POPA Ioan, VÂNZAREA DE DREPTURI LITIGIOASE - RETRACTUL LITIGIOS

Publicaţie: Pandectele Romane 4 din 2004

Autor:
POPA Ioan
Tip:
Doctrina

 VÂNZAREA DE DREPTURI LITIGIOASE - RETRACTUL LITIGIOS

IOAN POPA,

notar public, Braşov

A. Noţiune
Drepturile reale, de creanţă, de creaţie intelectuală sau drepturile succesorale, pot face
obiectul unor contestaţii judiciare. Ele devin în acest caz, drepturi litigioase. Aceste drepturi,
în principiu1 pot forma obiectul vânzării sau al cesiunii.

Există reglementări care interzic vânzarea de drepturi litigioase - ex. art. 15 al.1 din L. nr.
54/98 care interzice vânzarea de terenuri asupra cărora există litigii, sau art. 44 din OUG nr.
40/99 cu privire la vânzarea de locuinţe asupra cărora există pe rol acţiuni în revendicare sau
în contestarea dreptului de proprietate.

Practic, vânzarea de drepturi litigioase ar putea aduce servicii importante celui care, spre
exemplu, neavând resurse suficiente pentru susţinerea procesului, ar avea nevoie de realizarea
valorii pecuniare a dreptului său. Pe de altă parte, cel care cumpără drepturi litigioase, cu atât
mai mult când face aceasta ca o activitate profesională, este de cele mai multe ori un
"speculator", care încearcă să profite de impasul financiar al cedentului, cumpărând de la
acesta dreptul litigios, cu un preţ modic, în speranţa că va revinde acel drept la preţul său real.
"Vânzarea de drepturi litigioase este o vânzare obişnuită care prezintă particularitatea că
obiectul ei consistă într-o pretenţie a vânzătorului, întemeiată sau neîntemeiată (venditur
dubius litis eventus) contra debitorului cedat"2. Instituţia retractului litigios îşi are originea în
dreptul roman. Deşi prin constituţiile împăraţilor Graţian, Valentinian şi Theodosiu, vânzarea
de drepturi litigioase era considerată nulă, şi procesul continua între creditor şi debitorul său,
ca şi cum cesiunea nu ar fi avut loc3, prin două constituţii cunoscute sub numele Per diversas
et ab Anastasio (Lex Anastasiana), împăratul Anastasiu a ordonat că cesionarul nu poate
pretinde de la debitorul cedat decât suma ce plătise drept preţ pentru cumpărarea creanţei.
Gr. A. Basarabeanu, Vânzarea de drepturi litigioase şi retractul litigios, Ed. Profit şi
Pierdere, Bucureşti, 1938, pag. 3.

Les douze livres du Code de l'empereur Justinien,2emeed, P. A. Tissot, Metz, 1807, III, pag.
390-391.

Împăratul Justinian a dezvoltat dispoziţiile lui Anastasiu şi le-a întărit, printr-o nouă
constituţie, denumită Mandati vel contra. Retractul a fost admis şi în vechiul drept francez,
apoi, în Codul civil napoleonian, de unde a fost preluat şi de Codul civil român, legiuitorul
fiind extrem de precaut în reglementarea unei asemenea instituţii. Retractul litigios, pentru
raţiuni întemeiate, ar putea fi considerat o excepţie de la principiul libertăţii contractuale, ce
presupune, printre altele, ca nici o persoană să nu poată fi deposedată de un drept fără
propriul său consimţământ. Pentru aceste raţiuni, legiuitorul a reglementat retractul litigios
foarte strict şi de strictă interpretare.
Sub aspectul constituţionalităţii sale, instituţia retractului litigios a fost examinată recent de
către Curtea Constituţională, care, într-o decizie de speţă4 a statuat asupra faptului că retractul
litigios nu numai că nu contravine dispoziţiilor constituţionale (art. 135 alin. 1 şi 6 din
Constituţia nerevizuită, referitoare la ocrotirea şi inviolabilitatea proprietăţii), ci, dimpotrivă,
acesta a fost instituit de către legiuitor pentru a preveni specularea drepturilor litigioase. În
plus, s-a arătat că textul criticat ocroteşte chiar dreptul cesionarului, prin reglementarea dată
în art. 1402 Cod civil.

Decizia nr. 6/2001, privitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1402 Cod
civil, publicată în M. Of. nr. 154/29 martie 2001.

Sediul materiei retractului litigios îl constituie art. 1402-1404 Cod civil român (echivalentul
art. 1699-1701 C. civ. francez). Legiuitorul român a situat vânzarea de drepturi litigioase şi
retractul litigios în cadrul cap. VIII -"Despre strămutarea creanţelor şi altor lucruri
necorporale", aceasta neexcluzând ca obiect al vânzării (cesiunii), să îl constituie şi drepturi
reale, corporale.
Potrivit acestor dispoziţii legale "cel în contra căruia există un drept litigios vândut, se va
putea libera de cesionar numărându-i preţul real al cesiunii, spezele contractului şi dobânda
din ziua când cesionarul a plătit preţul cesiunii" (art. 1402). "Lucrul se socoteşte litigios când
există proces sau contestaţie asupra fondului dreptului" (art. 1403).
Retractul litigios este, aşadar, facultatea "ce are acela în contra căruia un drept litigios a fost
cedat, de a se subroga în drepturile cesionarului şi să stingă fără judecată pretenţia formulată
în contra sa, plătindu-i acestuia preţul şi celelalte accesorii prevăzute de art. 1402 Cod civil"5.
T .C. Briciu, M. Nicolae, Notă în Pandectele Române nr. 5/2002, pag. 113.

Scopul retractului litigios este acela de a descuraja tendinţele speculative ale cumpărătorilor
de drepturi litigioase care dobândesc asemenea drepturi la preţuri mai mici decât valoarea de
circulaţie, în speranţa că prin revânzarea lor vor realiza un câştig. Pe de altă parte, şi
vânzătorii (cedenţii) unor asemenea drepturi sunt descurajaţi, prin consecinţele retractului, de
a vinde (cesiona) drepturi litigioase, obligându-i să-şi asume până la capăt consecinţele
procesului pe care chiar ei l-au provocat.
În fapt, reclamantul - cedent vinde (cesionează) un drept litigios unui terţ (cesionar) în timpul
procesului (procesul, deci, preexistă), sperând să iasă din proces şi chiar să-l pună în
dificultate pe pârât. Prin exercitarea retractului, pârâtul devine el însuşi titularul dreptului
aflat în litigiu, plătindu-i cesionarului exact preţul achitat de acesta, spezele contractului şi
dobânda din ziua când cesionarul a plătit preţul cesiunii.
B. Condiţii de exercitare
Doctrina şi jurisprudenţa sunt unanime în a concluziona că retractul nu este posibil, decât
dacă cesiunea dreptului litigios s-a produs contra unui preţ fixat în bani. Pe cale de
consecinţă, retractul nu ar fi posibil în următoarele situaţii:
a) În cazul pactului de quota litis6, acesta din urmă fiind o convenţie prin care titularul unui
drept litigios (în sens larg) sau al unei creanţe, chiar necontestată, dar greu recuperabilă, dă
mandat unui terţ de a le recupera, abandonând în mâinile terţului o cotă parte din ceea ce s-a
recuperat.

A . Lebrun, Cession de droit litigieux, Repertoire de droit civil, mise a jour, 1990, pag. 7.

Aparent, prin prisma art. 1309 Cod civil, pentru persoanele acolo vizate, pactul ar fi ilegal şi
imoral. Pentru alte persoane, însă, care nu pot uza de influenţa lor pe lângă organele de
justiţie pentru ca litigiul să aibă câştig de cauză, şi care îşi asumă inclusiv riscul de a pierde,
pactul este perfect valabil.
Pactul de quota litis are, însă, o cu totul altă natură decât vânzarea de drepturi litigioase, fiind,
de fapt, un simplu contract de mandat7.

Vezi supra, nota 6.

Pentru această raţiune, regulile speciale ale cesiunii de drepturi litigioase nu pot fi extinse la
pactul de quota litis. Acest pact nu cade, prin urmare, sub efectul interdicţiilor art. 1309 Cod
civil, rămânând instanţei de judecată să aprecieze când speţa dedusă judecăţii este o cesiune
de drepturi litigioase, şi, prin urmare, dispoziţiile art. 1309 devin aplicabile, sau este vorba de
un pact de quota litis, adică, de fapt, de un contract de mandat.
În absenţa unei dispoziţii legale exprese, pactul de quota litis nu poate fi considerat ilicit, în
principiu. Prin excepţie, însă, pactul ar putea fi considerat imoral şi contrar bunelor moravuri
sau regulilor profesionale, dacă mandatarul, pentru a obţine quota litis, nu face nici un fel de
cheltuieli, şi nu îşi asumă nici un risc, mai mult chiar, influenţează instanţa pentru obţinerea
unei soluţii favorabile.
b) Dacă transferul dreptului s-a făcut cu titlu gratuit, în acest caz, orice speculaţie fiind
exclusă, neachitându-se nici un fel de preţ. În cazul unei donaţii cu sarcini, rămâne la
aprecierea judecătorului faptul dacă sarcinile impuse donatarului nu transformă, totuşi,
donaţia într-un act cu titlu oneros, şi, pe cale de consecinţă, donaţia cu sarcini ar deveni
susceptibilă de retract.
c) Dacă contraprestaţia oferită de cesionar cedentului constă într-un lucru, şi nu într-o sumă
de bani (fiind, de fapt, în prezenţa unui schimb, şi nu a unei vânzări).
Retractul este, însă, posibil în cazul oricărei forme de vânzare, chiar în cazul vânzării pe calea
judiciară, intervenţia judecătorului neexcluzând posibilitatea unei speculaţii. Este permis
chiar şi împotriva tranzacţiei prin care o persoană, pretinzând un drept litigios, abandonează
acest drept altei persoane, în schimbul unui preţ în bani.
C. Drepturi susceptibile de a face obiectul retractului
Legea nefăcând din acest punct de vedere nici o distincţie, trebuie să admitem că retractul
este posibil, indiferent care ar fi natura dreptului sau a lucrului. Facultatea de a exercita
retractul nu este limitată doar la cesiunile care au ca obiect un drept de creanţă, sau un drept
incorporal, ci chiar şi atunci când au ca obiect un drept real imobiliar, care este cedat. Un
drept de închiriere (sau la închirierea unui bun, fond de comerţ etc.) este, de asemenea,
susceptibil de retract, dacă acest drept rezultă dintr-o convenţie încheiată în mod legal.
În funcţie de obiectul vânzării (drepturi de creanţă, drepturi reale, drepturi succesorale,
drepturi de creaţie intelectuală, drepturi corporale sau incorporale), vor deveni aplicabile
reglementări care se referă în mod expres la cesionarea unor asemenea drepturi (ex. - art.
1392, 1399 Cod civil) sau dispoziţiile referitoare la publicitatea imobiliară (pentru cesionarea
drepturilor reale) sau a celor referitoare la cesionarea drepturilor de creaţie intelectuală,
coroborate cu dispoziţiile cuprinse în art. 1402-1404 Cod civil.
D. Persoane având dreptul de a exercita retractul
Cu privire la persoana care poate exercita retractul, problema a fost şi a rămas controversată.
În opinia noastră, doar pârâtul în proces poate exercita retractul8. Astfel, prin cuvintele "cel în
contra căruia există un drept litigios vândut se va putea libera", legiuitorul a presupus
existenţa unui litigiu asupra unui bun (drept) pe care una din părţi îl posedă, iar cealaltă are
pretenţiuni formulate asupra lui. Este evident că nu poate invoca retractul decât partea în
contra căreia este promovat procesul, adică pârâtul. Dacă şi reclamantul ar avea acest drept,
orice persoană interesată de a dobândi un bun ce urmează a fi înstrăinat alteia în condiţii
avantajoase, ar putea intenta o acţiune contra vânzătorului apoi ar invoca retractul litigios9,
izbutind astfel să dobândească pe cale ocolită ceea ce nu a putut dobândi pe cale directă.
În sens contrar, vezi Fr. Deak, Tratat de drept civil-contracte speciale, Ed. Actami,
Bucureşti,1999, pag.114; C. Toader, Drept civil. Contracte speciale, Ed. All Beck, 2003, pag.
92, autori care sunt de părere că atât reclamantul, cât şi pârâtul au posibilitatea de a exercita
retractul litigios, potrivit principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol. III, Ed. All Beck, 2002, pag. 522.
Facem totuşi precizarea că bunul litigios trebuie înstrăinat după intentarea procesului, deşi
acte sau fapte premergătoare înstrăinării propriu-zise - ex., promisiunea sinalagmatică de
vânzare, discuţii preliminare privind o vânzare viitoare etc., pot fi încheiate anterior
procesului.

În doctrină10 s-a arătat cu justificat temei faptul că, pentru a putea exercita retractul,
retractantul trebuie să îndeplinească trei condiţii.
Cession de droit litigieux, loc. cit., pag. 5.

O primă condiţie constă în aceea că retractantul trebuie să fie debitorul dreptului cedat,
neavând importanţă dacă el este singurul debitor, sau este ţinut în solidar cu alţi debitori la
îndeplinirea obligaţiei. Dacă cesiunea este consimţită către unul din coobligaţi, oricare alt
coobligat poate exercita retractul. Dar dacă datoria este solidară, se admite că retractantul
pierde beneficiul solidarităţii, astfel încât el nu-i va putea urmări pe ceilalţi coobligaţi, decât
pe fiecare pentru partea sa.
Cea de-a doua condiţie îi impune retractantul ui să nu fie la originea contestaţiei judiciare,
care conferă dreptului cedat caracter litigios, cu alte cuvinte, retractantul trebuie să ocupe în
cadrul procesului poziţia pârâtului. În sprijinul acestei opinii, care nu se află în afara oricărei
dispute, pot fi aduse următoarele argumente: un argument de text, desprins din redactarea art.
1402 Cod civil - "cel în contra căruia există un drept litigios [ ... ]", şi care exprimă, credem
fără echivoc, faptul că doar pârâtul are facultatea de a exercita retractul; un alt argument este
de ordin practic - a-i conferi posibilitatea de a exercita retractul şi celui care a luat iniţiativa
de a intenta un proces (reclamantului) ar putea fi periculoasă şi de natură să faciliteze anumite
iniţiative abuzive. Astfel, ar fi suficient ca un terţ oarecare, ce ar afla că un proprietar al unui
bun doreşte să vândă acel bun unui cumpărător determinat, să-i intenteze vânzătorului un
proces - o acţiune în revendicare, chiar dacă aceasta nu este, pe fondul ei, întemeiată. Dacă
vânzarea se produce în timpul procesului, şi reclamantul ar avea dreptul să exercite retractul,
s-ar ajunge la situaţia în care terţul reclamant ar avea posibilitatea să ajungă proprietarul
bunului, împotriva voinţei vânzătorului, în plus, creându-i acestuia şi dificultăţi deosebite în
vânzarea bunului, pe care o iniţiase cu bună-credinţă.
Apoi, nu vedem cum printr-o acţiune în revendicare promovată de proprietarul neposesor (şi
care, de fapt, tinde la redobândirea posesiei asupra bunului, reclamantul considerându-se
proprietarul lui), împotriva posesorului neproprietar, reclamantul, prin exercitarea retractului,
şi-ar nega propria acţiune (admiţând că nu este proprietarul bunului, şi ar deveni cu adevărat
proprietar pe calea retractului).
Jurisprudenţa a statuat ca soluţie majoritară, că retractul litigios "nu se poate exercita decât de
acela contra căruia se află pornită o acţiune, căci numai dânsul se mai poate libera de
pretenţiunea cesionarului. Deci, când se intentează o acţiune în revendicare, dacă defendorul
vinde imobilul ce-l posedă şi-l predă cumpărătorului, revendicantul nu poate exercita retractul
litigios fiindcă pentru cel ce revendică acel imobil nu poate fi vorba de liberarea vreunei
prestaţiuni ce ar exista contra sa"11. Iată că, deşi legea nu prevede în mod expres, logica
întregului regim juridic al retractului ar trebui să ne conducă la această soluţie.

Cas. I,106/901, B., p. 387, C. Ap. Buc., Secţia IV, 388 din 15.12.1924, Buc., C. Apel 8/1925
şi 11/1925, citate în C. Hamangiu, N. Georgean, op. cit., pag. 523,527, pct. 22, 52.

O a treia condiţie statuează că retractul litigios poate fi exercitat de către pârât - debitor cedat,
persoană fizică sau juridică, dar nu poate fi exercitat de către creditorii debitorului cedat12
(nici, eventual, pe calea unei acţiuni oblice).

A. Lebrun, op. cit., pct. 70, pag. 6.

E. Condiţii de exercitare
Pentru exercitarea retractul ui este necesar ca obiectul vânzării să fie un drept litigios. Pentru
aceasta trebuie întrunite cumulativ următoarele condiţii:
a) să existe un proces început, care să poarte asupra fondului dreptului, atât la momentul
cesiunii dreptului, cât şi la al exercitării retractului. Textul art. 1403 C. civ. român se referă
(oarecum imprecis) pe de-o parte, la "lucrul" litigios, deşi în art. 1402 se vorbeşte de "dreptul
litigios", iar pe de altă parte, la existenţa unui "proces sau contestaţie" asupra fondului
dreptului. În doctrină s-a arătat, cu privire la cel de-al doilea aspect, că, de fapt, este vorba
despre o greşită preluare a textului din Codul civil francez13 (art. 1700 C. civ. francez). Acest
text vorbeşte şi despre "la chose" (lucrul), dar care poate semnifica şi "dreptul" real sau de
creanţă, corporal sau necorporal, cât şi despre existenţa unui "proces şi contestaţie" asupra
dreptului, elemente care trebuie întrunite cumulativ. Dacă nu există "şi contestaţie" asupra
dreptului, nu există nici speculaţia cesionarului asupra dreptului litigios şi ca urmare
condiţiile exercitării retractului nu sunt întrunite.
D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român în comparaţie cu
legile vechi şi cu principalele legislaţiuni străine, Tipografia Naţională, Iaşi, 1905, VIII, pag.
863.

b) procesul să nu fie terminat în momentul exercitării retractului. Un proces este terminat nu

când s-a pronunţat o soluţie vizând fondul dreptului, ci atunci când soluţia asupra fondului a
devenit definitivă şi irevocabilă, "chiar când procesul este pendinte înaintea Curţii de Casaţie,
căci dreptul înaintea chiar a acestei instanţe tot continuă a fi litigios"14.

C. Hamangiu, Codul civil adnotat, vol. III, Ed. ALL Beck, 2002, art. 1402 jurisprudenţă, pct.
10.

c) procesul şi contestaţia trebuie să poarte asupra fondului dreptului, în sensul că pârâtul

contestă chiar existenţa dreptului, întinderea acestuia sau stingerea dreptului prin unul din
modurile admise de lege (compensaţie, plată, remitere de datorie, dare în plată, ori a
intervenit prescripţia).
Nu permit exercitarea retractului procesele care prin natura lor nu pot pune în discuţie fondul
dreptului, cum ar fi ordonanţele preşedinţiale, acţiunile posesorii sau cererea de validare a
unei popriri.
Dacă cesiunea are ca obiect un ansamblu de bunuri şi drepturi, dintre care doar unele au
caracter litigios, se admite, în general, că retractul nu este posibil decât dacă contestarea
poartă asupra dreptului principal, şi nu asupra celor accesorii, cu excepţia situaţiei când
drepturile accesorii litigioase sunt disociate din ansamblul drepturilor din care au făcut parte.
d) procesul şi contestaţia asupra fondului dreptului trebuie să existe în momentul cesiunii (să
nu fi fost soluţionată definitiv şi irevocabil) sau, cum s-a arătat în jurisprudenţă, este necesar
ca "acest proces să fie anterior vânzării şi fondul dreptului să fie contestat, adică defendorul
(pârâtul) să tăgăduiască existenţa dreptului. Când aceste două condiţiuni sunt îndeplinite,
retragerea litigiului este admisibilă, fără a mai cerceta meritul mijloacelor propuse de
defendor; se poate ca dreptul să fie cert şi necontestabil, aceasta nu împiedică dreptul să fie
litigios, îndată ce este contestat"15. Art. 1402 C. civ. reprezintă o dispoziţie specială şi, în sens
larg, o restrângere a libertăţii contractuale, astfel încât textul trebuie interpretat restrictiv,
orice analogie fiind exclusă (inclusiv cea care priveşte aplicabilitatea art. 1309 C. civ.16).

C . Hamangiu, N. Georgean, op. cit., C. Ap. Galaţi, I, dec. 191/1890.

Art. 1309 C. civ. privind interzicerea cumpărării de drepturi litigioase de către judecători,
procurori sau avocaţi, text care se referă în egală măsură şi la drepturi care pot deveni
obiectul unui proces viitor.

F. Exercitarea retractului
Retractul litigios constituind o înstrăinare atât a bunului litigios, cât şi a unei sume de bani,
presupune pentru cel care îl exercită capacitatea de a înstrăina, respectiv, capacitate deplină
de exerciţiu. În cazul celor lipsiţi parţial sau total de capacitate de exerciţiu, reprezentantul lor
legal trebuie să aibă autorizarea necesară exercitării retractului.
Exerciţiul retractului nu este supus nici unei condiţii speciale de formă. Este suficientă o
simplă manifestare unilaterală de voinţă, însoţită de oferta retractantul ui de a plăti sumele
vizate de art. 1402 Cod civil.
Cheltuielile judiciare nu intră în obligaţiile de plată ale retractantului17 dacă cesiunea a fost
ascunsă în mod fraudulos cu scopul de a-l lipsi şi pe retractant de exerciţiul retractului, sau
dacă cesiunea a fost deghizată sub forma unui mandat18.

In sens contrar, D. Alexandresco, op. cit., pag. 872; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al.
Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. II, Ed. All, 1998, pag. 578.

T . C. Briciu, M. Nicolae, op. cit., pag. 115.

Cheltuielile judiciare, cad, de regulă, în sarcina părţii care a pierdut procesul. Dacă
reclamantul a pierdut procesul ca urmare a exercitării cu succes a retractului litigios de către
pârât, acţiunea sa respingându-se ca nefondată, atunci acesta va plăti cheltuielile judiciare.
În legătură cu plata preţului către cesionar s-au conturat mai multe soluţii. Astfel, s-a arătat19
că debitorul trebuie să plătească preţul real al cesiunii, adică exact cât a plătit cesionarul către
cedent, chiar dacă părţile cesiunii au simulat preţul real, stipulând un preţ mai mare tocmai
pentru a face cât mai dificil exerciţiul retractului; simulaţia poate fi dovedită cu orice mijloc
de probă. Dacă în actul cesiunii a fost stipulat un preţ mai mare decât cel real, iar retractantul
va face dovada simulaţiei, el va fi obligat să plătească doar preţul real achitat; dacă preţul
aparent este mai mic decât cel real, potrivit regulilor simulaţiei, retractantul va fi obligat să
plătească doar preţul aparent, lui nefiindu-i opozabil actul ascuns (contraînscrisul ce cuprinde
preţul real).

T rib. Gorj în C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol. III, Ed. Universală, ed.
Alcaly Buc., 1925, pag. 518, nr. 19.

Dacă dreptul litigios a fost cedat împreună cu alte bunuri sau drepturi nelitigioase pentru un
preţ unic, îi rămâne judecătorului sarcina de a stabili partea din preţ corespunzătoare
dreptului litigios, care va trebui restituită de retractant.
Dacă în momentul exercitării retractului cesionarul nu achitase preţul cesiunii către cedent,
anumiţi autori20 au conchis că retractantul poate plăti preţul cesiunii direct către cedent,
beneficiind pentru aceasta de termenele acordate cesionarului. Soluţia propusă rămâne, în
opinia noastră, discutabilă, întrucât între cedent şi retractant nu se stabileşte prin retract nici
un raport juridic. Dacă cesionarul se opune sau nu doreşte să încaseze preţul şi celelalte
cheltuieli de la retractant, există pentru acesta din urmă calea ofertei reale de plată, urmată de
consemnaţiune, pe baza raportului juridic statornicit prin retract, şi nu calea plăţii directe
către cedent, în afara oricărui raport juridic.
Repertoire de droit civil, Planiol et Ripert, t. 10, nr. 322.

Art. 1402 Cod civil mai impune retractantului să-i achite cesionarului spezele contractului şi
dobânda din ziua când cesionarul a plătit preţul cesiunii, fără a face vorbire despre alte
cheltuieli. Rămâne, totuşi, ca judecătorul, faţă de ambiguitatea textului, să stabilească
cuantumul spezelor (reactualizate sau nu), precum şi al dobânzilor (în raport cu ce criterii se
vor calcula acestea, temeiul lor juridic etc.), pornind de la constatarea că retractul, al cărui
scop este de a împiedica cesionarul unui drept litigios de a obţine venituri nelegitime, nu
trebuie, în schimb, să constituie pentru cesionar un motiv de prejudiciu.
Apoi, dacă au intervenit două sau mai multe cesiuni succesive, retractantul va trebui să
plătească preţul ultimei cesiuni21 către cesionarul în contra căruia este exercitat retractul.

C. Nestorescu, Notă la încheierea civ. nr. 948/47.

Retractul litigios trebuie să fie exercitat înaintea instanţei cu ocazia dezbaterii procesului, prin
concluzii sau, pe cale extrajudiciară, printr-o notificare22.

Fr. Deak, op. cit., pag. 115.

Doctrina, dar şi jurisprudenţa au admis în general faptul că retractul nu poate fi exercitat în

faţa instanţei, pe calea concluziilor subsidiare, întrucât judecătorul chemat a se pronunţa
asupra acestor concluzii, a pronunţat deja soluţia pe fondul dreptului, ceea ce îi înlătură
acestuia caracterul litigios.
Această manieră de abordare trebuie coroborată, desigur, cu menţiunea potrivit căreia un
drept nu încetează de a fi litigios, câtă vreme termenele pentru exercitarea oricărei căi de atac
nu s-au scurs, sau căile de atac nu au fost epuizate.
Jurisprudenţa a statuat asupra faptului că retractul litigios este privit de legiuitor ca "un mijloc
de apărare şi de liberare pus la dispoziţiunea aceluia în contra căruia s-a pornit o acţiune,
pentru a fi la adăpostul speculatorilor de procese"23 sau "un mijloc de apărare pus la
îndemâna unei părţi, căreia i se îngăduie, fără a leza întru nimic pe cumpărătorul unor
drepturi litigioase, să poată, despăgubindu-l complet de sumele debursate pentru dobândirea
acelor drepturi, să-l îndepărteze din cauză, oprindu-se astfel speculaţiunile de asemenea
drepturi, care nu sunt bine văzute de legiuitor şi care sunt dăunătoare relaţiilor sociale"24.

C. Hamangiu, N. Georgean, op. cit., Apel Iaşi II, iunie 1914, Dreptul 1914, pag. 497, pct. 31.

C. Hamangiu, N. Georgean, op. cit., C. Ap. Bucureşti, Jurnal 2648 din 24.03.1923, Dreptul
36/23, pag. 525, nr. 42.

Tot jurisprudenţa a acreditat ideea potrivit căreia "cererea de propunere a retractului litigios
nefiind decât un accesoriu şi un incident al acţiunii principale, dacă aceasta este declarată
inadmisibilă pentru lipsa de calitate sau pentru altă cauză, retractul litigios nu mai poate fi
propus, nefiind admisibil ca acest retract să primeze faţă de finele de neprimire a acţiunii la
care se propune exerciţiul retractului litigios"25.

Idem, C. Apel Iaşi, SI 20.10.1291, Pandectele Române 1923,I,251, pag. 525, nr. 39.

S-a susţinut şi opinia contrară potrivit căreia "nu se mai poate privi propunerea retractului
litigios ca un accesoriu al acţiunii principale şi să condiţioneze posibilitatea exerciţiului
acestei facultăţi de admisibilitatea în principiu a acţiunii principale, sau de soluţia ce s-ar da
diverselor excepţii peremptorii de fond, căci acest sistem contra textului şi spiritului art. 1402
C. civ. ar face iluzorie această dispoziţie"26.

Idem, Cas. I,1924 din 5.12.1922, Jur. Rom. 6/23, Pand. Rom. 1923,I, 249, pag. 525, nr. 41.

Fără a intra în miezul controversei, apreciem totuşi că instituţia retractului litigios rămâne o
instituţie a dreptului civil, chiar dacă exercitarea dreptului de retract se face pe cale judiciară.
Cererea pentru promovarea retractului se face numai pe cale principală, are un caracter
autonom şi nu poate avea un caracter accesoriu. De asemenea, nu poate fi condiţionată
posibilitatea exerciţiului acestui drept de admisibilitatea în principiu a cererii principale
(retractul venind chiar în contra unei asemenea posibilităţi).
G. Cazuri în care retractul nu poate fi exercitat
Retractul litigios, reglementat de art. 1402 C. civ. nu se poate exercita în cazurile limitativ
prevăzute de lege (art. 1404 C. civ.) şi anume27:

A fost exprimată şi opinia potrivit căreia celor trei cazuri prevăzute de Codul civil li se pot
adăuga alte două cazuri şi anume: cazul cumpărării unui drept litigios, în speţă un teren
agricol, extravilan, aflat sub incidenţa art. 5 din L. nr. 54/98 de către unul din beneficiarii
dreptului de preempţiune (cesionar) - Fr. Deak, op. cit., pag. 116; C. Toader, op. cit., pag. 93.
Se omite totuşi că prin efectul art. 15 alin. 1 din L. nr. 54/1998 "sunt interzise înstrăinările,
sub orice formă, a terenurilor, cu privire la titlul cărora există litigii la instanţele judecătoreşti,
pe tot timpul soluţionării acestor litigii". Prin urmare, vânzarea de asemenea drepturi
litigioase, fie chiar şi către beneficiari ai dreptului de preempţiune, este nulă absolut şi cazul
prevăzut de art. 45 C. comercial potrivit căruia retractul litigios prevăzut de art. 1402, 1403 şi
1404C. civ. nu poate avea loc în caz de cesiune a unui drept derivând dintr-un fapt comercial.
Deci, în cel dintâi caz, vânzarea fiind interzisă de lege (sau nulă absolut dacă o asemenea
vânzare, totuşi, a avut loc), retractul nu numai că nu se poate exercita, dar problema
retractului nici nu se poate pune, întrucât retractul se grefează întotdeauna pe o vânzare
valabilă. Apoi, în cel de-al doilea caz, inaplicabilitatea retractului în materie comercială are o
cu totul altă raţiune decât cea exprimată în pct.1, 2 şi 3 ale art. 1404 C. civ., şi anume aceea
că întreaga activitate comercială se bazează pe "speculaţie" (sens pozitiv), inclusiv pe
speculaţia drepturilor litigioase. Aşa fiind, cuprinderea celor două situaţii mai sus descrise în
contextul art. 1404 Cod civil o considerăm neinspirată.

a) când cesiunea s-a făcut unui comoştenitor, sau coproprietar al dreptului cedat. Într-un
asemenea caz, cesiunea nu mai are un caracter speculativ, ci urmăreşte încetarea stării de
indiviziune, sau, cel puţin, de a diminua numărul coindivizarilor, evitând, astfel,
eventualitatea unor complicaţii derivând din pluralitatea de interese ce pot exista în mod
curent în asemenea situaţii.
b) cesiunea s-a făcut unui creditor pentru plata creanţei sale (darea în plată), considerându-se
perfect legitimă încercarea unui creditor de a-şi recupera creanţa sa, chiar diminuată. Această
soluţie nu rămâne, însă, fără riscuri. Ar fi posibil ca cel care doreşte să achiziţioneze o creanţă
litigioasă fără a se expune retractului să încheie cu titularul creanţei un împrumut, înainte de
cesiune. Cesiunea ce urmează a se produce va avea aparenţa unei dări în plată, ceea ce
exclude retractul, afară de situaţia în care debitorul cedat (retractantul) va putea dovedi
simulaţia, şi va putea, astfel, exercita retractul.
c) când cesiunea s-a făcut către posesorul fondului asupra căruia există drept litigios,
urmărindu-se, în acest caz, întrunirea de către acelaşi titular a calităţilor de proprietar şi
posesor asupra bunului litigios. Ipoteza nu a fost întâlnită în practică, motiv pentru care unii
autori28 o consideră chiar irealizabilă. Ce se întâmplă, însă, în situaţia în care, în cazul
vânzării de drepturi litigioase, cedentul nu îi transmite cesionarului şi posesia bunului vândut,
situaţie pe fondul căreia se exercită retractul? Într-o atare ipoteză, retractantul substituindu-se
retractatului, şi devenind proprietar al bunului litigios, are, credem, deschisă calea unei
acţiuni în revendicare împotriva posesorului neproprietar (cedentul).

Colin et Capitant, t. 2, nr. 981, Mazeaud, t. 3, nr. 853.

H. Efectele retractului litigios

Asupra efectelor retractului litigios, legea tace, iar jurisprudenţa este aproape nesemnificativă.
Doctrina, însă, este eterogenă. Autori de prestigiu (Colin et Capitant, t. 2 nr. 984, Ripert et
Boulanger, t. 2 nr. 2355) au apelat la vechiul drept francez (Pothier, Traité des
retraits,Ouvres annotées par E. Bougnet, t 3, pag 259 etc.), pentru a determina efectele
retractului litigios.
Ideea dominantă, pe baza căreia au fost structurate efectele retractului litigios este aceea
potrivit căreia retractul litigios "nu antrenează anularea cesiunii, ci doar substituirea
debitorului retractant cesionarului retractat"29.

A. Lebrun, op. cit., pag. 7, pct. 87.

În doctrina franceză, efectele retractului au fost analizate distinct în raporturile dintre

retractant şi retractat (debitorul cedat şi cesionar), apoi, între cedent, cesionar şi retractant,
astfel30:

Ibidem, pct 88-92.

a) în raporturile dintre retractat şi retractant, sau ale avânzilor lor cauză, retractul operează în
maniera unei condiţii rezolutorii (s.n. - I. P.) Retractantul se substituie cesionarului, acesta
din urmă fiind considerat că nu a fost niciodată titularul dreptului litigios. De aici rezultă că
orice act de dispoziţie sau de altă natură încheiat de cesionar, referitor la bunurile şi drepturile
obiect al retractului, se stinge retroactiv, împreună cu orice măsuri conservatorii sau de
executare, promovate de creditorii cesionarului asupra acelor bunuri.
Retractul conferă retractantului, în principiu, toate drepturile achiziţionate de cesionar, ceea
ce nu înseamnă că retractantul absoarbe complet personalitatea juridică a cesionarului, şi că el
va putea îndeplini în locul lui anumite acte juridice legate de dreptul litigios31.

Ibidem, pct. 89.

b) În raporturile dintre cedent şi debitorul cedat (retractantul), retractul este un res inter alios
acta, el nu poate fi opus cedentului, faţă de care retractul rămâne inopozabil. Pe cale de
consecinţă, cesionarul rămâne faţă de cedent debitor al preţului (dacă nu l-a plătit anterior),
soluţie aflată în deplină concordanţă cu principiul potrivit căruia nimeni nu poate fi ţinut să
accepte în calitate de debitor o altă persoană, decât cea cu care s-a convenit. Cedentul faţă de
care retractul este inopozabil, nu este ţinut să-i achite cesionarului eventuale despăgubiri,
cauzate acestuia prin exercitarea retractului, cu atât mai mult cu cât despăgubirile ar consta în
profitul nerealizat (celelalte cheltuieli ale cesionarului sunt suportate şi achitate de către
retractant, aşa cum s-a arătat anterior). Cedentul nu datorează nici garanţia pentru evicţiune
sau vicii ascunse, întrucât cesionarul are cunoştinţă de caracterul litigios al dreptului - bunului
cedat. El garantează numai existenţa procesului, iar nu şi a dreptului ce face obiectul acelui
proces (tenetur tantum praestare bona fides). Din acest motiv, vânzarea de drepturi litigioase
este un contract aleatoriu.
Cu toate acestea, aplicarea regulii potrivit căreia retractul nu produce nici un efect în privinţa
cedentului, acesta neavând nici un drept în contra retractantului (neexistând nici un raport
juridic direct între aceştia), ar putea crea dificultăţi cedentului. Aceste dificultăţi, potrivit
opiniei autorilor vechiului drept, sau ai dreptului modern francez, nu pot fi rezolvate decât
prin recunoaşterea pentru cedent a unei acţiuni directe în contra retractantului, care, în caz de
insolvabilitate a cesionarului, îi permite cedentului să evite concursul creditorilor acestuia,
solicitând direct retractantului preţul cesiunii. Avem rezerve şi faţă de această soluţie. Arătam
anterior că între cedent şi retractant nu există raport juridic, ceea ce exclude acţiunea directă a
cedentului împotriva retractantului. Insolvabilitatea cesionarului nu periclitează, în principiu,
drepturile cedentului, câtă vreme cesionarul este creditor faţă de retractant asupra preţului,
spezelor vânzării şi dobânzilor aferente, ceea ce îi deschide cedentului calea unei acţiuni
oblice (şi nu a acţiunii directe) împotriva retractantului.
În privinţa efectelor retractului litigios, în doctrina românească au fost exprimate mai multe
opinii care, departe de a fi convergente, sporesc şi mai mult "ambiguitatea" retractului.
Astfel, în raporturile dintre cedent şi cesionar, s-a arătat că:
"Dacă obiectul cesiunii l-a constituit un drept real, retractul litigios antrenează rezoluţia
acesteia (s.n. - I.P.) şi desfiinţarea retroactivă a dreptului cesionarului, cu consecinţa
desfiinţării drepturilor pe care acesta le-ar fi consimţit în favoarea unor terţe persoane
(cesionarul fiind considerat a nu fi fost nicicând proprietarul bunului respectiv) [ ... ] Pe de
altă parte, retractul litigios nu produce nici un alt efect între cedent şi cesionar, care rămâne
pe mai departe debitor al cedentului, dacă nu i-a achitat întreg preţul cesiunii"32.

M. Mureşan, Dicţionar de drept civil, Ed. Şt. şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, pag. 462-
463.

Asemănător, se arată că "prin efectul retractului litigios, vânzarea dreptului litigios se

desfiinţează faţă de retractant cu efect retroactiv, ca şi cum ar fi vorba de îndeplinirea unei
condiţii rezolutorii"33 sau "cesiunea (vânzarea) dreptului litigios este desfiinţată faţă de el
(retractant) cu efect retroactiv (se produce rezoluţiunea cesiunii)"34.

Fr. Deak, op. cit., pag. 462.

E. Safta Romano, Contracte Civile, Ed. Polirom, 1999, pag. 64.

Pe aceeaşi linie de gândire, s-a arătat că "desfiinţarea are efect retroactiv, ceea ce înseamnă că
dreptul litigios va reveni în patrimoniul vânzătorului liber de orice sarcină (s.n. - I.P.)"35 sau,
foarte tranşant, "are loc desfiinţarea retroactivă a vânzării dreptului litigios, cu consecinţa
rezoluţiunii şi a drepturilor subsecvente consimţite de cumpărător în favoarea altor
persoane".36

C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de Drept Civil Român, vol. III, Ed.
ALL, 1998, pag. 579.

C. Toader, op. cit., pag. 93.

Sintetizând opiniile autorilor români precitaţi, constatăm următoarele:

1) vânzarea de drepturi litigioase se rezoluţionează prin exercitarea retractului;
2) rezoluţionarea vânzării atrage după sine rezoluţiunea tuturor actelor subsecvente încheiate
de cesionar (resoluto iure dantis ... );
3) ca efect al rezoluţiunii, dreptul litigios revine în patrimoniul vânzătorului.
Cu greu pot fi conciliate concluziile mai sus expuse cu afirmaţiile aceloraşi autori, în sensul
că:
"Pe de altă parte, prin efectul exercitării retractului litigios, se stinge procesul, întrucât
retractantul - dobândind dreptul litigios (s.n. - I.P.) înstrăinat de adversarul din proces - se
substituie în drepturile cumpărătorului şi cumulează calităţile incompatibile de reclamant şi
pârât.
În schimb, între cedent şi cesionar, retractul nu produce nici un efect (s.n. - I. P.). Între ei
continuă să producă efecte, cesiunea (vânzarea); cesionarul, dacă nu a plătit, rămâne debitorul
preţului".37

Fr. Deak, op. cit., pag. 117 şi pt. opinii asemănătoare C. Toader, op. cit., pag.93; M. Mureşan,
op. cit., pag. 463.

Analizând concluziile mai sus expuse, nu putem să nu remarcăm, totuşi, câteva inadvertenţe,
şi anume:
- cesiunea se rezoluţionează retroactiv, dar totuşi rămâne valabilă între cedent şi cesionar,
acesta din urmă rămânând debitor al preţului şi după exercitarea retractului; - titlul
cesionarului se desfiinţează retroactiv, considerându-se că cesionarul nu a fost niciodată
titularul dreptului litigios, deşi retractantul îi "numără" acestuia (cesionarului) preţul cesiunii,
spezele şi dobânzile;
- cum operează ficţiunea potrivit căreia retractantul dobândeşte dreptul litigios direct de la
cedent, când, pentru cedent, retractul este un res inter alios acta? - cum funcţionează
rezoluţiunea cesiunii, fără restitutio in integrum, cesionarul primind de la retractant, şi nu de
la cedent, preţul cesiunii, spezele şi dobânzile, iar dreptul litigios este preluat de retractant din
patrimoniul cesionarului, şi nu al cedentului etc.?
În opinia noastră, inadvertenţelor constatate nu le putem găsi o rezolvare, decât acceptând că:
I. pentru cedent, retractul este inopozabil, fiind un res inter alios acta; cesiunea rămâne
perfect valabilă şi îşi produce toate efectele sale; bunul (dreptul litigios) intră prin vânzare în
patrimoniul cesionarului, care, la rândul lui, este obligat să-i plătească cedentului preţul
vânzării. Este, de fapt, o aplicare logică a principiului potrivit căruia fără consimţământul
creditorului, nimeni nu poate schimba debitorul acestuia.
II. prin exercitarea retractului, bunul (dreptul) litigios aflat în patrimoniul cesionarului, intră
în patrimoniul retractantului; aşa se explică de ce retractantul trebuie să-i plătească acestuia
(cesionarului) preţul cesiunii, spezele şi dobânzile prescrise de lege (şi nu vânzătorului).
III. retractul are caracterul unei cesiuni forţate. Din părerile autorilor, "din locul unde
legiuitorul a aşezat materia retractului litigios, precum şi din denumirea ce o dă aceluia ce
retrage lucrul sau drepturile vândute, rezultă că retractul are caracterul unei cesiuni forţate"38.

C. Hamangiu, N. Georgean, op. cit., pag. 523, Trib. Gorj Dr. 11/910, p. 92 pct. 26.

Îmbrăţişând această idee, rămâne totuşi să clarificăm modul în care operează această cesiune,
care este, de fapt, mecanismul retractului.
Pothier, considerat a fi, chiar şi în prezent, autorul celei mai importante lucrări39 doctrinare în
materia retractului, deşi a analizat retractul în cadrul unor instituţii aparţinând Vechiului
Drept, a statuat asupra unui mod în care operează retractul, pornind de la următoarele
concluzii cu valoare de principiu:

Pothier, Traite des retraits, vezi supra.

1) Retractul nu este altceva decât dreptul de a prelua lucrul altuia şi de a deveni cumpărător în
locul său. Retractul nu tinde la "distrugerea" contractului, ci doar la subrogarea de către
retractant, în drepturile retractatului, drepturi născute din contract.
2) Cumpărătorul împotriva căruia s-a exercitat retractul este obligat să-i lase retractantului
bunul cumpărat. El va fi ţinut, totuşi, la unele prestaţii, atât în ceea ce priveşte fructele culese,
cât şi în privinţa degradărilor bunului prin fapta sa culpabilă.
În privinţa fructelor, acestea aparţin retractantului, care îi datorează cumpărătorului restituirea
cheltuielilor făcute cu, spre exemplu, "munca şi seminţele", utilizate pentru însămânţarea
unui teren. Dacă din culpa sa cumpărătorul nu a însămânţat terenul, îi datorează retractantului
şi fructele care ar fi trebuit culese, dacă ar fi executat aceste lucrări la timp40.

Ibidem, pag. 373, pct. 401.

Exemplul cu terenul agricol a fost evocat tocmai pentru a avea o imagine cât mai fidelă
asupra modului în care Pothier a conceput retractul. Desigur, exemplul ar putea fi extrapolat
către orice alte bunuri frugifere, obiect al retractului.
Fructele culese de către cumpărător înaintea exercitării retractului, aparţin cumpărătorului,
cu excepţia situaţiei în care fructele au fost culese înaintea maturităţii (coacerii) lor, în frauda
retractantului41 (iată încă un argument împotriva tezei rezoluţiunii cu efect retroactiv a
cesiunii).

Ibidem, pct. 404.

Cumpărătorul este ţinut să-l despăgubească pe retractant cu privire la degradările produse

prin fapta sa, ori "din lipsa de grijă" manifestată în mod culpabil (culpa lata)42.
Ibidem, pct. 417.

3) Prin retract, toate drepturile active pe care le avea cumpărătorul, rezultând din contract,
încetează în persoana sa, şi trec în cea a retractantului.
De aici rezultă că cesionarul-cumpărător încetează de a mai avea un titlu pentru a reţine bunul
cumpărat, titlu care este transferat prin efectul legii către retractant.
Retractul distruge în persoana cumpărătorului vânzarea, şi transferă această vânzare către
retractant, care e considerat că a cumpărat direct de la vânzător (s.n. - I. P., opinie aparţinând
lui Tiraqueau, citată în Pothier, pct. 423).
Cumpărătorul este, deci, considerat că nu a cumpărat niciodată bunul, iar dacă a plătit preţul,
se consideră că plata s-a făcut pentru retractant.
În replică, Pothier arată că, deşi prin retract bunul trece în persoana retractantului, care este
considerat că a dobândit acel bun direct de la vânzător, nu se poate afirma că bunul a trecut
direct de la vânzător la retractant, ci indirect, prin persoana cesionarului, care rămâne
proprietar al bunului, până la data exercitării retractului43.

Ibidem, pct. 423.

Proprietatea trecând de la vânzător la retractant prin persoana interpusă (retractatul), rezultă

că, în cazul evicţiunii retractantului, acesta nu va avea contra cumpărătorului, ci contra
vânzătorului, acţiunea în garanţie sau acţiunea repetiţiunii preţului. Împotriva vânzătorului,
retractantul va dobândi prin substituire aceleaşi acţiuni pe care le-ar fi avut cumpărătorul în
baza regulilor aferente contractului de vânzare.
4) Drepturile persoanei interpuse (cumpărătorul) sunt veritabile şi incontestabile.
De aici rezultă că, în cazul decesului cumpărătorului înainte de exercitarea retractului,
drepturile acestuia asupra bunului litigios trec asupra moştenitorilor lui. Potrivit opiniei lui
Pothier, doar împotriva moştenitorilor bunurilor imobile poate fi exercitat retractul.
Explicaţia constă în aceea că moştenitorii bunurilor mobilenu pot pretinde că au dobândit prin
succesiune un drept de creanţă, care nu exista la data deschiderii succesiunii, respectiv
dreptul de a cere retractantului restituirea preţului şi a cheltuielilor cauzate de vânzare. Doar
prin exercitarea retractului se formează acest drept de creanţă, aşa încât retractul trebuie
exercitat doar asupra "moştenitorului imobilelor"44. (Potrivit dreptului românesc, opinia ar
putea fi nuanţată, în funcţie de faptul dacă există un moştenitor al imobilelor sau un
moştenitor al mobilelor, mai ales în ipoteza unei moşteniri testamentare.)

Ibidem, pct. 423.

5) Efectul, poate cel mai important, produs prin retract este acela al stingerii tuturor
drepturilor de ipotecă, sau a altor drepturi reale, pe care cumpărătorul le-ar fi conferit terţilor
asupra bunului cumpărat. Raţiunile acestui efect pornesc, mai întâi, de la regula de drept
conform căreia nemo plus iuris ad alterum transfere potest, quam ipse habet, ceea ce
înseamnă că cesionarul-cumpărător nu a putut conferi terţilor un drept mai puternic decât
avea el însuşi asupra bunului cumpărat, adică un drept litigios, în pericol de a fi desfiinţat prin
exercitarea retractului. Ca urmare, aceste drepturi conferite terţilor urmează a fi desfiinţate,
prin retract, ca şi dreptul asupra cărora poartă, ele neputând supravieţui acestui drept.
Apoi, dreptul litigios al cumpărătorului urmând a se desfiinţa prin retract, va antrena
desfiinţarea oricăror altor drepturi constituite de cumpărător în favoarea terţilor asupra
bunului cumpărat, potrivit regulii resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis45.

Ibidem, pct. 431.

În fine, retractantul nedobândind bunul de la cel împotriva căruia a exercitat retractul (fiind
considerat a-l fi dobândit direct de la vânzător, este adevărat, prin persoana interpusă), nu
poate fi ţinut de sarcinile constituite de cesionar.
6) Retractul neavând alt efect decât subrogarea retractantului în drepturile cumpărătorului,
împotriva căruia este exercitat, nu determină două vânzări, ci una singură, efectuată, mai
întâi, către cumpărătorul retractat, şi apoi, către retractant, care, prin subrogaţie, devine
cumpărător în locul său.
Această argumentaţie puternică relevată de marele jurist francez, mutatis mutandis ne
conduce la următoarele concluzii, valabile pentru dreptul românesc, astfel:
I. În primul rând, retractul nu antrenează rezoluţiunea vânzării dreptului litigios. Pe cale de
consecinţă, dreptul litigios rămâne dobândit de către cesionar (el nu se întoarce în patrimoniul
cedentului), din patrimoniul căruia va fi preluat de către retractant. Substituirea cesionarului
de către retractant în raportul juridic iniţial, induce ficţiunea potrivit căreia se consideră că
dreptul litigios a fost dobândit de retractant direct de la cedent.
II. În al doilea rând, drepturile constituite de către cesionar în favoarea terţilor asupra bunului
litigios, nu se desfiinţează în baza principiului resoluto iure dantis, ci în baza principiului
nemo plus iuris, întrucât cesionarul nu putea conferi creditorilor lui un drept mai puternic
decât avea el însuşi. Dacă cesionarul a dobândit un drept litigios, incert, perisabil, la fel de
incerte şi perisabile sunt oricare alte drepturi constituite în favoarea terţilor asupra bunului
litigios. Desfiinţarea dreptului cesionarului antrenează desfiinţarea pentru viitor a oricăror
drepturi constituite de acesta în favoarea terţilor, asupra bunului litigios (resoluto iure dantis,
resolvitur ius accipientis).
Teza rezoluţiunii creează, în opinia noastră, inconveniente teoretice, cărora nu le putem găsi o
rezolvare logică. Din acest motiv, credem, chiar doctrina franceză a arătat că retractul
operează "în maniera unei condiţii rezolutorii", de fapt neexistând o condiţie rezolutorie
propriu-zisă, vânzarea făcându-se pur şi simplu (având ca obiect, este adevărat, un drept
litigios). Apoi, aşa cum vom arăta, subrogaţia retractantului în drepturile cesionarului se
produce prin manifestarea exclusivă şi unilaterală a voinţei acestuia, specifică drepturilor
potestative.
Prin retractul exercitat de pârât, acesta nu se substituie în toate drepturile cesionarului (de la
care preia doar dreptul de proprietate asupra bunului litigios) şi nici în drepturile cedentului,
cumulând "calităţile incompatibile de reclamant şi pârât".
III. Dacă prin cesiunea dreptului litigios, cesionarul poate ocupa poziţia procesuală a
cedentului, intrând în proces în locul acestuia, în calitate de reclamant (având interese
identice) prin exercitarea retractului de către pârât, acesta nu dobândeşte decât dreptul de
proprietate asupra bunului litigios, nu şi poziţia procesuală a reclamantului (având faţă de
acesta interese contrarii). Pe cale de consecinţă, prin retract, dreptul încetează de a mai fi
litigios şi, ca urmare, acţiunea reclamantului urmează a fi respinsă ca nefondată (cu toate
consecinţele ce decurg inclusiv cu privire la cheltuielile judiciare; dacă pârâtul ar dobândi şi
calitatea de reclamant, cumulând calităţile incompatibile de reclamant şi pârât, ar trebui să
acceptăm că acesta ar trebui să plătească toate cheltuielile judiciare pentru un proces pe care
nu l-a provocat, concluzie de neacceptat).
IV. Între cedent şi retractant nu se creează nici un raport juridic prin exercitarea retractului,
acesta rămânând faţă de cedent un res inter alios acta. Totuşi, autorii care admit că retractul
poate fi exercitat chiar fără plata de către debitor a preţului cesiunii, sau a ofertei de plată şi
consemnaţiunii în cazul refuzului cesionarului de a primi plata, admit cedentului neplătit
acţiunea oblică împotriva retractantului46.

A se vedea, spre exemplu, C. A. Stoianovici, Observaţiuni cu privire la chestiunea

retractului litigios, C. Jud. 7 din 1924, pag. 119.

V. Cesionarul evins prin exercitarea retractului nu are, în principiu, acţiune în garanţie contra
cedentului, deoarece el a dobândit un bun despre care ştia a priori că este litigios şi, prin
urmare, a încheiat un contract aleatoriu, cunoscând de posibilitatea exercitării retractului
contra sa; cedentul răspunde totuşi pentru evicţiune în condiţiile art. 1341 Cod Civil, în cazul
cesiunii unui drept real, sau în condiţiile art. 1392 Cod Civil, în cazul cesiunii unui drept de
creanţă, dacă a cesionat un drept litigios fără a preveni despre aceasta pe cesionar, sau
cesionarul nu a putut cunoaşte prin mijloacele de publicitate imobiliară de existenţa
procesului (în cazul drepturilor reale supuse publicităţii imobiliare).
VI. Prin exercitarea retractului se stinge procesul promovat de reclamantul cedent, având ca
obiect un drept litigios, întrucât prin dobândirea acestui drept de către pârât, direct de la
reclamant, dispare causa litis.
VII. Efectele exercitării retractului nu pot fi înlăturate prin retrocedarea dreptului către cedent
pe calea anulării amiabile a vânzării de drepturi litigioase, o astfel de convenţie fiind
inopozabilă faţă de cel care a exercitat retractul. S-a decis, de asemenea, că efectul propunerii
retractului nu poate fi anulat nici chiar pe cale judecătorească printr-un proces de conivenţă
cu cedentul, hotărârea neputând fi opusă cu autoritate de lucru judecat debitorului cedat, care
a propus retractul47.

C. Hamangiu, N. Georgescu, Codul civil adnotat, vol. III, Ed. ALL Beck, pag. 522, nr. 9.

I. Natura juridică a dreptului de retract

Deşi legiuitorul român nu utilizează în reglementările sale termenul de "retract" (din motive
care ţin mai mult de istoria dreptului, datorită conotaţiilor negative pe care acest termen le-a
avut de-a lungul timpului), doctrina nu se sfieşte să utilizeze termenul propus atunci când este
vorba de instituţia retractului litigios, reglementată de art. 1402-1404 Cod civil48. Fără a
folosi această noţiune, legiuitorul a exprimat, însă, în reglementările sale, esenţa acestui drept,
şi anume, posibilitatea pe care o are titularul său (retractantul) de a se substitui
cumpărătorului (retractat, cesionar), plătindu-i acestuia preţul cesiunii şi celelalte speze
prevăzute de lege. Acest drept de substituire prin care titularul dreptului poate influenţa în
mod unilateral şi discreţionar situaţii juridice preexistente, modificându-le, stingându-le sau
dând naştere unor situaţii juridice noi, nu poate fi decât un drept potestativ49, care se exercită
prin intermediul unui act juridic unilateral.

Un alt caz de retract cunoscut de legislaţia română este cel reglementat prin OUG nr.
40/1999, art. 18, care se referă la dreptul de preempţiune al chiriaşilor la cumpărarea
locuinţelor restituite foştilor proprietari; încălcarea acestui drept este sancţionată de lege ca
un adevărat drept de retract al chiriaşilor.

M. Nicolae, Prescripţia extinctivă. Teză de doctorat, Universitatea Bucureşti, Fac. de Drept,

2003, pag. 446-452, precum şi lucrările acolo citate; în acelaşi sens, a se vedea Al. G. Ilie, M.
Nicolae, Discuţii în legătură cu natura juridică a dreptului de preempţiune, (II), în Dreptul
nr. 1/2004, pag. 59.

J. Retractul litigios. Drept comparat

Potrivit definiţiei lui Pothier50, devenită celebră, Le droit de retrait n'est autre chose que le
droit de prendre le marché d'un autre et de se rendre achéteur a sa place" (dreptul de retract
nu este altceva decât dreptul de a prelua bunul altuia şi de a deveni cumpărător în locul său).
Dreptul de retract nu tinde la desfiinţarea vânzării (şi nici nu reprezintă o dublă vânzare), ci
tinde la subrogarea cumpărătorului, de către retractant51, în toate drepturile rezultând din
contract.
Oeuvres de Pothier, annotées et mise sen corelation avec le Code Civil et la legislation
actuelle, par M. Buguet, 2eme ed, Traité des Retraits, Paris, 1861.

Paul Guyot, La renaissance des retraits, LG DJ, Paris, 1924, pag. 101.

Retractul se explică prin dorinţa de a proteja retractantul contra unei operaţiuni care ar putea
aduce atingere intereselor sale. Cu toate acestea, cesionarea unui drept litigios este o
operaţiune licită, care se grefează pe o vânzare valabilă, însă care poate agrava situaţia celui
împotriva căruia se poate exercita dreptul52.

D. Tallon, Retraits et preemptions, contribution a l'étude des retraits, RTD Civ, 1951, pag.
217.

Potrivit Vocabularului juridic Capitant53, retractul litigios este "actul prin care, după o cesiune
de drepturi litigioase, acela în contra căruia sunt invocate aceste drepturi, se substituie
cumpărătorului acestora, cesionarul restituindu-i preţul real al cesiunii, cu cheltuieli şi
dobânzi; desemnează şi facultatea de a exercita retractul, sau, mai general, instituţia însăşi a
retractului".

G. Cornu, Vocabulaire juridique - Association Henri Capitant, PUF1987, pag. 796.

În literatura franceză, instituţia retractului, şi, în special, cea a retractului litigios, a constituit
subiect permanent de discuţie, autori de prestigiu analizând în diverse moduri problema
retractului. Astfel, Corinne Saint-Alary Houin, în lucrarea sa de referinţă privind dreptul de
preempţiune, tratează problema retractului, în strânsă conexiune cu aceea a dreptului de
preempţiune. Distinsa autoare arată că "decizia prin care retractantul îl elimină prin propria sa
voinţă pe retractat din drepturile pe care acesta din urmă le-a dobândit, este un act unilateral".
Prin exercitarea retractului, retractantul se substituie retractatului, în raportul juridic iniţial.
Efectul principal al retractului este "o substituire retroactivă a retractatului de către retractant
în raportul contractual, contra indemnizaţiei retractatului. Retractantul se găseşte plasat în
locul retractatului, şi totul se petrece ca şi cum înstrăinarea ar fi fost consimţită direct faţă de
retractant. Toate efectele produse prin achiziţionarea de către retractat trebuie să dispară, iar
drepturile reale sunt desfiinţate (aneántis)"54.

C. Saint-Alary Houin, Le droit de preemption, LGDJ Paris, pag. 265.

Retractul a fost considerat mai întâi ca o subrogaţie personală a retractatului de către
retractant55. După Pothier, retractantul se subrogă retractatului şi preia toate drepturile
acestuia. Subrogaţia nu poartă, deci, decât asupra drepturilor retractatului, nu şi asupra
obligaţiilor asumate de acesta.

Pothier, Traité des retraits, pag. 374.

S-a susţinut, apoi, faptul că subrogaţia este o operaţiune translativă, întrucât are în vedere
transferul unei creanţe contra unui preţ. Împotriva tezei caracterului translativ s-a susţinut
ideea caracterului declarativ al retractului56. Dar şi în acest caz, autorul remarcă un anume
inconvenient: în cazul actelor declarative, beneficiarul retractului (retractantul) trebuie să aibă
un drept preexistent asupra obiectului retractului, fie un drept latent la "obţinerea proprietăţii
bunului cedat"57, sau chiar "un veritabil drept de proprietate asupra lucrului"58. Ulterior,
acelaşi autor, încercând să concilieze cele două teorii privind caracterul translativ sau
declarativ al retractului, a acreditat "teoria actului achizitiv de drept, analog prescripţiei
extinctive". "Într-adevăr, retractul este retroactiv, dar aceasta nu semnifică faptul că el este
declarativ. Aşa se explică faptul că ratractatul rămâne totdeauna în raport cu cedentul"59.

R. Merle, Essai et contribution a la theorie generale de l'acte declaratif, pag. 54, nr. 36.

Ibidem, pag. 54 et s.

Ibidem, pag. 54 et s.

Idem.

Problema menţinerii sau nu a convenţiei între cedent şi cesionar este esenţială pentru a
califica retractul ca o cesiune de drepturi, sau o cesiune de contract.
Autoarea C. Saint-Alary Houin este de părere că prin retract se cesionează însuşi contractul
de vânzare al dreptului litigios. Argumentul principal al autoarei constă în faptul că
retractantul dobândeşte într-adevăr dreptul litigios, dar şi obligaţia de a plăti preţul, "ceea ce
este caracteristic cesiunii de contract"60.

C. Saint-Alary Houin, op. cit., pag. 268. Pentru aceeaşi opinie, a se vedea şi Marty et
Raynaud, Droit civil, TII, pag. 831 nr. 826. Cei care sunt adepţii cesiunii de contract îşi
motivează opinia prin aceea că retractantul dobândeşte dreptul litigios, dar, concomitent, şi
obligaţia de restituire a preţului cesiunii, spezelor şi dobânzilor, drepturi şi obligaţii specifice
unei cesiuni de contract. Ne întrebăm, totuşi, cum ar putea fi cesionat un contract prin voinţa
unilaterală a cumpărătorului dreptului litigios - retractatul (fără acordul vânzătorului, parte în
contractul de vânzare-cumpărare)? În plus, retractantul nu plăteşte preţul unei vânzări ca o
obligaţie derivând din contract, ci plăteşte preţul, spezele şi dobânzile, obligaţie derivând din
lege - art. 1402 Cod civil, cele două obligaţii nefiind echivalente.

Teoria cesiunii de drept sau de contract a rămas controversată, inclusiv în doctrina franceză
actuală, opinia dominantă fiind cea potrivit căreia retractul reprezintă o cesiune de drept, şi nu
de contract.
În privinţa naturii juridice a dreptului de retract, aceeaşi autoare mai sus-citată afirmă natura
potestativă a dreptului de preempţiune, şi, în strânsă conexiune cu acesta, şi a dreptului de
retract61.

Ibidem, pag. 465. În acelaşi sens, al caracterului potestativ al dreptului de retract, a se vedea
şi S. Mirabail, La retractation en droit privé francais, LGDJ, Paris, 1997, pag. 180; Ibrahim
Najjar, Le droit d'option - contribution a l'étude du droit potestatif et de l'acte unilateral,
LGDJ, Paris, 1967, nr. 45, pag. 44.

În plus, s-a afirmat că dreptul de retract este un drept potestativ în principiu, discreţionar,
întrucât exercitarea lui nu poate cauza prejudicii nimănui, fiind în puterea exclusivă a
titularului (exemplu, retragerea unei opoziţii). În alte situaţii, exercitarea unor drepturi
potestative discreţionare ar putea fi determinată de:
- factori afectivi, care exclud orice control (ex.: revocarea donaţiei între soţi, revocarea unor
dispoziţii testamentare etc.);
- factori care implică o decizie discreţionară (ex.: retractarea unei renunţări la succesiune,
supusă, totuşi, unui control asupra condiţiilor de exercitare);
- factori care presupun exercitarea retractului fără un control oficial (ex.: retractarea clauzei
cu privire la preţ de către părţi în cadrul unui contract).
În general, dacă autorul retractului exercită un drept subiectiv, dispune de prerogative pe care
le exercită în principiu în propriul său interes, fără a comite un abuz de drept, şi fără
prejudicierea drepturilor altora, retractul este, în principiu discreţionar62.

S. Mirabail,op. cit., pag. 186. A se vedea şi A. Rouast, Les droits discretionnaires et les
droits controlés, RTD civ 1944, nr. 4, pag. 3, autor care distinge între drepturile care
corespund noţiunii clasice de drepturi subiective, acestea fiind discreţionare, şi drepturile care
au "veritabile funcţii sociale de drept privat, de sub incidenţa cărora titularii nu se pot
sustrage".

Reglementări asemănătoare celor cuprinse în Codul civil francez sau Codul civil român
regăsim şi în Codul civil al Provinciei Quebec (art. 1782-1784). Pe baza acestor dispoziţii
legale, precum şi a celor referitoare la alte cazuri de retract (retractul în cazul indiviziunii,
subrogatoriu, succesoral sau sindical - sindicatul fiind o asociaţie a coproprietarilor de
imobile - conform art. 1022, 1023, 848 sau 1082), a fost avansată ideea potrivit căreia
"retractul litigios are ca efect de a opera confuziunea drepturilor cumpărătorului-creditor
(retractat) şi ale debitorului cedat (retractant). El retroactivează până în momentul vânzării, ca
şi cum retractatul nu a fost niciodată titularul drepturilor litigioase - în afara celor referitoare
la obligaţiile părţilor în contractul de vânzare"63. Astfel, "retractantul care nu a plătit preţul
vânzării vânzătorului (cedent) rămâne debitorul său. Cedentul nu are nici un drept asupra
sumelor pe care retractantul le varsă retractatului"64.

D. C. Lamontagne, B. Larochelle, Droit specialisé des contrats - La vente, Ed. Yvon Blais
Inc 2000, pag. 237.

Ibidem, pag. 237.

Rezultă, credem, fără echivoc, faptul că în concepţia autorilor precitaţi, dar şi a legiuitorului
quebecois, retractul litigios are ca efect cesionarea de drepturi litigioase, şi nu cesionarea
contractului de vânzare. Interesantă este opinia celor doi autori referitoare la "confuziunea"
drepturilor cesionarului şi ale debitorului cedat, obiect al retractului. Este, oare, această
"confuziune" echivalentă cu subrogaţia personală, sau cu dreptul de substituire analizate
anterior? Din întreaga reglementare a retractului litigios, răspunsul nu poate fi decât
afirmativ. De fapt, confuziunea are în vedere, credem, faptul că debitorul cedat devine prin
plata făcută cesionarului, şi creditor al aceleiaşi creanţe, ceea ce va conduce la stingerea
procesului, fiind întrunite în aceeaşi persoană calităţile de debitor şi creditor pentru acelaşi
drept (creanţă).
Instituţia retractului litigios este cunoscută şi reglementată în termenii asemănători celor
cuprinşi în Codul civil francez, şi în dreptul spaniol (art. 1535-1536 Cod civil spaniol)65.
Codigo civil, Ed. Aranzadi SA, 2001.

Fără a avea pretenţia de a fi "epuizat" un subiect atât de sensibil şi controversat cum este
retractul litigios, am încercat, cel puţin, să facem mai multă lumină în acest domeniu, doctrina
şi jurisprudenţa urmând să valideze sau nu unele dintre teoriile avansate în prezentul studiu.
Publicat în "REVISTA PANDECTELE ROMÂNE" cu numărul 4 din data de 31
august 2004
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
51
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61
62
63
64
65