Sunteți pe pagina 1din 7

Curs Relații și organizații internaționale

Conf.univ.dr.Mihail Niemesch

24.III.2020

CUTUMA INTERNAŢIONALĂ

Alături de tratat, cutuma este un izvor principal şi tradiţional al dreptului


internaţional. Ea este o regulă de drept nescrisă, având caracter obligatoriu.
Ceea ce caracterizează cutuma, pe lângă forma nescrisă, este exprimarea
tacită a consimţământului statelor, cu privire la recunoaşterea unei anumite
reguli, ca având caracter obligatoriu în relaţiile dintre ele. Manifestarea tacită
de voinţă se oglindeşte în practica îndelungată a statelor.

Din lectura art. 38 al Statutului Curţii Internaţionale de Justiţie ajungem


la concluzia că, nu orice practică a statelor poate reprezenta şi crea reguli
juridice. Articolul 38 se referă la „ cutuma internaţională ca dovadă a unei
practici generale acceptată ca drept.”

Definind cutuma internaţională, profesorii Dumitra Popescu şi Adrian


Năstase o caracterizează ca o practică generală, relativ îndelungată, repetată
în raporturile dintre state, acceptată de către acestea drept regulă obligatorie
în relaţiile lor internaţionale.1

După cum precizează Charles Rousseau: „ Cutuma internaţională


rezultă dintr-o poziţie adoptată de un stat în raporturile sale cu un alt stat,
poziţie determinată de o certitudine juridică şi acceptată în acelaşi spirit de
statul faţă de care a fost luată. Este expresia unei linii de conduită pe care
practica internaţională o relevă ca fiind urmare a convingerii că ea răspunde
respectării unui drept sau îndeplinirii unei obligaţii.”2

După cum se ştie, cutuma este cel mai vechi izvor de drept internaţional.
Cutuma internaţională a creat dreptul maritim, dreptul diplomatic3, obiceiurile
care ţin de ducerea războiului.

1
Dumitra Popescu, Adrian Năstase, op.cit., p. 43
2
Charles Rousseau, Droit international publique, tome I, Introduction et sources, 2, Paris, 1970, p.309
3
În literatura de specialitate sunt considerate izvoare ale dreptului diplomatic: cutuma, tratatele, legile interne
şi jurisprudenţa. În legătură cu dreptul diplomatic, ramură a dreptului internaţional, profesorul Dumitru Mazilu
împărtăşeşte şi opinia conform căreia antica comitas gentium, curtoazia internaţională, deşi nu este un izvor
propriu-zis al dreptului diplomatic, reprezintă „o sursă preţioasă de îndrumare, oferind criterii şi reguli care pot,
până la urmă, să favorizeze relaţiile diplomatice.” În acest sens, a se vedea Dumitru Mazilu, Diplomaţia, Drept
diplomatic şi consular, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 232

1
Astfel, potrivit opiniei autorului Ion M. Anghel „ Toate regulile privind
inviolabilitatea agenţilor diplomatici, a sediului misiunii diplomatice şi a
reşedinţei agenţilor, exceptarea de la jurisdicţia statului de reşedinţă sunt
exemple de reguli de drept diplomatic de natură cutumiară.”4

Pe de altă parte, rolul cutumei în domeniul dreptului consular este arătat


în Convenţia de la Viena din 24.04.1963 cu privire la relaţiile consulare care, în
Preambul, statuează că: „ Regulile dreptului internaţional cutumiar vor
continua să reglementeze problemele care nu au fost prevăzute în mod expres
în dispoziţiile prezentei convenţii.”

Autorul Aurel Bonciog atrage atenţia asupra faptului că „ obiceiul local


sau practica internă a statului acreditar, chiar dacă nu este o practică
internaţională, unanim recunoscută, trebuie să fie observată şi respectată;
este cazul practicilor religioase în statele musulmane potrivit cărora femeile
creştine nu pot intra în moschee.”5

Trebuie să precizăm că, societatea modernă a început „ să ceară”


codificarea dreptului în general, deci şi codificarea dreptului internaţional,
cerinţă care are la bază precizia şi acurateţea normei scrise a dreptului. Pe
acest fond, rolul şi importanţa cutumei în sistemul izvoarelor de drept a început
să scadă. Elocventă în sensul amintit este situaţia referitoare la creşterea
numărului de tratate încheiate şi adoptate de statele lumii.

Elementele constitutive ale cutumei admise de cvasiunanimitatea


autorilor sunt:

a. elementul faptic, material, concretizat în conduita, în


practica statelor şi
b. elementul psihologic, constând în convingerea statelor că, o
anumită regulă respectată în practica lor are valoarea unei
norme juridice obligatorii. Numai sinteza indisolubilă a
acestor două elemente poate conferi practicii statelor
caracter cutumiar de izvor al dreptului internaţional.6
Vom preciza că şi în dreptul internaţional privat, cutuma constituie izvor
de drept.

În unele situaţii - se precizează în literatura de specialitate - uzanţele


comerciale nu au caracter de izvor de drept.7

4
Ion M. Anghel, Dreptul diplomatic, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti 1984, p.27
5
Aurel Bonciog, Drept diplomatic, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2000, p. 43-44
6
Gh. Moca, op.cit., p. 32
7
I.P.Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Proarcadia, Bucureşti, 1993, p. 63

2
Prin uzanţe comerciale uniforme internaţionale înţelegem reguli
conturate prin folosirea repetată a unor clauze contractuale, în concordanţă cu
obiceiurile practicate în diverse centre comerciale şi pe care practica
comercială internaţională le-a pus în valoare, operând o anumită standardizare
şi unificare a lor, realizată prin diverse metode precum: adoptarea de condiţii
uniforme cu caracter general, elaborarea de contracte model cu referire la
grupe speciale de mărfuri, includerea într-un anumit contract comercial
internaţional a unor condiţii generale de livrare.

Dintre uzanţele comerciale uniforme realizate sub egida Camerei


Internaţionale de Comerţ din Paris o importanţă deosebită o au cele cunoscute
sub denumirea de INCOTERMS ( International Rules for the Interpretations of
Trade Terms), reguli internaţionale pentru interpretarea uzanţelor de comerţ
care au o largă aplicare în contractele comerciale internaţionale de vânzare-
cumpărare.8

Observăm că, între cutuma internaţională şi uzanţele comerciale există


asemănări şi deosebiri. Astfel, amândouă sunt şi izvoare de drept
internaţional.

Potrivit opiniei profesorului Paul Guggenheim, chiar dacă nu există un


criteriu obiectiv pentru a fixa momentul din care formarea regulii cutumiare
este completă, anumite circumstanţe permit, totuşi, distingerea cutumei, de
simplele uzanţe. Pentru a fi cutumă, trebuie ca acea conduită să fie realizată
într-o manieră constantă şi efectivă; pe de altă parte, încălcarea regulii trebuie
să fie susceptibilă de a fi sancţionată.9

Cutuma internaţională este expresia practicii care prezintă trei trăsături:

I. Practică cutumiară, rezultând din precedente. Spre


deosebire de cutuma naţională care poate în mod
excepţional să fie întemeiată pe un precedent unic, ea
( cutuma internaţională-n.a.) nu se formează în general,
decât prin repetarea unor acte concludente, printr-un
procedeu de elaborare insesizabil pe care îl putem vedea
ca un fenomen de „ aluviune juridică”;
II. Practică uniformă sau cel puţin concordantă, simplitudinea
poziţiilor adoptate de diferite state într-o problemă
determinată permite să se ajungă la concluzia existenţei
unei uzanţe dotate cu o anumită generalitate;
III. Practică evolutivă.10
8
Mircea N. Costin, Drept comercial internaţional, Ghid alfabetic, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1987, p. 529
9
Paul Guggenheim, Traité de Droit international public, Librairie de L’ Université. Georg& C le S.A., Genève, 1953,
tome I, p. 48
10
Charles Rousseau, op.cit., p.309-310

3
Cutuma internaţională în procesul de formare a sa ca regulă de drept
presupune, în concluzie:

1. practica constantă a statelor


2. repetabilitatea în timp a conduitei.
Pentru ca practica statelor să dea forţă juridică practicii urmate de
acestea, repetabilitatea conduitei trebuie să se caracterizeze prin uniformitate
şi continuitate. Pe cale de consecinţă, nu pot fi acceptate acţiunile
întâmplătoare sau contradictorii.

În privinţa factorului timp şi a practicii îndelungate se pune întrebarea


dacă există vreo limitare sau nu a duratei conduitei subiectelor de drept. În
acest sens, autorii Al. Bolintineanu şi A. Năstase arată că, durata acestei
practici nu trebuie să fie îndelungată, iar faptul că s-a scurs un timp scurt nu
constituie în sine o piedică în formarea cutumei.11

Pe de altă parte, este foarte adevărat că, anumite principii de drept sau
instituţii de drept internaţional s-au format printr-o practică îndelungată sau
foarte îndelungată a statelor, pe parcursul a unor zeci sau chiar sute de ani.
De pildă, principii de drept internaţional public, precum principiul suveranităţii,
egalităţii şi neamestecului, norme de dreptul mării sau consular au fost
consacrate prin codificare, abia în perioada post-belică.

De pildă, în timpurile moderne, ulterior anului 1947, când India a obţinut


independenţa, nealinierea şi convieţuirea paşnică au devenit elemente
esenţiale în politica externă a ţării amintite. În această privinţă, contribuţia
Indiei poate fi exemplificată prin apărarea şi promovarea conceptului de Panch
Shell.12

Cele cinci principii ale Panch Shell se regăsesc în preambulul tratatului


din 1954, încheiat între China şi India şi care viza relaţiile comerciale între
aceste două ţări şi pelerinajul între India şi regiunea Tibet din China. Cele cinci
principii care urmăresc coexistenţa paşnică dintre cele două ţări sunt:

-
respectul mutual pentru integritatea teritorială şi suveranitatea
fiecăreia;
- neagresiunea mutuală;
- neamestecul în treburile interne;
- egalitatea şi binele comun;
- coexistenţa paşnică.
Aceste principii au fost consacrate de primii-miniştrii ai celor două ţări
din acea vreme, Chou En-lai, respectiv Jawaharlal Nehru. Principiile
11
Al. Bolintineanu, A. Năstase, Drept internaţional contemporan, R.A. Monitorul Oficial, Bucureşti, 1995, p. 40
12
N. Singh, op.cit., p.37

4
consacrate de această convenţie internaţională au fost ulterior adoptate de
mai multe documente internaţionale şi recunoscute ca reguli de drept
internaţional. Din păcate, acest tratat şi principiile consacrate nu au putut să
prevină războiul sino-indian din 1962.

Cutuma internaţională a jucat un rol foarte important şi pe tărâmul


protecţiei juridice internaţionale a drepturilor omului şi a dreptului umanitar.

Astfel, în materia protecţiei internaţionale a drepturilor omului, o serie de


reguli juridice au fost consacrate de dreptul cutumiar, cum ar fi de pildă
interzicerea sclaviei, interzicerea muncii forţate ş.a.

După cum arată profesorul Corneliu Liviu Popescu, „ Aceste norme


juridice nu au numai o valoare convenţională, ci şi o valoare cutumiară.
Dobândind o valoare cutumiară, aceste norme juridice sunt obligatorii şi se
impun în calitate de cutumă internaţională în materia drepturilor omului şi
statelor care sunt parte la tratatele internaţionale conţinând respectivele norme
juridice şi consacrând respectivele drepturile ale omului.”13

Dreptul internaţional umanitar ca ramură a dreptului internaţional public


conţine norme de drept convenţional şi cutumiar, având ca principal obiect de
reglementare problemele care ţin de conflictele armate internaţionale şi
neinternaţionale.

Drepturile omului sunt drepturi inspirate dintr-o concepţie


planetară care ţine seama de interdependenţa mondială şi nevoia de a
stabili o nouă ordine politică şi economică internaţională bazată pe
justiţie urmărind garantarea de către stat a condiţiilor socio-economice
şi culturale care permit fiecăruia să se bucure deplin de drepturile sale.
Fără ele punerea în practică a drepturilor civile şi politice nu este
posibilă.14

Potrivit opiniei profesorilor I. Cloşcă şi I. Suceavă „ Unele cutume de


drept umanitar precum avertizarea inamicului înainte de al ataca, imunitatea
parlamentarilor, suspendarea obligaţiilor ş.a. au precedat, cu mii de ani, norma
scrisă. Şi în prezent, dreptul internaţional umanitar, în special cel aplicabil în
războaiele navale şi aeriene are la bază norme de origine cutumiară.
Însemnătatea cutumei de drept internaţional umanitar a fost relevată de CIJ în
hotărârea sa din 1986 în „ Afacerea activităţilor militare şi paramilitare în

13
Corneliu Liviu Popescu, Protecţia internaţională a drepturilor omului, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, p.29
14
Emilian Ciongaru, Human rights and multiculturalism, Conferinţa Internaţională de Biblioteconomie şi Ştiinţa
Informării, BIBLIO 2012, Editura Universităţii Transilvania din Braşov, Braşov, 2012, p. 189.

5
Nicaragua şi contra acesteia”, care i-a recunoscut un statut egal cu cel al
dreptului convenţional.”15

Referitor la factorul timp, aşa după cum arată profesorul Gh. Moca, în
prezent, când ritmul evoluţiilor internaţionale s-a accelerat şi nevoile
reglementării juridice devin adesea urgente, elementul timp şi-a diminuat
însemnătatea în procesul formării unei cutume. Nu perioade îndelungate sau
relativ îndelungate, ci perioade scurte de timp de numai câţiva ani sunt
suficiente astăzi pentru ca, o conduită repetată şi uniformă a statelor să ducă
la apariţia unor norme cutumiare.

Instituţia platoului continental, codificată în Convenţia de la Geneva din


1958 s-a format pe cale cutumiară, ca rezultat al unor acte unilaterale ale
statelor ( în număr de aproximativ 25), începând cu Declaraţia Truman din
1945 şi al unor tratate bilaterale.16

În concluzie, în prezent „ Practica îndelungată” nu mai constituie un


element de bază pentru apariţia şi formarea unei cutume. Este suficientă
scurgerea unei perioade de timp, a cărei mărime diferă de la caz la caz, în
funcţie de nevoile de codificare.

Dar, pentru a căpăta rangul de normă juridică, practica statelor trebuie


să cuprindă şi elementul subiectiv, psihologic. Acest element constă în
convingerea că o anumită comportare are valoare juridică, forţă obligatorie ce
corespunde unei cerinţe de reglementare ( opinio iuris sive necessitatis).

Voinţa statelor are la bază acordul tacit, exprimat printr-o practică


continuă, repetată şi uniformă a statelor care apreciază respectivul
comportament, ca obligatoriu. Este evident că, în lipsa elementului subiectiv,
comportamentul respectiv va avea, în continuare, valoarea unui uz, de simplu
obicei, golit de forţă juridică şi care îşi găseşte recunoaşterea la nivelul
curtoaziei internaţionale ce se aplică între state, pe bază de reciprocitate.

Spre deosebire de lege, cutuma nu este o normă juridică scrisă şi de


aceea, existenţa ei trebuie dovedită. Existenţa lui opinio iuris a generat adesea
diferende între state şi diverse chestiuni de fapt referitoare la o anumită
practică pot sta la baza unei interpretări diferite, de la stat, la stat. În acest
sens, putem exemplifica prin Decizia Curţii Internaţionale de Justiţie din 1950
referitoare la azil, în care se prevede că, o practică inspirată din considerente
de curtoazie, bună vecinătate şi oportunitate politică nu poate genera forţă

15
I. Cloşcă, I. Suceavă, Drept internaţional umanitar, Casa de Editură şi Presă Şansa SRL, Bucureşti, 1992, p.34-
35
16
Gh. Moca, op.cit., p. 33

6
juridică obligatorie, deoarece nu conduce la „ sentimentul unei obligaţii juridice
determinate”.17

Acţiunile sau inacţiunile trebuie să fie concrete, nu fictive, repetate şi nu


sporadice, şi trebuie să emane de la organele oficiale ale statelor. Dacă o
succesiune de acţiuni unilaterale care să excludă proteste sau rezerve ale
statului faţă de o anumită conduită poate să capete caracter de recunoaştere
tacită, abstenţiunea, tăcerea nu poate avea întotdeauna aceeaşi semnificaţie.

Referitor la o anumită practică, se consideră că, prin lipsa protestelor


sau a rezervelor, concomitent cu acţiunile statului, asistăm la recunoaşterea
tacită a respectivei practici. În schimb, abţinerea, tăcerea nu poate avea
semnificaţia unei recunoaşteri. În acest sens, în afacerea „ Lotus”, Curtea
Permanentă de Justiţie Internaţională arată că „ Numai dacă abstenţiunea este
motivată prin conştiinţa unei obligaţii de a se abţine s-ar putea vorbi de cutumă
internaţională.”18

În privinţa elementului subiectiv al cutumei Curtea Internaţională de


Justiţie arată că: „ actele respective ( ale practicii internaţionale) trebuie nu
numai să reprezinte o practică constantă, dar ele trebuie să fie astfel, încât să
reprezinte o dovadă a convingerii că această practică este făcută obligatorie
de existenţa unei norme care o reclamă. Necesitatea unei asemenea
convingeri, adică a existenţei elementului subiectiv este implicită în însăşi
noţiunea opinio iuris sive necessitatis. Statele în cauză trebuie să aibă
sentimentul că ele se conformează a ceea ce echivalează cu o obligaţie
juridică. Frecvenţa sau chiar caracterul obişnuit al actelor nu este suficientă.
Sunt multe acte internaţionale, de exemplu, în domeniul ceremonialului şi
protocolului care sunt înfăptuite aproape invariabil, dar care sunt motivate
numai de consideraţie de curtoazie, convenienţă sau tradiţie şi nu de un
sentiment de obligaţie juridică.”19

surse internet:
https://jurisdictie.wordpress.com/tag/cutuma/

https://www.diakonia.se/en/IHL/The-Law/International-Law1/Sources-of-IL/

17
CIJ, Recueil 1950, p. 285-286
18
C.P.J.I., Serie A, No. 10, 1927, p.28
19
Cazul Platoului Continental al Mării Nordului, ICJ Reports, 1969, p. .3 , 41