IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL – PARTEA SPECIALĂ

MATERIAL DESTINAT STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT - UNITBV

TOATE DREPTURILE REZERVATE AUTORULUI

CONTRACTUL DE ASOCIERE
ÎN PARTICIPAŢIE

3.1. Sediul materiei. Contractul de asociere în participaţie este

reglementat de art. 1.949 și urm. C. civ.

3.2. Noţiune, distincţii, clasificare, părţi, avantaje. Potrivit definiţiei

sale legale (art. 1.949 C. civ.), contractul de asociere în participaţie este contractul
prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participaţie la
beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni pe care le întreprinde.
Definiția este imperfectă, prezentând contractul ca unul unilateral (în care doar o
parte își asumă obligații – art. 1.171 C. civ.)) în timp ce, în realitate, participația
este oferită în schimbul contraprestației celeilalte părți – bunurile aduse în asociere
(inclusiv un aport în numerar).
Asocierea în participaţie se prezintă ca o structură asociativă, lipsită de
personalitate juridică şi ferită de rigorile publicităţii, prin care un comerciant
(atunci când contractul este utilizat în cursul exploatării unei întreprinderi) oferă
unuia sau mai multor terţi posibilitatea de a participa la beneficiile şi pierderile
unui comerţ; chiar dacă textul 1.949 C. civ. nu conţine prevederi exprese în acest
sens, este evident că acordarea unei asemenea participaţii se face în schimbul
unui aport care poate fi în numerar, în natură sau chiar în industrie, aport evocat
în art. 1.952 C. civ.
Asocierea în participaţie poate să fie privită dintr-o dublă perspectivă:
- ca o entitate sau formă asociativă lipsită de perso-nalitate juridică;
- ca un contract, un instrument juridic prin care ia naştere asocierea în
participaţie şi care reglementează organizarea şi funcţionarea acesteia.
Ea poate fi studiată atât ca structură asociativă cât şi ca un contract;
întrucât existenţa asocierii în participaţie este dependentă de încheierea,
executarea sau încetarea contractului prin care este constituită, am optat pentru
studierea acestei instituţii a dreptului comercial ca instrument juridic contractual.
3.2.1. Asocierea în participaţie şi societatea comercială, reglementată de
Legea nr. 31/1990. Asocierea în participaţie prezintă o serie de elemente de
similitudine cu societatea comercială, motiv pentru care a şi fost considerată drept
o formă improprie de societate comercială:
- amândouă se constituie printr-un act constitutiv încheiat în formă scrisă,
exprimând voinţa părţilor de a se asocia;
- prezenţa affectio societatis, elementul intenţional manifestat în voinţa
părţilor de a conlucra, în scopul obţinerii unui profit şi distribuirii lui între asociaţi;
- natura comercială comună, derivată atât din obiectul de activitate al
asociaţiei cât şi din cauza contractului (scopul urmărit): obţinerea şi distribuirea
profitului;
Principalele diferenţe care separă societatea comercială de asocierea în
participaţie sunt următoarele:
 IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL – PARTEA SPECIALĂ
MATERIAL DESTINAT STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT - UNITBV
TOATE DREPTURILE REZERVATE AUTORULUI

- societatea comercială este dotată cu personalitate juridică, în timp ce

asocierea în participaţie nu beneficiază de personalitate juridică;
- spre deosebire de societatea comercială, care are un patrimoniu autonom
şi distinct de cel al asociaţilor, în asocierea în participaţie „se relevă numai
imixtiunea unui bun al asociatului în fondul asociantului, fără ca să rezulte un fond
comun”1;
- în timp ce societatea comercială are o obligaţie legală de publicitate a
actelor şi faptelor prevăzute de lege, asocierea în participaţie este scutită de
obligaţia de publicitate, având un caracter ocult.
3.2.2. Clasificarea formelor de asociere în participaţie. Asocierea în
participaţie poate fi clasificată, din perspectiva complexităţii sale, în următoarele
forme:
- asocierea încheiată pentru realizarea unei singure afaceri comerciale şi
care prezintă un caracter ocazional, cu un grad redus de integrare patrimonială.
- asocierea încheiată pentru realizarea mai multor operaţiuni comerciale, de
regulă de acelaşi gen, caracterizată prin repetiţie, constanţă şi continuitate; o
asemenea asociaţie permite asociatului să aibă acces la registrele şi contul de
profit şi pierderi ale comerciantului care evidenţiază ansamblul acestor operaţiuni;
- asocierea prin care comerciantul oferă o participaţie la întregul său comerţ
şi care este o structură asociativă caracterizată prin stabilitate şi integrare organi-
zatorică şi funcţională; asociaţii au dreptul de a solicita comunicarea registrelor de
comerţ şi de a controla situaţiile financiare reflectând rezultatele comerţului
comerciantului asociat.
3.2.3. Părţile contractului. Acestea pot fi privite din puncte de vedere
diferite:
(a) În raport de poziţia lor contractuală, părţile contractului (sau asociaţii)
sunt următoarele:
- partea sau asociatul care oferă o participaţie în beneficiile şi pierderile
comerţului său şi care este, de regulă, un comerciant persoană fizică sau o
societate comercială;
- partea sau asociatul care, în schimbul unui aport adus asociaţiei,
beneficiază de o participaţie în exerciţiul comercial al celeilalte părţi.
(b) Dintr-o altă perspectivă, respectiv a percepţiei lor de către terţi, părţile
contractului de asociaţie în participaţie sunt:
- asociatul gerant, făţis sau activ, numit şi asociant, cel care reprezintă
asocierea în relaţiile cu terţii, încheind acte juridice în nume propriu dar pe seama
asociaţiei în participaţie; de regulă, este asociatul care oferă o participaţie la
beneficiile şi pierderile comerţului său;
- asociatul ocult sau pasiv, numit şi asociatul „tăcut”, 2 cel care nu intră în
relaţii cu terţii, fiind practic necunoscut acestora şi care de regulă este asociatul

1 Trib. Ilfov II com, sent. 22 din 15 Ianuarie 1938, publicată în Pandectele Române 1938, III, 173,
citată în Codul Comercial Adnotat, 1944, reeditare 1994, Editura Tribuna Craiova.
2 In dreptul german, această asociere se numește Stillegesellschaft (asociere tăcută), întrucât nu
 IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL – PARTEA SPECIALĂ
MATERIAL DESTINAT STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT - UNITBV
TOATE DREPTURILE REZERVATE AUTORULUI

care beneficiază de o participaţie la comerţul asociatului gerant. Codul comercial

abrogat, referindu-se la acești din urmă asociaţii, îi numeşte şi participanţi (art.
254 C. com).
3.2.4. Avantajele asocierii în participaţie. Contractul de asociere în
participaţie prezintă o serie de avantaje pentru ambele părţi. Este un instrument
juridic suplu şi eficient, care permite constituirea unei structuri asociative, fără a
parcurge formalităţile constituirii unei societăţi comerciale şi fără a dobândi
personalitate juridică. Astfel, această structură se naşte, funcţionează şi îşi
încetează existenţa cu un minimum de forme. Ea permite comercianţilor să atragă
resurse de pe piaţă, în scopul rentabilizării activităţii lor şi/sau al realizării unor
proiecte comerciale mai ample, fără a efectua eforturile financiare pe care le
presupune un credit sau altă modalitate de finanţare externă; în acelaşi timp,
ceilalţi participanţi efectuează un plasament financiar sau îşi pun în valoare
anumite active, cu oportunitatea de a obţine un câştig superior unui plasament
bancar.
În fine, reglementarea sumară a asociaţiei în participaţie constituie, până la
urmă, un avantaj: cu excepţia cerinței constatării contractului prin înscris, ad
probaționem, legiuitorul lasă o deplină libertate asociaţilor cu privire la forma,
întinderea şi condiţiunile asocierii (art. 1.954 C. civ.).
Contractul de asociere în participaţie a fost, într-o primă perioadă de
tranziţie spre economia de piaţă, principalul instrument juridic prin care fostele
unităţi economice de stat, devenite societăţi comerciale, au putut să coopereze cu
întreprinzători privaţi, pentru a-şi pune în valoare activele neutilizate. Este drept
însă că uneori el a acoperit raporturi juridice de altă natură, pe care asociaţii fie
nu erau abilitaţi să le încheie, în lipsa unei licitaţii publice (închirieri sau locaţii de
gestiune), fie nu erau autorizaţi să le contracteze (credite şi alte operaţiuni ţinând
de activitatea bancară).

3.3. Trăsături juridice. Contractul de asociaţie în participaţie este un

contract sinalagmatic, plurilateral, oneros, comutativ, consensual şi, de regulă, cu
executare succesivă. De asemenea, contractul are caracter intuitu personae şi
ocult.
Contractul este sinalagmatic, ambele părţi obligându-se reciproc, una să
acorde o participare la comerţul său iar alta să aducă un aport; prestaţia uneia
este cauza prestaţiei celeilalte părţi, ambele subsumate urmăririi profitului.
Contractul este plurilateral, întrucât în el sunt implicaţi doi sau mai mulţi
asociaţi, conlucrând împreună dar urmărind fiecare un interes propriu.
Contractul este oneros, ambele părţi urmărind obţinerea unui câştig,
constând în beneficiile unor operaţiuni comerciale, pe care să le distribuie potrivit
convenţiei lor.

este cunoscută terților.

 IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL – PARTEA SPECIALĂ
MATERIAL DESTINAT STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT - UNITBV
TOATE DREPTURILE REZERVATE AUTORULUI

Contractul este comutativ, drepturile şi obligaţiile părţilor fiind determinate

precis, inclusiv sub aspectul întinderii lor. Faptul că în urma concretizării operaţiu-
nilor comerciale în cadrul asociaţiei pot apare şi pierderi, nu numai beneficii, nu
înseamnă că acest contract se transformă într-unul aleatoriu. Astfel, participarea
la beneficiile şi pierderile comerciantului este determinată prin raportare la aportul
adus; dacă părţile nu au stabilit nimic în acest sens, se prezumă că părţile au adus
o contribuţie egală şi se împarte profitul în mod egal la numărul de asociaţi.Potrivit
prevederilor art. 1.953 alin. (5) C. civ., orice clauză care stabileşte un nivel minim
garantat de beneficii pentru unul sau unii dintre asociaţi este considerată nescrisă.
Contractul este consensual, forma scrisă fiind cerută, de prevederile art.
1.950, ad probationem şi nu ad validitatem.
Cu excepţia cazului când comerciantul oferă asociatului său o participaţie la
beneficiile şi pierderile unei singure operaţiuni de comerţ, situaţie când se prezintă
ca un contract cu executare imediată, contractul este unul cu executare succesivă,
durata fiind un element structural şi esenţial al oricărei asocieri.
Contractul are caracter intuitu personae, fiind încheiat în considerarea
calităţilor şi aptitudinilor personale ale asociaţilor.
În fine, doctrina comercială şi jurisprudenţa au remarcat că acest contract
are un caracter ocult, în sensul că el nu este cunoscut terţilor, care nu au
reprezentarea că ar contracta cu o structură asociativă ci doar cu asociatul care
reprezintă asociaţia în participaţie. În acelaşi sens, asociaţii despre a căror
implicare în asociaţie terţii nu au cunoştinţă, au fost denumiţi şi asociaţi oculţi sau
ascunşi, spre deosebire de asociaţii cu care terţii contractează şi care sunt
denumiţi şi asociaţi făţişi.

3.4. Condiţii de validitate

3.4.1. Capacitatea părţilor este cea cerută de lege pentru a contracta. Este
de remarcat că, de regulă, asociatul gerant, cel care acordă o participaţie la
beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni comerciale sau chiar a
întregului său comerţ, este un profesionist - comerciant persoană fizică sau o
societate comercială.
În ceea ce priveşte calitatea profesională a asociatului ocult, legea nu
stabileşte nici o restricţie; rezultă că acesta poate fi orice persoană, comerciant
sau necomerciant, persoană fizică sau juridică, cetăţean român sau străin.
3.4.2. Consimţământul părţilor se exprimă prin încheierea unui înscris.
Potrivit prevederilor art. 1.950 C. civ., asociaţiunile în participaţie sunt scutite de
formalităţile (de formă şi publicitate) prevăzute pentru societăţi, dar ele trebuie
să fie probate prin act scris. Aceasta înseamnă, ca regulă, că părţile vor încheia
contractul în formă scrisă, pentru a putea dovedi raportul juridic de asociere. Este
însă la fel de adevărat că asocierea în participaţie va putea fi dovedită şi prin alte
acte scrise, cum ar fi decontările dintre părţi, contrasemnarea situaţiilor financiare
ale comerciantului şi altele asemenea.
 IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL – PARTEA SPECIALĂ
MATERIAL DESTINAT STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT - UNITBV
TOATE DREPTURILE REZERVATE AUTORULUI

În ceea ce-i priveşte pe terţi, aceştia vor putea să dovedească existenţa

asociaţiei cu toate mijloacele de probă admise, fără ca asociaţii să le poată opune
lipsa înscrisului.
3.4.3. Obiectul contractului, constând în prestaţiile la care se obligă părţile,
este acela de a permite asociatului ocult participarea la beneficiilor şi pierderile
unor operaţiuni, în schimbul unui aport adus în asociaţie. Această participare se
poate concretiza în dreptul asociaţilor de a-şi apropria o cotă parte din beneficul
obţinut sau în obligaţia lor de a suporta pierderile ocazionate de comerţul
desfăşurat în asociaţie.
3.5. Mecanismul şi natura juridică a contractului de asociaţie în participaţie.
Un exemplu des întâlnit în practică ne va ajuta să înţelegem mai uşor mecanismul
unui asemenea contract: un comerciant care stăpâneşte un activ a cărui eficienţă
comercială este redusă (o hală industrială, o structură de vânzare, un utilaj
industrial) oferă unui terţ o participaţie în operaţiunile de exploatare comercială a
acestui activ, urmând ca asociatul ocult să aducă un aport în numerar sau în natură
(echipamente şi utilaje) sau chiar un aport în industrie – managementul afacerii
sau desfacerea pe piaţă a unor produse sau servicii.
Tot astfel, un profesionist care are nevoie de finanțare pentru exploatarea
întreprinderii sale oferă unui terț o participaație la operațiunile ce le întreprinde,
ân schimbul unui aport în numerar.
Potrivit prevederilor art. 1.952 C. civ., asociații rămân, de regulă,
proprietarii bunurilor puse la dispoziția asocierii. Ei pot însă conveni fie ca aceste
bunuri să devină proprietate comuna, fie ca ele să treacă în proprietatea
asociatului făţiş (pentru ca acesta să poată să le fructifice în cadrul comerţului său,
dispunând de ele în interesul asociaţiei), urmând a redobândi proprietatea la
incetarea asocierii.
Reprezentarea asociaţiei se face numai de asociatul făţiş (care de regulă
este comerciantul). În relaţiile cu terţii, neavând personalitate juridică, asocierea
nu constituie o persoană distinctă de cea a asociaţilor (art. 1.951 C. civ.). Cu alte
cuvinte, pentru terţi, asocierea nu există, ei încheind contracte prin care se obligă
sau dobândesc drepturi numai în raport cu cel care a contractat cu ei – asociatul
făţiş, asociatul gerant.
Doctrina juridică şi jurisprudenţa au tratat asocierea în participaţie ca o
societate comercială fără personalitate juridică; această concepție a fost preluată
și în noul cod civil. In consecinţă, asocierea în participație nu are un patrimoniu
propriu; tot astfel, neavând fiinţă juridică proprie, asocierea este lipsită de
elementele de identificare ale persoanei juridice: firmă, emblemă, sediu,
naţionalitate.
În ceea ce priveşte natura contractului, aceasta este, de regulă,
comercială, concluzie desprinsă și din ”indiciul” strecurat de legiuitor în definiția
contractului (care vizează ”operațiunile pe care le întreprinde” cel ce acordă
participația), indiciu care trimite la exploatarea unui întreprinderi.
 IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL – PARTEA SPECIALĂ
MATERIAL DESTINAT STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT - UNITBV
TOATE DREPTURILE REZERVATE AUTORULUI

3.6. Obligaţiile şi drepturile părţilor. Acestea sunt fie expres prevăzute

de lege, fie sugerate sau deduse din doctrina de specialitate şi jurisprudenţa în
materie de asociaţie în participaţie.
3.6.1. Obligaţiile şi drepturile asociatului gerant
3.6.1.1. Gerantul trebuie să administreze afacerile asociaţiei cu diligenţa
unui bun profesionist. Fiind însărcinat cu administrarea afacerilor asociaţiei şi a
bunurilor aduse de asociaţi, gerantul trebuie să le trateze cu aceeaşi diligenţă cu
care îşi tratează afacerile şi bunurile proprii. Această administrare implică, pe
lângă activitatea de gestiune patrimonială, şi pe cea de reprezentare faţă de terţi,
cu care gerantul contractează în nume propriu, dar pe seama asociaţiei în
participaţie.
3.6.1.2. Gerantul trebuie să ţină evidenţa financiară şi contabilă a afacerilor
desfăşurate în participaţie. Dacă obiectul participaţiei îl constituie o singură
operaţiune sau mai multe operaţiuni comerciale, gerantul trebuie să le evidenţieze
distinct, pentru a le putea separa de restul comerţului său. El va derula aceste
operaţiuni prin conturi sau subconturi distincte şi le va evidenţia distinct în
situaţiile financiare.
Potrivit reglementărilor contabile privind situațiile financiare, cheltuielile şi
veniturile determinate de operaţiunile asocierilor în participaţie se contabilizează
distinct de către unul din asociaţi, conform prevederilor contractului de asociere.
Gerantul trebuie să dea socoteală celorlalţi asociaţi cu privire la bunurile aduse de
aceştia în asociaţie precum şi de beneficiile şi pierderile comerţului efectuat în
participaţie. Această din urmă obligaţie se realizează prin prezentarea periodică a
rezultatelor comerţului realizat în participaţie şi prin distribuirea eventualelor
beneficii, pe baza situaţiilor financiare.
3.6.2. Obligaţiile şi drepturile asociaţilor pasivi (oculţi)
3.6.2.1. Asociaţii pasivi au obligaţia de a aduce o contribuţie în cadrul
asocia-ţiei, constând într-un aport în numerar, în natură sau în industrie. În raport
de acest aport se determină şi proporţia participării lor la beneficiile şi pierderile
asociației.
De principiu, dreptul de proprietate asupra bunurilor aduse în participaţie
se păstrează. În consecinţă, în lipsa unei convenții contrare, acestea nu intră în
patrimoniul gerantului, acesta având doar un drept de administrare asupra lor.
Dacă bunurile devin proprietate comună sau dacă ele se transmit în
proprietatea asociatului gerant, asociaţii pot să convină ca, la încetarea
contractului, bunurile aduse în asociaţie să li se restituie în natură. Dacă acest
lucru nu se poate face, atunci asociaţii sunt îndreptăţiţi să li se repare daunele
suferite. Această obligaţie aparţine gerantului, atunci când restituirea nu se poate
face din culpa sa şi asociaţiei, în celelalte cazuri; în această din urmă situaţie,
daunele cuvenite asociaţilor respectivi se vor deduce din rezultatele operaţiunilor
comerciale derulate în participaţie.
 IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL – PARTEA SPECIALĂ
MATERIAL DESTINAT STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT - UNITBV
TOATE DREPTURILE REZERVATE AUTORULUI

3.6.2.2. Asociaţii pasivi au un drept de control asupra situaţiilor financiare

ale gerantului, care evidenţiază beneficiile şi pierderile comerţului efectuat în
participaţie.
3.6.2.3. Potrivit dispoziţiilor contractului şi în proporţia stabilită, asociaţii
pasivi au obligaţia de a suporta partea ce le revine din pierderi şi au dreptul de a
cere să li se repartizeze cota de beneficii ce le revine.

3.7 Raporturile asociaților cu terții.

Asocierea în participație nu constituie față de terți o persoană distinctă de
persoana asociaților. În consecință, terțul nu are niciun drept față de asociere și
nu se obligă decât față de asociatul cu care a contractat, care se angajează în
nume propriu, chiar dacă acționează pe contul asocierii (art. 1.953 C. civ.).
Cu toate acestea, toți asociații sunt ținuți solidar și nelimitat și pot exercita
toate drepturile decurgând din contractele încheiate de oricare dintre ei. În
schimb, terțul este ținut numai față de asociatul cu care a contractat, cu excepþia
cazului în care acesta din urmã a declarat calitatea sa de reprezentant al asocierii,
la momentul încheierii actului.

3.8. Încetarea contractului. Contractul poate înceta prin expirarea

duratei pentru care părţile au convenit asocierea în participaţie, prin denunţarea
lui de către oricare dintre părţi, atunci când este încheiat pe durată nelimitată în
timp şi prin rezoluţiune sau, după caz, reziliere.
Fiind un contract intuitu personae, asocierea în participaţie încetează şi prin
moartea, falimentul, lichidarea sau punerea sub interdicţie a asociatului gerant.