2016, Solomon Publicaţie: Legea notarilor publici. Comentariu pe articole
Dată bază legală:
20 noiembrie 2016 Autori: NEGRILA Daniela DOROS Alexandru Victor BOLDUT David Domitian BOAR Flavius Alexandru POPA Ionut Florin MOISE Alin Adrian
Comentariu la articolul 79 din Legea nr. 36/1995
Comentariu §1. Obligaţia notarului public de consiliere 1. Generalităţi. Consilierea sau, mai bine zis, obligaţia de consiliere reprezintă cheia de boltă a activităţii notariale, întrucât, prin îndeplinirea acesteia, notarul public se asigură că manifestarea de voinţă a părţii corespunde voinţei reale, este conformă legii şi bunelor moravuri şi provine de la o persoană deplin informată asupra efectelor juridice ale acesteia, contribuind astfel la realizarea justiţiei preventive. Obligaţia de consiliere este o obligaţie profesională a notarului public, care trebuie îndeplinită personal de către acesta701 faţă de părţi, iar „nu de către terţii prezenţi sau de către avocaţii părţilor”702. Fiind o obligaţie profesională prevăzută imperativ de lege („are obligaţia să”), notarul public „nu poate fi scutit de îndeplinirea ei printr-o «renunţare» a părţilor”703. Notarul public îndeplineşte această obligaţie în virtutea rolului său activ, „chiar dacă niciuna dintre părţi nu îi solicită în mod expres aceasta”704. 701 Apreciem că poate exista, totuşi, o consiliere concurentă, în sensul că notarul public poate confirma ceea ce susţine avocatul sau consilierul juridic care este prezent. 702 H. Grziwotz, J. Heinemann, Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 2-a, Ed. Carl Heymanns, Köln, 2015, p. 183. 703 H. Eylmann, H.-D. Vaasen, Bundesnotarordnung Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, München, 2011, p. 1145. A se vedea, tot în acest sens, I. Popa, A.-A. Moise, Drept notarial, p. 176. 704 I. Popa, A.-A. Moise, Drept notarial, p. 177. Obligaţia de consiliere este reglementată de art. 9LNP şi de art. 79 alin. (1) LNP. Consilierea se realizează în lumina art. 79 alin. (1) LNP prin îndeplinirea consecutivă a următoarelor obligaţii de către notarul public: obligaţia de a desluşi raporturile juridice dintre părţi cu privire la actul pe care vor să-l încheie, obligaţia de a verifica dacă scopul pe care îl urmăresc este în conformitate cu legea, precum şi obligaţia de a da părţilor îndrumările necesare asupra efectelor juridice ale actului juridic. Apreciem că aceste obligaţii trebuie îndeplinite consecutiv, întrucât desluşirea şi cunoaşterea raporturilor juridice dintre părţi reprezintă premisa pentru a putea verifica scopul urmărit, iar cunoaşterea raporturilor reale dintre ele, precum şi a scopului urmărit reprezintă premisa pentru a putea da îndrumările necesare asupra efectelor juridice ale actului a cărui îndeplinire au cerut-o. Vom prezenta în continuare fiecare dintre aceste obligaţii care compun obligaţia de consiliere. 2. Obligaţia notarului public de a desluşi raporturile juridice dintre părţi cu privire la actul pe care vor să-l încheie. Consilierea premerge atât operaţiunea de redactare a actului, cât şi exteriorizarea consimţământului părţii sau al părţilor. Notarul public trebuie să cunoască prin desluşirea raporturilor juridice dintre părţi situaţia reală, de fapt şi de drept a acestora, pentru a putea surprinde şi reda corect voinţa lor în actul notarial. Pentru aceasta, notarul public va pune părţilor întrebări în legătură cu actul notarial pe care îl solicită şi cu operaţiunea juridică pe care o doresc. După ce părţile îi oferă răspunsuri cu privire la ceea ce urmăresc, iar notarul public se convinge că a surprins voinţa reală a părţilor, el va cere acestora înfăţişarea înscrisurilor doveditoare cu privire la „drepturile pe care le invocă sau la situaţiile de fapt pe care ele le atestă”705. După înfăţişarea acestor înscrisuri, notarul public le va analiza şi va pune în discuţia părţilor eventualele împrejurări de fapt sau de drept care trebuie lămurite pentru a putea prezenta apoi căile juridice posibile pentru atingerea scopului urmărit. 705 A.Hilsenrad, D. Rizeanu, C. Zirra, Notariatul de stat, p. 67. Atunci când părţile cunosc finalitatea la care doresc să ajungă, dar nu şi mijloacele juridice, notarul public trebuie să prezinte mijloacele posibile pentru a obţine finalitatea dorită, cu explicitarea avantajelor şi a dezavantajelor fiecărei căi, astfel încât să asigure luarea unei decizii deplin informate de către părţi. Când există mai multe căi pentru atinge scopul urmărit, notarul public are „datoria de a propune calea care implică cele mai mici costuri”706. Cu toate acestea, el are posibilitatea să aleagă „o cale care implică costuri mai mari, dacă aceasta este mai sigură şi corespunde mai bine nevoilor părţilor”707. 706 H. Grziwotz, J. Heinemann, Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 2-a, Ed. Carl Heymanns, Köln, 2015, p. 199. 707 K. Winkler, Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 17-a, Ed. C.H. Beck, München, 2013, p. 447. În cadrul acestor discuţii, apreciem că fiecărei părţi îi incumbă, în temeiul principiului bunei- credinţe, obligaţia de a comunica, chiar neîntrebată, orice informaţii relevante în legătură cu actul notarial a cărui îndeplinire se urmăreşte. Dacă părţile utilizează în exprimare termeni juridici, apreciem că notarul public nu trebuie să preia fără verificare aceşti termeni drept voinţă reală, ci va trebui, mai întâi, să verifice dacă părţile cunosc sensul corect al termenilor708. 708 A se vedea H. Eylmann, H.-D. Vaasen, Bundesnotarordnung Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, München, 2011, p. 1141. Rezumând, notarul public trebuie în această primă etapă a consilierii să surprindă voinţa reală a părţilor privitoare la actul notarial solicitat şi să analizeze înscrisurile care atestă situaţia de drept709 şi de fapt710 ce face posibilă îndeplinirea actului, iar apoi să propună căile juridice posibile pentru atingerea rezultatului. 709 E.g., dacă persoana care doreşte să vândă un bun are calitatea de proprietar. 710 E.g., dacă terenurile a căror alipire se doreşte sunt învecinate. 3. Obligaţia notarului public de a verifica dacă scopul pe care îl urmăresc părţile este în conformitate cu legea. Notarul public verifică, concomitent cu desluşirea raporturilor juridice dintre părţi, dacă scopul pe care îl urmăresc acestea prin încheierea actului juridic este în conformitate cu legea, această obligaţie a notarului public fiind prevăzută de art. 79 alin. (1) LNP. Cauza sau scopul, astfel cum mai este denumită, constituie, potrivit art. 1.235C.civ., „motivul care determină fiecare parte să încheie contractul”. Cauza reprezintă o „condiţie de fond, esenţială, de validitate şi generală a actului juridic civil”711. „Cauza trebuie să existe, să fie licită712 şi morală713”, conform art. 1.236 alin. (1) C.civ. 711 G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012 p. 172. 712 Potrivit art. 1.236 alin. (2) C.civ.: „Cauza este ilicită când este contrară legii şi ordinii publice”. 713 Potrivit art. 1.236 alin. (3) C.civ.: „Cauza este imorală când este contrară bunelor moravuri”. În structura cauzei intră, conform doctrinei, două elemente: „scopul imediat – causa proxima –, numit şi scopul obligaţiei”714 şi „scopul mediat – causa remota –, numit şi scopul actului juridic”715. Întrucât scopul imediat reprezintă „un element abstract şi invariabil în cadrul unei anumite categorii de acte juridice”716, acesta este „prin chiar forţa dreptului (...) conform cu ordinea de drept şi deci, întotdeauna”717, licit718. Verificarea acestui scop de către notarul public nu mai este, aşadar, necesară, în principiu. Scopul mediat, adică „motivul determinant al încheierii unui act juridic civil”719, constituie, spre deosebire de scopul imediat, un element „concret şi variabil, de la o categorie la alta de acte juridice civile şi chiar în cadrul aceleiaşi categorii de acte de drept civil”720. 714 Gh. Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed. a XI-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 168. 715 Ibidem, p. 169. 716 Ibidem. 717 P. Vasilescu, Drept civil. Obligaţii, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 372. 718 Această menţiune este valabilă numai pentru actele numite, întrucât, în cazul actelor nenumite, chiar şi scopul imediat ar putea fi ilicit sau imoral. Pentru dezvoltări, a se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Partea generală, în reglementarea noului Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 255. 719 Gh. Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed. a XI-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 169. 720 Ibidem. În considerarea acestor caractere, apreciem că notarul public va verifica, potrivit art. 79 alin. (1) LNP, în principiu, doar conformitatea scopului mediat cu legea. Notarul public trebuie să fie suficient de diligent pentru a împiedica nu doar îndeplinirea unor acte în care caracterul ilicit al cauzei afectează „modul intrinsec de formare a contractului”721, ci şi îndeplinirea unor „acte formal legale”722, sub aparenţa cărora se ascund acte ilicite, astfel cum este situaţia fraudei la lege prevăzută de art. 1.237C.civ. Verificarea va fi efectuată potrivit normelor de drept substanţial. 721 C. Zamşa, în Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole, 2014, p. 1375. 722 A.Hilsenrad, D. Rizeanu, C. Zirra, Notariatul de stat, p. 53. Notarul public „nu este înzestrat cu prerogative specifice organelor de cercetare penală pentru contestarea voinţei părţilor, cu referire la obiectul şi precizia actului pe care îl întocmeşte”723, acesta fiind obligat să verifice scopul doar prin adresarea unor simple întrebări părţilor. Considerăm că notarul public trebuie să refuze îndeplinirea actului notarial atunci când îşi formează convingerea, în temeiul unor dovezi certe, că părţile urmăresc un scop ilicit sau imoral sau atunci când se află „în faţa unei recunoaşteri a părţilor”724 că urmăresc un astfel de scop. 723 C.A. Suceava, sent. nr. 52 din 29 aprilie 2009, disponibilă pe www.legeaz.net. 724 A. Hilsenrad, D. Rizeanu, C. Zirra, Notariatul de stat, p. 69. 4. Obligaţia notarului public de a da părţilor îndrumările necesare asupra efectelor juridice ale actului pe care vor să-l încheie. Ultima dintre cele cele trei obligaţii a căror îndeplinire asigură realizarea consilierii în lumina art. 79 alin. (1) LNP impune notarului public „să dea îndrumările necesare” asupra efectelor juridice ale actului pe care părţile vor să-l încheie. Apreciem că persoanele ocrotite prin această normă, adică persoanele faţă de care notarul public trebuie să îndeplinească consilierea, sunt: părţile, reprezentanţii legali sau convenţionali ai acestora, precum şi persoanele chemate să încuviinţeze actele părţilor. Întinderea consilierii apreciem că depinde atât de nivelul de cunoştinţe juridice al persoanelor participante, cât şi de tipul de act notarial instrumentat. Intensitatea consilierii în funcţie de persoanele participante depinde, cu alte cuvinte, de „nevoia de consiliere a părţilor”725, adică de volumul de informaţii care trebuie comunicat şi explicat părţii pentru ca aceasta să-şi exprime consimţământul pe deplin informată. Notarul public trebuie să aprecieze astfel, în funcţie de nivelul de cunoştinţe juridice şi economice al fiecărei părţi, profunzimea consilierii pe care urmează să o acorde726. Cu toate acestea, notarul public trebuie să ofere părţilor atâta consiliere cât este necesar pentru ca acestea „să recunoască conţinutul juridic al propriilor declaraţii şi să fie conştiente de întinderea juridică a acestor declaraţii”727. Notarul public trebuie, după părerea noastră, să protejeze partea nepricepută sau lipsită de experienţă de partea experimentată, pentru a asigura astfel, în considerarea îndeplinirii funcţiei publice, „egalitatea de arme” între părţile actului notarial728. Notarul public trebuie să acorde atenţie sporită persoanelor neexperimentate, deoarece acestea au nevoie de o consiliere mai riguroasă. 725 H. Grziwotz, J. Heinemann, Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 2-a, Ed. Carl Heymanns, Köln, 2015, p. 182. 726 Notarul public poate, e.g., să ofere un volum de informaţii mult mai redus unui avocat decât unui medic, întrucât cel dintâi are un nivel de cunoştinţe juridice ridicat, astfel încât pentru lămurirea acestuia cu privire la toate aspectele legate de actul notarial în cauză este nevoie de mai puţine informaţii decât în cazul medicului. 727 J. Faßbender, W. Grauel, W. Ohmen, W. Peter, H. Roemer, R. Wittkowski, T. Führ, D.-U. Otto, Notariatskunde, ed. a 18-a, Ed. Deutscher Notarverlag, Bonn, 2014, p. 160. A se vedea şi K. Winkler, Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 17-a, Ed. C.H. Beck, München, 2013, p. 80. 728 A se vedea J. Faßbender, W. Grauel, W. Ohmen, W. Peter, H. Roemer, R. Wittkowski, T. Führ, D.-U. Otto, Notariatskunde, ed. a 18-a, Ed. Deutscher Notarverlag, Bonn, 2014, p. 82-83. Dincolo de întinderea obligaţiei de consiliere în funcţie de persoana care este parte în act, apreciem că întinderea acestei obligaţii diferă de la o procedură notarială la alta, în funcţie de specificul şi finalitatea fiecărei proceduri în parte. Ne raliem la opinia formulată în doctrină potrivit căreia „obligaţia de consiliere a cărei întindere este imutabilă, indiferent de tipul de act instrumentat, are rolul de a afecta costul şi durata procedurii notariale”729. Dintre toate procedurile notariale, apreciem că obligaţia de consiliere a părţilor este cea mai cuprinzătoare în procedura autentificării. 729 I. Popa, A.-A. Moise, Drept notarial, p. 177. Notarul public trebuie să pună părţilor întrebări privitoare la toate aspectele pe care părţile doresc să le reglementeze în act şi să explice acestora toate efectele clauzelor care urmează să fie introduse în act. În cadrul consilierii pe care o acordă, apreciem că notarul public nu este obligat să explice părţilor efectele juridice ale fiecărei clauze cuprinse în actul notarial, el fiind obligat, potrivit legii, doar să dea „îndrumările necesare”, adică să dea explicaţii doar cu privire la efectele acelor clauze care necesită, conform părerii lui sau a cererii părţilor, explicitări. Explicarea tuturor clauzelor ar fi imposibilă în practică şi ar determina părţile să scape din vedere ceea ce este esenţial730. 730 A se vedea K. Winkler, Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 17-a, Ed. C.H. Beck, München, 2013, p. 417. Alături de clauzele cuprinse în act, notarul public trebuie să atenţioneze părţile asupra riscurilor obişnuite care pot apărea în cadrul executării contractului731. În cuprinsul obligaţiei de consiliere nu intră, după părerea noastră, aspecte legate de alte ramuri de drept, ci doar cele legate de ramura dreptului privat, întrucât activitatea notarială este complementară doar acestei ramuri de drept, astfel cum rezultă inclusiv din art. 1LNP. 731 A se vedea H. Grziwotz, J. Heinemann, Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 2-a, Ed. Carl Heymanns, Köln, 2015, p. 192. Pentru a putea îndeplini obligaţia de consiliere, notarul public trebuie să se documenteze din doctrină şi din jurisprudenţă cu privire la valabilitatea actului juridic şi să respecte opiniile dominante732. Pentru a oferi o consiliere care să corespundă standardelor notariale, notarul public trebuie să cunoască legile în vigoare şi jurisprudenţa celor mai înalte instanţe, să aibă cunoştinţă de noile tendinţe din jurisprudenţă şi din doctrină şi să valorifice literatura juridică obişnuită733, în special publicaţiile „Buletinul Notarilor Publici” şi „Activitatea Uniunii”. Notarul public trebuie să utilizeze, pe cât posibil, un limbaj comun în cadrul consilierii, astfel încât explicarea efectelor juridice să poată fi înţeleasă chiar şi de către persoanele fără pregătire juridică, finalitate imposibil de atins în cazul în care consilierea se realizează numai prin utilizarea unei terminologii juridice734. 732 A se vedea K. Winkler, Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 17-a, Ed. C.H. Beck, München, 2013, p. 413. 733 A se vedea H. Grziwotz, J. Heinemann, Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 2-a, Ed. Carl Heymanns, Köln, 2015, p. 191-192. 734 A se vedea, în acest sens, H. Eylmann, H.-D. Vaasen, Bundesnotarordnung Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, München, 2011, p. 1145. Despre îndeplinirea obligaţiei de consiliere apreciem că este indicat ca notarul public să facă menţiune în actul notarial. Se poate recomanda introducerea unei menţiuni intitulate „Indicaţii ale notarului public”, în cadrul căreia să se treacă, în mod exemplificativ şi în termeni generali, câteva aspecte relevante care au făcut obiectul consilierii, precum şi precizarea că partea a înţeles toate aceste explicaţii şi că nu a rămas niciun aspect neclarificat735. O astfel de menţiune constituie o probă suficientă a îndeplinirii obligaţiei de consiliere şi are o greutate probatorie considerabilă în acest sens, în eventualitatea unui proces736. 735 Pentru alte posibile variante de redactare a menţiunii, a se vedea U.N.N.P.R., Actul autentic notarial..., p. 44-47. 736 Pentru paradoxul care se poate naşte din modul de redactare a menţiunii, a se vedea H. Grziwotz, J. Heinemann, Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 2-a, Ed. Carl Heymanns, Köln, 2015, p. 200-201. §2. Documentele justificative şi autorizaţiile necesare pentru încheierea actului 5. Îndreptăţirea notarului public de a cere, respectiv obligaţia părţilor de a prezenta documentele justificative şi autorizaţiile solicitate. Notarul public este obligat şi îndreptăţit de acest text legal să acţioneze în lumina art. 9LNP, adică să ceară părţii sau părţilor la viitorul act sau procedură notarială documente precum cele care să le ateste identitatea, capacitatea juridică, calitatea de titular al dreptului de care urmează să se dispună, precum şi îndeplinirea condiţiilor impuse de lege în raport cu diferitele acte juridice, în funcţie de prevederile legale specifice fiecărei proceduri notariale în parte. De corecta îndeplinire a acestei obligaţii depinde, în parte, securitatea circuitului civil. Corelativ solicitării notarului public, părţilor le incumbă obligaţia prezentării documentelor justificative şi a obţinerii autorizaţiilor, cu alte cuvinte, a întregii documentaţii necesare pentru încheierea actului. Notarul public va putea obţine, la cererea părţiisau apărţilor, documentaţia necesară, având acces liber la orice registru public. Astfel, la cererea părţiisau apărţilor, se activează facultatea legală a notarului public de a obţine el însuşi documentaţia, având acces liber la orice registru. Cererea părţii nu trebuie să îndeplinească vreo condiţie de formă, o cerere verbală fiind suficientă. Aşadar, notarul public, în îndeplinirea acestei obligaţii, nu va acţiona ca un mandatar al părţii, ci ca purtător de autoritate publică, exercitând o prerogativă proprie. La această concluzie ajungem luând în considerare sintagma „acces liber”, care trebuie interpretată ca însemnând „necondiţionat”, adică fără a mai fi necesară justificarea vreunui interes737, această condiţie fiind considerată de către legiuitor ca îndeplinită, solicitarea venind de la un notar public, în exercitarea activităţii profesionale. Astfel de prerogative decurg, în mod natural, după părerea noastră, din caracterul de autoritate publică delegată a activităţii notariale. 737 Termenul „liber” nu are în acest context înţelesul de „gratuit”, obţinerea documentaţiei necesare făcându-se pe cheltuiala părţilor, astfel cum reiese din art. 213 din Regulament. 6. Modalitatea de comunicare. Privitor la modalitatea de comunicare, art. 213 alin. (2) teza II din Regulament prevede: „(...) Cererea notarului public, precum şi documentele solicitate pot fi transmise autorităţii competente, respectiv pot fi transmise notarului public prin orice mijloc de comunicare ce confirmă trimiterea şi, respectiv, primirea” (s.n., A.V.D.). Remarcăm faptul că textul nu prevede în modexpres, în sarcina autorităţii competente, obligaţia de arăspunde de îndată sau prin mijloace cel puţin la fel de rapide, dar considerăm că aceste rigori trebuie subînţelese. 7. Obţinerea documentelor necesare din arhiva altor birouri sau a Camerei. Art. 212 din Regulament dispune că: „În vederea îndeplinirii unui act sau a unei proceduri notariale, notarul public solicită, dacă este cazul, din arhiva altor birouri notariale sau a Camerei, documentaţia necesară (...)” (s.n., A.V.D.). Notarul public învestit cu îndeplinirea unui act sau a unei proceduri va trebui, după părerea noastră, să solicite documentaţia necesară din arhiva altui birou notarial/societăţi profesionale notariale sau din arhiva Camerei numai în mod excepţional. Astfel, înţelegem că notarul public trebuie să recurgă la acest „apel colegial” doar atunci când este în mod imperios nevoie de acel document pentru îndeplinirea actului sau a procedurii. Facem această precizare, deoarece art. 212 teza a II-a din Regulament prevede expres că documentaţia solicitată se comunică în mod obligatoriu, notarul public, destinatar al solicitării, neavând niciun drept de apreciere asupra caracterului „necesar” al documentaţiei. În raport cu el funcţionează o prezumţie absolută şi irefragabilă privitoare la caracterul „necesar”. Aşadar, destinatarul solicitării este obligat să dea curs solicitării, chiar dacă înscrisul solicitat este evident inutil (raportat la actul/procedura în vederea căreia este solicitat), în caz contrar încălcând obligaţia de a respecta dispoziţiile Regulamentului, prevăzută la art. 71 alin. (1) lit. a) LNP. Documentaţia solicitată se va trimite, conform cererii notarului public solicitant, într-una dintre formele care asigură conformitatea cu originalul, precum copia, copia certificată pentru conformitate cu originalul, copia legalizată sau duplicatul (soluţie dedusă prin interpretarea per a contrario a sintagmei „nu în original” din art. 212 teza a II-a din Regulament), de îndată, prin orice mijloc de comunicare care confirmă trimiterea şi, respectiv, primirea738. Desigur, atât documentaţia prezentată de părţi sau obţinută de notarul public, precum şi cea obţinută din arhiva altor birouri sau de la Cameră vor trebui verificate de notarul public739. 738 În practică, probabil cea mai răspândită metodă de comunicare a documentelor solicitate o reprezintă comunicarea prin fax. 739 A se vedea, în acest sens, I. Popa, A.-A. Moise, Drept notarial, p. 151. Ne referim la documentaţia înfăţişată efectiv de parte sau părţi, documentaţie după care se fac, de obicei, copii de către notarul public sau de către angajaţii biroului pentru a fi folosite la redactarea înscrisurilor necesare îndeplinirii procedurii notariale. Copiile făcute în aceste condiţii prezintă garanţia conformităţii cu originalul. 8. Delegarea unui angajat al biroului notarial sau al societăţii profesionale notariale. În considerarea constrângerilor de timp cu care se confruntă notarul public în desfăşurarea activităţii, a justei împărţiri a sarcinilor în cadrul biroului notarial sau al societăţii profesionale notariale şi a caracterului necomplicat, dar birocratic pe care îl presupune obţinerea documentelor justificative, a autorizaţiilor şi a informaţiilor necesare pentru îndeplinirea actului şi a lucrărilor de publicitate, Regulamentul dispune la art. 213 alin. (1) că acestea pot fi efectuate de notarul public sau „printr-un angajat cu contract de muncă al biroului, delegat de notarul public în acest scop”. 9. Documentaţia necesară încheierii actului trebuie prezentată în original sau în copie? Din dispoziţia legală, nu reiese dacă documentaţia necesară încheierii actului trebuie să fie prezentată în original sau dacă este suficient ca aceasta să fie prezentată în copie740. Legiuitorul nu se pronunţă asupra acestui aspect în Legea notarilor publici, fapt care ne determină să căutăm un răspuns în Codul de procedură civilă, îndrumaţi fiind de art. 163LNP, care prevede că dispoziţiile Legii notarilor publici se completează cu prevederile Codului de procedură civilă. 740 Pentru o observaţie în acelaşi sens şi o analiză pragmatică a problematicii documentaţiei justificative, a se vedea ibidem, p. 158-159. Ab initio, ne pronunţăm în sensul că este recomandabilă îndeplinirea actelor şi procedurilor notariale pe baza unei documentaţii originale741. Soluţia recomandată se bazează pe argumentele ce le vom prezenta în continuare. 741 Considerăm că art. 150 alin. (1) şi alin. (2) C.proc.civ., care prevede că partea va alătura la fiecare exemplar al cererii copii certificate de către ea pentru conformitate cu originalul de pe înscrisurile de care înţelege să se folosească în proces, este inaplicabil în procedurile notariale. Motivul pentru care susţinem aceasta rezidă în raportul lex generalis – lex specialis dintre Codul de procedură civilă şi Legea notarilor publici, aceasta din urmă derogând de la cea dintâi prin faptul că notarul public cere părţilor documentele justificative şi autorizaţiile necesare pentru încheierea actului, nelăsând acestora posibilitatea să înfăţişeze doar înscrisurile de care înţeleg „a se folosi”. Chiar dacă am admite aplicabilitatea acestei norme, credem că notarul public ar trebui, din raţiunile de putere probatorie arătate mai sus, să facă uz de dreptul său de a solicita înscrisurile originale, utilizarea copiilor certificate pentru conformitate cu originalul de către parte, în cadrul procedurilor notariale, nerespectând, după părerea noastră, preceptul lucrului cu prudenţă. Art. 286C.proc.civ., cu denumirea marginală „Regimul copiilor”, prevede la alin. (1): „Copia, chiar legalizată, de pe orice înscris autentic sau sub semnătură privată nu poate face dovadă decât despre ceea ce este cuprins în înscrisul original” (s.n., A.V.D.), iar la alin. (3): „Dacă este imposibil să fie prezentat originalul sau duplicatul înscrisului autentic ori originalul înscrisului sub semnătură privată, copia legalizată de pe acestea constituie început de dovadă scrisă” (s.n., A.V.D.). Din coroborarea celor două alineate, concluzionăm că puterea doveditoare a unei copii, chiar legalizate, diferă în funcţie de prezentarea sau neprezentarea originalului sau duplicatului înscrisului autentic ori originalului înscrisului sub semnătură privată. Astfel, în cazul prezentării originalului/duplicatului înscrisului autentic sau originalul înscrisului sub semnătură privată, copia, chiar legalizată, nu poate dovedi mai mult decât acestea (dar nu dovedeşte nici mai puţin!). Conform doctrinei, „cât timp nu se cere înfăţişarea originalului, duplicatul şi copia legalizată fac dovada în mod provizoriu, prezumându-se că ele corespund originalului”742. „În lipsa originalului ori a duplicatului înscrisului autentic cerut spre a fi prezentat (...), copia înscrisului, chiar legalizată, nu are puterea probatorie specifică actului copiat”743, ci constituie doar un început de dovadă scrisă, adică „un element de probă incomplet, care nu numai că poate, ci chiar trebuie completat de alte probe”744. Aşadar, notarul public, căruia i s-ar prezenta doar copii, chiar legalizate, după documentele justificative sau după autorizaţii, iar la solicitarea lui nu i s-ar prezenta actul autentic ori duplicatul sau originalul înscrisului sub semnătură privată, după caz, va putea, după părerea noastră, să refuze îndeplinirea actului sau procedurii notariale, pe motivul că cele prezentate au forţă probatorie insuficientă pentru a sprijini îndeplinirea unui act sau a unei proceduri notariale, „neprezentând garanţii de conformitate cu originalul”745. Notarul public poate solicita să i se prezinte originalul înscrisului în temeiul art. 292 alin. (2) C.proc.civ., care are următorul conţinut: „Dacă înscrisul este depus în copie, partea care l-a depus este obligată să aibă asupra sa originalul şi, la cerere, să îl prezinte instanţei, sub sancţiunea de a nu se ţine seama de înscris”. 742 M. Fodor, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae, Noul Cod de procedură civilă comentat şi adnotat, vol. I, p. 729. 743 V. Dănăilă, în G. Boroi (coord.), Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, Vol. I. Art. 1-455, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2016. 744 I. Deleanu, Noul Cod de procedură civilă. Comentarii pe articole, Vol. I. Art. 1-621, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 425. 745 Ibidem, p. 405. 10. Documentaţia necesară în mod uzual în activitatea notarială. Legiuitorul condiţionează deseori încheierea anumitor acte juridice, în considerarea impactului lor asupra circuitului civil şi a societăţii, în general, de obţinerea în prealabil a diverselor certificate, adeverinţe sau dovezi. Rolul acestei documentaţii constă în conştientizarea, organizarea ori controlul anumitor comportamente sau operaţiuni. În considerarea numeroaselor norme care prevăd obligativitatea unei anumite documentaţii, dar şi a faptului că obţinerea documentaţiei constituie o precondiţie pentru îndeplinirea anumitor proceduri notariale, credem că se impune exemplificarea succintă a câtorva norme cu incidenţă frecventă în activitatea notarială (cu precădere, în cadrul proceduriide autentificare)746: 746 Pentru dezvoltări, a se vedea I. Popa, A.-A. Moise, Drept notarial, p. 151-157. - art. 35 alin. (1) teza a V-a şi a VI-a din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii imobiliare747, republicată, prevede că: „La autentificarea actelor notariale prin care se transmite, se modifică sau se constituie un drept real imobiliar, notarul public va solicita un extras de carte funciară pentru autentificare, care este valabil timp de 10 zile lucrătoare de la data înregistrării cererii, sau, după caz, un certificat de sarcini. La autentificarea actelor notariale prin care se stinge un drept real imobiliar, precum şi în cadrul procedurii succesorale, pentru imobilele înscrise în cartea funciară se va solicita extras de carte funciară pentru informare”; 747 Publicată în M. Of. nr. 720 din 24 septembrie 2015. - art. 159 alin. (5) teza I din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală748 are următorul conţinut: „Pentru înstrăinarea dreptului de proprietate asupra clădirilor, terenurilor şi a mijloacelor de transport, proprietarii bunurilor ce se înstrăinează trebuie să prezinte certificate de atestare fiscală prin care să se ateste achitarea tuturor obligaţiilor de plată datorate bugetului local al unităţii administrativ-teritoriale în a cărei rază se află înregistrat fiscal bunul ce se înstrăinează, potrivit alin. (2). (s.n., A.V.D.)749. De asemenea, potrivit art. 160 alin. (2) C.proc.fisc.: „Prin excepţie de la prevederile alin. (1), ori de câte ori se dezbate succesiunea unei persoane fizice decedate, notarul public are obligaţia de a solicita organului fiscal central şi organului fiscal local, certificatul de atestare fiscală pentru persoana fizică pentru care se dezbate succesiunea”; 748 Publicată în M. Of. nr. 547 din 23 iulie 2015. 749 Potrivit art. 159 alin. (6) C.proc.fisc.: „Actele prin care se înstrăinează clădiri, terenuri, respectiv mijloace de transport, cu încălcarea prevederilor alin. (5), sunt nule de drept”. - art. 19 alin. (1) din Legea nr. 372/2005 privind performanţa energetică a clădirilor, republicată750, dispune că: „Pentru clădirile sau unităţile de clădire care se vând sau se închiriază, investitorul/proprietarul/administratorul este obligat să pună la dispoziţia potenţialului cumpărător sau chiriaş, după caz, anterior perfectării contractului, o copie de pe certificat, astfel încât acesta să ia cunoştinţă despre performanţa energetică a clădirii/unităţii de clădire pe care urmează să o cumpere/închirieze, după caz”. Art. 19 alin. (2) din acelaşi act normativ are următorul conţinut: „La încheierea contractului de vânzare-cumpărare, proprietarul are obligaţia de a transmite certificatul, în original, noului proprietar”751; 750 Publicată în M. Of. nr. 764 din 30 septembrie 2016. 751 Potrivit art. 19 alin. (4) din această lege: „Contractele de vânzare-cumpărare încheiate fără respectarea prevederilor alin. (1) sunt supuse nulităţii relative, potrivit prevederilor Codului civil”. - art. 53 din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, republicată752, prevede că: „Notarii publici nu vor autentifica actele de înstrăinare a imobilelor sau a societăţilor reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, fără dovada achitării la zi a datoriilor pentru serviciile de utilităţi publice de care sunt grevate acestea, eliberată de furnizorii/prestatorii acestor servicii. În cazul în care bunul ce urmează a fi înstrăinat este un apartament situat într-un bloc proprietate condominială, este necesară şi dovada achitării la zi a datoriilor, eliberată de asociaţia de proprietari” (s.n., A.V.D.); 752 Publicată în M. Of. nr. 121 din 5 martie 2013. - art. 20 alin. (2) din Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şifuncţionarea asociaţiilor de proprietari753, statuează că: „Notarii publici nu vor autentifica actele de înstrăinare fără o adeverinţă din partea asociaţiei de proprietari, care să reprezinte dovada achitării la zi a cotelor de contribuţie la cheltuielile asociaţiei de proprietari, eliberată în original sub semnătura preşedintelui şi a administratorului asociaţiei de proprietari, cu precizarea numelui şi prenumelui acestora, şi cu ştampila asociaţiei de proprietari. Actele de înstrăinare, încheiate cu nerespectarea acestei obligaţii sunt nule de drept”754 (s.n., A.V.D.); 753 Publicată în M. Of. nr. 490 din 23 iulie 2007. 754 Art. 20 alin. (3) din această lege prevede că: „În cazul existenţei unor datorii către asociaţia de proprietari, înstrăinarea proprietăţii se poate face numai dacă se introduce în contract o clauză privitoare la preluarea datoriilor de către cumpărător”. - art. 4 alin. (4) din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice755, republicată, are următorul conţinut: „Monumentele istorice aflate în proprietatea persoanelor fizice sau juridice de drept privat pot fi vândute numai în condiţiile exercitării dreptului de preempţiune al statului român, prin Ministerul Culturii şi Cultelor, pentru monumentele istorice clasate în grupa A, sau prin serviciile publice deconcentrate ale Ministerului Culturii şi Cultelor, pentru monumentele istorice clasate în grupa B, ori al unităţilor administrativ- teritoriale, după caz, potrivit prezentei legi, sub sancţiunea nulităţii absolute a vânzării”756 (s.n., A.V.D.); 755 Publicată în M. Of. nr. 938 din 20 noiembrie 2006. 756 Cu privire la durata termenului de exercitare a dreptului de preempţiune, dar şi cu privire la transferul acestui drept, a se vedea art. 4 alin. (7) şi alin. (8) din această lege. Potrivit art. 4 alin. (9), comunicările privind neexercitarea dreptului de preempţiune au termen de valabilitate pentru întregul an calendaristic în care au fost emise, inclusiv pentru situaţiile în care monumentul este vândut de mai multe ori. - art. 6 alin. (6) din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii757, republicată, prevede că: „Certificatul de urbanism se emite şi în următoarele situaţii: (...) c) pentru cereri în justiţie şi operaţiuni notariale privind circulaţia imobiliară, atunci când operaţiunile respective au ca obiect: 757 Publicată în M. Of. nr. 933 din 13 octombrie 2004. – comasarea, respectiv dezmembrarea terenurilor din/în cel puţin 3 parcele; – împărţeli ori comasări de parcele solicitate în scopul realizării de lucrări de construcţii şi de infrastructură; – constituirea unei servituţi de trecere cu privire la un imobil. Operaţiunile juridice menţionate, efectuate în lipsa certificatului de urbanism, sunt lovite de nulitate. Solicitarea certificatului de urbanism este facultativă atunci când operaţiunile de împărţeli ori comasări de parcele fac obiectul ieşirii din indiviziune, cu excepţia situaţiei în care solicitarea este făcută în scopul realizării de lucrări de construcţii şi/sau de lucrări de infrastructură”; - art. 29 alin. (2) din Legea nr. 350/2001 privind amenajarea teritoriului şi urbanismul758 prevede că: „Certificatul de urbanism trebuie emis (...) şi pentru întocmirea documentaţiilor cadastrale de dezmembrare a terenurilor situate în intravilanul localităţilor, în cel puţin 3 parcele, atunci când operaţiunile respective au ca obiect realizarea de lucrări de construcţii şi de infrastructură. În cazul vânzării sau cumpărării de imobile, oricare dintre părţile actului juridic are posibilitatea, conform dispoziţiilor alin. (3), de a solicita emiterea certificatului de urbanism” (s.n., A.V.D.); 758 Publicată în M. Of. nr. 373 din 10 iulie 2001. - art. 3 alin. (1) din Legea nr. 17/2014 privind unele măsuri de reglementare a vânzării- cumpărării terenurilor agricole situate în extravilan şi de modificare a Legii nr. 268/2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului759, prevede că: „Terenurile agricole situate în extravilan pe o adâncime de 30 km faţă de frontiera de stat şi ţărmul Mării Negre, către interior, precum şi cele situate în extravilan, la o distanţă de până la 2.400 m faţă de obiectivele speciale, pot fi înstrăinate prin vânzare- cumpărare doar cu avizul specific al Ministerului Apărării Naţionale eliberat în urma consultării cu organele de stat cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale, prin structurile interne specializate (...)”760 (s.n., A.V.D.); potrivit art. 3 alin. (4): „Terenurile agricole situate în extravilan, în care se află situri arheologice, în care au fost instituite zone cu patrimoniu arheologic reperat sau zone cu potenţial arheologic evidenţiat întâmplător, pot fi înstăinate prin vânzare doar cu avizul specific al Ministerului Culturii, respectiv al serviciilor publice deconcentrate ale acestuia, după caz, emis în termen de 20 de zile lucrătoare de la înregistrarea cererii de solicitare de către vânzător (...)”761 (s.n., A.V.D.); 759 Publicată în M. Of. nr. 178 din 12 martie 2014. 760 Potrivit art. 3 alin. (2) din această lege, prevederile alin. (1) nu se aplică preemptorilor. Drept de preempţiune au, potrivit art. 4 alin. (1), coproprietarii, arendaşii, proprietarii vecini şi statul român, prin Agenţia Domeniilor Statului, în această ordine, la preţ şi în condiţii egale. Art. 3 alin. (3) reglementează situaţia în care „avizul se consideră ca fiind favorabil”. 761 Art. 3 alin. (4) reglementează şi situaţia în care „avizul se consideră ca fiind favorabil”. - art. 17 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 a societăţilor762, republicată, prevede: „La autentificarea actului constitutiv în cazurile prevăzute la art. 5 (actul constitutiv al societăţii – n.n., A.V.D.) sau, după caz, la darea de dată certă a acestuia se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea şi rezervarea firmei şi declaraţia pe propria răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată”. Alin. (2) al aceluiaşi articol dispune, mai departe: „Notarul public va refuza autentificarea actului constitutiv sau, după caz, persoana care dă dată certă va refuza operaţiunile solicitate, dacă din documentaţia prezentată rezultă că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la alin. (1)”; 762 Publicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004. - art. 91 alin. (1) din Legea nr. 151/2015 privind procedura insolvenţei persoanelor fizice763 are următorul conţinut: „Notarul public, la întocmirea actului notarial referitor la încheierea unui contract, verifică în Buletinul procedurilor de insolvenţă dacă părţile au calitatea de debitor în procedura insolvenţei şi, dacă este cazul, solicită debitorului să depună înscrisurile doveditoare ale aprobărilor prevăzute de prezenta lege” (s.n., A.V.D.). 763 Publicată în M. Of. nr. 464 din 26 iunie 2015. §3. Obligaţia de a comunica şi de a îndeplini lucrările de publicitate 11. Importanţa obligaţiei. Obligaţia efectuării demersurilor necesare pentru asigurarea publicităţii actelor pentru care legea prescrie aceasta este intrinsecă activităţii notariale, deoarece publicitatea reprezintă „principalul mijloc tehnic de asigurare a circuitului civil”764, contribuind astfel la îndeplinirea scopului de prevenire a litigiilor. Art. 79 alin. (3) LNP statuează imperativ în sarcina notarului public dubla obligaţie, de a comunica de îndată actele din care rezultă drepturi ce urmează a fi supuse publicităţii765 (va efectua, de îndată, nu doar comunicarea, ci şi operaţiunile materiale premergătoare, precum completarea formularelor) şi de a face demersurile necesare pentru ducerea la îndeplinire a tuturor lucrărilor de publicitate. Sintagma „ducere la îndeplinire” ne determină să calificăm această dublă obligaţie, de principiu, drept o obligaţie de rezultat766. 764 M. Nicolae, Tratat de publicitate imobiliară, Vol. I. Introducere în publicitatea imobiliară, ed. a II-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 139. 765 Modul de îndeplinire a acestei obligaţii în materia autentificării este dezvoltată de art. 225 alin. (8) din Regulament, care are următorul conţinut: „În vederea îndeplinirii operaţiunilor de publicitate a actului juridic încheiat în formă autentică, notarul public comunică fiecărui registru de publicitate câte un duplicat eliberat la autentificarea actului. Duplicatele eliberate părţilor la autentificarea actului şi cele comunicate registrelor de publicitate au numărul actului autentic încheiat într-un singur exemplar original”. 766 Considerăm că tocmai acest caracter al obligaţiei a fost avut în vedere de legiuitor când, e.g., i-a recunoscut notarului public, în art. 31 din Legea nr. 7/1996, republicată, calitatea de a formula cerere de reexaminare împotriva încheierii de admitere sau respingere, plângere împotriva încheierii registratorului-şef, respectiv apel împotriva hotărârii pronunţate de judecătorie. Spre deosebire de obligaţia stipulată la art. 79 alin. (2) LNP, care este în sarcina părţilor şi doar, în subsidiar, la cererea acestora, în sarcina notarului public, obligaţia relativă la publicitate aparţine notarului public767. Nici de această dată, notarul public nu va acţiona ca mandatar al părţilor, ci ca purtător de autoritate publică. Notarul public face „demersurile necesare în numele titularilor”, dar izvorul obligaţiei este legea, nu un contract768. Această susţinere este întărită de însăşi terminologia utilizată de legiuitor în acest alineat, acesta folosind, pentru desemnarea părţilor, termenul „titulari”, iar nu termenul „mandanţi”. 767 Observaţiile legate de delegarea unui angajat al biroului notarial sau al societăţii profesionale rămân valabile. Demersurile necesare pentru efectuarea publicităţii se fac pe cheltuiala titularilor. A se vedea art. 213 din Regulament. 768 A se vedea, în acest sens, K. Winkler, Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 17-a, Ed. C.H. Beck, München, 2013, p. 791-792. Autorul afirmă că: „Este vorba de o împuternicire de aducere la îndeplinire izvorâtă din dreptul public, care nu trebuie confundată cu o împuternicire convenţională şi care, astfel, nu este supusă limitărilor acesteia; notarul acţionează, atunci când cere înscrierea, în temeiul funcţiei sale, iar nu în temeiul unui contract”. Pentru o opinie potrivit căreia este vorba de un mandat legal, fără alte detalieri, a se vedea H. Grziwotz, J. Heinemann, Beurkundungsgesetz Kommentar, ed. a 2-a, Ed. Carl Heymanns, Köln, 2015, p. 561. 12. Conţinutul obligaţiei. Textul legal analizat doar creionează în termeni generali obligaţia notarului public de a efectua publicitatea, urmând a fi completat cu alte texte legale, care prevăd în sarcina acestuia obligaţia îndeplinirii publicităţii, în raport cu diferite acte ori fapte juridice sau drepturi ori situaţii juridice întâlnite769. Dată fiind complexitatea acestei instituţii, considerăm că se impun câteva lămuriri terminologice, precum şi evidenţierea textelor legale importante privitoare la publicitate, în general. 769 Atenţionăm asupra faptului că trebuie făcută distincţia între obligaţia notarului public de a îndeplini „lucrările de publicitate” (în raport cu obligaţia notarului public de „a se îngriji” de publicitate, acest alineat reprezintă lex generalis) şi obligaţia îndeplinirii formalităţilor de publicitate (cu efect de opozabilitate sau cu efect constitutiv, după caz) de către părţi. Obligaţia îndeplinirii acestor formalităţi de către părţi este prevăzută, e.g., de art. 36 alin. (1) – înmatricularea societăţii în Registrul comerţului – din Legea nr. 31/1990 sau art. 7 alin. (1) – înscrierea asociaţiei în Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor – din O.G. nr. 26/2000 (M. Of. nr. 39 din 31 ianuarie 2000). Doctrina defineşte publicitatea ca un „sistem tehnico-juridic de aducere la cunoştinţa publicului a unor situaţii juridice subiective sau obiective în scopul ocrotirii unor interese generale sau private, după caz”770. Astfel, publicitate juridică, în sensul care interesează aici, se referă „numai la măsurile de pură cognoscibilitate, adică la mijloacele de publicitate adresate unor persoane nedeterminate, adresate publicului în general, cum sunt publicările şi toate înregistrarile făcute ori consemnate în registre publice”771. 770 M. Nicolae, Tratat de publicitate imobiliară, Vol. I. Introducere în publicitatea imobiliară, ed. a II-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 128. 771 Ibidem, p. 129-130. În Codul civil, Titlul „Despre legea civilă”, Capitolul IV „Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice”, art. 18 „Obiectul publicităţii şi modalităţile de realizare”, alin. (1) are următorul conţinut: „Drepturile, actele şi faptele privitoare lastarea şi capacitatea persoanelor, cele în legătură cu bunurile care aparţin acestora, precum şi orice alte raporturi juridice sunt supuse publicităţii în cazurile expres prevăzute de lege”, iar alin. (2) dispune că: „Publicitatea se realizează prin cartea funciară, Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, denumită în cuprinsul prezentului cod şi arhivă, prin registrul comerţului, precum şi prin alte forme de publicitate prevăzute de lege”772. 772 Cum rezultă din denumirea marginală a articolului, primul alineat prezintă obiectul publicităţii, iar cel de-al doilea enumeră modalităţile de realizare. Art. 19 alin. (4) C.civ. instituie, printr-o ficţiune773, puterea publicităţii: „Nimeni nu poate invoca faptul că nu a cunoscut dreptul, actul sau faptul supus publicităţii, dacă formalitatea de publicitate a fost legal îndeplinită”. Art. 20, având denumirea marginală „Efectele publicităţii”, prevede la alin. (1): „Publicitatea asigură opozabilitatea dreptului, actului, faptului şi a oricărui alt raport juridic supus publicităţii, stabileşte rangul acestora şi, dacă legea prevede în mod expres, condiţionează constituirea sau efectele lor juridice”. Observăm că acest text legal statuează că efectul juridic general al publicităţii îl reprezintă opozabilitatea, iar efectul juridic special (doar când legea prevede în mod expres) îl reprezintă efectul constitutiv. 773 Pentru dezvoltări privitoare la noţiunea de „ficţiune”, a se vedea L. Barac, Repere de interpretare în drept. Ghid de interpretare în materie civilă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 143 şi urm. Considerăm că, din interpretarea sistematică a acestui ansamblu de texte din Codul civil şi a art. 79 alin. (3) LNP, rezultă obligaţia notarului public de a efectua lucrările necesare publicităţii nu doar pentru „actele din care rezultă drepturi ce urmează a fi supuse publicităţii”, ci pentru orice operaţiune juridică, pentru care legea prevede această obligaţie în sarcina lui, cu efectul general de opozabilitate774. După îndeplinirea publicităţii, notarul public este obligat, potrivit art. 217, teza finală din Regulament, „să înmâneze părţilor dovezile referitoare la înscrierea drepturilor”775. 774 Cu toate acestea, înscrierile făcute în registrele naţionale notariale prevăzute de art. 162LNP produc, în general, doar un efect de informare, numai înscrierile în RNNEOS, RNNRM şi RNNEC producând un efect de opozabilitate. A se vedea art. 3 alin. (1) pct. 3 şi pct. 4 din Normele metodologice şi Instrucţiunile privind Registrele Unice ţinute de Uniunea Naţională a Notarilor Publici din România pentru lucrul pe portal, aprobate prin Decizia nr. 227din 19 iulie 2013 a Biroului Executiv al Consiliului Uniunii Naţionale a Notarilor Publici, nepublicată. Art. 23C.civ., cu denumirea marginală „Concursul dintre formele de publicitate”, nu trebuie însă neglijat. A se vedea, de asemenea, comentariul art. 162LNP. 775 Deşi publicitatea pe care notarul public trebuie să o îndeplinească priveşte o paletă largă de operaţiuni juridice, considerăm, din raţiuni practice, că se impune o interpretare ad litteram a acestei dispoziţii, în sensul obligaţiei eliberării doar a dovezilor referitoare la înscrierea drepturilor. 13. Concretizarea obligaţiei de a comunica şi de a îndeplini lucrările de publicitate prin câteva texte legale incidente. Astfel cum am arătat, art. 79 alin. (3) LNP reprezintă lex generalis în raport cu obligaţia de comunica şi de a îndeplini lucrările de publicitate, urmând a fi completată cu alte texte legale, lex specialis, precum următoarele: - art. 35 alin. (1) din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii imobiliare, republicată, privitor la realizarea publicităţii prin cartea funciară; - art. 114, art. 334 alin. (2), art. 1.012, art. 1.046, art. 1.051, art. 1.053, art. 1.109, art. 1.120, art. 2.033 ş.a. din Codul civil, privitoare la înscrierea diferitelor acte juridice în registrele naţionale notariale corespunzătoare; - art. 226 alin. (2) şi (3), art. 230 alin. (1), art. 231 ş.a. din Regulament, privitoare la înscrierea diferitelor acte juridice în registrele naţionale notariale corespunzătoare; - art. 334 alin. (2) şi alin. (4) din Codul civil, privitor la expedierea, din oficiu, a unui exemplar al convenţiei matrimoniale la serviciul de stare civilă, unde a avut loc celebrarea căsătoriei, precum şi la cartea funciară, la registrul comerţului şi la alte registre de publicitate prevăzute de lege, după caz; - art. 229 alin. (2) din Regulament, privitor la comunicarea către oficiul de stare civilă776 a unui exemplar al testamentului sau al unui alt înscris autentificat [duplicat, raportat la art. 97 alin. (1) şi (4) LNP – p.n., A.V.D.] prin care se recunoaşte un copil din afara căsătoriei; 776 Sintagma „serviciul/serviciile de stare civilă” se înlocuieşte în toate actele normative în vigoare, potrivit art. IX din Legea nr. 60/2012 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil (M. Of. nr. 255 din 17 aprilie 2012), cu sintagma „serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor/serviciile publice comunitare locale de evidenţă a persoanelor”. - art. 4 din Normele metodologice privind organizarea şi funcţionarea Registrului naţional al donatorilor de organe, ţesuturi şi celule777, privitor la obligaţia notarului care a autentificat o declaraţie de donare deorgane, ţesuturi şi celule, de a comunica către Registrul naţional al donatorilor de organe datele necesare din cuprinsul declaraţiei. 777 Normele sunt anexă la Ordinul Ministrului Sănătăţii şi Ministrului Justiţiei nr. 1158/3793/2012 privind înfiinţarea Registrului naţional al donatorilor de organe, ţesuturi şi celule, publicat în M. Of. nr. 847 din 14 decembrie 2012. §4. Colaborarea cu alte instituţii la îndeplinirea procedurilor notariale 14. Principiul accesului liber al notarului public la instituţii pentru obţinerea actelor şi informaţiilor necesare procedurilor notariale. În considerarea serviciului de interes public pe care notarul public îl îndeplineşte prin activitatea notarială, legiuitorul îi conferă prinart. 79 alin. (4) LNP prerogativa accesului liber la birourile de publicitate imobiliară, precum şi la alte instituţii, în vederea obţinerii actelor şi informaţiilor necesare îndeplinirii procedurilor778. Acesta este temeiul legal pe care notarul public ar trebui să îşi întemeieze pretenţiile când formulează adrese având obiectul sus-menţionat către instituţii. 778 Notarul public poate el însuşi obţine, la cererea părţilor şi pe cheltuiala acestora, „prin orice mijloc de comunicare (...), documente din care rezultă îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege pentru instrumentarea actului sau procedurii notariale”, potrivit art. 213 alin. (2) din Regulament. Regulamentul dispune la art. 213 alin. (3): „În aplicarea prevederilor art. 80 alin. (3) şi (4) [art. 79 alin. (3) şi (4), după republicare – p.n., A.V.D.] din lege, se pot încheia de către Uniune protocoale de colaborare cu instituţiile care deţin registrele şi evidenţele publice”. Astfel, Regulamentul vine să precizeze că Uniunea Naţională a Notarilor Publici din România este cea care poate, prin intermediul protocoalelor de colaborare779, „să dea viaţă” literei legii780. „Accesul liber” la birourile de publicitate imobiliară credem că este cel mai bine evidenţiat de posibilitatea notarului de a înregistra on-line cereri de eliberare a extraselor pentru autentificare şi cereri de înscriere în cartea funciară, în programul de lucru al birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară781. 779 Regulamentul nu defineşte protocolul de colaborare, motiv pentru care propunem următoarea definiţie de lucru: Protocolul de colaborare este actul în care sunt consemnate rezoluţiile unor şedinţe comune, în care s-au stabilit metoda şi mijloacele de participare la îndeplinirea unei acţiuni, care se realizează în comun. 780 Uniunea poate încheia astfel de protocoale de colaborare, în temeiul dispoziţiei art. 52 alin. (4) LNP, motiv pentru care a se vedea comentariul aferent acestui articol. O listă a protocoalelor încheiate de Uniune poate fi găsită pe pagina www.uniuneanotarilor.ro. 781 A se vedea Art. II din anexa la Ordinul nr. 1026/2012 al directorului general al Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, pentru aprobarea Actului adiţional nr. 2 la Protocolul de colaborare nr. 429312/1404/2010, încheiat între Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară şi Uniunea Naţională a Notarilor Publici din România, privind modul de efectuare a operaţiunilor de publicitate imobiliară, în aplicarea Legii cadastrului şi publicităţii imobiliare nr. 7/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, aprobat prin Ordinul directorului general al Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară nr. 309/2010 (M. Of. nr. 704 din 15 octombrie 2012). Sperăm ca, în viitor, acest „acces liber” să evolueze spre un „acces direct” în cartea funciară. 15. Solicitarea şi obţinerea certificatului de atestare fiscală. Deşi legiuitorul foloseşte termenul „certificat fiscal”, acesta a avut în vedere şi se referă la certificatul de atestare fiscală. Incoerenţa terminologică este rezultatul prea deselor schimbări legislative în materie fiscală şi procesual fiscală. Codul de procedură fiscală reglementează două categorii de certificate de atestare fiscală, şi anume certificatul de atestare fiscală emis de organul fiscal central, prevăzut de art. 158C.proc.fisc. şi certificatul de atestare fiscală emis de organul fiscal local, prevăzut de art. 159C.proc.fisc. În ceea ce priveşte certificatul de atestare fiscală emis de organul fiscal central, acesta poate fi întâlnit în cursul activităţii notariale cu precădere în cadrul procedurii succesorale, când notarul public are, potrivit art. 160 alin. (2) C.proc.fisc., „obligaţia de a solicita organului fiscal central şi organului fiscal local, certificatul de atestare fiscală pentru persoana fizică pentru care se dezbate succesiunea”. Certificatul se emite, potrivit art. 158 alin. (5) C.proc.fisc., „în maximum 3 zile lucrătoare de la data depunerii cererii” şi poate fi utilizat o perioadă de „până la 90 de zile de la data eliberării” în cazul persoanelor fizice. În ceea ce priveşte certificatul de atestare fiscală emis de organul fiscal local, acesta se emite, potrivit art. 159 alin. (1) C.proc.fisc., „la solicitarea contribuabilului/plătitorului” şi „la solicitarea autorităţilor publice în cazurile şi în condiţiile prevăzute de reglementările legale în vigoare, precum şi la solicitarea notarului public, conform delegării date de către contribuabil”782. Certificatul se emite, potrivit art. 159 alin. (3) C.proc.fisc., „în termen de cel mult două zile lucrătoare de la data solicitării şi este valabil 30 de zile de la data emiterii”. 782 Atunci când certificatul se solicită de notarul public în cadrul procedurii succesorale, potrivit art. 160 alin. (2) C.proc.fisc., apreciem că nu este necesară o delegare dată de contribuabil în acest sens. Considerăm că legiuitorul se adresează, în mod prioritar, dar nu exclusiv, notarului public în art. 159 alin. (5) teza I C.proc.civ., când statuează că, pentru „înstrăinarea dreptului de proprietate asupra clădirilor, terenurilor şi a mijloacelor de transport, proprietarii bunurilor ce se înstrăinează trebuie să prezinte certificate de atestare fiscală prin care să se ateste achitarea tuturor obligaţiilor de plată datorate bugetului local al unităţii administrativ-teritoriale în a cărei rază se află înregistrat fiscal bunul ce se înstrăinează (...)”. Notarul public trebuie să acorde foarte mare atenţie certificatului de atestare fiscală în cadrul procedurilor notariale, întrucât, de principiu, sancţiunea ce intervine, pentru lipsa acestuia sau pentru neatestarea de către acesta a achitării tuturor obligaţiilor fiscale de plată datorate bugetului local al unităţii administrativ-teritoriale în a cărei rază se află înregistrat fiscal bunul, este foarte energică, şi anume nulitatea de drept783, astfel cum prevede art. 159 alin. (6) C.proc.fisc. Certificatul poate fi emis notarului public pe suport de hârtie sau în format electronic. 783 Pentru regimul juridic al acestei nulităţi, a se vedea G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 247-248 şi O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Partea generală, în reglementarea noului Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 325-326. Analizând natura interesului ocrotit prin această normă juridică, apreciem că acesta este un interes general, şi anume interesul de a garanta resursele necesare pentru cheltuielile publice. Întrucât interesul ocrotit este unul general, nerespectarea normei prevăzute de art. 159 alin. (6) C.proc.fisc. este sancţionată cu nulitatea absolută. 16. Subzistă obligaţia prezentării unui certificat de atestare fiscală prin care să se ateste achitarea tuturor obligaţiilor de plată datorate în cazul procedurii de executare silită, a procedurii insolvenţei şi a procedurilor de lichidare? Art. 159 alin. (7) C.proc.fisc. are următorul conţinut: „Prevederile alin. (5) şi (6) nu sunt aplicabile în cazul procedurii de executare silită, procedurii insolvenţei şi procedurilor de lichidare”. Prevederea legală credem că răspunde destul de clar, în sens negativ, la întrebarea enunţată. Art. 159 alin. (5) C.proc.fisc. reprezintă temeiul legal al obligaţiei de a prezenta certificatul de atestare fiscală şi unicul text legal care îl prezintă drept un element de condiţionare (în sensul că trebuie să ateste achitarea tuturor obligaţiilor fiscale de plată datorate bugetului local al unităţii administrativ-teritoriale în a cărei rază se află înregistrat fiscal bunul ce se înstrăinează), pentru a putea încheia valabil acte de înstrăinare a dreptului de proprietate asupra clădirilor, terenurilor şi a mijloacelor de transport. Astfel, credem că un text de lege precum art. 159 alin. (7) C.proc.fisc., care proclamă inaplicabilitatea unei dispoziţii ce reprezintă unicul izvor legal al unei obligaţii, conduce la înlăturarea in globo a acelei obligaţii, în sensul că nu este deloc necesar certificatul de atestare fiscală, în cazul procedurii de executare silită, a procedurii insolvenţei şi a procedurilor de lichidare784. 784 Contra, pentru o lucrare în care se consideră că excepţia se referă doar la posibilitatea prezentării unor certificate de atestare fiscală care să ateste obligaţii restante, în cazul înstrăinării în cadrul procedurii de executare silită, a procedurii insolvenţei şi a procedurilor de lichidare, iar nu la însăşi obligaţia de a prezenta certificatul de atestare fiscală, a se vedea U.N.N.P.R., Culegere de practică notarială, Speţe comentate, Vol. III, Ed. Notarom, Bucureşti, 2016, p. 73. Dincolo de asta, precizăm că obligaţia notarului public de a solicita certificatul de atestare fiscală este statuată doar cu caracter dispozitiv în Regulament [„Notarul public poate solicita părţilor (...) certificatul de atestare fiscală (...)” – art. 213 alin. (2)], notarul public fiind obligat să ceară certificatul de atestare fiscală „ori de câte ori este cazul” [e.g. situaţiile prevăzute de art. 159 alin. (5) C.proc.fisc.], pentru a nu întocmi un act contrar legii, adică un act afectat de nulitate. §5. Obligaţia notarului public de a pune persoanelor vârstnice în vedere drepturile prevăzute la art. 30 din Legea nr. 17/2000 17. Raţiunea Legii nr. 17/2000.Legea nr. 17/2000 privind asistenţa socială a persoanelor vârstnice, republicată785, instituie, în considerarea unor realităţi sociale, mijloace de ocrotire pentru persoanele vârstnice786. Din economia textelor legale, rezultă că scopul 785 Publicată în M. Of. nr. 157 din 6 martie 2007. 786 În sensul acestei legi, sunt persoane vârstnice „persoanele care au împlinit vârsta de pensionare stabilită de lege”, astfel cum prevede art. 1 alin. (4) din lege. Vârsta standard de pensionare este, conform art. 53 alin. (1) din Secţiunea 1 „Pensia pentru limită de vârstă” din Capitolul IV al Legii nr. 263/2010 (M. Of. nr. 852 din 20 decembrie 2010): „65 de ani pentru bărbaţi şi 63 de ani pentru femei”. acestei legi este să reglementeze măsuri de asistenţă socială pentru persoanele vârstnice, care se află într-una din „situaţiile dificile” prevăzute de art. 3 din lege787. 787 Se poate observa, astfel, dubla calificare (pragul de vârstă şi o condiţie dintre cele de la art. 3) pe care trebuie să o îndeplinească o persoană pentru a beneficia de tipul de asistenţă socială reglementată de această lege. Drepturile pe care notarul trebuie să le pună în vedere persoanelor vârstnice sunt cuprinse în art. 30 alin. (1) din Legea nr. 17/2000, care are următorul conţinut: „Autoritatea tutelară sau, după caz, consilierii juridici angajaţi ai consiliului local în a cărui rază teritorială domiciliază persoana vârstnică au obligaţia de a acorda, la solicitarea acesteia, consiliere gratuită în vederea încheierii actelor juridice de vânzare-cumpărare, donaţie sau împrumuturi cu garanţii imobiliare care au drept obiect bunurile mobile sau imobile ale persoanei vârstnice respective”, precum şi în art. 30 alin. (2), care are următorul conţinut: „Persoana vârstnică, astfel cum este definită la art. 1 alin. (4), va fi asistată, la cererea acesteia sau din oficiu, după caz, în vederea încheierii unui act juridic de înstrăinare, cu titlu oneros ori gratuit, a bunurilor ce îi aparţin, în scopul întreţinerii şi îngrijirii sale, de un reprezentant al autorităţii tutelare a consiliului local în a cărui rază teritorială domiciliază persoana vârstnică respectivă”. Din interpretarea acestor texte, rezultă că sunt aplicabile oricărei persoane vârstnice, fără a mai fi necesară îndeplinirea vreunei alte condiţii, atingerea vârstei de pensionare stabilite de lege fiind singura condiţie. În considerarea celor de mai sus, coroborate cu art. 79 alin. (5) LNP, concluzionăm că notarul public va trebui să pună în vedere drepturile prevăzute la art. 30 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 17/2000 tuturor persoanelor care au atins vârsta de pensionare, fără distincţie. 18. Consilierea gratuită a persoanei vârstnice în vederea încheierii anumitor acte juridice. Prin dispoziţia art. 30 alin. (1) din Legea nr. 17/2000, legiuitorul vine în ajutorul persoanelor vârstnice care intenţionează să încheie un act juridic dintre cele menţionate, asigurându-le, la solicitare, consiliere gratuită în privinţa actului. Considerăm că obiectul consilierii trebuie să constea numai în aprecieri privind oportunitatea actului, întrucât asigurarea echilibrului contractual, consilierea referitoare la efectele actului, precum şi verificarea conformităţii clauzelor cu legea şi bunele moravuri urmează a fi îndeplinite de notarul public. Persoana vârstnică beneficiază de consiliere gratuită numai pentru câteva tipuri de acte juridice, şi anume: contract de vânzare, contract de donaţie, împrumut cu garanţii reale imobiliare sau constituire de garanţie reală imobiliară (concluzie la care am ajuns prin intermediul interpretării teleologice). 19. Asistarea (gratuită) a persoanei vârstnice la încheierea anumitor acte juridice. Persoana vârstnică va fi asistată (la cererea acesteia sau din oficiu788) în vederea încheierii actelor de înstrăinare, în scopul întreţinerii şi îngrijirii sale. Aceasta va fi asistată de un reprezentant al autorităţii tutelare a consiliului local, care va semna, după părerea noastră, alături de ea, atât cererea de autentificare, cât şi exemplarul original. Chiar dacă actul nu este semnat şi de reprezentant, acesta este valabil încheiat, deoarece, din economia textului, nu reiese că prin acest articol ar fi în vreun fel atinsă capacitatea de exerciţiu. Considerăm că rolul semnăturii persoanei care asistă persoana vârstnică constă numai în atestarea îndeplinirii procedurii de asistare. Art. 30 alin. (2) din legea amintită doar „instituie un mijloc suplimentar de ocrotire a anumitor persoane, având o vârstă înaintată”789. 788 Considerăm că persoana vârstnică ce urmează să fie asistată din oficiu poate refuza această asistare, principiul disponibilităţii prevalând asupra principiului ocrotirii persoanei. O interpretare contrară ar fi de natură să transforme această măsură de ocrotire într-o măsură de discriminare. Notarul public nu va trebui să mai trimită un duplicat al actului către autoritatea tutelară a consiliului local, în a cărui rază teritorială domiciliază persoana vârstnică, în acest caz, după părerea noastră. 789 G. Boroi, Drept civil Partea generală. Persoanele, ed. a III-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 514. 20. Alte obligaţii ce incumbă notarului în raport cu aceste texte. La autentificarea unui act juridic, cu titlu oneros ori gratuit prin care persoana vârstnică îşi înstrăinează bunuri ce îi aparţin, în scopul întreţinerii şi îngrijirii sale, notarul public trebuie să ia în considerare art. 31 din Legea nr. 17/2000, care prevede: „Obligaţia de întreţinere şi de îngrijire, precum şi modalităţile practice de executare a lor vor fi menţionate expres în actul juridic încheiat de notarul public”. El va trebui, de asemenea, fie să predea reprezentantului autorităţii tutelare prezent, un duplicat al actului, fie să comunice acest duplicat autorităţii tutelare a consiliului local în a cărui rază teritorială domiciliază persoana vârstnică, după caz790. Notarul public va trebui, de asemenea, să informeze părţile despre specificitatea prevederilor de la art. 33 şi de la art. 34 din aceeaşi lege791. 790 Notarului public îi incumbă această obligaţie alternativă în temeiul art. 32, potrivit căruia, „autoritatea tutelară a consiliului local în a cărui rază teritorială domiciliază persoana vârstnică va primi din oficiu un exemplar al actului juridic încheiat conform art. 30 şi 31”. 791 Art. 33 are următorul conţinut: „Neexecutarea obligaţiei de întreţinere şi de îngrijire de către noul proprietar al bunurilor obţinute ca urmare a actului juridic de înstrăinare poate fi sesizată autorităţii tutelare a consiliului local în a cărui rază teritorială domiciliază persoana vârstnică de către orice persoană fizică sau juridică interesată. Autoritatea tutelară se poate sesiza şi din oficiu”. Art. 34 are următorul conţinut: „(1) În termen de 24 de ore de la înregistrarea sesizării, autoritatea tutelară va solicita serviciului public de asistenţă socială sau, după caz, compartimentului de specialitate constituit conform legii în subordinea consiliului local în a cărui rază teritorială îşi are domiciliul persoana vârstnică să efectueze o anchetă socială în maximum 10 zile de la solicitare. (2) Autoritatea tutelară a consiliului local în a cărui rază teritorială domiciliază persoana vârstnică, sesizată în condiţiile art. 33 şi în baza anchetei sociale, va propune măsurile necesare de executare legală a dispoziţiilor înscrise în actul juridic încheiat şi va putea solicita în instanţa judecătorească rezilierea contractului de întreţinere în nume propriu şi în interesul persoanei întreţinute”.