Universitatea Nicolae Titulescu, Facultatea de Drept

ORDINEA PUBLICĂ ȘI EFECTELE INVOCĂRII EI

ÎN DREPTUL INTERNAȚIONAL PRIVAT

Vizitiu Florian
Anul II, Grupa I, I.D.
Cuprins
I.Noțiuni preliminare..................................................................................................................................... 2
I.1 Ordinea publică în dreptul vechi.......................................................................................................... 2
I.2 Noțiune ................................................................................................................................................ 3
I.3 Condițiile conform cărora poate fi invocată ordinea publică sunt: ...................................................... 3
II. Caracterele ordinii publice de drept internațional privat .......................................................................... 4
II.1. Din punct de vedere spaţial ............................................................................................................... 4
II.2. Din punct de vedere temporal ........................................................................................................... 4
II.3. Din punct de vedere material............................................................................................................. 4
III.Domeniul invocării ordinii publice .......................................................................................................... 5
IV. Sfera aplicãrii noțiunii de ordine publicã de drept internaţional privat .................................................. 5
IV.1 Confictul de legi în spaţiu ................................................................................................................. 6
IV.2 Conflictul de legi în timp şi spaţiu .................................................................................................... 6
V.Reglementări ale ordinii publice ............................................................................................................... 6
V.1 În dreptul internațional român ............................................................................................................ 6
V.2 Ordinea publică în textele unor legi de drept internațional privat ...................................................... 7
VI.Ordinea publică și convențiile internaționale .......................................................................................... 7
VII.Distincții între ordinea publică în dreptul internațional privat și alte instituții juridice ......................... 8
VIII. Efectele invocării ordinii publice ........................................................................................................ 9
VIII.1 Efectul negativ ............................................................................................................................... 9
VIII.2. Efectul pozitiv ............................................................................................................................... 9
VIII.3. Efectul implicit sau mai atenuat .................................................................................................. 10
VIII.4. Efectul explicit sau mai ferm ...................................................................................................... 10
Concluzii ..................................................................................................................................................... 11
Bibliografie: ................................................................................................................................................ 11

1
 I.Noțiuni preliminare

I.1 Ordinea publică în dreptul vechi

În trecut, înlăturarea aplicării legii străine era rar întâlnită, deoarece, conflictele între cutume
apăreau mai ales în relaţiile interprovinciale, iar cutumele diferitelor cetăţi cuprindeau reguli relativ
asemănătoare.

În secolul al XII-lea, atunci când persoane aparținând unor entități feudale diferite, invocau
cutume diferite, judecătorul trebuia să aplice cutuma pe care o considera “superioară și totodată mai
profitabilă”, însă în secolul XIV, se face distincția între statutele favorabile menite să protejeze persoana
fizică în diverse raporturi juridice şi statutele odioase care aduceau restricţii sau care priveau bunurile.

În secolul al XVII-lea, Bouhier acordă un loc aparte legilor “excepționale” sau “manifest
injuste”, dar ideea sa nu s-a răspândit ținând seama de sursa comună de inspirație a diferitelor cutume și
de raritatea conflictelor de legi. În același secol, în doctrina olandeză apare din nou ideea respingerii
aplicării legii străine, dacă ea contravine intereselor forului; legea străină nu se va aplica nici măcar în
virtutea curtoaziei internaționale dacă aduce atingere ordinii juridice locale.

Începând cu secolul al XIX-lea , utilizarea excepţiei de ordine publică în dreptul internaţional

privat ia amploare sub influenţa mai multor factori: apariţia codificărilor care accentuează
particularităţile fiecărei legislaţii naţionale; dezvoltarea mijloacelor de comunicare care au contribuit la
intensificarea relaţiilor dintre locuitorii ţărilor îndepărtate, reprezentând civilizaţii diferite; rezerva
manifestată de judecătorii ţării forului faţă de legea străină.

Este de menţionat cã, pentru prima dată , o concepţie generală despre ordinea publică apare în
codul civil francez, această excepţie fiind utilizată ca un mijloc de apărare împotriva legii străine atunci
când conţinutul acesteia pare inadmisibil sau inoportun.

Bartin1 în Franţa şi Cristian von Bar2 în Germania sunt cei care au sistematizat concepţia asupra
excepţiei de ordine publică în dreptul internaţional privat, acceptată astăzi de toţi autorii şi consacrată în
cvasitotalitatea codificărilor moderne de drept internaţional privat, precum şi în convenţiile internaţionale
în materia conflictelor de legi.

1
Etudes de droit international prive
2
Theorie und Praxis des IPR, 1889

2
 I.2 Noțiune

„Ordinea publică în dreptul internațional privat reprezintă un mijloc exceptional prin care
se înlătură aplicarea legii străine competente atunci când este contrară principiilor fundamentale
ale dreptului instanței3”. Expresia de ordine publică a fost preluată din dreptul intern.
Ordinea publică reprezintă ansamblul normelor juridice și al principiilor generale ale
dreptului care consacră o nouă orânduire. Dispozițiile legale referitoare la ordinea politică,
economică și socială au un caracter imperativ. Ele se impun voinței părților care trebuie să le
respecte în exercitarea drepturilor concrete4.
Ordinea publică intervine când legea străină este aplicabilă unui raport cu element de
extraneitate. Legea străină competentă poate fi contrară ori în concordanță cu principiile
fundamentale ale sistemului de drept al instanței. Invocarea ordinii publice depinde de legea
locală, precum și de conținutul legii străine desemnată competentă. Pentru fiecare în parte, legea
va stabili dacă aplicarea legii străine încalcă un principiu fundamental de drept al forului. Așadar,
ordinea publică în dreptul internațional privat constituie o excepție de la aplicarea legii străine.
Ordinea publică în dreptul internaţional privat diferă de la un stat la altul.

Invocarea ordinii publice nu se face în general împotriva legii străine competente, ci împotriva
aplicării ei în cauza respectivă, adică împotriva rezultatului la care s-ar ajunge dacă s-ar aplica legea
străină în cauza respectivă. Ordinea publică nu este absolută , ci relativă.

I.3 Condițiile conform cărora poate fi invocată ordinea publică sunt:

➢ Prima condiție presupune că legea străină trebuie să fie competentă a
reglementa raportul cu element de extraneitate;
➢ A doua condiție, legea străină aplicabilă trebuie să fie contrară principiilor
fundamentale ale dreptului instanței;

3
Ioan Macovei, Drept internațional privat, Curs universitar, Ed. C.H.Beck, București, 2011, p.71.
4
Doru Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, Ed. Științifică, București, 1969, p. 101 și urm.

3
II. Caracterele ordinii publice de drept internațional privat

II.1. Din punct de vedere spaţial

Ordinea publică de drept internaţional privat are un caracter naţional, în conţinutul său, se
interpretează prin prisma dreptului intern al statului forului, aceasta diferã de la o ţara la alta5.
În acest sens, putem da un exemplu foarte des întalnit, cãsãtoria a doi cetãţeni strãini, de religii
diferite, celebratã în Belgia, este recunoscutã, întrucât este conform ordinii publice de drept internaţional
privat.
II.2. Din punct de vedere temporal
Ordinea publică este diferită în ceea ce priveşte conţinutul său, în cadrul aceleiaşi ţări în timp.

Conţinutul ordinii publice se poate schimba dacă se modifică oricare din legile actuale,
modificare de un anumit nivel calitativ, şi se ajunge la situaţia inversă aceleia care exista. Ordinea
publică prezintă deci un caracter de mobilitate, nu numai de la ţară la ţară, dar chiar în timp , în cazul
aceleiaşi ţări.

Ordinea publică este actuală , în sensul că dacă în momentul naşterii raportului juridic şi până în
momentul litigiului în legătură cu acest raport juridic s-a schimbat conţinutul ordinii publice, nu se ia în
considerare conţinutul acesteia din momentul naşterii raportului juridic , ci cel din momentul litigiului.
Astfel, actul încheiat în străinătate nu mai poate fi socotit contrar ordinii publice dacă între timp s-a
schimbat legea forului, devenind asemănătoare aceleia străine. Dimpotrivă, dacă între timp s-a modificat
norma conflictuală, în lipsă de dispoziţii legale contrare, se ia în considerare norma conflictuală în vigoare
la data încheierii actului juridic despre care este vorba.

II.3. Din punct de vedere material

Ordinea publică are un caracter de excepţie de la regula că legea străină, normal competentă ,
trebuie să se aplice raportului juridic cu element de extraneitate.

În esenţa, ordinea publica este de stricta interpretare, în sensul cã ea nu poate fi interpretata

extinctiv, ci numai restrictiv, de asemenea ordinea publicã de drept internaţional privat împiedicã

5
Stabilirea paternității din afara căsătoriei este permisă în unele state, pe când în altele nu, ori este permisă numai
restrictiv.

4
producerea efectelor legii strãine pe teritoriul tãrii forului, numai în mãsura strictã în care aceste efecte
contravin principiilor fundamentale ale dreptului forului.

În concluzie,ordinea publica are, ca principiu un efect parţial, asupra efectelor din statul forului
ale unui act de fapt juridic sãvârşit sub incidenţa unei legi strãine. În toate cauzele rolul instanţei în
aprecierea situaţie concrete este determinat.

III.Domeniul invocării ordinii publice

Ordinea publică poate fi invocată ca mijloc de înlăturare a aplicării legii străine în toate materiile
dreptului international privat. Există însă domenii susceptibile, într-o măsură superioară, să ridice
probleme de ordine publică.
Domeniul de drept material6 vizat mai mult este cel privitor la statutul persoanei fizice ( starea
civilă, capacitatea și relațiile de familie ). De pildă, nu este admisă căsătoria unui cetățean român cu o
persoană deja căsătorită sau doar căsătoria religioasă a unui cetățean român, chiar într-o țară în care
această căsătorie produce efecte juridice.
Domeniul de drept procesual cel mai vizat este acela al încălcării competenței exclusive a
jurisdicției române7.
Normele conflictuale sunt, de regulă, imperative, adică de ordine publică în dreptul intern, cu
excepția celor din materia obligațiilor contractuale.
Instanța forului aplică norma conflictuală a forului, iar instanța străină ( care devine instant
forului ) aplică norma conflictuală proprie ( străină ). Prin urmare, ca regulă, nu există reciprocitate în
aplicarea legii străine la nivelul normelor conflictuale8.

IV. Sfera aplicãrii noțiunii de ordine publicã de drept internaţional privat

Sfera aplicării noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat este diferită în funcţie de
cadrul conflictual în care se invocă. Astfel, aceasta poate fi invocată fie în cadrul conflictului de legi, în
spaţiu, fie al conflictului de legi în timp şi spaţiu.

6
Dan Lupașcu, Drept internațional privat, Ediția a II-a, emendată și actualizată, Ed. Universul Juridic, București,
2010
7
După aderarea României la Uniunea Europeană trebuie avute în vedere, în această privință, și reglementările
comunitare.
8
Vezi, D. A. Sitaru, op. cit., p. 120

5
 IV.1 Confictul de legi în spaţiu

Este acela care se creează în momentul naşterii , modificării sau stingerii unui raport juridic ,
atunci când cu privire la acesta sunt susceptibile de aplicare două sau mai multe sisteme de drept
diferite. Se numeşte „conflict de legi în spaţiu” deoarece sistemele de drept în prezenţă, coexistă în
spaţiu şi oricare din ele este susceptibil de a se aplica, în acelaşi moment, asupra raportului juridic
respectiv9.

IV.2 Conflictul de legi în timp şi spaţiu

Se creează în cazul în care se cer a fi recunoscute într-un stat efectele unui raport juridic născut
anterior, într-un alt stat . Acest conflict este „în spaţiu” , deoarece, ca şi în cazul celui precedent,
sistemele de drept în prezenţă coexistă , în spaţiu. Conflictul este însă şi „în timp” , deoarece cele două
sisteme de drept nu îşi pun amprenta asupra raportului juridic în acelaşi moment ci, raportul juridic s-a
născut (modificat, stins) în trecut , sub incidenţa unui drept străin, iar ulterior efectele sale se cer a fi
recunoscute în statul forului.

V. Reglementări ale ordinii publice

V.1 În dreptul internațional român

Legislația noastră nu stabilește conținutul noțiunii de ordine publică în dreptul internațional

privat, acest conținut fiind determinat de principiile fundamentale ale sistemului nostru de drept.
Ordinea publică se invocă împotriva aplicării legii străine ( nu împotriva legii străine ),
determinarea cazurilor concrete în care poate interveni fiind lăsată la aprecierea instanțelor judecătorești.
În legislația noatră găsim reglementări privind ordinea publică în dreptul internațional privat în
Codul civil, precum și în Codul procedură penală.
Conform art. 2564 din Noul Cod civil – aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea
publică de drept internațional privat. În cazul înlăturării legii străine se aplică legea româna.
Art. 2567 din Noul Cod civil se referă la faptul că drepturile câștigate în țara străină sunt
respectate în România, cu excepția cazului în care sunt contrare ordinii publice în dreptul internațional
privat român.
Art. 522 din Codul de procedură penală se referă la faptul că executarea dispozițiilor civile dintr-o
hotărâre penală străină se va realiza numai dacă nu se încalcă ordinea publică în dreptul internațional
privat român.

9
Este vorba despre sisteme de drept aparținând unor state diferite.

6
 La procesele de drept privat cu element de extraneitate, ordinea publică este menționată și de
Codul de procedură civilă. Conform art. 1096 alin.(1) lit.a.), recunoașterea hotărârii străine poate fi
refuzată când hotărârea este manifest contrară ordinii publice de drept internațional privat român; această
incompatibilitate se apreciază ținându-se seama, în special, de intensitatea legăturii cauzei cu ordinea
juridică română și de gravitatea efectului astfel produs.

V.2 Ordinea publică în textele unor legi de drept internațional privat

Referiri cu privire la ordinea publica de drept internațional privat regasim în legea austriacă (
legea este în vigoare de la 1 ianuarie 1979), se arată: „O dispoziție străină nu trebuie să fie aplicată, dacă
aplicarea ei duce la un rezultat incompatibil cu valorile fundamentale ale ordinii juridice austriece. Dacă
este necesar, trebuie să se aplice în locul ei dispoziția corespunzatoare a dreptului austriac.”(paragraful 6
„Ordinea publică”)
Dispoziții referitoare la ordinea publică găsim și în codul civil portughez din 1966, care în art. 22
dispune: „1.) Dispozițiile legii străine desemnate de regula de conflict nu sunt aplicabile, când această
aplicare antrenează o atingere a principiilor fundamentale ale ordinii publice internaționale a statului
portughez; 2.) În acest caz, sunt aplicabile regulile cele mai potrivite ale legislației străine competente sau
subsidiar, regulile dreptului intern portughez”.
O reglementare in acest sens găsim și dreptul german ( Legea germană privind noua reglementare
de drept internațional privat din 25 iulie 1986) care în art.6 intitulat Offentliche Ordnung ( Ordre public),
ordinea publică este prezentată astfel: „O normă juridică a unui alt stat nu se aplică, dacă aplicarea ei
conduce la un rezultat care în mod evident este incompatibil cu principiile de bază ale dreptului german.
Nu se aplică mai ales când aplicarea este incompatibilă cu drepturile fundamentale”.
În legea italiană, conform cu articolul 16 din Legea 218/1995, legea străină nu va fi aplicată
daca efectele acesteia sunt contrare ordinii publice de drept internațional privat.

VI. Ordinea publică și convențiile internaționale

Ordinea publică ca teorie generală a dreptului internațional privat a fost preluată de multe din
convențiile internaționale.
O primă referire este Convenția de la Haga din 1986 asupra legii aplicabile contractelor de
vânzare internațională de mărfuri. Art. 18 al convenției precizează că „aplicarea uneia din legile
desemnate de comvenție nu poate fi înlăturată decât dacă această aplicare este manifest incompatibilă cu
ordinea publică”. Textul art. 17 din aceeași convenție se referă la normele de aplicare necesară din dreptul

7
intern al unui stat: „Convenția nu aduce atingere dispozițiilor legii forului care se impun, oricare ar fi
legea aplicabilă contractului”. Și ele nu pot fi confundate cu ordinea publică.
Convenția de la New York din 10 iunie 1958 privind recunoașterea și executarea sentințelor
arbitrale, fiind o convenție privind în principal aspecte legate de procedura recunoașterii prevede în art.V
ca încălcarea ordinii publice în dreptul internațional privat poate constitui un motiv de refuzare a
recunoașterii și executării sentințelor arbitrale10.
Convenția europeană de arbitraj comercial internațional din 1961 de la Geneva (la care România
este parte semnatară conform Decretului nr.281/1963) conferă o apreciere largă instanțelor de care
depinde interpretarea textului articolului IX. Din redactarea textului nu rezultă în mod direct că ordinea
publică ar fi printre cauzele pentru care se poate refuza recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale.

VII. Distincții între ordinea publică în dreptul internațional privat și alte instituții juridice

VII.1 Ordinea publică în dreptul internațional privat și ordinea public de drept intern:
➢ Fiecare îndeplinește o funcție diferită, deși în ultimă analiză exprimă și apără interesele statului
respective;
➢ Sfera celor două noțiuni este deosebită, în sensul ca nu toate normele de ordine publică din
dreptul intern sunt de ordine publică în dreptul international privat. Astfel este posibil să fie
recunoscute efectele unui act juridic încheiat în străinătate, fără a se opune la aceasta ordinea
publică în dreptul internațional privat, deși, în virtutea ordinii publice interne, efectuarea unui
asemenea act nu ar fi permisă ;
VII.2 Ordinea publică și retrimiterea
➢ Între rezultatele acestor situații pot fi unele asemănări, dar ele nu se confundă. Astfel, retrimiterea
presupune o neconcordanță între norma conflictuală a forului și norma conflictuală străină, care
determină conflictul negativ de legi, pe când ordinea publică presupune nu numai o
neconcordanță, dar deosebiri esențiale, de principiu, între legea materială a forului și legea
străină. Așadar, deosebirea se referă, în primul rând, la felul normelor ăntre care nu există
concordanță și, în al doilea rând, la măsura sau intensitatea neconcordanței în cele două situații.
VII.3 Ordinea publică și normele de aplicare imediată

10
Mihai Jakotă, Drept internațional privat, vol.I, Ed. Fundației Chemarea, Iași, 1997, p.104.

8
 ➢ Ordinea publică în drptul internațional privat nu se confundă cu normele de aplicare imediată.
Deși uneori se pune semnul egalității între aceste noțiuni, totuși ele se deosebesc foarte clar 11.
Ordinea publică se invocă după ce s-a desemnat legea străină ca fiind competentă și împotriva
acesteia pentru a nu fi aplicată, acordându-se întâietate legii forului care se substituie celei străine.
Norma de aplicare imediată intervine într-un moment diferit, deoarece nu presupune desemnarea
prealabilă a legii străine. Norma de aplicare imediată intervine deoarece se consideră că raportul
juridic respectiv exprimă interese sociale atât de importante, încât nu se poate aplica decât legea
forului. în acest fel, conflictul de legi este înlăturat de la început. Așadar, dacă avem în vedere
modul de a raționa pentru determinarea legii competente, observăm că cele două noțiuni nu
numai că intervin în momente deosebite, dar ele presupun și un mod de determinare a legii
competente, deci și de a raționa, diferit în cele două situații.

VIII. Efectele invocării ordinii publice

Efectele invocării ordinii publice sunt diferite în funcție de situația în care se invocă
această instituție juridică.
VIII.1 Efectul negativ

Acest efect se manifestã prin înlăturarea de la aplicarea legii strãine12. Un exemplu în acest sens,
este cazul în care doi soţi a cãror lege naţionalã permite divorţul, nu vor putea divorţa într-o ţarã care nu îl
recunoaşte, sau îl cunoaşte în alte condiţii.

De asemenea , doi străini a căror lege naţională ar cunoaşte discriminări rasiale, confesionale sau
de altă natură, se vor putea căsători într-o ţară care nu cunoaşte asemenea impedimente chiar dacă după
legea lor naţională nu s-ar putea căsători, deoarece aplicarea acestei legi este înlăturată.

VIII.2. Efectul pozitiv

În cazul înlăturării legii străine, se aplică legea română13. Din acest text rezultă că efectul negativ
este întotdeauna însoţit de efectul pozitiv.
În opinia unor autori efectul invocării ordinii publice este întotdeauna înlăturarea aplicării legii
străine, care altfel s-ar fi aplicat.

11
Y. LOUSSOUARN și P. BOUREL, op. cit., p. 154-155 și p. 340. Pentru noțiunea de normă de aplicare imediată,
a se vedea titlul I, cap. III.
12
Fiind rezultatul aplicării prevederilor art. 8, alin.1, lit. a, din Legea nr. 105/1992, abrogate în prezent și înlocuită
de Noul Cod Civil, prin art. 2564, alin.2 în aceasta situație.
13
Art. 8, alin.2 din Legea 105/1992, respectiv art. 2564, alin.1, teza a II-a, NCC.

9
 Conform acestei păreri nu se neagă efectul negativ al invocării ordinii publice, dar se consideră că
acesta este urmat întotdeauna şi de efectul pozitiv, deoarece soluţia litigiului se dă potrivit legii forului
care se aplică celei străine înlăturate, iar judecătorul este obligat să soluţioneze cauza cu care a fost
investit chiar dacă legea străină a fost înlăturată.

Unii autori au explicat acest efect prin teritorialitatea legilor, astfel, s-a afirmat că fiecare stat
îşi exercită suveranitatea pe un anumit teritoriu, iar aplicarea legii străine pe acest teritoriu are un caracter
excepţional, în cazul invocării excepţiei de ordine publică, aplicarea legii forului este expresia
suveranităţii forului.

Autorii francezi, au dat o altă explicaţie, respectiv că aplicarea legii forului este preferabilă din
punct de vedere practic întrucât este legea cea mai apropiată de situaţia juridică din statul forului.

Având în vedere că însăşi invocarea ordinii publice are un caracter excepţional, înseamnă că şi
substituirea legii forului celei străine trebuie să fie limitată, adică numai pentru acele dispoziţii ale legii
străine care contravin ordinii publice, aplicându-se însă restul dispoziţiilor legale străine care interesează
cauza şi nu sunt contrare ordinii publice.

VIII.3. Efectul implicit sau mai atenuat

Legea forului este aplicată numai pentru a înlătura efectele legii străine. Acest efect , nu se produce
în materia drepturilor dobândite în străinătate , în mod automat, instanţa judecătorească va decide pentru
fiecare caz în`1 parte dacă dreptul dobândit în străinătate va produce efecte în ţara forului, existând
posibilitatea ca un drept dobândit în străinătate să nu producă nici un efect în ţara forului, însă fiind
posibilă şi situaţia în care un drept dobândit în străinătate - deşi contrar ordinii publice al statului forului ,
acest drept să fie recunoscut în ţara forului.

VIII.4. Efectul explicit sau mai ferm

Legea forului este aplicată şi în materialitatea ei, în golul lăsat prin înlăturarea legii străine. Însă,
se pune problema daca efectele ordinii publice se recunosc si in altă țară decât în cea unde a fost
invocată?
La aceasta întrebare putem rãspunde prin urmãtorul exemplu, doi cetăţeni a căror lege personală
prevede unele discriminări rasiale vor să se căsătorească într-o anumită ţară. Invocându-se ordinea
publică, nu se va aplica legea lor naţională care prevede discriminări rasiale, deoarece în ţara respectivă
nu se cunosc astfel de discriminări, deci cei doi se pot căsători după legea locală.

10
 Dacă ulterior se ridică problema recunoaşterii căsătoriei celor doi într-un alt stat de exemplu în
România, aceasta nu se va analiza prin prisma legii române asupra căsătoriei ci se va lua în considerare
legea locului unde s-a încheiat căsătoria.

Concluzii

În concluzie, putem spune ca ordinea publică poate fi invocată în cazurile în care normele
dreptului internațional privat dispun posibilitatea aplicării legii străine.
Invocarea ordinii publice apare ca o derogare de la aplicarea normală a normelor conflictuale în
cazul în care legea străină desemnată a fi competentăcontravine principiilor fundamentale ale ordinii
juridice a țării forului.

Bibliografie:

➢ Doru Cosma – Teoria generala a actului jurid civil, Ed. Științifică, Bucuresti, 1969
➢ Mihai Jakotă – Drept internațional privat vol.I, Ed. Fundației Chemarea, Iași, 1997
➢ Dan Lupașcu – Drept internațional privat Ed. Universul Juridic, București, 2010
➢ Ioan Macovei – Drept internațional privat Curs universitar, Ed. C.H.Beck, București
➢ Noul Cod civil, ediția 2014
➢ https://www.scribd.com/doc/26674224/Drept-International-Privat

11