IZVOARELE DREPTULUI ADMINISTRATIV

1 Conceptul de izvor de drept-sens material şi sens formal

Izvoarele, în sens „material” (denumite şi reale sau sociale) se conturează
ca un „dat”, ca o mulţime de condiţii materiale, de realită ţi aflate în exteriorul
dreptului (cum ar fi aspectele economice, socio-politice, culturale, demografice
etc.) ce se constituie în factori care determină autorită ţile să elaboreze reguli .
In sens material reprezintă ansamblul factorilor (de natură economică ,
socială politică , culturală , ideologică etc.) care determină apariţia şi conţinutul
astfel de situaţii practice şi apoi să adopte norme juridice specifice” 1şi constituie
geneza regulilor juridice, originea lor2
Conceptul de izvor de drept în sens formal este adesea pus în directă
legă tură cu „activitatea de creare, de elaborare a dreptului”, diferenţiindu-se
două situaţii, după cum autorită ţile formulează direct, nemijlocit normele în
diferite acte normative – legi, decrete, hotă râ ri etc. (care formează izvoarele
directe), fie recunoaşte valoarea juridică a unor reguli formate pe alte că i, avâ nd
alte forme – obiceiuri, precedentul judiciar, actele unor organisme nestatale etc.
(care formează izvoarele indirecte)3
Într-o formulare succintă , izvoarele formale reprezintă formele juridice de
exprimare a voinţei guvernanţilor.
Izvoarele materiale reprezintă condiţiile sociale care determină adoptarea
unor norme juridice. Pentru ca o regulă de conduită să devină obligatorie pentru
cei că rora li se adresează , este nevoie ca acea regulă să capete o formă juridică ,
prin care voinţa guvernanţilor să devină voinţă de stat, obligatorie pentru
membrii societă ţii4.

În ce priveşte izvoarele nescrise ale dreptului administrativ, discuţiile se

poartă de regulă în literatura de specialitate în legă tură cu obiceiul (cutuma),
jurisprudenţa, principiile generale ale dreptului şi doctrina.

Cutuma (obiceiul):- reprezintă uzajul care a fost implementat într-o

anumită colectivitate, şi pe care această colectivitate îl consideră obligatoriu din
punct de vedere juridic. Într-o exprimare sintetică este dreptul creat de
obiceiuri” jus moribus constitutum5
În drept:
1
F. Coman-Kund, L. Coman-Kund, op. cit, 2013, pag. 62.
2
T. Ciobanu, Teoria Generală a Statului şi Dreptului, Suport curs, Universitatea de Stat din Moldova, Facultatea de
Relaţii Internaţionale, Ştiinţe politice şi administrative, Chişinău. 2012, pag 60.
3
Madalina- Elena Mihailescu, Caiet de seminarii Drept administrativ Parte generala. Edit Universitara, Bucuresti, 2017,
pp 78
4
D Apostol Tofan, op. cit, 2008, pp 26
5
V. Vedinaş, op.cit, 2004, pag. 16.
 - cutuma este o regulă de comportament creată într-o anumită
colectivitate care, prin utilizarea ei în mod repetat o anume perioadă de
timp, a devenit obligatorie pentru subiectele de drept care se supun ei ca
unei veritabile norme de drept, iar - obiceiul este regula de comportament social
concepută de comunita e ca fiind obligatorie şi respectată ca o veritabilă normă
de drept6;
- obiceiul a constituit principala formă a normelor nescrise în temeiul
- că rora se desfă şurau viaţa şi raporturile sociale, societatea omenească
fiind normată de obiceiul nejuridic. Preluarea unora dintre ele de puterea de stat
şi transpunerea lor în reguli scrise a fă cut ca o parte din obiceiurile
nejuridice să devină obiceiuri juridice, acestea fiind desemnate prin
termenul cutumă 7
În teoria dreptului romano-germanic, pentru ca un obicei să devină izvor
de drept se cer a fi îndeplinite două condiţii:
a) să fie îndelungat printr-o practică veche şi incontestabilă (condiţia
obiectivă , materială ) şi
b) să fie considerat de toată lumea ca avâ nd caracter obligatoriu
(condiţia subiectivă sau psihologică )240:
c) caracterul precis al regulii de conduită impusă prin repetare241,
aspect care presupune utilizarea repetată în aceeaşi formă de toţi membrii
colectivită ţii.

Exemple de utilitate practică : s-a format un obicei în organizarea unor

conferinţe video de că tre Guvern în vederea colaboră rii cu prefecţii din teritoriu
în situaţii de criză majoră .
Spre exemplu, evoluţia autonomiei locale poate conduce la apariţia unor
reguli cutumiare, fiind vorba de practici admi¬nis¬trative mai îndelungate
impuse de condiţiile geografice, de gradul de dispersie a locuitorilor, de ocupaţia
acestora, de să rbă torile şi obiceiurile religioase etc. Spre exemplu, oficierea
că să toriilor civile de că tre primari chiar în zilele de duminică , fă ră a avea
obligaţii legale în acest sens.8

Jurisprudenţa este ceea ce se numeşte practica judiciară , felul în care

tribunalele interpretează legea sau, cum se mai spune, totalitatea hotă râ rilor,
soluţiilor pronunţate de instanţele judecă toreşti
În alte sisteme de drept, ca de exemplu, dreptul anglo-saxon, se consideră
în mod tradiţional că, practica judiciară , aşa-numitul precedent judiciar
constituie izvor de drept, fiind invocat întotdeauna câ nd apar probleme
asemă nă toare sau identice. Cu alte cuvinte, judecă torul în pronunţarea unei
6
V. Vedinaş (coord.), T. N. Godeanu, E. Constantinescu, Dicţionar de drept public.
Drept constituţional şi administrativ, Edit. C.H. Beck, Bucureşti, 2010 pag. 49 şi 102., apud ME Mihailescu, Caiet .. op
cit, pp 88.
7
A. Sida, Teoria generala a dreptului, …., pag. 156., apud ME Mihailescu, op cit, pp 88.
8
D Tofan, op cit, 2008, pp 30.
soluţii într-o speţă determinată va ţine întotdeauna cont de poziţia avută
anterior, într-o cauză asemă nă toare sau identică 9.
În Româ nia, jurisprudenţa nu poate constitui un izvor formal al dreptului.
Dar instanţele, avâ nd dreptul de a interpreta legea, în mod indirect creează
legea, că ci nimeni nu contestă rolul imens pe care îl joacă jurisprudenţa în
dezvoltarea dreptului (...)10
- În dreptul administrativ, dintre cele trei izvoare de drept
nescrise,jurisprudenţa are rol direct creator; deşi instanţele judecă toreşti, în
principiu, nu sunt competente să formuleze reguli generale, totuşi, avâ nd în
vedere complexitatea problemelor ce se pot ridica în administraţie, este posibil
ca nici o normă juridică scrisă să nu fi prevă zut cazul supus judecă ţii iar în
mastfel de condiţii instanţele judecă toreşti sunt obligate să formuleze ele însele
regula de drept generală , dacă aceasta lipseşte, care să le permită soluţionarea
litigiului dedus judecă ţii.11

Doctrina. Se apreciază că „opiniile şi concepţiile exprimate de specialişti în

diferite lucră ri de drept public, ca şi soluţiile prezentate şi discutate pentru
cazurile particulare nu pot constitui un izvor formal al dreptului (totalitatea
articolelor de specialitate, tratatelor, monografiilor, manualelor etc)12 şi,
particularizâ nd, rezultă că doctrina nu se poate constitui în izvor al dreptului
administrativ. Dar „ea serveşte ca un îndreptar, o că lă uză pentru judecă tor13” şi
reprezintă o bogată sursă de informaţie pentru lumea justiţiei, un exemplu în
acest sens fiind că „după 1990, în elaborarea unor acte normative fundamentale
au fost reţinute multe din propunerile formulate de doctrină , dacă ar fi doar să
exemplifică m prin legea contenciosului administrativ14”
O opinie interesantă în privinţa doctrinei este cea a recunoscutului
profesor universitar de drept civil în perioada interbelică , Nicolae Titulescu, care
spunea „Ceea ce este opiniunea publică în politică este doctrina în materie de
drept. (...) Spiritul judecă torilor fiind creat şi alimentat de pă rerile doctrinare,
acestea sunt adevă rate izvoare de drept”15.
Principiile generale ale dreptului

Sunt idei conducatoare ale continutului normelor juridice si sunt deduse din
dispozitiile constitutionale sau pe cale de interpretare.
Exemple
-asigurarea bazelor legale de functionare a statului
9
Idem, pp 31
10
P. Negulescu., Tratat de drept administrativ, vol. I, Principii generale, ed. a IV-a, Edit. Institutul de Arte Grafice „E.
Marvan”, Bucureşti, 1934, pag. 65 şi urm.
11
A se vedea M. T. Oroveanu, Istoria dreptului românesc şi evoluţia instituţiilor constituţionale, Edit. CERMA,
Bucureşti, 1992., pag. 103.
12
R. N. Petrescu, Drept administrative.Curs universitar, 2009, Edit Hamangiu, pag. 32.
13
P. Negulescu, op. cit., pag. 65
14
D. Apostol Tofan, op. cit., p. 70.
15
N. Titulescu, Drept civil, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 81, apud. V. Vedinaş, op.cit., p. 53., in ME Mihailescu, op cit,
2016, pp
 -libertatea si egalitatea
-responsabilitatea
- echitate si justitie16.
-fara ura si partinire-sine ira et studio
-ex aequo et bono-echitate si bine
Principiile de drept sunt reguli de maxima generalitate care sintetizeaza
experienta sociala si asigura echilibrul dintre respectarea drepturilor si îndeplinirea
obligatiilor.
Etimologic, notiunea de principiu vine de la latinescul PRINCIPIUM care are sensul
de început, obârsie sau element fundamental.Orice principiu este un început pe plan
ideatic, o sursa de actiune. Principiile generale ale dreptului sunt prescriptiile
generatoare care stabilesc arhitectura dreptului si aplicarea sa.
Un principiu se poate prezenta sub diverse forme: axiome, deductii sau o
generalizare a unor fapte concrete.
Principiile generale ale dreptului asigura unitatea, omogenitatea, coerenta si
capacitatea de dezvoltare a unor relatii asociative. Un principiu de drept este
rezultatul experientei sociale, iar utilitatea practica a cunoasterii principiilor generale
consta în aceea ca ele traseaza liniile directoare pentru întregul sistem juridic si
exercita o actiune constructiva, orientând activitatea legiuitorului.
Pe de alta parte, principiile generale au un important rol în administrarea
justitiei, deoarece cei abilitati cu aplicarea dreptului trebuie sa cunoasca nu numai
norma juridica, ci si spiritul sau, iar principiile dreptului determina tocmai spiritul
legilor. In alta ordine de idei, în situatii determinate, principiile de drept tin loc de
norma de reglementare. In consecinta, judecatorul nu poate refuza solutionarea unei
cauze, invocând lipsa textului legal, în baza caruia poate judeca, deoarece ar fi
învinuit de denegare de dreptate si va solutiona acea pricina în baza principiilor de
drept.
Actiunea principiilor dreptului are ca rezultat certitudinea garantiei dreptului
împotriva imprevizibilitatii normelor coercitive si asigurarea concordantei legilor si
oportunitatii lor.
Principiile de drept sunt extrase din dispozitiile constitutionale sau sunt deduse
pe cale de interpretare din alte norme având rolul de a asigura echilibrul sistemului
juridic cu evolutia sociala17.
PRINCIPIUL ECHITATII SI JUSTITIEI. Cuvântul echitate provine din limba
latina: ECVITAS - NEPARTINIRE, CUMPATARE, DREPTATE. Actiunea
principiului echitatii trebuie sa priveasca atât activitatea legiuitorului - în elaborarea
actelor normative -, cât si activitatea de interpretare si aplicare a dreptului de catre
organele care aplica legea. Justitia reprezinta acea stare generala a societatii care se
realizeaza prin asigurarea pentru fiecare individ în parte si pentru toti impreuna a
satisfacerii drepturilor si intereselor legitime.
Prin finalitatea sa justitia se situeaza printre principalii factori de consolidare a celor
16
I.Scafaru, Principiile si functiile dreptului, a se vedea, pentru detalii,
https://www.academia.edu/29502653/_1_TGD_Principiile_si_functiile_dreptului.
17
https://cis01.central.ucv.ro/csv/curs/tgd/c3.html, consultat la 14 03 2022.
mai importante relatii sociale, deoarece ea întruchipeaza virtutea morala
fundamentala, menita sa asigure armonia si pacea sociala, la a caror realizare
contribuie deopotriva regulile religioase, morale si juridice.
In dreptul roman, justitia se fonda pe principiul moral al dreptatii - HONESTE
VIVERE. In ierarhia legilor, în vârful piramidei sunt asezate legile divine, care dau
continut legii naturii, iar la baza piramidei stau legile umane.
Justitia urmareste ca în tratamentul dintre oameni sa fie exclusa orice disparitate care
nu ar fi fondata pe consolidarea drepturilor fiecaruia, astfel ca prescriptiile dreptului
pozitiv sunt supuse controlului justitiei. In ipoteza în care apar legi injuste se impune
schimbarea lor, eventual a ordinii existente, atunci când aceasta este un obstacol
definitiv în realizarea justitiei18

18
Idem.