, ceea ce înseamnă o „acceptare" în ochii juristului
francez nu are decât foarte puţin de a face cu ceea ce reprezintă o
„acceptare" pentru confratele său englez . Un concept comun de
„acceptare" nu permite deci, deşi am putea să o credem, să se şteargă două
concepţii diferite despre „acceptare". Raţiunile acestei diferenţe în planul
concepţiilor se regăsesc, desigur, în împrejurările istorice şi epistemologice
în cadrul cărora s-a purificat o cultură juridică. Ceea ce părea, într-o
perspectivă tehnică, să sugereze un drept uniform, evidenţiază astfel, la
analiză, diferenţe profund înrădăcinate referitoare la sensul însuşi al
noţiunilor juridice, tributare unei contextualizări culturale particulare. Se
regăseşte aici o ilustrare a distincţiei dragi sociologilor între dreptul textelor
şi dreptul practicilor.
Şi tot aceasta ancorare culturală explică, pentru a reţine un alt caz, faptul că
clauza penală este permisă în dreptul francez - deşi poate fi revizuită de
către judecător în termenii articolului 1152 Cod civil - şi prohibită în
dreptul englez. Se ascunde în această divergenţă de vederi mult mai mult
decât o diferenţă de orientări pozitive. Conform concepţiei engleze despre
contract, fruct al unei mentalităţi determinate istoric şi geografic,
beneficiarul promisiunii nu poate să ceară executarea acestei promisiuni în
virtutea common /aw-ului. El poate, cel mult, să valorifice un recurs
judiciar care îi permite să ceară daune-interese care să îl despăgubească
pentru prejudiciul suferit ca urmare a neexecutării promisiunii. în
consecinţă, o clauză penală urmărind să asigure executarea promisiunii sale
de către promitent nu poate fi decât inadmisibilă în ochii englezului.
Lucrurile stau altfel în Franţa, unde formarea unui contract implică naşterea
de obligaţii care trebuie executate în drept, după cum aminteşte în special
articolul 1135 al Codului civil, conform căruia „convenţiile obligă [...] la
ceea ce este exprimat în ele"232. 231

231 232

Vezi A. de Moor, în European Review of Private Law, 1995, p. 262.

Id.,p.266. 106
Diferenţe tehnice? Mai degrabă formulări tehnice diferite care dau efect
concepţiilor diferite despre reglementarea contractului ca instrument de
justiţie comutativă şi distributivă în societate. Ceea ce face dreptul care
autorizează clauza penală, în Franţa, şi ceea ce face dreptul care o interzice,
în Anglia, este, în fiecare caz, să consacre practici sociale caracterizate din
punct de vedere cultural, a căror integritate o protejează formalizându-le şi
reglementându-le. Şi acelaşi fond cultural vine să justifice constatarea bine
cunoscută conform căreia, în caz de diferend contractual, reacţia spontană a
juristului francez este să se aplece asupra regulilor codului sau a altor legi,
pe câtă vreme, instinctiv, englezul întârzie asupra clauzelor contractului, cu
diferitele consecinţe care se pot imagina fără greutate cu privire la efectul
unui text legislativ, de exemplu o directivă comunitară europeană, în viaţa
juridică a contractului, lată deci două demersuri în problema clauzelor
contractuale, care vizează favorizarea respectării contractului, care traduc
nu două tehnici care ar putea fi amalgamate printr-o pricepută aducere din
condei, ci două moralităţi instalate în două mentalităţi, două culturi, două
tradiţii juridice. Orice arheologie a unui aspect sau a altuia din dreptul
contractului va pune de asemenea în evidenţă un substrat cultural, căci
tehnica, înainte de a deveni un obiect pentru jurişti, trece întotdeauna prin
prisma culturii. Şi lucrurile nu vor sta altfel nici în ceea ce priveşte alte
laturi ale ceea ce se numeşte în Franţa „dreptul privat" sau „dreptul public":
orice analiză socio-istorică va putea evidenţia pe întrecute rolul jucat de
cultură în elaborarea ipotezelor tehnice care formează materialul mai mult
sau mai puţin ductil al dreptului contemporan. Fenomenul se explică prin
aceea că dreptul, cu acelaşi titlu ca şi sărbătorile de Crăciun, poezia sau
bucătăria marchează culmea unei reflecţii aparţinând unor indivizi, în speţă
legiuitori, profesori, judecători şi practicieni, plasaţi toţi cultural, adică
social, istoric şi moral - deci politic - într-o perspectivă particulară, atât în
planul diacronic, cât şi în planul sincronic.
107
III. - Şinele şi celălalt
Aprecierea faptului că integrarea tehnică a drepturilor nu rezolvă cu nimic
problematica integrării drepturilor cere o analiză mai complexă, care
trebuie să înveţe să gestioneze dimensiunea culturală a fenomenului juridic
ca făcând parte integrantă din orice proces de armonizare sau de
uniformizare a drepturilor. Integrarea autentică a drepturilor trece în mod
necesar printr-o integrare a culturilor juridice, căci ceea ce se numeşte
„dreptul contractului", ca să reţinem acest exemplu, nu este pur şi simplu o
configuraţie autonomă care nu ar avea legătură cu cultura, de exemplu cu
gândirea filozofică sau economică. Dar o asemenea integrare „autentică" a
drepturilor - o operaţie care nu ar interveni doar la nivelul superficial al
tehnicii, care nu l-ar înşela pe jurist - este oare realizabilă? Este oare posibil
- şi aceasta ar fi veritabila integrare despre care vorbesc - ca un francez şi
un englez să ajungă să gândească dreptul în acelaşi fel, deci să îl
interpreteze şi să îl aplice într-un mod cu adevărat conform? Şi o astfel de
convergenţă a gândirilor juridice este oare de dorit? Este ea mai de dorit,
mai ales, decât impunerea unei limbi comune întregii Comunităţi
europene? De ce să vorbim de un drept comun şi nu de o limbă comună?
Nu am fi în câştig dacă am menţine o varietate de experienţe juridice, ca şi
dacă am păstra o varietate de idiomuri?
Realul, chiar dacă există ca o virtualitate inertă, neactualizată sau pre-
ontologică, nu există ca lucru numit înainte de a fi construit de gândire. Or,
pentru că limbajul nu poate pretinde să dea seama de real în integralitatea
sa, numele dat realului într-o limbă oarecare nu va coincide niciodată cu
însuşi acest real. Fie „acest măslin care a avut nevoie de limbaj pentru a fi
identificat ca atare": „Acest substantiv nu îi desemnează decât semnificaţia
abstractă şi îi lasă neîncepută adevărata consistenţă, statutul său vegetal
încarnat, bogat în toate accidentele sale de substanţă". Astfel, „el nu spune
nimic despre 108
culoarea infinit diversă a argintului frunzelor sale, despre zgomotul
acestora în vântul de aprilie, despre desenele inimitabile formate de
nodurile trunchiului său"233. Limbajul nu oferă puncte de vedere retrase,
din care ansamblul realului să fie în întregime perceptibil. Din contră,
limbajul, aşa cum se manifestă în fiecare limbă, efectuează alegeri
etimologice, lexicologice şi de alte feluri, care condiţionează răspunsurile
pe care le-ar putea da realul întrebărilor care îi vor fi puse din perspectiva
unei limbi. Diferitele limbi, pentru că interpelează diferit realul, vor da deci
seama în mod diferit de acest real. Deşi se adresează toate aceluiaşi real,
limbile nu pot astfel să fie reduse la o descriere unică pe care ar face-o
acestui real. Dat fiind că realul este prea complex pentru a fi sesizat în
totalitatea sa de către limbaj, a fortiori într-o singură limbă, devine util
recursul la o multiplicitate de limbi care vin să se completeze în aceeaşi
căutare de comprehensiune a acestui real. Pentru a descrie un curs oarecare
de apă, francezul va spune „riviere". Englezul, la rândul său, va spune river.
Anglofonul care vorbeşte şi franceza se va afla totuşi într-o poziţie mai
bună decât individul care vorbeşte o singură limbă, căci el va putea să
combine semnificanţii „riviere" şi river pentru a ajunge la o înţelegere mai
adecvată a ceea ce se încearcă a fi descris. El va avea, astfel, simţul lărgimii
cursului de apă, idee conotată de franceză (un râu este mai puţin larg decât
un fluviu), dar pe care nu o sugerează engleza, care nu poate conta decât pe
cuvântul river pentru a reda atât „riviere", cât şi „fleuve" din franceză. în
acest fel procedează studiile pentru a demonstra că „bilingvii sunt mai
sensibili la relaţiile semantice între cuvinte, înţeleg mai bine caracterul
arbitrar al asocierii de nume referenţilor, pot cu mai multă uşurinţă să
trateze în mod analitic structura frazei, pot mai bine să restructureze o
situaţie perceptuală, dispun de o mai mare sensibilitate socială şi de o mai
mare capacitate 234 de a reacţiona în mod flexibil la asimilarea cognitivă" .
Or, interesul pentru bilingvism, ca unul care favorizează o mai bună
înţelegere a realului, arată interesul pentru biculturalismul juridic, ca unul
care J. E. Jakson, Lapoesie etson autre, Paris, Corti, 1998, p. 125. F.
Grosjean, Life with Two Languages, Cambridge (Mass.), Harvard
Univesity Press, 1982, p. 223. Vezi şi C. Hagege, L'enfant aux deux
langues, Paris, O. Jacob, 1996, p. 10.
234 233

109
favorizează o mai bună înţelegere a dreptului. Pentru câ poate completa
concluziile pe care i le permite o anumită traiectorie epistemologică
recurgând la concluziile pe care le permite o altă traiectorie epistemologică,
diferită de prima, juristul european este în măsură să arunce o lumină cu
atât mai pătrunzătoare asupra dreptului. Am amintit-o mai înainte: ceea ce
se numeşte angajament juridic este înţeles de juriştii francezi ca un „acord
de voinţe", câtă vreme, pentru juriştii englezi, e vorba de un „schimb de
promisiuni". Devine mai uşor să sesizăm noţiunea de „angajament" în drept
dacă putem să o abordăm din două unghiuri diferite.

Diferenţa nu trebuie deci percepută într-o perspectivă negativă şi poate, din

contră, să îşi valorifice propria vis afirmativa contribuind la o înţelegere a
dreptului mai bine resimţită. După cum în mod pertinent subliniază Gilles
Deleuze, diferenţa suferă de la Platon încoace din cauza faptului că, în
cadrul unei reprezentări, copia nu este niciodată originalul, întotdeauna
privită ca inferioară originalului, copia este considerată ca fiind diferită
într-un mod care conotează eşecul Provocarea lansată studiilor juridice
comparative le invită pe acestea tocmai să repună în discuţie mişcarea
intelectuală care operează subordonarea diferenţei faţă de identitate. Este o
eroare să se uite că diferenţa, de fapt, ilustrează la rândul său virtuţile
complementarităţii - astfel, biodiversitatea rămâne cheia supravieţuirii
ecosistemului. Or, complementaritatea se disipează pe măsură ce diferenţa
se şterge. Trebuie înţeles că diferenţa aparţine de drept comparaţiei, căci ea
operează o relaţie, lucru pe care a ştiut foarte bine să îl evidenţieze
scriitorul german Thomas Mann: „din diferenţă se naşte comparaţia,
comparaţia provoacă neliniştea, neliniştea suscită mirarea, mirarea
antrenează încântarea şi încântarea dorinţa
poc

Difference et repetition, Paris, PUF, 1968, p. 82-89, 165-168, 340-341 şi

349-350. 110

235
poc

de schimbare" . Şi tocmai virtuţile completive ale diferenţei erau puse în

valoare de Montaigne atunci când afirma: „nu ştiu altă şcoală mai bună,
după cum deseori am spus-o, care să formeze viata, decât cea care îi
propune neîncetat diversitatea
237

atâtor altor vieţi, fantezii şi obiceiuri" . De aceea, după Rodolfo Sacco,

„comparaţia constă în a măsura diferenţa care există între o multiplicitate
de modele juridice" . In consecinţă, când Consiliul director al Unidroit scrie
că obiectivul principiilor relative la contractele comerciale internaţionale
este de a postula „un ansamblu echilibrat de reguli destinate a fi folosite în
lumea întreagă, oricare ar fi tradiţiile juridice şi condiţiile economice şi
politice ale ţărilor în care ele trebuie să se
239 ' 238 *

aplice" , se plasează la antipozii eticii comparative care, dinspre partea sa,

nu poate face niciodată abstracţie de tradiţiile juridice sau de contextele
politice şi economice în înţelegerea dreptului. 236

Les tetes interverties, trad. de L. Servicen, Paris, A. Michel, 1949, p. 9, [ed.

1,1940]. 17 Essais, în CEuvres completes, sub dir. A. Thibaudet şi M. Rat,
Paris, Gallimard, 1962, liv. III, c. 9, p. 951, [ed. 1,1580]. 238 Introduzione
al diritto comparate, p. 11. Vezi şi G. Frankenberg, în Harvard Internaţional
Law Journal, 1985, p. 453. 239 Principes relatifs aux contrats du commerce
internaţional, Rome, Institut internaţional pour l'unification du droit prive",
1994, p. VIII. Aceeaşi este ambiţia proiectului Schlesinger care, dacă ne e
permis să împrumutăm limbajul de la un comentator care trata despre
Restatements americane, „a pus m â n a pe domenii ale dreptului viu, le-a
ars pielea, le-a supt sângele şi le-a redus la oseminte": L. M. Friedman, A
History of American Law, ed. 2, N e w York, Simon & Schuster, 1985, p.
676. Pentru o prezentare a operei sale de către Schlesinger, vezi
Introduction, înFormation of Contracts: A Study ofthe Common Core of
Legal Systems, sub dir. R. Schlesinger, Dobbs Ferry (New York), Oceana,
1968, p. 9, unde autorul indică faptul că şi-a propus drept sarcină să
stabilească un consens între diferitele drepturi care fac obiectul studiului
său „în termenii unor reguli precise şi înguste". 111
Praesumptio similitudinis trebuie astfel să facă loc unui principium
individuationis, singurul care va permite comparatistului să înţeleagă, de
exemplu, că nu putem avea pretenţia, dacă dorim să menţinem integritatea
procesului de comparaţie, ca şi autenticitatea obiectului comparaţiei, să re-
prezentăm dreptul german în limba engleză încercând în mod deliberat să îl
anglicizăm . într-adevăr, comparaţia nu trebuie mai ales să treacă prin
reducerea intenţionat operată asupra experienţei juridice a celuilalt la
categoriile cognitive ale observatorului însuşi. Căci am expulza atunci în
mod rapid valorile umilinţei şi ale deferentei, înainte de a defini cadrul
relaţional între observatorul şi subiectul observaţiei, ceea ce ne-ar oferi
regretabila imagine a unui observator în mai mare măsură preocupat să îşi
afirme autor-itatea decât să urmărească un demers comunicativ după
standardele eticii relaţionale, care ar permite celuilalt - de ce nu? - să
participe el însuşi în mod activ la re-prezentarea care este făcută dreptului
său. Se întâmplă că nu există decât un singur lucru care să nu poată să se
compare şi acesta este un lucru. Comparaţia cere cel puţin două elemente.
Or, comparaţia a două elemente trebuie, logic, să le implice diferenţa şi să
le nege identitatea, într-adevăr, doar acelaşi este identicul şi atunci există
unitate, în toate celelalte cazuri, adică în toate situaţiile în care intervin
două elemente, există non-acelaşi sau diferenţa. Duo si idem dicunt non est
idem. Astfel, identificarea similarităţilor nu este posibilă decât într-un
context de non-similaritate, adică de diferenţă. Respectul pentru realitate
impune deci comparatistului să acorde prioritate diferenţei pe care îi revine
să o caracterizeze, să o articuleze şi să o justifice, rezistând
Dar vezi G. Dannemann şi B. Markesinis, The Legacy of History on
German Contract Law, în Making Commercial Law, sub dir. R. Cranston,
Oxford, Oxford University Press, 1997, p. 29. 112
240
tentaţiei, deseori puternică, de a construi similitudini mult prea superficiale.
După cum cu temei scrie Adorno, „puterea care rupe aparenţa de identitate
este cea a gândirii înseşi" . Un alt argument, pentru a prelua cuvintele
comparatistului german Eduard Gans, militant în favoarea unei comparaţii
a drepturilor după canoanele erudiţiei (Rechtsgelehrsamkeit) care s-ar
demarca de obositoarea colecţie de informaţii brute (Rechtskunde) . Şi
astfel - insist asupra acestui aspect juristul francez va prefera să se consacre
studiului dreptului englez mai degrabă decât celui al dreptului german sau
italian, în măsura în care îi este necesară confruntarea cu o experienţă
juridică alta pentru a pune la încercare caracterul aparent necesar sau firesc
al presupoziţiilor sale epistemologice (lucru pe care nu îl va permite
niciodată o comparaţie mărginită doar în interiorul tradiţiei juridice
romaniste, un asemenea exerciţiu neputând, în consecinţă, să aparţină decât
genului minor al studiilor juridice comparative). Reiese că experienţa
neînţelegerii trebuie să joace un rol capital în experienţa comparativă
pentru a provoca „eşecul identităţilor convenţionale la care, din obişnuinţă
sau din resemnare, încercăm să reducem bogăţia [dreptului] viu" Francezii,
germanii sau italienii partizani ai unei armonizări sau ai unei uniformizări a
drepturilor europene sunt invitaţi să recunoască faptul că, într-o Europă
juridică cu două feţe, aplicarea ideii de universalizare a drepturilor -
pulsiunea civilizatoare - nu poate decât să marcheze un loc specific de
opresare a acelora, grupaţi mai ales în jurul tradiţiei juridice de common
law, care gândesc altfel, ideea de universalitate fiind
T. W. Adorao, Dialectique negative, trad. de G. Coffin et al, Paris, Payot,
1992, p.l21,[ed. 1,1966]. 42 Vezi E. Landsberg, Geschichte der Deutschen
Rechtswissenscha.fi., t. HI, voi. 2, Munich, Oldenbourg, 1910, p. 357. 243
Jackson, Lapoesie et son autre, p. 15. 113
241

241

'

243
un metalimbaj absolut rămâne imposibil, dat fiind că intervine întotdeauna
într-o limbă dată. Dar rămâne valabil, după formula lui Andre-Jean Arnaud,
că „Europa juridică nu va exista decât dacă îşi va însuşi pluralismul şi
complexitatea care, chiar de la origine, au fost înscrise în istoria sa" . Astfel
tradiţia romanistă, şi în special dreptul său civil, va evita să îşi aroge o
misiune civilizatoare sub aparenţa acestui imperialism şi a acestui
colonialism culturale şi politice care, tocmai în numele ideii de
„civilizaţie", au vrut să elimine popoare, etnii şi culturi pentru simplul
motiv că erau diferite şi să înlocuiască viziuni despre lume născute dintr-o
istorie trăită, cu viziuni despre lume impuse prin intermediul unei culturi
dominante. Mai degrabă, revine drepturilor romaniste să opereze într-un
cadru caracterizat prin civism şi civilitate care, ca manifestări ale civilului,
tind la recunoaşterea diferenţelor de sensibilitate individuale, adică a unei
forme generalizate de respect a celuilalt, considerat nu ca fiind un vis-â-vis
din afară, ci ca fiind constitutiv al sinelui.
La juriştii francezi, aporiile care ţin de ideea unei integrări juridice
europene ar fi, dacă i-am crede chiar pe ei, resimţite cu precădere. Astfel,
Jean Carbonnier subliniază „repugnanta [lor] de a admite un drept care nu
ia forma unor ordine scrise, care nu are natura unor acte de voinţă
autoritară" şi „alergia [lor] la dreptul 247 nescris" . Ceea ce explică, după
Roger Perrot, că francezii „[se leagănă] destul de uşor în această idee că
oamenii şi instituţiile se transformă prin norme juridice savant
studiate"248. După Pierre Legendre, ei cred „mai mult decât oricare alt
popor [,][...] în puterea transformatoare a legilor"249. Emile Boutmy
amplifica aceeaşi teză: 246

Pour unepenseejuridique europeenne, p. 300. Droit etpassion du droit..., p.

28 şi 65. 248 „De l'empreinte juridique sur l'esprit de la societe
franşaise"..., p. 191192.
247
249

246

Tresor historique..., p. 63.

116
Francezii nu pot să uite că ideile lor au domnit nu o dată în lume; se
aşteaptă, cu naivitate, să le regăsească pretutindeni. Raţionalismul abstract,
care este însuşi spiritul lor şi sufletul creaţiilor lor, are o oarecare tendinţă
să se creadă de o aplicabilitate universală. [...] Aceste prejudecăţi şi aceste
insuficienţe îi urmăresc pe majoritatea autorilor noştri atunci când studiază
constituţiile străine şi mai ales cele două mari constituţii anglo-saxone. Nu
îşi dau seama că pătrund într-o altă lume, într-un mediu scăldat într-o altă
lumină şi că, dacă intră acolo însoţiţi de propria lor atmosferă, tot ce vor
încerca să vadă va fi deformat de o refracţie vicioasă. [...] Se cuvine să ne
eliberăm de obişnuinţele noastre intelectuale, să renunţăm la cadrele
noastre gata făcute, să ne lăsăm încet pătrunşi de lucrurile însele şi să le
descoperim logica proprie, în loc să le pliem în aşa fel încât să r corespundă
unei metode care nu a fost făcută pentru ele250 Acesta este deci obiectivul
care revine juristului francez în Europa (sau în lume): să se elibereze de o
viziune aşa-zis republicană asupra dreptului, organizată în jurul a două mari
axe, una care reduce dreptul la lege şi care afirmă, în consecinţă, că
jurisprudenţa nu este drept, că autoritatea judecătorului rămâne,
întotdeauna, doar pe locul doi şi că, una peste alta, juridicul rămâne
subordonat politicului, cealaltă care amplifică rolul dreptului într-o
asemenea măsură încât orice proiect de societate să fie conceput ca
trebuind să treacă prin edictarea de texte de lege care, dat fiind tocmai
respectul pe care îl cer datorită poziţiei elevate pe care o ocupă pe scara
juridică, nu întârzie să se rigidizeze, ba chiar să încremenească, aşa încât
practica juridică devine în curând altceva decât dreptul, adică oferă ocazia
să deturneze dreptul mai degrabă decât să îi consolideze temeliile. în
concluzie, să nu fac din celălalt un alt eu însumi, ci mai degrabă să încerc
să îl înţeleg ca fiind altul, pentru el însuşi, pentru înţelegere, şi de asemenea
pentru mine, căci a-l înţelege mai bine pe celălalt îmi permite să mă înţeleg
mai bine pe mine însumi, atât în ceea ce sunt, cât şi în ceea ce nu sunt.
Aceasta este ideea de identitate relaţională. Şi astfel poate interveni
construcţia unei lumi comune între subiecte diferite care se ştiu diferite,
construcţie care acceptă că nu se poate practica democratic egalitatea fără a
respecta
250

Etudes de droit constitutionnel, ed. 2, Paris, Pion, 1888, p. 83-85. 117

profund diferenţa. Trecerea particularului într-o formă de universal se
întâmplă în acest caz fărâ a se supune câtuşi de puţin unei autorităţi
politice. Integritatea oricărui proces de integrare juridică europeană trece
prin recunoaşterea contrastului între două moduri de a gândi dreptul care se
pot justifica intrinsec, ceea ce nu trebuie totuşi să semnifice, în sine,
imposibilitatea unei conexiuni care să rezolve diferenţa. Dar problema care
se pune mai întâi este de a şti cum se poate resorbi dialectica - dacă mi se
permite un calambur pe care îl îngăduie limba germană, interpelată în
sursele sale etimologice - între Ordnung şi Ortung, între ordinea juridică şi
locul, adică rădăcinile culturale ale dreptului. Cel puţin, ordinea nu trebuie
să intervină cu preţul unei extirpări a rădăcinii. Pe lângă că s-ar dovedi, în
acest caz, tiranică, ar deveni foarte curând şi zadarnică. De aceea nu trebuie
să uităm că dacă Tratatul de la Roma cheamă la „o uniune din ce în ce mai
strânsă între popoarele europene", Tratatul de la Maastricht consacră
„respectul" datorat „istoriei", „culturii" şi „tradiţiilor" - deci drepturilor -
acestor popoare Pentru că nu se poate niciodată disocia cu adevărat
economicul de cultural: orice măsură adoptată după standardele
pragmatismului economic şi animată de grija de rentabilitate şi de
eficacitate face să intervină, în mod necesar, cultura. Revine
comparatistului sarcina să proclame că câştigurile realizate prin înfiinţarea
unei pieţe comune nu trebuie să se obţină cu preţul dislocării unor
comunităţi şi a repunerii în cauză a sentimentului de identitate şi de
apartenenţă al indivizilor, care este inevitabil subordonat reperelor
simbolice care, înscrise într-un cadru cultural semnificant, validează vieţile.
Astfel, triumful limbii instrumentale şi al gândirii calculate, al pozitivităţii,
nu poate justifica confiscarea identităţii individului,
Vezi Trăite instituant la Communaute europeenne, preambul, § 1 [25 martie
1957]; Trăite sur VUnion europeenne, preambul, § 4 [7 februarie 1992].
118
251

251
care l-ar lipsi pe acesta de posibilităţile de echilibrare inconştientă şi
imaginară pe măsură ce ar slăbi realitatea sa semnificativă. Şi acest
avertisment e poate cu atât mai pertinent cu cât experienţele americană,
canadiană şi elveţiană, printre altele, vin să demonstreze că o economie
integrată nu cere un drept uniform, actorii economici şi juridici putând să se
obişnuiască foarte bine, în special cu ajutorul regulilor şi principiilor de
drept internaţional privat, cu diferenţele care există între drepturile pozitive
de la o jurisdicţie la alta. Să nu ne îndoim de asta, dialogul între tradiţiile
juridice romanistă şi de common law - între discursul comentariului asupra
textului sacru şi discursul retoric - trebuie indiscutabil să se înscrie în prim-
planul oricărui proiect de integrare europeană: „Cunoaşterea reciprocă a
celor două sisteme diferite, cunoaştere spre care trebuie să tindă spiritul
investigator al juristului din acest secol, constituie elementul necesar şi
suficient pentru formarea mentalităţii comparatiştilor
252

moderni" . Această conversaţie va dori, în plus, să-şi demonstreze

disponibilitatea pentru buna primire a explicaţiei culturale, în lipsa căreia
nu se poate închipui un argument care să permită descifrarea unei tehnici
juridice care face întotdeauna apel la resursele unei moralităţi concrete. Să
îl recitim pe Levy-Ullmann scriind francezilor : „Ceea ce, în mod esenţial,
face ca dreptul englez să ne reziste când vrem să îl pătrundem este
ambianţa" . Un subiect ca acesta nu are nici început, nici sfârşit, aşa că
tragem concluzia finală unde putem. Pascal scria că sunt trei mijloace de a
crede: raţiunea, cutuma şi inspiraţia 252
p.65.
253 254

253

254

Sarfatti, „Le droit compare dans son essence et dans son application"...,

. Dacă

Commentun Fmngais d'aujourd'hui..., p. 11 [sublinierea autorului]. Penses,

în (Etcvres completes, sub dir. J. Chevalier, Paris, Gallimard, 1954, p. 1223
[ed. 1,1670]. 119
recunosc gândirea romanistă în cadrul primului demers şi tradiţia de
common lawîn al doilea, cred că inspiraţia este cea care ne va permite să
împăcăm diferenţele istoriilor şi ale epistemologiilor într-o aceeaşi
oicumenă juridică, într-un univers plural, într-o universalitate de
singularităţi născute din sedimentarea timpului, de la sine înţeles fiind că
Comunitatea europeană sau „Uniunea" europeană nu trebuie să fie „unul"
european. Singură inspiraţia va permite evitarea reducerii contradicţiilor la
un consens fad, la o piaţă comună de interese materiale numai, care va
favoriza deci o integrare fără asimilare, care va permite ceea ce nu ar
permite gramatica franceză, adică unes Europes juridiques . Această
inspiraţie trebuie să Ie-o dorim cu ardoare tuturor celor care reţin problema,
capitală, a integrării drepturilor în Europa - şi mai ales comparatiştilor care,
eliberaţi de constrângerile comparaţiei futile, refuzând să valorifice
gândirea mecanicistă, practicând în schimb aprofundarea îndârjită a
particularului, exaltând drepturile întotdeauna de nereprimat şi întotdeauna
ameninţate de diferenţă, vor fi capabili să constate în ce măsură aşa-zisa
obiectivitate a dreptului tehnic nu este nimic altceva decât faţada unei
ignorări a constituirii identităţii juridice. Dat fiind că în orice regulă de
drept e ascunsă o cultură, actul comparaţiei valoroase pretinde, într-adevăr,
învestirea şi actualizarea virtualităţii semnificante a regulii. Comparaţia
drepturilor va fi CULTURALĂ sau nu va fi deloc.
255

255

[O] Europe juridice [n. trad.]. 120

BIBLIOGRAFIE
Cărţile şi articolele următoare se adaugă referinţelor indicate în notele de
subsol. Despre noţiunea de tradiţie A. Maclntyre, Quelle justice? Quelle
rationalite?, trad. de M. Vignaux d'Hollande, Paris, PUF, 1993. M. Krygier,
în Law& Philosophy, 1986, p. 237-262. J. H. Merryman, The Civil Law
Tradition, ed. 2, Stanford, Stanford University Press, 1985, p. 1-5. Despre
noţiunea de hermeneutică H.-G. Gadamer, La philosophie hermeneutique,
trad. de J. Grondin, Paris, PUF, 1996. P. Ricoeur, Temps et recit, Paris,
Seuil, 1983-1985. Despre noţiunea de re-prezentare J. Lord, Un portraitpar
Giacometti, trad. de P. Leyris, Paris, Gallimard, 1991. P. Berger şi T.
Luckmann, La construction sociale de la realite, ed. 2, trad. de P.
Taminiaux, Paris, A. Collin, 1996.

121
Despre noţiunea de alteritate P. Rabinow, Un ethnologue au Maroc, trad. de
T. Jolas, Paris, Hachette, 1998. E. W. Said, L'orientalisme, trad. de C.
Malamoud, Paris, Seuil, 1997. O. Paz, Le labyrinthe de la solitude, ed. 2,
trad. de J.-C. Lambert, Paris, Gallimard, 1972. Berman, L'epreuve de
l'etranger, Paris, Gallimard, 1984. T. Todorov, Nous etles autres, Paris,
Seuil, 1989. Despre noţiunea de mentalitate F. Braudel, Ecrits sur l'histoire,
Paris, Flammarion, 1969. 1998. 1966. G. Bouthoul, Les mentalitâs, ed. 4,
Paris, PUF, R. Chartier, Au bord de la falaise, Paris, A. Michel,

Mucchielli, Les mentalitâs, Paris, PUF, 1985. Despre noţiunea de cultură E.

Panofsky, Architecture gothique et pensee scolastique, trad. de P. Bourdieu,
Paris, Minuit, 1967.

122
R. Wagner, The Invention of Culture, ed. 2, Chicago, University of Chicago
Press, 1981. J. Clifford şi G. E. Marcus (dir), Writing Culture, Berkeley,
University of California Press, 1986. H. K. Bhabha, The Location of
Culture, Londres, Routledge, 1994. C. Geertz, Savoir local, savoir global,
trad. de D. Paulme, Paris, PUF, 1986, p. 207-290. P. d'lribarne (dir.),
Cultures et mondialisation, Paris, Seuil, 1998. Despre limbă 1991. E.
Hoffman, Lost in Translation, Londres, Minerva,

G. Steiner, Apres Babei, trad. de L. Lotringer, Paris, A. Michel, 1991. E.

Bialystok şi K. Hakuta, In Other Words: The Science and Psychology of
Second-Language Acquisition, New York, Basic Books, 1994. J. Derrida,
Le monolinguisme de l'autre, Paris, Galilee, 1996. Despre critica
pozitivismului M. Horkheimer şi T. W. Adorno, La dialectique de la raison,
trad. de E. Kaufholz, Paris, Gallimard, 1974, p. 1357.

123
R. Rorty, L'homme speculaire, Marchaisse, Paris, Seuil, 1990.

trad.

de

T.

I. Berlin, A contre-courant, trad. de A. Berelowitch, Paris, A. Michel, 1988.

P. Veyne, Comment on ecrit l'histoire, Paris, Seuil, 1978. B. Latour, La
science en action, trad. de M. Biezunski, Paris, La Decouverte, 1989.
Despre tradiţia juridică romanistă 1974. P. Legendre, L'amour du censeur,
Paris, Seuil,

P. Legrand, în University of Torino Law Journal, 1995, p. 311-362. J. P.

Ribner, Broken Tablets: The Cult of the Law in French Art from David to
Delacroix, Berkeley, University of California Press, 1993. Despre tradiţia
juridică de common law R. C. van Caenegem, The Birth of the English
Common Law, ed. 2, Cambridge, Cambridge University Press, 1988. 1986.
P. Goodrich, Reading the Law, Oxford, Blackwell,

124
M. Lobban, The Common Law and English Jurisprudence 1760-1850,
Oxford, Oxford University Press, 1991. A. Macfarlane, The Origins of
English Individualism, Oxford, Blackwell, 1978, p. 165-188. T. Murphy,
The Oldest Social Science?, Oxford, Oxford University Press, 1997. P. S.
Atiyah şi R. S. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law,
Oxford, Oxford University Press, 1987. W. Twining (dir.), Legal Theory
and Common Law, Oxford, Blackwell, 1986. A. W. B. Simpson, Leading
Cases in the Common Law, Oxford, Oxford University Press, 1995. Despre
teoria şi practica comparaţiei drepturilor M. Horkheimer, Theorie
traditionnelle et theorie critique, trad. de C. Maillard şi S. Muller, Paris,
Gallimard, 1974, p. 15-92. D. R. Kelley, The Human Measure, Cambridge
(Mass.), Harvard University Press, 1990. W. Ewald, în University of
Pennsylvania Law Review, 1995, p. 1889-2149. 770. 42. M. Lasser, în
Harvard Law Review, 1998, p. 690J. Ainsworth, în Corneli Law Review,
1996, p. 19-

125
P. Legrand, în International and Comparative Law Quarterly, 1996, p. 52-
81. Id., în Maastricht Journal of European Comparative Law, 1997, p. 111-
124. 32. R. Hyland, Comparative Law, în A Companion to Philosophy of
Law and Legal Theory, (dir.) D. Patterson, Oxford, Blackwell, 1996, p.
184-199. and

G. Teubner, în Modern Law Review, 1998, p. 11-

126
CUPRINS

Capitolul 1 PROBLEMATICI CONSTITUTIVE I. Noţiunea de drept II.

Traducerea juridică III. Interdisciplinaritatea IV. Alteritatea V. Dinamica
puterii VI. Subiectivitatea comparaţiei VII. Concluzii Capitolul II
ÎNVĂŢĂTURI LA SUBIECT I. Dreptul celuilalt II. Dreptul sinelui III.
Şinele şi celălalt BIBLIOGRAFIE

21 21 21 26 30 35 53 59 65 75 75 77 104 108 121

127
Bucureşti, str. Prof. Ion Filibiliu nr. 5, sector 3 tel. 320.36.00; 313.95.11;
315.06.13, Fax 315.06.13 • Comenzile se primesc pe adresa editurii,
anexându-se la comandă copie după ordinul de plată sau recipisa de mandat
poştal. Conturile editurii sunt: - nr. 2511.1-254.1/ROLB.C.R., Sector 3,
Bucureşti - nr. 5069356700 Trezoreria statului, sector 3 • Lucrarea poate fi
procurată şi de la PUNCTUL DE DIFUZARE al editurii, din B-dul Nicolae
Bălcescu nr. 23A, scara C, mezanin, tel. 315.06.13

• Editura LUMINA LEX

Tiparul executat la S.C. LUMINA TIPOs.r.L str. Luigi Galvani nr. 20 bis,
sect. 2, Bucureşti Tel/Fax 210.51.90
ISBN: 973-588-345-7

11