IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -

UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

Cursul nr. 8

CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

Secţiunea 3. Procedura de constituire a societăţii comerciale

3.1. Generalităţi. Constituirea unei societăţi comerciale este reglementată prin
prevederile LS, cu modificările şi completările ulterioare. Privită ca un proces care
debutează prin redactarea actului constitutiv, constituirea societăţii comerciale se
finalizează prin înregistrarea în registrul comerţului, operaţiune guvernată de nor-
mele Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului (LRC) şi ale Legii nr. 359/2004
privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a
persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a
acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, cu aplicarea
dispoziţiilor speciale ale LS.
Potrivit art. 41 alin. (1) din LS, societatea comercială este persoană juridică de la
data înmatriculării în registrul comerţului, care este un sistem public de evidenţă a
comercianţilor, de publicitate pentru actele acestora şi de informare pentru terţi.
Rezultă că procedura constituirii societăţii comerciale este o operaţiune juridică
complexă, care cunoaşte două etape: etapa consensuală (cea în cadrul căreia se
armonizează interesele asociaţilor şi se exprimă voinţa de asociere, culminând cu
redactarea şi semnarea actului constitutiv) şi etapa înregistrării societăţii incluzând
operaţiunile de autorizare a constituirii, de înregistrare în registrul comerţului, de
înregistrare fiscală şi de autorizare a funcţionării societăţii comerciale, operaţiuni
privite ca etape ale unei proceduri unice, simplificate.

3.2. Etapa consensuală. Această etapă care, ca orice proces de naştere a unui
act juridic plurilateral, reprezintă o succesiune de manifestări voliţionale, este
finalizată prin acordul asociaţilor de a înfiinţa o societate în condiţiile precizate în
cuprinsul actului constitutiv. Potrivit prevederilor art. 5 LS, actul constitutiv al
societăţii comerciale se încheie, de regulă, sub semnătură privată şi, cu titlu de
excepţie, este supus obligativităţii încheierii în formă autentică, în următoarele
situaţii:
(a) când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un imobil,
ceea ce presupune respectarea regimului de circulaţie civilă a imobilelor, care se
face numai în formă autentică;

1
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

(b) când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;

calitatea de asociat în aceste societăţi comerciale implică o răspundere agravată
(nelimitată şi solidară) pentru obligaţiile sociale, asupra căreia legiuitorul a dorit să
atragă atenţia prin impunerea formei autentice; şi
(c) când societatea comercială se constituie prin subscripţie publică (cazul
societăţii pe acţiuni constituite ca urmare a emiterii, în formă autentică, a unui
prospect de emisiune).
În celelalte situaţii, societatea se constituie, deci, prin simplu act sub semnătură
privată, care primeşte dată certă în condiţiile legii, fie prin redactarea şi legalizarea
sau certificarea lui de un notar public sau avocat, fie prin redactarea lui de către
asociaţi, situaţie în care data certă este dată prin depunere la oficiul registrului
comerţului.
Atunci când autentificarea reprezintă o formalitate obligatorie pentru constituirea
societăţii, ea este o condiţie imperativă pentru validitatea societăţii (ad
validitatem); nerespectarea ei atrage nulitatea societăţii, potrivit prevederilor art.
56 din LS.
Potrivit legii, la autentificarea actului constitutiv – atunci când această cerinţă
este prevăzută de lege – precum şi la darea de dată certă se va prezenta dovada
eliberată de registrul comerţului privind disponibilitatea firmei şi emblemei, precum
şi – după caz - declaraţia pe proprie răspundere privind deţinerea calităţii de asociat
unic într-o singură societate cu răspundere limitată.
Potrivit atribuţiilor conferite prin lege, cu ocazia autentificării, notarul are
obligaţia de a verifica dacă prin actul constitutiv nu se încalcă dispoziţiile imperative
ale legii sau cele care vizează ordinea publică, refuzând autentificarea dacă nu sunt
îndeplinite condiţiile legale; aceeaşi obligaţie revine şi celorlalte persoane care dau
dată certă actului constitutiv.

3.3. Etapa înregistrării societăţii comerciale. După cum am arătat mai sus,
sub raport juridic, această etapă constă în (a) autorizarea constituirii societăţii, (b)
înregistrarea ei în registrul comerţului, (c) înregistrarea fiscală a acesteia, precum şi
(d) autorizarea funcţionării societăţii comerciale.

3.3.1. Cererea de înregistrare. Prima operaţiune, aceea a autorizării

constituirii societăţii comerciale, debutează prin depunerea la registrul comerţului a
actului constitutiv, însoţit de o cerere de înregistrare. Potrivit art. 36 LS, în termen
de 15 zile de la încheierea actului constitutiv, fondatorii, primii administratori ori,
după caz, primii membri ai directoratului, reprezentanţi ai societăţii sau
împuterniciţii acestora vor cere înregistrarea societăţii în registrul comerţului.

2
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

Cererea va fi adresată oficiului registrului comerţului în a cărei rază teritorială îşi va

avea sediul noua societate şi va fi însoţită de actul constitutiv precum şi de:
a) dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv; dovada
efectuării vărsământului trebuie să corespundă cotelor fixate prin actul constitutiv şi
capitalul vărsat nu poate fi inferior limitelor stabilite prin dispoziţiile legale cuprinse
în LS cât şi în alte legi.
b)dovada sediului declarat şi a disponibilităţii firmei; pentru sediul ales de
societate se va prezenta titlul legal care îndreptăţeşte societatea să îşi stabilească
sediul la adresa indicată. Potrivit dispoziţiilor art. 17 alin. (2) LS, la acelaşi sediu vor
putea funcţiona mai multe societăţi numai dacă imobilul, prin structura lui şi
suprafaţa sa utilă, permite funcţionarea mai multor societăţi în încăperi diferite sau
în spaţii distinct partajate. Numărul societăţilor comerciale ce funcţionează într-un
imobil nu poate depăşi numărul de încăperi sau spaţii distincte obţinute prin
partajare. Deci imobilul, prin structura lui, trebuie să permită funcţionarea mai
multor societăţi (de exemplu, un imobil în care este situat un centru de afaceri).
c) actele care probează dreptul de proprietate asupra aporturilor în natură la
capitalul social, iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul
constatator al sarcinilor de care sunt grevate;
d)actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate
de asociaţi în condiţiile legii; legea are în vedere cheltuielile de constituire (chirie
sediu, onorarii avocaţiale sau notariale, comisioane şi speze bancare şi altele
asemenea);
e) declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a primilor administratori şi,
după caz, a primilor reprezentanţi ai societăţii că îndeplinesc condiţiile prevăzute de
prezenta lege (adică nu sunt incapabili, nu au suferit condamnări definitive pentru
anumite infracţiuni sau au competenţele şi acreditările profesionale cerute de lege);
f) alte acte sau avize prevăzute de legi speciale în vederea constituirii; astfel, în
raport de obiectul de activitate şi în măsura în care legea impune existenţa unor
aprobări şi avize prealabile înregistrării se vor anexa şi aceste avize (de ex., pentru
constituirea unei bănci comerciale se cere avizul prealabil al B.N.R.).
g)Alte acte prevăzute în Normele metodologice privind modul de ţinere a
registrelor comerţului, de efectuare a înregistrărilor şi de eliberare a informaţiilor,
aprobate prin Ordinul Ministrului Justiției.1
3.3.2. Controlul legalităţii. Înregistrările în registrul comerţului se fac, de regulă,
în baza rezoluției motivate a directorului registrului comerțului: În mod excepțional,
ele se fac în baza unei hotărâri judecătoreşti, în cazul în care legea prevede astfel 2.
1
In prezent, Ordinul MJ aplicabil este cel cu nr. 2594/2008.
2
Potrivit prevederilor art. 4 alin. (1) din OG nr. 116/2009, atunci când înmatricularea unei
noi societăți este o consecință a fuziunii sau a divizării, competenţa de verificare a legalităţii

3
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

Atribuţiile pe care le exercită directorul oficiului registrului comerțului în scopul

constituirii oricărei societăţi comerciale constau în verificarea legalităţii actelor sau
faptelor supuse controlului său şi în autorizarea constituirii şi înregistrării în registrul
comerţului a noii entităţi colective 3. În acest scop, la constituirea unei societăţi
comerciale el va putea dispune efectuarea unei expertize precum şi administrarea
altor dovezi. La societăţile pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată cu
asociat unic, expertizarea aporturilor aduse în natură este obligatorie.
În cazul în care constată că anume condiţii legale obligatorii nu au fost respec-
tate, directorul oficiului registrului comerțului are dreptul, conform prevederilor art.
46 din LS, să respingă cererea de înmatriculare, dacă părţile nu aduc clauzelor
invalide modificările necesare.
Controlul de legalitate se finalizează printr-o rezoluție a directorului oficiului
registrului comerțului prin care, dacă admite cererea, acesta autorizează
constituirea societăţii şi dispune înregistrarea societăţii în registrul comerţului.
Împotriva rezoluţiei directorului oficiului registrului comerțului se poate formula
plângere. Hotărârea pronunţată în soluţionarea plângerii este executorie şi este
supusă numai recursului.

3.3.3. Codul unic de înregistrare. După efectuarea controlului de legalitate şi

înregistrarea societăţii în registrul comerţului, oficiile registrului comerţului de pe
lângă tribunale transmit pe cale electronică Ministerului Finanţelor Publice datele
necesare pentru atribuirea codului unic de înregistrare, care este un instrument de
identificare fiscală a societăţii şi care va fi utilizat de toate sistemele informatice
care prelucrează date privind societăţile comerciale, precum şi de acestea în relaţiile
cu terţii, inclusiv cu autorităţile şi instituţiile publice, pe toată durata funcţionării lor.

operațiunii precum şi competenţa de soluţionare a cererii de înregistrare în registrul

comerţului a menţiunilor privind fuziunea sau divizarea aparţin instanţei.
3
Este interesant să menţionăm aici o meritorie poziţie jurisprudenţială, care clarifică în mod pertinent
natura competenţelor exercitate de directorul oficiului registrului comerțului. Potrivit considerentelor
Deciziei comerciale nr. 735/R din 17 iunie 2008 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VI-a comercială,
„Controlul (efectuat), cu ocazia verificării cererilor de înregistrare menţiuni, este un control extrinsec,
de regularitate, neurmărindu-se în mod special să se determine sau să se constate realitatea şi
sinceritatea datelor prezentate şi declarate ori a celor consemnate în documentele supuse menţiunii în
registrul comerţului. Procedura de certificare a legalităţii cererilor de înregistrare menţiuni este o
procedură necontencioasă căreia îi sunt aplicabile prevederile art. 331
C. proc. civ., procedură care nu presupune stabilirea unui drept potrivnic pe baza unor dezbateri
contradictorii. În sistemul Legii nr. 26/1990 şi al Legii nr. 31/1990, judecătorul delegat (nn: directorul
oficiului registrului comerțului) care trebuie să se pronunţe asupra legalităţii unei cereri de înregistrare
menţiuni, în temeiul art. 37 din Legea nr. 31/1990, va cerceta doar dacă sunt îndeplinite condiţiile
legale, formale, cerute pentru formularea cererii, respectiv dacă problema supusă examinării intră în
categoria actelor şi a faptelor pe care legea le desemnează că trebuie supuse înregistrării în registrul
comerţului, dacă actele justificative sunt complete şi sunt prezentate în forma cerută de lege, însoţite
de toate documentele de care legea condiţionează autorizarea unei înmatriculări ori a unei menţiuni şi
dacă s-au achitat taxele corespunzătoare”.

4
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

Pe baza datelor furnizate de oficiul registrului comerţului, Ministerul Finanţelor

Publice atribuie, în termen de maximum 8 ore, codul unic de înregistrare. În termen
de 3 zile de la primirea codului unic de înregistrare oficiile registrului comerţului de
pe lângă tribunale transmit Ministerului Finanţelor Publice întreaga documentaţie
care a stat la baza solicitării înregistrării. Codul unic de înregistrare atribuit va fi
utilizat de toate sistemele informatice care prelucrează date privind comercianţii,
precum şi de comerciant în relaţiile cu terţii, inclusiv cu autorităţile şi instituţiile
publice, pe toată durata funcţionării lui.
În termen de maximum 3 zile de la înregistrarea cererii se eliberează (a) certi-
ficatul de înregistrare a societăţii comerciale, cuprinzând atât numărul de ordine în
registrul comerţului cât şi codul unic de înregistrare precum şi (b) rezoluția
directorului oficiului registrului comerțului
3.3.4. Publicitatea. În conformitate cu dispoziţiile art. 14 din Legea nr.
359/2004, după efectuarea înregistrării societăţii comerciale în registrul comerţului,
un extras standardizat al rezoluției directorului oficiului registrului comerțului se
comunică, din oficiu, Regiei Autonome „Monitorul Oficial”, spre publicare, pe
cheltuiala societăţii comerciale. Extrasul rezoluției directorului oficiului registrului
comerțului, în formă simplificată va cuprinde cel puţin următoarele elemente:
numărul şi data încheierii, denumirea, sediul social şi forma juridică, numele şi
adresa fondatorilor, administratorilor şi, dacă este cazul, a cenzorilor, domeniul şi
activitatea principală, capitalul social şi durata de funcţionare.
Pe extras, oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul care a efectuat
înmatricularea va menţiona codul unic de înregistrare atribuit şi numărul de ordine
în registrul comerţului. Extrasul în formă simplificată al rezoluției directorului
oficiului registrului comerțului va fi transmis în formă electronică.
Publicarea în Monitorul Oficial are scopul de a înlesni o largă informare a terţilor
direct interesaţi în cunoaşterea statutului juridic al comercianţilor. Potrivit legii, la
cererea părţilor, se vor putea publica integral rezoluția directorului oficiului
registrului comerțului precum şi extrase din actul constitutiv al societăţii.

3.3.5. Autorizarea funcţionării societăţii comerciale constituie, în principal, o

procedură în cadrul căreia societatea comercială depune, o dată cu cererea de
înregistrare, un formular tipizat, în care declară, pe propria răspundere, după caz,
fie că societatea nu desfăşoară, la sediul social sau la sediile secundare, activităţile
declarate, o perioadă de maximum 3 ani fie că societatea îndeplineşte condiţiile de
funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar,
protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile precizate în declaraţia-tip.
Această declaraţie-tip se înregistrează în registrul comerţului şi se transmite
autorităţilor publice competente, în copie; de asemenea, oficiul registrului comer-

5
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

ţului va transmite acestor autorităţi, pe cale electronică, datele de identificare ale

societăţii care a făcut declaraţia tip. Pe baza acestor declaraţii, oficiul registrului
comerţului completează şi emite, apoi, certificatele constatatoare privind înre-
gistrarea declaraţiilor-tip prevăzute de lege.
Rezultă că procedura este impropriu denumită „autorizare”, fiind mai degrabă o
procedură de înregistrare a declaraţiei societăţii comerciale că activitatea ei este
conformă cu exigenţele legale care o guvernează.
În cazul în care autorităţile publice competente constată că nu sunt îndeplinite
condiţiile legale de funcţionare, notifică acest fapt societăţii comerciale, la sediul
înregistrat, acordând un termen de remediere a neregularităţilor constatate. În
cazul în care neregularităţile nu sunt remediate în termenul acordat, autorităţile
publice competente notifică oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal actul
prin care s-a interzis desfăşurarea activităţii, în termen de 3 zile de la emiterea
acestuia, pentru a fi înregistrat din oficiu în registrul comerţului.

3.3.6. Efectele înmatriculării. Încheierea de autorizare a constituirii fiind

constitutivă de drepturi, produce efecte numai de la data pronunţării ei, deci numai
pentru viitor. Neavând caracter declarativ, ea nu produce efecte pentru trecut, nu
retroactivează şi nu influenţează perioada scursă până la înmatricularea societăţii.
Ca atare, societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării ei în
registrul comerţului. Această operaţiune se produce în termen de 24 de ore de la
data emiterii rezoluției directorului oficiului registrului comerțului prin care se
autorizează înmatricularea.

Secţiunea 4. Particularităţi ale constituirii

societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică
Societatea pe acţiuni se poate constitui atât în formă simultană, conform proce-
durii prezentate mai sus, reprezentând dreptul comun în materie, cât şi prin
subscripţie publică, reprezentând o procedură specială de constituire (art. 18-34
LS). Subscripţia publică reprezintă o procedură prin care fondatorii se adresează
publicului cu o ofertă de acţiuni ce vor fi emise de o societate în curs de constituire,
invitând pe cei dornici să subscrie, într-o anumită perioadă şi în anumite condiţii, un
anumit număr de acţiuni ale societăţii. Constituirea prin subscripţie publică a
societăţii pe acţiuni reprezintă un mecanism juridic complex, înglobând oferta
fondatorilor, acceptarea ei de către publicul ţintă, precum şi validarea acestuia prin
hotărârea adunării generale constitutive 4.
În cazul constituirii prin subscripţie publică, fondatorii vor întocmi un prospect
de emisiune în formă autentică care va cuprinde, sub sancţiunea nulităţii, toate
4
C.I. Stoica, Subscripţia publică internaţională de acţiuni şi obligaţiuni, Ed. All Beck, 2000, p. 10.

6
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

datele menţionate la art. 8 din LS, cu excepţia celor privind pe membrii organelor
societăţii comerciale şi pe cenzori sau, după caz, pe auditori. Prospectul va
menţiona data închiderii subscripţiei publice şi se va se depune la registrul comer-
ţului; el va fi apoi publicat, după ce directorul oficiului registrului comerțului a
verificat îndeplinirea condiţiilor legale şi a autorizat publicarea. Prospectul de
emisiune are efectul unei oferte publice de a contracta şi, în consecinţă, el nu va
putea fi revocat, în cadrul perioadei de valabilitate
Subscrierile se vor face pe unul sau mai multe prospecte de emisiune, care vor fi
vizate de directorul oficiului registrului comerțului, care va certifica astfel efectuarea
controlului de legalitate şi îndeplinirea condiţiilor legale. În termen de 15 zile de la
data închiderii subscripţiei publice, fondatorii vor convoca adunarea constitutivă,
printr-un anunţ publicat în Monitorul Oficial şi în ziare de largă răspândire, anunţ
care va preciza ordinea de zi şi data adunării, ce nu poate depăşi două luni de la
data închiderii subscripţiei publice.
La adunare vor participa fondatorii şi subscriitorii prospectului de emisiune, care
vor decide asupra problemelor înscrise pe ordinea de zi în prezenţa a jumătate plus
unu din numărul acceptanţilor şi cu votul majorităţii simple a celor prezenţi;
subscriitorii acceptanţi vor avea însă fiecare dreptul la un singur vot, indiferent de
numărul acţiunilor subscrise.
Adunarea constitutivă va verifica existenţa vărsămintelor aporturilor la capital
subscrise, va determina valoarea aporturilor subscrise altfel decât în numerar (pe
baza unui raport de evaluare realizat de experţii numiţi de directorul oficiului
registrului comerțului), va aproba contractul şi statutul societăţii, cu respectarea
condiţiilor impuse de lege, va numi membrii organelor de conducere şi/sau
supraveghere (administratorii sau membrii consiliului de supraveghere) şi cenzorii
societăţii sau, după caz, auditorul societăţii şi va decide asupra cotei de participare
la profit a fondatorilor.
Societatea nu se va putea constitui decât dacă întregul capital social a fost
subscris şi dacă fiecare acceptant a vărsat în numerar cel puţin jumătate din valoa-
rea acţiunilor subscrise; acţiunile subscrise în natură vor trebui să fie acoperite
integral.
După aprobarea actului constitutiv, acesta, împreună cu toate documentele care
dovedesc îndeplinirea condiţiilor legale de constituire (menţionate la art. 36 LS), va
fi depus la oficiul registrului comerţului, pentru obţinerea rezoluției directorului
oficiului registrului comerțului şi înregistrarea societăţii în registrul comerţului.

7
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

Secţiunea 5. Consecinţele încălcării cerinţelor legale

de constituire a societăţii comerciale
5.1. Exigenţe legale şi neregularităţi. Procedura constituirii societăţii
comerciale este reglementată de LS prin dispoziţii de natură imperativă, legiuitorul
subliniind şi pe această cale preeminenţa naturii instituţionale a societăţii
comerciale asupra celei convenţionale. Cu alte cuvinte, recunoscând efectele voinţei
asociaţilor de a constitui o societate comercială, legea impune acestora îndeplinirea
anumitor formalităţi care se asamblează într-o procedură menită să fie finalizată
prin apariţia unui nou subiect colectiv de drept.
Raţiunea pentru care formalităţile de constituire a societăţii comerciale sunt atât
de riguros determinate în corpul LS este multiplă. Pe de o parte, legiuitorul creează
astfel un tipar unic şi uniform, potrivit rigorilor căruia sunt modelate viitoarele
societăţi; pe de altă parte, etapele constituirii societăţii comerciale reprezintă tot
atâtea puncte de control al legalităţii înfiinţării lor şi, prin aceasta, reprezintă o
garanţie pentru mediul comercial şi pentru interesele terţilor, dând astfel expresia
unui principiu ce guvernează materia comercială – securitatea raporturilor juridice
comerciale.
De aceea, nerespectarea formalităţilor de constituire este considerată ca o
încălcare a legii; de principiu, aceste încălcări sunt considerate ca fiind remediabile
dar, în măsura în care asemenea remedii nu sunt aplicabile, ele pot culmina cu
nulitatea societăţii. În raport de momentul identificării lor, aceste iregularităţi pot
fi grupate în încălcări constate anterior înmatriculării societăţii şi încălcări constatate
ulterior înmatriculării societăţii.

5.2. Neregularităţi constatate anterior înregistrării societăţii comerciale.

Neregularităţile constatate anterior înregistrării societăţii comerciale în registrul
comerţului pot fi grupate în trei categorii: (a) omisiunea de a cuprinde în actul
constitutiv anumite menţiuni obligatorii prevăzute de LS, (b) stipularea în actul
constitutiv a unor clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii şi (c)
neîndeplinirea sau nerespectarea unei cerinţe legale pentru constituirea validă a
societăţii.
Astfel, este posibil ca actul constitutiv să omită unele elemente obligatorii dar
mai puţin „vizibile”, cum ar fi codul numeric personal al asociaţilor, datele de
identificare ale administratorilor societăţii pe acţiuni, numirea cenzorilor la
societăţile cu răspundere limitată cu peste 15 asociaţi sau arătarea părţii fiecărui
asociat la beneficii şi pierderi. Uneori, actul constitutiv cuprinde menţiuni care
încalcă dispoziţii imperative ale legii, cum ar includerea în obiectul de activitate a

8
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

unor activităţi nepermise,5 reglementarea posibilităţii ca părţile sociale să fie

reprezentate prin titluri negociabile sau numirea ca administrator la societatea în
nume colectiv a unui administrator care nu are şi calitatea de asociat.
De asemenea, este posibil ca asociaţii fondatori sau reprezentanţii societăţii
comerciale să ceară înmatricularea acesteia fără să fi îndeplinit o exigenţă legală
pentru constituirea societăţii, cum ar fi ignorarea cerinţei de a ataşa cererii de
înmatriculare actele care să ateste proprietatea aporturilor în natură sau alegerea
unei firme fără a verifica disponibilitatea acesteia.
Într-o asemenea situaţie, când se constată astfel de neregularităţi, este evident
că societatea nu va putea fi înmatriculată în registrul comerţului; fie că se sesizează
din oficiu, cu ocazia controlului de regularitate pe care îl exercită, fie că este sesizat
de orice persoană interesată, prin intermediul unei cereri de intervenţie, directorul
oficiului registrului comerțului va trebui să respingă cererea de înmatriculare.
În cazul în care au fost formulate cereri de intervenţie, este evident că
procedura de autorizare a constituirii societăţii comerciale dobândeşte caracter
contencios şi, de aceea, directorul oficiului registrului comerțului o va trimite
instanței competente, care va cita intervenienţii şi se va pronunţa asupra cererilor
acestora în condiţiile dreptului procesual comun, fără a face, însă, aplicarea
prevederilor art. 335 C. proc. civ., potrivit cărora cererea formulată în cadrul unei
proceduri necontencioase urmează a fi respinsă dacă dobândeşte caracter
contencios.
Persoana interesată care sesizează, în calitate de intervenient, existenţa unor
neregularităţi, va trebui să justifice un interes direct, legitim şi actual; un asemenea
intervenient ar putea fi, de exemplu, proprietarul care află că o societate şi-a
stabilit sediul în imobilul proprietatea sa, fără a obţine consimţământul său sau
persoana care a fost numită administrator al societăţii comerciale fără ca să accepte
această funcţie în mod expres [art. 15312 alin. (3) LS].
Respingerea înmatriculării se realizează pe cale jurisdicţională, prin pronun-
ţarea unei încheieri motivate, după citarea părţilor şi ca urmare a dezbaterii în
contradictoriu a chestiunilor vizând neregularităţile constatate.
Soluţia respingerii înmatriculării poate fi evitată de asociaţii societăţii în curs de
constituire prin remedierea acestor neregularităţi; dacă ele vizează actul constitutiv,
remedierea se va putea produce fie pe calea unui act adiţional, încheiat în aceleaşi
condiţii de fond şi de formă cu cele impuse actului constitutiv, prin care să se
introducă menţiunile obligatorii omise şi/sau să se elimine clauzele contrare legii, fie
5
Prin Decizia nr. XXII/2006 (M. Of. nr. 936 din 20 noiembrie 2006), I.C.C.J., Secţiile Unite, admiţând
recursul în interesul legii, în aplicarea dispoziţiilor art. 46 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a statuat: „Cererile de
autorizare a constituirii şi de înmatriculare a societăţilor comerciale de consultanţă, asistenţă şi
reprezentare juridică sunt inadmisibile.”

9
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

prin consemnarea, de către directorul oficiului registrului comerțului, în rezoluția

emisă, a regularizărilor convenite de toţi asociaţii, fără excepţie, în faţa acestuia.
Potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) LS, fondatorii şi reprezentanţii societăţii
comerciale au obligaţia ca, în termen de 15 zile de la data încheierii actului
constitutiv, să ceară înmatricularea societăţii în registrul comerţului în a cărui rază
teritorială îşi va avea sediul societatea. Este posibil ca, după încheierea actului
constitutiv, fie din neglijenţă, fie datorită duratei formalităţilor care precedă
înmatriculării, asociaţii fondatori sau reprezentanţii societăţii comerciale să ignore
îndeplinirea la termen a acestei obligaţii. Pentru o asemenea eventualitate, LS
permite oricăruia dintre asociaţi să solicite oficiului registrului comerţului înmatri-
cularea societăţii comerciale, dupa ce i-a pus în întârziere pe fondatorii sau
reprezentanţii societăţii şi acestia nu s-au conformat în termen de cel mult 8 zile de
la primirea notificării sau scrisorii recomandate. Dacă, totuşi, în termen de 3 luni de
la data încheierii actului constitutiv, fondatorii şi reprezentanţii societăţii nu solicită
înmatricularea în termen şi nici unul dintre asociaţi nu utilizează posibilitatea de a
cere înmatricularea, asociaţii sunt eliberaţi de obligatiile asumate faţă de societate,
dacă actul constitutiv nu prevede altfel.
Aceste dispoziţii ale LS prezintă interes sub aspectul consecinţelor pe care le
reglementează. După împlinirea termenului de 3 luni, asociaţii vor fi eliberaţi de
orice obligaţie asumată faţă de societate, dacă actul constitutiv nu prevede altfel; ei
vor fi, deci, scutiţi de a împlini vărsământul aportului subscris iar dacă l-au vărsat
vor avea dreptul la restituirea acestui aport. De asemenea, vor fi scutiţi de orice
obligaţii extrasocietare asumate, întrucât acestea au un caracter accesoriu obliga-
ţiilor societare.
Asociaţii, prin convenţia lor inclusă în actul constitutiv (chiar şi în forma unui act
adiţional) pot deroga de la aceste consecinţe ale neînmatriculării; din diverse
raţiuni, cum ar fi dorinţa de a permite tuturor asociaţilor să verse aportul lor sau
intenţia de a câştiga timp pentru a se putea îndeplini anumite premise favorabile
ale asocierii lor, fondatorii vor putea să prelungească acest termen de 3 luni, fără
ca prin aceasta asociaţii să fie eliberaţi de obligaţiile rezultate din subscrierile făcute
în favoarea societăţii. Această eliberare de obligaţii nu va mai putea fi invocată de
nici unul dintre asociaţii fondatori, atunci cand unul dintre asociaţi, după punerea în
întârziere a fondatorilor şi reprezentanţilor societăţii comerciale, a cerut
înmatricularea.

5.3. Neregularităţi constatate ulterior înmatriculării. A doua categorie de

neregularităţi care interesează procedura de constituire a societăţii comerciale
include încălcări constatate după înmatricularea societăţii comerciale şi care rezidă
fie în faptul că (a) actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege, fie că

10
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

(b) el cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii fie că (c) nu
s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii. Potrivit dispoziţiilor LS,
aceste neregularităţi pot şi ele să fie remediate prin procedura regularizării, dar pot
şi să atragă nulitatea societăţii comerciale.

5.3.1. Societatea neregulat constituită. Atunci când aceste neregularităţi

scapă atât controlului efectuat de autorii actului constitutiv şi de cei care dau
acestuia dată certă sau îl autentifică, cât şi controlului exercitat de directorul
oficiului registrului comerțului, suntem în prezenţa unei societăţi înmatriculate în
registrul comerţului, dar neregulat constituită.
Posterior înmatriculării, existenţa acestor neregularităţi poate fi observată, în
primul rând, chiar de către asociaţi dar şi de alte persoane interesate. Pentru
remedierea acestei situaţii societatea comercială, prin reprezentanţii săi legali, are
obligaţia de a întreprinde măsurile necesare pentru înlăturarea acestora, în termen
de cel mult 8 zile de la data constatării lor. LS nu prevede nici o sancţiune pentru
nerespectarea acestui termen, împlinirea lui deschizand însă calea acţiunii în
regularizare.
Este de remarcat că obligaţia de regularizare nu mai aparţine asociaţilor societăţii
comerciale, ci direct societăţii, întrucât, la data constatării neregularităţilor, aceasta
este persoană juridică şi se bucură de personalitate proprie. În consecinţă,
regularizarea se va realiza potrivit cerinţelor legale şi statutare care guvernează
modificarea actului constitutiv, cu întrunirea cvorumului şi cerinţelor de vot
reglementate pentru fiecare formă de societate.

5.3.2. Regularizarea actului constitutiv. Dacă societatea nu întreprinde, în

termenul legal, aceste măsuri de remediere a neregularităţilor constatate, orice
persoană interesată va putea cere tribunalului să oblige organele societăţii să
regularizeze actul constitutiv, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii, menite să
exercite o presiune financiară asupra societăţii, care să o determine, astfel, să îşi
îndeplinească obligaţiile legale6.
Astfel sesizat, tribunalul competent va putea dispune ca societatea comercială
(a) să îşi completeze actul constitutiv cu menţiunile obligatorii prevăzute de art. 7 şi
8 LS, (b) să elimine din actul constitutiv eventualele clauze contrare unor dispoziţii
imperative ale legii sau (c) să îndeplinească cerinţa legală de constituire, omisă sau
neîndeplinită la constituirea societăţii.

6
Daunele cominatorii constau într-o sumă de bani pe care debitorul poate fi obligat să o plătească
pentru fiecare unitate de timp cu care întârzie îndeplinirea obligaţiei sale; instanţa le poate transforma
în despăgubiri pentru creditor, atunci când debitorul refuză explicit executarea prestaţiei sale.

11
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

Dreptul la acţiunea de regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de un

an de la data înmatriculării societăţii 7. Aceasta înseamnă că atât constatarea nere-
gularităţilor cât şi introducerea acţiunii în regularizare trebuie să se producă în
cadrul acestui termen de un an.

5.3.3. Absenţa regularizării. Consecinţe. LS nu reglementează însă care este

statutul societăţii comerciale, înmatriculate în registrul comerţului, al cărei act
constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege, ori cuprinde clauze prin care
se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau care nu a îndeplinit o cerinţă legală
pentru valida sa constituire, atunci când aceste neregularităţi (a) nu au fost
remediate de asociaţi iar acţiunea de regularizare s-a prescris fără a fi exercitată în
termen sau (b) au fost constatate după prescrierea dreptului la acţiunea în
regularizare.
Sancţiunea normală aplicabilă unui act juridic încheiat prin încălcarea sau cu
omisiunea respectării unor dispoziţii imperative ale legii este nulitatea. Dar nu
toate neregularităţile la care se referă art. 46-48 LS constituie motive de nulitate a
societăţii comerciale, riguros reglementate de art. 56 LS, astfel încât, în acele
situaţii în care sancţiunea nulităţii nu este aplicabilă şi nu s-a produs regularizarea
vizată de lege, este firesc să ne întrebăm care este statutul unei societăţi
comerciale constituite cu încălcarea unor cerinţe legale imperative.
(a) O primă opţiune, este aceea a regularizării acestor neregularităţi, din
iniţiativa societăţii, respectiv a asociaţilor acesteia. Într-adevăr, nimic nu se opune
unei asemenea regularizări, întrucât termenul de prescripţie de un an prevăzut de
art. 48 alin. (3) LS stinge doar dreptul la acţiunea de regularizare adresată tribuna-
lului competent de persoanele interesate care nu au calitatea de asociat al societăţii
comerciale şi care, evident, nu pot modifica actul constitutiv prin simplul efect ale
voinţei lor.
Dar asociaţii societăţii, convocaţi şi întruniţi în adunarea asociaţilor sau, după
caz, în adunarea generală extraordinară a acţionarilor, vor putea, cu cvorumul şi
cerinţele de vot statutare sau legale, să decidă regularizarea acestor încălcări ale
cerinţelor legii, regularizare ce urmează a fi efectuată prin intermediul unui act
modificator, care să elimine cauzele neregularităţii.
(b) O altă opţiune este aceea a declarării nulităţii societăţii comerciale a cărei
constituire a fost afectată de neregularităţi care constituie cauze de nulitate regle-
mentate de art. 56 LS. O asemenea nulitate, fiind îndeobşte privită ca o nulitate
absolută, deşi cu note specifice, poate fi invocată oricând, de orice persoană

7
În mod întemeiat, în doctrina juridică s-a remarcat că „prescriptibilitatea acţiunii în regularizare este
discutabilă, deoarece înlăturarea neregularităţilor şi, în consecinţă, regularizarea societăţii, este
benefică oricât timp ar trece de la înmatricularea societăţii”; a se vedea St.D. Cărpenaru, C. Predoiu,
S. David, Gh. Piperea, op. cit., Ed. All Beck, 2001, p. 128.

12
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

interesată, astfel încât acţiunea în nulitate poate fi promovată şi după împlinirea

termenului de prescripţie reglementat de art. 48 alin. (3) LS.
(c) În fine, pentru acele neregularităţi care constituie încălcări ale cerinţelor
legale de constituire a societăţii comerciale, dar care nu sunt cauze de nulitate a
societăţii, credem că rămâne deschisă, la îndemâna oricărei persoane interesate,
calea unei acţiuni în constatarea nulităţii actului constitutiv.
Astfel cum am arătat mai sus, cauzele de nulitate a societăţii comerciale sunt
reglementate limitativ în legea societăţilor comerciale, fără a acoperi însă toate
cauzele de nulitate ale actului juridic, prevăzute de dreptul comun. Din această
perspectivă, se poate susţine, în mod întemeiat, că, în prezent, în legislaţia română,
subzistă concomitent, două forme ale nulităţii care afectează constituirea unei
societăţi comerciale.8 Oricum, ca o consecinţă a acestei distincţii între nulitatea
societăţii comerciale şi nulitatea actului constitutiv, neregularităţile actului
constitutiv al societăţii comerciale, care nu constituie cauze de nulitate a societăţii,
vor putea fi sancţionate pe calea unei acţiuni în nulitate, chiar şi după prescrierea
dreptului la acţiunea de regularizare reglementată de art. 48 al. (3) LS.

5.4. Răspunderea pentru prejudicii rezultate din neregularităţi

neremediate. Remedierea neregularităţilor actului constitutiv sau ale procedurii de
înmatriculare a societăţii comerciale reprezintă o operaţiune de asanare a
elementelor esenţiale care guvernează regimul juridic al acesteia.
Aceste încălcări ale legii, neremediate la data constatării lor sau ulterior, pot
constitui sursa unor prejudicii aduse societăţii (de exemplu, prin dizolvare acesteia,
pentru lipsa sediului social), asociaţilor (de exemplu, prin neindicarea cotei de
participare la profit sau numărului de acţiuni deţinute) sau chiar şi terţilor (de
exemplu, prin indicarea eronată a capitalului social). Ca o garanţie pentru aceştia,
LS reglementează răspunderea nelimitată şi solidară a mai multor categorii de
persoane, pentru prejudiciul cauzat prin aceste neregularităţi.
Dacă aceste neregularităţi au produs un prejudiciu, legea aşează o răspundere
nelimitată şi solidară nu numai în sarcina fondatorilor şi a reprezentanţilor societăţii
(cei care au sarcina remedierii lor) dar şi în sarcina primilor membri ai organelor de
conducere, de administrare şi de control ale societăţii. Chiar dacă aceştia din urmă
nu sunt răspunzători pentru producerea acestor încălcări ale cerinţelor legale de
constituire a societăţii, ei au o răspundere pentru tolerarea perpetuării lor; după
înmatricularea societăţii, aceştia sunt cei care au obligaţia de lua măsuri pentru
înlăturarea lor, chiar dacă aceste măsuri nu pot fi realizate fără implicarea asocia-
ţilor. Legea sancţionează, deci, pasivitatea acestor persoane care în virtutea

8
Pentru dezvoltări, a se vedea I. Schiau, T. Prescure, Nulitatea societăţii comerciale, în revista Dreptul
nr. 8/2006.

13
 IOAN SCHIAU - DREPT COMERCIAL - CONSTITUIREA SOCIETĂȚII COMERCIALE
SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENȚILOR FACULTĂȚII DE DREPT -
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA.

competenţelor lor de conducere şi control a societăţii ar fi trebuit să întreprindă

măsuri de remediere a acestor neregularităţi.
În al doilea rând, este de remarcat că LS reglementează o răspundere generală,
fără a face distincţie între situaţia în care persoanele enumerate mai sus nu şi-au
îndeplinit în termen obligaţiile legale de remediere şi situaţia în care aceste încălcări
au fost remediate cu promptitudine, de îndată ce au fost constatate, producând
totuşi un anumit prejudiciu, până în momentul înlăturării lor. În opinia noastră,
acolo unde legea specială nu distinge, urmează a fi aplicate principiile generale ale
răspunderii, persoanele implicate (şi mai ales primii membri ai organelor de
conducere, de administrare şi de control ale societăţii), urmând a răspunde doar de
la data constatării acestor neregularităţi sau de la data la care ar fi trebuit să
cunoască, prin sfera competenţelor lor, existenţa acestor neregularităţi.

14