Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios
administrativ şi fiscal, la 09.12.2014 sub dosar nr. x/2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în
judecată pe pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, solicitând, în temeiul art. 1 alin. (1)
din Legea nr. 554/2005 coroborat cu art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, anularea adresei nr.
x/06.06.2014 prin care C.N.A.S. a soluţionat contestaţia/plângerea prealabilă formulată, anularea
actului administrativ prin care C.N.A.S. a comunicat elementele pe baza cărora se calculează
taxa clawback aferentă trimestrului I al anului 2014, act administrativ materializat prin adresa nr.
x/29.04.2014, comunicată prin e-mail la data de 29.04.2014; cu cheltuieli de judecată.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 1175 din 7 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a
de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta S.C. A.
S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a anulat în parte
adresa nr. x/06.06.2014 şi notificarea nr. x/29.04.2014 emise de Casa Naţională de Asigurări de
Sănătate în ceea ce priveşte comunicarea consumului de medicamente pentru trimestrul I 2014
suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului
Sănătăţii, astfel cum rezultă acesta inclusiv din Anexa la notificarea menţionată, a obligat pârâta
să plătească reclamantei suma de 3.000 de RON cheltuieli de judecată şi a respins în rest cererea
de chemare în judecată ca nefondată.
3. Recursurile exercitate în cauză
Împotriva sentinţei civile nr. 1175 din 7 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti,
reclamanta S.C. A. S.R.L a declarat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei
pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti în sensul respingerii acţiunii în anulare, ca neîntemeiată.
Pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat, de asemenea, recurs,împotriva
aceleiaşi sentinţe, solicitând admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii instanţei de fond şi,
în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond, iar în subsidiar, reţinerea cauzei
spre rejudecare şi admiterea în totalitate a acţiunii, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de
judecată suportate în faţa instanţei de fond şi în recurs.
3.1 Recursul reclamantei S.C. A. S.R.L:
Un prim motiv de recurs invocat se circumscrie cazului de casare, încălcarea principiului
contradictorialităţii şi exercitare defectuoasă a rolului activ al judecătorului cu încălcarea
dreptului de apărare.
 Recurenta apreciază că judecătorul fondului, deşi avea obligaţia de a respecta principiul
contradictorialităţii şi dreptul la apărare şi, respectiv, deşi avea obligaţia să pună în discuţia
părţilor orice împrejurare de fapt sau de drept pe care le considera necesare pentru soluţionarea
litigiului, a ignorat total şi absolut aceste obligaţii, respingând în parte acţiunea/motivele de
nelegalitate ale actului administrativ contestat pe baza unor argumente nepuse niciodată în
discuţia părţilor
Această modalitate de soluţionare a cauzei încalcă grav dreptul la apărare şi toate
principiile procesului civil care îl fundamentează şi dau substanţă acestui drept
(contradictorialitatea, oralitatea, legalitatea), producând o vătămare care nu poate fi altfel
înlăturată decât prin casarea în parte a hotărârii atacate şi trimiterea sau reţinerea spre rejudecare
a cauzei, astfel încât, cu ocazia rejudecării, recurenta să-şi poată exercita corespunzător
drepturile procedurale.
Arată că dacă ar fi cunoscut opinia judecătorului fondului cu privire la calificarea şi
relevanţa juridică pe care o dă Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 280/2014, în primul rând ar fi
putut argumenta calificarea contrară, respectiv, în situaţia respingerii acestor argumente, ar fi
putut invoca excepţia de nelegalitate a acestui ordin. În niciun alt dosar nu s-a invocat existenţa
acestui act administrativ ca "paravan de legalitate" al actului administrativ contestat în cauză.
Recurenta susţine că hotărârea recurată este nelegală sub aspectul respingerii criticilor cu privire
la procentul "p" pentru greşită.
Prin hotărârea recurată, instanţa de fond a respins în parte-acţiunea în raport de critica de
legalitatea legată de valoarea greşită a procentului "p" pe motiv că acesta este stabilit prin
Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 280/2014, faţă de care nu sa formulat acţiune în anulare sau
excepţie de nelegalitat. Ordinul Preşedintelui CNAS nu poate primi calificarea de act
administrativ individual, ci poate fi calificat cel mult act administrativ prealabil/act administrativ
detaşabil/operaţiune administrativă.
CNAS a ales că comunice datele prin adresa nr. x/29.04.2014, contestată în cauză, iar
recurenta-reclamantă, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, şi-a exercitat dreptul de a contesta
această adresă, ca act administrativ individual vătămător comunicat, iar nu toate actele
administrative care au stat la baza emiterii ei. Dacă s-ar admite teza judecătorului fondului, ar
însemna că recurenta nu şi-ar putea exercita niciodată dreptul de a contesta aceste date în mod
concret şi efectiv, iar nu teoretic şi iluzoriu, deoarece ele sunt bazate pe o multitudine de alte acte
administrative prealabile, care o pot vătăma în mod indirect, ca efect al cuantumului greşit al
consumului decontat pe care îl constată (fie consum privind chiar medicamentele subscrisei, fie
consum al altui DAPP). O astfel de interpretare este contrară dreptului la un proces echitabil
reglementat de art. 6 din CEDO şi dreptului la un recurs efectiv reglementat de art. 13 din
CEDO, deoarece prin refuzul de a analiza legalitatea procentului "p" sub pretextul că nu a atacat
toate actele administrative anterioare, în baza căruia acesta s-a constituit/determinat reprezintă un
refuz la o cale de atac împotriva măsurilor/actelor dispuse/emise de autorităţile statale prin care i
se încalcă dreptul de proprietate, drept fundamental.
 Recurenta prezintă o serie de considerente teoretice din care rezultă de ce, în opinia sa,
Ordinul CNAS nu reprezintă un act administrativ individual, ci doar o operaţiune administrativă
prealabilă.
Recurenta a susţinut că hotărârea instanţei de fond este nelegală sub aspectul
considerentului decisiv/decizoriu legat de motivul de nelegalitate privind includerea în consumul
individual a unor medicamente necomercializate, pentru greşita aplicare regulilor de procedură şi
greşita aplicare şi interpretare a principiului sarcinii probei în materia contenciosului
administrativ, greşita aplicare a principiului transparenţei, predictibilităţii fiscale şi certitudinii
fiscale.
O primă critică
Faţă de conţinutul expres al acestor articole, este absolut surprinzătoare interpretarea
instanţei potrivit căreia, un DAPP poate fi obligat la plata unei taxe clawback aferentă
consumului de medicamente indiferent de vânzările DAPP, respectiv faptul că un DAPP poate fi
distribuitor exclusiv al unor medicamente pe piaţa din România. Aceasta interpretare nu poate fi
primită deoarece contravine flagrant însăşi prevederii legale a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, în
care se arată expres că această taxă se aplică "consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de
contribuţie", cât şi principiului justei aşezări a taxelor fiscale şi principiului certitudinii fiscale.
Aşadar, este esenţial ca taxa clawback să se aplice unui consum care să corespundă obligatoriu
unei vânzări a acelui DAPP, chiar dacă pe lanţul de distribuţie, intervin şi alte vânzări ale altor
distribuitori.
Aşadar, contrar reţinerilor instanţei de fond, distribuţia se poate face (i) numai pentru
medicamentele pentru care există autorizaţie de punere pe piaţă (ii) emisă fie de Comisia
Europeană, fie de ANMDM, (iii) numai prin DAPP, sau cu înştiinţarea DAPP, dacă acesta este
persoană juridică străină, şi pentru care acel distribuitor va deveni reprezentat legal în România,
astfel cum arată art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2007, (iv) numai prin minim 3 distribuitori, care
vor contracta cu DAPP.
O a doua critică
În cadrul dosarului de fond a fost administrată proba cu expertiză tehnică de specialitate,
iar concluziile raportului de expertiză în sensul că nu au fost identificate în contabilitatea A.
S.R.L. vânzări ale medicamentelor contestate sunt nerelevante în soluţionarea cauzei. Judecătorul
cauzei a apreciat că propria probă, administrată parţial din oficiu, este nerelevantă în cauză, şi,
mai mult decât atât, a refuzat să judece şi lămurească cauza sub toate aspectele, sub pretextul că
orice probă este inutilă şi insuficientă în contextul în care vânzările pot fi ale oricărui distribuitor
pe piaţă.
A treia critică
Potrivit acestor articole, instanţa de judecată este obligată să analizeze probele fiecare în
parte şi toate în ansamblul lor, arătând în considerentele hotărârii motivele pentru care a înlăturat
anumite probe şi le-a primit pe altele. În hotărârea recurată, instanţa de fond a omis să se refere la
probelor administrate în dovedirea acestui motiv de nelegalitate, şi anume, la declaraţiile de
import depuse de recurentă la CNAS din care rezultă toate medicamentele comercializate pe
piaţa farmaceutică pe toată perioada scursă de la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011
până la trimestrul investigat în cauză.
Dacă instanţa ar fi analizat aceste declaraţii ar fi constat că prin actele administrative
contestate în cauză, CNAS a comunicat o valoare a consumului individual greşită. Omisiunea
instanţei de a se referi la aceste probe esenţiale, respectiv de a nu propune părţilor administrarea
de noi probe, pe care le apreciază ca fiind necesare, echivalează cu ne-cercetarea fondului cauzei
şi impune casarea hotărârii recurate.
A patra critică
La data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, potrivit art. 4 raportat la art. 1 din
O.U.G. nr. 77/2011, toţi DAPP ) au fost obligaţi să comunice în termen de 30 de zile de la data
intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 "lista medicamentelor pentru care se datorează
contribuţia trimestrială", cu alte cuvinte, lista medicamentelor definite de art. 1 din O.U.G. nr.
77/2011 pentru care DAPP aveau APP, iar nu medicamentele comercializate de aceştia. În
temeiul acestei obligaţii, recurenta precizează că a notificat toate medicamentele definite in art. 1
pentru care avea calitatea de DAPP (chiar dacă acele medicamente nu erau comercializate).
Aşadar, existenţa unei APP pentru un medicament din categoria definită în art. 1 din
O.U.G. nr. 77/2011, obligă numai la notificarea acestui medicament către CNAS, în condiţiile
art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, iar nu şi la plata taxei clawback. Aceasta din urmă se plăteşte
exclusiv în situaţia în care au existat efectiv vânzări decontate în trimestrul de referinţă, pentru
acel medicament, din FNUASS şi Bugetul Ministerului Sănătăţii, deoarece, pentru calculul taxei
clawback se ia în considerare valoarea consumului aferent vânzărilor DAPP.
O altă critică
Evidenţa din SIUI este o simplă susţinere scrisă a CNAS cu privire la consumul decontat,
iar nu o probă a acestuia.
A şasea critică de nelegalitate
Potrivit regulii de drept generală, cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să
o dovedească. După indicarea mai multor paragrafe de doctrină şi jurisprudenţă, inclusiv cauze
CEDO, referitoare la sarcina probei şi a motivării actului administrativ, recurenta reaminteşte că,
în cazul analizat, elementele de fapt invocate prin actele administrative contestate, nu sunt
probate, motivate, explicate de către autoritatea emitentă CNAS, astfel încât, în calitate de
contribuabil, plătitor de taxă clawback, nu poate verifica corectitudinea valorilor care i se impun
şi nici determina corect şi legitim taxa clawback la care este obligată potrivit legii. Această lipsa
de transparenţă se califică întrun veritabil viciu de nelegalitate al actelor administrative
contestate, care poate fi sancţionat numai prin constatarea nulităţii acestor acte administrative.
Actele administrative contestate şi documentaţia care a fundamentat emiterea lor nu permit
verificarea corectitudinii valorilor calculate de CNAS prin raportare la regulile de decontare şi
compensare reglementate de H.G. nr. 720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile
comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau
fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de
sănătate; preţul de referinţă al medicamentelor determinat potrivit Ordinului Preşedintelui CNAS
nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al preţului de referinţă pentru medicamentele
cu şi fără contribuţie personală prescrise în tratamentul ambulatoriu; dar şi preţul de decontare al
medicamentelor determinat potrivit Ordinului nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor şi
preţurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor
naţionale de sănătate şi a metodologiei de calcul al acestora şi Ordinului nr. 75/2009 pentru
aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman.
Argumentele CNAS potrivit cărora datele care au stat la baza determinării valorilor
consumului comunicat au la baza date comunicate de casele judeţene, pe care CNAS nu le poate
verifica, nu pot fi primite, în considerarea aceloraşi principii mai sus enunţate.
La emiterea unui act administrativ, nu are nici o relevanţă faptul că emitentul actului
administrativ se bazează pe date colectate din mai multe surse.
Instanţa de fond ar fi trebuit să constate că actele administrative contestate nu respectă
cerinţele de transparenţă şi certitudine care trebuie să le îndeplinească un act administrativ în
genere şi, cu atât mai mult, un act administrativ fiscal, şi, pe cale de consecinţă să le desfiinţeze
în totalitate pentru acest viciu de nelegalitate. S-a mai susţinut că hotărârea recurată este nelegală
şi sub aspectul considerentului privind motivul de nelegalitate legat de greşita includere în
consumul individual a adaosului distribuitorilor şi farmaciilor.
Prin hotărârea recurată, instanţa de fond a respins motivul de legalitate a actelor
administrative contestate legat de includerea adaosului distribuitorilor şi farmaciilor în consumul
decontat, pe motiv că Curtea Constituţională a decis prin Deciziile 268/20014 că includerea
acestui adaos nu este neconstituţională.
Distincţia DAPP obligaţi la plata taxei şi DAPP neobligaţi la plata taxei nu are relevanţă
în cauză faţă de motivul de nelegalitate invocat, deoarece acest motiv de nelegalitate are legătură
cu alte entităţi care intervin în lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi
farmacii), care nu îndeplinesc însă calitatea de DAPP. Motivul de nelegalitate invocat în cauză
vizează tocmai includerea în valorile comunicate a unor sume care nu revin DAPP, ci altor
entităţi din lanţ, deci de care acestea profită.
3.2 Recursul pârâtei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate:
Un prim aspect criticat se referă la reţinerile instanţei de fond privind includerea T.V.A.
în valoarea consumului trimestrial centralizat de medicamente. În legătură cu acest aspect,
recurenta a precizat că în raport de raţionamentul avut în vedere de Curtea Constituţională la
pronunţarea Deciziilor nr. 1007/2012 şi nr. 39/2013, indiferent de forma diferită a legislaţiei
clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuţiei prin raportare la o bază de
calcul conţinând şi TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit. Totodată, apreciază
că, în mod greşit, a reţinut instanţa de fond aspectele privitoare la cazul reclamantei şi anume
faptul că, în speţă, contribuţia clawback aferentă trimestrului I al anului 2014 se calculează prin
raportare la preţul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce, în raport de argumentele prezentate,
echivalează cu impozitul la impozit, interpretarea dată de pârâtă prevederilor art. 3 O.U.G. nr.
77/2011, în forma aplicabilă în cauza de faţă, după modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011,
fiind în dezacord cu interpretarea aceloraşi prevederi de către Curtea Constituţională, astfel cum
rezultă din considerentele Deciziei nr. 1007/2012, în sensul că formula de calcul nu trebuia să
includă T.V.A. Se susţine că excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente
echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională, întrucât
mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente
înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza preţului de referinţă suportat din FNUASS.
Astfel, rezultă faptul că recurenta nu are temei legal pentru a transmite consumul
individual către DAPP decât cu TVA, adaos de distribuţie şi adaos comercial de farmacie, după
caz.
În mod eronat instanţa de fond a reţinut faptul că, calcularea contribuţiei prin prisma
datelor comunicate reclamantei, nu numai asupra preţului în sine a medicamentelor, ci şi asupra
TVA, echivalează cu un impozit la impozit, constituind o încălcare a principiului justei aşezări a
sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, cât şi principiului general valabil în
materie fiscală conform căruia impozitele şi taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri
sau bunuri, nu şi asupra celorlalte impozite.
Se precizează că reclamanta nu a fost prejudiciată, se arată că prin adresa CNAS nr.
x/29.04.2014, instituţia noastră i-a adus la cunoştinţă reclamantei că pentru trimestrul I 2014,
consumul de medicamente conţine şi TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare.
Prin urmare, reclamanta avea posibilitatea de a-şi deduce TVA-ul stabilit în procent de
9% în conformitate cu prevederile art. 140 din Codul fiscal, în acest sens neaducându-se nicio
atingere principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale aşa cum în mod eronat susţine aceasta.
O altă critică adusă sentinţei atacate se referă la obligarea CNAS la plata către reclamantă
a cheltuielilor de judecată în cuantum de 3000 RON, măsură apreciată ca injustă de recurentă
întrucât nu se află în culpă procesuală. Se susţine că raportat la speţa de faţă, cuantumul
cheltuielilor de judecată este nejustificat, având în vedere obiectul litigiului şi complexitatea
cauzei.
4. Apărările formulate în cauză
4.1 Recurenta reclamantă S.C. A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului pârâtei pe calea
întâmpinării.
A susţinut că este de necontestat că prin Decizia nr. 39/2013, Curtea Constituţională a
constatat neconstituţionalitatea art. 3 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 introdus prin O.U.G. nr.
110/2011. De asemenea, nu poate fi contestat că TVA nu constituie baza de calcul pentru alte
taxe/contribuţii deoarece se încalcă principiul aşezării juste a sarcinilor fiscale. A precizat
recurenta reclamantă că CNAS a recunoscut că valorile consumului individual comunicate prin
notificare includ TVA, iar această includere nu are bază legală. Aşadar, astfel cum a susţinut şi la
instanţa de fond, în trimestrul I 2014, niciuna dintre dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 sau alte
dispoziţii incidente nu impun DAPP să-şi deducă TVA din valorile comunicate de CNAS, ci
doar obligă pârâta să comunice aceste valori fără TVA. Simpla îndrumare a CNAS de a deduce
TVA din valorile comunicate, în lipsa unei dispoziţii legale, nu îndrituieşte DAPP să deducă
aceste sume în faţa ANAF şi poate provoca o gravă vătămare la plata taxei.
Recurenta pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea
recursului reclamantei, întrucât Criticile recurentei cu privire la nelegalitatea hotărârii atacate
sunt nefondate, întrucât instanţa de fond a analizat şi aplicat în mod corect dispoziţiile legale
aplicabile în prezenta cauză.
Astfel, în mod corect, raportat la criticile reclamantei privind procentul "p" comunicat
prin notificarea nr. x/29.04.2014, instanţa de fond a apreciat că partea reclamantă nu a atacat cu
acţiune în anulare şi Ordinul preşedintelui C.N.A.S. nr. 280/2014 prin care a fost aprobat
procentul "p" pentru trimestrul 12014 pentru a interveni legala învestire a instanţei de judecată şi
cu analiza legalităţii stabilirii respectivului procent "p" la nivelul de 20,18%.
Le revine debitorilor obligaţia de a depune lista medicamentelor pentru care se datorează
contribuţia, iar nu orice listă a medicamentelor din portofoliu. în acest context, însăşi depunerea
anterior de partea reclamantă a listei respective indică faptul că se obţineau venituri din
comercializarea medicamentelor indicate acolo, aspect confirmat de datele operate în Sistemul
Informatic Unic Integrat al Asigurărilor de Sănătate din România.
Instanţa de fond în mod corect a reţinut faptul că, din interpretarea logică şi sistematică a
dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 rezultă obligaţia deţinătorului autorizaţiei de
punere pe piaţă de plată a contribuţiei clawback pentru întregul consum de medicamente, a căror
valoare este suportată din F.N.U.A.S.S. şi bugetul Ministerului Sănătăţii, iar nu doar pentru
vânzările efectuate direct de respectivul deţinător.
Având în vedere faptul că relaţia contractuală dintre casele de asigurări de sănătate şi
farmacii are ca obiect, pe de o parte eliberarea de medicamente asiguraţilor, iar pe de altă parte,
decontarea acestora de către casele de asigurări de sănătate, precum şi faptul că preţurile
practicate de farmacii potrivit Catalogului Naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman
autorizate de punere pe piaţă sunt preţuri de vânzare cu amănuntul (care cuprind adaos de
distribuţie şi adaos comercial), rezultă că din bugetul FNUASS şi/sau din bugetul Ministerului
Sănătăţii, medicamentele se decontează prin raportare la nivelul preţului practicat de farmacii,
respectiv preţul de vânzare cu amănuntul. Prin urmare, întregul consum de medicamente
eliberate asiguraţilor în sistemul de asigurări sociale de sănătate se suportă din bugetul FNUASS
şi din bugetul Ministerului Sănătăţii la nivelul preţului de vânzare cu amănuntul. Asupra acestui
consum se aplică procentul "p", aferent contribuţiei trimestriale suportată de deţinătorii de APP.
Se mai susţine că în prezent taxa pe valoarea adăugată a fost exclusă din valoarea
indicatorilor BaT şi CTt, calcularea procentului "p" realizându-se prin eliminarea TVA-ului din
valoarea acestor indicatori, potrivit formulei de calcul prevăzută de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.
5. Recurenta-reclamantă a invocat pentru termenul din 23.05.2019, excepţia de nelegalitate
a Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 280/29.04.2014.
În legătură cu motivele de nelegalitate, sunt invocate două aspecte esenţiale şi anume
necompetenţa Preşedintelui CNAS, precum şi nemotivarea actului administrativ, nemotivare care
conduce la imposibilitatea determinării modalităţii de calcul a procentului "p". În privinţa
motivelor de nelegalitate extrinsecă, se arată că potrivit Ordinului, atribuţiile Preşedintelui
CNAS sunt reglementate în art. 18 din Statut, în rândul cărora nu se regăseşte şi aceea de
stabilire a procentului "p". De asemenea, nici prin O.U.G. nr. 77/2011 Preşedintele CNAS nu
este abilitat să emită ordine prin care să stabilească procentul în cauză.
Având în vederea că nu se identifică nicio normă abilitantă care să confere în mod expres
în favoarea preşedintelui CNAS competenţa de a emite ordine individuale cu privire la procentul
"p", prevăzut în O.U.G. nr. 77/2011, este evidentă nelegalitatea actului administrativ constând în
Ordinul nr. 519/29.07.2014 pentru acest motiv. În privinţa nemotivării, recurenta precizează că
autoritatea nu a probat şi arătat în nici un fel modul în care a determinat procentul "p" pentru
trimestrul I 2014. Lipsa acestor probe pune subscrisa în imposibilitate de a verifica datele
comunicate de autoritate şi dovedeşte automat nelegalitatea Ordinului în cauză.
Recurenta susţine că CNAS nu reuşeşte să reproducă datele în baza cărora se stabileşte
procentul "p" sub aspectul informaţiilor colectate de la casele de sănătate judeţene. Privit din
acest unghi, rezultă că incapacitatea CNAS de a îşi motiva actele, aşa cum au reţinut instanţele
judecătoreşti, decurge din lipsa unui sistem de evidenţă transparent şi sigur, care să genereze
valori corecte şi verificabile. Sub un alt aspect, absenţa motivării anihilează şi dreptul la apărare
deoarece nu sunt prezentate în mod inteligibil elementele de fapt care conduc la stabilirea unui
anumit procent. Lipsa de transparenţă este dovedită în cauză prin expertiza administrată la fond.
Lipsa de transparenţă a consumului individual se reflectă şi în determinarea procentului "p"
calculat pe baza indicelui "CTt" - sumă a tuturor consumurilor individuale.
Din punctul de vedere al recurentei există erori strecurate în calculul consumului
recurentei (şi al altor deţinători de APP) pentru trimestrul I al anului 2014 se reflectă în consumul
total trimestrial de medicamente (CTt), în procentul "p" şi în final in cuantumul taxei. Este
important de menţionat faptul că nu numai lista cu medicamente primită de recurentă de la
CNAS este eronată, ci şi listele ce vizează alţi deţinători de APP. Dovadă, cauzele similare recent
soluţionate de Curtea de Apel Bucureşti/Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în care instanţa a
dispus anularea şi/sau suspendarea executării actelor administrative emise de CNAS, acte ce
includ şi listele greşite cu medicamente, precum si cele aflate in curs de soluţionare aflate pe
rolul acestor instanţe. Astfel, valoarea consumului de medicamente aferent fiecărui deţinător de
APP/reprezentanţilor legali se însumează pentru a se stabili consumul total trimestrial de
medicamente (CTt), element din formula de calcul a procentului p. Greşita includere a acestor
medicamente în valoarea consumului individual decontat in trimestrul I al anului 2014. În
concluzie, apare cu evidenţă faptul că datele transmise recurentei pentru trimestrul I al anului
2014 nu sunt corecte.
6. La data de 9 septembrie 2019 recurenta reclamantă a formulat o cerere de sesizare CJUE prin
care a solicitat adresarea unor întrebări preliminare, ce au incidenţă în soluţionarea prezentei
cauze. Asupra acestei solicitări, Înalta Curte s-a pronunţat potrivit încheierii de şedinţă din data
de 13.11.2019, prin care s-a dispus respingerea sesizării ca inadmisibilă pentru considerentele
reţinute în actul procedural menţionat.
7. La data de 05.02.2020 recurenta reclamantă a invocat excepţia de neconstituţionalitate a
prevederilor art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (4) şi (7) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 77/2011 privind
stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, în raport de
prevederile art. 1 alin. (5), art. 21, art. 24, art. 31 alin. (1), art. 56 alin. (2) şi art. 148 alin. (2) din
Constituţia României. Cererea de sesizare a Curţii Constituţionale a fost admisă prin încheierea
de şedinţă din 09.07.2020, dispunându-se sesizarea instanţei constituţionale cu soluţionarea
excepţiei de neconstituţionalitate a textelor de lege indicate în cerere.
II. Soluţia instanţei de recurs
1. Argumente de fapt şi de drept relevante
1.1 Având în vedere că aşa cum a susţinut şi recurenta-reclamantă, excepţia de nelegalitate a
Ordinului Preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 280/29.04.2014 are
potenţialul de a influenţa soluţia ce urmează a se pronunţa, Înalta Curte va analiza cu prioritate
acest incident procedural: Obiectul acestui act administrativ îl constituie aprobarea procentului
"p" aferent trimestrului I 2014. Potrivit art. 4 din Legea nr. 554/2004, "legalitatea unui act
administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetata
oricand in cadrul unui proces, pe cale de exceptie, din oficiu sau la cererea partii interesate.
În calificarea naturii juridice a actului atacat, Înalta Curte apreciază că Ordinul
Preşedintelui Casei de Asigurări de Sănătate este un act administrativ unilateral cu caracter
individual, întrucât acesta urmează a produce efecte faţă de un grup determinat de persoane,
respectiv faţă de deţinătorii autorizaţiilor de medicamente pe piaţă.
Motivele de nelegalitate ale Ordinului au fost plasate de recurenta reclamantă pe două
paliere, respectiv nelegalităţi extrinseci, referitoare la forma acestuia şi intrinseci, ce ţin de
conţinutul actului. În privinţa motivelor de nelegalitate extrinseci, recurenta a susţinut în primul
rând lipsa de competenţă a Preşedintelui CNAS de emitere a actului administrativ, întrucât
atribuţiile acestuia sunt reglementate în art. 18 din Statut, în rândul cărora nu se regăseşte şi
aceea de stabilire a procentului "p".
Aşadar, legiuitorul a prevăzut că acest procent trebuie stabilit în prealabil într-o
procedură internă a CNAS, urmând a fi comunicat contribuabililor vizaţi, neputându-se
concluziona că nu se identifică nicio normă abilitantă care să confere în mod expres în favoarea
preşedintelui CNAS competenţa de a emite ordine individuale cu privire la procentul "p", aşa
cum a susţinut recurenta.
Un alt motiv de nelegalitate îl constituie lipsa de motivare a actului administrativ. Sub
acest aspect, se reţine că aprobarea procentului "p" ce reprezintă o constantă a formulei de calcul
pentru stabilirea taxei de clawback, s-a efectuat în temeiul disp. art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr.
77/2011, iar Ordinul contestat a avut un caracter pur tehnic, stabilind constanta "p" ce intră în
formula de calcul a taxei, prin urmarea unor paşi reglementaţi în precedent şi aplicarea unor
calcule matematice deductibile din celelalte variabile avute în vedere.
 Nu se poate vorbi de o viciere a actului administrativ din perspectiva motivării, fiind
evident că argumentele emiterii decurg logic din actul normativ cu putere superioară, dar şi din
metodologia ce a fost invocată în cuprinsul Ordinului contestat. Nu se poate vorbi nici de o
netransparenţă a aceluiaşi Ordin, de vreme ce nici partea şi nici instanţa nu se află în
imposibilitatea practică de a verifica raţionamentul ce a fost avut în vedere de autoritate la
emiterea lui, paşii urmaţi fiind menţionaţi în dispoziţiile legii şi ale metodologiei menţionate mai
sus.
Se observă că în susţinerea acestui motiv de nelegalitate, recurenta reclamantă a invocat
pe larg considerente teoretice din doctrina în materie, dar şi argumente din jurisprudenţa
instanţelor, fără să indice în ce a constat vătămarea sa. A mai susţinut recurenta că în Ordinul
atacat se face referire la anumite date fără a avea acces la înscrisurile care au stat la baza emiterii
acestuia, ceea ce conduce la concluzia netransparenţei lui. Recurenta nu poate verifica în concret,
datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea procentului "p" şi modalitatea în care s-a
ajuns la datele comunicate.
A mai susţinut recurenta şi motive de nelegalitate intrinsecă constând în neconformitatea
Ordinului cu prevederile legale pe care ar trebui să le pună în aplicare, cu consecinţa că valoarea
procentului "p" astfel cum a fost comunicată de CNAS este eronată faţă de situaţia reală a pieţei
medicamentelor pe bază de prescripţie. Înalta Curte concluzionează că recurenta se referă, în
realitate, la erori strecurate în calculul consumului, dar şi la erori strecurate în lista cu
medicamente primită de la CNAS, sau la discrepanţe între consumul real şi cel transmis de
CNAS.
Succint recurenta atestă că datele transmise pentru trimestrul I al anului 2014 nu sunt
corecte, însă deşi acestea au potenţialul de a determina o valoare greşită şi a procentului "p",
totuşi aceste aprecieri nu se pot constitui în veritabile critici de nelegalitate ale actului
administrativ contestat.
În raport de aceste considerente, se apreciază că excepţia de nelegalitate este nefondată şi
urmează a fi respinsă.
1.2 Recursul reclamantei S.C. A. S.R.L.
În primul rând recurenta a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5
C. proc. civ., respectiv atunci când instanţa încalcă norme de procedură a căror nerespectare
atrage sancţiunea nulităţii. S-a susţinut că prima instanţă a încălcat principiul contradictorialităţii
şi cel al dreptului la apărare întrucât a consemnat în motivare o relevanţă juridică importantă pe
care a acordat-o Ordinului CNAS nr. 280/2014, fără a pune în discuţia părţilor acest act.
Nu în ultimul rând, recurentei reclamante nu i s-a produs o vătămare prin menţiunea
instanţei referitoare la Ordinul 280/2014, întrucât aceasta a avut posibilitatea să invoce excepţia
de nelegalitate a acestui ordin în faza procesuală a recursului, motivele sale de nelegalitate în
legătură cu acest act administrativ fiind analizate în cele ce preced. Acelaşi motiv de casare a fost
invocat şi din perspectiva modalităţii de interpretare şi a relevanţei pe care prima instanţă a
atribuit-o expertizei tehnice de specialitate întocmită în cauză la solicitarea reclamantei.
Nemulţumirea recurentei constă în aceea că, deşi prima instanţă a admis solicitarea de
administrare a probei cu expertiză, formulând chiar şi obiective proprii la care expertul să
răspundă, ulterior, la soluţionarea cauzei s-a răzgândit şi a apreciat că această probă nu are
relevanţă în decizia pronunţată, luând orice posibilitate părţii de a dovedi realitatea susţinerilor
invocate.
Prin urmare nu se poate vorbi de încălcarea dreptului la un proces echitabil, ci din contră,
de o analiză întemeiată a tuturor aspectelor deduse judecăţii, instanţa de fond, neavând obligaţia
legală de a da probelor administrate importanţa şi relevanţa dorită sau antamată de părţi. În
cadrul aceluiaşi motiv de casare s-a precizat că instanţa de fond a omis să se refere la probelor
administrate în dovedirea acestui motiv de nelegalitate, şi anume, la declaraţiile de import depuse
la CNAS din care rezultă toate medicamentele comercializate pe piaţa farmaceutică pe toată
perioada scursă de la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 până la trimestrul investigat în
cauză.
Recurenta reclamantă a invocat mai multe motive de nelegalitate ce se circumscriu
cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când instanţa
a interpretat sau aplicat greşit normele de drept material. S-a susţinut că hotărârea recurată este
nelegală sub aspectul respingerii criticilor cu privire la procentul "p". Mai mult, în susţinerea
acestui motiv de recurs, partea a susţinut că Ordinul 280/2014 nu reprezintă un act administrativ
veritabil.
În cadrul aceluiaşi motiv de casare, recurenta a susţinut că hotărârea este nelegală întrucât
au fost incluse în consumul individual a unor medicamente necomercializate. Recurentei
reclamante îi revenea obligaţia de a depune lista medicamentelor pentru care datorează
contribuţia, obligaţie pe care şi-a îndeplinit-o conform înscrisurilor aflate la filele x şi
următoarele, respectiv 85 şi următoarele dosar, vol. I dosar fond.
Ca atare, este evident că voinţa legiuitorului nu a fost aceea ca taxa clawback să se aplice
unui consum care să corespundă obligatoriu unei vânzări a acelui DAPP, aşa cum a precizat
recurenta. Se mai susţine că declaraţiile depuse în temeiul art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt
lipsite de forţă probatorie sub aspectul criticat, respectiv comercializarea unor medicamente
pentru care recurenta are calitate de DAPP.
Recurenta a mai invocat lipsa de transparenţă şi motivare a actului administrativ fiscal
emis. Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prin adresa nr. x/06.06.2014, recurentei
i-a adus la cunoştinţă valoarea procentului "p", precum şi consumul de medicamente pentru
trimestrul I 2014. Pârâta a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuţiei clawback,
valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul I/2014, potrivit datelor
prezentate în anexa la notificare.
Prin urmare, alegaţiile recurentei referitoare la lipsa de relevanţă a datelor colectate de
CNAS prin canalele informatice nu vor fi primite, întrucât sunt infirmate de voinţa legiuitorului
care a stabilit modalitatea concretă de colectare a datelor şi de efectuare a raportărilor către
beneficiari. În opinia recurentei, adaosurile terţilor distribuitori angro şi/sau ale farmaciilor
trebuie excluse de către CNAS din valoarea vânzărilor de medicamente luate în calcul pentru
determinarea contribuţiei, respectiv din datele comunicate. În legătură cu acest motiv de
nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii
acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii
şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din
vânzarea acestora.
Susţinerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro
şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt
în contradicţie cu cele afirmate, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate privind stabilirea
unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca
inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.
Potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit
prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri
ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".
Recurenta mai invocă faptul că CNAS cunoaşte toate informaţiile pentru comunicarea
consumului individual aferent vânzărilor DAPP.
Instanţa de fond a constatat faptul că, atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare se
stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul
de producător, ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie şi taxa pe valoare adăugată.
Comunicarea preţurilor pentru medicamentele prevăzute la alin. (3) către Casa Naţională de
Asigurări de Sănătate se face de către Ministerul Sănătăţii trimestrial, în vederea actualizării
aplicaţiei informatice. Informarea operatorilor economici distribuitori şi detailişti se face de către
deţinătorul APP sau de reprezentant.
Motivele de recurs ale recurentei reclamante nu sunt apte să formeze convingerea
instanţei de control judiciar în sensul reformarea hotărârii atacate, motiv pentru care va fi respins
ca nefondat. 1.3 Recursul pârâtei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate: Criticile recurentei
pârâte se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8, referindu-se la greşita
interpretate a normelor de drept material prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011 şi care au contribuit la
includerea TVA în baza de calcul a contribuţiei. Cu privire la acest motiv de nelegalitate, Înalta
Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe
deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi
importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din
vânzarea acestora.
Înalta Curte reţine că o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de
urgenţă, contribuţie care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din
Ordonanţă, respectiv:
(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii
consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate
şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.
2) Procentul "p" se calculează astfel:
P= CTt-Bat/CTt x 100,
unde: CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de
asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;
BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de
asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a
bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."
Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit asupra formulei de calcul a contribuţiei
trimestriale, modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3
din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA. Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G.
nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei
taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente
înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".
Curtea Costituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din
valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi
calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din
O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a calcula contribuţia îi revine deţinătorului de autorizaţie de
punere pe piaţă, în speţa de faţă recurentei reclamante, aceasta având obligaţia de a deduce TVA-
ul înainte de a calcula contribuţia trimestrială. Astfel, obligaţia de deducere a TVA îi revine
recurentei reclamante şi nicidecum CNAS.
Nu pot fi confirmate argumentele primei instanţe în sensul că CNAS ar fi trebuit să
opereze scăderea TVA din valoarea vânzărilor individuale, de vreme ce această posibilitate este
plasată de legiuitor în sarcina contribuabilului. Ca atare, în condiţiile în care CNAS a comunicat
recurentei reclamante că are posibilitatea deducerii TVA în conformitate cu normele Codul
fiscal, nu se poate vorbi în cauză de impunerea impozit la impozit, constituind o încălcare a
principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale. Va fi admis recursul declarat de pârâtă, cu
consecinţa respingerii în totalitate a cererii de chemare în judecată.
2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs
Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că excepţia de
nelegalitate invocată de recurenta reclamantă este neîntemeiată şi va fi respinsă, recursul
reclamantei recurente este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea
544/2004 şi disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecinţa menţinerii
ca legală a hotărârii instanţei de fond, pe aspectele invocate.
În schimb, recursul declarat de pârâtă va fi admis, pentru motivele arătate în prezenta
decizie, astfel că în temeiul disp. art. 496 alin. (2) C. proc. civ., se va dispune casarea hotărârii
recurate şi, în rejudecare, va fi respinsă în tot acţiunea reclamantei.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII D E C I D E
Respinge excepţia de nelegalitate invocată de recurenta-reclamantă. Respinge recursul
formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. şi împotriva sentinţei civile nr. 1175 din 7 aprilie 2016 a
Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Admite recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva aceleiaşi
sentinţe. Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare, respinge în tot acţiunea. Definitivă.