1.5. POZITIVISMUL JURIDIC FORMALIST.

Mentalitatea pozitivistă va
domina mult timp cultura europeană, termenul pozitivism fiind adoptat de orice teorie
care se aprecia ca nefiind metafizică. Pozitivismul juridic reprezintă orientarea
teoretică ce se plasează la antipozii viziunii pozitiviste asupra dreptului. Unii juriştii
pozitivişti utilizau metoda comparativă pentru a construi concepte generale din datele
pe care le furniza observarea istorică sau etnologică a instituţiilor juridice din diverse
epoci şi diferite ţări. Alţii, care de asemenea utilizau o metodă cu caracter abstract şi
generalizator, considerau datele puse de sistemele juridice ca fiind pozitive, dar într-
un sens formal, adică constituite din norme “pozitive” în sensul de valide formal,
independent de respectarea lor efectivă de către membrii societăţii. Deşi ambele
demersuri operează asupra unor elemente despre care se poate spune că sunt pozitive,
este vorba totuşi de două procedee total diferite, pentru că una este pozitivitatea unui
comportament uman efectiv şi alta pozitivitatea constituită de existenţa formală a unei
norme. Cu toate că ambele orientări fac abstracţie de valori, adică nu consideră dreptul
şi sub aspect etic, opunându-se astfel jusnaturalismului, ele nu se identifică. Se impune
să subliniem că, dacă pozitivismul filosofic este legat de date istorice, pozitivismul
juridic, în schimb, face abstracţie de istorie şi duce, prin formalismul său, la asumarea
unui caracter antiistoric.
Pozitivismul juridic indică, cel mai adesea teoria care nu recunoaşte caracter
juridic decât normelor puse de o autoritate suverană; pozitivitatea la care se referă
pozitivismul juridic este pozitivitatea formală a normelor, “faptul de a fi puse” de o
entitate căreia i se atribuie puterea exclusivă de a crea dreptul. Referirea doar la
dreptul pozitiv şi operarea numai cu normele pozitive, permitea repudierea metafizicii
şi deschidea posibilitatea construcţiei unei ştiinţe a dreptului. Obiectivul era
construirea unei teorii formale a normelor şi instituţiilor juridice ca un sistem raţional,
analog celui din ştiinţele naturii; limitând acest sistem la un singur drept pozitiv, se
simplificau problemele deoarece obiectul ştiinţei în construcţie era omogen, chiar dacă
simplificarea, din cauza complexităţii fenomenului “drept”, poate fi considerată
arbitrară.
De fapt, ceea ce este numit pozitivism juridic este formalism juridic. Aspiraţia
juriştilor din a doua jumătate a secolului al XIX-lea de a face din drept o ştiinţă – scop
pe care credeau că-l pot atinge graţie metodei formaliste – datează încă din timpul lui
Leibniz şi a fost impulsionată de munca jusnaturaliştilor din secolele al XVII-lea şi al
XVIII-lea, care adăugau la scopurile etico-politice pe acelea de a ordona logic dreptul
în forme care se vroiau analoge celor din ştiinţele naturii. Astfel, discipolii lui Wolf
susţineau necesitatea de a plasa, înainte de studiul dreptului pozitiv, o “parte generală”
care să pună în ordine logică conceptele şi propoziţiile generale. Ei elaborau pe cale
deductivă concepte ca : subiect de drept, drept subiectiv, act juridic, obligaţie etc.
Construcţia logico-sistematică a dreptului pozitiv, dispunerea elementelor după
o conexiune logică cât mai riguroasă a dus la dezvoltarea a ceea ce juriştii numesc
“dogmatică”, la elaborarea unei concepţii juridice generale realizată pe baza normelor
existente; se dezvoltă jurisprudenţa conceptelor care va exercita o supremaţie nu
numai în ştiinţa juridică germană, ci şi în alte ţări. Opera unor specialişti ca:
B.Windscheid (1817-1892), Fr. Von Gerber (1823-1891), R.Jellinek (1851-1911),
K.Bergbohm (1849-1927), E.Zitelmann (1852-1923), K.Binding (1841-1920)
realizează un mare rafinament în ştiinţa juridică prin elaborarea conceptelor
considerate “caractere diferenţiale” ale dreptului.
Cu toate că juriştii formalişti au în comun metoda (şi poate că şi mentalităţile)
nu ajung mereu la aceleaşi concluzii. De exemplu, majoritatea consideră caracterul
imperativ, adică faptul de a fi constituit din comandamente, ca esenţial conceptului
dreptului; Zitelmann, crede, dimpotrivă, că norma juridică este o judecată logică, în
special o judecată ipotetică generală indicând că dacă o situaţie de fapt determinată se
verifică, va urma o consecinţă determinată, adică sancţiunea. Prin aceasta reduce la un
concept unic legea juridică şi legea fizică.
De asemenea, majoritatea formaliştilor estimează etatismul ca esenţial
juridicităţii: fie datorită atitudinii lor anti-jusnaturaliste, fie pentru că reducerea
dreptului la comandamentele statului simplifică multe probleme, fie pentru că se
prezumă că statul reprezentând întreaga comunitate este interpretul legitim al
conştiinţei comune. Se neagă astfel caracterul juridic al normelor care nu sunt
elaborate de stat.
Deşi interesează mai mult istoria ştiinţei juridice decât pe aceea a filosofiei
dreptului, jurisprudenţa conceptelor oferă acesteia din urmă subiecte demne de interes.
Ceea ce interesează filosofia dreptului este afirmarea metodei formaliste şi a
dogmaticii: aceasta conduce la conceperea dreptului ca o entitate definibilă conceptual,
la înţelegerea şi explicarea dreptului prin el însuşi, conceperea fundamentului
normelor, raporturilor şi instituţiilor juridice ca constituind un organism logic autonom
şi suficient sieşi. De aici decurge teza caracteristică pozitivismului juridic caracterul
exhaustiv al ordinii juridice, adică imposibilitatea de a întâlni lacune; ordinea juridică
se autointegrează de-a lungul unui proces logic care se realizează în sânul său, fără
“hetero-integrări” cum ar fi recursul la dreptul natural sau alte principii “metajuridice”.
Conceptualismul şi formalismul dogmaticii juridice îşi găsesc expresia lor cea
mai elaborată şi mai ambiţioasă în ceea ce s-a numit în Germania allgemeine
Rechtslehre, adică doctrina sau teoria generală a dreptului. Ea urmărea determinarea
şi sistematizarea conceptelor juridice fundamentale formate prin intermediul analizei
principiilor generale ale diferitelor ramuri ale ordini juridice pozitive.
Constituirea prin analiza diferitelor ramuri ale ordinii juridice (operând o
sinteză a diferitelor ştiinţe juridice), distinge teoria generală a dreptului elaborată de
juriştii germani, de jurisprudenţa analitică a lui Austin, care ajungea la concepte
generale graţie observării şi comparării normelor, principiilor şi instituţiilor comune
mai multor ordini juridice.
Jurisprudenţa analitică şi teoria generală a dreptului deţin în comun, dincolo de
diferenţele de metodă, două caracteristici fundamentale: (i) sunt sisteme de concepte
generale şi formale, şi (ii) se referă la sisteme pozitiv. Când opera lui Austin începe să
fie cunoscută pe continent, influenţa sa coincide cu aceea a teoriei generale germane.
Aceasta îi va încuraja pe jurişti să persevereze în edificarea de teorii generale şi să
emită pretenţia de a le substitui filosofiei dreptului. Allgemeine Rechtslehre se
prezenta în climatul pozitivismului, care vroia să înlocuiască filosofia cu ştiinţa, ca
singura şi veritabila cunoaştere filosofică a dreptului. Este vorba de o cunoaştere
filosofică “pozitivă” care considera nelegitimă orice doctrină care nu se referă la
norme “pozitive”. Într-un articol intitulat Ueber das Verhältnis der
Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft (Despre raportul dintre
filosofia dreptului şi ştiinţa pozitivă a dreptului) A..Merkel (1836-1896) proclamă
sfârşitul filosofiei dreptului şi înlocuirea ei cu teoria generală. Iar în Jurisprudenz
und Rechtsphilosophie (Jurisprudenţa şi filosofia dreptului) K. Bergbohm, adversar
al jusnaturalismului, susţinea că nu există decât filosofia dreptului pozitiv şi, în
consecinţă, filosofia dreptului şi teoria generală a dreptului coincid. Convingerea,
declarată sau nu, că singurul studiu filosofic al dreptului este cel realizat de teoria
generală a dreptului este comună tuturor adepţilor acesteia, atât din a doua jumătate a
secolului al XIX-lea ,cât şi din secolul al XX-lea.
Cei la care ne-am referit mai sus, care sunt jurişti şi nu filosofi, au meritul de a-
şi fi precizat poziţia care a fost numită pozitivism juridic. Dar ne mai interesează şi
pentru că au negat legitimitatea unei filosofii a dreptului şi au susţinut necesitatea
înlocuirii ei cu ştiinţa dreptului. Pentru pozitivismul juridic avea importanţă
construcţia logico-sistematică ( aspiraţia tuturor teoreticienilor din diferite ramuri ale
dreptului) însă aceasta s-a realizat cu preţul excluderii din câmpul dreptului a tot ceea
ce nu ia forma normelor pozitive, excludere care poate fi apreciată ca arbitrară şi
simplificatoare. Aşa cum este conceput de juspozitivişti, dreptul este un mijloc eficace
în vederea asigurării ordinii în societate. Dreptul care realmente funcţionează ca drept,
adică dreptul pozitiv, stabileşte fundamentul ordinii între oameni; dreptul natural sau
orice fel de drept care nu este pozitiv aduc disoluţia oricărei ordini juridice şi anarhia.
Sub acest aspect pozitivismul juridic îmbracă o valoare politică importantă. Se poate
obiecta că reducerea dreptului doar la comanda statului îl face pe acesta din urmă
omnipotent; un stat de drept, aşa cum este înţeles de către pozitivismul juridic, ca stat
care se autolimitează graţie dreptului pe care îl creează, poate întotdeauna să deplaseze
sau să suprime limitele la care este supus şi prin aceasta să modifice sau să anuleze
libertăţile cetăţenilor săi.
Caracterul cel mai important al pozitivismului nu este însă etatismul, ci
formalismul. Exigenţele sale logice sunt exigenţele unei logici formale care, în mod
deliberat, face abstracţie de orice conţinut, fie valoare etică, fie realitate istorico-
socială empirică. El este negarea pozitivismului filosofic, care urmărea să descopere
legi, formulate în mod raţional, din fapte reale şi nu din raporturile dintre concepte,
care, de fapt, nu corespund unei realităţi concrete. De altfel, K. Bergbohm, cel mai
radical anti-jusnaturalist, a recunoscut că pozitivismul juridic este totalmente
independent de pozitivismul filosofic. Tipul de “ştiinţă” căreia i-au dat naştere relevă
cât sunt de îndepărtaţi pozitiviştii de ştiinţa la care se referă. Ştiinţa pozitiviştilor era
ştiinţa faptelor, sistem de concepte abstrase din fenomenele naturale sau sociale;
“ştiinţa” partizanilor pozitivismului juridic era ştiinţa normelor care provin de la voinţa
unui legislator, şi deci, sistem de concepte abstrase din date arbitrare. În privinţa
ştiinţei lor, criticile lui Kirchmann, oricât de banale pot părea, erau din punct de vedere
pozitivist, fondate.