Sunteți pe pagina 1din 65

CAPITOLUL III

CONTRACTUL DE SOCIETATE

SECȚIUNEA I

CONDIȚIILE GENERALE ȘI SPECIFICE ALE CONTRACTULUI DE SOCIETATE

Precizări prealabile. Înainte de a configura regimul juridic al fiecărei forme de societate se


impune analizarea contractului de societate în general. Pentru ca societatea să dobândească
personalitate juridică trebuie parcurse cele două faze, respectiv faza contractuală constând în
semnarea contractului și/sau actului constitutiv și faza instituțională constând în autorizarea
constituirii de către oficiul registrului comerțului.
Importanța parcurgerii fazei contractuale se observă în consecințele juridice care decurg,
anume nașterea obligațiilor asociaților și dobândirea unei capacități anticipate de folosință care
permite dobândirea de drepturi și aumarea de obligații în măsura în care încheierea acestora este
necesară pentru ca societatea să ia ființă în mod valabil (art. 205 alin. 3 C.civ.)1
Contractul de societate trebuie să conțină în structura sa, pe lângă condițiile comune oricărui
contract prevăzute de art. 1179 alin. (1) C.civ. (capacitatea de a contracta, consimțământul
părților, un obiect determinat și licit, precum și o cauză licită și morală), alte trei elementele
specifice: anume aportul asociaţilor, affectio societatis, precum şi realizarea şi împărţirea
beneficiilor.
Se apreciază2 că aceste trei elemente definesc fizionomia juridică specifică a contractului de
societate și care totodată îl deosebesc alte contracte.
Art. 1884 alin. (2) stabilește sub sancțiunea nulității absolute că un contract prin care se
înființează o societate cu personalitate juridică trebuie încheiat în formă scrisă și trebuie să
prevadă asociații, aporturile, forma juridică, obiectul, denumirea și sediul.

Structură. Capitolul VII al Noului Cod civil intitulat „Contractul de societate” ca şi


întindere 73 de articole (art. 1881- art. 1954) fiind structurat pe doar trei secţiuni:

- o primă secţiune „dispoziţii generale”


- secţiunea a doua rezervată „societăţii simple”
- a treia şi ultima secţiune „asocierea în participaţie”
În prima secţiune - „Dispoziţii generale” legiuitorul în cele 9 articole conturează câteva
reguli aplicabile deopotrivă societăţilor cu personalitate, cât şi celor fără personalitate juridică.

1
Maria Dumitru, op. cit., p. 75.
2
I.L.Georgescu, op. cit., vol. II, p. 24.
Este consacrat principiul libertăţii de asociere3, art. 1882 stabilind că poate fi asociat
orice persoană fizică sau juridică, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel, iar în art.
1889 alin. 1 se menţionează că asociaţii pot conveni constituirea unei societăţi cu personalitate
juridică, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege.

Exercitarea acestui drept în sensul constituirii de societăţi se realizează doar în limitele


stabilite de lege, astfel că persoanele fizice şi juridice se pot asociat doar în una din formele de
societate menţionate de lege4.

Deşi se menţionează expres în art. 1887 că acest capitol reprezintă dreptul comun în
materia societăţilor, totuşi nu au fost reglementate expres şi alte tipuri de societăţi (cu excepţia
celor două forme de societate: societatea simplă şi asocierea în participaţie). De altfel, în alin. 2
al art. 1887 se precizează că legea poate reglementa diferite tipuri de societăţi în considerarea
formei, naturii sau obiectului de activitate.

S-a renunţat la dihotomia din Cod civil anume societăţi universale 5 şi societăţi particulare
(art. 1493), Codul civil făcând în art. 1888 o clasificare după criteriul formei, astfel că societăţile
pot fi:

a) simple
b) în participaţie
c) în nume colectiv
d) în comandită simplă
e) cu răspundere limitată
f) pe acţiuni
g) în comandită pe acţiuni
h) cooperative
i) alt tip de societate anume reglementat de lege
Primele două tipuri de societăţi anume cele simple şi cele în participaţie nu au personalitate
juridică art. 1892 alin. 1şi art. 1951 fiind exprese în acest sens.

Menţionarea printre formele de societăţi a societăţilor simple şi a societăţilor în participaţie


(art. 1888 lit. a şi b) nu credem că este una potrivită, sporind confuzia odată ce acestea nu au
personalitate juridică, astfel că nu găsim justificarea alăturării acestora celorlalte forme faţă de

3
Dreptul persoanelor fizice şi juridice de a se asocia şi a constitui societăţi comerciale este consacrat expres în art. 1
din Legea nr. 31/1990 şi este expresia principiului libertăţii de asociere reglementat şi în Constituţia României în art.
40 alin. (1). Art. 1 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 prevede că „în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele
fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor prezentei
legi”.

4
În condiţiile în care Legea nr. 31/1990 urmează a constitui cadrul special înfiinţare,funcţionare şi încetare al
societăţilor comerciale nu putem considera că formele societare sunt cele limitativ în art. 1.888 din Noul Cod civil
odată ce chiar din conţinutul acestuia se face trimitere şi la alte tipuri de societăţi (lit. i).
5
Care oricum nu şiau găsit aplicarea în practică (F. Deak, Contracte speciale, vol. III; Ed. Universul Juridic, p. 124)
care folosirea noţiunii de forme societare este potrivită; societatea simplă şi asocierea în
participaţie sunt şi rămân contracte (art. 1.892 alin. 1 şi art. 1.951), mai mult, în privinţa asocierii
în participaţie s-ar înţelege citind art. 1.888 ca fiind corectă denumirea de societate în
participaţie, deşi secţiunea a 3-a reglementează asocierea în participaţie. Considerăm că se
impunea menţionarea acestor forme chiar la art. 1881 alin. 3 unde se precizează că societăţile se
pot constitui cu sau fără personalitate juridică, structurându-se enumerarea pe acest criteriu.

În general, modul de structurare al acestui capitol nu este de natură a lămuri materia întrucât
deşi denumirea sa este „Contractul de societate”, pe lângă instituţia configurată in extenso cea a
societăţii simple, s-a încercat totodată şi stabilirea regimului societăţilor, astfel că potrivit ar fi
fost ca denumirea capitolului să fie cu referire la societăţi („Despre societăţi”) şi să se evite
mixajul nejustificat între contractul de societate şi societate; spre exemplu, art. 1930 stabileşte
cazurile în care „contractul încetează şi societatea se dizolvă”, art. 1.931 purtând denumirea
marginală „prelungirea tacită a contractului de societate” precizează că „societatea este tacit
prelungită” etc.

Utilă ar fi fost şi reglementarea în prima secţiune a „dispoziţiilor generale” doar cu privire la


societăţi (aspecte generale de configurare a acestora, clasificări, mod de dobândire a
personalităţii, răspunderea de principiu etc.) şi separat societatea simplă (aşa cum de altfel a şi
realizat-o) şi asocierea în participaţie.

Definiția contractului de societate.Legiuitorul înţeles să ofere ca şi în varianta Codului


civil de la 1864 o definiţie chiar dintr-un început, art. 1.881 stabilind că „prin contractul de
societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei
activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau
prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta”.

Constatăm că nu există diferenţe de substanţă între definiţia oferită de art. 1491 C.civ. din
6
1864 şi cea din noul Cod civil; în primul rând, ambele definiţii dau eficienţă, în privinţa naturii
juridice a societăţii, concepţiei clasice a teoriei contractualiste; putem sublinia folosirea unor
termeni sau noţiuni inadecvate (cooperare, folosirea economiei, cunoştinţe specifice), care din
punctul nostru de vedere complică inutil definiţia. Şi această definiţie se observă evidenţierea
caracterului unitar al dreptul privat ce domină Codul civil, odată ce cooperarea priveşte
„activităţi”, fără a se indica natura ori sfera acestora (producţie, comerţ, servicii); utilizarea
acestui termen generic era obligatorie odată ce dispoziţiile Codului comercial au fost abrogate,
astfel că folosirea unor termeni ca fapte de comerţ sau acte de comerţ nu s-ar fi justificat prin
prisma teoriei moniste.

6
Art. 1491 C.civ. prevede că „societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună
ceva în comun cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”
Contractul de societate se află la baza atât a societăților cu personalitate, cât și a celor
fără personalitate juridică7. Pe lângă raportul juridic obligațional grefat pe contractul de societate
se naște și o entitate distinctă, cu sau fără personalitate juridică, astfel că societatea poate fi
analizată din două puncte de vedere, respectiv ca și contract în faza inițială, cât și ca raport în
faza de funcționare a societății. Chiar din definiția legală răzbate această dihotomie odată ce
contractul are o funcție instrumentală al cărui scop este tocmai crearea societății ca și formă de
organizare. Dihotomia contract/întreprindere este în măsură să justifice existența dreptului
societăților și a regulilor sale, în parte diferite. La momentul constituirii nu există decât intenția
părților în desfășurarea în comun a unei activități, aceasta fiind indicată generic; raportul juridic
este de durată, iar obiectul contractului este unul proiectat pentru viitor8.

În cazul anumitor societăți cu personalitate juridică voința fondatorilor se materializează


suplimentar și într-un statut; astfel, art. 5 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 stabilește că societatea pe
acțiuni, în comandită pe acțiuni și cu răspundere limitată se constituie prin contract și statut, care
pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

Dacă în cazul societăților fără personalitate juridică simpla încheiere a contractului este
suficientă pentru constituirea societății, în privința societăților cu personalitate juridică trebuie
îndeplinite formalitățile de înmatriculare și autorizare a funcționării.

CONDIȚIILE GENERALE

Condiții de fond. Condițiile esențiale pentru validitatea unui contract sunt: capacitatea de a
contracta, consimțământul părților, un obiect determinat și licit, o cauză licită și morală (art.
1179 alin. 1 C.civ.).
Capacitatea
Persoana fizică trebuie să aibă capacitate deplină de exercițiu (art. 6). Capacitatea de
exercițiu deplină începe la data la care persoana devine majoră, anume la împlinirea vârstei de 18
ani (art. 38 C.civ.). Prin excepție, capacitatea de exercițiu deplină se poate dobândi înainte de
împlinirea vârstei de 18 ani, fie prin căsătorie 9 de către minorul care a împlinit vârsta de 16 ani în
condițiile art. 272 C.civ., fie prin hotărâre judecătorească în temeiul art. 40 C.civ. ”Pentru motive
temeinice, instanța de tutelă poate recunoaște minorului care a împlinit vârsta de 16 ani
capacitate deplină de exercițiu.În acest scop, vor fi ascultați și părinții sau tutorele minorului,
luându-se când este cazul, și avizul consiliului de familie”.
Cu privire posibilitatea persoanelor puse sub curatelă de a încheia un contract de societate
trebuie făcută distincție între curatela persoanelor capabile instituită conform art. 180 C.civ.

7
Mia puțin în cazul societăților cu răspundere limitată cu asociat unic și a societăților create de fapt.
8
Francesco Ferrara jr., Francesco Corsi, op. cit., p. 235.
9
Art. 39 alin. 1 C.civ.: ”Minorul dobândește, prin căsători, capacitate deplină de exercițiu”.
(numită și curatela propriu-zisă) și curatela persoanelor incapabile (numită și curatela specială),
astfel că numai persoanele față de care s-a instituit primul caz de curatelă pot să încheie în mod
valabil un astfel de contract.
Apreciem10 ținând cont de specificitatea contractului de societate că persoanele fizice lipsite
de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă nu pot încheia un astfel de
contract nici personal, nici prin reprezentant legal11
Incapacitate specială de exercițiu 12. Art. 6 alin. 2 prevede că nu pot fi fondatori persoanele
care au fost condamnate pentru infracțiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii,
infracțiuni de corupție, delapidare, infracțiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală, infracțiuni
prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și
pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism sau
pentru infracțiunile prevăzute în Legea nr. 31/1990.
Persoanele juridice au capacitatea de a încheia contractul de societate, art. 1882 alin. 1 C.civ.
stabilind că orice persoană juridică poate dobândi calitatea de asociat, afară de cazul în care prin
lege se dispune altfel.
Consimțământul
Consimțământul pentru a produce efecte juridice trebuie să îndeplinească cumulativ
următoarele condiții: să emane de la o persoană cu discernământ, să fie exteriorizat, să fie
exprimat cu intenția de a produce efecte juridice și să nu fie alterat de vreun viciu de
conssimțământ13.
Consimțământul este viciat când este dat din eroare, surprins prin dol sau smuls prin
violență, precum și în caz de leziune (art. 1206 C.civ.)
Sfera cazurilor de viciere a consimțământului în materie societară este restrânsă. Astfel,
eroarea poate privi:
 natura actului (asociatul crede că încheie un contract de asociere în participație, iar în
realitate semnează un actul constitutiv al unei societăți cu personalitate juridică
conform Legii nr. 31/1990)
 identitatea obiectului (spre exemplu în cazul aducerii ca aport unul din asociați crede
că aportul constă în transferul dreptului de proprietate asupra unui imobil, în timp ce
celălalt asociat apre în vedere doar folosința)
 forma de societate care se poate constitui (asociatul crede că va constitui o societate
cu răspundere limitată, însă în realitate semnează actul constitutiv al unei societăți în
nume colectiv în care răspunderea asociaților este nelimitată și solidară)
 identitatea persoanei sau calităților acesteia în lipsa cărora nu ar fi încheiat contracul
de societate (în cazul societăților persoane constituirea se realizează în considerarea
asociaților).

10
În același sens a se vedea Iolanda-Elena Cadariu-Lungu, op. cit, p. 31.
11
În sensul că o persoană incapabilă nu poate semna personal actul constitutiv, dar poate dobândi calitatea de asociat
a se vedea Sebastian Bodu, op. cit.,p 29.
12
Nu există un punct de vedere comun în doctrină cu privire la aceste incapacități special de a încheia acte juridice,
unii autori apreciind că suntem în prezența unei incapacități speciale de folosință (Gh. Piperea, op. cit, Ed, 5, p. 102).
În ceea ce ne privește îmbrățișăm opinia că suntem în prezența unei incapacități speciale de exercițiu odată ce
capacitatea de a contracta, în general, nu este parte a capacității de folosință, astfel că implicit nici incapacitatea de a
contracta nu este o incapacitate de folosință (pentru amănunte a se vedea Ionel Reghini, Șerban Diaconescu, Paul
Vasilescu, Intraducere în drept civil, Ed. Hamangiu, 2013, p. 191-193.)
13
Ion Dogaru, Sevastian Cercel, Drept civil. Partea generală, Ed. C.H. Beck, București, 2007, p. 115
Dolul ca și viciu de consimțâmânt poate fi prezent în cazul constituirii societăților prin
subscripție publică în măsura în care informațiile cuprinse în prospect sunt mincinoase.
Obiectul.
Potrivit art. 1225 alin. 1 C.civ. obiectul contractului îl reprezintă operațiunea juridică
convenită de părți, adică desfășurarea în comun a unei activități și împărțirea beneficiilor
rezultate. Noțiunea de obiect al contractului de societate nu se suprapune cu cea de obiect de
activitate, întrucât acesta din urmă este doar finalitatea economică a obiectului contractului 14;
obiectele de activitate trebuie menționate în actul constitutiv și constau în activitățile pe care
societatea urmează a le desfășura; acestea se regăsesc în lista activităților din economia națională
cuprinsă în CAEN (Clasificarea activităților în economia națională).
Obiectul contractului trebuie să fie determinat și licit, sub sancțiunea nulității absolute (art.
1225 alin. 2 C.civ.), iar prestația părților trebuie să fie determinată sau cel puțin determinabilă și
licită (art. 1226 alin. 2 C.civ.). Dacă obligația asumată de părți privește un bun (aporturile în
natură), acesta trebuie să existe și să fie în circuitul civil, iar dacă aportul asociaților constă în
prestații sau cunoștințe specifice, obiectul obligației trebuie să fie posibil și personal15.

Cauza. Reprezintă în accepțiunea art. 1235 C.civ. motivul care determină fiecare parte să
încheie contractul. Așadar, cauza în contractul de societate este motivul care a determinat părțile
să constituie societatea, respectiv împărțirea beneficiile realizate.
Cum împărțirea beneficiilor constituie rațiunea asocierii implicit contractul de societate va fi
lipsit de cauză dacă s-a prevăzut ca totalitatea beneficiilor să revină unuia dintre asociați, o astfel
de clauză, denumită leonină, este considerată nescrisă (art. 1902 alin. 5 C.civ.)
Consecințele nerespectării condițiilor de fond ale contractului de societate
Deși orice contract încheiat cu încălcarea condițiilor cerute de lege pentru încheierea sa
valabilă este supus nulității (art. 1246 alin. 1 C.civ.), totuși caracterul plurilateral al contractului
de societate impune o limitare a efectelor nulității în sensul că nu privește contractul în întregul
său, ci doar raportul juridic afectat de vicii; art. 1256 C.civ. stabilește că în cazul contractelor cu
mai multe părți în care prestația fiecărei părți este făcută în considerarea unui scop comun,
nulitatea contractului în privința uneia dintre părți nu atrage desființarea în întregime a
contractului, afară de cazul în care participarea acesteia este esențială pentru existența
contractului.
Nulitatea contractului de societate nu conduce la nulitatea societății decât în cazurile expres
și limitativ prevăzute de art. 56 din Legea nr. 31/1990, menționând în acest sens lit. b) atunci
când toți fondatorii au fost incapabili la data constituirii societății sau lit. c) obiectul de activitate
al societății este ilicit sau contrar ordinii publice.
Condiții de formă
Sub sancțiunea nulității absolute, contractul prin care se înființează o societate cu
personalitate juridică trebuie încheiat în formă scrisă și trebuie să prevadă asociații, aporturile,
forma juridică, obiectul, denumirea și sediul societății (art. 1884 alin. 2 C.civ.).
Legea nr. 31/1990 în art. 5 alin. 6 prevede că actul constitutiv se încheie sub semnătură
privată, iar prin excepție în formă autentică atunci când:
a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un imobil;
b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;
c) societatea pe acțiuni se constituie prin subscripție publică.

14
Sebastian Bodu, op. cit, p. 89.
15
Stanciu Cărpenaru, op. cit., ediți a III-a, p. 151; Iolanda-Elena Cadariu-Lungu, op. cit., pp. 56-57
De reținut că modificarea contractului de societate este supusă acelorași reguli de formă
avute în vedere la semnarea contractului de societate.
Statutul societății.
Art. 5 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 prevede că societatea pe acțiuni, în comandită pe acțiuni
sau societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate și statut. Deși acestea
sunt două acte juridice distincte, totuși ele pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit
act constitutiv (art. 5 alin. 3 din legea nr. 31/1990).
Contractul de societate și statutul cuprind aceleași clauze, însă deosebirea esențială este
aceea că statutul conține o dezvoltare a clauzelor contractului de societate.
Întrucât statutul are o natură contractuală (mai puțin în cazul societății cu răspundere limitată
cu asociat unic), având la bază voința asociaților, trebuie să îndeplinească condițiile de fond și
formă ale contractului de societate.

CONDIȚIILE SPECIFICE COTRACTULUI DE SOCIETATE

I. Aportul asociaților

Definiție.
Aportul reprezintă valoarea patrimonială cu care asociatul contribuie la formarea capitalului
social la momentul constiuirii societății sau ulterior la majorarea capitalului social.
Aportul asociaților are o importanță deosebită întrucât se poate spune că fără aport nu există
societate, iar prin asumarea aportului asociații nu fac altceva decât să-și manifeste dintr-un
început intenţia de a se asocia şi de a desfăşura în comun o activitate (affectio societatis).
Potrivit art. 1882 alin. (3) fiecare asociat trebuie să contribuie la constituirea societății prin
aporturi bănești, în bunuri, în prestații sau cunoștințe specifice.
Structural, aportul presupune două momente16: pe de o parte, manifestarea de voință a
asociatului de a se obliga să contribuie la constituirea sau majorarea capitalului social
materializată prin semnarea actului constitutiv (subscrierea) 17, iar, pe de altă parte, aducerea
efectivă a aportului (vărsarea)18, respectiv predarea bunului, depunerea în cont a sumelor de bani,
executarea prestațiilor.
În schimbul aportului, asociatului i se cuvin în contrapartidă fracțiuni din capitalul social
(părți sociale, acțiuni, părți de interes)19.
16
Maria Dumitru, op. cit., p. 44; Octavian Căpățână, op. cit., p. 174.
17
Subscrierea aportului se realizează prin menționarea unei clauze în acest sens în actul constitutiv, cu excepția
cazului societăților comerciale pe acțiuni prin subscripție publică la care subscrierea se poate face pe unul sau mai
multe exemplare ale prospectului de emisiune (art. 19 alin. 1 din Legea nr. 31/1990)
18
În cazul societății cu răspundere limitată sau societății în nume colectiv subscrierea și vărsarea integral au loc în
etapa înmatriculării societății, iar prin excepție raportul dintre valoarea capitalului social subscris și cel vărsat este
reglementat expres în cazul cazul societății pe acțiuni ce se constituie prin subscriere integrală și simultană a
capitalului social, caz în care capitalul social vărsat la constituire nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, iar
diferența de vapital subscris va fi vărsată pentru acțiunile emise pentru un aport în numerar în termen de 12 luni de
la înmatriculare, iar pentru acțiunile emise pentru aport în natură în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării
(art. 9)
19
În literatura juridică operațiunea de aducere a aportului se analizează ca și un contract translativ și oneros ce se
încheie între asociați și societate, asociații devenind debitori ai societății în limita aportului, iar asociații dobândind
fracțiuni din capitalul societății care nasc un drept de creanță față de aceasta.
Aportul asociaților versus capital social. De subliniat că nu se confundă aportul asociaților
cu capitalul social, întrucât cel din urmă este cuantificarea în monedă a tuturor aporturilor (spre
exemplu, în cazul constituirii unei societăţi cu răspundere limitată prin aport în natură şi în
numerar).
Din punct de vedere contabil conform pct. 36 din Regulamentul nr. 704/1993 20 de aplicare a
Legii nr. 82/1991 capitalul social este egal cu valoarea nominală a acţiunilor sau părţilor sociale,
respectiv cu valoarea aportului în natură sau în numerar, a rezervelor încorporate şi a profitului
repartizat pentru majorarea capitalului sau altor operaţiuni care conduc la modificarea acestuia.
Capitalul subscris şi vărsat se înregistrează distinct în contabilitate, pe baza actelor de constituire
a societăţii şi a documentelor justificative privind vărsămintele de capital.

Capitalul social și patrimoniul societății. Sunt două noțiuni distincte, întrucât în timp ce
capitalul social este doar un element al patrimoniului, în sens juridic, patrimoniul societății
desemnează totalitatea drepturilor și datoriilor cu conținut economic.
Patrimoniul are două componente activ și pasiv, iar capitalul social reprezintă un element de
activ. Doar la momentul constituirii se poate spune oarecum că există o corespondeță, căci în
timp ce capitalul social are o valoare constantă (atât timp cât asociații nu hotărăsc reducerea ori
majorarea), activul societății este într-o continuă modificare ca urmare a activităilor economice.
Capitalul social nu are din punct de vedere contabil o existență concretă fiind doar o cifră
înscrisă în bilanul contabil la pasiv.

De reținut :
 Aportul asociaților este obligatoriu;
Aportul este o condiție pentru dobândirea calității de asociat, Legea nr. 31/1990 prevăzând
expres pentru fiecare formă de societate obligația menționării aportului fiecărui asociat: art. 7
alin. 1 lit d) pentru societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată,
respectiv art. 8 alin. 1 lit. e pentru societatea pe acțiuni și în comandită pe acțiuni.
Aporturile asociaților pot să fie diferite ca valoare sau ca obiect, important fiind însă ca toți
asociații să aducă un aport.
De asemenea, din perspectiva societății menționarea aportului în actul constitutiv este
obligatorie întrucât potrivit art. 56 alin. (1) lit. f) nulitatea unei societăți înmatriculate în registrul
comerțului poate fi declarată de tribunal în cazul în care actul constitutiv nu prevede aportul
asociaților.

 Bunul care se aduce ca aport trebuie să fie proprietatea celui ce subscrie


Având în vedere că prin aducerea ca aport se transmite dreptul de proprietate către societate
implicit asociatul trebuie să fie proprietarul bunului respectiv; art. 36 alin. (1) lit f) stabilește că
cererea de înmatriculare trebuie să fie însoțită în cazul aporturilor în natură de actele privind
proprietatea, iar în cazul în care printre ele figurează și imobile certificatul constatator al
sarcinilor de care sunt grevate.

 Aportul trebuie să fie real

20
Publicat în Monitorul Oficial nr. 303 bis din 22.12.1993.
Cu alte cuvinte aportul trebuie să aibă din punct de vedere economic o anumită valoare; el nu
trebuie să fie fictiv sau să fie de o valoare derizorie. Importanța verificării realității aportului se
observă din perspectiva răspunderii societății față de terți, astfel că dacă în cazul aportului în
numerar nu există discuții, în cazul aportului în natură verificarea acestei condiții se impune, căci
aportul pentru a fi avut în vedere la formarea capitalului social trebuie să fie de o valoare certă,
să reprezinte un avantaj pentru societate și care, totodată, să poată fi folosit în activitatea
comercială a viitoarei societăți.
Tocmai având în vedere aceste aspecte leguitorul în art. 16 alin. 2 a stabilit că aporturile în
natură trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic, iar, pe de altă parte pentru a
împiedica fictivitatea acestora sau supraevaluarea, în cazul anumitor forme de societate, spre
exemplu, la societățile pe acțiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate oricărei
persoane care a participat la constituirea societății, judecătorul-delegat numește unul sau mai
mulți experți autorizați care întocmesc un raport cuprinzând descrierea și modul de evaluare a
fiecărui bun aportat și vor evidenția dacă valoarea acestuia corespunde numărului și valorii
acțiunilor acordate în schimb (art. 26, respectiv art. 38 alin. 1)

Poate fi adus ca aport imobil grevat de sarcini? Într-o opinie21 pe care însă nu o împărtășim
se susține că nu este posibilă aducerea ca aport a unor imobile care nu sunt libere de sarcini prin
raportare la dispozițiile Legii nr. 31/1990, respectiv art. 40 care prevede că judecătorul delegat va
autoriza constituirea societății dacă cerințele legale sunt îndeplinite, iar una din condițiile de
legalitate conform art. 36 alin. 2 lit d) este tocmai prezentarea certificatului constatator al
sarcinilor care grevează imobilele aduse ca aport. Apreciem că din economia textelor de lege
invocate nu rezultă o astfel de interdicție, ci doar ca cererea de înmatriculare să fie însoțită în
cazul aducerii ca aport a imobilelor și de certificatul contstator al sarcinilor de care sunt
grevate22. Regula este că un bun ipotecat poate fi înstrăinat, însă creditorul ipotecar poate urmări
bunul în mâinile în orice mână ar trece, fără a ține seama de drepturile reale constituite sau
înscrise după înscrierea ipotecii sale (art. 2360 C.civ.).

Înstrăinarea bunului adus ca aport. S-a pus întrebarea dacă un bun adus ca aport în societate
poate fi înstrăinat ulterior de către societate? Într-o primă opinie s-a considerat că bunul nu poate
fi înstrăinat odată ce constituie gajul general al creditorilor societății, singura posibilitate fiind
înlocuirea valorii acestuia cu aport în numerar, iar într-o a doua opinie s-a apreciat că nu suntem

21
Vasile Pătulea, Finanțarea societăților comerciale, vol. I, Resursele proprii. Capitalul social, Ed. Hamangiu,
București, 2009, p. 86.

22
Art. 23 alin. 1 din Legea nr. 7/1996 prevede că partea a III-a din cartea funciară referitoare la înscrierile privind
dezmembrămintele dreptului de proprietate, drepturile reale de garanţie şi sarcini cuprinde: a) dreptul de superficie,
uzufruct, uz, abitaţie, servitutile în sarcina fondului aservit, ipoteca şi privilegiile imobiliare, precum şi locaţiunea şi
cesiunea de creanţă; b) faptele juridice, drepturile personale sau alte raporturi juridice, precum şi acţiunile privitoare
la drepturile reale înscrise în această parte; c) sechestrul, urmărirea imobilului sau a veniturilor sale; d) orice
modificări, îndreptări sau însemnări ce s-ar face cu privire la înscrierile făcute în această parte.
în prezența unei indispobilizări a bunului adus ca aport și intrat în patrimonial societății, condiții
în care înstrăinarea este posibilă23.

În lămurirea acestei probleme juridice trebuie să pornim de la distincțiile făcute mai sus între
noțiunile de capital social și patrimoniu al societății. Pe bună dreptate s-a remarcat în doctrină 24
că opinia imposibilității întrăinării unui imobil adus ca aport are la bază o concepție greșită
privitoare la una din funcțiile patrimoniului, anume aceea de ”gaj general al creditorilor
chirografari”25. Termenul de gaj poate induce în eroare, însă el este folosit în sens metaforic, căci
acest ”gaj general al creditorilor chirografari” nu este o garanție26, cu atât mai puțin o garanție
reală; poate tocmai pentru a evita această interpretare leguitorul în noul Cod civil a folosit la art.
2324 denumirea marginală ”garanția comună a creditorilor”. Legea nr. 31/1990 nu conține vreo
dispoziția prin care să indisponibilizeze acest bun, ci stabilește în art. 65 alin. 1 că în lipsă de
stipulație contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia.

Dacă sub acest prim aspect cred că toți juriștii sunt de accord, discuții se ivesc cu privire la
modul în care se procedează, în sensul că în mod greșit înstrăinarea este precedată de o
modificare a actelor constitutive, respectiv scoaterea bunului din capitalul social sau înlocuirea
aportului în natură cu aport în numerar27. Astfel de operațiuni nu au sens căci între cele două
noțiuni nu există o suprapunerea perfectă, ele având semnificații diferite, motiv pentru care o
astfel de întrăinare să nu mai fie precedată de aceste operațiuni inutile și să se aplice principiul
subrogației reale cu titlu particular. De altfel, din perspectiva încheierii unui astfel de act juridic
nu există nici o piedică din partea notarului public care ar solicita parcurgerea unor astfel de
proceduri și nici vreo restricție din perspectiva dispozițiilor privitoare la publicitatea imobiliară.
Singurul inconvenient este unul formal legat de conținutul actului constitutiv întrucât art. 7 alin.
1 lit. d) si art. 8 alin. 1 lit. e) obligă la identificarea bunului adus ca aport.

Obiectul aportului.
Aportul în numerar este obligatoriu la constituirea societăţii indiferent de forma ei (art.
16), fără însă ca legea să impună un minim. Aportul în numerar este în lei sau pentru
nerezindenţi în valută.
Aportul asociatului nu este purtător de dobânzi (art. 68).
Aportul în numerar conferă asociatului numai un drept la părțile sociale corespunzătoare
capitalului social subscris, iar nu și dreptul de proprietate asupra bunului cumpărat cu sumele de
bani aduse ca aport, proprietarul fiind societatea28.

23
Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 134.
24
Av. dr. Cătălin Oroviceanu, Două lucruri greșit înțelese despre capitalul social
http://www.juridice.ro/284480/doua-lucruri-gresit-intelese-despre-capitalul-social.html
25
”Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale, mobile și imobile, prezente și viitoare” (art. 2324
alin. 1 C.civ.)
26
Valeriu Stoica, Drept civil. Drepturi reale principale, Ed. C.H. Beck, București, 2009, p. 21.
27
Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriş, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., p. 119.
Aportul în natură are ca obiect bunuri imobile şi mobile corporale sau necoporale (creanţe,
brevete de invenţie, mărci, fond de comerţ) proprietatea asociatului ce trebuie probată (art. 36);
așadar, aportul trebuie să fie proprietatea asociatului, iar nu a unei terțe persoane, iar dovada se
face prin prezentarea actelor de proprietate29
Aportul trebuie evaluat în bani pentru a se stabili astfel valoarea părţilor sociale, de interes
ori acţiuni ce se cuvin asociaţilor, evaluare care se face fie de asociaţi, fie de către experţi (art. 37
alin. 3 şi 38 alin. 1).
Aportul în natură este admis la toate formele de societate şi sunt vărsate prin transferarea
drepturilor corespunzătoare și predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de
utilizare (art. 16 alin. 2)30.
Rezultă că în privința executării obligației asociatului de a aduce aport sunt instituite două
obligații cumulative, respectiv:
 transferul dreptului de proprietate; acesta are loc la momentul înmatriculării societăţii
(art. 65 alin. 1), iar nu în momentul încheierii actului constitutiv
 predarea efectivă, astfel că riscul pieirii fortuite va fi suportat de asociat până la acest
moment al predării efective a bunului aportat
Aporturile în creanțe au regimul aporturilor în natură, nefiind admise la societățile pe acțiuni
care se constituie prin subscripție publică și nici la societățile în comandită pe acțiuni și
societățile cu răspundere limitată (art. 16 alin. 3).
În cazul aportului în creanţe asociatul este liberat decât după ce societatea a obținut plata
sumei de bani ce face obiectul creanţei (art. 84)
De reținut că aportul de drepturi sociale este asimilat aportului în creanțe care, după cum am
văzut, este asimilat la rândul său cu aportul în natură. Care sunt condițiile în care astfel de
drepturi sociale sunt aduse ca aport, cum ar fi aducerea de către un asociat la constituirea unei
societăți pe acțiuni a părților sociale deținute la un S.R.L.? Într-o opinie 31 s-a apreciat că aportul
de drepturi sociale ale societăților de persoane și ale societăților cu răspundere limitată fiind
asimilat aportului de creanțe, implicit aportul trebuie să fie notificat acestor societăți sau
acceptate printr-un act autentic (art. 1393 C. Civ. din 1864). În ceea ce ne privește considerăm că
nu poate fi îmbrățișată o astfel de soluție întrucât prevalează dispozițiile aplicabile transmiterii de
părți sociale, iar nu cele ale cesiunii de creanță; astfel, potrivit art. 202 alin. 2 transmiterea
părților sociale către persoane din afara societății este permisă numai dacă a fost aprobată de
asociați reprezentând cel puțin trei pătrimi din capitalul social.

Aportul în proprietate și aportul în folosință


În lipsă de stipulaţie contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea
acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerțului (art. 65 alin. 1), moment din care
asociatul încetează să mai fie proprietarul bunului. Observăm că leguitorul a derogat de la regula
generală a transmiterii dreptului de proprietate la momentul încheierii actului juridic (art. 1674

28
C.S.J., decizia nr. 11/1994 în Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriş, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga,
op. cit., p. 118-119.
29
C.S.J., Secția comercială, decizia nr. 153/1993 în Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriş, Cătălin-Gabriel
Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., p. 118.
30
Aceeași solușie o regăsim și în Codul civil în art. 1896 alin. 1: ”Aportul în bunuri, altele decât cele fungibile, se
efectuează prin transferul drepturilor asupra acestora și predarea efectivă a bunurilor în stare de funcționare potrivit
destinației sociale.”
31
Vasile Pătulea, op. cit., p. 75.
C.civ.32), justificat de faptul că societatea dobândește personalitate juridică de la momentul
înmatriculării ei în registrul comerțului.
Riscul pieirii fortuite a bunului este suportat de asociatul care aduce aportul până la
momentul la care acesta predă societății efectiv bunul, soluție care se desprinde din art. 16 alin.
2. Observăm că leguitorul a derogat de la regula res perit domino statonicită de art. 558 C.civ.:
„proprietarul suportă riscul pieirii bunului, dacă acesta n-a fost asumat de o altă persoană sau
dacă prin lege nu se dispune altfel” fiind în concordanță cu dispozițiile art. 1274 C.civ. care
reglementează suportarea riscului în contractul translativ de proprietate, text de lege potrivit
căruia atât timp cât bunul nu este predat, riscul contractului rămâne în sarcina debitorului
obligaţiei de predare, chiar dacă proprietatea a fost transferată debitorului
Dacă un asociat a adus ca aport un imobil nu poate solicita societății plata chiriei pentru
folosința imobilului33.
Se poate aduce ca aport și doar folosința bunului, astfel că ceea ce se transmite este doar
dreptul de folosință asupra bunului, asociatul respectiv păstrând dreptul de proprietate. Aducerea
ca aport doar a folosinței bunului trebuie să rezulte din clauzele actului constitutiv. În caz de
dizolvare și lichidare a societății bunul nu este avut în vedere la întocmirea bilanțului de lichidare
întrucât nu este activ al acesteia34.
Asociatul care aduce ca aport proprietatea sau un alt drept real asupra unui bun răspunde
pentru efectuarea aportului întocmai unui vânzător față de cumpărător, iar asociatul care aduce ca
aport folosința răspunde pentru efectuarea aportului întocmai unui locator față de locatar (art.
1896 alin. 2 C.civ.).
Aportul în industrie (în prestaţii sau cunoştinţe specifice) constă în prestaţii în muncă sau
servicii pe care asociatul promite să le efectueze, motiv pentru care este permis numai la
societăţile în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită.

Răspunderea asociatului pentru neexecutarea obligației de a aduce aportul (vărsarea


aportului)
Potrivit art. 65 alin. 2 asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător pentru
daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar asociatul este obligat şi la plata
dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul.
Spre exemplu, în cazul unui aport în natură, neexecutarea obligaţiei de aport dă societăţii
dreptul să ceară obligarea asociatului la predarea bunului care constituie obiectul aportului.
În cazul aportului în creanțe dacă plata nu s-a putut obține prin urmărirea debitorului cedat,
asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată, cu dobândă legală din ziua scadenței
creanțelor (art. 84 alin. 2).

Nerespectarea obligaţiei privind efectuarea aportului poate avea următoarele consecințe:


 excluderea asociatului (art. 222 alin. 1 lit. a) în cazul societăților cu răspundere
limitată, societăților în nume colectiv și societăților în comandită simplă;
 anularea acțiunilor nominative când nu s-a efectuat plata vărsămintelor (art. 100) în
cazul societăților pe acțiuni și în comandită pe acțiuni
32
”Cu excepția cazurilor prevăzute de lege ori dacă voința părților nu rezultă contrariul, proprietatea se strămută de
drept cumpărătorului din momentul încheierii contractului, chiar dacă bunul nu a fost predat ori prețul nu a fost încă
plătit”.
33
C.S.J., Secția comercială, decizia nr. 199/1997 în Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriş, Cătălin-Gabriel
Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., p. 118.
34
C.S.J., Secția comercială, decizia nr. 476 din 29 iunie 1995, Revista de drept comercial nr. 6/1996, p. 136
Regimul aporturilor conform Codului civil. În cazul unei societăţi cu personalitate
juridică, aporturile intră în patrimoniul societăţii, iar în cazul unei societăţi fără personalitate
juridică aporturile devin coproprietatea asociaţilor, cu excepţia cazului în care aceştia au
convenit, în mod expres, că vor trece în folosinţa lor comună (art. 1883).

Ca noutate a fost clarificat regimul aporturilor soţilor, art. 1.882 alin 1 stabilind că un soţ nu
poate deveni asociat prin aducerea unui aport de bunuri mobile decât cu consimţământul celuilalt
soţ.

Regimul aporturilor bunurilor comune a fost reglementat expres în art. 349 NCC
prevăzându-se sub sancţiunea nulităţii relative că niciunul dintre soţi nu poate singur, fără
acordul celuilalt soţ, să dispună de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea
de părţi sociale ori, după caz, de acţiuni. În cazul societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt
tranzacţionate pe o piaţă reglementată, soţul care nu şi-a dat acordul la întrebuinţarea bunurilor
comune nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile
dobândite de terţi. În toate cazurile părţile sociale sau, după caz, acţiunile sunt bunuri comune.
Cu toate acestea, soţul care a devenit asociat exercită singur toate drepturile ce decurg din
această calitate.

II. Affectio societatis

Noţiune. Structural affectio societatis este un element psihlogic şi putem spune că


reprezintă esenţa contractului de societate. Affectio societatis este unul din elementele specifice
contractului de societate, alături de aportul asociaţilor şi realizarea şi împărţirea beneficiilor.
Affectio societatis este un element obligatoriu, atât la momentul constituirii, cât şi ulterior pe
parcursul desfăşurării activităţii comerciale35.
Affectio societatis ca şi element specific al contractului de societate este în strânsă
legătură cu anumite instituţii juridice specifice precum excluderea, retragerea, dizolvarea etc; de
fapt, el este barometrul ce indică gradul de satisfacţie al asociaţilor privitor la activitatea
desfăşurată; intenţia comună de a începe sau a continua activitatea într-o structură asociativă nu
poate exista în lipsa satisfacerii depline a intereselor personale.

Definiţiile formulate în doctrină sunt asemănătoare, affectio societatis fiind considerat:


„intenţia asociaţilor de a constitui o societate şi de a colabora la desfăşurarea activităţii
societăţii”36 sau „intenţia fiecărui asociat de a conlucra constant, laolaltă cu ceilalţi, în cadrul
35
Lavinia Elena Smarandache, Societăți comerciale, Ed. Sitech, Craiova, 2010, p. 56.
36
Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 184.
societăţii, asumându-şi riscurile inerente activităţii comune” 37 ori „atitudinea de responsabilitate
a acţionarilor unii faţă de alţii şi a tuturor faţă de societate, exercitarea activă şi cu bună-credinţă
a drepturilor aferente acţiunilor şi obligaţia de fidelitate faţă de societate”38.

Aşadar, affectio societatis reprezintă intenţia de a se asocia şi de a desfăşura în comun o


activitate comercială cu respectarea condiţiilor legale şi conform cu clauzele actului constitutiv.
Ca şi conţinut affectio soicetatis nu presupune o egalitate economică a asociaţilor, ci doar una de
ordin juridic.

Temei legal. Deşi până la intrarea în vigoare a Noului Cod civil affectio societatis nu are
o consacrare legală şi nici nu o regăsim în definiţia legală a societăţii din art. 1491 din Codul
civil din 1864, totuşi doctrina nu contestă existenţa şi importanţa sa. În noua definiţie oferită de
art. 1.881 N.C.civ. se regăseşte oreferire la această intenţie a asociaţilor stabilindu-se că
persoanele « se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi ».
Cu privire la natura sa ne interesează dacă se rezumă la a fi doar o simplă stare volitivă ce
animă asociaţii sau este un element psihologic ce nu poate fi comensurat ori, dimpotrivă, apare
ca element structural obligatoriu a cărui existenţă este şi statuată legal. Cu privire la această
ultimă variantă în doctrină39 s-a afirmat că art. 1 alin 1 din Legea nr. 31/1990 reprezintă
consacrarea legală a lui affectio societatis, astfel că din momentul asocierii desfăşurarea în
comun a activităţii comerciale devine o obligaţie40. Nu putem reţine o astfel de interpretare odată
ce orice iniţiativă de asociere implică şi intenţia comună de a desfăşura o activitate comercială
comună; este un non sens afirmarea intenţiei de asociere în lipsa prefigurării şi acceptării
desfăşurării unei activităţi comune. Nu putem reţine nici transformarea într-o obligaţie legală
prin însuşi actul asocierii (deşi caracterul dispozitiv al art. 1 alin. 1 este evident), întrucât ar
trebui să acceptăm caracterul verificabil al acestei obligaţii oricând şi oricum, ceea ce este
imposibil.

Teorii formulate în doctrină. Cu privire la affectio societatis au fost formulate în


doctrină mai multe opinii41, unii doctrinari încercând a-i identifica natura sa juridică, alţii
dimpotrivă contestându-l ca şi concept juridic apreciind că această noţiune este obscură prin
chiar recurgerea la o expresie latină ce adaugă şi mai mult mister în definirea sa 42 ori, mai
mult, a considera că societatea presupune affectio societatis reprezintă o tautologie43
Astfel, în concepţia clasică affectio societatis este explicat prin aspectele de ordin

37
Octavian Căpăţână, Societăţile comerciale, Ediţia a II-a actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996,
p. 159.
38
Gheorghe Piperea, Drept comercial, vol. I, Ed. C.H. Beck, 2008, Bucureşti, p. 143.
39
C. Şt. Şelaru, Consideraţiuni referitoare la posibilitatea excluderii asociaţilor din societăţile comerciale, R.D.C.
nr. 4/1995, p. 109.
40
În sensul recunoaşterii existenţei unei obligaţii de a colabora a se vedea şi Gheorghe Piperea, op. cit., p. 140.
41
A se vedea în acest sens Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 184, Ioan I. Bălan, Noţiunea de „affectio societatis” şi
aplicaţiile sale în materie comercială, Dreptul nr. 9/1999, p. 55.
42
Maurice Cozian, Alain Viandier, Droit des sociétés, Litec, Paris, 1992, p. 75; Ioan I. Bălan, op. cit., p.55.
43
P. Didier, Droit commercial, tome 2, P.U.F., Paris 1993, p. 66 apud Ioan I. Bălan, op. cit., p. 55.
psihologic, fără a se avea în vedere elementele obiective (aportul asociaţilor şi împărţirea
beneficiilor); se are în vedere colaborarea voluntară şi activă, interesată şi egalitară a
asociaţilor. Concepţia a fost criticată pe motivul că într-o societate comercială nu există între
asociaţi o colaborare activă şi egalitară44, doar unii dintre asociaţi participând direct la
conducerea şi administrarea societăţii. Este adevărat că unele din elementele pe care se
fundamentează această concepţie ajută la a distinge societatea comercială de alte instituţii
juridice; caracterul voluntar şi activ ajută la a distinge societatea comercială de starea de
indiviziune succesorală sau de alte contracte speciale, iar caracterul interesat distinge
societatea comercială de alte persoane juridice nonprofit, precum asociaţiile şi fundaţiile.
Într-o altă concepţie considerată a fi modernă se apreciază că affectio societatis
constituie o voinţă de uniune sau o convergenţă de interese 45. Această concepţie are ca punct
de pornire teoria actului juridic complex ca şi izvor de obligaţii, specific dreptului comercial,
a cărui natură juridică nu a putut fi asimilată contractelor. Ceea ce deosebeşte actul juridic
complex de contractele sinalagmatice este lipsa contrarietăţii intereselor. Astfel, în cazul
contractelor părţile au interese contare, iar scopul mediat şi imediat diferă; spre exemplu, în
cazul contractului de vânzare-cumpărare, vânzătorul are interesul să vândă bunul cu un preţ
cât mai mare, chiar inducând pe cumpărător în eroare prin exagerarea în scop publicitar a
calităţilor bunului (dolus bonus), iar cumpărătorul are interesul să obţină un preţ cât mai mic
şi condiţii de plată mai bune. Dimpotrivă, în cazul actului juridic complex, părţile au interese
concordante, întrucât scopul urmărit de acestea este unic; spre exemplu, participarea asociaţilor
atât la momentul asocierii, cât şi ulterior când adoptă o hotărâre în cadrul adunării generale are la
bază affectio societatis, adică intenţia lor de a se asocia pentru a desfăşura în comun o activitate
comercială în scopul de a obţine beneficii şi de a le împărţi. Din analiza poziţiei pe care se află
părţile, decurg şi principiile ce domină fiecare categor de acte: în cazul contractelor, principiul
unanimităţii, contractul fiind încheiat în momentul realizătii acordului de voinţe al părţilor,
nefiind posibil ca acesta să se încheie şi să producă efecte împotriva persoanei care nu-şi
manifestă consimţământul în sensul încheierii lui, pe când în cazul actului juridic complex
funcţionează principiul majorităţii, acesta producând efecte chiar faţă de cei ce s-au opus; spre
exemplu, potrivit art. 131 din Legea nr. 31/1990, hotărârile luate de adunarea generală în
limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acţionarii care nu au luat parte
la adunare sau au votat contra.
În prezent majoritatea doctrinarilor consideră că affectio societatis nu se regăseşte sub o
formă unică, ci are conţinut variat, astfel că îl analizăm în plan temporal (momentul asocierii
versus momentele de desfăşurare a activităţii), dar şi raportat la fiecare formă de societate.

Natură juridică şi trăsături caracteristice. S-a susţinut că affectio societatis


reprezintă un caracter special al consimţământului cerut pentru încheierea contractului de
societate46. Nu se pot reduce valenţele lui affectios societatis prin a-l identifica cu noţiunea de
consimţământ, adică a fi considerat doar o formă specifică a acestuia. Affectio societatis,
trebuie identificat cu intenţia de a se asocia - noţiune complexă ce nu se confundă cu
44
Y. Guyon, Droit des affaires, tome 1, Economica, Paris, 1996, p. 124.
45
Y. Guyon, op. cit., p. 125.
46
C. Predoiu/Gh. Piperea în Stanciu D Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale.
Comentariu pe articole, Ediţia a 4-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 837.
consimţământul care ereprezintă doar intenţia de a constitui societatea 47; o astfel de calificare
greşită a fost făcută chiar de instanţele de judecată, reţinându-se într-o speţă48 că affectio
societatis “presupune voinţa lăuntrică a acestora de a da naştere unei noi persoane juridice”.
Consimţântul este o condiţie de validitate a contractului de societate şi trebuie să existe la
momentul încheiererii acestuia, moment în care affectio societatis se află într-o stare latentă şi
care, dimpotrivă, ulterior acestui moment dobândeşte un rol important 49; din această
perspectivă s-a apreciat în doctrină50 că affectio societatis se aseamănă cu consimţământul
viitorilor soţi la încheierea căsătoriei
Unii autori francezi51 îl numesc mai degrabă un sentiment decât un concept juridic:
intensitatea sa variază numai în funcţie de tipul societăţii, “în societăţile de parteneri acesta
este cel mai viu; el exprimă voinţa de a colabora, pe picior de egalitate, pentru succesul
întreprinderii comune; este acel ‹‹cot la cot›› sau ‹‹corp la corp›› care adesea se termină
‹‹spate în spate››”.
Elementele caracteristice ale lui affectio societatis rezultă cel mai bine din următoarea
definiţie: “element constitutiv al societăţii, caracterizat prin absenţa subordonării între
asociaţi, voinţa de a colabora în conducerea afacerilor sociale, participând activ şi/sau
controlând gestiunea, precum şi acceptarea riscurilor comune, element a cărui intensitate
diferă în funcţie de forma societăţii comerciale şi/sau categoria de asociaţi” 52. Aşadar, reţinem
ca şi elementele structurale: absenţa subordonării între asociaţi, colaborarea dintre asociaţi are
un caracter voluntar, colaborarea presupune o participare activă la conducerea societăţii şi
gestiunea acesteia.
De asemenea, putem reţine că asumarea riscurilor constituie un element esenţial al lui
affectio societatis; chiar dacă asociaţii desfăşoară o activitate comună cu scopul de a realiza
beneficii, totuşi esenţială este şi asumarea dintr-un început a eventualelor pierderi; lipsa
acestei prefigurări la momentul asocierii şi eventuala excludere a sa prin clauze contractuale
(clauze leonine) conduce la concluzia că nu suntem în prezenţa unui contract de societate; în
cazul în care un asociat este exonerat de suportarea eventualelor pierderi înseamnă că acesta
nu şi-a asumat nici un risc. Art. 1902 alin 1 C. civ. prevede că participarea la profitul societăţii
implică şi contribuţia la pierderile societăţii, iar în alin. 5 că “orice clauză prin care un asociat
este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de participarea la pierderi este considerată
nescrisă”.

Conţinut. Ca şi manifestare exterioară affectio societatis nu presupune doar simpla


relaţionare a asociaţilor, ci având un conţinut complex implică o atitudine permanentă de
înţelegere şi conlucrare a asociaţilor (în cazul societăţilor de persoane) sau de apartenenţa la o
societate pe acţiuni generat de investirea capitalului şi de participare la activitatea societăţii prin
exercitarea drepturilor esenţiale (cazul societăţilor de capital).

47
Ioan I. Bălan, op. cit., p. 52.
48
C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 287 din 5 martie 1996 în R.D.C., nr. 11/1997, p. 112.
49
Ioan I. Bălan, op. cit., p. 53.
50
Y. Guyon, op. cit., p. 126.
51
Maurice Cozian, Alain Viandier, op. cit. , p. 65
52
G. Cornu (coord.), Vocabulaire juridique, 5ème, P.U.F., Paris, 1996, p. 33.
Observăm că specificitatea existentă între societăţile comerciale clasficicate în funcţie de
elementul intuitu personae (societăţi de persoane la care adăugăm societăţile mixte şi societăţile
de capitaluri) se prelungeşte şi sub aspectul conţinutului lui affectio societatis : în cazul
societăţilor de persoane şi mixte este necesară participarea tuturor la viaţa socială, iar leguitorul a
impus regula unanimităţii în privinţa formării voinţei, în timp ce în cazul societăţilor de
capitaluri leguitorul a prevăzut principiul majorităţii în luarea hotărârilor adunărilor generale.

În cazul primelor societăţi pasivitatea unuia poate conduce la un blocaj al activităţii şi


poate îmbrăca chiar forma unui abuz de drept, în timp ce în cazul celor din urmă societăţi soluţia
pentru pasivitatea sau opunerea unor acţionari s-a găsit în aplicarea principiului majorităţii prin
stabilirea unor praguri minime de cvorum de prezenţă şi a unor majorităţi de capital. Spre
exemplu, în practica judiciară s-a reţinut ca fiind abuzivă abţinerea nejustificată a unui asociat
minoritar la majorarea capitalului social la un S.R.L., deşi o astfel de majorare era necesară,
motiv pentru care s-a dispus desemnarea unui mandatar în scopul de a suplini voinţa
respectivului asociat minoritar şi de a vota în numele lor în sensul interesului social, dar care
totodată să nu atenteze la interesul legitim al minoritarilor. Deşi raţionamentul ar putea fi folosit
şi în cazul asociaţilor majoritari, unii autori 53 au fost rezervaţi întrebându-se « în lipsa unui acord
între majoritari, cum ar putea acest mandatar să impună, în adunarea generală, o hotărâre
refuzată de majoritatea votanţilor? ». Întrebarea este una retorică odată ce mandatarul judiciar
poate lua o astfel de hotărâre, însă ceea ce vrea autorul să scoată în evidenţă este imposibilitatea
acestui mandatar de a lua o hotărâre în condiţiile în care nu cunoaşte societatea, astfel că este
greu să identifice interesul societăţii şi interesul comun al asociaţilor. Indiferent de discuţiile ori
inconvenientele ce le naşte numirea unui administrator (curator) judiciar, este evident că sunt
situaţii excepţionale, rezultat al unui conflict grav între asociaţi (situaţia des întâlnită a blocajului
la S.R.L. cu doi asociaţi ce deţin cote egale şi sunt şi administratori, iar exercitarea activităţii
curente şi fiinţa societăţii sunt ameninţate atât timp cât litigiul de excludere dintre ei durează
etc.), care justifică numirea unui astfel de mandatar (curator) judiciar al cărui rol îl constituie
administrarea provizorie a societăţii.

Aceste dezbateri ivite în jurisprudenţă ridică cu privire la subiectul analizat două


probleme:

- în primul rând, un aspect de interpretare privind linia de demarcaţie între pronunţarea


unei astfel de hotărâri judecătoreşti a cărei justificare se regăseşte în salvgardarea
persoanei juridice pe fondul unui abuz de minoritate şi efectul ce s-ar desprinde din
conduita unui astfel de asociat ce poate fi caracterizată ca o dispariţie a lui affectio
societatis ce ar conduce în mod automat la dizolvarea societăţii. Credem că soluţiile
pronunţate în astfel de cazuri de instanţele judecătoreşti sunt corecte şi nu trebuie să
considerăm, dimpotrivă, că soluţia legală ar fi fost cea de dizolvare în ciuda
identificării şi a unui temei de drept (art. 227 alin. 1 lit e sau chiar art. 227 alin. 1 lit c
- imposibilitatea realizării obiectului de activitate). Interpretarea noastră are la bază
verificarea în concret a modului în care affectio societatis se manifestă sau este
53
Dominique Schmidt, Les conflits d’intérěts dans la société anonyme, Joly, Paris, 2004, p 360.
afectat, adică dacă abţinerea ori opunerea la majorarea de capital ca în exemplul dat
este doar conjuncturală, neregăsindu-se într-o atitudine constantă a acelui asociat;
- în al doilea rând, recunoscându-se posibilitatea suplinirii voinţei acelui asociat de
către un mandatar (curator) judiciar implicit se recunoaşte posibilitatea ori a
suprimării în acest moment a lui affectio societatis ori, dimpotrivă, a continuităţii sale
prin respectivul mandatar; mergând pe această din ultimă interpretare observăm că
affectio societatis nu mai este legat de persoana asociatului putând fii exprimat printr-
o altă persoană, motiv pentru care susţinem că relevanţă are noţiunea de interes
(personal al asociatului şi cel al societăţii); mandatarul votează nu în concordanţă cu
voinţa asociatului, ci a interesului social, dar având în vedere să nu afecteze nici
interesul asociatului.

Revenind la conţinutul lui affectio societatis am reţinut că nu presupune neapărat din


partea asociaţilor o manifestare exterioară, o materializare. Affectio societatis nu depăşeşte
stadiul de element pur psihologic; este adevărat că în cazul societăţilor de persoane tocmai pentru
că asociaţii participă direct la activitatea curentă, lipsa sa o putem constata cu uşurinţă din actele
pozitive ale asociaţilor sau dimpotrivă dispariţia acestuia tot din actele sau faptele negative ale
acestora faţă ceilalţi asociaţi ori societate. Acesta este tocmai specificul acestor societăţi şi tot din
acest motiv în cazul societăţilor de capitaluri reţinem că affectio societatis se reduce la
apartenenţa acelui acţionar la acea societate; nu putem spune că la acestea din urmă affectios
societatis este diluat, ci doar că diferă conţinutul.

Ceea ce au în comun şi asociaţii şi acţionarii sunt interesele: de a desăşura în comun o


activitate pentru a obţine şi împărţi profitul realizat.

Cu referire la modul de exteriorizare al lui affectio societatis în cazul societăţilor de


persoane sau mixte reţinem că importantă este atitudinea asociaţilor şi că esenţa o regăsim în
plan psihologic, iar simpla coabitare a unor persoane nu este suficientă pentru a trage concluzia
că suntem în prezenţa unei societăţi. S-a considerat54 că dorinţa de colaborare presupune întreaga
disponibilitate psihică a subiectului facilitând afirmarea existenţei societăţii comerciale. Din
această perspectivă cu privire la societatea creată în fapt între concubini, autorii francezi 55 au
reţinut că simpla coabitare a acestora nu este suficientă pentru a da naştere unei societăţi, astfel
că suntem în prezenţa unei societăţi doar atunci când concubinii şi-au exprimat “voinţa de a
exploata comerţul pe picior de egalitate, de a împărţi beneficiile, şi în caz de deficit de a suporta
piederile”.

Important în modul de manifestare al lui affectio societatis este dacă poate fi „cuantificat”
ori cum este posibilă verificarea existenţei sale. Affectio societatis există sau nu există, neavând
anumite grade de reprezentare, iar lipsa sa constituie motiv de dizolvare a unei societăţi
comerciale sau în alte cazuri de calificare a respectivul contract ca nefiind de societate;

54
Ciprian Sassu, Sergiu Golub, Affectio societatis, R.D.C. 10/2001, p. 77
55
Philippe Merle, Droit commercial. Sociétés coomerciales, Dalloz, Paris, 1992 , p. 52
verificarea existenţei sale se face prin analiza caracteristicilor sale, a elementelor structurale mai
sus prezentate şi care relevă totodată utilitatea sa juridică.

Utilitate juridică. După cum s-a remarcat în doctrină importanţa acestei noţiuni se
observă în ajutorul oferit în calificarea societăţii: atât negativ excluzând calificarea societăţii
atunci când affectio societatis nu există, cât şi pozitiv când se califică societatea comercială pe
baza existenţei intenţiei comune de asociere56. Acest element deosebeşte o societate fie
comercială, fie civilă de alte forme de asociere ce au la bază doar un scop unic cum ar fi cazul a
două persoane care cumpără împreună un imobil pentru folosul lor propriu.

Importanţa acestui element psihologic se relevă atunci când există îndoieli cu privire la
calificarea unui contract ca fiind sau nu de societate şi cu ajutorul său putem stabili intenţia
reală a părţilor. Este adevărat că în cazul societăţilor comerciale trebuie îndeplinite anumite
formalităţi în faza de constituire, astfel că puţine sunt cazurile în care ar exista dubii cu privire
la intenţia părţilor; cu toate acestea, nu sunt excluse cazurile în care părţile deghizează un
contract sub forma contractului de societate.
Elementele structurale mai sus enunţate, respectiv absenţa subordonării între asociaţi,
colaborarea dintre asociaţi are un caracter voluntar, colaborarea presupune o participare activă
la conducerea societăţii şi gestiunea acesteia, constituie şi criterii ce ajută la calificarea unei
societăţi comerciale.
Absenţa subordonării între asociaţi constituie un criteriu de discticţie între contractul
de societate şi contractul individual de muncă, odată ce asociaţii sunt egali între ei, iar
existenţa unui raport de muncă are la bază subordonarea angajatului faţă de angajator.
Participarea activă la conducerea şi gestiunea societăţii nu presupune participarea
efectivă a tuturor asociaţilor, odată ce aceasta se realizează doar de unii dintre asociaţi ce fac
parte din organele de conducere, ci impune doar posibilitatea de a face parte din acestea şi de
a realiza o gestiune şi un control; aşadar, acest criteriu presupune vocaţia lor de a realiza
aceste activităţi de control şi gestiune, iar nu şi desfăşurarea efectivă a acestora. Dacă o
persoană împrumută o societate stabilind dreptul la o cotă parte din beneficiile acesteia, nu
pote fi considerat asociat, ci doar un simplu creditor. Nici existenţa unui simplu drept de
control asupra gestiunii societăţii ori a unei interdicţii de modificare a actelor constitutive pe o
anumită perioadă de timp nu constituie elemente care să conducă la concluzia existenţei unei
societăţi şi să fie interpretate ca un drept de control şi decizie în cadrul societăţii; este cazul
băncilor care în acordarea unor credite pot impune existenţa unui anumit control asupra
derulării activităţilor respectivei societăţi, inclusiv nemodificarea actelor constitutive ale
societăţii, însă astfel de drepturi nu pot conduce la a reţine calitatea de asociat a băncii, ci sunt
simple drepturi ori obligaţii ce au ca izvor contractul de credit şi constituie pentru bancă
garanţii privind restituirea sumei împrumutate.
Cum affectio societatis implică existenţa voinţei de asociere şi o colaborare voluntară
între asociaţi, astfel că nu vom putea reţine existenţa unei societăţi sau dobândirea calităţii de
56
Ileana Voica, Aspecte privind reglementarea întreprinderii unipersonale cu răspundere limitată (L`EURL) în
dreptul francez, R.D.C. nr. 10/2006, p. 59.
asociat în cazul unor acte forţate sau întâmplătoare; societatea nu este o grupare forţată de
persoane, iar dobândirea calităţii de asociat nu poate avea loc în lipsa consimţământului
respectivei persoane; pe baza acestui criteriu putem distinge între societate şi indiviziunea
născută ca urmare a unei succesiuni sau situaţia concubinilor57.
Totodată, absenţa lui affectio societatis face ca o societate comercială să fie calificată
ca şi societate fictivă.

Forme. Sub aspectul formelor sub care se manifestă affectio societatis reţinem că nu se
prezintă sub o formă unică, el având un conţinut variat; analizăm affectio societatis în plan
temporal (pe de o parte, momentul iniţial asocierii şi, pe de altă parte, momentele ulterioare
dobândirii personalităţii juridice, adică cele ale desfăşurării activităţilor propuse), dar şi raportat
la fiecare formă de societate, având valenţe diferite în funcţie de specificul acestora.

Două sunt momentele la care raportăm existenţa lui affectio societatis: momentul
constituii societăţii comerciale şi momentele ulterioare acestei etape, adică în activitatea
comercială. Existenţa lui affectio societatis la momentul încheierii actului constitutiv nu poate fi
contestată; prin semnarea actului constitutiv asociaţii îşi exprimă intenţia de a desfăşura în
comun activitatea comercială propusă. Dacă în privinţa primului moment nu există controverse
odată ce în acest moment are o natură generică, statică, iar proba existenţei sale o constituie chiar
actele constitutive semnate, ulterior însă momentului dobândirii personalităţii juridice iese la
iveală adevărata natură a acestuia, respectiv caracterul său fluctuant. Affectio societatis nu trebuie
să existe doar la momentul asocierii, ci pe tot parcursul existenţei societăţii comerciale 58, numai
că intensitatea acestuia este diferită pe parcursul desfăşurării activităţii comerciale.

Affectio societatis există la toate formele de societăţi comerciale, însă modul de


manifestare este diferit.

Dacă în cazul societăţilor de persoane şi a societăţilor mixte imboldul asocierii şi al


desfăşurării activităţii comerciale se grefează pe raporturile personale dintre asociaţi, adică
relevantă este calitatea persoanelor ce se asociază, în cazul societăţilor de capitaluri affectio
societatis are ca element specific aportul fiecărui acţionar, astfel că relevantă este capacitatea
financiară a persoanelor.

Existenţa acestui element specific este evidentă în cazul societăţilor de persoane şi a


societăţilor mixte, iar doctrina nu contestată importanţa sa, spre deosebire de cazul societăţilor de
capital cu privire la care unii doctrinari au apreciat că nu există 59. În ceea ce ne priveşte am
considerat că affectio societatis trebuie să existe şi în cazul societăţilor pe acţiuni în ambele etape
vizate (epata constituirii şi etapa desfăşurării activităţii comerciale).

Astfel, s-a susţinut în doctrină că affectio societatis este prezent şi în cazul societăţilor de
57
Ioan I. Bălan, op. cit., p. 56.
58
Philippe Merle, op. cit., p. 51.
59
Dan A. Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 211
capital cu un număr redus de asociaţi şi care nu fac apel la subscripţia publică, la acestea din
urmă regăsindu-l doar la fondatori60; se apreciază că în cazul societăţilor de capital cu număr
mare de acţionari sau cele ce se constituie prin subscripţie publică se urmăreşte doar conservarea
economiilor, un plasament financiar, iar acţionarii nu sunt animaţi de realizarea unei activităţi
comune61; nu putem fi de acord cu această opinie întrucât şi în cazul unor astfel de societăţi
există affectio societatis indiferent de numărul acţionarilor, fie sute sau mii de acţionari şi nici nu
putem să facem distincţie între fondatori şi ceilalţi acţionari; în mod corect s-a argumentat 62 că în
cazul acestor societăţi are loc o obiectivare a elementului affectio societatis care este redus la
intenţia abstractă de a-şi plasa cât mai eficient capitalul.
Bineînţeles că participarea şi implicarea acţionarilor nu are aceleaşi valenţe ca şi la societăţile
de persoane, adică o implicare personală şi constantă în activitatea curentă; dimpotrivă chiar
legiuitorul a exclus prin modul de reglementare al organelor societăţii pe acţiuni că acţionarii nu
se implică direct în activitatea curentă; acţionarii participă la luarea hotărârilor în cadrul
adunărilor generale şi exercită controlul societăţii în condiţiile stabilite de lege 63. Mai mult, în
cazul societăţilor pe acţiuni affectios societatis are un specific aparte; suntem în prezenţa doar a
unui scop comun, generic, abstract care nu exclude însă contrarietatea de interese dintre
acţionari, situaţie dedusă chiar din modul de luare a deciziilor, a aplicării principiului majorităţii
în privinţa formării voinţei societăţii; în acest sens s-a apreciat 64 că lipsa de „afectivitate” a
acţionarului manifestată prin neparticiparea la adunările generale sau abţinerea de la a conlucra
sau colabora cu ceilalţi în desfăşurarea obiectului de activitate al societăţii nu este sancţionată de
lege.
De asemenea, rezerve au fost exprimate şi faţă de societăţile pe acţiuni cotate la bursă
susţinându-se că avem de a face cu o estompare a lui affectio societatis, uneori chiar până la
inexistenţă, locul atitudinii de colaborare personală fiind luat de mai multe tipuri de
comportament societar65; într-o astfel de situaţie acţionarii nu urmăresc conlucrarea şi nici
implicarea în activitatea societăţii, intenţia fiind doar una de speculare a acţiunilor, respectiv de
revânzare a lor care poate avea loc într-un termen chiar foarte scurt în funcţie de evoluţia
cotaţiilor, astfel că beneficiul se regăseşte în diferenţa de preţ, iar nu în dividendele ce s-ar
distribui care urmare a desfăşurării pe termen lung a activităţii comerciale.
Ca şi concluzie sub acest aspect şi la societăţile pe acţiuni cu număr mare de acţionari,
fie cotate sau nu la bursă, există affectio societatis, persoanele respective urmăresc a se asocia
(sau de a deveni acţionari), iar desfăşurarea activităţii se rezumă la exercitarea drepturilor
conferite de lege (dreptul a vota, de a fi ales în organele de conducere, de a încasa dividende
etc.); activitatea comercială nu se desfăşoară efectiv de acţionari, ci prin intermediul organelor
specializate şi reglementare legal şi statutar. Affectio societatis rămâne doar un element
psihologic a cărui existenţă nu trebuie să o reducem la activităţi materiale concrete.
Existenţa lui affectio societatis a fost pusă la îndoială şi în cazul societăţii cu răspundere
limitată cu asociat unic. “Atunci când societatea nu este decât o tehnică de organizare a

60
Dan A Popescu, op. cit., p. 211
61
Maurice Cozian, Alain Viandier, op. cit. , p. 65.
62
Ciprian Sassu, Sergiu Golub, op. cit., p. 80.
63
Ioan Schiau, Drept comercial, Ed. Hamangiu, 2009, Bucureşti, p. 110
64
Marian Bratiş, Constituirea societăţii comerciale pe acţiuni, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 213.
65
C. Predoiu în op. cit., Ediţia a 4-a, p. 85; Gh. Piperea, Societăţi comerciale, piaţa de capital, aquis comunitar, Ed.
All Beck, Bucureşri, 2005, p. 25.
întreprinderii sau a patrimoniului, affectio societatis dispare.Acest lucru este evident în cazul
societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, cand asociatul unic nu are intenţia de a se
asocia”66.

În cazul societăţii cu răspundere personală cu asociat unic constatăm un mod specific de


exteriorizare a lui affectio societatis, impunându-se o redefinire a sa; aceasta se impune atât timp
cât affectio societatis reprezintă intenţia comună a asociaţilor de desfăşura în comun o activitate
comercială; cum avem de-a face cu o singură voinţă implicit şi intenţia nu mai este comună, ci
doar a asociatului respectiv. Trebuie să ne raportăm doar la voinţa asociatului unic. Nu trebuie să
plecăm de la premisa că affectio societatis nu există în cazul unei astfel de societăţi, diferenţa
regăsind-o doar în modalitatea de exteriorizare 67. În acest context, putem reţine că în cazul
societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic affectio societatis reprezintă intenţia acestuia de
a constitui o societate comercială şi de a desfăşura o activitate comercială de sine stătătoare, cu
intenţia de a obţine venituri pentru societate şi pentru sine, iar nu cu un scop de simulare în
sensul de a de a crea societatea cu intenţia de a evita răspunderea personală sau de a reprezenta
un paravan pentru o altă societate care în realitate beneficiază de activitatea celei dintâi. Nu
putem reduce noţiunea de affcetio societatis doar la momentul iniţial al constituirii considerând
că acesta reprezintă intenţia de a crea o societate, el trebuind să existe şi pe parcursul existenţei
societăţii.

Nu există affectio societatis dacă respectiva societate a fost constituită cu unicul scop al
evitării plăţii taxelor şi impozitelor, asociatul unic constituind-o doar în acest scop, anume
desfăşurarea activităţii efective, dar controlând-o direct sau indirect printr-o altă societate care-i
aparţinea; într-o astfel de situaţie constatarea lipsei lui affectio societatis dă dreptul creditorilor în
vederea recuperării creanţelor de a se îndrepta faţă de asociatul unic sau faţă de societatea prin
care acesta a controlat-o.

Revenind la analiza modului de manifestare a lui affectio societatis am stabilit că acesta


trebuie să existe la momentul încheierii contractului, dar şi pe parcursul existenţei societăţii
comerciale. Îndeobşte doctrina recunoaşte că manifestări ale lipsei lui affectio societatis vor fi
cauza crizelor politice şi/sau economice ce se nasc la nivelul societăţii ducând la blocarea
activităţii organelor sociale sau la prăbuşirea situaţiei patrimoniale a societăţii 68. Dispariţia sa
poate conduce la dizolvarea societăţii în baza art. 227 alin. 1 lit e din Legea nr. 31/1990, adică
prin hotărârea tribunalului pentru motive temeinice, precum neînţelegeri grave dintre asociaţi,
care împiedică funcţionarea societăţii; instanţele judecătoreşti au apreciat că neînţelegerile grave
dintre asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii şi sunt provocate de ambii asociaţi

66
Maurice Cozian, Alain Viandier, op. cit. , p. 65
67
În sensul acceptării existenţei lui affectio societatis şi la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic a se
vedea I. Adam, C.N. Savu, Legea societăţilor comerciale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 10.
68
Radu Catană, Admisibilitatea acţiunii în dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi, RDC
2/1998, p. 61.
semnifică dispariţia intenţiei de a conlucra în vederea funcţionării societăţii şi constituie motiv de
dizolvare, iar nu de excludere69.

III. Realizarea şi împărţirea beneficiilor

Scopul înfiinţării societăţii și al desfășurării activității îl constituie împărţirea beneficiilor sau


folosirea economiei ce ar putea rezulta (art. 1881 alin. 1 C.civ.). Comparând acest text de lege cu
art. Din Codul civil din 1864 constatăm o lărgire a scopului în sensul adăugării și ”economiei ce
ar putea rezulta”

Exitența acestui scop nu înlătură posibilitatea ca societatea să înregistreze pierderi. Fiecare


asociat contribuie la suportarea pierderilor proporțional cu participarea la distribuția beneficiului,
dacă prin contract nu s-a stabilit altfel (art. 1881 alin. 2)

Potrivit dispoziţiilor art. 67 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, cota-parte din beneficiu care se
plăteşte fiecărui acţionar se numeşte dividend.

O.G. nr. 26/1995 privind impozitul pe dividend70, prevede că dividendul reprezintă orice
distribuire în bani sau în natură în favoarea asociaţilor din profitul stabilit pe baza bilanţului
contabil anual şi a contului de profit şi pierderi.

Cu privire la criteriile de repartizare şi împărţire a beneficiilor se aplică regulile generale (a


se vedea şi art. 67 din Legea nr. 31/1990).

Aprobarea bilanţului şi a contului de profit şi pierderi şi stabilirea dividendelor este de


competenţa adunării generale ordinare a acţionarilor (art. 111 alin. 2 lit. a din Legea nr. 31/1990),
care se întruneşte cel puţin o dată pe an, în termen de cel mult cinci luni de la încheierea
exerciţiului financiar.

Dacă până în momentul stabilirii de către adunarea generală ordinară a acţionarilor a


dividendelor, acestea au natura unor drepturi sociale, după adoptarea hotărârii dividendele se
transformă într-un drept de creanţă al fiecărui acţionar faţă de societate.

Dividendele se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală a asociaţilor sau, după caz,
stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare
anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea comercială va plăti
69
Curtea de Apel Craiova, Secţia comercială, decizia nr. 18 din 25 ianuarie 2007, R.D.C. nr. 9/2007, p. 118-120.
70 Publicată în M Of nr. 210/1995 şi a fost aprobată cu modificări prin Legea nr. 101/1995 publicată în M Of nr. 270/1995.
. . . .
daune-interese pentru perioada de întârziere, la nivelul dobânzii legale, dacă prin actul constitutiv
sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a aprobat situaţia financiară aferentă
exerciţiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare.
Importanţa stabilirii scadenţei este dată de faptul că de la această dată, pe de o parte,
acţionarul poate formula în termenul de prescripţie general de 3 ani, acţiune în pretenţii faţă de
societate, iar pe de altă parte de la această dată societatea datorează dobânzi71.

Dividendele

Fixarea dividendelor. Definiţie. Fixarea dividendelor este de competenţa adunării


generale, singura care poate stabili modul în care profitul obţinut urmează a fi repartizat; tot
adunarea generală hotărăşte şi în cazul în care există beneficii dacă acestea urmează a fi
repartizate în totalitate acţionarilor sub formă de dividende sau numai o parte, diferenţa fiind
reinvestită, precum şi modalitatea de plată a dividendelor.

Cu privire la fixarea dividendului, mai întâi trebuie să definim această noţiune. Potrivit art.
67, cota-parte din profit ce se plăteşte fiecărui asociat constituie dividend, iar art. 7 alin. 1 pct. 12
din Legea nr. 571/2003 precizează că dividendul constă, în principiu, în orice distribuire de bani
sau în natură efectuată de o societate comercială către o persoană în virtutea calităţii celei din
urmă de asociat sau acţionar la acea societate comercială, fără ca această distribuire să aibă drept
sursă beneficiile societăţii.

În doctrină72, dividendul a fost definit ca fiind partea de profit net care se cuvine
asociaţilor/acţionarilor după închiderea exerciţiului financiar, determinată de clasa şi numărul
acţiunilor deţinute, în temeiul hotărârii adunării generale a acţionarilor.

Dreptul la dividend este un drept subiectiv, relativ, personal, de creanţă, patrimonial,


accesoriu dreptului de proprietate asupra acţiunilor, afectat de o dublă condiţie suspensivă:
înregistrarea de către societate a unui profit şi aprobarea de către adunarea generală a unei
hotărâri prin care se distribuie dividende73.

71 Este criticabilă sub acest aspect o decizie pronunţată de Curtea de Apel Timişoara – secţia comercială prin care s-a admis în parte apelul formulat de S.C. U.M.T. S.A. Timişoara şi

menţinându-se doar în parte sentinţa prin care S I.F. Banat Crişana solicitase obligarea societăţii la plata dividendelor şi daunelor moratorii la nivelul unei dobânzi medii anule de 67% practicate de
.
Banca Agricolă la care avea deschis contul. Curtea de Apel a înlăturat obligarea societăţii la plata daunelor moratorii, reţinând că dividendele nu sunt generatoare de dobânzi, nefiind aplicabile

dispoziţiile art. 43 C. com., întrucât art. 68 din Legea nr. 31/1990 prevede că aportul acţionarilor la capitalul social nu este purtător de dobânzi. Decizia citată este criticabilă întrucât este adevărat că

aportul acţionarilor nu este purtător de dobânzi, însă în situaţia dată dividen ele nu constituie aport la capitalul social, ci este o parte din beneficiile societăţii; întrucât cele două noţiuni sunt distincte,
d
dispoziţiile art. 43 C. com. se aplică pe deplin. Există o singură excepţie atunci când dividendele în loc să fie plătite acţionarilor, în adunarea generală extraordinară se hotărăşte majorarea capitalului

social cu aceste sume ca aport în numerar (Curtea de Apel Timişoara, Secţia comercială, decizia civilă nr. 809/A/1998 publicată în Revista de
drept comercial nr. 4/2000 p. 134).
72
Cristian Duţescu, op. cit., p. 297.
73
Idem
Dividendele nu pot fi comparate sub aspectul naturii juridice cu fructele civile, întrucât
primele au un caracter aleatoriu şi nedeterminat, în timp ce fructele civile au un caracter fix şi
periodic74. Din acest motiv s-a considerat că dividendele au o natură juridică sui-generis.

Condiţiile de stabilire a dividendelor. Beneficiile ce urmează a fi repartizate sub formă


de dividende trebuie să fie reale şi utile 75, astfel că nu se vor putea distribui dividende decât din
profituri determinate potrivit legii (art. 67 alin. 3), adică:

- să existe profit net, adică veniturile totale să fie mai mari decât cheltuielile totale

- când se constată o pierdere a activului net, capitalul social trebuie reîntregit sau redus
înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit (art. 69)

- să fie constituite rezervele legale, astfel că din profitul societăţii se va (vor) prelua în
fiecare an cel puţin 5% pentru formarea fondului de rezervă, până ce acesta va atinge minimum a
cincea parte din capitalul social (art. 183 alin. 1), iar, dacă, după constituire fondul de rezervă se
micşorează, acesta va fi completat; interdicţia de a se distribui dividende înainte de asigurarea
rezervei minime este prevăzută şi în art. 15 alin. 1 lit. a) a Directivei a II-a a Comunităţilor
Economice Europene; de asemenea, trebuie constituite rezervele statutare în măsura în care sunt
prevăzute în actul constitutiv.

- în cazul societăţilor pe acţiuni constituite prin subscripţie publică să se fi prelevat cota din
profitul net ce revine fondatorilor potrivit art. 32; această cotă nu poate depăşi 6% din profitul
net şi nu poate fi acordată pe o perioadă mai mare de 5 ani de la constituirea societăţii.

Cuantum. Dividendele se distribuie asociaţilor proporţional cu cota de participare la


capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel.

Nu este suficient ca adunarea generală să stabilească generic că există beneficii, fiind


necesar a se hotărî ce sumă urmează a se distribui sub formă de dividende, precum şi cuantumul
acestora pentru fiecare acţiune; nu este necesar a se preciza cuantumul dividendelor când
procentul ce urmează a fi distribuit fiecărui acţionar este menţionat în actul constitutiv.

Adunarea generală nu poate stabili un nivel fix al dividendelor, întrucât acestea se stabilesc
anual în funcţie de profitul realizat şi numai adunarea generală prin raportare la situaţia
financiară respectivă, în funcţie de reinvestirea sau nu a profitului, constituirea de rezerve etc,
stabileşte cuantumul dividendelor76; în acest sens art. 348 din Legea franceză a societăţilor
comerciale din 1966 interzice menţionarea în statute a unui dividend fix sau a unui interval
74
Paul Le Canu, Droit des sociétés, Montchrestien, Paris, 2003, p. 156-157
75
Stanciu Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, Bucureşti, 1996, p. 146.
76
Cristian Duţescu, op. cit., p. 301.
valoric, considerând nescrisă o astfel de clauză. Clauza de stabilire a unui dividend fix este
periculoasă, căci înfrânge ideea că un profit există decât în măsura în care activitatea comercială
a generat un astfel de profit, în caz contrar plata unui astfel de dividend fix s-ar face din capitalul
social, încălcându-se astfel principiul intangibilităţii capitalului social.

Tot legat de cuantumul dividendelor mai precizăm următoarele:

- dividendele acţiunilor din aceeaşi clasă sunt egale pentru fiecare acţiune în parte

- nu se pot stabili dividende mai mari pentru anumite acţiuni, spre exemplu, cele deţinute
de acţionarul majoritar77.

Momentul naşterii dreptului la dividende. Dreptul la plata dividendelor se naşte după


îndeplinirea celor două condiţii: înregistrarea unui profit şi adoptarea unei hotărâri a adunării
generale ordinare prin care să se fixeze dividendele. Momentul la care se naşte acest drept
este data hotărârii adunării generale ordinare care a fixat dividendele. Credem că numai dacă
există o hotărâre prin care explicit s-au stabilit dividendele se poate considera că acesta este
momentul la care s-a născut dreptul la dividende; spre exemplu, nu putem asimila acest moment
cu data unei hotărâri prin care doar s-a aprobat bilanţul contabil şi contul de profit şi pierdere78.

Din acest moment dreptul la dividende încetează să mai fie un drept social, transformându-
se într-un drept de creanţă individual al acţionarului faţă de societate 79; din acest moment, dreptul
la dividende intră în patrimoniul acţionarului, iar numai plata este supusă fie termenului
suspensiv stabilit de adunarea generală, fie cel(ui) de 6 luni; dacă faţă de societate se deschide
procedura insolvenţei, acţionarul se poate înscrie la masa credală cu suma respectivă.

Deşi art. 131 alin. 4 prevede că pentru a fi opozabile hotărârile trebuie depuse în termen de
15 zile la oficiul registrului comerţului spre a fi menţionate în registru şi publicate în Monitorul
Oficial, nu putem considera că acesta este un termen suspensiv şi că momentul naşterii dreptului
la dividende este după trecerea acestui termen, întrucât până la împlinirea acestui termen dreptul
nu poate fi exercitat. Pentru a susţine o astfel de opinie au fost invocate dispoziţiile art. 131 alin.
5 care prevedea că hotărârile nu vor putea fi executate fără îndeplinirea acestor formalităţi
(menţionare în registru şi publicare în Monitorul Oficial), însă aceste dispoziţii au fost abrogate
prin Legea nr. 441/2006. Aşa cum corect instanţele au reţinut, aceste formalităţi privesc doar
opozabilitatea faţă de terţi a hotărârilor şi nu valabilitatea acestora, astfel că data naşterii
dreptului la dividende este data hotărârii adunării generale80.

77
Cristian Duţescu, op. cit., p. 297.
78
În sensul că momentul naşterii dreptul de creanţă este cel al datei la care s-a aprobat bilanţul contabil şi contul de
profit şi pierderi a se vedea C.S.J. secizia nr. 4474/2002.
79
S. Cărpenaru, op. cit., p. 146.
80
În acest sens Curtea de Appel Braşov, decizia nr. 252/2000.
Termenul de plată. Dacă până în momentul stabilirii de către adunarea generală ordinară a
acţionarilor a dividendelor, acestea au natura unor drepturi sociale, după adoptarea hotărârii
dividendele se transformă într-un drept de creanţă al fiecărui acţionar faţă de societate.

Importanţa stabilirii scadenţei este dată de faptul că de la această dată, pe de o parte,


acţionarul poate formula, în termenul de prescripţie general de 3 ani, acţiune în pretenţii faţă de
societate, iar pe de altă parte de la această dată societatea datorează dobânzi. După stabilirea
dividendelor de către adunarea generală, pentru valorificarea acestora acţionarii au deschisă calea
unei acţiuni în realizare împotriva societăţii, fiind inadmisibilă acţiunea în constarea dreptului la
dividende81.

Dividendele se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală asociaţilor sau, după caz,
stabilit prin legi speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare
anuale aferente exerciţiului financiar încheiat.

Dacă societatea nu plăteşte dividendele în termenul stabilit sau după expirarea termenului
de 6 luni, aceasta va plăti daune-interese pentru perioada de întârziere, la nivelul dobânzii legale,
dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a aprobat
situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare82. Nu
este posibilă cumularea dobânzilor legale stabilite de art. 67 cu alte despăgubiri, acest cumul
fiind prevăzut doar în mod excepţional83.

De asemenea, după trecerea termenului de plată acţionarul devenind creditor al societăţii


poate promova orice acţiune pentru încasarea creanţei, inclusiv formularea cererii de deschidere
a procedurii insolvenţei .

Drepturile creditorilor personali ai acţionarului. Tot de la data hotărârii adunării prin


care s-au fixat dividendele se naşte şi dreptul creditorilor personali ai acţionarului care pot popri
81
Curtea de Apel Bucureşti, secţia comercială, decizia nr. 539/2000.
82
Până la modificarea acestui text de lege instanţele de judecată în mai multe rânduri nu au acordat daune-interese.
Cu titlu de exemplu, este criticabilă sub acest aspect o decizie pronunţată de Curtea de Apel Timişoara – secţia
comercială prin care s-a admis în parte apelul formulat de S.C. U.M.T. S.A. Timişoara şi menţinându-se doar în
parte sentinţa prin care SIF Banat Crişana solicitase obligarea societăţii la plata dividendelor şi daunelor moratorii la
nivelul unei dobânzi medii anule de 67% practicate de Banca Agricolă la care avea deschis contul. Curtea de Apel a
înlăturat obligarea societăţii la plata daunelor moratorii, reţinând că dividendele nu sunt generatoare de dobânzi,
nefiind aplicabile dispoziţiile art. 43 C. com., întrucât art. 68 din Legea nr. 31/1990 prevede că aportul acţionarilor la
capitalul social nu este purtător de dobânzi. Decizia citată este criticabilă întrucât este adevărat că aportul
acţionarilor nu este purtător de dobânzi, însă în situaţia dată dividendele nu constituie aport la capitalul social, ci este
(reprezinta) o parte din beneficiile societăţii; cele două noţiuni sunt distincte, dispoziţiile art. 43 C. com. se aplică pe
deplin. Există o singură excepţie, anume când dividendele în loc să fie plătite acţionarilor, în adunarea generală
extraordinară se hotărăşte majorarea capitalului social cu aceste sume ca aport în numerar (Curtea de Apel
Timişoara, secţia comercială, decizia civilă nr. 809/A/1998 publicată în R.D.C. nr. 4/2000 p. 134).
83
Curtea de Apel Braşov, decizia nr. 370/2000.
aceste sume de bani, întrucât potrivit art. 66 alin. 1 pe durata societăţii, creditorii asociatului pot
să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din beneficiile cuvenite asociatului după bilanţul
contabil. După adoptarea hotărârii, adunarea generală nu poate să revină asupra acesteia,
indiferent de cvorum sau justificare; atât timp cât acea hotărâre a produs efecte faţă de un terţ,
drepturile acestuia sunt născute instantaneu de la data hotărârii adunării (dacă poprirea era deja
înfiinţată) sau de la data la care a înfiinţat poprirea.

Singura posibilitate ca dreptul creditorilor personali să fie în vreun fel afectat este de a se
anula hotărârea adunării generale a acţionarilor în temeiul art. 132.

O întrebare legată de drepturile creditorilor personali ne-a fost prilejuită de o speţă citată de
I.L. Georgescu84 în care Curtea de Casaţie din Italia a decis că dacă un creditor particular al
asociatului a poprit beneficiile cuvenite acestuia este lipsită de temei hotărârea adunării generale
prin care se decide că beneficiile sunt destinate majorării capitalului social. Ne întrebăm dacă
hotărârea trebuie considerată ca fiind fără temei legal? Nu vedem nici un motiv pentru a fi
considerată nelegală; este adevărat că trebuie protejat şi dreptul creditorului, însă fără ca prin
aceasta să afectăm întreaga activitate a societăţii şi pe alţi acţionari. Credem că interpretarea
corectă trebuie să fie în sensul că hotărârea trebuie să fie considerată valabilă, numai modalitatea
de plată deranjând pe acţionar; cum prin aceasta s-a stabilit alocarea de noi acţiuni ca urmare a
majorării capitalului social, înseamnă că societatea trebuie doar în privinţa acelui acţionar să facă
plata în numerar, fără ca prin aceasta să afecteze în esenţă hotărârea respectivă.

Oricum, credem că, din perspectiva dispoziţiilor art. 66 alin. 2 care dau dreptul creditorului
personal să sechestreze şi să vândă acţiunile debitorului său, soluţia citată mai sus pare cu atât
mai puţin de acceptat; deci, chiar dacă s-a stabilit prin hotărârea adunării generale plata de
dividende prin alocarea de noi acţiuni, observăm că drepturile creditorului nu sunt afectate,
acesta putând sechestra şi vinde chiar acele acţiuni.

Această analiză ne prilejuieşte o altă întrebare: în ce fel sunt protejate drepturile creditorilor
personali ai acţionarilor, când deşi există beneficii nu se hotărăşte distribuirea de dividende, ci
reinvestirea acestora? Are vreo relevanţă că în luarea acestei hotărâri are o mare importanţă votul
acţionarului debitor sau drepturile creditorilor personali trebuie protejate dacă reinvestirea nu se
justifică pe deplin?

Plata efectivă către creditor se face fie în termenul stabilit de adunarea generală; în lipsa
unui astfel de termen, creditorul va putea solicita plata doar după trecerea termenului de 6 luni de
la data aprobării financiare anuale stabilit de art. 67 alin. 2.

Modalitatea de plată. Odată cu stabilirea cuantumului dividendelor, adunarea generală


ordinară va stabili şi modul de plată al acestora. Plata dividendelor se poate face astfel:
84
I.L. Georgescu, op. cit.,vol. II, p. 550, nota 675 unde se citează o decizie din 24 martie 1931.
a) în numerar; aceasta este regula întrucât, aşa cum stabileşte şi art. 67 dividendul este o
cotă-parte din profit, iar cum contabilitatea se ţine în monedă naţională conform Legii
contabilităţii nr. 82/1991, rezultă că şi profitul se determină sub această formă.

b) prin alocarea de noi acţiuni care nu se poate realiza decât prin majorarea capitalului
social cu valoarea totală a noilor acţiuni; oferta de plată a dividendelor în acţiuni trebuie făcută
simulat către toţi acţionarii, iar acţiunile care se emit trebuie să fie din aceeaşi clasă cu acţiunile
ce au generat dividendele85; totodată, acţiunile ce se emit trebuie să nu fie de o valoare mai mică
decât valoarea lor legală ori la un preţ inferior valorii nominale.

Această modalitate este considerată a fi o dare în plată86, astfel că se impune ca în baza art.
1492 C.civ. acţionarii să accepte această modalitate, în caz contrar ar trebui să li se plătească
contravaloarea acţiunilor.

Întra-adevăr, suntem în prezenţa unei dări în plată odată ce profitul societăţii şi implicit
dividendele sunt exprimate în bani; aşa cum s-a remarcat 87, pentru a fi respectate dispoziţiile art.
1492 C.civ. şi a nu se anula hotărârea, ar însemna o astfel de hotărâre prin care se stabileşte plata
dividendelor prin alocarea de noi acţiuni să fie luată în unanimitate, ceea ce în marea majoritate a
cazurilor este imposibil.

S-a mai susţinut88 cu privire la respectarea art. 1492 C.civ. că implicit prin faptul că unii
acţionari nu vor accepta ca plata să fie făcută prin alocarea de noi acţiuni, societatea va fi nevoită
să plătească unor acţionari dividendele în numerar, iar altora prin alocarea de noi acţiuni, fiind
astfel încălcat art. 94 alin. 2 care stabileşte restrictiv categoriile de acţiuni ce conferă titularilor
drepturi diferite. Nu suntem de acord cu această opinie sub aspectul argumentării întrucât nu s-ar
crea două categorii distincte de acţiuni ai căror titulari au drepturi diferite; aceşti acţionari au
aceleaşi drepturi născute la data la care adunarea generală a stabilit dividendele, iar ceea ce diferă
este doar modalitatea de plată.

În concluzie, plecând de la premisa că suntem în prezenţa unei dări în plată, respectarea art.
1492 C.civ. nu se poate realiza şi interpreta corect decât prin prisma art. 132 alin. 1 şi, odată ce
adunarea generală ordinară a stabilit această modalitate de plată prin alocarea de noi acţiuni şi nu
în numerar, hotărârea este obligatorie pentru toţi acţionarii, inclusiv pentru cei care nu au luat
parte la adunare sau au votat contra conform art. 132 alin. 1. A considera că plata prin alocarea
de noi acţiuni se va face doar celor ce au fost prezenţi în adunare şi au votat "pentru" nu are nici
o justificare şi înfrânge ideea că formarea voinţei societăţii este rezultatul aplicării principiului
majorităţii în adunarea generală, astfel că voinţa societăţii, într-un anumit moment, este dată de
acţionarii ce deţin majoritatea în acel moment. Dacă adunarea este organul decizional suprem

85
Michel de Juglart, Benjamin Ippolito, Cours de droit commercial, Ed. Montchrestien, Paris, 1992, p. 237.
86
Gh. Piperea, Societăţile comerciale, piaţa de capital, aquis comunitar, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 271;
Cristian Duţescu, op. cit., p. 307.
87
Cristian Duţescu, op. cit., p. 310.
88
Cristian Duţescu, op. cit., p. 310.
pentru toţi acţionarii, adunare care stabileşte şi cuantumul dividendelor, nu vedem de ce aceeaşi
logică nu s-ar aplica şi sub aspectul modalităţii de plată.

A da posibilitatea fiecărui acţionar de a refuza darea în plata ar lipsi de eficacitate această


modalitate; or, este evident că o astfel de hotărâre s-a luat plecând de la anumite considerente
practice de către organul ce reflectă voinţa societăţii în acel moment; această argumentaţie este
valabilă şi pentru ipoteza plăţii dividendelor în natură.

Singura slăbiciune a acestei argumentaţii ar fi aceea că dreptul la dividende este un drept


individual care este stabilit de adunare şi că modalitatea de plată şi respectarea art. 1492 C. civ.
tocmai priveşte exercitarea de către acţionar a drepturilor sale, iar a admite opinia noastră ar
însemna o limitare a drepturilor acţionarilor. Totuşi, ne menţinem punctul de vedere şi credem că
este doar aparentă limitarea drepturilor acţionarilor, întrucât, aşa cum am zis, dreptul în sine nu
este afectat, iar plata dividendelor prin alocarea de noi acţiuni este însoţită (noi am spune
precedată) de o hotărâre a adunării generale extraordinare prin care să se hotărască majorarea
capitalului social, iar hotărârea prin care s-a stabilit plata prin alocarea de noi acţiuni este o
punere în operă a celei dintâi.

De menţionat că şi în cazul acestei modalităţi de achitare a dividendelor, societatea trebuie


să calculeze şi să reţină la sursă impozitul pe dividende 89, însă dacă distribuirea de noi acţiuni nu
modifică procentul de participare al acţionarului la societatea emitentă, acţiunile nou emise nu
vor fi considerate dividende şi nu se datorează impozit pe dividende (art. 7 pct. 12 lit. a din
Codul fiscal).

c) în natură; deşi din dispoziţiile Legii nr. 31/1990 nu rezultă o astfel de posibilitate, însă
nici nefiind interzisă, în activitatea comercială o astfel de modalitate de plată a dividendelor este
întâlnită, în special în cazul societăţilor agricole. Totuşi, Codul fiscal în art. 7 alin. 1 pct. 12
definind dividendul precizează că acesta este o distribuire în bani sau în natură.

Şi cu privire la plata dividendelor în natură s-a considerat că este o dare în plată cu privire
la care trebuie respectate dispoziţiile art. 1492 C.civ., astfel că opiniile menţionate supra cu
privire la plata dividendelor prin alocare de noi acţiuni rămân valabile.

Periodicitatea dividendelor. Deşi în doctrină se precizează că nu există o dispoziţie legală


care să stabilească dreptul la dividende al acţionarilor la sfârşitul fiecărui exerciţiu financiar,
totuşi în cazul în care se înregistrează beneficii, adunarea generală pentru a hotărî reinvestirea
trebuie să justifice un interes social temeinic90.

89
C.S.J., Secţia de contencios administrativ, dec. nr. 2516/1998, în Dreptul nr. 4/1999.
90
Cristian Duţescu, op. cit., p. 301.
Deşi s-a afirmat că în lipsa unei dispoziţii în actul constitutiv, periodicitatea anuală este
uzuală şi trebuie presupusă91, unii autori nu împărtăşesc o astfel de opinie, întrucât nu îşi găseşte
o justificare într-o dispoziţie legală sau în jurisprudenţa comercială curentă92.

Din observarea principalelor poziţii doctrinare rezultă că două ar fi aspectele care ne


interesează:

a) periodicitatea dividendelor în lipsa unei dispoziţiile legale; este clar că în lipsa unui text
de lege, periodicitatea este legată, pe de o parte de realizarea de beneficii şi, pe de altă parte, de
hotărârea adunării generale; fără a exista beneficii suficiente nu mai are nici o importanţă
periodicitatea, astfel că aceasta devine o problemă când în mod constant societatea realizează
beneficii şi majoritatea acţionarilor votează în sensul nedistribuirii acestora sub formă de
dividende; nedistribuirea beneficiilor sub formă de dividende este rezultatul voinţei majorităţii
reprezentată în cadrul adunării generale.

b) nedistribuirea de dividende şi reinvestirea constantă a beneficiilor să nu fie rezultatul


unui abuz.

Stabilirea periodicităţii în actul constitutiv. Se recunoaşte posibilitatea ca adunarea


generală să recunoască periodicitatea dividendului93; nu suntem de acord cu această opinie,
întrucât periodicitatea există în măsura în care sunt beneficii suficiente, în caz contrar o astfel de
clauză este lipsită de conţinut; dividendele şi sub aspectul cuantumul şi al periodicităţii trebuie să
fie rezultatul doar al activităţii comerciale a exerciţiului financiar încheiat. Nu avea un text de
lege care să interzică expres o astfel de clauză; indirect este interzisă de art. 67 alin. 3 care
prevede că nu se vor putea distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii;
spunem indirect întrucât textul interzice distribuirea efectivă a dividendelor, iar în caz că acestea
nu există clauza din statut este lipsită de relevanţă.

Ce rost ar avea o astfel clauză în condiţiile în care depinde de elemente aleatorii? Se pot
prevala în instanţă acţionarii de acesta?

S-ar putea totuşi susţine că o astfel de clauză se justifică pentru situaţia în care există
beneficii, dar nu se distribuie dividende şi astfel ar fi protejaţi acţionarii minoritari de eventualele
abuzuri, care în acest mod vor beneficia de dividende cel puţin la intervalul stabilit. Problema nu
este rezolvată în totalitate, întrucât chiar dacă ai o anumită periodicitate menţionată, cuantumul
dividendelor pe care îl stabileşte adunarea generală este unul scăzut; deci, dacă abuzul nu va fi
evident sub aspectul respectării periodicităţii, el se va reflecta în cuantumul scăzut al
dividendelor; acest neajuns nu poate fi înlăturat, întrucât adunarea generală, aşa cum am precizat,
nu poate stabili un nivel fix al dividendelor.
91
I.L. Georgescu, op. cit., p. 302.
92
Sorin David, în op. cit., p. 332.
93
I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 543-544; Sorin David, în op. cit., p. 332.
Să presupunem că există clauză în actul constitutiv care prevede o periodicitate de
distribuirea a dividendelor cel puţin o dată la trei ani, însă în primii doi ani nu se realizează
beneficii, iar beneficiile celui de-al treilea an sunt reinvestite. Într-o astfel de situaţie, se pot
prevala acţionarii nemulţumiţi de o astfel de clauză şi să formuleze acţiune în anularea hotărârii
adunării generale; în principiu, am răspunde afirmativ cu privire la admisibilitatea acţiunii. Însă,
cum putem aprecia, dincolo de această încălcare a actului constitutiv, situaţia reală a societăţii
care justifica reinvestirea acelor beneficii. Dacă am admite că este posibilă o astfel de clauză în
actul constitutiv şi prin raportare la exemplul dat, însemnă a da eficienţă aspectelor formale în
detrimentul realităţii din societate care, dimpotrivă, impune reinvestirea acelor beneficii tocmai
pentru ca în viitor beneficiile să fie constante.

Pista aceasta este falsă, odată ce această posibilitate de a ataca hotărârea este recunoscută şi
în lipsa unei astfel de clauze în actul constitutiv94. Nu susţinem că acest drept la dividende al
acţionarilor nu este unul esenţial şi nu trebuie protejat, însă mecanismul trebuie să fie unul
flexibil nu prin raportare la o anumită perioadă fixă sau la condiţiile dintr-un singur an financiar,
ci la întreaga viaţă a societăţii. Dimpotrivă, susţinem că în lipsa unei astfel de clauze există o mai
bună apreciere a eventualelor abuzuri.

Pot acţionarii să formuleze acţiune în anularea hotărârii pe considerentul că îi


prejudiciază reinvestirea constantă a beneficiilor sau constituirea excesivă de rezerve?
Adunarea generală nu poate aduce atingere dreptului la dividende "întrucât ar fi absurd să se
creadă că o persoană intră într-o societate şi aduce un aport, din spirit de libertate" 95 ; dreptul la
dividende este un drept esenţial şi primordial reprezentând motivaţia pentru care a înţeles să
dobândească această calitate de acţionar.

Pe de altă parte, este adevărat că adunarea generală ca şi organ suprem poate decide după
interesele societăţii, întrucât urmărindu-se prosperitatea societăţii se satisfac indirect şi interesele
acţionarilor, care, lipsiţi temporar de dividende, vor beneficia de sporirea dividendelor în anii
următori96.

Deşi poziţia iniţială a doctrinei cu privire la acest subiect a fost în sensul recunoaşterii
posibilităţii de a ataca hotărârea doar pentru motive de fraudă, totuşi acum accentul se pune şi pe
justificarea acestor reinvestiri sau constituiri rezerve peste limitele legale; astfel, se recunoaşte, în
cazul în care se hotărăşte nedistribuirea de dividende, deşi nu există un interes social care să
justifice acest lucru, că acţionarii pot avea o acţiune în anularea hotărârii adunării generale,
contestând modul în care a fost întocmit bilanţul şi contul de profit şi pierdere97.

94
Sorin David, în op. cit., p. 332.
95
I.L. Georgescu, op. cit., p. 302.
96
Idem p. 544.
97
Sorin David, în op. cit., p. 332
Suntem de acord cu existenţa unei astfel de posibilităţi care pune în discuţie rolul
judecătorului (control de legalitate versus control de oportunitate), întrucât acesta trebuie să
aprecieze în ce măsură se justifică reinvestirea prin raportare la patrimoniul societăţii, investiţiile
anterioare, posibile alte surse de finanţare, raportat la periodicitatea şi cuantumul dividendelor
acordate anterior etc. În doctrină, se consideră că prin promovarea unei acţiuni în anulare se
realizează un control de legalitate, dar nu şi un control de opozabilitate, întrucât, în acest ultim
caz, instanţa ar interveni în funcţionarea societăţii în locul organelor sale, ceea ce este
inadmisibil98. Or, aşa cum arătat mai înainte analiza temeiniciei cererii reclamantului care solicită
anularea unei hotărî AGA care va avea ca efecte indirecte distribuirea de dividende, presupune o
analiză a activităţii societăţii, a condiţiilor economice ale acesteia şi a influenţei hotărârii atacate,
adică a oportunităţii acesteia. Această teorie trebuie depăşită, judecătorul neexercitând doar un
control de legalitate, necesitatea şi a unui control de oportunitate fiind dovedită de cele întâlnite
în activitatea comercială. Instanţa de judecată nu fixează ea cuantumul dividendelor, ci doar se
pronunţă asupra temeiniciei hotărârii prin care beneficiile au fost reinvestite în lipsa unei
justificări suficiente; cuantumul, modalitatea de plată şi data plăţii vor fi stabilite tot de către
adunarea generală.

În Franţa, Curtea de Casaţie prin decizia din 22 aprilie 1976 99 reţine că "având în vedere,
pe de altă parte, că hotărârea constată că societatea, fără a distribui timp de douăzeci de ani
niciun dividend, a pus în rezerve sume considerabile a căror acumulare atinge în fiecare an
începând din 1968 o cifră superioară celor două treimi din cifra de afaceri, şi că în lipsa
unor veritabile investiţii, aceste sume au fost de-a dreptul depuse în conturile bancare; că
hotărârea reţine că, în speţă, această direcţionare sistematică a totalităţii beneficiilor către rezerva
extraordinară a constituit o simplă tezaurizare, că ea a făcut ca toate aceste sume de care
societatea nu se folosea să suporte consecinţele fluctuaţiilor monetare şi că, astfel, ea nu a
răspuns nici obiectului, nici intereselor societăţii". Aşadar, prin această hotărâre s-a reţinut că
această simplă tezaurizare în lipsa folosirii acestor sume, conduce la o pierdere pentru societate,
iar operaţiunea este interpretată ca fiind abuzivă.

Ori de câte ori nedistribuirea de dividende şi constituirea de rezerve cu beneficiile


realizate s-a făcut în acest sens, deşi societatea avea rezerve ce depăşeau cu mult cifra de afaceri
anuală, s-a considerat că operaţiunea este o simplă tezaurizare ce nu se justifică nedistribuirea de
dividende sau hotărârile de reinvestire în lipsa unui plan managerial concret sau folosirea
acestora pentru acoperirea unor pierderi din exerciţiile financiare anterioare, au fost considerate
ca abuzive100. Cu totul alta este situaţia, când constituirea de rezerve este consecinţa unei politici
prudente de dezvoltare a societăţii, fundamentată şi aprobată la nivelul societăţii.

98
Sorin David, în op. cit., p. 398.
99
Rev. sociétés 1976, pina 479 ; RJ com. 1997, pina 93, apud, Dominique Schmidt, op. cit., p. 334.
100
Radu N. Catană, Manifestarea şi consecinţele exercităţii abuzive a prerogativelor asociaţilor sau acţionarilor
societăţilor comerciale, Revista Română de Drept al Afacerilor, nr. 1/2007 Supliment, p.148.
Aşa cum s-a reţinut şi în doctrină 101, judecătorul are dificila sarcină de a distinge între
abuzul de majoritate şi actele necesare pe care le implică conducerea şi administrarea societăţii;
criteriul cel mai important într-o astfel de apreciere îl constituie mediul economic şi financiar al
societăţii, criteriu ce justifică analiza de către judecător a oportunităţii actului respectiv, a
lămuririi destinaţiei fondurilor constituite în rezerve, dacă nu cumva acestea sunt menite să
mărească indemnizaţiile administratorilor, acţionari majoritari etc.

Acţiunile cu dividend prioritar. Întrucât acţiunile acordă posesorilor drepturi egale (art.
94 alin. 1), dividendele se plătesc deodată tuturor acţionarilor, adică, mai corect spus, dreptul
acţionarilor la plata dividendelor se naşte pentru toţi în acelaşi timp. Excepţia o constituie
acţiunile preferenţiale cu dividend prioritar. Astfel de acţiuni conferă titularului dreptul la un
dividend prioritar prelevat asupra beneficiului distribuibil al exerciţiului financiar înaintea
oricărei alte prelevări (art. 95 alin. 1 lit. a).

Cine are obligaţia de plată a dividendelor. Obligaţia de plată a dividendelor revine


societăţii, astfel că nu se poate formula o acţiune în pretenţii pentru plata dividendelor direct
împotriva acţionarului majoritar, chiar cu motivarea că societatea a înregistrat profit şi acţionarul
majoritar a influenţat distribuirea acestor beneficii sub formă de dividende102.

Persoana îndreptăţită la plata dividendelor. Acţionarii îndreptăţiţi să încaseze dividende


şi să exercite orice alte drepturi sunt cei înscrişi în evidenţele societăţii sau în cele furnizate de
registrul independent privat al acţionarilor (art. 123 alin. 3). Plata poate fi făcută şi unui mandatar
al acţionarului în baza unei procuri speciale.

Plata dividendelor se face reprezentantului desemnat în ipoteza prevăzută de art. 102 alin. 2
potrivit căruia atunci când o acţiune nominativă devine proprietatea mai multor persoane, acestea
desemnează un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor rezultând din acţiune şi, deci,
inclusiv pentru încasarea dividendelor; aceeaşi este soluţia şi în cazul acţiunilor la purtător (art.
102 alin. 3). Persoana care este desemnată ca reprezentant trebuie să fie acţionar; o astfel de
concluzie, deşi nu rezultă din art. 102, se desprinde indirect, întrucât este vorba de un
reprezentant care să exercite toate drepturile rezultând din acţiune, deci inclusiv dreptul la
informare, dreptul de a vota etc.

101
Idem
102
CSJ, Secţia comercială, dec. nr. 2310/1997 în Dreptul nr. 6/1998, p. 132-133.
Cui i se face plata în cazul acţiunilor gravate de un drept de uzufruct? Deşi nu există o
dispoziţie legală expresă care să răspundă la această întrebare, totuşi soluţia ca dividendele să se
cuvină uzufructuarului rezultă indirect din art. 124 alin. 1 care prevede că dreptul de vot în cazul
acţiunilor grevate de un drept de uzufruct aparţine uzufructuarului în adunările ordinare şi
nudului proprietar în adunările generale extraordinare; cum fixarea dividendelor este atribuţia
adunării generale ordinare, logic este ca şi dividendele să revină uzufructuarului; a interpreta în
sens contrar, înseamnă a ne depărta de intenţia legiuitorului, dar a şi dezinteresa uzufructuarul să
voteze stabilirea de dividende; or, dimpotrivă, legiuitorul, odată ce i-a atribuit lui dreptul de vot
în adunarea generală ordinară, a înţeles şi ca exercitarea acestui drept să fie efectivă; ce interes
ar avea uzufructuarul să discute şi să voteze bilanţul contabil ori să stabilească programul de
activitate sau să aleagă membrii unui consiliu de administraţie care propun o revigorare a
societăţii în condiţiile în care nu ar trage nici un folos material? Observăm că intenţia
legiuitorului a fost de a da posibilitatea uzufructuarului să voteze acele atribuţii care influenţează
în mod direct emolumentul său103.

Concluzia nu poate fi decât una: în situaţia în care anumite acţiuni sunt grevate de un drept
de uzufruct, dreptul de a încasa dividendele aparţine uzufructuarului104.

Plata dividendelor în cazul cesiunii acţiunilor. Câteva discuţii privitoare la persoana


îndreptăţită să solicite plata dividendelor apare în cazul cesiunii de acţiuni. Conform art. 67 alin.
6 dividendele care se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară de
cazul în care părţile au convenit altfel 105. Intenţia părţilor în sensul ca dividendele pe lunile
anterioare cesionării acţiunilor să revină cedenţilor trebuie să fie menţionată expres. Aşadar, art.
67 instituie o prezumţie simplă în sensul că aceste dividende ce se cuvin după data cesionării, în
lipsa unei menţiuni exprese contrare, revin cesionarului.106

Din perspectiva societăţii şi a subiectului analizat, ne interesează de când societăţii îi


incumbă obligaţia de plată a dividendelor către cesionar, în lipsa unei convenţii a părţilor şi în
lipsa declaraţiei de cesionare în registrul acţionarilor: de la data realizării acordului de voinţă al
părţilor sau de la data efectuării menţiunii în registrul acţionarilor societăţii.

Astfel, art. 98 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 stabileşte că dreptul de proprietate asupra
acţiunilor nominative107 se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor emitentului,
subscrisă de cedent şi de cesionar sau mandatarii lor şi prin menţiunea făcută pe acţiune. Însă,
declaraţiile făcute în registrul asociaţilor şi pe acţiuni, privind cesionarea acţiunilor nominative, nu
103
Ioan Popa, Uzufructul acţiunilor şi al părţilor sociale, Dreptul nr. 10/2005, p. 83.
104
În acelaşi sens Cristian Duţescu, op.cit., p. 303; Ioan Popa, op. cit., p. 83.
105
C.S.J. - Secţia comercială, decizia nr. 191 din 20 februarie 1996, în R.D.C. nr. 11/1997, p. 116-117.
106
Curtea de Apel Bucureşti, decizia nr. 676/R/2001 în Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriş, Cătălin-Gabriel
Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., p. 243.
107
Transmiterea dreptului de proprietate asupra acţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă
organizată se realizează în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 297/2004 (art. 98 alin.2 din Legea nr. 31/1990).
constituie o condiţie de validitate108, iar transferul dreptului de proprietate operează între părţi din
momentul realizării acordului de voinţă109; şi instanţele de judecată110 au reţinut că "transmiterea
dreptului de proprietate s-a realizat prin acordul de voinţă al părţilor şi a fost aprobată în A.G.A.;
aceeaşi Adunare a împuternicit preşedintele Consiliului de Administraţie să întocmească actul
adiţional şi formalităţile legale privind această cesiune; aceste formalităţi implică şi înregistrarea
cesiunii în registrul acţionarilor".

Aşadar, concluzia este că înscrierea declaraţiei în registrul acţionarilor şi a menţiunilor pe


acţiuni au doar rolul de a face opozabilă transmiterea faţă de societate şi terţi 111. Iată cum
motivează Tribunalul comercial Ilfov112 natura acestor formalităţi : "În Codul comercial român
nu există nici o dispoziţie precisă şi categorică care să dispună că cesiunile de acţiuni sau
obligaţiuni nominative să fie supuse la forme solemne şi dacă înscrierea cesiunii în registru
semnat de cedent şi cesionar este cerută de lege, aceasta se cere numai pentru a se aduce la
cunoştinţa societăţii şi celor de al treilea, cine este titularul şi proprietarul acţiunei şi cine dar
poate exercita toate drepturile şi este supus la toate obligaţiunile derivând din calitatea de
acţionar; prin urmare această formalitate constituie o măsură de publicitate având acelaşi rol şi
acelaşi efect ca şi notificarea cesiunei de creanţă ...".

În ceea ce priveşte opozabilitatea faţă de societate, din momentul efectuării declaraţiei 113,
cesionarul dobândeşte toate drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de acţionar 114, inclusiv
dreptul de a solicita plata dividendelor. Pentru acelaşi motiv, în cazul unor cesiuni succesive,
societatea va plăti dividendele celui care efectuează primul declaraţia în registrul acţionarilor.
"Formalităţile prevăzute de art. 171 C. com. sunt exclusive stabilirii proprietăţii faţă de societate
şi terţi, rămânând între părţile contractante ca proprietatea să se stabilească conform dreptului
comun; alte formalităţi nu pot ţine locul înscrierii în registru, faţă de societate, astfel că dintre cei
doi cesionari succesivi ai aceluiaşi cedent, se va considera ca cesionar legitim faţă de societate,
acel ce va îndeplini cel dintâi formalităţile prevăzute de art. 171 C. com."115.
108
În dreptul italian, transferul dreptului de proprietate are loc prin simplul acord de voinţă, însă pentru a avea
deplină eficacitate se cere dubla formalitate a înscrierii numelui cesionarului în registrul acţionarilor şi pe acţiuni;
pentru amănunte a se vedea Aldo Fiale, Diritto commerciale, Ed. Simone, Napoli, 1997, p. 292-293.
În dreptul francez, cesiunea de acţiuni nu este supusă teoretic nici unei formalităţi; cesiunea nu trebuie constatată
printr-un înscris şi nici nu trebuie realizată publicitatea prin registrul comerţului; redactarea unui înscris şi efectuarea
publicităţii prin registrul comerţului se face pentru ca cesiunea să fie opozabilă terţilor; pentru amănunte a se vedea
Maurice Cozain, Alain Viandier, Droits des societes, Litec, Paris, 1992, p. 288-289.
109
M.A. Dumitrescu, Manual de drept comercial, partea III, Editura Librăriei "Universala" Alcalay & Co.,
Bucureşti, p. 34 şi urm.
110
Curtea de Apel Craiova, decizia nr. 843/1999
111
Practica judiciară interbelică este constantă în acest sens; cu titlu exemplificativ, Cas. III, dec. din 26.01.1916,
Cas. I, dec. nr. 212 din 21.01.1938, Cas. I, dec. nr. 1357 din 11.07.1939, Cas. III, dec. 192 din 2.02.1944.
112
Tribunalul comercial Ilfov, 4 iunie 1903, sentinţă citată de M.A. Dumitrescu, Codul de comerciu adnotat, vol. I,
Ed. Cugetarea, Bucureşti, 1926, p. 402.
113
De menţionat că în lege nu se prevede obligativitatea ca cele două formalităţi să fie efectuate în acelaşi timp.
114
Cu privire la acţiunile la purtător, art. 123 alin. 3 din Legea nr. 31/1990 prevede că acţionarii îndreptăţiţi să
încaseze dividende şi să exercite orice alte drepturi sunt cei înscrişi în evidenţele societăţii sau în cele furnizate de
registrul independent privat al acţionarilor, corespunzător datei de referinţă.
115
Tribunalul Dolj, sentinţa nr. 2126/1930 citată din Codul comercial adnotat, Ed. Tribuna, Craiova, 1994, p. 211.
O altă problemă legată de persoana care are dreptul de a încasa dividendele priveşte
interpretarea convenţiei dintre părţi. Astfel, analizând art. 123 alin. 3 care stabileşte o prezumţie
în sensul că are dreptul să încaseze dividende acţionarul ce deţine această calitate la data de
referinţă, s-a susţinut116 că „cesionarul este cel care are dreptul la a încasa dividendele, urmând a
le transmite ulterior cedentului, conform convenţiei dintre aceştia”. Se pune întrebarea corelării
art. 123 alin. 3 cu dispoziţiile art. 67 alin. 6 existând posibilitatea ca părţile să fi stabilit ca
dividendele după data transmiterii acţiunilor să aparţină cedentului. Ipoteza este posibilă, cu atât
mai mult cu cât cesiunile intervin nu la încheierea unui exerciţiu financiar, ci în cursul acestuia;
nu este admisibilă nici scindarea dividendelor conform perioadelor respective cât au avut
calitatea de acţionar şi, mai mult, sunt situaţii când stabilirea dividendelor pentru anul când are
loc cesiunea este de competenţa adunării anului următor, când acţionar este evident cesionarul.
Ori de câte ori cesiunea va fi anterioară datei de referinţă, dar părţile au stabilit că dividendele se
cuvin cedentului, evident că, din perspectiva art. 123 alin. 3, dividendele le-ar încasa cesionarul
în ciuda convenţiei părţilor. Punctul nostru de vedere este acela că art 123 alin. 3 trebuie
interpretat prin prisma art. 67 alin. 6, acesta din urmă fiind o normă specifică ce reglementează
regimul dividendelor; art. 123 reglementează data de referinţă şi din această perspectivă a înţeles
să facă referire la dividende, însă a considera că aplicarea acestuia primează înseamnă a nesocoti
scopul datei de referinţă şi convenţia părţilor. Tocmai că instituirea datei de referinţă a fost în
sensul protecţiei acţionarilor şi evitării eventualelor cesiuni cu scop fraudulos, astfel că dacă
cesiunea a fost înaintea datei de referinţă, nu putem considera că aceasta are un astfel de scop,
motiv pentru care şi drepturile stabilite de părţi trebuie respectate.

Plata dividendelor în situaţia transferului acţiunilor nominative mortis causa. Aşa


cum am precizat mai înainte, art. 98 din Legea nr. 31/1990, reglementează doar transmiterea
inter vivos a acţiunilor nominative, necuprinzând nici o dispoziţie cu privire la transmiterea
pentru cauză de moarte a acţiunilor nominative.

Art. 171 C. com. prevedea că "în caz de moarte a acţionarului şi dacă nu există vreo
opoziţiune, declaraţiunea de transmitere a proprietăţii pe registru al asociaţilor şi a titlurilor acţiunilor
nu va putea fi obţinută, decât după ce partea în drept va prezenta titlurile, actul de deces şi încheierea
tribunalului locului, deschiderii succesiunii, care să constate calitatea sa de succesor".

În lipsa unor dispoziţii exprese în Legea nr. 31/1990, considerăm că administratorul


societăţii ori preşedintele consiliului de administraţie este obligat să înscrie în registrul
acţionarilor declaraţia de transfer a dreptului de proprietate şi să facă menţiune pe fiecare
acţiune117, numai dacă persoana sau persoanele interesate prezintă certificatul de deces al

116
Sorin David, în op. cit., p. 374.
117
Cu excepţia cazului în care acţiunea nominativă a devenit proprietatea mai multor persoane, iar acestea nu au desemnat un
reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor rezultând din acţiune (art. 102 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)
acţionarului, precum şi certificatul de moştenitor sau de legatar ori hotărârea de partaj rămasă
definitivă care dovedesc că acţiunile au fost atribuite în lotul lor.

Odată cu efectuarea acestor formalităţi, societatea poate plăti dividendele aferente


acţiunilor lui de cuius , cu excepţia cazului în care nu se respectă dispoziţiile art. 102 alin.2 care
stabilesc că atunci când o acţiune nominativă devine proprietatea mai multor persoane, societatea
nu este obligată să înscrie transmiterea cât timp acele persoane nu desemnează un reprezentant
unic pentru exercitarea drepturilor rezultând din acţiune; în acest ultim caz, plata dividendelor se
face reprezentantului desemnat.

Plata dividendelor în cazul refuzului înregistrării cesiunii în registrul de acţiuni. Atât


în cazul transmiterii inter vivos, cât şi mortis causa a acţiunilor nominative, dacă se refuză
punerea la dispoziţie a registrului acţionarilor ori efectuarea declaraţiei de transfer în registrul
acţionarilor, persoanele prejudiciate au posibilitatea formulării unei acţiuni în justiţie prin care
societatea prin administratorul sau preşedintele consiliului de administraţie să fie obligată să facă
menţiunile corespunzătoare.

Refuzul nu poate fi considerat justificat, cu titlu de exemplu, decât fie în cazul


transmiterii mortis causa a neprezentării actelor necesare, fie în cazurile stabilite de lege, cum
este cazul art. 102 alin. 2.

Ori de câte ori refuzul nu este justificat, considerăm că titularul acţiunilor poate formula
acţiune în instanţă împotriva societăţii pentru înregistrarea operaţiunii de transmitere; totodată,
pentru neplata dividendelor aferente acţiunilor respective, petentul are dreptul şi la daune-
interese în condiţiile art. 67 alin. 2 de la data la care trebuia efectuată transmiterea de acţiuni.

Înregistrarea transmiterii în registrul acţionarilor nu poate fi dispusă pe calea ordonanţei


preşedinţiale, aşa cum în mod greşit au apreciat unele instanţe 118, întrucât aceasta are un caracter
definitiv, iar nu temporar. 119.

Având în vedere că pe calea ordonanţei preşedinţiale nu se pot lua măsuri definitive şi


nici rezolva litigiul în fond, înregistrarea în registrul de acţiuni se poate rezolva doar pe calea
unei acţiuni de drept comun. A admite pe ordonanţă preşedinţială o astfel de acţiune şi a dispune
înregistrarea, înseamnă de fapt a stabili definitiv drepturile părţilor; argumentul că o astfel de
înregistrare poate fi radiată ulterior, nu are nici o relevanţă, atât timp cât din momentul
înregistrării în registrul acţiunilor se îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 98 din Legea
31/1990 (opozabilitatea faţă de societate), iar petentul dobândeşte toate drepturile şi obligaţiile ce
decurg din calitatea de acţionar.

118
Curtea de Apel Craiova, Secţ. com., dec. nr. 949/1998, nepublicată
119
C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 815/1995, în Buletinul Jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1995, Ed.
Proema, Baia Mare, 1996, p. 376
Restituirea dividendelor. Dividendele plătite cu încălcarea dispoziţiilor art. 67 alin. 2) şi
3) se restituie, dacă societatea dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau,
în împrejurările existente, trebuiau să o cunoască .

Dreptul la acţiunea de restituire a dividendelor se prescrie în termen de 3 ani de la data


distribuirii lor. Au calitate procesuală activă atât societatea comercială, cât şi creditorii
societăţii120.

Sancţiuni penale cu privire la plata dividendelor. În privinţa stabilirii şi plăţii


dividendelor, legiuitorul a prevăzut anumite sancţiuni penale. Astfel, constituie infracţiune şi se
pedepseşte cu închisoare de la 1 la 3 ani potrivit art. 272 pct. 4 fapta fondatorului,
administratorului, directorului sau reprezentantului legal care încalcă dispoziţiile art. 183, adică
nu constituite rezervele legale, în sensul de a prelua din profitul societăţii în fiecare an cel puţin
5% pentru formarea fondului de rezervă, până ce acesta va atinge minimum a cincea parte din
capitalul social, iar dacă după constituire fondul de rezervă se micşorează, acesta va fi completat;
de asemenea, constituie infracţiune şi neincluderea în fondul de rezervă, chiar dacă s-a atins
plafonul de 20% din capitalul social, a excedentului obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs
mai mare decât valoarea lor nominală şi dacă acest excedent nu este folosit la plata cheltuielilor
de emisiune sau destinat amortizărilor

De asemenea, potrivit art. 272 alin. 1 pct. 2 se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 8 ani


fondatorul, directorul sau reprezentantul legal al societăţii care încasează sau plăteşte dividende,
sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsă de situaţie
financiară sau contrare celor rezultate din aceasta.

În caz de plată a dividendelor prin emiterea de noi acţiuni, constituie infracţiune potrivit
art. 273 pct. 1 emiterea de acţiuni de o valoare mai mică decât valoarea lor legală ori la un preţ
inferior valorii nominale.

120
I.L. Georgescu, op. cit., p. 551.
SECȚIUNEA A II-A

SOCIETATEA SIMPLĂ

Regim juridic.

Cu privire la a doua Secţiune - „Societatea simplă” reţinem că noul Cod civil reglementează
pe larg în art. 1890-1.948 regimul societăţii simple ce corespunde contractului de societate civilă
în reglementarea Codului civil de la 1864.

Societatea simplă nu are personalitate juridică (art. 1892 alin. 1 C.civ.). Lipsa personalității
juridice atrage consecințe juridice importante în lipsa unui patrimoniu propriu al societății, astfel
că bunurile dobândite devin coporprietatea asociaților sau în privința răspunderii asociaților față
de creditorii societății, caz în care nu este limitată la aportul fiecăruia, ci răspunde cu propriile
sale bunuri proporțional cu aportul său la patrimonial social în cazul în care creditorii sociali nu
s-au îndestulat din bunurile commune ale asociaților (art. 1920 alin. 1 C.civ.)

Cu toate acestea, dacă asociații doresc dobândirea personalității juridice, prin actul de
modificarea contractului de societate vor indica, în mod expres, forma juridică a acesteia și vor
pune de accord toate clauzele sale cu dispozițiile legale aplicabile societății nou-înființate.

Formarea capitalului social.

Asociaţii contribuie la formarea capitalului social al societăţii, prin aporturi băneşti sau în
bunuri, după caz.
 Capitalul social subscris se divide în părţi egale, numite părţi de interes, care se distribuie
asociaţilor proporţional cu aporturile fiecăruia, dacă prin lege sau contractul de societate nu se
prevede altfel.
Asociaţii se pot obliga la aport în prestaţii sau în cunoştinţe specifice, cu titlu de aport
societar. În schimbul acestui aport, asociaţii participă, potrivit actului constitutiv, la împărţirea
beneficiilor şi suportarea pierderilor, precum şi la luarea deciziilor în societate.
Regimul părților de interes. Părţile de interes sunt indivizibile.
Părţile de interes plătite sau vărsate în întregime dau drept de vot în adunarea asociaţilor,
dacă prin contract nu s-a prevăzut altfel.
Când o parte de interes devine proprietatea comună a mai multor persoane, acestea sunt
obligate să desemneze un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor sociale aferente. Cât
timp o parte de interes este proprietatea comună a mai multor persoane, acestea răspund în mod
solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate.
Participarea la profit şi pierderi. Participarea la profitul societăţii implică şi contribuţia la
pierderile societăţii, în condiţiile prevăzute de contractul de societate, ale prezentului capitol sau
ale legii speciale aplicabile, după caz.
Partea fiecărui asociat la profituri şi pierderi este proporţională cu aportul său la capitalul
social, dacă nu s-a convenit altfel. Partea la profituri şi pierderi a asociatului al cărui raport
constă în prestaţii sau cunoştinţe specifice este egală cu cea a asociatului care a contribuit cu
aportul cel mai mic, dacă nu s-a convenit altfel.
Asociaţii pot participa la câştig în proporţie diferită de contribuţia la pierderi, cu condiţia ca
astfel de diferenţe să fie rezonabile potrivit cu împrejurările şi să fie expres prevăzute în contract.
Când contractul stabileşte numai partea de câştig, aceeaşi proporţie are loc şi cât priveşte
pierderile.
Orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la
participarea la pierderi este considerată nescrisă.

Obligaţia de neconcurenţă.
Asociatul nu poate face concurenţă societăţii pe cont propriu sau pe contul unei terţe
persoane şi nici nu poate face pe socoteala sa ori pe socoteala altuia vreo operaţiune care ar putea
fi păgubitoare pentru societate.
 Asociatul nu poate lua parte pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane la o activitate
care ar conduce la privarea societăţii de bunurile, prestaţiile sau cunoştinţele specifice la care
asociatul s-a obligat. Beneficiile rezultând din oricare dintre activităţile interzise potrivit art.
1903 alin. (1) şi (2) se cuvin societăţii, iar asociatul este ţinut pentru orice daune ce ar putea
rezulta.
Administrarea societății.
Administratorii pot fi asociaţi sau neasociaţi, persoane fizice ori persoane juridice, române
sau străine. Dacă prin contract nu se dispune altfel, societatea este administrată de asociaţi, care
au mandat reciproc de a administra unul pentru altul în interesul societăţii. Operaţiunea făcută de
oricare dintre ei este valabilă şi pentru partea celorlalţi, chiar fără a le fi luat consimţământul în
prealabil. Oricare dintre ei se poate opune, în scris, operaţiunii mai înainte ca ea să fie
încheiată. Opoziţia nu produce însă efecte faţă de terţii de bună-credinţă.
Administratorul, în absenţa opoziţiei asociaţilor, poate face orice act de administrare în
interesul societăţii.Administratorul poate fi revocat potrivit regulilor de la contractul de mandat,
dacă nu se prevede altfel în contractul de societate. Clauzele care limitează puterile de
administrare conferite de lege nu sunt opozabile faţă de terţii de bună-credinţă.
Administratorii răspund personal faţă de societate pentru prejudiciile aduse prin încălcarea
legii, a mandatului primit sau prin culpă în administrarea societăţii.
Dacă mai mulţi administratori au lucrat împreună, răspunderea este solidară. Cu toate
acestea, în privinţa raporturilor dintre ei, instanţa poate stabili o răspundere proporţională cu
culpa fiecăruia la săvârşirea faptei cauzatoare de prejudicii.

Aspecte de noutate în noul Cod civil

Menţionăm ca şi noutăţi în viziunea noului legiuitor reglementarea regimul juridic al


societăţile de fapt, înlăturând astfel diversele opinii doctrinare ce nu recunoşteau decât
societăţile regulat sau legal constituite şi cele nelegal constituite sau neregulate 121. Societățile de
fapt sunt assimilate societăților simple (art. 1894 C.civ.).

Art. 1893 prevede că societăţile supuse condiţiei înmatriculării conform legii şi rămase
neînmatriculate, precum şi societăţile de fapt sunt asimilate societăţilor simple.

Cu privire la durata societăţii ca şi noutate faţă de actualul Cod civil menţionăm prelungirea
tacită: „societatea este tacit prorogată atunci când, cu toate că durata sa a expirat, aceasta
continuă să execute operaţiunile sale, iar asociaţii continuă să iniţieze operaţiuni ce intră în
obiectul său şi să se comporte ca asociaţi. Prorogarea operează pe durată de un an, continuând
din an în an, de la data expirării duratei, dacă sunt îndeplinite aceleaşi condiţii” (art. 1931).

Sunt definite noţiunile de asociaţii aparenţi (art. 1921) şi asociaţii oculţi (art. 1922), astfel
că orice persoană care pretinde că este asociat sau creează terţilor deliberat o aparenţă
convingătoare în acest sens răspunde faţă de terţii de bună-credinţă întocmai ca un asociat. Cu
toate acestea, societatea nu va răspunde faţă de terţul indus în eroare decât dacă i-a dat motive
suficiente pentru a fi considerat drept asociat sau, în cazul în care, cunoscând manoperele
pretinsului asociat, nu ia măsurile rezonabile pentru a împiedica inducerea terţului în eroare.

Legiuitorul a înţeles prin art. 1910-1912 să reglementeze adunările asociaţilor, stabilind


dreptul asociaţilor de a participa la luarea hotărârilor colective pe baza principiului majorităţii
voturilor asociaţilor dacă prin contract sau lege nu se stabileşte altfel. Excepţie de la principiul
majorităţii fac hotărârile ce au ca obiect modificarea contractului de societate sau numirea unui
administrator unic când este necesar votul tuturor asociaţilor. (art. 1900 prevede că părţile de
interes plătite sau vărsate în întregime dau drept de vot). Părţile au deplină libertate cu privire la
modul de convocare şi desfăşurare a adunării asociaţilor.

Hotărârile luate pot fi atacate în termen de 15 zile termen ce curge de la data care a fost
luată dacă a fost prezent ori de la data comunicării dacă a fost lipsă. Dacă hotărârea nu i-a fost
comunicată termenul curge de la data la care a luat cunoştinţă de aceasta, dar nu mai târziu de un
an de la data la care a fost luată hotărârea (1912).

Pierderea calităţii de asociat are loc conform art. 1925 (cazuri generale) are loc prin
cesiunea părţilor, executare silită a acestora, moartea, falimentul, punerea sub interdicţie
judecătorească, retragerea şi excluderea din societate. Ne vom referi în cele ce urmează doar la
primele două modalităţi.

S-a statuat ca şi principiu că „transmiterea părţilor de interes către persoane din afara
societăţii este permisă numai cu consimţământul tuturor asociaţilor” (art. 1901 alin.1). Cu toate
acestea alin. 2 prevede că orice asociat poate răscumpăra , substituindu-se în drepturile
dobânditorului, părţile de interes dobândite cu titlu oneros de un terţ fără consimţământul tuturor

121
I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 102.
asociaţilor în termen de 60 de zile de la data la care a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască
cesiunea.

Însă, în ciuda acestei dispoziţii exprese şi a unei aplicări suple sub acest aspect
considerăm că s-a îngreunat regimul transmiterii părţilor de interes. Astfel, art. 1908 dă
posibilitatea unui asociat de a-şi asocia o terţă altă persoană la drepturile sale sociale fără
consimţământul celorlalţi asociaţi, dar persoana respectivă nu va putea deveni asociat al
societăţii fără consimţământul celorlalţi asociaţi care trebuie dat în condiţiile art. 1901, iar în
alin. 2 al art. 1908 se întăreşte principiul enunţat în sensul că „asociatul nu poate ceda, fără
consimţământul celorlalţi asociaţi, drepturile sale sociale, sub sancţiunea aplicării prevederilor
art. 1901 alin. 2 şi 3”

Este adevărat că dreptul statuat de art. 1908 îl regăsim şi în actualul Cod civil în art.
1519, însă considerăm criticabilă formularea din art. 1908, întrucât ştirbeşte aplicarea
principiului statuat chiar de art. 1901 din Noul Cod civil şi nesocoteşte caracterul intuitu
persoane. Întorcându-ne la art. 1901 alin. 2 analizând „dreptul de răscumpărare” observăm că are
o formulare imprecisă, fiind prevăzut un termen de 60 de zile de la data la care a cunoscut sau
trebuia să cunoască cesiunea, iar în alin. 3 al art. 1901 în privinţa stabilirii valorii cesiunii, deşi se
stabileşte un drept de răscumpărare şi substituirea în drepturile dobânditorului, totuşi se face
trimitere la valoarea stabilită de un expert sau în caz de neînţelegere de către instanţă.

De asemenea, în art. 1909 se menţionează că „orice promisiune făcută de un asociat de a


ceda, vinde, garanta în orice fel sau de a renunţa la drepturile sale sociale îi conferă
beneficiarului acesteia numai dreptul la daune ce ar rezulta din neexecutare”.

Un aspect criticabil îl considerăm a fi dispoziţiile art. 1925 cu privire la pierderea calităţii


de asociat ca urmare a executării silite asupra părţilor de interes. Considerăm că atât timp cât
fundamentul societăţii simple îl constituie încrederea reciprocă, recunoscându-se pe deplin
caracterul intuitu personae al acesteia implicit părţile sociale nu pot face obiectul unei executări
silite. De altfel, în doctrină există pe această temă, în materia societăţilor comerciale, cu referire
la art. 66 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, discuţii privind regimul diferit al
părţilor sociale/părţi de interes/acţiuni. Din art. 66 rezultă că debitorii personali ai debitorului
asociat pot popri drepturile aferente părţilor sociale deţinute şi doar acţionarilor li se pot
sechestra şi vinde acţiunile. Diferenţa de regim juridic porneşte de la clasificarea societăţilor în
societăţi de persoane versus societăţi de capitaluri, astfel că din această perspectivă considerăm
că redactarea din art. 1925 este nepotrivită, în cauză drepturile creditorului trebuind să privească
beneficiile asociatului, cu atât mai mult cu cât societatea simplă nu este persoană juridică.
SECȚIUNEA A III-A

ASOCIEREA ÎN PARTICIPAŢIE

Consideraţii generale. Noua reglementare a contractului de asociere în participaţie o


regăsim în art. 1.949-1954 din Codul civil.

Dintr-un început, o primă remarcă vizează lipsa unui interes major al legiuitorului cu
privire la acest contract, concluzie ce se deprinde, pe de o parte, din numărul redus de dispoziţiile
legale (acesta beneficiind de în noua reglementare de doar 6 articole faţă de cele 5 articole din
Cod comercial, respectiv art. 251-256), iar, pe de altă parte, din conţinutul acestor dispoziţii, care
sunt asemănătoare în ambele codificări.

Un aspect ce se impune a se lămuri în contextul concepţiei moniste a Noului Cod civil


este utilitatea acestui contract. Observăm că în acest Capitol VII (din Titlul IX) intitulat
„contractul de societate” a fost reglementată şi societatea simplă şi asocierea în participaţie. Până
acum contractul de asociere reglementat în Codul comercial îşi găsea justificarea pe tărâmul
raporturilor comerciale, astfel că ne întrebăm de ce am avea nevoie în noua codificare de două
contracte pentru aceeaşi finalitate.

Art. 251 C.com prevedea că acest contract se încheie în primul rând între comercianţi, iar
art. 252 dădea posibilitate şi necomercianţilor să încheie un astfel de contract în privinţa unor
afaceri comerciale ale lor; comercianţii doreau să încheie contracte de asociere în participaţie
tocmai ca urmare a flexibilităţii acestuia, lipsei formalismului şi a faptului că activitatea ce şi-au
propus-o nu reclama constituirea unei societăţi comerciale.

Nedobândirea personalităţii juridice prin încheierea contractului de societate simplă sau


asociere în participaţie rămâne esenţială din perspectiva contractanţilor 122, dar, de altă parte,
analizând definiţia din art. 1949 C. civ. observăm că asocierea în participaţie nu este destinată
exclusiv profesioniştilor, cum nici societatea simplă nu este destinată exclusiv neprofesioniştilor,
concluzie ce desprinde din definiţia oferită de art. 1.881 şi întărită de enumerarea de la art. 1.888
(enumerarea formelor societare).
122
A se observa dispoziţiile cu caracter general cuprinse în art. 1.881 potrivit cărora societatea se poate constitui cu
sau fără personalitate juridică şi în art. 1.889 alin. 4 care stabileşte că până la data dobândirii personalităţii juridice,
raporturile dintre asociaţi sunt guvernate de regulile aplicabile societăţii simple, dispoziţii generale al căror conţinut
este întărit de dispoziţiile speciale aplicabile societăţii simple, respectiv art. 1.892 alin. 1 care menţionează că
societatea simplă nu are personalitate juridică, iar în alin 2 este reglementată situaţia în care totuşi asociaţii doresc
dobândirea personalităţii juridice, caz în care prin actul de modificare vor indica în mod expres forma juridică a
acesteia şi vor pune de acord toate clauzele sale cu dispoziţiile legale aplicabile societăţii nou-înfiinţate. În schimb,
asocierea în participaţie nu poate dobândi personalitate juridică (art. 1.951).
Aşadar, observăm că există o interferenţă a acelor două contracte, odată ce şi doi
neprofesionişti pot să încheie un astfel de contract; ei pot să încheie şi un contract de asociere în
participaţie, dar pot opta şi pentru un contract de societate simplă, context în care ne întrebăm
care au fost motivele legiuitorului de a oferi două instrumente pentru aceleaşi scop şi care mai
este justificarea sau amprenta unuia sau a celuilalt contract.

Pesemne că s-a dorit ca acest contract de asociere în participaţie să fie totuşi un


instrument la dispoziţia profesioniştilor sau măcar în cazul în care unul dintre aceştia este
profesionist, soluţie pe care o considerăm ca fiind acceptabilă prin raportare la esenţa
contractului de asociere în participaţie, deşi din definiţia oferită de art. 1949 nu se desprinde o
astfel de concluzie.

În sensul sublinierii interesului major al legiuitorului faţă de societatea simplă în


comparaţie cu asociere în participaţie dorim a încerca să atragem atenţia că această reglementare
disproporţionată nici nu se justifica prin raportare la realitate şi va avea un efect negativ pentru
asocierea în participaţie.

Important ni se pare a recunoaşte că şi sub imperiul Codului civil de la 1864 rare erau
cazurile în care se încheie contracte de societate civilă, spre deosebire poziţia comercianţilor care
în mod constant preferă să încheie contracte de asociere în participaţie ca şi soluţie juridică
pentru nevoile lor economice. Cu toate acestea observăm şi în noua reglementare o tratare
substanţială a societăţii simple, atât sub aspectul drepturilor şi obligaţiilor asociaţilor, dar şi al
obligaţiilor acestora faţă de terţi, al administrării societăţii, precum şi al cazurilor de încetare şi
dizolvare, dar şi a regimului lichidării.

Nu acelaşi interes este manifestat pentru asocierea în participaţie, preferându-se prin art.
1954 consfinţirea principiului libertăţii contractuale al asociaţilor în privinţa clauzelor
contractuale, a cauzelor de dizolvare şi lichidare. Deşi în general asocierea s-a dorit un contract
suplu, un instrument util tocmai. lipsa de flexibilitate a legiuitorului de a face aplicarea pe deplin
a principiului libertăţii contractuale reprezintă un pericol pentru asocierea în participaţie.

În acest context, cum am stabilit că există o interferenţă între cele două tipuri de
contracte, lipsa unei reglementări depline a asocierii în participaţie va face ca părţile să prefere
societatea simplă, iar pe termen lung această situaţie va conduce la dispariţia asocierii în
participaţie. Noi credem că un astfel de efect este previzibil în lipsa unui criteriu de distincţie
între cele două tipuri de contracte. Legiuitorul avea posibilitatea să instituie expres ca şi criteriu
de diferenţiere calitatea părţilor, respectiv calitatea de profesionist/neprofesionist şi eventual şi în
privinţa asocierii să facă trimitere la anumite dispoziţii de la societatea simplă sau, dimpotrivă, să
renunţe la a reglementa ambele contracte, tocmai pentru că fizionomia acestora denotă o anumită
apropiere, să fii reglementat un singur tip de societate fără personalitate juridică pus la dispoziţia
atât a profesioniştilor, cât şi a neprofesioniştilor.
Cu alte cuvinte şi existenţa celor două contracte se justifică din perspectiva dualismului
civil/comercial, însă cum a fost îmbrăţişată teza monistă a dreptului privat implicit nu mai putem
menţine în noua codificare cele două contracte, reglementate tocmai pentru condiţii şi situaţii
diferite.

Noţiune (art. 1.949)

Legiuitorul a înţeles să rezerve o dispoziţie expresă pentru definirea asocierii în


participaţie, respectiv art. 1.949: „Contractul de asociere în participaţie este contractul prin care o
persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau
mai multor operaţiuni pe care le întreprinde”.

Comparând cu definiţia oferită de Codul comercial în art. 251 C.com. 123 observăm că nu
mai este identificată calitatea de comerciant a măcar uneia din cele două părţi contractante. Cum
exista posibilitatea menţinerii contractului în sfera profesioniştilor implicit lipsa acestei
circumstanţieri conduce la concluzia că şi doi neprofesionişti pot încheia un contract de asociere
în participaţie şi ajungem astfel în sfera de suprapunere cu societatea simplă.

De asemenea, dorim a sublinia, în ciuda grijii legiuitorului de a oferiri o definiţie, evitarea


folosirii unor denumiri proprii părţilor contractante, art. 1.949 stipulând sec că aceasta
„contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participare…”.

Deşi în aparenţă lipsa unei denumiri proprii pentru părţile contractante nu reprezintă o
mare relevanţă juridică, totuşi în cazul asocierii în participaţie ar fi ajutat, gândindu-ne că în
funcţie de acestea în redactarea unui contract prin folosirea unor denumiri ca asociat participant-
asociat administrator sau asociat-asociant se încearcă a se contura pe deplin poziţia juridică a
părţilor contractante şi comprimă obligaţiile ce revin fiecăreia. Ar fi o soluţie mult mai simplă
pentru a se evita spre exemplu situaţiile complicate legate de aplicarea prezumţiei stabilite la art.
1953 „terţul este ţinut exclusiv faţă de asociatul cu care a contractat, cu excepţia cazului în care
acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul încheierii actului”.

Denumirea: asociere sau societate. Ca şi punct de plecare în analiza denumirii avem în


vedere interpretarea doctrinară, dar şi inconsecvenţa în actuala formulare.

În concret Secţiunea a 3-a se menţine titulatura de asociere în participaţie, dar, spre


exemplu, în art. 1888 enumerându-se formele societăţilor se menţionează „societatea în
participaţie”.
123
Art. 251 C. com. prevede că „asociaţiunea în participaţiune are loc atunci când un comerciant sau o societate
comercială acordă uneia sau mai multor persoane ori societăţi o participaţiune în beneficiile şi pierderile uneia sau
mai multor operaţiuni, sau chiar asupra întregului comerţ”.
Justificarea enumerării şi a asocierii, precum şi folosirea denumirii de „societate” nu o
găsim şi este de natură a menţine un dublu limbaj ce poate conduce la confuzii124.

De altfel şi în doctrină asocierea în participaţie a fost considerată o formă improprie de


societate comercială125. Nu împărtăşim acest punct de vedere126. Evident că cea mai bună
abordare a asocierii în participaţie este sub aspect contractual, căci ea se mulţumeşte să fie doar
un contract de societate. Asocierea în participaţie nu tinde să depăşească stadiul contractual
pentru a deveni o structură. Folosirea denumirii de „asociere” trădează intenţia iniţială a
legiuitorului de a le deosebi de societăţile comerciale. Existenţa sau inexistenţa personalităţii
juridice s-a făcut de legiuitor şi prin atribuirea unei denumiri diferite. Cum prin asociaţie
înţelegem acum persoanele juridice fără scop patrimonial, s-a propus modificarea denumirii
pentru a nu exista o confuzie între acestea, urmând ca asocierile în participaţie să fie denumite
„societăţi în participaţie”127. Odată ce noul legiuitor stabileşte în art. 1.951 că asocierea în
participaţie nu are personalitate juridică, astfel de opinii doctrinare nu mai au suport.

Specificitate. Caracterul ocult.

Deşi definiţia legală scoate la iveală structura asociativă a asocierii în participaţie, totuşi
observăm că aceasta este criticabilă odată ce este lărgită sfera de aplicabilitate la orice persoană
fie profesionist, fie neprofesionist. Pe de altă parte, nu se poate considera a fi exact că a acorda
„o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni” constituie
specificitatea acestui contract, odată ce o astfel de „acordare” se regăseşte şi la societatea simplă
ori la celelalte societăţi ce au dintr-un început personalitate juridică.

În acest context se impune aşadar să identificăm elementul definitoriu, specific al


asocierii în participaţie astfel ca definiţia ce se dă acestuia să-l cuprindă.

În vederea formulării unei definiţii vom identifica câteva aspecte esenţiale:

1. asocierea în participaţie cu toate că prezintă multe elemente comune cu alte unei


societăţi comerciale şi astfel am fi tentaţi să o studiem din perspectiva structurii asociative, totuşi
este preferată analiza sa ca şi contract128.

2.observăm, comparând această instituţie cu altele asemănătoare că originalitatea


asocierii în participaţie rezidă în avantajele pe care acestea le prezintă, anume inexistenţa

124
Prin Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil denumirea marginală a articolului 1.954 („forma şi condiţiile
societăţii”) a fost modificată („forma şi condiţiile asocierii).
125
Dumitru A.P. Florescu, Roxana Popa, Theodor Mrejeru, Contractul de asociere în participaţie, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2009, p. 8; I. Schiaua, Drept comercial, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 488.
126
Pentru detalii a se vedea Lucian Săuleanu, Contractul de asociere în participaţie, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009,
p. 8 şi urm.
127
M. A. Dumitrescu, Asociaţiunea în participaţiune, Revista societăţilor şi a dreptului comercial, nr. 2/1924, p. 166.
128
Ioan Schiaua, op. cit., p. 488.
obligaţiilor de înmatriculare în registrul comerţului şi de publicitate, adică acel caracter ocult
reţinut ca atare în întreaga literatură de specialitate.

3. caracterul ocult nu este de esenţa asocierii în participaţie, după cum bine observa într-o
lucrare din perioada interbelică129 profesorul M.A. Dumitrescu, atrăgând atenţia că adevăratul
criteriu este acela că asociaţii au stabilit ca unul dintre asociaţi ce urmează a desfăşura activitatea
ce formează obiectul asocierii să contracteze în numele său şi nicidecum în numele şi pe seama
vreunei asocieri, care, de altfel, faţă de terţi nici nu există130.

Într-adevăr, chiar dacă doctrina în definirea acestui contract pivotează în jurul


caracterului ocult, totuşi constatăm că acest din urmă caracter nu este în realitate decât un avantaj
de care asociaţii înţeleg sau nu să profite.

Dacă în cazul unei societăţi în nume colectiv, administratorul trebuie să aducă la


cunoştinţa terţilor cu care contractează existenţa societăţii în numele şi pe seama căreia tratează,
în cazul asocierii în participaţie această rămâne secretă faţă de terţi, iar asociatul contractează în
numele său. Din această perspectivă nu are nici o relevanţă faptul că acest asociat ulterior va
împărţi eventualul profit al respectivei operaţiuni cu asociatul său conform clauzelor contractului
de asociere în participaţie.

Chiar dacă mare parte din asocierile în participaţie îşi păstrează caracterul ocult, totuşi
există cazuri când acestea nu mai păstrează acest caracter, fie datorită faptului că încheie
contractul în formă autentică ori cu ocazia declarării la organul fiscal a veniturilor realizate, fie
că asociaţii îl aduc pur şi simplu la cunoştinţa terţilor ori că acesta este făcut public (cazul
anumitor contracte încheiate cu autorităţi locale sau regii autonome când pentru a înlătura
eventualele suspiciuni au fost făcute publice prin mass-media).

Atât timp cât aspectul secret al asocierii poate fi înfrânt de părţi, nu vom mai putea
considera că acesta reprezintă un adevărat caracter al asocierii în participaţie, iar criteriul
distinctiv al acesteia trebuie căutat în altă parte, respectiv în modul în care este asumată
răspunderea la momentul la care se tratează cu terţul contractant. Asociatul numit să
administreze asocierea în participaţie tratează cu terţul în numele său. El nu îşi asumă drepturi şi
obligaţii în numele şi pe seama asocierii sau a celuilalt asociat 131. Indiferent de modul în care
privim această obligaţie, ea nu poate fi schimbată, indiferent dacă d asocierea este ocultă şi se
face publică, el trebuie să trateze în numele său, căci asocierea nu are personalitate juridică.
Acest mod de asumare a obligaţiilor este criteriul distinctiv.

În concluzie, ţinând cont de opiniile exprimate în doctrină, vom considera asocierea în


participaţie ca fiind contractul prin părţile, asociatul participant şi asociatul administrator,

129
M.A. Dumintrescu, op. cit., p. 158
130
Idem p 159.
131
În sens contrar Veronica Rebreanu, Asociaţiunea în participaţiune între tradiţie şi actualitate, R.D.C. nr. 4/1995,
p. 112. În actuala reglementare (a se observa art. 1.953) o astfel de poziţie doctrinară nu mai are suport.
persoane fizice şi/sau juridice, stabilesc aducerea unor bunuri ca aport şi desfăşurarea de către
asociatul administrator a unei activităţii tratând cu terţii în numele şi pe seama sa cu scopul
obţinerii unui profit ce urmează a fi împărţit de asociaţi.

Proba contractului (art. 1.950)

Şi sub acest aspect a fost menţinut regimul juridic din Codul comercial 132, art. 1.950
stipulând „contractul se probează numai prin înscris”.

Contractul de asociere în participaţie are un caracter consensual, fiind suficient pentru


încheierea sa acordul de voinţă al părţilor.

Redactarea unui înscris sub semnătură privată aşa cum prevede art. 1.950 din Noul Cod
civil este o condiţie ad probationem, iar nu ad validitatem.

Lipsa personalităţii juridice (art. 1.951)

Dintr-un început subliniem că asocierea în participaţie este un contract, iar nu o societate.


Incertitudinea ce a dominat doctrina era rezultatul inconsecvenţei legiuitorului în stabilirea
naturii şi regimului juridic al acestui contract şi din modul global de reglementare. Poate acesta
este şi motivul pentru care asocierea în participaţie a fost considerată o formă improprie de
societate comercială133.

Această etapă a fost depăşită odată ce art. 1.951 este foarte clar stabilind că „asocierea în
participaţie nu poate dobândi personalitate juridică şi nu constituie faţă de terţi o persoană
distinctă de persoana asociaţilor”

Evident că cea mai bună abordare a asocierii în participaţie este sub aspect contractual,
căci ea se mulţumeşte să fie doar un contract de societate. Asocierea în participaţie nu tinde să
depăşească stadiul contractual pentru a devenit o instituţie.

De altfel, folosirea denumirii de „asociere” trădează intenţia iniţială a legiuitorului de a le


deosebi de societăţile comerciale. Existenţa sau inexistenţa personalităţii juridice s-a făcut de
legiuitor şi prin atribuirea unei denumiri diferite. Cum prin asociere înţelegem acum persoanele
juridice fără scop patrimonial, s-a propus modificarea denumirii pentru a nu exista o confuzie
între acestea, urmând ca asocierile în participaţie să fie denumite „societăţi în participaţie”134.

132
Art. 256 C. com „Asociaţiunile în participaţiune sunt scutite de formalităţile stabilite pentru societăţi, dar ele
trebuie să fie probate prin act scris”.
133
Dumitru A.P. Florescu, Roxana Popa, Theodor Mrejeru, Contractul de asociere în participaţie, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2009, p. 8; Ioan Schiaua, op. cit., p. 488.
134
M. A. Dumitrescu, op. cit., p. 166.
Consecinţele dispariţiei caracterului ocult. În actualul context ne punem întrebarea
dacă a dispărut caracterul ocult al asocierii în participaţie. După cum am văzut nici nu putem să
mai susţinem cu tărie caracterul ocult al asocierii în participaţie. Realitatea economică dovedeşte
că majoritatea asocierilor nu mai sunt oculte.

Un al doilea argument ce dovedeşte pierderea caracterului ocult îl constituie respectarea


obligaţiilor fiscale privind impozitul pe venit, contribuabilii având obligaţia declarării acestora.
Dacă ar trebui să tragem o concluzie directă din obligaţia legală mai înainte enunţată, ar trebui să
recunoaştem că nici o asociere nu mai are caracter ocult.

În această situaţie observăm două ipoteze:

- prima ar fi ipoteza că asocierea nu şi-a pierdut această caracteristică, iar relevarea ei


terţilor mai mult este conjuncturală; chiar dacă am accepta această ipoteză observăm lipsa
efectelor, însă nu putem extrage ca şi elemente structurale importante lipsa personalităţii juridice
şi lipsa obligaţiilor de înregistrare şi publicitate, elemente suficiente pentru a o caracteriza.

- a doua ipoteză este de a accepta atât posibilitatea unor asocieri ce nu se relevă terţilor şi
totodată a accepta existenţa unor asocieri vizibile urmând ca şi regulile să fie distincte; spre
exemplu, art. 1.953 alin. 3 menţionează că terţul este ţinut exclusiv faţă de asociatul cu care a
contractat, cu excepţia cazului în care acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul
încheierii actului

Absenţa patrimoniului

Cum asocierea în participaţie nu are personalitate juridică, implicit nu are nici patrimoniu.
Ei încheie actele juridice în numele lor, iar efectele patrimoniale se răsfrâng asupra propriului
patrimoniu în ciuda modului de redactare a art. 1.953 care menţionează că „asociaţii, chiar
acţionând pe contul asocierii”; nu vom reţine decât că aceasta este o exprimare defectuoasă, iar
cum asocierea în participaţie nu este o persoană juridică, nu există posibilitatea asumării unor
acte juridice „în contul asocierii”, art. 1.953 alin.1 teza finală fiind clară sub acest aspect odată
ce asociaţii „contractează şi se angajează în nume propriu faţă de terţi”.

Asociaţii îşi păstrează patrimoniul distinct, iar aceştia rămân proprietari ai bunurilor
aduse ca aport (prezumţie simplă stabilită prin art. 1.952 alin. 1).

Imposibilitatea de a fi parte într-un proces. O altă consecinţă a lipsei personalităţii


juridice este aceea că pentru protejarea chiar a intereselor conturate în executarea contractului de
asociere nu este posibilă promovarea în numele şi pe seama asociaţiei a vreunui proces şi
totodată nici să dobândească calitatea procesuală pasivă. Considerăm că în astfel de situaţii are
calitate procesuală activă sau pasivă asociatul care a contractat cu terţii cu respectarea regulilor
din art. 1.953. Are calitate procesuală activă atât timp cât prin contract a fost desemnat ca şi
asociat administrator, astfel că îi incumbă obligaţia protejării intereselor comune ale asocierii şi
totodată calitate procesuală pasivă în cazul în care asocierea este ocultă faţă de terţi. Totuşi, dacă
la momentul încheierii contractului cu terţul, asociaţii au participat împreună făcând publică
asocierea lor, terţul poate promova acţiune împotriva amândurora, aceştia urmând a răspunde
solidar (art. 1.953 alin. 2) .

Absenţa denumirii şi a sediul social Nefiind persoană juridică, asocierea în participaţie


nu are denumire socială şi nici sediu social.

Denumirea fiind unul dintre atributele personalităţii juridice, absenţa personalităţii


juridice a societăţii în participaţiune trebuie să ducă la absenţa denumirii. Aceeaşi este soluţia şi
în cazul sediului social.

Cu toate acestea nimic nu împiedică părţile ca în contractul ce-l încheie să menţioneze


existenţa unei denumiri, a unei firme cu vocaţie economică ori comercială sau a unui sediu care
să fie folosit de părţi ca şi stabiliment de facto al activităţii , însă fără ca acestea să atragă
consecinţe juridice, cum ar fi stabilirea competenţei în funcţie de acel sediu, protejarea
respectivei denumiri în mod independent. Faţă de terţi sunt opozabile elementele de identificare
ale asociatului administrator (sediu, denumire, emblemă etc.) sau a celui ce a contractat şi s-a
angajat personal faţă de terţi (art. 1.953 alin. 1)

Regimul aporturilor (art. 1.952)

Încercând să identificăm aspectele pozitive ale noii reglementări observăm că acestea le


regăsim în art. 1.952 (corespunzător art. 253) şi 1.953 (corespunzător art. 254 C.com.)

Art. 1952 reglementează regimul juridic al bunurilor aduse ca aport stabilind ca regulă că
asociaţii rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziţia acesteia. Cu alte cuvinte urmează ca
bunurile doar să fie folosite în interesul asocierii.

Aşadar, în lipsa vreunei dispoziţii contractuale, bunurile aduse ca aport rămân


proprietatea celui ce le-a adus135.

Cu toate acestea, asociaţii pot deroga de la acest principiu în sensul:

135
Cu privire la regimul aporturilor sub imperiul Codului comercial a se vedea Lucian Săuleanu, Regimul juridic al
aporturilor în cadrul contractului de asociere în participaţie, R.D.C. 2/2002, p. 199-204 şi Gabriel Chifan, Asociaţia
în participaţie, R.D.C. 2/2005, p. 42-46
a) fie ca bunurile aduse sau cele obţinute să devină proprietate comună.

Cu privire la ultimul aspect (adică bunurile dobândite în timpul asocierii) probleme ridică
modalitatea de lichidarea, respectiv a dispoziţiilor incidente în lipsa unei clauze contractuale
putându-se susţine că se aplică regulile specifice lichidării de la societatea simplă concluzie ce
nu se susţine) sau urmează a se considera că odată ce dreptul de proprietate are 2 sau mai mulţi
titulari suntem în prezenţa unei proprietăţi comune, respectiv al proprietăţii comune în
devălmăşie136 (art. 667) urmând a se aplica regulile comunităţii legale în baza art. 668 alin. 2. din
Noul Cod civil.

În cazul în care părţile contractante aleg acest regim al proprietăţii comune, ei nu pot să
hotărască încetarea regimului juridic al acestora decât la momentul încetării contractului de
asociere în participaţie, indiferent de cazul de încetare. De asemenea, din modul de redactare al
art. 1.952 alin. 2 rezultă că regimul bunurilor nu poate fi scindat, respectiv cele aduse ca aport să
rămână în proprietatea fiecăruia şi doar cele dobândite ulterior să devină proprietatea comună a
asociaţilor.

b) fie ca asociaţii să stabilească să treacă bunurile în tot sau în parte în proprietatea unuia
dintre ei. Redobândirea acestora va avea loc la încetarea asocierii.

Raporturile dintre asociaţi şi faţă de terţi (art. 1.953)

Privitor la răspundere asociaţilor s-a prevăzut expres că aceştia răspund în nume propriu
faţă de terţi. În toate cazurile, fie că acţionează în nume propriu, fie în numele asocierii în
participaţie, asociaţii contractează şi se angajează în nume propriu.

Asociaţii nu pot prin clauzele contractuale să limiteze răspunderea faţă de terţi (art. 1.953
alin.4). Art. 1.953 alin. 2 stabileşte că „dacă asociaţii acţionează în această calitate faţă de terţi
sunt ţinuţi solidar de actele încheiate de oricare dintre ei”.

Forma şi condiţiile asocierii (art. 1954)

Art. 1954 stabileşte pe deplin libertatea contractuală a părţilor acestea fiind libere să
stabilească forma contractului, întinderea şi condiţiile asocierii, precum şi cauzele de dizolvare li
lichidare.

Considerăm că din perspectiva atât a reglementării în Codul comercial de la 1887, dar şi a


Noului Cod civil că marea lipsă ce o putem constata priveşte lipsa unor dispoziţii care să
reglementeze mecanismul de funcţionare al asocierii în participaţie. Pe cât de simplu se
136
Chiar dacă părţile au stipulat o clauză de împărţire a beneficiilor nu se poate susţine că suntem în prezenţa unei
coproprietăţi şi că procentele ar fi şi cote-părţi ale dreptului de proprietate
conturează a fi acest contract la momentul încheierii sale, pe atât de complicat devine din
perspectiva executării sale.

Nu este reglementat regimul de administrare, a modalităţii efective de administrare, a


condiţiilor de numire a unui reprezentant şi a eventualei sale răspunderi.

Administrator nu poate fi un terţ. Reprezentantul nu poate fi un terţ de contract, ci chiar


unul dintre asociaţi. Deşi s-a considerat că administrator poate fi şi un terţ 137, totuşi plecând de la
modul de asumare a răspunderii, anume că obligaţiile sunt asumate personal de ce-l ce
contractează cu terţul, practic este imposibil a numi un terţ; cel mult asociatul administrator
poate să-şi substituie, dacă acest lucru nu-i este interzis prin contract, o persoană pentru
realizarea unei anumite operaţiuni138.

Dacă s-ar interpreta textele de lege în sensul posibilităţii numirii unui terţ ca şi
administrator al asocierii în participaţie constatăm în Noul Cod civil existenţa unor astfel de
reguli de administrare când aceasta urmează a se face de un terţ, respectiv dispoziţiile art. 792 şi
următoarele (Titlul IV „administrarea bunurilor altuia”).

În ceea ce ne priveşte ne menţinem punctul de vedere în sensul că administrator poate fi


numit doar unul dintre asociaţi, adică activitatea curentă să fie desfăşurată doar de unul dintre
asociaţi care şi încheie actele juridice, concluzie ce se desprinde din art. 1.953 care stabileşte că
asociaţii se angajează în nume propriu. Acest asociat administrator, desemnat ca atare prin
contract, în măsura în care îşi substituie o altă persoană ce nu este asociat va răspunde personal
faţă de terţul cu care se contractează. Terţul are acţiune numai împotriva asociatului cu care
contractează, fie că o face direct cu acesta, fie prin intermediul mandatarului acestuia.

Desemnarea unuia dintre asociaţi ca şi administrator nu exclude posibilitatea ca asociatul


neadministrator să nu încheie acte juridice cu terţii; numirea ca şi administrator este o chestiune a
raporturilor dintre asociaţi privind executarea contractului şi nu este opozabilă terţilor; într-un
astfel de caz răspunderea revine asociatului care contractează cu terţul (art. 1.953 alin. 1).

Numirea prin chiar contractul de asociere în participaţie a unui administrator este


necesară. Ea nu este obligatorie, neexistând în acest sens un text de lege, însă realizarea unei
activităţi presupune numirea unui reprezentant care să gestioneze activitatea curentă.

În sensul utilităţii desemnării unui reprezentant al asocierii sau administrator s-ar


simplifica interpretările privitoare la obligaţiile fiscale. O astfel de obligaţie chiar de înregistrate
a asocierii la organele fiscale există într-o asociere fără personalitate juridică cu o persoană
137
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, Société en participation et société créée de fait, Joly, Paris, 1996, p. 36.
138
Chiar doctrina franceză care recunoaşte posibilitatea numirii unui terţ ca administrator califică raporturile ca fiind
de mandat; o astfel de situaţie prezintă interes sub anumite aspecte cum ar fi cazul răspunderii pentru actele juridice
întocmite; deşi regula în asocierile în participaţie este a răspunderii persoanele, adică a administratorului care este şi
asociat pentru actele întocmite sau răspunderea asociatului chiar fără a fi administrator dacă încheie acte juridice,
totuşi în cazul exemplificat al terţului numit ca administrator răspunderea incumbă mandanţilor; în ceea ce ne
priveşte ne menţinem punctul de vedere al imposibilităţii numirii unui terţ.
juridică străină şi/sau cu persoane fizice nerezidente, precum şi cu persoane fizice române,
persoana juridică română trebuie să îndeplinească obligaţiile ce îi revin fiecărui asociat, potrivit
prezentului titlu (art. 28 alin. 4 din Codul fiscal) adică a) înregistrarea asocierii la autoritatea
fiscală competentă, înainte ca aceasta să înceapă să desfăşoare activitate; b) conducerea
evidenţelor contabile ale asocierii; c) plata impozitului în numele asociaţilor, conform 34 alin.
(1); d) depunerea unei declaraţii fiscale trimestriale la autoritatea fiscală competentă e)
furnizarea de informaţii în scris

De asemenea, în acelaşi context al enumerării greutăţilor ce se nasc în executarea unui


astfel de contract observăm că nereglementându-se modul de luare al deciziilor, participarea
asociaţilor (mai ales când sunt mai mult de 2 asociaţi) se menţin o serie de soluţii adoptate de
părţi în contract care nu de puţine ori au condus pe fondul lipsei clauzelor contractuale sau a
ambiguităţilor de redactare la soluţii jurisprudenţiale ce nu s-au regăsit la adăpostul criticilor.

Drepturile şi obligaţiile părţilor

Drepturile asociaţilor. Cesionare. Ca urmare a încheierii contractului de asociere în


participaţie, asociaţii dobândesc anumite drepturi care însă nu pot fi analizate ca şi în cazul
societăţilor ca şi fracţiuni ale capitalului social. Asocierea în participaţie neavând patrimoniu
propriu, nu are nici un capital social care să fie împărţit, cum este cazul la societăţile comerciale
în acţiuni, părţi sociale ori părţi de interes. Drepturile ce se dobândesc prin încheierea
contractului se exercită faţă de celălalt asociat, iar nu faţă de societate ca în cazul fracţiunilor din
capitalul social.

De altfel în cazul societăţii civile dispoziţiile sunt exprese în sensul că nu se pot emite
titluri negociabile. Fundamentul unei astfel de interdicţii se regăseşte în lipsa personalităţii
juridice.

Asociaţii pot să cesioneze drepturile de creanţă constând în beneficiile obţinute din


asociere în condiţiile dreptului comun (doar creanţa, nu şi contractul care are un caracter intuitu
personae). Se pune întrebarea dacă asociatul are posibilitatea cesionării tuturor drepturilor, adică
cu alte cuvinte a întregului contract. O astfel de posibilitate există numai în măsura în care
celălalt asociat îşi dă acordul expres în acest sens. Părţile pot să stabilească prin contract o
clauză prin care să interzică cesionarea drepturilor, clauză ce-şi găseşte justificarea în caracterul
intuitu persoane. Tocmai urmare a caracterului intuitu persoane în caz de deces a asociatului
persoană fizică încetează contractul de asociere; doctrina franceză recunoaşte posibilitatea
părţilor să stipuleze o clauză de continuare cu moştenitorii.
Dreptul de a participa la luarea hotărârilor. Cum legiuitorul nu a prevăzut modalităţile
de exteriorizare a voinţei asociaţilor, părţile prin contract pot stabili că acestea se pot lua în
cadrul unor adunări ale asociaţilor convocate în acest sens, stabilindu-se eventual atribuţiile unei
astfel de adunări, modalităţile de convocare, locul desfăşurării adunării, cvorumul de prezenţă şi
de majoritatea cu care se iau hotărârile, clauze ce sunt necesare mai ales în cazurile în care
asocierea are mai mult de două părţi.

Hotărârile se iau cu unanimitate cu excepţia cazurilor în care în contract sunt prevăzute în


contract o majoritatea simplă sau calificată, urmând ca procentele stabilite în funcţie de aportul
adus să fie şi criteriu pentru exprimarea voinţei. Dacă însă hotărârea conduce la o majorare a
obligaţiilor asociaţilor hotărârile luate obligatoriu cu unanimitate.

În lipsa unor dispoziţii exprese în contract, asociatul administrator este cel ce decide
asupra modalităţilor şi mijloacelor de realizare a scopului asocierii în participaţie 139, având un
drept exclusiv în acest sens, asociatul participant neavând un drept asupra directivelor societăţii,
neputându-se opune la operaţiunile pe care le iniţiază şi execută asociatul administrator140 .

Astfel de soluţii sunt aplicabile în măsura în care părţile au numit pe unul dintre ei ca
administrator, în caz contrar fiecare putând încheia acte juridice cu terţii, însă răspunderea revine
celui ce a contractat. Oricum, regulile de luare a hotărârilor privesc doar raporturile dinte
asociaţi, căci din perspectiva terţilor efecte juridice are doar contractul încheiat cu asociatul
respectiv, fie el administrator sau nu şi fără a avea relevanţă dacă acesta a încheiat contractul în
conformitate cu regulile stabilite în contractul de asociere în participaţie.

Dreptul la informare. Este un corolar al dreptului de a participa la luarea hotărârilor,


căci numai dacă este informat complet şi corect asociaţii pot să-şi formeze o imagine asupra
modului de executare şi administrare a asocierii.

Asociatul administrator trebuie să comunice asociaţilor constant rezultate activităţii. Spre


exemplu, legiuitorul a prevăzut expres obligaţia de furnizare a informaţiilor în cazul asocierilor
în participaţie dintre două persoane juridice străine ce desfăşoară activităţi în România stabilind
în art. 28 alin. 2 lit. e că persoana desemnată ca responsabilă trebuie să furnizeze informaţii în
scris, către fiecare asociat, cu privire la partea din veniturile şi cheltuielile asocierii care îi este
atribuibilă acestuia, precum şi la impozitul care a fost plătit la buget în numele acestui asociat.

De asemenea, în Ordinul 3512/27.11.2008 privind documentele financiar contabile care


reglementează decontul de venituri şi cheltuieli ale asocierii în participaţie se prevede că acesta
se întocmeşte în două exemplare, unul din exemplare comunicându-se celeilalte părţi; în Ordinul
3512/2008 se prevede şi conţinutul minimal obligatoriu de informaţii al formularului respectiv.

139
Gabriel Chifan, op. cit., p. 39.
140
Cas. III, dec. nr. 1853 din 11.07.1939, citată în Codul comercial adnotat, Ed. Tribuna, Craiova, 1994, p. 296.
În măsura în care asociatul participant nu este informat se pune întrebarea în ce măsură
are un drept de control, de verificare ori supraveghere a aspectelor comerciale şi contabile ale
asocierii. Atât timp cât evidenţa contabilă revine asociatului administrator implicit posibilitatea
verificare şi control nu există; un eventual drept de a verifica actele contabile şi de supraveghere
al acestor operaţiuni ar putea fi prevăzut în contract 141, în lipsa unei astfel de clauze asociatul
participant putând eventual solicita instanţei de judecată obligarea asociatului administrator să
comunice decontul de venituri şi cheltuieli.

Dreptul de a participa la beneficii. Cum scopul avut în vedere a fost de a aduce un aport
în schimbul participării la beneficii, putem considera acest drept ca fiind esenţial.

Data la care se calculează şi împart beneficiile se stabileşte prin contract. Dacă este o
singură operaţiune beneficiile se calculează şi se plătesc la data finalizării respectivei operaţiuni.
Părţile pot stabili beneficiile să fie împărţite şi anual, după încheierea exerciţiului financiar; dacă
nu s-a prevăzut nici o clauză în acest sens considerăm că în cazul unei activităţi constante ele se
plătesc lunar142. Asociatul administrator trebuie să întocmească lunar decontul de venituri şi
cheltuieli, astfel că acesta cunoaşte lunar nivelul acestora. Beneficiile se pot împărţi şi la
momentul încetării contractului. Beneficiile pe care le primesc asociaţii în asocierea în
participaţie nu sunt de natura dividendelor. Beneficiile pot consta în plata unor sume de bani,
rezultat al activităţii comerciale, dar şi în bunuri mobile sau imobile ca rezultat al activităţii
desfăşurate.

Repartizarea beneficiilor. Beneficiile se repartizează proporţional cu aportul la


momentul încheierii contractului. În doctrină 143 s-a considerat că lipsa unei clauze care să
prevadă partea fiecărui asociat la beneficii nu atrage nulitatea contractului, ci face să se
presupună voinţa părţilor de a împărţi egal beneficiile realizate. Această opinie a fost criticată
considerându-se144 că nu are temei legal odată ce dispoziţiile de drept comun aplicabile
contractului de societate civilă stabilesc că în absenţa unei stipulaţii contrare, partea ce se cuvine
fiecărui asociat este proporţională cu aportul său (art. 1511 alin. 1 C.civ. din 1864). Dacă însă
părţile nu au identificat/cuantificat aportul adus, operaţiunea de evaluare este în cele mai multe
cazuri dificilă şi chiar imposibilă, astfel că sancţiunea juridică ce se impune în astfel de cazuri
este nulitatea absolută a contractului145. Soluţia se justifică odată ce realizarea şi împărţirea
beneficiilor este unul din elementele specifice ale oricărui contract de asociere, reprezentând
scopul pentru care părţile l-au încheiat. Cu greu se poate presupune că părţile mânate de ideea
141
M.A. Dumitrescu, op. cit., p. 260.
142
În sensul că în lipsa unei astfel de clauze beneficiile se repartizează la încheierea exerciţiului financiar a se vedea
M.A. Dumitrescu, op. cit., p. 264.
143
Nicoleta Ţăndăreanu, op. cit., p. 13.
144
Gabriel Chifan, op. cit., p. 38.
145
Idem
realizării unui profit nu stabilesc direct sau in direct modul de repartizare, astfel că plecând de la
aceste premise sancţiunea nulităţii absolute se justifică; cu ocazia calificării se poate stabili
voinţa reală a părţilor, iar lipsa unei astfel de clauze să fie o prezumţie simplă a faptul că părţile
au dorit încheierea unui alt contract.

Părţile pot stabili cote diferite de participare la profit şi pierderi, singura interdicţie sub
acest aspect fiind clauzele leonine.

În cazul refuzului de a împărţi beneficiile, ceilalţi asociaţi au un drept de creanţă


împotriva asociatului administrator ce este protejat în condiţiile dreptului comun ca şi orice alt
drept de creanţă. Termenul de prescripţie începe să curgă de la data la care se stabilise
repartizarea beneficiilor.

Beneficiile fiind un simplu drept de creanţă pot fi cesionate în condiţiile dreptului comun.
Ceea ce se cesionează sunt doar drepturile de creanţă, fără ca în acest mod să aibă loc şi un
transfer al calităţii respectivului asociat, căci, aşa cum am mai precizat, încheierea contractului
de asociere în participaţie nu conduce la dobândirea unor drepturi sociale asemănătoare părţilor
sociale.

Clauzele leonine (art. 1.954 alin. 5)

De menţionat că în noua reglementare, rezultat jurisprudenţei ultimilor ani privitor la


interpretarea contractele de asociere simulate 146, prin art. 1953 alin. 5 se consideră nescrisă orice
clauză care stabileşte un nivel minim garantat de beneficii147.

Participarea la pierderi şi beneficii este de esenţa contractului de asociere în participaţie,


astfel că orice clauză prin care un asociat participă numai la beneficii sau prin care este exclusă
participarea la pierderi constituie o clauză leonină148, interzisă de textul de lege. Părţile
contractante trebuie să participe în aceeaşi măsură atât la pierderi, cât şi la beneficii; cu toate
acestea este permisă stabilirea unor cote diferite de participare la beneficii, respectiv la pierderi,
cu condiţia ca astfel de procente să nu fie derizorii şi în contradicţie cu aportul adus.

Cu privire la sancţiune (a considerării ca nescrisă a clauzelor) observăm o constanţă a


noului legiuitor în îmbrăţişarea teoriei actelor inexistente odată ce această referire se face în mai
multe situaţii: cu titlu de exemplu, art. 1910 alin. 5, 1918 alin 4, art. 1932 alin. 2 etc.

146
În acest sens a se vedea Horaţiu Sasu, Consecinţe ale clauzelor leonine în cadrul contractului de asociere în
participaţiune, în R.D.C. nr. 6/2009, p. 21-30.
147
Şi în materia societăţii simple legiuitorul a stabilit prin art. 1.902 alin. 5 că „orice clauză prin care un asociat este
exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă”
148
„Orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este
considerată nescrisă” (art. 1902 alin. 5 N.C.civ.)
În ceea ce priveşte regimul juridic al unor astfel de clauze sub imperiul Codului comercial
din 1887, deşi doctrina a considerat ca fiind nule clauzele leonine pornind de la interpretarea art.
251 C.com. şi 1513 C.civ., totuşi în practica judecătorească au pronunţate hotărâri judecătoreşti
care au venit să nuanţeze acest subiect, cum este cazul clauzelor prin care unul dintre asociaţi
primeşte o cotă-parte din beneficiile asocierii, dar nu mai puţin de o anumită sumă. În doctrină 149
s-a pus întrebarea în ce măsura mai există un risc într-un astfel de contract, odată ce una din părţi
totuşi obţine un câştig? În acest sens este citată o decizie a Tribunalului Bucureşti în care se
menţionează că”stabilind aceste condiţii şi întinderea obligaţiilor părţilor, reclamanta nu este
ţinută să suporte eventuale pierderi ale operaţiunii comerciale, după cum nu participă nici la
beneficiile rezultate din operaţiunea comercială.

Pentru a nu participa la beneficii si pierderi părţile au convenit obligaţia pârâtei


reclamante de a asigura tehnoredactarea revistei L. si plata sumei de 500 mii lei lunar.

Aceste condiţii ale contractului nu reprezintă o cauză leonină, căta vreme reclamanta nu a
participat la beneficiile operaţiunii de comerţ, ambele părţi realizându-şi practic un interes
(pârâta beneficiind de dreptul de folosinţă a spaţiului si a mijloacelor fixe, iar reclamanta
dobândind obligaţia pârâtei la asigurarea tehnoredactării revistei şi a sumei de 500 mii lei)”150.

De altfel, doctrina recentă în lumina ultimelor soluţii ale instanţelor judecătoreşti


recunoaşte posibilitatea părţilor de a limita răspunderea unuia dintre asociaţi la o anumită sumă
de bani care poate fi egală, mai mică sau mai mare decât aportul acesteia151.

După cum vom observa Curtea Supremă de Justiţie152 a reţinut valabilitatea unei clauze
prin care se asigură unuia dintre asociaţi o cotă minimă de profit, independent de rezultate
financiare ale activităţii153.

În ciuda unei diverse jurisprudenţe cu privire la valabilitatea clauzelor ce intră în sfera


clauzelor leonine, vom reţine ca şi concluzie în noua formulare a art. 1953 alin. 5 C.civ. că este
interzisă orice clauză prin care orice clauză care stabileşte un nivel minim garantat de beneficii

Dreptul de retragere. Părţile pot stabili în cazul în care sunt mai mulţi asociaţi un drept
de retragere din asocierea în participaţie. Dacă sunt numai doi asociaţi dreptul de retragere
echivalează cu intenţia de a înceta contractul, însă dacă sunt mai mulţi asociaţi acest drept este
compatibil cu structura asociativă şi funcţională a unei asocieri în participaţie. Exercitarea unui
astfel de drept implică restituirea aportului adus şi a beneficiilor la zi ce i se cuvin, drepturi

149
Horaţiu Sasu, op. cit., p. 21.
150
Tribunalul Bucureşti, Secţia comercială, decizia nr.888/9.09.1998, în Dan Lupaşcu , Culegere de practica
judiciară a Tribunalului Bucureşti în materie comercială 1990-1998, Editura All Beck, 1999, pag 54-57
151
Clara Ştefan, Emanuela Casandra, op. cit., p. 79; Horaţiu Sasu, op. cit., p. 26.
152
C.S.J., Secţia comercială, dec. nr. 1577/13.03.2003, R.D.C. nr. 7-8/2004.
153
Horaţiu Sasu, op. cit., p. 23-24.
patrimoniale ce urmează a se stabili de comun acord sau printr-o expertiză de specialitate, în caz
de dezacord putând apela la instanţa de judecată.

Obligaţiile asociaţilor. Din dispoziţiile art. 1.949-1954 din Codul civil se desprind două
obligaţii principale: aducerea aportului şi participarea la pierderi. Putem identifica şi alte
obligaţii, părţile având deplină libertate sub acest aspect: clauza de neconcurenţă; obligaţia
administratorului de a desfăşura activitate comercială cu bună-credinţă şi în interesul asocierii în
participaţie; obligaţia de a întocmi actele contabile conform legislaţiei în materie; obligaţia de
restituire a bunurilor aduse ca aport la încetare etc.

Asociatului administrator îi revine obligaţia restituirii bunurilor. Deşi în jurisprudenţa


franceză s-a considerat că nimic nu interzice asociatului să ceară să i se garanteze de către
celălalt asociat restituirea aportului adus154, credem că o astfel de posibilitate există doar în
măsura în care nu s-au înregistrat pierderi, căci în caz contrar am fi în ipoteza unei clauze
leonine.

Aducerea aportului. Această obligaţie implică punerea la dispoziţia asociatului


administrator a bunului sau sumelor de bani pe care s-a obligat la încheierea contractului.
Punerea la dispoziţie implică predarea efectivă a acestor bunuri, în funcţie de natura lor. În caz
de nerespectare a obligaţiei, celălalt asociat poate formula acţiune în instanţă pentru a-l obliga pe
pârât să-şi execute obligaţia. Dacă însă aportul este în natură şi proprietarul, adică asociatul ce s-
a obligat să-l aducă ca şi aport l-a înstrăinat, celălalt asociat nu va putea cere decât daune-
interese compensatorii, întrucât vânzarea-cumpărare este valabilă, odată ce asocierea în
participaţie nu are un efect translativ cu privire la bunurile ce se aduc ca aport. Dacă vânzarea-
cumpărarea intervine după ce bunul a fost predat către asociatul administrator, considerăm că
acţiunea noului proprietar împotriva asociatului administrator pentru predarea bunului trebuie
respinsă, acestea având un titlu pentru folosinţa bunului pe perioada cât a fost încheiat contractul
de asociere; totuşi, părţile pot stabili în contractul de asociere că proprietarul bunului ce se aduce
ca aport poate să-l vândă către un terţ şi să i se predea şi bunul, cu obligaţia pentru respectivul
asociat fie de a aduce un alt bun asemănător, fie de a aduce valoarea corespunzătoare în aşa fel
încât executarea asocierii să nu fie afectată; consecinţele diferă de la caz la caz, căci dacă este
vorba de singurul bun imobil ce a fost adus ca aport şi care părţile l-au amenajat ca un spaţiu
comercial, implicit vânzarea şi predarea acestuia către terţul cumpărător are ca efect încetarea
asocierii, însă dacă bunul este un autoturism folosit în interesul societăţii, vânzarea acestuia nu
afectează asocierea atât timp cât asociatul s-a obligat să pună la dispoziţia asocierii un alt
autovehicul.

154
C. Cass. 29.10.1999, Bull. Joly, 1990, p. 1052 apud Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 35.
Obligaţia de a participa la pierderi. Asociaţii trebuie să răspundă de pierderile ce le
înregistrează activitatea desfăşurată în baza contractului de asociere în participaţie. Orice clauză
contrară este considerată nescrisă. Asociaţii vor suporta pierderile conform procentelor stabilite
prin contract pentru participarea la profit.

Părţile pot stabili ca procentele de participare la beneficii şi pierderi să fie diferite. Spre
exemplu, se poate stabili ca unul din asociaţi să contribuie la pierderi doar în limita aportului
adus155. O astfel de clauză este însă exclusă pentru administrator intrând în contradicţie cu
obligaţia lui de desfăşura o activitate în interesul tuturor şi cu scopul obţinerii de profit; implicit
o clauză de limitare a riscurilor afacerii pe care chiar el o conduce intră în contradicţie cu
obligaţiile sale, neinteresându-l faptul că activitatea este din ce în ce mai păgubitoare; acesta
trebuie să răspundă în limitele procentelor stabilite, tocmai pentru că având controlul executării,
poate informa ceilalţi asociaţi, poate preîntâmpina anumite pierderi sau poate propune încetarea
activităţilor pentru limitarea efectelor negative.

S-a considerat că dacă aportul ambilor asociaţi se rezumă la aportul în industrie,


repartizarea beneficiilor şi a pierderilor se face în mod egal156. Soluţia este justă atât timp cât într-
o astfel de asociere este obligatorie participarea amândurora, astfel că sunt informaţi deopotrivă
şi pot în aceeaşi măsură să limiteze eventualele pierderi. Afacerea ce constituie obiectul asocierii
este doar dorul muncii lor, a implicării personale pe baza cunoştinţelor şi reputaţiei lor, astfel că
şi participarea trebuie să fie egală. Cum nu poţi aproxima aportul lor, nici procentul de
participare la pierderi nu poate fi cuantificat, astfel că este corectă soluţia suportării în mod egal
a pierderilor.

Părţile pot stabili ca participarea la pierderi a unuia dintre asociaţi să constea în plata unei
sume forfetare157.

Limitarea răspunderii. Discuţii au apărut în doctrină şi cu privire la obligaţia asociatului


participant de a suporta pierderile, considerându-se că se poate limita prin contract limita
răspunderii acestuia la o anumită sumă care poate fi egală, mai mică sau mai mare decât aportul
acestuia158. Totuşi a fost exprimată şi o opinie 159 diferită pe care însă nu o împărtăşim, potrivit
căreia în lipsa unei stipulaţii contrare, asociatul participant va răspunde doar până la concurenţa
aportului contractat invocându-se ca şi argument faptul că imposibilitatea administrării determină
o răspundere limitată la aportul iniţial.

155
C.A. Paris, 22.02.1929 apud Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 35.
156
C.A. Nîmes, 26.01.1917 apud Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 35.
157
C.A. Paris, 18.03.1987, Bull. Joly, 1987, p. 399, apud Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 35.
158
Clara Ştefan, Emanuela Casandra, op. cit., p. 76.
159
Gabriel Chifan, op. cit., p. 38.
Cin suportă pierderile? Pierderile sunt suportate, de regulă, de asociatul administrator,
adică de asociatul care desfăşoară efectiv activitatea şi încheie tranzacţii cu terţii; în patrimoniul
său se regăsesc aceste pierderi şi ele trebuie să fie evidenţiate în decontul de venituri şi cheltuieli.
Acesta are o acţiune împotriva celuilalt asociat pentru recuperarea sumei de bani
corespunzătoarei cotei cu care participă la pierderi. Dacă sunt mai mulţi asociaţi participanţi,
aceştia nu vor răspunde solidar. Răspunderea solidară funcţionează, în anumite cazuri, doar faţă
de terţi, iar nu şi între asociaţi160.

Am spus că de regulă suportă asociatul administratorul, întrucât el fiind cel ce intră în


relaţii cu terţii, acţionează în numele şi pe seama sa, iar nu în numele asocierii, care nu are
personalitate juridică. Totuşi, exista pot exista şi situaţii diferite, cum ar fi cazul pagubelor
provocate ca urmare a unui accident produs de autovehiculul adus ca aport de asociatul
participant: terţul îşi va recupera daunele de la proprietarul maşinii în baza asigurării, iar
asociatul participant, în măsura în care bunul a fost folosit în interesul activităţii asocierii poate
considera că paguba este a asocierii şi se va suporta de ambii asociaţi conform clauzei din
contract; dimpotrivă, dacă accidentul s-a produs fără a avea o legătură cu activitatea comercială
comună, răspunderea revine asociatului administrator, neputându-se suporta de toţi asociaţii;
asociatul administrator trebuie să desfăşoare activitatea cu bună-credinţă şi în interesul tuturor
asociaţilor, astfel că el având paza bunurilor pe perioada executării contractului, acestea nu vor fi
folosite în scopuri străine activităţii stabilite, în caz contrar urmând a răspunde.

Sancţiunea nerespectării obligaţiilor. În măsura în care nu se execută obligaţiile


contractuale, care este sancţiunea: putem discuta despre revocarea asociatului administrator în
culpă sau de excluderea asociatului care nu şi-a respectat o obligaţie? Pornind de la faptul că
asocierea în participaţie este un contract, implicit noţiunea de excludere nu este aplicabilă. Atât
timp cât asocierea nu are personalitate juridică, nu are o structură asociativă implicit această
instituţie aşa cum a configurat-o legiuitorul nu permite excluderea. Admiţând că este aplicabilă
sancţiunea excluderii, aplicabilitatea acesteia s-ar impune şi în cazul contractului de asociere în
participaţie încheiat între doi asociaţi, care reprezintă şi cazul cel mai des întâlnit. Or, contractul
presupunând măcar voinţa a două persoane, excluderea unuia echivalează cu încetarea
contractului. De altfel şi practica judiciară apreciază ca inadmisibilă o cerere de excludere a
asociaţilor în contractul de asociere în participaţie161.

Încetarea contractului de asociere în participaţie. Cazuri.

160
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 35
161
În acest sens Tribunalul Bucureşti, Secţia a VI-a comerială a reţinut prin sentinţa nr. 10291 din 17 noiembrie
2006 că odată ce potrivit art. 251 C. com. asocierea în participaţiune reprezintă un contract, iar potrivit art. 253 C.
com., asocierea în participaţiune nu constituie în privinţa terţilor o persoană juridică, sancţiunea excluderii
asociaţilor nu este aplicabilă (L. Săuleanu, op. cit.,p. 71-72).
Aşa cum am precizat la începutul studiului cea mai bună abordare a asocierii în
participaţie este sub aspect contractual, căci ea se mulţumeşte să fie doar un contract de societate.
Asocierea în participaţie nu tinde să depăşească stadiul contractual pentru a devenit o instituţie.
Din acest motiv, chiar dacă uneori se discută despre dizolvarea asocierii în participaţie, rămânem
la modalitatea de abordare iniţială, astfel că şi asocierii în participaţie îi sunt comune cazurile de
încetare ale oricărui contract.

Consimţământul părţilor. Cum părţile sunt cele care încheie şi stabilesc condiţiile,
implicit tot ele pe baza acordului unanim în baza principiului mutuo consensu, mutuo disensu
pot hotărî încetarea acesteia; acordul trebuie să fie în unanimitate, deşi permite unui singur
asociat să decidă dizolvarea162.

Împlinirea termenului. Asocierea în participaţie poate fi încheiată pe o perioadă


determinată, astfel că expirarea respectivei perioade conduce la încetarea contractului, în măsura
în care acestea nu înţeleg prelungirea termenului. S-a susţinut că tacita reconducţiune îşi găseşte
aplicarea şi în cazul asocierii în participaţie163.

Denunţarea unilaterală de către una din părţi în măsura în care contractul s-a încheiat pe
o perioadă nedeterminată, urmând ca notificarea intenţiei de încetare să fie realizată cu bună-
credinţă şi comunicată cu respectare termenului prevăzut în contract sau, în lipsa unui astfel de
termen, să fie comunicată mai înainte de încetarea efectivă într-un termen rezonabil ce diferă în
funcţie de natura afacerii, complexitatea acesteia etc.

Realizarea sau nerealizarea obiectului. La încheierea contractului părţile pot stabili


desfăşurarea unei anumite activităţi identificate generic, însă se pot stabilit şi un obiect de
activitate strict determinat cum ar fi spre exemplu, cumpărarea anumitor acţiuni ale unei
societăţi comerciale, cumpărarea anumitor produse şi revânzarea lor etc.

Fiind un contract intuitu personae, dizolvarea şi lichidarea unuia dintre asociaţii persoană
juridică sau decesul asociatului persoană juridică constituie o cauză distinctă de încetare a
contractului de asociere în participaţie. Decesul asociatului persoană fizică este o cauză de
încetare a contractului.

Clauzele statutare. Încetarea contractului de asociere în participaţie poate avea loc şi în


temeiul unei clauze contractule, cum ar fi cazul neobţinerii unui anumit profit sau înregistrarea
de pierderi o anumită perioadă de timp etc.

Dizolvare sau rezoluţiune.

162
Cass. com. 23.03.1954, Bull. Civ. IV np. 121, apud Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 60.
163
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 60.
Cum asocierea în participaţie nu este o persoană juridică, posibilitatea dizolvării acesteia
pe cale judecătorească asemenea unei societăţi comerciale pare improbabilă. Observăm că şi în
actuala reglementare se menţine starea de confuzie, prin art. 1.954 făcându-se referire la cauzele
de dizolvare. Cu toate că şi în doctrina interbelică se face trimitere la instituţia dizolvării,
reţinându-se la acea dată că în lipsa unor dispoziţii exprese în contract, urmează a aplica regulile
dizolvării societăţilor în nume colectiv, totuşi se impun câteva precizări.

În primul rând, se impune a lămuri dacă este doar o chestiune de ordin terminologic.
Plecând de la concluzia că asocierea în participaţie este un contract, implicit am exclude
posibilitatea dizolvării, instituţie specifică persoanelor juridice. Mai mult, rezoluţiunea presupune
îndeplinirea anumitor condiţii: neexecutarea obligaţiilor asumate (fapta ilicită), vinovăţia,
prejudiciul, existenţa unei legături de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciul produs. Cum
rezoluţiunea este o sancţiune civilă ce se întemeiază pe ideea de culpă 164, nu putem totuşi observa
că în anumite cazuri eventuala „desfiinţare” a unei asocieri nu se datorează neexecutării
culpabile a obligaţiilor de către una din părţile contractante. Plecând de la aceste aspecte, dar şi
de specificul asocierii în participaţie putem reţine că sunt corecte ambele instituţii juridice, astfel
că vom apela la rezoluţiune ori de câte ori suntem în prezenta unei neexecutări culpabile a
contractului (refuzul de a aduce aportul), iar în restul cazurilor, la dizolvare (spre exemplu,
dispariţia subită a administratorului, pierderea unui client important ce reprezenta sursa
principală de venit a asocierii şi nu este posibilă rezoluţiunea convenţională, părţile fiind în
divergenţă etc. ). Eventual pentru a putea evita confuzia cu dizolvarea ca şi instituţie specifică
persoanelor juridice s-ar putea folosi termenul generic de „încetare”.

În al doilea rând ne interesează a stabili dacă pentru dizolvare trebuie să existe un just
motiv. Pentru ca instanţa să pronunţe o astfel de soluţie, reclamantul trebuie să probeze existenţa
unui just motiv. În cazul societăţii simple la art. 1.930 alin. 1 lit c) se menţionează printre
cazurile generale de încetare şi hotărârea instanţei pentru motive legitime şi temeinice. Simplul
dezacord dintre asociaţi sau o inactivitate a asocierii nu constituie prin ele însele cauze de
dizolvare. Aprecierea unor astfel de motive urmează a fi apreciate de la caz la caz de către
instanţa de judecată. În literatura juridică franceză se consideră că motivele de dizolvare ale unei
societăţi în participaţie interesează exclusiv raporturile dintre asociaţi, aplicându-se cauzele
speciale de dizolvare a societăţilor în nume colectiv dacă obiectul este comercial sau al
societăţilor civile dacă obiectul nu este comercial 165. Această soluţie pare a fi acceptabilă şi în ce
ne priveşte pe noi urmând ca diferenţierea să fie făcută după cum contractul de asociere în
participaţie a fost încheiat între profesionişti sau neprofesionişti, în primul caz aplicându-se
regulile din Legea nr. 31/1990 privind societăţile în nume colectiv, iar în cel de al doilea caz, al
contractului încheiat între neprofesionişti, urmând a se aplica dispoziţiile ce reglementează
societatea simplă.

164
Valeriu Stoica, Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor civile, Ed. All, Bucureşti, 1997, p. 27-28.
165
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 62.
Lichidarea.

Ca urmare a încetării asocierii în participaţie se impune lichidarea acesteia care, în esenţă,


presupune încetarea operaţiunilor şi efectuarea de către părţi a calculelor.

Sub acest aspect s-a afirmat că lichidarea unei asocieri în participaţie este mai aproape de
lichidarea unei succesiuni decât de lichidarea unei societăţi 166, soluţie care în dreptul nostru îşi
găsea sprijin în art. 1530 C.civ. se prevede că „la împărţirea societăţii între asociaţi se aplică
regulile relative la împărţirea eredităţii, la forma acestei împărţiri şi la obligaţiile între erezi”.

Noul Cod civil adoptă însă o altă soluţie menţionând în art. 1.948 că împărţeala în natură
a bunurilor societăţii se face potrivit regulilor privitoare la împărţeala bunurilor proprietate
comună.

Ne menţinem punctul de vedere în sensul că în lipsa unor clauze în contract privind


modalitatea de lichidare urmează a se aplica asocierii în participaţie încheiate între
neprofesionişti dispoziţiile legale privitoare la lichidarea societăţii simple (art. 1.941-1.948), iar
celor încheiate între profesionişti regulile lichidării societăţilor în nume colectiv.

Nu există o procedură specială a lichidării sau anumite obligaţii de publicitate ale acestei
proceduri. Voinţa părţilor este esenţială în această etapă finală, astfel că în măsura în care s-au
stabilit prin contract anumite reguli urmează a fi respectate, cum ar fi modalitatea de vânzare a
bunurilor, evaluarea acestora, numirea unui lichidator etc.

Lichidarea se face fie de asociatul administrator al cărui mandat de gestiune se


prelungeşte şi în această etapă; numirea unui lichidator pare a fi obligatorie când asociatul
administrator a decedat, revocat sau dizolvarea s-a pronunţat de instanţa de judecată ca urmare a
unor neînţelegeri grave; în caz de conflict numirea lichidatorului se face de către instanţa de
judecată167.

Repartizarea pierderilor. În măsura în care se constată existenţa unor pierderi acestea


urmează a fi suportate de asociaţi în conformitate cu procentele stabilite în contract. Clauza de
exonerare de la pierderi a unuia dintre asociaţi este nulă absolută având un caracter leonin.

Repartizarea activului. În măsura în care nu au existat pierderi sau deşi au existat au fost
repartizate ori achitate, părţile au dreptul la restituirea aportul adus şi la partea corespunzătoare
din activul înregistrat ca urmare a desfăşurării activităţii comune (mai ales în cazul în care
asocierea a avut ca obiect o singură operaţiune); se va restitui aportul în măsura în care acest
lucru este posibil, cum este cazul bunurilor mobile sau imobile.

Restituirea bunurilor aduse ca aport. În lipsa unei clauze exprese bunurile rămân
proprietatea asociatului ce le-a adus ca aport, astfel că la încetarea contractului are dreptul la
166
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 64.
167
Idem
restituirea acestor bunuri. În cazul în care conform voinţei părţilor s-a transferat proprietatea
asupra bunului adus ca aport către celălalt asociat, s-a pus întrebarea dacă la încetarea
contractului se restituie bunul în natură sau valoarea acestuia? S-a considerat că în lipsa unei
clauze exprese în acest sens, asociatul ce a adus aportul are dreptul doar la valoarea bunului
respectiv, deşi este preferabilă soluţia restituirii în natură urmând a se respecta condiţiile de fond
şi de publicitate necesare168. Sub acest aspect, art. 576 din Codul comercial al lui Carol al II-lea
prevedea că „întru cât priveşte raporturile dintre ei, asociaţii pot să stipuleze că lucrurile ce au
adus, să li se restituie în natură, având dreptul la repararea daunelor suferite în cazul când
restituirea nu s-ar putea face”. De altfel, această regulă a restituirii în natură este consacrată de
legiuitor şi în materia societăţii simple în art. 1.946 alin. 3.

În cazul restituirii în natură a bunurilor dacă acestora li s-au adus îmbunătăţiri ori
investiţii sau, dimpotrivă, la încetare se constată că acestea s-au deteriorat, scăzându-le valoarea,
urmează ca diferenţa în plus sau în minus să fie luată în calcul la stabilirea beneficiilor şi
pierderilor asocierii169. Soluţia se impune odată ce bunul a fost folosit în interesul asocierii.

168
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 67-68.
169
Soluţie adoptată şi de Secţia civilă a Curţii de Casaţie din Franţa (Cass civ. 23 mai 1984, Bull. Civ. n. 144, apud
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 68.), deşi Secţia comercială a aceleiaşi Curţi de Casaţie, într-o altă
speţă, a adoptat soluţia contrară (Cass. com., 4 martie 1968, Bull. Civ. IV, n. 95 apud Jocelyne Vallansan, Éric
Desmorieux, op. cit., p. 68)