Universitatea ”Lucian Blaga” Sibiu

Facultatea de Drept ”Simion Bernuțiu”

Specializarea Drept
Centrul Sibiu

TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele Dreptului. Legea

Coordonator
Lect.univ.dr. Ana Mocanu-Suciu
Student Munteanu Dragoș-Alexandru
 Anul I

Izvoarele Dreptului
Clasificare:

1. Izvoarele materiale, denumite si reale, sunt reprezentate de realitatea exterioara,

care determina actiunea legiuitorului. In consecinta, prin izvor de drept, in sens material,
intelegem viata sociala, economica si culturala in complexitatea ei, progresul social care
determina nasterea unor reguli de drept si institutii.
2. Izvoarele formale il reprezinta regula de conduita prescrisa si exteriorizata,
cuprinsa intr-o anumita haina juridica.

Izvoarele de drept sunt clasificate dupa diferite criterii:

Dupa modul de transmitere deosebim izvoarele scrise de izvoarele nescrise:

-obiceiul - izvor nescris
-norma juridica - norma scrisa

Dupa caracterul oficial sau neoficial al izvorului de drept:

-legea - izvor oficial
-obiceiul, doctrina - izvoare neoficiale.

Din punct de vedere ale modului de impunere:

-izvoare directe - actele normative
-izvoare indirecte - obiceiul sau normele elaborate de organizatiile nestatale care pentru a
deveni obligatorii trebuie sa fie validate de o autoritate statala.

Dupa modul de creare a normei:

-izvoare creatoare: legea si cutuma, deoarece creaza legi noi
-izvoare interpretative:jurisprudenta si doctrina care interpreteaza legile existente.

Enumerativ, izvoarele formale ale dreptului sunt:

-obiceiul juridic - cutuma;
-practica juridica - jurisprudenta
-precedentul juridic
-doctrina
-contractul normativ
-actul normativ.

1. OBICEIUL JURIDIC (CUTUMA)

Acesta este cel mai vechi izvor de drept. Obiceiul sau cutuma reprezinta o forma de
exprimare a unor reguli care s-au format in timp si care sunt respectate in virtutea unor
deprinderi indelungate, fara sa fie impuse prin constrangere.
Nu toate obiceiurile create de societate devin izvoare de drept.
Mecanismul trecerii unui obicei din sistemul general al normelor sociale, în sistemul
izvoarelor dreptului este marcat de doua momente importante:
1. fie ca statul, prin organele sale legislative, recunoaste un obicei si-l încorporeaza
într-o norma oficiala;
 2. fie ca obiceiul este invocat de parti ca norma de conduita în fata unei instante de
judecata si aceasta îl valideaza ca regula judiciara.
În plan istoric, obiceiul juridic sau dreptul cutumiar a alcatuit prima forma a dreptului
pozitiv, un fel de drept rudimentar.
În timp, pe baza unor lente acumulari, aceasta etapa a fost depasita si perfectionata de
activitatea specializata a unor organe tehnice legislative.
Cutumele reprezinta o practica atât de înradacinata, încât oamenii socotesc ca prin ele
îsi exercita un drept pozitiv.
Cutuma de întemeiaza pe cazuri concrete, la care se face apoi referire, sunt invocate ca
precedente.
Se desprinde astfel, o notiune generala, alcatuita din ceea ce este comun unor cazuri
concrete repetate. Aceasta este norma generala consacrata prin cutuma. Legiuitorul poate
consacra printr-o norma legala obiceiul sau poate face trimitere la acesta. În acelasi timp, este
posibil ca la aparitia unei legi noi (unui cod spre exemplu) legiuitorul sa înlature anumite
obiceiuri, sa nu le mai recunoasca valabilitatea, aratându-se despre aceasta în mod expres.
Este evident însa ca legiuitorul nu poate opri formarea de noi cutume. În afara atitudinii
legiuitorului si a legii scrise fata de obicei, instantele de judecata (jurisprudenta) sunt
confruntate cu reguli statornicite pe baza obiceiului. În practica s-a ridicat problema daca
judecatorul poate lua în considerare o regula stabilita de obicei, la care însa nu face trimitere
legea. În dreptul vechi, judecatorul care cunostea un obicei invocat de parte facea
aplicatiunea acestuia. Daca regula era contestata însa de cealalta parte, regula trebuia
dovedita.
În dreptul modern, situatia este analizata nuantat.
Astfel, în dreptul public (drept constitutional si în drept international public) sub forma
uzantelor obiceiul joaca un rol important.
În dreptul privat, apelul la obicei nu poate fi facut decât în limita legii (este vorba despre
obiceiurile consacrate ca izvoare de drept de catre lege).
În tara noastra, pozitia dreptului obisnuielnic s-a pastrat puternica pâna la începutul
secolului al XIX-lea. El a alcatuit jus Valahicum sau jus Valachorum (dreptul românilor)
formând legea tarii (lex terrae) sau obiceiul pamântului.
Dupa aparitia Codului civil, la 1864, rolul obiceiurilor se restrânge, codul facând trimitere
expres la anumite obiceiuri asa cum am aratat.
În dreptul penal, rolul obiceiului este exclus aici functionând principiul legalitatii
pedepsei si incriminarii, ceea ce presupune întotdeauna legea scrisa.

2. PRACTICA JUDICIARA SI PRECEDENTUL JUDICIAR

Practica judecatoreasca, denumita si jurisprudenta este alcatuita din totalitatea

hotarârilor judecatoresti pronuntate de instantele de toate gradele. Potrivit scopului lor,
instantele de judecata solutioneaza anumite cauze ce se deduc în fata lor, si pronunta hotarâri,
pe baza legii. Cauzele judecate de catre instantele judecatoresti sunt de drept privat sau de
drept public. Sesizat prin actiune sau rechizitoriu, dupa caz, judecatorul trebuie sa judece
cauza si sa pronunte hotarârea, în urma interpretarii si aplicarii unei sau unor norme juridice.
Actele de autoritatea administrativa sunt si ele supuse controlului judecatoresc pe calea
contenciosului administrativ. În materia controlului constitutionalitatii legilor, exista atât
sisteme de control parlamentar (prin organe special constituite cum ar fi Consiliul
Constitutional în Franta) cât si sisteme de control judecatoresc (cum este Curtea
Constitutionala la noi). Deci, rolul jurisprudentei este acela de a interpreta si aplica în cazuri
concrete legea.
Activitatea judecatorului este guvernata de doua mari principii:
1. El se pronunta întotdeauna în cauza pe care o judeca si nu are dreptul sa stabileasca
dispozitii generale în afara spetei particulare ce se deduce în fata sa.
2. Un judecator, potrivit cu regulile de organizare judecatoreasca din România, nu este, în
general legat de hotarârea, într-o cauza similara, pronuntata de un alt judecator (si nici chiar
de propriile sale hotarâri anterioare).
În aceasta lumina, practica judecatoreasca nu poate avea rol creator, nu poate fi izvor
de drept. Totusi, în practica se constata de multe ori faptul ca instantele de judecata ajung la
solutii unitare în interpretarea si aplicarea unui text de lege. În fixarea jurisprudentei, un rol
important revine Înaltei Curti de Casatie si Justitie, care au dreptul sa transeze în mod suveran
conflictele dintre instantele inferioare si sa impuna acestora o anumita interpretare.
Asemenea solutii constante si unitare sunt invocate uneori ca precedente judiciare în
activitatea judecatoreasca si pe baza lor se solutioneaza cauzele cu care au fost învestite
instantele judecatoresti. În acest fel, practica judecatoreasca, poate deveni izvor de drept.
Solutiile degajate din practica judecatoreasca sau din cea administrativa, sunt avute în vedere
de legiuitor si îsi gasesc, adesea, loc în rezolvarile legislative. Atitudinea de rezerva fata de
recunoasterea caracterului de izvor de drept jurisprudentei este fundamentata si pe principiul
separatiei puterilor. Într-un stat de drept crearea legilor revine organelor legiuitoare, organelor
judecatoresti revenindu-le obligatia aplicarii legilor la cazuri concrete.
Daca s-ar recunoaste instantelor dreptul la elaborare normativa, s-ar perturba echilibrul
puterilor. În sistemele juridice conectate la bazinul de civilizatie anglo-saxon, jurisprudentei i
se recunoaste rol de izvor de drept. Dreptul comun (Common Law) este alcatuit din hotarâri
judecatoresti si obiceiuri juridice.

3.DOCTRINA

Cuprinde analizele, investigatiile, interpretarile pe care specialistii in drept le dau

fenomenului juridic. Doctrina formeaza stiinta juridica al carei rol teoretic este indiscutabil,
atat in privinta explicarii si interpretarii stiintifice a materialului normativ, cat si in opera de
legiferare, in procesul de creare a dreptului, cat si in activitatea practica de aplicare a
dreptului.
In dreptul actual, doctrina nu este considerata izvor de drept, insa acest lucru nu
impieteaza cu nimic asupra rolului indispensabil pe care ea il are in procesul legislativ si in
procesul practicii juridice. Solutiile si interpretarile doctrinare sunt intodeauna fondate pe
cazuri practice, pornind de la fapte reale, pe care apoi le generalizeaza, le interpreteaza si le
explica teoretic.
Doctrina a avut un deosebit rol in procesul de creare a dreptului. Astfel, in dreptul roman,
opiniile jurisconsultilor Papinian, Ulpian, Paul erau considerate ca avand forta legii. In Evul
Mediu, doctrina a jucat, de asemenea, un rol important, datorita obscuritatii si nesigurantei
dreptului cutumiar, astfel ca judecatorii cautau solutiile in comentariile juristilor.
Practica legislativa si practica dreptului n-ar putea exista si cu atât mai mult n-ar putea
fi eficiente fara teoria juridica. În acelasi timp, solutiile si interpretarile doctrinei sunt
întotdeauna formulate pentru cazuri practice, pornesc de la fapte reale, iar apoi pe cale de
generalizare, le interpreteaza teoretic si le explica.
Desi doctrina nu este un izvor formal al dreptului intern, ea a avut si va continua sa
aiba un rol semnificativ în formarea si dezvoltarea acestuia, tocmai prin aria preocuparilor, si
scopul de a clarifica din punct de vedere stiintific unele probleme ale vietii sociale, transpuse
prin tiparul dreptului.
 4. CONTRACTUL NORMATIV

Contractul este in principiu un act juridic individual, opera vointei a doua sau mai multe
persoane, care convin cu privire la nasterea, modificarea sau stingerea unor raporturi juridice
concrete, din care rezulta drepturi si obligatii ale partilor.
Exista totusi o anume categorie de contracte, care nu privesc nemijlocit drepturile si
obligatiile unor subiecte de drept determinate, ele nereglementand raporturi juridice concrete,
ci au in vedere reglementarile cu caracter generic. Acestea sunt contractele normative si in
aceasta calitate sunt considerate ca izvor de drept, cu deosebire in dreptul constitutional,
dreptul international public sau dreptul muncii si protectiei sociale.
In materia dreptului constitutional, contractele normative pot fi concretizate pe scheletul
tratatelor incheiate intre statele ce urmeaza sa compuna o federatie, constituind izvor de drept
in organizarea si functionarea structurii federative a statelor.
In dreptul constitutional, contractele normative pot aparea sub forma tratatelor
internationale, care reprezinta expresia consimtamantului statelor semnatare si in aceasta
masura este considerat izvor de drept.
In dreptul muncii si securitatii sociale, contractul normativ apare sub forma contractelor
colective de munca in care se prevad conditiile generale ale organizarii procesului muncii, iar
pe baza lor se incheie contractele individuale de munca.

5. ACTUL NORMATIV

Denumirea de lege a fost folosita in doctrina si practica juridica pentru a

desemna un act normativ adoptat de organul superior al puterii de stat, fie el unipersonal, fie
colegial, in functie de tipul istoric de drept si de regimul politic al statului.
Actul normativ sau legea are in prezent cea mai mare importanta in sistemul izvoarelor
de drept. Dupa ce a inceput actiunea de codificare, legea a capatat o importanta deosebita.
Prin legea ca izvor de drept nu vom intelege numai normele elaborate de organul reprezentativ
- Parlamentul, ci orice reguli de drept cu caracter obligatoriu cuprinse in diverse acte
normative elaborate de organele statului abilitate sa elaboreze acte normative. Totalitatea
actelor normative alcatuiesc dreptul scris.
Actul normativ cuprinde norme generale obligatorii a caror aplicare poate fi realizata si
prin intermediul fortei de constrangere a statului. Pozitia predominanta a actului normativ in
izvoarele de drept din statele moderne este determinata de necesitatea de a se asigura
securitatea si stabilitatea raporturilor sociale. Principiul legalitatii implica subordonarea
neconditionata a participantilor la raportul juridic fata de dispozitiile normative, insa pentru ca
aceasta conformare sa poata deveni realitate, este necesar ca destinatarii normelor sa-si
cunoasca intr-o maniera clara si neechivoca drepturile si obligatiile, ceea ce se poate realiza
doar cand normele juridice sunt cuprinse in acte normative scrise.
La noi sistemul actelor normative este alcatuit din legi, decrete, hotarari, ordonante,
regulamente si ordine, precum si decizii ale organelor administratiei publice locale. Intre
acestea, legile ocupa locul central, fiind elaborate de puterea legislativa, care exprima vointa
si interesele alegatorilor. Celelalte acte normative trebuie sa se subordoneze legilor, fiind
elaborate pe baza lor si in vederea executarii acestora.
Legea se remarca prin cateva trasaturi de baza:
-Are o procedura de elaborare speciala
-Are caracter normativ si impersonal
-Reprezinta o reglementare primara si originara in sensul ca relatiile sociale trebuie sa-si
gaseasca oglindirea normativa in continutul legilor si nu al altor acte normative care au
menirea de a dezvolta, explica si nuanta reglementarile cuprinse in legi.
Dupa forta de aplicare, legile pot fi: constitutionale, organice si ordinare.
-Legile constitutionale - Constitutia - au cea mai mare forta juridica deoarece acestea fixeaza
regulile esentiale de organizare si functionare a ordinii de stat.
-Legile organice reglementeaza domeniile expres prevazute in Constitutie si au o procedura
speciala de adoptare presupunand o majoritate calificata a organului legiuitor.
-Legile ordinare sunt emise pentru reglementarea oricărui domeniu al relatiilor sociale,
excluzând pe cele rezervate legilor constitutionale si organice. Initiativa legislativă pentru
adoptarea legilor ordinare poate apartine oricărui deputat, senator ori Guvernului. Pentru
adoptarea legilor ordinare este suficientă o majoritate relativă, respectiv majoritatea
senatorilor sau deputatilor prezenti.
În categoria legilor trebuie să amintim ca izvor de drept decretul lege, care desi este
emis de executiv are caracter de lege. Decretul lege asigura continuitatea functionarii puterii
doar in situatii de criza cand Parlamentrul nu se poate intruni sau a fost desfiintat(lovituri de
stat, revolutie) si se aplica cu titlu de exceptie.
În situatii provizorii, Guvernul poate emite acte normative cu putere de lege in baza
legislatiei delegate si in cazuri expres prevazute de Constitutie si au caracter provizoriu.

*Bibliografie
-CONF. UNIV. DR. CARMEN MARILENA POPA-TEORIA GENERALĂ A DREPTULUI-
Manual pentru uzul studentilor la forma de învătământ la distantă Editura Universitătii Lucian
Blaga din Sibiu – 2009
- Lect.Univ Dr Baran Nicolae ,Teoria Generala a Dreptului
- Dorin Clocotici ,Teoria Generala a Dreptului , Ed.Europolis , Ct , 2002