Izvoare Subsidiare-Introducere

1. Notiunea de izvor al dreptului international

In cercetarea fenomenului juridic s-au acordat spatii largi explicarii si analizei

problemei izvoarelor de drept. Pentru a intelege, cel putin in linii mari, ce presupun
izvoarele de drept si rolul lor, trebuie sa fim familiarizati cu limbajul juridic aferent.

Astfel, in limbaj juridic, termenul de “izvor”, in asociere cu termenul de

drept sugereaza ideea de sursa sau de origine a dreptului. Izvoarele
sau sursele dreptului fiind astfel manifestari ale relatiilor sociale care genereaza norma
juridica, indiferent de natura ei.

2. Distinctie izvoare materiale si izvoare formale

Izvoarele dreptului international sunt forme specifice de exprimare a normelor

rezultate din acordul de vointa al statelor. Atat in sistemele de drept intern, cat si in sistemele
de drept international se regaseste o importanta distinctie intre izvoarele materiale si izvoarele
formale, chiar daca aceasta distinctie nu reiese din interpretarea Art 38 din Statutul C.I.J. Prin
izvoarele materiale se intelege “ansamblul factorilor si conditiilor de configurare, de
determinare a dreptului”. Acesti factori, dupa cum am invatat la Teoria Generala a Dreptului
sunt: istorici, politici, economici, spirituali, fapte, actiuni etc. Izvoarele formale sunt
“ambalajul” in care sunt cuprinse normele de drept international, mai exact, toate mijloacele
care exprima sau indica un acord de vointa intre doua sau mai multe state si consacra, tacit
sau expres, o regula de conduita.

Profesorul Valentin Constantin explica mai firesc si accesibil aceasta diferenta in cartea sa,
intitulata “Dreptul International ”( pg. 101), si anume “Izvorul material care poate fi
imperativul moral sau politic al momentului, auto-conservarea elitei dominante, traversarea
situatiilor exceptionale…. pot face, cu mai mult sau mai putin succes, obiect de analiza in
cadrul disciplinei relatiilor internationale…. Insa, in practica jurisdictionala, judecatorul sau
arbitrul international nu poate sa substituie interpretarii juridice a normei, interpretarea
izvorului sau material.” Astfel, putem vedea de ce izvorul formal este totodata unul folosit, si
anume, pentru ca judecatorul este obligat sa urmeze exigentele formale si nu sa observe
cauzele sau motivele care au condus la formarea acelei norme pe care o va aplica.

3. Normele juridice ale dreptului international

Modurile de formare ale normelor dreptului international sunt enumerate in Art 38

din Statutul Curtii Internationale de Justite, redactat in urmatorii termeni:
“1. Curtea, a carei misiune este de a solutiona conform dreptului international diferendele
care ii sint supuse, va aplica: a. conventiile internationale, fie generale, fie speciale, care
stabilesc reguli recunoscute in mod expres de statele in litigiu; b. cutuma internationala, ca
dovada a unei practici generale, acceptata ca drept; c. principiile generale de drept
recunoscute de natiunile civilizate; d. sub rezerva dispozitiilor Articolului 59, hotaririle
judecatoresti si doctrina celor mai calificati specialisti in drept public ai diferitelor natiuni, ca
mijloace auxiliare de determinare a regulilor de drept. 2. Prezenta dispozitie nu aduce
atingere dreptului Curtii de a solutiona o cauza EX AEQUO ET BONO, daca partile sint de
acord cu aceasta.”. Se poate observa deci, ca nu este posibil ca o norma care nu este formata
ca norma conventionala(a.), ca norma cutumiara(b.) sau ca principiu general de drept(c.) sa
fie recunoscuta ca fiind valida. Totodata, articolul de mai sus nu are valoare de codificare a
izvoarelor dreptului international public, dar el poate constitui un reper important in
delimitarea lor, ca practica a unei instante de judecata internationale.

Izvoarele Dreptului International

Principale Subsidiare

Principiile
Tratate Cutuma Hotarari
Generale de Doctrina
Internationale Internationala Judecatoresti
Drept

Asa cum se poate observa atat in Art. 38, cat si in schema prezenta mai sus,
doctrina incearca o clasificare a izvoarelor dreptului international
public, acceptand criteriul importantei lor in aparitia si
consacrarea normelor juridice internationale: izvoarele principale sunt:
Tratatele Internationale, Cutuma Internationala si Principiile Generale de Drept, iar izvoarele
subsidiare sunt: Hotararile Judecatoresti si Doctrina.

4. Izvoarele principale ale dreptului international

Pentru a ne ocupa de izvoarele subsidiare, este esential sa parcurgem, chiar daca intr-un mod
fugar, izvoarele principale. Intrucat se poate observa ca si Curtea Internationala de Justitie a
ales sa le redacteze impreuna, iar acest lurcu ne indeamna, pe noi, novicii in arta Dreptului
International, sa ne punem intrebarea daca, aceste izvoare depind, in practica, unele de altele.
 Un important aspect legat de izvoarele principale ale
dreptului international public este faptul ca, de regula, nu exista o
ierarhizare a normelor juridice. Insa, dupa cum se cunoaste
faptul ca exceptia intareste regula, se poate observa ca din
practica C.I.J ca instanta aplica mai intai tratatul si doar in lipsa
acestuia o regula nescrisa, cutumiara.
4.1. Tratatul

Tratatul internaţional constituie unul din instrumentele principale ale

relaţiilor internaţionale şi totodată principalul izvor al drepturilor şi
obligaţiilor statelor în cadrul acestei relaţii.

Articolul 2 din Convenţia de la Viena a statuat că prin tratat se înţelege „un

acord internaţional încheiat în scris între state şi guvernat de dreptul internaţional, fie că este
consemnat într-un instrument unic, fie în două sau mai multe instrumente conexe şi oricare ar
fi denumirea sa particulară”.

Terminologia utilizata este importanta de cunoscut, intrucat, pe

langa termenul de “tratat”, acordurile scrise se prezinta sub diversi
termeni, precum: Acord, Declaratie, Conventie, Pact, Act general,
Carta etc. , insa e important sa cunoastem faptul ca numele sub care se
prezinta nu schimba natura juridica, ci doar evidenteaza anumite
aspecte particulare ale acelui tratat.
Exista o multitudine de metode de clasficare a tratatului, insa noi vom aminti doar vag cateva
dintre ele in functie de criteriile prin care ele se clasifica: 1.Dupa calitatea partilor (incheiate
intre state, intre OI etc), 2.Dupa numarul de parti( bilaterale, multilaterale, colective), 3.Dupa
campul spatial de aplicare(locale, regionale, universale), etc. Important de retinut este
clasificarea tratate-legi si tratate-contracte. Prin tratatele-legi se creeaza “situatiile obiective”,
iar prin tratatele-contract nu se stabilesc norme juridice, ci doar situatii subiective(instituie
drepturi si obligatii). - pg 129
Modul de formare al tratatului: Pentru a incheia un tratat este nevoie de parcurgerea
urmatoarelor etape: 1.Schimbul si examinarea deplinelor puteri;
2.Negocierea textului tratatului; 3.Adoptarea si autentificarea
textului; 4.Decizia statului de a se obliga prin tratat; 5.Intrarea in
vigoare. O exigenta relativ noua in Dreptul International este publicarea tratatelor, insa
aceasta nu ridica probleme de validitate a tratatului, ci doar de opozabilitate(nu este opozabil
organelor ONU).

4.2 Cutuma

Cutuma internationala este o practică generală, relativ îndelungată şi

repetată a statelor, considerată de ele ca dând expresie unei reguli de
conduită cu forţă juridică obligatorie (o normă de drept).
Este un izvor nescris al dreptului internaţional, cel mai vechi izvor al dreptului internaţional,
ca şi al dreptului în general. În marea lor majoritate normele dreptului internaţional
clasic s-au format pe cale cutumiară ( dreptul mării, dreptul diplomatic, legile şi
obiceiurile războiului), ele cunoscând ulterior o încorporare în tratate sau o codificare
generală.

Profesorul Valentin Constantin ne prezinta in cartea sa, “Drept

International” , intr-un mod extrem de folositor, elementele necesare,
greu de intrunit, pentru care un tip de comportament sa se transforme
in cutuma(“fapt normativ”). Astfel, conditiile sunt: 1.Cutuma este o
practica generala, 2.Cutuma este o practica repetata uniform,
3.Cutuma este o practica constanta, 4.Cutuma este o practica
frecventa, 5.Cutuma este o practica publica si certa. -scie pe tabla
Art 38 din Statutul C.I.J ne fixeaza “parametrii constitutivi” ai cutumei printr-o uniune a doua
elemente: un element material sau obiectiv si un element psihologic sau subiectiv. Elementul
obiectiv prezinta caracteristicile traditionale ale cutumei,exrpimat de catre C.I.J prin sintagma
“practica demonstreaza ca institutia zonei exclusice… s-a integrat in dreptul international
cutumiar”.In timp ce, elementul subiectiv prezinta acceptarea comportamentului ca fiind
expresia unei norme, la care Curtea Internationala de Justitie a facut referire in “Platoul
Continental al Marii Nordului”. Insa acesta din urma element, este considerat de catre unii
autori ca fiind neesential, iar talentatul jurist, Hans Kelsen spune ca proba elementului
psihologic este imposibila si “ in consecinta, existenta acestui element… depinde in totalitate
de arbitrariul organului competent sa aplice regula considerata ca o norma de drept
cutumiar.”

4.3 Principiile generale de drept

Principiile generale ale dreptului reprezinta fundamentul juridic care confera legitimitate si
stabilitate juridica normelor de conduita cu caracter obligatoriu.
Terminologia de “principiu” dobandeste in sintagma “principiu
general de drept” un sens special, pe care sistemele de drept intern nu
il poseda, deoarece el desemneaza un mod de productie normativa.
Curtile internationale folosesc anumite expresii precum “opinie si practica aproape
universala”, “regula binecunoscuta”, “regula generala” , “principiu esential”, toate acoperind
acelasi concept, si anume, de “principii generale”.

Semnificaţia şi conţinutul „principiilor generale de drept” au făcut obiectul unor controverse,

principala problemă disputată fiind aceea a autonomiei acestora
ca izvoare de drept. În doctrină, s-a susţinut că principiile
generale de drept ar constituii un izvor distinct al dreptului
internaţional sau cel puţin un izvor subsidiar. Unii autori au
susţinut că acestea ar include numai principii de drept intern, comune
principalelor sisteme juridice . Alţi autori au adăugat şi principiile
dreptului internaţional.
Este un fapt cert, că nicio decizie a Curţii Permanente şi apoi a
Curţii Internaţionale de Justiţie, nu a fost întemeiată pe un
principiu sau normă de drept deduse din „principiile generale de
drept recunoscute naţiunilor civilizate”.
4.4 Raporturile dintre izvoarele de drept- Speta
Speta urmatoare prezinta problema normelor concurente care provin din izvoare
juridice diferite. “Desi in Personalul diplomatic si consular, SUA si-a intemeiat cererea
exclusiv pe CV-1061 si CV-1963, Curtea a decis ca Iranul a violat nu numai obligatiile care
decurg din tratatele in vigoare intre cele doua parti ci si, dimpotriva, obligatiile care decurg
din dreptul international general si pe care le-a calificat obligatii din categoria jus cognes.
Cativa ani mai tarziu, in Activitati militare si paramilitare in Nicaragua si impotriva acesteia,
C.I.J a confirmat ca normele conventionale si normele cutumiare sunt aplicabile in egala
masura intre statele parti la un tratat care codifica norme cutumiare.”

In concluzie, baza juridica intre cele doua parti trebuie sa fie cutuma si codificare cutumei nu
implica in mod obligatoriu o identitate a continutului normativ al celor doua izvoare de
drept(tratat si cutuma).