Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Bancruta frauduloasă
1 Considerații preliminare
Este general cunocut faptul că ieșirea prin intermediul falimentului a agenților economici
de pe piață poate genera prejudicii, lăsând în urmă datorii care pot cauza falimentul altor
agenți, putând genera chiar și blocarea unui sector sau chiar mai multor sectoare pe piață.1
Astfel, în mod firesc, se impune ca legiuitorul să sancționeze faptele profesioniștilor care nu
acționează cu profesionalism și cu bună-credință în cadrul desfășurării activităților lor
economice, ocrotind în acest fel atât interese pariculare, ale altor agenți (creditorii fraudați),
cât și interesul general, o economie stabilă.
Starea de insolvență în care poate să ajungă cu ușurință practic orice profesionist, nu este
un lucru neapărat imputabil sau reproșabil acestuia. Însă, sunt situații în care această stare este
provocată cu rea-credință prin săvârșirea de fapte ilicite ori nu s-a ajuns la încetarea plăților
în mod fraudulos, însă debitorul ori alte persoane „interesate” săvârșesc diferite fapte ilicite cu
scopul de a împiedica îndestularea creanțelor creditorilor sau de a micșora șansele de
recuperare a sumelor datorate către acestea. Practic, în momentul respectiv se intersectează
dreptul comercial cu cel penal.
2 Reglementare legală
De-a lungul timpului bancruta frauduloasă și-a găsit reglementarea în cuprinsul mai
multor acte normative: Codul comercial, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale,
Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului, Legea nr.
85/2006 privind procedura insolvenței și Codul penal din 2009.
Actualmente, infracțiunea de bancrută frauduloasă este prevăzută în art. 241 din Codul
penal, potrivit căruia fapta persoanei care, în frauda creditorilor: a) falsifică, sustrage sau
distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia; b) înfăţişează
datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară
sume nedatorate; c) înstrăinează, în caz de insolvență a debitorului, o parte din active se
pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani. Iar potrivit alin. (2) al aceluiași articol acțiunea
penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.
2 Judecător dr. Marcela Comșa, Incidența penalului în insolvență. Aspecte generale, Phoenix Revista
de Insolvență, nr. 58 din octombrie-decembrie 2016.
3 Alexandru Boroi, Aspecte de drept comparat privind infracțiunea de bancrută frauduloasă în
dreptul german,p.111.
3
viața de afaceri, deci în acest sens ocrotirea penală deservește lumea comercianților. 4
Consecința acestei opinii ar a fi aceea că infracțiunea de bancrută frauduloasă nu ar fi o
infracțiune contra patrimoniului, având ca obiect juridic special încrederea, credibilitatea în
viața de afaceri.
Dacă debitorul are suficiente lichidități pentru plata tuturor datoriilor exigibile, însă
acesta refuză, indiferent de motiv, calea procedurii insolvenței nu poate fi parcursă, ci va
exista posibilitatea creditorilor de a recurge la procedura executării silite în conformitate cu
dispoziţiile Codului de procedură civilă.
4 Gula József, A csődbűncselekmények, PHD értekezés, Miskolc, 2008 apud Zöldy Miklós, A
hitelezőket kárositó bűncselekmények, Tébe Kiadóvállalat, Budapest, 1930.
5 Pentru detalii despre insolvenţa debitorului, a se vedea S. D. Cărpenaru, op. cit., p. 734-740.
6 Disponibilitățile bănești sunt reprezentate de sumele existente în cont sau în casiere, C. A. Cluj,
secția com. și cont. Fiscal nr. 7/2005, cu Notă de I. Turcu, în RDC nr. 4/2005, p.152, apud S.
Cărpenare, op. cit., p. 735, notă de subsol.
7 Astfel cum este definită în pct. 29 art. 5 din secțiunea a II-a (Definiții) a Legii nr. 85/2014 privind
procedura insolvenței.
4
Pentru demararea procedurii mai sus menționate este necesar îndeplinirea a două condiții:
debitorul să facă parte din categoria „beneficiarilor” dispoziţiilor procedurii insolvenței şi ca
acesta să se afle în stare de insolvenţă (privită ca stare de fapt care presupune încetarea
plăţilor –sintagmă tradițională, care a fost înlocuită prin O.G. nr. 38/2002 privind modificarea
Legii nr. 64/1995 cu acea de insolvență-).8
De lege lata, insolvența este menționată doar în cazul modalității prevăzute la lit. c, adică
în ipoteza înstrăinării unei părți din activele debitorului. Modalitatea respectivă a fost preluată
așa cum a fost ea prevăzută în art. 143 alin. (2) lit. c din Legea nr. 85/2006, doar că sintagma
„în frauda creditorilor” a fost mutată în enunțul art. 241. La o primă vedere am putea fi tentați
să înțelegem că celelalte acțiuni incriminate la lit. a și lit. b nu au nicio legătură cu starea de
încetare a plățiilor în care a ajuns debitorul, practic ca acestea pot fi săvârșite oricând. În acest
sens, în doctrina recentă doi autori9 au afirmat că soluția legiuitorului în cazul art. 241 este
“un defect legislativ”, pentru că starea de insolvență este proprie infracțiunilor de bancrută,
chiar și după denumire, astfel încât această cerință ar trebui să fie prevăzută expres în enunțul
normei de incriminare. Pentru susținerea acestui punct de vedere au afirmat că altfel norma
penală ar fi neunitară, incriminând fapte care se săvârșesc în situații de premisă diferite,
constituind infracțiuni distincte, chiar fără nicio legătură între acestea. Alături de alți autori,
consideră că starea de insolvență constituie o situație premisă în cazul tuturor modalităților
alternative de săvârșire a infracțiunii. În schimb, se apreciază că în cazul înstrăinării de active
deschiderea procedurii de insolvență este o condiție specială.
11 Decizia nr. 2207/22 iunie 2012 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secția penală, disponibilă pe
http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Key=id&customQuery
%5B0%5D.Value=119775, ultimă dată accesată în 24 05 2019.
6
considerente s-a făcut referire inclusiv la cele două semnificații date noțiunii de insolvență,
amintite mai sus ( ca stare a patrimoniului debitorului, respectiv procedură specială). Mai
departe, s-a făcut distincția între cele două forme ale acesteia, respectiv insolvența vădită și
cea iminentă, ambele presupunând neplata datoriilor scadente care este condiția încetării
plăților, principala deosebire constând în exigibilitatea datoriilor.
Toate aceste aspecte relevă că, din punct de vedere legal, soluţia care se impune este aceea
că declararea prin hotărâre judecătorească a stării de insolvență este necesară numai în
ceea ce priveşte modalitatea prevăzută în art. 143 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2006,
deoarece numai în acest caz este menţionată o asemenea cerinţă. În toate celelalte cazuri,
insolvența trebuie considerată ca fiind o stare de fapt care poate fi stabilită şi de către
organele judiciare penale astfel încât ar fi superfluu să se prevadă în norma de incriminare că
aceste modalităţi se pot săvârşi numai în caz de faliment, dacă legiuitorul nu ar fi înţeles prin
faliment altceva decât o simplă stare de fapt.
În cazul acestei modalităţi, legea prevede doar înstrăinarea unei părţi din active, în frauda
creditorilor, în caz de insolventă a debitorului şi deşi nu aminteşte nimic despre
preexistența vreunei hotărâri judecătoreşti de declarare a falimentului, legiuitorul a
menţionat cerinţa „în caz de insolvență a debitorului",pentru a sublinia mai mult
necesitatea unui faliment de drept .
Pentru existenţa infracţiunii de bancrută frauduloasă în forma prevăzută de art. 143 alin. (2)
lit. c) din Legea nr. 85/2006, legiuitorul a prevăzut necesitatea declarării judecătoreşti a
falimentului, iar a trage o concluzie în sens invers şi a considera declararea judecătorească a
falimentului doar o situaţie premisă ar însemna să se ignore ce se prevede în lege, câtă vreme
s-a prevăzut în mod expres necesitatea încetării plăţilor drept condiţie a existenţei infracţiunii
ca urmare a existenţei stării de insolvenţă.
7
Spre deosebire de elementele constitutive ale incriminării, care nu pot fi decât concomitente
sau succesive, premisele de fapt sunt condiţii preexistente faptei.
Prin urmare, insolvenţă este o premisă de drept, preexistentă săvârşirii elementului material al
infracţiunii de bancrută şi deşi nu trebuie confundată cu infracţiunea însăşi nu putem nega
faptul că insolvenţa, ca premisă de drept, intră în structura infracţiunii de bancrută, şi deşi
nu se poate pune semnul egalităţii între infracţiunea însăşi şi un element component al ei, în
absenţa constatării în drept a stării de insolvenţă nu putem considera că sunt întrunite
elementele constitutive ale acestei infracţiuni.
4 Fraudarea creditorilor
5 Obiectul infracțiunii
12 S. Bodu, C, Bodu, Infracțiunile de bancrută (I). Aspecte comune ale infracțiunilor de bancrută,
Revista Romînă de Drept al Afacerilor, nr. 4/2016, p. 136.
8
patrimoniului debitorilor, cele privind îndeplinirea obligațiilor ce le revin profesioniștilor în
afaceri și cele care privesc valorile sociale protejate în secundar.13
Fiind vorba despre o infracțiune complexă, aceasta are atât un obiect juridic principal,
cât și unul adiacent. Așa cum reiese din formularea art. 241 C.P., care, spre deosebire de
reglementările anterioare, tratează animus fraudendi ca o condiție generală a tututor
modalităților de săvârșire a infracțiunii în cauză, incriminarea acestora protejează ca valoare
socială interesele creditorilor față de datornicii lor, astfel încât obiectul juridic principal este
reprezentat de relațiile sociale care se nasc în jurul dreptului de gaj general al acestora. În
schimb, obiectul juridic specific adiacent diferă în funcție de infracțiunea săvârșită care intră
în conținutul constitutiv al infracțiunii de bancrută frauduloasă. Astfel, în ipoteza prevăzută la
lit. a obiectul juridic este identic cu cel al infracțiunilor de fals (încrederea publică),
sustragere sau distrugere (protecția patrimoniului- aici înscrisului), gestiune frauduloasă
(protecția patrimoniului-aici înscrisului) și înșelăciune (protecția patrimoniului împotriva
actelor de fraudare). În cazul ascunderii unei părți din active, obiectul juridic specific
secundar ar putea fi identic cu cel al infracțiunii de evaziune fiscală (îndeplinirea obligațiilor
fiscale) sau de abuz în serviciu (asigurarea desfășurării normale a activității persoanei juridice,
protecția intereselor legitime ale persoanelor împotriva abuzurilor ).
Dacă infracțiunea se comite prin înfăţişarea de datorii inexistente sau prin prezentarea în
registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară de sume nedatorate, obiectul juridic
secundar este format din relaţiile sociale privitoare la activitatea de serviciu, dacă fapta
îmbracă haina unui abuz în serviciu, sau din relaţiile sociale de natură fiscală, dacă fapta a
fost comisă pentru fraudarea unui creditor fiscal, ori este identic cu cel al infracțiunilor de
fals, respectiv încrederea publică în documentele care trebuie să reflecte situația financiară
reală a debitorului insolvent.
14 EST MODUS IN REBUS (lat.) este o măsură în toate – Horațiu, „Satirae,” I, 1, 106. Orice exces
este reprobabil.
15 Decizia Curții Constituționale nr. 272 din 10 05 2016 publicată în M. Of. al României nr. 582 din
01 08 2016.
10
Astfel, legiuitorul asigură protecție tuturor înscrisurilor care au menirea să asigure
informarea permanentă despre situația economică a agentului și deciziile luate de organele lui
de conducere.16 Această opinie este prezentă și în doctrină17, s-a afirmat că prin aceste
evidențe se înțeleg orice fel de înscrisuri pe suport fizic sau electronic, precum titluri de
proprietate, contracte, extrase din registre de publicitate, note contabile sau registre.
În ceea ce privește celelalte modalități prevăzute la lit b) și c), în ipoteza prezentării unor
datorii inexistente obiectul juridic este identic cu cel descris la lit. a), iar acesta este
reprezentat de bunurile corporale – mobile sau imobile – ce constituie obiectul înstrăinării în
frauda creditorilor, în cazul modalităţii prevăzute în art. 241 alin. (1) lit. c).
6 Subiecții infracțiunii
Participația este posibilă în toate formele sale. Răspunderea penală fiind una personală,
ordinul superiorului ierarhic nu exonerează de răspundere, făptuitorul urmează să răspundă în
calitate de autor al infracțiunii de bancrută frauduloasă, iar superiorul în calitate de instigator
la aceea infracțiune.
Răspunde în calitate de complice cel care, cu intenție, înlesnește sau ajută în orice mod la
săvârșirea faptei prevăzute de legea penală. Chiar și un creditor poate să fie complice , când
spre exemplu acesta pentru aprobarea și implementarea frauduloasă a planului de
reorganizare, întocmit în fals, în scopul de a frauda pe ceilalți creditori a votat atât direct cât și
indirect pentru aprobarea planului de reorganizare propus de administratorul special,
cunoscând că în acesta nu sunt incluse anumite active.
16 Viorel Pașca, Răspunderea penală pentru infracțiuni în legătură cu insolvența, Phoenix Revista
Insolvența nr. 19 din octombrie-decembrie 2014, p. 23.
17 S. Bodu, C. Bodu, Infracțiunile de bancrută (III). Articolul 241 din C.P. – bancrută frauduloasă,
publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 7/2016, p. 101.
11
6.2 Subiectul pasiv
Așa cum reiese din reglementarea actuală, subiectul pasiv principal al infracțiunii de
bancrută frauduloasă este creditorul (ori creditorii) care din cauza acțiunilor întreprinse de
debitor, își pierde total sau parțial șansa de a recupera datoriile de la acesta.
Subiect pasiv secundar ar putea este debitorul insolvent (fapta îi produce o pagubă), sau ,
ca și cum s-a apreciat în doctrina anterioară, acționarii, asociații, deținătorii de obligațiuni etc,
practic orice persoană care pe lângă creditorii fraudați suferă un prejudiciu de pe urma
faptelor nelegale, cu condiția ca aceasta să fie de bună-credință, să nu aibă ninciun aport la
săvârșirea faptei.
7 Latura obiectivă
12
probatorii ale unui înscris adevărat.18 Infracțiunea absorbită poate fi falsul material sau cel
intelectual, dacă falsificarea are loc cu prilejul întocmirii acestuia, de către un funcționar
public19 aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, prin atestarea unor fapte sau împrejurări
necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea cu știință de a insera unele date sau
împrejurări.
Sustragerea evidențelor20 presupune acțiunea de luare și mutarea lor într-un alt loc (cel
puțin temporar), fără drept, în scopul de a nu fi găsite, inclusiv a unei părți din acestea în lipsa
cărora restul nu poate fi descifrat. Cu alte cuvinte, prin acțiunea lui, autorul scoate documentul
respectiv din sfera de dispoziție a societății. S-a afirmat că această modalitate este a formă
derivată a furtului (art. 228) sau sustragerii ori distrugerii de probe sau de înscrisuri (art. 275
din N. P.).21 Deosebirea dintre furt şi sustragerea de înscrisuri constă în obiectul material (aici
doar evidențe) şi obiectul juridic (în cazul furtului acesta constă în relațiile sociale referitoare
la protecția dreptului de proprietate, a posesiei sau detenției bunurilor mobile corporale ale
unei persoane).
La baza incriminării acestei modalităţi se află raţiunea ca, în lipsa documentelor
debitorului sau a unei părţi din acestea, are loc o disimulare a situaţiei financiare şi economice
a acestuia. Ori, desfășurarea procedurii insolvenței reclamă cunoașterea situației debitorului
pentru a putea fi luate măsurile care se impun.22
Prin distrugere se înțelege desființarea fizică a înscrisului, nimicirea, prin orice mijloc
(tocare, incendiere), precum și ștergerea sau vicierea ireversibilă a unor date în cazul
documentelor electronice. De asemenea, în această modalitate se încadrează și împiedicarea
luării unor măsuri de conservare sau de salvare ori înlăturarea măsurilor luate, deoarece a
13
împiedica sau a înlătura măsurile de protecţie a unor înscrisuri este acelaşi lucru cu a le
nimici sau a le desfiinţa direct.23
15
de altă parte, aceste fapte constituie de fapt falsuri (material sau intelectual), infracțiuni care
sunt deja inserate la lit. a. De asemenea, nici documentele enumerate la lit. b nu prezintă
noutate, ținând cont de decizia Curții Constituționale care a definit sintagma „evidențele
debitorului”, ca fiind de fapt orice fel de înscrisuri care reflectă situația patrimonială a
debitorului insolvent la un moment dat.
Înstrăinarea reprezintă transmiterea cu titlu oneros sau gratuit a unor bunuri din
patrimoniul societății, micșorând dreptul de gaj general al creditorilor sau, atunci când această
înstrăinare se realizează cu titlu oneros la prețuri derizorii sau sub valoarea de piață a acestor
bunuri.28
Înstrăinarea în sine nu prezintă relevanță penală, însă dat fiind specificul procedurii
insolvenței, legiuitorul a ales să o pedepsească dacă este efectuată în anumite împrejurări.
Rațiunea fiind aceea, considerăm noi, că potrivit normelor juridice care guvernează procedura
specială în cauză, în general debitorului insolvent i se ridică dreptul de administrare a averii
lui, efect care se produce de drept în urma deschiderii procedurii. 29 Aceasta operează ca o
indisponbilizare a activelor, pentru că acestea vor fi destinate redresării activității și
îndestulării creanțelor.
Față de reglementările anterioare legea nu cere expres ca această „parte din activ” să
fie însemnată sau ca prețul acesteia să fie unul derizoriu, sub valoarea de piață sau de cost,
esențial fiind ca înstrăinările să se facă în dauna creditorilor, însă este evident ca acest rezultat
tocmai așa se va produce, întrucât o înstrăinare la valoarea de piață sau la valoarea contabilă
nu ar fi în măsură să afecteze interesele acestora din urmă, nediminuând șansele de recuperare
a sumelor datorate, operând subrogația reală.
Fapta de a înstrăina bunuri din activ poate întruni condițiile constitutive unei infracțiuni
de gestiune frauduloasă, în ipoteza în care acesta este săvârșită de cel care are ori trebuie să
aibă grija administrării sau conservării bunurilor respective, aceasta acționând cu ocazia
administrării sau conservării lor și cauzează un prejudiciu persoanei căreia îi aparțin. Dacă
făptuitorul este practician în insolvență, prepus sau reprezentant al persoanei prejudiciate,
fapta lui va fi încadrată ca forma agravată a infracțiunii de gestiune frauduloasă.
28 Viorel Pașca, Răspunderea penală pentru infracțiuni în legătură cu insolvența, Phoenix Revista
Insolvența nr. 19 din octombrie-decembrie 2014, p. 24.
29 Cu excepția cazului în care debitorul își manifestă intenția de a intra în reorganizarea judiciară. St.
Cărpenaru, op. cit., p. 773.
16
7.2 Urmarea imediată
Asemenea elementului material, urmarea imediată diferă de la caz la caz, în funcție de
modalitățile infracționale descrise de textul incriminator. Acestea sunt urmări specifice
infracțiunilor absorbite, la care se adaugă ca o consecință producerea de pagube creditorilor
care este un aspect civil.
8 Latura subiectivă
Dacă una dintre modalităţile normative ale normei incriminatorii este săvârşită din culpă
nu poate fi reţinută infracţiunea de bancrută frauduloasă, ci, eventual, o altă infracţiune, de
exemplu, neglijenţa în serviciu (art. 298 C. pen.).
Unii autori au susţinut că unele dintre modalităţile infracţiunii pot fi comise şi din culpă,
în timp ce alţii apreciază că în toate situaţiile intenţia este directă, pentru că chiar prin
definiţie, fiind vorba despre bancrută frauduloasă, aceasta esenţialmente presupune
reaua-credinţă a făptuitorului. În lipsa relei-credinţe, nu se poate vorbi despre fraudă, care ca
și noțiune are înțelesul de inducere în eroare, înşelăciune, act de rea-credinţă săvârşit spre a
realiza un profit.31
17
9 Forme infracționale și aspecte procesuale
Actele preparatorii nu sunt incriminate, însă tentativa se pedepsește în temeiul art. 248
din C.P. Tentativa presupune ca actele de executare să fie întrerupte sau, deși duse până la
capăt, acestea să nu își producă rezultatul urmărit, în acest caz fraudarea creditorilor.
În ipoteza săvârșirii a mai multor modalități dintre cele care intră în conținutul constitutiv
al infracțiunii complexe de bancrută frauduloasă, nu vom avea concurs de infracțiuni, ci va
exista o singură infracțiune de bancrută frauduloasă, luând în considerare ca aceasta a fost
săvârșită în mai multe modalități incriminate.
32 Florin Streteanu, Daniel Nițu, Drept penal. Partea generală. Volumul I, Ed. Universul Juridic,
București, 2014, p. 511.
33 Astfel cum este prevăzut de art. 42 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a
insolvenței și de insolvență.
18
ulterior închideriii procedurii, sub rezerva ca debitorul să nu fi fost condamnat pentru
bancrută simplă sau frauduloasă ori să nu i se fi stabilită răspunderea pentru efectuarea de
plăți ori transferuri frauduloase.34 Ori, dacă un creditor nu depune cererea de admitere a
creanței sale la masa credală, nu este just față de ceilalți creditori ca acesta să poată depune
plângere prealabilă și să obțină îndestularea creanței sale, constituindu-se parte civilă în
procesul penal având ca obiect săvârșirea infracțiunii de bancrută frauduloasă, mai ales în
condițiile în care potrivit art. 75 alin. (2) lit. a din Legea nr. 85/2014, acțiunile civile din
procesele penale fac excepție de la regula suspendării de drept prevăzută la alin. (1) al
aceluiași articol.
10 Pedeapsa
Jurisprudență
20
Pagini internet
www.rolii.ro
www.universuljuridic.ro
http://www.hotca.ro/index.php/blog-post/bancruta-frauduloasa/
21