36 Carmen Tamara Ungureanu

Carmen Tamara Ungureanu

linie
Desemnarea tutorelui sau a curatorului persoanei fi zice...

DESEMNAREA TUTORELUI SAU A CURATORULUI PERSOANEI

FIZICE ÎN VEDEREA LUĂRII ÎN VIITOR A UNEI MĂSURI DE
PROTECȚIE, CONFORM CODULUI CIVIL

*
dr. CARMEN TAMARA UNGUREANU
Conferențiar univ. – Facultatea de Drept,
Universitatea „Alexandru Ioan Cuza”, Iași

ABSTRACT

The current Romanian Civil Code (entered into force on 10 October 2011),
unlike the previous Romanian civil legislation, regulates a new legal institution,
namely the designation of the guardian of the child by his parent in certain
situations (Article 114 et seq. of the Civil Code), apart from the appointment of the
guardian by the court. Likewise, the Romanian legislation also regulates the
designation of the representative of the natural person, under the special conditions
of the Law on the mental health and the protection of persons with mental disorders
No 487/2002 or according to the Law No 272/2004 on the protection and the
promotion of the child’s rights (republished on 5 March 2014) assuming the child’s
parents are working abroad.
All these assumptions of designation of the guardianship of the child by his
parent represent the object of analysis of this study.

Key words: parents; assumptions related to the designation by the parents of the
guardianship of their child; legal representation.

Introducere. În Codul civil1 este utilizată o noțiune nouă pentru dreptul civil
român, și anume desemnarea tutorelui sau a curatorului, adică a reprezentantului,
de către o persoană fizică aflată în anumite situații, în vederea ocrotirii viitoare a
acesteia sau a copiilor săi printr-o măsură de protecție, tutela sau curatela. Pentru a
stabili semnificația și locul desemnării reprezentantului în materia ocrotirii persoanei
fizice, vor fi analizate, mai întâi, pe scurt, mijloacele de protecție a acesteia, pentru a
aborda apoi, forma, natura și conținutul actului juridic de desemnare a
reprezentantului, cazurile de desemnare și distincția între desemnarea
reprezentantului persoanei fizice conform Codului civil (tutorele sau curatorul) și a
reprezentantului persoanei fizice desemnat în condițiile Legii sănătății mintale și a

*
e-mail: carment_ungureanu@yahoo.com
Se menționează că o parte din această lucrare a fost prezentată la Conferința internațională
„Codul civil român: văzut din interior – văzut din exterior”, organizată la Facultatea de Drept din
București, 23–26 octombrie 2013.
1
Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,
nr. 505 din 15 iulie 2011, cu modificările și completările ulterioare.
Desemnarea tutorelui sau a curatorului persoanei fizice... 37
linie
protecției persoanelor cu tulburări psihice nr. 487/20022 și ale Legii nr. 272/2004
privind protecția și promovarea drepturilor copilului3.

1. Mijloacele de protecție a persoanei fizice. În materia dreptului civil,

persoanele fizice, care au nevoie de ocrotire, se împart în trei categorii: minorii,
persoanele majore lipsite de discernământ, din cauza unor tulburări psihice, și
persoanele majore care au capacitate de exercițiu, dar care, din cauza unor cauze
expres prevăzute de lege, nu pot, personal, să își administreze bunurile sau să își
apere interesele. Necesitatea protecției acestor persoane are cauze intrinseci,
apreciindu-se în funcție de vârstă, de starea fizică și de starea psihică. Protecția lor
se realizează diferit, în funcție de categoria din care fac parte.
Minorii sunt protejați prin părinți4 sau, atunci când este cazul, prin tutelă5 ori
prin măsuri de protecție specială. Tutela minorului se instituie în situațiile în care
ambii părinți sunt decedați, sunt dispăruți sau declarați judecătorește morți, sunt
necunoscuți, sunt decăzuți din exercițiul drepturilor părintești6 sau li s-a aplicat
pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părintești7, sunt puși sub interdicție
judecătorească, precum și în situația în care, la încetarea adopției, nu se redă
exercițiul drepturilor părintești părinților firești, instanța de tutelă8 hotărând că este
în interesul minorului instituirea tutelei (art. 110 C.civ.). Măsuri de protecție specială
se iau dacă minorul este lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinților săi sau
nu poate fi lăsat în grija acestora și nu a putut fi instituită tutela; în vederea protejării
intereselor sale, măsurile speciale de protecție care pot fi luate sunt plasamentul,
plasamentul în regim de urgență sau supravegherea specializată9. O protecție
specială este reglementată pentru cazul copiilor ai căror părinți sunt plecați la muncă
în străinătate10; instanța deleagă temporar autoritatea părintească unei persoane
desemnate de către părinți, care se va îngriji de persoana copilului în absența
acestora11.
2
Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 652 din 13 septembrie 2012.
3
Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 159 din 5 martie 2014.
4
A se vedea art. 106 C.civ., coroborat cu art. 483 și urm. C.civ. referitoare la autoritatea
părintească.
5
A se vedea art. 110 și urm. C.civ. referitoare la tutela minorului.
6
A se vedea art. 508 – 512 C.civ.
7
A se vedea art. 66–68 din Codul penal (Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009, cu modificările și completările
ulterioare).
8
Potrivit art. 107 alin. (1) C.civ., procedurile prevăzute în Codul civil cu privire la ocrotirea
persoanei fizice sunt de competența instanței de tutelă și de familie stabilite potrivit legii, denumită, pe
scurt, instanță de tutelă.
9
Măsurile de protecție specială sunt prevăzute în Legea nr. 272/2004 privind protecția și
promovarea drepturilor copilului; pentru detalii, a se vedea C. T. Ungureanu, Drept civil. Partea
generală. Persoanele, ediția a 2-a, Editura Hamangiu, București, 2013, p. 347–348.
10
A se vedea art. 104–108 din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor
copilului.
11
Această măsură de protecție va fi analizată în ultima parte a acestui articol, când va fi stabilită
distincția acesteia față de desemnarea reprezentantului (a tutorelui), potrivit prevederilor Codului civil.
38 Carmen Tamara Ungureanu
linie
Persoanele lipsite de discernământ din cauza unor tulburări psihice, care se
încadrează în sfera alienației sau a debilității mintale și care nu se pot îngriji de
propriile interese sunt protejate prin punerea lor sub interdicție judecătorească, cu
consecința instituirii tutelei12. Condițiile necesare pentru luarea acestei măsuri sunt
lipsa discernământului (care trebuie să fie totală), din cauza unei stări de alienație
sau debilitate mintală, și care să facă incapabilă persoana în cauză să se îngrijească
de propriile interese (art. 164 C.civ.).
Persoanele majore care au capacitate de exercițiu, dar care datorită unor cauze,
precum bătrânețea, boala, o infirmitate fizică, lipsa de la domiciliu, dispariția, nu
pot, personal, să își administreze bunurile sau să își apere interesele în condiții
corespunzătoare și, din motive temeinice, nu își pot numi un reprezentant
convențional sau un administrator, sunt protejate prin instituirea curatelei (art. 178
C.civ.). Curatela13 este instituția prin care se realizează ocrotirea temporară și
subsidiară a persoanei fizice capabile, aflată în anumite situații expres prevăzute de
lege, care o împiedică să își exercite drepturile, să își îndeplinească obligațiile și să
își apere interesele14.
Pentru situațiile intermediare, adică pentru persoanele majore, care sunt parțial
sau temporar lipsite de discernământ și care ar putea avea o capacitate de exercițiu
limitată, al cărei conținut să fie stabilit de la caz la caz de către instanța de judecată,
în funcție de gradul de inaptitudine în care se află, nu există măsuri de protecție
adecvate în dreptul nostru. Legiuitorul are în vedere doar cele două extreme: fie o
persoană nu are capacitate de exercițiu, deoarece, fiind lipsită de discernământ15
din cauza unei tulburări psihice, a fost pusă sub interdicție judecătorească, fie are
capacitate de exercițiu, care se prezumă că există la persoanele majore, chiar dacă
temporar sau parțial este lipsită de discernământ, dar nu se poate îngriji de
interesele sale datorită unor situații expres prevăzute de lege, cazuri în care este
instituită curatela.

12
A se vedea art. 164 și urm. C.civ.
13
Există două feluri de curatelă, cu regim juridic distinct: curatela specială a incapabilului
(minorului și interzisului) și curatela capabilului. Curatelei incapabilului i se aplică regulile de la tutelă,
iar curatelei capabilului i se aplică regulile de la mandat; pentru detalii, a se vedea C. T. Ungureanu, op.
cit., p. 363–364.
14
A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român. Persoanele, Editura C.H.
Beck, București, 2007, p. 233.
15
Discernământul este definit în Legea sănătății mintale și a protecției persoanelor cu tulburări
psihice nr. 487/2002, în art. 5 lit. k), drept o componentă a capacității psihice, care se referă la o faptă
anume și din care decurge posibilitatea persoanei respective de a aprecia conținutul și consecințele
acestei fapte. Capacitatea nu trebuie confundată cu discernământul. În timp ce capacitatea este o stare
de drept, recunoscută de lege oricărei persoane, discernământul este o stare de fapt, a cărei existență se
apreciază de la caz la caz, în funcție de împrejurări. Se prezumă că persoanele capabile au
discernământ. Este posibil totuși ca o persoană capabilă, care se găsește în anumite situații speciale, de
exemplu, în stare avansată de ebrietate, să fie lipsită vremelnic de discernământ; a se vedea, în acest
sens, C. T. Ungureanu, op. cit., p. 55–56.
Desemnarea tutorelui sau a curatorului persoanei fizice... 39
linie
2. Desemnarea reprezentantului. În cadrul măsurilor de protecție a persoanelor
fizice prin tutelă sau curatelă, în Codul civil actual este reglementată și desemnarea
tutorelui sau a curatorului, o noțiune nouă, inexistentă în reglementarea anterioară.
Ideea desemnării reprezentantului este preluată de legiuitorul român din
legislația în materie a altor state (Québec, Franța, Elveția). În ceea ce privește
ocrotirea minorului prin tutelă, în Codul civil din Québec16 se prevede posibilitatea
desemnării tutorelui de către tată sau de către mamă (art. 200 – 207); în Codul civil
francez17 există o prevedere asemănătoare (art. 403 - 404). Pentru ocrotirea
majorului aflat în anumite situații speciale au fost avute în vedere reglementările
referitoare la mandatul pentru cazul unei inaptitudini viitoare sau mandatul de
protecție din Codul civil din Québec (art. 2166 și urm.), mandatul de protecție
viitoare din Codul civil francez (art. 477 și urm.), mandatul pentru cauză de
inaptitudine (art. 360 și urm.) și directivele anticipate ale pacientului (art. 370 și
urm.) din Codul civil elvețian18.
Preluarea acestor reglementări în Codul civil român este însă fragmentară,
având drept consecință apariția unor neclarități și a unor interpretări bazate pe
literatura juridică străină, care depășesc limitele trasate de legiuitorul român. În
primul rând, se face confuzie între două noțiuni diferite: desemnarea tutorelui sau a
curatorului și numirea acestuia; se consideră că dacă a fost desemnat un tutore sau
un curator, acesta, în momentul instituirii tutelei sau a curatelei, devine automat
tutore sau curator, instanța neavând niciun rol în acest sens19. Se arată că instanța
intervine numai dacă nu este desemnat un tutore sau un curator, când îi revine
sarcina de a numi unul. Or, fie că a fost desemnat un tutore sau un curator, fie că nu
a fost desemnat, întotdeauna, în toate cazurile, instanța de tutelă este aceea care îl
numește, prin hotărârea de instituire a tutelei minorului, prin hotărârea de punere sub
interdicție judecătorească sau prin hotărârea de instituire a curatelei 20. În al doilea
rând, textul de lege referitor la desemnarea tutorelui de către părintele copilului
(art. 114 C.civ.) este neclar și contradictoriu, susceptibil de interpretări. În al treilea
rând, se apreciază, fără temei, că legiuitorul român a creat o instituție nouă,

16
A se vedea Codul civil din Québec, disponibil online la adresa: http://
www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/CCQ_1991/CC
Q1991.html consultat la 19 februarie 2015.
17
A se vedea Codul civil francez, disponibil online la adresa: www.legifrance.gouv.fr/
content/download/1950/13681/.../Code_22.pdf consultat la 19 februarie 2015.
18
A se vedea Codul civil elvețian, disponibil online la adresa: http://www.admin.ch/
opc/fr/classified-compilation/19070042/index.html#a80 consultat la 19 februarie 2015.
19
A se vedea M.L. Radu, 1. Participanții la procedura ocrotirii persoanei fizice prin tutelă în
reglementarea noului Cod civil, în „Revista română de jurisprudență” nr. 5/2011, p. 227; A. Rădoi,
Comentariu (la art. 104–150), în „Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1–2664” (coord. Fl. A.
Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei), Editura C.H. Beck, București, 2012, p. 125.
20
În același sens, a se vedea Uniunea Națională a Notarilor Publici din România, Codul civil al
României. Îndrumar notarial, vol. I, Editura Monitorul Oficial, București, 2011, p. 49; L. Irinescu,
Comentarii, doctrină și jurisprudență (la art. 34–163), în „Noul Cod civil. Comentarii, doctrină și
jurisprudență”, vol. I, Editura Hamangiu, București, 2012, p. 162–164.
40 Carmen Tamara Ungureanu
linie
mandatul de protecție viitoare21, preluând reglementarea din Franța și Québec în
materie22. Or, singura prevedere pe care a preluat-o legiuitorul român este
desemnarea persoanei tutorelui sau a curatorului. Nicio altă dispoziție referitoare la
mandatul de protecție viitoare, detaliat reglementat în legislațiile la care se face
trimitere, nu a fost adoptată în Codul civil român.
Urmează în continuare o încercare de a clarifica aceste probleme.
2.1. Forma, natura și conținutul actului juridic de desemnare. Desemnarea
tutorelui sau a curatorului potrivit Codului civil poate să îmbrace una dintre
următoarele forme: actul juridic unilateral, contractul de mandat și dispoziția
testamentară, aceasta din urmă putând fi folosită doar în cazul ocrotirii minorului.
Actul juridic unilateral și contractul de mandat, pentru a fi valabil încheiate, trebuie
să îmbrace forma înscrisului autentic. Drept o excepție de la principiul simetriei de
formă, cel care a făcut desemnarea o poate revoca oricând, chiar printr-un înscris
sub semnătură privată [art. 114 alin. (3) coroborat cu art. 166 ultima teză, art. 180
alin. (2) C.civ.].
Pentru a se asigura opozabilitatea față de terți, actul juridic de desemnare este
supus unor formalități de publicitate. Astfel, notarul public înregistrează mandatul și
actul juridic unilateral, încheiate în formă autentică, în registrul național notarial.
Dacă tutorele a fost desemnat prin testament, încheierea și revocarea acestuia trebuie
înscrise în Registrul național de evidență a testamentelor autentice, în care se
înregistrează toate dispozițiile testamentare și revocarea lor; dacă tutorele sau
curatorul a fost desemnat prin act unilateral sau prin contract de mandat, revocarea
acestuia trebuie înscrisă în Registrul național de evidență a revocării procurilor23.
Instanța de tutelă are obligația de a verifica aceste registre înainte de numirea
tutorelui sau a curatorului desemnat [art. 114 alin. (5) C.civ.].
În cazul în care revocarea actului juridic de desemnare are loc printr-un act sub
semnătură privată sau este revocat un testament olograf, publicitatea nu poate avea
loc și nu se poate exercita un control al revocărilor de acest gen. Instanța de tutelă va
avea astfel o obligație suplimentară față de verificarea registrelor, și anume aceea de
a stabili, în fiecare caz în parte, dacă tutorele sau curatorul desemnat nu a fost
revocat pe altă cale.
Referitor la natura actului juridic de desemnare, acesta este un act juridic
condițional, afectat de o condiție suspensivă, și anume apariția unei cauze care să
conducă la instituirea tutelei sau a curatelei, întotdeauna ulterior încheierii actului
juridic de desemnare.
În ceea ce privește conținutul actului juridic de desemnare, trebuie făcută
distincția între desemnarea tutorelui și desemnarea curatorului.

21
A se vedea Uniunea Națională a Notarilor Publici din România, Codul civil al României.
Îndrumar notarial, vol. I, cit. supra, p. 64.
22
A se vedea I. Boți, Mandatul de protecție – instrument de ocrotire a majorului, în „Noul Cod
civil. Studii și comentarii. Vol. I. Cartea I și Cartea a II-a (art. 1–534)”, Editura Universul Juridic,
București, 2012, p. 393 și urm.
23
A se vedea A. Rădoi, Comentariu, op. cit., p. 125.
Desemnarea tutorelui sau a curatorului persoanei fizice... 41
linie
• Actul juridic de desemnare a tutorelui este limitat doar la desemnarea
persoanei acestuia. Actul juridic de desemnare nu poate conține clauze referitoare la
actele juridice pe care le poate încheia tutorele, din considerentele care urmează.
În primul rând, legiuitorul nu a prevăzut posibilitatea de desemnare a tutorelui
ca o măsură voluntară și alternativă de protecție, așa cum apare în legislațiile care
i-au servit ca sursă de inspirație. Desemnarea tutorelui își poate produce efectele
numai în cadrul tutelei, fiind indisolubil legată de această instituție. Nu a fost creat
„un instrument juridic nou”24, ca o măsură de protecție care să funcționeze autonom.
De aceea, legiuitorul român nu a elaborat norme speciale care să reglementeze
contractul de mandat, actul juridic unilateral sau dispoziția testamentară prin care
este desemnat tutorele. Drepturile și obligațiile tutorelui sunt stabilite de lege prin
norme de ordine publică. Controlul exercitării drepturilor tutorelui și îndeplinirii
obligațiilor acestuia revine instanței de tutelă (în prezent, în mod provizoriu,
autorității tutelare25).
În al doilea rând, numirea tutorelui se face întotdeauna de către instanța de
tutelă. Tutorele este desemnat de către părinte sau de către persoana care, ulterior,
este pusă sub interdicție judecătorească, dar este, în toate cazurile, numit de instanța
de tutelă26 [art. 119 alin. (1) C.civ., art. 170 C.civ.]. Cel desemnat, chiar dacă
îndeplinește toate condițiile cerute de lege pentru a putea fi tutore, poate fi înlăturat
de la numire de către instanță, fără acordul acestuia, dacă prin numirea sa interesele
minorului sau ale majorului protejat ar fi periclitate [art. 116 alin. (1) C.civ.;
art. 170 C.civ.]. Instanța apreciază de la caz la caz, în funcție de împrejurările
concrete, dacă tutorele desemnat corespunde intereselor celui față de care se ia
măsura de ocrotire.
În al treilea rând, potrivit art. 142 C.civ., tutorele acționează în calitate de
administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor minorului sau a
majorului protejat, aplicându-se dispozițiile din materia administrării bunurilor altuia
(art. 792 și urm. C.civ.). Aceasta este o dispoziție de ordine publică, imperativă, de
la care nu se poate deroga. De asemenea, limitele în care tutorele poate încheia acte
juridice în numele persoanei puse sub tutelă sunt stabilite expres de lege prin norme
imperative și de ordine publică (art. 140 - 150 C.civ.). În aceste condiții, dacă actul
juridic de desemnare, în afară de desemnarea persoanei tutorelui, conține și clauze
contractuale prin care tutorele desemnat este împuternicit să încheie anumite acte
juridice cu privire la persoana sau la bunurile persoanei reprezentate și care depășesc
limitele impuse de lege sau care impun și mai multe restricții decât cele legale, care

24
Pentru o opinie contrară, a se vedea I. Boți, op. cit., p. 393 și urm.
25
Controlul exercitării tutelei, temporar, revine, în prezent, autorității tutelare [a se vedea
art. 229 alin. (3), în redactarea actuală, din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii
nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 409 din 10
iunie 2011, cu modificările și completările ulterioare].
26
În literatura juridică s-a afirmat că, în cazul în care tutorele a fost desemnat de către părinte,
instanța de tutelă nu are nicio atribuție (a se vedea M.L. Radu, 1. Participanții la procedura ocrotirii
persoanei fizice prin tutelă în reglementarea noului Cod civil, în „Revista română de jurisprudență”
nr. 5/2011, p. 227; A. Rădoi, op. cit., p. 125).
42 Carmen Tamara Ungureanu
linie
va fi poziția instanței de tutelă? De exemplu, se încheie un contract de mandat în
formă autentică, prin care este desemnat tutorele și care conține clauze prin care i se
dau mandatarului-tutore drepturile administratorului din administrarea deplină (și nu
cea simplă, prevăzută de lege). Poate instanța să ia în considerare doar desemnarea
persoanei tutorelui și să înlăture celelalte clauze ca nescrise27, deoarece
reglementarea tutelei se face prin norme de ordine publică? Dacă instanța nu a fost
învestită cu o asemenea cerere, poate face aceasta din oficiu și în ce temei? Nu
există prevederi referitoare la controlul pe care instanța ar trebui să-l exercite asupra
contractului de mandat de desemnare a tutorelui (cum este, de exemplu, procedura
de omologare a mandatului din dreptul québécois28). Singura prevedere privește
refuzul instanței de a numi tutorele desemnat, în cazul în care interesele celui
protejat ar fi periclitate prin numire. Prin urmare, consider că instanța, într-o situație
ca aceea din exemplul de mai sus, ar trebui să refuze numirea tutorelui desemnat, pe
motiv că nu există un temei juridic ce să-i permită intervenția în contractul părților.
Se opune principiul libertății contractuale ca în lipsa unui text de lege instanța să
intervină și să adapteze contractul de mandat, fie chiar și în interesul persoanei care
are nevoie de ocrotire. Instanța va institui tutela și va numi un tutore care corespunde
cel mai bine intereselor persoanei care are nevoie de ocrotire. Acest tutore ar putea fi
chiar acela desemnat, dar numirea nu se va face în temeiul actului juridic de
desemnare a lui, ci se va face de instanța de tutelă, urmând regulile stabilite de lege
aplicabile în absența desemnării unui tutore.
• Alta este situația în cazul desemnării curatorului. Actul juridic de desemnare
a curatorului (act juridic unilateral sau contract de mandat) poate conține clauze
referitoare la actele juridice pe care este împuternicit să le încheie acesta, după
numirea lui de către instanța de tutelă. Deși considerentele de mai sus referitoare la
desemnarea tutorelui sunt valabile și în cazul desemnării curatorului (adică faptul că
desemnarea curatorului poate funcționa numai în cadrul curatelei, neavând o
existență autonomă, ca măsură de protecție nouă, alternativă și voluntară și că cel
desemnat curator este întotdeauna numit de instanța de tutelă), diferența majoră
constă în aceea că drepturile și obligațiile curatorului nu sunt stabilite prin norme
de ordine publică (așa ca acelea ale tutorelui), ci urmează regulile din materia
contractului de mandat. Această prevedere conform căreia curatela este supusă
regulilor de la mandat nu este nouă. Exista și în vechea reglementare29. Ceea ce este
nou este numai posibilitatea de desemnare a curatorului.
Potrivit art. 183 C.civ., conținutul curatelei este supus regulilor de la contractul
de mandat. Neexistând o reglementare expresă a unui asemenea tip de mandat, prin

27
Pentru detalii referitoare la sancțiunea clauzelor considerate nescrise, a se vedea C. T.
Ungureanu, Clauzele contractuale considerate de noul Cod civil ca nescrise reprezintă o sancțiune
autonomă?, în „Dreptul” nr. 10/2013, p. 48–61.
28
Conform art. 2166 alin. (2) C.civ. québécois, executarea mandatului dat de o persoană majoră
pentru caz de inaptitudine este condiționată de surveniența inaptitudinii și de omologarea mandatului de
către instanță, la cererea mandatarului desemnat.
29
Potrivit art. 155 alin. 1 din fostul Cod al familiei (Legea nr. 4/1953 privind Codul familiei),
„În cazurile în care se instituie curatela, se aplică regulile de la mandat.”
Desemnarea tutorelui sau a curatorului persoanei fizice... 43
linie
care este desemnat curatorul, rezultă că trebuie aplicate regulile din dreptul comun,
din materia contractului de mandat, așa cum este reglementat în Codul civil
(art. 2009 și urm.). Aceasta înseamnă că mandatul poate conține diverse clauze prin
care mandantul îl împuternicește pe mandatar să încheie acte juridice referitoare la
persoana și la bunurile sale30.
Pentru ca instituția curatelei să păstreze caracterul de măsură de protecție,
instanța de tutelă este autorizată de lege să intervină în contractul de mandat al
părților. Potrivit art. 183 alin. (2) C.civ., instanța de tutelă exercită controlul, putând
stabili limitele mandatului și putând da instrucțiuni curatorului în locul celui
reprezentat, în toate cazurile în care acesta din urmă nu este în măsură să o facă. Mai
mult, instanța este autorizată să nu ia în considerare contractul de mandat al părților
și să hotărască, la cererea persoanei interesate sau din oficiu, învestirea curatorului
cu drepturile și obligațiile unui administrator însărcinat cu simpla administrare a
bunurilor altuia (art. 792 și urm. C.civ.). În acest caz, curatorul este supus acelorași
reguli ca și tutorele minorului, care este însărcinat cu administrarea simplă, așa cum
rezultă din art. 142 alin. (1) C.civ.
Prin urmare, în conținutul actului juridic de desemnare a curatorului pot intra
clauze referitoare la actele juridice pe care le poate încheia curatorul, dar, dacă
acestea nu corespund intereselor persoanei puse sub curatelă, intervine instanța de
tutelă. Instanța, potrivit legii, are posibilitatea de a interveni în contractul de mandat
al părților, pe care îl poate ajusta, adapta, înlătura și înlocui cu regulile de la tutelă.
De asemenea, instanța poate înlătura de la numire pe cel care a fost desemnat
curator, pentru motive temeinice [art. 180 alin. (2) C.civ.], aplicându-se regulile din
materia tutelei.
2.2. Cazuri de desemnare a reprezentantului. Cazurile prevăzute de Codul
civil în care poate fi desemnat reprezentantul (tutorele sau curatorul) sunt:
desemnarea tutorelui copilului de către părintele acestuia (art. 114–115 C.civ.);
desemnarea tutorelui pentru situația în care cel care face desemnarea va fi pus sub
interdicție judecătorească (art. 166 C.civ.); desemnarea curatorului persoanei
capabile (art. 180 C.civ.).
Desemnarea se poate face, așa cum am mai arătat, prin act unilateral, contract
de mandat sau prin testament (dispoziție testamentară). În materiile respective nu
există prevederi speciale pentru situațiile analizate în studiul de față. Rezultă că se
aplică dreptul comun.
2.2.1. Desemnarea tutorelui copilului de către părintele acestuia. În Codul
civil, desemnarea tutorelui poate fi făcută de către părintele copilului. În art. 114
alin. (1) C.civ. se arată că părintele poate desemna, prin act unilateral sau prin
contract de mandat, încheiate în formă autentică, ori, după caz, prin testament,
persoana care urmează a fi numită tutore al copiilor săi.
În legătură cu acest text, trebuie făcută, mai întâi, precizarea că, în cazul în
care unul dintre părinți se află într-o situație care ar justifica instituirea tutelei (a

30
Referitor la clauzele care pot fi inserate în contractul de mandat, clauze care privesc persoana
mandantului și administrarea bunurilor acestuia, a se vedea I. Boți, op. cit., p. 403–408.
44 Carmen Tamara Ungureanu
linie
decedat, este declarat judecătorește mort, este dispărut31, este decăzut din exercițiul
drepturilor părintești, îi este aplicată pedeapsa penală a interzicerii drepturilor
părintești, este pus sub interdicție judecătorească sau, după încetarea adopției
copilului său minor, nu i-a fost redat exercițiul drepturilor părintești), chiar dacă
acesta ar fi desemnat un tutore, tutela nu se instituie; autoritatea părintească se
exercită de către celălalt părinte, așa cum rezultă din art. 507 C.civ32; pentru
instituirea tutelei, potrivit art. 110 C.civ., ambii părinți trebuie să se afle în unul
dintre cazurile prevăzute de lege în acest scop.
Potrivit art. 114 alin. (1) C.civ., părintele poate desemna persoana care
urmează a fi numită tutore al copiilor săi. Legiuitorul nu distinge cazurile în care
părintele poate face desemnarea tutorelui. Rezultă că părintele are această
posibilitate pentru orice situație prevăzută de lege, care conduce la instituirea
tutelei. Este suficient ca în momentul încheierii actului juridic de desemnare să aibă
exercițiul autorității părintești (în afara îndeplinirii celorlalte condiții de validitate
cerute de lege pentru încheierea oricărui act juridic civil). Este lipsit de relevanță că,
în momentul în care actul juridic de desemnare începe să-și producă efectele,
părintele care a făcut desemnarea nu mai are exercițiul autorității părintești; în cele
mai multe dintre situații (punerea sub interdicție judecătorească, decăderea din
exercițiul drepturilor părintești, aplicarea pedepsei penale a interzicerii drepturilor
părintești, neredarea exercițiului drepturilor părintești părintelui firesc, după
încetarea adopției) nici nu ar putea să aibă exercițiul drepturilor părintești, pentru că,
dacă l-ar avea, nu ar fi instituită tutela. De altfel, în cazul în care desemnarea făcută
de părinte ar periclita în vreun fel interesele copilului, instanța de tutelă îl va înlătura
de la numire pe tutorele astfel desemnat [art. 116 alin. (1) C.civ.].
În art. 114 alin. (1) C.civ. legiuitorul folosește noțiunea de „copil” pentru care
părintele poate desemna un tutore. Nu precizează că ar fi vorba despre copilul minor.
Rezultă că părintele ar putea desemna un tutore, în egală măsură, pentru copilul
minor și pentru copilul major, care este pus sub interdicție judecătorească (care are
același regim juridic cu minorul sub 14 ani), al cărui tutore este la data încheierii
actului juridic de desemnare. Pentru copilul major pus sub interdicție judecătorească
actul juridic de desemnare a tutorelui ar echivala cu desemnarea tutorelui care îl va
înlocui pe părintele-tutore, în cazul în care acesta din urmă, din motive temeinice, nu
ar mai putea îndeplini sarcinile tutelei. De exemplu, părintele, care este tutorele

31
În ceea ce privește dispariția, ca o cauză de instituire a tutelei, va fi dificil de probat în
practică, întrucât din reglementarea Codului civil și a celui de procedură civilă a fost eliminată
procedura declarării dispariției; declararea judecătorească a morții nu este condiționată de o hotărâre de
declarare a dispariției, ca în vechea reglementare (art. 16–21 din Decretul nr. 31/1954 privitor la
persoanele fizice și la persoanele juridice). A se vedea și art. 49–57 C.civ., referitoare la declararea
judecătorească a morții, și art. 943–950 C.pr.civ. (Legea nr. 134/2010, republicată în Monitorul Oficial
al României, Partea I, nr. 545 din 3 august 2012), referitoare la procedura declarării judecătorești a
morții.
32
Art. 507 C.civ. prevede că: „Dacă unul dintre părinți este decedat, declarat mort prin
hotărâre judecătorească, pus sub interdicție, decăzut din exercițiul drepturilor părintești sau dacă, din
orice motiv, se află în neputință de a-și exprima voința, celălalt părinte exercită singur autoritatea
părintească.”
Desemnarea tutorelui sau a curatorului persoanei fizice... 45
linie
copilului său cu tulburări psihice grave, îngrijorat că starea de boală și vârsta lui
înaintată ar putea să îl lipsească de protecție pe copil, găsește un remediu în
desemnarea tutorelui care îl va înlocui, în cazul în care el nu va mai fi apt să-l
protejeze.
Art. 114 alin. (2) C.civ. reglementează situația în care se instituie tutela la
moartea ambilor părinți sau la moartea ultimului dintre părinți. Potrivit textului,
„desemnarea făcută de părintele care, în momentul morții (s.n.), era decăzut din
drepturile părintești sau pus sub interdicție judecătorească este lipsită de efecte”.
Actul juridic prin care se desemnează tutorele, fie acesta act juridic unilateral,
contract de mandat sau testament, este un act juridic condițional, afectat, în acest
caz, de două condiții suspensive: actul juridic își produce efectele doar dacă se
instituie tutela, în cazul în care ambii părinți au decedat sau sunt declarați
judecătorește morți și dacă la data morții părintele care a făcut desemnarea avea
exercițiul autorității părintești (intrând aici și cazurile asimilate: nu i-au fost
interzise drepturile părintești, ca pedeapsă penală, nu a fost pus sub interdicție
judecătorească). Dacă una dintre aceste condiții nu se îndeplinește, efectele actului
juridic de desemnare nu se produc, acesta desființându-se, cu efect retroactiv, ca și
cum nu ar fi fost încheiat.
Condiția impusă de legiuitor ca, la data morții, părintele care a desemnat
tutorele să fi păstrat exercițiul autorității părintești este preluată din Codul civil din
Québec și din Codul civil francez. Coroborată însă cu alin. (1) al art. 114 C.civ.
român, apare ca fiind excesivă. Care ar fi scopul ca, în cazul desemnării tutorelui
pentru situația morții părintelui, acesta să aibă exercițiul autorității părintești nu
numai la data încheierii actului juridic de desemnare, ci și la data morții lui?
Interpretând restrictiv primele două alineate ale art. 114 C.civ., am putea ajunge la
concluzia că legiuitorul a permis desemnarea tutorelui de către părinte doar pentru
situația morții lui. O asemenea interpretare nu concordă însă cu însăși ideea și
scopul desemnării tutorelui de către părinte. Prin posibilitatea oferită părintelui de a
alege el însuși persoana pe care o consideră cea mai potrivită pentru a îndeplini
sarcinile tutelei copiilor lui, legiuitorul întărește „principiul întâietății familiei cu
privire la minor”33. Dacă, la data desemnării tutorelui, părintele era capabil, avea
discernământ și nu se făcea vinovat de vreuna dintre cauzele care să îl facă nedemn
de a exercita autoritatea părintească, condiții care sunt verificate de notarul public la
data încheierii actului unilateral sau a contractului de mandat în formă autentică,
există prezumția că desemnarea este în interesul minorului. În plus, tutorele
desemnat nu devine automat tutore, ci este numit de instanța de tutelă, care exercită
controlul și verifică dacă tutorele desemnat de către părinte ar putea periclita
interesele minorului.
Enumerarea cazurilor de instituire a tutelei în art. 110 C.civ. fiind limitativă,
părinții nu pot desemna un tutore pentru cazul în care ar suferi un accident și nu ar
mai putea avea grijă de copil (de exemplu, ar fi imobilizați la pat, ar fi puși sub

33
A se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Persoanele, în reglementarea noului
Cod civil, ediția a 2-a, Editura Hamangiu, București, 2013, p. 273.
46 Carmen Tamara Ungureanu
linie
curatelă pentru că nu ar mai putea avea grijă de persoana și bunurile lor etc.), pentru
că în asemenea situații nu se instituie tutela34. În vechea reglementare (art. 113 din
fostul Cod al familiei) se prevedea că se instituie tutela și dacă un copil este lipsit de
îngrijirea ambilor părinți. Suprimarea din Codul civil în vigoare a acestui caz de
instituire a tutelei afectează interesul superior al copilului. Menținerea lui ar fi
reprezentat o soluție pentru părinții care, independent de voința lor, nu își pot ocroti
copiii, inclusiv a acelora care lucrează în străinătate și își lasă copiii în îngrijirea
rudelor (în special, a bunicilor)35. Legiuitorul a ales, recent, o altă cale de a proteja
copiii ai căror părinți lucrează în străinătate, printr-o măsură hibridă, care combină
tutela cu plasamentul și care are ca rezultat o cale dificil de urmat (care va fi
analizată la finalul materialului, ca măsură de protecție prevăzută într-o lege
specială).
2.2.2. Desemnarea tutorelui pentru situația în care persoana care a făcut
desemnarea va fi pusă sub interdicție judecătorească. Care ar fi situațiile în care o
persoană încheie un act juridic unilateral sau un contract de mandat prin care își
desemnează tutorele pentru cazul în care va fi pusă sub interdicție judecătorească,
având consecința instituirii tutelei?
Condițiile cerute de lege pentru punerea sub interdicție judecătorească a
persoanei fizice sunt lipsa discernământului necesar pentru a se putea îngriji de
interesele sale, datorat alienației ori debilității mintale (art. 164 C.civ.). Prin alienație
mintală se poate înțelege boala psihică, iar prin debilitate mintală, insuficienta
dezvoltare psihică36. Alienația mintală apare în cursul vieții, este dobândită, iar
debilitatea mintală este nativă, există la naștere37.
Prin urmare, desemnarea tutorelui de către persoana care prevede posibilitatea
punerii ei sub interdicție judecătorească poate avea loc atunci când persoana
respectivă este capabilă, dar consideră că este posibil ca în viitor să sufere de o
tulburare psihică, ce să intre în sfera alienației mintale și care deci să o lipsească de
discernământ. O asemenea situație ar putea avea loc la debutul unei afecțiuni
psihice, cum este boala Alzheimer.
Desemnarea tutorelui de către o persoană care, ulterior desemnării, este pusă
sub interdicție judecătorească din cauza debilității ei mintale, teoretic, nu este
posibilă, deoarece, așa cum am precizat, debilitatea mintală este nativă, astfel încât
persoana în cauză nu ar avea discernământul necesar la data desemnării tutorelui
prin act juridic unilateral sau prin contract de mandat. În art. 166 C.civ., nu se

34
În asemenea cazuri se pot aplica măsuri de protecție specială a minorilor, conform Legii
nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, art. 50 și urm.
35
Instanțele se confruntă cu cereri de instituire a tutelei, formulate de părinți, care lucrează
în străinătate. De exemplu, o mamă care lucra în străinătate a solicitat instanței să numească pe
bunica maternă tutore pentru copilul său minor; instanța a respins cererea pe motiv că într-o asemenea
situație nu se instituie tutela; a se vedea conținutul speței, disponibil online la adresa: http://
portal.just.ro/267/Lists/Jurisprudenta/DispForm.aspx?ID=26&ContentTypeId=0x010017854362C029D
A4EB7A0C1650A0C0651, consultată la 19 februarie 2015.
36
A se vedea C. T. Ungureanu, Drept civil..., cit. supra, p. 71–72.
37
A se vedea C. Chirică, op. cit., p. 30.
Desemnarea tutorelui sau a curatorului persoanei fizice... 47
linie
precizează însă că persoana care face desemnarea tutorelui trebuie să aibă
discernământ, ci capacitate deplină de exercițiu; și o persoană majoră se prezumă că
are capacitate de exercițiu. Notarul public nu poate refuza întocmirea unui înscris
autentic de desemnare a tutorelui, la cererea unei persoane care nu este pusă sub
interdicție judecătorească și care se prezumă că este capabilă. El poate refuza însă
întocmirea actului dacă, din comportamentul persoanei respective, reiese că aceasta
nu are discernământ38, discernământul fiind o stare de fapt, a cărui existență se
apreciază în fiecare situație în parte. În acest caz, notarul public pronunță o încheiere
de respingere, care poate fi atacată la judecătoria competentă39.
Actul juridic unilateral sau contractul de mandat prin care este desemnat
tutorele pentru situația viitoare a punerii sub interdicție judecătorească are natura
unui act juridic condițional, afectat de condiția suspensivă a producerii în viitor a
unui eveniment nesigur, și anume punerea sub interdicție judecătorească a persoanei
care a făcut desemnarea, cu consecința instituirii tutelei.
2.2.3. Desemnarea curatorului persoanei capabile. Inexistența unor măsuri de
protecție adecvate pentru persoana fizică, ce se află în imposibilitate de a se îngriji
de persoana și de bunurile sale, dar care nu îndeplinește condițiile punerii sub
interdicție judecătorească, deoarece are discernământ, fie acesta și temporar sau
parțial40, conduce la utilizarea instituției curatelei în scopul asigurării protecției unor
asemenea persoane.
În art. 178 C.civ. sunt enumerate cazurile în care poate fi instituită curatela
persoanei capabile, și anume, atunci când o persoană:
– din cauza bătrâneții, a bolii sau a unei infirmități fizice, nu poate să își
administreze bunurile, personal, ori să își apere interesele în condiții
corespunzătoare și, din motive temeinice, nu-și poate numi un reprezentant sau un
administrator;
– din cauza bolii sau din alte motive nu poate, nici personal, nici prin
reprezentant, să ia măsurile necesare în cazuri a căror rezolvare este urgentă;
– este obligată să lipsească vreme îndelungată de la domiciliu și nu a lăsat un
mandatar general sau un administrator general;
– a dispărut, fără a exista informații despre ea, și nu a lăsat un mandatar sau un
administrator general.

38
Art. 86 alin. (2) lit. c) din Legea notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995,
republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 72 din 4 februarie 2013.
39
A se vedea, în acest sens, art. 139–144 din Legea notarilor publici și a activității notariale.
40
Cum este, de exemplu, cazul persoanei dependente de alcool, cu privire la care Înalta Curte de
Casație și Justiție, S. civ., Dec. nr. 3653 din 18 mai 2004, a stabilit că persoana cu diagnosticul
alcoolism cronic, sindrom de dependență etanolică, personalitate dizarmonică nu este cazul să fie pusă
sub interdicție judecătorească, deoarece este capabilă să își exprime liber voința și să își administreze
bunurile; dacă o persoană, deși capabilă, deci cu discernământ, nu poate să își administreze bunurile și
să își apere interesele în condiții mulțumitoare din cauza bătrâneții, a unei infirmități fizice sau psihice,
nu sunt întrunite condițiile pentru punerea sub interdicție, ci cele pentru instituirea curatelei
(decizie disponibilă online la adresa: http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta?customQuery%
5B0%5D.Key=id&customQuery%5B0%5D.Value=82468 consultată la 19 februarie 2015).
48 Carmen Tamara Ungureanu
linie
Aceste cazuri au fost preluate din vechea reglementare41; la dispozițiile din
materia curatelei a fost adăugată doar aceea referitoare la posibilitatea de desemnare
a curatorului. În toate cazurile, curatela se instituie numai dacă persoana care are
nevoie de protecție nu a numit un mandatar sau un administrator general. Această
dispoziție vine, aparent, în contradicție cu posibilitatea desemnării unui curator
printr-un contract de mandat. Și aceasta deoarece, dacă se încheie un contract de
mandat și persoana care are nevoie de protecție are un mandatar, atunci instituirea
curatelei nu mai este posibilă. Trebuie făcută însă distincția între contractul de
mandat care își produce efectele independent de instituirea curatelei și contractul de
mandat prin care este desemnat curatorul și care urmează să își producă efectele
numai după instituirea curatelei. Încheierea primului contract de mandat exclude
instituirea curatelei. Cel de-al doilea devine eficace numai în cadrul curatelei.
Care ar fi motivele pentru care o persoană capabilă optează pentru încheierea
unui contract de mandat prin care își desemnează curatorul, în detrimentul unui
contract de mandat, care își produce efectele independent și imediat, sub controlul
mandantului? Motivele de natură financiară, care, de regulă, se invocă în practică,
nu au relevanță în acest caz, deoarece atât curatela este cu titlu gratuit, cât și
mandatul dintre două persoane fizice se prezumă a fi cu titlu gratuit [art. 2010
alin. (1) C.civ.]. Explicația preferinței pentru mandatul de desemnare a curatorului ar
putea fi asigurarea ocrotirii persoanei vulnerabile, realizată prin intermediul
curatorului-mandatar, dar sub supravegherea instanței de tutelă; instanța poate
interveni, așa cum am arătat, în contractul de mandat, limitând puterile curatorului,
dacă persoana care are nevoie de protecție a încheiat un contract de mandat
neavantajos pentru ea sau chiar poate înlătura contractul de mandat, înlocuindu-l cu
drepturile și obligațiile unui administrator însărcinat cu administrarea simplă (așa
cum este și tutorele). Exercitarea drepturilor și obligațiilor mandatarului din
interiorul curatelei dă o anumită siguranță persoanei vulnerabile, în sensul că, astfel,
se poate bucura de o protecție adecvată nevoilor ei, la adăpost de abuzurile unui
mandatar greșit ales.
Desemnarea curatorului, deși este posibilă în toate cazurile de instituire a
curatelei, deoarece legiuitorul nu distinge, apare ca fiind realizabilă doar în primul
caz, adică atunci când, din cauza bătrâneții, a bolii sau a unei infirmități fizice, o
persoană, deși capabilă, nu poate să își administreze bunurile, personal, ori să își
apere interesele în condiții corespunzătoare. În cazul în care o persoană capabilă nu
poate, personal, să rezolve problemele sale urgente, este puțin probabil că va
încheia, mai întâi, un act juridic de desemnare a curatorului și apoi va solicita
instituirea curatelei. De asemenea, în situația curatelei persoanei care lipsește de la
domiciliu și a curatelei dispărutului, este greu de imaginat că o persoană care nu a
lăsat un mandatar sau un administrator general a fost prevăzătoare și a încheiat, în
schimb, un act juridic prin care a desemnat un curator, pentru situația când va fi
obligată să lipsească sau va dispărea.

41
Art. 152 din fostul Cod al familiei.
Desemnarea tutorelui sau a curatorului persoanei fizice... 49
linie
În ceea ce privește instituirea curatelei persoanei care din cauza bătrâneții, a
bolii sau a unei infirmități fizice42, deși capabilă, nu poate să își administreze
bunurile, personal, ori să își apere interesele în condiții corespunzătoare, trebuie
făcute câteva precizări. Astfel, bătrânețea poate fi asociată cu dificultăți locomotorii
sau de altă natură fizică provocate de boli, precum și cu probleme de natură psihică,
senilitatea fiind una dintre ele, provocată de afecțiuni psihice specifice vârstei
înaintate, cum este boala Alzheimer; boala, care poate fi o cauză a instituirii
curatelei, privește atât boala de natură fizică, dar și boala psihică, deoarece
legiuitorul nu face distincție; în practică, majoritatea cazurilor de instituire a
curatelei au ca motiv o boală psihică43; în aceste cazuri, desemnarea curatorului prin
act juridic unilateral sau prin contract de mandat, în formă autentică, presupune ca la
data încheierii actului juridic cel care desemnează curatorul să aibă discernământ.
Actul juridic prin care se face desemnarea curatorului are natura unui act
juridic afectat de condiția suspensivă, ca, ulterior încheierii lui, să aibă loc instituirea
curatelei.

3. Distincția între reprezentantul persoanei fizice conform Codului civil

(tutorele sau curatorul) și reprezentantul persoanei fizice desemnat în condițiile
Legii sănătății mintale și a protecției persoanelor cu tulburări psihice nr. 487/2002
și ale Legii nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului. În
afară de situațiile prevăzute de Codul civil, în care o persoană vulnerabilă își poate
desemna tutorele sau curatorul, există două cazuri de desemnare a reprezentantului,
reglementate în legi speciale: un caz privește persoana majoră vulnerabilă, datorită
faptului că este supusă unui tratament psihiatric, iar cel de-al doilea caz se referă la
copilul ai cărui părinți lucrează în străinătate.
3.1. Desemnarea reprezentantului de către persoana care este supusă unui
tratament psihiatric44. Legea sănătății mintale și a protecției persoanelor cu tulburări
psihice nr. 487/2002 prevede posibilitatea pentru persoana cu tulburări psihice să își
desemneze un reprezentant convențional45. Potrivit art. 45 alin. (1) din Legea
nr. 487/2002, persoana cu capacitate deplină de exercițiu și cu capacitatea psihică

42
A se vedea, de exemplu, Înch. nr. 94/2012 a Jud. Călărași, prin care a fost instituită curatela
pe motiv de infirmitate fizică, disponibilă on-line la adresa: http://legeaz.net/spete-civil/instituire-
curatela-familie-94–2012, consultată la 19 februarie 2015.
43
A se vedea, de exemplu, Sent. civ. nr. 718/2012 a Jud. Târgu Cărbunești prin care a fost
instituită curatela pentru o persoană cu diagnosticul clinic „boală little, oligofrenie gr. II”, disponibilă
online la adresa: http://legeaz.net/spete-civil/instituire-curatela-autorizare-718–2012, consultată la 19
februarie 2015; Sent. civ. nr. 139/2012 a Jud. Toplița, prin care a fost instituită curatela pentru o
persoană cu diagnosticul clinic „sechele encefalopatie infantilă, tetrapareză spastică, oligofrenie,
surdomutitate”, disponibilă online la adresa: http://www.euroavocatura.ro/jurisprudenta/
1679/Instituirea_curatelei_si_numirea_in_calitate_de_curator, consultată la 19 februarie 2015.
44
Pentru detalii, a se vedea C. T. Ungureanu, Internarea nevoluntară a persoanelor fizice cu
tulburări psihice, în „Dreptul” nr. 3/2014, p. 199–201.
45
În art. 45 din lege este reglementată detaliat această problemă.
50 Carmen Tamara Ungureanu
linie
păstrată46, care urmează a fi supusă unui tratament medical psihiatric, are dreptul de
a desemna, ca reprezentant convențional, o persoană cu capacitate deplină de
exercițiu, care să o asiste sau să o reprezinte pe durata tratamentului medical.
Reprezentarea convențională își are izvorul în voința părților, exprimată
printr-un contract, de regulă, prin contractul de mandat. Deși în Legea nr. 487/2002
nu se utilizează această noțiune juridică, de „contract de mandat”, semnificația
convenției încheiate între pacient și reprezentantul său convențional este aceea a
unui mandat special (reprezentantul având atribuții limitate numai cu privire la
asistarea și reprezentarea pacientului referitor la internarea și tratamentul medical),
cu titlu gratuit, încheiat în formă scrisă.
Spre deosebire de contractul de mandat prin care este desemnat tutorele sau
curatorul potrivit Codului civil, care trebuie să îmbrace forma înscrisului autentic
notarial, contractul de mandat încheiat de persoana cu tulburări psihice nu trebuie să
îmbrace decât forma scrisă a unei convenții-model. Reprezentantul convențional
astfel desemnat nu este supus decât unui control formal, exercitat de personalul
medical (fără cunoștințe juridice) cu privire la completarea corespunzătoare a
convenției-model, stabilită în Legea nr. 487/2002. În ceea ce privește existența
discernământului persoanei cu tulburări psihice în momentul încheierii contractului
de mandat sau, așa cum, în mod abstract, spune legea, a păstrării capacității psihice,
personalul medical apreciază în fiecare caz în parte și, atunci când constată că
lipsește, urmează procedura în vederea punerii sub interdicție judecătorească a
persoanei respective.
Prin urmare, reprezentant convențional poate avea doar persoana capabilă și
care are discernământ în momentul încheierii contractului de mandat. Capacitatea
deplină de exercițiu se prezumă în cazul persoanelor majore, dar existența
discernământului, fiind o stare de fapt, se stabilește în fiecare caz în parte. Persoana
pusă sub interdicție judecătorească nu are capacitate de exercițiu; ea este protejată de
reprezentantul său legal, adică de tutore. Reprezentarea legală a persoanei cu
tulburări psihice exclude reprezentarea ei convențională.
Reprezentantul convențional al persoanei cu tulburări psihice își exercită
drepturile și își îndeplinește obligațiile, teoretic, sub controlul mandantului, adică al
persoanei cu tulburări psihice. Aceasta însă, pe durata tratamentului medical sau în
anumite perioade din cadrul acestuia, este lipsită de discernământ. Ea își alege un
reprezentant convențional care are drepturi și obligații „numai pentru perioada în
care pacientul are dificultăți în a aprecia implicațiile unei decizii asupra lui însuși”
[art. 45 alin. (5) lit. a) și lit. b) din Legea nr. 487/2002], adică atunci când nu are
discernământ. Este evident că, în perioada respectivă, persoana cu tulburări psihice
nu poate exercita controlul asupra mandatarului ei. Acesta acționează fără a fi
supravegheat sau controlat. De aceea, persoana cu tulburări psihice poate fi expusă
unor abuzuri, având ca sursă simpla neștiință a mandatarului sau chiar reaua lui
46
Potrivit art. 5 lit. h) din Legea nr. 487/2002, „prin capacitate psihică se înțelege atributul stării
psihice de a fi compatibilă, la un moment dat, cu exercitarea drepturilor și libertăților”; definiția nu
surprinde întregul conținut al capacității psihice; ultima parte ar fi trebuit să se refere la exercitarea
drepturilor și a obligațiilor, iar nu a libertăților, care sunt similare cu drepturile.
Desemnarea tutorelui sau a curatorului persoanei fizice... 51
linie
credință, mandantul făcând o alegere nepotrivită în persoana mandatarului. De
exemplu, mandatarul poate lua decizii în ceea ce îl privește pe pacient, care pot avea
consecințe ireversibile, cum este cazul tratamentului prin electroșocuri. Referitor la
acest tratament, în art. 45 alin. (4) lit. f) din Legea nr. 487/2002 se prevede că în
convenția-model prin care este desemnat reprezentantul convențional trebuie să
existe declarația expresă a celui reprezentat, referitoare la împuternicirea dată
reprezentantului convențional de a decide cu privire la aplicarea tratamentului prin
electroșocuri. Nu este prevăzută însă o declarație expresă a pacientului cu privire la
reprezentarea lui în cazul studiilor clinice și tratamentelor experimentale, al
psihochirurgiei sau altor tratamente susceptibile să provoace vătămări integrității
pacientului, cu consecințe ireversibile.
Care este distincția între desemnarea tutorelui sau a curatorului, potrivit
Codului civil, și desemnarea reprezentantului convențional, potrivit Legii
nr. 487/2002? Desemnarea tutorelui sau a curatorului își produce efectele în viitor, la
instituirea tutelei sau a curatelei și numai după numirea tutorelui sau a curatorului de
către instanța de tutelă, care exercită, astfel, controlul. Reprezentantul convențional
al pacientului – persoană cu tulburări psihice – este desemnat printr-un contract de
mandat special, care își produce efectele în mod autonom, independent de orice
măsură de protecție, tot pentru o situație viitoare, însă mai apropiată în timp, și
anume în vederea asistării și reprezentării persoanei cu tulburări psihice în legătură
cu internarea și tratamentul ei medical, inclusiv cu drepturile acesteia pe durata
tratamentului, și numai pentru perioada în care persoana reprezentată are
dificultăți în a aprecia implicațiile unei decizii asupra ei înseși, adică pentru
perioada în care nu are discernământ. Reprezentantul convențional își exercită
drepturile și își îndeplinește obligațiile fără a fi supus unui control și fără a fi
supravegheat. Astfel, persoana vulnerabilă, care suferă de tulburări psihice, deși ar
avea nevoie de o protecție stabilită prin norme de ordine publică, este lăsată în voia
unui reprezentant convențional.
Desemnarea reprezentantului convențional conform Legii nr. 487/2002
prezintă asemănări cu desemnarea reprezentantului prin intermediul așa-numitor
„directive anticipate ale pacientului” din dreptul civil elvețian (art. 370 și urm. din
Codul civil elvețian47).
3.2. Desemnarea reprezentantului pentru cazul în care părinții pleacă la
muncă în străinătate. În Legea nr. 272/2004 privind promovarea și protecția
drepturilor copilului au fost introduse art. 104–10848, care au ca scop asigurarea
ocrotirii copilului ai cărui părinți pleacă la muncă în străinătate. În acest caz,
legiuitorul prevede obligația de a desemna persoana care se va ocupa de copil, în
perioada absenței ocrotitorului legal, și nu doar posibilitatea desemnării unui
47
Potrivit art. 370 alin. (2) din Codul civil elvețian, „Elle peut également désigner une personne
physique qui sera appelée à s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui administrer et à
décider en son nom au cas où elle deviendrait incapable de discernement. Elle peut donner des
instructions à cette personne.”
48
Avem în vedere Legea nr. 272/2004 astfel cum a fost republicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 159 din 5 martie 2014.
52 Carmen Tamara Ungureanu
linie
reprezentant. Această obligație revine fie ambilor părinți, dacă amândoi pleacă la
muncă în străinătate, fie părintelui care exercită singur autoritatea părintească sau la
care locuiește copilul. În categoria celor obligați la desemnarea reprezentantului
intră și tutorele copilului [art. 104 alin. (4) din Legea nr. 272/2004], deși, în cazul în
care tutorele nu își poate exercita drepturile și nu își poate îndeplini obligațiile,
Codul civil prevede înlocuirea lui (art. 121); în legea specială se eludează această
dispoziție și se stabilește obligativitatea desemnării unei persoane de către tutore,
care preia sarcinile tutelei cu privire la persoana copilului (pe când înlocuirea
tutorelui se face de către instanța de tutelă).
Părinții (sau tutorele) nu au libertatea de a desemna orice persoană pe care o
consideră potrivită să se ocupe de copil, ci trebuie să aleagă din cadrul familiei
extinse, adică dintre rudele copilului până la gradul IV inclusiv [art. 105 alin. (1)
coroborat cu art. 4 lit. c) din Legea nr. 272/2004]. Persoana desemnată trebuie să
aibă 18 ani (legiuitorul neprecizând că trebuie să aibă și capacitate deplină de
exercițiu) și să îndeplinească condițiile materiale și garanțiile morale necesare
creșterii și îngrijirii unui copil (asemănător tutorelui).
Forma în care se face desemnarea este aceea a unei dispoziții dintr-un înscris
numit notificare, care se face la serviciul public de asistență socială de la domiciliul
copilului. Persoana desemnată trece prin controlul instanței, care face confirmarea în
cadrul unei proceduri necontencioase, după ce a luat consimțământul persoanei
desemnate, care trebuie să se prezinte personal în acest scop.
Instanța dispune delegarea temporară a autorității părintești cu privire la
persoana copilului, pe durata lipsei părinților, dar nu mai mult de un an [art. 105
alin. (3) din Legea nr. 272/2004]. Legea specială nu conține nicio dispoziție
referitoare la situația copilului, când, după împlinirea unui an, părinții continuă să
lucreze în străinătate. De asemenea, nu există dispoziții care să reglementeze
problema bunurilor copilului pe perioada delegării autorității părintești. În acest caz
însă se aplică art. 399 alin. (2) C.civ., potrivit căruia instanța stabilește că părinții
păstrează drepturile cu privire la bunurile copilului, pe care le exercită fie împreună,
fie exercitarea revine doar unuia dintre ei.
Persoana căreia i-a fost delegată autoritatea părintească are obligația de a urma
un program de consiliere pentru a evita situații de conflict, neadaptare sau neglijență
în relația cu copilul [art. 105 alin. (8) din Legea nr. 272/2004].
Controlul și supravegherea persoanei căreia i-a fost delegată autoritatea
părintească vor fi reglementate ulterior, prin hotărâre a Guvernului.
Prin urmare, a fost creată o formă de protecție hibridă pentru copilul ai cărui
părinți pleacă la muncă în străinătate, care împrumută din caracteristicile tutelei și
ale măsurii speciale a plasamentului și care are la bază o obligație impusă părinților
(sau tutorelui) de a desemna o persoană care să se ocupe de copil. Neîndeplinirea
acestei obligații este sancționată (ineficient) contravențional, cu amendă [art. 142
alin. (1) lit. s) din Legea nr. 272/2004]. Aplicarea amenzii nu clarifică situația
copilului; în cazul nedesemnării unei persoane care să se ocupe de copil, soluția este
ca instanța de tutelă să ia o măsură de protecție specială (plasamentul sau
plasamentul în regim de urgență, după caz).
Desemnarea tutorelui sau a curatorului persoanei fizice... 53
linie
Distincția între desemnarea persoanei care să se ocupe de copilul ai cărui
părinți pleacă la muncă în străinătate, conform Legii nr. 272/2004, și desemnarea
tutorelui, potrivit Codului civil, constă în următoarele: desemnarea persoanei care să
se ocupe de copil reprezintă o obligație și nu un drept (cum este desemnarea
tutorelui); dacă a fost făcută desemnarea, efectele sunt asemănătoare cu ale tutelei,
dar numai referitor la persoana copilului, instanța delegând exercițiul autorității
părintești persoanei desemnate; părinții plecați în străinătate păstrează exercițiul
autorității părintești cu privire la bunurile copilului, asemănător situației în care se ia
o măsură de protecție specială [art. 399 alin. (1) C.civ.]; la fel ca la instituirea tutelei,
instanța exercită controlul, persoana desemnată să se ocupe de copil fiind confirmată
de instanță; asemănător tutorelui, persoana desemnată conform Legii nr. 272/2004
va fi supusă unui control și va fi supravegheată (va fi monitorizată).

4. Concluzii. A) Posibilitatea desemnării reprezentantului persoanei care are

nevoie de protecție în dreptul civil nu aduce schimbări semnificative în materia
protecției celor trei categorii de persoane vulnerabile: copilul aflat în situația
instituirii tutelei sau ai cărui părinți pleacă la muncă în străinătate, persoana majoră
lipsită de discernământ, care este protejată prin punerea sub interdicție
judecătorească, și persoana capabilă care, din diverse motive, nu își poate apăra
interesele și care este protejată prin instituția curatelei.
Actul juridic de desemnare a tutorelui sau a curatorului, indiferent de forma
acestuia (act juridic unilateral, contract de mandat sau dispoziție testamentară), își
poate produce efectele doar în cadrul măsurii de protecție (tutela sau curatela) luate
de instanța de tutelă. Nu a fost creată o măsură de protecție nouă, voluntară și
alternativă, care să funcționeze autonom, așa cum este mandatul de protecție viitoare
în alte state, care au constituit sursă de inspirație pentru Codul civil român. Natura
actului juridic de desemnare este aceea a unui act condițional, afectat de condiția
suspensivă a apariției în viitor a unei cauze care să conducă la instituirea tutelei sau a
curatelei. Nu a fost creat un sistem de protecție adecvat pentru persoanele parțial
inapte; Codul civil a păstrat reglementarea anterioară cu cele două extreme, în care o
persoană fizică fie are capacitate de exercițiu, fie nu are.
B) Numirea tutorelui sau a curatorului se face întotdeauna de către instanța de
tutelă. Cel desemnat, chiar dacă îndeplinește toate condițiile cerute de lege pentru a
putea fi tutore sau curator, poate fi înlăturat de la numire de către instanță, fără
acordul acestuia, dacă prin numirea sa interesele minorului sau ale majorului
protejat ar fi periclitate. Instanța apreciază de la caz la caz, în funcție de
împrejurările concrete, dacă tutorele sau curatorul desemnat corespunde intereselor
celui față de care se ia măsura de ocrotire.
Conținutul actului juridic de desemnare a tutorelui este limitat la o singură
dispoziție: desemnarea persoanei tutorelui; acesta nu poate conține alte clauze
contractuale, deoarece drepturile și obligațiile tutorelui sunt stabilite de lege, prin
norme de ordine publică. Controlul exercitării drepturilor tutorelui și al îndeplinirii
obligațiilor acestuia revine instanței de tutelă.
54 Carmen Tamara Ungureanu
linie
C) Spre deosebire de actul juridic de desemnare a tutorelui, în conținutul
actului juridic de desemnare a curatorului pot intra diverse clauze contractuale,
referitoare la actele juridice pe care le poate încheia curatorul. Regula este că
instituția curatelei este supusă dispozițiilor din materia contractului de mandat. Dar
instanța, potrivit legii, are posibilitatea de a interveni în contractul de mandat al
părților, pe care îl poate ajusta, adapta, înlătura și înlocui cu regulile de la tutelă.
D) În ceea ce privește desemnarea tutorelui de către părintele copilului, textul
art. 114 C.civ. trebuie interpretat în sensul că părintele are această posibilitate pentru
orice situație prevăzută de lege, care conduce la instituirea tutelei. Este suficient ca
în momentul încheierii actului juridic de desemnare să aibă exercițiul autorității
părintești, fiind lipsit de relevanță că în momentul în care actul juridic de desemnare
începe să își producă efectele, părintele l-a pierdut.
E) Desemnarea tutorelui de către persoana care prevede posibilitatea punerii ei
sub interdicție judecătorească poate avea loc atunci când persoana respectivă este
capabilă, dar consideră că este posibil ca în viitor să sufere de o tulburare psihică, ce
să intre în sfera alienației mintale și care deci să o lipsească de discernământ. Dacă
suferă de debilitate mintală, ar putea încheia un act juridic de desemnare a tutorelui,
numai dacă are discernământ; notarul public poate refuza întocmirea actului
autentic, în cazul în care, deși cu capacitate de exercițiu, persoana fizică nu are
discernământ în momentul încheierii actului juridic de desemnare.
F) Distincția între desemnarea tutorelui sau a curatorului, potrivit Codului
civil, și desemnarea reprezentantului convențional, potrivit Legii sănătății mintale și
a protecției persoanelor cu tulburări psihice nr. 487/2002, constă în aceea că, pe când
tutorele sau curatorul desemnat își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile în
cadrul tutelei sau curatelei, după ce a fost numit de instanța de tutelă și sub controlul
și supravegherea acesteia, reprezentantul convențional al persoanei cu tulburări
psihice este desemnat printr-un contract de mandat special, care își produce efectele
în mod autonom, independent de orice măsură de protecție, încheiat în vederea
asistării și reprezentării persoanei cu tulburări psihice în legătură cu internarea și
tratamentul ei medical, și numai pentru perioada în care persoana reprezentată are
dificultăți în a aprecia implicațiile unei decizii asupra ei înseși, adică pentru
perioada în care nu are discernământ. Reprezentantul convențional își exercită
drepturile și își îndeplinește obligațiile fără a fi supus unui control și fără a fi
supravegheat. Consider că este necesară o modificare a poziției legiuitorului în acest
caz și că reglementarea potecției persoanelor care suferă de tulburări psihice trebuie
să se facă prin norme de ordine publică, ce să ofere o ocrotire adecvată a acestora.
G) Distincția între desemnarea persoanei care să se ocupe de copilul ai cărui
părinți pleacă la muncă în străinătate, conform Legii nr. 272/2004, și desemnarea
tutorelui, potrivit Codului civil, constă, în primul rând, în aceea că desemnarea
persoanei care să se ocupe de copil reprezintă o obligație și nu un drept (cum este
desemnarea tutorelui); dacă a fost făcută desemnarea, efectele sunt asemănătoare cu
ale tutelei, dar numai referitor la persoana copilului, instanța delegând exercițiul
autorității părintești persoanei desemnate; părinții plecați în străinătate păstrează
exercițiul autorității părintești cu privire la bunurile copilului, asemănător situației în
Desemnarea tutorelui sau a curatorului persoanei fizice... 55
linie
care se ia o măsură de protecție specială [art. 399 alin. (1) C.civ.]; la fel ca la
instituirea tutelei, instanța exercită controlul, persoana desemnată să se ocupe de
copil fiind confirmată de instanță; asemănător tutorelui, persoana desemnată
conform Legii nr. 272/2004 va fi supusă unui control și va fi supravegheată (va fi
monitorizată).
Având în vedere cele arătate, faptul că legiuitorul a dat posibilitatea persoanei
fizice să desemneze un tutore sau un curator în vederea unei vulnerabilități viitoare
nu face reglementarea actuală să fie adaptată necesităților și nici să fie în pas cu
reglementările din care s-a inspirat în această materie (cele din Québec, Franța,
Elveția). Se impune o reconsiderare a protecției persoanei fizice în Codul civil, prin
valorificarea experienței din statele ale căror coduri civile au constituit o sursă de
inspirație pentru legiuitorul român.
Reproduced with permission of the copyright owner. Further reproduction prohibited without
permission.