IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

Cursul nr. 7.

SOCIETĂŢI COMERCIALE.
CONSTITUIREA, ORGANIZAREA ŞI FUNCŢIONAREA

Secţiunea 1. Noţiunea generică de act constitutiv

1.1. Noţiune şi funcţii. Natura juridică originară a societăţii comerciale – aceea
contractuală – îşi găseşte raţiunea în acordul de voinţă al părţilor de a se asocia, în
scopul de a realiza acte de comerţ şi de a obţine, pe această cale, un profit pe care
să şi-l împartă. Deşi principiul libertăţii de asociere permite asociaţilor să îşi aleagă
în mod liber forma de societate comercială, opţiunea lor de a constitui o societate
este supusă cerinţei formale de a încheia un înscris, denumit generic act constitutiv;
acesta poate îmbrăca diverse moduri de exteriorizare a voinţei asociaţilor, în
funcţie, mai ales, de complexitatea tipului de societate comercială ales.
Actul constitutiv, privit atât ca negotium juris cât şi ca instrumentum, îndepli-
neşte o funcţie multiplă: exprimă voinţa de asociere a părţilor (funcţia
constitutivă), adaptează această voinţă rigorilor legale comune tuturor formelor de
societate comercială sau proprii formei pentru care au optat asociaţii (funcţia
reglementară), atestă condiţiile şi limitele asocierii (funcţia probatorie) şi este un
înscris necesar îndeplinirii operaţiunilor de înregistrare a societăţii comerciale în
registrul comerţului (funcţia operaţională).
1.2. Speciile actului constitutiv. Potrivit primului alineat al art. 5 LS, actul
constitutiv poate fi reprezentat prin contractul de societate şi/sau prin statut,
respectiv de unul sau mai multe înscrisuri cu semnificaţie şi conţinut juridic diferit,
criteriul de distincţie sau de selecţie constituindu-l forma juridică a societăţii pentru
care au optat asociaţii şi, corespunzător acesteia, gradul de complexitate al
organizării societăţii.
Contractul de societate este modelul originar, prototipul actului constitutiv al
oricărei societăţi comerciale, în timp ce statutul, de regulă, este doar un act
dezvoltător al contractului de societate. Ele diferă atât ca funcţie cât şi sub raportul
conţinutului: contractul de societate este actul juridic prin care se constituie
societatea comercială iar statutul este actul care cuprinde regulile potrivit cărora
este organizată şi funcţionează aceasta. Corespunzător acestor distincţii funcţio-
nale, contractul de societate identifică elementele esenţiale ale fiinţei juridice care
ia naştere prin această asociere şi exprimă condiţiile în care fondatorii se asociază,
iar statutul dezvoltă teme privind structura şi funcţionarea organelor de conducere
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

şi de control ale societăţii precum şi condiţiile de desfăşurare a activităţii societăţii

comerciale [art. 5 alin. (5) LS].
Pornind de la aceste criterii de distincţie, LS, prin art. 5 alin. (1), impune
asociaţilor fondatori să încheie anumite categorii de act constitutiv. Astfel, în
cazul societăţii comerciale în nume colectiv sau în comandită simplă, pentru
constituirea acestora este suficient să se încheie doar un contract de societate;
acestea sunt societăţi de persoane, destinate unor proiecte comerciale de
anvergură redusă, astfel încât regulile privind organizarea şi funcţionarea lor,
exprimând un grad modest de complexitate, pot fi redate şi numai în cuprinsul
contractului de societate.
În schimb, actul constitutiv al societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu
răspundere limitată se încheie sub forma unui contract de societate şi a unui statut.
Gradul mare de complexitate organizatorică a acestor societăţi comerciale, inter-
ferenţele ce se produc între calitatea de asociat şi cea de administrator ai acestor
societăţi, cerinţele transparenţei şi predictibilităţii mecanismului decizional – pentru
protecţia terţilor şi a asociaţilor minoritari – impun elaborarea regulilor de
organizare şi funcţionare în spaţiul unui document distinct, care completează
dispoziţiile contractului de societate.
În fine, în ipoteza unei societăţi cu răspundere limitată constituită prin
actul de voinţă al unei singure persoane, LS impune întocmirea numai a
statutului, având în vedere inexistenţa unui raport de asociere. Desigur că opţiunea
legiuitorului de a denumi „statut” acest act care exprimă voinţa asociatului unic nu
este la adăpost de orice critică, pentru că el depăşeşte semnificaţia şi funcţia
juridică a statutului, rolul său covârşitor fiind acela de instrument al constituirii
societăţii comerciale1.
În aplicarea practică a LS şi în lipsa unor distincţii legale clare între aceste două
documente constitutive – contract de societate şi statut – diferenţele au început să
fie neglijate, statutul copiind, de regulă, dispoziţiile contractului de societate.
Sesizând această confuzie şi derută a practicienilor, legiuitorul a promovat o
concepţie unificatoare cu privire la rolul acestor documente, stabilind că ele pot fi
încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv2. Aceeaşi denumire de
act constitutiv poate fi dată şi numai contractului de societate sau numai statutului,
atunci când legea nu cere existenţa ambelor documente.
În consecinţă, indiferent de prevederile alineatelor (2) şi (3) ale art. 5 LS,
fondatorii pot să încheie, la constituirea societăţii comerciale, un singur document,
numit generic act constitutiv; acesta poate să constea fie într-un contract de
societate şi un statut (acte juridice distincte cuprinse într-un unic înscris), fie numai
dintr-un contract de societate, fie numai dintr-un statut. Mai mult chiar, practica
1
În acelaşi sens, O. Căpăţînă, op. cit., p. 148.
2
Modificare adusă prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi
completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

notarială constată tot mai des acte constitutive în care contractul de societate şi
statutul (privite ca acte juridice distincte – negotium juris) au fuzionat, dând
naştere unui singur act juridic, cuprins într-un înscris unic care amalgamează
prevederi proprii atât contractului de societate cât şi statutului, înscris denumit act
constitutiv.
O asemenea soluţie este concordantă şi cu prevederile art. 5 alin. (5) LS, care
evocă situaţia în care contractul şi statutul constituie acte distincte; per a contrario,
rezultă ca există şi posibilitatea ca aceste acte să fie contopite întrun singur act
juridic, numit act constitutiv.
De aceea, conchidem că actul constitutiv va putea fi încheiat în trei forme jurid-
ice: (a) fie sub forma a două acte juridice separate (contract şi statut), consta tate
prin două înscrisuri distincte, care pot fi numite, împreună, act constitutiv;
(b) fie sub forma a două acte distincte, încheiate însă sub forma unui înscris unic,
numit act constitutiv; (c) fie sub forma unui singur act juridic, creat prin contopirea
contractului şi statutului, numit act constitutiv, conţinut într-un singur înscris.

1.3. Condiţiile de fond şi de formă ale actului constitutiv

1.3.1. Condiţii de fond. Actul constitutiv nefiind altceva decât convenţia asocia-
ţilor de a fonda o societate comercială, trebuie să îndeplinească exigenţele minime
prevăzute de art. 948 C. civ. pentru validitatea oricărei convenţii: capacitatea de a
contracta, consimţământul valabil, un obiect determinat şi o cauză licită. LS nu
consacră un text special destinat examinării acestor condiţii; unele trimiteri dispa-
rate, cu incidenţă în materie, se regăsesc la art. 1 (privind cauza actului constitutiv:
realizarea de acte de comerţ) şi la art. 6 (privind capacitatea fondatorilor societăţii
comerciale).

1.3.2. Condiţii de formă. Sub aspectul formei actului constitutiv, privit ca

instrumentum, acesta se încheie, ca regulă, sub semnătură privată şi se semnează
de toţi asociaţii, sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori.
În privinţa semnificaţiei cerinţei înscrisului sub semnătură privată, în literatura de
specialitate s-au exprimat opinii contrare. Astfel, într-o primă opinie, forma
înscrisului sub semnătură privată este prevăzută ad validitatem, lipsa acestui înscris
atrăgând nulitatea actului constitutiv3. Într-o altă opinie, cerinţa formei înscrisului
sub semnătură privată este prevăzută ad probationem, dovada actului constitutiv
putându-se face numai prin înscris4. În ce ne priveşte, apreciem că LS, sub aspectul
formei actului constitutiv prevede două cerinţe distincte: (a) prezenţa înscrisului sub
semnătură privată şi (b) semnarea acestuia de către toţi asociaţii sau, după caz,
fondatorii. În timp ce prima este prevăzută ad validitatem – întrucât art. 56 LS
3
M. Şcheaua, op. cit., p. 22; Gh. Piperea, Despre simplificarea procedurii de înregistrare şi autorizare
a funcţionării societăţilor comerciale, în Pandectele Române nr. 1/2002, p. 216.
4
St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 175.
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

stabileşte că lipsa actului constitutiv (privit, fără îndoială, ca instrumentum) atrage

nulitatea societăţii, a doua este prevăzută ad probationem, întrucât acelaşi articol al
LS nu reglementează absenţa semnăturilor asociaţilor sau fondatorilor ca o cauză
de nulitate a societăţii comerciale5.
1.3.3. Forma autentică. Prin excepţie de la regula întocmirii actului constitutiv
sub forma unui înscris sub semnătură privată, alin. (6) al acestui articol prevede că,
în anumite situaţii este obligatorie încheierea actului constitutiv în formă autentică
şi anume:
a) atunci când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un
teren; cum circulaţia terenurilor se face numai prin act autentic, care este imperios
necesar şi pentru intabularea acestora în cartea funciară şi cum aportul în terenuri
reprezintă un act de dispoziţie, cerinţa formei autentice a actului constitutiv, în
această situaţie, este o soluţie logică şi inevitabilă;
b) atunci când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită
simplă; forma autentică a actului constitutiv reprezintă o solemnitate de natură să
atragă atenţia asociaţilor, respectiv comanditaţilor, cu privire la rigorile răspunderii
nelimitate şi solidare a acestora pentru obligaţiile sociale;
c) atunci când se constituie o societate pe acţiuni prin subscripţie publică; cerinţa
formei autentice se justifică prin complexitatea operaţiunii de constituire, implicând
participarea multor persoane, dar şi prin aplicarea principiului simetriei juridice,
întrucât forma autentică este impusă de art. 18 alin. (1) LS şi pentru prospectul de
emisiune întocmit de fondatori.
Potrivit atribuţiilor conferite prin lege, cu ocazia autentificării, notarul public are
obligaţia de a verifica dacă prin actul constitutiv nu se încalcă dispoziţiile imperative
ale legii sau cele care vizează ordinea publică.
Fără îndoială, cerinţa formei autentice, în situaţiile menţionate mai sus, este
prevăzută ad validitatem, absenţa ei lovind cu nulitate actul juridic. În acest sens,
art. 56 LS arată că nerespectarea formei autentice, atunci când este cerută de lege,
atrage nulitatea societăţii comerciale.
1.4. Data certă a actului constitutiv. Potrivit legii, data certă este data de la
care înscrisurile private fac credinţă în contra persoanelor a treia interesate – devin
deci opozabile terţilor. Art. 1182 C. civ. stabileşte că data certă se dobândeşte,
printre altele, prin înfăţişarea actului unei instituţiii de stat sau prin înscrierea lui
într-un registru public ori prin menţionarea lui într-un înscris redactat de un
funcţionar public.

5
Este adevărat însă că absenţa semnăturii unui fondator, al cărui nume este indicat în actul
constitutiv, poate produce efecte asupra calităţii sale de asociat. În acest sens, jurisprudenţa a stabilit
că persoana care a semnat statutul societăţii nu dobândeşte calitatea de asociat, atâta vreme cât nu a
semnat şi contractul de societate, care este actul principal de constituire (C.S.J., Secţia comercială,
decizia nr. 303/1994).
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

În plus, în materie comercială, art. 57 C. com. stabileşte că data actelor şi

contractelor comerciale poate fi stabilită faţă cu cei de al treilea, prin toate mijloa-
cele de probă arătate de art. 46 C. com. (inclusiv cu registrele părţilor.) În fine,
potrivit dispoziţiilor Legii nr. 36/1995 privind notarii publici şi Legii nr. 51/1995
privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, darea de dată certă poate fi
realizată şi de notarii publici şi de avocaţi.
Ultimul alineat al art. 5 din LS stabileşte că actul constitutiv dobândeşte dată
certă şi prin depunerea sa la oficiul registrului comerţului. Această prevedere nu
este nimic altceva decât o aplicaţie specială a dispoziţiilor art. 1182 C. civ. mai sus
citate, potrivit cărora data certă se dobândeşte prin înscrierea actului într-un
registru public, ceea ce registrul comerţului şi este, indubitabil.

Secţiunea 2. Cuprinsul actului constitutiv

2.1. Elemente obligatorii. Chiar dacă societatea comercială ia fiinţă prin şi în
conformitate cu voinţa asociaţilor, natura ei instituţională – predominantă – impune
ca actul ei constitutiv să conţină un minim de elemente esenţiale şi – prin aceasta –
obligatorii, pe care fondatorii sunt obligaţi să le respecte din multiple motive:
pentru a contura clar şi coerent structura societăţii, pentru a asigura transparenţa
necesară faţă de terţi, pentru a proteja deopotrivă interesele asociaţilor şi ale
societăţii comerciale.
Aceste elemente esenţiale sunt cuprinse în art. 7, art. 8 şi art. 8 1 LS, fiind
structurate într-o succesiune logică (clauze privind identificarea asociaţilor şi a
societăţii comerciale, clauze privind formarea şi structurarea capitalului social,
clauze privind obiectul de activitate, clauze privind conducerea şi controlul socie-
tăţii, clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale); de asemenea, ele
sunt grupate în două texte legale distincte (art. 7 şi art. 8 LS) după criteriul formei
juridice a societăţilor comerciale constituite, formă care impune un grad mai mic
sau mai mare de complexitate a unor clauze.
Formularea textelor examinate sugerează că actul constitutiv va conţine, în mod
obligatoriu, cel puţin menţiunile enumerate în lege; de altfel, absenţa menţiunilor
prevăzute de lege reprezintă, în raport de momentul constatării acestei absenţe, o
neregularitate care fie împiedică valida constituire a societăţii comerciale, fie se
impune a fi remediată de asociaţi, într-un anumit termen şi în anumite condiţii.
2.2. Identitatea asociaţilor. Identificarea asociaţilor este o cerinţă justificată
de necesitatea cunoaşterii fondatorilor societăţii comerciale, chiar dacă motivaţia
unei asemenea cunoaşteri este mai mult sau mai puţin energică, în raport de forma
de societate constituită şi, evident, de întinderea răspunderii asociaţilor.
Astfel, la societăţile în nume colectiv şi în comandită, identificarea asociaţilor şi
respectiv a asociaţilor comanditaţi este o exigenţă legitimă a oricărui virtual creditor
al societăţii, având în vedere răspunderea nelimitată şi solidară a acestor asociaţi.
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

În acelaşi timp, la societatea pe acţiuni ale cărei acţiuni sunt la purtător,

identificarea primilor asociaţi este de o utilitate simbolică, având în vedere că
aceste acţiuni circulă prin simplă remitere.
Datele de identificare a asociaţilor pe care trebuie să le cuprindă actul constitutiv
sunt cele care identifică persoana fizică sau juridică de o manieră cvasicompletă,
atât din perspectiva evidenţelor de stare civilă sau ale registrului comerţului cât şi
în privinţa evidenţelor fiscale şi statistice (art. 81 LS) .
La societăţile comerciale în nume colectiv, în comandită simplă sau cu
răspundere limitată legea cere datele de identificare ale asociaţilor precum şi ale
asociaţilor comanditaţi [art. 7 lit. a) LS]; la societăţile comerciale pe acţiuni sunt
cerute datele fondatorilor precum şi ale asociaţilor comanditaţi [art. 8 lit. a) LS].
2.3. Forma societăţii. O altă cerinţă a LS este aceea ca actul constitutiv să
precizeze forma juridică a societăţii; alegerea acesteia de către asociaţi, dintre
formele enumerate de art. 2 LS, se face potrivit intereselor acestora de a desfăşura
o activitate de anumită complexitate dar şi în raport de o serie de alte elemente
care pot face ca viaţa socială să fie mai mult sau mai puţin complicată (complexi-
tatea structurii organizatorice, cerinţe de publicitate, obiectul de activitate, gradul
de credibilitate etc.).
Pentru anumite activităţi comerciale, chiar legiuitorul a impus fondatorilor să
constituie societatea într-o anumită formă (societate pe acţiuni - pentru instituţii de
credit, instituţii financiare nebancare, societăţi de servicii de investiţii financiare)
sau să opteze pentru o paletă restrânsă de forme ale societăţii comerciale
(societate pe acţiuni sau cu răspundere limitată – pentru societăţile de asigurare şi
reasigurare).
LS nu prevede o sancţiune specială pentru lipsa menţiunii care să indice forma
societăţii; în doctrina antebelică6 s-a apreciat că, într-o asemenea situaţie, socie-
tatea ar trebui să fie tratată ca o societate în nume colectiv, forma primordială a
societăţii comerciale şi care asigură maximum de protecţie pentru interesele
terţilor, prin răspunderea nemărginită şi solidară a asociaţilor.
2.4. Denumirea societăţii. În mod constant, atunci când se referă la numele
comercial al societăţii comerciale, LS utilizează termenul „denumire”, fără a da însă
acestuia o definiţie, pentru a distinge cu privire la suprapunerea acestuia peste
noţiunea de „firmă” a societăţii comerciale, pe care o foloseşte alternativ, în trei
texte (art. 17, art. 36 şi art. 180). Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului,
care reglementează şi regimul firmelor şi emblemelor, defineşte doar noţiunea de
firmă, căreia îi conferă un înţeles mai cuprinzător, care încorporează denumirea
societăţii comerciale.
Potrivit acestei accepţiuni, firma este numele sau denumirea sub care un
comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Lămurind, oarecum, relaţia
6
I. L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 34.
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

dintre aceste două concepte, aceeaşi lege arată ca firma unei societăţi în comandită
pe acţiuni, pe acţiuni sau cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire,
însoţită de menţiunea formei juridice. Rezultă, deci, că denumirea societăţii comer-
ciale este numele acesteia, care nu cuprinde şi indicarea formei juridice, cum în
mod eronat se precizează în nenumărate acte constitutive. 7
Ca o parte componentă a firmei, denumirea societăţii comerciale este identitatea
sub care aceasta îşi exercită comerţul şi sub care se angajează în raporturile cu
terţii. Denumirea societăţii comerciale este strâns legată de forma acesteia; astfel,
art. 32-36 din Legea nr. 26/1990 reglementează imperativ elementele minimale
pe care firma trebuie să le conţină precum şi condiţiile pe care denumirea
acestora trebuie să le îndeplinească: să aibă caracter propriu, de natură a o deosebi
de denumirea altor societăţi.
În acest sens, orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente; dacă
elementele de diferenţiere sunt insuficiente (firmele sunt asemănătoare), se va
adăuga o menţiune distinctivă privind, de exemplu, desemnarea mai precisă a
persoanei sau a felului de comerţ exercitat (art. 38 din Legea nr. 26/1990).
Asigurarea caracterului propriu al denumirii societăţii comerciale cade, în primul
rând, în sarcina asociaţilor, dar şi a notarului public sau a persoanei care dă dată
certă actului constitutiv şi care au obligaţia să verifice disponibilitatea firmei, pe
baza unei dovezi eliberate de registrul comerţului [art. 17 alin. (1) LS].
2.5. Sediul social. Sediul societăţii comerciale are aceeaşi semnificaţie pentru
aceasta ca şi domiciliul pentru o persoană fizică şi reprezintă un element de
identificare a acesteia în spaţiu, cu toate consecinţele ce decurg de aici: corespon-
denţa societăţii se adresează la acest sediu, aici există prezumţia că se află şi
organele de conducere ale acesteia şi aici se ţine evidenţa financiar-contabilă a
activităţii sale. În fine, sediul societăţii comerciale este şi un criteriu de determinare
a competenţei teritoriale a instanţelor şi locul unde societatea comercială va fi citată
în cazul în care este implicată într-un litigiu. Pe scurt, sediul societăţii comerciale
este locul unde ea există, prin organele sale, deci şi locul unde, în principiu, îşi are
administraţia centrală şi îşi desfăşoară activitatea. 8 În raport de situarea geografică
a sediului său, societatea comercială în curs de constituire se va adresa, pentru
înregistrare, oficiului registrului comerţului în a cărui circumscripţie şi-a stabilit
sediul.

7
Este uzuală, în actul constitutiv al societăţii comerciale, clauza potrivit căreia Denumirea societăţii
este „S.C. «X» S.R.L.”, fiind evident că menţiunea „S.C.” nu este compo nentă nici a firmei şi nici a
denumirii, iar menţiunea „S.R.L.” este un element component al firmei şi nu al denumirii societăţii
comerciale.
8
Una din condiţiile referitoare la sediul indicat în cererea de autorizare este ca acesta să corespundă
scopului noii societăţi comerciale (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 122 din 15 martie 1994).
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

LS permite ca mai multe societăţi comerciale să funcţioneze la acelaşi sediu 9

dacă este îndeplinită cel puţin una dintre condiţiile prevăzute la art. 17 alin. (2) şi
care privesc (a) existenţa unor condiţii tehnice, structurale, care să permită
desfăşurarea activităţii acestor societăţi în acelaşi sediu, (b) calitatea de asociat a
cel puţin unei persoane în fiecare dintre aceste societăţi şi (c) calitatea de
proprietar al imobilului al cel puţin unuia dintre asociaţi 10.
Dovada existenţei sediului social precum şi a îndreptăţirii societăţii
comerciale de a-şi stabili sediul la o anumită adresă se realizează prin acele
mijloace de probă care atestă natura raportului juridic care legitimează opţiunea
societăţii comerciale: titluri de proprietate, contracte de închiriere sau de comodat,
declaraţii ale proprietarilor, contracte de asociere în participaţie şi altele
asemănătoare11. În vederea obţinerii unui sediu social, societatea comercială în curs
de constituire beneficiază de acea mică (restrânsă) capacitate de contracta
prevăzută de art. 33 din Decretul nr. 31/1954, putând, deci, încheia valabil acte
juridice necesare constituirii.
LS utilizează noţiunea de sediu social, care desemnează sediul ales de asociaţi
prin actul constitutiv; doctrina juridică şi jurisprudenţa, dar şi unele texte legislative
naţionale sau acte normative cu vocaţie internaţională disting între sediul social,
sediul real şi sediul principal, sediul comercial sau sediul de afaceri al societăţii
comerciale.
Astfel, art. 14 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind insti-
tuţiile de credit şi adecvarea capitalului arată că sediul real reprezintă locaţia în
care se situează centrul de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, în cazul
în care acesta nu este situat la sediul social. De asemenea, potrivit art. 48 din
Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional
privat, dacă o persoană juridică este înmatriculată în mai multe state, se aplică
legea statului unde funcţionează conducerea activităţii economice. Art. 3 lit. d) din
Legea nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional
privat în domeniul insolvenţei defineşte noţiunea de centru al principalelor
interese ale debitorului arătând că acesta este sediul principal al persoanei

9
În literatura juridică s-a observat, pe bună dreptate, că la acelaşi sediu pot funcţiona atât un
comerciant persoană fizică, cât şi o societate comercială, fără a fi necesară îndeplinirea condiţiilor
prevăzute prin dispoziţiile art. 17 LS, întrucât acest text vizează exclusiv sediul societăţilor comerciale;
în acest sens, C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga,
op. cit., p. 43.
10
Dovada îndeplinirii acestor condiţii se poate face prin contractul de închiriere, contract în care spaţiul
destinat sediului social a fost expres identificat cu precizarea camerelor închiriate şi a etajului unde se
află acestea. De asemenea, pot fi depuse înscrisuri din care să rezulte că imobilul, prin structura sa,
permite funcţionarea mai multor societăţi – fişa imobilului şi schiţa corpului de proprietate, autorizaţia
de construire etc. (C. Ap. Bucureşti, Secţia a VI-a comercială, decizia comercială nr. 575/R din 16 mai
2008).
11
A se vedea Avizul Comisiei de drept comercial de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a
României nr. 8 din data de 28 septembrie 1993, publicat în Revista de drept comercial nr. 1/1994, p.
114.
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

juridice. În sfârşit, Regulamentul Consiliului Europei (EC) nr. 2157/2001 privind

statutul unei Societăţi Europene (Societas Europea)12 utilizează atât termenul de
sediu înregistrat cât şi pe acela de sediu principal (art. 2 pct. 1).
Mai este de menţionat distincţia pe care art. 43, art. 44 şi art. 113 LS o fac,
implicit, între sediul social al societăţii comerciale şi alte sedii secundare: sucur-
sale, agenţii, puncte de lucru, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără perso-
nalitate juridică, care au un regim juridic distinct şi o poziţie subordonată în cadrul
societăţii comerciale, chiar dacă deţin ponderea activităţii economice.
Menţionarea sediului social este obligatorie, în cuprinsul actului constitutiv;
absenţa lui nu constituie, totuşi, un motiv de nulitate a societăţii comerciale, dar,
fiind o neregularitate a actului constitutiv, va putea fi remediată fie înainte, fie după
înmatricularea societăţii comerciale în registrul comerţului. În caz contrar, absenţa
sediului constituie un motiv de dizolvare a societăţii comerciale, în temeiul
prevederilor art. 236 alin. (1) LS, care prevede posibilitatea ca tribunalul competent
să pronunţe această sancţiune, la cererea oricărei persoane interesate, precum şi a
Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, în cazurile în societatea nu are sediul
social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social. Desigur,
aceeaşi soluţie se impune, cu şi mai multă îndreptăţire, atunci când titlul juridic în
temeiul căruia societatea comercială şi-a stabilit un anumit sediu a expirat şi
societatea nu a remediat această neregularitate; într-o asemenea situaţie
societatea are un sediu de fapt, dar este lipsită de sediu social.
Mutarea sediului social al societăţii comerciale la altă adresă constituie o
modificare a actului constitutiv, care trebuie să urmeze formele prescrise de art.
204 şi urm. LS.
2.6. Obiectul de activitate. Obiectul de activitate al societăţii comerciale
încorporează ansamblul actelor de comerţ prin realizarea cărora, în condiţii de
eficienţă economică, asociaţii urmăresc obţinerea unui profit, în vederea distribuirii
lui sub formă de dividende. Caracterul comercial al obiectului de activitate al
societăţii comerciale rezultă, cu prisosinţă, chiar din scopul constituirii acesteia,
care este realizarea de acte de comerţ.
Obiectul de activitate al societăţilor comerciale se determină prin raportare la
clasificarea activităţilor din economia naţională (CAEN), un nomenclator utilizat la
nivel naţional, în activitatea de raportare statistică, în care activităţile economice
sunt codificate în domenii şi sub-domenii. Actul constitutiv trebuie să indice
activitatea principală – deci aceea activitate pe care asociaţii o identifică, în etapa
constituirii, ca fiind principalul mijloc de realizare a profitului – precum şi domeniul
de activitate în care se încadrează această activitate principală.

12
Regulamentul EC nr. 2157/2001 a fost publicat în Jurnalul Oficial L 294 din 10/11/2001, p. 0001 –
0021.
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

Necesitatea menţionării, în cuprinsul actului constitutiv, a obiectului de activitate

derivă din principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice,
enunţat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căruia aceasta poate să
dobândească numai acele drepturi şi să îşi asume numai acele obligaţii recunoscute
prin actul de înfiinţare.
În consecinţă, într-o interpretare strictă, societatea comercială nu va putea
realiza alte acte de comerţ decât cele cuprinse în obiectul său de activitate. O
asemenea interpretare este însă prea rigidă şi mecanicistă. Este adevărat că socie-
tatea comercială trebuie să respecte, de o manieră statornică, obiectul de activitate
ce şi-a fixat; asta nu înseamnă că realizarea incidentală a unei operaţiuni comer-
ciale, pentru îndeplinirea căreia nu sunt necesare autorizaţii administrative
prealabile, dar care nu este înscrisă în obiectul de activitate, iese din sfera licită a
activităţii societăţii comerciale. Dimpotrivă, principiul libertăţii comerţului permite
societăţii comerciale să folosească orice oportunitate legală pentru realizarea
profitului, realizând şi acele operaţii conexe sau complementare obiectului său de
activitate sau care sunt necesare pentru realizarea acestuia. 13
În principiu, orice activităţi comerciale licite sunt permise şi pot fi incluse în
obiectul de activitate, cu unele excepţii stabilite de lege; astfel, există activităţi
comerciale a căror exercitare licită necesită anumite aprobări, autorizaţii, licenţe,
înregistrări sau acorduri administrative.
Astfel, potrivit prevederilor Legii nr. 31/1996 privind regimul monopolului de
stat14, anumite activităţi economice constituie monopol de stat, acesta având
dreptul de a stabili regimul de acces al comercianţilor la aceste activităţi, pe bază
de licenţe emise de Ministerul Finanţelor Publice, cu avizul ministerului de resort. De
asemenea, potrivit reglementărilor speciale, exercitarea anumitor activităţi face
obiectul unor aprobări administrative prealabile, emise, de exemplu, de Banca
Naţională a României, pentru activitatea instituţiilor de credit sau a instituţiilor
financiare nebancare sau de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor pentru activi -
tatea de asigurare şi reasigurare. În unele dintre aceste situaţii, aceste
aprobări/autorizări au caracter prealabil, întrucât de obţinerea lor depinde valabila
constituire a societăţii comerciale care doreşte să desfăşoare activităţile supuse
autorizării15. În alte situaţii, legea impune obligativitatea unei anumite înregistrări,
după înfiinţarea societăţii comerciale, dar care constituie o condiţie imperativă
pentru funcţionarea acestora, respectiv pentru începerea activităţii supuse
înregistrării administrative16.

13
În acelaşi sens, St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 79.
14
M. Of. nr. 96 din 13 mai 1996.
15
Art. 12 alin. (8) din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea
asigurărilor, publicată în M. Of. nr. 148 din 10 aprilie 2000.
16
Art. 22 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 28/2006 privind reglementarea unor măsuri financiar-
fiscale, publicată în M. Of. nr. 89 din 31 ianuarie 2006.
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

În fine, mai este de menţionat că prin Decizia nr. XXII/2006 (publicată în Moni-
torul Oficial nr. 936 din data de 20 noiembrie 2006), Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie, Secţiile Unite, admiţând un recurs în interesul legii, în aplicarea dispoziţiilor
art. 46 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu
modificările şi completările ulterioare, a statuat că „cererile de autorizare a
constituirii şi de înmatriculare a societăţilor comerciale de consultanţă, asistenţă şi
reprezentare juridică sunt inadmisibile.”
Nerespectarea obligaţiei de a menţiona obiectul de activitate [art. 56 lit. d) LS]
sau stabilirea unui obiect de activitate ilicit sau contrar ordinii publice [art. 56 lit. c)
LS] atrage declararea nulităţii societăţii comerciale, dacă aceste neregularităţi
nu sunt remediate în termenul şi în condiţiile stabilite de lege (art. 46 – art. 57 LS).
2.7. Capitalul social şi aporturile asociaţilor. Legea impune asociaţilor
fondatori să stipuleze în actul constitutiv mărimea capitalului social, structura
acestuia şi contribuţia fiecărui asociat la formarea acestui capital.
Capitalul social, constituind expresia valorică a totalităţii aporturilor pe care
asociaţii le aduc la înfiinţarea societăţii comerciale şi în cursul existenţei acesteia,
este principala şi cea mai ieftină sursă de finanţare a societăţii. Pe de altă parte,
capitalul caracterizându-se prin fixitate, în sensul că nu poate fi modificat decât în
anumite condiţii, reprezintă şi limita de credibilitate patrimonială a societăţii în faţa
terţilor. În fine, contribuţia fiecărui asociat la formarea capitalului nu este numai un
criteriu de determinare a participării asociaţilor la distribuirea profitului ci şi o
măsură pentru atribuirea sau cuantificarea altor drepturi societare (dreptul la vot,
dreptul de a participa la rezultatul lichidării, dreptul de a cere convocarea adunării
generale a asociaţilor, dreptul de a cere verificarea unor situaţii financiare ale
societăţii şi alte drepturi).
De aceea, înscrierea menţiunilor cerute de lege privind constituirea şi structura
capitalului nu este numai o obligaţie de publicitate şi transparenţă faţă de terţi, ci şi
o expresie a raporturilor de asociere dintre asociaţi.
Potrivit principiului libertăţii contractuale, asociaţii pot să determine mărimea
capitalului societăţii comerciale în raport de amplitudinea activităţii comerciale
contemplate prin actul constitutiv. Totuşi, atât pentru a da consistenţă angaja-
mentului societar cât şi pentru a proteja interesele terţilor, LS impune, la anumite
forme de societate comercială un capital minim: 90.000 lei la societăţile pe acţiuni
[art. 10 alin. (1) LS] şi 200 lei la societatea cu răspundere limitată [art. 11 alin. (1)
LS].
În plus, legi speciale privind reglementarea şi organizarea anumitor domenii de
activitate comercială impun ca societăţile care îşi desfăşoară activitatea în aceste
domenii să aibă un minim de capital adecvat responsabilităţilor pe care şi le asumă.
Astfel, capitalul minim al instituţiilor financiare nebancare este echivalentul în
monedă naţională a sumei de 200.000 euro.
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

Cu privire la capitalul societăţilor pe acţiuni, LS distinge între capitalul subscris,

capitalul vărsat şi capitalul autorizat, actul constitutiv urmând a cuprinde menţiuni
cu privire la toate aceste ipostaze ale capitalului.
Capitalul subscris este cel stabilit de fondatori prin actul constitutiv, reprezen-
tând, aşadar, promisiunea acestora de a transmite societăţii comerciale aporturi
până la concurenţa valorii acestui capital. Capitalul vărsat este expresia valorică a
aporturilor efectiv transmise de asociaţi la data constituirii societăţii comerciale.
Capitalul autorizat reprezintă o valoare nominală determinată până la care
consiliul de administraţie sau directoratul unei societăţi comerciale poate fi autorizat
să majoreze capitalul subscris, într-un termen de cel mult 5 ani de la data
autorizaţiei; capitalul autorizat nu poate depăşi cu mai mult de 50% capitalul social
subscris, existent la data autorizării menţionate mai sus.
La societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată
toate aporturile subscrise, fie ele în numerar sau în natură, trebuie să fie transmise
societăţii la data constituirii, în care sens asociaţii sunt chemaţi să facă dovezile
necesare, cu ocazia înmatriculării societăţii în registrul comerţului 17.
La societăţile pe acţiuni, la data constituirii, LS admite ca numai 30% din
capitalul şi aporturile subscrise de acţionari să fie efectiv vărsate la constituire,
restul urmând să fie vărsat într-un interval de maximum 12 luni, pentru acţiunile
emise pentru un aport în numerar şi de cel mult 2 ani, pentru acţiunile emise
pentru un aport în natură. Termenul curge de la data înmatriculării societăţii [art. 9
alin. (2) LS].
La societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, cota de capital care
se varsă obligatoriu la constituire este de 50%; restul din capitalul social subscris
va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare.
De asemenea, în cazul societăţilor care sunt instituţii de credit, instituţii
financiare nebancare, societăţi de servicii de investiţii financiare sau societăţi de
asigurare, reglementările speciale care constituie sediul materiei fixează condiţii
speciale de constituire şi vărsare a capitalului social. 18
Capitalul social nu este constituit din materialitatea aporturilor asociaţilor, ci din
expresia valorică a acestora; cu alte cuvinte, în structura capitalului nu intră
bunurile pe care le-au adus asociaţii ca aport, ci numai valoarea lor. De aceea,
atunci când un bun transmis societăţii comerciale de un asociat, cu titlu de aport,
părăseşte patrimoniul societăţii, această operaţiune nu are niciun efect asupra
capitalului social şi nu necesită modificarea acestuia, astfel cum, în primii ani de
aplicare a LS, s-a mai crezut de unii autori sau practicieni.

17
I. Schiau, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Analize şi comentarii pe articole,
Ed. Hamangiu, 2007, p. 71.
18
Pentru detalii, St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 81-82.
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

LS permite ca aportul asociaţilor să se facă atât în numerar cât şi în natură,

singura exigenţă impusă fiind aceea că orice societate comercială trebuie să îşi
formeze capitalul şi din aport în numerar [art. 16 alin. (1) LS]. La societăţile pe
acţiuni [art. 26 alin. (1) LS – pentru societăţile constituite prin subscripţie publică şi
art. 38 alin. (1) LS – pentru societăţile cu constituire simultană] şi la societăţile cu
răspundere limitată cu asociat unic [art. 13 alin. (3) LS], dacă aportul constă din
bunuri, mobile sau imobile, corporale sau incorporale, atunci valoarea acestora
urmează a fi stabilită prin expertiză de specialitate, realizată de un expert autorizat.
Judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului poate dispune expertizarea
valorii aportului în natură şi la celelalte forme de societate [art. 37 alin. (3) LS].
Faptul că asociaţii transmit societăţii comerciale un aport în numerar sau în
natură nu constituie decât o modalitate de vărsământ al aportului. În realitate,
atunci când transmit un aport în natură, asociaţii transmit un aport în drepturi
asupra bunurilor care constituie substanţa acestor aporturi, drepturi care sunt
transferate societăţii comerciale [art. 16 alin. (2) LS]. Ca regulă, bunurile consti-
tuite ca aport devin proprietatea societăţii din momentul înmatriculării acesteia. Prin
stipulaţie contrară, asociaţii pot fie să stabilească un alt moment în care se
transferă proprietatea, fie să îşi reţină titlul de proprietate şi să transmită societăţii
comerciale doar un dezmembrământ al acesteia sau un drept de folosinţă. Astfel,
jurisprudenţa a decis că dacă în statutul societăţii comerciale s-a stipulat că
bunurile constituite ca aport în societate nu devin proprietatea societăţii, ci rămân
la proprietar (deci în proprietatea subscriitorului – nota ns.), imobilul adus ca aport
şi necuprins în activul societăţii nu va fi cuprins de lichidatori în bilanţul întocmit şi
în propunerile de repartizare a activului în vederea lichidării societăţii 19.
Actul constitutiv trebuie să menţioneze valoarea capitalului societăţii comerciale
iar la societăţile pe acţiuni şi cu răspundere limitată trebuie să arate şi numărul de
acţiuni sau de părţi sociale în care este acesta divizat, precum şi valoarea nominală
a acestora; la societăţile în comandită pe acţiuni se vor preciza şi numărul acţiunilor
comanditarilor, respectiv a acelor asociaţi cu răspundere limitată.
De asemenea, actul constitutiv va menţiona aportul fiecărui asociat, structura
materială şi valoarea acestui aport (în numerar şi în natură) precum şi numărul de
părţi sociale sau acţiuni atribuite fiecărui asociat în contul acestui aport.
Dacă există aporturi în natură, se va preciza şi modalitatea în care acesta a fost
evaluat; dacă la societăţile pe acţiuni (inclusiv la cele constituite prin subscripţie
publică) şi la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic este obligatorie
expertizarea acestui aport, la celelalte forme de societate evaluarea se poate face şi
prin acordul asociaţilor. Această evaluare convenţională trebuie să se fundamenteze
pe documente care ateste valoarea bunurilor (facturi fiscale, contracte de vânzare
cumpărare, chitanţe, etc.) şi va fi consemnată într-un înscris încheiat între asociaţi.

19
C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 476 din 29 iunie 1995.
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

Aporturile asociaţilor pot consta şi în creanţe, acestea având regimul juridic al

aporturilor în natură; aporturile în creanţe sunt admise numai la societatea în
nume colectiv, la societatea în comandită simplă şi la societatea pe acţiuni care se
constituie în formă simultană.
La societăţile pe acţiuni, LS cere ca actul constitutiv să mai precizeze şi dacă
acţiunile emise sunt nominative sau la purtător. Potrivit art. 91 alin. (2) din LS, felul
acţiunilor va fi determinat prin actul constitutiv; în caz contrar, ele vor fi
nominative. Acţiunile nominative sunt cele care indică, în cuprinsul înscrisului
care le reprezintă, persoana primului titular; regimul circulaţiei lor este cel speci-
ficat în art. 98 LS, dreptul de proprietate asupra lor transmiţându-se prin declaraţie
făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de cedent
şi de cesionar sau de mandatarii lor (dacă sunt emise în formă materializată) sau
prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi de cesionar sau
de mandatarii lor (în cazul acţiunilor nominative emise în formă dematerializată) 20.
Acţiunile la purtător nu indică numele titularului, acesta legitimându-se valabil
prin simplul fapt al deţinerii acţiunii; în consecinţă, aceste acţiuni circulă prin
tradiţie, adică prin remiterea titlului negociabil.
Dacă există mai multe categorii de acţiuni, LS cere ca să se precizeze numărul şi
valoarea nominală a acţiunilor aparţinând fiecărei categorii precum şi drepturile
aferente. Această exigenţă are în vedere aici categoriile de acţiuni ordinare şi de
acţiuni preferenţiale (acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot, reglementate
de art. 95 şi 96 LS).
În fine, legea mai cere ca actul constitutiv să precizeze orice restricţie cu privire
la transferul de acţiuni – cum ar fi existenţa unui drept de preemţiune sau existenţa
unor convenţii între asociaţi privind mecanismele de separare amiabilă a acţionarilor
care implică un transfer de acţiuni 21. Având în vedere că, de principiu, transmiterea
acţiunilor nu este supusă cenzurii acţionarilor, menţionarea în actul constitutiv a
unor eventuale restricţii se impune pentru protejarea mecanismului societar, dar şi
a terţilor.
Dacă actul constitutiv omite să precizeze capitalul social subscris sau nu respectă
exigenţele capitalului legal minim, subscris şi vărsat, tribunalul competent poate
declara nulitatea societăţii, dacă această neregularitate nu este remediată.
2.8. Administrarea şi controlul societăţii. Administrarea societăţii comerciale
constituie domeniul de manifestare a confluenţei dintre natura contractuală şi cea
instituţională a societăţii; în aceeaşi măsură, atât asociaţii cât şi legiuitorul mani-
festă o preocupare vădită pentru reglementarea detaliată a materiei, chiar dacă din

20
Prin actul constitutiv se pot prevedea însă şi alte forme de transmitere a dreptului de proprietate
asupra acţiunilor (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1355 din 17 aprilie 2007).
21
Pentru detalii, I. Schiau, Mecanisme de separare a asociaţilor societăţii comerciale. Aspecte de drept
comparat, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese,
Ed. C. H. Beck, 2006, p. 90-104.
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

motive distincte: asociaţii pentru că ştiu că profitabilitatea societăţii depinde de

capacitatea decizională şi managerială a societăţii, legiuitorul pentru că este
interesat să asigure transparenţa actului de conducere şi protecţia asociaţilor
minoritari precum şi a terţilor. De aceea, acesta este şi domeniul în care evoluţia
recentă a dreptului societar este cea mai pregnantă, urmând principiile guvernării
corporatiste, reflectate şi în modificările aduse LS prin Legea nr. 441/2006,
îndeosebi în administrarea societăţii pe acţiuni.
În privinţa persoanelor cărora asociaţii le încredinţează puterile de administrare,
LS face o distincţie între diversele forme de societate: la societăţile în nume colectiv
administratorii se aleg numai dintre asociaţi [art. 77 alin. (1) LS] iar la societăţile în
comandită administraţia este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi
[art. 88 şi art. 188 alin. (1) LS], în timp ce la societatea pe acţiuni şi la societatea
cu răspundere limitată, administratorii pot fi atât asociaţi cât şi neasociaţi. La
societatea pe acţiuni, în actul de „guvernare” a societăţii (presupunând atât
activităţi de conducere cât şi de supraveghere sau monitorizare a activităţii
managerilor) pot fi implicate şi alte persoane sau organe: membrii consiliului de
supraveghere, membrii directoratului sau directorii societăţii.
LS cere ca actul constitutiv să menţioneze, în cazul societăţii în nume colectiv, în
comandită simplă şi cu răspundere limitată, datele de identificare şi puterile
acordate asociaţilor care reprezintă şi administrează societatea precum şi pe cele
ale administratorilor neasociaţi. Este evident că, aici, legea face o primă distincţie
între cei care reprezintă societatea şi cei care administrează societatea, distincţie
reluată şi dezvoltată cu privire la societăţile de capitaluri.
Într-adevăr, dacă la societatea în nume colectiv dreptul de reprezentare
aparţine oricăruia dintre administratorii asociaţi (art. 75 LS), la societăţile în
comandită acest drept poate fi încredinţat, în temeiul unei procuri speciale, şi
asociaţilor comanditari, care nu au vocaţia de a fi administratori.
Legea impune astfel, menţionarea în actul constitutiv atât a reprezentanţilor cât
şi a administratorilor societăţii, cu precizarea puterilor lor şi a modului în care
aceştia urmează să le exercite: împreună sau separat. Modul în care actul
constitutiv impune administratorilor şi reprezentanţilor să lucreze este important
pentru alcătuirea şi eficienţa actului managerial şi atrage consecinţe, în primul rând,
asupra întinderii răspunderii acestora.
La societatea pe acţiuni şi la societăţile în comandită pe acţiuni, actul constitutiv
va menţiona datele de identificare ale primilor administratori, respectiv ale primilor
membri ai consiliului de supraveghere (această ultimă cerinţă priveşte numai
societatea pe acţiuni, la cea în comandită pe acţiuni nefuncţionând sistemul dualist
de administrare şi, implicit, nici consiliul de supraveghere); dacă această repetiţie a
numeralului „primii” nu este întâmplătoare, rezultă că înlocuirea administratorilor şi
a membrilor consiliului de supraveghere nu constituie o modificare a actului
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

constitutiv, întrucât LS cere ca acesta să menţioneze numai pe primii membri ai

acestor organe colective ale societăţii comerciale.
Având în vedere complexitatea sporită a activităţii de administrare a societăţilor
pe acţiuni, legea cere, pe lângă menţiunile arătate la paragraful 1 de mai sus,
introducerea în actul constitutiv a unor clauze privind mecanismul de conducere şi
administrare al societăţii; mai ales la societatea pe acţiuni, unde acţionarii pot opta
între sistemul unitar (monist) şi sistemul dualist de administraţie, prezenţa unor
asemenea clauze este imperios necesară.
La societatea pe acţiuni, distribuţia puterilor de reprezentare şi a celor de
administrare propriu-zisă (administrare internă sau de gestiune a patrimoniului)
este şi mai clar delimitată între diverşii participanţi la actul de conducere:
administratori şi directori ai societăţii pe acţiuni (în sistemul unitar) sau membri ai
consiliului de supraveghere şi ai directoratului (în sistemul dualist). De aceea, legea
cere ca actul constitutiv să precizeze puterile de reprezentare ce revin acestora
precum şi modul în care ei vor exercita aceste puteri (împreună sau separat – art. 8
lit. g1 LS). Asemenea menţiuni sunt necesare şi pentru că potrivit prevederilor art.
1432
alin. (5) şi ale art. 1533 alin. (5) LS, consiliul de administraţie şi directoratul au
obligaţia de a înregistra la registrul comerţului numele persoanelor împuternicite să
reprezinte societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat, iar
acestea au obligaţia de a depune la registrul comerţului specimene de semnătură.
La societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă, controlul activităţii
societăţii şi a conducerii acesteia se exercită de fiecare dintre asociaţi; la societăţile
pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată această atribuţie poate sau, după
caz, este obligatoriu să fie încredinţată unor profesionişti, care sunt cenzorii sau
auditorii financiari. De aceea, actul constitutiv trebuie să cuprindă datele de
identificare ale primilor cenzori şi ale primului auditor financiar. Această precizare a
LS, care trimite doar la primii cenzori sau la primul auditor financiar, reprezintă un
argument că revocarea şi înlocuirea acestora nu reprezintă o modificare a actului
constitutiv, întrucât datele de identificare ale succesorilor nu reprezintă date
esenţiale ale actului constitutiv, a căror menţionare să fie cerută de lege.
În toate situaţiile, actul constitutiv trebuie să menţioneze şi durata mandatului
administratorilor sau reprezentanţilor societăţii precum şi a cenzorilor; în lipsa unei
asemenea menţiuni, durata mandatului lor este ce prevăzută de lege ca durată
maximă a mandatului, fie pentru primul mandat consecutiv constituirii societăţii (cel
mult 2 ani), fie pentru următoarele (cel mult 4 ani).
2.9. Durata societăţii. Legea nu stabileşte o limită în timp a existenţei societăţii
comerciale. Astfel, aceasta poate fi constituită pentru o perioadă de timp nelimitată
sau pentru o durată limitată, cu indicarea acesteia în actul constitutiv. Indicarea
duratei societăţii este o menţiune necesară nu numai pentru cunoaşterea întinderii
existenţei valide a fiinţei societăţii şi a angajamentelor societare ale asociaţilor, ci şi
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

pentru informarea terţilor, în special a creditorilor, cu privire la exercitarea drep-

turilor lor asupra societăţii sau, după caz, asupra rezultatului lichidării acesteia.
Dacă o societate este constituită pentru o perioadă limitată, atingerea acestei
limite constituie un motiv de dizolvare, dacă mecanismul de consultare a asociaţilor
în vederea prelungirii acestei durate nu a dat rezultate 22. Creditorii personali ai
asociaţilor se pot opune prelungirii duratei societăţii, atunci când o asemenea
decizie le-ar afecta exerciţiul drepturilor de creanţă ce le au asupra asociaţilor.
Societatea comercială poate să îşi înceteze existenţa chiar şi înaintea expirării
duratei stabilite, dacă asociaţii hotărăsc astfel sau dacă o asemenea decizie este
luată de o instanţă judecătorească.
2.10. Participarea la beneficii şi pierderi. Participarea asociaţilor la beneficiile
şi pierderile comerţului societăţii comerciale ţine de esenţa spiritului societar: aso-
ciaţii împart între ei atât câştigul cât şi pierderile pe care societatea le înregistrează.
Ca regulă generală, asociaţii au deplină libertate să decidă maniera şi limitele
participării lor la beneficii şi pierderi. Cu alte cuvinte, ei pot conveni să aibă o
participare egală, în ciuda unor contribuţii diferite la formarea capitalului social sau
pot conveni asupra participării în cote distincte, deşi au adus aporturi egale în
expresie valorică. Această disponibilitate a partajării beneficiului este limitată însă
de hotarul aşa-numitei clauze leonine23, fiind interzis, deci, ca un asociat să îşi
aproprie cvasitotalitatea sau totalitatea beneficiilor societăţii. Această interdicţie îşi
găseste izvorul în prevederile art. 1513 C. civ. care declară că „este nul contractul
prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor. Asemenea este nulă şi
convenţiunea prin care s-a stipulat ca unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a
participa la pierderi.” Deşi interdicţia menţionată este reglementată în materia
societăţii civile, ea îşi găseşte deplină aplicare şi în domeniul societăţilor comerciale,
întrucât prevederile LS, în virtutea normei de trimitere cuprinsă în art. 291 se
completează cu dispoziţiile codului comercial, iar acesta cu cele ale codului civil. 24
Este totuşi necesar să facem o distincţie între participarea la beneficii şi parti-
ciparea la pierderi. Criteriul de determinare al participării la beneficii, în lipsa unei
opţiuni exprese a asociaţilor, este mărimea aportului efectiv adus societăţii de
fiecare asociat, în raport de care se distribuie eventualul profit. Acest criteriu este
totuşi unul relativ, care permite anumite derogări. Astfel, fondatorii societăţii
comerciale pot participa la distribuirea profitului, dintr-un fond constituit cu

22
Hotărârea de prelungire a duratei de funcţionare a societăţii trebuie adoptată conform art. 227 alin.
(2) din Legea nr. 31/1990 republicată, anterior expirării termenului pentru care a fost constituită
societatea. Nu are relevanţă faptul că hotărârea nu a fost menţionată în registrul comerţului,
înscrierea menţiunilor fiind efectuate doar pentru a fi opozabile terţilor (C. Ap. Bucureşti, Secţia a VI-a
comercială, decizia nr. 1057/R din 20 iunie 2007).
23
Pentru detalii privind originea epitetului, a se vedea O. Căpăţînă, Societăţile comerciale în
interpretarea jurisprudenţei (II), în Revista de drept comercial nr. 2/1999, p. 7.
24
În acest sens s-a pronunţat şi Curtea Supremă de Justiţie, prin Decizia nr. 191/1996, publicată în
Buletinul Jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1996, p. 218.
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

destinaţie specială. Asociaţii care aduc un aport social (prestaţii în muncă sau
servicii) pot participa şi ei la beneficii, chiar dacă aportul lor nu contribuie la
formarea capitalului social [art. 16 alin. (5) LS].
Fiecare asociat este îndreptăţit, deci, să primească partea din profit stabilită prin
actul constitutiv, parte numită dividend. Potrivit art. 67 alin. (3) LS, nu se vor putea
distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii, sub sancţiunea
restituirii acestor dividende, dacă se dovedeşte că asociaţii au cunoscut
neregularitatea distribuirii. Profitul, reflectat în situaţiile financiare ale societăţii ca
un excedent al activului faţă de pasiv, poate fi repartizat asociaţilor cu titlu de
dividende sau poate constitui sursă de finanţare a fondului de dezvoltare, de
rezervă, de majorare a capitalului social sau a altor fonduri cu destinaţie specială.
În principiu, participarea la pierderi urmează regula participării la beneficii,
întrucât pierderile sunt alternativa beneficiilor, cealaltă faţă a riscului comercial
asumat de societate. Excepţia majoră de la această regulă o constituie
participarea la pierderi a asociaţilor cu răspundere nelimitată. Aici trebuie să
facem o distincţie între răspunderea faţă de terţi şi răspunderea între asociaţi; faţă
de terţi, răspunderea asociaţilor societăţii în nume colectiv şi a comanditaţilor este
nelimitată şi solidară; între asociaţi, distribuţia finală a pierderilor se face, totuşi,
potrivit cotei lor de participare la beneficii. Aceasta înseamnă că asociatul cu
răspundere nelimitată care a suportat integral pierderile societăţii se poate regresa
asupra celorlalţi asociaţi, până la concurenţa procentului de participare a acestora la
beneficii.
2.11. Sedii secundare. LS distinge între sediul social, sucursale şi sediile secun-
dare ale societăţii comerciale. Din interpretarea dispoziţiilor art. 43 şi art. 44 şi art.
113 LS prin sedii secundare se înţelege agenţii, puncte de lucru, reprezentanţe
sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică, care nu au statutul de
sucursală.
Acestea sunt dezmembrăminte ale societăţii comerciale, formaţiuni exogene prin
care aceasta îşi realizează obiectul de activitate, care au un regim de autonomie
limitată gradual. Neavând personalitate juridică, sediile secundare sunt lipsite de
atributele acesteia, cum ar fi o organizare de sine stătătoare sau un patrimoniu
propriu şi sunt subordonate integral societăţii comerciale, chiar dacă deţin o
pondere mai mică sau mai mare a activităţii economice a acesteia.
Dacă asemenea sedii secundare sunt înfiinţate prin actul constitutiv ele trebuie
să fie identificate precis, prin adresă poştală; dacă societatea are în vedere înfiin-
ţarea lor, trebuie precizate doar condiţiile în care o asemenea înfiinţare se poate
produce.
2.12. Avantaje acordate de societate. LS utilizează noţiunea de „avantaje”,
financiare sau de altă natură, ca o formă de remuneraţie suplimentară a două
categorii de persoane: prima cuprinde administratorii societăţii, iar cea de-a doua
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

pe cei care au participat la constituirea societăţii ori la tranzacţii conducând la

acordarea autorizaţiei de începere a activităţii societăţii în cauză, aceştia din urmă
putând fi identificaţi în persoana fondatorilor.
Actul constitutiv trebuie să descrie numai avantajele speciale acordate acestora
din urmă, în momentul înfiinţării societăţii sau până în momentul în care societatea
este autorizată să îşi înceapă activitatea, şi să precizeze identitatea beneficiarilor,
utilizând elementele de identificare menţionate în art. 81 LS.
2.13. Cheltuieli de constituire. Cheltuielile făcute în vederea constituirii
societăţii sunt, de regulă, avansate de asociaţi; ele având un caracter accesoriu
constituirii societăţii comerciale şi fiind făcute în interesul acesteia, vor fi suportate
pe costurile societăţii comerciale şi, deci, rambursate asociaţilor. Prin excepţie de la
această regulă, LS stabileşte că la societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie
publică, fondatorii iau asupra lor consecinţele actelor şi ale cheltuielilor necesare
constituirii societăţii, iar dacă, din orice cauză, aceasta nu se va constitui, ei nu se
pot îndrepta împotriva acceptanţilor prospectului de emisiune [art. 30 alin. (1) LS].
2.14. Dizolvare şi lichidare. Încetarea existenţei societăţii comerciale se produce
în două etape: dizolvarea şi lichidarea. Cauzele de dizolvare sunt prevăzute de art.
227 şi urm. din LS. Având în vedere că dispariţia societăţii comerciale este un
eveniment care afectează interesele terţilor mai mult decât constituirea acesteia,
este lesne de înţeles de ce legiuitorul a reglementat aceste operaţiuni de o manieră
extensivă. Pentru aceleaşi motive, actul constitutiv trimite, de regulă, la
reglementarea legală a dizolvării şi lichidării; astfel cerinţa legii de a prevedea
modul de dizolvare şi lichidare a societăţii este îndeplinită cu prisosinţă.