T.G.D.

- 5
IZVOARELE DREPTULUI
CUPRINS
I. Conceptul de izvor de drept

II. Izvoarele formale ale dreptului

II.1. Obiceiul juridic

II.2. Practica judecătorească și precedentul judiciar

II.3. Doctrina juridică

II.4. Contractul normativ

II.5. Actul juridic normativ

I. CONCEPTUL DE IZVOR DE DREPT (i.d.)

I.1. Definiție

• Dreptul → 2 dimensiuni

→ adoptarea sa (a.j.n.)

→ realizarea sa → prin respectarea

n.j. → aplicarea n.j.

Definiție

• Izvorul de drept → forma de exprimare a dreptului → modalitatea de instituire sau

recunoaștere de către puterea de stat a n.j. în procesul de creare a dreptului

I.2. Clasificări ale i.d.

a) i. materiale → i. formale

• i. materiale (» sau reale) → faptul material

→ forțele creatoare → factorii care configurează dreptul → acele ”dat”-uri ale dreptului care
determină acțiunea legiuitorului

• sunt i. materiale

→ factorii de configurare a dr.

→ dreptul material și rațiunea umană

→ conștiința juridică

b) i. formale

→ mijlocul cu ajutorul căruia se exprimă i. material

→ forma exterioară pe care o îmbracă dreptul

1
 → modul prin care conținutul n.j. se impune ca model de urmat în relațiile dintre
oameni

c) i. creatoare → i. interpretative

• i. creatoare → care crează norme noi (legea, cutuma)

• i. interpretative → nu crează → le interpretează pe

cele existente

d) i. potențiale → i. actuale

• i. potențiale → exprimă posibilitatea de a elabora, modifica sau abroga norme juridice în

urma unor cerințe/comenzi sociale oficializate prin autoritatea puterii de stat

• i. actuale → totalitatea a.n. în vigoare

e) i. fundamentale → i. generale → i. detaliatoare → i. întregitoare

• i. fundamentale → Constituția → principiile dreptului → tratatele internaționale (d.l.f.)

• i. generale → legile ordinare → codurile

• i. detaliatoare → decretele, ordonanțele, deciziile și teoriile juridice

f) i. neformale → o concepție aparte → substratul lucrurilor → echitatea individuală → politica

publică → convingerea morală

g) alte accepțiuni → d.p.d.v. al semnificației istorice → I.D.→document care atestă o formă de

drept → relicve/vestigii ale civilizației juridice/documente de etnografie juridică

→ ca sursă ideologică → i.d. ca aparținător al unui bazin de

civilizație juridică (la care se conectează un anumit
sistem juridic național)

II. Izvoarele formale ale dreptului

II.1. Obiceiul juridic (cutuma)

II.2. Practica judiciară (jurisprudența) și precedentul judiciar

II.3. Doctrina juridică

II.4. Contractul normativ

II.5. Actul normativ

II.1. Obiceiul juridic (o.j.) sau cutuma

• O.j.

→ cel mai vechi izvor de drept;

→ reprezintă modul originar de manifestare a voinţei

sociale;

→ se formează în mod spontan, urmare a aplicării repetate → într-un timp

îndelungat;

2
 → în comuna primitivă → modalitatea principală de ordonare a relațiilor
sociale

• primele a.n. scrise ale societății antice → culegeri ale obiceiurilor preluate și transformate
potrivit intereselor

• în Antichitate și Evul Mediu → o. → principal izvor de drept

• O.j. → repere de ordin istoric

• O.j. sau dreptul consuetudinar/cutumiar/obișnuielnic → prima formă a dreptului pozitiv

a) Școala istorică a dreptului (Savigny, Puchta) → izvorul oricărui drept se află în ”Volksgeist”
→ spiritul popular născut în sânul poporului

b) În teoria romano-catolică → 2 condiții ca un obicei să devină juridic:

 practică veche și incontestabilă (longa diuturna inverata consuetudo)

 practica are caracter obligatoriu (opinio necessitates), caracter ce se poate revendica sub
sancțiune juridică

c) La romani:

• O.j. → numit mores majorum = moravurile bătrânilor → era o convenție tacită a grupurilor
sociale

”Diuturna consuetudo pro jure et lege in his quae non excripto descendunt observati solet” – Lungul
obicei se obișnuiește a se observa ca drept și lege în problemele care, în dreptul scris, nu sunt tratate

d) În Evul Mediu → culegeri de cutume (cu caracter privat sau oficial)

• ”Oglinda saxonă” (Sachsenspiegel) – 1230 (Germania)

• ”Oglinda șvabă” (Schwabenspiegel) → denumită și Drept imperial (Kaiserrecht) – 1273 -

1282

(Germania)

• ”Așezămintele lui Ludovic cel Sfânt” – 1270 (Franța)

• ”Pravila Rusă” (Ruskaia Pravda”) – sec. IX – XIII (Rusia)

e) Franța – sec. al XIX-lea → cutumele locale au fost adunate – la ordinul M.I. - și publicate într-un
cod

f) După revoluțiile burgheze:

• rolul cutumei scadedin cauza masivei codificari

→ dreptul trebuie să țină pasul cu dinamica relațiilor sociale

g) În prezent → cutuma:

• În dreptul privat (civil, comercial)

- uzuri (uzanțe) comerciale – uzuri portuare ale locului de plată, uzanțele burselor de valori

• În dreptul public

3
 - dr. constituțional → tradițiile (uzanțele parlamentare – prima sesiune
după alegeri condusă de decanul de vârstă)

→ uzanțe ale organizării administrativ-

teritoriale

- În dreptul diplomatic – decanul Corpului diplomatic → ambasadorul cu cea mai îndelungată

vechime la post în țara respectivă

- În dreptul internațional public → cutuma → principal izvor de drept

DE RETINUIT!

În dreptul anglo-saxon → cutuma este un important izvor de drept

• Obiceiul juridic în dreptul românesc

A se vedea T.G.D., p. 109 – 110

II.2. Practica judecătorească (jurisprudența) și precedentul judiciar
• p.j. → totalitatea hotărârilor judecătorești pronunțate de
instanțele de toate gradele

• ”jurisprudența„:

→ lat. ”juris” (drept) și ”dictio” (pronunțare)

→ experiența practică a organelor judecătorești care aplică dreptul la cazuri concrete

• 3 forme ale j. care denaturează legea:

a) jurisprudența obligatorie în virtutea legii (secundum legem)

b) J. în completarea legii (praeter legem)

c) J. împotriva legii (contra legem)

• În dreptul contemporan → rolul j. diferit de la un sistem juridic la altul

a) În dreptul anglo-saxon (Anglia, S.U.A., Canada) → precedentul judiciar – rol f. important

- precedentul → nu este decizia în totalitatea sa → ci ratio decidendi → adică

principiul în virtutea căruia o cauză este rezolvată.Se deosebeste de - obiter
dicta → ceea ce judecătorul declară fără ca aceasta să fie absolut necesar → are valoare
persuasivă

b) În dreptul romano-germanic

• J. → rezultatul interpretării și aplicării dreptului → potrivit voinței legiuitorului

• judecătorul → trebuie să judece cauza și să pronunțe sentința interpretând și aplicând o n.j.

c) În dreptul românesc

• deciziile Î.C.C.J.

→ RIL

4
 → dezlegarea unor chestiuni de drept

• deciziile CCR

• hotărârile CEDO și CJUE

(a se vedea TGD – p. 114 – 115)

II.3. Este doctrina juridică (d.j.) izvor de drept?

• d.j. → analize, investigații, interpretări în drept (ale specialiștilor)

→ opiniile emise asupra dreptului → profesori, magistrați, avocați (studii, teorii,

monografii, tratate, articole, conferințe)

→ rolul acestora → dezvoltarea unor construcții coerente, critici,

puncte de vedere generale asupra dreptului

• d. → doctrina cognitivă → considerată ca autoritate → influențează jurisprudența

→ doctrina critică

cu mult timp în urmă → d.→ dominată de

Școala exegetică, printr-o tehnică de interpretare a

Codului civil francez

• sf. sec. al XIX-lea → apare Școala științifică → marcată de reînnoirea metodelor → ține cont
de jurisprudență → sociologie → drept comparat

• Repere de ordin istoric privind d.

a) dr. roman → ”jus publice respondendi”, ”responsa prudentium” = consultații, opinii ale
jurisconsulților (prudentes) asupra cauzelor supuse atenției lor

 juriști de renume: Papinian, Paul, Ulpin, Gaius, Modestin → operele lor → au căpătat
putere de lege

• Opiniile acestora (mai ales Paul și Ulpian) → sursă principală de inspirație în alcătuirea
Digestelor și Pandectelor

b) perioada Evului Mediu → în procesul de receptare dreptului român → opinia comună,

concordantă a juriștilor → communis opinio doctorum → autoritate de lege → invocată în hotărârile
juridice

 apoi → droit des professeurs → dreptul profesorilor

→ cutuma specialistului → la coutume d’origine savante

c) când obiceiurile au fost strânse și publicate în coduri → rolul d. a scăzut

d) În epoca modernă → rolul d. ca izvor de drept a încetat

De reținut!

→ Doctrina nu este izvor de drept în sistemele contemporane de drept

→ d. este necesară unui sistem juridic, savant elaborat, complex

5
→ d. ajută la înțelegerea și aplicarea legii contemporane → este indispensabilă sistemelor
moderne de drept

II.4. Contractul normativ (c.n.)

• Contractul → ca act juridic individual → stabilește drepturi și obligații concrete subiectelor
de drept

→ nu poate fi izvor de drept când privește drepturile și obligațiile unor subiecte determinate (c. de
vânzare-cumpărare, de închiriere, de ipotecă)

• în anumite domenii → c. are în vedere reglementări cu caracter generic → contract

normativ (c. n.)

• c. n. → apoi în feudalism → Magna Charta Libertatum (1215 → între baronii, cavalerii și

țăranii răsculați și Regele Ioan Fără de Țară)

Astăzi:

• c.n. → în dr. constituțional → formarea statelor federale (federative) → c.n. între federație
și statele componente (federate)

→ în dr. muncii → contractul colectiv de muncă → condițiile

generale ale organizării procesului muncii

→ în dr. internațional public → c.n. sub forma Tratatului → principal izvor de

drept → drepturi și obligații state semnatare

II.5. Actul juridic normativ (a.j.n.) – principal izvor de drept

• a. j. n. → reprezinta toate speciile de a.n. care emană de la legiuitor (legi, decrete,
ordonanțe, hotărâri, ordine, regulamente, instrucțiuni, statute)

• legea → lato sensu = oricare dintre a.n. adoptate

→ stricto sensu = specia de a.n. cu forță juridică superioară, adoptată de Parlament →

organ reprezentativ superior și unică autoritate legiuitoare

• distincție → a.j.n. și acte normative ale ONG: program, platformă, regulament (nu au
caracter juridic)

Repere de ordin istoric

• legea apare ca izvor de drept la romani → acord între magistrat și popor: magistratul
propune – rogat, poporul acceptă – iubet

 sf. sec. I (d. Hr.) → puterea legislativă trece de la popor la senat → lex nu mai este izvor de
drept → doctrina, jurisprudența se impun ca izvoare de drept

• Antichitate

 în Orientul antic, Grecia, Roma → apar adevărate momente legislative (reguli cutumiare):

- Codul lui Hammurabi (Babilon)

- Legile lui Manu (India)

6
 - Legea Mu (China)

- Legile lui Moise (la evrei)

- Legea celor XII Table (Roma antică – sec.V î. Hr.)

- Legile lui Solon (sec. VII î. Hr) și Legea lui Dracon (sec. V î.Hr. – în Grecia antică)

• În dreptul roman:

→ Senatus-Consultele și Constituțiile imperiale

→ Codificarea lui Iustinian (începută în 528 d.Hr.) → Trebonian → sub denumirea de Codicele
Dreptului civil (Corpus iuris civilis) → cuprindea:

- Digestele

- Codul

- Instituțiile

- Novelele

• perioada feudalismului → obiceiuri și jurisprudență → dreptul scris → începe să castige

teren

• receptarea dreptului roman → apariția unor coduri de valoare națională,precum:

 Codul penal Carolina (1532 – Germania)

 Codul maritim (1643) și Codul comercial (1681 – Franța)

 Pravilniceasca Condică (1870), Codul Calimach(1817), Codul Caragea (1818) – în țara

noastră

• ulterior → vastă acțiune de codificare → întronarea legalității și respectării legii scrise → a

redus rolul obiceiului → pe prim plan → legea

• 1804 → Codul civil (Franța) → considerat o adevărată novație legislativă

• primele constituții → legi fundamentale edictate de un organ suprem (adunare

constituantă) → iau amploare codificările → legea → rol predominant în sistemele de drept
romano-germanice

• Legea

→ sursa primordială → sursa de referință → cea mai puternică legitimitate

• Definiție lege → a.j.n. cu valoare juridică superioară, cel mai important izvor al dreptului,
care emană de la parlament, organul reprezentativ suprem și unica autoritate legiuitoare

IERARHIA (SISTEMUL) A.J.N.

ÎN DREPTUL ROMÂNESC
1. Constituția → ca obiect reglementarea:

 principiilor fundamentale ale organizării sociale și de stat

7
  sistemul organelor

 separația puterilor în stat

 d.l.f. ale cetățenilor

→ adoptată de Adunarea Constituantă → majoritate absolută (2/3 din totalul membrilor)

2. Legile → adoptate de Parlament:

 Legi constituționale = legile de revizuire a Constituției → adoptare – idem C.

• Legile organice → reglementări pentru cel mai importante domenii ale vieții sociale, politice,
economice, culturale → art. 73 C.R. → 18 domenii:

 sistemul electoral

 organizarea, funcționarea și finanțarea partidelor politice

 statutul deputaților și senatorilor

 organizarea Guvernului și a C.S.A.T.

 regimul stării de mobilizare, de război, de asediu, de urgență

 infracțiunile, pedepsele și regimul executării lor

 statutul funcționarilor publici

 organizarea C.S.M. și altele

→ adoptate de Parlament → majoritate calificată → 2/3 din nr. celor prezenți

 Legile ordinare = celelalte legi → reglementează relații sociale obișnuite

→ edictate de Parlament → majoritate simplă (1/2 din cei prezenți)

3. Decretele
→ emise de Președintele României → numai cele cu caracter normativ

→ unele → contrasemnate de Prim-ministru

4. A.j.n. ale organelor administratiei publice de specialitate

 Hotărâri (H.G.), ordonanțe, (O.G.) și ordonanțe de urgență(O.U.G.) -adoptate de Guvern

• A. j. n. ale adm. publice locale

 decizii

 hotărâri – ale consiliilor locale

Important!

Lectură obligatorie – cerută la seminar si examen:

”Criza legii contemporane – cauze, consecințe, soluții” – T.G.D., p. 122 – 131

 ignorarea principiilor (cerințelor) legiferării

8
 incapacitatea statului de drept actual de a asigura previzibilitatea legii

 inserția excesivă a Guvernului în activitatea de legiferare

 consecințe ale crizei legii contemporane și soluții pentru depășirea acesteia

ADAGII, EXPRESII ŞI LOCUŢIUNI LATINE

ÎN DREPTUL ROMÂNESC
 1. Communi opinio doctorum – consensul savanţilor

 2. Conditio sine qua non – condiție fără de care nu se poate; este de neconceput a se trece
la o acțiune, dacă nu este îndeplinită o anumită condiție

 3. Confessio pro indicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur - cel care
mărturiseşte este considerat ca judecat, ca şi cum s-ar fi condamnat prin proprie sentinţă

 4. Consensus – consimţământul

 5. Consensus voluntatis est actus qui praesupponit actum intellectus – actul de voinţă
presupune un act intelectual

 6. Consuetidinis magna vis est – mare este puterea obișnuinței

 7. Consuetudo natura potentior – obișnuința este mai puternică decât natura

 8. Consuetudo pro lege servatur – obiceiul servește drept lege

 9. Corpus delicti – obiectul delictului, al faptei. Obiect care probează în instanță existența
delictului, fie că a servit la comiterea lui, fie că este rezultatul acestuia

 10. Corpus iuris – denumire prescurtată a titlului Corpus Iuris Civilis, o culegere de legi
din timpul lui Iustinian I, care a stat multe secole la baza dreptului privat. Culegerea cuprinde
4 părți: Institutiones, Digesta sau Pandectae, Codex Iustiniani, Novelle

Tematică pentru seminar/examen

1. Care poate fi poziția/atitudinea puterii de stat față de obiceiurile născute și existente într-o
colectivitate?

2. Care este mecanismul trecerii unui obicei în sistemul izvoarelor dreptului?

3. Care este,în prezent, rolul cutumei?

4. Obiceiul juridic în dreptul românesc.

5. Care sunt cele trei forme ale jurisprudenței care denaturează legea?

6. Precedentul judiciar este izvor de drept în sistemul romano-germanic? Dezvoltați.

7. Care sunt situațiile – în dreptul românesc – ce privesc reconsiderarea practicii judecătorești

ca izvor de drept?

8. Poate fi considerată izvor de drept, doctrina? Argumentați.

9. 10. Ce este contractul normativ? În ce ramuri de drept se manifestă astăzi?

9
10. 11. Care sunt principalele repere de ordin istoric privitoare la lege?

11. 12. Ierarhia actelor juridice normative în sistemul de drept românesc.

12. 13. Ignorarea cerințelor legiferării cauză a crizei legii contemporane.

13. 14. Incapacitatea statului de drept actual de a asigura previzibilitatea legii – cauză a crizei
legii contemporane.

14. 15. Inserția excesivă a Guvernului în activitatea de legiferare – cauză a crizei legii
contemporane.

15. 16. Consecințe și soluții ale crizei legii contemporane.

10