Sunteți pe pagina 1din 194

Numărul 1/2018

Ediţia 2015
REVISTA
THEMIS

Institutul
Național al
Magistraturii

„Virtutea justiției constă


în moderație, atunci când e
reglementată cu înțelepciune.”

Aristotel
COLEGIUL DE REDACȚIE

Jud. Emilian Constantin Meiu REVISTA THEMIS


NR. 1/2018
Proc. Alexandra Mihaela Șinc
Jud. dr. Delia Narcisa Theohari
Jud. dr. Ioan Stelian Vidu
Auditor de justiție Răzvan M. Pintea Copyright

Redactor-șef Toate drepturile rezervate.


Irina Alexandra Negruțiu Răspunderea juridică aparține
Auditor de justiție în întregime autorilor.

Coordonator Revista utilizează pentru


Alexandra Zaporojanu ilustrare grafică surse foto
Personal de specialitate juridică asimilat proprietate personală a Irinei
judecătorilor și procurorilor Negruțiu și a participanților la
concursul THEMIS 2018 și nu
pot fi reproduse.

Contact
CONSULTANȚI ȘTIINȚIFICI revistathemis@inm-lex.ro
Formator dr. Roxana Nicoleta Rizoiu Themis (online)
Proc. Alexandra Mihaela Șinc
Jud. dr. Delia Narcisa Theohari ISSN 2247 – 2592
Jud. dr. Ioan Stelian Vidu ISSN – L = 1584 – 9783
Jud. Mădălina Antoaneta Vlase
Revista Themis nr. 1/2018

CUPRINS

DREPT PENAL ȘI PROCESUAL PENAL .................................................................................. 7


Scurte considerații privind infracțiunea continuată în lumina deciziei nr. 368 din 30 mai 2017
a Curții Constituționale ............................................................................................................... 7
Scurte considerații privind reținerea unor agravante în cazul infracțiunii de furt calificat .. 15
Scurte considerații privind interpretarea dispozițiilor art. 44 alin. (3) din Codul de procedură
penală .................................................................................................................................. 20
Aprecierea interesului public în dispunerea unei soluții de renunțare la urmărirea penală fără
suspect sau inculpat în cauză ................................................................................................... 24
Între reguli procedurale și bune practici în procesul penal .................................................. 29
Suspendarea executării pedepsei sub supraveghere. Lipsa acordului infractorului de a presta
o muncă neremunerată în folosul comunităţii ........................................................................ 36
Remiterea datelor de trafic și de localizare către organele judiciare .................................. 42
Cunoașterea și înțelegerea Legii nr. 50/1991 din perspectiva dreptului penal .................... 62
Tentativa în cazul erorii inverse asupra obiectului material ................................................ 75
Posibilitatea instanței de judecată, în ipoteza admiterii acordului de recunoaștere a
vinovăției, să procedeze la reindividualizarea pedepsei cu privire la care s-a ajuns la acord în
sensul reducerii cuantumului acesteia, după modificarea dispoziţiilor art. 485 alin. (1)
C.proc.pen. prin O.U.G. nr. 18/2016 ......................................................................................... 90
Act sexual cu un minor. Ipoteza soțului ca membru de familie ............................................ 95
Judecătorul de drepturi și libertăți competent după desemnarea altei instanțe pentru
judecarea cauzei ....................................................................................................................... 99
Obligația de citare a părților și persoanei vătămate în procedura camerei preliminare în
cazul în care nu au fost formulate cereri sau invocate excepții ............................................. 101

DREPT CIVIL ȘI PROCESUAL CIVIL .................................................................................... 107


Fideiusorul și apărările sale ............................................................................................... 107
Drumul către servitutea legală de trecere ......................................................................... 118

DREPTURILE OMULUI ..................................................................................................... 128


Independența și imparțialitatea judecătorului român evaluate conform jurisprudenței
Curții Europene a Drepturilor Omului..................................................................................... 128
Influența mass-media asupra procesului penal ................................................................. 141

O PROBLEMĂ, DOUĂ SOLUȚII ......................................................................................... 153


Considerații cu privire la natura și modul de calcul al termenului de 5 zile prevăzut de art.
207 alin. (1) din Codul de procedură penală ......................................................................... 154

3
Revista Themis nr. 1/2018

Limitele controlului exercitat de judecătorul de drepturi și libertăți asupra actelor


procurorului cu ocazia soluționării propunerii de arestare preventivă a inculpatului ........... 158

JURISPRUDENȚĂ ............................................................................................................ 160


Jurisprudență internă.......................................................................................................... 161
Jurisprudența Curții europene a drepturilor omului ........................................................... 178
THEMIS INFO ................................................................................................................. 184
Interviu participanți concurs THEMIS 2018 ........................................................................ 187

4
Revista Themis nr. 1/2018

ABREVIERI

alin. - alineat(ul)
apud - citat după
art. - articol(ul)
C.A. - Curte(a) de Apel
C.C.R. - Curtea Constituţională a României
C.civ. - Codul civil (Legea nr. 287/2009)
C.pen. - Codul penal
CEDO - Convenţia Europeană a Drepturilor Omului
CtEDO - Curtea Europeană a Drepturilor Omului
C.proc.civ. - Codul de procedură civilă
C.proc.pen. - Codul de procedură penală
Ed. - Editura
ed. - ediţia
etc. - etcaetera („şi celelalte”)
H.G. - Hotărârea Guvernului României
ibidem - în acelaşi loc (în aceeaşi pagină)
idem - acelaşi autor (altă pagină)
ICCJ - Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
infra - mai jos
lit. - litera
M.Of. - Monitorul Oficial al României
nr. - număr (ul)
n.n. - nota noastră
O.G. - Ordonanţa Guvernului
O.U.G. - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului
op. cit. - opera citată
p. - pagina/paginile
parag. - paragraful
pct. - punctul, punctele
s.n. - sublinierea noastră
supra - deasupra, mai sus
ş.a. - şi alţii
Trib. - Tribunalul
urm. - următoarele
vol. - volumul

5
Revista Themis nr. 1/2018

STUDII
Din cuprins:
Drept penal și procesual penal – Tentativa în cazul erorii inverse asupra obiectului material (Mircea-
Theodor Cerbu)
Remiterea datelor de trafic și de localizare către organele judiciare (Laurențiu Sorescu)
Scurte considerații privind reținerea unor agravante în cazul infracțiunii de furt calificat (Ana Maria
Ștețco-Mihali, Andreea Stoicescu)
Drept civil și procesual civil – Drumul către servitutea legală de trecere (Cristi-Georgian Cucu)
Fideiusorul și apărările sale (Diana Lucaciu)
Drepturile omului – Influența mass-media asupra procesului penal (Andrei Radu Trufan)

6
Revista Themis nr. 1/2018

DREPT PENAL ȘI PROCESUAL PENAL


Scurte considerații privind infracțiunea continuată în lumina deciziei nr. 368 din
30 mai 2017 a Curții Constituționale

Anca-Cătălina CHIRIAC,
Auditor de justiție

În data de 30 mai 2017, Curtea Constituțională a României a pronunțat Decizia nr. 3681, prin
care a fost soluționată excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 35 alin. (1) și art. 39
alin. (1) lit. b) din Codul penal, ridicată din oficiu de către Tribunalul Arad, în soluționarea unei
cauze penale referitoare la stabilirea vinovăției unui inculpat sub aspectul săvârșirii a 46 de
infracțiuni de înșelăciune [art. 244 alin. (2) din Codul penal], a 46 de infracțiuni de fals în înscrisuri
sub semnătură privată (art. 322 din Codul penal) și a 46 de infracțiuni de fals informatic (art. 325
din Codul penal).

Dispozițiile art. 35 alin. (1) Cod penal, care reglementează instituția infracțiunii continuate,
prevăd că „infracțiunea este continuată când o persoană săvârșește la diferite intervale de timp, dar
în realizarea aceleiași rezoluții și împotriva aceluiași subiect pasiv, acțiuni sau inacțiuni care
prezintă, fiecare în parte, conținutul aceleiași infracțiuni”.

Pe de altă parte, art. 39 alin. (1) lit. b) Cod penal stabilește regimul sancționator în cazul
pluralității de infracțiuni, respectiv a concursului de infracțiuni, și arată că „în caz de concurs de
infracțiuni, se stabilește pedeapsa pentru fiecare infracțiune în parte și se aplică pedeapsa, după cum
urmează: [...] b) când s-au stabilit numai pedepse cu închisoare, se aplică pedeapsa cea mai grea, la
care se adaugă un spor de o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite”.

Rațiunea invocării excepției de neconstituționalitate a prezentelor dispoziții de către


Tribunalul Arad, s-a întemeiat pe faptul că sintagma ,,împotriva aceluiași subiect pasiv”, cuprinsă
în art. 35 alin. (1) Cod penal, încălcă prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (3)-(5) privind
statul de drept, separația și echilibrul puterilor și principiul legalității, ale art. 16 alin. (1) referitor
la egalitatea cetățenilor în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări, ale
art. 44 alin. (2) teza întâi privind garantarea și ocrotirea proprietății private în mod egal de lege,
indiferent de titular, ale art. 53 referitor la restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor
libertăți și ale art. 126 alin. (1) și (3) privind înfăptuirea justiției prin intermediul instanțelor

1 Publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 566 din data de 17 Iulie 2017.

7
Revista Themis nr. 1/2018

judecătorești, Înalta Curte de Casație și Justiție fiind cea care asigură interpretarea și aplicarea
unitară a legii de către celelalte instanțe judecătorești, precum și ale art. 11 alin. (1) și (2) cu
privire la tratatele ratificate de Parlament și ale art. 148 alin. (2)-(4) privind aplicarea cu prioritate
a prevederilor tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, raportate la prevederile art. 49 par. 3
referitor la principiul proporționalității pedepselor din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii
Europene.

În motivarea excepției, Tribunalul Arad a considerat că sintagma criticată încalcă dreptul de


apreciere al instanțelor judecătorești cu privire la interpretarea și aplicarea legii, în condițiile în
care instanțele judecătorești sunt cele care au competența constituțională de a înfăptui justiția.

Astfel, Tribunalul Arad a arătat faptul că, în cauza penală dedusă judecății în care a invocat
excepția de neconstituționalitate, deși cele 138 de acte materiale calificate ca infracțiuni săvârșite
în concurs - din care 46 de infracțiuni de înșelăciune [art. 244 alin. (2) din Codul penal], 46 de
infracțiuni de fals în înscrisuri sub semnătură privată (art. 322 din Codul penal) și 46 de infracțiuni
de fals informatic (art. 325 din Codul penal) - au fost comise în realizarea unei rezoluții
infracționale comune, instanța de judecată nu poate reține săvârșirea a 3 infracțiuni în formă
continuată (fiecare infracțiune fiind săvârșită prin câte 46 de acte materiale, având în vedere
existența a 46 de subiecți pasivi), deoarece nu este îndeplinită condiția unității de subiect pasiv,
așa cum se desprinde aceasta din dispozițiile art. 35 alin. (1) din Codul penal.

În motivarea excepției de neconstituționalitate, Tribunalul Arad a arătat că în cauza penală


dedusă judecății urma să stabilească pedepse minime cu închisoarea de câte 8 luni pentru fiecare
infracțiune de înșelăciune, de câte 4 luni pentru fiecare infracțiune de fals în înscrisuri sub
semnătură privată și de câte 8 luni pentru fiecare infracțiune de fals informatic. Și astfel, potrivit
dispozițiilor art. 39 alin. (1) lit. b) din Codul penal, la pedeapsa cea mai grea - de 8 luni - se adaugă
un spor de o treime din totalul - de 912 luni - al celorlalte pedepse cu închisoare stabilite, ceea ce
înseamnă 304 luni, adică un spor obligatoriu de 25 de ani și 4 luni, astfel că pedeapsa rezultantă
aplicabilă este de 26 de ani, pentru un prejudiciu total de 22.801 lei.

Deși privind individual limitele de pedeapsă nu se poate afirma că există o disproporție între
pedepsele stabilite și infracțiunile săvârșite, totuși, prin aplicarea regulilor concursului de
infracțiuni, rezultă o disproporție vădită, pe de o parte, între pedeapsa individuală cea mai grea și
pedeapsa rezultantă, iar, pe de altă parte, între pedeapsa rezultantă și ansamblul activității
infracționale a inculpatului, inclusiv din perspectiva interesului societății de a-l pedepsi
suplimentar pentru perseverența sa infracțională.

8
Revista Themis nr. 1/2018

Se poate observa că sintagma „și împotriva aceluiași subiect pasiv” cuprinsă în dispozițiile
art. 35 alin. (1) din Codul penal - care impune condiția unității subiectului pasiv în cazul
infracțiunii continuate - poate duce la aplicarea pedepsei maxime de 30 de ani pentru infracțiuni
de ce prezintă un grad redus de pericol social (infracțiuni contra patrimoniului, infracțiuni de fals
etc.) săvârșite în mod repetat, în timp ce, în cazul uciderii mai multor persoane ca urmare a unei
infracțiuni unice de omor calificat, făptuitorului i se poate aplica, în temeiul art. 189 alin. (1) lit. f)
din Codul penal, o pedeapsă de la 15 la 25 de ani.

Trebuie să arătăm că astfel de soluții de condamnare la zeci de ani de închisoare, împotriva


unor persoane care au săvârșit mai multe acte infracționale, la diferite intervale de timp, dar în
realizarea aceleeași rezoluții infracționale, au apărut ca urmare a intrării în vigoare, în data de 01
februarie 2014, a Codului penal actual, adoptat prin Legea nr. 286/2009 privind Codul penal2.
Infracțiunea continuată a avut o abordare și o reglementare diferite în lumina Codului penal de la
1969.

Pentru început, conceptul de „infracțiune continuată” a fost utilizat pentru a putea fi definite,
analizate și pedepsite mai multe acțiuni ilicite săvârșite de către o singură persoană. Legiuitorul a
înțeles să realizeze o demarcație în privința actelor ilicite săvârșite, într-un anumit interval de
timp și de către aceeași persoană, în funcție de rezoluția infracțională a făptuitorului, adică în
funcție de voința și conștiința acestuia.

Astfel, pentru a se putea proteja drepturile și libertățile fundamentale ale omului, mai ales
în privința îngrădirii dreptului la libertate prin tragerea la răspundere penală și, în consecință,
aplicarea unei sancțiuni penale, au fost reglementate cât mai concis și cât mai riguros formele de
săvârșire ale infracțiunii și modul de pedepsire a acestora.

Infracțiunea continuată este o formă a unității legale de infracțiune, astfel, prin voința
legiuitorului, mai multe acțiuni ilicite săvârșite de o singură persoană sunt privite și sancționate
într-o unitate.

În Codul penal de la 1969, infracțiunea continuată și-a găsit reglementarea în art. 41 care
prevedeau următoarele aspecte: ,,(1) În cazul infracțiunii continuate și al infracțiunii complexe nu
există pluralitate de infracțiuni. (2) Infracțiunea este continuată când o persoană săvârșește la
diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiași rezoluții, acțiuni sau inacțiuni care reprezintă,
fiecare în parte, conținutul aceleiași infracțiuni.”

2 Publicată în M. Of. nr. 540 din 24 Iunie 2009.

9
Revista Themis nr. 1/2018

Având în vedere cele de mai sus, condițiile necesare existenței infracțiunii continuate sunt:
1) să fie vorba de una și aceeași persoană; 2) să se săvârșească mai multe acțiuni sau inacțiuni
similare, la diferite intervale de timp, acțiuni sau inacțiuni care, fiecare în parte, realizează
conținutul aceleiași infracțuni și 3) acțiunile să aibă la bază o singură hotărâre sau rezoluție.
Pentru a proceda la analiza unui exemplu practic, reținem că X ia hotărârea să exercite și
săvârșește, în consecință, mai multe acțiuni de înșelăciune, într-un interval determinat de timp,
față de aceeași persoană sau față de persoane diferite, neavând relevanță identitatea subiectului
pasiv. Această formă a infracțiunii avea un regim sancționator propriu, realizându-se într-o
singură etapă, și anume, art. 42 Cod penal 1969 prevedea că ,,infracțiunea continuată se
sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită, la care se poate adăuga
un spor, potrivit dispozițiilor art. 34 sau, după caz, art. 40 1 alin. (1)”. Astfel, în cazul săvârșirii unei
infracțiuni continuate, instanța putea aplica un spor facultativ de până la 5 ani, în cazul pedepselor
cu închisoarea, sau putea majora cu jumătate maximul special al pedepsei săvârșite în cazul
pedepsei amenzii penale.

Odată cu intrarea în vigoare a Noului Cod penal, infracțiunea continuată capătă o


reglementare nouă și diferită față de cea stabilită și prevăzută de Codul penal de la 1969.

În primul rând, Codul penal actual a adus modificări asupra definiției legale a infracțiunii
continuate, adăugând o condiție suplimentară nouă pentru reținerea formei continuate a
infracțiunii, și anume unitatea de subiect pasiv. În noua reglementare, conținutul infracțiunii
continuate se regăsește înscris în art. 35 alin. (1), care prevede că ,,Infracțiunea este continuată
când o persoană săvârșește la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiași rezoluții și
împotriva aceluiași subiect pasiv, acțiuni sau inacțiuni care prezintă, fiecare în parte, conținutul
aceleiași infracțiuni”.

Observăm că cerințele privind unitatea de subiect activ, identitatea de conținut a acțiunii


infracționale și unitatea de rezoluție infracțională au rămas aceleași, fiind prevăzută în plus
condiția ca subiectul pasiv al infracțiunii să fie unic.

Așadar, conform noii reglementări, suntem în situația unei infracțiuni continuate atunci
când toate acțiunile sau inacțiunile săvârșite într-un anumit interval de timp și în urma unei
hotărâri unice, sunt îndreptate împotriva aceleiași persoane. Deci, în exemplul arătat în lumina
vechii reglementări, toate actele de înșelăciune trebuie să fie săvârșite asupra aceleiași persoane,
pentru a se reține forma infracțiunii continuate, iar dacă actele sunt îndreptate împotriva mai
multor persoane, nu se va mai putea reține existența unei unități de infracțiune, ci ne vom afla în
situația unei pluralități de infracțiune și anume, „concursul de infracțiuni”.

10
Revista Themis nr. 1/2018

Această soluție adusă prin adoptarea noului Cod penal a fost mult dezbătută și considerată
controversată, mai ales pentru faptul că multe din infracțiunile prevăzute de dispozițiile legii vechi,
considerate infracțiuni continuate, acum vor constitui o pluralitate de infracțiuni, ceea ce
înseamnă că și regimul sancționator va fi mai aspru, și în cele din urmă constituie o reglementare
care este în defavoarea destinatarilor legii penale. Totuși, pentru a fi temperate cazurile de
inechitate odată create prin introducerea acestei noi condiții, legiuitorul a înțeles să realizeze o
interpretare unitară a condiției subiectului pasiv și, astfel, prin intermediul dispozițiilor art. 238
din Legea de punere în aplicare a noului Cod penal (în continuare, LPANCP) a prevăzut expres
două situații în care condiția este îndeplinită. Astfel, art. 238 LPANCP prevede că: ,,În aplicarea
dispozițiilor art. 35 alin. (1) din Codul Penal, condiția unității subiectului pasiv se consideră
îndeplinită și atunci când: a) bunurile ce constituie obiectul infracțiunii se află în coproprietatea mai
multor persoane; b) infracțiunea a adus atingere unor subiecți pasivi secundari diferiți, dar subiectul
pasiv principal este unic”. Din câte observăm, aceste două situații sunt prevăzute exemplificativ,
iar nu limitativ, existând și alte situații în care va exista subiect pasiv unic, astfel cum rezultă din
folosirea sintagmei ,,..și atunci când..”3.

Astfel, întorcându-ne la exemplul arătat anterior, ne vom afla în situația unei infracțiuni
continuate dacă obiectul actelor de înșelăciune se află în coproprietatea a două sau mai multor
persoane, chiar dacă ele sunt subiecți pasivi diferiți ai infracțiunii continuate [lit. a)]. De asemenea,
va fi îndeplinită condiția subiectului pasiv unic și în cazul inculpatului care, în exercitarea
atribuțiilor de serviciu, îndeplinește defectuos mai multe acte la diferite intervale de timp, dar în
realizarea aceleiași rezoluții infracționale și care cauzează vătămarea drepturilor mai multor
persoane, adică infracțiunea de abuz în serviciu, care fiind o infacțiune complexă, protejează două
obiecte juridice distincte, unul secundar și altul principal [lit. b)]4.

În al doilea rând, prin noul Cod penal s-au adus modificări regimului juridic al infracțiunii
continuate și în ceea ce privește modul de sancționare a acestei infracțiuni. Astfel, de data aceasta,
legiuitorul a abordat o reglementare mai blândă și mai favorabilă sub aspect sancționator și a
micșorat sporul de pedeapsă ce putea fi aplicat în situația săvârșirii unei infracțiuni continuate.
Așadar, prin noua reglementare, regimul sancționator al infracțiunii continuate este prevăzut în
art. 36 Cod penal și are următoarul conținut: ,,Infracțiunea continuată se sancționează cu pedeapsa
prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită, al cărei maxim se poate majora cu cel mult 3 ani în
cazul pedepsei închisorii, respectiv cu cel mult o treime în cazul pedepsei amenzii”.

3 Mihail Udroiu, Victor Constantinescu, Noul Cod Penal și Codul penal anterior, ed. Hamangiu, București 2014.
4 M. Udroiu, V. Constantinescu, în Noul Cod Penal. Codul Penal anterior, ed. Hamagiu, București 2014.

11
Revista Themis nr. 1/2018

Se poate observa astfel că regimul sancționator a fost atenuat în noul Cod penal, instanța
putând aplica o pedeapsă cu închisoarea la care se poate adăuga un spor de cel mult 3 ani, spre
deosebire de sporul de până la 5 ani ce putea fi aplicat conform Codului penal de la 1969.

Ceea ce s-a întâmplat, de fapt, odată cu adoptarea noii reglementări, a fost că în foarte multe
cauze penale s-a reținut existența unui concurs de infracțiuni, ajungându-se la pedepse
extraordinar de mari prin aplicarea obligatorie a sporului de agravare, astfel cum s-a arătat și de
către autorul excepției de neconstituționalitate, respectiv Tribunalul Arad, care în cauza penală în
care a înțeles să invoce excepția de neconstituționalitate, a ajuns, în cele din urmă, la aplicarea
unei pedepse de 28 de ani de închisoare.

În soluționarea excepției de neconstituționalitate, Curtea Constituțională a analizat, în


principal, neconstituționalitatea sintagmei ,,și împotriva aceluiași subiect pasiv” sub aspectul
încălcării art. 16 alin. (1) din Constituția României, care asigură egalitatea cetățenilor în fața legii.
Astfel, în paragraful nr. 21 al Deciziei nr. 368/30.05.2017 constată că sintagma „și împotriva
aceluiași subiect pasiv”din cuprinsul dispozițiilor art.35 alin.(1) din Codul penal, care impune
condiția unității subiectului pasiv în cazul infracțiunii continuate, creează discriminare în cadrul
aceleiași categorii de persoane care săvârșesc la diferite intervale de timp, dar în realizarea
aceleiași rezoluții, acțiuni sau inacțiuni care prezintă, fiecare în parte, conținutul aceleiași
infracțiuni, ceea ce atrage încălcarea prevederilor art.16 alin.(1) din Constituție cu privire la
egalitatea cetățenilor în fața legii. Sub aspectul asigurării egalității în drepturi, Curtea
Constituțională a statuat, în jurisprudența sa, că principiul egalității în fața legii, consacrat de
prevederile art. 16 alin. (1) din Constituție, presupune instituirea unui tratament egal pentru
situații care, în funcție de scopul urmărit, nu sunt diferite.

În motivarea deciziei sale, Curtea observă că, potrivit dispozițiilor art. 39 alin. (1) lit. b) din
Codul penal, în cazul concursului de infracțiuni, când s-au stabilit numai pedepse cu închisoare, se
aplică pedeapsa cea mai grea la care se adaugă un spor obligatoriu și fix, egal cu o treime din totalul
celorlalte pedepse stabilite, astfel că, în situația săvârșirii, la diferite intervale de timp, dar în
realizarea aceleiași rezoluții, a unui număr mare de acțiuni sau inacțiuni - care prezintă, fiecare în
parte, conținutul aceleiași infracțiuni -, chiar dacă acestea au un grad redus de pericol social, se
ajunge, în practică, la aplicarea unei pedepse disproporționat de mari în raport cu necesitatea
pedepsirii făptuitorului, întrucât, nefiind îndeplinită condiția unității subiectului pasiv, instanța
de judecată nu poate face aplicarea dispozițiilor privind infracțiunea continuată.

De asemenea, Curtea Constituțională constată că imposibilitatea reținerii infracțiunii în


formă continuată – dacă nu este îndeplinită condiția unității subiectului pasiv în cazul săvârșirii
de către o persoană la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiași rezoluții, a unor acțiuni

12
Revista Themis nr. 1/2018

sau inacțiuni care prezintă, fiecare în parte, conținutul aceleiași infracțiuni – având drept
consecință obligarea instanței de judecată la aplicarea regulilor concursului de infracțiuni, creează
discriminare între autorul faptei și o persoană care săvârșește la diferite intervale de timp, în
realizarea aceleiași rezoluții, acțiuni sau inacțiuni care prezintă, fiecare în parte, conținutul
aceleiași infracțiuni ca și în cazul primului făptuitor, însă cu îndeplinirea condiției unității
subiectului pasiv.

Curtea observă că persoanele în cauză se află în situații similare, din perspectiva gravității
faptei săvârșite și a periculozității făptuitorului, indiferent dacă este sau nu îndeplinită condiția
unității subiectului pasiv. Cu toate acestea, autorii faptelor menționate beneficiază de un
tratament juridic diferit, ce are efect asupra regimului sancționator aplicabil.

Tratamentul diferențiat nu-și găsește însă nicio justificare obiectivă și rezonabilă, având în
vedere că ipoteza continuității subiectului pasiv poate fi un element necunoscut făptuitorului și,
prin urmare, aleatoriu și exterior voinței acestuia, astfel încât nu poate constitui un criteriu
legal/obligatoriu de diferențiere între infracțiunea continuată și concursul de infracțiuni.

Astfel, în timp ce unitatea rezoluției infracționale este un criteriu obiectiv, intrinsec, care
ține de procesul cognitiv specific comportamentului infracțional, fiind, implicit, controlabil de
către subiectul activ, unitatea subiectului pasiv constituie un criteriu exterior voinței
făptuitorului, independent de acesta, și, pentru acest motiv, nejustificat.

Prin urmare, Curtea a constatat că sintagma „și împotriva aceluiași subiect pasiv” din
cuprinsul dispozițiilor art. 35 alin. (1) din Codul penal - care impune condiția unității subiectului
pasiv în cazul infracțiunii continuate - creează o diferență de tratament juridic în cadrul aceleiași
categorii de făptuitori, fără a exista vreo justificare obiectivă și rezonabilă, ceea ce atrage
încălcarea prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituție cu privire la egalitatea cetățenilor în fața
legii, fără privilegii și fără discriminări.

Consecința constatării de către Curte a neconstituționalității sintagmei „și împotriva


aceluiași subiect pasiv” din cuprinsul dispozițiilor art. 35 alin. (1) din Codul penal este, practic,
revenirea la soluția adoptată de practica judiciară sub reglementarea Codului penal din 1969, în
sensul existenței unei compatibilități limitate între infracțiunea continuată și pluralitatea de
subiecți pasivi, compatibilitate ce urmează a fi reținută de la caz la caz de instanțele judecătorești,
în virtutea rolului constituțional al acestora de a asigura înfăptuirea justiției.

În concluzie, în prezent nu mai subzistă diferența de conținut în ceea ce privește regimul


juridic al infracțiunii continuate prevăzut de reglementarea din vechiul Cod penal de la 1969, față
de noua reglementare din Codul penal în vigoare, după intervenția Deciziei nr. 368/30.05.2017.

13
Revista Themis nr. 1/2018

Singura diferență rămâne astfel cea sub aspectul regimului sancționator, care de altfel este
binevenită, în lumina noilor dispoziții penale fiind mai blând sancționată infracțiunea continuată.

14
Revista Themis nr. 1/2018

Scurte considerații privind reținerea unor agravante în cazul infracțiunii de furt


calificat

Ana Maria ȘTEȚCO MIHALI,


Andreea STOICESCU,
Auditori de justiție

Având în vedere faptul că s-a identificat existența unor opinii contrare în literatura
de specialitate cu privire la încadararea juridică corectă a faptei de furt comise în timpul
nopții, în situația în care locul de unde se sustrage bunul este luminat, dar și a faptului că
practica și doctrina au propus soluții diferite în privința furtului comis prin scoaterea din
funcțiune a sistemului de alarmă ori de supraveghere, urmează să facem o analiză a
părerilor exprimate și, în final, să propunem o soluție de rezolvare a controverselor apărute.
Identificarea unei soluții este cu atât mai importantă, cu cât încadrarea juridică reținută
poate naște consecințe importante pentru făptuitor, mai ales în legătură cu luarea măsurilor
preventive.

(I) FURTUL. FAPTĂ COMISĂ ÎN TIMPUL NOPȚII - 228 alin. 1 Cod penal rap. la
art. 229 alin. 1 lit. b Cod penal

În analiza infracțiunii de furt calificat constând în comiterea faptei în timpul nopții,


urmează să pornim de la ideile exprimate de-a lungul timpului cu privire la acest aspect.

Potrivit unei păreri exprimate în literatura de specialitate5, furtul se consideră comis în


timpul nopții atunci când întunericul a luat, în mod natural și real, locul luminii. Se apreciază că,
pentru reținerea acestei agravante, trebuie luat în calcul doar fenomenul natural al nopții, care
diferă de la un anotimp la altul, de la o lună la alta, apreciindu-se în concret dacă noaptea era
instalată din punct de vedere natural.

Astfel, având în vedere că pentru reținerea acestei agravante, a furtului comis în timpul
nopții, doctrina majoritară a propus criteriul astronomic, fapta va fi comisă cu luarea în
considerare a acestei agravante atunci când este săvârșită într-un spațiu iluminat artificial, deși
afară era deja noapte. Potrivit acestui punct de vedere, ceea ce contează pentru a califica fapta ca
fiind comisă în timpul nopții este ca noaptea, ca fenomen natural, să se fi instalat.

5Mihail Udroiu, Drept penal. Partea specială. Noul Cod penal, Ed., C.H.Beck, Bucuresti 2014, p. 205; Sergiu Bogdan, Drept
penal. Partea Specială, Ed. Universul Juridic, București, 2008, p. 238, Tudorel Toader, Drept penal român. Partea specială.
Ediția a III-a, Ed. Hamangiu, p. 160-161.

15
Revista Themis nr. 1/2018

Așadar, nu se va reține agravanta dacă fapta se comite în anumite locuri întunecoase (ex.
beci), câtă vreme afară este lumină naturală, dar se va reține furtul în timpul nopții dacă fapta este
comisă într-un magazin, luminat, când afară era deja instalată noaptea.

Potrivit unui alt punct de vedere exprimat în doctrină 6 , agravanta privind comiterea
furtului în timpul nopții nu ar trebui reținută atunci când vorbim de spații luminate artificial, care
sunt destinate unei activități intense, cu caracter public, indiferent de oră (ex. magazine cu
program non-stop, mall-uri, spații de muncă în care se lucrează în tura de noapte, săli de
spectacol), apreciindu-se că activitatea în cazul acestora se desfășoară mai ales după lăsarea
întunericului. Se apreciază astfel că iluminatul artificial face să fie lipsită de importanță lăsarea
întunericului, în mod natural, astronomic.

Autorii care propun o abordare nuanțată a agravantei privind comiterea furtului în timpul
nopții, consideră că trebuie analizat fiecare caz în parte pentru a vedea dacă lăsarea întunericului
natural are vreo relevanță.

Pentru a putea aprecia drept corectă una dintre opinii, în analiză trebuie să se plece de la
motivele pentru care legiuitorul a înțeles să ofere caracter mai grav faptei comise în timpul nopții.

În acest scop vom recurge la un exemplu practic.

Astfel, în cazul lui X, care în data de 05.01.2018, la orele 21.30, în timp ce se află într-un
magazin de produse electronice, sustrage de pe raft un telefon mobil și o tabletă, pe care le
ascunde sub haina pe care o purta, ce se va reține? Se va reține agravanta privind furtul comis în
timpul nopții, dat fiind faptul că, în mod evident, întunericul a luat în mod real locul luminii, luând
în considerare luna din an și ora comiterii faptei (luna ianuarie, ora 21.30) sau se va reține un furt
simplu, având în vedere că spațiul în care s-a comis fapta era în mod evident bine luminat, fiind
un spațiu destinat unei intense activități, până la o oră târzie?

Dacă avem în vedere rațiunea incriminării acestei fapte, trebuie reținut că oamenii sunt
sub imperiul nopții, fiind mai obosiți și cu atenția, în mod evident, mai scăzută. De asemenea,
autorul poate ajunge mai ușor și în siguranță la bunul vizat, are o îndrăzneală mai mare, are mai
multe șanse de a-și asigura scăparea după comiterea faptei. De asemenea, acesta se poate ascunde
mai bine din momentul în care a reușit să părăsească incinta spațiului unde a săvârșit fapta, fiind
mai greu de recunoscut odată ce a ieșit în stradă, la întuneric.

6Valerian Cioclei, Drept penal. Partea specială I. Infracțiuni contra persoanei și infracțiuni contra patrimoniului, Ed. C.H.
Beck, București 2014, p.251; Georgina Bodoroncea, Valerian Cioclei, Irina Kuglay, Lavinia Valeria Lefterache, Tudor
Manea, Iuliana Nedelcu, Francisca Maria Vasile, Codul penal. Comentariu pe articole. Art. 1-446, Ed. C.H.Beck, București,
2014, p. 480.

16
Revista Themis nr. 1/2018

Raportând aceste elemente la speța de mai sus, putem vedea că mare parte dintre acestea
sunt întrunite, chiar și în condițiile furtului comis într-un spațiu foarte bine luminat. Astfel, fiind
deja destul de târziu, cei care sunt însărcinați cu paza bunurilor aflate pe rafturile magazinului de
electronice sunt mai obosiți și cu atenția mai scăzută, iar autorul, după ce își însușește bunurile și
iese afară, se poate adăposti la întunericul nopții, fiind mai greu de identificat și de prins,
asigurându-și mult mai ușor scăparea și se poate ascunde mai bine.

Așadar, considerăm că și în ipoteza în care fapta de furt s-a comis într-un spațiu care este
foarte bine luminat și destinat unei activități intense, deschis publicului, rețiunea pentru reținerea
agravantei privind furtul comis în timpul nopții încă există, motiv pentru care apreciem că pentru
reținerea agravantei contează ca noaptea, ca fenomen natural, să se fi instalat, fiind lipsit de
relevanță că în locul de unde se sustrage bunul este lumină artificială.

(II) FURTUL. FAPTĂ COMISĂ PRIN SCOATEREA DIN FUNCȚIUNE A SISTEMULUI


DE ALARMĂ ORI DE SUPRAVEGHERE - art. 228 alin. 1 Cod penal rap. la art.
229 alin. 1 lit. e Cod penal

Urmează să pornim în analiza infracțiunii de furt comisă prin scoaterea din funcțiune a
sistemului de alarmă ori de supraveghere de la un exemplu de speță, des întâlnit în practica
judiciară. Astfel, să presupunem cǎ un tȃnǎr a sustras dintr-un magazin cȃteva obiecte
vestimentare, rupȃndu-le eticheta, reușind sǎ pǎrǎseascǎ magazinul fǎrǎ ca sistemul de alarmǎ sǎ
se activeze, astfel ȋncȃt personalul care asigura paza sǎ ȋl poatǎ prinde ȋn acel moment.

Pentru aceastǎ stare de fapt sau pentru situații asemǎnǎtoare, practica judiciarǎ nu este
unitarǎ, unele instanțe reținȃnd infracțiunea de furt, prevǎzutǎ de art. 228 C.pen., alte instanțe
reținȃnd furt calificat, prevǎzut de art. 229 alin. (1) lit e), sǎvȃrșit prin scoaterea din funcțiune a
sistemului de alarmǎ ori de supraveghere.

Cazurile de acest gen sunt destul de frecvente ȋn practicǎ, iar reținerea elementului
agravant poate avea consecințe foarte importante pentru fǎptuitor, ȋn primul rȃnd ȋn ceea ce
privește arestarea preventivǎ. Ȋn prima situație, ȋn cazul ȋn care i se reține doar furt, persoana care
a sǎvȃrșit infracțiunea nu este susceptibilǎ de arestare preventivǎ, ȋntrucȃt nu sunt respectate
limitele de pedeapsǎ prevǎzute de lege, ȋnsǎ ȋn cazul ȋn care i s-ar reține chiar aceastǎ singurǎ
variantǎ agravantǎ, limitele de pedeapsǎ sunt de la 1 la 5 ani, ceea ce permite aplicarea art. 223
alin. (2) C.proc.pen.

Încadrarea faptei ȋn infracțiunea de furt simplu se bazeazǎ pe ideea cǎ fapta de a rupe


etichetele produselor furate nu afecteazǎ ȋn sine funcționarea normalǎ a sistemului de alarmǎ, ci

17
Revista Themis nr. 1/2018

este doar o modalitate prin care fǎptuitorul reușește sǎ ocoleascǎ existența acestuia, astfel ȋncȃt
sǎ se poatǎ consuma infracțiunea de furt, fǎrǎ ca sistemul de protecție sǎ fie activat.

Pe de altǎ parte, atunci când se reține infracțiunea de furt calificat, se considerǎ cǎ tocmai
prin acțiunea de a rupe etichetele, adicǎ mecanismul instituit pentru protecție și pentru
asigurarea activǎrii sistemului de alarmǎ, astfel ȋncât făptuitorul sǎ fie prins, reprezintǎ un act de
scoatere din funcțiune a sistemului de alarmǎ, act prevǎzut ca element agravant, astfel ȋncȃt se
justificǎ reținerea lui. În acest caz, dispozitivul nu a mai putut funcționa ȋn acea situație ȋn
parametri normali, astfel ȋncât sǎ asigure funcția de pazǎ pentru care a fost instituit.

Din punctul nostru de vedere, prima variantǎ este cea corectǎ, și anume ȋncadrarea faptei
ȋn infracțiunea de furt, prevǎzutǎ la art. 228 C.pen.

Ȋn primul rȃnd, trebuie sǎ urmǎrim rațiunea legiuitorului care a stat la baza instituirii
elementului agravant menționat. Rațiunea a fost aceea cǎ, ȋn realitatea socialǎ actualǎ, deși
sistemele de alarmǎ și supraveghere asigurǎ paza și protecția multor bunuri ȋn diverse magazine,
aceastea au devenit de multe ori inutile, ȋntrucȃt pot fi scoase cu ușurințǎ din funcțiune de
infractori pricepuți. Astfel, s-a dorit sancționarea mai gravǎ a fǎptuitorilor care prezintǎ un grad
de periculozitate ridicat, și anume a persoanelor care, pentru a sǎvȃrși infracțiunea, ȋși pregǎtesc
cu atenție mecanismele de ocolire a sistemelor de alarmǎ sau de supraveghere, dȃnd dovadǎ de
inventivitate ȋn a le neutraliza7. Or, ȋn situația de fapt menționatǎ, fǎptuitorul nu prezintǎ un grad
de periculozitate ridicat, ȋntrucȃt modalitatea de sǎvȃrșire a faptei este una obișnuitǎ, ruperea
etichetei ajutȃnd tocmai la sǎvȃrșirea elementului material și la producerea urmǎrii imediate.

Ȋn al doilea rȃnd, așa cum se susține și ȋn doctrinǎ8, semnificația care trebuie datǎ expresiei
„scoaterea din funcțiune” trebuie sǎ fie una strictǎ, avȃnd o conotație tehnicǎ. Ȋn acest sens,
literatura de specialitate a reținut cǎ: „scoaterea din funcțiune semnificǎ o intervenție asupra
structurii tehnice a dispozitivului, de naturǎ sǎ afecteze ȋnsuși modul de funcționare a
dispozitivului”9. Ca exemple pentru a justifica diferența dintre scoaterea din funcțiune a sistemului
de supraveghere ca element agravant care se justificǎ a fi reținut și o simplă modalitate de ocolire
a activǎrii acestui sistem sunt date ȋn doctrinǎ urmǎtoarele: se va reține elementul circumstanțial
ȋn cazul deconectǎrii unei camere de luat vederi de la sursa de energie, dar nu se va reține ȋn cazul
ȋn care camera de luat vederi este acoperitǎ cu diferite obiecte.

7 Valerian Cioclei, op. cit. p. 254.


8 Ibidem.
9 Georgina Bodoroncea, Valerian Cioclei, Irina Kuglay, Lavinia Valeria Lefterache, Tudor Manea, Iuliana Nedelcu,

Francisca Maria Vasile, op. cit. p. 481.

18
Revista Themis nr. 1/2018

De asemenea, s-a considerat cǎ ȋn scopul facilitǎrii comiterii furtului, fǎptuitorul trebuie


sǎ procedeze la scoaterea din funcțiune a sistemului de alarmǎ sau de supraveghere
(monitorizare) video pe care persoana vǎtǎmatǎ l-a montat pentru protecția bunurilor (de pildǎ,
prin tǎierea curentului electric care alimenta și sistemul de alarmǎ sau de supraveghere video și
anihilarea acumulatorilor, prin blocarea soneriei ori a semnalelor luminoase ale sistemului de
alarmǎ)10. Or, ȋn situația din spețǎ, ȋn care fǎptuitorul rupe etichetele produselor, aceasta nu este
o modalitate de afectare a sistemului de alarmǎ din magazin ȋn funcționalitatea lui, din punct de
vedere tehnic.

Ȋn concluzie, avȃnd ȋn vedere argumentele menționate, faptul cǎ ȋn situația de fapt redatǎ


nu este respectatǎ rațiunea care a stat la baza instituirii ȋn textul de lege a acestui element
agravant, faptul cǎ gradul de periculozitate al infractorului nu este unul ridicat din acest punct de
vedere și ideea cǎ sistemul de alarmǎ nu a fost scos din funcțiune ȋn materialitatea lui, considerăm
cǎ fapta constȃnd ȋn sustragerea unor obiecte vestimentare prin ruperea etichetelor reprezintǎ ȋn
mod corect infracțiunea de furt, prevǎzutǎ la art. 228 C.pen.

10 Mihail Udroiu, op. cit. , p. 249.

19
Revista Themis nr. 1/2018

Scurte considerații privind interpretarea dispozițiilor art. 44 alin. (3) din Codul
de procedură penală

Ioana Cătălina DULAMĂ,


Auditor de justiție

Un aspect controversat din materia procedurii penale, pe care l-am identificat pe durata
stagiului de practică, a vizat interpretarea neunitară a dispoziţiilor art. 44 alin. 3 C.proc.pen., care
stabilesc o situaţie de prorogare legală de competenţă, în contextul existenţei unui caz de reunire
a două cauze privind, pe de o parte, o infracţiune de sine stătătoare şi, pe de altă parte, o
infracţiune de favorizare a făptuitorului, comisă în raport de infracţiunea iniţială.

În concret, problema de drept ridicată a fost aceea de a stabili dacă instanţa competentă
după calitatea persoanei să soluţioneze infracţiunea iniţială are competenţa să soluţioneze şi
cauza având ca obiect favorizarea făptuitorului, comisă în raport de infracţiunea iniţială, doar în
situaţiile în care are loc o reunire efectivă a cauzelor sau și în situaţia în care reunirea ar fi posibilă
dacă cele două cauze ar fi soluţionate în acelaşi timp.

Potrivit art. 44 alin. (3) C.proc.pen.: „Tăinuirea, favorizarea infractorului şi nedenunţarea


unor infracţiuni sunt de competenţa instanţei care judecă infracţiunea la care acestea se referă, iar
în cazul în care competenţa după calitatea persoanelor aparţine unor instanţe de grad diferit,
competenţa de a judeca toate cauzele reunite revine instanţei superioare în grad".

Pornind de la acest text de lege, o primă interpretare a fost în sensul în care el


reglementează două cazuri de prorogare legală de competență: una a competenței materiale (teza
I), iar alta a competenței după calitatea persoanei (teza a II-a). În continuarea acestui raționament,
atât prima ipoteză, cât și a doua, au drept condiție prealabilă existența unei reuniri efective a
cauzelor. În motivare, s-a susținut că dispozițiile art. 44 alin. (3) C.proc.pen. constituie o derogare
de la competența obișnuită, drept pentru care, fiind o situație de excepție, aceasta este de strictă
interpretare. Astfel, în absența unei reuniri efective a cauzelor, nu poate fi identificat un argument
legal care să justifice eludarea competenței materiale și după calitatea persoanei, cu atât mai mult
cu cât însăşi denumirea marginală a articolului vizează „competența în caz de reunire a cauzelor".

O opinie nuanțată este expusă de ÎCCJ, Secţia Penală, prin încheierea nr. 174/24.03.2017,
cu prilejul soluționării unui conflict negativ de competență, ivit între Tribunalul Sibiu și Curtea de
Apel București, în dosarul nr. 426/2/2017, opinie în sensul în care teza I a art. 44 alin. (3) permite
o prorogare legală de competență materială, chiar și în absența unei reuniri efective a cauzelor,
prin interpretarea literală a textului care prevede că: „tăinuirea, favorizarea infractorului și

20
Revista Themis nr. 1/2018

nedenunțarea unor infracțiuni sunt de competența instanței care judecă infracțiunea la care
acestea se referă” (s.n.). Pe de altă parte, spre deosebire de teza I, teza a II-a instituie condiția
prealabilă a existenței unei reuniri efective a cauzelor, fapt întărit și de modalitatea diferită de
formulare a textului: „în cazul în care competența după calitatea persoanelor aparține unor instanțe
de grad diferit, competența de a judeca toate cauzele reunite revine instanței superioare în grad”
(s.n).

În sens contrar poziției exprimate anterior, prin încheierea penală nr. 70/14.02.2017,
pronunțată în dosarul nr. 3989/1/2016/a111, ÎCCJ aduce o nouă interpretare dispozițiilor art. 44
alin. (3) C.proc.pen., în sensul în care acestea instituie o prorogare legală de competență, atât
materială, cât și după calitatea persoanei, nu doar în situația unei reuniri efective a cauzelor, ci și
în situația în care ar există premisele unei astfel de reuniri dacă cele două cauze ar fi soluționate
în același timp, aceasta fiind, de altfel, modalitatea în care ar trebui interpretată denumirea
marginală a articolului 44, care stabilește competența în caz de reunire a cauzelor.

Analizând, totodată, modalitatea în care această chestiune controversată a fost abordată


în doctrină, s-a constatat că, într-adevăr, legiuitorul a urmărit o extindere a competenţei instanţei
care judecă infracţiunea premisă, în virtutea legăturii care se instituie între favorizator, respectiv
persoana favorizată, şi infracţiunea premisă. În acest sens s-a argumentat că „în plan conceptual,
favorizarea poate fi asmiliată unei complicităţi posterioare pe care, însă, având în vedere teoria
participaţiei din dreptul penal român (care permite ca actul de participaţie în forma complicităţii
să se realizeze doar anterior sau concomitent comiterii faptei), legiuitorul o sancţionează ca un
delict distinct, sub denumirea de favorizarea făptuitorului"12.

În opinia noastră, este corectă interpretarea potrivit căreia instanța competentă după
calitatatea persoanei să judece infracțiunea de sine stătătoare are competența să judece și
infracțiunea de favorizare a făptuitorului, comisă în raport de infracțiunea inițială, doar în situația
în care, în concret, există o reunire a celor două cauze, pentru considerentele pe care le vom
expune în continuare.

Astfel, un prim argument care stă la baza acestei opinii are în vedere rațiunea pentru care
legiuitorul a ales să instituie un caz de prorogare legală de competență materială și după calitatea
persoanei. Cu privire la prima ipoteză, cea a prorogării legale de competență materială, opinia
majoritară este în sensul în care aceasta operează fără necesitatea existenței unei reuniri concrete
a celor două cauze. Acest lucru este justificat de faptul că legiuitorul a simțit nevoia să

11Accesibilăonline: http://www.scj.ro/1094/Detalii-dosar?customQuery%5B0%5D.Key=id&customQuery%5B0%5D.
Value=100000000308169, accesată la 04.06.2018.
12 Sergiu Bogdan, Doris Alina Șerban, George Zlati, Noul Cod Penal. Partea specială, Analize, Explicații, Comentarii,

Perspectiva Clujeană, Editura Universul Juridic, București, 2014, p.336.

21
Revista Themis nr. 1/2018

reglementeze competența instanței de a soluționa atât cauza având ca obiect infracțiunea inițială,
cât și pe cea având ca obiect infracțiunea de favorizare, cu toate că acestea se află în stadii
procesuale diferite, tocmai în virtutea legăturii dintre cele două și a imperativului ca o instanță
superioară în grad, cu un nivel ridicat de experiență și cu o anumită specializare să se pronunțe
nu doar asupra infracțiunii premisă, pe care legea i-o dă în competență, ci și a celei comise în
legătură cu ea. Împrejurarea că acestea nu se află în același stadiu, nu este de natură să înlăture
rațiunea mai sus expusă, de vreme ce legătura dintre cele două fapte persistă și reclamă
soluționarea de o instanță având același grad.

Spre deosebire de această ipoteză, teza a doua instituie o prorogare de competență după
calitatea persoanei, fapt ce se traduce prin aceea că instanța care este competentă după calitate să
judece o infracțiune, va fi competentă să judece și infracțiunea de favorizare săvârșită în legătură
cu aceasta. Cu alte cuvinte, ori de câte ori infracțiunea premisă ar fi, spre exemplu, de competența
materială a judecătoriei, însă calitatea făptuitorului ar atrage competența curții de apel, ar
însemna că infracțiunea de favorizare, comisă în legătură cu aceasta, să revină în competența
aceleiași curți de apel. Or, în absența unei reuniri efective a celor două cauze, într-adevăr nu există
motive care să justifice o asemenea prorogare de competență, de vreme ce rațiunea este diferită
față de cea expusă anterior. În acest caz particular, legiuitorul a avut în vedere extinderea
competenței instanței ierarhic superioare în considerarea contextului în care cauzele sunt
judecate, respectiv în același cadru procesual, nefiind valabile considerentele legate de
necesitatea soluționării celor două pricini de o instanță cu nivel superior de experiență și cu o
anumită specializare (cum ar fi, spre exemplu, cazul în care o infracțiune de omor este de
competența materială a tribunalului, iar infracțiunea de favorizare, comisă în legătură cu aceasta,
să revină în competența materială a judecătoriei). Nu trebuie neglijat faptul că instituția prorogării
de competență reprezintă, totuși, o derogare de la regulile generale instituite de C.proc.pen. în
materie de competență, motiv pentru care aceasta este de strictă interpretare și aplicare. În
absența unui text de lege care să prevadă expres, interpretarea dispozițiilor art. 44 (3) teza a II-a
C.proc.pen. în sensul în care instanța competentă după calitatea persoanei să judece infracțiunea
premisă, este, de asemenea, competentă să judece și infracțiunea de favorizare a făptuitorului,
comisă în legătură cu ea, independent de existenţa unei reuniri efective, ar echivala cu o eludare
a regulilor de bază în materie de competență.

Nu în ultimul rând, cel de-al doilea argument care vine să întărească ideile expuse anterior
are la bază interpretarea literală a celor două teze ale art 44 alin. (3) C.proc.pen.. Astfel, prima teză
a articolului vizează ipoteza unei prorogări legale de competență materială a instanței care judecă
infracțiunea de bază, sens în care textul de lege este formulat după cum urmează: „tăinuirea,
favorizarea infractorului și nedenunțarea unor infracțiuni sunt de competența instanței care

22
Revista Themis nr. 1/2018

judecă infracțiunea la care acestea se referă” (s.n.). Cea de-a doua teză a articolului are în
vedere situația unei prorogări legale a competenței după calitatea persoanei a instanței care
judecă infracțiunea în legătură cu care se săvârșește favorizarea făptuitorului, sens în care textul
de lege are următoarea formulare: „în cazul în care competența după calitatea persoanelor
aparține unor instanțe de grad diferit, competența de a judeca toate cauzele reunite revine
instanței superioare în grad” (s.n.). În mod cert, modalitatea diferită de redactare a celor două texte
nu poate naște concluzia că este vorba despre o omisiune din partea legiuitorului, ci, din contră,
această formulare nuanțată urmărește să scoată în evidență că, în realitate, condiția prealabilă a
reunirii efective a cauzelor subzistă doar în cazul tezei a II-a, unde rațiunile prezentate în legătură
cu teza I nu se mențin.

În concluzie, apreciez că instanța competentă după calitatea persoanei să judece


infracțiunea inițială își extinde competența de a judeca și infracțiunea de favorizare a
făptuitorului, comisă în legătură cu aceasta, doar în situația unei reuniri efective a celor două
cauze, soluție care își găsește motivarea în unicitatea cadrului procesual în care aceste cauze sunt
dezbătute.

23
Revista Themis nr. 1/2018

Aprecierea interesului public în dispunerea unei soluții de renunțare la


urmărirea penală fără suspect sau inculpat în cauză

Mihai-Adrian DINU,
Procuror – Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanța

În Codul de procedură penală, principiul oportunităţii este consacrat în mod expres de


către legiuitor prin art. 7 alin. (2), care prevede că „în cazurile şi în condiţiile prevăzute expres de
lege, procurorul poate renunţa la exercitarea acţiunii penale dacă, în raport cu elementele concrete
ale cauzei, nu există un interes public în realizarea obiectului acesteia”.

Totodată, art. 318 din Codul de procedură penală reglementează instituţia renunţării la
urmărire penală, prevăzând atât condiţiile de aplicare, cât şi criteriile de apreciere a interesului
public. Sub aspectul infracţiunilor pentru care această soluție poate fi dispusă, noua reglementare
precizează că instituţia renunţării la urmărirea penală este incidentă numai în cazul infracţiunilor
pentru care legea prevede pedeapsa amenzii sau pedeapsa închisorii de cel mult 7 ani, fiind
exceptate infracțiunile care au avut ca urmare moartea victimei.

Criteriile de apreciere a interesului public sunt prevăzute în Codul de procedură penală


la art. 318 alin. (2) și (3) și se evaluează în raport cu: conţinutul faptei şi împrejurările concrete de
săvârşire a faptei, modul şi mijloacele de săvârşire a faptei, scopul urmărit, urmările produse sau
care s-ar fi putut produce prin săvârşirea infracţiunii, eforturile organelor de urmărire penală
necesare pentru desfășurarea procesului penal prin raportare la gravitatea faptei și la timpul scurs
de la data săvârșirii acesteia, atitudinea procesuală a persoanei vătămate, existența unei
disproporții vădite între cheltuielile pe care le-ar implica desfășurarea procesului penal și gravitatea
urmărilor produse sau care s-ar fi putut produce prin săvârșirea infracțiunii, iar când autorul faptei
este cunoscut, la aprecierea interesului public sunt avute în vedere şi persoana suspectului sau a
inculpatului, conduita avută anterior săvârşirii infracţiunii, atitudinea suspectului sau a
inculpatului după săvârșirea infracțiunii şi eforturile depuse pentru înlăturarea sau diminuarea
consecinţelor infracţiunii.

Prin instituția renunțării la urmărirea penală, legiuitorul a menținut în noul Cod de


procedură penală optica de clemență față de infracțiunile cu o gravitate redusă, reglementată prin
art. 18^1 din Vechiul Cod Penal care avea următorul conținut: „Nu constituie infracţiune fapta
prevăzută de legea penală, dacă prin atingerea minimă adusă uneia din valorile apărate de lege şi
prin conţinutul ei concret, fiind lipsită în mod vădit de importanţă, nu prezintă gradul de pericol
social al unei infracţiuni.

24
Revista Themis nr. 1/2018

La stabilirea în concret a gradului de pericol social se ţine seama de modul şi mijloacele de


săvârşire a faptei, de scopul urmărit, de împrejurările în care fapta a fost comisă, de urmarea
produsă sau care s-ar fi putut produce, precum şi de persoana şi conduita făptuitorului, dacă este
cunoscut” (s.n.).

Cele două instituții se aseamănă, fără a exista o identitate între acestea, desigur;
reglementarea din Vechiul Cod penal privea gradul de pericol social ca o trăsătură a infracțiunii,
în timp ce în viziunea din noul Cod de procedură penală renunțarea la urmărirea penală se dispune
față de o faptă ce constituie infracțiune, însă raportat la interesul public în urmărirea acesteia nu
se impune exercitarea în continuare a urmăririi penale.

O problemă se pune în momentul în care procurorul decide să dispună renunțarea la


urmărirea penală când autorul faptei este cunoscut, însă dispune această soluție anterior
efectuării în continuare a urmăririi penale față de suspect. Ar putea procurorul să se raporteze la
persoana și conduita autorului faptei, atât timp cât art. 318 alin. (3) C.proc.pen. stipulează că la
stabilirea interesului public vor fi avute în vedere atitudinea persoanei care are calitatea de
suspect sau de inculpat?

Într-o interpretare istorico-teleologică, s-ar putea admite faptul că atunci când autorul
este cunoscut, persoana și conduita acestuia reprezintă criterii suplimentare ce pot fi avute în
vedere la aprecierea interesului public și a pericolului social pentru ordinea publică. În acest sens,
se observă că în vechea reglementare, pentru evaluarea gradului de pericol social se făcea
trimitere la persoana făptuitorului, iar nu la calitatea de suspect sau inculpat. Consider că acest
aspect este determinat de o preluare a unor dispoziții vechi prin raportare la dispozițiile noului
cod, fără ca acestea să fie corelate în mod corespunzător, noțiunea de făptuitor fiind una mai largă
și necondiționată de efectuarea unui anumit act procesual urmat de un alt act procedural prin care
această calitate să fie adusă la cunoștință autorului faptei.

Interpretând exigent normele de drept procesual penal evocate, raportarea la o persoană


ce nu are calitatea cerută de textul legal, respectiv suspect sau inculpat, ar lipsi de eficacitate actul
procesual. Potrivit art. 305 alin. (3) C.proc.pen., „Când din datele şi probele existente în cauză
rezultă indicii rezonabile că o anumită persoană a săvârşit fapta pentru care s-a început urmărirea
penală, procurorul dispune ca urmărirea penală să se efectueze în continuare faţă de aceasta, care
dobândeşte calitatea de suspect”. Astfel, dacă procurorul a stabilit, în baza probelor, că există
suspiciunea rezonabilă că o anumită persoană a săvârșit infracțiunea, este obligatorie efectuarea
în continuare a urmăririi penale față de această persoană iar ulterior, în situația adoptării unei
soluții de renunțare la urmărirea penală, raportarea la persoana și conduita acestuia. Aceste
criterii urmează a fi verificate de către judecătorul de cameră preliminară, cu ocazia confirmării

25
Revista Themis nr. 1/2018

soluției de renunțare la urmărirea penală, suspectul sau inculpatul urmând a fi citați conform art.
318 alin. (14) C.proc.pen.

Este adevărat faptul că autorul faptei poate fi citat, în calitate de persoană interesată, însă
consider că prin indicarea persoanelor interesate care pot fi citate la confirmarea soluției de
renunțare la urmărirea penală, legiutorul a avut în vedere persoanele care au avut de suferit,
direct sau indirect, un prejudiciu, în urma comiterii infracțiunii. În situația în care judecătorul
decide, totuși, să citeze autorul infracțiunii față de care s-a dispus renunțarea la urmărirea penală,
consider că acesta ar trebui citat în calitate de suspect, chiar și în lipsa efectuării în continuare a
urmăririi penale față de acesta, întrucât acesta reprezintă momentul în care se formulează o
acuzație în materie penală împotriva sa, iar pentru a se respecta dreptul la un proces echitabil este
necesară garantarea dreptului la apărare în procedura desfășurată în fața judecătorului de cameră
preliminară.

„Acuzaţia se defineşte ca notificarea oficială emanând de la autoritatea competentă, a unui


reproş de a fi comis o infracţiune. Noţiunea de «acuzaţie» în materie penală la care face referire art.
6 din Convenţie are un caracter autonom, care ignoră definiţiile din dreptul intern. Acuzaţia se
defineşte ca notificarea oficială emanând de la autoritatea competentă, a unui reproş de a fi comis
o infracţiune. Notificarea nu trebuie să aibă o anumită formă, având acest caracter orice act implicit,
care emană de la o autoritate de stat şi care produce efecte importante asupra situaţiei persoanei,
conţinând o acuzaţie penală implicită” (CtEDO, hotărârea Deweer contra Belgia, cererea nr.
6903/75, 27 februarie 1980).

„În materie penală, o informare precisă şi completă cu privire la acuzaţiile aduse unui acuzat,
şi deci cu privire la încadrarea juridică pe care instanţa o poate reţine împotriva sa, este o condiţie
esenţială a echităţii procedurii. Dispoziţiile art. 6 § 3 lit. a) nu impun nicio formă deosebită de
informare a acuzatului cu privire la natura şi cauza acuzaţiei care i se aduce. În sfârşit, există o
legătură între lit. a) şi b) de la art. 6 § 3, iar dreptul de a fi informat cu privire la natura şi cauza
acuzaţiei trebuie analizat în lumina dreptului acuzatului de a-şi pregăti apărarea” (CtEDO, Adrian
Constantin c. României, 12 aprilie 2011, parag. 19).

Continuând raționamentul început, s-ar părea că se ajunge, astfel, în situația în care un


criteriu de apreciere a interesului public să fie condiționat de dispunerea unei măsuri ce
contravine unui alt criteriu, respectiv consumarea unor resurse, atât umane, cât și financiare, deși
finalitatea ar fi aceeași. Această contradicție a fost remediată de către legiuitor prin modificările
aduse prin O.U.G. nr. 18/2016 asupra articolului 274 alin. (1) din C.proc.pen., în care s-a prevăzut
că suspectul sau inculpatul va suporta cheltuielile judiciare în cazul în care față de acesta se
dispune o soluție de renunțare la urmărirea penală. Față de această modificare legislativă, se

26
Revista Themis nr. 1/2018

reliefează voința legiuitorului de a pune în sarcina autorilor de infracțiuni cu gravitate redusă


cheltuielile pricinuite până la momentul finalizării cercetărilor în respectiva cauză. Ori în situația
în care făptuitorul nu dobândește calitatea de suspect, nu va fi obligat la plata cheltuielilor
judiciare, acestea rămânând în sarcina statului, conform dispozițiilor art. 275 alin. (3) C.proc.pen.,
soluție ce apare ca fiind injustă.

Consider că soluția ar trebui să fie particularizată, prin raportare la circumstanțele


concrete ale fiecărei cauze. Așadar, în situația în care persoana autorului faptei are o pondere
determinantă în adoptarea unei soluții de renunțare la urmărirea penală, apreciez că se impune
efectuarea în continuare a urmăririi penale față de această persoană, pentru ca măsura dispusă
să-și atingă scopul, fiind astfel posibilă dispunerea în cuprinsul ordonanței de renunțare la
urmărirea penală ca suspectul să îndeplinească una sau mai multe dintre obligaţiile enumerate la
art. 318 alin. (3) C.proc.pen.; în acest mod, impunerea unor obligații pentru autorul faptei ar
conduce la realizarea scopului preventiv al măsurii, acordându-i acestuia posibilitatea să
reflecteze asupra gravității faptelor sale și a urmărilor produse. Mai mult decât atât, o infracțiune
săvârșită de către o persoană cu un trecut infracțional și cu perseverență infracțională necesită o
analiză mult mai amplă asupra pericolului social, dintr-o perspectivă mai largă, dincolo de limitele
unei fapte privite ut singuli. Este necesar ca un infractor care comite în mod frecvent un anumit
tip de infracțiuni, chiar și cu un pericol social redus, să înțeleagă faptul că legea condamnă acțiunile
contrare ordinii publice și să fie constrâns să renunțe la activitatea infracțională. Este greu de
crezut că acest lucru poate fi realizat atunci când față de infractor se dispune, de fiecare dată, o
măsură care nu are un efect punitiv, precum renunțarea la urmărirea penală in rem. În acest mod,
autorii de fapte penale de gravitate redusă ajung să considere, fără just temei, că mica
infracționalitate nu contravine ordinii publice și regulilor de conviețuire socială, în lipsa unei
reacții ferme și represive din partea statului.

Față de acest aspect, apreciez totodată că efectuarea de mențiuni în cazierul judiciar cu


privire la soluțiile de renunțare la urmărirea penală reprezintă o modalitate utilă și în același timp
necesară de luptă împotriva micii criminalități.

Cu titlu de exemplu, ne putem imagina situația în care o persoană este prinsă în flagrant
în incinta unui supermarket, după ce a sustras produse în valoare de 15 lei; prejudiciul este
recuperat prin restituirea bunurilor către persoana vătămată, astfel că aceasta nu se constituie
parte civilă în procesul penal. Față de situația de fapt expusă, procurorul dispune o soluție de
renunțare la urmărirea penală, fiind îndeplinite condițiile prev. de art. 318 C.proc.pen. Ulterior,
aceeași persoană, este prinsă în flagrant, într-o situație similară, însă de alt organ de urmărire
penală, care apreciază că nu există interes public în urmărirea acestei infracțiunii. Situația se

27
Revista Themis nr. 1/2018

repetă în mai multe împrejurări, aspect ce nu face decât să întărească rezoluția infracțională a
făptuitorului, acesta ajungând să dezvolte un mod de operare, respectiv să sustragă doar bunuri
cu valoare redusă, întrucât în situațiile în care este prins, nu există repercusiuni împotriva sa.

Un alt exemplu îl reprezintă infracțiunile contra integrității fizice, în cazul în care o


persoană comite, la diferite intervale de timp și împotriva unor subiecți pasivi diferiți, mai multe
infracțiuni de loviri sau alte violențe, prev. de art. 193 alin. (1) C.pen. față de care se apreciază ca
legală și temeinică o soluție de renunțare la urmărirea penală, întrucât acestea sunt analizate
individual și după ce față de fiecare dintre ele s-a dispus o soluție de renunțare la urmărirea
penală. Rezoluția infracțională a făptuitorului este alimentată de clemența de care beneficiază,
existând riscul ca profilul violent al acestuia să culmineze cu comiterea unor infracțiuni mai grave
contra integrității fizice ori chiar contra vieții. Se deviază astfel de la scopul preventiv al măsurii
într-o modalitate de întărire a rezoluției infracționale și de alimentare a convingerilor antisociale.

Concluzionând cele expuse, subliniez faptul că, deși în mod judicios, de fiecare dată când
din probe rezultă indicii că o anumită persoană a săvârșit o infracțiune, se impune efectuarea
urmăririi penale în continuare față de aceasta, există unele situații în care se poate admite, cu titlu
de excepție, că poate fi dispusă o soluție de renunțare la urmărirea penală fără a se mai proceda
anterior la efectuarea în continuare a urmăririi penale față de suspect. Aceste situații sunt, de
regulă, acelea în care probele existente conduc, în mod indubitabil, la adoptarea unei soluții de
renunțare la urmărirea penală, iar raportarea la persoana autorului infracțiunii s-ar face doar
pentru a întări convingerea pericolului social scăzut, ori nu pentru a-l justifica. Apreciez că,
inclusiv în aceste cazuri, organele de urmărire penală trebuie să facă minime verificări asupra
persoanei indicate ca autor al faptei, precum interogarea cazierului judiciar al acestuia, audierea
sa. Judicios ar fi ca într-o atare ipoteză, procurorul să motiveze în cuprinsul ordonanței de
renunțare la urmărirea penală faptul că a fost avută în vedere persoana făptuitorului, au fost
efectuate minime verificări cu privire la acesta (verificare cazier judiciar, audiere) astfel încât, la
momentul confirmării soluției, judecătorul de cameră preliminară să poată acționa efectiv ca un
al doilea filtru, iar nu să fie pus în situația de proceda la efectuarea acestor verificări ce sunt
specifice fazei de urmărire penală, iar nu procedurii în fața judecătorului de cameră preliminară.

* Articolul a fost publicat prima oară online, în 30 martie 2018, pe site-ul juridice.ro.

28
Revista Themis nr. 1/2018

Între reguli procedurale și bune practici în procesul penal

Ioana Alexandra SAVA


Anca Maria CIUMA
Mirela NECHIFOR,
Auditori de justiție

1. Aspecte de practică neunitară privind modalitatea de încheiere a acordului de


recunoaștere a vinovăției în cauzele cu mai mulți inculpați

Procedura specială reglementată de art. 478 și următoarele din C.proc.pen. a ridicat în


practică o problemă privind modul în care se pot încheia acordurile de recunoaștere a vinovăției
în cauzele în care sunt mai mulți inculpați care recurg la această procedură, și anume dacă acestea
pot fi cuprinse într-un singur înscris sau trebuie întocmit câte un astfel de document cu privire la
fiecare dintre inculpați, urmând ca apoi acestea să fie înaintate în mod separat către instanță în
vederea pronunțării soluțiilor de admitere sau respingere.

Astfel, s-a exprimat opinia conform căreia art. 478 alin. (5) C.proc.pen. impune obligația
încheierii separate a acordurilor de recunoaștere a vinovăției. Potrivit dispoziției legale „dacă
acțiunea penală s-a pus în mișcare față de mai mulți inculpați se poate încheia un acord de
recunoaștere a vinovăției distinct cu fiecare dintre aceștia, fără a fi adusă atingere prezumției de
nevinovăție a inculpaților pentru care nu s-a încheiat acord”. Din cuprinsul acestui text de lege
reiese că acordul de recunoaștere a vinovăției se încheie separat cu fiecare dintre inculpați, fiind
întocmite atâtea inscrisuri câți inculpați recurg la procedura specială. Totodată, se consideră că
instanței i se înaintează atâtea sesizări câte acorduri de recunoaştere a vinovăţiei au fost încheiate
în acea cauză, aceste sesizări urmând a fi înregistrate şi repartizate aleatoriu către judecătorii
instanţei.

A doua opinie exprimată este în sensul că, într-adevăr, în temeiul art. 478 alin. (5)
C.proc.pen., procurorul încheie un acord de recunoaştere a vinovăţiei separat cu fiecare inculpat,
însă în cauză poate fi întocmit un singur înscris care să cuprindă toate acordurile, înscris care va
constitui actul de sesizare al instanţei. În acest sens, au fost invocate dispozițiile art. 485 alin. (2)
C.proc.pen. care permit admiterea acordului de recunoaștere a vinovăției numai cu privire la unii
dintre inculpați.

Din punctul nostru de vedere, art. 478 alin. (5) C.proc.pen. nu face referire la modalitatea
în care urmează a fi consemnate acordurile, ci vizează consensul la care trebuie ajuns cu fiecare
dintre inculpați cu privire la încheierea acestora și cu privire la aspectele prev. de art. 479
C.proc.pen. (recunoașterea comiterii faptei, acceptarea încadrării juridice pentru care a fost pusă

29
Revista Themis nr. 1/2018

în mișcare acțiunea penală etc.). Art. 478 alin. (5) conține indicații pentru încheierea acordului în
sensul de negotium, și nu de intrumentum probationes.

Această concluzie reiese și din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 483 alin.
(2) C.proc.pen., care se referă la modalitatea de sesizare a instanței. Conform acestui text de lege,
în situația în care se încheie acordul de recunoaștere a vinovăției numai cu privire la unii dintre
inculpați, iar pentru ceilalți se dispune trimiterea în judecată, sesizarea instanței se face separat.
Cu alte cuvinte, dacă acordul de recunoaștere a vinovăției ar privi toți inculpații, instanța ar fi
sesizată o singură dată, și nu separat, putând, prin urmare, să fie întocmit un singur înscris cu
privire la aceștia.

În plus, prevederile art. 485 art. 2 C.proc.pen. stipulează că instanța poate admite acordul
de recunoaștere a vinovăției numai cu privire la unii dintre inculpați. Având în vedere faptul că
dispozițiile legale utilizează termenul de acord, iar nu acorduri, și face referire la o admitere
parțială a acestuia, doar cu privire la unii dintre inculpați, reiese că poate exista un înscris care să
privească mai mulți inculpați.

Argumentele expuse anterior susțin opinia conform căreia este posibilă consemnarea în
cuprinsul unui singur înscris a acordurilor de recunoaștere a vinovăției încheiate cu mai mulți
inculpați cercetați într-o cauză penală, textul de lege prev. la art. 478 alin. (5) C.proc.pen.
impunând condiția ajungerii la un consens cu fiecare dintre aceștia, și nu a consemnării distincte
a fiecărui acord. În acest sens, în cuprinsul înscrisului se vor menționa elementele prev. la art. 482
C.proc.pen. pentru fiecare dintre inculpați, și anume vor fi descrise faptele săvârșite de aceștia,
indicându-se încadrările juridice și pedepsele prevăzute de lege, probele și mijloacele de probă,
acesta conținând, totodată, și declarațiile exprese ale inculpaților prin care recunosc comiterea
faptelor și acceptă încadrările juridice, felul și cuantumul, precum și forma de executare a
pedepselor ori soluțiile de renunțare la aplicarea pedepselor și de amânare a aplicării acestora cu
privire la care s-a ajuns la un acord, documentul urmând a fi semnat de procuror, inculpați și
avocații acestora.

Cu toate acestea, trebuie remarcat faptul că dispozițiile legale nu împiedică încheierea


distinctă a unui acord de recunoaștere a vinovăției (în sensul de instrumentum probationes) cu
fiecare dintre inculpați și sesizarea separată a instanței, lucru ce se poate dovedi a fi util în unele
cauze (în vederea asigurăriii celerității soluționării cauzei), când aceștia îsi exprimă intenția de a
recurge la procedura specială în momente diferite.

30
Revista Themis nr. 1/2018

Prin urmare, acordurile de recunoaștere încheiate cu mai mulți inculpați din aceeași cauză
pot fi cuprinse într-unul sau mai multe înscrisuri, acestea urmând a constitui actele de sesizare
ale instanței.

2. Aspecte de practică neunitară privind sesizarea judecătorului de cameră


preliminară în vederea confirmării ordonanței de renunțare la urmărire penală și luării
măsurii de siguranță a confiscării speciale

Conform art. 318 alin. (8) C.proc.pen., ordonanța de renunțare la urmărirea penală, dacă
este cazul, cuprinde și sesizarea judecătorului de cameră preliminară cu propunerea de luare a
măsurii de siguranță a confiscării speciale.

În temeiul dispozițiilor art. 318 alin. (12) C.proc.pen., ordonanța de renunțare la urmărirea
penală este supusă confirmării judecătorului de cameră preliminară, care hotărăște în camera de
consiliu.

În temeiul dispozițiior art. 5491 C.proc.pen., în vederea soluționării propunerii de luare a


măsurii de siguranță a confiscării speciale, se înaintează ordonanța de renunțare la urmărirea
penală confirmată de judecătorul de cameră preliminară, însoțită de dosarul cauzei, caz în care
judecătorul de cameră preliminară se pronunță în ședință publică.

În practică s-au observat două modalități diferite în ceea ce privește soluționarea


propunerii de luare a măsurii de siguranță a confiscării speciale prin raportare la solicitarea de
confirmare a soluției de renunțare la urmărirea penală.

Într-o primă opinie, se soluționează cererea de confirmare a renunțării la urmărirea


penală, se restituie dosarul și se comunică minuta parchetului care, pentru soluționarea
propunerii de luare a măsurii confiscării, trimite instanței dosarul cauzei și ordonața amintită,
confirmată de judecătorul de cameră preliminară, așa cum prevede art. 5491 C.proc.pen.

Conform celei de-a doua opinii, imediat după ce soluționează cererea de confirmare a
ordonanței de renunțare la urmărirea penală, judecătorul de cameră preliminară soluționează și
propunerea de luare a măsurii confiscării speciale, fără a mai restitui în prealabil dosarul la
parchet.

Prima dintre soluții a fost agreată în unanimitate în cadrul întâlnirii judecătorilor care îşi
desfăşoară activitatea în cadrul secţiilor penale sau judecă în cauze penale, cu prilejul adunării
generale a judecătorilor din circumscripţia Curţii de Apel Târgu Mureş, organizată la Sovata în

31
Revista Themis nr. 1/2018

perioada 9 - 10 decembrie 201613. Problema pusă în discuție este aceea a modalității de sesizare
a judecătorului de cameră preliminară pentru confirmarea renunţării la urmărirea penală şi
pentru confiscarea specială sau desfiinţarea unui înscris în caz de clasare, în ipoteza în care
renunţarea la urmărirea penală şi, respectiv, clasarea au fost dispuse prin rechizitoriu.

Astfel, s-a stabilit că, fiind instituţii diferite, cu reguli şi proceduri diferite, chiar dacă cele
trei soluţii au fost dispuse în aceeaşi cauză prin acelaşi rechizitoriu, procurorul va înainta trei
sesizări distincte: trimiterea în judecată, confirmarea renunţării la urmărirea penală şi confiscarea
specială sau desfiinţarea unui înscris în caz de clasare, fiecare în parte urmând să fie înregistrată
distinct şi repartizată aleatoriu între judecătorii de cameră preliminară ai instanţei. Chiar dacă
această ipoteză excedează problemei propuse spre dezbatere, inserând soluția de renunțare și
propunerea de luare a măsurii de siguranță a confiscării speciale în cuprinsul unui rechizitoriu,
considerentele soluției pot fi adaptate și situației premisă. Se concluzionează astfel în sensul
necesității restituirii dosarului de către judecătorul de cameră preliminară, urmând ca procurorul
să înainteze din nou acest dosar, împreună cu ordonanța de renunțare la urmărire penală
confirmată, spre soluționarea măsurii de siguranță a confiscării speciale, fiind repartizată
aleatoriu între judecătorii de cameră preliminară.

Chiar dacă prima opinie respectă cu rigurozitate dispozițiile legale din cadrul procedurii
de confiscare, ne raliem celei de-a doua opinii, ținând seama atât de aspecte de ordin teoretic, cât
și de aspecte de ordin practic, atunci când judecarea cererii de confirmare a ordonaței de
renunțare la urmărirea penală în ședință publică nu aduce atingere unor valori, drepturi, interese,
etc. (în caz contrar, ar fi vorba despre o nulitate relativă, fiind necesară dovedirea unei vătămări,
conform art. 282 alin. (1) C.pr.pen.).

În primul rând, textul art. 315 alin. (2) lit. c) C.proc.pen. utiliează noțiunea de „sesizare”
a judecătorului de cameră preliminară atunci când se referă la mențiunea propunerii de luare a
măsurii de siguranță a confiscării speciale din cuprinsul ordonanței de renunțare la urmărire
penală, fapt care dovedește că acesta este învestit să se pronunțe și cu privire la măsura de
siguranță. Un alt argument în sprijinul acestei idei reiese din chiar cerința legiuitorului ca
mențiunea referitoare la măsura de siguranță să facă parte din conținutul al ordonanței de
renunțare la urmărirea penală, în scopul de a se soluționa toate aspectele cauzei odată cu
finalizarea procesului penal.

13 Minuta întâlnirii judecătorilor care îşi desfăşoară activitatea în cadrul secţiilor penale sau judecă în cauze penale, cu
prilejul adunării generale a judecătorilor din circumscripţia Curţii de Apel Târgu Mureş, organizată la Sovata în perioada
9 - 10 decembrie 2016 - întocmită conform Hotărârii CSM nr. 148/2015 .

32
Revista Themis nr. 1/2018

În al doilea rând, așa cum se precizează și în minuta întâlnirii judecătorilor amintită mai
sus, renunțarea la urmărirea penală și confiscarea specială sunt instituții diferite, motiv pentru
care nu se poate observa, cu privire la obiectul sesizării judecătorului de cameră preliminară,
vreun motiv de incompatibilitate prevăzut de disp. art. 64 C.proc.pen., în ceea ce privește
soluționarea propunerii de luare a măsurii confiscării speciale imediat după pronunțarea asupra
ordonanței de renunțare la urmărire penală. Susținerea că instituțiile în discuție sunt diferite și că
le sunt aplicabile reguli diferite nu îndreptățește, prin ea însăși, ideea că acestea trebuie
repartizate unor judecători de cameră preliminară diferiți.

Mai departe, nu există nicio diferență în ceea ce privește competența instanței din care
face parte judecătorul de cameră preliminară, atât textul art. 318 alin. (12), cât și textul art. 5491
alin. (1) C.proc.pen., stabilind că aceasta revine instanței competente, potrivit legii, să judece cauza
în primă instanță.

În ceea ce privește aspectul de ordin practic, rațiuni ce țin de celeritatea procedurilor vin
în susținerea opiniei pe care am expus-o anterior. Adoptând soluția opusă, ne putem imagina
exemplul în care același judecător care a confirmat ordonanța de renunțare la urmărire penală
este învestit, în urma repartizării aleatorii, cu soluționarea propunerii de luare a măsurii de
siguranță a confiscării speciale. În acest caz, neexistând vreun impediment care să provină din
confirmarea anterioară a ordonanței procurorului, judecătorul va proceda la soluționarea cauzei,
moment în care poate observa că nimic nu a justificat nesoluționarea propunerii de luare a măsurii
de siguranță și trimiterea dosarului către parchet.

3. Aspecte de practică neunitară privind cheltuielile de judecată constând în


onorariile apărătorilor numiți din oficiu în faza de urmărire penală

Un aspect controversat în practica judiciară îl reprezintă avansarea sumelor aferente


onorariilor apărătorilor numiţi din oficiu, în faza de urmărire penală, din fondurile Ministerului
Justiţiei, ca urmare a incidenţei Protocolului încheiat de către Ministrul Justiţiei cu Uniunea
Naţională a Barourilor din România.

Sub acest aspect, prezintă relevanță următoarele dispoziții legale: art. 272 Cod de
procedură penală, art. 5 alin. (2) din Protocolul încheiat de către Ministrul Justiţiei cu Uniunea
Naţională a Barourilor din România.

Prima opinie este în sensul că Ministerul Public are obligaţia de a asigura, din bugetul
propriu, fondurile necesare pentru plata onorariilor avocaţilor desemnaţi pentru faza de urmărire
penală, chiar dacă dispune trimiterea în judecată.

33
Revista Themis nr. 1/2018

Un prim argument în acest sens constă în prevederea expresă a bugetelor distincte din
care se suportă cheltuielile de judecată în cuprinsul art. 272 Cod de procedură penală. Astfel,
potrivit primului alineat al articolului menționat, cheltuielile necesare pentru efectuarea actelor
de procedură, administrarea probelor, conservarea mijloacelor materiale de probă, onorariile
avocaţilor, precum şi orice alte cheltuieli ocazionate de desfăşurarea procesului penal se acoperă
din sumele avansate de stat sau plătite de părţi, iar conform celui de-al doilea alineat al aceluiaşi
text de lege, cheltuielile judiciare prevăzute la alin. (1), avansate de stat, sunt cuprinse distinct,
după caz, în bugetul de venituri şi cheltuieli al Ministerului Justiţiei, al Ministerului Public, precum
şi al altor ministere de resort.

Un al doilea argument vizează art. 5 alin. (2) lit. a) din Protocolul încheiat de către
Ministrul Justiţiei cu Uniunea Naţională a Barourilor din România care prevede faptul că
onorariile avocaților desemnați din oficiu se acordă prin ordonanţa procurorului, pentru întreaga
durată a urmăririi penale.

Pe de altă parte, s-a conturat și opinia potrivit căreia onorariile cuvenite avocaţilor din
oficiu pentru asistenţa judiciară oferită în cursul urmăririi penale se acorda o singură dată, în
funcție de modalitatea de soluționare a cauzei, respectiv prin ordonanţa procurorului atunci când
se dispune o soluție de clasare sau de renunțare la urmărirea penală, sau prin hotărârea instanţei
de judecată, atunci când se emite rechizitoriul prin care se dispune trimiterea în judecată.

În acest context, onorariile avocaţilor desemnaţi din oficiu pentru faza de urmărire penală,
care au fost acordate prin hotărârea instanței de judecată, ar urma să fie suportate din bugetul
Ministerului Justiției – fiind acordate global împreună cu cele de pe parcursul judecății.

Argumentul pe care se întemeiază această opinie este art. 5 alin. (2) din Protocolul încheiat
de către Ministrul Justiţiei cu Uniunea Naţională a Barourilor din România, care reglementează
faptul că onorariile cuvenite avocaţilor pentru asistenţa judiciară acordată potrivit prevederilor
alin. (1), în cursul urmăririi penale se acordă o singură dată: a) prin ordonanţa procurorului,
pentru întreaga durată a urmăririi penale; b) prin hotărâre în cursul judecăţii, separat pentru
fiecare grad de jurisdicţie.

Astfel, această din urmă opinie pune accent pe reglementarea expresă a mențiunii de a se
acorda o singură dată cheltuielile de judecată.

În opinia noastră, onorariile cuvenite avocaţilor desemnaţi din oficiu trebuie să fie achitate
din bugetul Ministerului Public pentru faza de urmărire penală şi din bugetul Ministerului Justiţiei
pentru camera preliminară şi judecată. Onorariul ar trebui stabilit global, pentru fiecare dosar,
însă separat pentru fiecare fază procesuală (inclusiv pentru faza urmăririi penale când se dispune

34
Revista Themis nr. 1/2018

trimiterea în judecată) şi fără acordarea unui onorariu distinct pentru diferite activităţi din cadrul
aceluiaşi dosar penal (măsuri preventive, audieri).

Apreciem că onorariile aferente fazei de urmărire penală pot fi acordate şi prin


rechizitoriul întocmit de procuror, fiind un act cu un regim comparabil cu cel al ordonanței.

35
Revista Themis nr. 1/2018

Suspendarea executării pedepsei sub supraveghere. Lipsa acordului infractorului


de a presta o muncă neremunerată în folosul comunităţii

Andreea-Eliza EFRIM,
Auditor de justiție

Suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei se poate dispune motivat de instanţa


de judecată dacă sunt îndeplinite condiţiile cumulative, strict şi limitativ prevăzute de art. 91 C.
penal, cu privire la infracţiune şi la persoana infractorului.

Potrivit art. 91 alin. (1) C. penal, instanţa poate dispune suspendarea executării pedepsei
sub supraveghere dacă sunt întrunite următoarele condiţii:

a) pedeapsa aplicată, inclusiv în caz de concurs de infracţiuni, este închisoarea de cel mult
3 ani;
b) infractorul nu a mai fost condamnat anterior la pedeapsa închisorii mai mare de un an,
cu excepţia cazurilor prevăzute în art. 42 sau pentru care a intervenit reabilitarea ori s-a împlinit
termenul de reabilitare;
c) infractorul şi-a manifestat acordul de a presta o muncă neremunerată în folosul
comunităţii;
d) în raport de persoana infractorului, de conduita avută anterior săvârşirii infracţiunii, de
eforturile depuse de acesta pentru înlăturarea sau diminuarea consecinţelor infracţiunii, precum
şi de posibilităţile sale de îndreptare, instanţa apreciază că aplicarea pedepsei este suficientă şi,
chiar fără executarea acesteia, condamnatul nu va mai comite alte infracţiuni, însă este necesară
supravegherea conduitei sale pentru o perioadă determinată.

Astfel, se remarcă faptul că una dintre condiţiile cumulative prevăzute de lege pentru a se
dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei o reprezintă acordul infractorului
de a presta o muncă neremunerată în folosul comunităţii.

În cele ce urmează voi analiza cu precădere condiţia acordului infractorului de a presta o


muncă neremunerată în folosul comunităţii, întrucât în practică se remarcă soluţii diferite de
individualizare judiciară a executării pedepsei în cazul lipsei acestui acord, în sensul dispunerii de
către instanţă a suspendării sub supraveghere, dar şi dispunerea condamnării la executarea
pedepsei închisorii în regim de detenţie – soluții dispuse de complete de judecată diferite.

Deși cea de a doua sentinţă prezentată este relevantă și sub aspectul soluționării unei alte
probleme de drept, aceea a sustragerii inculpatului de la judecată, prezenta analiză se va limita la
lipsa acordului acestuia de a presta o muncă neremunerată.

36
Revista Themis nr. 1/2018

În continuare, voi prezenta două sentinţe penale din 25.01.2017, respectiv 09.10.2017,
definitive prin neexercitarea căii de atac a apelului, pronunțate de Judecătoria Sectorului 4
București, secția penală, în care se remarcă lipsa acestui acord şi argumentele celor două instanţe
în ceea ce priveşte posibilitatea dispunerii executării pedepsei sub supraveghere sau în regim de
detenţie.

1. Sentinţa penală nr. 161 din data de 25.01.201714

În cursul urmăririi penale s-a reținut că inculpatul CC s-a sustras urmăririi penale, fiind
citat în repetate rânduri pentru a fi audiat, însă acesta nu s-a prezentat. Fiind audiat doar la data
faptei (declaraţie dată olograf), inculpatul CC a recunoscut săvârşirea faptelor ce îi sunt imputate,
precizând că, în data de 20.10.2014, a condus autoturismul fără să posede permis pentru nicio
categorie de vehicule.

La individualizarea pedepselor aplicate inculpatului, instanţa a avut în vedere criteriile


generale de individualizare a pedepsei prevăzute de art. 74 C. pen.

Referitor la circumstanţele personale ale inculpatului CC, instanţa a reţinut faptul că, după
ce i-a fost luată declarație la data faptei, inculpatul s-a sustras cercetării penale, neputând fi găsit
nici în cursul urmăririi penale și nici în faza de judecată.

Acest aspect a avut consecințe importante din perspectiva imposibilității instanței de


a solicita inculpatului acordul în vederea prestării muncii în folosul comunității, condiție
sine qua non a executării pedepsei în modalități neprivative de libertate.

De asemenea, instanța a constatat că inculpatul nu figurează înregistrat cu antecedente


penale care să atragă recidiva, fiind însă sancționat anterior cu amendă administrativă pentru
săvârșirea infracțiunii de furt calificat și infracțiuni privind circulația pe drumurile publice, prev.
de art. 208 alin. C.pen., art. 209 alin. (1) lit. g) C.pen., art. 209 alin. (1) lit. a) C.pen. și de art. 86 alin.
(1) din O.U.G. nr. 195/2002.

Având în vedere că modalitățile substitutive de individualizare a pedepsei pot fi aplicate


în măsura în care inculpatul nu se sustrage de la urmărire penală sau judecată și își manifestă
acordul privind prestarea unei munci neremunerate în folosul comunității, reținând că inculpatul
s-a sustras de la urmărire penală și nu s-a prezentat în fața instanței pentru a i se solicita
acordul privind prestarea muncii în folosul comunității, instanța a condamnat inculpatul la
o pedeapsă de 1 an închisoare în regim de detenție.

14 Accesibilă online la adresa http://www.rolii.ro/hotarari/58b59fe3e490090823000b14, accesată la 07.06.2018.

37
Revista Themis nr. 1/2018

2. Sentinţa penală nr. 2529 din data de 09.10.201715

Inculpatul ZC nu s-a prezentat la judecată, deşi instanţa a depus toate demersurile obiectiv
posibile în vederea prezentării acestuia la proces, iar absenţa este datorată exclusiv culpei
inculpatului, cu atât mai mult cu cât acesta a fost audiat în cursul urmăririi penale, avea
cunoştinţă de acuzaţiile care i se aduc şi nu şi-a îndeplinit obligaţia de a comunica în scris orice
schimbare a adresei. Astfel, a rezultat că inculpatul era plecat de câteva luni în străinătate, aflându-
se pe teritoriul Germaniei.

La individualizarea pedepselor aplicate inculpatului, instanţa a avut în vedere criteriile


generale de individualizare a pedepsei prevăzute de art. 74 C. pen.

Astfel, cu privire la persoana inculpatului, instanţa a reţinut faptul că acesta este cunoscut
cu antecedente penale, fiind condamnat în trecut tot pentru infracțiuni contra patrimoniului
(conform fișei de cazier judiciar).

De asemenea, instanţa a reţinut că inculpatul ZC a recunoscut de la început comiterea


faptelor (trei infracțiuni de furt, prev. şi ped. de art. 228 alin. 1 C.pen., toate cu aplic. art. 38 alin. 1
C.pen.), având o atitudine constantă pe parcursul desfăşurării urmăririi penale şi regretând
săvârşirea acestora.

Având în vedere actele dosarului, instanţa a constatat că în privinţa inculpatului ZC reies


indicii rezonabile de natură a activa în sarcina acestuia reţinerea circumstanţei atenuante
judiciare prev. de art. 75 alin. (2) lit. b) C.pen. (respectiv faptul că a sustras produsele pentru uzul
personal, neavând posibilităţi de întreţinere - raportat la natura bunurilor sustrase - produse
alimentare şi la valoarea prejudiciului, care a fost recuperat, justifică reţinerea acestei
circumstanţe atenuante, cu toate efectele prev. de art. 76 alin. 1 C.pen.).

Instanţa a considerat că inculpatul nu s-a sustras de la urmărire penală ori judecată, nu a


încercat zădărnicirea aflării adevărului ori a identificării şi tragerii la răspundere penală a
autorului sau a participanţilor, astfel încât instanţa a avut convingerea că aplicarea pedepsei este
suficientă şi, chiar fără executarea acesteia, inculpatul nu va mai comite alte infracţiuni, însă este
necesară supravegherea conduitei sale pentru o perioadă determinată.

În ceea ce priveşte condiţia manifestării acordului inculpatului de a presta o muncă


neremunerată în folosul comunităţii, instanţa a constatat că acesta nu şi-a putut exprima
acordul în acest sens, întrucât nu s-a prezentat la judecată.

15 Accesibilă online la adresa: http://www.rolii.ro/hotarari/5a5ebfd2e49009e01d00003e, accesată la 07.06.2018.

38
Revista Themis nr. 1/2018

Cu toate acestea, instanţa a considerat că lipsa manifestării acordului inculpatului pentru


a presta o muncă neremunerată în folosul comunităţii nu împiedică instanța de judecată să
dispună suspendarea executării sub supraveghere a pedepsei. Astfel, este îndoielnic că
legiuitorul a dorit vreun moment ca prin simpla lipsă a inculpatului de la judecată şi, implicit, a
acordului acestuia de a presta muncă în folosul comunităţii, acesta să ajungă să execute o
pedeapsă cu închisoarea în regim de detenţie. Pe de altă parte, aceasta este unica concluzie la care
instanţele pot ajunge în măsura în care condiţia manifestării acordului pentru prestarea muncii
va fi interpretată rigid şi formalist fără a ţine cont de circumstanţele personale ale inculpatului.

Prin urmare, apreciind că scopul pedepsei principale, inclusiv reeducarea inculpatului, se


pot realiza chiar fără executarea pedepsei (având în vedere circumstanţele reale şi personale ale
inculpatului, posibilitatea efectivă de reintegrare socială a acestuia, conduita avută de acesta
anterior şi ulterior săvârşirii faptelor, împrejurările de comitere a infracţiunilor), în temeiul art.
91 C.pen., instanţa a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, pe durata
unui termen de supraveghere de 2 ani, stabilit potrivit dispoziţiilor art. 92 C. pen.

În opinia mea, acordul inculpatului de a presta o muncă neremunerată în folosul


comunităţii reprezintă o condiţie imperativă prevăzută de lege pentru a se putea dispune
suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei, nefiind lăsat la latitudinea instanţei
îndeplinirea sau nu a acestei condiţii.

Mai mult decât atât, este prevăzut expres în Codul penal faptul că pe parcursul termenului
de supraveghere, condamnatul va presta o muncă neremunerată în folosul comunităţii pe o
perioadă cuprinsă între 60 şi 120 de zile, potrivit art. 93 alin. (3). Legiuitorul a stipulat ca excepție
doar situația în care, din cauza stării de sănătate, condamnatul nu poate presta o muncă
neremunerată în folosul comunităţii.

Impunerea acestei obligaţii nu are caracter facultativ, ci imperativ, instanţa trebuind să


dispună, prin hotărârea de condamnare cu suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei,
şi această obligaţie în sarcina celui condamnat, cu o singură excepţie, cea referitoare la
imposibilitatea de prestare a unei munci neremunerate din motive de sănătate.

De asemenea, remarcăm faptul că legiuitorul nu a prevăzut alte situaţii de excepţie, când


instanţa poate să dispună suspendarea sub supraveghere chiar şi în lipsa acestui acord. Cu atât
mai mult în situaţia în care lipsa acordului de a presta o muncă neremunerată este imputabilă
inculpatului, acesta având cunoştinţă de urmărirea penală sau de judecată.

Condiţia prevăzută de legiuitor este necesară în vederea evitării supunerii condamnatului


la o muncă forţată. Interzicerea muncii forţate este stipulată în art. 42 din Constituţia României.

39
Revista Themis nr. 1/2018

De asemenea, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, în art. 4 alin. (2) prevede faptul
că „Nimeni nu poate fi constrâns să execute o muncă forţată sau obligatorie”.

În doctrină, s-a statuat faptul că îndeplinirea condiţiei este obligatorie deoarece instanţa
trebuie să impună această obligaţie, cu excepţia situaţiei în care raţiuni medicale îl împiedică pe
condamnat să presteze munca în folosul comunităţii16.

Într-o altă opinie, în principiu, în situaţia în care inculpatul nu şi-a manifestat, în cursul
urmăririi penale sau al judecăţii, acordul de a presta o muncă neremunerată în folosul comunităţii,
nu se va putea dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei, întrucât impunerea
prestării unei asemenea munci este obligatorie pe durata termenului de supraveghere; ca
excepţie, dacă din actele medicale existente la dosarul cauzei instanţa constată că obligarea
inculpatului la o muncă în folosul comunităţii ar echivala cu supunerea acestuia la un tratament
inuman sau degradant în sensul art. 3 din Convenţia Europeană, lipsa acordului inculpatului nu ar
trebui să constituie un impediment la dispunerea măsurii suspendării sub supraveghere a
executării pedepsei17.

De asemenea, punctul de vedere exprimat de Direcţia legislaţie, studii, documentare şi


informatică juridică din cadrul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, exprimat în vederea dezlegării
unei chestiuni de drept, menţionează faptul că în absenţa unui temei legal, neîndeplinirea
condiţiei prevăzute în art. 83 alin. (1) lit. c) din Codul penal — ca a oricăreia dintre celelalte
condiţii prevăzute în art. 83 alin. (1) din Codul penal — are ca efect imposibilitatea instanţei de a
dispune amânarea aplicării pedepsei, indiferent de cauza care a determinat neîndeplinirea
condiţiei (neprezentarea inculpatului la judecată sau refuzul acestuia de a presta o muncă
neremunerată în folosul comunităţii)18.

După părerea mea, chiar dacă în această situaţie este vorba despre amânarea aplicării
pedepsei, cu atât mai mult acordul de a presta o muncă neremunerată în folosul comunităţii este
obligatoriu în cazul suspendării sub supraveghere, dat fiind faptul că instanţa trebuie să dispună
această obligaţie în sarcina persoanei condamnate.

Impunerea obligaţiei de muncă neremunerată are caracter imperativ, neconstituind o


facultate a instanţei de judecată întrucât, în viziunea Noului Cod penal, prestarea unei munci
neremunerate în folosul comunităţii este de esenţa instituţiei suspendării sub supraveghere19.

16 Alexandru Boroi, Simona Anghel, Fişe de drept penal, Ed. a 2-a, Editura Hamangiu, 2016, București, p. 155.
17 Mihail Udroiu, Drept penal. Partea generală. Ed. 3, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2016, p. 372.
18 A se vedea decizia ICCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, nr. 27/2017, cu

soluție de respingere ca inadmisibilă a sesizării.


19 Mihail Udroiu, op. cit., p. 375.

40
Revista Themis nr. 1/2018

În concluzie, având în vedere cele expuse mai sus, apreciez faptul că manifestarea de către
infractor a acordului de a presta o muncă neremunerată în folosul comunităţii reprezintă o
condiţie imperativă pentru ca instanţa să poată dispune suspendarea sub supraveghere a
executării pedepsei, în special atunci când imposibilitatea instanţei de a solicita acordul este
imputabil infractorului, coroborat cu alte aspecte care atrag imposibilitatea de a obţine acest
acord, toate acestea urmând a fi analizate în concret la fiecare cauză penală.

41
Revista Themis nr. 1/2018

Remiterea datelor de trafic și de localizare către organele judiciare

Laurențiu SORESCU,
Formator INM
Procuror – Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București

Urmare a deciziei în cauza C-293/12, Digital Rights Ireland 20 din 04 aprilie 2014, și a
deciziei din cauza Tele2 Sverige AB21 (C-203/15), judecătorii de drepturi și libertăți au început să
respingă cereri formulate de către procurori de furnizare a datelor de trafic22 conservate de către
furnizorii de servicii de telefonie și internet.

Există două opinii divergente cu privire la soluția justă în această situație.

Prima opinie23 constată că nu mai există temei legal pentru stocarea generalizată a datelor
de trafic. De aceea, nicio autoritate judiciară nu mai poate să dispună remiterea acestor date. Se
consideră că decizia Digital Rights are efect direct și că are drept consecință interzicerea oricărei
stocări nediferențate de date de trafic care să fie la dispoziția organelor judiciciare. Se recunoaște
că există temei legal pentru stocarea în scop comercial a datelor, însă este interzisă prelucrarea
acestora de către organele judiciare. Chiar dacă Legea nr. 235/2015 a fost emisă ulterior deciziei
Digital Rights, se consideră că și aceasta încălcă dreptul Uniunii Europene. Se susține și că actuala
configurație a Legii nr. 506/2004 ar încălca dreptul Uniunii Europene ca urmare a stocării
generalizate a datelor de trafic. Apreciem că aplicarea directă a art. 16 TFUE și art. 8 din Carta ar
fi că datele de trafic nu vor putea face nici obiectul cooperării judiciare în materie penală dacă sunt
stocate în mod nediferențiat și nici nu vor putea fi accesate în baza dreptului intern, chiar dacă
discutăm de investigarea unor infracțiuni de terorism.

A doua opinie24 constată că o legislația națională, emisă ulterior deciziei Digital Rights,
prin care se permite stocarea nediferențiată a datelor de trafic este o decizie permisă la nivel
național (așa cum s-a reținut și prin Declarația Comisiei Europene nr. 15 din 2015 privind
legislația națională de retenție a datelor). Carta Drepturilor Fundamentale nu se aplică în

20 Abreviată în continuare Digital Rights.


21 Abreviată în continuare Tele2 Sverige.
22 Pentru simplificarea discuției ne vom referi doar la datele de trafic în cuprinsul prezentului studiu, chiar dacă

stocarea privește și alte tipuri de date, cum ar fi localizarea sau identificarea echipamentului.
23 George Zlati, pp. 736-760 în M. Udroiu (coordonator), Codul de procedură penală. Comentariu pe articole, Ediția 2,

Editura All Beck, București, 2017.


24 Gyula Fabian, Accesul la datele stocate de furnizorii serviciilor de comunicații electronice și influența jurisprudenței

Curții de Justiție a Uniunii Europene, adoptată în cazul ,,DIGITAL RIGHTS”, în aplicarea dreptului național în acest
domeniu, Dreptul nr. 5/2016, pp. 157-164.

42
Revista Themis nr. 1/2018

domeniul de reglementare rezervat statelor membre, stocarea datelor fiind, în prezent, un aspect
exclusiv de drept intern.

Stocarea datelor personale în cadrul Uniunii Europene reprezintă un domeniu de interes


pentru competența partajată a statelor membre, în cadrul fixat de dispozițiile art. 4 alin. (2) lit. J
din T.F.U.E. 25 Uniunea Europeană are dreptul să legifereze în acest domeniu dacă respectă
principiile proporționalității și subsidiarității.

Considerăm că există în continuare un temei legal în dreptul intern pentru folosirea


datelor de trafic și de localizare, întrucât deciziile CJUE nu pot interveni în domeniul de
reglementare rezervat exclusiv statelor membre și pentru că există obligația de a derula anchete
efective pentru a proteja drepturile garantate de art. 2,3 și 8 din CEDO.

Folosirea în procesul penal a datelor implică două operațiuni. Fiecare dintre acestea
implică garanții specifice. Prima este colectarea inițială și stocarea de către persoane private a
datelor. A doua etapă constă în accesul autorităților judiciare la aceste date și prelucrarea
acestora, cu păstrarea limitelor stabilite de către CtEDO în interpretarea art. 8 din CEDO.

Temeiul prelucrării datelor de trafic în vederea utilizării în procesul penal, în dreptul


intern, este art. 152 C.proc.pen. În opinia noastră, această dispoziție legală oferă garanții
procesuale suficiente. Accesul la aceste date implică o autorizare prealabilă a unui judecător26.
Judecătorul 27 de drepturi și libertăți va analiza dacă există o suspiciune rezonabilă privind
comiterea unei infracțiuni grave (inclusă într-o enumerare legală limitativă) și temeiuri justificate
pentru a considera că datele solicitate constituie probe. Decizia de autorizare prealabilă implică o
analiză a necesității ingerinței în dreptul la viață privată (probele nu ar putea fi obținute în alt mod
sau obținerea lor ar implica dificultăți deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există pericol pentru
siguranța persoanelor sau a unor bunuri de valoare) și a proporționalității acesteia cu gradul de
intruziune în drepturile și libertățile fundamentale. Proporționalitatea, de asemenea, se va
raporta la criterii obiective cum ar fi particularitățile cauzei, importanța informațiilor ori a
probelor ce urmează a fi obținute sau la gravitatea infracțiunii. Este important și faptul că aceste
date se solicită în condițiile în care suntem deja în etapa investigării faptei, după ce avem deja
mijloace de probă administrate din care rezultă suspiciunea rezonabilă cu privire la săvârșirea

25 Gyula Fabian, op. cit., p. 163.


26 Chiar dacă se menționează expres competența judecătorului de drepturi și libertăți, apreciem că orice judecător, în
camera preliminară sau în faza judecății, poate solicita, în baza unei motivări bazate pe criterii de la art. 152 C.proc.pen,
remiterea acestora date de către operatorii economici (regula este judecătorul de drepturi și libertăți pentru că, în cazul
infracțiunilor grave, în mod uzual, datele de trafic sunt cele care permit construirea dosarului de urmărire penală).
27 Discutăm strict de o decizie motivată a judecătorului privind accesul la aceste date stocate nediferențiat, nu de decizii

ale unor autorități administrative, așa cum este cazul altor state, cum ar fi Austria (cu privire la care se află în curs de
soluționare la CtEDO doua cauze, Tretter și alții împotriva Austriei, nr. 3599/10, cerere comunicată guvernului austriac
la 6 mai 2013 și Ringler împotriva Austriei, nr. 2309/10, cerere comunicată guvernului austriac tot la 6 mai 2013).

43
Revista Themis nr. 1/2018

unei infracțiuni grave. Este justificat ca accesul să fie permis în faza investigare a unei infracțiuni
când deja există suspiciuni rezonabile că s-a comis o faptă penală28.

Reglementarea cadru în materia prelucrării datelor în domeniul comunicațiilor


electronice este Legea nr. 506/2004, lege ce a implementat în România Directiva 2002/58/CE
privind prelucrarea datelor personale și protejarea confidențialității în sectorul comunicațiilor
publice29. Legea nr. 82/2012 (invalidată de către Curtea Constituțională a României prin Decizia
nr. 440/2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Legii nr. 82/2012)
preluase ad litteram prevederile art. 1 alin. (2) și art. 2 alin. (1) lit. b) din Directiva 2006/24/CE
privind reținerea datelor personale în materia comunicațiilor electronice și a rețelelor de
comunicații publice (invalidată și ea la rândul ei prin hotârârea Digital Rights)30.

Temeiul stocării datelor de trafic de către operatorii economici pentru prelucrarea


acestora de către organele judiciare este contestat în doctrină31. Art. 121 din Legea nr. 506/200432,
cu denumirea marginală „Accesul la date al autorităților” permite accesarea datelor de trafic în
vederea prelucrării (în condițiile în care premisa este că stocarea acestora se face pe o durată de
3 ani conform art. 5 din Legea nr. 506/2004).

,,(1) La solicitarea instanțelor de judecată sau la solicitarea organelor de urmărire penală


ori a organelor de stat cu atribuții în domeniul apărării și securității naționale, cu autorizarea
prealabilă a judecătorului stabilit potrivit legii, furnizorii de servicii de comunicații electronice
destinate publicului și furnizorii de rețele publice de comunicații electronice pun la dispoziția
acestora, de îndată, dar nu mai târziu de 48 de ore, datele de trafic, datele de identificare a
echipamentului și datele de localizare, în conformitate cu prevederile referitoare la protecția datelor
cu caracter personal.

(2) Solicitările privind datele prevăzute la alin. (1), formulate de către organele de stat cu
atribuții în domeniul apărării și securității naționale, sunt supuse dispozițiilor art. 14, 15 si art. 17-
23 din Legea nr. 51/1991 privind securitatea națională a României, republicată.

(3) Solicitările, respectiv răspunsurile, dacă sunt transmise în format electronic, se semnează
cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii

28 A se vedea în acest sens Catherine Jasserand, Law enforcement access to personal data originally collected by private
parties: Missing data subjects’ safeguards in Directive 2016/680, Computer Law & Security Review, 2017, p.8.
29 Gabriela Zanfir, Protecția datelor personale. Drepturile persoanei vizate, Editura C.H. Beck, București, 2015, pp. 36-37.
30 Gabriela Zanfir, op. cit., p.39.
31 A se vedea George Zlati, op. cit., p. 757.
32 Introdus prin Legea nr. 235/2015 pentru modificarea si completarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor

cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicațiilor electronice, publicată în M.Of. nr. 767 din
14.10.2015, intrată în vigoare la data de 17 octombrie 2015.

44
Revista Themis nr. 1/2018

de certificare acreditat. Fiecare persoană care certifică datele sub semnătură electronică răspunde,
potrivit legii, pentru integritatea și securitatea acestor date.

(4) Solicitările prevăzute la alin. (1) se procesează în condiții de confidențialitate.

(5) Datele de trafic, datele de identificare a echipamentului și datele de localizare solicitate


conform alin. (1) nu fac obiectul ștergerii sau anonimizării de către furnizori, atunci când solicitarea
formulată în temeiul alin. (1) este însoțită ori urmată de o notificare cu privire la necesitatea
menținerii lor, în scopul identificării și conservării probelor sau indiciilor temeinice, în cadrul
investigațiilor pentru combaterea infracțiunilor ori în domeniul apărării și securității naționale, atât
timp cât subzistă motivele care au stat la baza solicitării, dar nu mai mult de 5 ani de la data
solicitării sau, după caz, până la pronunțarea unei hotărâri definitive a instanței de judecată.

(6) Instanțele de judecată, organele de urmărire penală sau organele de stat cu atribuții în
domeniul apărării și securității naționale notifică furnizorilor încetarea motivelor care au stat la
baza solicitării ori, după caz, pronunțarea unei hotărâri judecătorești definitive."

De altfel, Curtea Constituțională a României s-a pronunțat la data de 21 septembrie cu


privire la constituționalitatea acestui articol, respingând excepția de neconstituționalitate ca
neîntemeiată33.

S-a reținut de către instanța de contencios constituțional că dreptul la acces la datele de


trafic este o măsură adecvată pentru obținerea de probe ce ar fi imposibil de obținut printr-o altă
modalitate. Accesul este proporțional și necesar pentru că urmărește obținerea de probe, existând
garanții suficiente pentru a asigura o protecție eficientă împotriva abuzurilor. Există astfel un
echilibru justificat între interesul individual de ștergere sau de anonimizare a datelor de trafic și
interesele generale ale societății.

Datele de trafic nu sunt stocate într-o bază de date a autorităților judiciare, ci în bazele de
date păstrate de către fiecare operator de comunicații electronice. Expirarea termenului legal
conduce la ștergerea sau anonimizarea datelor și la interzicerea prelucrării acestora. Accesul
implică întotdeauna autorizarea prealabilă a unui judecător, iar durata de păstrare a datelor este
limitată. Ne putem raporta și la criteriile cerute pentru ca o bază de date să respecte condițiile art.
8 CEDO menționate în cauza Gardel contra Franței din 17.12.2009. Accesul la aceste date
reprezintă un element de prevenire a comiterii unor infracțiuni grave. Este important să se ofere
garanții suficiente și adecvate privind dreptul la viața privată și să se păstreze un just echilibru

33Decizia nr. 589 din 21 septembrie 2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.121 din
Legea nr.506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicațiilor
electronice, Monitorul Oficial nr. 89 din 30.01.2018.

45
Revista Themis nr. 1/2018

între dreptul la viața privată și interesul public avut în vedere la momentul colectării. Dreptul de
consultare a acestor date este limitat la cadrul legal oferit de către art. 152 C.proc.pen.

Datele personale se stochează în temeiul legii, în baza consimțământului sau în baza unui
interes legitim. Se acceptă că datele personale se stochează cu o anumită finalitate și că, în mod
excepțional, acestea pot fi prelucrate în vederea unui alt scop.

În mentalul colectiv, există o temere justificată de a se evita scenarii de genul celor din
filmul Minority Report. În acest film, era posibilă condamnarea unei persoane, înainte de
comiterea unei infracțiuni, doar pe baza unor previziuni. Analiza datelor personale ar permite
stabilirea vinovăției penale pe baza unei predicții a comportamentului viitor. Prin ea însăși,
analiza datelor nu este adecvată pentru a stabili vinovăția penală a unei persoane condamnate,
pentru că discutăm doar de o probabilitate de comitere a unei infracțiuni 34 . Există riscul ca
stocarea generalizată a datelor personale și prelucrarea automată de a datelor să conducă la
controlul vieții private de către puterea executivă.

CJUE are, în mod justificat, argumente de invalidare a unor norme de drept comunitar dacă
măsuri de cooperare judiciară aduc atingere unor libertăți fundamentale garantate de către Cartă.
Există o teamă justificată de Big Data și de instaurarea și menținerea unor regimuri politice formal
democratice de tip Big Brother. De aceea, CJUE a intervenit, în mod constant, pentru a limita
potențialele abuzuri ce ar putea rezulta din stocarea și prelucrarea datelor personale la nivelul
Uniunii Europene.

În cauza Tele2 Sverige (paragrafele 105-106 și 119) CJUE argumentează încălcarea


dreptului Uniunii Europene (art. 15 alin. 1 din Directiva 2002/58 și art. 52 alin. (1) din Carta
drepturilor fundamentale) prin reglementările naționale din Suedia și Marea Britanie ca urmare
a stocării generalizate a datelor de transfer:

,,105.

Pe de altă parte, o reglementare națională precum cea în discuție în litigiul principal,


care acoperă în mod generalizat toți abonații și utilizatorii înregistrați și privește toate mijloacele
de comunicare electronică, precum și toate datele de transfer, nu prevede nicio diferențiere, limitare
sau excepție în funcție de obiectivul urmărit. Aceasta privește în mod global ansamblul
persoanelor care utilizează servicii de comunicații electronice, fără ca aceste persoane să se
regăsească, fie și în mod indirect, într‑o situație susceptibilă să declanșeze începerea
urmăririi penale. Ea se aplică, așadar, chiar și acelor persoane în privința cărora nu există niciun

34Viktor Mayer-Schönberger, Kenneth Cukier, A Revolution That Will Transform How We Live, Work and Think, 2013,
John Murray, London, p. 158.

46
Revista Themis nr. 1/2018

indiciu de natură să sugereze că comportamentul lor poate avea o legătură, chiar indirectă
sau îndepărtată, cu infracțiuni grave. În plus, aceasta nu prevede nicio excepție, astfel încât ea se
aplică chiar și acelor persoane ale căror comunicații sunt supuse, potrivit normelor dreptului
național, secretului profesional (a se vedea prin analogie, în ceea ce privește Directiva 2006/24,
Hotărârea Digital Rights, punctele 57 și 58).

106 .

O astfel de reglementare nu impune nicio relație între datele a căror păstrare este
prevăzută și o amenințare pentru securitatea publică. În special, aceasta nu este limitată la o
păstrare care privește fie datele aferente unei perioade și/sau unei zone geografice și/sau unui
cerc de persoane care pot fi implicate într‑un fel sau altul într‑o infracțiune gravă, fie persoane
care, din alte motive, ar putea să contribuie, prin păstrarea datelor lor, la combaterea
infracționalității (a se vedea prin analogie, în ceea ce privește Directiva 2006/24, Hotărârea Digital
Rights, punctul 59).

(...)

119.

Prin urmare, întrucât un acces general la toate datele păstrate, independent de orice
legătură, chiar indirectă, cu scopul urmărit, nu poate fi considerat limitat la strictul necesar,
reglementarea națională în cauză trebuie să se întemeieze pe criterii obiective pentru a defini
împrejurările și condițiile în care trebuie să se acorde autorităților naționale competente accesul
la datele abonaților sau ale utilizatorilor înregistrați. În această privință, accesul nu poate fi
acordat, în principiu, în raport cu obiectivul de combatere a infracționalității, decât la datele
persoanelor bănuite că ar pregăti, că ar săvârși sau că ar fi săvârșit o infracțiune gravă ori
că ar fi implicate în orice mod într‑o astfel de infracțiune (a se vedea prin analogie Curtea
Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea Zakharov împotriva Rusiei din 4 decembrie 2015,
CE:ECHR:2015:1204JUD004714306, § 260). Cu toate acestea, în situații speciale, precum cele în care
interese vitale privind securitatea națională, apărarea sau securitatea publică sunt amenințate prin
activități teroriste, ar putea de asemenea să fie permis accesul la datele altor persoane în cazul
în care există elemente obiective care permit să se considere că aceste date ar putea aduce, într‑un
caz concret, o contribuție efectivă la combaterea unor asemenea activități.”

Cauza Zakharov împotriva Rusiei privește o încălcare a dreptului la viața privată, dar se
referă la ingerințe mult mai grave decât simpla stocare generalizată a datelor personale. Cauza se
referă la interceptarea conținutului comunicațiilor, nu doar la datele de trafic sau localizare.
Practic, stocarea datelor de trafic și de localizare sunt doar accesorii interceptării comunicațiilor.

47
Revista Themis nr. 1/2018

CtEDO nu discută aspectele legate de stocarea datelor de trafic și nu ajunge la concluzia că stocarea
acestora reprezintă o încălcare a dreptului la viața privată (așa cum s-ar putea deduce din par.
119 al deciziei Tele2 Sverige). S-a reținut în cauză supravegherea secretă continuă a tuturor
comunicațiilor mobile. Serviciile secrete și poliția beneficiau de acces direct la conținutul acestora.
Nu se precizau circumstanțele în care era permisă supravegherea secretă. Nu existau garanții
suficiente împotriva arbitrariului și a riscului de abuz, nici măcar nu era nevoie pentru
interceptarea comunicațiilor de o autorizație judiciară prealabilă. Evident că stocarea generalizată
a conținutului tuturor convorbirilor telefonice reprezintă o măsură disproporționată și că
interceptarea comunicărilor se impune doar atunci când sunt anumite persoane suspectate de
comiterea unor infracțiuni grave. Dar stocarea datelor de trafic este diferită de stocarea
conținutului comunicărilor telefonice. Pentru a stabili însă persoanele ce pregătesc infracțiuni de
terorism avem nevoie de datele de trafic. Datele de trafic ne spun și povestea necesară pentru a
putea dispune în mod proporțional asupra interceptării comunicărilor (mai ales că grupările
teroriste implică un cerc restrâns de persoane în care infiltrarea unor agenți sub acoperire este
aproape imposibilă).

Este nevoie de găsirea unui compromis între noile realități tehnologice și protecția
drepturilor persoanelor. Economia ne poate constrânge în mod natural la stocarea datelor
personale. În transportul maritim internațional există o preocupare constantă de a automatiza
modul în care operațiunile comerciale au loc. Există o preocupare de a se diminua timpul necesar
întocmirii documentației necesare pentru derularea unui contract de transport maritim, ceea ce
implică întocmirea înscrisurilor în format electronic și stocarea acestor date prin folosirea
tehnologiei de tip blockchain. Accesul la acest sistem informatic se face prin utilizarea anumitor
date cu caracter personal cum ar fi amprentarea sau identificarea facială. Refuzul Uniunii
Europene de a stoca și implementa aceste tehnologiii înseamnă dezavantaje majore în comerțul
internațional. Discutăm de o stocare nediferențiată a datelor personale a utilizatorilor acestor
tehnologii. Dacă tot se realizează o astfel de stocare și Regulamentul general privind protecția
datelor personale35 acceptă accesul organelor judiciare la aceste date, nu vedem de ce CJUE nu ar
fi de acord cu o astfel de stocare. CJUE are posibilitatea de a invalida parțial RGPD sub acest aspect,
dar nu vedem motivele în condițiile în care cadrul legal existent la momentul deciziei Digital
Rights s-a schimbat.

Un caz tipic de stocare pe durata de 5 ani a unor date personale este acela al șoferilor de
autocamioane ce încarcă mărfuri în porturi. Porturile s-au adaptat la realitățile comerțului

35Regulamentul (UE) 2016/679 privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter
personal şi privind libera circulaţie a acestor date şi de abrogare a Directivei 95/46/CE, L 119, 4.5.2016, pp.1–88,
abreviat în continuare RGPD.

48
Revista Themis nr. 1/2018

internațional și au automatizat majoritatea operațiunilor portuare. Spre exemplu, pentru a avea


acces și pentru a încărca marfa din portul Rotterdam, șoferul oricărui tir are un ecuson cu un chip
electronic. Pentru a încărca autocamionul, acesta introduce ecusonul într-un dispozitiv automat
și pune mâna pe un ecran pentru a fi identificat prin scanarea amprentelor. Întrucât a urmat un
curs pentru a încărca în portul Rotterdam, acesta poate dirija prin intermediul unei manete
containerul în vederea atașarii corecte a acestuia la autocamion. Așa că nu înțelegem de ce în
condițiile în care există un interes legitim de stocare a acestor date recunoscut de RGPD, CJUE s-
ar opune la o astfel de stocare nediferențiată a datelor și la potențiala prelucrare a acestora de
către organele judiciare. Dacă se comite o infracțiune în dauna portului și autoritatea portuară
oferă aceste date, ar fi de neînțeles de ce nu putem utiliza aceste date în condițiile în care titularul
datelor personale a fost de acord să adere la această modalitate de încărcare a autocamionului său
ce implică economii substanțiale atât pentru angajatorul său, cât și pentru autoritatea portuară
(în condițiile în care portul este operator de date personale căruia i se aplică dispozițiile RGPD).

Analiza datelor personale a unor categorii de persoane 36 ar putea genera o verificare


constantă a acestora de către organele statului pentru reducerea riscului de comitere a unor
infracțiuni. Există tentația de a prezice, prin analiza datelor personale, ce persoane prezintă un
risc mai ridicat de comitere a unor infracțiuni. Aceste persoane vor putea fi supuse unui tratament
preventiv special37.

Astfel, cetățenii europeni, foști luptători ISIS, se întorc în Uniunea Europeană după
desființarea de facto a statului islamic. Aceștia au avut libertatea de a face o mică vacanță în Siria
și Irak și se întorc acasă pentru a continua războiul cu Occidentul. Rețelele de socializare au putut
propaga nestingherit valorile Statului Islamic și permit încurajarea în continuare a atentatelor
teroriste pe cuprinsul Uniunii Europene. Și acești luptători ai statului islamic se bucură de dreptul
la viață privată ca oricare cetățean obișnuit al Uniunii Europene. Sunt întrebări care nu pot avea
răspuns facil, cum ar fi, dacă:

- sunt în continuare fideli valorilor Statului Islamic;

- pot fi reeducați și reintegrați în societate;

- sunt în continuare convinși că au obligația de a întreprinde atacuri sinucigașe pentru a


destabiliza o societate care i-a ignorat și a refuzat să le ofere opțiune reale de integrare.

O altă problemă constă în dificultatea identificării acestora înainte de comiterea


atentatului terorist. Teoretic ar fi posibil să fie stocate doar datele anumitor persoane ce au

36 Așa cum sugerează CJUE în hotărârea Tele2 Sverige.


37 Viktor Mayer-Schönberger, Kenneth Cukier, op. cit., p. 177.

49
Revista Themis nr. 1/2018

potențialul de a comite atentate teroriste, așa cum ar sugera hotărârea Tele2 Sverige. Nu se pot
însă stoca date ale unor persoane doar pentru că frecventează o anumită moschee sau pentru că
fac parte din același grup de rugăciune, pentru că există riscul de atingere a dreptului la viața
privată doar din considerente legate de apartenența la aceeași religie. Există astfel un risc de
discriminare ce trebuie gestionat foarte atent. Practic însă, este extrem de dificil de identificat
teroriștii, pentru că nu există modele sau teorii criminologice care să identifice tipare distinctive
de identificare a acestora, mai ales că foarte mulți sunt căsătoriți, sunt educați și au chiar și o
carieră de succes38.

Eliminarea pericolului ar implica fie expulzarea potențialilor teroriști (ca urmare a


decăderii din calitatea de cetățean al unui stat membru al Uniunii Europene), fie izolarea definitivă
a acestora de societate. Acestea sunt însă sancțiuni administrative sau penale ce pot interveni doar
după dovedirea cu probe certe că o anumită persoană reprezintă un grav pericol la adresa
securității naționale.

Statul are obligația, conform CEDO, să protejeze dreptul la viață și dreptul la viață privată,
inclusiv cu privire la latura procedurală a acestuia (efectuarea unei anchete efective). Statele
membre nu pot aplica dreptul Uniunii Europene cu încălcarea jurisprudenței CtEDO. CJUE a
recunoscut de facto primatul CtEDO în decizia Căldăraru, motiv pentru care apreciem că, și în
materia stocării datelor personale, va avea prioritate jurisprudența relevantă CtEDO privind
realizarea unei anchete efective privind dreptul la viață, relele tratamente sau viață privată. De
altfel, este relevant cu privire la aplicarea concurentă a articolelor din Carta drepturilor
fundamentale și din CEDO, paragraful 87 din cauza Căldăraru (C-404/15):

„Articolele 1 și 4 din cartă, precum și articolul 3 din CEDO consacră una dintre valorile
fundamentale ale Uniunii și ale statelor sale membre. Acesta este motivul pentru care, în orice
împrejurări, inclusiv în cazul combaterii terorismului și a crimei organizate, CEDO interzice în
termeni absoluți tortura și pedepsele și tratamentele inumane sau degradante, oricare ar fi
comportamentul persoanei în cauză (a se vedea Curtea EDO, Hotărârea Bouyid împotriva Belgiei din
28 septembrie 2015, nr. 23380/09, § 81 și jurisprudența citată).”

Se recunoaște de către CJUE că pot exista intepretări divergente ale unor dispoziții cu sferă
de aplicare similară din Cartă și CEDO. Astfel Avizul 2/13 din 18 decembrie 2014 al Plenului CJUE
recunoaște lipsa unei coordonări între intepretările oferite unor concepte juridice similare de
către cele două instanțe europene. Relevante în acest sens sunt paragrafele 187-190 din acest aviz:

38Andrew Silke, Holy Warriors, Exploring the Psychological Processes of Jihadi Radicalization, European Journal of
Criminology, Volume 5 (1), 2008, p. 119.

50
Revista Themis nr. 1/2018

,,187. În această privință, trebuie amintit, în primul rând, că articolul 53 din cartă prevede
că niciuna dintre dispozițiile acesteia nu poate fi interpretată ca restrângând sau aducând atingere
drepturilor fundamentale recunoscute, în domeniile de aplicare corespunzătoare, de dreptul Uniunii
și de dreptul internațional, precum și de convențiile internaționale la care Uniunea sau toate statele
membre sunt părți, și în special CEDO, precum și prin constituțiile statelor membre.

188. Or, Curtea a interpretat această dispoziție în sensul că aplicarea unor standarde
naționale de protecție a drepturilor fundamentale nu trebuie să compromită nivelul de protecție
prevăzut de cartă și nici supremația, unitatea și caracterul efectiv al dreptului Uniunii (Hotărârea
Melloni, EU:C:2013:107, punctul 60).

189. În măsura în care articolul 53 din CEDO rezervă, în esență, părților contractante
posibilitatea de a prevedea standarde de protecție a drepturilor fundamentale mai ridicate decât
cele garantate de această convenție, trebuie să se asigure coordonarea dintre această dispoziție și
articolul 53 din cartă, astfel cum a fost interpretat de Curte, pentru ca posibilitatea conferită de
articolul 53 din CEDO statelor membre să rămână limitată, în ceea ce privește drepturile recunoscute
de cartă corespunzătoare unor drepturi garantate de convenția menționată, la ceea ce este necesar
pentru a evita compromiterea nivelului de protecție prevăzut în cartă, precum și supremația,
unitatea și caracterul efectiv al dreptului Uniunii.

190. Or, în acordul preconizat nu s‑a prevăzut nicio dispoziție pentru a asigura o asemenea
coordonare.”

Dreptul la viață este garantat. Statul are obligația de a se abține ca, prin agenții săi, să
producă moartea unei persoane. De asemenea, în măsura în care o altă persoană decât un agent
al statului reprezintă un pericol la adresa vieții unei persoane, statul are obligația de a lua măsuri
rezonabile de prevenire a comiterii omorului. Măsurile de prevenție implică atât incriminarea
unor comportamente ca infracțiuni, cât și existența unui cadru procesual eficient pentru a proba
aceste infracțiuni.

De aceea, statul răspunde dacă nu ia măsurile necesare pentru a proteja viața unei
persoane atunci când există suspiciuni că va exista o atingere adusă dreptului la viață din partea
unui terț. Obligația statului este de a derula o anchetă aptă de a identifica și pedepsi vinovații, atât
în baza art. 2 (dreptul la viață) cât și a art. 3 (interzicerea relelor tratamente) din CEDO 39 .
Dispariția unei persoane implică realizarea unei anchete efective cu privire la circumstanțele în

39D. Bogdan, M. Selegean, Drepturi și libertăți fundamentale în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului,
Editura All Beck, București, 2005,p. 87.

51
Revista Themis nr. 1/2018

care aceasta a dispărut (pentru că discutăm tot de o protecția a dreptului la viață). Cu cât trece o
perioada mai mare de timp de la data dispariției, cu atât crește probabilitatea unui deces40.

De altfel, în doctrină41 s-a arătat că nu se încalcă dreptul la viața privată garantat de art. 8
CEDO atunci când se remite factura detaliată de convorbiri telefonice de către societatea de
telecomunicații în vederea utilizării în procesul penal. În cauza respectivă (CtEDO, cauza P.G. și J.H
contra Marii Britanii din 25 septembrie 2001) s-a reținut că nu exista nicio dispoziție legală
națională specifică privind conservarea acestor date de trafic. Existau doar regulamente interne
ale societății de telecomunicații privind divulgarea acestor informații. CtEDO a reținut existența
unui cadru legal și că reclamanții au avut suficiente date privitoare la opțiunea poliției de a folosi
în procesul penal datele de trafic. Datele și orele apelurilor telefonice au fost în legătură cu
activitatea infracțională a reclamanților.

Statul are obligația de a avea o legislație penală de natură să descurajeze comiterea de


infracțiuni contra persoanei și a institui un mecanism eficient pentru prevenirea, reprimarea și
pedepsirea încălcărilor aduse dreptului la viață (așa cum s-a reținut în cauza Perk s.a contra
Turciei din 28 martie 2006, par. 54)42.

Prevenirea infracțiunilor grave implică derularea unor activități specifice de strângere a


unor informații de către autoritățile specializate ale statului.

De altfel, CtEDO a reținut, în cauza K.U. contra Finlandei din 2 decembrie 2008, că art. 8
CEDO obligă statul să instituie un cadru legal prin care să oblige furnizorul de internet să comunice
identitatea persoanei care a postat în numele unui minor un anunț pe un site de internet destinat
pedofililor. S-a reținut încălcarea art. 8, întrucât în cauză nu s-a putut realiza o anchetă efectivă ca
urmare a refuzului furnizorului de internet de a furniza identitatea persoanei ce a postat acel
anunț. Protecția practică și eficientă a reclamantului, în baza art. 8 CEDO, implica măsuri concrete
de identificare și trimitere în judecată a făptuitorului. Astfel, această decizie CtEDO obligă la
existența unui temei legal pentru păstrarea generalizată a datelor de trafic. Fără acest cadru legal,
se încălca art. 8 CEDO.

Prevenirea infracțiunilor grave implică derularea unor activități specifice de strângere a


unor informații de către autoritățile specializate ale statului.

De exemplu, în cazul unui omor ce nu are caracterul unei infracțiuni flagrante sau nu este
comis de către una dintre persoanele apropiate defunctului, punctul de plecare ar putea fi

40 A se vedea în acest sens D. Bogdan, M. Selegean, op. cit., p. 28.


41 Corneliu Bârsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Ediția 2, Editura C.H. Beck,
București, 2010, pp. 630-631.
42 Frederic Sudre ș.a., Marile hotârâri ale Curții Europene a Drepturilor Omului, Editura Rosetti Educațional, 2011, p. 98.

52
Revista Themis nr. 1/2018

solicitarea datelor de trafic și de localizare aferente telefonului victimei. În lipsa unor mijloace
materiale de probă și fără recunoașterea dominată de regret a suspectului, cu aplicarea directă a
hotărârii Tele2 Sverige în dreptul intern de către organele judiciare, rămâne ca aflarea adevărului
să intre în „competența funcțională” a justiției divine.

Întrebarea este cum se poate efectua ancheta proactivă în anumite situații în care este
imposibilă realizarea unui cerc de suspecți. Există programe informatice prin care se pot analiza
baze de date și care pot conduce la stabilirea unui cerc limitat de suspecți. Nu înțelegem cum ar fi
posibil să se stabilească doar o anumită categorie de potențiale persoane acuzate fără a li se
încălca în prealabil acestora drepturile. Practic, vom ajunge să colectăm doar datele anumitor
persoane ce au fost anterior condamnate, în condițiile în care a intervenit reabilitarea acestora.
Aceste stocări de date există și sunt folosite în scopuri comerciale de către operatorii economici
privați. Cel puțin în dreptul român este justificat să se păstreze anumite date pe perioada în care
se poate introduce acțiunea în pretenții pentru valorificarea unui drept de creanță. De aceea, ar fi
justificat să se ceară și păstrarea acestor date de către operatorii privați, în condițiile în care
sarcina probei într-un anumit litigiu ar trebui să aparțină tot acestora. Există un trend evident și
justificat de trecere de la o evidență pe hârtie la una pe format electronic. Și, dincolo de aspectele
de drept penal, există și aspecte legate de economisirea anumitor resurse ce ar justifica păstrarea
acestor evidențe pe perioade de trei ani. În relație cu furnizorii de servicii discutăm de o
relaționare comerciant-consumator și, apreciem că, și din astfel de considerente, ar fi justificat să
cerem păstrarea datelor de către comerciant pe perioada termenului de prescripție aferent
acțiunii civile în realizare. Comerciantul are calitatea de operator de date cu caracter personal și
oricum, conform RGPD, are obligația de a lua măsurile necesare pentru a nu permite un acces
neautorizat la aceste date. Stocarea datelor este justificată, în primul rând de eficientizarea unor
anumite operațiuni comerciale și de protecția clientului în relația sa contractuală cu
profesionistul.

Interesează în special realizarea unei anchete efective în materia infracțiunilor de omor,


ucidere din culpă, relele tratamente aplicate minorului, vătămarea corporală, lipsirea de libertate
în mod nelegal, șantaj, hărțuire, tortură, cercetare abuzivă sau pornografie infantilă. Existența
acestor infracțiuni în dreptul intern sunt esențiale pentru protecția efectivă a drepturilor
garantate de art. 2,3 și 8 din CEDO.

Problema apare atunci când dreptul unui cetățean european de protecție a datelor
personale (protecția procedurală a dreptului la viața privată) intră în coliziune cu dreptul unui alt
cetățean european la viață și viață privată. Spre exemplu, am fi extrem de curioși cum se poate
proba implicarea sau neimplicarea unor politicieni în uciderea unor ziariști în Malta (vezi cazul

53
Revista Themis nr. 1/2018

Daphne Caruana Galizia) sau în Slovacia (Jan Kuciak) în condițiile în care organele judiciare nu
vor avea acces la datele de trafic ale potențialilor suspecți. Accesul la aceste informații în faza de
investigare a faptei ar arăta dacă există măcar indicii de implicare a unor politicieni (care, evident,
doar excepțional ar fi supuși unor stocări direcționate a datelor) în astfel de inițiative
infracționale. Discutăm despre protecția dreptului la viața garantat jurnaliștilor în Uniunea
Europeană. Se prezumă că democrația este în continuare o valoare politică acceptată de către
toate statele membre. Asasinarea unor ziariști de investigație de valoarea celor doi indicați mai
sus reprezintă crime împotriva libertății de expresie. Intimidarea celorlalți devine cu atât mai
eficientă în condițiile în care anchetele efective nu pot fi derulate dacă nu avem acces la datele de
trafic (în condițiile în care criminali profesioniști sunt cei care execută ireproșabil astel de
operațiuni). Democrația este o formă fără fond dacă i se pune lesă câinelui de pază al democrației
prin imposibilitatea de anchetare a infracțiunilor de acest gen43.

Nu credem că o consecință directă a cauzelor Digital Rights și Tele2 Sverige este


invalidarea oricărei legislații naționale de stocare nediferențiată a datelor de trafic în măsura în
care există garanții suficiente și un sistem judiciar independent care să îl acceseze. Operatorii
economici oricum vor stoca aceste date în baza contractului sau a unui interes legitim pentru că
RGPD44 le permite.

Există, pe de altă parte, și realitatea criptării pe scară largă a anumitor dispozitive


electronice folosite de către teroriști sau de către pedofili. Este din ce în ce mai dificil să avem
acces la calculatoarele și telefoanele acestora, mai ales că sunt aplicații ce permit comunicarea cu
eliminarea oricărui risc de interceptare.

Datele personale au valoare comercială și prezintă și potențial pentru cercetare. De aceea,


RGPD permite prelucrarea acestora cu instituirea unui cadru legal unitar la nivelul Uniunii
Europene. La momentul deciziei Digital Rights nu exista un astfel de cadru legal uniform la nivelul
Uniunii Europene. Nu există o directivă 45 care să impună garanții suplimentare privind
prelucrarea datelor de trafic de către organele judiciare 46 . De aceea, apreciem că actuala

43 În condițiile în care există carențe grave de protecție a jurnaliștilor împotriva infracțiunilor și chiar impunitate penală
a unor agenți ai statului în cazul unor infracțiuni ce au ca victime ziariști, așa cum declară, într-o scrisoare deschisă din
data de 26 aprilie 2018 intitulată ,,Datoria Europei de a proteja ziariștii”, Comisarul pentru Drepturile Omului al
Consiliului Europei, Dunja Mijatovic, https://www.coe.int/en/web/commissioner/-/europe-s-duty-to-protect-
journalists, site accesat la data de 27 aprilie 2018, ora 14.05.
44 Regulamentul (UE) 2016/679 privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter

personal şi privind libera circulaţie a acestor date şi de abrogare a Directivei 95/46/CE (Regulamentul general privind
protecţia datelor), L 119, 4.5.2016, pp. 1–88.
45 Directiva (UE) 2016/680 a Parlamentului European și a Consiliului din 27 aprilie 2016 privind protecția persoanelor

fizice referitor la prelucrarea datelor cu caracter personal de către autoritățile competente în scopul prevenirii,
depistării, investigării sau urmăririi penale a infracțiunilor sau al executării pedepselor și privind libera circulație a
acestor date și de abrogare a Deciziei-cadru 2008/977/JAI a Consiliului JO L 119, 4.5.2016, pp. 89–131.
46 Discutăm de o evoluție, chiar dacă și această directivă prezintă și carențe regretabile, a se vedea pentru detalii în acest

sens Catherine Jasserand, op. cit., pp. 1-12.

54
Revista Themis nr. 1/2018

reglementare internă din România nu va avea probleme la o sesizare a CJUE privind o potențială
încălcare a dreptului comunitar prin refuzul de respectare a deciziei Tele2 Sverige.

De altfel, nu trebuie ignorat și contextul în care Directiva invalidată47 prin decizia Digital
Rights a fost emisă, și anume, imediat după atentatele de la Londra din 2005. Preocuparea majoră
în acel moment a fost de colectare a datelor de trafic, nu de a asigura garanții persoanelor fizice
ale căror date sunt colectate. Evident că, și la nivelul statelor membre, prioritatea a fost de a pune
în aplicare de urgență această directivă. De aceea, ulterior, au intervenit decizii ale CJUE în care s-
au reținut carențe grave ale acestor reglementări. O situație similară este și în cazul mandatului
european de arestare. Mandatul european de arestare a fost emis ca o reacție rapidă la atentatele
din 11 septembrie 2001 și, de aceea, nu au existat preocupări deosebite privind asigurarea
garanțiilor procesuale ale persoanelor predate. Ulterior, cadrul legislativ a fost modificat în mod
adecvat prin mai multe directive și, în cele din urmă, Curtea de la Luxembourg a reținut în cauza
Căldăraru chiar și motivul de refuz al executării mandatului european de arestare legat de
încălcarea potențială a drepturilor omului în statul emitent.

Înțelegem necesitatea protecției cetățeanului împotriva folosirii datelor în mod abuziv de


către stat. Apreciem însă că decizia CJUE nu poate însă depăși limitele stabilite de către Tratate.
Dreptul Uniunii Europene trebuie să respecte principiul proporționalității și al subsidiarității, iar
jurisprudența CJUE face parte din dreptul Uniunii Europene, nu este un izvor distinct de drept.
Norma de dreptul Uniunii Europene include norma propriu–zisă și jurisprudența relevantă a
CJUE. În mod similar, conduita la care obligă CEDO este aceea ce rezultă din dispozițiile Convenției
(și ale Protocoalelor adiționale), precum și din jurisprudența CtEDO.

Aplicarea Cartei este obligatorie atunci când se aplică dreptul Uniunii Europene48. Per a contrario,
aplicarea Cartei nu este obligatorie dacă nu suntem în aplicarea dreptului Uniunii Europene.
Relevante în acest sens sunt și art. 51-52 din Cartă.

„Articolul 51

Domeniul de aplicare

(1) Dispozițiile prezentei carte se adresează instituțiilor, organelor, oficiilor și agențiilor


Uniunii, cu respectarea principiului subsidiarității, precum și statelor membre numai în cazul în care

47 Directiva 2006/24/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 martie 2006 privind păstrarea datelor
generate sau prelucrate în legătură cu furnizarea serviciilor de comunicații electronice accesibile publicului sau de
rețele de comunicații publice și de modificare a Directivei 2002/58/CE (ce nu mai este în vigoare din 08/04/2014)
JO L 105, 13.4.2006, pp. 54–63.
48 Valentina Bazzochi, The European Charter of Fundamental Rights and the Courts, p. 75 în Giacomo Di

Federico(coord.), The EU Charter of Fundamental Rights, From Declaration to Binding Instrument, Springer, Dordrecht,
2011.

55
Revista Themis nr. 1/2018

acestea pun în aplicare dreptul Uniunii. Prin urmare, acestea respectă drepturile și principiile și
promovează aplicarea lor în conformitate cu atribuțiile pe care le au în acest sens și cu respectarea
limitelor competențelor conferite Uniunii de tratate.

(2) Prezenta cartă nu extinde domeniul de aplicare a dreptului Uniunii în afara


competențelor Uniunii, nu creează nici o competență sau sarcină nouă pentru Uniune și nu modifică
competențele și sarcinile stabilite de tratate.

Articolul 52

Întinderea și interpretarea drepturilor și principiilor

(1) Orice restrângere a exercițiului drepturilor și libertăților recunoscute prin prezenta


cartă trebuie să fie prevăzută de lege și să respecte substanța acestor drepturi și libertăți. Prin
respectarea principiului proporționalității, pot fi impuse restrângeri numai în cazul în care acestea
sunt necesare și numai dacă răspund efectiv obiectivelor de interes general recunoscute de Uniune
sau necesității protejării drepturilor și libertăților celorlalți.

(2) Drepturile recunoscute prin prezenta cartă care fac obiectul unor dispoziții prevăzute de
tratate se exercită în condițiile și cu respectarea limitelor stabilite de acestea.

(3) În măsura în care prezenta cartă conține drepturi ce corespund unor drepturi garantate
prin Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale,
înțelesul și întinderea lor sunt aceleași ca și cele prevăzute de convenția menționată. Această
dispoziție nu împiedică dreptul Uniunii să confere o protecție mai largă.

(4) În măsura în care prezenta cartă recunoaște drepturi fundamentale, așa cum rezultă
acestea din tradițiile constituționale comune statelor membre, aceste drepturi sunt interpretate în
conformitate cu tradițiile menționate.”

Statele membre nu pot aplica dreptul Uniunii Europene în contradicție cu jurisprudența


Curții de la Strasbourg49. Chiar dacă se aplică principiul primatului dreptului Uniunii Europene,
acesta se aplică doar în limitele stabilite de principiul atribuirii competențelor, Uniunea
Europeană fiind doar titularul competențelor atribuite de către statele membre50. Refuzul Curții
de la Luxembourg de a accepta jurisprudența Curții de la Strasbourg constă, în fapt, și în refuzul

49 În sensul priorității dreptului intern și al jurisprudenței CtEDO în materia articolului 8 CEDO, reflectate în decizia nr.
1.258 din 8 octombrie 2009 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor Legii nr. 298/2008 privind
reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de
reţele publice de comunicaţii, precum şi pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter
personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice, M.Of. nr. 798 din 23 noiembrie 2009, a se vedea
Simona Șandru, Protecția datelor personale și viața privată, Editura Hamangiu, București, 2016, pp. 302-303.
50 Pentru detalii cu privire la aceste doua principii ale dreptului Uniunii Europene, a se vedea Laura-Cristiana Spătaru-

Negură, Dreptul Uniunii Europene – o nouă tipologie juridică, Editura Hamangiu, 2016, pp. 192-193, 195.

56
Revista Themis nr. 1/2018

acesteia de a fi o instanță de grad inferior în interpretarea și aplicarea dreptului Uniunii Europene.


Una dintre consecințele aderării Uniunii Europeane la CEDO ar fi fost obligația de modelare a
politicilor Uniunii Europene în funcție de jurisprudența Curții de la Strasbourg.

Protecția datelor în procesul penal implică analiza proporționalității ingerinței în dreptul


la viață privată. Limitarea accesului la datele personale este justificată, în primul rând, de limitarea
abuzului statal. Se protejează în mod esențial cetățeanul împotriva puterii politice ce ar fi tentată
să folosească aceste date pentru a instaura un regim totalitar. Într-un stat totalitar, accesul la
aceste date permite luarea unor măsuri represive eficiente împotriva oricărei opoziții potențiale
sau existente.

Inițial, protecția datelor a privit modul de gestionare a documentelor întocmite de către


autorități cu privire la persoana respectivă. S-au reținut încălcări ale dreptului la viață privată în
cazul în care documente privitoare la persoana aceasta sunt păstrate pe termen nelimitat, așa cum
a fost situația în cauza Rotaru contra României din 29 martie 2000. Pericolul păstrării unor date
pe termen nedeterminat a fost evident după ocuparea Olandei de Germania nazistă. Naziștii au
avut posibilitatea identificării tuturor persoanelor de religie mozaică prin simpla ridicare a
registrelor ținute în mod conștiincios de către autoritățile olandeze. Astfel s-au ridicat aceste
persoane și a urmat trimiterea acestora în lagărele de exterminare naziste51.

Protecția datelor personale implică asigurarea unor garanții privind modul de conservare
a acestor date. Se urmărește și protejarea persoanei fizice prin oținerea unui acord în cunoștință
de cauză pentru colectarea și prelucrarea ulterioară a acestor date 52 . Pentru a avea acces la
anumite servicii, consumatorul își dă consimțământul ca datele sale să fie prelucrate de către
furnizorul de servicii, fără, ca în mod uzual, să cunoască toate consecințele acestui acord. Astfel,
spre exemplu, printr-un simplu acord de acces la o aplicație, datele pot ajunge în posesia
producătorului aplicației care va dispune de ele cum consideră de cuviință, fie prin vânzarea
acestora către terți interesați, fie prin livrarea de mesaje promoționale personalizate în vederea
promovării unor produse, a unor servicii sau a unor politicieni.

Curtea de Justiție de la Luxembourg a încercat să limiteze efectele negative ale stocării


datelor prin deciziile date în cauzele Digital Rights și Tele2 Sverige. De asemenea, a încercat să
limiteze accesul extrem de facil la anumite informații vătămătoare prin oferirea posibilității unor

51 Pentru detalii în acest sens a se vedea Viktor Mayer-Schönberger, Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age,
Princeton University Press, 2011.
52 Pentru a se evita manevre de manipulare extrem de eficiente și imorale cum a fost aceea la care au fost supuși

aproximativ 80 de milioane de utilizatori de Facebook de către compania Cambridge Analytica.

57
Revista Themis nr. 1/2018

persoane de a solicita direct motoarelor de căutare pe internet înlăturarea sau accesarea mai
dificilă a unor date (Google Spain and Google, C-131/12).

Problematica datelor cu caracter personal a fost supusă unei evoluții la nivel european,
evoluând de la decizii-cadru la directive și până la Regulamentul european de protecție a datelor.
Se creează o infrastructură europeană de protecție a datelor personale, de natură să garanteze o
limitare proporțională a dreptului la viața privată al persoanei.

Viața privată a persoanei poate fi lezată, prin mai multe modalități de către organele
statului. Accesul acestora la datele stocate personal ar trebui recunoscută în cazul infracțiunilor
grave. Ingerința este proporțională doar într-o astfel de situație sau în situația în care la comiterea
infracțiunilor acesta se folosește de mijloace de comunicare electronică.

Dreptul Uniunii Europene implică o cedare de suveranitate în favoarea Uniunii Europene.


Există domenii în care Uniunea Europeană are o competență exclusivă, domenii în care
competența este partajată între Uniunea Europeană și statele membre și domenii în care
competența de reglementare a rămas în continuare exclusivă a statelor membre53. Dreptul penal
a fost și rămâne un domeniu, în principal, de reglementarea exclusivă a statelor membre. Uniunea
Europeană a impus reglementarea sectorială a anumitor domenii pentru a ține sub control
criminalitatea gravă, pentru a asigura o bună cooperare judiciară în materie penală și pentru a
asigura garanții procesuale rezonabile pentru cetățenii Uniunii. Nu are însă competența de a
desființa reguli de drept procesual penal intern care nu intră în sfera sa de reglementare (cum ar
fi accesul la mijloacele de probă necesare soluționării procesului penal aflate în posesia unor terți).
În măsura în care sancționează anumite legislații naționale, deciziile se raportează la un anumit
cadru legislativ național. Stocarea nediferențiată a datelor se raportează la anumite garanții
prevăzute la nivel național.

De altfel, este greu de înțeles de ce CJUE nu oferă o soluție și nu spune în concret cum ar
trebui procedat. Interesant este că noul cadru legal (RGPD și Directiva 2016/680) permite o astfel
de stocare nediferențiată la nivel național. Acest nou cadru legal instituie obligația la nivelul
fiecărui stat membru de a lua măsurile adecvate de protecție a vieții private. Dacă deciziile CJUE
erau direct aplicabile în dreptul intern, era foarte simplu pentru legiuitorul comunitar să rezolve
această problemă prin includerea unui articol, fie în conținutul Regulamentului, fie în conținutul
Directivei, prin care să interzică o astfel de stocare nediferențiată a datelor. Sunt însă date, cum ar

53Pentru detalii a se vedea Paul Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudență și doctrină,
Ediția a VI-a, Editura Hamangiu, 2017, pp. 80-136.

58
Revista Themis nr. 1/2018

fi factura telefonică detaliată, ce se păstrează pentru o buna derulare a contractului de furnizare


a serviciilor de telefonie mobilă.

RGPD, de altfel, în paragraful 50 din Preambul, menționează principiul prelucrării datelor


personale în alte scopuri. Prelucrarea este permisă în alte scopuri doar atunci când prelucrarea
este compatibilă cu scopurile pentru care datele cu caracter personal au fost inițial colectate. Se
recunoaște un interes legitim pentru prelucrarea atunci când se invocă de către autoritățile
judiciare posibile infracțiuni. La nivel intern, aplicarea acestui principiu se reflectă în art. 12 indice
1 din Legea 506/2004.

Temeiul pentru prelucrarea acestor date este specificat și de către articolul 6 din RGDP,
fiind permisă prelucrarea, chiar și nediferențiată a acestor date pentru considerente în măsura în
care dreptul național permite și prevede garanții suficiente pentru drepturile persoanelor fizice.
De altfel, art. 6 alin. (3) menționează expres că baza legală pentru prelucrare poate fi dreptul
Uniunii Europene sau dreptul intern aplicabil operatorului. Evident că, atunci când baza pentru
prelucrare este dreptul Uniunii Europene, se aplică deciziile relevante ale CJUE și articolul 8 alin.
(1) din Carta drepturilor fundamentale și art. 16 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii
Europene.

O altă problemă de analizat este ce efecte produc asupra dreptului intern deciziile CJUE în
măsura în care avem fie decizii contradictorii, fie considerente contradictorii, fie actuale sau
potențiale contradicții cu decizii ale CtEDO. Și, sincer, avem o singură preocupare majoră. Există
drepturi inalienabile ce nu permit derogări în CEDO, și anume dreptul la viața și dreptul de a nu fi
supus la tortură sau rele tratamente. Aplicarea automată a concluziei că deciziile Digital Rights și
Tele 2Sverige desființează dreptul intern ce permite stocarea nediferențiată a datelor conduce la
imposibilitatea realizării unei anchete efective în aceste cazuri, indiferent dacă un terț sau un
agent al statului a condus la respectiva vătămare.

Stocarea diferențiată a datelor conduce la două tipuri de anchete penale, una în care se vor
folosi date cu caracter personal și alta în care va fi imposibilă utilizarea acestor date. Și ajungem
într-un mod lipsit de transparență la o lipsă de omogenitate la nivelul UE privind aceste aspecte
probatorii. Se aplică astfel, dincolo de criteriul infracțiunii cercetate ca până acum, și un criteriu
privind antecedentele penale ale persoanelor cercetate. CJUE ne spune să găsim criterii, însă
aceste criterii trebuie să fie cunoscute de către cele căruia i se stochează datele. Unica modalitate,
în opinia noastră, ar fi ca prin hotărârea de condamnare să fie informat ca datele sale personale
vor fi stocate pentru o perioadă de maxim 5 ani după condamnare, fiind o pedeapsă
complementară. Orice persoană ce ar coresponda cu persoana condamnată ar cunoaște că toate
datele respective vor fi stocate.

59
Revista Themis nr. 1/2018

Pe de altă parte, condamnatul are posibilitatea de a comunica și prin terți, iar această
modalitate de comunicare nu i-ar putea fi interzisă. Practic, colectarea acestor date ar putea fi
realizată doar dacă persoana condamnată va avea obligația să informeze cu privire la mijloacele
de comunicare electronică folosite. Condamnatul poate folosi telefoane pe bază de cartela și poate
comunica prin intermediul unor persoane apropiate. Din nefericire, fără stocarea nediferențiată a
datelor, acestea nu se pot interoga în mod eficient. Apreciem că ar fi nevoie ca, pe viitor, CJUE să
stabilească criteriile ce permit o astfel de stocare diferențiată, fiind însă atentă la protecția oferită
oricărei victime de art. 2 și 3 din CEDO.

De altfel, CtEDO, de facto curtea constituțională a Europei în materia drepturilor omului,


și-a impus punctul de vedere ținând cont întotdeauna de asigurarea unui just echilibru între
drepturile persoanei acuzate, drepturile victimei și respectarea principiului aflării adevărului în
procesul penal. De asemenea, CtEDO a preferat să respecte diferențele de culturi juridice în
materie procesual penală, intervenind doar în mod excepțional în reglementarea acestora54. Cu
atât mai puțin apreciem că ar fi cazul să intervină CJUE în condițiile în care discutăm de o
competență în materie procesual penală a Uniunii Europene strict în cadrul asigurării spațiului de
libertate, siguranță și justiție. Art. 16 TFUE reprezintă o reflectare a competenței Uniunii
Europene în această materie, fiind astfel temeiul de drept general privind protecția datelor. Atât
art. 16 TFUE cât și art. 8 din Carta vor fi aplicabile în materia dreptului Uniunii Europene, inclusiv
în domeniul cooperării judiciare și polițienești în materie penală55.

Înțelegem că există o preocupare legitimă că statul, cu pretextul aplicării dispozițiilor de


dreptul Uniunii Europene, ar putea utiliza în mod abuziv datele personale ale cetățenilor Uniunii
Europene pentru a institui sau menține dictaturi. Problema ar putea să apară doar în situația în
care sistemul judiciar ar fi deja parte din aparatul represiv al statului, ceea ce deocamdată nu este
cazul în niciunul dintre statele membre. Există însă, în prezent, o cerere pentru pronunțarea unei
hotărâri preliminare având ca obiect refuzul de executare a unui mandat european de arestare ca
urmare a dubiilor unei instanțe irlandeze cu privire la independența instanțelor poloneze. Practic,
se cere ca CJUE să constate că în Polonia dreptul la un proces echitabil este iluzoriu56. Dacă o astfel
de ipoteză este confirmată de către Curtea de la Luxembourg, poate interveni răspunderea statului
ce execută o cerere de cooperare judiciară penală în baza art. 6 CEDO penal pentru că există o
prezumție relativă că statul polonez nu va asigura un proces echitabil. Chiar dacă discutăm de

54 H. Lensing, The Federalization of Europe. Towards a Federal System of Criminal Justice, European Journal of Crime,
Criminal Law and Criminal Justice, nr. 3/1993, p. 227.
55 Valentina Bazzochi, The European Charter of Fundamental Rights and the Area of Freedom, Security and Justice, p.

192 în în Giacomo Di Federico, The EU Charter of Fundamental Rights, From Declaration to Binding Instrument,
Springer, Dordrecht, 2011.
56 Pentru detalii cu privire la motivarea acestei trimiteri preliminare formulate de către High Court (prima instanță) a

se vedea http://www.statewatch.org/news/2018/mar/ireland-Minister-v-Celmer-final.pdf, accesat la 02.05.2018, ora


19.34.

60
Revista Themis nr. 1/2018

aspecte legate de aplicarea dreptului Uniunii Europene, celelalte state membre vor avea o marjă
importantă de manevră și vor supuse unui control complet din partea CtEDO cu privire la
respectarea art. 6 CEDO57.

Pot însă fi utilizate și stocate la nivel intern datele de trafic pentru că nu se aplică dreptul
Uniunii Europene, ci legea națională (ce trebuie să fie conformă doar cu standardele stabilite de
către CtEDO și Curtea Constituțională a României). În măsura în care prevederi de drept procesual
penal sunt impuse de către CJUE, aceste impuneri sunt întotdeauna în limitele suveranității
transferate de către statul membru, și nu dincolo de acesta. De aceea, CJUE a reținut contradicția
normelor naționale în decizia Tele2 Sverige AB în măsura în care se aplică dreptul Uniunii
Europene. CJUE nu poate interpreta și nu poate impune reguli în domenii ce au rămas în
competența exclusivă a statelor membre. Lipsa stocării generalizate a datelor, în actualul cadru
legal intern, ar însemna că multe infracțiuni grave nu ar putea fi cercetate pentru că „existența unei
infracțiuni are efecte preventive limitate dacă nu există nicio modalitate de identificare a
infractorului în vederea trimiterii sale în judecată”58.

57 A se vedea pentru un raționament similar în cauza M.S.S. contra Belgia și Grecia, Carmen Gina-Achimescu, Principiului
subsidiarității în domeniul protecției europene a drepturilor omului, Editura C.H. Beck, București, 2015, pp. 20-21.
58 K.U. contra Finlandei, paragraful 46.

61
Revista Themis nr. 1/2018

Cunoașterea și înțelegerea Legii nr. 50/1991 din perspectiva dreptului penal

Gabriel TUDOROAIA
Auditor de justiție

Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții reprezintă actul
normativ în care sunt stabilite condițiile necesar a fi îndeplinite în vederea obținerii unei
autorizații de construire sau de desființare a unei construcții.

Importanța acesteia în sistemul de drept este dată de implicația ridicată în cotidian a


prevederilor sale, prin obiectul pe care îl reglementează, drept pentru care legea a fost în mod
repetat modificată de-a lungul timpului, iar în prezent se află în procedura de adoptare o nouă
lege cu același domeniu de reglementare, care să răspundă mai bine cerințelor actuale ale vieții
sociale.

În cvasitotalitatea ei, legea conține norme ce țin de latura administrativă a dreptului, dar
aceasta are implicații și în dreptul penal, prevăzând un număr de 3 infracțiuni, după cum urmează:

„a) executarea fără autorizaţie de construire sau de desfiinţare ori cu nerespectarea


prevederilor acesteia a lucrărilor prevăzute la art. 3 alin.(1) lit. b), c), e) şi g), cu excepţiile prevăzute
de lege;
b) continuarea executării lucrărilor după dispunerea opririi acestora de către organele de
control competente, potrivit legii;
c) întocmirea ori semnarea documentaţiilor tehnice - D.T. necesare pentru autorizarea
executării lucrărilor de construcţii, precum şi a proiectelor tehnice şi a documentaţiilor de execuţie,
pentru alte specialităţi decât cele certificate prin diplomă universitară, în condiţiile prevăzute la art.
9”59.

Toate cele 3 infracțiuni, în forma actuală, sunt pedepsite cu închisoare de la 3 luni la un an


sau amendă.

Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire/desființare, ori


contrar prevederilor acesteia, a anumitor lucrări

Autorizația de construire este definită ca fiind „actul final de autoritate al administraţiei


publice locale 60 pe baza căruia este permisă executarea lucrărilor de construcţii corespunzător

59 Art. 24 din Legea nr. 50/1991.


60 Cu unele excepții, prevăzute de art. 43 din Legea nr. 50/1991.

62
Revista Themis nr. 1/2018

măsurilor prevăzute de lege referitoare la amplasarea, conceperea, realizarea, exploatarea şi


postutilizarea construcţiilor”61.

Ca atare, autorizația de construire reprezintă un act administrativ, care poate fi supus


controlului judecătoresc, pe calea unei acțiuni în contencios. Autorizația de construire, ca și cea
de desființare, se obține în baza mai multor avize, acorduri și a unei documentații tehnice,
documentele ce sunt necesare a fi depuse pentru autorizarea fiecărui tip de lucrare ce se dorește
a se efectua, fiind prevăzute în cuprinsul certificatului de urbanism.

Autorizația de construire are o valabilitate de 12 luni de la data emiterii sale, interval în


care trebuie începute lucrările autorizate, apoi valabilitatea sa se întinde pe toată durata de
execuție a lucrărilor prevăzută prin autorizație, cu posibilitatea prelungirii, o singură dată, pentru
cel mult încă 12 luni.

Autorizația de construire își pierde valabilitatea în trei cazuri: „neînceperea lucrărilor în


termenul de valabilitate stabilit prin autorizaţia de construire/desfiinţare ori nefinalizarea acestora
conform duratei de execuţie stabilite prin autorizaţie, dacă nu a fost solicitată prelungirea
valabilităţii autorizaţiei; nefinalizarea lucrărilor în termenul acordat ca prelungire a valabilităţii
autorizaţiei; modificarea condiţiilor, datelor sau conţinutului documentaţiei care a stat la baza
emiterii autorizaţiei”62. În toate aceste trei cazuri este necesară emiterea unei noi autorizații.

Infracțiunea prevăzută de art. 24 lit. a) din Legea nr. 50/1991 privește atât situația
executării lucrărilor fără autorizație de construire, cât și cazul continuării lucrărilor după
pierderea valabilității autorizației, aspect ce echivalează cu inexistența sa.

Lucrările care pot face obiectul elementului material al acestei infracțiuni se încadrează
într-o arie destul de extinsă, dar totuși limitată, după cum urmează:

- „lucrări de construire, reconstruire, extindere, reparare, consolidare, protejare, restaurare,


conservare, precum şi orice alte lucrări, indiferent de valoarea lor, care urmează să fie
efectuate la toate categoriile de monumente istorice prevăzute de lege - monumente,
ansambluri, situri - inclusiv la anexele acestora, identificate în acelaşi imobil – teren şi/sau
construcţii, la construcţii amplasate în zone de protecţie a monumentelor şi în zone
construite protejate63, stabilite potrivit legii, ori la construcţii cu valoare arhitecturală sau
istorică deosebită, stabilite prin documentaţii de urbanism aprobate”64;

61 Definiția este dată de art. 2 din Legea nr. 50/1991.


62 Art. 54 din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991 aprobate prin Ordinul nr. 839 din 12 octombrie
2009 al ministrului dezvoltării regionale şi locuinţei, publicat în Monitorul Oficial cu numărul 797 bis din data de 23
noiembrie 2009.
63 Zonele construite protejate sunt stabilite prin documentații de urbanism.
64 Lucrări prevăzute de art. 3 alin.(1) lit. b) din Legea nr. 50/1991.

63
Revista Themis nr. 1/2018

- „lucrări de construire, reconstruire, modificare, extindere, reparare, modernizare şi


reabilitare privind căile de comunicaţie de orice fel, drumurile forestiere, lucrările de artă,
reţelele şi dotările tehnico-edilitare, branşamente şi racorduri la reţele de utilităţi, lucrările
hidrotehnice, amenajările de albii, lucrările de îmbunătăţiri funciare, lucrările de instalaţii
de infrastructură, lucrările pentru noi capacităţi de producere, transport, distribuţie a
energiei electrice şi/sau termice, precum şi de reabilitare şi retehnologizare a celor
existente”65;
- „lucrări de foraje şi excavări necesare pentru efectuarea studiilor geotehnice şi a
prospecţiunilor geologice, proiectarea şi deschiderea exploatărilor de cariere şi balastiere, a
sondelor de gaze şi petrol, precum şi a altor exploatări de suprafaţă, subterane sau
subacvatice”66;
- „organizarea de tabere de corturi, căsuţe sau de rulote”67.

În practica organelor judiciare, cazuistica cea mai bogată în materia efectuării de lucrări
fără autorizație este cea legată de prevederile cuprinse în art. 3 alin. (1) lit. b).

Pentru înțelegerea corectă a acestei infracțiuni trebuie făcută raportarea la prevederile


Legii nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, acest din urmă act normativ
definind mai mulți termeni folosiți în cuprinsul Legii nr. 50/1991.

Astfel, art. 1 alin.(2) din Legea nr. 422/2001 definește monumentele istorice ca fiind
bunuri imobile, construcţii şi terenuri situate pe teritoriul României, semnificative pentru istoria,
cultura şi civilizaţia naţională şi universală. Regimul de monument istoric este conferit unui bun
prin clasarea acestuia în acest sens conform unei proceduri prevăzute în aceeași lege. În prezent,
în România sunt clasate ca monumente istorice un număr de 30.148 de imobile68.

Regimul zonei de protecție a unui monument istoric este prevăzut de art. 9 din Legea nr.
422/2001, care prevede că delimitarea şi instituirea zonei de protecţie se realizează simultan cu
clasarea bunului imobil ca monument istoric, iar zona de protecţie este delimitată pe baza
reperelor topografice, geografice sau urbanistice, în funcţie de trama stradală, relief şi
caracteristicile monumentului istoric, după caz, și prin aceasta se asigură conservarea integrată şi
punerea în valoare a monumentului istoric şi a cadrului său construit sau natural.

Limita zonei de protecție a unui monument istoric este diferită, de la caz la caz. Atât
monumentele istorice, cât și zonele de protecţie ale acestora sunt evidenţiate în planurile de

65 Lucrări prevăzute de art. 3 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 50/1991.
66 Lucrări prevăzute de art. 3 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 50/1991.
67 Lucrări prevăzute de art. 3 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 50/1991.
68 Actuala listă a monumentelor istorice este anexă la Ordinul ministrului culturii nr. 2.828/2015, publicat în Monitorul

Oficial al României, Partea I, Nr. 113 bis din 15.02.2016, având un caracter oficial şi legal.

64
Revista Themis nr. 1/2018

amenajare a teritoriului şi în planurile urbanistice ale unităţilor administrativ-teritoriale


respective.

Cu toate acestea, în situația în care nu a fost delimitată zona de protecție, vor fi luate în
considerare prevederile art. 59 din Legea nr. 422/2001 care arată că, anterior instituirii zonei de
protecție, se consideră zonă de protecţie suprafaţa delimitată cu o rază de 100 m în localităţi
urbane, 200 m în localităţi rurale şi 500 m în afara localităţilor, măsurată de la limita exterioară,
de jur-împrejurul monumentului istoric.

La o primă citire a art. 24 lit. a) raportat la art. 3 alin. (1) lit. b) s-ar înțelege că efectuarea
oricărei lucrări la o construcție clasată ca și monument istoric sau aflată în zona de protecție a
unui monument istoric, într-o zonă protejată sau la construcții cu valoare arhitectiturală sau
istorică deosebită ar constitui infracțiune.

Avantajul unei astfel de interpretări se rezumă la reținerea facilă a textului, însă nu


reușește să surprindă esența normei, excluzând categoria lucrărilor exceptate de la necesitatea
obținerii autorizației de construire.

În privința art. 24 lit. a) din același act normativ regăsim o lacună legislativă, mai precis se
are în vedere exceptarea anumitor tipuri de categorii de lucrări, însă fără a preciza care sunt
acestea, lăsând deschisă posibilitatea pentru legiuitor ca printr-o normare ulterioară, ce are în
vedere tot domeniul construcțiilor, să se poată face excepție de la necesitatea emiterii unei
autorizații de construire.

Exemple de cazuri de exceptare de la aplicabilitatea art. 24 lit. a):

► O primă excepție privind necesitatea obținerii unei autorizații de construire pentru


lucrările enumerate la art. 3 alin. (1) lit. b) reiese din prevederile art. 11 alin. (1) lit. e) și j)
coroborate cu cele ale art. 11 alin. (3) din Legea nr. 50/1991.

Astfel, alin. (1) al art. 11 enumeră, cu titlu general, mai multe tipuri de lucrări de
construcție pentru care nu este necesară obținerea unei autorizații de construire. Alin. (3)
specifică însă că, în cazul construcțiilor menționate la art. 3 alin. (1) lit. b), emiterea unei autorizații
este în continuare necesară, cu excepția lucărilor prevăzute la lit. e) și j) ale alin. (1) ale art. 11,
respectiv zugrăveli și vopsitorii exterioare, dacă nu se modifică elementele de fațadă și culorile
clădirilor, și lucrări de investigare, cercetare, expertizare, conservare și restaurare a
componentelor artistice ale construcțiilor prevăzute la art. 3 lit. b), efectuate cu avizul Ministerului
Culturii și Cultelor și al autorității administrației publice județene sau locale, după caz.

65
Revista Themis nr. 1/2018

► Alte două excepții de la necesitatea obținerii autorizației de construire sunt instituite


de art. 11 alin. (2) din Legea nr. 50/1991. Astfel, se pot executa fără autorizaţie de construire,
inclusiv în zona de protecție a monumentelor istorice, şi lucrări pentru amplasarea de tonete,
pupitre acoperite sau închise, destinate difuzării şi comercializării presei, cărţilor şi florilor, care
sunt amplasate direct pe sol, fără fundaţii şi platforme şi fără racorduri şi/sau branşamente la
utilităţi urbane, cu excepţia energiei electrice, precum şi lucrări de
reparaţii/reabilitări/retehnologizări, inclusiv modificarea, înlocuirea sau adăugarea de
echipamente reţelelor de comunicaţii electronice în cazul în care pentru acestea nu sunt necesare
şi lucrări asupra infrastructurilor fizice de susţinere, efectuate de beneficiarii regimului de
autorizare generală din domeniul comunicaţiilor electronice şi/sau de operatorii de reţea.

► O excepție se întâlnește în cazul construcțiilor cu caracter special cu destinația de


unități sanitare, indiferent dacă sunt monumente istorice, amplasate în zone de protecție a
monumentelor sau în zone construite protejate. Excepția este prevăzută de alin. (21) al aceluiași
art. 11 unde se arată că în cazul anumitor lucrări efectuate la unitățile sanitare nu este necesară
autorizația de construire, cu condiția ca acestea să nu modifice structura de rezistență și/sau
aspectul arhitectural al construcțiilor. Lucrările exceptate sunt următoarele: lucrări de finisaje
interioare și exterioare; reparații și înlocuiri de tâmplărie interioară și exterioară, dacă se
păstrează forma, dimensiunile golurilor și tâmplăriei; reparații la acoperișuri, învelitori și terase,
atunci când nu se schimbă forma acestora și materialele din care sunt executate; reparații și
înlocuiri la pardoseli și la instalațiile interioare.

► O altă excepție este prevăzută de art. 11 alin. (24) din Legea nr. 50/199169 care arată că,
prin excepție de la prevederile art. 3 alin. (1) lit. b), se pot executa fără autorizaţie de construire
lucrări de reparaţii la finisaje interioare şi înlocuiri de tâmplărie interioară, precum şi reparaţii şi
înlocuiri la pardoseli şi la instalaţiile interioare, care se execută la construcţiile amplasate în zone
de protecţie a monumentelor istorice şi în zone construite protejate, stabilite potrivit legii, dacă
acestea nu reprezintă construcţii cu valoare arhitecturală sau istorică, stabilite prin documentaţii
de urbanism aprobate.

► Alte două excepții sunt prevăzute de art. 63 din Normele Metodologice de punere în
aplicare a Legii nr. 50/1991. Potrivit prevederilor actului normativ anterior menționat, nu este
necesară emiterea unei autorizații de contruire ori prelungirea valabilităţii autorizaţiei existente
în cazul lucrărilor de construcţii necesare pentru remedierea deficienţelor constatate ca urmare

69Alin. (24) al art.11 a fost introdus prin Legea 273/2017 privind aprobarea Ordonanței de Urgență nr. 40/2017 pentru
modificarea art. 4 alin. (1) lit. c) şi d) din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii,
publicată în Monitorul Oficiul nr. 1035 din 28 decembrie 2017.

66
Revista Themis nr. 1/2018

a efectuării recepţiei la terminarea lucrărilor, cu condiţia încadrării în prevederile autorizaţiei


emise pentru executarea lucrărilor de construcţii.

De asemenea, nu este necesară emiterea unei autorizaţii de desfiinţare pentru lucrările de


desfiinţare a unor construcţii/lucrări executate fără autorizaţie sau cu încălcarea prevederilor
acesteia, desființare dispusă de organele de control abilitate sau de instanţă.

► După cum am arătat anterior, de-a lungul timpului Legea nr. 50/1991 a suferit
numeroase modificări, de interes pentru această lucrare fiind completarea adusă art. 11 prin
O.U.G. nr. 100/15.12.2016 pentru modificarea și completarea Legii nr. 350/2001 privind
amenajarea teritoriului și urbanismul, precum și a Legii nr. 50/1991 privind autorizarea
executării lucrărilor de construcții70.

Punctul 23 al articolului VII al Ordonanței de Urgență nr. 100/15.12.2016 a adăugat la art.


11 din Legea nr. 50/1991 mai multe subpuncte, de interes fiind subpunctul 26, care a prevăzut noi
excepții71 de la necesitatea obținerii unei autorizații.

Astfel, conform acestui articol, lucrările constând în reparații la finisaje interioare;


înlocuiri de tâmplărie interioară și/sau exterioară, cu condiția păstrării formei, materialului,
dimensiunilor golurilor și ale tâmplăriei; lucrări de reparații și înlocuiri la instalațiile interioare,
chiar dacă erau efectuate la construcții amplasate într-o zonă de protecție a monumentelor
istorice sau în zone protejate, nu mai erau necesare a fi autorizate pentru a fi efectuate, astfel că
implicit infracțiunea constând în executarea unor astfel de lucrări în lipsa unei autorizații de
construire a fost dezincriminată.

O parte din modificările legislative recente au vizat inclusiv sfera domeniului de aplicare
a Ordonanței de Urgență Guvernului nr.100/2016, aceasta fiind abrogată prin Legea nr.
86/201772.

Cu toate acestea, în perioada 27.12.2016 – 02.05.2017, ordonanță de urgență anterior


menționată a produs efecte juridice. Prin urmare, în analizarea săvârșirii unei astfel de infracțiuni,
organele judiciare trebuie să aibă în vedere și art. 5 din Codul penal, privind aplicarea legii penale
mai favorabile.

70 Publicată în Monitorul Oficial nr. 1052 din 27 decembrie 2016.


71 Art.VII pt. 23 din O.U.G. nr. 100/2016: „Prin excepţie de la prevederile art. 3 alin.(1) lit. b), se pot executa fără
autorizaţie de construire lucrări de reparaţii la finisaje interioare şi înlocuiri de tâmplărie interioară şi exterioară, dacă
se păstrează materialul, forma, dimensiunile golurilor şi tâmplăriei, precum şi reparaţii şi înlocuiri la pardoseli şi la
instalaţiile interioare, care se execută la construcţiile amplasate în zone de protecţie a monumentelor şi în zone
construite protejate, stabilite potrivit legii, dacă acestea nu reprezintă construcţii cu valoare arhitecturală sau istorică,
stabilite prin documentaţii de urbanism aprobate”.
72 Publicată în Monitorul Oficial nr. 313 din 2 mai 2017.

67
Revista Themis nr. 1/2018

Conform dispozițiilor acestui articol, în situația unei succesiuni de legi, se va aplica legea
penală mai favorabilă, termenul „legea” fiind folosit lato sensu, implicând și cazul unei ordonanțe
de urgență respinsă ulterior de Parlamentul României. Ori în situația analizată legea mai
favorabilă este O.U.G. nr. 100/2016, aceasta dezincriminând fapta ca infracțiune.

Pe de altă parte, adesea efectuarea lucrărilor de construcție fără autorizație în acest sens
este însoțită și de o omisiune în obținerea unui aviz de la serviciile deconcertate ale Ministerului
Culturii și Identității Naționale. O astfel de faptă este încadrată în categoria contravențiilor de art.
55 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice73.

► Un alt de caz de exceptare de la obținerea unei autorizații de construire este prevăzut


de Legea nr. 325/2006 a serviciului public de alimentare cu energie termică.

Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii nu include


lucrările privind branșamentele în categoria lucrărilor ce se pot efectua la imobile, ci le consideră
lucrări de sine stătătoare. Aceasta rezultă din interpretarea art. 3 alin. (1) lit. b) unde se specifică
lucrările ce se pot efectua la monumente istorice și construcții aflate în zona lor de protecție,
coroborat cu art. 3 alin. (1) lit. c) unde se specifică, în mod separat, lucrările ce se pot efectua,
printre altele, la branşamente şi racorduri la reţele de utilităţi.

De asemenea, Legea nr. 50/1991 nu definește termenul de „branșare”. Acesta este însă
definit de Legea nr. 325/2006 unde se specifică, la art. 5 pt. 6, că branșamentul termic este legătura
fizică dintre o reţea termică şi instalaţiile proprii ale unui utilizator. De asemenea, același articol
arată și faptul că instalaţii ale utilizatorilor semnifică totalitatea instalaţiilor şi receptoarelor care
utilizează energia termică furnizată, situate după branşamentul termic aflat în proprietatea sau în
administrarea operatorului, iar operator al serviciului este persoana juridică română sau străină
care are competenţa şi capacitatea recunoscute prin licenţă de a presta integral activităţile
specifice serviciului public de alimentare cu energie termică în sistem centralizat.

Având în vedere definițiile de mai sus, precum și faptul că unul din principiile care stau la
baza Legii nr. 325/2006 este acela că un condominiu74 reprezintă un singur sistem de încălzire,

73Art. 55 alin.1 pt. 1, lit.a din Legea nr. 422/2001: „Constituie contravenţii la regimul de protejare a monumentelor
istorice, a zonelor lor de protecţie şi a zonelor protejate dacă, potrivit legii, nu constituie infracţiuni:… executarea de
lucrări asupra unui imobil după declanşarea procedurii de clasare, asupra unui monument istoric, în zona sa de
protecţie sau în zonele protejate fără avizul Ministerului Culturii sau al serviciilor deconcentrate ale acestuia, după caz”.
Forma textului este cea prevăzută ca urmare a ultimei modificări realizate de Art. 1, punctul 7 din Legea 248/2016;
inițial prevedea nu viza și zonele de protecție. Modificări în textul legal al articolului 55 pentru a ajunge la forma de
astăzi au fost aduse prin Ordonanța Guvernului nr. 10 din 27.01.2016, apoi prin Legea nr. 248 din 05.12.2016.
74 Condominiul este definit în aceeași lege, la art. 5 pt.7, ca fiind imobilul, bloc de locuinţe, clădire - proprietate imobiliară

din care unele părţi sunt proprietăţi individuale, reprezentate de apartamente sau spaţii cu altă destinaţie decât cea de
locuinţă, iar restul, din părţi aflate în proprietate comună. Prin asimilare poate fi definit condominiu şi un tronson, cu
una sau mai multe scări, din cadrul clădirii de locuit, în condiţiile în care se poate delimita proprietatea comună.

68
Revista Themis nr. 1/2018

rezultă faptul că branșamentul termic se referă la legătura fizică dintre rețeaua termică și
instalația imobilului de locuințe, nu și cea privind legătura individuală dintre apartamente și
rețeaua imobilului.

În sprijinul acestei interpretări vine și art. 28 alin. (2) din Legea nr. 325/2006 care prevede
faptul că „în cazul condominiilor, contractul de furnizare a energiei termice, la solicitarea
operatorului care are şi calitatea de furnizor, este însoţit de convenţii, încheiate de acesta cu fiecare
consumator din condominiu, alimentat prin acelaşi branşament (s.n.) termic, cu respectarea
prevederilor din contractul-cadru de furnizare a energiei termice”.

În vorbirea curentă, pentru lucrările privind efectuarea sau desființarea unei legături între
un apartament, unitate individuală, și rețeaua termică a imobilului, privit ca întreg, se folosesc
adesea termenii de branșare/debranșare, ceea ce ar implica necesitatea obținerii autorizație de
construire/desființare.

Conform celor mai sus arătate se observă însă că, din punct de vedere al legislației în
materie, denumirea corectă a lucrărilor este în realitate de conectare/deconectare.

Denumirea este arătată de art. 30 din Lege nr. 325/2006, care stabilește în mod diferit
condițiile necesare pentru efectuarea celor două acțiuni (deconectare și debranșare):

„(1) Debranşarea totală a instalaţiilor interioare de încălzire şi/sau pentru apă caldă
menajeră ale unui utilizator tip condominiu se va face în următoarele condiţii cumulative:
a) acordul scris al asociaţiei de proprietari, exprimat prin hotărârea adunării generale;
b) anunţarea operatorului care are şi calitatea de furnizor şi a autorităţii administraţiei
publice locale cu 30 de zile înainte de debranşare.
(2) Deconectarea unui consumator de energie termică dintr-un condominiu se face cu
respectarea următoarelor condiţii cumulative:
a) acordul vecinilor de apartament, atât pe orizontală, cât şi pe verticală;
b) acordul scris al asociaţiei de proprietari, exprimat prin hotărârea adunării generale,
asupra intenţiei de realizare a unui sistem individual de încălzire;
c) anunţarea, în scris, a operatorului care are şi calitatea de furnizor, cu cel puţin 30 de zile
înainte”.

De asemenea, în art. 38 se arată faptul că „proprietarii apartamentelor individuale situate


în imobile de locuit tip condominiu, care sunt deconectate de la reţeaua de alimentare cu energie
termică, plătesc o cotă-parte din cheltuielile cu energia termică consumată pentru încălzirea
spaţiilor aflate în proprietate indiviză, proporţională cu cota indiviză”.

69
Revista Themis nr. 1/2018

Din cele mai sus arătate rezultă faptul că acțiunea de deconectare de la energia termică
este diferită de cea de debranșare, aceeași rațiune regăsindu-se și în cazul conectării și branșării.

Trebuie reținut faptul că lucrările de branșare și cele de conectare sunt etape faptice ale
aceluiași proces de racordare la rețeaua de alimentare cu energie termică a apartamentelor unui
imobil. Având în vedere că lucrările de branșare (ca etapă primară) sunt distincte de lucrările
enumerate la art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991, după cum s-a arătat mai sus, reiese că
nici lucrările de conectare (ca etapă secundară), lucrări ce au același scop, dar fiind de mai mică
amploare, nu sunt asimilate în categoria lucrărilor prevăzute de art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr.
50/1991.

Prin urmare, deși din punct de vedere material acestea pot fi încadrate în categoria
oricăror alte lucrări ce se pot efectua la o construcție, întrucât nu intră în sfera lucrărilor de
construcție prevăzute de Legea nr. 50/1991, cu privire la efectuarea lor nu este necesară
obținerea unei autorizații de construire, Legea nr. 50/1991 sancționând doar branșarea fără
autorizație.

Infracțiunea de continuarea executării lucrărilor după dispunerea opririi acestora


de către organele de control competente, potrivit legii

Elementul material al acestei infracțiuni este realizat prin ignorarea dispoziției de oprire
a lucrărilor, dispoziție dată de către organele de control competente, și continuarea efectuării
acestora.

Săvârșirea infracțiunii este independentă de existența unei autorizații anterioare de


construire. Chiar și în ipoteza existenței unei astfel de autorizații, este de la sine înțeles că oprirea
lucrărilor s-a dispus tocmai pentru nerespectarea acesteia, aspect ce echivalează cu inexistența
autorizației raportat la lucrările dispuse a se opri.

Dispunerea opririi lucrărilor de construcții se poate realiza de procuror sau instanța de


judecată75, din oficiu sau la cerere, sau de către organele administrației publice locale76. Acestea
din urmă vor dispune măsura opririi executării lucrărilor în două cazuri: în situația constatării
unei contravenții privind executarea sau desființarea, totală sau parțială, fără autorizație sau cu
nerespectarea prevederilor ei și a proiectului tehnic, a lucrărilor prevăzute de art. 3 din Legea nr.
50/1991, cu excepția celor care atrag răspunderea penală, sau în cazul constatării contravenției
constând în continuarea executării lucrărilor autorizate fără solicitarea unei noi autorizații, atunci

75 În temeiul art. 241 din Legea nr. 50/1991.


76 În temeiul art. 28 alin.(1) din Legea nr. 50/1991.

70
Revista Themis nr. 1/2018

când în timpul executării lucrărilor survin modificări de temă 77 care conduc la necesitatea
modificării lucrărilor deja autorizate.

Infracțiunea constând în întocmirea ori semnarea documentaţiilor tehnice


necesare, a proiectelor tehnice şi a documentaţiilor de execuţie pentru alte specialităţi
decât cele certificate prin diplomă universitară

Una dintre etapele necesare a fi desfășurate în vederea obținerii autorizației de construire


este elaborarea documentației tehnice – D.T.

Art. 91 din anexa nr. 2 a Legii nr 50/1991 definește documentația tehnică ca fiind
documentaţia tehnică simplificată care prezintă elementele tehnice esenţiale necesare emiterii
autorizaţiei de construire/desfiinţare şi prin care se stabilesc principalele coordonate privind
încadrarea în indicii urbanistici aprobaţi, amplasarea construcţiilor şi relaţiile acestora cu
vecinătăţile, schemele şi fluxurile funcţionale, compoziţia spaţială, structura de rezistenţă,
expresia de arhitectură, dotarea şi echiparea construcţiilor - inclusiv soluţiile de asigurare,
branşare şi racordare a acestora la infrastructura edilitară, după caz.

După emiterea autorizaţiei de construire, documentaţia tehnică - D.T. se dezvoltă în


proiectul tehnic - P.Th. şi constituie parte integrantă a acestuia, respectiv a detaliilor de execuţie,
fiind interzisă modificarea prevederilor documentaţiei tehnice - D.T, sub sancţiunea nulităţii
autorizaţiei de construire.

Conținutul cadru al unei documentații tehnice D.T. pentru autorizarea executării lucrărilor
de construcții este arătat de anexa nr. 1 a Legii nr. 50/1991.

Categoriile de persoane autorizate să semneze documentațiile, semnătura angajând


răspunderea acestora, sunt prevăzute în mod limitativ în cuprinsul Legii. Astfel, „documentaţiile
tehnice şi proiectele tehnice se elaborează de colective tehnice de specialitate, se însuşesc şi se
semnează de cadre tehnice cu pregătire superioară numai din domeniul arhitecturii, urbanismului,
construcţiilor şi instalaţiilor pentru construcţii, după cum urmează:
a) de arhitect, cu diplomă recunoscută de statul român, pentru proiectarea părţii de
arhitectură pentru obiective de investiţii cuprinse la toate categoriile de importanţă a construcţiilor
supraterane şi a celor subterane;

77Art. 191 din Anexa nr. 2 a Legii nr. 50/1991 definește modificarea de temă ca fiind orice schimbare iniţiată de către
investitor/proprietar care are în vedere funcţiunile şi/sau capacităţile funcţionale caracteristice, indicatorii tehnico-
economici aprobaţi, soluţiile spaţiale şi/sau de amplasament şi alte asemenea cerinţe, care au fundamentat elaborarea
documentaţiei tehnice - D.T, care a stat la baza emiterii autorizaţiei de construire.

71
Revista Themis nr. 1/2018

b) de ingineri constructori şi de instalaţii, cu diplomă recunoscută de statul român, pentru


părţile de inginerie în domeniile specifice, pentru obiective de investiţii cuprinse la toate categoriile
de importanţă a construcţiilor supraterane şi subterane, precum şi la instalaţiile aferente acestora;
c) de conductor arhitect, urbanist şi/sau de subinginer de construcţii, cu diplomă
recunoscută de statul român, pentru clădiri de importanţă redusă şi aflate în afara zonelor protejate,
stabilite conform legii”78.

Infracțiunea este săvârșită prin întocmirea ori semnarea acestor documentații tehnice de
către persoane neautorizate pentru specialitatea respectivă. Menționăm faptul că infracțiunea
prevede doar situația în care autorul semnează în dreptul propriului său nume, dar privind o
specialitate pentru care acesta nu este certificat prin diplomă universitară. În cazul în care se
semnează în dreptul numelui altei persoane, care are această specialitate, se va reține săvârșirea
unei infracțiuni de fals în înscrisuri, prevăzută de Codul penal, care absoarbe infracțiunea
prevăzută de Legea nr. 50/1991.

Modificări propuse prin proiecte aflate în procedurile de adoptare în Parlamentul


României

În data de 15.01.2018, pe site-ul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației


Publice și Fondurilor Europene79 a fost postat spre dezbatere publică, deschisă pentru 30 de
zile, proiectul unei noi legi denumite „lege privind autorizarea executării lucrărilor de construire
și desființare a construcțiilor”.

Proiectul noului act normativ păstrează incriminarea ca infracțiuni a acelorași fapte, în


cuprinsul art. 41, dar aduce o modificare, în sensul că va constitui infracțiune efectuarea fără
autorizație de construire doar a lucrărilor prevăzute de art. 3 alin. (1) lit. b) efectuate la
construcții monumente istorice, în privința celorlalte imobile urmând a constitui contravenție.
De asemenea, în categoria persoanelor cu drept de semnătură a documentațiilor este introdus
și arhitectul de interior.

Cu privire la cazurile de excepție în care nu este nevoie de autorizație de construire


pentru lucrările efectuate la construcțiile imobile istorice, proiectul de lege cuprinde o serie de
lucrări pentru care este suficientă notificarea prealabilă a autorității administrației publice
locale și a serviciului deconcentrat al autorității centrale competente în domeniul protejării
patrimoniului cultural, lucrările urmând a fi efectuate în baza acordului scris al acestui serviciu

78Art. 9 din Legea nr. 50/1991.


79 Accesibil online la adresa: http://www.mdrap.ro/proiect-de-lege-privind-autorizarea-executarii-lucrarilor-de-
construire-si-desfiintare-a-constructiilor, accesat 06.06.2018.

72
Revista Themis nr. 1/2018

deconcentrat ce conține condițiile și termenele de executare ale lucrărilor sau, după caz, se
specifică necesitatea urmării procedurii de autorizare a respectivelor lucrări.

Aceste lucrări exceptate de la autorizare, în ipoteza acordului scris, sunt următoarele:

„a) lucrări de reparații și/sau întreținere la construcții existente, care nu afectează volumul,
forma clădirii și decorația fațadelor și care nu reprezintă extinderi, demolări sau modificări
structurale:
i. lucrări de investigare, cercetare, expertizare, conservare și restaurare a componentelor
artistice ale construcțiilor, cu avizul autorității administrației publice centrale competentă
în domeniul protejării patrimoniului cultural, sau al serviciilor deconcentrate ale acesteia,
după caz;
ii. lucrări de reparații minore la finisaje exterioare cu condiția să se păstreze materialul,
culoarea și textura finisajului;
iii. lucrări de uniformizare a culorii și texturii finisajelor exterioare, în cazul în care aspectul
a fost deteriorat prin mai multe intervenții de reparații;
iv. reparații/ înlocuiri de tâmplărie exterioară, cu condiția să se păstreze materialul, forma,
dimensiunile golurilor și tâmplăriei;
b) lucrări de reparații interioare la tencuieli, zugrăveli, vopsitorii, placaje precum și înlocuiri
de tâmplărie interioară cu păstrarea dimensiunii golurilor;
c) lucrări de reparații și înlocuiri la pardoseli;
d) reparații sau înlocuiri la instalațiile interioare;
e) reparații și înlocuiri de sobe de încălzit și a coșurilor de fum aferente păstrându-se forma,
dimensiunile și materialele acestora;
f) reparații la împrejmuiri, acoperișuri, învelitori sau terase, trotuare, ziduri de sprijin ori scări
de acces, atunci când nu se schimbă forma acestora și materialele din care sunt executate;
g) modificări de compartimentări nestructurale, demontabile, realizate din materiale ușoare și
care nu modifică concepția spațială interioară;
h) schimbarea de destinație, numai în situația în care pentru realizarea acesteia nu sunt
necesare lucrări de construire/desființare pentru care legea prevede emiterea autorizației de
construire/desființare, cu încadrarea în prevederile documentațiilor de urbanism aprobate;
i) lucrări de intervenții în scopul implementării măsurilor necesare conform legislației
prevenirii și stingerii incendiilor în vigoare, respectiv executarea instalațiilor specifice prevenirii și
stingerii incendiilor, în vederea obținerii autorizației de securitate la incendiu”80.

80 Art. 28 alin.(3) rap. la art. 28 alin.(2) din proiectul de Lege postat spre dezbatere publică.

73
Revista Themis nr. 1/2018

Este păstrată în continuare excepția privind construcțiile cu caracter special având


destinația de unități sanitare.

De asemenea, în paralel cu acest proiect, se află în procedurile parlamentare de


adoptare și dezbatere, în procedura obișnuită, și un proiect de lege care vizează
dezincriminarea infracțiunii prevăzute de art. 24 lit. a). Proiectul a fost înregistrat la Senatul
României cu nr. B119/2018 în data de 27.03.2018.

74
Revista Themis nr. 1/2018

Tentativa în cazul erorii inverse asupra obiectului material

Mircea-Theodor CERBU,
Auditor de justiție

I. Eroarea inversă asupra obiectului material al infracțiunii

Doctrina penală a definit eroarea ca fiind o reprezentare greșită de către făptuitor a


realității din momentul săvârșirii faptei fie prin cunoașterea greșită a unor împrejurări, fie prin
necunoașterea acestora81. Ne aflăm în prezența unei erori directe atunci când agentul acționează
convins că fapta sa nu este prevăzută de legea penală, deși în realitate este. Relevantă pentru
expunerea noastră este numai eroarea asupra tipicității, care constituie o cauză ce acționează
asupra vinovăției făptuitorului82, spre deosebire de eroarea asupra antijuridicității, care este o
veritabilă cauză de neimputabilitate 83 . În situația opusă, în care autorul crede că săvârșește o
infracțiune, dar, de fapt, lipsește unul dintre elementele acesteia, suntem în prezența unei erori
inverse84.

Având în vedere că obiectul material poate reprezenta un element constitutiv al


infracțiunii, este posibil să fie incidentă cu privire la aceasta inclusiv eroarea inversă. Cel mai des
întâlnit exemplu prin care se poate scoate în evidență problematica erorii inverse asupra
obiectului material este cel în care o persoană încearcă să ucidă o altă persoană pe care o credea
în viață, dar în realitate aceasta era decedată. În acest caz, au existat de mult timp și încă există
controverse cu privire la posibilitatea reținerii unei tentative de omor, dar nu s-a ajuns la un
consens nici în practică și nici în doctrină. Există însă alte situații care nu sunt atât de discutabile,
cum ar fi cea în care cineva introduce mâna într-un buzunar gol cu intenția de a fura ceea ce se
găsește acolo, fiind admisă incidența tentativei de furt. Însă, dacă autorul ucide o femeie crezând
că este gravidă, dar în realitate nu era, se admite faptul că se reține numai infracțiunea de omor în
forma de bază.

Cu siguranță există anumite particularități pentru fiecare infracțiune, însă, cel puțin la o
primă vedere, toate au în comun faptul că există o eroare inversă asupra obiectului material, care
determină, de altfel, și neproducerea rezultatului vizat de autor. De aceea, se ridică întrebarea: ce
determină toate aceste soluții jurisprudențiale sau doctrinare? Se poate observa cu ușurință că nu

81 C-tin Mitrache, C. Mitrache, Drept penal român. Partea generală, Editura Universul Juridic, București, 2014, nr. 261.
82 G. Antoniu, Sistemul cauzelor care înlătură vinovăția, Revista de drept penal nr. 2/1994, p. 37.
83 F. Streteanu, D. Nițu, Drept penal. Partea generală, Editura Universul Juridic, București, 2014, nr. 457.
84 Ibidem, nr. 439. Afirmația este valabilă și în ceea ce privește credința autorului că se află în prezența unei circumstanțe

agravante. În acest sens, a se vedea M. Apetrei, I. Pascu, C. Drimer, Cauze care înlătură caracterul penal al faptei, Editura
Ecologică, București, 2001, p. 229.

75
Revista Themis nr. 1/2018

există unul sau mai multe criterii care să poată da o rezolvare unitară exemplelor de mai sus, cu
toate că ele au în comun faptul că obiectul material nu există85. De-a lungul timpului, problema a
fost tratată în majoritatea sistemelor de drept, fiind elaborate chiar și unele teorii care s-au
reflectat din sau în atitudinea legiuitorului cu privire la incriminarea tentativei, dar care niciodată
nu s-au dovedit a fi suficient de complex elaborate pentru a fi pe deplin urmate. Legiuitorul și
instanțele de judecată au avut întotdeauna de stabilit dacă trebuie atrasă răspunderea penală
pentru o conduită aptă să aducă atingere valorilor sociale protejate de dreptul penal, sau dacă nu
trebuie, întrucât acțiunea respectivă nu ar fi putut niciodată să aducă vătămarea respectivă fiind
oprită chiar de „legile naturii”. Și în momentul de față, se pune problema dacă în dreptul nostru
reglementările actuale permit sancționarea ca tentativă a situațiilor de acest gen sau ar fi un alt
caz de tentativă posibilă, dar nesancționată, pe care legiuitorul a lăsat-o implicit în afara legii, prin
modul de redactare a textelor din Codul penal.

II. Noțiuni utilizate în doctrină pentru eroarea inversă asupra obiectului material

A. Fapta putativă

Eroarea inversă de fapt, alături de cea de drept, a fost încadrată de doctrină în conceptul
de faptă putativă, considerându-se fie că nu atrage consecințe juridico-penale86, fie că am fi în
prezența unei tentative, punându-se accentul pe cazurile de inexistență a obiectului material87. În
această situație, a fost dat ca exemplu agentul care trage un foc de armă asupra unei alte persoane
crezând-o în viață, când ea era deja decedată88. Discuția care s-a purtat cel mai des în literatura de
specialitate a fost dacă și inexistența obiectului material (alături de eroarea inversă de drept) se
circumscrie noțiunii de faptă putativă, unii autori fiind de acord cu această afirmație89. Mai mult,
în doctrina aferentă vechiului Cod penal, s-a apreciat că nu doar inexistența obiectului, ci și lipsa
unei calități a acestuia pe care norma de incriminare o prevede se încadrează în noțiunea de faptă
putativă90. Alți autori, consideră că doar eroarea inversă de drept este echivalentă cu noțiunea de
infracțiune putativă91.

85 În exemplul omorului nu exista un corp uman în viață, în cel al furtului nu exista un obiect în buzunarul victimei, iar
în cel al omorului calificat asupra unei femei gravide nu exista un fetus în corpul victimei.
86 C. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura All, 1997, nr. 319.
87 T. Pop, Drept penal comparat. Partea generală, vol. II, Institutul de arte grafice Ardealul, Cluj, 1923, p. 748.
88 A. Filipaș, Despre convertirea faptului putativ în tentativă în materia infracțiunii de omor, în Revista de drept penal

nr. 2/1994, pp. 54-56.


89 M. Basarab, Drept penal. Partea generală, vol. I, Editura Lumina Lex, București, 2005, p. 313; T. Pop, op. cit., p. 470;

N.T. Buzea, Infracțiunea penală și culpabilitatea, Tipografia Sabin Solomon – Alba Iulia, 1944, p. 219; T. Vasiliu (coord.),
Codul penal al Republicii Socialiste România comentat și adnotat. Partea generală, Editura Științifică, București, 1972, p.
377.
90 V. Dongoroz, S. Kahane, I. Oancea, I. Fodor, N. Iliescu, C. Bulai, R. Stănoiu, Explicații teoretice ale Codului penal român.

Partea generală, vol. I, Editura Academiei, București, 1969, p. 158.


91 G. Antoniu, Eroarea de drept penal, în Revista de drept penal nr. 1/1994, p. 22; F. Streteanu, D. Nițu, op. cit., nr. 509;

F.D. Tohătan, Infracțiunea imposibilă, în Caiete de drept penal nr. 2/2008, p. 74; S. Bogdan, Eroarea în dreptul penal¸
Editura Universul Juridic, București, 2008, p. 63, nr. 9.

76
Revista Themis nr. 1/2018

În ceea ce ne privește, ținând cont de definiția termenului „putativ” 92 – ceva ce este


presupus a avea o existență legală – achiesăm la opinia conform căreia există faptă putativă doar
atunci când autorul acționează în condițiile unei erori inverse de drept. Autorul are convingerea
că există o normă de incriminare care interzice fapta sa 93. Spre exemplu, o persoană întreține
relații sexuale în schimbul unei sume de bani, crezând că fapta sa este pedepsită de legea penală
sau când întreține un raport sexual consimțit cu un minor în vârstă de 17 ani fără să cunoască
faptul că legea pedepsește fapta doar dacă minorul este în vârstă de până la 15 ani [art. 220 alin.
(1) C.pen.]. În toate aceste cazuri, latura subiectivă există, însă lipsește cea obiectivă 94 . Fapta
săvârșită nu este incriminată, lipsind un obiect juridic care să fie protejat, ceea ce atrage
imposibilitatea producerii unei urmări imediate, element necesar pentru existența unei fapte
tipice. De aceea, nu există o bază legală pentru a fi sancționată, și nici pericolul de a fi confundată
cu tentativa95. Cel mai probabil, ipotezele de eroare inversă de drept se întâlnesc în cazul unor legi
succesive, care dezincriminează anumite fapte, cum ar fi adulterul, prostituția, insulta etc96.

În schimb, dacă agentul acționează în condițiile unei erori inverse de fapt, nu se mai poate
vorbi despre o presupusă existență legală, întrucât acțiunea pe care și-a dorit acesta să o
săvârșească este prevăzută de legea penală. Dacă cineva încearcă să întrerupă cursul sarcinii unei
femei, închipuindu-și că era însărcinată, modalitatea aleasă poate fi aptă să ducă la rezultatul dorit,
însă nu se va ajunge la acesta din cauza faptului că nu exista un fetus în corpul presupusei
gravide97. La fel, în cazul omorului, s-a considerat că este dificil a se spune că autorul nu a săvârșit
decât un fapt putativ, având în vedere că s-a manifestat într-unul dintre cele mai periculoase
moduri pentru ordinea de drept98. În încercarea de ucide o persoană în credința că este în viață,
eroarea nu este una de drept, ci poartă asupra unei împrejurări de fapt99. În aceste situații, există
latura subiectivă și latura obiectivă, cu excepția obiectului material, care determină și
neproducerea rezultatului. Dacă am lua în considerare că și în astfel de cazuri fapta nu constituie
infracțiune decât în mintea și concepția autorului100, ar însemna să existe o diferență de tratament
nejustificată între acest exemplu și cel în care eroarea poartă asupra mijloacelor de executare,
cum ar fi cel în care agentul credea că arma cu care dorea să ucidă o persoană era încărcată, dar
de fapt nu era, caz în care se admite în mod unanim că este vorba despre o tentativă idonee101. De

92 Conform Dicționarului Explicativ al Limbii Române.


93 A. Vlăsceanu, Eroarea asupra normei juridice, Editura Hamangiu, 2006, p. 84.
94 F.D. Tohătan, op. cit., p. 75.
95 Idem.
96 A. Vlăsceanu, op. cit., p. 84.
97 G. Antoniu, Eroarea de fapt, în Revista de drept penal nr. 1/1995, p. 17.
98 A. Filipaș, op. cit., p. 55.
99 G. Antoniu, Tentativa. Doctrină, jurisprudență, drept comparat, Editura Societății Tempus, București, 1995, p. 202.
100 R.V. Mancaș, Reflecții asupra faptului putativ în Revista de drept penal nr. 4/1997, p. 46.
101 G. Antoniu, Eroarea de fapt, op. cit., p. 16.

77
Revista Themis nr. 1/2018

aceea, nu credem că eroarea inversă de fapt se poate încadra în conceptul de faptă putativă,
putând fi pusă în discuție incidența reglementărilor privind tentativa în acest caz.

B. Infracțiunea imposibilă

De-a lungul timpului, analiza noțiunii de tentativă s-a relevat prin așa numita „teorie a
infracțiunilor imposibile”, care a generat dezbateri privind imposibilitatea absolută, pe de o parte,
și cea relativă, pe de alta102. La începutul secolului al XX-lea, moment în care în Europa teoria părea
să fie respinsă de marea parte a doctrinei, instanțele române pronunțau soluții care păreau să o
admită103. Astfel, s-a considerat că există o infracțiune imposibilă atunci când arma cu care s-a
încercat comiterea faptei era defectă. Cel mai probabil, soluția ar fi fost la fel și atunci când obiectul
material ar fi fost inexistent. Pentru a pune capăt dezbaterilor, prin Codul penal Carol al II-lea, s-
au creat cele două forme ale tentativei improprii prevăzută de vechea reglementare - absolută și
relativă – în care puteau fi încadrate situații în care consumarea infracțiunii era imposibilă din
pricina modului absurd în care a fost concepută executarea, în prima categorie, și din cauza
insuficienței sau a defectuozității mijloacelor ori a lipsei obiectului de la locul faptei, în a doua
categorie. Clasificarea, prezentă și în alte reglementări europene și păstrată în Codul penal din
1969, a fost vizată de numeroase critici mai întâi în doctrina occidentală, iar ulterior în cea
română 104 , fiind propusă o nouă clasificare: tentativa idonee și cea neidonee, în funcție de
aptitudinea mijloacelor de executare de a provoca rezultatul prevăzut de norma de incriminare.
Astfel, în expunerea de motive a noului Cod penal, s-a evidențiat faptul că „aceste prevederi (cele
privitoare la tentativa relativ improprie – n.n.) nu se justifică atâta vreme cât nu au relevanță
motivele neproducerii rezultatului în cazul tentativei, ele putând fi de orice natură, dar independente
de voința făptuitorului pentru a angaja răspunderea penală a acestuia”. Legiuitorul a considerat
astfel că reglementarea tentativei relativ improprii nu mai este oportună atâta vreme cât nu mai
există temeiurile de a pune capăt discuțiilor vizând sancționarea ori nesancționarea infracțiunii
imposibile 105 . În prezent, ea nu mai este reglementată nici în legislațiile străine (Codul penal
francez, Codul penal italian, Codul german etc.). Mai mult, clasificarea nu mai era justificată,
deoarece, inițial, în Codul penal Carol al II-lea, erau prevăzute alte limite de pedeapsă pentru cele
două tipuri de tentativă, aspect care nu mai era prevăzut de Codul penal din 1969106.

102 M. Ancel, Social defence. A Modern Approach to Criminal Problems, Volumul 14, Routledge. Taylor & Francis Group,
1998, p. 131.
103 I. Tanoviceanu, Curs de drept penal, 1912, p. 321.
104 F. Streteanu, op. cit., nr. 322.
105 M. Iordache, Reglementarea tentativei în Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, în Revista Dreptul nr. 1/2010, p.

59.
106 C. Bulai, B.N. Bulai în G. Antoniu, T. Toader (coord.), Explicațiile noului Cod penal, vol. I, Editura Universul Juridic,

București, 2015, p. 314.

78
Revista Themis nr. 1/2018

Noua clasificare a remediat deficiențele identificate de doctrină, tentativa neidonee fiind


vechea tentativă absolut improprie, care, conform art. 32 C.pen., reprezintă o imposibilitate de
consumare a infracțiunii care se datorează modului în care a fost concepută executarea. Este de
evidențiat faptul că, din prevederile noului Cod, nu trebuie să se înțeleagă că nu există o punere în
executare a unei rezoluții infracționale, ci că fapta săvârșită rămâne neincriminată107. În literatura
de specialitate recentă 108 , se consideră că doar tentativa neidonee poate intra în noțiunea de
infracțiune imposibilă, însă opinia este similară cu una exprimată la începutul secolului al XX-lea,
prin care se considera că o infracțiune este imposibilă atunci când nu ar putea fi nici consumată,
nici încercată, fiind date ca exemple încercarea de a ucide cu privirea, de a incendia un zid etc.,
adică tocmai situații de tentativă neidonee109.

III. Inexistența obiectului material – tentativă neidonee?

Tentativa neidonee, ca mod de manifestare a rezoluției infracționale, mai este denumită în


doctrina penală și tentativă absurdă. Modul în care făptuitorul a conceput executarea este inapt
să producă rezultatul. Există însă aici un minim risc de confuzie cu tentativa idonee, dacă luăm în
considerare situația în care cineva încearcă să ucidă victima, dar toarnă o cantitate insuficientă de
otravă în mâncare. Într-adevăr, doza folosită nu este aptă să conducă la moartea victimei, dar
totuși nu putem vorbi despre o tentativă neidonee, întrucât aceasta presupune că modul în care a
fost concepută executarea este absurd, din pricina imaginii deformate pe care o are agentul asupra
posibilității de realizare a faptei sale110. Or, uciderea prin otrăvire nu este un mod absurd de a
conduce la rezultat, cu toate că a fost insuficient.

Exemplele de tentative absurde de săvârșire a unor infracțiuni sunt nenumărate –


împușcarea umbrei, înjunghierea unui om deja decedat, iar autorul știa acest fapt 111 – însă cele
oferite cel mai des de doctrină sunt cele în care făptuitorul încearcă să ucidă victima prin farmece,
rugi, vrăji, stropire cu apă sfințită. Un autor american112 considera că cei care practică vrăjitoria
sau alte forme de vătămare prin mijloace psihice sunt candidații ideali pentru astfel de situații113.

Având în vedere analiza asupra tentativei neidonee, deși există încă opinii doctrinare
conform cărora cazurile de inexistență a obiectului material ar fi tot un mod irațional de a concepe

107 F. Streteanu, D. Nițu, op. cit., nr. 508.


108 F. D. Tohătan, op. cit., p. 81.
109 I. Tanoviceanu, op. cit., p. 301.
110 C-tin Mitrache, C. Mitrache, op. cit., nr. 402.
111 T. Pop, op. cit., p. 741.
112 K. Levy, It’s not too difficult: a plea to resurrect the impossibility defense, în New Mexico Law Review, Vol. 45, No.1,

p. 265.
113 Autorul nu făcea referire la tentativa idonee, ci la imposibilitatea de drept, ca mijloc de apărare a inculpatului în

procesul penal, dar ideea este valabilă aici pentru că și acest autor susținea că astfel de fapte nu trebuie sancționate.

79
Revista Themis nr. 1/2018

executarea114, în opinia noastră nu s-ar putea încadra în această noțiune. Desigur, în cazul în care
autorul cunoștea faptul că obiectul asupra căruia încearcă să acționeze nu există și totuși el decide
să înceapă executarea, putem vorbi despre un mod absurd de concepere a faptei care trebuie să
rămână în afara ilicitului penal, însă, dacă el nu deținea această informație, nu mai putem afirma
că planul său a fost nerațional. Totuși, dacă nu este vorba despre o tentativă neidonee, ar trebui
să fie obligatoriu una idonee? Problema trebuie analizată mai amănunțit, deoarece tentativa
neidonee nu este singura nesancționată penal. Astfel, conform art. 33 alin. (1) C.pen., tentativa se
pedepsește numai când este prevăzută de lege în mod expres. Per a contrario, atunci când în Codul
penal sau în alte legi care conțin dispoziții de drept penal 115 nu se prevede sancționarea fazei
tentate a unei infracțiuni înseamnă că fie aceasta nu este posibilă prin raportare la latura
subiectivă sau obiectivă116, fie că, deși este posibilă, ea nu este sancționată. Deși tentativa neidonee
poate fi imaginată și în unele dintre aceste cazuri, ea prezintă interes doar pentru infracțiunile a
căror tentativă se pedepsește. În ceea ce privește cazurile în care tentativa nu este sancționată,
poate fi vorba despre o infracțiune la care legea nu prevede sancționarea tentativei sau la care
prevede, dar in concreto, tentativa a fost una neidonee, astfel că fapta va rămâne nesancționată
ori de o faptă putativă la care nu s-a ajuns la rezultatul imaginat ca fiind prevăzut de legea penală.
Având în vedere că această concluzie a fost dedusă pe baza unor texte legale exprese, o a patra
situație de tentativă neincriminată care să fie reprezentată de lipsa obiectului material nu ar fi
posibilă decât dacă ar exista un temei legal, dedus din interpretarea altor norme penale.

Considerăm că inexistența obiectului material se încadrează perfect pe definiția tentativei


pentru a sancționa conduita periculoasă a făptuitorului. Există un început de executare, care nu
și-a produs efectul, din cauza împrejurării că existența obiectului material era doar în mintea
agentului. Legiuitorul distinge doar între două tipuri de tentative în funcție de cauza
imposibilității de producere a rezultatului. Vorbim astfel de tentativa neidonee, care face referire
doar la modul în care a fost concepută executarea, iar tot ceea ce nu se încadrează aici, se poate
încadra perfect la tentativa idonee, însă trebuie să trecem peste anumite inconveniente pe care le
vom prezenta în continuare.

Doctrina neunitară în ceea ce privește genul de situații precum cea supusă analizei se
reflectă și în diverse exemple pe care aceasta le oferă, la care se propun soluții diferite cu toate că
sursa tuturor dezbaterilor se află într-o eroare inversă de fapt. Să supunem analizei următoarele
cazuri:

114 C. Bulai, B.N. Bulai în G. Antoniu, T. Toader, op. cit., p. 315; I. Pascu, V. Dobrinoiu et. al., Noul Cod penal comentat.
Partea generală, vol. I, Editura Universul Juridic, București, 2012, p. 251.
115 C. Bulai, op. cit., nr. 530.
116 Pentru o enumerare a infracțiunilor care nu permit tentativa din cauza elementelor obiectiv sau a celui subiectiv, a

se vedea: C-tin Mitrache, C. Mitrache, op. cit., nr. 404-406

80
Revista Themis nr. 1/2018

Exemplul nr. 1: X, hoț de buzunare, într-un mijloc de transport în comun, introduce mâna
în buzunarul unui călător în speranța că va găsi un portofel, un telefon sau alte obiecte de valoare,
dar acesta era gol.

Exemplul nr. 2: Y își însușește un bun care credea că aparține colegului de cameră, însă în
realitate era al lui.

Exemplul nr. 3: Z, dorind să ucidă victima pe care o credea adormită, trage un foc de armă
asupra ei, dar ea decedase cu câteva minute înainte din cauza unui stop cardio-respirator.

Toate cele trei situații au în comun lipsa obiectului material (a unui lucru în buzunar, a
unui bun pierdut, a unui corp uman în viață), diferența dintre ele fiind doar că în prima, obiectul
lipsește efectiv din realitatea înconjurătoare, iar în celelalte două, lipsește o calitate cerută de lege,
ceea ce înseamnă că nu există un obiect material asupra căruia să se exercite actele de executare
și care să întrunească cerințele normei de incriminare. Cu toate acestea, doctrina și jurisprudența
admit unanim că X a săvârșit o tentativă pedepsibilă de furt, însă Y nu ar răspunde pentru fapta
sa 117 . În fine, referitor la situația în care se află Z, nu există un punct de vedere unanim în
doctrină118.

Întrebarea care se ridică este de ce niște situații asemănătoare comportă numeroase


discuții? În fond, în toate cele trei exemple, infracțiunea este imposibilă în fapt, din cauza unei
erori de percepție a agentului, care poartă asupra obiectului material. La o privire mai atentă,
există o împrejurare care face ca exemplele ilustrate să aibă nuanțe diferite: subiectul pasiv, care
se reflectă în persoana victimei 119 . În cazul furtului din primul exemplu, cu siguranță există o
victimă, cel în al cărui buzunar introduce mâna autorul, punând astfel în pericol patrimoniul. În al
doilea exemplu, este discutabil dacă există sau nu un subiect pasiv. Pe de o parte, se poate afirma
că bunul nu se afla în patrimoniul colegului de cameră, deci nu el nu ar putea fi subiect pasiv al
infracțiunii de furt, pe de altă parte, nu se poate nega faptul că Y a încercat să lezeze patrimoniul
colegului. De asemenea, în exemplul nr. 3, din punct de vedere juridic, așa-zisa victimă nu mai era
o persoană, dar și din punctul de vedere al legilor naturii agentul nu putea ucide ceva ce deja era
mort. Mergând cu raționamentul mai departe, ar părea că inexistența victimei ar putea implica
absența valorii sociale pe care dreptul penal trebuie să o apere, pentru că dacă nu există o
persoană, înseamnă că nu există nici un titular al dreptului la viață și, prin urmare, nici dreptul la

117 G. Antoniu, Eroarea de fapt, op. cit., p. 28; F. Streteanu, op.cit., nr. 284.
118 A. Filipaș, op. cit., pp. 54-56; R.V. Mancaș, op. cit.,p. 48; F.D. Tohătan, op. cit., pp. 75-79; N.D. Popa, Conceptul de obiect
material al infracțiunii și tentativa, în Revista dreptul nr. 2/2011, p. 148.
119 Există în doctrină o discuție cu privire la echivalența conceptelor de subiect activ și de autor. Se consideră astfel că

noțiunea de subiect activ trebuie utilizată atunci când se analizează conținutul legal al infracțiunii, iar atunci când ne
raportăm la fapta săvârșită în concret trebuie utilizată cea de autor. În acest sens, a se vedea: F. Streteanu, D. Nițu, op.
cit., nr. 287. Chiar dacă autorii citați nu fac această distincție și în ceea ce privește noțiunile de subiect pasiv și victimă,
considerăm că situația este aceeași.

81
Revista Themis nr. 1/2018

viață al respectivei persoane. Fiind bine cunoscut faptul că nu pot exista infracțiuni fără obiect
juridic, trebuie analizat dacă statul protejează dreptul la viață sau integritatea patrimoniului
împotriva unor conduite periculoase în general sau numai atunci când ele se pot reflecta într-un
caz concret în persoana victimei, ca titular al valorii respective. Având în vedere toate acestea este
necesară o analiză în funcție de aceste idei:

A. Obiectul material nu coincide cu corpul uman în viață

Infracțiunile al căror obiect material nu este reprezentat de un corp uman în viață, s-ar
putea reflecta cel mai bine în categoria infracțiunilor contra patrimoniului persoanei, în special în
materia furtului, fiind probabil cel mai des întâlnită. Există numeroase spețe în care hoții sparg
locuințe, mașini, garaje sau introduc mâna în buzunare sau genți cu intenția clară de a fura orice
bunuri de valoare, dar nu găsesc nimic. Raportat la astfel de situații există o jurisprudență
constantă în sensul reținerii unei tentative120. Dimpotrivă, s-au dat soluții de achitare atunci când
făptuitorul „aflându-se în stare de beție voluntară, confundă un obiect aparținând altuia cu obiectul
său și deci îl sustrage din eroare”121.

De asemenea, există și infracțiuni care protejează alte valori sociale, în care subiectul pasiv
este societatea, cum ar fi cea prevăzută de distrugere sau semnalizare falsă, prevăzută de art. 332
C.pen. sau fapta prevăzută la art. 25 din Legea 205/2004122, care sancționează uciderea animalelor
fără stăpân. Ce se întâmplă dacă obiectul material există doar în imaginația autorului faptei?

În doctrina interbelică, în materia furtului a fost oferit ca exemple cazul în care agentul
sparge cutia milei de la biserică, însă nu se aflau bani în ea în momentul comiterii faptei,
considerându-se că este vorba despre o tentativă relativ improprie care trebuie sancționată123. În
schimb, în cazul în care credea, din eroare, că bunul nu îi aparține, fapta era una putativă, iar
autorul nu era sancționat 124 . Aceste soluții se regăsesc și în doctrina post-belică 125 și cea
recentă126.

Tot în cazul furturilor, în contextul analizei tentativei relativ improprii, s-a afirmat într-o
lucrare de specialitate din 1969127, că eroarea cu privire la obiect, conform art. 20 alin. (2) din
vechiul C. pen., „poate consta în credința greșită că într-un anumit loc s-ar putea găsi un anumit
obiect”. Astfel, în cazul agentului care introduce mâna în buzunarul unei persoane și nu găsește

120 J. Sector 4 București, sent. pen. nr. 101 din 1978, în G. Antoniu, C. Bulai (coord.), Practică judiciară penală, vol. I,
Editura Academiei Republicii Socialiste România, p. 65, nota 83.
121 Trib. reg. Banat, dec. pen. nr. 2320/1962, în T. Vasiliu, op. cit., p. 381, nr. 6.
122 Legea privind protecția animalelor, republicată în 2014.
123 T. Pop, op. cit., p. 741.
124 Ibidem, p. 470.
125 N.T. Buzea, op. cit., p. 219.
126 S. Bogdan, Eroarea…, op. cit., p. 95, nr. 1.
127 V. Dongoroz, S. Kahane, I. Oancea, I. Fodor, N. Iliescu, C. Bulai, R. Stănoiu, op. cit., p. 156.

82
Revista Themis nr. 1/2018

nimic, gestul este unul riscat. Ulterior la analiza tentativei absolut improprii, s-a afirmat că atunci
când autorul concepe executarea împotriva unui obiect inexistent, este vorba despre o
imposibilitate absolută de consumare, care nu atrăgea răspunderea penală, cum ar fi în cazul în
care agentul trage un foc de armă asupra unui copac pe care îl crede om128. Mai mult, atunci când
obiectului asupra căruia se începea executarea îi lipsea una dintre calitățile cerute de lege, cum
este atunci când se încearcă uciderea unei persoane deja decedate, fapta era considerată una
putativă129. S-au dat astfel trei soluții diferite unor ipoteze în care diferența este doar de nuanță.
De ce ar fi gestul riscat al hoțului de buzunare pedepsit, în care totuși el avea și reprezentarea
faptului că ar putea să nu își atingă scopul, iar cel al persoanei care avea în minte clar reprezentat
faptul că în fața lui se afla un om (cu toate că era doar un copac) să rămână nesancționat?
Considerăm că acest mod de abordare nu mai poate subzista în contextul reglementării actuale,
care a renunțat la modalitatea tentativei relativ improprii și nici în cel al doctrinei, în care
majoritatea opiniilor converg în sensul că nu vorbim despre o faptă putativă în exemplul mai sus
citat.

Recent, a fost evidențiată și opinia conform căreia, atunci când agentul sustrage un bun
propriu pe care îl credea că aparține altcuiva (ca în exemplul nr. 2), va răspunde pentru o tentativă
de furt. În acest sens, argumentul pentru susținerea acestei idei a fost că autorul efectuează acte
de executare în convingerea că săvârșește o infracțiune, dar ele nu se pot finaliza130. Agentul nu
cunoaște faptul că bunul îi aparține chiar lui și nu colegului său de cameră. În acest caz, este pus
în pericol patrimoniul unei persoane. Înțelegem să achiesăm și noi la această opinie, fiind potrivită
cu actuala reglementare, care nu face vreo referire la cauza neproducerii rezultatului în ceea ce
privește tentativa idonee. Însă, situația este diferită dacă făptuitorul sustrage un bun despre care
nu știa că este a lui și nici al cui este. Neavând reprezentarea proprietarului, nu se poate afirma că
făptuitorul a încercat să lezeze patrimoniul unei persoane determinate. Astfel, s-ar putea spune
că nu există o valoare socială sau relații formate în jurul acesteia care să fie lezate131, un interes
patrimonial ocrotit132, prin conduita făptuitorului, întrucât nu există o persoană titulară a acestor
valori. Cu toate acestea, obiectul juridic, fiind o valoare abstractă133, nu ar trebui să se reflecte
numai în patrimoniul unei persoane determinate, ci ar trebui privit mai în ansamblu, ca
patrimoniul și relațiile sociale formate în jurul acestuia (obiect juridic generic), importantă fiind,
pentru sancționarea tentativei, orice intenție de a aduce atingere acestora. Actele de executare a
unei infracțiuni „tulbură liniștea și siguranța societății și de aceea trebuie combătute prin pedeapsă

128 Ibidem, pp. 157-158.


129 Ibidem, p. 158.
130 V. Pașca, Drept penal. Partea generală, Editura Universul Juridic, București, 2011, p. 228.
131 M. Basarab, op. cit., p. 151.
132 V. Dongoroz, op. cit., p.228.
133 F. Streteanu, D. Nițu, op. cit., nr. 280.

83
Revista Themis nr. 1/2018

și prin temerea pe care pedeapsa o inspiră”134. În ultimă instanță, ca un argument în plus, ar putea
fi adusă o noțiune considerată de doctrină135 ca lipsită de utilitate practică și teoretică, obiectul
juridic general. Acesta este reprezentat de totalitatea valorilor sociale ocrotite de dreptul penal,
orice conduită infracțională aducând atingere întregii ordini juridice, lezând societatea 136 și de
aceea ar trebui sancționată rezoluția infracțională, chiar dacă nu a existat un patrimoniu al unei
persoane concrete care să fie afectat. De asemenea, s-a afirmat137 că într-un stat de drept, nu poate
exista infracțiune fără obiect juridic, ceea ce înseamnă că acesta se referă mai mult la justificarea
incriminării anumitor fapte, care ar trebui să respecte condițiile art. 53 din Constituția României
privind restrângerea drepturilor și a libertăților cetățenilor, care face referire la necesitatea și
proporționalitatea unei astfel de măsuri. Astfel, odată justificată incriminarea unei fapte, orice
fapte care se încadrează în tiparul stabilit de legiuitor fie în forma consumată fie în cea tentată
aduce automat atingere obiectului juridic. Cu alte cuvinte, analiza care se face nu este una de fapt,
ci una de drept. Nu pornim de la fapta concretă pentru a vedea dacă s-a adus o vătămare unei
valori abstracte, ci vom analiza dacă aceasta se pliază pe tiparul unei norme incriminatoare,
pentru că doar atunci va aduce atingere obiectului juridic. De asemenea, în doctrină 138 , s-a
evidențiat că există o deosebire între infracțiunea consumată și cea tentată în ceea ce privește
obiectul juridic, care se referă la faptul că în cazul primei, acesta este vătămat, pe când în cazul
celei de a doua, doar se creează un pericol direct pentru acesta. Credem că deosebirea nu este
justificată și că, având în vedere că obiectul juridic este o noțiune abstractă, afirmația este valabilă
mai mult pentru obiectul material. Având în vedere toate acestea, contrar unor soluții doctrinare
de calificare a faptei ca fiind una putativă139 considerăm că soluția reținerii unei tentative este
întemeiată și în situațiile de mai sus.

B. Obiectul material al infracțiunii este un corp uman în viață. Criteriul periculozității


sociale

Infracțiuni în care obiectul material este un corp uman în viață se regăsesc în Titlul I din
Codul penal (infracțiuni contra vieții, contra integrității corporale, agresiuni asupra fătului etc.),
cel mai relevant și disputat, în ceea ce privește inexistența obiectului, fiind, bineînțeles, cazul
omorului, probabil din cauza gravității sale. Un alt exemplu în acest tipar ar fi cel în care o agentul
încearcă să producă avortul unei femei pe care o credea însărcinată140. Acestor situații trebuie
acordată o atenție sporită, pentru că prin normele în vigoare se protejează cele mai importante

134 I. Tanoviceanu, op. cit., nr. 482.


135 Ibidem, nr. 281.
136 M. Basarab, op. cit., p. 147.
137 G. Tessuto, Language in the Negotiation of Justice: Contexts, Issues and applications, Routledge, 2016, cap. 10.
138 M. Zolyneak, Drept penal. Partea generală, vol. II, Editura Fundației „Chemarea”, Iași, 1993, p. 282.
139 C. Bulai, B.N. Bulai în G. Antoniu, T. Toader, op. cit., p. 316.
140 Idem.

84
Revista Themis nr. 1/2018

valori sociale care se pot evidenția într-un stat de drept, conduitele manifestate împotriva
acestora fiind și cele mai dăunătoare pentru siguranța publică.

În doctrina veche, s-a considerat că nu poate fi reținută o tentativă atunci când obiectul
material nu există, din cauza faptului că nu poate exista un început de executare141. De asemenea,
această inexistență se considera că este dublată chiar de cea a obiectului juridic, afirmându-se că
ar fi vorba de niște fapte putative, astfel că, cu toate că exista rezoluție infracțională, fapta nu
constituia un ilicit penal142. Soluția a fost împărtășită și de către unele instanțe, existând soluții de
achitare a unei persoane pentru încercarea de întrerupere a cursului sarcinii atunci când, la
momentul efectuării actelor, fătul era deja mort143. În nota aferentă deciziei citate, se arată că, la
acea vreme, Tribunalul Suprem nu a împărtășit acest punct de vedere144. De asemenea, situația
stătea la fel și în cazul lipsei calității pe care legea o cerea pentru obiectul material145 (de pildă,
victima avea o vârstă mai mare decât cea prevăzută în textul legal). Considerăm că în ambele
situații este vorba despre inexistența unui obiect material așa cum este prevăzut și cerut de norma
de incriminare pentru a putea fi pedepsită conduita autorului.

Problema majoră care se ridică în ipotezele evidențiate mai sus este faptul că inexistența
obiectului material implică și inexistența subiectului pasiv (a victimei), a unui titular al valorii
sociale protejate. Bineînțeles, în conformitate cu cele analizate anterior, aceasta nu va însemna că
lipsește și obiectul juridic146, deși au fost exprimate în doctrină și puncte de vedere contrare, prin
care s-a apreciat că dacă valoarea socială nu mai există, nu poate fi vătămată 147. Conform art. 32
alin. (1) C.pen.: „Tentativa constă în punerea în executare a intenției de a săvârși infracțiunea,
executare care a fost însă întreruptă sau nu și-a produs efectul”. Nu se specifică nimic de cauza
neproducerii rezultatului, dar din interpretarea per a contrario a alin. (2), ar trebui ca orice altă
cauză de neproducere a rezultatului în afară de cea prevăzută în acesta să se încadreze la tentativa
idonee. Inexistența vieții nu este doar o cerință pe care trebuie să o îndeplinească obiectul
material, ci este și cauza neproducerii rezultatului, ceea ce explică rămânerea infracțiunii în faza
tentată148. Mai mult, având în vedere jurisprudența amintită mai sus în materia furtului, nu ar fi
nici logic și nici echitabil ca acolo să fie reținută tentativa, iar în cazul în care persoana era decedată
să nu se poată reține o tentativă săvârșită asupra ei, mai ales că infracțiunile contra persoanei sunt

141 T. Pop, op. cit., p. 748.


142 V. Dongoroz, op. cit., p. 228.
143 Trib. jud. Prahova, sent. pen. nr. 62/1975, în V. Papadopol, M. Popovici, Repertoriu alfabetic de practică judiciară în

materie penală pe anii 1976-1980, Editura științifică și enciclopedică, București, 1982, p. 332, nr. 11.
144 Idem.
145 V. Dongoroz, op. cit., p. 228.
146 În acest sens, a se vedea: N.T. Buzea, op. cit., p. 219.
147 I. Pascu, V. Dobrinoiu et. al., op. cit., p. 252.
148 F. Streteanu, D. Nițu, op. cit., nr. 510.

85
Revista Themis nr. 1/2018

de o gravitate mai ridicată decât cele împotriva patrimoniului. De aceea, profităm de această
comparație pentru a scoate la lumină o altă noțiune: criteriul periculozității sociale.

Și în cazul în care avem ca obiect material corpul unei persoane în viață, se poate face
distincție între cazul în care făptuitorul are o imagine deformată asupra realității (victima a
existat, dar la momentul săvârșirii infracțiunii era deja decedată) și cel în care victima nu a existat
niciodată, iar autorul era animat doar de intenția de a ucide. De pildă, la o partidă de vânătoare, A
îl vede pe B că dormea întins pe jos și profită de neputința lui de a se apăra împușcându-l în cap.
Ulterior s-a dovedit că B murise cu câteva minute înainte din alte cauze. Aici subiectul pasiv a
existat în realitatea înconjurătoare. Însă, dacă în aceeași împrejurare, A se plimbă prin pădure,
aude o mișcare într-un tufiș și decide să tragă animat de o „plăcere” de a ucide, profitând de lipsa
unor martori care să îl vadă, dar în tufiș nu era nimeni, nu a existat niciodată un subiect pasiv,
acesta fiind doar în imaginația sa. Nu ar trebui să existe diferențe la nivelul reținerii sau nu a
tentativei în cele două situații, însă la o abordare intuitivă, în cea de a doua situație s-ar putea
susține că fapta nu este una periculoasă. Totuși, tocmai în acest exemplu, periculozitatea
făptuitorului este mult mai mare. O persoană care dorește și încearcă să ucidă fără să știe pe cine,
poate oricând să repete fapta și chiar să reușească, însă cineva care încearcă să ucidă o persoană
anume, o face cel mai des din motive determinate de trăsăturile specifice acesteia și de relațiile
sale cu făptuitorul 149 și nu există riscul ca oricine pe care îl întâlnește întâmplător să îi cadă
victimă. Acestea nu reprezintă o generalizare, ci doar o ipoteză particulară care ar trebui să arate
că pericolul social al unei fapte sau al autorului presupune o analiză complexă, care să ia în
considerare toate amănuntele unei situații de fapt.

În susținerea atragerii răspunderii penale pentru eroarea inversă, s-a susținut150 ideea că
acestea nu pot fi asimilate cu tentativa neidonee întrucât sunt, în mod evident, de o periculozitate
socială diferită. Prin testul observatorului extern, conduita unei persoane care trage cu arma într-
un cadavru, crezând că este în viață este periculoasă și aptă de a ucide, însă cea a uneia care trage
în cadavru în credința eronată că va învia dacă nu o împușcă este doar o tentativă neidonee.

Periculozitatea socială nu ar trebui să fie un temei pentru reținerea tentativei, cum s-ar fi
putut susține în vechea reglementare, considerându-se că în cazurile în care autorul s-a aflat în
eroare inversă de fapt, el a acționat cu o vinovăție manifestată în mod identic cu situațiile în care
nu s-a aflat într-o astfel de eroare și, de aceea, periculozitatea socială era suficientă pentru
intervenția statului și pedepsirea unor astfel de fapte 151 . Într-adevăr, Codul penal din 1969
prevedea la art. 17 că „Infracțiunea este fapta care prezintă pericol social, săvârșită cu vinovăție și

149 G. Antoniu, Eroarea de fapt, op. cit., p. 17.


150 F. Streteanu, D. Nițu., op. cit., nr. 510.
151 R.V. Mancaș, op. cit., p. 47.

86
Revista Themis nr. 1/2018

prevăzută de legea penală” 152 . Potrivit art. 181 al aceluiași Cod, dacă fapta aducea o minimă
atingere uneia dintre valorile sociale protejate de lege, fiind astfel lipsită în mod vădit de
importanță, ea nu prezenta pericol social și, prin urmare, nu constituia infracțiune. Astfel, era
vorba despre o condiție necesar a fi îndeplinită pentru a exista o infracțiune153. Pe acest temei, se
putea susține, spre exemplu, că fapte precum distrugerea bunului propriu în credința că aparținea
altuia puteau rămâne în afara sferei ilicitului penal. Însă, condiția existenței pericolului social
trebuia verificată în concret154 în fiecare caz în parte și de aceea, nu s-ar fi putut oferi o soluție de
principiu în cazuri de inexistență a obiectului material pentru anumite categorii de infracțiuni.

Având în vedere că în reglementarea actuală, pericolul social nu mai reprezintă un element


al infracțiunii, înseamnă că legiuitorul pleacă de la prezumția că orice faptă săvârșită prevăzută
de legea penală care îndeplinește și celelalte condiții (vinovăție, antijuridicitate și imputabilitate)
aduce atingere valorilor protejate de dreptul penal. Mai mult, mereu s-a adus în discuție în
literatura de specialitate periculozitatea atunci când era vorba despre o tentativă de omor, fie că
fapta ar fi una periculoasă în cazul în care nu există obiect material155, fie că nu ar fi atunci când
suntem în prezența unei tentative neidonee156. De asemenea, o altă observație ar fi că în literatura
de specialitate se aduce în discuție criteriul pericolului social doar atunci când este vorba de
infracțiunile de omor sau de viol, nu și atunci când problema se pune în legătură cu furtul,
distrugerea etc., ceea ce ar înclina utilizarea acestuia doar în cadrul infracțiunilor contra
persoanei. Or, atât timp cât politica legiuitorului a fost de incriminare a unei fapte și a tentativei
la aceasta, orice încercare de a comite o infracțiune este periculoasă și afectează ordinea de drept.
De aceea, nu am putea vorbi despre pericolul social ca temei al reținerii sau nu a tentativei, însă
ar putea fi invocat ca argument în plus pentru pedepsirea unor fapte despre care există discuții în
literatura de specialitate157 (omor), ca fiind mai periculoase decât alte fapte în legătură cu care
există deja o doctrină și o jurisprudență constantă în sensul sancționării lor, sau drept criteriu de
individualizare între pedepsele aplicate ori în dispunerea unor soluții procesuale (renunțare la

152 Art. 18 V.C.pen. prevedea că fapta care prezintă pericol social este orice acțiune sau inacțiune prin care se aduce
atingere uneia din valorile de la art. 1 al aceluiași Cod (România, suveranitatea, independența, unitatea și
indivizibilitatea statului, persoana, drepturile și libertățile acesteia, proprietatea, precum și întreaga ordine de drept) și
pentru sancționarea căreia este necesară aplicarea unei pedepse.
153 Această prevedere reprezenta o aplicație a concepției substanțiale cu privire infracțiune, specifică tuturor

legislațiilor socialiste de la acea vreme. În acest sens, a se vedea: F. Streteanu, op. cit., nr. 198.
154 C. Bulai, op. cit., nr. 179. Autorul făcea distincția între pericolul social concret și cel abstract, care era cel luat în

considerare de către legiuitor la momentul incriminării faptei. În doctrina română interbelică, pericolul concret și cel
abstract reprezentau două modalități de a identifica tentativa absolut imposibilă, primul fiind realizat asupra obiectului,
iar cel de al doilea asupra ordinii juridice. Astfel, în funcție de aderarea una dintre cele două criterii, dacă pericolul era
inexistent, atunci tentativa nu era pedepsită. În acest sens, a se vedea T. Pop, op. cit., p. 742.
155 F. Streteanu, D. Nițu, op. cit., nr. 510.
156 W. Lafave, Principles of Criminal Law, 2d (Concise Hornbook Series), West Academic, 2010, p. 479.
157 A. Filipaș, op. cit., pp. 54-56.

87
Revista Themis nr. 1/2018

urmărire penală). Atitudinea ostilă a autorului, exprimată în intenția de a vătăma ar trebui să


reprezinte un factor de analiză dominant158.

În concluzie, întocmai ca și în exemplele din secțiunea de mai sus în materia infracțiunilor


a căror obiect material nu este un corp al unei persoane în viață, există o imposibilitate de fapt în
consumarea infracțiunii, care se datorează unei erori inverse de fapt, legată de cunoașterea de
către subiect a condițiilor în care acționează159. Falsa percepție a unor împrejurări de fapt poate
purta fie asupra prezenței vieții în corpul asupra căruia se acționează, fie chiar asupra existenței
corpului respectiv. Considerăm că nu există nicio rațiune pentru care la categoria de infracțiuni
din prezenta secțiune, făptuitorul să rămână nesancționat. Modul în care este redactată legea,
chiar dacă nu face referire expresă la inexistența obiectului material, nu pune niciun obstacol în
sancționarea acestor cazuri. Mai mult, într-un stat de drept în care valorile sociale legate de
persoană (viața, sănătatea, integritatea fizică etc.) sunt cele mai importante, nu este normal să
existe rețineri în sancționarea conduitelor care le aduc atingere atât timp cât faptele împotriva
unor valori sociale legate de bunuri sunt pedepsite.

IV. Concluzii

Inexistența obiectului material în momentul săvârșirii infracțiunii este o situație des


întâlnită în materia furturilor, dar rară în ceea ce privește alte infracțiuni, cum ar fi cea de omor.
Cu toate că lucrurile stau astfel și că în domeniul juridic pot apărea numeroase controverse, în
dreptul penal, care funcționează pe principiul legalității nu este benefic să existe diferențe de
viziune. De aceea, este necesară o analiză în profunzime a erorii inverse asupra obiectului
material, care, pe lângă demontarea abordărilor desuete, trebuie să aducă motive în plus pentru
atragerea răspunderii penale. Este posibil ca doctrina și jurisprudența actuală să nu fie unitară din
cauza lipsei unor argumente solide pentru ca majoritatea să achieseze la un anumit punct de
vedere.

Readucerea în atenție a imposibilității nu este o încercare de creare a teoriei infracțiunii


imposibile pentru a sustrage de la răspundere penală anumite încercări de comitere a
infracțiunilor, care a fost pe bună dreptate supusă criticilor încă de acum un secol160. Din contră,
aceasta poate oferi criterii îndrumătoare în sprijinul sancționării tuturor situațiilor în care
rezultatul infracțiunii nu s-a produs datorită inexistenței obiectului material. Analiza noțiunilor
de faptă putativă sau de infracțiune imposibilă care sunt folosite pentru tratarea ipotezei descrise
poate părea lipsită de relevanță practică, însă o jurisprudență coerentă, unitară și stabilă nu poate

158 G.P. Fletcher, The Grammar of Criminal Law: American, Comparative, and International Volume One: Foundations,
Oxford University Press, USA, 2007, p. 296.
159 G. Antoniu, Eroarea de fapt, op. cit., p. 9.
160 I. Tanoviceanu, op. cit., nr. 478.

88
Revista Themis nr. 1/2018

exista fără ca noțiunile teoretice să fie bine delimitate unele de celelalte și determinate în ceea ce
privește conținutul lor.

Având în vedere argumentele invocate de-a lungul expunerii noastre, considerăm că


doctrina, dar și instanțele românești ar trebui să se detașeze de opiniile și teoriile referitoare la
cazurile de eroare inversă asupra obiectului material care nu susțin atragerea răspunderii penale
și formeze un punct de vedere majoritar în sensul sancționării tuturor faptelor care se încadrează
în această ipoteză, conform art. 32 alin. (1) C. pen. De asemenea, nu este suficient ca asupra acestui
aspect jurisprudența să fie unitară, ci este necesar și ca înăuntrul problemei analizate, abordarea
să fie unitară, în sensul în care să nu existe diferențe nejustificate de sancționare în funcție de
categoriile de infracțiuni. Astfel, în cazul erorii inverse asupra obiectului material, tentativa
trebuie sancționată indiferent dacă acesta din urmă este un bun sau corpul unei persoane. Soluția
se bazează în principal pe argumentul că nu este relevantă cauza neproducerii rezultatului decât
atunci când autorul a conceput executarea într-un mod absurd, iar cum inexistența obiectului
material fără ca acest fapt să fie cunoscut de către autor nu se încadrează în această situație, sunt
incidente dispozițiile art. 32 alin. (1) C.pen.

89
Revista Themis nr. 1/2018

Posibilitatea instanței de judecată, în ipoteza admiterii acordului de


recunoaștere a vinovăției, să procedeze la reindividualizarea pedepsei cu privire
la care s-a ajuns la acord în sensul reducerii cuantumului acesteia, după
modificarea dispoziţiilor art. 485 alin. (1) C.proc.pen. prin O.U.G. nr. 18/2016

Emilian-Ionuț ANGHEL,
Auditor de justiție

Ipoteza care a generat dezbaterea problemei juridice:

Obiectul cauzei este acordul de recunoaştere a vinovăţiei încheiat între procuror şi


inculpatul cercetat pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, în formă continuată, prin
evidenţierea în actele contabile sau în alte documente legale a unor cheltuieli care nu au la bază
operaţiuni reale, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) Legea nr.241/2005
cu aplicarea art. 41 alin. (1) C.pen. din 1968, în condiţiile art. 5 C.pen.

Într-o opinie, s-a arătat că este admisibilă reţinerea de către instanţă a unor circumstanţe
atenuante judiciare în favoarea inculpatului, rezultând din achitarea prejudiciului pe parcursul
procesului şi lipsa antecedentelor penale, deoarece intervenţia judecătorului asupra pedepsei cu
privire la care s-a ajuns la un acord are ca limită numai imposibilitatea de a crea inculpatului o
situaţie mai grea nu şi pe aceea de a crea o situaţie mai uşoară.

Într-o altă opinie, s-a reținut nu poate fi redusă pedeapsa cu privire la care s-a ajuns la
un acord, chiar dacă există anumite circumstanţe atenuante ce pot fi reţinute în favoarea
inculpatului, deoarece instanţa nu are la îndemână decât două soluţii, respectiv: fie admite acordul
de recunoaştere a vinovăţiei şi pronunţă ,,soluţia cu privire la care s-a ajuns la un acord”, dacă sunt
îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 480—482 cu privire la toate faptele reţinute în sarcina
inculpatului, care au făcut obiectul acordului, fie respinge acordul de recunoaştere a vinovăţiei şi
trimite dosarul procurorului în vederea continuării urmăririi penale, dacă nu sunt îndeplinite
condiţiile prevăzute la art. 480—482 cu privire la toate faptele reţinute în sarcina inculpatului,
care au făcut obiectul acordului, sau dacă apreciază că soluţia cu privire la care s-a ajuns la un
acord între procuror şi inculpat este nelegală sau nejustificat de blândă în raport cu gravitatea
infracţiunii sau periculozitatea infractorului.

Prin urmare, instanţa fie admite, fie respinge acordul, iar în cazul în care îl admite,
pronunţă soluţia asupra căreia inculpatul a convenit cu procurorul.

90
Revista Themis nr. 1/2018

Referiri la conţinutul textelor normative relevante incidente:

Codul de procedură penală

- art. 485 C.proc.pen., în varianta anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr.
18/2016:

(1) Instanţa, analizând acordul, pronunţă una dintre următoarele soluţii:


a) admite acordul de recunoaştere a vinovăţiei şi dispune una dintre soluţiile prevăzute
de art. 396 alin. (2)-(4), care nu poate crea pentru inculpat o situaţie mai grea decât cea
asupra căreia s-a ajuns la un acord, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 480-482
cu privire la toate faptele reţinute în sarcina inculpatului, care au făcut obiectul acordului;
b) respinge acordul de recunoaştere a vinovăţiei şi trimite dosarul procurorului în vederea
continuării urmăririi penale, dacă nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 480-482 cu privire
la toate faptele reţinute în sarcina inculpatului, care au făcut obiectul acordului, sau dacă apreciază
că soluţia cu privire la care s-a ajuns la un acord între procuror şi inculpat este nejustificat de blândă
în raport cu gravitatea infracţiunii sau periculozitatea infractorului.
(2) Instanţa poate admite acordul de recunoaştere a vinovăţiei numai cu privire la unii
dintre inculpaţi.
(3) În situaţia prevăzută la alin. (1) lit. b), instanţa se pronunţă din oficiu cu privire la starea
de arest a inculpaţilor.
(4) Dispoziţiile art. 396 alin. (9), art. 398 şi art. 399 se aplică în mod corespunzător.

- art. 485 C.proc.pen., în varianta ulterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr.
18/2016:

(1) Instanţa, analizând acordul, pronunţă una dintre următoarele soluţii:


a) admite acordul de recunoaştere a vinovăţiei şi pronunţă soluţia cu privire la care s-a
ajuns la un acord, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 480—482 cu privire la toate
faptele reţinute în sarcina inculpatului, care au făcut obiectul acordului;
b) respinge acordul de recunoaştere a vinovăţiei şi trimite dosarul procurorului în vederea
continuării urmăririi penale, dacă nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 480—482 cu
privire la toate faptele reţinute în sarcina inculpatului, care au făcut obiectul acordului, sau dacă
apreciază că soluţia cu privire la care s-a ajuns la un acord între procuror şi inculpat este nelegală
sau nejustificat de blândă în raport cu gravitatea infracţiunii sau periculozitatea infractorului.”
(2) Instanţa poate admite acordul de recunoaştere a vinovăţiei numai cu privire la unii
dintre inculpaţi.

91
Revista Themis nr. 1/2018

(3) În situaţia prevăzută la alin. (1) lit. b), instanţa se pronunţă din oficiu cu privire la starea
de arest a inculpaţilor.
(4) Dispoziţiile art. 396 alin. (9), art. 398 şi art. 399 se aplică în mod corespunzător.

Având în vedere dispozițiile art. 485 alin. (1) lit. a) din C.proc.pen., astfel cum au fost
modificate prin O.U.G. nr. 18/2016, consider că, în prezent, instanța de judecată învestită cu
soluționarea acordului de recunoaștere a vinovăției, în ipoteza admiterii acestuia, nu mai
are posibilitatea de a aplica o altă pedeapsă decât cea menționată în acord.

În ceea ce privește reglementarea anterioară modificărilor dispuse prin O.U.G. nr.


18/2016, având în vedere formularea art. 485 alin. (1) lit. a) C.proc.pen., respectiv aceea că
instanța, în caz de admitere a acordului, pronunța una din soluțiile de la art. 396 alin. (2)-(4) din
C.proc.pen. (condamnare/amânarea aplicării pedepsei/renunțare la aplicarea pedepsei), fapt ce
nu putea crea pentru inculpat o situație mai grea decât aceea asupra căreia s-a ajuns la un acord,
din interpretarea sistematică a acelui text rezulta faptul că ,,o soluție mai ușoară” pronunțată de
instanța de judecată putea viza felul, cuantumul și modalitatea de executare a pedepsei.

Astfel, deși instanța nu ar fi putut să schimbe soluția de condamnare „negociată” într-una


de amânare a aplicării pedepsei sau de renunțare la aplicare pedepsei ori din cea de amânare în
cea de renunțare la aplicarea pedepsei, ar fi putut totuși aplica, spre exemplu, pedeapsa amenzii,
în măsura în care s-ar fi negociat pedeapsa închisorii, iar pentru infracțiunea respectivă ar fi fost
aplicabile pedeapsa închisorii alternativ cu pedeapsa amenzii.

În acest sens s-a pronunțat și Î.C.C.J. în motivarea unei hotărâri pronunțate în vederea
dezlegării unei chestiuni de drept cu privire la interpretarea dispozițiilor art. 485 din C.proc.pen.
prin raportare la art. 396 alin. (10) din C.proc.pen.:

,,Potrivit art. 479 din Codul de procedură penală, acordul de recunoaştere are ca obiect şi
«felul şi cuantumul pedepsei, precum şi forma de executare a acesteia», iar art. 482 lit. h) din Codul
de procedură penală prevede imperativ că acordul de recunoaştere trebuie să conţină «felul şi
cuantumul, precum şi forma de executare a pedepsei ori soluţia de renunţare la aplicarea pedepsei
sau de amânare a aplicării pedepsei cu privire la care s-a ajuns la un acord între procuror şi
inculpat». Implicit, negocierea dintre procuror şi inculpat are ca obiect alegerea uneia dintre
sancţiunile alternative şi stabilirea unei pedepse între minimul şi maximul prevăzute de lege, ceea ce
implică, din partea procurorului, luarea în considerare a criteriilor de individualizare prevăzute de
art. 74 din Codul penal.

Aceasta nu echivalează însă cu o veritabilă operaţiune de individualizare a pedepsei, ci cu o


propunere adresată instanţei, deoarece acordul este supus cenzurii instanţei de judecată,

92
Revista Themis nr. 1/2018

aceasta fiind cea care, în final, potrivit art. 483-487 din Codul de procedură penală, va stabili
pedeapsa în urma evaluării tuturor criteriilor de individualizare (putând să aplice chiar un alt
tratament sancţionator, fără să creeze însă pentru inculpat o situaţie mai grea decât cea stabilită
prin acordul încheiat între procuror şi inculpat)” (Decizia Î.C.C.J. nr. 25/2014, completul pentru
dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală).

Între aceste limite, instanța de judecată ar fi putut delibera în afara celor prevăzute în
acord, legiuitorul lăsând, prin reglementarea anterioară O.U.G. nr. 18/2016, posibilitatea instanței
să procedeze în acest sens în urma examinării proprii a temeiniciei celor stipulate în cuprinsul
acordului de recunoaștere a vinovăției, cu condiția enunțată de textul de la art. 485 alin. (1) lit. a)
din C.proc.pen. în forma anterioară în sensul de a nu se ,,crea o situație mai grea decât cea
asupra căreia s-a ajuns la un acord”.

,,Acordul de recunoaștere a vinovăției încheiat în cursul urmăririi penale este un «element


de justiție negociată», căci felul, cuantumul și modul de executare a pedepsei se stabilesc prin
negociere între procuror și inculpat, instanța neputând, cu ocazia verificării acordului, să
aplice o sancțiune mai grea. Instanța verifică acordul de recunoaștere încheiat între procuror și
inculpat și, în cazul în care acordul îndeplinește condițiile de legalitate, iar soluția propusă prin
acord nu este prea blândă, admite acordul și pronunță o soluție de condamnare, renunțare la
aplicarea pedepsei ori amânarea aplicării pedepsei, fără să poată crea o situație mai grea
inculpatului decât cea asupra căreia s-a ajuns la acord. În caz contrar, respinge acordul și trimite
cauza în vederea continuării urmăririi penale. În acest fel, inculpatul are oportunitatea de a negocia
cu procurorul condițiile acordului său, participând astfel la procesul decizional de stabilire a
pedepsei, beneficiu ce nu mai este prevăzut la soluționarea cauzei după sesizarea prin rechizitoriu”
(Decizia C.C.R nr. 893/2015, pct. 17).

Întrucât în urma modificărilor intervenite ca urmare a adoptării O.U.G. nr. 18/2016,


soluția de admitere a acordului de recunoaștere a vinovăției prevăzută de art. 485 alin. (1) lit. a)
din C.proc.pen. atrage după sine pronunțarea soluției cu privire la care s-a ajuns la un acord,
rezultă că instanței nu îi mai revine în prezent posibilitatea de a interveni auspra modalității de
individualizare a pedepsei ,,negociate”.

În această ipoteză, prin modificările intervenite, ca efect al principiului legalității, devine


aplicabil principiul tempus regit actum reglementat de art. 13 alin. (1) din C.proc.pen., respectiv
art. 3 din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a C.proc.pen., principiu potrivit căruia
sub aspect procedural, legea de procedură se aplică tuturor actelor efectuate și măsurilor dispuse
în activitatea procesuală, în perioada de timp în care este în vigoare, indiferent de data săvârșirii
infracțiunii pentru care se formulează acuzația penală/data începerii procesului penal.

93
Revista Themis nr. 1/2018

Astfel, instanța nu va mai putea cenzura cele stipulate în acord prin prisma severității
soluției stabilite, așa cum prevedeau dispozițiile art. 485 din C.proc.pen. anterior modificării prin
O.U.G. nr. 18/2016, prin urmare nemaifiind posibilă aplicarea unei soluții ,,mai blânde” decât
cea prevăzută în acord.

Totuși, în măsura în care pe parcursul procesului, instanța de judecată ar reține incidența


unor circumstanțe atentuante în favoarea inculpatului, circumstanțe care nu au fost valorificate
până la momentul învestirii cu acordul de recunoaștere a vinovăției (spre exemplu, achitarea
integrală a prejudiciului material cauzat prin infracțiune în cursul judecății) sau ar reține
incidența, spre exemplu, a cauzei de reducere a pedepsei prevăzute de art. 10 din Legea nr.
241/2005 (reducerea cu ½ a limitelor de pedeapsă în caz de achitare integrală a pretențiilor părții
civile până la primul termen de judecată), în măsura în care prin aplicarea acestor prevederi ar
rezulta că pedeapsa cu privire la care s-a ajuns la un acord ar fi nelegală întrucât cuantumul
acesteia s-ar afla în afara limitelor reduse ale pedepsei prevăzute de lege, ar deveni aplicabile
dispozițiile art. 485 alin. (2) lit. b) din C.proc.pen., acordul urmând a fi respins ca urmare a unei
soluții ,,negociate” nelegale.

94
Revista Themis nr. 1/2018

Act sexual cu un minor. Ipoteza soțului ca membru de familie

Alexandra PAVEL,
Auditor de justiție

Una dintre problemele discutate atât în doctrină, cât și de practicienii dreptului, este
referitoare la infracțiunea de act sexual cu un minor, prevăzută de art. 220, Capitolul VIII – cu
denumirea marginală Infracțiuni contra libertății și integrității sexuale, care se regăsește în Titlul
I al părții speciale din Codul Penal.

În forma sa inițială, textul prevedea următoarele:

„1) Raportul sexual, actul sexual oral sau anal, precum și orice alte acte de penetrare
vaginală sau anală comise cu un minor cu vârsta între 13 și 15 ani se pedepsesc cu închisoarea de la
1 la 5 ani.
2) Fapta prevăzută în alin. (1), săvârșită asupra unui minor care nu a împlinit vârsta de 13
ani, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.
3) Fapta prevăzută în alin. (1), comisă de un major cu un minor cu vârsta între 13 și 18 ani,
când majorul a abuzat de autoritatea ori influența sa asupra victimei, se pedepsește cu închisoarea
de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.
4) Fapta prevăzută în alin. (1) – (3) se sancționează cu închisoarea de la 3 la 10 ani și
interzicerea exercitării unor drepturi, atunci când:
a) minorul este rudă în linie directă, frate sau soră;
b) minorul se află în îngrijirea, ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul făptuitorului;
c) a fost comisă în scopul producerii de materiale pornografice.
(5) Faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2) nu se sancționează dacă diferența de vârstă nu
depășește 3 ani”.

Textul de lege a a fost modificat prin art. I, punctele 7 și 8 din OUG 18/ 2016, astfel:

„(3) Fapta prevăzută în alin. (1), comisă de un major cu un minor cu vârsta între 15 și 18
ani, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării unor drepturi dacă:
a) minorul este membru de familie al majorului;
b) minorul se află în îngrijirea, ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul făptuitorului sau
acesta a abuzat de poziția sa recunoscută de încredere sau de autoritate asupra minorului
ori de situația deosebit de vulnerabilă a acestuia, ca urmare a unui handicap psihic sau fizic ori ca
urmare a unei situații de dependență;
c) fapta a pus în pericol viața minorului;

95
Revista Themis nr. 1/2018

d) a fost comisă în scopul producerii de materiale pornografice”.

Potrivit dispozițiilor art. 177 alin. (1) Cod Penal, prin membru de familie se înțelege:

a) ascendenții și descendenții, frații și surorile, copiii acestora, precum și persoanele


devenite prin adopție, potrivit legii, astfel de rude;

b) soțul;

c) persoanele care au stabilit relații asemănătoare acelora dintre soți sau dintre părinți și
copii, în cazul în care conviețuiesc.

Potrivit dispozițiilor art. 272 alin. (2) din Codul civil, însă, „pentru motive temeinice,
minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu
încuviințarea părinților săi, sau, după caz, a tutorelui și cu autorizarea instanței de tutelă în a cărei
circumscripție minorul își are domiciliul”. Pe cale de consecință, conform prevederilor civile în
materie, minorii cu vârsta peste 16 ani se pot căsători, iar soțul devine membru de familie în
sensul dispozițiilor art. 177 alin. (1) lit. b) Cod Penal.

Particularitatea infracțiunii de act sexual cu un minor privește existența consimțământului


persoanei vătămate, soțul major fiind, astfel, în situația de a săvârși infracțiunea prevăzută de art.
220 C.pen, în varianta agravată prevăzută la alin. (3).

Astfel cum se arată în doctrină, pare că legiuitorul a dorit să extindă sfera de aplicare a
variantei agravate prevăzută la alin. (4) lit. a) din textul inițial al Codului (minorul este rudă în linie
direct – frate sau soră) și să ofere protecție sporită minorilor, ignorând, aparent, dispozițiile legii
civile161.

Autorii din domeniul dreptului penal sunt de părere că această modificare apare fie ca
inutilă, fie ca absurdă, opinie la care achiesăm162.

Astfel, pe de o parte, noua dispoziție apare a fi inutilă, întrucât pe lângă „ascendenți,


descendenți, frați și surori” (adică „rudă în linie directă, frate sau soră” din textul inițial), restul
persoanelor care intră în sfera noțiunii de membru de familie, prevăzute la art. 177 lit. a) și c) se
aflau, oricum, într-o poziție „recunoscută de încredere sau de autoritate asupra minorului” și ar fi
intrat sub incidența agravantei de la lit. b) din textul modificat.

161 V. Cioclei – Drept penal. Partea specială I. Infracțiuni contra persoanei și infracțiuni contra patrimoniului, ed. C. H.
Beck, București, 2016, p. 199
162 Ibidem

96
Revista Themis nr. 1/2018

Pe de altă parte, această modificare este privită de teoreticieni și practicieni ca absurdă,


tocmai prin raportare la persoana soțului, care face parte din categoria „membru de familie” în
sensul art. 177 alin. (1) lit. b) C.pen.

Problema importantă este însă aceea dacă, în ipoteza soțului major al minorului, se
legiuitorul delegat a avut în vedere dispozițiile legii civile ca fapt justificativ.

Tocmai sub acest aspect, în practică se discută problema privind temeiul clasării în astfel
de cazuri – art. 16 alin. (1) lit. d) teza I din Codul de Procedură Penală – cauze justificative. Au
existat opinii conform cărora cauza justificativă este consimțământul persoanei vătămate – însă
așa cum se arată în literatura de specialitate, consimțământul persoanei vătămate nu produce
efecte în situația în care prin săvârșirea faptei se pierde total și ireversibil valoarea protejată, din
această categorie făcând parte și infracțiunea de act sexual cu un minor, pusă în discuție.

Așadar, cauza justificativă pe care se poate întemeia clasarea în această ipoteza rămâne
exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligații, prevăzută de art. 21 din Codul Penal. Astfel,
conform alin. (1) teza I: „este justificată fapta prevăzută de legea penală constând în exercitarea
unui drept recunoscut de lege [...]”. Așa cum am menționat și anterior, legea civilă conferă dreptul
minorului care a împlinit vârsta de 16 ani – îndeplinind toate condițiile cerute de lege – de a se
căsători, inclusiv cu o persoană majoră.

În acest caz, relațiile dintre cei doi soți se circumscriu sferei noțiunii de viață de familie,
protejată de numeroase reglementări naționale și internaționale, dintre care amintim163:

• art. 26 alin. (1) din Constituția României din 1991, revizuită în 2003, confom căruia
„autoritățile publice respectă și ocrotesc viața intimă, familială și privată”, și alin. (2), care
prevede că „persoana fizică are dreptul să dispună de ea însăși, dacă nu încalcă drepturile și
libertățile altora, ordinea publică sau bunele moravuri”;

• art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, care prevede că orice persoană are
dreptul „de a i se respecta viața privată și de familie”;

• art. 12 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, conform căruia, începând cu vârsta
stabilită de lege, „bărbatul și femeia au dreptul de a se căsători și de a întemeia o familie,
conform legislației naționale ce reglementează exercitarea acestui drept”;

163 M. Avram – Drept civil. Familia, ediția a 2-a, revizuită și adăugită, ed. Hamangiu, București, 2016, pp. 5 – 6

97
Revista Themis nr. 1/2018

• art. 9 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, care consacră faptul că
dreptul persoanei de a se căsători și de dreptul de a întemeia o familie sunt garantate de legile
naționale care reglementează exercițiul acestor drepturi.

Putem conchide, așadar, că în această ipoteză prevăzută de legiuitorul român, infracțiunea


prevăzută de art. 220 alin. (3) lit. a) Cod Penal se transformă, în fapt, în exercitarea unui drept
recunoscut nu numai prin dispozițiile din legislația civilă internă, însă prevăzut și garantat de
unele dintre cele mai importante instrumente privind drepturile omului adoptate la nivel
internațional.

98
Revista Themis nr. 1/2018

Judecătorul de drepturi și libertăți competent după desemnarea altei instanțe


pentru judecarea cauzei

Giulia Emma POP,


Auditor de justiție

Potrivit art. 76 C.proc.pen., procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea


penală poate cere Înaltei Curți de Casație și Justiție sau, după caz, curții de apel competente, să
desemneze o altă instanță decât cea căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă
instanță, care să fie sesizată în cazul în care se va emite rechizitoriul.

În acest context, s-a născut o problemă de practică neunitară, respectiv determinarea


judecătorului de drepturi și libertăți competent a fi sesizat în cursul urmăririi penale de către
procuror cu cereri sau propuneri, precum propunerea de luare sau prelungire a măsurii arestării.

Potrivit unei opinii, în cazul în care a fost desemnată o altă instanță egală în grad cu cea
căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță, efectele desemnării se produc
numai după emiterea rechizitoriului. În consecință, în cursul urmăririi penale, competența
judecătorului de drepturi și libertăți sesizat cu propunere de luare sau prelungire a măsurii
arestării se raportează la instanța competentă la momentul formulării cererii de desemnare a altei
instanțe (instanța inițială) și nu la instanța care a fost desemnată să judece cauza.

Conform altei opinii, competent a fi sesizat de către procuror în cursul urmăririi penale
este judecătorul de drepturi și libertăți de la instanța desemnată potrivit art. 76 C.proc.pen.

Suntem de acord cu această ultimă opinie, pentru motivele pe care le vom expune în
continuare.

Astfel, se poate afirma că, odată ce a fost admisă cererea de desemnare a altei instanțe,
operează o prorogare de competență între instanțe de același grad, de la instanța căreia i-ar reveni
competența să judece cauza în primă instanță la instanța desemnată în urma cererii procurorului,
prorogare ce are efect imediat, încă din cursul urmăririi penale. O astfel de prorogare se va
răsfrânge așadar asupra competenței judecătorului de drepturi și libertăți.

Această soluție este permisă și de modul de redactare al textelor legale care reglementează
luarea măsurii arestului la domiciliu (art. 219 alin. (1) C.proc.pen.) și propunerea de arestare
preventivă în cursul urmăririi penale (art. 224 alin. (2) C.proc.pen.). Potrivit acestor dispoziții
legale, competența aparține „judecătorului de drepturi și libertăți de la instanța căreia i-ar reveni
competența să judece cauza în primă instanță”. Această modalitate de formulare nu distinge între

99
Revista Themis nr. 1/2018

judecătorul de drepturi și libertăți de la instanța competentă să judece cauza potrivit legii și


judecătorul de drepturi și libertăți de la instanța desemnată pe cale judiciară pentru soluționarea
cauzei.

În plus, trebuie avută în vedere interpretarea care răspunde cel mai bine scopului pentru
care a fost instituită procedura prevăzută de art. 76 C.proc.pen. desemnarea altei instanțe pentru
judecarea cauzei urmărește crearea unei simetrii cu instituția strămutării judecării cauzei,
putându-se afirma că reprezintă un caz special de strămutare, menit să producă efecte încă din
cursul urmăririi penale.

Pentru aceste motive, apreciez că este competent să soluționeze propunerile și cererile


formulate în cursul urmăririi penale judecătorul de drepturi și libertăți de la instanța desemnată
pentru judecarea cauzei potrivit art. 76 C.proc.pen.

100
Revista Themis nr. 1/2018

Obligația de citare a părților și persoanei vătămate în procedura camerei


preliminare în cazul în care nu au fost formulate cereri sau invocate excepții

Ruxandra ROMANIUC,
Auditor de justiție
Paula SINCU,
Judecător stagiar – Judecătoria Pitești

Modificările legislative operate prin Legea nr. 75/2016 asupra procedurii de cameră
preliminară au urmărit conformarea legislației cu deciziile Curții Constituționale (în special
decizia nr. 641/2014) și eliminarea unui vid legislativ, însă acestea au condus și la apariția unor
opinii divergente în legătură cu obligația de citare a părților și persoanei vătămate în procedura
camerei preliminare, în cazul în care nu au fost formulate cereri sau invocate excepții.

În forma sa modificată prin Legea nr. 75/2016, art. 346 alin. (1) C.proc.pen. prevede că în
situația în care nu s-au formulat cereri și excepții în termenele prevăzute la 344 alin. (2) și (3) și nici
nu au fost ridicate din oficiu excepții, la expirarea acestor termene judecătorul de cameră
preliminară constată legalitatea sesizării instanței, a administrării probelor și a efectuării actelor
de urmărire penală și dispune începerea judecății. De asemenea, teza a II-a din același alineat
prevede că judecătorul se pronunță în camera de consiliu, fără citarea părților și a persoanei
vătămate și fără participarea procurorului, prin încheiere, care se comunică de îndată acestora.
Reglementarea se înfățișează, cel puțin în aparență, ca fiind în contradicție cu decizia Curții
Constituționale nr. 641/2014, restrângând în mod neconstituțional contradictorialitatea și
oralitatea procedurii de cameră preliminară.

Într-o primă opinie164, se consideră că, față de dispozițiile art. 346 alin. (1) C.proc.pen.,
precum și din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 344 alin. (4), stabilirea unui termen
în cameră de consiliu și citarea părților, a persoanei vătămate și participarea procurorului nu se
impun dacă nu s-au formulat cereri sau excepții în termenul stabilit de judecător potrivit art. 344
alin. (2) și (3) C.proc.pen., iar judecătorul apreciază că nu se impune invocarea lor din oficiu. În
acest caz, judecătorul de cameră preliminară constată legalitatea sesizării instanței, a
administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire penală și dispune începerea judecății
prin încheiere pronunțată în camera de consiliu, într-o procedură necontradictorie, desfășurată
fără citarea părților și a persoanei vătămate și fără participarea procurorului, încheiere care se
comunică acestora și este supusă contestației în termen de 3 zile de la comunicare. În sprijinul
acestei opinii, s-a susținut că restrângerea nu este una neconstituțională atât timp cât părților li s-

Mihail Udroiu, Procedură Penală. Partea Specială, Ediția 3 revizuită și adăugită, Editura C.H.Beck, București, 2016, p.
164

166.

101
Revista Themis nr. 1/2018

a acordat posibilitatea formulării cererilor și excepțiilor care, desigur, s-ar fi discutat în


contradictoriu, întrucât „invocarea excepţiilor şi formularea cererilor este un drept, nu o obligaţie,
iar în situaţia tăcerii tuturor participanţilor şi a inexistenţei unor excepţii invocate din oficiu de către
instanţă, se poate trece la pronunţarea unei soluţii în camera preliminară, fără citarea părţilor”165.

De asemenea, argumentul bazat pe textul legal pare să cântărească cel mai mult în sprijinul
acestei soluții, având în vedere că acesta a fost modificat tocmai în vederea punerii în acord cu
jurisprudența Curții Constituționale, prin urmare trebuie interpretat și corelat cu celelalte norme
legale incidente astfel încât să i se dea eficiență, să se respecte pe cât posibil rațiunea introducerii
fazei camerei preliminare, dar și deciziile Curții Constituționale.

Astfel, s-a apreciat că, în vederea respectării dispozițiilor referitoare la termenul de


invocare a nulităților relative și absolute (art. 281 alin. (4) lit. a) și art. 282 alin. (4) lit. a)
C.proc.pen.), termenul stabilit de judecătorul de cameră preliminară potrivit art. 344 alin. (1) sau
(2) C.proc.pen. trebuie interpretat ca fiind unul judiciar, iar nu unul legal imperativ166. În acest
context, depășirea acestuia nu atrage decăderea părților și a persoanei vătămate din dreptul de a-
și vedea examinate în procedură contradictorie cererile formulate și excepțiile invocate după
expirarea termenului, dar înainte ca judecătorul de cameră preliminară să fi dispus începerea
judecății în camera de consiliu.

Tot în vederea corelării cu dispozițiile referitoare la nulitate s-a considerat că


încheierea/închiderea procedurii de cameră preliminară până la care pot fi invocate nulitățile
potrivit art. 282 alin. (3) și (4) C.proc.pen. este o noțiune autonomă, care se referă la momentul de
finalizare a dezbaterilor și soluționării cererilor și excepțiilor în procedura prevăzută la art. 345
C.proc.pen. Astfel, în situația în care se acordă termen pentru discutarea cererilor sau excepțiilor
invocate doar de o parte dintre părțile și subiecții procesuali principali sau de instanță din oficiu,
ceilalți care nu au invocat cereri sau excepții o vor putea face la acest termen. Prin urmare, în
procedura prevăzută la art. 346 C.proc.pen, care are ca obiect numai stabilirea soluției care
urmează a fi pronunțată, nu mai pot fi invocate cereri și excepții. Totuși, prin excepție, art. 347
alin. (4) C.proc.pen. prevede posibilitatea invocării în calea de atac a contestației doar a nulității
absolute167.

Într-o a doua opinie168, indiferent dacă s-au formulat sau nu cereri sau excepții, judecătorul
de cameră preliminară trebuie să stabilească un termen de judecată cu citarea părților și

165 Nicolae Volonciu; colectiv, Noul Cod de Procedură Penală Comentat, Editura Hamangiu, București, 2015, comentariu
art. 345 C.proc.pen.
166 Mihail Udroiu, op.cit., p.166.
167 Ibidem, p.167.
168 A se vedea și Adrian Stan, Camera preliminară și noile modificări legislative – scurte observații critice. Cum ne

întoarcem de unde am plecat, 19 mai 2016, disponibil online, la adresa https://www.juridice.ro/444627/camera-

102
Revista Themis nr. 1/2018

persoanei vătămate și cu participarea procurorului. În sprijinul celei de-a doua opinii pot fi
învederate următoarele argumente legale:

Procedura în faza de cameră preliminară a fost schimbată radical prin jurisprudența


instanței de contencios constituțional, care a declarat neconstituționale dispozițiile procedurale
care reglementau caracterul scris și necontradictoriu în faza camerei preliminare.

Prin decizia nr. 641/2014, Curtea Constituțională a stabilit că sunt aplicabile și fazei
camerei preliminare garanțiile procedurale prevăzute de art. 6 din Convenția europeană a
drepturilor omului în materie penală. Astfel, s-a hotărât că „inculpatul nu se bucură de posibilitatea
reală de a aduce comentarii la tot ceea ce este avansat în drept sau în fapt de către adversar și la tot
ceea ce este prezentat de acesta, fiind limitat la a depune cereri și excepții după consultarea
rechizitoriului”169. Cu privire la persoana vătămată/partea civilă și partea responsabilă civilmente,
Curtea a stabilit că „din perspectiva principiului contradictorialității acestora trebuie să li se ofere
aceleași drepturi ca și inculpatului”170, iar cu privire la participarea procurorului, „acesta trebuie
să se bucure în egală măsură de dreptul la o procedură orală”171. De asemenea, în ceea ce privește
dreptul la o procedură orală, Curtea a apreciat că „numai în cadrul unor dezbateri desfășurate oral
procedura poate fi urmărită efectiv în succesiunea fazelor sale de către părți, iar acest drept include
dreptul inculpatului, al părții civile, al părții responsabile civilmente de a fi prezente în fața
instanței”172.

Într-adevăr, decizia ante-citată nu cuprinde o mențiune expresă cu privire la


obligativitatea acordării unui termen în situația în care nu au fost formulate cereri sau excepții în
procedura camerei preliminare, însă atribuțiile Curții, astfel cum sunt definite prin legea
fundamentală173, privesc verificarea dispozițiilor legale prin raportare la drepturile și principiile
constituționale, fără a avea atribuții specifice unui organ legislativ.

Analizând în ansamblu considerentele și coroborându-le cu celelalte dispoziții legale


incidente, rezultă că acordarea unui termen este cea mai eficientă modalitate prin care asigură
garanțiile unui proces echitabil, modificarea adusă prin Legea nr. 75/2016 derogând parțial de la
considerentele deciziei. Rațiunea Curții rezultă însă destul de clar, în cuprinsul deciziei statuându-
se că „din perspectiva exigențelor dreptului la un proces echitabil, este suficient să li se asigure
părților posibilitatea participării în această etapă procesuală, judecătorul putând decide asupra

preliminara-si-noile-modificari-legislative-scurte-observatii-critice-cum-ne-intoarcem-de-unde-am-
plecat.html#_ftnref14t, accesat la 28.04.2018.
169 Curtea Constituțională, Decizia nr. 641 din 11 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial nr.887 din 05.12.2014,

parag.42.
170 Ibidem, parag. 49.
171 Ibidem, parag. 52.
172 Ibidem, parag. 57.
173 Constituția României, art. 146.

103
Revista Themis nr. 1/2018

finalizării procedurii în camera preliminară și fără participarea părților atâta timp cât acestea au
fost legal citate”174.

Însuși dreptul la o apărare concretă și efectivă, principala garanție recunoscută


inculpatului în procesul penal atât de reglementările naționale, cât și de Convenția Europeană a
Drepturilor Omului 175 , ar putea fi afectat în situația neacordării unui termen, cu precădere în
cazurile de asistență juridică obligatorie prevăzut la art. 90 lit. a) C.proc.pen., acordată din oficiu,
când, de cele mai multe ori, din cauza dificultăților practice, contactul dintre avocat și inculpat are
loc pentru prima dată chiar la termenul de judecată176.

În ceea ce privește incidența altor dispoziții legale, reglementarea referitoare la regimul


nulităților prevede posibilitatea invocării acestora la momente procesuale diferite decât cel
limitat de art. 344 C.proc.pen. Față de dispozițiile art. 344 alin. (2), 345 alin. (1) și 356 alin. (1)
C.proc.pen. astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 75/2016, s-a exprimat părerea177 potrivit
căreia noua orientare a legiuitorului a fost aceea de a restrânge de principiu posibilitatea
formulării cererilor și excepțiilor doar la termenul stabilit administrativ de judecătorul de cameră
preliminară, cu consecința dispunerii unei soluții de începere a judecății la acest expirarea acestui
termen, în procedură necontradictorie. Or, „această manieră de reglementare pe de o parte, nu ține
cont de termenele în care pot fi invocate nulitățile absolute, conform art. 281 alin. (4) lit. a)
C.proc.pen., sau nulitățile relative, potrivit art. 282 alin. (4) lit. a) C.proc.pen., iar pe de altă parte se
depărtează de dispoziția de principiu din cuprinsul Deciziei Curții Constituționale nr. 641/2014”178.

Astfel, noțiunea de încheiere/închidere a procedurii în camera preliminară, prevăzută la


art. 281 alin. (4) lit. a) și art. 282 alin. (4) lit. a) C.proc.pen., are în vedere momentul procedural în
care se încheie verificarea dosarului179, moment procedural care, pentru respectarea caracterului
echitabil al procedurii, trebuie să se desfășoare cu citarea părților, persoanei vătămate și
participarea procurorului. În interpretarea dată acestei noțiuni în cadrul primei opinii s-a reținut
că are în vedere doar momentul de finalizare a dezbaterilor și soluționării cererilor și excepțiilor
în procedura prevăzută la art. 345 C.proc.pen., în măsura în care acestea au fost invocate, nu și
momentul finalizării procedurii prevăzute la art. 346 C.proc.pen, care ar avea ca obiect doar

174 Curtea Constituțională, Decizia nr. 641 din 11 noiembrie 2014, precitată, parag. 62.
175 Convenția Europeană a Drepturilor Omului ratificată de România prin Legea nr. 30 din 18 mai 1994, art. 6 alin. (3)
lit. c).
176 A se vedea pe larg Adrian Stan, precit., Mihai Ștefan Ghica, Aspecte teoretice şi practice ale judecătorului de cameră

preliminară. Drepturi şi obligaţii deontologice ale judecătorilor şi avocaţilor, 26 ianuarie 2015, disponibil online pe
https://www.juridice.ro/357682/aspecte-teoretice-si-practice-ale-judecatorului-de-camera-preliminara-drepturi-si-
obligatii-deontologice-ale-judecatorilor-si-avocatilor.html, accesat la 28.04.2017.
177 Mihail Udroiu, op.cit., pg.162.
178 Ibidem.
179 Irina Kuglay, în Codul de procedură penală - Comentariu pe articole, coordonator Mihail Udroiu, Ed. C.H. Beck, 2015,

p. 912.

104
Revista Themis nr. 1/2018

stabilirea soluției care trebuie pronunțată. Prin urmare, potrivit acestei interpretări,
închiderea/încheierea se situează la momente diferite după cum părțile sau judecătorul din oficiu
invocă cereri sau excepții sau nu. Or, momentul încheierii verificării dosarului de urmărire penală
ar trebui să aibă aceeași valoare procedurală indiferent de desfășurarea procedurii cu
participarea părților, persoanei vătămate și a procurorului.

Un alt argument în favoarea celei de-a doua opinii este necorelarea care apare față de
dispozițiile legale referitoare la comunicarea încheierii și posibilitatea atacării ei cu contestație
conform art 347 C.proc.pen. Astfel, în cazul primei interpretări, se ajunge la situația în care
încheierea, pronunțată în urma unei proceduri în care părțile nu au fost chemate pentru a dezbate
obiectul camerei preliminare, le este comunicată acestora, având și posibilitatea contestării ei,
însă, de data aceasta în cadrul unei proceduri contradictorii și orale, cu posibilitatea invocării
nulităților absolute. Altfel spus, nu se stabilește un termen la prima instanță la care să poate fi
invocate nulitățile absolute, dar se acordă acest drept în calea de atac. În această modalitate, se
poate aduce atingere principiului dublului grad de jurisdicție în cazul în care se invocă pentru
prima dată o nulitate absolută în calea de atac, întrucât de această dată, nu este reglementată
posibilitatea legală de a supune atenției unei instanțe de control judiciar modului de soluționare
a excepției.

De asemenea, nu se poate prezuma în mod rezonabil că o parte care nu a respectat


termenul acordat de instanță de invocare a cererilor și excepțiilor renunță la garanțiile
contradictorialității și oralității 180 , având în vedere că o astfel de renunțare trebuie să fie
neechivocă și însoțită de garanții minime proporționale cu importanța acestora181. Or, calea de
atac a contestației în care pot fi invocate doar nulități absolute nu pare a fi suficientă pentru a
compensa etapa anterioară lipsită de contradictorialitate și oralitate.

Mai mult decât atât, practica recentă a Curții Constituționale ne permite să apreciem că
aceasta a înțeles să sancționeze orice intervenție a legiuitorului prin care textele Codului de
procedură penală au fost puse în acord doar în parte cu deciziile sale, chiar dacă aspectele „omise”
de către acesta rezultau nu din dispozitiv, ci din interpretarea considerentelor19.

Față de cele expuse, o modalitate optimă care se conciliază atât cu viziunea Curții
Constituționale, cât și cu celelalte dispoziții incidente (cele referitoare la nulitate și la calea de atac
a contestației) este acordarea în mod obligatoriu a unui termen în camera preliminară la care să

180 Curtea Constituțională, Decizia nr. 18/2017 publicată în Monitorul Oficial nr.312 din 02.05.2017, prin interpretarea
argumentului Guvernului, pct.7
181 CtEDO, Salduz C. Turciei, Cererea nr. 36391/02, 27 Noiembrie 2008, para.59

19. Curtea Constituțională, Decizia nr. 802/2017, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 342 și
art. 345 alin. (1) din Codul de procedură penală

105
Revista Themis nr. 1/2018

fie citate părțile și persoana vătămată, cu participarea procurorului, indiferent de formularea


anterioară a unor cereri sau excepții.

Deși este admirabilă încercarea de a se da eficiență textului art. 346 alin. (1) C.proc.pen. și
de a respecta pe cât posibil rațiunea introducerii fazei camerei preliminare, dar și jurisprudența
Curții Constituționale, în lumina argumentelor expuse mai sus se poate conchide că modificarea
adusă prin Legea nr. 75/2016 derogă parțial de la considerentele deciziei Curții Constituționale,
în ciuda scopului cu care a fost făcută modificarea, tocmai acela de a pune legislația în acord cu
jurisprudența Curții.

106
Revista Themis nr. 1/2018

DREPT CIVIL ȘI PROCESUAL CIVIL


Fideiusorul și apărările sale

Diana LUCACIU,
Auditor de justiție
Introducere

Articolul de față își propune o analiză a apărărilor pe care fideiusorul le poate formula în cazul
în care creditorul se îndreaptă împotriva sa pentru obținerea obligației garantate. De asemenea,
articolul cuprinde și o analiză a posibilității fideiusorului de a obține anularea contractului din
care izvorăște obligația a cărui executare a garantat-o.

Conform art. 2293 C.civ., fideiusorul trebuie să execute obligația debitorului doar dacă cel din
urmă nu o îndeplinește benevol. Din textul indicat rezultă caracterul accesoriu și subsidiar al
fideiusiunii. Totuși, așa cum s-a remarcat în doctrină, „creditorul poate cere plata datoriei direct de
la fideiusor, fără să fie obligat să îl urmărească în prealabil pe debitor”182. Acest aspect este de
esența fideiusiunii. Dacă este urmărit în justiție pentru plată, fideiusorul poate opune creditorului,
conform art. 2296 C.civ., atât mijloacele de apărare strâns legate de contractul încheiat de acesta
cu debitorul, cât și excepțiile ce rezultă din contractul de fideiusiune. În plus, legea îi recunoaște
garantului posibilitatea de a invoca două excepții specifice fideiusiunii: beneficiul de discuțiune și
beneficiul de diviziune. Le vom explica în cele ce urmează.

a) Apărările întemeiate pe art. 2296 C.civ.

Conform art. 2296 C.civ. fideiusorul poate opune creditorului toate mijloacele de apărare pe
care le putea opune debitorul principal, cu excepția celor care sunt strict personale acestuia din
urmă sau care sunt excluse prin angajamentul asumat de fideiusor. Pentru a putea stabili sensul
expresiei „strict personale”, considerăm că art. 2296 C.civ. trebuie coroborat cu art. 2288 alin. (1)
C.civ., conform căruia fideiusiunea nu poate exista decât pentru o obligație valabilă. Trebuie
observat, de asemenea, textul art. 2288 alin. (2) C.civ., care permite garantarea unei obligații de
care debitorul principal se poate libera invocând incapacitatea sa, cu condiția ca fideiusorul să fi
cunoscut această împrejurare la momentul constituirii garanției. La o primă vedere s-ar putea
afirma că fideiusorul nu poate invoca incapacitatea debitorului principal, pe care a cunoscut-o la
momentul încheierii contractului de fideiusiune, deoarece este o apărare strict personală a
acestuia din urmă. Apreciem că fideiusorul nu se poate apăra invocând incapacitatea debitorului

182 L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu, Curs de drept civil. Obligațiile, Ed. Universul Juridic, București, 2015, p. 583.

107
Revista Themis nr. 1/2018

garantat, fiindcă el a constituit garanția știind care este situația celui pentru care se obligă,
asumându-și astfel consecințele incapacității sale, respectiv faptul că nu va putea invoca acest
motiv de nulitate. Mai mult, s-ar putea spune că incapacitatea debitorului este avută în vedere mai
ales de către creditor, dacă acesta solicită constituirea unei fideiusiuni pentru a se proteja de o
eventuală apărare a debitorului incapabil, întemeiată pe incapacitatea sa la momentul nașterii
obligației garantate183.

În continuare, analizând textul art. 1288 alin. (2) C.civ. apare următoarea întrebare: ce se
întâmplă în situațiile, puțin probabile, în care fideiusorul nu a cunoscut incapacitatea debitorului
la momentul garantării obligației sale, indiferent că este vorba despre un debitor lipsit de
capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă? Conform art. 44 alin. (1) C.civ.,
actele făcute de persoana lipsită de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă
(...) sunt anulabile. Așadar, sancțiunea prevăzută de lege pentru aceste situații este nulitatea
relativă. Textul art. 1248 alin. (2) C.civ. stabilește că nulitatea relativă poate fi invocată doar de cel
al cărui interes este ocrotit prin norma încălcată. Pe de altă parte, din lectura art. 2288 alin. (2)
C.civ. se poate deduce și că, atunci când nu cunoștea incapacitatea debitorului pentru care a
garantat, fideiusorul ar putea invoca această apărare pentru a obține anularea contractului
încheiat de debitor cu creditorul și, mai apoi, anularea contractului de fideiusiune, acesta din urmă
fiind lipsit de cauză și de obiect. Totuși, această afirmație atrage o altă întrebare: este și interesul
fideiusorului protejat prin norma legală care interzice încheierea de acte juridice de dispoziție de
către persoanele incapabile, în situația în care garanția poartă asupra obligațiilor asumate de
incapabili? Așa cum s-a remarcat în doctrină, formularea art. 2288 alin. (2) C.civ. nu restrânge
sfera persoanelor care pot invoca nulitatea relativă doar la părțile contractante, ci aceasta
cuprinde și terții ale căror interese private sunt protejate prin norma încălcată184.

Având în vedere că fideiusiunea poate exista doar pentru o obligație valabilă și că fideiusorul
se obligă tocmai datorită faptului că obligația garantată s-a născut în mod valabil (deci cauza
obligației sale este obligația valabilă asumată de debitor), considerăm că fideiusorul va putea
solicita anularea contractului din care s-a născut obligația garantată, datorită incapacității
debitorului, în ciuda textului art. 46 alin. (2) C.civ. Bineînțeles, va putea invoca incapacitatea
debitorului doar dacă nu a cunoscut-o la data încheierii contractului de fideiusiune, iar creditorul
se îndreaptă împotriva sa. Un alt argument în susținerea acestei teze rezidă în faptul că fideiusorul
ajunge să fie de fapt un debitor de facto atunci când creditorul îl urmărește pe el pentru a-și
satisface creanța, de esența garanției fiind faptul că fideiusorul este, „în principiu ținut exact la tot

183 D. Alexandresco, Principiile dreptului civil român, vol. IV, Tipografia Curții Regale F. Gobl Fii S.A., București, 1926, p.
493.
184 F. A., Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul C.civ. - Comentariu pe articole, ediția a 2-a, Ed. C. H. Beck,

București, 2014, p. 1010, în PDF.

108
Revista Themis nr. 1/2018

ce datorează debitorul principal, inclusiv accesoriile obligației”185. Datorită acestui fapt, ar fi injust
ca fideiusorului să nu i se permită invocarea acestei cauze de nulitate, mai ales dacă debitorul stă
în pasivitate și nici nu o invocă, nici nu confirmă actul anulabil, în temeiul art. 48 C.civ. Respingerea
unui astfel de capăt de cerere fără prealabila sa cercetare în fond ar fi injustă deoarece, deși este
un debitor de facto, el nu s-ar putea apăra precum ar fi putut să o facă debitorul principal,
neputând invoca nulitatea relativă și neputându-l forța pe debitor să o invoce. Astfel, fideiusorul
care a garantat fără a cunoaște incapacitatea debitorului (incapacitate ce ar atrage nulitatea
relativă a actului din care izvorăște obligația garantată) s-ar găsi în ipoteza în care, deși ar
cunoaște cauza de nulitate, nu s-ar putea prevala de ea și nu ar putea obține, drept consecință a
anulării contractului încheiat de debitorul incapabil, nici anularea contractului de fideiusiune
pentru lipsa cauzei, cauza obligației de garanție fiind, așa cum am spus, o obligație valabilă.

În plus, respingerea acestui capăt de cerere ca fiind formulat de o persoană fără interes ar
putea constitui o violare a dreptului de acces la o instanță, prevăzut de art. 6 din Convenția
Europeană a Drepturilor Omului. Astfel, conform jurisprudenței constante a Curții Europene a
Drepturilor Omului186, art. 6 CEDO include în structura sa și dreptul de acces la o instanță, care să
se pronunțe asupra încălcării drepturilor și obligațiilor cu caracter civil ale reclamantului. În
contextul prezentei lucrări, reclamantul ar fi fideiusorul care ar urmări anularea contractului din
care se naște obligația pe care ar trebui să o execute și, drept consecință, anularea fideiusiunii.
Interesul fideiusorului-reclamant în promovarea acestei acțiuni rezidă tocmai în accesorialitatea
propriei obligații, caracter accesoriu ce ar putea justifica, de asemenea, tocmai invocarea
incapacității și cuprinderea garantului în sfera persoanelor interesate. Așadar, sesizat fiind, de
către fideiusor, cu o cerere în anularea contractului încheiat de debitorul principal cu creditorul
său, judecătorul ar trebui să analizeze art. 1248 alin. (2) C.civ., precum și art. 46 alin. (2) C.civ. în
lumina art. 6 CEDO și să-i permită fideiusorului să propună probe și să formuleze apărări în
susținerea cererii sale.

De asemenea, considerăm că trebuie aduse două nuanțări acestei idei. În primul rând,
judecătorul trebuie să pună în discuția părților, în temeiul art. 78 alin. (2) C.proc.civ., introducerea
debitorului principal în cauză, dacă fideiusorul nu a introdus cererea de chemare în judecată și
împotriva sa, precum și dacă niciuna dintre părți nu a cerut introducerea sa în cauză, în temeiul
art. 68 C.proc.civ. În al doilea rând și poate cea mai importantă precizare, fideiusorul ar putea
justifica un interes pentru anularea contractului debitorului principal cu creditorul doar dacă ar
solicita, drept capăt de cerere accesoriu, declararea nulității propriului contract ca fiind lipsit de

185P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 124.
186Golder împotriva Regatului Unit, hot. din 21 februarie 1975, pct. 36, Beles și alții împotriva Republicii Cehe, hot. din 12
noiembrie 2002, pct. 49.

109
Revista Themis nr. 1/2018

cauză și de obiect. În caz contrar, în absența acestui capăt de cerere, nu considerăm că s-ar justifica
soluția propusă mai sus deoarece fideiusorul nu urmărește protejarea unui interes propriu, care
să justifice acțiunea în anularea unui contract la care nu este parte.

Așadar, în absența capătului de cerere accesoriu, nu ar putea fi vorba despre o îngrădire a


dreptului de acces la o instanță. Deși este atât de important pentru justificarea interesului
fideiusorului în promovarea acțiunii, pronunțarea nulității fideiusiunii rămâne un capăt de cerere
accesoriu fiindcă, în absența soluționării capătului de cerere principal, instanța nu poate statua
asupra valabilității contractului de garanție. Iată un alt argument care ar trebui să justifice
interesul fideiusorului în promovarea acțiunii în anularea unui contract a cărui executare a
garantat-o, dar a cărui cauză de nulitate nu a cunoscut-o la momentul încheierii contractului de
fideiusiune. De asemenea, trebuie precizat că fideiusorul, la fel ca debitorul principal, trebuie să
solicite anularea contractului în termenul de prescripție prevăzut de lege pentru această acțiune.

Referitor la alte apărări ce pot fi formulate de fideiusor, prezintă interes în contextul


paragrafelor anterioare și celelalte cauze de nulitate relativă. Folosindu-ne de argumentele deja
expuse în favoarea fideiusorului, am putea spune că și acestea ar trebui să poată fi invocate de
fideiusor pentru a se asigura caracterul efectiv al dreptului său de acces la instanță pentru
apărarea drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, prevăzut de art. 6 CEDO. Așadar,
considerăm că, pentru argumentele expuse deja, fideiusorul va putea invoca, în aceleași condiții,
și eroarea, dolul, leziunea, lipsa cauzei, lipsa discernământului, violența sau starea de necesitate.

Totuși, acceptând aceste concluzii și recitind art. 2296 C.civ., se ridică întrebarea: care sunt
apărările strict personale debitorului principal, pe care fideiusorul nu le poate invoca? În doctrină,
a fost oferită ca exemplu compensarea datoriei principale cu obligaţia de întreţinere pe care
creditorul o are față de debitor187. Într-adevăr, fideiusorul nu s-ar putea prevala de o astfel de
apărare datorită caracterului intuitu personae al contractului de întreținere, creanța ce se naște
din acesta fiind generată de părți tocmai în considerarea persoanei căreia i se datorează
întreținerea. Mai mult, exemplul în discuție vizează o situație în care s-ar opune, cu titlu de
apărare, compensația judiciară, obiectul obligației de întreținere fiind efectuarea de prestații
necesare întreținerii și îngrijirii pentru o anumită durată, iar nu plata unei sume de bani.

În plus, din lectura textului art. 1621 alin. (1) C.civ. se poate observa că fideiusorul poate opune
compensația legală, dar nu poate să ceară compensația judiciară (lichidarea judiciară a unei
datorii pentru a opune apoi compensația). Așadar, dreptul de a cere compensația judiciară este un
drept potestativ al debitorului garantat, iar caracterul accesoriu al fideiusiunii nu poate justifica o

F. A., Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul C.civ. - Comentariu pe articole, ediția a 2-a, Ed. C. H. Beck,
187

București - 2014, p. 1741, în PDF.

110
Revista Themis nr. 1/2018

intervenție a garantului în sensul exercitării acestui drept potestativ, care, de altfel, nu îi aparține.
De asemenea, exercitarea acestui drept potestativ de către debitorul principal valorează și o
înștiințare în sens larg a creditorului, în sensul că debitorul dorește aplicarea mecanismului
compensației judiciare. În plus, în exemplul în discuție, nu se poate accepta ca unui terț să i se
permită să solicite compensația judiciară a unei sume de bani cu mijloacele de subzistență ale unei
persoane pentru o anumită perioadă de timp.

Pornind de la aceste exemple, apreciem că în cazurile în care apărările debitorului sunt


fundamentate pe obligații izvorâte din contracte intuitu personae, fideiusorul nu se va putea
prevala de ele, invocarea lor fiind un drept potestativ al debitorului. De asemenea, considerăm că
fideiusorul nu se va putea prevala de mecanismele juridice de stingere a obligațiilor care implică
un drept potestativ al debitorului. Așadar, considerăm că prin expresia „strict personale” ar trebui
să înțelegem acele apărări care se concretizează în drepturi potestative pentru debitorul principal.

Desigur, și invocarea viciilor de consimțământ sau a altor cauze de nulitate relativă ar putea fi
privită ca un drept potestativ pentru debitor, dar, așa cum am arătat, nerespectarea acestor
dispoziții legale aduce atingere și interesului fideiusorului. Tocmai existența acestei vătămări
justifică dreptul fideiusorului de a formula acțiunea în anularea contractului încheiat de debitorul
principal cu creditorul. Situația unui act anulabil este cu certitudine diferită de cea a altor apărări,
fundamentate pe obligații intuitu personae, deoarece normele juridice nerespectate la momentul
încheierii contractului anulabil protejează interesele private ale mai multor persoane, nu doar ale
co-contractanților, și este firesc ca acestea să poată obține anularea actului vătămător, deși nu
sunt parte la contractul anulabil.

Așadar, în opinia noastră, fideiusorul trebuie să fie cuprins în sfera persoanelor care ar
putea justifica un interes pentru invocarea nulității relative a contractului a cărui executare a
garantat-o, în sensul art. 1248 alin. (2) C.civ., pentru toate argumentele expuse mai sus.

De asemenea, fideiusorul va putea invoca și prescripția dreptului creditorului de a obține


executarea obligației, compensația legală, confuziunea calităților de debitor și creditor, remiterea
de datorie sau novația obligației principale.

b) Beneficiul de discuțiune

Beneficiul de discuțiune este dreptul recunoscut fideiusorului de a-i cere creditorului care
s-a îndreptat împotriva sa să urmărească mai întâi bunurile debitorului principal, iar dacă acestea
nu vor fi îndestulătoare să-și reia urmărirea. Deși, așa cum am arătat, creditorul poate să-l execute
pe fideiusor fără prealabila urmărire a debitorului, beneficiul de discuțiune atenuează această

111
Revista Themis nr. 1/2018

regulă deoarece „e de la sine înțeles că nimeni nu se obligă a plăti datoria altei persoane, atâta timp
cât aceasta are mijloace de a o plăti singur”188.

Dacă fideiusorul dorește să invoce beneficiul de discuțiune, trebuie să o facă înainte de


„judecarea fondului procesului,” conform art. 2295 alin. (1) C.civ., în caz contrar considerându-se
că a renunțat la acesta. Art. 1663 C.civ. 1864 cuprindea o dispoziție similară, permițând
fideiusorului să invoce beneficiul „sub pedeapsă de decădere înainte de orice apărare a fondului”189
sau in limine litis. Sub imperiul art. 1663 C.civ. 1864 s-a afirmat că regula expusă anterior are două
excepții.

În primul rând, „fidejusorul, care ar contesta însăși existența sau validitatea fidejusiunii, n-
ar fi presupus că a renunțat la beneficiul de discuțiune. În asemenea caz, discuțiunea va putea fi
propusă îndată ce o hotărâre definitivă a constatat validitatea fidejusiunii”190.

Nu împărtășim acest punct de vedere, deoarece textul art. 2295 alin. (1) C.civ. stabilește
foarte clar că termenul limită pentru invocarea excepției beneficiului de discuțiune este până la
începerea judecării fondului cauzei, prin întâmpinare, în etapa scrisă a procesului, fără a se face
nicio distincție. În subsidiar, se poate observa că se propune invocarea beneficiului după ce o
hotărâre definitivă a statuat asupra valabilității contractului de fideiusiune. Cu toate acestea,
pentru a se opune beneficiul de discuțiune în acest context este necesar un nou proces, ceea ce nu
este posibil. Astfel, atunci când se adresează instanței, creditorul solicită obligarea fideiusorului
la plata datoriei. Fideiusorul se apără cerând instanței să constate nulitatea contractului de
garanție. El alege deci să nu invoce beneficiul de discuțiune. Instanța se va pronunța fie în sensul
constatării nulității și, drept urmare, va respinge cererea creditorului, fie în sensul respingerii
pretenției formulate de pârât și obligarea acestuia la plata obligației garantate. Un nou litigiu în
care creditorul să solicite iar obligarea fideiusorului la plata datoriei pentru ca acesta să invoce
beneficiul de discuțiune nu prezintă interes pentru creditor. De altfel, hotărârea judecătorească
se bucură de autoritate de lucru judecat conform art. 430 alin. (1) C.proc.civ., fiindcă prin ea s-a
soluționat fondul procesului, respectiv pretenția formulată de creditor. De asemenea, hotărârea
definitivă constituie titlu executoriu.

Propunem drept soluție pentru această situație ca fideiusorul să solicite, prin întâmpinare,
constatarea nulității contractului de garanție, iar în subsidiar admiterea excepției beneficiului de
discuțiune. Dacă se va constata nulitatea, acțiunea creditorului va fi respinsă, iar dacă se respinge

188 V. D Zlătescu, Garanțiile creditorului, Ed. Academiei Republicii Socialiste România, București, 1970, p. 114.
189 M. B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. All Educational, București, 1998, p. 523.
190 D. Alexandresco, Explicațiunea teoretică și practică a dreptului civil român. Tomul X, Atelierele grafice Socec & Co.,

București, 1911, p. 144.

112
Revista Themis nr. 1/2018

prima cerere a pârâtului, contractul fiind valabil, instanța este obligată să admită beneficiul de
discuțiune.

Apoi, s-a afirmat că „fidejusorul n-ar fi presupus că a renunțat la beneficiul de discuțiune,


dacă, în momentul când trebuia să-l opună, debitorul nu avea bunuri. În asemenea caz, discuțiunea
va putea fi opusă mai târziu, când debitorul va dobândi bunuri, mobile sau imobile” 191 . Nu
împărtășim acest punct de vedere deoarece nu există niciun temei legal pentru a justifica soluția.
În plus, „efectul principal al garanțiilor personale îl reprezintă posibilitatea creditorului ca, în caz
de neexecutare din partea debitorului său, să urmărească o altă persoană din al cărei patrimoniu își
poate satisface creanța” 192 . Sintagma „neexecutare din partea debitorului” vizează atât
neexecutarea cu rea-credință, când debitorul are bunuri și bani dar nu vrea să plătească, cât și
neexecutarea din motive obiective, când debitorul nu are mijloacele necesare pentru executarea
obligației. Cea din urmă situație, când debitorul este insolvabil, este un risc asumat de fideiusor,
„risc pentru care, în definitiv, a garantat”193. Mai mult, legea recunoaște garantului, odată ce a plătit,
un drept de regres împotriva debitorului. Așadar fideiusorul, teoretic, va putea recupera de la cel
pentru care a garantat ceea ce a plătit. Faptul că debitorul a obținut bunuri din care să-și satisfacă
garantul creanța reprezintă un avantaj pentru acesta, dar efectivitatea regresului nu este o
trăsătură esențială a fideiusiunii.

Trebuie, de asemenea, să remarcăm că art. 2295 C.civ. este incomplet fiindcă există și
situații în care creditorul este deja în posesia unui titlu executoriu și deci nu trebuie să parcurgă
etapa judecății. Spre exemplu, conform art. 638 alin. (1) pct. 3 C.proc.civ. coroborat cu art. 639
alin. (1) C.proc.civ., constituie titlu executoriu actul autentic notarial care constată o creanță certă,
lichidă și exigibilă. În cazul în care atât creanța neplătită, cât și obligația de garanție au ca sursă
același act autentic notarial, creditorul se va afla în situația descrisă de articolele menționate
anterior. Împotriva fideiusorului însă nu va putea fi pus în executare, omițându-se etapa judecății,
actul autentic notarial în care sunt părți doar creditorul și debitorul, act din care rezultă creanța
neplătită, deoarece în temeiul art. 1280 C.civ. „contractul produce efecte numai între părți, dacă
prin lege nu se prevede altfel”. Acest text legal reprezintă regula generală în materie, iar în
secțiunea dedicată fideiusiunii din Codul civil nu avem o excepție expresă de la aceasta.

Astfel, în cazul în care atât creanța neplătită, cât și obligația de garanție au ca sursă același
act autentic notarial, sau suntem în prezența unui contract de credit și a unui contract de garanție
personală încheiate de o instituție de credit, titluri executorii conform art. 120 din O.U.G. nr.

191 D. Alexandresco, op. cit., p. 144.


192 G. Boroi, Al. Ilie, Comentariile Codului civil. Garanțiile personale. Privilegiile și garanțiile reale (art. 2279-2499), Ed.
Hamangiu, București, 2012, p. 2.
193 P. Vasilescu, op. cit., p. 126.

113
Revista Themis nr. 1/2018

99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului194, întemeiat pe dispozițiile art. 664
C.proc.civ. creditorul va formula o cerere de executare silită la care va anexa titlul executoriu.

După încuviințarea cererii de către instanța de executare, conform art. 666 C.proc.civ.,
executorul îl va înștiința pe fideiusor prin somație, cerându-i să execute obligația. Dacă nu va plăti
benevol, se poate trece la executarea silită. În această situație, garantul ar putea fi interesat să
invoce beneficiul de discuțiune, dar din simpla lectură a art. 2295 C.civ. nu reiese când poate să o
facă. În doctrină s-a afirmat că fideiusorul poate invoca beneficiul „în faza executării silite, pe calea
contestației la executare (...) de la cele dintâi acte de executare îndreptate împotriva sa”195. Așadar,
pentru a nu fi decăzut din dreptul de a invoca beneficiul de discuțiune, fideiusorul trebuie să
formuleze contestație la executare „în termen de 15 zile de la data când (...) a luat cunoștință de
actul de executare pe care îl contestă”, conform art. 715 C.proc.civ. Așadar, în termen de 15 zile de
la data la care i s-a comunicat somația, garantul care dorește să invoce beneficiul de discuțiune
trebuie să formuleze contestație la executare, iar pe calea acesteia să invoce excepția. Taxa de
timbru datorată pentru această acțiune va fi stabilită conform art. 10 alin. (3) din O.U.G. nr.
80/2013, care trimite la art. 3 alin. (1) O.U.G. 80/2013. Așadar, taxa de timbru se va stabili ca
procent din valoarea debitului care ar trebui plătit de fideiusorul urmărit de creditor.

Odată cu invocarea beneficiului, conform art. 2295 C.civ., fideiusorul trebuie „să indice
creditorului bunurile urmăribile ale debitorului principal” și să avanseze sumele necesare pentru
executarea lor silită. Drept urmare, acțiunea creditorului împotriva fideiusorului se suspendă196,
iar acesta trebuie să se îndrepte împotriva debitorului. Consecințele pe care beneficiul le produce
pot fi dilatorii sau peremptorii. Consecințele sunt dilatorii în cazul în care „bunurile indicate nu
sunt suficiente pentru acoperirea creanței”197. Vor fi executate acestea, iar pentru restul creanței
va fi reluată urmărirea fideiusorului. Excepția va avea efecte peremptorii „dacă bunurile aflate în
patrimoniul debitorului sunt suficiente pentru a satisface în întregime creanța urmărită”198.

c) Beneficiul de diviziune

Beneficiul de diviziune, prevăzut de art. 2298 C.civ., poate fi invocat doar în situația în care
mai mulți fideiusori au garantat aceeași obligație, pentru același debitor. Beneficiul de diviziune
reprezintă dreptul fideiusorului urmărit de a cere creditorului să-și dividă acțiunea și să o reducă
la partea fiecărui garant. Art. 2297 C.civ. stabilește că, în cazul pluralității de fideiusori, fiecare este

194 Publicată în Monitorul Oficial nr. 1027 din 27 decembrie 2006, cu modificările și completările ulterioare.
195 G. Boroi, M. Stancu, Drept procesual civil, ediția a 3-a, revizuită și adăugită, Ed. Hamangiu, București - 2016, p. 1037.
196 V. Negru, P. I. Demetrescu, Curs de drept civil. Vol. II. Teoria generală a obligațiilor și contractelor speciale, Litografia

Învățământului, Iași - 1958, p.278.


197 V. D. Zlătescu, op. cit., p. 115.
198 Ibidem.

114
Revista Themis nr. 1/2018

obligat pentru întreaga datorie, instituind o „prezumție de solidaritate între garanți”199. Totuși,
beneficiul de diviziune „trebuie înțeles ca un corectiv adus acestui principiu”200, deoarece efectul
său principal este spargerea solidarității. Odată invocat, beneficiul de diviziune va produce efecte
peremptorii201 , pentru că fideiusorul nu va mai fi urmărit pentru partea din datorie ce revine
celorlalți garanți.

În doctrină s-a afirmat că beneficiul de diviziune poate fi invocat în orice fază procesuală202
deoarece este o excepție peremptorie 203 . Nu împărtășim acest punct de vedere pentru
următoarele motive: în primul rând, așa cum am arătat mai sus, și beneficiul de discuțiune poate
fi tot o excepție peremptorie și, cu toate acestea, legea stabilește până când poate fi invocat; mai
mult, beneficiul de diviziune este, precum cel de discuțiune, o apărare recunoscută de lege în
favoarea fideiusorilor. Ca orice alt mijloc de apărare, acesta trebuie să fie invocat prin
întâmpinare, în temeiul art. 205 alin. (1) și alin. (2) lit. c) C.proc.civ. Instanța, în cadrul cercetării
procesului, va examina, conform art. 237 alin. (2) pct. 3 C.proc.civ., fiecare apărare în parte, deci
inclusiv excepția beneficiului de diviziune. Ulterior se va trece la etapa dezbaterilor, care „poartă
asupra împrejurărilor de fapt și temeiurilor de drept, invocate de părți”, conform art. 389 C.proc.civ.

Se poate așadar observa din cele expuse că singura etapă din proces în care s-ar putea
invoca beneficiul de diviziune este tot etapa scrisă, prin întâmpinare, normele de procedură
nepermițând invocarea excepției ulterior. În faza executării silite, dacă creditorul are deja un titlu
executoriu, „fideiusorul urmărit poate opune, pe calea contestației la executare, beneficiul de
diviziune”204. Așadar, la fel ca în cazul beneficiului de discuțiune, în termen de 15 zile de la primirea
somației prin care i se solicită executarea integrală a obligației garantate, fideiusorul trebuie să
formuleze contestație la executare dacă dorește să invoce beneficiul de diviziune în etapa
executării silite.

În plus, s-a mai afirmat că „beneficiul de diviziune nu își va produce efectele decât față de
garantul care l-a invocat, obligația rămânând indivizibilă față de ceilalți fideiusori”205.

Obligația este divizibilă atunci când, deși există o pluralitate de debitori, „fiecare dintre ei
nu poate fi constrâns la executarea obligației decât separat și în limita părții sale din datorie,”
conform art. 1422 alin. (1) C.civ.

199 P. Vasilescu, op. cit., p. 130.


200 V. D. Zlătescu, op. cit., p. 116.
201 V. D. Zlătescu, op. cit., p. 117.
202 C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol. IX, Ed. Librăriei „Universala” Alcalay & Co., București - 1934, p.

311.
203 M. B. Cantacuzino, op. cit., p. 525.
204 G. Boroi, M. Stancu, op. cit., p. 1037.
205 G. Boroi, Al. Ilie, op. cit., p. 24.

115
Revista Themis nr. 1/2018

Pe de altă parte, obligația este indivizibilă atunci când sunt mai mulți debitori ținuți pentru
aceeași datorie, iar fiecare dintre ei poate fi obligat la plata întregului, fie pentru că indivizibilitatea
a fost stipulată în mod expres, fie pentru că obiectul obligației nu este susceptibil de divizare
materială sau intelectuală prin natura sa, conform art. 1424 C.civ.

Din cele enunțate și din prevederile art. 2297 C.civ. se poate observa că obligația de
garanție a fideiusorilor este nu doar solidară, ci și indivizibilă în anumite cazuri. Astfel, obligația
garanților va fi indivizibilă atunci când s-a stipulat expres acest fapt în contractul de fideiusiune206,
ori când indivizibilitatea este de natura obiectului obligației principale garantate. Așadar,
beneficiul de diviziune, odată invocat, va înfrânge nu doar solidaritatea în asemenea situații, ci și
indivizibilitatea obligației. Cu toate acestea, în materia indivizibilității efectele sunt totuși
restrânse datorită caracterului beneficiului. Așa cum reiese și din prevederile art. 2298 alin. (2)
C.civ., riscul insolvabilității unuia dintre garanți la momentul divizării urmăririi este suportat de
către cel care a obținut diviziunea. Din moment ce el suportă riscul, este firesc ca tot el să
beneficieze și de avantaje, ceilalți fiind „în continuare obligați potrivit art. 2297 C.civ., fiecare pentru
tot restul datoriei”207. În cadrul procesului în care se invocă beneficiul de diviziune, fideiusorul sau
creditorul pot cere introducerea în cauză a celorlalți garanți, „pentru a le fi opozabilă hotărârea
prin care urmează să fie obligat doar la partea sa de datorie” 208 , respectiv pentru a simplifica
urmărirea de către creditor.

În continuare, se poate observa că efectul beneficiului de diviziune constituie o excepție și


de la principiul indivizibilității plății, excepția „făcând divizibilă inclusiv plata datorată
creditorului”209. Practic, prin invocarea beneficiului de diviziune, fideiusorul îi cere creditorului
să-și reducă acțiunea la partea sa din datorie și automat să accepte doar o fracțiune din plată,
restul urmând a fi suportat de către ceilalți fideiusori. Deși conform art. 1490 alin. (1) C.civ.,
creditorul poate refuza o plată parțială, în această situație el este nevoit să accepte doar o fracțiune
din datorie. Așadar, prin invocarea beneficiului de diviziune fideiusorul va fi ținut să plătească
doar partea sa din obligația garantată.

Concluzii

Așadar, pe lângă beneficiile de discuțiune și de diviziune, ce pot fi invocate în condițiile


arătate mai sus, fideiusorul va putea invoca și apărările întemeiate pe contractul din care izvorăște
obligația pe care o garantează. De asemenea, fideiusorul va putea obține, așa cum am arătat, și

206 Regula fiind, conform art. 1424 C.civ., obligațiile divizibile.


207 F. A., Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul C.civ. - Comentariu pe articole, ediția a 2-a, Ed. C. H. Beck,
București, 2014, p. 2388.
208 F. A., Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul C.civ. – op. cit., p. 2388.
209 P. Vasilescu, op. cit., p. 130.

116
Revista Themis nr. 1/2018

anularea acestui contract dacă cere și anularea contractului de fideiusiune, acesta fiind un capăt
de cerere accesoriu capătului de cerere referitor la anularea contractului care a generat obligația
garantată.

117
Revista Themis nr. 1/2018

Drumul către servitutea legală de trecere


Esența precede existența.210

Cristi-Georgian CUCU
Auditor de justiție

1. Natura juridică a dreptului de trecere. În configurația Codului civil actual, ce natură


juridică are dreptul de trecere, reglementat de art. 617 și urm.? Drept real, drept de creanță
corelativ unei obligații propter rem ori limită legală a dreptului de proprietate? În literatura de
specialitate tradițională se apreciază că dreptul de trecere este o limitare legală a exercițiului de
proprietate privată 211 , o restrângere a exercitării dreptului de proprietate privată 212 . Această
perspectivă este în acord cu amplasarea textelor referitoare la dreptul de trecere în capitolul III,
denumit sugestiv „Limitele juridice ale dreptului de proprietate privată”. Așadar, natura juridică
a dreptului legal de trecere gravitează în jurul noțiunii de limită ori restrângere. Totuși, autorii
care o definesc astfel o nuanțează cu necesitate în sensul că avem de a face cu mai mult decât o
simplă restrângere 213 , ori o apreciază drept cea mai importantă limitare legală a dreptului de
proprietate privată214. Mai mult chiar, din punct de vedere behaviorist, se apreciază că servitutea
legală de trecere (dreptul de trecere, n.n.) se comportă ca și (sic!) un dezmembrământ al dreptului
de proprietate privată, fără a se confunda cu acesta215.

2. Teza afirmată: dreptul de trecere nu este nici o limită, nici un drept de creanță corelativ
unei obligații propter rem, ci un drept real. În vederea demonstrației, vom arăta modul de
constituire a dreptului, prerogativele pe care acesta le conferă titularului său, precum și o serie de
argumente de legalitate, dar și de oportunitate pentru calificarea dreptului de trecere ca drept
real.

3. Fizionomia logico-juridică a dreptului legal de trecere. Premisa constitutivă a


dreptului de trecere este existența unui drept potestativ216 care se naște în patrimoniul titularului
fondului dominant, odată ce fondul dominant devine lipsit de acces la calea publică. Apreciem că
dreptul potestativ este exprimat expressis verbis în articolul 617 alin. (1) C. civ., care precizează
că „[p]roprietarul fondului care este lipsit de acces la calea publică are dreptul să i se permită
trecerea pe fondul vecinului său pentru exploatarea fondului propriu”. Considerăm nepotrivită

210 Motto-ul este o parafrază a celebrului citat al filosofului francez existențialist Jean-Paul Sartre: „Existența unui om
precede esenței sale”.
211 E. Chelaru, Curs de drept civil. Drepturi reale principale, Editura All Beck, București, 2000, p. 81.
212 V. Stoica, Drept civil. Drepturi reale principale, Editura C.H.Beck, București, 2013, p. 141.
213 Ibidem.
214 E. Chelaru, op. cit., p. 81.
215 V. Stoica, op. cit., p. 141.
216 V. Stoica, op. cit., p. 144. Acest drept este numit dreptul de a cere stabilirea servituții legale de trecere stricto sensu.

118
Revista Themis nr. 1/2018

caracterizarea acestui drept prin verb la diateza pasivă217 - să se permită -, aspect de natură să
sugereze necesitatea concursului unui subiect pasiv determinat (complement de agent) la
realizarea acestuia. În realitate, la momentul îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege,
manifestarea de voință unilaterală a titularului este suficientă, iar subiectul pasiv are doar
obligația generală de supunere în fața exercițiului dreptului. Fără îndoială, exercitarea acestui
drept potestativ produce efecte juridice 218 ce uneori necesită concursul subiectului pasiv, dar
aceste raporturi juridice sunt ulterioare și distincte de raportul juridic de opțiune, cu care nu
trebuie confundat. În continuarea raționamentului vom analiza ce implicații juridice produce
exercitarea acestui drept potestativ patrimonial.

Răspunsul la această întrebare pornește de la analiza omisiunii legiuitorului de a


reglementa un moment juridic esențial din lanțul temporal al constituirii dreptului de trecere:
nașterea dreptului de trecere. Pe de o parte, art. 619 C. civ. precizează în mod exclusiv întinderea
și modul de stabilire a dreptului de trecere, iar nu stabilirea acestuia. Pe de altă parte, art. 618 alin.
(2) C. civ., care prevede o modalitate specială de constituire a dreptului de trecere, dispune că
„aceasta (trecerea, dreptul de trecere, n.n.) poate fi stabilită (subl. n.) doar cu consimțământul
proprietarului fondului care are acces la calea publică”. Așadar, doar în această ipoteză specială,
Codul civil determină momentul constituirii219 dreptului de trecere, i.e. acordul de voințe. Plasarea
în timp juridic a momentului nașterii dreptului de trecere (general) se coroborează cu posibilele
răspunsuri privitoare la problema efectelor juridice generate de exercitarea dreptului –
potestativ – de trecere. În opinia noastră, pot exista doar două soluții, iar ambele presupun
nașterea dreptului în doi timpi juridici.

O primă versiune presupune că exercitarea dreptului – potestativ – de trecere naște în


patrimoniul titularului fondului lipsit de acces la calea publică chiar dreptul – real – de trecere și,
consecvent, dreptul de creanță de a stabili întinderea și modul de exercitare a acestuia, corelativ
unei obligații de a face în sarcina titularului fondului aservit. Apreciem că această teză prezintă
două vicii juridice inconturnabile: a) presupune ca dreptul real să se exercite, inițial, asupra unui
bun nedeterminat și b) este incompatibilă cu uzucapiunea specială (folosința continuă timp de 10
ani) prevăzută de art. 619 C. civ.

Cu privire la punctul a), amintim că, în doctrină, în mod întemeiat s-a apreciat că drepturile
reale au în conținutul lor juridic prerogative a căror exercitare presupune acte de stăpânire a unui

217 Diateza pasivă este exprimată, în acest caz, printr-un verb la formă activă, alături de pronume reflexiv în acuzativ.
218 Este vorba de obligațiile de a face cu privire la modul de exercitare și întinderea dreptului de trecere, aspecte pe care
le vom consemna mai jos.
219 CONSTITUÍRE s. 1. alcătuire, creare, desemnare, formare, instituire, înființare, numire, organizare, stabilire

(dexonline.ro, accesat la data de 21.02.2018).

119
Revista Themis nr. 1/2018

bun. De asemenea, bunul trebuie să fie determinat și individualizat, altfel nu este susceptibil de
stăpânire și apropriere220. Pentru acest considerent, s-a conchis că dreptul real nu poate să existe
decât asupra unui corp cert, determinat în spețe221. Or, prin ipoteza acestei versiuni, dreptul real
născut ca urmare a exercitării unilaterale a dreptului – potestativ – de trecere nu se exercită inițial
asupra unui bun determinat. Determinarea se va realiza ulterior, în mod distinct, prin intermediul
individualizării terenului căruia i s-ar aduce cele mai puține prejudicii, a întinderii trecerii și, poate
mai puțin relevant demonstrației, a modului de exercitare a trecerii. Așadar această teză
presupune existența unui interval de timp juridic, dar și cosmologic între exercitarea dreptului –
potestativ – de trecere succedată, în următoarea secundă juridică, de constituirea dreptului – real
– de trecere și individualizarea obiectului derivat al dreptului – real – de trecere. În acest
interval222 dreptul – real – de trecere nu ar beneficia de un obiect derivat determinat, consecință
ce intra în evidentă contradicție cu premisa teoriei juridice a drepturilor reale, aceea că – în orice
secundă juridică – acestea se exercită exclusiv asupra unui bun individualizat.

Cu privire la punctul b), apreciem că este imposibil din punct de vedere logico-juridic ca
un drept real (care, prin ipoteză, s-a născut imediat prin exercitarea dreptului potestativ) să poată
fi uzucapat, în vederea individualizării acestuia, prin folosința continuă timp de 10 ani prevăzută
de art. 619 C. civ. Astfel, uzucapiunea sau prescripția achizitivă este acel mod de dobândire a
dreptului de proprietate sau a altui drept real asupra unui bun prin posedarea lui neîntreruptă în
tot timpul fixat de lege 223 . Totuși, unii autori 224 au apreciat, sub imperiul vechiului Cod, că, pe
modelul Codului civil francez, este, de bună seamă, admisibilă uzucaparea modului de exercitare
a servituții legale de trecere (dreptul legal de trecere), adică a locului pe unde se face și a felului
în care se face, fără a se uzucapa însuși dreptul. În sistemul actualului Cod civil nu mai poate fi
primită această opinie, deoarece, în realitate, era tributară principiului conform cu care se poate
uzucapa doar o servitute continuă și aparentă, iar servitutea legală de trecere este necontinuă. Or,
noul Codul civil prevede expres în art. 763 că prin uzucapiunea tabulară poate fi dobândită orice
servitute, iar prin uzucapiunea extratabulară pot fi dobândite numai servituți pozitive (servitutea
și dreptul de trecere sunt pozitive, n.n.). Așadar, în lumina sistemului civil actual, nu mai este

220 V. Stoica, op. cit., p. 32.


221 Ibidem.
222 De exemplu, exercitarea dreptului potestativ se poate realiza prin manifestarea intenției de a negocia limitele

dreptului de trecere, dar ajungerea la un consens pe cale amiabilă presupune o perioadă de timp. De asemenea, și în
cazul hotărârii judecătorești, introducerea cererii de chemare în judecată în vederea stabilirii dreptului de trecere
reprezintă, în plan substanțial, exercitarea dreptului – potestativ – de trecere, însă până la stabilirea configurației
acestuia va curge o perioadă de timp.
223 M. Nicolae, Uzucapiunea tabulară în Noul Cod civil. Aspecte de drept material și de drept tranzitoriu (intertemporal),

în revista Dreptul, nr. 3/2013, p. 13 sqq.


224 C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român. Volumul II, Editura All, București, 1997,

p. 281.

120
Revista Themis nr. 1/2018

nevoie de un compromis juridic pentru a justifica raportul între uzucapiune și dreptul legal de
trecere.

Pentru aceste motive considerăm că plasarea nașterii dreptului – real – de trecere între
exercitarea dreptului potestativ (ca efect al acestuia) și individualizarea sa în ce privește
întinderea și modul de exercitare nu se încadrează în logica juridică de constituire a drepturilor
reale.

O a doua versiune presupune că exercitarea dreptului – potestativ – de trecere generează


doar o vocație la dobândirea dreptului – real – de trecere. Astfel, odată cu exercitarea dreptului
potestativ, titularul poate păși la stabilirea dreptului – real – de trecere fie a) prin executarea
dreptului de creanță privind stabilirea întinderii și a modului de exercitare a acestui, urmată, ex
lege, de constituirea dreptului real, fie b) prin inițierea unei folosințe continue timp de 10 ani care
să conducă la constituirea dreptului real, limitat de întinderea și modalitatea de exercitare a
respectivei folosințe.

Cu privire la punctul a), potrivit ipotezei, executarea oligației de a face (privind stabilirea
întinderii și a modului de exercitare) precede în mod necesar momentul constituirii ope legis225 a
dreptului – real – de trecere. Mecanismul nu are caracter de noutate în spațiul dreptului civil. De
asemenea, la vânzarea bunurilor de gen, transferul proprietății se realizează abia prin
individualizarea acestora prin predare, numărare, cântărire, măsurare ori prin orice alt mod
convenit sau impus de natura bunului (operația individualizării reprezintă o obligație de a face
executată printr-un act unilateral de către vânzător 226 ). Transferul proprietății, așadar, este
condiționat de individualizarea bunurilor în modalitățile stabilite de lege ori prin contract. Acest
mecanism juridic este subsumat principiului din art. 1273 alin. (1) C. civ., potrivit cu care
drepturile reale se constituie (...) prin individualizarea bunurilor, dacă acordul poartă asupra unor
bunuri de gen. Pe scurt: drepturile reale se exercită exclusiv asupra unui bun individual
determinat.

În consecință, obligația de a stabili întinderea terenului pe care se va exercita dreptul,


executată fie amiabil, prin acordul părților, fie în mod silit, înaintea instanței judecătorești precede
și, totodată, condiționează constituirea dreptului – real – de trecere în temeiul legii.

225 Niciun autor nu neagă că dreptul de trecere, indiferent de natura sa, este un efect al legii. Totodată, posibilitatea
constituirii unui drept real în temeiul legii este recunoscută de către dispozițiile Codului civil. În acest sens, a se vedea
ipotecile legale, prevăzute de art. 2386 C. civil, ori dreptul legal de abitație, prevăzut de art. 973 C. civ. În sensul că
dreptul legal de abitație al soțului supraviețuitor nu este un veritabil drept real, ci doar o simplă creanță cu caracter
alimentar și de scurtă durată, a se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 574.
226 R. Dincă, Contractele civile speciale în noul Cod civil. Note de curs, Editura Universul Juridic, București, 2013, p. 102.

121
Revista Themis nr. 1/2018

Cu privire la punctul b), faptul că exercitarea dreptului potestativ dă naștere doar


posibilității inițierii unei folosințe eficace în vederea dobândirii dreptului real, iar nu însuși
dreptului real, înlătură viciul logico-juridic al primei versiuni, punctul b) 227 . Uzucapiunea, în
această configurație, conduce chiar la dobândirea dreptului real.

4. Natura prerogativelor conferite dreptului legal de trecere. Precum menționam mai


sus, s-a apreciat în doctrina relevantă că dreptul legal de trecere, în varianta consolidată, are
aparența unui dezmembrământ al dreptului de proprietate. Acest drept presupune că anumite
prerogative ale dreptului de proprietate asupra unui teren sunt exercitate, chiar dacă nu exclusiv,
de proprietarul altui teren. Teza că dreptul de trecere este rezultatul unor prerogative smulse din
conținutul dreptului de proprietate al titularului fondului cu acces la calea publică intră într-o
aparentă contradicție cu alin. (2) al art. 617 C. civ. Potrivit acestui alineat, (t)recerea trebuie să se
facă în condiții de natură să aducă o minimă stânjenire exercitării dreptului de proprietate asupra
fondului. Apreciem că această condiție nu infirmă, ci doar particularizează întinderea
prerogativelor conferite titularului dreptului de trecere228.

Configurația acestui drept se aseamănă servituții de trecere prevăzute de art. 755 și urm.
C. civ. Faptul că atributele dreptului de proprietate privată asupra terenului pe care se realizează
trecerea pot fi exercitate în comun nu reprezintă un element de distincție față de dreptul de
servitute, fiind compatibilă și cu acesta din urmă 229 . Așadar, precum la dreptul de servitute,
apreciem că proprietarul fondului fără acces la calea publică are fie dreptul exclusiv de a exercita

227 În E. Chelaru, op. cit., p. 56, autorul pleacă de la teza ca dreptul de trecere este o limită legală a dreptului de trecere.
În consecință, prin raportare la art. 619, ultima teză C. civ, acesta apreciază că uzucapiunea este un mod de dobândire a
dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale și nu se justifică aplicarea ei pentru stabilirea conținutului unei limitări
legale a dreptului de proprietate privată (1). Autorul consideră că o situație în care prevederea legală în discuție ar fi
considerată rezonabilă ar fi aceea în care părțile au stabilit prin înțelegerea lor numai existența dreptului de trecere, fără
a-i contura întinderea și modul de exercitare, iar proprietarul a acceptat tacit , timp de 10 ani, modul de folosință ales de
beneficiar; (î)n asemenea cazuri, nu s-ar dobândi însuși dreptul de trecere, ci s-ar stabili doar întinderea și modul său de
exercitare (2). Apreciem, pe de o parte, că premisa din teza (1), potrivit căreia uzucapiunea nu poate determina
stabilirea conținutului unei limite legale este în vădită contradicție cu formula tip concluzie propusă în teza (2), în care
i se acordă folosinței timp de 10 ani, prevăzute de art. 619 C. civ., chiar efectul de a stabili întinderea și modul de
exercitare ale dreptului de trecere. Pe de altă parte, considerăm că dreptul legal de trecere (general) nu se poate naște
prin convenția părților, ci doar în temeiul legii, deoarece art. 619 C. civ prevede că exclusiv întinderea și modul de
exercitare pot fi stabilite contractual.
228 De altfel, condiția minimei stânjeniri cauzate exercitării dreptului de proprietate o apreciem drept o limită inferioară

a dreptului de trecere. Această condiție ține mai degrabă de individualizarea dreptului de trecere. De aceea, fără
îndoială, părțile pot trece, prin stabilirea amiabilă a întinderii și a modului de exercitare a dreptului de trecere, peste
această limită minimală. De asemenea, în ipoteza dreptului de trecere dobândit prin folosința continuă timp de 10 ani,
tolerată de către proprietarul fondului cu acces la calea publică, este discutabilă aplicarea acestei condiții. Cu siguranță,
însă, instanța, la stabilirea dreptului de trecere pe cale judecătorească, va trebui să țină cont de această condiție.
229 V. Stoica, op. cit., p. 141; Chelaru, Dreptul legal de trecere și servitutea de trecere, în volumul In Honorem Corneliu

Bîrsan, Editura Hamangiu, București, 2013, p. 719: „Apoi, în conținutul său, dreptul de trecere nu diferă de servitutea de
trecere: în ambele cazuri, dreptul de proprietate asupra fondului pe care se face trecerea va fi limitat prin exercitarea
concurentă a atributului folosinței asupra porțiunii din imobil astfel afectate, iar el va trebui să se abțină de la orice acțiune
care ar putea stânjeni exercițiul acestor drepturi”.

122
Revista Themis nr. 1/2018

anumite prerogative din conținutul juridic al dreptului de proprietate asupra fondului aservit, fie
numai dreptul de a exercita în comun cu proprietarul fondului aservit aceste prerogative230.

Cu toate acestea nu trebuie să confundăm dreptul legal de trecere, prevăzut de art 617 și
urm. C. civ. cu servitutea de trecere, prevăzută de art. 755 și urm. Criteriul determinant este acela
al izvorului celor două drepturi: pe de o parte, dreptul legal de trecere se naște în temeiul legii,
doar individualizarea obiectului derivat realizându-se (și) prin contract, iar, pe de altă parte,
însăși servitutea de trecere se naște prin contract231. Observăm însă că acest criteriu de deosebire
nu se mai susține în cazul dreptului de trecere (special), prevăzut de art. 618 alin. (2) C. civ., a
cărui stabilire – nu doar individualizare – se realizează exclusiv prin acordul părților. Mai mult
chiar, este surprinzătoare condiția suplimentară impusă de legiuitor, aceea a plății dublului
despăgubirii; este evident că titularul fondului dominant își poate condiționa consimțământul de
plata oricărui cuantum al despăgubirilor.

De asemenea, considerăm că nu trebuie să se aplice în materia dreptului legal de trecere,


prin analogie ori ca drept comun, dispozițiile de la servitute, ca dezmembrământ al dreptului de
proprietate privată232, în lipsa unui text de trimitere233.

5. Caracterul legal al dreptului – real – de trecere. Cu privire la caracterul legal al


dreptului – real – de trecere, considerăm că acesta se încadrează în categoria prevăzută de art.
551 pct. 11: alte drepturi cărora legea le recunoaște acest caracter. În opinia noastră, această
prevedere este destinată să împiedice constituirea de noi drepturi reale prin acordul părților234,
iar nu posibilitatea analizei drepturilor prevăzute de lege în scopul determinării naturii lor. Astfel,
nu este necesară o dispoziție expresă în acest sens235 pentru a califica dreptul de trecere ca fiind
drept real, câtă vreme configurația dreptului titularului fondului fără acces la calea publică, așa

230 V. Stoica, op. cit., p. 248.


231 Ibidem. Autorul apreciază că servituțile care au semnificația juridică de dezmembrăminte nu sunt compatibile cu
dreptul de proprietate publică, cu excepția dreptului legal de trecere, care, deși are semnificația juridică de mod normal de
exercitare a dreptului de proprietate privată, apare și ca un dezmembrământ. Nu putem fi de acord cu acest criteriu de
distincție, față de titlul explicit al capitolului trei, cartea a treia C. civ: Limite juridice ale dreptului de proprietate privată
(subl. n.). Cu toate acestea, observăm propensiunea autorului citat în sensul calificării dreptului legal de trecere ca
dezmembrământ.
232 De aceea considerăm neîntemeiată opinia exprimată în G.Boroi, Carla Alexandra Anghelescu, Bogdan Nazat, Curs de

drept civil. Drepturi reale principale, Editura Hamangiu, București, 2013, p. 33, care reține la analiza dreptului legal de
trecere și dispozițiile art. 772 C. civ., privind răscumpărarea servituții de trecere. Confuzia reiese probabil din faptul că
dreptul de trecere, în versiunea consolidată ca drept real, este numit, în doctrină și servitute legală de trecere.
233 A se vedea drepturile de uz și abitație, ale căror dispoziții se completează cu cele din materia uzufructului, potrivit

art. 754 C. civ.


234 Liviu Pop, Liviu-Marius Harosa, Dret civil: drepturi reale principale, Editura Univerul Juridic, București, 2006, p. 36

sqq; Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Drept civil: dreptul de proprietate și alte drepturi reale, Editura Universul Juridic,
București, 2004, p. 31.
235 G. Al. Ilie, Riscurile în contractul de leasing, în Revista Română de Drept Privat nr. 1/2011, p. 56. Autorul citat

realizează un demers juridic interesant pentru a demonstra că dreptul utilizatorului din contractul de leasing are natura
reală. În O.U.G. nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing nu este prevăzută expressis verbis natura de drept real a
dreptului utilizatorului.

123
Revista Themis nr. 1/2018

cum am reținut-o mai sus, este stabilită chiar de lege. Este suficient să observăm că dreptul de
trecere rezultă din scăderea din tabloul prerogativelor dreptului de proprietate asupra porțiunii
de teren aservite a prerogativei folosinței (usus), supraviețuind în patrimoniul titularului
prerogativele dispoziției (abusus) și ale culegerii fructelor (fructus). Faptul că exercitarea
folosinței (usus) se poate realiza și în mod comun este indiferent față de natura dreptului. Rezultă
așadar, într-o viziune extrem de simplificată, că prerogativa usus din cadrul dreptului legal de
trecere este doar o variantă specializată a prerogativei usus din cadrul dreptului de servitute236,
așa cum usus din structura dreptului de abitație este o variantă caracterizată a prerogativei
folosinței conferită de dreptul de uz.

6. Opozabilitatea legală a dreptului de trecere. Pentru a determina în ce măsură se


poate stabili în mod rezonabil că dreptul de trecere este legal opozabil trebuie să clarificăm ce
înseamnă o limită legală și care este sfera de acțiune a opozabilității.

Analizând dispozițiile de la art. 604 și urm. C. civ. observăm că, în principiu, așa-numitele
limite ale dreptului de proprietate privată sunt în realitate simple obligații decurgând din starea
de vecinătate. Conținutul acestor obligații este fie general (art. 604 alin. (1) C. civ.237), fie (extrem
de) particularizat (art. 613 alin. (2) C. civ.238), dar sfera de intersecție a acestora este principiul că
terților le este suficientă legea pentru a cunoaște obligațiile ce le incumbă. De aceea, art. 602 alin.
(2) C. civ. prevede că doar în caz de modificare ori de desființare temporară a limitelor este
necesară realizarea formalităților de lege pentru opozabilitate față de terți. A contrario, limitele
legale genuine, nealterate sunt opozabile eo ipso terților, nefiind necesară realizarea formalităților
de publicitate pentru aducerea lor la cunoștința acestora. Mai mult decât atât, fiind obligații în
strânsă legătură cu un bun și transmițându-se inclusiv succesorilor cu titlu particular, în sensul
art. 1282 alin. (2) C. civ., aceste limite sunt în realitate obligații propter rem239.

Opozabilitatea la care se referă art. 602 alin. (2) C. civ. trebuie apreciată în sens larg,
incluzând nu numai terții propriu-ziși, ci și avânzii-cauză, i.e. succesorii cu titlu particular. Astfel,
spre exemplu, orice dobânditor al unui bun imobil va fi ținut să respecte obligațiile ce decurg din
situația acelui bun, așa cum sunt acestea prevăzute de lege. O eventuală altă configurație decât cea
legală a conținutului acestor obligații ori o suspendare temporară a efectelor acestora nu poate fi

236 Așa cum rețineam mai sus, dispozițiile din materia servituții nu constituie totuși drept comun pentru dreptul legal
de trecere.
237 Art. 604 alin. (1) C. civ. are următorul conținut: Proprietarul fondului inferior nu poate împiedica în niciun fel curgerea

firească a apelor provenite de pe fondul superior.


238 Art. 613 alin. (1) C. civ. are următorul conținut: În lipsa unor dispoziții cuprinse în lege, regulamentul de urbanism sau

a obiceiului locului, arborii trebuie sădiți la o distanță de cel puțin 2 metri de linia de hotar, cu excepția acelora mai mici
de 2 metri, a plantațiilor și a gardurilor vii.
239 În sensul că obligația propter rem este doar o obligație pozitivă, de a face, iar abstențiunile din conținutul limitelor

ar fi doar restrângeri stricto sensu a exercițiului dreptului real, a se vedea Stoica, op. cit., p. 40.

124
Revista Themis nr. 1/2018

opusă dobânditorului bunului, decât în măsura în care acesta le-a putut cunoaște prin intermediul
formalităților de publicitate.

Se încadrează oare și dreptul de trecere în acest mecanism al opozabilității? Răspunsul


categoric este nu. Așa cum rezultă din mecanismul de constituire a dreptului de trecere, observăm
că, de manieră cvasi-teologală, esența precede existența, conținutul precede forma. Întinderea și
modalitatea de exercitare a dreptului de trecere (esență, conținut) este mai relevantă juridic decât
însuși acest drept (existență, formă). Esența acestui drept, întinderea și modul de exercitare a
dreptului, nu sunt specificate în mod universal în lege – era și imposibil! -, ci sunt lăsate la
latitudinea părților (prin convenție), a instanței (prin hotărâre judecătorească) sau exclusiv a
titularului fondului fără acces la calea publică (folosința timp de 10 ani). În acest caz, în lipsa
realizării formalităților de publicitate, considerăm că este nerezonabil ca dreptul de trecere să fie
opozabil terților ex lege. Spre exemplu, între proprietarul locului înfundat și proprietarul fondului
cu acces la calea publică se încheie o convenție prin care se stabilește întinderea (2 metri lățime
și 10 metri lungime) și modul de exercitare (cu piciorul), ce naște în mod legal dreptul de trecere
în patrimoniul titularului fondului fără acces la calea publică. Fără a fi îndeplinite formalitățile de
publicitate legale, poate fi opus acest drept unui dobânditor al fondului cu acces la calea publică?
Răspunsul, încă o dată, este categoric nu. Legea per se nu este suficientă, în ipoteza dreptului de
trecere, să asigure opozabilitatea efectivă, i.e. posibilitatea cunoașterii acestuia de către terți.

Am dovedit, așadar, că realizarea formalităților de publicitate este esențială. Care sunt însă
formalitățile de publicitate prevăzute de lege? Răspunsul ne aduce un pas mai aproape de
calificarea dreptului legal de trecere ca drept real. Astfel, înainte de toate, fiind vorba de o situație
juridică lato sensu privitoare la un bun imobil, formalitățile de publicitate sunt reprezentate de
înscrierea în cartea funciară, conform art. 876 C. civ. La rândul lor, aceste înscrieri, potrivit art.
881 alin. (1) C. civ., sunt de trei feluri: intabularea, înscrierea provizorie și notarea. În timp ce
potrivit alin. (2) al art. 881 C. civ. intabularea și înscrierea provizorie au ca obiect drepturi
tabulare, i.e. drepturi reale imobiliare care sunt înscrise în cartea funciară (subl. n.), notarea se
referă la înscrierea altor drepturi, acte, fapte sau raporturi juridice în legătură cu imobilele
cuprinse în cartea funciară. De asemenea, notarea se face doar în cazurile anume prevăzute de
lege. Or, nici în art. 902 alin. (2) C. civ., nici altundeva în cod ori în lege specială, dreptul de trecere
nu este supus notării pentru opozabilitate 240 . De asemenea, nu se pune problema unei notări
facultative, prevăzute de art. 903 C. civ., căci înscrierea dreptului de trecere trebuie să aibă chiar

240În sens contrar E. Chelaru, op. cit., în loc. cit., p. 166. Apreciem totuși, că, în lipsa unui text expres, notarea nu este
posibilă, potrivit art. 902 alin. (2) C. civ. De asemenea, trebuie reținut că ipoteza înscrierii dreptului legal de trecere este
diferită de ipoteza modificării dreptului de trecere, prevăzute de art. 602 alin. (2) C. civ. – care este supusă realizării
fomalităților de publicitate -, prin aceea că modificarea întinderii și modului de exercitare presupune că acestea să fi
fost deja determinate. Or, noi punem în discuție constituirea primară a dreptului, nu eventuale modificări ale acestuia.

125
Revista Themis nr. 1/2018

funcția de a asigura opozabilitatea și, corelativ, opozabilitatea să depindă de înscrierea dreptului.


Rămâne, prin urmare, ca dreptul de trecere să fie intabulat ori înscris provizoriu. Dar cum
intabularea ori înscrierea provizorie sunt proprii doar drepturilor reale, rezultă că – în măsura în
care exceptarea de la notare a dreptului de trecere nu este o regretabilă omisiune a legiuitorului
– dreptul de trecere, în viziunea dispozițiilor de carte funciară, este un drept real.

7. Miscellanea argumenta. Precum arătam la punctul 4 al demonstrației, criteriul de


deosebire dintre dreptul legal de trecere și servitutea de trecere este reprezentat de natura legală,
respectiv convențională a acestora. În doctrină au fost notate și alte criterii de diferențiere pe care
vom încerca să le infirmăm în cele ce urmează.

În primul rând s-a arătat că, prin opoziție cu dreptul legal de trecere, servitutea de trecere
are un caracter propriu drepturilor reale, respectiv caracterul perpetuu. Așa cum a arătat doctrina
însă, caracterul perpetuu este de natura, iar nu de esența servituții de trecere 241. Astfel, potrivit
art. 770 alin. (1) lit. g) servitutea de trecere se stinge în momentul dispariției oricărei utilități a
acesteia. În paralel, și dreptul de trecere prevede o cauză asemănătoare de stingere, anume,
potrivit art. 617 alin. (3) C. civ., momentul în care fondul dominant dobândește un alt acces la calea
publică. Această cauză de stingere a dreptului legal de trecere este logică din punct de vedere
juridic, atât timp cât condiția nașterii dreptului potestativ care stă la fundamentul dreptului – real
– de trecere, i.e. lipsa de acces la calea publică, nu mai există.

Conex primului argument, s-a apreciat că ceea ce dă rațiune servituții de trecere este
utilitatea pe care aceasta o reprezintă pentru fondul dominant. Conform art. 755 alin. (2) C. civ.,
utilitatea rezultă din destinația economică a fondului dominant sau constă într-o sporire a
confortului acestuia. În interpretarea acestei definiții, doctrina242 a apreciat că „scopul servituții
constă fie în asigurarea condițiilor necesare exercitării prerogativelor dreptului de proprietate
asupra fondului dominant (criteriul necesității, n.n.), fie în procurarea unor avantaje suplimentare
acestui fond, care nu sunt absolut necesare exercitării dreptului de proprietate (criteriul utilității
propriu-zise, n.n.)”. În ceea ce privește dreptul de trecere, rațiunea sa constă în necesitatea
titularului fondului fără acces la calea publică de a dobândi respectivul acces. Or, observăm,
așadar, că criteriul necesității propriu dreptului legal de trecere se include în sfera mai largă a
utilității243, așa cum este ea definită în dispozițiile legale și interpretate de către doctrină244.

241 V. Stoica, op. cit., p. 252.


242 E. Chelaru, op.cit., în loc. cit. p. 168.
243 De altfel, și din punct de vedere strict logic este adevărată propoziția „Tot ceea ce este necesar este și util”, nu

propoziția „Tot ceea ce este util este și necesar”. Așadar, și din această perspectivă, necesitatea este înglobată în utilitate.
244 În același sens a se vedea, E. Chelaru, op. cit., în loc. cit., p. 179.

126
Revista Themis nr. 1/2018

În al treilea rând, s-a afirmat că servitutea de trecere pune în relație două fonduri, iar
dreptul de trecere stabilește relații între două persoane. Acest criteriu nu trebuie primit, întrucât
drepturile, indiferent de natura lor, reale sau de creanță, sunt subiective, i.e. rezultatul unor
raporturi juridice interpersonale.

În ultimul rând, pornind de la calificarea dreptului de trecere ca drept personal al


beneficiarului, s-a apreciat că dreptul real nu se bucură de opozabilitate erga omnes, așa ca își va
dobândi opozabilitatea doar prin notarea 245 sa în cartea funciară. Considerăm deficitar acest
argument deoarece concluzia are ca premisă o propoziție ce necesită probarea sa. Mai mult decât
atât, chiar problema opozabilității erga omnes a drepturilor reale este discutabilă, în condițiile
actualului sistem de carte funciară.

8. Concluzii. Argumentația a avut rolul de a califica juridic dreptul de trecere. Inițial, am


prezentat variantele posibile de calificare a dreptului de trecere. Am afirmat teza că dreptul de
trecere este un drept real, aspect pe care l-am probat printr-o serie de argumente. Ulterior, am
optat pentru un mecanism logico-juridic de constituire a dreptului – real – de trecere. Am arătat
că natura prerogativelor conferite titularului dreptului – real – de trecere sunt cvasi-identice cu
cele ale servituții de trecere, așadar de natură reală. În continuare, am infirmat necesitatea unei
prevederi legale exprese de calificare a dreptului de trecere ca drept real, în condițiile art. 551 C.
civ, motivat de faptul că simpla configurație a dreptului este suficientă pentru a-l califica în
consecință. Am demonstrat că, spre deosebire de celelalte limite ale dreptului de proprietate
privată, este obligatorie îndeplinirea condițiilor de publicitate în scop de opozabilitate chiar la
momentul constituirii dreptului de trecere inițial, nu doar pentru modificarea acestuia, în sensul
art. 602 alin. (2) C. civ. În final, am dezbătut o serie de argumente care diferențiau, în mod
nenecesar în opinia noastră, între dreptul de trecere și servitutea de trecere.

His rebus dictis, în opinia noastră, dreptul legal de trecere este un drept real. Cu toate
acestea, de lege ferenda, pentru a elimina controversele apărute în doctrină, considerăm că
legiuitorul ar trebuie să prevadă în mod expres, inspirat de vechea reglementare, servitutea legală
de trecere și caracterul real al acesteia.

245Idem, p. 166. Am amintit totuși mai sus că noul Cod civil nu prevede expres posibilitatea notării dreptului legal de
trecere.

127
Revista Themis nr. 1/2018

DREPTURILE OMULUI
Independența și imparțialitatea judecătorului român evaluate conform
jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului

Aurelia Elena BÂLU,


Auditor de justiție

„Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public și într-un termen
rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care va
hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei
oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa.” (art. 6 alin. 1 teza I din Convenția
Europeană a Drepturilor Omului).

Potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, independența se analizează


atât în raport cu celelalte puteri – executivă și legislativă – cât și față de părți. Pentru a stabili dacă
o instanță este independentă, trebuie examinate următoarele condiții: modul de desemnare și
durata mandatului membrilor săi, existența unei protecții adecvate împotriva presiunilor
exterioare, precum și aparența de independență246. Aceasta din urmă se referă la încrederea pe
care, într-o societate democratică, tribunalele trebuie s-o inspire justițiabililor. În acest sens,
punctul de vedere al persoanei în cauză este important, fără a juca însă un rol decisiv. Elementul
determinant constă în a analiza dacă îndoielile persoanei interesate pot fi considerate justificate
în mod obiectiv. În ceea ce privește imparțialitatea, aceasta se referă la absența oricărei
prejudecăți sau a oricărei idei preconcepute referitoare la o anumită cauză. Se distinge între un
demers subiectiv, referitor la convingerea personală a judecătorului – imparțialitatea subiectivă
se prezumă până la proba contrarie, și unul obiectiv, referitor la verificarea faptului că judecătorul
oferă toate garanțiile pentru a exclude orice bănuială legitimă legată de persoana sa247.

În cele ce urmează va fi analizată aplicarea acestor criterii în cauzele pe care Curtea


Europeană a Drepturilor Omului le-a soluționat ca urmare a cererilor formulate împotriva
României.

În cauza Hirschhorn împotriva României 248 , reclamantul s-a plâns de faptul că nu a


beneficiat de un proces echitabil, cauza sa nefiind analizată de o instanță independentă și

246 Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Ghid privind art. 6. Dreptul la un proces echitabil (aspectul civil), pag. 32-33
- https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_RON.pdf, accesat la 11.06.2018.
247 C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Editura C. H. Beck, București, 2010, pag.

471-476.
248 CtEDO, cauza Hirschhorn împotriva României, nr. 29294/02, 26 iulie 2007.

128
Revista Themis nr. 1/2018

imparțială în sensul art. 6 alin. (1) al Convenției, dată fiind intervenția președintelui Curții de Apel
București prin intermediul unui judecător inspector pentru a influența soluția pronunțată în
cauză. În speță, reclamantul a obținut, prin hotărârea judecătorească definitivă din 24.06.1999,
restituirea unui imobil naționalizat în timpul regimului comunist, instanța anulând, printr-o altă
hotărâre din 05.11.2001, contractul de închiriere pe care întreprinderea de stat „Locato”,
administratoarea imobilelor puse la dispoziția misiunilor diplomatice în România, îl încheiase cu
organizația „United States – Peace Corps” și ordonând evacuarea organizației locatare. În timp ce
întreprinderea „Locato” a formulat recurs, executorul judecătoresc a fost autorizat de instanță să
treacă la evacuarea organizației locatare, însă aceasta din urmă a refuzat să părăsească imobilul,
invocând imunitatea diplomatică. În aceste condiții, executorul judecătoresc i-a adresat o
scrisoare președintelui Curții de Apel București, rugându-l să aprecieze oportunitatea aplicării
unor măsuri specifice de executare, având în vedere că recursul înaintat de întreprinderea
„Locato” era în curs de judecată la Curtea de Apel București. Președintele Curții de Apel București
l-a informat pe executor că aceste probleme fuseseră analizate de către un judecător inspector,
transmițându-i totodată raportul întocmit de acesta. Judecătorul inspector aprecia că, dat fiind
faptul că bunurile misiunilor diplomatice erau inviolabile în temeiul Convenției de la Viena din
1961, iar imunitatea de jurisdicție se extindea și la executarea silită, reclamantul nu putea intra în
posesia imobilului său, astfel încât era sfătuit să formuleze o cerere de despăgubire
corespunzătoare valorii imobilului. Prin hotărârea definitivă din 12.03.2002, Curtea de Apel
București – Camera Civilă a admis recursul întreprinderii „Locato” și a respins cererea
reclamantului.

Potrivit art. 18 din Legea nr. 92/1992 pentru organizarea judecătorească, în vigoare la
acea dată, prin judecătorii inspectori de la curțile de apel, ministrul justiției era informat cu privire
la funcționarea instanțelor și la abaterile de natură să compromită calitatea activității, aplicarea
legilor și a regulamentelor în circumscripțiile curților de apel. De asemenea, președinții curților
de apel își exercitau atribuția de a verifica organizarea și calitatea serviciului, respectarea legilor
și a regulamentelor și prin intermediul judecătorilor inspectori. Se prevedea expres că în nicio
împrejurarea verificările efectuare nu puteau conduce la imixtiuni în desfășurarea proceselor în
curs sau la repunerea în discuție a ceea ce a fost deja judecat.

Funcţia de judecător inspector pe lângă Curţile de Apel a fost eliminată prin Legea nr.
247/2005 privind reforma în domeniile proprietății și justiției, precum și unele măsuri adiacente.

Analizând dacă intervenția președintelui Curții de Apel București și a judecătorului


inspector a afectat independența și imparțialitatea instanței care a respins cererea reclamantului
în recurs, Curtea a subliniat „importanţa existenţei unei protecţii împotriva presiunilor din afară

129
Revista Themis nr. 1/2018

pentru a asigura respectarea condiţiei de « independenţă » a instanţei impusă de art. 6 alin. 1”249.
Având în vedere că nu a identificat niciun element din care să reiasă că vreunul dintre judecătorii
Curții de Apel București ar fi dat dovadă de părtinire sau prejudecată personală, Curtea a examinat
dacă îndoielile reclamantului cu privire la independența și imparțialitatea instanței puteau fi
considerate justificate din punct de vedere obiectiv. Referitor la acest aspect, Curtea a arătat că
aprecierea exprimată în raportul judecătorului inspector, și anume că reclamantul nu putea intra
în posesia imobilului, sprijinea poziția întreprinderii „Locato” și a organizației „United States –
Peace Corps”. Mai mult, transmițând acest raport, președintele Curții de Apel a preluat concluziile
judecătorului inspector.

Pe de altă parte, conform legislației în vigoare în acel moment, judecătorii inspectori


dețineau un rol important în organizarea instanțelor și în special a curților de apel, printre
atribuțiile acestora numărându-se informarea Ministerului Justiției cu privire la funcționarea
acestor curți, greșelile de natură să compromită calitatea activității judiciare și aplicarea legilor și
a reglementărilor, precum și verificarea, la cererea președinților și a vice-președinților curților de
apel, organizării și calității serviciului și respectării legilor și reglementărilor. Judecătorii
inspectori erau subordonați atât Ministerului Justiției, cât și președinților curților de apel. Pentru
a evita riscul oricărei influențe asupra membrilor completului de judecată, era interzis în mod
expres amestecul judecătorilor inspectori în derularea procesului.

Curtea a apreciat că, în speță, această interdicție nu a fost respectată de judecătorul


inspector, având în vedere că acesta a concluzionat că organizația „United States – Peace Corps”
nu putea fi evacuată, în condițiile în care prin hotărârea pronunțată de Tribunalul București se
dispusese evacuarea sa. Deși recursul a fost admis de Camera Civilă a Curții de Apel București în
baza unui alt motiv decât cel exprimat de judecătorul inspector, Curtea a concluzionat că
judecătorul inspector și, implicit, președintele Curții de Apel au pledat în favoarea respingerii
cererii reclamantului. Având în vedere toate considerentele expuse, Curtea a apreciat că îndoielile
reclamantului în privința independenței și imparțialității judecătorilor Curții de Apel București
puteau fi considerate justificate din punct de vedere obiectiv. În consecință, în cauză a fost încălcat
art. 6 alin. (1) din Convenție.

Curtea a examinat mai multe cauze în care reclamanții s-au plâns de faptul că cererile lor
de restituire a imobilelor naționalizate nu au fost judecate de o instanță independentă și
imparțială 250 . Aceștia au arătat că în iulie 1994, într-un discurs ținut în orașul Satu Mare,

249 CtEDO, Hirschhorn împotriva României, hot. cit, par. 70.


250 CtEDO, Moșteanu împotriva României, nr. 33176/96, 26 noiembrie 2002; Curuțiu împotriva României, nr. 29769/96,
22 octombrie 2002; Dickmann împotriva României, nr. 36017/97, 22 iulie 2003; Popescu Nasta împotriva României, nr.
33355/96, 7 ianuarie 2003; Boc împotriva României, nr. 33353/96, 17 decembrie 2002; Ciobanu împotriva României,
nr. 29053/95, 16 iulie 2002; Falcoianu și alții împotriva României, nr. 32943/96, 9 iulie 2002.

130
Revista Themis nr. 1/2018

președintele României a declarat că hotărârile judecătorești prin care se dispunea restituirea


bunurilor naționalizate nelegal nu trebuiau executate. Ulterior a avut loc o schimbarea a
jurisprudenței Curții Supreme de Justiție, aceasta stabilind că instanțele nu aveau competența de
a dispune restituirea bunurilor naționalizate către foștii proprietari. Astfel, au fost admise
recursurile în anulare formulate de Procurorul general al României împotriva hotărârilor
definitive prin care se recunoscuse dreptul de proprietate al foștilor proprietari. În unele cazuri,
cauzele au fost soluționate chiar de către unii dintre judecătorii care votaseră în favoarea
schimbării jurisprudenței Curții Supreme de Justiție251.

Potrivit art. 13 din Legea Curții Supreme de Justiție nr. 56/1993, în forma în vigoare până
la data de 31.12.2004, președintele, vicepreședintele, președinții de secții și ceilalți judecători ai
Curții Supreme de Justiție erau numiți prin decret al Președintelui României, la propunerea
Consiliului Superior al Magistraturii, pe o durată de 6 ani. Ei puteau fi reînvestiți în funcție.

Curtea a apreciat că declarațiile făcute de Președintele României „fără îndoială critice cu


privire la puterea judecătorească, se adresau în primul rând administraţiei responsabile cu
executarea hotărârilor judecătoreşti, şi nu tribunalelor”, astfel încât nu se poate concluziona că
acestea i-ar fi influențat pe judecători. În ceea ce privește obligația judecătorilor de a respecta
jurisprudența stabilită de Secțiile Reunite ale Curții Supreme de Justiție, „Curtea aminteşte că
reunirea camerelor sau secţiilor unei instanţe este menită să confere o autoritate specială celor mai
importante decizii de principiu pe care instanţa are datoria să le pronunţe. Această autoritate
specială - fiind vorba, ca în speţă, de o curte supremă - se impune secţiilor acestei instanţe în calitate
de jurisdicţii inferioare, fără a aduce totuşi atingere dreptului şi datoriei lor de a examina în mod
absolut independent cazurile concrete care le sunt supuse atenţiei”252. Astfel, faptul că unii dintre
membrii completului de judecată care au soluționat cererile reclamanților votaseră în favoarea
schimbării jurisprudenței Curții Supreme de Justiție nu aduce atingere independenței și
imparțialității instanței. Referitor la schimbarea jurisprudenței Curții Supreme de Justiție, Curtea
de la Strasbourg a considerat că acest aspect ține numai de aplicarea dreptului intern. În
consecință, nu s-a constatat vreo încălcare a art. 6 alin. (1) din Convenție

În alte cauze referitoare la restituirea imobilelor naționalizate253, reclamanții s-au plâns


de lipsa de imparțialitate a instanțelor, susținând că acestea au favorizat locatarii care ocupau
imobilele în litigiu prin modul în care au interpretat dispozițiile Legii nr. 112/1995 pentru
reglementarea situației juridice a unor imobile cu destinația de locuințe, trecute în proprietatea

251CtEDO, Curuțiu împotriva României, Ciobanu împotriva României, hot. cit.


252 CtEDO, Moșteanu împotriva României, hot. cit., par. 42.
253 CtEDO, Ungureanu împotriva României, nr. 23354/02, 9 noiembrie 2006; Dănulescu împotriva României, nr.

70890/01, 12 octombrie 2006; Țovaru împotriva României, nr. 77048/01, 21 septembrie 2006.

131
Revista Themis nr. 1/2018

statului. În spețele menționate, imobilele a căror restituire o solicitau reclamanții au fost vândute
de stat locatarilor. Reclamanții au formulat acțiuni prin care solicitau anularea contractelor de
vânzare, însă acestea au fost respinse de instanțe, apreciindu-se că la încheierea contractelor de
vânzare au fost respectate dispozițiile Legii nr. 112/1995 și că terții cumpărători erau de bună-
credință, având în vedere că reclamanții nu au făcut dovada faptului că aceștia aveau cunoștință
de existența acțiunilor în revendicare.

Curtea și-a exprimat îndoielile cu privire la buna-credință a părților în unele cauze254, dar
a concluzionat că nu există niciun element subiectiv sau obiectiv de natură să pună la îndoială
imparțialitatea judecătorilor. De asemenea, a subliniat că „în orice caz, faptul că judecătorii
naţionali interpretează o lege într-un anumit mod nu ar putea fi considerat drept o ingerinţă în
dreptul reclamanţilor de acces la un tribunal <imparțial> în sensul art. 6 alin. 1”255. Prin urmare, nu
a fost constată vreo încălcare a art. 6 alin. (1) din Convenție.

În cauza Luka împotriva României 256 , Curtea a examinat respectarea cerințelor de


independență și imparțialitate a instanței în situația în care completul de judecată este compus
dintr-un judecător și doi asistenți judiciari, aceștia din urmă având vot deliberativ, conform
legislației în vigoare la acel moment. În speță, în urma concedierii sale în anul 1999, reclamantul
a solicitat în fața instanței anularea deciziei de concediere, precum și daune-interese echivalente
cu salariile datorate pentru perioada cuprinsă între data concedierii și cea a reintegrării sale în
câmpul muncii.

Conform art. 17 alin. (11) din Legea nr. 92/1992 pentru organizarea judecătorească, în
vigoare la acel moment, cauzele privind conflictele de muncă şi litigiile de muncă se judecau în
primă instanţă, cu celeritate, de către un complet format dintr-un judecător şi doi asistenţi
judiciari, hotărârile luându-se cu majoritatea membrilor completului.

Prin Decizia nr. 322 din 20.11.2001, Curtea Constituţională a constatat că dispozițiile art.
17 alin. (11) din Legea nr. 92/1992 pentru organizarea judecătorească, republicată, cu
modificările ulterioare, prin care se stabilește că hotărârile în cauzele privind conflictele și litigiile
de muncă, judecate în prima instanță, se iau cu majoritatea membrilor completului de judecată,
sunt neconstituționale.

În prezent, potrivit art. 55 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară,
completul pentru soluționarea în primă instanță a cauzelor privind conflictele de muncă și

254 CtEDO, Ungureanu împotriva României, Dănulescu împotriva României, hot. cit.
255 CtEDO, Țovaru împotriva României, hot. cit, par. 24.
256 CtEDO, Luka împotriva României, nr. 34197/02, 21 iulie 2009.

132
Revista Themis nr. 1/2018

asigurări sociale se constituie dintr-un judecător și doi asistenți judiciari, asistenții judiciari
participând la deliberări cu vot consultativ.

În cursul recursului, reclamantul a invocat Decizia Curții Constituționale nr. 322 din
20.11.2001 referitoare la neconstituționalitatea art. 17 alin. (11) din Legea 92/1992. Curtea de
Apel Târgu-Mureș a respins recursul prin hotărârea din 07.02.2002, fără a face vreo referire cu
privire la neconstituționalitatea componenței completului de judecată în primă instanță.
Reclamantul a invocat în fața Curții de la Strasbourg lipsa de independență și imparțialitate a
instanțelor, având în vedere componența completului format dintr-un judecător și doi asistenți
judiciari, care reprezentau, respectiv, patronatele și sindicatele.

Curtea a constatat, mai întâi, că din datele cauzei nu rezultă vreo problemă de
imparțialitate subiectivă. În ceea ce privește imparțialitatea obiectivă, Curtea a reamintit că
„existenţa unui colegiu cu o componenţă mixtă, care include magistraţi, funcţionari publici sau
reprezentanţi ai grupurilor de interese nu reprezintă în sine o dovadă de parţialitate [...]. Curtea nu
poate nega avantajul de care instanţele colegiale cu componenţă mixtă, judecătorii profesionişti şi
neprofesionişti beneficiază în cadrul litigiilor în domenii unde experienţa acestora din urmă este
necesară pentru a soluţiona chestiuni specifice care pot să apară [...]. Aceste sisteme judiciare, bazate
pe principiul asesorilor, în special instanţele însărcinate cu soluţionarea conflictelor de muncă, există
într-o serie de state părţi la Convenţie. Dacă faptul că magistraţii neprofesionişti profesează într-un
tribunal nu este, în sine, contrar art. 6, principiile stabilite în jurisprudenţă cu privire la independenţă
şi imparţialitate se aplică magistraţilor neprofesionişti, ca şi magistraţilor profesionişti”257.

Aplicând aceste principii în speță, Curtea a constatat că cei doi asistenți judiciari sunt
numiți de Ministrul Justiției, la propunerea Consiliului Economic și Social, în urma desemnării de
către confederațiile sindicale și, respectiv, patronale. Nu este prevăzut ca aceștia să se pronunțe
individual. În plus, spre deosebire de magistrați, pe durata mandatului, aceștia nu sunt inamovibili
și protejați de revocare anticipată. Nu sunt enumerate criteriile de evaluare a activității acestora
care pot duce la revocarea lor, ceea ce poate lăsa loc arbitrarului. Pe de altă parte, acestora nu le
este interzis să exercite o altă funcție sau mandat în numele organizației care i-a desemnat. Curtea
a concluzionat astfel că „rolul şi funcţiile asistenţilor, astfel cum au fost stabilite de legislaţia
românească la momentul faptelor, îi făceau pe aceştia din urmă vulnerabili la presiuni externe. Prin
urmare, reclamantul se putea, în mod legitim, teme de un dezechilibru al intereselor inerente
compunerii completului de judecată care trebuia să se pronunţe în litigiul de muncă împotriva
societăţii M. Prin urmare, Curtea poate doar constata că, la momentul faptelor, dreptul intern nu
conferea garanţii suficiente în ceea ce priveşte independenţa acestora în exercitarea funcţiilor lor.

257 CtEDO, Luka împotriva României, hot. cit., par. 41-42.

133
Revista Themis nr. 1/2018

În lumina celor de mai sus, Curtea consideră că, în circumstanţele speţei, temerile reclamantului
privind lipsa de independenţă şi imparţialitate a Judecătoriei Târgu-Mureş pot fi considerate
justificate în mod obiectiv”258. În consecință, s-a constatat încălcarea art. 6 alin. (1) din Convenție.

În cauza Maszni împotriva României,259 Curtea a analizat respectarea standardului impus


de art. 6 alin. (1) din Convenție în contextul judecării unui civil de către o instanță militară. În
speță, reclamantul, trimis în judecată pentru instigare la fals, uz de fals și conducerea unui
autoturism în timpul perioadei de suspendare a permisului, a fost condamnat în 1998 pentru
această din urmă infracțiune, pedepsită de art. 36 din Decretul nr. 328/1966, în vigoare la acea
dată. Reclamantul condusese autovehiculul având o autorizație provizorie de circulație care
fusese falsificată de către agentul de poliție B.D. Acesta din urmă a fost acuzat de falsificare de
documente oficiale și, potrivit legislației în vigoare la acel moment, a fost trimis în judecată în fața
Tribunalului Militar Iași, deoarece făcea parte din forțele armate. Acestui tribunal i-a revenit, de
asemenea, competența de a-l judeca pe reclamant, în temeiul art. 35 din Codul de procedură
penală din 1968, dată fiind conexitatea infracțiunilor.

Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 281/2003 privind statutul polițiștilor, competența
de a judeca infracțiunile săvârșite de aceștia revenea instanțelor militare.

Art. 35 din Codul de procedură penală din 1968 prevedea că, în caz de conexitate, dacă
dintre instanțe una este civilă, iar alta militară, competența revine instanței militare.

Art. 44 din Codul de procedură penală în vigoare stabilește că, dacă dintre instanțe una
este civilă, iar alta militară, competența revine instanței civile, iar dacă instanța militară este
superioară în grad, competența revine instanței civile echivalente în grad competente potrivit art.
41 și 42.

Curtea a început prin a analiza reglementarea competenței instanțelor militare în Europa


și a concluzionat: „Chiar dacă există o anumită diversitate în legislaţiile ţărilor europene referitoare
la competenţa instanţelor militare de a judeca civili, în marea majoritate a sistemelor juridice
aceasta este inexistentă sau limitată, pe timp de pace, pe de o parte, la civilii încorporaţi în forţele
armate prin contract sau printr-o altă legătură de subordonare şi, pe de altă parte, la anumite
situaţii foarte precise, cum ar fi, de exemplu, în caz de infracţiune sau complicitate la o infracţiune
împotriva forţelor armate ori încălcarea proprietăţii armatei”260.

258 Idem, par. 46-48.


259 CtEDO, Maszni împotriva României, nr. 59892/00, 21 septembrie 2006.
260 CtEDO, Maszni împotriva României, hot. cit., par. 27.

134
Revista Themis nr. 1/2018

„Curtea reaminteşte că prin Convenţie nu se interzice ca instanţele militare să statueze


asupra acuzaţiilor în materie penală împotriva membrilor personalului ce aparţine armatei, cu
condiţia să fie respectate garanţiile de independenţă şi imparţialitate prevăzute de art. 6 § 1. [...] Cu
toate acestea, avem de-a face cu o cu totul altă situaţie atunci când legislaţia naţională abilitează
acest tip de instanţe să judece civili în materie penală. Curtea observă că nu se poate susţine că
dispozițiile Convenţiei exclud în mod absolut competenţa instanţelor militare în cauze ce implică
civili. Totuşi, existenţa unei astfel de competenţe ar trebuie să facă obiectul unei analize mult mai
riguroase. De altfel, Curtea a acordat importanță în numeroase precedente circumstanţei în care un
civil trebuie să apară în faţa unei instanţe compuse, chiar şi parţial, din cadre militare [...] Ea a
considerat că o astfel de situaţie ridică în mod serios problema încrederii pe care instanţele trebuie
s-o inspire într-o societate democratică [...]. Aceasta preocupare, care este cu atât mai importantă
atunci când este vorba despre o instanţă compusă exclusiv din magistrați militari, determină Curtea
să afirme că faptul că astfel de instanțe hotărăsc asupra temeiniciei acuzaţiilor în materie penală
îndreptate împotriva unor civili nu poate fi considerat conform cu art. 6 decât în cazuri excepţionale.
Curtea este susţinută în abordarea sa de evoluţia ce a marcat ultimul deceniu la nivel internațional
(§ 27-33 de mai sus) şi care confirmă existenţa unei tendinţe nete de a exclude competenţa
instanţelor militare din domeniul penal atunci când este vorba de judecarea civililor. [...] Curtea
reaminteşte locul special pe care îl ocupă armata în organizarea constituţională a statelor
democratice, ce trebuie limitat la domeniul securităţii naţionale, puterea judiciară ţinând în
principiu, după părerea sa, de domeniul societăţii civile. De asemenea, ea ţine cont de existenţa unor
reguli speciale ce guvernează organizarea internă şi structura ierarhică a forţelor armate. Puterea
justiţiei penale militare nu ar trebui să se extindă asupra civililor decât dacă există motive
imperioase care să justifice o astfel de situaţie, aceasta sprijinindu-se pe o bază legală clară şi
previzibilă. Existenţa unor astfel de motive trebuie demonstrată pentru fiecare caz, in concreto.
Atribuirea anumitor categorii de infracţiuni instanţelor militare, făcută in abstracto de legislaţia
naţională, nu este de ajuns. Acceptarea unei astfel de atribuiri in abstracto i-ar putea pune pe civilii
în cauză într-o poziţie foarte diferită de cea a cetăţenilor judecaţi de instanţe comune şi ar putea
cauza o problemă de inegalitate în faţa justiţiei, care ar trebui evitată pe cât posibil, în special în
materie penală”261.

În cauza de față, Curtea a constatat că reclamantul a fost judecat de către o instanță militară
pentru infracțiuni de drept comun, fără a avea vreo legătură de loialitate sau de subordonare cu
armata. În ceea ce privește statutul judecătorilor militari, Curtea a observat că aceștia beneficiază
de anumite garanții de independență și imparțialitate, urmând aceeași formare profesională ca și
omologii lor civili, bucurându-se de aceleași garanții constituționale, în special inamovibilitatea.

261 CtEDO, Maszni împotriva României, hot. cit., par. 42-52.

135
Revista Themis nr. 1/2018

Pe de altă parte, a reținut că poate exista o umbră de îndoială în ceea ce privește independența și
imparțialitatea acestora, având în vedere faptul că judecătorii militari sunt ofițeri de carieră, sunt
remunerați de către Ministerul Apărării, se supun disciplinei militare, iar promovarea lor se
desfășoară conform reglementărilor interne ale armatei. Contrar celor invocate de Guvern, Curtea
a apreciat că judecarea reclamantului și a agentului de poliție de către aceeași instanță nu se
impunea pentru a proceda la o analiză a ansamblului faptelor și pentru a evita soluții
contradictorii, având în vedere că se putea dispune disjungerea cu privire la infracțiunile de care
era acuzat reclamantul. În concluzie, s-a reținut că îndoielile exprimate de reclamant în ceea ce
privește independența și imparțialitatea instanței pot fi considerate justificate din punct de
vedere obiectiv, astfel încât a fost încălcat art. 6 alin. (1) din Convenție.

Curtea a examinat în mai multe cauze dacă garanțiile art. 6 alin. (1) referitoare la o instanță
independentă și imparțială au fost respectate în cazul măsurilor adoptate de procurori în cursul
procesului penal262. În toate aceste cazuri, reclamanții s-au plâns de faptul că nu au avut o cale de
atac în fața unei instanțe în sensul art. 6 alin. (1) cu privire la măsurile adoptate de organele de
urmărire penală: confiscarea unor monede de aur de către poliție în anul 1966, în contextul unei
anchete pentru deținerea ilegală a unor obiecte de valoare, faptă ce constituia infracțiune conform
legislației în vigoare la acea dată, respectiv Decretul nr. 210/1960 – Vasilescu împotriva României;
confiscarea sumei de 79060,50 franci francezi pentru o infracțiune la regimul valutei în 1985 –
Grecu împotriva României; plângere penală și constituire de parte civilă – Forum Maritime S.A.
împotriva României. În cazul primelor două cauze, trebuie precizat că, deși măsurile au fost
adoptate de organele de urmărire penală înainte de ratificarea Convenției Europene a Drepturilor
Omului de către România la 20.06.1994, cererile prin care reclamanții solicitau examinarea
acestor măsuri de către instanțele interne au fost formulate după această dată.

În ceea ce privește statutul procurorilor, Curtea a stabilit că aceștia „acţionau în calitate de


magistraţi ai Ministerului Public şi nu îndeplineau cerinţa de independenţă faţă de executiv”263. De
asemenea, a amintit că, după cum reiese dintr-o jurisprudență constantă, pentru ca dispozițiile
art. 6 alin. (1) să fie respectate, este obligatoriu ca măsurile referitoare la drepturile și obligațiile
cu caracter civil, luate de autoritățile care nu îndeplinesc ele însele o serie de cerințe, precum
independența față de executiv și de părți, durata mandatului membrilor, garanțiile stabilite de
procedură, să fie supuse controlului ulterior al unui organ judiciar care să aibă competența de a
hotărî cu privire la toate problemele de fapt și de drept invocate în cauză. Acest principiu este
aplicabil cu atât mai mult în materie penală, având în vedere că standardul stabilit de art. 6 în

262 CtEDO, Vasilescu împotriva României, nr. 53/1997/837/1043, 22 mai 1998; Grecu împotriva României, nr. 75101/01,
30 noiembrie 2006; Forum Maritime S.A. împotriva României, nr. 63610/00 și 38692/05, 4 octombrie 2007.
263 CtEDO, Grecu împotriva României, hot. cit, par. 63.

136
Revista Themis nr. 1/2018

această materie este mai ridicat decât cel referitor la drepturile cu caracter civil. Având în vedere
că reclamanții nu au avut posibilitatea de a supune controlului unei instanțe independente și
imparțiale plângerile lor cu privire la măsurile luate de Ministerul Public, a fost încălcat art. 6 alin.
1.

În prezent, art. 340 din Codul de procedură penală prevede dreptul de a formula plângere
la judecătorul de cameră preliminară împotriva soluției de clasare dispusă de procuror și
menținută de procurorul ierarhic superior.

În ceea ce privește măsura de siguranță a confiscării speciale, în cazul în care se dispune


clasarea cauzei, procurorul poate sesiza judecătorul de cameră preliminară cu propunerea luării
acestei măsuri, conform art. 315 alin. (2) lit. c) din Codul de procedură penală.

În cauza Forum Maritime S.A. împotriva României, reclamanta s-a plâns, de asemenea, cu
privire la lipsa de independență și imparțialitate a instanței care a soluționat procesul civil.
Aceasta a arătat că, înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 303/2004 privind statutul
judecătorilor și procurorilor, ministrul Justiției juca un rol decisiv în numirea și promovarea
judecătorilor, iar statul era interesat în soluționarea cauzei. În plus, conform afirmațiilor
reclamantei, speța a suscitat un interes considerabil în mass-media, procesul s-a desfășurat la
Tribunalul Brașov, orașul natal al acționarului principal al părții adverse, respectiv Banca
Comercială Ion Țiriac, acesta fiind un sportiv foarte cunoscut, iar instanța a deschis dezbaterile pe
fond în absența sa și cauza a fost soluționată numai pe baza înscrisurilor prezentate de partea
adversă.

Curtea a reținut că prerogativa ministrului Justiției de a formula recomandări adresate


președintelui României cu privire la numirea judecătorilor la Curtea Supremă de Justiție, la
propunerea Consiliului Superior al Magistraturii, nu aduce atingere independenței judecătorilor,
dat fiind faptul că, în temeiul Legii pentru organizarea judecătorească nr. 92/1992 și Legii Curții
Supreme de Justiție nr. 56/1993, aceștia nu sunt supuși niciunei presiuni și își exercită funcțiile în
deplină independență odată ce sunt numiți. Curtea nu a constatat vreun element de natură a
genera o îndoială cu privire la imparțialitatea instanței, interesul presei și faptul că acționarul
principal al părții adverse era originar din Brașov neputând justifica o îndoială legitimă în acest
sens. În consecință, nu a fost încălcat art. 6 alin. (1) cu privire la acest aspect.

În cauza Ionuț-Laurențiu Tudor împotriva României 264 , a fost examinată respectarea


standardului de imparțialitate în situația în care judecătorul care se pronunță cu privire la
menținerea arestării preventive în cursul judecății soluționează apoi fondul cauzei. Reclamantul

264 CtEDO, Ionuț-Laurențiu Tudor împotriva României, nr. 34013/05, 24 iunie 2014.

137
Revista Themis nr. 1/2018

a fost condamnat, atât în primă instanță, cât și în apel, de același complet care dispusese
menținerea arestării preventive în cursul judecății.

Curtea a arătat că simplul fapt că membrii completului care judecă în primă instanță sau
în apel s-au pronunțat deja cu privire la luarea anumitor măsuri în cursul judecății, în special în
ceea ce privește arestarea preventivă, nu poate justifica în sine temerile cu privire la lipsa de
imparțialitate a instanței, ceea ce contează fiind întinderea și natura acestor măsuri. În speță,
având în vedere importanța deciziilor luate de membrii completului care au dispus menținerea
arestării preventive și au respins cererile de revocare, Curtea a considerat că nu se justifică nicio
diferență în ceea ce privește hotărârile pronunțate cu privire la măsurile preventive înainte și
după trimiterea în judecată. Judecătorii au motivat menținerea arestării preventive apreciind că,
având în vedere indiciile existente în cauză, se putea reține că inculpatul a comis probabil faptele
de care era acuzat. În opinia Curții de la Strasbourg, o asemenea formulare nu indică o apreciere
sumară a datelor existente în dosar, în vederea pronunțării unei hotărâri cu privire la menținerea
măsurii preventive, ci o examinare aprofundată, în vederea evaluării culpabilității inculpatului.
Având în vedere cele expuse, Curtea a apreciat că îndoielile reclamantului cu privire la
imparțialitatea instanței pot fi considerate justificate din punct de vedere obiectiv și, prin urmare,
a fost încălcat art. 6 alin. (1).

În cauza Bereczki împotriva României 265 , Curtea a analizat dacă au fost respectate
garanțiile art. 6 alin. (1) din Convenție într-un proces desfășurat în fața Curții de Apel Oradea, în
care Tribunalul Bihor era parte. În speță, la 22.12.2005, reclamantul a formulat o acțiune în
contencios-administrativ în fața Curții de Apel Oradea împotriva Ministerului Justiției și a Biroului
Local pentru Expertize din cadrul Tribunalului Bihor. Acesta susținea că între luna septembrie
2000 și sfârșitul anului 2005 fusese înlăturat în mod arbitrar de pe lista experților contabili ai
biroului și solicita să fie din nou înscris pe listă și să i se acorde daune materiale și morale pentru
prejudiciul suferit. Având în vedere calitatea de parte a Tribunalului Bihor, reclamantul a solicitat
strămutarea cauzei. A cerut să se aibă în vedere și faptul că magistrații tribunalului manifestau
ostilitate la adresa sa, după ce unul dintre colegii lor fusese condamnat în urma unei plângeri
penale formulate de reclamant. Cererea de strămutare a fost respinsă de Înalta Curte de Casație și
Justiție, aceasta considerând că suspiciunea nu era întemeiată. După ce Curtea de Apel Oradea a
trimis dosarul pentru examinare pe fond către Tribunalul Bihor, reclamantul a formulat o nouă
cerere de strămutare, arătând că tribunalul era în același timp judecător și parte, însă aceasta a
fost respinsă, Înalta Curte de Casație și Justiție apreciind că nu există motive de suspiciune.

265 CtEDO, Bereczki împotriva României, nr. 25830/08, 26 aprilie 2016.

138
Revista Themis nr. 1/2018

Acțiunea reclamantului fiind respinsă de Tribunalul Timiș, acesta a declarat recurs și a formulat o
a treia cerere de strămutare. Atât această cerere, cât și recursul au fost respinse.

Curtea a constatat că, în temeiul Ordonanței Guvernului nr. 2/2000, biroul local pentru
expertize nu are personalitate juridică, acesta făcând parte din cadrul tribunalului, iar interesele
sale fiind apărate în justiție de către tribunal și reprezentanții săi. Curtea a concluzionat astfel că
există o legătură ierarhică între tribunal și biroul local pentru expertize, aceasta depășind simpla
organizare a contabilității biroului. De asemenea, s-a constatat că nicio dispoziție legală nu
reglementează raporturile dintre magistrații tribunalului și personalul biroului local pentru
expertize. „Având în vedere absența cadrului legal, Curtea apreciază că dreptul intern nu oferă
suficiente garanții cu privire la imparțialitatea magistraților tribunalului în exercitarea funcției lor
atunci când sunt chemați să se pronunțe în litigii implicând biroul pentru expertize care
funcționează în jurisdicția lor”266. S-a avut de asemenea în vedere și condamnarea unuia dintre
magistrații tribunalului în urma unei plângeri formulate de reclamant, ceea ce era de natură să
întărească îndoielile acestuia cu privire la imparțialitatea instanței. Pe de altă parte, Curtea a
apreciat că întinderea controlului exercitat de către Curtea de Apel Oradea nu a putut compensa
deficiențele procedurii, această instanță nefiind chemată să se pronunțe asupra lipsei de
imparțialitate a tribunalului, toate cererile de strămutare formulate de reclamant fiind respinse
cu o motivare foarte succintă a Înaltei Curți. În concluzie, s-a constatat că reclamantul se putea
teme în mod legitim de o lipsă de imparțialitate a instanței și, prin urmare, a fost încălcat art. 6
alin. (1).

După cum se observă, multe dintre dispozițiile legale pe baza cărora au fost soluționate
cauzele în care Curtea a constat încălcarea art. 6 alin. (1) CEDO au fost ulterior modificate. De fapt,
jurisprudența Curții de la Strasbourg este cea care explică necesitatea acestor modificări.

Curtea a arătat, de exemplu, că participarea asistenților judiciari cu vot deliberativ la


adoptarea unei hotărâri într-un litigiu de muncă nu respectă standardul impus de art. 6 CEDO,
legea neprevăzând suficiente garanții pentru a le asigura independența de care trebuie să se
bucure un judecător. În conformitate cu jurisprudența Curții Constituționale și a Curții Europene
a Drepturilor Omului, asistenții judiciari participă acum la deliberări cu vot consultativ.

De asemenea, analiza Curții de la Strasbourg a indicat că judecarea civililor de către o


instanță militară poate fi justificată numai în cazuri excepționale. Atribuirea unei astfel de
competențe in abstracto, astfel încât civili care nu au nicio legătură de loialitate sau de
subordonare cu armata să fie judecați de un complet compus din judecători militari pentru

266 CtEDO, Bereczki împotriva României, hot. cit., par. 44.

139
Revista Themis nr. 1/2018

infracțiuni de drept comun, reprezintă o încălcare a dreptului la un proces echitabil. În consecință,


pentru a preveni astfel de situații, Codul de procedură penală prevede că în caz de reunire a
cauzelor, dacă dintre instanțe una este civilă, iar alta militară, competența revine instanței civile,
iar dacă instanța militară este superioară în grad, competența revine instanței civile echivalente
în grad.

Jurisprudența Curții de la Strasbourg a subliniat necesitatea ca măsurile luate de


procurori, care acționează în calitate de magistrați ai Ministerului Public și astfel nu pot fi
considerați independenți față de executiv, să poată fi ulterior supuse examinării de către o
instanță independentă și imparțială în sensul art. 6. Pentru a respecta standardul convențional,
Codul de procedură penală prevede posibilitatea formulării unei plângeri în fața judecătorului de
cameră preliminară împotriva soluției de clasare dispuse de procuror și menținute de procurorul
ierarhic superior. Alte măsuri, cum ar fi confiscarea specială sau desființarea totală sau parțială a
unui înscris, se iau de către judecătorul de cameră preliminară, la propunerea procurorului.

Modificarea legislației nu este însă suficientă pentru a garanta dreptul la un proces


echitabil. Dispozițiile legale trebuie întotdeauna interpretate în spiritul Convenției, așa cum
rezultă din art. 11 și 20 din Constituție.

De exemplu, posibilitatea ca judecătorul care se pronunță cu privire la menținerea


arestării preventive în timpul judecății să soluționeze apoi fondul cauzei nu este în sine contrară
standardului impus de art. 6, însă este deosebit de important ca, verificând legalitatea și
temeinicia măsurii preventive, instanța să nu se antepronunțe cu privire la vinovăția inculpatului.

Prevederile referitoare la strămutarea judecării cauzei atunci când imparțialitatea


judecătorilor este afectată din cauza împrejurărilor cauzei, calității părților ori atunci când există
pericolul de tulburare a ordinii publice trebuie interpretate astfel încât să fie evitată orice temere
legitimă cu privire la lipsa de imparțialitate a membrilor completului de judecată.

Dacă instanța trebuie să fie independentă și imparțială, celelalte persoane – inclusiv


judecătorii cu funcții de conducere – trebuie să se abțină de la orice încercare de a influența
adoptarea unei hotărâri de către aceasta în afara cadrului legal.

În interpretarea și aplicarea dispozițiilor referitoare la independența și imparțialitatea


instanței, trebuie avut în vedere că acestea nu reprezintă doar norme de organizare
judecătorească, ci prevederi menite să garanteze dreptul la un proces echitabil, iar respectarea
acestor norme este indispensabilă pentru a menține încrederea publicului în justiție. Așa cum
spune un proverb englez, nu este suficient să se facă dreptate, trebuie să se și vadă că s-a făcut
dreptate.

140
Revista Themis nr. 1/2018

Influența mass-media asupra procesului penal

Andrei Radu TRUFAN,


Auditor de justiție

În contextul național actual observăm că există o puternică influență a mass-media asupra


proceselor, îndeosebi privind acuzaţiile de natură penală, care creează astfel o justiție spectacol267,
o justiţie mediatică care aduce consecințe negative asupra respectării principiului prezumției de
nevinovăție.

Necesitatea găsirii unui echilibru just între dreptul la liberă exprimare și de a primi
informații și dreptul la un proces echitabil lato sensu ale acuzatului ar trebui să fie un obiectiv
imediat al autorităţilor publice. Acest obiectiv sau scop ar trebui realizat pentru că acest
„echilibru” s-a balansat în favoarea presei, fapt dovedit și de jurisprudența Curții Europene a
Drepturilor Omului care manifestă o tendință de frânare a justiției mediatice, relevantă și actuală
fiind afirmația: „Dacă ne obișnuim cu spectacolul pseudoproceselor din media, vom putea constata,
pe termen lung, existența unor consecințe nefaste cu privire la recunoașterea instanțelor ca organe
calificate pentru a aprecia vinovăția sau nevinovăția în cazul unei acuzații penale”268.

Actualitatea acestui avertisment al Curții este cât se poate de evidentă, mai ales în mass-
media națională. Așadar, în continuare vom încerca să prezentăm cât de influentă este presa
asupra proceselor penale, cât de mult încalcă astfel de prezentări publice drepturile celor acuzați,
fiind absolut obligatoriu trasarea unui nou echilibru și aducerea mass-media spre scopul ei
esențial și necesar într-o societate democratică. Totodată, vom prezenta influența declarațiilor
reprezentanților autorităților publice asupra prezumției de nevinovăție, iar în final vom prezenta,
pe scurt, practica instanțelor din Statele Unite ale Americii asupra prezumției de nevinovăție.

1. Influența mass-media asupra măsurii arestului preventiv

Într-o societate democratică, presa are un rol important și fundamental pentru a garanta
dreptul la liberă exprimare și pentru a transmite informații populației, fiind una dintre nevoile
esențiale ale omului spre progresul și dezvoltarea întregii societății269. În același timp, media nu
trebuie să depășească limitele de natură a asigura buna administrare a justiției270 și drepturile și
interesele legitime ale altora. Totuși, dreptul la liberă exprimare este unul relativ, care trebuie
exercitat cu bună-credință și fără a aduce atingere drepturilor altor persoane cu care uneori vine

267 M. Duțu, Libertatea presei și respectarea prezumției de nevinovăție în cadrul procesului penal, în Dreptul, nr. 1/2006,
p. 233.
268 CtEDO, Worm c. Austriei, nr. 83/1996/702/894, § 54, 1977.
269 M. Udroiu, Libertatea de exprimare, mass-media și prezumția de nevinovăție, în Dreptul nr. 9/2008, p. 238.
270 C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului, ed. 2, Ed. C.H. Beck, București, 210, p. 823.

141
Revista Themis nr. 1/2018

în conflict. În acest sens, Comitetul de Miniștri al Consiliului Europei a adoptat în 10 iulie 2003
Recomandarea Rec (2003) 13 cu privire la difuzarea informațiilor prin mass-media în legătură cu
procedurile penale, care prevede o serie de principii directoare în acest sens.

În primul rând, publicul trebuie să poată primi informații despre activităţile organelor
judiciare și serviciile de poliție prin intermediul mass-media, așadar regula este că este permisă
difuzarea de date și informații despre un anumit proces în curs. Al doilea principiu reglementează
situațiile în care regula de la principiul nr. 1 suportă derogări, astfel că opiniile și informațiile
legate de proceduri penale pot fi difuzate prin intermediul mass-media numai dacă nu aduc
atingere principiului prezumției de nevinovăție. Iar principiul nr. 10 prevede că autorităţile
judiciare și serviciile de poliție trebuie să se abțină de a da publicității informații care ar putea
dăuna anchetei și drepturilor acuzatului. Acesta trebuie coroborat cu principiul nr. 3 care prevede
că mass-media trebuie să primească din partea autorităţilor numai informații confirmate și bazate
pe presupuneri rezonabile.

Chiar dacă această Recomandare impune anumite restricții și obligații atât presei, cât și
organelor judiciare în ceea ce privește transmiterea de informații cu privire la procesele penale în
curs, practica sistemului judiciar român și a mass-mediei naționale este departe de aceste
deziderate impuse de Recomandare. De multe ori justiția dă soluții pentru a satisface opinia
publică care, prin intermediul mass-media, influențează independența judecătorilor care „ajung
să fie sclavi ai opiniei publice, și nu supuși numai legii”271. Majoritatea celor care lucrează în mass-
media sunt fără studii juridice, la fel este și cea mai mare parte a societății românești care încă are
o mentalitate specifică anilor dinainte de 1989, și anume cea a „prezumției de vinovăție”272. În
plus, dacă am face un sondaj, 9 din 10 oameni ar spune despre o persoană arestată preventiv că
„sigur a făcut ceva”, iar tot această societate vede în măsura arestului preventiv o măsură punitivă
și nu una preventivă. Toate acestea la un loc au consecințe negative asupra respectării dreptului
la un proces echitabil și a prezumției de inocență.

Pentru a fi respectată prezumția de nevinovăție, inițial ar trebui educat publicul să o


respecte și să aibă încredere în justiție273, pentru că astfel nici presa nu va difuza cu o așa mare
amploare informații cu privire la arestarea sau acuzarea unei anumite persoane, de cele mai multe
ori publice sau cu o anumită funcție publică. Considerăm că o persoană fără studii juridice
elementare în momentul în care vizionează pe posturile TV, în fiecare zi aproape, breaking news
referitor la un anumit demnitar care este anchetat penal și mai este și arestat în cauză, cumulat cu

271 C. Tomuleț, Interese contradictorii în materia arestării preventive. De la prezumția de nevinovăție șa pericolul pentru
ordinea publică (III), în Caiete de Drept Penal, nr. 1/2016, p. 82.
272 Ibidem, p. 82.
273 C. Tomuleț, Interese contradictorii în materia arestării preventive. De la prezumția de nevinovăție șa pericolul pentru

ordinea publică (I), în Caiete de Drept Penal, nr. 2/2015, p. 7.

142
Revista Themis nr. 1/2018

faptul că mare parte a presei este entuziasmată de aceste fapte și prin dezbaterile publice îl
prezintă ca vinovat pe cel în cauză274, acea persoană fără studii de specialitate îl va considera
vinovat, fără loc de interpretări.

Această practică a instanțelor este evidențiată și de Curtea de la Strasbourg în hotărârea


Begu c. României275 în care instanțele au prelungit măsura arestării preventive timp de un an fără
a avea motive suficiente și pertinente motivând prin una dintre încheieri că: „faptele fuseseră
mediatizate şi avuseseră un impact negativ asupra opiniei publice, în legătură cu modul în care nişte
poliţişti au înţeles să îşi exercite profesia”. Afirmațiile primului ministru: „Nu pot accepta [existenţa
unor] încălcări grave ale legilor ţării, ca de exemplu cei doi ofiţeri de la Secţia 11 Poliţie Bucureşti
care au fost prinşi în flagrant delict de luare de mită”, au fost preluate de două ziare locale,
„Monitorul de Cluj“ şi „Monitorul de Braşov” ducând astfel la mediatizarea cauzei care, după cum
reiese din motivarea încheierii de arestare, sugerează cel puțin aparența că instanța a fost
influențată de această propagandă în luarea deciziei.

În alte două cauze similare276, se poate remarca cum de această dată nu declarațiile unor
persoane politice pot influența o anumită soluție, ci chiar declarațiile procurorilor făcute în scopul
prelungirii arestului preventiv. În cele două spețe, inculpații erau anchetați pentru trafic de
droguri, fiind arestați preventiv pentru o perioadă de aproximativ doi ani, motiv pentru care
Curtea a considerat ca fiind nerezonabil acest interval de timp și a condamnat Statul Român
pentru violarea art. 5 parag. 3 din Convenție. Se poate observa și în aceste cazuri automatismul
prelungirii arestării preventive și motivarea stereotipă și abstractă a încheierilor instanțelor.

Relevantă cu privire la influența mass-media în aceste cazuri este situația în care după ce
un judecător i-a pus în libertate pe inculpați, impunându-le doar obligația de a nu părăsi țara,
procurorii de caz au demarat o campanie de presă înaintea judecării recursului împotriva acestei
soluții date în fond prin care declarau că: „Instanța a eliberat 14 traficanți de heroină”, „Prețul
libertății: un milion de dolari? […] Gașca Torino a fost lăsată în libertate de către Tribunalul
București”, sugerând că decizia de eliberare a fost dată ca urmare a unei mite de un milion de dolari
plătită de o rețea de crimă organizată din Turcia. Surprinzător sau nu, instanța de recurs a admis
recursul parchetului, motivând că prima instanța a constatat greșit faptul că motivele de arestare
s-ar fi modificat.

274 Relevantă în acest sens este CtEDO, hot. Notar c. României, nr. 42860/98, § 23-24, 2004. În fapt reclamantul și alți minori
au fost duși la sediul poliției pentru un interogatoriu, fără consimțământul lor și fără avocat, au fost aliniați într-o sală de
conferință, timp în care erau filmați de un important post de televiziune, ca ulterior înregistrarea să fie utilizată într-o
emisiune privind delicvența juvenilă, în care au fost prezentați ca vinovați de săvârșirea unei tălhării.
275 CtEDO, cauza Begu c. României, nr. 20448/02, § 28, 2011.
276 CtEDO, cauzele Leontin Pop c. României, nr. 1956/06, § 17-18, 2013 și Gonța c. României, nr. 38494/04, § 21-22, 2013.

143
Revista Themis nr. 1/2018

Dincolo de importanța presei într-un stat de drept și considerarea acesteia ca „a patra


putere în stat”, considerăm că, dacă presa devine un instrument de manipulare a justiției277 sau
prin care se realizează justiția, aceasta își depășește atribuțiile și dintr-un „câine de pază al
democrației” presa devine un inamic al statului de drept278.

2. Limita între dreptul la liberă exprimare și prezumția de nevinovăție

Dreptul la liberă exprimare garantează libertatea de opinie, dreptul de a primi informații și


de a le comunica fără vreo restricție, fiind una din principalele valori ale unei societăți moderne și
democratice care se bazează pe toleranță, pluralism și spirit de deschidere279. Nefiind un drept
absolut, acesta suportă anumite limitări, permițând ingerința autorităţilor statului dacă sunt
respectate anumite condiții: ingerința să fie prevăzute de lege, să vizeze scopurile expres
prevăzute de lege, să fie necesară într-o societate democratică și să fie proporțională cu scopul
urmărit280. Unul dintre scopurile prevăzute de lege este cel al protejării drepturilor și intereselor
altuia, pe care îl vom analiza prin susținerea importanței prezumției de nevinovăție a acuzatului,
care deseori este eclipsată sau negată prin exercitarea în mod arbitrar a libertății de exprimare,
pe de o parte prin ingerința mass-media, iar pe de altă parte, prin exprimarea publică a
autorităţilor statului cu privire la proceduri penale în curs.

2.1. Libertatea de exprimare a presei și necesitatea garantării drepturilor


acuzatului

Articolul 10 din Convenție protejează inclusiv ideile și afirmațiile care șochează,


neliniștesc sau ofensează populația pe lângă cele care sunt „politically correct” și oficiale. Mai mult,
este de natura profesiei de jurnalist să se hiperbolizeze și exagereze anumite evenimente pentru
a atrage audiență și pentru a duce discuția în sensul pe care îl dorește presa. Cu toate acestea, orice
drept trebuie exercitat cu bună-credință și cu respectarea deontologiei care impune jurnaliștilor
verificarea informațiilor pe care se bazează afirmația. De multe ori presa publică anumite
documente, înregistrări audio/video sau doar relatează săvârșirea anumitor fapte penale despre
o anumită persoană care este anchetată în acel moment de către organele de urmărire penală.
Acestea reprezintă anumite afirmații factuale 281 care trebuie susținute de anumite dovezi.
Prezentarea unor asemenea afirmații, dacă sunt false sau neprobate, poate duce la sancționarea
celui care le-a făcut. În acest sens este relevantă cauza Tourancheau și Jully c. Franței282, în care

277 C. Tomuleț, Interese contrare...(III), cit. supra., p. 83.


278 Ibidem.
279 R. Chiriță, op. cit., p. 326.
280 Idem, p. 331.
281 Sunt acelea care regrupează exprimarea unor acuzații de a fi comis fapte determinate, fiind diferite de judecățiile de

valoare, care reprezintă exprimarea opiniei unei persoane cu privire la calitățiile profesionale, morale sau personale ale
altuia, în R. Chiriță, op. cit., p. 336.
282 CtEDO, cauza nr. 53886/00, § 76, 1977.

144
Revista Themis nr. 1/2018

Curtea a constatat existența afectării prezumției de nevinovăție prin faptul că prin publicarea în
presă a versiunii unui singur suspect, care la momentul respectiv era în libertate, contra celorlalți
doi care erau în arest preventiv, reprezintă o ingerință, iar sancționarea jurnalistului a fost
necesară și proporțională.

Pentru a proteja drepturile individuale, Curtea admite că afirmațiile publice făcute de


jurnaliști prin care prezintă anumite fapte de corupție comise la nivel înalt de către funcționari
publici, fără a fi susținute de probe și mai mult prin adoptarea unei pasivități în fața instanțelor
naționale atunci când sunt acționați pentru obligarea la daune civile, o eventuală sancționare a lor
nu este contrară practicii Curții283.

În altă cauză284 afirmând că: „persoanele semnatare nu pot invoca necunoaşterea legii, ci
doar încălcarea ei cu bună ştiinţă”, „dl ex-viceprimar (...) a luat mită (...) obligându-şi sau
cointeresându-şi subordonaţii, (...) R.M.”, „ori a semnat contractul de asociere necunoscând legile
ţării, şi atunci nu înţelegem cum ulterior a ajuns judecător (...), ori a luat şpagă şi poate lua în
continuare”, sau mai departe, „ni se pare însă ilar faptul că preşedintele Judecătoriei nu a dispus nici
o măsură (...) motivând că suma ar fi prea mică”, fără să fie susținute de anumite dovezi și doar
justificând că secretul profesional le interzice publicarea sursei, fiind în mod obiectiv în
imposibilitate de a proba cele spuse, Curtea a constatat că sancționarea jurnaliștilor este o măsură
necesară având la bază o nevoie socială imperioasă și anume dreptul la viață privată și garanția
prezumției de nevinovăție.

O mediatizare îndelungată a unui caz, virulența în exprimare a presei prin articole


pompoase sau prin emisiuni televizate în care se prezenta modul în care s-a luat mita sau s-a
traficat influenţa și dorința mass-media de a-i vedea arestați și condamnați în grabă pe inculpați,
pun implicit presiune pe justiție, dar mai mult pe acel judecător căruia i-a fost repartizat dosarul.
Cu toate acestea, Curtea încă nu a dat nicio hotărâre pe motiv că imparțialitatea magistratului a
fost influențată de procesele mediatice. Argumentele aduse au fost că judecătorii sunt magistrați
cu experiență, profesioniști 285 care au o pregătire care le permite să respingă orice sugestie
exterioară procesului 286 , fiind greu de influențat în așa mod încât să-și formeze o prehotărâre
cauzată de mediatizarea procesului înainte de a da o decizie finală.

283 CtEDO, cauza Stângu și Scutelnicu c. României, nr. 53899/00, § 51 și 56, 2006.
284 CtEDO, cauza Cumpănă și Mazare c. României, nr. 33.348/96, § 97, 2004.
285 CtEDO, cauza Craxi c. Italiei, nr. 34896/97, § 104, 2002.
286 În același sens și CtEDO, cauzele Mircea c. României, nr. 41250/02, § 75, 2007 și Viorel Burzo c. României, nr.

75109/01 şi 12639/02, § 166, 2009.

145
Revista Themis nr. 1/2018

3. Declarațiile publice ale reprezentanţilor autorităţilor statului

Într-un stat de drept doar instanțele de judecată se pot pronunța și stabili vinovăția sau
nevinovăția unei persoane 287 , nu și alte autorități publice, acestea din urmă au obligația de a
respecta și asigura garantarea dreptului la un proces echitabil al acuzatului.

Reprezentanţilor autorităților publice nu le este interzis să facă declarații publice cu privire


la anumite anchete în curs și să informeze publicul în acest sens. Curtea impune acestora să fie
atenți la cuvintele pe care le folosesc, ca astfel să nu transmită o anumită prejudecată prin care
cataloghează acuzatul ca fiind vinovat sau aproape condamnat. În continuare, vom prezenta prin
prisma unor hotărâri ale Curții Europene a Drepturilor Omului comportamentul celor trei puteri
în stat în ceea ce privește (ne)respectarea prezumției de nevinovăție.

3.1. Puterea legislativă

Legislativul are obligația pozitivă de a reglementa în acte normative principiul prezumției


de nevinovăție și de a armoniza întreaga legislație cu acest principiu pentru a preveni și elimina
anumite situații în care prezumția de inocență ar putea fi încălcată. Obligația negativă impune
puterii legislative să nu adopte legi prin care a priori să răstoarne această prezumție în una de
vinovăție stabilită de lege. Într-o decizie288, Curtea Constituțională a constat că art. 13 alin. (2) din
Legea nr. 333/2001289 prevedea o răspundere obiectivă a unor categorii de cetățeni, fără condiția
stabilirii vinovăției de către o instanță și totodată, în mod vădit discriminator. Curtea a asimilat
această interdicție cu o pedeapsă complementară din Codul penal, care se poate aplica numai de
o instanță judecătorească.

Și legislația franceză a făcut obiectul unei hotărâri 290 a Curții de la Strasbourg, care a
condamnat Statul Francez deoarece o persoană a fost condamnată pentru deținerea de bunuri
interzise (canabis) pe baza codului vamal care prevedea că: „persoana aflată în posesia unor bunuri
de contrabandă este considerată vinovată de săvârșirea infracțiunii”.

Pe lângă obligația legislativului ca instituție în ansamblul său, această obligație negativă o


au și membrii Parlamentului, care trebuie să dea dovadă de reținere și sobrietate în declarațiile
pe care le fac referitoare la cauzele penale. Referitor la acest fapt, Curtea a constatat existența unei
violări a art. 6 parag. 2 din Convenţie prin faptul că președintele Parlamentului a făcut declarații
publice imediat după arestarea acuzatului, prin care a încurajat publicul să creadă în vinovăția

287 V. Pușcașu, Prezumția de nevinovăție, Ed. Universul Juridic, București, 2010., p. 75.
288 Decizia nr. 335 din 28 noiembrie 2001, publicată în M. Of., nr. 67 din 30 ianuarie 2002.
289 Membrilor Consiliului de încredere al Fondului Naţional de Investiţii, precum şi persoanelor care au deţinut funcţii

de conducere sau au fost angajaţi ai Societăţii Comerciale SOV INVEST - S.A. li se interzice dreptul de a mai desfăşura
activităţi specifice pieţelor reglementate şi supravegheate de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare.
290 CtEDO, cauza Salabiaku c. Franței, nr. 10519/83, § 29, 1988.

146
Revista Themis nr. 1/2018

acestuia, spunând că: „în baza materialelor pe care le dețin, nu există niciun dubiu cu privire la faptul
că a acceptat mită291.

3.2. Organele judiciare

În cauza Vitan c. României 292 , procurorul desemnat să efectueze urmărirea penală prin
intermediul unei conferințe de presă a afirmat că: „Floricel Vitan (...) urma să primească suma de
10.000 de mărci germane de la un fost deținut extrem de bine cunoscut (...). Este vorba așadar de
trafic de influență, care viza și alte persoane ce făceau parte din rândul autorităților judiciare (...).
Pe baza informațiilor deținute de noi și de poliție (...) am prins în flagrant delict cu suma de 4.500 de
dolari americani (...). Aceste acțiuni stabilesc vinovăția”. Aceste declarații au consecințe negative
asupra opiniei publicului în privința vinovăției acuzatului care, fiind făcute într-un context oficial
imediat după arestarea inculpatului, aduc o gravă atingere prezumției de nevinovăție.

În hotărârea Samoilă și Cionca c. României293, Curtea a constatat existența unei încălcări a


art. 6 parag. 2 din cauza unor afirmații publice făcute de către comandatul poliției care a declarat
că: „Sunt vinovați. Nu am nicio îndoială. Sunt vinovați de abateri foarte grave” sau de către procuror:
„Arestarea preventivă a fost dispusă deoarece, în opinia noastră, deși sumele respective nu au fost
ridicate, ordinea publică (...) a fost grav afectată. Există în acest moment un martor care a dat o
declarație mincinoasă și care este interogat de ofițeri. Dacă nu revine asupra declarației, sunt
hotărât să-l acuz, să-l arestez și să-l trimit în fața instanței”. Nu există nicio îndoială cu privire la
caracterul extrem de grav al afirmațiilor care demonstrează că prezumția de nevinovăție este mai
mult un drept teoretic și iluzoriu fiind departe de realitatea juridică294 și cu atât mai departe de a
fi respectată.

Cu atât mai mult, instanța de judecată trebuie să soluţioneze cauza fără a face referire sau
aluzie la vinovăția unei persoane, ci trebuie să-și fundamenteze soluția numai pe baza probelor
administrate contradictoriu, cu respectarea principiului oralității și a dreptului la apărare. Un
judecător nu devine numai parțial când își face o prejudecată încă din faza iniţială a procesului sau
prin anumite declarații publice295, ci îi încalcă și prezumția de nevinovăție a celui acuzat, golind în
modul cel mai sever dreptul la un proces echitabil.

Situația soluțiilor de achitare reprezintă poate cea mai controversată problemă din această
perspectivă, pentru că judecătorul, prin motivarea soluției, trebuie să dea dovadă de maximă

291 CtEDO, cauza Butkevicius c. Lituaniei, nr. 48297/99, § 52-53, 2002.


292 CtEDO, cauza nr. 42.084/02, § 70, 2008.
293 CtEDO, cauza nr. 33065/03, § 8, 15, 93 și 98, 2008.
294 C. Tomuleț, Interese contradictorii în materia arestării preventive. De la prezumția de nevinovăție la pericolul pentru

ordinea publică (III), în Caiete de Drept Penal, nr. 1/2016, p. 81.


295 CtEDO, cauza Lavents c. Letoniei, nr. 58442/00, § 127, 2002, în care un judecător a declarat presei ca nu știe încă dacă

hotărârea va duce la „condamnarea sau achitarea parțială a acuzatului”, în V. Pușcașu, op. cit., p. 93.

147
Revista Themis nr. 1/2018

diligență în alegerea termenilor corecți, din care să nu reiasă o suspiciune cu privire la vinovăția
inculpatului. Curtea a stabilit ca fiind o încălcare a art. 6 parag. 2 obligarea inculpatului achitat
definitiv la plata anumitor cheltuieli judiciare296, refuzul acordării de despăgubiri pentru perioadă
petrecută în arest preventiv 297 , refuzul restituirii cheltuielilor făcute de inculpat, obligarea la
daune civile motivând că doar un impediment procedural nu a stabilit vinovăţia și în acțiunea
penală298 ș.a.m.d.

3.3. Puterea executivă

Nu de puține ori, importanți oameni politici care se află în fruntea celor mai importante
instituții ale statului fac afirmații în legătura cu anumite dosare penale, în special cele privind
lupta anticorupție la nivel înalt, care este un subiect de interes pentru întreaga societate
românească. Pentru a nu periclita ancheta, Curtea recomandă folosirea unor termeni generali, fără
subiectivitate și care să nu indice direct sau indirect într-un anumit sens. În principiu nu sensul
literal și formal, ci cel real trebuie analizat299. Totodată, comentariile presei sunt inevitabile și pot
fi mai severe sau virulente în cauzele în care sunt anchetați înalți funcționari publici. Față de
asemenea comentarii sau afirmații autorităţile statele nu sunt responsabile direct, dar cu toate
acestea nu trebuie să folosească mass-media pentru a transmite anumite informații prin care să
încurajeze publicul să creadă că inculpatul se face vinovat de săvârșirea anumitor fapte penale
înainte ca o instanță să constate definitiv culpabilitatea sa300.

Într-o cauză301, afirmațiile făcute de către procurorul General al României302, care declara
public că: „există o şansă de 99% ca şi reclamantul să fie trimis în judecată” şi că reclamantul „a
avut făcut mult mai multe” sau „am fost acuzat că am insistat să i se impună [lui G.C.P.], ordonanţa
de a nu părăsi localitatea, măsură care este luată de obicei atunci când există suspiciuni că cineva a
comis un act ilegal. Totuşi, aşa cum v-am spus deja şi [după cum se poate vedea] din cercetările
desfăşurate de Garda Financiară, au fost comise fapte ilegale, nu doar suspiciuni”. Mai mult, și
ministrul de interne susţinea că „G.C.P. ar fi trebuit să fie demult trimis în judecată pentru două
infracţiuni dovedite”. Aceste declarații nu pot fi încadrate ca fiind politice făcute de simpli
politicieni, ci sunt afirmații făcute în calitate de reprezentanți ai statului prin care nu au făcut

296 CtEDO, cauza Allen c. Marea Britanie, nr. 25424/09, § 134, 2013.
297 CtEDO, cauza Sekanina c. Austriei, nr. 13126/87, § 29-30, 1993.
298 CtEDO, cauza Minelli c. Elveției, nr. 8660/79, § 31-32, 1983.
299 CtEDO, cauzele Mircea c. României, nr. 41250/02, § 71, 2007 și Viorel Burzo c. României, nr. 75109/01 şi 12639/0230,

§ 157-158, 2009.
300 CtEDO, cauza Pavalache c. României, nr. 38746/03, § 118-120, 2012.
301 CtEDO, cauza G.C.P. c. României, nr. 20899/03, § 58-59, 2011.
302 Am inclus procurorul General al României în această secțiune pentru că prin modul în care este numit în funcție (la

propunerea Ministerului Jutiției, prin decret de către Președintele României), existând astfel un control politic asupra
acestuia, face parte mai mult din puterea executivă decât din cea judecătorească.

148
Revista Themis nr. 1/2018

altceva decât să influențeze publicul să-l creadă vinovat pe reclamant înainte să fie dovedit
conform legii, încălcând prezumția de nevinovăție303.

O altă practică a executivului care încălca flagrant prezumția de nevinovăție era obligația
celor arestați preventiv de a purta ținuta identică cu cea a celor condamnați. În acest sens, Curtea
a constat violarea art. 6 parag. 2 din Convenție motivând că trebuie să existe un regim diferit între
cei condamnaţi și cei aflați în arest preventiv, astfel prezența în fața instanței de judecată purtând
îmbrăcămintea care o purtau cei condamnaţi putea să sugereze în ochii publicului impresia de
vinovăție304.

4. Viziunea instanțelor din Statele Unite ale Americii

Mediatizarea proceselor penale a creat numeroase dezbateri și în S.U.A., mergând până la


permiterea difuzării în direct a proceselor, urmată de o temperare a acestei practici în scopul
garantării unui proces echitabil.

Din procesele din sistemul de justiție american fac parte și jurații, care sunt chemați pentru
a se pronunța asupra vinovăției sau nevinovăției acuzatului, fiind o caracteristică a sistemului
common law. Jurații, nefiind specializați și instruiți sau profesioniști ca judecătorii din sistemul
continental, în mod rezonabil vor fi mai ușor influențabili de presiunea mediatică, a apărării, a
acuzării sau din partea altor organe statale. Curtea Supremă a S.U.A. se exprima în cauza Irvin v.
Dowd: „În aceste zile de rapide, extinse și diverse mijloace de comunicare, este previzibil ca un caz
important să trezească interesul publicului din zonă și aproape oricare dintre cei apți să servească
în calitate de jurat își va fi format o impresie sau o părere cu privire la temeiurile cauzei. Acesta este
un adevăr mai ales în cauzele penale”305.

Nici acuzatul, nici organele statale nu trebuie să folosească mass-media ca instrument de


influențare a unui proces. De asemenea, nici prin intermediul avocatului, care, potrivit Criminal
Justice Standards, nu ar trebui să facă declarații extrajudiciare dacă știe sau ar trebui să știe că în
mod rezonabil afirmațiile sale ar putea prejudicia procedura penală 306 . Această optică a fost
elaborată prin cauza United States v. Lindh din 4 octombrie 2002 în care United States District

303 O situaţie similară a fost şi în cauza Konstas c. Greciei, nr. 53466/07, § 43, 2011, în care CtEDO a constatat că
declarațiile ministrului adjunct al Finanțelor Publice, chiar după ce au fost condamanți în primă instanță, au afectat
prezumția de nevinovăție care își produce efectele și în apel. Curtea acordă o atenţie deosebită faptului că aceste remarci
au fost făcute de către politicieni de rang înalt şi chiar, în cazul ministrului de Justiţie, de o autoritate care trebuia, din
cauza poziţiei sale, să manifeste reţinere specială în comentarea deciziilor judiciare.
304 CtEDO, cauza Jiga c. României, nr. 14352/04, § 16, 2010, în care un coinculpat condamnat nu purta ținuta locului de

deținere, fiind prezent la proces în haine civile, pe când inculpatul arestat purta acea ținută, afectându-i astfel în mod
grav prezumția de nevinovăție fiindcă părea mai mult vinovat decât celălalt coinculpat fără nicio justificare. Anterior,
Curtea s-a pronunțat tot în acest sens, în cauza Samoilă și Cionca c. României, nr. 33065/03, § 77-79, 2008.
305
Hotărâre pronunțată în 5 iunie 1961, în V. Pușcașu, op. cit., p. 108.
306
Acestă obligație a fost menționată și de Curtea Supremă în cauza United States v. Scarfo, 29 iunie 1988.

149
Revista Themis nr. 1/2018

Court Eastern District of Virginia nu recunoștea niciun drept de a folosi media pentru a influența
opinia publică sau cursul unui proces, fiind o consecință a dreptului la un proces echitabil pe
componenta garanției publicității pentru acuzat, și nici de către organele statului, pentru că și-ar
încălca obligația de a respecta prezumția de nevinovăție307.

Potrivit Criminal Justice Standards, autoritățile care au custodia asupra acuzatului trebuie
să evite expunerea publică, fotografierea sau înregistrarea acestuia, în afara cazului în care
acuzatul este de acord și numai după consultarea cu un avocat pentru a putea fi în cunoştinţă de
cauză cu privire la consecințele pe care le-ar putea avea expunerea publică. În plus, este interzis
personalului instanțelor sau parchetelor dezvăluirea de informaţii privitoare la o cauză pendinte
și care nu sunt parte în proces. Această viziune nu este nici pe departe aplicată în practica judiciară
națională, fiind dese situațiile când suspecții sau inculpații sunt scoși din sediile parchetelor unde
se află un amalgam de jurnaliști care transmit în direct cum inculpații sunt duși la centrul de
reținere și arestare preventivă sau când presa primește „pe surse” anumite informații înainte ca
acestea să fie comunicate celor implicați. Nefiind deloc surprinzătoare situațiile când presa și
publicul află înaintea suspectului sau inculpatului că aceștia sunt urmăriți penal.

Doctrina americană a conturat două viziuni referitoare la cum trebuie apreciată influenţa
mass-media și a opiniei publice asupra juraţilor. Prima opinie a fost denumită cea a prejudiciului
real și concret, exprimată în cauza Irvin c. Dowd. În această cauză, Curtea Supremă afirmă că
simpla impresie sau părere a juratului într-o parte sau altă nu este suficientă pentru înlăturarea
lui pe motiv de lipsă de imparțialitate, fiind necesar ca cel care invocă parțialitatea să facă proba
că preconcepția juratului în mod obiectiv ar influența soluția finală. A doua opinie, este cea a
prejudiciului prezumat sau inerent, exprimată în cauza Rideau v. Louisiana308. Ea are la baza
teoria aparenței, când mediatizarea excesivă a unei cauze, de care evident au aflat și cei care vor
fi chemați în calitate de jurați, face ca a priori procesul să fie lipsit de garanțiile de imparțialitate
și prezumția de nevinovăție. Totuși această opinie uneori poate fi greu de aplicat practic în ipoteza
unui caz mediatizat la nivel național, pentru că înlocuirea juratului sau strămutarea cauzei nu
prezintă soluții efective care să rezolve problema de imparțialitate.

La un moment dat, libertatea excesivă a presei, care putea participa și transmite în anumite
state procesele în timp real, a determinat Curtea Supremă să limiteze această practică pentru a
putea garanta dreptul la un proces echitabil. Curtea a invocat numeroase motive în acest sens,

307 Totuși, Curtea Supremă recunoaște că: „este un adevăr lamentabil că părțile din procesele demne de a apărea în presă
pot încerca să folosească media exact în acest scop”, în V. Pușcașu, op. cit., p. 103.
308 Hotărâre pronunțată în 3 iunie 1963. În cauză, Rideau fiind suspectat de comiterea a trei infracțiuni de tâlhărie,

răpire și omor, a fost auditat în arestul poliției timp ce era înregistrat, urmând ca ulterior acea înregistrare să fie difuzată
public prin intermediul televiziunilior., în V. Pușcașu, op. cit., p.109.

150
Revista Themis nr. 1/2018

precum: influențarea votului juraților, deturnarea mărturiilor, lezarea demnității acuzatului sau
încălcarea dreptului la apărare.

Într-o recentă cauză309, în care o persoană era acuzată într-un proces civil de complicitate
la atacurile teroriste din 11 septembrie 2001, Curtea a limitat transmiterea sau înregistrarea
procesului din sala de judecată pentru a respecta prezumția de nevinovăție în defavoarea opiniei
publice care avea interesul legitim să urmărească acel proces310.

Această ultimă hotărâre prezintă o semnificație extrem de importantă în privința modului


în care trebuie să se înfăptuiască justiția în toate sistemele de drept, nu doar în common law.
Considerăm că prin această hotărâre s-a trasat o limită până unde mass-media poate interveni și
de unde interesul individual și cel al justiției devin superioare interesului colectiv a societăţii și
dreptului la liberă exprimare. Astfel, presa prin mediatizare, exagerare și dorință de senzațional
are un impact implicit, dacă nu chiar direct, asupra unei cauze de o asemenea importanță.

5. Concluzie

În final, prezentăm un citat din prof. Traian Pop care arată: „Cum ar putea fi considerat vinovat
inculpatul, atât timp cât se cercetează vinovăția lui și judecata încă nu s-a pronunțat? Și o judecată
dreaptă, imparțială, nu ar putea porni la desfășurarea procesului penal cu ideea preconcepută
asupra vinovăției inculpatului. Cu o astfel de judecată ar fi dificil a se descoperi adevărul real”311.

Având în vedere această afirmație, considerăm că prezumția de nevinovăție trebuie respectată


în primul rând de organele judiciare, care trebuie să se asigure că drepturile tuturor celor implicați
în proces nu sunt afectate. De asemenea, întreaga mass-media trebuie să găsească un just echilibru
între libertatea de exprimare și dreptul celor anchetați de a fi considerați nevinovați până la
finalizarea procesului și astfel să nu transforme mass-media într-o justiţie mediatică. Totodată,
organele judiciare sau alți reprezentanți ai puterilor statului nu trebuie să folosească mass-media
ca mijloc prin care să inducă opiniei publice ideea că persoana urmărită penal este prezumată
vinovată.

Plecând de la principiul fundamental că dreptul la liberă exprimare și dreptul de a primi


informații trebuie garantate, fiind drepturile cele mai importante într-o societate democratică,
exercitarea abuzivă a oricărui drept nu este permisă în niciun stat de drept și trebuie sancționată
ca atare. În acest sens, Curtea propune ca cei care dau informații despre dosare penale să
folosească noțiuni cât mai generale și care să nu catalogheze direct sau indirect acele persoane ca

309 United States v. Zaccarias Moussaoui din 13 mai 2003, pronunțată de United States District Court Eastern District of
Virginia.
310 V. Pușcașu, op. cit., p. 126 și urm.
311Tr. Pop, Drept procesual penal, Vol. 1, Ed. Tipografia Națională S.A. Cluj, 1946, p. 349.

151
Revista Themis nr. 1/2018

vinovate. Astfel, pe parcursul lucrării am evidențiat prin numeroase hotărâri al Curții Europene
ale Drepturilor Omului cât de dăunătoare sunt declarațiile publice făcute de anumite persoane cu
funcții de rang înalt, inclusiv de magistrați. Drept consecință, suspectul sau inculpatul era judecat
și condamnat de opinia publică drept fiind cu certitudine vinovat de săvârșirea faptelor pentru
care era anchetat sau trimis în judecată, înainte ca o instanță să se pronunțe definitiv.

152
Revista Themis nr. 1/2018

O PROBLEMĂ, DOUĂ SOLUȚII


În prezentul număr al revistei noastre vom include, în premieră, o rubrică intitulată ”O
problemă, două soluții”, cuprinzând punctele de vedere a doi dintre auditorii din anul întâi, în
opoziție cu opinia unui formator – autorul acestor rânduri.
Ce am urmărit procedând astfel?
Pe de o parte, să arătăm că, în drept, de foarte multe ori, nu există un singur punct de vedere
corect, ci diferite opinii, mai mult sau mai puțin convingătoare în funcție de argumentele cu care
sunt susținute, iar nu de numele semnatarului. Să întărim astfel convingerea auditorilor că ceea ce
urmărim în formarea lor este dezvoltarea capacității de a identifica și motiva soluții nu doar formal
corecte, ci și convingătoare, iar nu asimilarea mecanică a soluțiilor propuse de noi.
Pe de altă parte, să dăm viitorilor magistrați libertatea de a exprima și argumenta un punct
de vedere în care cred, în această etapă, de trecere de pe băncile universității în sălile de judecată.
Pentru că această etapă este, credem noi, cea mai propice unui astfel de demers: e vremea ca tinerii
juriști să depășească ”temerea reverențioasă” de a contrazice opinia profesorilor, fără să fie nevoiți,
deocamdată, să se supună rigorilor impuse de necesitatea unui interpretări unitare a legii și a unei
practici judiciare previzibile pentru beneficiarii actului de justiție.
În ce măsură demersul nostru lasă loc speranței de a realiza măcar o parte a acestor aspirații
doar cititorii revistei pot spune...
Ne supunem deci, cu încredere, judecății lor.
Alexandra Mihaela Șinc,
Formator INM

153
Revista Themis nr. 1/2018

Considerații cu privire la natura și modul de calcul al termenului de 5 zile


prevăzut de art. 207 alin. (1) din Codul de procedură penală

În practica organelor judiciare s-a ridicat constant problema calificării termenului de


5 zile prevăzut de art. 207 alin. (1) C. proc. pen, respectiv a modului de calcul al acestuia.
Potrivit articolului antemenționat, când procurorul dispune trimiterea în judecată a
inculpatului față de care s-a dispus o măsură preventivă, rechizitoriul, împreună cu dosarul
cauzei, se înaintează judecătorului de cameră preliminară de la instanța competentă, cu cel
puțin 5 zile înainte de expirarea duratei acesteia. Chestiunea controversată cu privire la
acest termen regresiv privește următoarele aspecte: dacă acesta poate fi considerat de
recomandare sau imperativ, precum și dacă modalitatea de calcul a acestuia se face pe zile
libere sau pe zile pline.

Relativ la natura juridică a termenului În dezacord cu autorul opiniei expuse


de 5 zile, putem observa că prin Decizia nr.336 alăturat, apreciez că termenul prevăzut de art.
din 30 aprilie 2015, publicată în Monitorul 207 alin. (1) C.proc.pen. este unul de
Oficial al României, Partea I, nr. 342 din 19 mai recomandare, considerentele deciziei Curții
2015, Curtea Constituțională s-a pronunțat cu Constituționale nr. 336/2015, referitoare la
privire la un termen regresiv similar celui din excepția de neconstituționalitate a
art. 207 alin. (1) C. proc. pen, respectiv dispozițiilor art. 235 alin. (1) C.p.p., nefiind
termenul de 5 zile prevăzut de art 235 alin. (1) aplicabile, pentru identitate de rațiune, în
C. proc. pen, pentru formularea propunerii de acest caz.
prelungire a arestării preventive. Prin decizia
Este adevărat, cele două termene au fost
enunțată anterior, Curtea a admis excepția de
stabilite în același scop, acela de a permite
neconstituționalitate invocată și a constatat că
judecătorului să se pronunțe în legătură cu
dispozițiile art. 235 alin. (1) din Codul de
măsurile preventive după o serioasă analiză a
procedură penală sunt constituționale în
dosarului, iar inculpatului să își exercite
măsura în care nerespectarea termenului „cu
efectiv dreptul la apărare.
cel puțin 5 zile înainte de expirarea duratei
arestării preventive” atrage incidența art. 268 Asemănarea se oprește însă aici.
alin. (1) din Codul de procedură penală.
Așadar, considerând că rațiunea termenului Dacă în cazul prelungirii arestării
de depunere a propunerii de prelungire a preventive obligația judecătorului de a se
duratei arestării preventive este aceea de a pronunța ia naștere doar ca urmare a sesizării
asigura respectarea dreptului fundamental la de către procuror, în cazul verificării legalității

154
Revista Themis nr. 1/2018

apărare al inculpatului arestat și de a elimina și temeiniciei măsurii preventive în camera


arbitrariul cât privește dispunerea prelungirii preliminară, obligația de a proceda astfel
măsurii privative de libertate, Curtea a există în sarcina judecătorului de cameră
concluzionat că termenul trebuie calificat ca preliminară, indiferent de formularea vreunei
unul peremptoriu (par. 48), sancțiunea pentru cereri în materie de către procuror sau
nerespectarea acestui termen fiind decăderea inculpat.
procurorului din exercițiul dreptului de a
Altfel spus, dacă în ceea ce privește
depune propunerea de prelungire a duratei
prelungirea măsurii arestării preventive
arestului preventiv și nulitatea absolută a
suntem nevoiți să acceptăm teoria Curții
actului făcut peste termen (paragraful 49).
Costituționale potrivit căreia prin depășirea
Prin deciziile nr. 276/2016,
termenului operează decăderea procurorului
nr.145/2016, respectiv nr. 251/2016, Curtea
din dreptul de a o propune313, nu același lucru
Constituțională a reținut că termenul prevăzut
se poate spune în legătură cu obligația
de dispozițiile art. 207 alin. (1) din Codul de
judecătorului de cameră preliminară de a
procedură penală are aceeași natură juridică
proceda la verificarea legalității și temeiniciei
cu cel prevăzut de art. 235 alin. (1) din Codul
acestei măsuri imediat după sesizarea
de procedură penală, fiind un termen
instanței cu rechizitoriu. Astfel, oricât de larg
peremptoriu, însă a respins ca inadmisibile
am interpreta noțiunea de „drept”, cu greu
excepțiile de neconstituționalitate invocate cu
aceasta ar putea să acopere sfera atribuțiilor
privire la art. 207 alin. (1) C. proc. pen,
judecătorului, ca arbitru imparțial al cauzei, cu
motivând că nu există o practică judiciară
privire la verificarea măsurilor preventive.
cvasiunanimă și de durată care să dea valențe
neconstituționale textului criticat. În plus, trebuie observat că decăderea
Cu toate acestea, există și opinii contrare este o sancțiune, deci ea se aplică părților,
celei expuse anterior, conform cărora celor care au un interes propriu în procesul
termenul de 5 zile prevăzut de art. 207 alin. (1) penal și nu poate afecta și interesele altui
este unul de recomandare. Principalul participant la procesul penal decât cel căruia îi
argument în susținerea faptului că termenul este aplicată; din această perspectivă, pe de o
regresiv de 5 zile este de recomandare este parte, este dificil de acceptat că cel sancționat
acela că nu există o sancțiune procesuală în procesul penal este chiar judecătorul, iar pe
pentru nerespectarea acestuia dintre cele de altă parte că aplicarea sancțiunii decăderii
reglementate în art. 268 alin. (1) - (3) din poate să afecteze drepturile persoanei
Codul de procedură penală, și anume: vătămate ori ale părții civile. În ceea ce

313 În opinia autorului acestor rânduri, procurorul rămâne, chiar și în sistemul adversial, un organ judiciar, care are
atribuții, deci nu doar drepturi, ci și obligații corelative; interpretarea dată noțiunii de drept de către CCR este, probabil,
urmarea unei concepții ce tinde să confere procurorului, cel puțin după sesizarea instanței, un statut mai apropiat de
cel al părților, pentru a asigura egalitatea armelor în procesul penal.

155
Revista Themis nr. 1/2018

decăderea din exercițiul unui drept, nulitatea privește lipsa de diligență a procuroului, care
(absolută sau relativă) a actului făcut peste nu a sesizat în termen instanța cu rechizitoriu,
termen și încetarea unei măsuri procesuale aceasta nu va rămâne nesancționată, dar
temporare. sancțiunea nu are să fie una procesuală, ci
Din punctul nostru de vedere, termenul disciplinară ori ținând de evaluarea
trebuie calificat ca fiind unul imperativ, profesională, după caz.
nerespectarea lui atrăgând decăderea
În plus, nu se poate ignora faptul că
organului judiciar din dreptul de a verifica
judecătorul este, în cazul la care se referă art.
legalitatea și temeinicia măsurii preventive
207 alin. (1) C.proc.pen., sesizat în principal cu
dispuse în cauză și nulitatea abasolută a
analiza legalității trimiterii în judecată,
actului făcut peste termen. În motivare,
verificarea măsurii preventive constituind un
arătăm că potrivit art. 6 alin. (3) lit. b) din
aspect subsidiar al cauzei.
Convenția Europeană a Drepturilor Omului, la
care România este parte, orice acuzat are Ca urmare, față de natura diferită a
dreptul de a dispune de timpul și înlesnirile atribuțiilor judecătorului la care se referă art.
necesare apărării sale. Totodată, conform art. 235 alin. (1) și respectiv art. 207 alin. (1)
10 alin. (2) C. proc. pen, care reia în termeni C.proc.pen., decizia CCR nr. 336/2015 nu este
similari prevederile Conveției, părțile, aplicabilă în cazul acestuia din urmă.
subiecții procesuali principali și avocatul au
dreptul să beneficieze de timpul și înlesnirile Pe de altă parte, împrejurarea că în
necesare pregătirii apărării. Astfel, inculpatul considerentele mai multor decizii ale CCR (nr.
față de care s-a dispus o măsura preventivă are 145/2016, nr. 251/2016, nr. 276/2016) se
garantat un drept efectiv la apărare, drept ce i- arată că termenul prevăzut de art. 207 alin. (1)
ar fi încălcat în cazul în care nu s-ar impune C.proc.pen. este unul de decădere nu produce
calificarea termenului de 5 zile ca unul efecte juridice pentru următoarele
imperativ. considerente:
În ceea ce privește cel de-al doilea
- soluția este una de respingere a
aspect controversat relativ la termenul de 5
excepției de neconstituționalitate,
zile prevazut de art. 207 alin. (1) C. proc. pen,
fiind deci opozabilă inter partes, iar nu
respectiv modalitatea de calcul a acestuia, se
erga omnes314;
pune problema dacă acesta se va calcula pe
- principalul argument invocat în
zile libere sau pe zile pline. Majoritatea
motivarea acestor decizii este cel
practicii este unitară în sensul calculării
potrivit căruia există o interpretare
termenului, conform art. 269 alin. (2) C. proc.
majoritară în sensul că termenul
pen, respectiv fără a se ține cont de ziua la care

314 A se vedea în acest sens DCC nr. 169/1999.

156
Revista Themis nr. 1/2018

începe să curgă termenul sau ziua în care se prevăzut de art. 207 alin. (1)
împlinește acesta. C.proc.pen. este unul de decădere,
Cu toate acestea, există și opinii situațiile în care acesta este considerat
contrare312, afirmându-se că ar trebui evaluată de recomandare fiind izolate; or, un
practica judiciară potrivit cărei calculul astfel de argument, dincolo de
acestui termen se realizează pe zile libere, în caracterul său științific discutabil, în
motivarea sa autorul arătând că acest mod de absența unei referiri la date statistice
calcul trebuie aplicat numai în cazul din surse autorizate, nu este nici
termenelor procedurale de succesiune. Ori, conform cu realitatea practică315.
termenul de 5 zile prevăzut de art. 207 alin. (1)
Pentru toate aceste motive, apreciez că
C. proc. pen fiind unul de regresiune, se
termenul prevăzut de art. 207 alin. (1)
apreciază că este exclusă aplicarea instituției
C.proc.pen. este unul de recomandare.
prorogării termenelor procedurale.
Suplimentar, se afirmă că prorogarea este
incompatibilă cu noțiunea de regresiune,
deoarece termenele nu pot fi prorogate în
trecut.
În ceea ce ne privește, ne raliem opiniei
majoritare, considerând că modalitatea de
calcul a termenului în discuție este aceea
reglementată de art. 269 alin. (2) C. proc. pen.
Legiuitorul nu face nicio distincție între modul
de calcul al termenelor de succesiune și cele de
regresiune, astfel încât, unde legea nu distinge,
trebuie făcută o interpretare restrictivă.

Mihaela Lazăr, auditor anul I, grupa 7 Alexandra Mihaela Șinc, formator INM

312Mihail Udroiu, Procedura penală. Partea generală, ediția a IV-a, Editura CH Beck, 2017, p. 687.
315A se vedea, în ceea ce privește existența a numeroase decizii în sens contrar celor reținute de CCR, inclusiv la nivelul
ICCJ, a se vedea Mihail Udroiu ș.a., Codul de procedură penală. Comentariu pe articole, ediția a II-a, Ed. CH Beck, 2017,
sub art. 207.

157
Revista Themis nr. 1/2018

Limitele controlului exercitat de judecătorul de drepturi și libertăți asupra


actelor procurorului cu ocazia soluționării propunerii de arestare preventivă a
inculpatului

În practica judiciară s-a pus problema dacă, procedând la soluționarea propunerii de


luare a măsurii arestării preventive, judecătorul de drepturi și libertăți poate analiza dacă
actele de urmărire penală sunt legal efectuate ori dacă încadrarea juridică dată faptei de
procuror este cea corectă, ori o astfel de analiza contravine principiului separării funcțiilor
judiciare.

În opinia mea, este evident faptul că și În dezacord cu autorul celor expuse


în cazul procedurilor desfășurate în fața alăturat, consider că, soluționând propunerea
judecătorului de drepturi și libertăți trebuie de arestare preventivă, judecătorul de
verificată competența pentru stabilirea unei drepturi și libertăți realizează și un control
corecte învestiri a instanței, însă opinia indirect al actelor de urmărire penală
majoritară este că această verificare trebuie să efectuate în cauza în care aceasta a fost
se rezume la cercetarea concordanței dintre formulată.
faptele stabilite de procuror și infracțiunile pe
Fiind vorba despre un control indirect,
care instanța e competentă să le judece.
judecătorul nu va putea dispune vreo
Opinia contrară poate părea sancțiune cu privire la actele de urmărire
întemeiată, mai ales dacă avem în vedere că la penală (în sensul anulării vreunui act sau a
baza luării unei măsuri preventive trebuie să excluderii vreunei probe); eventualele vicii de
stea o acțiune ilicită, în lipsa căreia nu ar putea legalitate ale actelor de urmărire penală vor
fi concepută acțiunea penală. Totodată, putea fi observate doar în măsura în care
trebuie avute în vedere prevederile Codului de acestea fundamentează popunerea de
procedură penală, potrivit cărora nicio arestare și se vor menționa în considerente,
măsură preventivă nu poate să fie dispusă în fără ca respectivele acte de urmărire să fie în
prezența unei cauze care împiedică acest fel înlăturate; asupra lor se va pronunța,
exercitarea acțiunii penale. dacă procurorul va dispune trimiterea în
judecată, judecătorul de cameră preliminară,
Pentru a răspunde întrebării legate de
în procedura prevăzută de art. 342 și urm.
posibila limitare a prerogativelor pe care le
C.proc.pen.
are judecătorul de drepturi libertăți, trebuie
Aceeași este, în opinia mea, soluția,
analizate prevederile art. 202 C.proc.pen. Or,
inclusiv în cazul în care nulitatea unor acte
potrivit acestuia, o condiție esențială pentru

158
Revista Themis nr. 1/2018

luarea măsurii preventive este existența de este determinată de necompetența


probe sau indicii temeinice din care să rezulte procurorului care a efectuat sau a
suspiciunea rezonabilă că o persoană a supravegheat urmărirea penală, iar
săvârșit o infracțiune. Prin urmare, necompetența este urmarea unei greșite
judecătorul de drepturi și libertăți nu trebuie încadrări juridice date faptei de acesta.
să intre în cercetarea fondului cauzei, să
În egală măsură, în condițiile în care,
constate întrunirea sau nu a elementelor
față de situația de fapt ce rezultă din probele
constitutive ale infracțiunii pentru care s-a
administrate în cauză încadrarea juridică
cerut luarea măsurii preventive, ci poate doar
reținută de procuror este greșită, iar acest fapt
să constate conturarea presupunerii
produce consecințe în ceea ce privește
rezonabile cu privire la comiterea faptei.
îndeplinirea condițiilor pentru luarea unei
Pronunțarea asupra existenței sau măsuri preventive, judecătorul de drepturi și
inexistenței elementelor constitutive ale libertăți va avea în vedere acest aspect la
infracțiunii 316 ar echivala cu o prejudecare a soluționarea propunerii.
fondului cauzei.
Evident, judecătorul nu va dispune
În concluzie, consider că judecătorul schimbarea încadrării juridice, dar va putea
de drepturi și libertăți trebuie să manifeste respinge propunerea de luare a măsurii
prudență în a se pronunța asupra elementelor preventive cu motivarea că, raportat la corecta
care sunt legate de fondul cauzei, atunci când încadrare juridică, nu sunt îndeplinite
este învestit cu soluționarea unei cereri condițiile pentru luarea măsurii arestării
privind măsurile preventive, având preventive.
posibilitatea de a analiza doar îndeplinirea
În fine, nu în ultimul rând, atunci când
condițiilor pentru luarea acestora.
judecătorul de drepturi și libertăți va observa
existența unui caz care împiedică punerea în
mișcare a acțiunii penale, prev. de art. 16
C.proc.pen., nu va putea pronunța o soluție în
baza acestuia, dar îl va menționa în
considerente și va respinge în temeiul său
propunerea de luare a măsurii preventive.

Alin Bădală, auditor anul I, grupa 7 Alexandra Mihaela Șinc, formator INM

316 Sau al tipicității infracțiunii, într-un limbaj mai puțin tradițional.

159
Revista Themis nr. 1/2018

JURISPRUDENȚĂ
Din cuprins:
Hotărâri interne de uniformizare a practicii judiciare
Drept penal și procesual penal: Interpretarea şi aplicarea art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 şi art.
215 alin. 1, 2, 3 din Codul penal anterior, respectiv art. 306 din Codul penal în vigoare
Drept administrativ: Posibilitatea efectuării controlului de legalitate, pe cale separată, asupra
certificatului de urbanism prin care s-a dispus interdicția de a construi pe terenul proprietatea
justițiabilului sau care conține și alte limitări
Hotărâri ale Curții Europene a Drepturilor Omului
Hotărârea Ciocodeică c. României, 16 ianuarie 2018

160
Revista Themis nr. 1/2018

Jurisprudență internă

Drept penal și procesual penal

Procedura în situaţia în care un minor a săvârşit un concurs de infracţiuni, dar cu privire


la una dintre infracţiuni s-a pronunţat o hotărâre prin care s-a aplicat o măsură educativă
neprivativă de libertate, care este deja executată
Art. 129 alin. 1 C.pen.

„Dacă, în cazul în care un inculpat minor săvârşeşte, în timpul minorităţii, un concurs


de infracţiuni, fiind ulterior trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunilor din cadrul
concursului de infracţiuni, prin rechizitorii distincte, iar pentru una dintre infracţiuni i s-a
aplicat o măsură educativă neprivativă de libertate, pe care a executat-o integral înainte de
a fi trimis în judecată şi pentru săvârşirea celorlalte infracţiuni din cadrul concursului, în
momentul în care i se aplică o măsură educativă pentru toate infracţiunile din cadrul
concursului de infracţiuni, conform art. 129 alin. (1) din Codul penal, durata măsurii
educative deja executate se scade din durata noii măsuri educative aplicate pentru întreg
concursul de infracţiuni sau se va dispune executarea integrală a noii măsuri educative
aplicate pentru întreg concursul de infracţiuni, atât în cazul aplicării unei măsuri educative
neprivative de libertate, cât şi în cazul aplicării unei măsuri educative privative de libertate.”

Considerentele Deciziei nr. 2 din 26 ianuarie 2016 a Î.C.C.J.,


pronunțată în dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, M. Of. Nr. 192
din 15 martie 2016

Notă: Problema a fost ridicată în dosarul nr. 4.116/1/2015, supus atenției în fața
Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Î.C.C.J.
Obiectul analizei îl constituie dispozițiile art. nr. 129 alin. (1) din Codul penal, cu
următorul conținut:
Art. 129 alin. (1) Codul penal: „În caz de concurs de infracţiuni săvârşite în timpul
minorităţii se stabileşte şi se ia o singură măsură educativă pentru toate faptele, în condiţiile art.
114, ţinând seama de criteriile prevăzute în art. 74”.
Decizia nr. 2/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie are ca obiect rezolvarea sesizării
formulate de Curtea de Apel Craiova - Secţia penală şi pentru cauze cu minori, dispusă prin
Încheierea de şedinţă din data de 23 octombrie 2015, pronunţată în Dosarul nr.
44.339/215/2014, pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea problemei de
drept: „Dacă, în cazul în care un inculpat minor săvârşeşte, în timpul minorităţii, un concurs de
infracţiuni, fiind ulterior trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunilor din cadrul concursului
de infracţiuni, prin rechizitorii distincte, iar pentru una dintre infracţiuni i s-a aplicat o măsură
educativă neprivativă de libertate, pe care a executat-o integral înainte de a fi trimis în judecată şi
pentru săvârşirea celorlalte infracţiuni din cadrul concursului, în momentul în care i se aplică o
măsură educativă pentru toate infracţiunile din cadrul concursului de infracţiuni, conform art. 129
alin. (1) din Codul penal, durata măsurii educative deja executate se scade din durata noii măsuri
educative aplicate pentru întreg concursul de infracţiuni sau se va dispune executarea integrală a
noii măsuri educative aplicate pentru întreg concursul de infracţiuni, atât în cazul aplicării unei

161
Revista Themis nr. 1/2018

măsuri educative neprivative de libertate, cât şi în cazul aplicării unei măsuri educative privative de
libertate”.
Aşadar, problema care se pune este de a şti cum procedează instanţa în situaţia în care un
minor a săvârşit un concurs de infracţiuni, dar infracţiunile nu sunt judecate împreună, ci mai
mult, cu privire la una dintre infracţiuni s-a pronunţat o hotărâre prin care s-a aplicat o măsură
educativă (neprivativă de libertate, în acest caz), iar această măsură educativă a fost executată.
În atare caz, analizând dispoziţiile legale în materie, se poate observa că nu există o normă
care să prevadă această situaţie. Legiuitorul a prevăzut situaţia judecării separate a cauzelor ce au
ca obiect infracţiuni grupate sub forma unui concurs de infracţiuni, dar doar atunci când judecata
pentru infracţiunea care determină concursul se realizează în timpul executării măsurii educative
neprivative sau privative de libertate aplicate pentru prima infracţiune - art. 123 ain. (3), art. 124
alin. (3), art. 125 alin. (3) C.pen.. Deci, rămâne fără soluţie expresă situaţia în care judecata pentru
infracţiunea concurentă intervine după ce infractorul a finalizat de executat măsura educativă
dispusă pentru prima infracţiune judecată.
În această situaţie, instanţa este nevoită să aplice art. 129 alin. (1) C.pen. Prin urmare, a
fost aplicată şi executată o măsură educativă neprivativă de libertate, dar, la dispunerea măsurii
educative pentru întreg concursul, nu se poate ignora existenţa primei măsuri, altfel încălcându-
se condiţia aplicării unei singure măsuri educative.
În realitate, aceasta a fost problema ridicată: În ce măsură se va ţine cont de măsura
educativă neprivativă de libertate executată când se dipune cea de-a doua măsură
educativă; se va scădea durata celei executate din durata măsurii educative stabilite pentru
concursul de infracţiuni?
De asemenea, trebuie amintit faptul că legiuitorul Codului penal actual a restructurat
regimul sancţionator aplicabil minorului infractor, existând doar posibilitatea aplicării de măsuri
educative. Din acest motiv nu poate fi aplicat art. 40 alin. (3) C.pen., care arată că: „Dacă infractorul
a executat integral sau parţial pedeapsa aplicată prin hotărârea anterioară, ceea ce s-a executat se
scade din durata pedepsei aplicate pentru pedepsele concurente”, acesta referindu-se doar la
pedepse şi fiind aplicabil doar majorului infractor.
Se poate spune că legiuitorul a avut în vedere o soluţie în caz de judecare separată a
cauzelor după executarea sancţiunii penale pentru infractorul major, dar nu şi cu privire la
infracţiunile săvârşite în timpul minorităţii.
În vederea soluţionării acestei chestiuni s-au conturat şi prezentat mai multe puncte de
vedere, care au fost cuprinse într-un raport, conform art. 476 alin. (10) C.proc.pen.
În opinia majoritară, s-a apreciat că durata măsurii educative deja executate nu se scade
din durata măsurii educative aplicate pentru întreg concursul de infracţiuni, dispunându-se
executarea integrală a noii măsuri educative aplicate pentru concursul de infracţiuni, atât în cazul
aplicării unei măsuri educative neprivative de liberatate, cât şi în cazul unei măsuri educative
privative de libertate, întrucât Codul de procedură penală nu prevede o dispoziţie în sensul
deducerii duratei măsurii educative deja executate.
În opinia minoritară, s-a apreciat că durata măsurii educative deja executate de minor,
indiferent dacă a fost privativă sau neprivativă de libertate, trebuie scăzută din durata noii măsuri
educative aplicate în cazul concursului de infracţiuni.
Considerăm necesară prezentarea opiniilor, în ordinea în care apar şi în decizie, deoarece
toate sunt argumentate şi plauzibile din punctul de vedere al corectitudinii şi al dispoziţiilor
legale.
Reprezentantul Parchetului de pe lângă Î.C.C.J. a opinat în conformitate cu opinia
majoritară, adică în sensul că măsura deja executată nu se deduce din noua măsură aplicată pentru
tot concursul de infracţiuni, argumentând din două puncte de vedere: „Pe de o parte, textul de lege
care prevede situaţia cea mai apropiată de cea care a generat problema de drept în cauză este art.

162
Revista Themis nr. 1/2018

123 din Codul penal, care nu prevede operaţiunea juridică a scăderii măsurii educative executate. Pe
de altă parte, operaţiunea juridică a scăderii din durata noii măsuri educative aplicate pentru întreg
concursul de infracţiuni a măsurii educative deja executate, juridic, nu este posibilă, pentru că
măsurile educative pot avea specii şi conţinut diferite.”
S-ar putea afirma că legiuitorul, prin termenul de „prelungire” are în vedere faptul că
judecătorul calculează cât ar mai fi necesar să execute infractorul minor măsura educativă până
la îndreptare, având în vedere măsura care s-ar fi impus dacă ambele infracţiuni erau judecate
împreună. Deci, instanţa ar urma să prelungească măsura cu diferenţa dintre măsura ce se impune
pentru concurs şi măsura care se execută şi să stabilească o nouă durată, fapt ce demonstrează că
prima măsură nu poate fi ignorată. La nivel de raţionament, din durata măsurii rezultate ca
urmare a prelungirii, nu se scade de fapt ceea ce s-a executat? Într-adevăr, după cum susţin cei ce
îmbrăţişează această opinie, legiuitorul ar fi putut să prevadă că pentru a doua infracţiune se
stabileşte măsura rezultantă, din durata căreia s-ar reduce ceea ce s-a executat, iar atunci o soluţie
prin analogie ar fi fost, deşi nelegală, măcar logică; totuşi, nu considerăm că neprevederea acestei
posibilităţi la art. 123 alin. (3) C.pen. constituie un motiv suficient – neraportat la vreo dispoziţie
în care operaţiunea ar fi permisă. Suntem de acord şi că o reducere în sens matematic nu poate fi
efectuată, mai ales că măsurile educative au conţinuturi diferite.
Chiar şi aşa, nu se poate afirma că legiuitorul ar ignora existenţa primei măsuri educative
dispuse doar fiindcă scăderea nu este aici o operaţiune juridică posibilă. Aşadar, dacă se doreşte
un argument prin analogie, nu se poate ignora existenţa primei măsuri şi susţine vehement că nu
se are în vedere aceasta sau nu se deduce durata sa niciodată, motiv pentru care consider că opinia
aceasta este parţial corectă, dar trebuie nuanţată.
Cu privire la cel de-al doilea argument suntem de acord, în sensul că, într-adevăr, nu ar
putea opera o scădere matematică între duratele celor două măsuri, fiindcă acestea au specii şi
conţinuturi diferite.
În plus, chiar şi atunci când s-ar impune pentru sancţionarea concursului aceeaşi măsură
educativă cu cea executată, nu credem ca ar trebui legiferată o reducere matematică, deci
prevăzută expres. Deşi operaţiunea juridică ar fi în acest caz posibilă, credem că este nepotrivită
din raţiuni practice. Deşi nu face obiectul examinării Î.C.C.J., ci este o problemă de competenţa
legiuitorului, considerăm că o astfel de soluţie ar trebui evitată, deoarece, în concret, fiind vorba
de aceeaşi măsură educativă executată fracţionat, aceasta nu şi-ar mai atinge scopul. Sancţiunile
penale aplicabile minorului au un pronunţat caracter educativ, mai greu de atins într-o lipsă a
continuităţii executării, aşa cum se poate întâmpla în cazul majorului (după cum am menţionat,
art. 40 alin. (3) C.pen.). Aşadar, considerăm favorabilă aplicarea pentru concursul de infracţiuni a
unei măsuri educative, la alegerea căreia să se ţină cont de măsura educativă executată anterior,
după cum apreciază instanţa în caz concret.
În continuare, reprezentantul parchetului şi-a nuanţat poziţia şi, deşi nu susţine o soluţie,
arată că Î.C.C.J. trebuie să menţioneze cum anume va fi tratată măsura educativă executată în
întregime, deoarece această executare „nu poate rămâne fără consecinţă în tratamentul
sancţionator stabilit ulterior pentru toată pluralitatea de infracţiuni. A apreciat că dispozitivul
hotărârii trebuie să se refere şi la faptul că durata măsurii executate va fi avută în vedere la alegerea
şi stabilirea duratei măsurii aplicate pentru întreaga pluralitate de infracţiuni[...] În concret,
hotărârea prealabilă trebuie să stabilească faptul că durata anterior executată se are în vedere la
stabilirea noii măsuri educative ce se va aplica pentru întreaga pluralitate”.
Aşadar, reprezentatul parchetului susţine necesitatea lămuririi consecinţelor pe care le
produce măsura educativă executată, în contextul în care nu ar putea opera o operaţiune juridică
a reducerii, admiţând că trebuie să se aibă în vedere măsura educativă executată.
În fapt, s-a dispus, în baza art. 120 din Codul penal, aplicarea măsurii educative a asistării
zilnice pe o perioadă de 4 luni faţă de inculpatul N.D.F. pentru săvârşirea unei complicităţi la
infracţiunea de furt calificat, prevăzute de art. 48 alin. (1) din Codul penal raportat la art. 228 alin.
(1), art. 229 alin. (1) lit. b) şi d) şi alin. (2) lit. b) din Codul penal cu aplicarea art. 77 lit. a).

163
Revista Themis nr. 1/2018

Ulterior, s-a constatat că infractorul minor mai săvârşise infracţiunea concurentă de


conducere a unui vehicul fără permis de conducere, iar în temeiul art. 129 alin. (1) din Codul penal
raportat la art. 114 alin. (2) lit. b) din Codul penal şi art. 124 din Codul penal, instanţa a instituit
faţă de inculpatul N.D.F. măsura educativă a internării într-un centru educativ pe o perioadă de un
an pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 335 alin. (1) din Codul penal, avându-se în
vedere perseverenţa infracţională manifestată de inculpat, concluziile referatului de evaluare,
atitudinea inculpatului de dezinteres faţă de acuzaţiile aduse, riscul mare de repetare a conduitei
infracţionale, conduita inculpatului după săvârşirea infracţiunii, prezentarea acestuia în faţa
instanţei de judecată, atitudinea sinceră manifestată.
La această soluţie inculpatul a făcut apel, iar Curtea de Apel a sesizat Î.C.C.J. cu întrebarea
deja menţionată.
Este importantă cunoaşterea situaţiei de fapt din următoarele motive:
- Instanţa care a judecat în primă instanţă şi care a dispus cea de-a doua măsură educativă
nu face menţiune la măsura educativă deja executată cu privire la infracţiunea de furt
calificat, ci se limitează la a constata şi motiva sub aspectul perseverenţei pe calea
infracţională. Se poate afirma că pentru un concurs de infracţiuni s-au aplicat două măsuri
educative, contrar art. 129 alin. (1).
- Întrebarea adresată Î.C.C.J. se limitează doar la situaţia în care prima măsură educativă
este neprivativă de libertate, astfel că rămâne fără soluţie cazul în care prima măsură
educativă este privativă de libertate.
Punctul de vedere al judecătorilor din completul ce judecă apelul care a ridicat problema
a fost neconcordant.
„Ambii membri ai completului de judecată învestit cu soluţionarea apelului au considerat că
nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 123 alin. (3) din Codul penal, întrucât prima instanţă a fost
sesizată după executarea măsurii educative neprivative de libertate.
Unul dintre membrii completului de judecată a considerat că în această situaţie, după
aplicarea unei singure măsuri educative pentru ambele infracţiuni săvârşite în concurs în timpul
minorităţii, durata măsurii educative neprivative de libertate deja executate la data sesizării din nou
a instanţei se va scădea din durata măsurii educative neprivative sau privative de libertate aplicate
conform dispoziţiilor art. 129 alin. (1) din Codul penal.
În cazul în care durata măsurii educative deja executate nu s-ar scădea din durata măsurii
educative aplicate pentru toate faptele, s-ar ajunge la situaţia în care minorul ar executa mai multe
măsuri educative, deşi, potrivit art. 129 alin. (1) din Codul penal, ar trebui stabilită în final o singură
măsură educativă pentru toate faptele.
Opinia celuilalt membru al completului a fost în sensul că măsura educativă deja executată
nu se va scădea din durata măsurii educative aplicate conform art. 129 alin. (1) din Codul penal
pentru toate faptele ce fac parte din concursul de infracţiuni, întrucât legiuitorul nu a prevăzut
dispoziţii privind deducerea măsurilor educative neprivative de libertate.”
Având în vedere cele expuse, se poate afirma că ambele puncte de vedere sunt verosimile,
deoarece dacă nu s-ar scădea durata primei măsuri, ar exista două măsuri educative şi s-ar încălca
art. 129 alin. (1) şi principiul legalităţii sancţiunilor de drept penal, prevăzut de art. 2 Cod penal,
iar dacă s-ar scădea durata celei de-a doua măsuri s-ar folosi o operaţiune juridică neprevăzută de
lege.
A fost menţionat şi faptul că legiuitorul a stabilit modalitatea de calcul a duratei pentru
măsurile educative privative de libertate, prin trimitere la dispoziţiile aplicabile pedepselor( art.
127 raportat la art. 72 Cod penal). Însă aceste dispoziţii au în vedere durata măsurilor educative
privative de libertate raportat la măsurile preventive privative de libertate, caz în care operează
într-adevăr o reducere, nu cu privire la măsurile educative între ele. Deci, nici aceste prevederi nu
sunt aplicabile aici şi nici o soluţie prin analogie nu s-ar putea desprinde, măsurile educative

164
Revista Themis nr. 1/2018

neprivative de libertate având însuşiri distinte chiar faţă de măsurile educative privative de
libertate şi cu atât mai mult faţă de măsurile preventive.
Opinia unor specialişti: „În conformitate cu dispoziţiile art. 476 alin. (10) raportat la art.
473 alin. (5) din Codul de procedură penală, a fost solicitată opinia unor specialişti cu privire la
chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării, fiind transmis un punct de vedere de către
Facultatea de Drept a Universităţii Babeş-Bolyai din Cluj-Napoca, care este în sensul următor:
În cazul în care un inculpat minor săvârşeşte, în timpul minorităţii, un concurs de infracţiuni
şi este trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunilor concurente prin rechizitorii distincte, iar
pentru una dintre infracţiuni i s-a aplicat o măsură educativă neprivativă de libertate, pe care a
executat-o integral înainte de a fi trimis în judecată şi pentru săvârşirea celorlalte infracţiuni din
cadrul concursului, în momentul în care i se aplică o măsură educativă pentru toate infracţiunile din
cadrul concursului de infracţiuni, conform art. 129 alin. (1) din Codul penal, durata măsurii
educative deja executate:
a) se scade din durata măsurii educative aplicate pentru întreg concursul de infracţiuni atunci când
măsura educativă rezultantă este de aceeaşi specie;
b) va fi avută în vedere doar la stabilirea speciei şi/sau duratei măsurii educative rezultante atunci
când aceasta din urmă este diferită ca specie de cea deja executată.
Argumentele invocate în sprijinul opiniei exprimate sunt următoarele:
Principiul general acceptat în materia sancţionării concursului de infracţiuni este acela
potrivit căruia în situaţia în care infracţiunile concurente nu sunt judecate împreună, inculpatului
nu i se poate crea o situaţie mai grea decât in ipoteza în care infracţiunile ar fi fost judecate în cadrul
aceluiaşi proces.
Judecarea separată, indiferent de motivele care au condus la ea, nu poate fi imputată
inculpatului şi nu îi poate agrava situaţia. De aceea, soluţia la care se ajunge în caz de judecare
separată trebuie să fie similară celei pronunţate în situaţia firească, în care toate infracţiunile ar fi
fost judecate împreună.
Spre deosebire de pedepse, măsurile educative au o natură mult mai variată, astfel încât o
deducere matematică a măsurii deja executate nici nu ar fi posibilă în multe situaţii.
Astfel, nu ar fi posibilă deducerea matematică a 3 luni de supraveghere din consemnarea la
sfârşit de săptămână dispusă pentru 9 week-enduri. Chiar şi atunci când măsurile au o durată
continuă, nu este posibilă deducerea matematică dacă sunt de natură diferită. Spre exemplu, din 5
luni de asistare zilnică nu va fi posibil să se scadă perioada de 3 luni pentru care s-a dispus şi executat
supravegherea pentru o infracţiune din structura concursului. Aceasta deoarece natura celor două
măsuri diferă fundamental. A fortiori nu se poate scădea matematic durata unei măsuri neprivative
dintr-o măsură privativă de libertate.
Singura situaţie în care poate opera o scădere matematică este cea în care măsura executată
şi măsura dispusă de instanţă pentru întregul concurs au aceeaşi natură. Aşa de pildă, dacă pentru
prima infracţiune instanţa a luat măsura educativă a supravegherii pe o durată de 2 luni, iar apoi
pentru întregul concurs ia tot măsura supravegherii, pe o durată de 5 luni, urmează a se executa
doar diferenţa de 3 luni.
În cazul măsurilor de altă natură, „valorificarea” măsurii deja executate se face cu ocazia
individualizării măsurii aplicabile pentru întregul concurs. Astfel, la alegerea acestei din urmă
măsuri şi la stabilirea duratei ei se va ţine seama de faptul că pentru una dintre infracţiunile
concurente s-a luat şi s-a executat deja o altă măsură educativă.
Aşa fiind, în procesul de individualizare a măsurii rezultante, instanţa ar urma să stabilească
mental măsura educativă pe care ar lua-o pentru întregul concurs dacă nu s-ar fi executat nimic
anterior pentru o faptă concurentă, iar apoi să analizeze în ce măsură sancţiunea deja executată ar
influenţa măsura rezultantă. Această influenţă se poate manifesta în două moduri:

165
Revista Themis nr. 1/2018

- printr-o luare a măsurii rezultante pe o durată mai mică. Aşa de pildă, dacă în mod normal
pentru concursul respectiv instanţa ar fi luat măsura asistării zilnice pe o durată de 5 luni,
constatând că pentru una dintre infracţiunile concurente s-a luat şi s-a executat
consemnarea la sfârşit de săptămână pentru 6 săptămâni, poate lua pentru concurs
asistarea zilnică pe o durată de 4 luni;
- prin aplicarea pentru concurs a unei măsuri educative mai blânde. Astfel, dacă în mod
normal pentru concursul respectiv instanţa ar fi luat măsura asistării zilnice pe o durată de
3 luni, constatând că pentru una dintre infracţiunile concurente s-a luat şi s-a executat
supravegherea pe o durată de 2 luni, poate lua pentru concurs consemnarea la sfârşit de
săptămână. Tot astfel, se poate ajunge ca în locul măsurii internării în centrul educativ să se
ia asistarea zilnică, în considerarea măsurii executate anterior.
În mod evident, nu există un algoritm matematic pentru derularea acestor operaţiuni, dar
ele vor trebui menţionate în considerentele hotărârii.
Soluţia propusă este consecventă cu reglementarea din art. 123 alin. (3) din Codul penal,
care are în vedere o ipoteză asemănătoare, anume aceea în care măsura educativă rezultantă
aplicabilă concursului se ia în timpul executării unei măsuri educative deja dispuse pentru una dintre
infracţiunile concurente. În acest caz, instanţa poate să prelungească durata măsurii iniţiale (caz în
care, în mod evident, durata deja executată se compută din durata prelungită a măsurii), fie să ia o
altă măsură, mai severă (caz în care nu se pune problema computării).”
Această argumentaţie este din punctul nostru de vedere cea mai pertinentă, în sensul că
reuşeşte să coreleaze dispoziţiile legale care ridică problema. Unul dintre cele mai importante
aspecte, care nu au fost invocate până aici, se referă la menţionarea principiului conform căruia
nu i se poate imputa infractorului judecarea separată a cauzelor şi deci, nu i se poate crea o situaţie
mai grea decât dacă ar fi fost judecate împreună. Este un aspect însemnat, deoarece la o astfel de
situaţie s-ar ajunge dacă s-ar urma soluţia vehementă, fără alte precizări, de a nu se deduce durata
măsurii executate din durata măsurii rezultante.
De asemenea, se oferă o soluţie concretă pentru modul în care ar putea instanţa să aibă în
vedere, să valorifice măsura educativă neprivativă de libertate deja executată atunci când
stabileşte o măsură educativă pentru intreg concursul de infracţiuni.
Tot cu privire la această opinie, considerăm întemeiată, în acest context, remarcarea art.
123 alin. (3) Cod penal, pentru că, aşa cum am argumentat anterior, în acel caz legiuitorul arată
maniera în care este valorificată durata măsurii educative care se execută.
Direcţia legislaţie, studii, documentare şi informatică juridică din cadrul Înaltei Curţi de
Casaţie şi Justiţie a opinat în sensul că nu va opera o scădere între duratele celor două măsuri
educative în discuţie: „S-a făcut trimitere la dispoziţiile art. 125 alin. (3) din Codul penal, susţinându-
se că, în cazul în care legiuitorul a avut intenţia de a reglementa scăderea duratei executate a unei
măsuri educative, aceasta s-a concretizat într-o dispoziţie expresă. Astfel, aşa cum rezultă din
dispoziţiile art. 125 alin. (3) din Codul penal, scăderea duratei executate a măsurii educative este
posibilă numai în cazul prelungirii măsurii educative a internării într-un centru de detenţie.
De asemenea, s-a făcut referire la dispoziţiile art. 123 alin. (3) din Codul penal, susţinându-
se că, în condiţiile în care legiuitorul nu admite posibilitatea de a scădea partea din durata măsurii
educative neprivative de libertate care a fost executată, este greu de admis că legiuitorul admite
posibilitatea de a scădea în întregime durata măsurii educative neprivative de libertate executate.
În concluzie, s-a susţinut că, dimpotrivă, faptul că durata măsurii educative neprivative de
libertate executate nu poate fi scăzută în parte din durata altei măsuri educative neprivative de
libertate sau din durata unei măsuri educative privative de libertate conduce la concluzia că durata
măsurii educative neprivative de libertate executate nu poate fi scăzută nici în întregul său”.

166
Revista Themis nr. 1/2018

Considerăm întemeiată demonstraţia prin raportare la art. 125 alin. (3), unde legiuitorul
a prevăzut expres operaţiunea de deducere, motiv pentru care s-ar putea trage concluzia că e
înlăturat acest mecanism pentru situaţia care a ridicat întrebarea adresată Î.C.C.J.
Spre deosebire de argumentaţia prezentată anterior cu privire la art. 123 alin. (3) C.pen.,
realizată aici prin comparaţie cu art. 125 alin. (3) C.pen., considerăm că omisiunea operaţiunii de
„scădere” ar putea avea importanţă. Ar putea fi considerată ca o restrângere a sferei de aplicare
doar pentru cazul în care măsura educativă în a cărei executare se află minorul este internarea
într-un centru de detenţie şi deci, măsura educativă rezultantă ar putea fi doar internarea într-un
centru de detenţie, neexistând o măsură educativă mai gravă. Observând art. 125 alin. (3) s-ar
putea afirma că scăderea poate opera oricând măsurile educative sunt de acelaşi fel, însă incorect,
fiindcă ea nu apare în cadrul art. 124 alin. (3) C.pen., când minorul este internat într-un centru
educativ. Prin urmare, operaţiunea este prevăzută limitativ la art. 125 alin. (3) C.pen. şi nu este
îngăduită în alte cazuri.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis sesizarea făcută de Curtea de Apel Craiova şi a
hotărât în conformitate cu opinia majoritară, dar nuanţat. Adică, a subliniat principiul conform
căruia pentru un concurs de infracţiuni săvârşit de un minor se va aplica o singură măsură
educativă, după cum este prevăzut la art. 129 alin. (1) Cod penal.
După cum au susţinut şi participanţii la judecarea acestei chestiuni, s-a reţinut faptul că:
„Situaţia de faţă nu este reglementată legislativ, faţă de situaţiile prevăzute de art. 123 şi
127 din Codul penal, care privesc alte situaţii şi care nu pot fi aplicate prin asemănare, deoarece
principiul legalităţii sancţiunilor prevăzute de art. 2 din Codul penal nu permite acest lucru.
Diversitatea obligaţiilor şi a restricţiilor ce caracterizează diferitele măsuri educative
neprivative de libertate nu permite echivalarea acestora şi, implicit, posibilitatea de a scădea durata
unei măsuri educative neprivative de libertate executate din durata unei măsuri educative
neprivative de libertate care implică o altă obligaţie sau restricţie.
Valorificarea măsurii educative deja executate se realizează în procesul de individualizare a
măsurii aplicabile pentru întregul concurs de infracţiuni, în sensul că la alegerea acestei din urmă
măsuri şi la stabilirea duratei ei se va ţine seama de faptul că pentru una dintre infracţiunile
concurente s-a luat şi s-a executat deja o altă măsură educativă.
În procesul de individualizare a măsurii, instanţa urmează să stabilească mental măsura
educativă pe care ar lua-o pentru întregul concurs de infracţiuni dacă nu s-ar fi executat nimic
anterior pentru o faptă concurentă, iar apoi să analizeze în ce măsură sancţiunea deja executată ar
influenţa măsura rezultantă.
În mod evident, nu există un algoritm matematic pentru derularea acestor operaţiuni, dar
ele trebuie menţionate în considerentele hotărârii.”
Soluţia Înaltei Curţi, după analizarea tuturor opiniilior şi dispoziţiilor invocate,
considerăm că este susţinută de argumente temeinice şi că este singura potrivită în raport cu
prevederile legale, deoarece nu este vehementă, precum unele dintre opiniile exprimate-
interpretări ale dispoziţiilor legale care ar fi condus la respectarea unora în detrimentul altora.
De fapt, se apropie foarte mult de opinia exprimată de specialiştii din cadrul Universității
Babeș-Bolyai din Cluj, pe care am arătat de ce o considerăm cea mai întemeiată, cu excepţia
susţinerii deducerii în cazul măsurilor educative de acelaşi fel. Î.C.C.J. nu ar fi putut să dea o soluţie
în acest sens, deoarece nici în cazul măsurilor educative privative de libertate de acelaşi fel
legiuitorul nu a prevăzut astfel, fiind permisă deducerea doar de art. 125 alin. (3) Cod penal, nu şi
de art. 124 alin. (3) Cod penal.
„Stabileşte că, în ipoteza infracţiunilor concurente săvârşite în timpul minorităţii,
judecate separat, durata măsurii educative neprivative de libertate, dispusă pentru o
infracţiune concurentă şi executată, nu se scade din durata măsurii educative neprivative

167
Revista Themis nr. 1/2018

sau privative de libertate, dar va fi avută în vedere la alegerea şi stabilirea sancţiunii


conform art. 129 alin. (1) din Codul penal.”
După cum am menţionat anterior, răspunsul Î.C.C.J. are în vedere doar situaţia în care
minorul a executat o măsură educativă neprivativă de libertate, rămânând fără soluţie situaţia în
care minorul ar fi executat o măsură educativă privativă de libertate şi ar fi judecat ulterior pentru
o infracţiune concurentă, fiindcă nici pentru acest caz nu există o dispoziţie expresă.
De lege ferenda, considerăm că legiutorul ar trebui să prevadă expres împrejurarea care
a fost supusă examinării, deoarece, deşi obligatorie decizia Î.C.C.J., ea nu lămureşte toate
chestiunile care au fost invocate. De exemplu, faptul că instanţa „va avea în vedere” durata măsurii
executate la alegerea şi stabilirea sancţiunii, nu ar putea duce la situaţii concrete când, de fapt, s-
ar aplica două măsuri educative? Nu s-ar ajunge la situaţii în care se execută o măsură educativă
şi mai apoi, deşi considerat un rest al primei măsuri educative, dispus din necesitatea sancţionării
concursului de infracţiuni, se aplică o altă măsură educativă, ce are conţinut şi obligaţii diferite?

Auditori de justiție - Grupa 8, anul I

Interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 şi
art. 215 alin. 1, 2, 3 din Codul penal anterior, respectiv art. 306 din Codul penal în vigoare

Art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000,


art. 215 alin. (1)-(3) V.C.pen., art. 306 C.pen.

„Fapta de înşelăciune şi/sau de obţinere ilegală de fonduri nu poate fi reţinută în


concurs ideal cu infracţiunea prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea,
descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, fiind imposibilă identificarea a două valori
sociale distincte care să justifice pluralitatea de infracţiuni, iar o astfel de încadrare juridică
ar pune în discuţie conformitatea acesteia, din perspectiva principiului non bis in idem.”

Decizia nr. 4 din 4 aprilie 2016 a Î.C.C.J., pronunțată


în recurs în interesul legii

Notă: recursul în interesul legii a fost formulat de către procurorul general al Parchetului
de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, care a arătat că în practica judiciară naţională nu
există un punct de vedere unitar cu privire la interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 18 1 alin.
(1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie şi
art. 215 alin. (1), (2), (3) din Codul penal anterior, respectiv art. 306 din Codul penal în vigoare, în
ipoteza unui prejudiciu produs în aceeaşi cauză atât bugetului general al Uniunii Europene sau
bugetelor administrate de aceasta ori în numele ei, cât şi bugetului de stat, respectiv dacă
infracţiunea de folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete,
care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau
din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se va reţine ca infracţiune unică sau în
concurs ideal cu infracţiunea de înşelăciune, în cazul în care legea veche este mai favorabilă,
respectiv cu infracţiunea de obţinere ilegală de fonduri, în cazul în care legea nouă este mai
favorabilă sau fapta a fost săvârşită sub imperiul ei.
Obiect: dispozițiile art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 şi art. 215 alin. 1, 2, 3 din Codul
penal anterior, respectiv art. 306 din Codul penal în vigoare.
În cazul în care legea veche este considerată mai favorabilă, Înalta Curte de Casaţie
şi Justiţie apreciază că acele instanţe, care au încadrat juridic fapta penală în infracţiunea

168
Revista Themis nr. 1/2018

unică prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000, au aplicat în mod corect legea. Astfel,
infracţiunea de folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete,
ce are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din
bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, prevăzută de art. 181 alin. (1) din Legea nr.
78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie nu poate fi reţinută
în concurs ideal cu infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin. (1), (2), (3) din Codul
penal anterior, impunându-se doar reţinerea infracţiunii din legea specială.
Se consideră că, la stabilirea încadrării juridice a faptei într-o infracţiune unică sau
în două infracţiuni, nu are relevanţă împrejurarea că o parte din suma de bani este
obţinută din bugetul comunitar, iar o altă parte din bugetul naţional, câtă vreme inculpatul
(individ, persoană fizică, autor al unei infracţiuni) a derulat raporturi juridice doar cu
autoritatea contractantă, unica competentă să decidă asupra eligibilităţii unui proiect şi să
acorde fonduri băneşti. Se observă că autoritatea contractantă acţionează în calitate de
administrator al sumelor de bani (se interpune în raportul dintre statul român şi Uniune), şi nu
ca reprezentant legal al Uniunii Europene sau al statului care virează sumele de bani. De
asemenea, se are în vedere că autoritatea contractantă este entitatea care se constituie parte
civilă în procesul penal şi care este obligată să restituie sumele de bani obţinute din bugetul
comunitar.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că situaţia autorităţii contractante, care se
constituie parte civilă în procesul penal, este similară cu cea a transportatorului, ce se constituie
parte civilă în cazul infracţiunii de furt săvârşite în timp ce bunul mobil era transportat, fiind în
grija societăţii transportatoare (şi nu a persoanelor păgubite) şi cu cea a unităţii bancare -
administrator al sumelor de bani, ce se constituie parte civilă în cazul infracţiunilor de delapidare
şi înşelăciune (şi nu a deponentului).
Deşi încheierea unor contracte de finanţare în vederea obţinerii de fonduri
europene presupune atât o contribuţie din partea Uniunii, cât şi din partea bugetului de
stat, se apreciază că această din urmă contribuţie nu poate determina reţinerea infracţiunii
de înşelăciune, de vreme ce raporturile contractuale se derulează cu o singură autoritate
contractantă, înfiinţată special pentru acordarea unor astfel de fonduri şi pentru a proteja
corectitudinea acordării acestora.
Din modul de incriminare a faptei de obţinere pe nedrept de fonduri europene rezultă că
această faptă penală reprezintă o formă atipică a infracţiunii de înşelăciune, neputându-se
susţine existenţa a două infracţiuni, atât cea prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000, cât şi cea
de înşelăciune, prevăzută de art. 215 din Codul penal din 1969, în considerarea faptului că
raporturile contractuale se derulează cu o singură autoritate contractantă.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie consideră că pluralitatea de patrimonii lezate
printr-o acţiune ilicită unică nu este de natură să atragă, în toate cazurile, incidenţa unui
concurs ideal de infracţiuni. O pluralitate de persoane vătămate printr-o acţiune/inacţiune
unică are aptitudinea de a determina reţinerea unui concurs ideal de infracţiuni (într-un
număr corespunzător numărului de victime) doar în materia infracţiunilor contra
persoanei, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege, în virtutea valorilor sociale ce ar putea
fi lezate prin categoria de infracţiuni menţionată, valori care se referă la drepturile
fundamentale ale individului (dreptul la viaţă, la integritate corporală ori la libertate fizică
şi psihică). Aşadar, ori de câte ori prin acţiunea/inacţiunea unică a autorului se aduce
atingere unui număr de două sau mai multe patrimonii, va exista o singură infracţiune
contra patrimoniului, cu mai multe persoane vătămate, iar nu atâtea infracţiuni câte
victime sunt, în concurs.
În cazul în care legea nouă este considerată mai favorabilă, Înalta Curte a apreciat
că niciuna dintre instanţe nu a aplicat în mod corect legea, deoarece încadrarea juridică
corectă a faptei penale analizate vizează doar infracţiunea prevăzută de art. 181 din Legea
nr. 78/2000.

169
Revista Themis nr. 1/2018

Referitor la infracţiunea de obţinere ilegală de fonduri, prevăzută de art. 306 din Codul
penal, Completul competent să soluţioneze recursul în interesul legii a considerat că aceasta se
apropie sensibil de o incriminare specială a unor modalităţi concrete de comitere a infracţiunii de
înşelăciune în formă agravată, prin folosirea de mijloace frauduloase. Astfel, se reţine că folosirea
ori prezentarea de documente sau date false, inexacte ori incomplete reprezintă o modalitate
concretă de inducere în eroare a autorităţii publice care acordă finanţarea, având drept consecinţă
aprobarea finanţărilor din fonduri publice a unei persoane care nu este îndreptăţită să le obţină
întrucât, în fapt, nu îndeplineşte cerinţele de eligibilitate prevăzute de lege.
Însă, infracţiunile prevăzute de art. 244 alin. (1) şi (2) din Codul penal şi, respectiv, art.
306 din Codul penal diferă una de cealaltă, prin faptul că, în cazul celei de-a doua, paguba este
prezumată, fiind nerelevant dacă fondurile obţinute în mod fraudulos au fost ori nu folosite
conform destinaţiei. Astfel, chiar dacă proiectul pentru care a fost obţinută finanţarea a fost în
totalitate respectat, neregularităţile privind maniera de obţinere aduc şi prezumţia absolută
a unei pagube cauzate finanţatorului prin conduita inculpatului. Prin urmare, Înalta Curte a
apreciat că textul art. 306 din Codul penal instituie o incriminare specială, justificată prin
particularităţile constatării pagubei, care este prezumată absolut din însuşi faptul obţinerii
frauduloase a fondurilor. Completul competent să soluţioneze recursul în interesul legii a apreciat
că fapta de înşelăciune şi/sau de obţinere ilegală de fonduri nu poate fi reţinută în concurs
ideal cu infracţiunea prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000, fiind imposibilă
identificarea a două valori sociale distincte care să justifice pluralitatea de infracţiuni, iar o astfel
de încadrare juridică ar pune în discuţie conformitatea acesteia, din perspectiva principiului non
bis in idem.
În concluzie, Completul competent să soluţioneze recursul în interesul legii a constatat că
acţiunea de folosire (constând în utilizarea sau întrebuinţarea documentelor ori declaraţiilor
false, inexacte sau incomplete) sau de prezentare (înfăţişare în vederea examinării) de documente
ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care a avut ca rezultat obţinerea, pe nedrept, de
fonduri din bugetul Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei,
precum şi de fonduri din bugetul naţional întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii
unice prevăzute de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea,
descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, atât în situaţiile în care nu ne aflăm în
prezenţa unei succesiuni de norme penale în timp, cât şi în situaţiile tranzitorii, în care îşi
găseşte aplicarea textul art. 5 din Codul penal, indiferent dacă legea penală mai favorabilă
este legea veche sau legea nouă.
Denisa-Mădălina Minac, auditor de justiție –
reprezentant al grupei 7, anul I

Pronunțarea unei soluții de condamnare pentru noua infracțiune și revocarea obligatorie


a amânării aplicării pedepsei anterioare în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni
intenționate în termenul de supraveghere al amânării aplicării unei pedepse

Art. 83 alin. 1 lit. b), art. 88 alin. 3 C.pen.

„În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 83 alin. 1 lit. b) din Codul penal şi art.
88 alin. 3 din Codul penal stabileşte că:
În ipoteza săvârşirii unei noi infracţiuni intenţionate în termenul de supraveghere al
amânării aplicării unei pedepse, atât pronunţarea soluţiei de condamnare pentru noua
infracţiune, cât şi revocarea amânării aplicării pedepsei anterioare sunt obligatorii.”

Decizia nr. 24/2017 a Î.C.C.J., pronunțată în


dezlegarea unor chestiuni de drept, M.Of. nr. 860 din 01.11.2017

170
Revista Themis nr. 1/2018

Notă: Curtea de Apel Brașov, Secția penală, în Dosarul nr. 14.607/197/2016 a sesizat
Înalta Curte de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru
dezlegarea chestiunii de drept.

Obiectul dosarului nr. 1785/1/2014 în care Înalta Curte de Casație și Justiție a pronunțat
Decizia nr. 24/2017 din 19 septembrie 2017 îl reprezintă sesizarea formulată de Curtea de Apel
Brașov prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de
drept vizând modalitatea de interpretare a dispoziţiilor art. 83 alin. (1) lit. b) din Codul penal şi
art. 88 alin. (3) din Codul penal, respectiv: dacă „în ipoteza săvârşirii unei noi infracţiuni
intenţionate în termenul de supraveghere al amânării aplicării unei pedepse este obligatorie
dispunerea condamnării pentru noua infracţiune ori se poate dispune din nou amânarea aplicării
pedepsei pentru aceasta, fără revocarea amânării aplicării pedepsei anterioare".

Cu referire la chestiunea de drept supusă dezlegării, respectiv, dacă din interpretarea


dispozițiilor art. 83 alin. (1) lit. b) din C. pen. și art. 88 alin. (3) din C. pen., în ipoteza săvârșirii unei
noi infracțiuni intenționate în termenul de supraveghere al amânării aplicării unei pedepse,
rezultă că este obligatorie dispunerea condamnării pentru noua infracțiune ori se poate dispune
din nou amânarea aplicării pedepsei pentru aceasta, fără revocarea amânării aplicării pedepsei
anterioare, instanța supremă a hotărât că cea dintâi opinie care, de altfel, era majoritară la
momentul sesizării, este corectă și conformă cu raționamentul avut în vedere de către legiuitor
atunci când a reglementat instituția revocării amânării aplicării pedepsei.

În considerentele sale, instanța supremă a arătat că legiuitorul a prevăzut în mod expres


in concreto în conţinutul art. 88 din C. pen. trei cazuri de revocare obligatorie a amânării aplicării
pedepsei: când persoana supravegheată, cu rea-credință, nu respectă măsurile de supraveghere
sau nu își execută obligațiile impuse; când nu își îndeplinește la timp obligațiile civile, cu excepția
situațiilor de imposibilitate; când, după amânarea aplicării pedepsei, săvârșește o nouă
infracțiune cu intenție sau intenție depășită și un caz de revocare facultativă a amânării aplicării
pedepsei când infracțiunea săvârșită de persoana supravegheată, după amânarea aplicării
pedepsei, este o infracțiune săvârșită din culpă.

În continuare, Înalta Curte de Casație și Justiție a citat din jurisprudența sa anterioară prin
care a statuat că natura juridică a revocării este aceea de sancţiune atunci când sunt încălcate
condiţii exprese instituite de către legiuitor şi a reiterat faptul că în ipoteza amânării aplicării
pedepsei faţă de persoana supravegheată sunt făcute distincţii prin modul de reglementare, una
dintre acestea referindu-se şi la felul noii infracţiuni săvârşite și a arătat astfel că din analiza
condiţiilor de revocare prevăzute în alin. (3) al art. 88 din C. pen., aceasta are un caracter
obligatoriu, în raport cu cel facultativ din alin. (4) al aceluiaşi articol.

Astfel, apelând la o interpretare gramaticală a conţinutului alin. (3) al art. 88 din C. pen.,
instanța a remarcat faptul că legiuitorul a folosit verbele revocă şi dispune aplicarea şi executarea
pedepsei, la timpul prezent, ceea ce le conferă caracter imperativ şi obligatoriu.

De asemenea, astfel cum a arătat Curtea, condiţia pronunţării unei condamnări (la
pedeapsa închisorii sau pedeapsa amenzii), chiar după expirarea termenului de supraveghere,
pentru noua infracțiune este cumulativă cu celelalte condiții prevăzute de dispozițiile art. 88 alin.
(3) din C. pen. (persoana supravegheată să săvârșească o nouă infracțiune cu intenție sau intenție
depășită, după amânarea aplicării pedepsei, noua infracțiune să fie descoperită în termenul de
supraveghere) şi conduce la revocare, ceea ce face imposibilă menţinerea soluţiei de amânare a
aplicării pedepsei în cazul săvârşirii unei noi infracţiuni intenţionate în termenul de supraveghere.

În aceeași ordine de idei, instanța supremă prin considerentele sale a precizat faptul că, în
ceea ce privește condiţia prevăzută la art. 83 alin. (1) lit. b) din Codul penal, referitoare la ipoteza
când infractorul nu a mai fost condamnat anterior la pedeapsa închisorii, cu excepţia cazurilor
prevăzute în art. 42 lit. a) şi lit. b) din Codul penal, aceasta nu poate fi interpretată în mod

171
Revista Themis nr. 1/2018

unilateral în raport cu ipoteza revocării obligatorii din art. 88 alin. (3) din Codul penal, respectiv
cu noua infracţiune comisă, intenţionată sau cu intenţie depăşită descoperită în termenul de
supraveghere şi pentru care s-a pronunţat o condamnare, care ar face posibilă aplicarea din nou
a amânării aplicării pedepsei.

O asemenea interpretare, subliniază Înalta Curte de Casație și Justiție, ar echivala cu


încălcarea legii, respectiv a condiţiilor cumulative ale art. 83 alin. (1) lit. a)-d) din C. pen., pentru
că sancţiunea revocării amânării aplicării pedepsei nu are la bază neîndeplinirea condiţiei
prevăzute în art. 83 alin. (1) lit. b) din C. pen., ci neîndeplinirea condiţiei prevăzute în art. 83 alin.
(1) lit. d) din Codul penal, care implică evaluarea persoanei infractorului şi a posibilităţilor sale de
îndreptare. Or, săvârşirea unei noi infracţiuni intenţionate sau cu intenţie depăşită tocmai pe
parcursul perioadei determinate pentru care s-a impus supravegherea conduitei persoanei
conduce la neîndeplinirea condiţiei prevăzute în art. 83 alin. (1) lit. d) din C. pen.

În consecinţă, în ipoteza săvârşirii unei noi infracţiuni intenţionate, instanța


supremă a apreciat că nu este îndeplinită condiţia prevăzută în art. 83 alin. (1) lit. d) din C.
pen., revocarea amânării aplicării pedepsei fiind obligatorie, iar menţinerea amânării aplicării
pedepsei nu este posibilă în absenţa unui temei legal, soluţia de condamnare apărând astfel ca
unică soluţie permisă de dispoziţiile art. 88 alin. (3) din C. pen.

În sensul acestei interpretări, ca argument suplimentar, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie


a făcut trimitere la jurisprudența sa anterioară, respectiv, la considerentele Deciziei nr. 212 din
22 ianuarie 2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală și Deciziei nr. 1 din 17 ianuarie
2011 a Secţiilor Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 495 din 12 iulie 2011.

Astfel, instanța a aplicat în mod corespunzător considerentele Deciziei nr. 1 din 17


ianuarie 2011 a Secţiilor Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie și a statuat cu privire la
chestiunea de drept cu care a fost sesizată, în sensul că:

a) În cazul amânării aplicării pedepsei, pe toate durata termenului de supraveghere,


persoana supravegheată este ameninţată să piardă beneficiul amânării, în cazul în care ar săvârşi
o altă infracţiune.

b) Revocarea amânării aplicării pedepsei intervine, cu titlu de sancţiune, pentru


nerespectarea obligaţiei de a nu comite o altă infracţiune în interiorul termenului de
supraveghere, un asemenea comportament demonstrând că persoana supravegheată nu a
justificat încrederea ce i s-a acordat.

c) Menţinerea amânării aplicării pedepsei în cazul comiterii unei infracţiuni în termenul


de supraveghere este expres prevăzută în art. 88 alin. (4) din Codul penal, sub forma unei excepţii,
care priveşte exclusiv infracţiunile săvârşite din culpă.

Aşadar, în concluzie, în interpretarea aplicării dispoziţiilor art. 83 alin. (1) lit. b) şi


art. 88 alin. (3) din Codul penal, în ipoteza săvârşirii unei noi infracţiuni intenţionate în
termenul de supraveghere al amânării aplicării unei pedepse, Înalta Curte de Casație și
Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, a hotărât că atât
pronunţarea soluţiei condamnării pentru noua infracţiune, cât şi revocarea amânării
aplicării pedepsei anterioare sunt obligatorii.

Gutu Tatiana, Boicescu Teodora


auditor de justiție – grupa 4, an I

172
Revista Themis nr. 1/2018

Drept administrativ și contencios administrativ

Posibilitatea efectuării controlului de legalitate, pe cale separată, asupra certificatului de


urbanism prin care s-a dispus interdicția de a construi pe terenul proprietatea
justițiabilului sau care conține și alte limitări

art. 6 alin. (1) și art. 7 alin. (1) din Legea nr. 50/1991
art. 2 alin. (1) lit. c), art. 2 alin. (1) lit. i) teza I și art. 8
alin. (1) din Legea nr. 554/2004

„În interpretarea și aplicarea art. 6 alin. (1) și art. 7 alin. (1) din Legea nr. 50/1991
privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, republicată, cu modificările și
completările ulterioare, raportat la art. 2 alin. (1) lit. c) și art. 8 alin. (1) din Legea
contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, este
posibilă exercitarea controlului de legalitate, pe cale separată, asupra certificatului de
urbanism prin care s-a dispus interdicția de a construi sau care conține alte limitări”.

Decizia nr. 25/2017 a Î.C.C.J., pronunțată în dezlegarea unor


chestiuni de drept civil, publicată în M.Of. nr. 194 din 2 martie 2018

Notă: sesizarea a fost formulată de Procurorul General al Parchetului de pe lângă Înalta


Curte de Casație și Justiție şi formează obiectul dosarului ÎCCJ nr. 2131/1/2017.

Obiectul sesizării îl constituie „interpretarea și aplicarea art. 6 alin. (1) și art. 7 alin. (1) din
Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, republicată, cu
modificările și completările ulterioare, raportat la art. 2 alin. (1) lit. c), art. 2 alin. (1) lit. i) teza
I și art. 8 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și
completările ulterioare, în referire la posibilitatea efectuării controlului de legalitate, pe cale
separată, asupra certificatului de urbanism prin care s-a dispus interdicția de a construi pe terenul
proprietatea justițiabilului sau care conține și alte limitări“.

Articolul 6 din Legea nr. 50/1991

(1) Certificatul de urbanism este actul de informare prin care autoritățile prevăzute la art.
4 și la art. 43 lit. a):

a) fac cunoscute solicitantului informațiile privind regimul juridic, economic și tehnic al


terenurilor și construcțiilor existente la data solicitării, în conformitate cu prevederile planurilor
urbanistice și ale regulamentelor aferente acestora ori ale planurilor de amenajare a teritoriului,
după caz, avizate și aprobate potrivit legii;

b) stabilesc cerințele urbanistice care urmează să fie îndeplinite în funcție de specificul


amplasamentului;

c) stabilesc lista cuprinzând avizele/acordurile necesare în vederea autorizării;

d) încunoștințează investitorul/solicitantul cu privire la obligația de a contacta autoritatea


competentă pentru protecția mediului, în scopul obținerii punctului de vedere și, după caz, al
actului administrativ al acesteia, necesare în vederea autorizării.

(...)

173
Revista Themis nr. 1/2018

Articolul 7

(1) Autorizația de construire se emite pentru executarea lucrărilor de bază și a celor


aferente organizării executării lucrărilor, în cel mult 30 de zile de la data depunerii documentației
pentru autorizarea executării lucrărilor de construcții, care cuprinde, în copie, următoarele
documente:

a) certificatul de urbanism;

b) dovada, în copie legalizată, a titlului asupra imobilului, teren și/sau construcții și, după
caz, extrasul de plan cadastral actualizat la zi și extrasul de carte funciară de informare actualizat
la zi, în cazul în care legea nu dispune altfel;

c) documentația tehnică - D.T.;

d) avizele și acordurile stabilite prin certificatul de urbanism, punctul de vedere al


autorității competente pentru protecția mediului și, după caz, actul administrativ al acesteia;

d^1) pentru proiectele de infrastructură transeuropeană de transport, avizele/și


acordurile stabilite prin certificatul de urbanism, punctul de vedere al autorității competente
pentru protecția mediului și, după caz, actul administrativ al acestuia, avizele/acordurile de
principiu sau, după caz, avizele de amplasament favorabile condiționate pentru relocarea
sistemelor/rețelelor de transport și de distribuție a energiei electrice, gazelor naturale și a
țițeiului, precum și a altor rețele de utilități situate pe coridorul de expropriere.

e) abrogat

f) dovada privind achitarea taxelor aferente certificatului de urbanism și a autorizației de


construire.

Articolul 2 din Legea nr. 554/2004:

(1) În înțelesul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

(...)

c) act administrativ - actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o


autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a
executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate
actelor administrative, în sensul prezentei legi, și contractele încheiate de autoritățile publice care
au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes
public, prestarea serviciilor publice, achizițiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute și alte
categorii de contracte administrative supuse competenței instanțelor de contencios
administrativ;

(...)

i) refuz nejustificat de a soluționa o cerere - exprimarea explicită, cu exces de putere, a


voinței de a nu rezolva cererea unei persoane; este asimilată refuzului nejustificat și nepunerea în
executare a actului administrativ emis ca urmare a soluționării favorabile a cererii sau, după caz,
a plângerii prealabile;

(...)

Articolul 8 Obiectul acțiunii judiciare

Persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un
act administrativ unilateral, nemulțumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă sau care nu

174
Revista Themis nr. 1/2018

a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanța de
contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea în tot sau în parte a actului,
repararea pagubei cauzate și, eventual, reparații pentru daune morale. De asemenea, se poate
adresa instanței de contencios administrativ și cel care se consideră vătămat într-un drept sau
interes legitim al său prin nesoluționarea în termen sau prin refuzul nejustificat de soluționare a
unei cereri, precum și prin refuzul de efectuare a unei anumite operațiuni administrative necesare
pentru exercitarea sau protejarea dreptului sau interesului legitim.

Autorul sesizării a arătat că instanțele judecătorești nu au un punct de vedere unitar în


ceea ce privește problema în discuție, existând două orientări.

Într-o primă interpretare, s-a apreciat că certificatul de urbanism prin care s-a dispus
interdicția de a construi sau care conține și alte limitări, deși este emis de o autoritate publică, în
regim de putere publică, în vederea executării în concret a dispozițiilor legii, nu este un act
administrativ în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

În sprijinul acestei opinii s-a arătat că actul administrativ este definit ca fiind actul
unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere
publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere,
modifică sau stinge raporturi juridice. Or, conform art. 6 din Legea nr. 50/1991, certificatul de
urbanism este un act de informare, prin care autoritățile publice aduc la cunoștința solicitantului
informațiile privind regimul juridic, economic și tehnic al terenurilor și construcțiilor, fiind
necesar în vederea emiterii autorizației de construire și nu conferă dreptul executării lucrărilor
de construcție.

Așadar, certificatul de urbanism este doar o operațiune administrativă prealabilă.

În consecință, anularea certificatului de urbanism ar fi admisibilă numai odată cu


anularea autorizației de construire sau în cazul refuzului emiterii acestei autorizații, în
conformitate cu dispozițiile art. 12 din Legea nr. 50/1991, și nicidecum separat de actul
administrativ în considerarea căruia a fost eliberat, ca act premergător de informare.

Cea de-a doua interpretare, arată că cererea prin care se solicită anularea certificatului
de urbanism, care instituie restricția de a construi sau alte limitări, se circumscrie dispozițiilor art.
8 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 554/2004.

Motivele acestei interpretări sunt în sensul că certificatul de urbanism, care impune


restricția de a construi sau alte limitări, nu poate fi calificat drept act premergător, întrucât acesta
nu va mai fi urmat de emiterea autorizației de construire, neputând fi folosit în acest scop. Modul
în care autoritatea publică a aplicat dispozițiile legale la emiterea lui se impune a fi cenzurat, altfel
ar însemna că beneficiarul acestui act să nu aibă niciun fel de acces la justiție și să fie obligat la
concluziile posibil incorecte ale emitentului.

Procurorul General a apreciat că este de acord cu cea de-a doua interpretare exprimată în
practica judiciară. Acesta a arătat că din definiția dată de dispozițiile art. 6 alin. (1) lit. a)-d) din
Legea nr. 50/1991 și art. 29 alin. (1) din Legea nr. 350/2001 privind amenajarea teritoriului și
urbanismul, cu modificările și completările ulterioare, se desprinde concluzia că acest act are
natura juridică a unui act administrativ unilateral individual, premergător, de execuție, și nu de
decizie. Ulterior emiterii acestui act se va elibera și autorizația de construire. În cazul în care
certificatul de urbanism prezintă o restricție de construire, ori un refuz, în mod corespunzător
autorizația de construire nu se va mai elibera, astfel că acest refuz nu va mai putea fi atacat în
instanță, ceea ce ar însemna ca beneficiarul acestui act să fie obligat să accepte concluziile posibil
incorecte ale emitentului, fără a mai avea niciun acces la justiție.

175
Revista Themis nr. 1/2018

Acesta consideră că este necesar să se verifice dacă există un refuz nejustificat al autorității
publice de a soluționa favorabil cererea, prin depășirea limitelor dreptului de apreciere, adică prin
exces de putere.

Procurorul General a făcut referire inclusiv la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor


Omului, arătând că dreptul de acces la o instanță presupune că un individ se bucură de
posibilitatea clară și concretă de a contesta un act ce constituie o ingerință în drepturile sale, iar
accesul efectiv la justiție implică obligația pozitivă a statelor de a asigura în mod real posibilitatea
oricărei persoane de a-și susține cauza în fața unui judecător. Chiar dacă dreptul de acces la justiție
nu este unul absolut, art. 6 par. 1 CEDO nu are în vedere și limitări ale acestuia, limitări care ating
substanța dreptului, nu urmăresc un scop legitim și nu există un raport de proporționalitate între
mijloacele folosite și scopul urmărit.

În ceea ce privește admisibilitatea recursului, raportul arată că există o practică neunitară


asupra problemei, astfel cum a arătat și autorul sesizării, prin urmare recursul trebuie declarat
admisibil.

Pe fondul recursului, raportul a precizat că interpretarea corectă asupra problemei este


cea care dă posibilitatea contestării în instanță a certificatului de urbanism prin care s-a dispus
interdicția de a construi sau care conține alte limitări.

Având în vedere îndeplinirea tuturor condițiilor prevăzute de lege, Curtea a declarat


recursul admisibil.

Pe fondul problemei, ÎCCJ a statuat că interpretarea dată de instanțele care au permis


efectuarea controlului de legalitate asupra certificatului de urbanism prin care s-a dispus
interdicția de a construi sau care conține alte limitări, este cea corectă, respectând spiritul și litera
legii.

Dacă s-ar accepta interpretarea contrară, în sensul că certificatul de urbanism nu poate


fi cenzurat decât în cadrul unei acțiuni formulate împotriva autorizației de construire, ar urma ca,
în situația în care o astfel de autorizație nu se mai emite tocmai datorită interdicției de
construire stabilite prin certificat, acest act să nu mai poată fi supus în niciun mod
controlului de legalitate, iar solicitantul să fie obligat să suporte limitările referitoare la folosința
dreptului său de proprietate, fără a i se recunoaște dreptul de acces la o instanță de judecată.

Aceste consecințe ar fi în mod vădit contrare art. 6 paragraful 1 din CEDO. Prin Hotărârea
din 21 februarie 1975, pronunțată în cauza Golder c. Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de
Nord, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că „dreptul de acces constituie un element
inerent dreptului enunțat în articolul 6 paragraful 1. (...) articolul 6 paragraful 1 garantează fiecărei
persoane dreptul de a sesiza o instanță judecătorească în vederea soluționării plângerilor privind
drepturile și obligațiile sale cu caracter civil“. Or, potrivit art. 20 alin. (1) din Constituția României
„(1) Dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile cetățenilor vor fi interpretate și
aplicate în concordanță cu Declarația Universală a Drepturilor Omului, cu pactele și cu celelalte
tratate la care România este parte“.

În consecință, se impune să se recunoască persoanei vătămate prin emiterea unui


certificat de urbanism, care conține interdicția de a construi sau alte limitări, posibilitatea sesizării
pe cale separată a instanței de contencios administrativ.

În practica judiciară, pornindu-se de la definirea dată de art. 6 alin. (5) din Legea nr.
50/1991, potrivit căruia „certificatul de urbanism nu conferă dreptul de a executa lucrări de
construcții“, s-a apreciat că natura juridică a certificatului de urbanism este aceea de act
preparator, rolul său fiind acela de a pregăti emiterea autorizației de construire. Nefiind un act
susceptibil să producă efecte juridice prin el însuși, așa cum impun dispozițiile art. 2 alin. (1) lit.
c) din Legea nr. 554/2004, s-a apreciat că verificarea legalității certificatului de urbanism se poate

176
Revista Themis nr. 1/2018

face doar în cadrul unei acțiuni formulate împotriva autorizației de construire, aceasta
reprezentând actul administrativ propriu-zis, producător de efecte juridice.

Cu toate acestea, în situația în care certificatul de urbanism conține o interdicție de


construire sau alte limitări care fac imposibilă obținerea autorizației de construire, acest
raționament nu se justifică.

Înalta Curte de Casație și Justiție a precizat că certificatul de urbanism produce mai multe
efecte juridice, printre care și dreptul de a solicita emiterea autorizației de construcție. În cazul în
care această autorizație a fost emisă, cele două acte nu pot fi privite independent. Cu toate acestea,
în cazul în care certificatul de urbanism cuprinde o interdicție de construire, acesta capătă
o semnificație de sine stătătoare, conferind certificatului de urbanism caracteristicile unui
veritabil act administrativ, în sensul definiției legale citate în art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr.
554/2004.

Totodată, Înalta Curte de Casație și Justiție a arătat că ceea ce se atacă în instanță nu este
refuzul de a construi, ci actul administrativ propriu-zis, chiar dacă acesta implică în parte și
un refuz de a rezolva ceva.

În consecință, dată fiind natura juridică de act administrativ pe care o dobândește


certificatul de urbanism care, datorită interdicțiilor sau limitărilor pe care le conține, nu mai este
susceptibil să fie urmat de emiterea unei autorizații de construire, acțiunea în anulare formulată
în mod exclusiv împotriva acestui act este admisibilă.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul în


interesul legii formulat de Procurorul General al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție și, în consecință, a stabilit că în interpretarea și aplicarea art. 6 alin. (1)
și art. 7 alin. (1) din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de
construcții, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 2 alin.
(1) lit. c) și art. 8 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu
modificările și completările ulterioare, este posibilă exercitarea controlului de legalitate,
pe cale separată, asupra certificatului de urbanism prin care s-a dispus interdicția de a
construi sau care conține alte limitări.

Andrei Eugen Corcodel,


Auditor de justiție – grupa 1, an I

177
Revista Themis nr. 1/2018

Jurisprudența Curții europene a drepturilor omului


Ciocodeică c. României- Hotărârea din 16 ianuarie 2018

Dreptul la un proces echitabil sub componenta dreptului de acces la instanţă, punerea în


executare a unei hotărâri definitive- încălcarea art. 6 (1)- Dreptul la un remediu efectiv în vederea punerii
în executare a hotărârii- încalcarea art. 13.

În esenţă reclamanta s-a plâns, în temeiul art. 6 şi art. 13 din Convenţie, că Statul Român nu
a pus în executare o hotărâre definitivă care-i acorda drepturi salariale şi că nu avea acces la un
remediu efectiv pentru a obţine executarea acestei hotărâri.

Situaţia de fapt supusă analizei

În 2004 reclamanta introdus o acțiune civilă împotriva angajatorului său, o companie


privată, C.G.H.T („angajatorul”) prin care a urmărit revocarea deciziei din 17 octombrie 2003 prin
care a fost concediată şi drepturi salariale. Această cerere a fost respinsă ca nefondată de către
Tribunalul Timiş în 29.04.2004.

În 29 septembrie 2004, prin decizie definitivă, Curtea de Apel Timişoară a admis apelul
reclamantei şi a obligat compania să revoce decizia de concediere şi să-i acorde reclamantei
despăgubiri sub formă de drepturi salariale din data de 17 octombrie 2003 până la pronunţarea
ultimei hotărâri, actualizate şi indexate. Reclamanta a primit şi cheltuieli judiciare.

În 15.11.2004 Tribunalul Timişoara a învestit cu formulă executorie hotărârea, conform


art. 374 din Codul de procedură civilă în vigoare la acea dată. În 21.01.2005, reclamanta a iniţiat
procedura de executare printr-o cerere adresată biroului de executori judecătoreşti M.S.R.& S.A.I.
În 26.01.2015, executorul a emis o somaţie către angajator. Conform unui raport din 11.02.2005,
executorul şi avocatul reclamantei s-au prezentat la sediul angajatorului, dar reprezentantul legal
al acesteia nu era prezent, astfel că executorul a mai acordat 5 zile pentru punerea în execuare a
hotărârii.

Totuşi, societatea a refuzat să-şi îndeplinească obligaţiile. Mai mult, a depus o contestație
urmărind anularea procedurii de executare, conform art. 399 Cod de procedură civilă în vigoare
la acea dată. În timpul acestui proces, la solicitarea societăţii, în 24.02.2005 Judecătoria Timişoara
a dispus suspendarea procedurii de executare până la pronunţarea unei hotărâri definitive
Suspendarea a fost condiţionată de plată unei cauţiuni în cuantum de 4.000.000 de ROL (aprox.
90 euro).

În 16.05.2005, reclamanta a demarat proceduri urgente în vederea încetării suspendării


procedurii de executare. Urgenţa era justificată de faptul că avea nevoie de drepturile salariale
pentru a se putea susţine pe ea şi copilul ei. Cererea reclamantei a fost respinsă, pe motiv că
reclamanta nu a dovedit existenţa unei pagube iminente care să justifice caracterul urgent al
cererii.

În 2.06.2005, Judecătoria Timișoara a admis contestaţia formulată de societate, pe motiv


că nu au fost respectate normele de procedură privind executarea: executorul nu a înmânat
societăţii o copie de pe hotărârea finală.

Reclamanta a introdus apel, dar acesta a fost respins ca nefondat de către Tribunalul
Timișoara iar decizia primei instanţe a rămas definitivă.

Angajatorul a mai introdus o cerere, prin care a urmărit anularea măsurii de poprire
dispusă de executor asupra conturilor. Această cerere a fost admisă în 21.04.2005, pe motiv că
poprirea a fost dispusă ulterior măsurii de suspendare a executării dispusă de către instanţă.

178
Revista Themis nr. 1/2018

Între timp, în 29.06.2005, executorul a emis o nouă somaţie care a fost publicată,
împreună cu hotărârea definitivă, la sediul societăţii la 4.07.2005.

În 2.11.2005, executorul a primit o notificare din partea reclamantei prin care a fost
întrebat dacă societatea s-a conformat hotărârii. Răspunsul executorului a fost negativ în
4.11.2005.

Din moment ce aceasta a fost ultima discuţie dintre executor şi reclamantă şi în temeiul
obligaţiei impuse creditorului de a avea un rol activ în procedura de executare, în 28.05.2007,
executorul a emis un raport în care era menţionat că executarea s-a perimat. Nu este clar dacă
acest raport a fost comunicat reclamantei.

Acţiuni de urgentare a procedurii de executare iniţiate de reclamantă

În 5.05.2005, reclamanta a iniţiat o procedură în faţa Judecătoriei Timişoara prin care a


urmărit obţinerea unei hotărâri de punere în executare imediată a hotărârii. Cererea a fost admisă
şi s-a dispus în sarcina societăţii o amendă de 500,000 ROL pentru fiecare zi de întârziere până la
executare. Societatea a formulat apel. Acesta a fost admis de către Tribunalul Timiş pe motiv că
reclamanta avea posibilitatea să apeleze la un executor judecătoresc.

Proceduri în faţa Ministrului Justiţiei

În 12.07.2005 reclamanta s-a plâns în faţa Ministrului Justiţiei cu referire la hotărârea din
2.06.2005, în temeiul Legii nr. 303/2004 care stabilește cadrul tragerii la răspundere disciplinară
și penală a judecătorilor precum și autoritățile competente să introducă astfel de acțiuni.
Plângerea a fost înaintată Curţii de Apel Timişoara, iar în 5.08.2005 aceasta a decis că a existat o
decizie finală în cauză şi aceasta nu este susceptibilă de apel.

Proceduri penale iniţiate de reclamantă

În 2005, reclamanta s-a plâns diferitor autorităţi statale că societatea nu s-a conformat
hotărârii judecătoreşti, în temeiul art. 277-278 și art. 280 din Codul Muncii și art. 68 din Legea nr.
168/1999 privind soluționarea onflictelor de muncă. A fost demarată o procedură penală
împotriva administratorului societăţii (M.D.) pentru refuzul de a pune în executare hotărârea.
Procurorul a dispus renunțarea la urmărirea penală, considerând că fapta administratorului nu
este una penală. Administratorul a fost amendat cu 250 euro. Reclamanta a formulat o plângere
împotriva acestei decizii la prim-procuror, dar aceasta a fost respinsă. Atât reclamanta, cât şi
administratorul au apelat decizia procurorului în faţa Judecătoriei Timişoara, dar apelurile au fost
respinse pe motiv că termenul a fost depăşit (pentru reclamantă), că fapta nu este infracţiune
(pentru administrator) și că amenda administrativă era întemeiată.

Închiderea societăţii

În 5.08.2014, doi acţionari au decis dizolvarea societăţii, iar în 26.08.2014 această decizie
a fost publicată în Monitorul Oficial al României. Într-un raport contabil din aceeaşi lună s-a notat
că singurii creditori ai societăţii ar fi cei doi acţionari. În 11.10.2014, societatea a fost radiată din
ORC.

Pretinsa încălcare a art. 6 (1) şi art. 13 din Convenţie şi art. 1 din Protocolul 1

Curtea reinterează că punerea în executare a unei hotărâri defintive trebuie privită ca


făcând parte din proces, în sensul art. 6 din Convenție (Hornsby c. Greciei, 19 martie 1997, § 40).
Statul are obligația pozitivă să conceapă un sistem de punere în executare a hotărârile care să fie
efectiv atât în drept cât și în fapt pentru ca hotărârile să fie executate fără întârzieri (Ruianu c.
României, 17 iunie 2003, §66). Când autoritățile sunt obligate să pună în executare o hotărâre și

179
Revista Themis nr. 1/2018

eșuează, inactivitatea lor poate angaja răspunderea în temeiul art. 6 alin. (1) din Convenție (Scollo
c. Italiei, 28 septembrie 1995 § 44).

„Dreptul de acces la instanţă” nu obligă Statul să execute fiecare hotărâre fără a lua în
considerare circumstanţele particulare ale cauzei. Răspunderea Statului pentru executarea unei
hotărâri împotriva unui privat este limitată la implicarea autorităţilor Statului în procedura de
executare. Sarcina Curţii este de a verifica dacă măsurile autorităţilor au fost adecvate şi
suficiente. În cazuri precum acesta, în care debitorul este un privat, Statul trebuie să fie diligent în
a asistarea creditorului în procedura executării.

Curtea, făcând trimitere la jurisprudenţa sa, în sensul că imposibilitatea de a pune în


executare o hotărâre pronunţată în favoarea unui reclamant constituite o ingerinţă în dreptul de
proprietate astfel cum este prevăzut în art. 1 din Protocolul 1 (Jasiūnienė v. Lithuania, no.
41510/98, § 45, 6 martie 2003). Obligaţiile pozitive în sarcina Statului în cauze care implică
persoane private ori societăţi constau în asigurarea că procedurile prevăzute de dreptul intern
pentru punerea în executare a hotărârilor şi pentru insolvenţă sunt respectate.

În sensul art. 13, Curtea reiterează că Statele au obligaţia să asigure unde „remediu efectiv”
pentru a soluţiona anumite plângeri, dar le este recunoscută Statelor posibilitate de a alege
mijloacele prin care-şi îndeplinesc aceste obligaţii.

Aplicarea acestor principii la circumstanţele cauzei

În marea majoritate a cazurilor de acest gen, Curtea a stabilit că a existat o încălcare a art.
6 din Convenţie, constând în aceea că autorităţile Statului (în principiu executorul) nu a acţionat
cu diligenţă şi în timp corespunzător în asistarea reclamanţilor în punerea în executare a
hotărârilor. În marea majoritate Curtea a constatat că nu mai este nevoie să analizeze cauza din
perspectiva art. 1 Protocolul 1. În marea majoritate a acestor cauze era vorba plata ori
conformarea cu anumite obligaţii contractuale, reintegrare în muncă şi acoperirea prejudiciilor şi
caracterul vacant ar bunurilor imobile.

Într-un caz particular, Curtea a constatat o încălcare a art. 10 din Convenţie, pe motiv că
autorităţile naţionale au eşuat să ia măsuri necesare şi eficiente în asistarea reclamantului, care
era jurnalist, să pună în executare o hotărâre definitivă împotriva unui pârât privat.

Totuşi, în alte cauze care analizau punerea în executare împotriva unui debitor privat,
Curtea a constatat fie că obligaţiile Statului conform art. 6 alin. (1) şi art. 1 din Protocolul nr. 1 au
fost respectate ori că reclamanţii înşişi nu au fost destul de diligenţi în procedura punerii în
executare.

În special, în ceea ce priveşti plângeri privind punerea în executare, în cauze anterioare,


Curtea a respins argumentele Guvernului cu referire la eficienţa remediului oferit de art. 399 din
Vechiul Cod de procedură civilă, pe baza motivului că executorul nu şi-a îndeplinit obligaţiile sau
a acţionat târziu.

În alte cauze, Curtea a constatat că eşecul în executarea hotărârilor nu se datora exclusiv


executorului judecătoresc, ci şi unei absenţe de pregătire, răspuns şi sprijin din partea altor
autorităţi, cum ar fi poliţia, jandarmeria, parchetul, biroul de finanţe. Totodată, Curtea a mai
stabilit că autorităţile naţionale au eşuat în asistarea efecientă a creditorilor care au obligaţia de a
plăti în avans cheltuielile pentru procedura executării silite.

Curtea a statuat că posibilitatea de a iniţia proceduri pentru a obţine amendarea


administrativă a debitorului ori pentru a obţine acoperirea prejudiciului de către debitor, în
temeiul art. 580 din Vechiul Cod, nu constituie un remediu efectiv, deoarece reprezintă mijloace
indirecte de punere în executare a unei hotărâri şi nu aveau un efect direct asupra pretinsei
încălcări.

180
Revista Themis nr. 1/2018

De asemenea, Curtea a stabilit că acţiunea disciplinară împotriva executorului nu


reprezintă un remediu direct accesibil reclamanţilor şi nici nu poate asigura punerea în executare
a unei hotărâri. Aceste acţiuni puteau fi iniţiate doar de către Colegiul de Conducere al Uniunii
Executorilor Judecătoreşti şi putea conduce doar la suspendarea executorului din activitatea sa
ori la o altă acţiune disciplinară. Nu avea efect asupra executării unei hotărâri definitive.

O analiză asupra actualei proceduri de executare silită împotriva unei persoane private

Curtea ia în considerare susţinerile Guvernului potrivit cărora în urma analizei cauzelor


anterioare care privea executarea silită a hotărârilor definitive nu se poate concluzia că există o
problemă a sistemului în România.

Fără a intra în detalii, Curtea observă că actualul mecanism de punerea în executare a


hotărârilor împotriva unei persoane private cuprinde noi garanţii, în special în ceea ce priveşte
accesul creditorului la procedurile de executare, dar şi modalitate de gestionare a acestor
proceduri de către autorităţile naţionale.

Curtea observă că, având ca punct de plecare hotărârile pronunţate împotriva României,
autorităţile naţionale au implementat un număr important de amendamente legislative cu referire
la executarea silită reglementată de Noul Cod de Procedură Civilă intrat în vigoare în 15 februarie
2013, ajutorul public judiciar, cadrul legal pentru activitatea executorului judecătoresc, inclusiv
fondul de îndemnizaţie al executorilor judecătoreşti, toate având ca scop îmbunătăţirea
mecanismului de executare în general. Jurisprudenţa naţională precum şi opiniile exprimate de
instanţele naţionale cu privire la suficienţa şi eficienţa mijloacelor recunoscute creditorului
pentru a obţine executarea hotărârilor pronunţate în favoarea sa sunt dovezi fiabile cu privire la
îmbunătăţirea întregului sistem.

În acest sens, Curtea observă că noile prevederi legale obligă Statul şi autorităţile naţionale
să asiste executorul cu informaţii şi asistenţă în procedura executării silite. Dacă eşuează să-şi
îndeplinească obligaţiile, pot fi amendaţi ori obligaţi la acoperirea prejudiciului ca urmare a
întârzierii executării.

În acelaşi timp, procedura executării este mult mai accesibilă creditorului în urma
modificărilor survenite în ceea ce priveşte ajutorul public judiciar în 2008. Curtea observă că,
chiar dacă creditorul este obligat să suporte costurile iniţiale ale procedurii de executare, dreptul
intern permite o analiză judiciară a situaţiei financiare a creditorului pentru a se asigura accesul
concret al acestuia la proceduri (Elena Negulescu, § 44).

În continuare, Curtea observă că actualele proceduri de executare se desfăşoară într-un


termen strict şi scurt, iar amenzile care pot fi impuse de instanţe împotriva autorităţilor au crescut
în cuantum. În acelaşi timp, legea prevede garanţii împotriva abuzului din partea debitorului şi a
executorului judecătoresc, care sunt descurajaţi să tergiverseze executarea prin suspendarea
abuzivă a acesteia ori prin formularea de obiecţii nefondate împotriva executării.

Curtea consideră că mecanismul disciplinar, chiar dacă nu este direct accesibil


creditorului, în măsura în care este iniţiat prompt de către autorităţi, ar putea constitui o garanţie
complementară în sensul că executorul îşi îndeplineşte prompt şi diligent obligaţiile prevăzute de
lege. Totodată, introducerea unui fond de asigurare civilă pentru profesia de executor
judecătoresc, constituie, la prima vedere, o modalitate indispensabilă şi eficientă de a asigura
liniştea creditorului.

Prin urmare, se poate considera că Guvernul şi-a îndeplinit obligaţiile de a revizui situaţiile
considerate ca fiind problematice de către Curte prin hotărâri care au constatat încălcări ale art. 6
alin. (1) din Convenţie în ceea ce priveşte punerea în executare a hotărârilor definitive. Mai mult,
Guvernul a prezentat destule dovezi privind jurisprudenţa internă pentru a dovedi că au fost

181
Revista Themis nr. 1/2018

introduse remedii efective pentru a se asigura creditorului accesul la proceduri şi executarea


hotărârilor.

Pretinsa încălcare a art. 13 din Convenţie

Curtea consideră, fără a aduce atingere fondului art. 6 alin. (1) şi art. 1 din Protocolul nr. 1
cu referire la executarea hotărârilor definitive pronunţate împotriva unui privat, că plângerea
reclamantei este, la prima vedere, discutabilă. În această privinţă, ea avut acces la un remediu
efectiv.

Curtea observă că odată ce reclamanta s-a adresat executorului la 21 ianuarie 2005, acesta
a reacţionat prompt şi a emis la 26 ianuarie 2005 o somaţie de plată şi a comunicat-o debitorului.
Ulterior, executorul a făcut noi paşi, cum ar fi raportul întocmit la sediul debitorului în februari
2005 şi ordinul de proprire dispus asupra conturilor debitorului.

Deşi este adevărt că măsurile executorului au fost ulterior invalidate de instanţă pe motiv
că nu a urmat normele procedurale, reclamanta nu a introdus o plângere împotriva executorului
pentru lipsa de diligenţă ori culpă profesională astfel cum e permis de art. 399 şi următoarele din
C.proc.civ. şi art. 56, 60-62 din legea nr. 188/2000 şi art. 998-999 privind răspunderea civilă
delictuală.

Mai mult, chiar dacă executorul judecătoresc a emis o nouă somaţie de plată la 29.06.2005,
debitorul a refuzat să se conformeze. Ultimul schimb de informaţii dintre reclamantă şi executor
a avut loc în noiembrie în acelaşi an, când executor a informat-o privind refuzul debitorului.
Conform dreptului naţional, reclamanta, în calitate de creditoare, trebuia să rămână activă pe
durata întregii proceduri şi să dovedească că încă era interesată de executarea silită - cel puţin o
dată la 6 luni. În acest caz, reclamanta a eşuat să-şi îndeplinească această obligaţie ceea ce a condus
la notificarea executorului, la 2 ani de la ultimul schimb de informaţii cu debitorul, prin care a
constatat că niciun demers nu s-a realizat de către reclamantă. Executorul a constatat că
procedura executării silite s-a prescris conform art. 389 C.proc.civ. în vigoare.

Curtea reţine că reclamanta nu a oferit o explicaţie privind inactivitatea ei substanţială şi


procedurală, respectiv nu a combătut în niciun mod susţinerile executorului conform cărora din
cauza inactivităţii reclamantei procedura s-a prescris conform art. 389 C.proc.civ.

Curtea reţine că reclamanta a iniţiat mai multe proceduri în faţa instanţelor naţionale,
civile ori penale, căutând punerea în executare a respectivei hotărâri. Totuşi, procedura privind
accelerarea acestei proceduri a fost respinsă ca nefondată, deoarece nu au fost îndeplinite
condiţiile prescrise de textul legal. Plângerea penală împotriva administratorului societăţii a fost
analizată de instanţele penale şi a rezultat într-o amendă administrativă pentru faptul că nu a
respectat o hotărâre judecătorească.

Deşi Curtea consideră că procedurile iniţiate de reclamantă au fost ineficiente în cazul


acesteia, Curtea nu poate ignora că reclamanta nu a uzat procedurile mai adecvate pentru cauza
sa, cum ar fi continuarea diligentă a procedurii de executare cu ajutorul executorului sau, dacă era
nemulţumită de activitatea executorului sau de lipsa de diligenţă a acestuia, să introducă o acţiune
în faţa instanţelor naţionale în temeiul art. 399 C.proc.civ. în vigoare. În acest context, Curte
consideră necesar să menţioneze opiniile juridice exprimate de diferite instanţe naţionale din
întreaga ţară, prin care au stabilit că dacă ar fi primit o cerere din parte unui creditor pentru daune
cauzate de întârzierea executorului judecătoresc în procedura executării, dacă cererea ar fi
întemeiată, ar constitui un remediu efectiv.

Curtea consideră important şi argumentul Guvernului conform căruia reclamanta ar fi


putut interveni, în calitate de creditor, în procedura care a condus la radierea societăţii din
Registrul Comerțului. În această privinţă, Curtea observă că reclamanta nu a iniţiat nicio
procedură ori cerere privind acest aspect. Eşecul acesteia de a uza de remediile oferite de Legea

182
Revista Themis nr. 1/2018

Societăţilor precum şi cele prescrise de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 116/2009 a fost
decisiv în ceea ce priveşte validarea raportului contabil realizat la 30.08.2014 când societatea a
fost lichidată, stabilind că societatea nu avea alţi creditori decât cei doi acţionari. Acest aspect
ridică potenţiale întrebări privind continuitatea debitului datorat reclamantei la acel moment.

În lumina celor anterioare, Curtea consideră că la momentul respectiv reclamanta


dispunea de remedii legale efective; totuşi, Curtea nu este convisă că reclamanta a urmat aceste
proceduri într-un mod diligent.

Prin urmare, Curtea reţine că nu există o încălcarea a art. 13 din Convenţie.

Presupusa încălcare a art. 6 din Convenţie şi art. 1 din Protocolul nr. 1 din Convenţie

Curtea reţine că în temeiul acestor articole, reclamanta a pretins că în ciuda numeroaselor


încercări pentru a obţine cele ce i-au fost acordate printr-o hotărâre definitivă, acestea au rămas
fără succes. Între timp, debitoarea a încetat să existe.

Având în vedere circumstanţele particulare ale cauzei şi în lumina art. 13 din Convenţie,
Curtea consideră că reclamanta nu a prezentat argumente care să convingă că autorităţile
naţionale eu eşuat în a face ceea ce era de aşteptat în mod rezonabil să facă pentru a pune în
executare hotărârea respectivă.

Prin urmare, nu a existat o încălcare a art. 6 din Convenţie şi nici a art. 1 Protocolul nr. 1
din Convenţie.

Răzvan M. Pintea,

auditor de justiție
Redacția Revistei Themis

183
Revista Themis nr. 1/2018

THEMIS INFO
Între cele mai cunoscute oportunități de formare inițială oferite de Rețeaua Europeană de
Formare Judiciară (REFJ/EJTN) se numără concursul Themis, ajuns la a XIII-a ediție. Evenimentul
reprezintă o continuare a ediţiilor anterioare, organizate de Institutul Naţional al Magistraturii în
parteneriat cu Centrul de Studii Judiciare din Portugalia (CSJ), încă din anul 2006. Programul a
demonstrat permanent utilitatea formării viitorilor judecători şi procurori europeni în anumite
domenii care presupun aplicarea directă a normelor de drept european, propunându-şi, totodată,
favorizarea dezvoltării relaţiilor profesionale între participanţi, precum şi între aceştia şi formatori
şi oferind posibilitatea dezbaterii lucrărilor prezentate în cadrul unui forum internaţional, în faţa
unor jurii alcătuite din profesionişti în domeniile competiţiei.

184
Revista Themis nr. 1/2018

Competiţia THEMIS 2018 este organizată după cum urmează: patru Semi-finale
(găzduite de către patru state membre ale CoE) şi o Mare finală, găzduită de către statul de
provenienţă al câştigătorilor Marii Finale a THEMIS – ediţia 2017, astfel:

Etapa Domeniul competiţional Perioada Locaţia

Semi-finala Cooperare internaţională în materie penală 24 – 27 aprilie 2018 Barcelona,


A Spania

Semi-finala Drept european al familiei 7 – 10 mai 2018 Lituania


B

Semi-finala Drept procesual civil european 4 – 7 iunie 2018 Salonic, Grecia


C

Semi-finala Etică şi conduită profesională 3 – 6 iulie 2018 Budapesta,


D Ungaria

Marea finală Dreptul la un proces echitabil (Art.47 din Octombrie/Noiembrie Franța


Carta Drepturilor Fundamentale a UE și Art. 2018
6 din CEDO)

Competiția se desfășoară exclusiv în limba engleză și, în etapa semifinalelor, presupune


redactarea unei lucrări și prezentarea acesteia în fața unui juriu, fiind punctate conținutul și
modul de redactare a lucrării, expunerea acesteia în cadrul unei prezentări orale și răspunsurile
pe care membrii echipei le dau întrebărilor unei echipe adverse și ale juriului.

Primele două echipe clasate în fiecare dintre cele patru semifinale vor concura mai departe
în Marea Finală (în total 8 echipe), dintre acestea urmând a fi desemnată câştigătoarea THEMIS
2018.

Conform Regulamentului THEMIS, participarea la competiție în calitate de membru al unei


echipe este permisă o singură dată. Așadar, auditorii de justiție care au participat anul acesta la
semi-finalele competiției se află la prima (și singura) participare la acest concurs.

185
Revista Themis nr. 1/2018

La ediția 2018 a concursului THEMIS au participat 3 echipe din România, una dintre ele
reușind chiar să se califice la Marea Finală, urmând astfel să reprezinte Institutul Național al
Magistraturii în Franța, la finele acestui an.

Cele trei echipe care au reprezentat Institutul Național al Magistraturii din România sunt
următoarele:
Etapa Domeniul competiţional Componența echipei

Semi-finala A Cooperare internaţională în materie penală 1. Ion Dan Constantinescu

2. Delia Mihaela Haimana

3. Alexandru Constantin
Nistor Cîrstoc

Semi-finala B Drept european al familiei 1. Emanuela Popa

2. Ioana Adelina Tudor

3. Andreea Sorina Țintă

Semi-finala C Drept procesual civil european 1. Andreea Elena Asproniu

2. Luminița Gabriela Mareș

3. Cristina Anamaria Perijoc

Marea finală Dreptul la un proces echitabil (Art.47 din 1. Andreea Elena Asproniu
Carta Drepturilor Fundamentale a UE și Art.
6 din CEDO) – octombrie/noiembrie 2018 2. Luminița Gabriela Mareș

3. Cristina Anamaria Perijoc

Am rugat membrii echipelor care au participat la semifinalele A (Cooperare internațională


în materie penală) și B (Drept european al familiei) să ne povestească despre experiența lor,
urmând astfel ca în următoarele pagini să regăsiți câteva dintre gândurile lor la finalul participării
la concursul THEMIS 2018.

186
Revista Themis nr. 1/2018

Alexandru Constantin Nistor-


Cîrstoc este auditor de justiție în anul
II (grupa procurori), a participat la
concursul THEMIS în cadrul
Semifinalei A – Cooperare
internațională în materie penală și a
fost de acord, ca reprezentant al
echipei sale, să ne împărtășească câte
ceva din experiența sa.

1. Alex, în primul rând dorim să


te felicităm pentru calificarea
la semifinală și participarea
la concurs. Am vrea să aflăm
ce anume te-a motivat să te
înscrii la această competiție
și care consideri că sunt
avantajele pe care le oferă
această participare?

Cred că ceea ce m-a motivat să


particip la competiția Themis, în primul
rând, a fost dorința de a reprezenta
Institutul Național al Magistraturii, INM-ul, și, implicit, România în cadrul unei competiții atât de
prestigioase. Nu trebuie să uităm că Themis este prima și singura competiție care reunește
magistrații din întreaga Europă, iar când spun întreaga Europă nu mă refer doar la statele membre
ale Uniunii Europene, ci și la unele state nemembre, cum este cazul Albaniei, spre exemplu. Așadar,
dacă studenții de la drept sau avocații au ocazia să participe la numeroase competiții
internaționale, pentru magistrați, Themis este singura competiție de acest gen, iar cu siguranță
participarea la aceasta reprezintă un motiv de mândrie.

Bineînțeles, dorința de a reprezenta INM-ul nu este suficientă, ea trebuie dublată de


cunoștințe temeinice de engleză juridică și drept european. Or, în cazul cursanților INM, cel puțin
elementele de drept european nu reprezintă o problemă, iar acest concurs este ocazia perfectă
pentru a etala noțiunile pe dreptul Uniunii Europene pe care se pune accentul in cadrul
Institutului.

Lăsând la o partea profesională, evenimentul, ca orice alt eveniment ce are ca temă


cooperarea judiciară la nivel european, are o puternică nuanță socială, deoarece accentul se pune,
de cele mai multe ori, pe construirea unor relații personale între magistrații Uniunii Europene,
lucru perfect natural dacă stăm să ne gândim că magistratura este prima categorie socio-
profesională care vine în contact cu normele de drept european, iar de membrii săi depinde
aplicarea acestora și menținerea unui climat juridic unitar în cadrul Uniunii.

187
Revista Themis nr. 1/2018

De asemenea, nu trebuie uitată latura personală care se dezvoltă în propria echipă, pentru
că eu unul pot spune că am avut ocazia să descopăr în cei doi colegi de echipă, Delia și Dan, doi
oameni de la care am avut foarte multe de învățat.

2. Ce părere ai despre procesul de selecție a participanților? Ce sfaturi ai avea pentru cei pe


care îi tentează să participe la acest concurs în anii următori?

Probabil că majoritatea auditorilor de justiție cunosc procesul de recrutare, care este


oarecum similar cu cel al unei case de avocatură, și mă refer aici în principal la un CV și o scrisoare
de intenție bine pregătite, urmate de un interviu. Mare diferență este că în acest caz toată lumea
ajunge la interviu, iar ceea ce face cu adevărat diferența este spontaneitatea și tema propusă, în
cadrul interviului. Așa că, sfatul meu pentru auditorii care doresc să participe la acest concurs în
viitor este să-și pregătească o temă pe care să o prezinte și, mai în glumă mai în serios, să nu se
oprească din vorbit.

După discuțiile avute cu colegii auditori de justiție și magistrații din celelalte țări
participante pot spune că procesul de recrutare al INM-ului este unul dintre cele mai profesioniste,
iar ca să dovedesc că nu fac această afirmație din pură mândrie națională pot spune că au existat
echipe care s-au întâlnit pentru prima oară în ziua începerii competiției sau echipe care nu aveau
pregătită o prezentare până la data începerii.

Normal, faptul că nu am ajuns în situația acestor echipe se datorează experienței


extraordinare pe care INM-ul o are în această competiție și în special experienței tutorelui nostru,
domnul Tudorel Ștefan. Tot în această ordine de idei trebuie să subliniem că INM-ul este una
dintre instituțiile fondatoare ale competiției.

Cu siguranță, modalitatea de recrutare poate fi îmbunătățită și la nivelul INM-ului, iar cel


mai important punct ce ar trebui îmbunătățit este acela al formării echipelor mai devreme în așa
fel încât să existe o perioadă de timp suficientă pentru pregătirea lucrării scrise.

3. Alex, te rugăm să ne povestești un pic și despre desfășurarea efectivă a concursului – cum


v-ați pregătit, care a fost planul vostru și cum v-ați simțit pe parcursul semifinalei?

Trebuie să recunosc că pentru mine competiția Themis a fost, din punct de vedere
profesional, cea mai intensă experiență de la examenele de admitere în profesie până în prezent.

După cum spuneam, motivația a fost puternică pentru că urma să reprezentăm atât INM-
ul, care are o tradiție fantastică în această competiție, cât și România, iar dacă emoțiile nu erau
suficiente, după programarea prezentărilor, am aflat că urma să fim prima echipă din concurs,
moment în care cred că am simțit puțin din ceea ce simt fotbaliști când află că urmează să joace în
meciul de deschidere al unei competiții importante.

Faptul că am fost prima echipă din competiție avea să aibă atât plusuri cât și minusuri.
Plusurile au fost reprezentate de cele trei zile mai mult sau mai puțin libere pe care urma să le
avem, deoarece competiția a durat de marți până vineri, și de faptul că urma să scăpăm de emoții
încă din prima zi, având posibilitatea, în acest fel, să lucrăm la partea de socializare a
evenimentului. Din păcate minusurile au fost pe plan competițional, deoarece fiind prima echipă
nu am avut ocazia să vedem care sunt cerințele juriului și cum am putea să ne pliem prezentarea
pe aceste cerințe.

188
Revista Themis nr. 1/2018

Aici ajungem la un punct sensibil al competiției, și anume modalitate de jurizare. Or, din
punctul meu de vedere au existat unele abateri de la regulile competiției, care presupunea în
primul rând abordarea unei teme de cooperare judiciară în materie penală la nivel internațional
cu trimiteri la jurisprudența relevantă a Curții Europene a Drepturilor Omului și a Curții de
Justiției a Uniunii Europene. Cred că aceste derapaje ar fi trebuit sancționate de membrii juriului,
iar deciziile juriului ar fi putut să fie puțin mai transparente și mai bine argumentate. Cu siguranță
această problemă poate fi rezolvată printr-o selecție mai atentă a juriului și o aplicare mai clară a
regulamentului.

Una peste alta, prezentarea echipei a fost destul de bună, chiar foarte bună ar spune unii,
apreciată atât de ceilalți competitori, cât și de membrii juriului, care nu au adus nicio critică
prestației noastre. Acest lucru se datorează bunei colaborări pe care am avut-o cu Delia și Dan, dar
mai ales expertizei domnului Tudorel Ștefan, de care am profitat cu toții.

4. Ne-am uitat peste lista locurilor în care s-au desfășurat semi-finalele și am observat că
sunt niște orașe frumoase, aflate pe lista oricărui turist dornic să descopere frumusețile
Europei. A fost timp suficient și ați reușit să vă bucurați și de ce oferă orașul în sine, în
afara competiției?

Ajungem la cea mai plăcută parte a discuției. Așa cum le spuneam și celor care mă întrebau,
după competiție, cum este Barcelona și cum este Școala Judiciară din Barcelona, pentru că acolo
s-a desfășurat concursul, oricât de mult aș încerca să explic în cuvinte, până nu mergi acolo să vezi
nu poți înțelege pe deplin.

Încercați să vă imaginați că orașul este mărginit de pe o parte de mare, iar pe de alta de


munte, în timp ce școala se află la o ora de mers cu autocarul, pe un vârf muntos care străjuiește
orașul, loc de unde ai o priveliște superbă, iar dacă știi să înoți te poți relaxa la piscina școlii, pentru
că da, la școala spaniolă de magistratură există și o piscină în aer liber.

Bineînțeles, pentru orice


fan, mai mic sau mai mare al
sportului rege, o vizită pe Camp
Nou nu trebuie să lipsească, iar
cu puțin noroc poți să-l
întâlnești chiar pe Leo Messi.

5. Pentru că orice
experiență frumoasă
ajunge inevitabil la
sfârșit, am vrea să
știm la ce te gândești
când te uiți înapoi?

Lăsând la o parte minusurile


competiției, pe care le-am
descris mai înainte, pot spune cu
sinceritate că participarea la
acest concurs a fost e experiență care m-a îmbogățit. Nu vorbesc aici doar despre cunoștințele de
criminalitate informatică și cooperare la nivel internațional în combaterea criminalității

189
Revista Themis nr. 1/2018

informatice, aceasta fiind tema prezentării noastre, ci și de oamenii pe care am avut ocazia să îi
cunosc și cu care încă păstrez legătura, oameni cu care în viitorul apropiat sper că voi colabora la
nivelul Uniunii Europene și nu numai.

Cu siguranță, peste toate acestea se află mândria a fi reprezentat INM-ul la o competiție de


acest nivel și faptul că prin efortul nostru am creat, într-o mai mică sau mai mare măsură, o
imagine frumoasă României.

Redacția revistei Themis: Mulțumim frumos Alex, pentru timpul acordat, și îți dorim mult
succes mai departe!

Emanuela Popa și Andreea Sorina Țintă sunt auditori de justiție în anul I, iar Ioana
Adelina Tudor este auditor de justiție în anul II (grupa judecători). Cele trei au făcut echipă
nu doar pentru participarea la concursul THEMIS, în cadrul semifinalei B (drept european
al familiei), ci și pentru a ne răspunde la întrebările despre experiența trăită împreună.

1. În primul rând dorim să vă felicităm pentru calificarea la semifinală și participarea la


concurs. Am vrea să aflăm ce anume v-a motivat să vă înscrieți la această competiție și
care considerați că sunt avantajele pe care le oferă această participare?

Andreea: Am ales să particip la Themis, în primul rând, pentru că am considerat că este o


experiență care mă va dezvolta atât din punct de vedere profesional, cât și personal. Pe lângă
abilitățile de muncă în echipă, mi-am îmbunătățit cunoștințele juridice în limba engleză, am
aprofundat mecanismele de cooperare între magistrații Statelor Membre, am aflat din
prezentările celorlalte echipe lucruri noi și interesante, probleme actuale de care se poate lovi un

190
Revista Themis nr. 1/2018

magistrat și am analizat soluțiile propuse de aceștia. Partea de socializare m-a ajutat să am o


viziune de ansamblu asupra sistemelor de drept din diferite state, fiecare echipă mi-a prezentat,
cu bune și cu mai puțin bune, sistemul lor.

Adelina: Am decis să particip la concursul Themis întrucât mi s-a părut extrem de


interesant conceptul acestei competiții și mai exact faptul că a pus accent pe originalitate în
găsirea unei teme pentru lucrarea scrisă, dar și pe spontaneitate în vederea susținerii unei
prezentări orale. De asemenea, mi-am dorit să trăiesc experiența unui concurs internațional,
ocazie pe care nu am avut-o în timpul facultății. Am ales să particip în cadrul semifinalei de Dreptul
familiei întrucât în viitor mi-aș dori să fiu judecător în materia Dreptului familiei.

Emanuela: Mi-am dorit să particip la concursul Themis pentru a îmi îmbunătăți


vocabularul juridic în limba engleză și pentru a interacționa cu auditori de justiție din alte țări
pentru a avea cât mai multe informații despre sistemul judiciar din alte state membre ale Uniunii
Europene.

2. Ce părere ai despre procesul de selecție a participanților? Ce sfaturi ai avea pentru cei pe


care îi tentează să participe la acest concurs în anii următori?

Andreea: Procesul de recrutare este unul obiectiv, transparent, constând în trimiterea unui
CV și a unei scrisori de motivație, urmate de un interviu. La interviu am fost întrebată de ce vreau
să particip la acest proiect, de ce am ales un anumit domeniu, ce propunere de temă aș avea, cât
timp aș avea disponibil pentru a lucra la proiect, câteva întrebări care au avut rolul de a ajuta
comisia să înțeleagă cât de în serios am luat participarea la acest concurs.

Emanuela: Interviul în fața comisiei examinează motivația auditorului de a participa la


acest concurs, cunoștințele sale de limba engleză și posibilitatea concretă a acestuia de a face față
cerințelor unui astfel de concurs.

3. Cât despre desfășurarea efectivă a concursului – cum v-ați pregătit, care a fost planul
vostru și cum v-ați simțit pe parcursul semifinalei?

Emanuela: Primul pas este acela de a redacta o lucrare în domeniul cooperării civile în
materia dreptului familiei, lucrare care va fi, mai apoi, prezentată oral în fața celorlalte echipe
participante și a unui juriu internațional. Această experiență mi-a arătat beneficiile lucrului în
echipă, deoarece consider că am făcut parte dintr-o echipă foarte echilibrată în care eu și colegele
mele am participat în mod egal la realizarea sarcinilor alocate.

Andreea: Imediat ce am aflat care este echipa, noi ne-am întâlnit, am împărțit tema în
capitole și am început să scriem. Fiecare a contribuit și la partea celorlalte, dat fiind faptul că am
vrut să avem o lucrare cât mai omogenă, să se lege informațiile cât mai natural. A fost o experiență
frumoasă, ne-am înțeles foarte bine, am muncit cot la cot toate 3, am muncit până în ultima zi la
lucrare, iar după ce am trimis-o, am început să lucrăm la prezentare. Pot spune că la fiecare parte
din lucrare au contribuit toți membrii echipei, chiar dacă a fost inițial repartizat capitolul respectiv
unei singure persoane.

Concursul s-a desfășurat pe parcursul a 3 zile: în prima zi a fost ceremonia de deschidere,


urmată de prezentarea primelor 3 echipe, în a doua zi au urmat prezentările ultimelor 3 echipe,
iar în ultima zi a fost ceremonia de final, cu anunțarea câștigătorilor și înmânarea premiilor.

191
Revista Themis nr. 1/2018

Noi am prezentat în prima zi, așa că am scăpat repede de emoții și am putut să ne bucurăm
de activitățile sociale propuse de către organizatori. Probele presupuneau prezentarea lucrării în
30 de minute, urmate de 15 minute de întrebări din partea unei alte echipe (noi am fost întrebați
de echipa Greciei), urmate de 45 de minute de întrebări din partea juriului. Întrebările erau legate
de lucrarea noastră, de anumite soluții propuse de noi în lucrare, de jurisprudența relevantă,
având rolul de a testa atât cunoștințele, cât și spontaneitatea și lucrul în echipă.

Adelina: Experiența trăită în cadrul concursului a fost una minunată. Este adevărat, am și
lucrat în vederea pregătirii lucrării scrise, am avut și emoții la prezentarea orală, însă experiența
în sine a meritat tot efortul. În egală măsură, pot spune că lucrul în echipă ne-a apropiat foarte
mult, am învațat să comunicăm mai bine, sa ne știm punctele slabe și tari ca echipă de așa manieră
încât să ne completam foarte bine în etapa prezentării orale.

4. Ce puteți să ne spuneți despre experiența din afara competiției?

Emanuela: Unul dintre avantajele acestui concurs este vizita într-o țară străină. În cazul
nostru concursul s-a desfășurat în Lituania, o țară foarte frumoasă pe care, în mod cert, ne-ar
plăcea să o revedem. Organizatorii de la European Judicial Training Network s-au ocupat și de
organizarea unor vizite a capitalei unde a avut loc concursul. Ne-am îmbogățit astfel nu numai
cunoștințele juridice, ci și cele culturale și a fost plăcut să împărtășim această experiență cu alți
colegi auditori.

Andreea: Programul social propus de către organizatori a îmbinat vizitele la diverse


atracții turistice cu socializarea. În prima seară a fost organizat un tur al orașului Vilnius cu un
ghid local, urmat de o ieșire la o terasă, unde am avut ocazia să discutăm despre sistemele de
drept, despre statutul magistratului în fiecare stat, despre beneficiile și limitările acestei profesii.

A doua zi, după finalizarea prezentărilor am pornit spre Trakai, unde am vizitat castelul,
am luat cina la un restaurant și am avut timp liber pentru a descoperi împrejurimile.

Concursul se termina în fiecare zi la ora 3, astfel că aveam jumătate de zi la dispoziție să


socializăm și să descoperim atracțiile din oraș.

5. Pentru că orice experiență frumoasă ajunge inevitabil la sfârșit, am vrea să știm ce


credeți că ați câștigat din această experiență?

Adelina: Participarea la concurs a fost o oportunitate de a cunoaște magistrați din alte țări,
de a afla lucruri noi despre sistemele judiciare ale acestora și de a vedea maniera în care aceștia
au înțeles să abordeze concursul.

Nu în ultimul rând, am avut posibilitatea de a socializa cu ceilalți participanți și în afara


cadrului concursului, de a lega prietenii și de a vizita foarte multe locuri noi.

Emanuela: Am învățat din această experiență că lucrul în echipă poate fi foarte productiv
atât timp cât toți membrii sunt implicați în mod egal. Am învățat să îmi depășesc teama de a vorbi
în public într-o limbă străină în fața unui juriu internațional și consider că acesta este unul dintre
avantajele cele mai importante pe care le aduce acest concurs. De asemenea, am creat legături cu
auditori de justiție din alte state membre. În ultimul rând, am vizitat Lituania și am câștigat
amintiri frumoase alături de colegele mele auditoare de justiție.

192
Revista Themis nr. 1/2018

Andreea: Am cunoscut oameni minunați, am dobândit cunoștințe juridice, mi-am


îmbunătățit cunoștințele de limba engleză, iar acum am mai multă încredere în mine, mă simt mai
confortabil să vorbesc în public.

Redacția revistei Themis: Mulțumim frumos, pentru timpul acordat, și vă dorim mult succes
mai departe!

Cât despre echipa care a participat la semi-finala C (Drept procesual civil european)
și care s-a calificat în Marea Finală din Franța, le felicităm pe cele trei auditoare de justiție
pentru frumosul rezultat, le ținem pumnii pentru ultima etapă a concursului THEMIS și
așteptăm să ne povestească despre experiența lor în următorul număr al Revistei Themis!

193
Revista Themis nr. 1/2018

194