OBLIGATII.

Consideraţii generale privind regimul juridic al obligaţiilor comercialae În

desfăşurarea activităţii sale, comerciantul încheie o serie de acte juridice sau
săvârşeşte
fapte juridice de comerţ prin intermediul cărora se nasc, se modifică ori se sting
drepturi şi obligaţii. Similar dreptului civil, faptele juridice pot fi tratate lato sensu,
incluzând atât evenimentele, întâmplările care se produc independent de voinţa
omului, cât şi acţiunile omului, fie că acestea sunt făcute cu intenţia producerii
efectelor juridice (actele juridice), fie că sunt comise fară voinţa producerii de
efecte juridice,efecte care se produc însă,în virtutea legii). Acestea din urmă
formează conţinutul faptelor juridice stricto sensu,fapte care pot fi licite:gestiunea
de afaceri, plata nedatorată, îmbogăţirea fără just temei sau fapte ilicite(delicte)
care dau naştere la răspunderea civilă delictuală. Actele juridice în dreptul
commercial sunt unilaterale, bilaterale şi multilaterale.Sunt acte
unilaterale de comerţ:emisiunea unei cambii,încuviinţarea reprezentării
comerciale,oferta de a contracta, constituirea unei societăţi cu răspundere limitată
cu unic asociat. Cele mai frecvente acte juridice comerciale sunt contractele
unilaterale sau bilaterale,cu titlu oneros (comutative sau aleatorii),fiecare parte
contractantă urmărind un folos (avantaj) patrimonial. Instituţia obligaţiei
comerciale nu este definită în lege, iar sediul actual al materiei este
reglementat unitar cu cel al obligaţiei civile în Cartea a-V-a a Codului civil Despre
Obligaţii (art.1164-1649). Principii derogatorii de la dreptul comun care
guvernează obligaţiile comerciale Odată cu constituirea normelor con-suetutinare
ale dreptului comercial medieval s-au
impus anumite derogări de la regulile dreptului comun în materia
obligaţiilor.Aceste derogări şiau justificat existenţa pe consideraţiuni derivând din
specificul actului de comerţ. Derogările de regulile dreptului comun se referă la:
a)Solidaritatea în materia obligaţiilor comerciale prevede că în obligaţiile
comerciale
codebitorii sunt ţinuţi solidar,afară de stipulaţie contrarie;aceeaşi prezumţie există
şi în contra fidejusorului chiar necomerciant, care garantează o obligaţie
comercială. Solidaritatea nu se prezumă, ea trebuind să fie stipulată de părţi în mod
expres constituie, una din măsurile pe care lea luat legiuitorul de încurajare a
creditului. Solidaritatea debitorilor comerciali aduce creditorului o mult mai mare
garanţie în
realizarea creanţei sale datorită faptului că îi permite să se îndrepte împotriva
oricăruia din debitorii săi pentru executarea în totalitate a obligaţiei asumate.
Măsura luată de legea comercială de a considera solidari cu debitorii pe fidejusori
deşi pare excesivă, este justificată de raţiuni privind consolidarea celor trei „axe"
ale comerţului:credit, celeritate şi securitate".Extinderea solidarităţii şi la fidejusori
este operată numai sub condiţia ca obligaţia garantată de fidejusori să fie
comercială. Dacă obligaţia garantată este comercială nu este relevant faptul că
fidejusorul nu este comerciant. b) Curgerea dobânzilor la materia obligaţiilor
comerciale presupune că datoriile comerciale
lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile. c)
Termenul de graţie pentru executarea obligaţiei. În obligaţiile comerciale
judecătorul nu
poate acorda termenul de graţie permis în cazul obligațiilor civile.Justificarea
acestei măsuri are ca principal efect asigurarea executării riguroase și la timp a
obligaţiilor comerciale.
Reguli referitoare la măsuri asigurătorii şi la executarea obligaţiilor contractuale
Principalul efect pe care îl produc obligaţiile este de a da naştere, a modifica sau a
stinge
raporturi juridice.Cum contractul comercial este cel mai însemnat izvor al
obligaţiilor comerciale, principalul efect al său este cel al executării sale de către
debitor, în termenii, condiţiile şi la locul în care părţile au convenit. Între momentul
naşterii raportului juridic contractual şi data executării pot interveni însă
numeroase evenimente care amână sau împiedică executarea obligaţiei. În
perspectiva unui eventual litigiu creditorul obligaţiei este legitimat să ceară luarea
unor
măsuri judiciare, cu caracter asigurator, pentru protecţia dreptului său.Prin
exerciţiul ordonanţei preşedinţiale vor putea fi luate măsuri provizorii în vederea
prevenirii unor pagube iminente sau pentru păstrarea unui drept, fără a pune în
discuţie fondul acestuia. Printre măsurile cu caracter urgent care ar putea fi luate se
numără : blocarea parţială sau totală a contului bancar,sechestrul asigurator sau
sechestrul judiciar precum şi retenţia (dreptul de retenţie). Cauzele care pot să
îndreptăţească intervenţia justiţiei în scopul luării acestor măsuri sunt variate;
în principal pot fi generate de neexecutarea raportului contractual intervenit între
creditor şi debitor sau din abuzurile comise în existenţa unui contract de asociere
între două sau mai multe persoane care au constituit o societate cu caracter
comercial. Cele mai frecvente intervenţii sunt de natură contractuală indiferent că
provine din neexecutarea
cu rea credinţă a unei obligaţii contractuale sau din depăşirea atribuţiilor de
administrare a unor bunuri care aparţin unui patrimoniu comun.
Garanţiile obligaţiilor comerciale Creditul este unul dintre elementele esenţiale ale
unei afaceri.Fără credit,o societate
comercială este la discreţia situaţiilor neprevăzute,fără a putea riposta .
Împrumutătorii sunt persoane sau instituţii realiste care sunt preocupate ca la
scadenţă
sumele împrumutate să le revină şi, în plus, să realizeze şi un profit din această
operaţie.Ei vor împrumuta banii solicitaţi dar aceste împrumuturi vor fi cu atât mai
scumpe cu cât riscurile asumate de împrumutători sunt mai mari. Pentru a evita
aceste riscuri, împrumutătorii recurg la diferite feluri de garanţii care să-i asigure în
caz de insolvabilitate a debitorilor. Garantarea obligaţiei asumate de împrumutător
constituie o măsură de asigurare a executării sale. Garanţiile obligațiilor se
clasifică în:garanţii preventive-dreptul de retenţie, indisponibilizarea
unor bunuri; garanţii ale executării reale-clauza penală şi arvuna; garanţii
reparatorii- privilegiile fidejusiunea,garanţiile reale. În activităţile comerciale, o
importanţă deosebită o prezintă garanţiile personale deoarece,
pe de o parte, statul, atunci când are motive, poate sprijini întreprinderile, prin
cauţiuni personale faţă de bănci iar,pe de altă parte, există o anume solidaritate
între întreprinderi, care este favorabilă sprijinului reciproc, atunci când căderea
uneia ar avea influenţe negative asupra celorlalte. Fidejusiunea în cadrul
obligaţiilor comerciale
Singura posibilitate reală pe care creditorii o au la îndemână să obţină îndeplinirea
obligaţiilor asumate de debitor este garanţia. Cea mai uzitată formă de garanţie a
obligaţiei de plată este fideiusiunea, o formă de garanţie personală, reglementată de
art.2280-2320 Cod civil şi care reprezintă angajamentul pe care un terţ şi-l asumă
faţă de creditor, de a executa obligaţia în cazul în care debitorul nu şi-l execută el
însuşi. Acest terţ se numeşte fideiusor sau garant. Cod civil aduce o modificare în
ce priveşte fideiusiunea şi anume posibilitatea caracterului
oneros, respectiv constituirea fideiusiunii în schimbul unei
remuneraţii.Fideiusiunea poate fi: convenţională, legală, judiciară, dar cea mai des
folosită este fideiusiunea convenţională. Contractul de fidejusiune este contractul
prin care o persoană, numită fidejusor, se obligă faţă de creditorul altei persoane să
execute obligaţia debitorului,dacă acesta nu o va
execută(art.2280 C.civ.) Fidejusorul este persoana care se obligă faţă de creditorul
altei persoane (debitor) să execute obligaţia debitorului dacă acesta nu o va
executa.(art.2285 C.civ). Fideiusiunea reprezintă un contract accesoriu obligaţiei
principale care poate fi şi o
obligaţie comercială.În temeiul acestui caracter,fideiusiunea nu poate exista
independent de obligaţia principală şi se întinde doar în limitele
acesteia.Fideiusiunea care are o întindere mai mare decât obligaţia pentru care a
fost constituita va fi redusă doar în limitele acestei obligaţii. În general,
fideiusiunea naşte obligaţii doar în sarcina fideiusorului, dar există
posibilitatea ca în convenţia părţilor să fie prevăzute obligaţii şi în sarcina
creditorului, caz în care contractul devine sinalagmatic. Fidejusorul poate pretinde
suma efectiv plătită creditorului pentru stingerea obligaţiei debitorului, la care se
adaugă cheltuielile efectuate după ce 1-a înştiinţat pe debitor că este urmărit de
creditor. Atât creanţa,cât şi cheltuielile vor fi producătoare de dobânzi din ziua
notificării făcute debitorului despre plata efectuată către creditor.În cazul în care
prejudiciul fidejusorului nu este acoperit integral, el va putea pretinde şi daune-
interese în completare. Forma scrisă a contractului de fideiusiune trebuie respectată
ad validatem sub sancţiunea nulităţii absolute, actul fiind încheiat prin înscris sub
semnatură privată sau act autentic. Efectele fideiusiunii. Chiar dacă este un
contract cu doar două părţi-creditorul şi fideiusorul,
contractul de fideiusiune nu produce efecte doar între aceste părţi, ci şi intre
fideiusor şi debitor, precum şi între cofideiusori. Obligaţia fideiusorului se
concretizează dacă debitorul nu-şi îndeplineşte obligaţia principală, iar creditorul
poate solicita executarea obligaţiei de la fideiusor, fără să fie obligat întâi la
urmarirea debitorului.Dacă nu a renunţat expres şi dacă nu s-a obligat în solidar cu
debitorul, fideiusorul are posibilitatea să invoce beneficiul de discuţiune-respectiv
urmărirea debitorului principal şi doar mai apoi urmărirea sa. În general, în toate
contractele de credit-situaţie în care se foloseşte frecvent-fideiusiunea
convenţională-instituţiile de credit inserează în mod abuziv în contractele de
fideiusiune renunţarea expresa a beneficiului de discutiune şi de diviziune sau
obligarea în solidar a fideiusorului cu debitorul. Beneficiul de diviziune necesită
existenţa mai multor fideiusori ai aceluiaşi creditor care
garantează obligaţia principală.Dacă fideiusorii nu au renunţat expres la beneficiu,
au posibilitatea să solicite creditorului divizarea acţiunii şi reducerea la partea
fiecăruia. Efectele dintre fideiusor şi debitor apar doar dacă fideiusorul plăteşte
obligaţia principală în locul debitorului, având un drept de regres împotriva
acestuia. Stingerea fideiusiunii se poate face:pe cale principal-prin stingerea
obligatiei de garantare
dintre creditor si fideiusor si pe cale accesorie-prin stingerea obligatiei dintre
debitor si creditor. În ambele modalităţi,stingerea fideiusiunii efectueazî prin:
remitere de datorie,novaţie,
compensaţie ,confuziune, dare în plată, decesul fideiusorului şi rezilierea
unilaterală a fideiusiunii date în vederea acoperirii obligaţiilor viitoare sau
nedeterminate, încetarea funcţiei deţinute de către debitor, în cazul fideiusiunii
constituite în considerarea unei anumite funcţii deţinute de debitorul principal,
lipsa de diligenţă a creditorului în urmărirea debitorului principal în termen de 6
luni de la scadenţa obligaţiei principale dacă fideiusiunea a fost dată pe durată
nedeterminată şi în termen de 2 luni dacă fideiusiunea s-a constituit pe durata
obligaţiei principale.
Cauţiunea Cauţiunea este un instrument esenţial al afacerilor, în proces de
expansiune şi diversificare,
datorită dezvoltării creditului, precum şi necesităţii garanţiilor de plată pretinse de
creditori. Cauţiunea exercită o atracţie deosebită asupra creditorilor deoarece, în
cazul lichidării
judiciare, li se oferă un alt debitor în locul celui aflat în insolvenţă şi, în privinţa
acestei garanţii personale, ei nu mai sunt concuraţi de alţi creditori.
Băncile au devenit majoritare atât în calitate de creditori, cât şi, în calitate de
fidejusori
astfel încât se poate vorbi despre o bancarizare a cauţiunii. Alături de ele se implică
tot mai mult societăţile de cauţiune mutuală, care înglobează membrii unui corp
profesional. Cauţiunile sunt furnizate si de persoane fizice . Instituţiile bancare
solicită cauţiunea conducătorilor societăţilor cu răspundere limitată mici şi mijlocii
pentru creditele acordate acestor societăţi iar atunci când băncile oferă propria lor
cauţiune, pretind o subcauţiune a conducătorilor societăţilor debitoare. Prezumţia
de solidaritate există şi contra fidejusorului, chiar necomerciant care garantează o
obligaţie comercială. Cel ce garantează o obligaţie se angajează faţă de creditor să
îndeplinească el însuşi obligaţia pe care debitorul nu o îndeplineşte. Cauţiunea este,
în sens restrâns, un contract între creditor şi fidejusor, iar în sens larg,o
operaţiune tripartită între persoane legate câte două prin contracte distinct. Esenţa
cauţiunii o constituie caracterul său accesoriu.Cautiunea nu poate exista fără
obligaţia principală, faţă de care se află într-o strânsă dependenţă şi nu poate fi mai
întinsă, nici mai oneroasă decât aceasta. Dependenţă faţă de obligaţia debitorului
nu transformă contractul de cauţiune într-un contract aleatoriu, pentru a-i permite
fidejusorului să invoce absenţa factorului aleator în cazul în care situaţia
patrimonială a debitorului era compromisă la data încheierii contractului.
Solidaritatea obligaţiilor Solidaritatea poate fi definită ca acea modalitate a
obligaţiilor care impiedică diviziunea
lor, chiar dacă, prin natura lor sunt divizibile. Solidaritatea
codebitorilor.Solidaritatea debitorilor reprezintă, în acelaşi timp, o garanţie
pentru creditori care pot urmări pe debitorul solvabil realizându-şi astfel creanţa.
Prezumţia de solidaritate a codebitorilor prevede că în obligaţiile
comerciale,codebitorii sunt răspunzatori în solidar, în lipsă de stipulaţie contrarie.
(solidaritatea pasivă a debitorilor comerciali). Solidaritatea reprezintă o derogare
de la principiul divizibilităţii obligaţiilor între mai mulţi codebitori şi are ca scop să
permită creditorului executarea integrală a creanţelor oricărui debitor. Solidaritatea
creditului poate fi activă (o pluralitate de creditori) sau pasivă (o pluralitate de
debitori). În dreptul civil, legiuitorul prevede atât solidaritatea activa, cât şi cea
pasivă. În schimb, în dreptul comercial există dispoziţii numai cu privire la
solidaritatea pasivă. Caracterele solidarităţii se pot sintetiza astfel:
• fiecare codebitor solidar este ţinut de plata întregii datorii, faţă de acelaşi creditor,
creditorul putând urmări la alegerea sa pe oricare dintre codebitorii solidari pentru
intreaga creanţă; • în raporturile dintre codebitorii solidari obligaţia este divizibilă,
fiecare răspunzând in
limita părţii sale de datorie; • debitorul care a plătit întreaga datorie sau mai mult
decât datora dobândeşte un drept de
regres împotriva celorlalti codebitori solidari. Solidaritatea poate fi legală atunci
când operează de drept, ex lege. Solidaritatea poate fi şi convenţională, stabilită de
comun acord de părţile contractante.
Dacă în dreptul civil, solidaritatea pasivă trebuie să fie prevăzută în mod expres în
contract sau de către legiuitor, în dreptul comercial, solidaritatea pasivă se
prezumă. Justificarea acestei prezumţii legale constă în necesitatea asigurării
creditului existent în relaţiile comerciale. Principiul solidarităţii rămâne integral
aplicabil nu numai în cazurile în care pluralitatea
debitorilor îşi găseşte izvorul într-o obligaţie simultană unică, comercială pentru
toţi, ci şi în cazul în care o nouă obligaţie comercială, cu acelaşi caracter
(comercial) se grefează pe prima. În mod succesiv, fără ca primul sau primii
debitori să fie liberaţi. Legiuitorul comercial mai prevede un tip de solidaritate
legală sau esenţială care nu
permite înlăturarea sa,pe calea voinţei părţilor,datorită caracterului său de ordine
publică.În aceste cazuri, codebitorii sunt constrânşi la o prestaţie unitară,
asemănător cu situaţia codebitorilor unei
obligaţii indivizibile prin natura sa.Aceste cazuri sunt următoarele: 1.solidaritatea
asociaţilor din societăţile în nume colectiv şi a comanditaţilor din societăţile
în comandită (art.2 lit.a-c Legea nr.31/1990); 2. solidaritatea administratorilor
societăţilor comerciale (art.41-43,102,146 Legea 31/1990). 3. solidaritatea
comanditarilor care contravin dispoziţiei art.59 Legea nr. 31/1990 ce fac acte
de administratie interzise, datorită răspunderii lor limitate pentru obligaţiile
societăţii. 4.solidaritatea lichidatorilor care contravin regulilor lichidării şi
întreprind efectuarea de
operaţiuni noi,incompatibile cu starea de lichidare (art.178 Legea nr..31/1990;
5.solidaritatea mandatarilor comerciali când sunt mai mulţi (pluralitate de
mandatari). 6. în caz de pluralitate de patroni în materia prepuşeniei; 7.solidaritatea
cărăuşilor în transporturi,a codebitorilor unei cambii, bilet la ordin sau cec .
Condiţiile de aplicare a solidarităţii obligaţilor.Regula solidarităţii obligaţiilor în
materie
comercială se aplică la îndeplinirea următoarelor condiţii: - Obligaţia are caracter
comercial pentru debitori, deci izvorâşte dintr-un fapt de comerţ lato
sensu. Solidaritatea nu se aplică necomercianţilor pentru operaţiuni, care nu sunt
fapte de comerţ. - Prezumţia de solidaritate a debitorilor poate fi înlăturată printr-o
manifestare de voinţă
exteriorizată într-o anumită formă scrisă, verbală sau chiar din faptul executării.
Important este a se dovedi prin orice mijloc de probă că părţile au convenit să
înlăture solidaritatea. Solidaritatea fidejusorilor. Dacă în raporturile civile,
fidejusorul este ţinut să execute
numai în cazul în care debitorul nu şi-a executat obligaţia asumată faţă de creditor,
în raporturile comerciale fidejusorul răspunde solidar cu debitorul pentru
executarea obligaţiei faţă de creditor.În cazul în care există mai mulţi fidejusori,
aceştia şi debitorul vor avea o răspundere solidară. Datorită prezumţiei de
solidaritate care îi este aplicabilă, fidejusorul devine un obligat
principal; în consecinţă, el nu va putea să se apere împotriva pretenţiilor
creditorului prin invocarea beneficiului de discuţiune sau a beneficiului de
diviziune.Prezumţia de solidaritate priveşte nu numai pe fidejusorul comerciant, ci
şi pe fidejusorul necomerciant,cu condiţia ca acesta să garanteze o obligaţie
comercială.Garanţii personali ai debitorului răspund solidar,suprimându-lise
dreptul de discuţiune şi de diviziune. Prezumţia de solidaritate a debitorilor este
înlăturată prin stipulaţia expresă a părţilor.
Probele specifice în materia obligațiilor comerciale Specificul obligațiilor
comerciale determină și particularități ale condițiilor de probă a
drepturilor subiective izvorâte din raporturile juridice comerciale.Mijloacele de
probă ale dreptului comun sunt admise și pentru dovedirea acestor drepturi. În
materia comercială domină principiul libertății depline a probațiunii obligațiilor.
Ca atare se admite orice mijloc de probă, cu excepțiile prevăzute prin dispoziții cu
caracter special. Obligaţiile comerciale se probează prin: Proba prin înscrisuri.
Deşi raporturile comerciale sunt caracterizate de celeritate şi lipsă
de formalism, înscrisurile sunt prezente în relaţiile comerciale. Mai mult, există
anumite cazuri pentru care legea impune forma scrisă actelor juridice ad
validitatem şi alte cazuri în care forma scrisă a actului juridic comercial este cerută
ad probationem de lege. Registrele comerciale. Registrele comercianţilor fac probă
în justiţie între profesioniștiicomercianţi pentru fapte de comerţ, ţinerea registrelor
comerciale fiind una din principalele obligaţii profesionale ale
comercianților.Registrele ce privesc activitatea comercianţilor sunt:registrul jurnal,
registrul inventar, registrul copier şi registrul cartea mare. La acestea se adaugă
registrul acţionarilor în cazul societăţilor pe acţiuni, registrele de şedinţă a
adunărilor generale ale acţionarilor, registrele organelor de administrare şi
conducere ale societăţii. Funcţia
esenţială a acestor registre este aceea de evidenţă şi control al activităţii
comerciantului, dar au şi o funcţie probatorie în litigiile dintre comercianţi şi, în
anumite cazuri, în litigiile dintre comercianţi şi necomercianţi. Forţa probantă a
registrelor comerciale, ca mijloace de probă în raporturile dintre
comercianţi, diferă după cum aceste registre au fost legal sau nelegal ţinute.
Registrele comerciale legal ţinute, cu respectarea legii aplicabile în materie pot fi
folosite
ca mijloace de probă nu doar în contra comerciantului care le ţine, ci şi în favoarea
acestuia. Justificarea folosirii registrelor comerciale ca mijloace de probă o
constituie faptul că aceste registre sunt obligatorii prin lege, pentru toți
profesionişti comercianţi. Principalul scop al ținerii acestor registre comerciale nu
îl constituie cunoaşterea, evidenţa şi controlul activităţii comerciantului, ci
verificarea veridicității înregistrărilor din aceste evidenţe. Registrele comerciale
nelegal ţinute fac proba,numai în contra comerciantului căruia îi
aparțin, nu și în favoarea sa. Comerciantul este liber să folosească registrele sale
comerciale ca mijloc de probă, utilizarea lor fiind facultativă.Dacă sunt îndeplinite
toate condițiile prevăzute de lege,registrele comerciale au valoarea probatorie a
unei mărturisiri extrajudiciare. Comunicarea registrelor are caracter excepțional
întrucât legea nu o îngăduie decât în materia societăților, falimentului, asocierii în
participație. Proba cu prezumţii în materie comercială consacră prezumţia de
solidaritate pasivă a
codebitorilor şi a fidejusorului, precum şi prezumţia datei telegramelor. Utilizarea
prezumţiilor simple pentru dovedirea existenţei şi întinderii contractului este liberă.
Proba cu mărturisirea în materie comercială,expresie a principiului indivizibilităţii
mărturisirii are o aplicaţie mai restrânsă și admite folosirea oricărui mijloc de
probă. Sunt asimilate mărturisirii, menţiunile făcute în registrele comerciale,
factură comercială, registru comercial. Proba cu martori.Libertatea contractuală
care guvernează raporturile comerciale se exprimă
mai ales în folosirea probei testimoniale în litigiile comerciale. Administrarea
acestei probei în litigiile comerciale este facultativă, fiind necesar a fi solicitată de
părţi şi încuviinţată de instanţă. Raportul de expertiză. În litigiile comerciale,
rapoartele de expertiză sunt frecvent folosite ca
mijloace de probă, fiind administrate potrivit regulilor insituite de Codul de
procedură civilă. Facturile acceptate. Facturile acceptate reprezintă un mijloc de
probă specific raporturilor
comerciale.Facturile sunt deosebit de răspândite în activitatea comercială, fiind
emise în cadrul operaţiunilor de vânzare-cumpărare, dar pot însoţi, în principiu,
orice altă operaţiune comercială (locaţiune,leasing,comision, agenţie etc.), având
forţa probantă a înscrisului sub semnătură privată. Factura comercială este definită
ca fiind un înscris sub semnătură privată prin care se constată
executarea unei operaţiuni comerciale și care cuprinde elementele esențiale ale
unei vânzări comerciale: identificarea părților, cantitatea de marfa, calitatea, prețul
mărfii, condițiile de livrare.Factura face dovada deplină împotriva
emitentului(vânzătorului) și în favoarea aceluia cel deține, adică a destinatarului
(cumpărătorul). Întocmită în dublu exemplar, factura se trimite destinatarului odată
cu marfa. Destinatarul va restitui emitentului duplicatul facturii acceptate, în
condițiile legii. Ca orice act juridic, factura poate fi acceptată expres sau
tacit.Acceptarea facturii este expresă când există menţiunea «acceptat» pe aceasta
sau o formulă asemănătoare.Factura se consideră acceptată tacit în situaţia în
destinatarul emite un instrument de plată (cec, bilet la ordin), sau când foloseşte
marfa livrată în producţie, o revinde sau întreprinde operaţiuni din care rezultă
acceptarea neîndoielnică a facturii. Corespondenţa comercială.Datorită celerităţii
raporturilor comerciale, tot mai multe
contracte comerciale se negociază şi se încheie prin corespondenţă. Forţa probantă
a înscrisurilor ce alcătuiesc corespondenţa comercială este aceea a înscrisurilor sub
semnătură privată, indiferent
de modalitatea de transmitere ori suportul pe care sunt conservate. Prin
corespondență comercială se înțelege orice fel de înscrisuri
(scrisori,telegrame,note)intervenite între comercianți în scopul perfectării,
modificării,stingerii obligațiilor comerciale,sau între aceștia și clientela lor.
Înscrisurile expediate și primite sunt supuse regimului juridic al înscrisurilor sub
semnatură privată. Proba prin fax. Faxul reprezintă o metodă tehnică de transmitere
a textelor,desenelor,
fotografiilor,prin intermediul liniile de comunicaţie telefonică. Prin fax destinatarul
primeşte un înscris care cuprinde conţinutul comunicării,o copie a înscrisul original
al expeditorului. Proba cu poşta electronică (e-mail). E-mailul reprezintă o tehnică
de comunicare la distanţă
sub formă electronică;înscrisul în formă electronică reprezintă o colecţie de date
între care există relaţii logice şi funcţionale şi care redau litere,cifre sau orice alte
caractere cu semnificaţie inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui
program informatic sau unui procedeu similar. E-mail-ul are forţă probantă legală,
atunci când i se ataşează o semnătură electronică: a) înscrisul în formă
electronică,căruia i s-a încorporat sau ataşat o semnătură electronică
bazată pe un certificat calificat valabil la momentul,este asimilat, în privința
condiţiile şi efectele cu înscrisul sub semnătură privată. b) înscrisul în formă
electronică, căruia i s-a încorporat sau ataşat o semnătură electronică,
recunoscută de cel căruia i se opune, are acelaşi efect ca actul autentic între cei
care l-au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile.
Dobânda comercială
Condiţiile de aplicare a dobânzii comerciale Dobânda comercială curge de drept şi
se aplică dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: • obligaţia este comercială,
adică izvorăşte dintr-un fapt obiectiv de comerţ, dintr-un fapt
subiectiv de comerţ sau dintr-un fapt unilateral sau mixt de comerţ. Obligaţiile
comerciale izvorăsc, de regulă, din contracte.Există însă cazuri când obligaţia
comercială izvorăşte din fapte ilicite cauzatoare de prejudicii, fapte săvârşite în
cadrul activităţii de comerţ. • obligaţia constă într-o sumă de bani la care se va
calcula dobânda; • obligaţia este lichidă, adică valoarea ei este determinată; •
obligaţia este exigibilă, adică a ajuns la scadenţă.
Dacă obligaţia comercială,constă într-o sumă de bani şi izvorăşte din delicte sau
cvasidelicte,ea este certă, lichidă şi exigibilă de la data rămânerii definitive a
hotărârii judecătoreşti prin care s-a fixat cuantumul despăgubirilor datorate de
(debitor) pentru prejudiciul cauzat creditorului. Definirea termenului de ,,dobândă”
Potrivit art.1 alin.(5) din O.G. nr.13/2011 „Prin dobândă se înţeleg nu numai
sumele
socotite în bani cu acest titlu,ci şi alte prestaţii sub orice titlu sau denumire,la care
debitorul se obligă drept echivalent al folosinţei capitalului”1. În funcţie de
domeniu se disting două tipuri de dobânzi: dobânda legală şi dobânda
contractuală.
Dobânda legală Definiţia şi domeniul de aplicare al dobânzii legale.2Analizând
conținutul O.G.
nr.13/2011, rezultă că dobânda legală se aplică: - numai obligaţiilor legale sau
contractuale, obligaţii care constau în sume de bani. Dobânda prevăzută de acest
act normativ nu se aplică altor categorii de obligaţii contractuale, precum
predarea mărfurilor care fac obiectul contractului ori nerespectarea calităţii şi
sortimentul acestora; - numai în cazul răspunderii debitorului pentru întârzierea
executării obligaţiei băneşti, şi
nicidecum pentru neexecutare sau executare necorespunzătoare. Întrucât dobânda
este stabilită de legiuitor numai pentru întârzierea în executare, se pune problema
cumulului dobânzii cu despăgubirile sau/şi a cumulului dobânzii cu penalităţile.
Stabilirea dobânzii legale în materie comercială şi civilă.Pentru determinarea
dobânzii legale
aplicabile raporturilor juridice de drept civil trebuie să se determine în prealabil
dobânda aplicabilă raporturilor juridice de drept comercial.Prin urmare, ori de câte
ori suntem în situaţia aplicării unei dobânzi legale în raporturile de drept civil,
raporturi juridice,care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ,
potrivit art.3 alin.(3) Cod civil, rata dobânzii legale se va calcula în funcţie de
dobânda comercială diminuată cu 20%. Cu titlu de excepţie, dobânda legală
aplicabilă în raporturile juridice cu element de extraneitate este de 6% pe an, atunci
când este incidentă legea română şi când s-a stipulat plata în monedă străină.(art.4
din O.G. nr.13/2011) Dispoziţii speciale referitoare la dobânda legală În cazul
gestiunii de afaceri, potrivit art. 1337
alin.(1) C.civ., atunci când condiţiile gestiunii de afaceri sunt întrunite, chiar dacă
rezultatul nu a fost atins, geratul trebuie să ramburseze gerantului cheltuielile
necesare şi, în limita sporului de valoare, cheltuielile utile făcute de gerant,
împreună cu dobânzile din zia în care au fost efectuate, şi să îl despăgubească
pentru prejudiciul pe care, fără culpa sa, gerantul l-a suferit din cauza
gestiunii;dobânzile curg de al data efectuării cheltuielilor. În cazul contractului de
vânzare, art. 1721 C. civ. prevede că, în cazul în care nu s-a
convenit altfel, cumpărătorul este ţinut să plătească dobânzi asupra preţului din
ziua dobândirii proprietăţii, dacă bunul produce fructe civile sau naturale, ori din
ziua predării, dacă bunul nu produce fructe, însă îi procură alte foloase. Obligaţia
cumpărătorului de a plăti dobânzi pentru
preţul datorat se poate naşte în următoarele ipostaze: -când părţile au hotărât, prin
contractul de vânzare, condiţiile în care este datorată dobânda
preţului; - în lipsa reglementării contractuale a dobânzii preţului, atunci când bunul
produce fructe civile sau naturale, dobânda este datorată din ziua dobândirii
proprietăţii; - dacă bunul nu produce fructe, dar îi procură alte foloase, dobânda
este datorată din ziua predării bunului;
Dată fiind natura juridică a obligaţiei a cărei neexecutare determină plata
dobânzilor,
scadenţa este legată de data predării bunului sau dobândirii proprietăţii, dar nu în
mod necircumstanţiat, ci în raport de capacitatea bunului de a produce fruce sau
alte foloase.Art.1692 C. civ. prevede că în lipsa unei convenţii contrare,fructele
bunului vândut se cuvin cumpărătorului din ziua dobândirii proprietăţii.
Capacitatea bunului de a produce fructe sau de a procura alte foloase nu se
stabileşte în mod abstract,ci concret,prin raportare la situaţia bunului în
litigiu,utilizându-se timpul prezent în formularea art.1721 C.civ.-produce - fiind
certă intenţia legiutorului ca dobânzile să fie datorate din ziua predării în cazul în
care bunul nu produce fructe -civile, naturale sau industriale. În cazul neexecutării
obligaţiei de plată a unei sume de bani asumate în exerciţiul activităţii
unei întreprinderi, potrivit art.1523 alin.(2) lit.d) C.civ., debitorul se află de drept în
întârziere. Dacă o creanţă produce dobânzi de la scadenţă înseamnă că debitorul se
află de drept în întărziere. Prin urmare, art.1523 alin.(2) lit.d) C. civ.nu îşi găseşte
justificare la prima vedere, deoarece dispoziţia din art.1535 din C.civ. este
suficientă ca regulă generală aplicabilă şi obligaţiilor de plată asumate în exerciţiul
activităţii unei întreprinderi. În cazul fondurilor băneşti depozitate,potrivit art.2118
alin.(2)C.civ., depozitarul nu
datorează dobândă pentru fondurile băneşti depozitate decât din ziua în care a fost
pus în întârziere să le restituie.Prin derogare de la dispoziţiile art.1535
C.civ.,depozitarul trebuie pus în întârziere în vederea curgerii dobânzilor, pentru
executarea obligaţiei de a restitui fondurile băneşti depozitate. Soluţia legiutorului
se fundamentează pe caracterul gratuit al depozitului, dar şi pe considerarea
faptului că depozitarul devine proprietarul fondurilor băneşti depozitate-după cum
reiese din art.2105 C.civ. Conform art.2169C.civ., în contractului de
împrumut,suma împrumutată este purtătoare de
dobândă din din ziua în care a fost remisă împrumutatului. Art. 2159 alin.(2) C.civ.,
prevede că, până la proba contrară, împrumutul care are ca obiect o sumă de bani
se prezumă a fi cu titlu oneros. Prezumţia legală poate fi răsturnată, făcându-se
dovada caraterului gratuit al împrumutului. Art.2173 C.civ., prevede că,prin
contractul de cont curent,proprietatea remiterilor se
transferă primitorului, prin înregistrarea acestora în cont. Obligaţiile născute din
remiteri anterioare se novează şi creanţele reciproce se compensează până la
concurenţa debitului şi creditului, sub rezerva plăţii soldului creditor. Dobânzile
curg pentru fiecare sumă de la data înscrierii în cont
până la încheierea contului şi se socotesc pe zile, dacă părţile nu convin altfel. În
cazul săvârşirii unei fapte ilicite, prejudiciul trebuie reparat integral, dacă prin lege
nu
se prevede altfel (art.1385 C.civ).La stabilirea despăgubirii se are în vedere, dacă
prin lege nu se prevede altfel, data producerii prejudiciului, potrivit art.1386 alin(2)
C.civ. Distinct de despăgubirile stabilite pentru repararea prejudiciului, instanţa va
obliga pe autorul faptei ilicite şi la plata dobânzilor legale aferente,care curg de la
data rămânerii definitive a hotărârii, iar în cazul sustragerii unei sume de bani,
dobânzile curge de la data săvârşirii faptei, deoarece, în acest caz, dobânzile au
caracter de beneficiu nerealizat. Referitor la cesiunea de creanţă, art.1576 C.civ
prevede că, atunci când nu s-a convenit
altfel,dobânzile şi orice alte venituri aferente creanţei,devenite scadente,dar
neîncasate încă de cedent, se cuvin cesionarului, cu începere de la data
cesiunii.Soluţia este întemeiată prin efectul principal al cesiunii,în sensul că
cesionarul devine creditor asupra drepturilor cedentului. Modul de calcul al
dobânzii legale. În noua reglementare privind nivelul dobânzii legale
în materia obligaţiilor băneşti, legiuitorul renunţă la vechiul sistem de calcul al
dobânzii, potrivit căruia se stabilea dobânda legală sub forma unei rate fixe şi
adoptă un sistem de calcul flexibil, în sensul că dobânda legală se stabileşte în
funcţie de un parametru variabil, şi anume dobânda de referinţă a Băncii Naţionale
a României.Rata dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României, în
accepţiunea O.G. nr.13/2011 este stabilită prin hotărâre de către Consiliul de
administraţie al Băncii Naţionale a României, este aferentă operaţiunilor în moneda
naţională leu,fiind rata dobânzii de politică monetară, iar nivelul este afişat pe
pagina web a instituţiei. Modul de calcul al dobânzii legale, potrivit art.3 alin.(1)
din O.G. nr.13/2011 este următorul:
dobânda legală remuneratorie este egală cu dobânda de referinţă a Băncii Naţionale
a României minus 20% din aceasta;dobânda legală penalizatoare este egală cu
dobânda de referinţă a Băncii Naţionale a României minus 20% din aceasta, la care
se adăuga 4 puncte procentuale (art.3alin.(2). Dobânda comercială contractuală
Noţiune.Principii. Potrivit art.1 din O.G.nr.13/2011 „Părţile sunt libere să
stabilească in
convenţii rata dobânzii pentru intârzierea in plata unei obligaţii băneşti”. În cazul
în care părţile nu au prevăzut în contract rata dobânzii, se va aplica dobânda legală
în măsura în care, potrivit legii sau clauzelor contractuale, obligaţia este purtătoare
de dobânzi. Principiul libertăţii de voinţă în stabilirea dobânzii contractuale se
aplică diferentiat,funcţie de natura raporturilor juridice: • în raporturile de drept
comercial părţile pot stabili dobânda pentru întârzierea în
executarea obligaţiilor băneşti potrivit libertăţii de voinţă fără să existe vreo
limitare; • în raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi
cu scop lucrativ,
în sensul art.3 alin.(3) din Codul civil, dobânda nu poate depăşi dobânda legală cu
mai mult de 50% pe an. (art. 5 O.G. 13/2011). Limitarea principiului libertăţii de
voinţă în stabilirea ratei dobânzii contractuale în dreptul
civil este facută cu scopul înlăturării posibilităţii perceperii cametei.În cazul în care
nu se respectă dispoziţia prevăzută in art.5 din O.G. nr.13/2011,clauza contractuală
prin care s-a stabilit o dobândă mai mare este nulă de drept, urmând a fi inlocuită
cu norma juridică care stabileşte dobânda legală. Este important de reţinut că în
cazul dobânzii contractuale aplicabilă atât în materie comercială, cât şi civilă
aceasta trebuie să se fi prevăzut printr-un act scris. În lipsa unui contract în formă
scrisă se va aplica dobânda legală. Curgerea dobânzilor.În obligaţiile comerciale,
ca şi în dreptul comun, în cazul întârzierii
în executarea unei obligaţii băneşti,debitorul datorează dobânzi.Datoriile
comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin
exigibile. În scopul obținerii dobânzilor, creditorul nu trebuie să facă dovada
vreunui prejudiciu.Derogarea pe care o face
dreptul comercial instituind o dobândă în materie comercială este justificată de
pierderile pe care le realizează creditorul prin nefolosirea întregului său capital.
Pentru a se acorda dobânzi la o sumă datorată cu titlu de daune rezultate dintr-un
fapt ilicit este necesar ca aceste daune să fie mai întâi stabilite printr-o hotărâre
judecătorească, dată de la care creanţa a devenit lichidă şi exigibilă. Dobânzile
datorate curg de drept fără a mai fi nevoie de o punere în întârziere a debitorului.
Dacă acţiunea se bazează pe un contract în care părţile nu au prevăzut un termen de
plată a scadenţei, dobânzile urmează a fi calculate numai din momentul când
debitorul a fost pus în întârziere, fie printr-o cerere formală de plată, fie prin
chemarea la judecată a datornicului. Dobânda penalizatoare are scopul de a
sancţiona îndeplinirea cu întârziere a unei obligaţii
băneşti.3 Prin scopul lor, dobânzile penalizatoare sunt daune-interese moratorii, iar
în privinţa acestora fiind aplicabile dispozitiile art.1535 C.civ.Acest tip de dobândă
are natura juridică a clauzei penale, aceea de sancţiune, astfel încât se pune
întrebarea dacă cele două noţiuni nu se condundă.
Dobânda remuneratorie reprezintă preţul datorat de debitorul obligaţiei de a da o
sumă de
bani la un anumit termen, anterior scadenţei obligaţiei.În această situaţie dobânda
are natura unui fruct civil, dat fiind faptul că art. 548 din C.civ.defineşte fructele
civile ca fiind veniturile rezultate din folosirea bunului de către o altă persoană în
virtutea unui act juridic, precum chiriile, arenzile, dobânzile, venitul rentelor şi
dividendele.Potrivit art.1488 C.civ., debitorul este liberat prin remiterea către
creditor a sumei nominale datorate. În ipoteza dobânzii remuneratorii nu se pune
problema îndeplinirii condiţiilor răspunderii contractuale, ci doar a executării unui
raport juridic obligaţional având ca obiect obligaţia de a da o anumită sumă de bani
la un anumit termen. Părţile pot stabili rata dobânzii remuneratorii prin contract,
dar trebuie să respecte
dispoziţiile art.5 din O.G. nr.13/2011, în sensul că dobânda stabilită nu poate
depăşi dobânda legală cu mai mult de 50% an, sub sancţiunea nulităţii clauzei
privind dobânda şi decăderea creditorului din dreptul de a pretinde dobânda
legală.Aceaste dispoziţii se aplică în raporturile cu scop lucrativ, în sensul art.3
alin(3) C.civ.4Executurea obligaţiei de a da o sumă de bani, prin plată, conform
art.1488 alin(2) C.civ., se poate face prin orice mijloc folosit în mod obişnuit în
locul unde aceastea trebuia efectuată. Art.1488 alin.(3) C.civ.stabileşte prezumţia
acceptării de către creditor a unui cec ori alt instrument de plată în condiţiile alin.
(2) al aceluiaşi articol, numai dacă acesta a fost onorat.
În privinţa dovezii plăţii dobânzilor, sunt aplicabile dispoziţiile art.1499 C.civ., dar
trebuie
reţinută şi prezumţia din art.1501, conform căreia chitanţa în care se consemnează
primirea prestaţiei principale face să se prezume, până la proba contrară,
executarea prestaţiilor accesorii. Şi în cadrul reglementării vechi exista o astfel de
prevedere-art.1590 C.civ Potrivit art.2 din O.G. 13/2011, atunci când părţile unui
contract nu au stabilit în conţinutul
acestuia nivelul dobânzii remuneratorii şi/sau penalizatorii, se va plăti dobânda
legală aferentă fiecăreia dintre acestea. Modul de calcul al dobanzii comerciale.În
cazul raporturilor juridice izvorâte din
exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ, rata dobânzii diferă după cum este
remuneratorie sau penalizatoare. Dobânda legală remuneratorie se stabileşte la
nivelul ratei dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României. Dobânda legală
penalizatoare, aşa cum arată chiar denumirea,
trebuie să aibă caracter punitiv, astfel încât ratei dobânzii de referinţă i se adaugă 4
procente. Faţă de alin.(3) al art.3 al O.G. nr.13/2011 rezultă că legiutorul a înţeles
să trateze cu
prioritate rata dobânzii aplicabilă în raporturile juridice izvorâte din exploatarea
unei întreprinderi cu scop lucrativ; acest gen de dobânzi curg de la momentul când
obligaţia devine exigibilă, fără a fi necesară punerea în întârziere a debitorului.
Dobânda care curge din momentul scadenţei, trebuie calculată ţinându-se cont de
reglementările O.G. nr.13/2011. Dobânzile care decurg din raporturi juridice între
profesionişti, se pot capitaliza şi pot
produce dobânzi în temeiul unei convenţii speciale încheiate în acest sens, după
scadenţa lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puţin un an. Astfel,
dobânzile comerciale pot fi producătoare de dobânzi, dar numai în temeiul unei
convenţii speciale încheiate în accest sens şi numai după scadenţă.
Comparaţie între dobânda comercială şi dobânda legală Adoptarea O.G. nr.13/2011
a fost necesară prin prisma intrării în vigoare a Noului Cod
Civil, dar şi ca urmare a obligaţiei de transpunere a dispoziţiilor Directivei
2011/7/UE privind combaterea întârzierii în efectuarea plăţilor în tranzacţiile
comerciale, stabilindu-se forma actuală a dobânzilor. Între cele două categorii de
dobânzi există mai multe asemănări dar şi deosebiri.Prima
asemănare este aceea că ambele tipuri sunt reglementate în O.G. nr.13/2011 şi în
Codul Civil. Atât dobânda legală cât şi cea comercială intră în categoria daunelor-
interese moratorii, doarece sunt datorate pentru simpla întârziere în executarea unei
obligaţii ce are ca obiect o sumă de bani.Indiferent de raporturile juridice din care
se naşte obligaţia, debitorul va fi obligat la plata unei dobânzi,legală sau
comercială,pentru executarea cu întârziere a obligaţiei. O altă asemănare între cele
două categorii de dobânzi, este scoasă în evidenţă de către art.1
în alin.(5), potrivit căruia prin „dobândă se înţelege nu numai sumele socotite în
bani cu acest titlu, ci şi alte prestaţii, sub orice titlu sau denumire, la care debitorul
se obligă drept echivalent al folosinţei capitalului”. Totuşi O.G. nr.13/2011 prevede
în conţinutul său, două diferenţe esenţiale între cele două
categorii de dobânzi. Prima dintre acestea este reprezentată de faptul că dobânzile
legale sunt datorate de către debitorul unei obligaţii ce decurge dintr-un raport
juridic civil, iar dobânzile comerciale decurg din neîndeplinirea unei obligaţii
băneşti provenind din raporturi comerciale. Raporturile juridice civile reprezintă un
raport care se stabileşte între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, în
calitate de titulare de drepturi subiecctive civile sau de obligaţii civile. Obligaţiile
comerciale se nasc din raporturi juridice încheiate între profesionişti, prin
profesionist înţelegându-se potrivit art.3 alin.(2) din Noul Cod Civil, persoana care
exploateză o întreprindere şi poate fi atât o persoană fizică cât şi o persoană
juridică. Cea de a doua diferenţă care reiese din analiza celor două tipuri de
dobânzi este modul de
calcul al acestora. O.G. nr.13/2011 prevede un mod de calcul diferit pentru cele
două categorii de dobânzi, potrivit art.3 alin.(1)-alin.(4). Primul alineat al art.3,
prevede că „rata dobânzii remuneratorii se va stabili la nivelul ratei de referinţă a
Băncii Naţionale a României”. Potrivit alin.(2) art.3, dobânda legală penalizatoare
se va stabili la nivelul ratei dobânzi de referinţă la care se vor adăuga 4 puncte
procentuale. În schimb dobânda legală penalizatoare care decurge din raporturile
dintre profesionişti, se va stabili la nivelul ratei dobânzii de referinţă la care se vor
adăuga 8 puncte procentuale. Alin.(3) al art.3, arată că nivelul ratei dobânzii legale
în raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop
lucrativ, se va stabili potrivit alin.(1) şi alin.(2), dar diminuat cu 20%.
Anatocismul Anatocismul5„dobânda la dobândă” reprezintă este acea înţelegere
prin care părţile
contractante convin ca dobânda să se capitalizeze, adică să se adauge la suma
datorată şi să se calculeze din nou dobânda.(capitalizarea dobânzilor). Anatocismul
înseamnă cumularea dobânzilor pentru o anumită perioadă cu capitalul şi aplicarea
în continuare a dobânzilor asupra întregii creanţe. Potrivit art.1489 alin.2 C.civ.,
este admis anatocismul la dobânzile scadente numai atunci
când legea sau contractul, în limitele permise, o prevede ori, în lipsă atunci când
sunt cerute în instanţă, când acestea curg de la data introducerii cererii de chemare
în judecată6.Teoria de specialitate în materie a opinat că anatocismul este permis în
materie comercială. În prezent, potrivit O.G. nr.13/2011 art.8 alin.1„Dobânda se va
calcula numai asupra
cuantumului sumei împrumutate”. De la această regulă există şi o excepţie, care va
opera numai în condiţiile arătate de legiuitor. Astfel, în conformitate cu art. 8 alin.
(2), dobânzile se pot capitaliza şi pot produce dobânzi în temeiul unei convenţii
speciale încheiate în acest sens, după scadenţa lor, dar numai pentru dobânzi
datorate pe cel puţin un an. Anatocismul este permis numai dacă sunt îndeplinite
unele condiţii: 1) să existe un contract de
imprumut;2) să existe o convenţie specială privind anatocismul; 3) convenţia
privind dobânda la dobândă trebuie să intervină după data scadenţei;4)dobânda la
dobândă se calculează numai pentru dobânzi datorate pe cel puţin un an. Nu se
aplică dobânda la dobândă în cazul contractului de cont curent şi în cazul când
legea prevede altfel (art.8 alin.(4) din O.G. nr.13/2011). Dispoziţiile art.8 alin.(1)
din O.G.nr.13/2011 stabilesc obligativitatea calculării dobânzii
numai asupra cuantumului sumei împrumutate. Această regulă cunoaşte şi excepţii,
aşa cum rezultă din alin.(2) şi alin.(3) ale aceluiaşi articol, conform cărora există
posibilitatea capitalizării dobânzilor remuneratorii, fără nicio condiţie impusă
delege. Capitalizarea dobânzilor remuneratorii trebuie să se producă în baza unuii
act juridic, de regulă în baza unui acord de voinţă. De asemenea, dobânzile,
indiferent de tipul lor -fie că sunt remuneratorii fie că sunt
penalizatoare-, se pot capitaliza şi pot produce dobânzi în temeiul unei convenţii
speciale încheiate în acest sens, după scadenţa lor, dar numai pentru dobânzi
datorate pe cel puţin un an. Prin ordonanţă se limitează posibilitatea capitalizării
dobânzii numai în temeiul unei convenţii a părţilor în timp ce prin Codul Civil se
face referire la chemarea în judecată. Pentru a se împiedica eludarea dispoziţiilor
legale şi perfectarea convenţiei de capitalizare a dobânzilor în cunoştinţă de cauză,
legea a instituit două condiţii esenţiale:a)încheierea unei convenţii speciale de
capitalizare,după scadenţa dobânzilor;b)obiectul convenţiei trebuie să fie dobânzile
datorate pe cel puţin 1 an; Dispoziţiile privind capitalizarea dobânzii nu se aplică în
cazul contractului de cont curent în privinţa căruia sunt incidente dispoziţiile art.
2171 C.civ.7.
Cumulul dobânzilor cu despăgubirile Cumulul dobânzilor cu despăgubirile, în
principiu, nu este admis. De la această regulă
există excepţii, prevăzute de Codul civil sau de legislaţia specială: Excepţii
prevăzute în Codul civil.În privinţa fidejusorului (cauțiunea reală) care a plătit
datoria are dreptul de recurs (regres) împotriva debitorului principal şi pentru
dobânda sumei ce a plătit,chiar dacă datoria produce dobânda şi pentru daune-
interese,dacă se cuvin.În materia contractului de societate,asociatul care întârzie să
depună capitalul social ( numerar) datorează pe lângă dobânda legală, din ziua
când trebuia efectuat vărsământul plus daune cauzate societăţii. Excepţii prevăzute
de legislaţia specială.Mandatarul care întrebuinţează în alte scopuri
sumele primite în contul mandatului datorează în afară de dobânzi şi daune-
interese.Asociatul care a depus ca aport creanţe nu este liberat cât timp societatea
nu a obţinut plata sumei pentru care au fost aduse. Dacă plata nu s-a obţinut prin
urmărirea debitorului cedat, asociatului în afară de daune,răspunde de suma
datorată, cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor”. Fructificarea de drept a
banilor sub forma dobânzii în cazul întârzierii în executare,în
condiţiile O.G. nr.13/2011,presupune că în raporturile juridice de drept comercial
dobânda poate fi cumulată cu despăgubirile atât în cazul întârzierii în executare, cât
şi în cazul neexecutării obligaţiilor contractuale care constau în sume de bani.
Cumulul dobânzilor cu penalităţile Potrivit reglementărilor din materia
dobânzilor ,problema cumulului dobânzilor cu
penalităţile se simplifică,deoarece legiuitorul atribuie termenului de „dobând㔺i
alte înţelesuri, precum cel de ,,penalitate”.Dacă fapta debitorului constă în
întârziere în executarea obligaţiilor contractuale sau legale băneşti, debitorul
datorează dobânzi sau penalităţi care nu se pot cumula. Pentru înţelegerea legăturii
clauzei penale cu dobânzile şi despăgubirile trebuie distinse
următoarele situaţii: a) dacă în contractul civil sau comercial s-a prevăzut o clauză
penală prin care s-a evaluat
anticipat prejudiciul cauzat de debitor prin întârzierea în executare sau prin
neexecutare ori executare necorespunzătoare a obligatiilor, penalităţile nu se pot
cumula cu dobânzile,ştiut fiind faptul că dobânzile reprezintă,de fapt,daune pentru
intârzierea in executare. În această situatie penalităţile se pot cumula doar cu
despăgubirile stabilite pe baza unei expertize, în măsura în care din penalităţi nu se
acopera integral prejudiciul. Penalităţile au rolul de a acoperi atât daunele
moratorii, cât şi pe cele compensatorii, la care se pot adăuga despăgubiri; b) dacă
în contract s-au prevăzut numai penalităţi pentru întârziere în executarea
obligaţiilor
băneşti-numite „dobânzi”-trebuie diferenţiat contractul civil de cel comercial. În
situaţia contractului civil, dobânda (penalitatea) pentru întârziere în executarea
obligațiilor băneşti, prevăzută în contract, nu poate depăşi dobânda legală cu mai
mult de 50% pe an.Deşi nu se pot pretinde penalităţi pentru întârzieri mai mari
decât cele prevăzute de legiuitor,totuşi şi în acest caz dobânzile pentru întârziere
pot fi cumulate cu penalităţile pentru neexecutarea obligaţiilor şi cu despăgubiri în
completare. În situaţia unui contract comercial, penalitatea (dobânda) pentru
întârziere în executare nu
este limitată dacă este stabilită pe cale contractuală. Astfel, se pot plăti şi
despăgubiri în completare până la acoperirea integrală a prejudiciului.
3. Conținutul contractului comercial
3.1. Noțiune Conținutul contractului comercial se exprimă prin clauze, atât de
drept comun (care se regăsesc în conținutul cvasitotalității contractelor civile), cât
și clauze specifice determinate de particularitățile caracteristice ale acestui contract
3.2. Clauze necesare în contractele de comerciale Clauzele necesare sunt
stipulațiile contractuale ce au un caracter esențial pentru calificarea
raportului obligațional ca realitate juridică, pentru definirea naturii juridice a
contractului și a conținutului său economic. Clauza privind părțile contractante este
considerată o clauză esențială, deoarece
identificarea în contract a subiecților raportului juridic obligațional constituie
condiția de validitate a actului juridic respectiv. Obligatoriu, în cuprinsul
contractului trebuie să se precizeze atributele de identificare a părților: numele-
prenumele/ denumirea, domiciliul/ sediul, firma juridică, datele de identitate și
calitatea reprezentanților partenerilor contractuali.
Clauza referitoare la obiectul contractului. În cazul în care obiectul contractului de
comercial îl formează o marfă, este necesar ca părțile să precizeze în contract
elemente suficiente pentru identificarea și determinarea acelei mărfi. Clauza
referitoare la cantitatea de marfă. În conținutul contractelor având ca obiect bunuri
în natură, este necesar ca părțile să stipuleze cel puțin o clauză prin care să indice
cantitatea de marfă avută în vedere și să specifice unitatea de măsură pe baza
căreia s-a determinat cantitativ marfa .
Clauza referitoare la calitate. Din conținutul contractului nu pot lipsi clauze
referitoare la
calitatea mărfii și la modurile de determinare a acelei calități. (prin contract părțile
vor indica calitatea mărfii, locul, momentul și modul de determinare a acesteia și
documentul care o atestă)
Clauza ce vizează ambalarea și marcarea. Cu privire la ambalaj este necesar a se
stipula o
clauză din care să rezulte felul acestuia, dacă el va trece în proprietatea
cumpărătorului sau rămâne în proprietatea vânzătorului, iar în ipoteza din urmă, se
va arata termenul de returnare și în sarcina cui se află cheltuielile ocazionate de o
asemenea operațiune. Clauza prin care se stabilește obligația de livrare a mărfii și
termenele de livrare. Este
absolut necesar ca în conținutul contractului să fie stipulate clauze precise cu
privire la executarea obligației de livrare a mărfii. ( termenele de livrare, eventual
termenele intermediare dacă livrarea urmează a se efectua în tranșe și termenul
final de livrare). Clauza cu privire la expediția, transportul și asigurarea mărfii pe
timpul transportului.
Încărcarea mărfii în mijloacele de transport la locul de expediție, descărcarea la
locul de destinație și asigurarea sa pe timpul transportului comportă cheltuieli
importante. Prin contract se părțile trebuie să precizeze modul de distribuire a
acestor cheltuieli, fie stipulând o clauză distinctă, fie trimițând la o uzanță
standardizată ce poate da rezolvare unei atare probleme. Clauza referitoare la preț.
Prețul trebuie să fie determinat sau determinabil. Părțile sunt
libere să stipuleze orice clauze privind stabilirea și plata prețului. Clauza
referitoare la răspunderea contractanților-trebuie să conțină precizări referitoare
la sancțiunile aplicabile cumpărătorului pentru nerespectarea obligației de plată,
precum și sancțiunile aplicabile vânzătorului în cazul neexecutării ori executării
defectuoase ori cu întârziere a obligației de predare a mărfii ca și a obligației de
garanție pentru vicii. Clauza privind jurisdicția competentă să soluționeze
eventualele litigii dintre părți. Uzual,
în contractele comerciale părțile stipulează și o clauză compromisorie (numită și
clauză de arbitraj), prin care își exprimă voința lor comună, în sensul că un
eventual litigiu ce s-ar putea ivi între ele, să fie soluționat pe calea arbitrajului, prin
care se înlătură jurisdicția de drept comun.
4. Efectele contractului comercial Contractele comerciale au ca scop producerea de
efecte juridice: 1) forța obligatorie a contractului în raporturile dintre contractanți
presupune :
partenerii contractuali sunt obligați reciproc să execute prestațiile asumate; - părțile
nu pot revoca prin voința unilaterală contractul valabil convenit; - executarea
obligațiilor contractuale trebuie îndeplinită cu bună-credință.
2) efectele specifice ale contractelor sinalagmatice. Fiind contracte sinalagmatice,
contractele comerciale generează între părți drepturi și
obligații reciproce și interdependente din care decurg efecte specifice: a) excepția
de neexecutare, respectiv dreptul creditorului de a refuza îndeplinirea propriei
sale prestații, dacă debitorul nu își execută prestația la care s-a angajat. Excepția de
neexecutare devine operantă în prezența următoarelor condiții cumulative: - să
existe o neexecutare , dar importantă a obligațiilor contractuale; - obligațiile
neexecutate să fie reciproce și să-și aibă temeiul în același contract; - neexecutarea
obligațiilor să nu se datoreze faptei celui care invocă excepția, ci să fie
determinată de o altă împrejurare (forța majoră sau culpa debitorului) care nu îi
este imputabilă; - prin natura sa, raportul contractual să comporte aplicarea regulii
executării simultane a
obligațiilor celor două părți. Invocarea excepției de neexecutare are ca efect
suspendarea executării contractului, care
rămâne operantă până când, partea care pretinde executarea obligației de către
partenerul său contractual fără să își fi executat propria obligație, își modifică
atitudinea trecând la executarea obligației ce îi incumbă. b) rezoluțiunea și
rezilierea contractului comercial, respectiv dreptul creditorului care șia executat la
timp și integral prestația la care s-a obligat, de a cere și obține judiciar sau arbitral,
rezoluțiunea sau rezilierea contractului, sancțiune pentru neîndeplinirea obligației
contractuale de către partener. Rezoluțiunea se concretizează în desființarea
contractului de comerț internațional cu titlu
de sancțiune, la cererea părții care și-a executat prestația, pe motivul că cealaltă
parte nu și-a executat culpabil obligațiile ce îi revin. Rezoluțiunea contractului
pentru neexecutare are un regim juridic diferit față de acela ce îi este rezervat în
dreptul comun. Efectele rezoluțiunii sunt: desființarea retroactivă a contractului din
chiar momentul perfectării lui; repunerea părților în situația anterioară; dreptul
contractantului care și-a executat obligația asumată ori s-a declarat gata să o
execute și poate proba această împrejurare, de a pretinde și de a obține despăgubiri
de la cealaltă parte, pentru acoperirea prejudiciului cauzat de neexecutarea
obligației contractuale de către partenerul său. Rezilierea este sancțiunea
concretizează în desființarea cu efecte numai pentru viitor a
contractelor sinalagmatice cu executare succesivă care primește aplicare în caz de
neexecutare culpabilă a obligației de către una din părți; ea poate opera fie de plin
drept, fie în temeiul unui pact comisoriu convenit de părți. c) distribuirea între
debitor și creditor, conform unor reguli specifice, a sarcinii riscului
ce decurge din neexecutarea fortuită a obligației asumate. Executarea contractului
comercial . Executarea directă (voluntară). Executarea contractului comercial este
dominată de
principiul executării în natură a obligațiilor asumate; executarea contractului
comportă realizarea obiectului acestuia așa cum a fost avut în vedere de părți la
momentul formării acordului lor de voință.
Executarea indirectă (prin echivalent). Atunci când executare directă a obligațiilor
generate de contractul comercial nu are loc, fie că debitorul nu o aduce la
îndeplinire din proprie inițiativă, fie că din motive străine de voința lui,
îndeplinirea lor nu este posibilă, nici chiar pe cale.
silită, creditorul are dreptul la dezdăunare. Executarea silită în natură. Regula
privitoare la executarea contractelor este executarea
voluntară, în natură, a prestației asumată de debitor. În cazul în care, debitorul nu
își execută voluntar obligația ce îi revine, creditorul poate recurge pentru
valorificarea dreptului său de creanță la mijloace legale pentru a îl sili pe debitor la
executare, respective să ceară executarea silită a obligației neexecutată voluntar.
Executarea silită a obligației are semnificația unei plăți, deoarece creditorul obține
pe
această cale obiectul creanței sale. Numai în cazul în care executarea în natură a
obligației nu mai este posibilă pe cale silită, se va proceda la executarea prin
echivalent a acesteia.
Contractul de mandat comercial
Noţiunea şi caracteristicile mandatului comercial În multe cazuri, activităţile
comerciale se realizează prin intermediari avand ca instrument
juridic,contractul de mandat. Structural, mandatul comercial se aseamănă cu
mandatul civil, motiv pentru care îi sunt aplicabile principiile generale referitoare
la mandatul civil.Mandatul comercial are o funcţie deosebită, aceea de a mijloci
afaceri comerciale.
1Aplicabilitatea practica a
contractului de mandat este foarte variata. Astfel, o persoana poate imputernici o
alta persoana sa incheie, pe seama si/sau in numele ei, un contract de vanzare,
locatiune, leasing etc.Forma mandatului trebuie avuta in vedere pentru incheierea
valabila a actelor juridice pentru care mandatarul a fost imputernicit. Mandatul
comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala
mandantului. Pentru definirea mandatului comercial trebuie să avem în vedere şi
definiţia mandatului civil. Potrivit art.2009 C.civ,mandatul este contractul prin care
o persoană numita mandatar se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice
pe seama celeilalte persoane numita mandantul. În lumina acestei
prevederi,contractul de mandat comercial poate fi definit ca acel contract în
temeiul căruia o persoană (mandatarul) se obligă să încheie în numele şi pe seama
altei persoane care i-a dat împuternicirea (mandantul) anumite acte juridice care
pentru mandant sunt fapte de comerţ.( activităţi de intreprindere). Deosebiri faţă de
mandatul civil.Din această definiţie, ca şi din dispoziţiile legale citate,
rezultă că mandatul comercial are unele particularităţi, care îl deosebesc de
mandatul civil. a. Ceea ce deosebeşte mandatul comercial de cel civil este, în
primul rând, obiectul
contractului;pe când mandatul civil are ca obiect încheierea actelor juridice civile,
mandatul comercial are ca obiect încheierea actelor juridice care, sunt fapte de
comerţ pentru mandant. b. Mandatul comercial este un contract cu titlu oneros.
Întrucât afacerile comerciale nu sunt
gratuite,caracterul oneros al contractului de mandat se prezumă. Fără o stipulaţie
contractuală, remuneraţia va fi stabilită de către instanţa judecătorească.Deci,pe
când mandatul civil este prezumat a fi gratuit, mandatul comercial este prezumat a
fi oneros. c. Mandatul civil implică, în mod obişnuit, reprezentarea; mandatarul
încheie actele
juridice cu terţul în numele şi pe seama mandantului. Reprezentarea nu este de
esenţa, ci numai de natura mandatului; există şi mandat fără reprezentare, caz în
care mandatarul încheie actele juridice în nume propriu, dar pe seama mandantului.
Dacă mandatul civil este un mandat cu reprezentare, mandatul comercial poate fi
atât cu reprezentare, cât şi fără reprezentare. d. O altă deosebire dintre mandatul
comercial şi cel civil priveşte puterile mandatarului.În
cazul mandatului civil, împuternicirea trebuie să precizeze riguros puterile
mandatarului, mandatul putând fi general sau special. În schimb, mandatul
comercial conferă mandatarului o mai mare libertate de acţiune şi independenţă,
reclamate de exigenţele activităţii comerciale. Mandatul special dat pentru o
anumită afacere cuprinde împuternicirea şi pentru toate actele necesare executării
ei, chiar când nu ar fi precizate în mod expres. Delimitarea contractului de mandat
comercial de contractul de muncă.Principala
deosebire între contractul de mandat comercial şi contractul de muncă priveşte
natura actelor care constituie obiectul contractului; în cazul contractului de mandat,
mandatarul este împuternicit să încheie acte juridice în numele şi pe seama
mandantului, ceea ce implică ideea de reprezentare, pe când în cazul contractului
de muncă, salariatul îndeplineşte acte materiale, ceea ce exclude ideea de
reprezentare. Mandatarul îşi păstrează libertatea de acţiune faţă de mandant în
conducerea afacerii cu care a fost însărcinat, faţă de salariat, care se află în
raporturi de subordonare faţă de cel care angajează.
Condiţiile de validitate a contractului de mandat comercial. Pentru a fi valabil
încheiat,
contractul de mandat comercial trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:
consimţământul, capacitatea,obiectul şi cauza. Consimţământul părţilor. Contractul
de mandat comercial se încheie prin acordul de voinţă
al mandantului şi mandatarului. Mandatul poate fi expres sau tacit; primirea
mandatului poate fi tacită şi să rezulte din executarea lui din partea
mandatarului.Comerciantul profesionist care nu voieşte să primească însărcinarea
mandantului are obligaţia ca, în cel mai scurt termen posibil, să îl înştiinţeze pe
mandant despre refuzul său. Totodată, legea obligă pe comerciant să păstreze
bunurile care i s-au expediat şi să le conserve pe cheltuiala mandantului, până ce
acesta va putea să ia măsurile necesare. Capacitatea părţilor.Pentru încheierea
contractului de mandat comercial, trebuie să fie
îndeplinite condiţiile de capacitate cerute de lege. Obiectul contractului.Contractul
de mandat are ca obiect tratarea de afaceri comerciale.
Obiectul contractului îl constituie actele juridice care,potrivit legii, sunt fapte de
comerţ (cu predilectie pentru mandant). 2.3 Efectele contractului de mandat
comercial
Obligaţiile părţilor Obligaţiile mandatarului.Din contract rezultă anumite obligaţii
pentru mandatar, care
acţionează în numele şi pe seama mandantului. a) Mandatarul are obligaţia să
execute mandatul in limitele stabilite prin imputernicire Această obligaţie constă în
încheierea actelor juridice cu care a fost împuternicit de
mandant (art.2017 C.civ.). Actele juridice trebuie încheiate în limitele
împuternicirii date de mandant. Având în vedere că, în activitatea comercială, este
necesară o mai mare libertate de acţiune a mandatarului, depăşirea împuternicirii
este considerată permisă,dacă este în interesul mandantului. b) Mandatarul este
ţinut să îşi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi diligenta unui
bun proprietar.El trebuie să respecte clauzele contractului şi instrucţiunile
primite.Mandatarul care nu se conformează instrucţiunilor primite de la mandant
va răspunde pentru prejudiciile cauzate mandantului. Întrucât mandatul comercial
este un contract cu titlu oneros, răspunderea mandatarului se va aprecia in
abstracto. c) Mandatarul are obligaţia să aducă la cunoştinţă terţului cu care încheie
actul
împuternicirea în temeiul căreia acţionează.Întrucât mandatarul acţionează nomine
alieno, el trebuie să îi comunice terţului calitatea sa de reprezentant şi limitele
împuternicirii de care dispune. d) Mandatarul are obligaţia să îl înştiinţeze pe
mandant despre executarea mandatului .
Întrucât mandatarul încheie actele juridice cu terţul în numele şi pe seama
mandantului,
este firesc ca, la îndeplinirea împuternicirii primite, mandatarul să îl înştiinţeze pe
mandant despre executarea mandatului.În cazul în care, prin contract au fost
convenite anumite modalităţi de informare a mandantului, mandatarul trebuie să se
conformeze clauzelor contractului. e) Mandatarul are obligaţie să plătească
dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului În cazul în care, în executarea
mandatului, a încasat anumite sume de bani cuvenite
mandantului, mandatarul este obligat să le remită acestuia ori să le consemneze pe
numele mandantului. Această obligaţie este expresia obligaţiei care revine
mandatarului şi în cazul mandatului civil, de a da socoteală mandantului asupra
mandatului său.Nerespectarea obligaţiei atrage curgerea dobânzilor în favoarea
mandantului. Mandatarul va plăti dobânzi din ziua în care era dator a le trimite sau
a le "consemna". Obligaţiile mandatarului. Mandatarul este împuternicit să încheie
acte juridice în numele
şi pe seama mandantului. Potrivit art. 2017 C.civ., mandatarul nu poate să
depăşească limitele stabilite prin mandat.Dacă mandatul este cu titlu oneros,
mandatarul este ţinut să execute mandatul cu diligenţa unui bun proprietar. Dacă
însă mandatul este cu titlu gratuit, mandatarul este obligat să îl îndeplinească cu
diligenţa pe care o manifestă în propriile afaceri. Orice mandatar este ţinut să dea
socoteală despre gestiunea sa şi să remită mandantului tot
ceea ce a primit în temeiul împuternicirii sale, chiar dacă ceea ce a primit nu ar fi
fost datorat mandantului. În perioada în care bunurile primite cu ocazia executrii
mandatului de la mandant ori în numele lui se află în deţinerea mandatarului,
acesta este obligat să le conserve. Obligaţiile mandantului. Contractul de mandat
impune obligaţii şi în sarcina mandantului: a) Mandantul este obligat să pună la
dispoziţia mandatarului mijloacele necesare pentru
executarea mandatului b) Mandantul are obligaţia să plătească mandatarului
remuneraţia datorată pentru
executarea mandantului.Remuneraţia datorată este prevăzută în contract sau,în
absenţa unei stipulaţii contractuale,este fi stabilită de către instanţa
judecătoarească.Conform legii, dacă mandatul este cu titlu oneros, mandantul
datorează remuneraţia,"chiar când afacerea n-a reuşit",(mandatul nu a putut fi
executat), dacă mandatarul nu a fost în culpă (art. 2028 C.civ.). c) Mandantul are
obligaţia să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea
mandatului.Prin cheltuieli de executarea a mandatului, legea înţelege sumele de
bani avansate de mandatar pentru îndeplinirea mandatului, precum şi despăgubirile
cuvenite mandatarului pentru pagubele suferite cu ocazia îndeplinirii
mandatului.Mandantul va suporta aceste cheltuieli, daca sunt rezonabile şi numai
în măsura în care mandatarul a acţionat potrivit împuternicirii primite şi nu i se
poate reţine nici o culpă în îndeplinirea mandatului. d)Mandantul este obligat să
repare prejudiciul suferit de către mandatar în executarea
mandatuluiPrin repararea prejudiciului suferit de către mandatar în executarea
mandatului, legea înţelege despăgubirile cuvenite mandatarului pentru pagubele
suferite cu ocazia îndeplinirii mandatului. Mandantul va suporta aceste despagubiri
numai cazul în care mandatarul a acţionat potrivit împuternicirii primite şi dacă
acest prejudiciu nu provine din culpa mandatarului. Privilegiul mandatarului a)
Conţinutul privilegiului.În scopul protejării intereselor mandatarului, legea îi
conferă
un privilegiu special, prin care i se garantează satisfacerea drepturilor sale băneşti
de către mandant. Mandatarul beneficiază de un privilegiu special "pentru tot ceea
ce i se datorează din executarea mandantului său şi chiar pentru retribuţia sa". Prin
acest privilegiu i se garantează mandatarului plata sumelor de bani pe care le
datorează mandantul cu titlu de retribuţie, cheltuieli
făcute pentru execuţia mandatului, despăgubiri pentru prejudiciul suferit cu ocazia
îndeplinirii mandatului etc. b) Valorificarea privilegiului de către mandatar.Dacă
mandantul nu şi-a executat
obligaţiile privind plata sumelor de bani datorate pentru remuneraţie, cheltuieli sau
despăgubiri, mandatarul va uza de garanţia pe care o oferă privilegiul.Potrivit
legii,pentru a exercita dreptul de garanţie, mandatarul trebuie să îi notifice
mandantului sumele de bani pe care acesta le datorează, cu somaţia de a fi achitate
în termen de cinci zile şi cu precizarea că, în caz de neplată, va proceda la vânzarea
bunurilor supuse privilegilui. Efectele executării mandatului Prin executarea
mandatului, adică prin încheierea actului juridic de către mandatar şi terţ,
se creează raporturi juridice directe între mandant şi terţ; numai actele juridice
încheiate în limitele împuternicirii date îl obligă pe mandant. Formele mandatului :
Mandatul cu titlu gratuit sau cu titlu oneros Mandatul dintre două persoane fizice
se prezumă a fi cu titlu gratuit. Cu toate acestea,
mandatul dat pentru acte de exercitare a unei activităţi profesionale,(mandatul
comercial) se prezumă a fi cu titlu oneros. Dacă mandatul este cu titlu oneros, iar
remuneraţia mandatarului nu este determinată prin contract, aceasta se va stabili
potrivit legii, uzanţelor ori, în lipsă, după valoarea serviciilor prestate. Dreptul la
acţiunea pentru stabilirea cuantumului remuneraţiei se prescrie odată cu dreptul la
acţiunea pentru plata acesteia. Mandatul dintre două persoane fizice se prezumă a
fi cu titlu gratuit. Felurile mandatului. Mandatul este cu sau fără reprezentare .Daca
din imprejurari nu
rezulta altfel, mandatarul îl reprezintă pe mandant la încheierea actelor pentru care
a fost împuternicit. Împuternicirea pentru reprezentare sau, daca este cazul,
înscrisul care o constata se numeste procura. Mandatul cu reprezentare. Contractul
de mandat poate fi încheiat în formă scrisă, autentică
ori sub semnătură privată, sau verbală. Acceptarea mandatului poate rezulta şi din
executarea sa de către mandatar. Mandatul dat pentru încheierea unui act juridic
supus, potrivit legii, unei anumite forme trebuie să respecte acea formă, sub
sancţiunea aplicabilă actului însuşi. Prevederea nu se aplică atunci când forma este
necesară doar pentru opozabilitatea actului faţă de terţi, dacă prin lege nu se
prevede altfel. Mandatul fără reprezentare. Varietățile acestui tip de contract sunt
uzitate frecvent în

practica comercială, fiind aplicabile activității profesioniștilor. Forma şi întinderea

mandatului.Contractul de mandat poate fi încheiat în formă scrisă,
autentică ori sub semnătură privată, sau verbală. Acceptarea mandatului poate
rezulta şi din executarea sa de către mandatar. Mandatul dat pentru încheierea unui
act juridic supus, potrivit legii, unei anumite forme trebuie să respecte acea formă,
sub sancţiunea aplicabilă actului însuşi. În ce priveşte întinderea mandatului,
printr-un mandat general mandatarul este autorizat să
efectueze numai acte de conservare şi de administrare. Pentru a încheia acte de
înstrăinare sau grevare, tranzacţii ori compromisuri, pentru a se putea obliga prin
cambii sau bilete la ordin ori pentru a intenta acţiuni în justiţie, precum şi pentru a
încheia orice alte acte de dispoziţie, mandatarul trebuie să fie împuternicit în mod
expres. Durata mandatului este de 3 ani de la încheierea lui, dacă părţile nu au
prevăzut un termen. Răspunderea pentru obligaţiile terţilor.În lipsa unei convenţii
contrare, mandatarul care şia îndeplinit mandatul nu răspunde faţă de mandant cu
privire la executarea obligaţiilor asumate de persoanele cu care a contractat, cu
excepţia cazului în care insolvabilitatea lor i-a fost sau ar fi trebuit să îi fi fost
cunoscută la data încheierii contractului cu acele persoane.
Încetarea contractului de mandat comercial. Mandatul comercial încetează în
cazurile
prevăzute de art.2030 C.civ.: prin revocarea mandatarului de către mandant; prin
renunţarea mandatarului la mandat;prin moartea,incapacitatea,sau falimentul
mandantului sau mandatarului. Mandantul poate oricând revoca mandatul, expres
sau tacit, indiferent de forma în care
contractul de mandat a fost încheiat. Mandantul sau mandatarul care, fără cauză
justă, prin revocarea sau renunţarea să întrerupă
executarea mandatului, răspunde pentru prejudiciile cauzate.Având în vedere
caracterul său intuitu personae, mandatul nu poate fi menţinut în contra voinţei
mandantului, chiar dacă a fost revocat în mod arbitrar. Efectele revocării.
Mandantul care revocă mandatul rămâne ţinut să îşi execute obligaţiile
faţă de mandatar. El este, de asemenea, obligat să repare prejudiciile suferite de
mandatar din cauza revocării nejustificate ori intempestive. Atunci când părţile au
declarat mandatul irevocabil, revocarea se consideră a fi nejustificată dacă nu este
determinată de culpa mandatarului sau de un caz fortuit ori de forţă majoră.
Renunţarea mandatarului.Mandatarul poate renunţa oricând la mandat, notificând
mandantului renunţarea sa.Dacă mandatul este cu titlu oneros, mandatarul poate
pretinde remuneraţia pentru actele pe care le-a încheiat pe seama mandantului până
la data renunţării. Mandatarul este obligat să îl despăgubească pe mandant pentru
prejudiciile suferite prin
efectul renunţării, cu excepţia cazului când continuarea executării mandatului i-ar
fi cauzat mandatarului însuşi o pagubă însemnată, care nu putea fi prevăzută la
data acceptării mandatului. Moartea, incapacitatea sau falimentul uneia dintre părţi.
Potrivit art. 2.035 alin.(1), în caz
de deces, incapacitate sau faliment al uneia dintre părţi, moştenitorii ori
reprezentanţii acesteia au obligaţia de a informa de îndată cealaltă parte.În cazul
acesta, mandatarul sau moştenitorii ori reprezentanţii săi sunt obligaţi să continue
executarea mandatului dacă întârzierea acesteia riscă să pună în pericol interesele
mandantului ori ale moştenitorilor săi. Necunoaşterea cauzei de încetare a
mandatului.Tot ceea ce mandatarul a făcut, în numele
mandantului, înainte de a cunoaşte sau de a fi putut cunoaşte cauza de încetare a
mandatului este socotit ca valabil făcut în executarea acestuia.
Contractul de comision comercial
Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de comision În relaţiile comerciale,
mandatul apare, de multe ori, un procedeu tehnic prea riguros; el
presupune cunoaşterea de către terţi a persoanei mandantuiui, precum şi limitele
împuternicirii date de acesta mandatarului.Pentru asemenea relaţii, mai avantajos
pentru terţi este contractul de comision, care este tot un mandat, dar fără
reprezentare sau cu o reprezentare indirectă. Contractul de comision are ca obiect
achiziționarea sau vânzarea de bunuri ori prestarea de
servicii de către persoana împuternicită, care acționează cu titlu profesional, în
schimbul unui comision. Regulile aplicabile mandatului fara reprezentare se vor
aplica ori de cate ori dispozitiile speciale care reglementeaza contractul de
comision nu dispun altfel. Contractul de comision se diferenţiază de mandatul
clasic tocmai prin specificul obiectului
său, respectiv tratarea de afaceri comerciale, achiziţionarea sau vânzarea de bunuri
ori prestarea de servicii de către comisionar pe seama comitentului.Spre deosebire
de mandat,care poate fi şi cu titlu gratuit,contractul de comision este intotdeauna
cu titlu oneros. Particularitatea obiectului unui contract de comision este cea care
determină caracterul oneros al acestuia, întrucât comisionarul nu poate fi decât un
profesionist (care exploatează o întreprindere, în înţelesul art.3 Cod civil). Ca o
noutate faţă de vechea reglementare a mandatului comercial, în relaţia cu terţe părţi
comisionaru nu mai trebuie sa faca dovada imputernicirii primite de la comitent,
având în vedere ca acţionează în nume propriu. Contractul de comision este un
contract prin care o parte, numită comisionar, se obligă pe
baza împuternicirii celeilalte părţi, numită comitent, să încheie anumite acte de
comerţ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii,
numită comision. Având în vedere elementele care îl definesc, contractul de
comision apare ca o varietate a mandatului comercial : contractul de comision este
un mandat comercial fără reprezentare. Între contractul de mandat comercial şi
contractul de comision există asemănări şi
deosebiri.Cele două contracte se aseamănă prin obiectul lor; ele au ca obiect
"tratarea de afaceri comerciale"; totodată,în ambele contracte,actele juridice se
încheie cu terţii pe seama altei persoane, care a dat împuternicirea. Deosebirea
dintre cele două contracte priveşte structura lor; în cazul mandatului,
mandatarul are un drept de reprezentare şi deci el încheie actele juridice în numele
şi pe seama mandantului; în cazul contractului de comision, comisionarul nu
beneficiază de dreptul de reprezentare şi, în consecinţă, el încheie actele juridice în
nume propriu, dar pe seama comitentului. Caracterele juridice ale contractului de
comision
Din definiţia contractului de comision rezultă caracteristicile contractului: a.
Contractul de comision este un contract bilateral (sinalagmatic); el dă naştere la
obligaţii
în sarcina comisionarului şi comitentului. b. Contractul de comision este un
contract cu titlu oneros; prin încheierea contractului,
ambele părţi urmăresc realizarea unui folos patrimonial. c. Contractul de comision
este un contract consensual; el ia naştere prin simplul acord de
voinţă al părţilor. Delimitări şi interferenţe între contractele de comision civil şi de
comision
comercial.Deosebirile dintre cele două tipuri ale contractului de comision constau
în următoarele aspecte: -în privinţa obiectului:contractul de comision comercial are
ca obiect tratarea de afaceri comerciale, iar obiectul contractului de comision civil
îl constituie vânzarea-cumpărarea civilă de bunuri; -în privinţa caracterului oneros
sau gratuit: contractul de comision comercial are întotdeauna un caracter oneros;
contractul de comision civil poate fi cu titlu oneros sau cu titlu gratuit. -în privinţa
calităţii părţilor: comisionarul în contractul de comision comercial este
comerciant;comisionarul în contractul de comision civil este necomerciant.
Asemănările dintre contractul de comision comercial şi contractul de comision
civil
constau în următoarele aspecte : -în privinţa naturii juridice,ambele sunt contracte
de intermediere; -în privinţa reprezentării,amândouă sunt contracte de reprezentare
indirect sau imperfect
deoarece comitentul nu apare în raporturile cu terţul; -în privinţa caracterelor
juridice, ambele tipuri de contracte au caractere comune precum
caracterul sinalagmatic si caracterul consensual; -în privinţa părţilor implicate,
amândouă au aceleaşi părţi : comitentul, comisionarul, terţul. Contractul de
comision este valabil încheiat dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege
pentru validitatea oricarei convenţii: consimţământul, capacitatea, obiectul şi
cauza. Condițiile de validitate ale contractului de comision Consimţământul
părţilor.Contractul de comision se încheie prin acordul de voinţă al părţilor.Întrucât
contractul de comision este un mandat (fără reprezentare), el are la bază
împuternicirea pe care comitentul o conferă comisionarului de a încheia anumite
acte juridice, cu precizarea condiţiilor în care va acţiona comisionarul. Capacitatea
părţilor.Pentru încheierea contractului de comision,trebuie îndeplinite
condiţiile de capacitate legale.Comitentul trebuie să aibă capacitatea de a încheia el
însuşi actele juridice pe care le va încheia pe seama comisionarului. Deoarece
aceste acte juridice sunt fapte de comerţ pentru comitent, înseamnă că acesta
trebuie să aibă capacitatea de a încheia acte de comerţ. Comisionarul trebuie să
aibă capacitate deplină de exerciţiu, într-adevăr, încheind actele
juridice proprio nomine, comisionarul trebuie să îndeplinească cerinţele legii
privind capacitatea de a încheia acte juridice.Întrucât acţionează în nume propriu,
dacă încheie acte juridice ca o profesiune obişnuită, comisionarul dobândeşte
calitatea de comerciant. Obiectul contractului.Contractul de comision are ca obiect
"tratarea de afaceri comerciale",
adică actele juridice pe care comisionarul le încheie cu terţii trebuie să fie fapte de
comerţ. De remarcat că obligaţia pe care şi-o asumă comisionarul este aceea de a
încheia acte juridice comerciale. Această obligaţie este o obligaţie "de a face", iar
nu o obligaţie de "a da"; comisionarul este un prestator de servicii. Efectele
contractului de comision. Prin contractul de comision, comitentul îl
împuterniceşte pe comisionar să încheie, în nume propriu, dar pe seama
comitentului, anumite acte juridice. Din contractul de comision se nasc anumite
obligaţii în raporturile dintre comitent şi comisionar, care sunt guvernate de
regulile mandatului; încheierea şi executarea unui contract de comision creează
două categorii de raporturi juridice: între comitent şi comisionar (raporturi interne)
şi între comisionar şi terţi (raporturi externe);între comitent şi terţ nu se nasc nici
un fel de raporturi juridice. Efectele contractului în raporturile dintre comitent şi
comisionar 1. Obligaţiile comisionarului a) Comisionarul este obligat să execute
mandatul încredinţat de comitent.În baza
împuternicirii primite, comisionarul este obligat să încheie actele juridice stabilite
de comitent, însă potrivit legii, obligaţia comisionarului nu se reduce la încheierea
actelor juridice; comisionarul este ţinut să îndeplinească toate actele pe care le
reclamă realizarea operaţiunii comerciale cu care a fost împuternicit de comitent;
comisionarul-vânzător primeşte de la comitent mărfurile ce urmează să fie vândute
şi încasează preţul de la terţi, iar comisionarul-cumpărător primeşte bunurile şi face
plata preţului către terţi.În executarea mandatului, comisionarul este obligat să se
conformeze instrucţiunilor comitentului şi să acţioneze în limitele împuternicirii
primite (termen, preț,etc.). b) Comisionarul este obligat să dea socoteală
comitentului asupra îndeplinirii mandatului
primit.În temeiul acestei obligaţii, comisionarul este ţinut să-l informeze pe
comitent asupra mersului operaţiunilor şi a împrejurărilor de natură să modifice
împuternicirea primită. Întrucât contractul cu terţul este încheiat de comisionar în
nume propriu, dar pe seama comitentului, drepturile dobândite de comisionar se
transferă direct asupra comitentului, titularul afacerii.Obligaţiile asumate de
comisionar prin contractul încheiat cu terţul se răsfrâng asupra comitentului.
c)Comisionarul este tinut să își îndeplinească obligațiile cu buna –credință și
deligența
unui profesionist. În îndeplinirea obligaţiilor contractuale asumate, comisionarul
trebuie să acţioneze cu bună-credinţă şi să depună o diligentă sporită, cerută unui
profesionist. 2. Obligaţiile comitentului
a) Comitentul are obligaţia să plătească remuneraţia (comisionul) cuvenită
comisionarului. Pentru îndeplinirea obligaţiei privind încheierea actelor juridice
care au făcut obiectul însărcinării primite, comisionarul este îndreptăţit să
primească o remuneraţie.Comitentul este obligat la plata remuneraţiei din
momentul în care comisionarul a încheiat actele juridice cu terţii, chiar dacă nu au
fost executate încă obligaţiile rezultate din actele juridice încheiate. b)Comitentul
este obligat să restituie cheltuielile făcute de comisionar cu îndeplinirea
însărcinării primite.În cazul când, în îndeplinirea însărcinării primite, comisionarul
a făcut anumite cheltuieli, comitentul are obligaţia să restituie sumele de bani
respective. Dacă cu aceeaşi ocazie comisionarul a suferit anumite prejudicii,
comitentul are obligaţia să plătească despăgubiri. Efectele executării contractului
de comision faţă de terţi.În baza împuternicirii primite,
comisionarul încheie actele juridice în nume propriu. În contractul încheiat între
comisionar şi terţ, comisionarul este partea contractantă şi are calitatea de debitor
sau creditor, după caz, faţă de treţ. Comisionarul este direct obligat către persoana
cu care a contractat ca şi cum afacerea ar
fi fost a sa proprie".Rezultă că prin încheierea contractului între comisionar şi terţ
nu se stabilesc raporturi juridice între comitent şi terţ. Comitentul nu are acţiune în
contra persoanelor cu care a contractat comisionarul şi nici
acestea nu au vreo acţiune contra comitentului". Trebuie arătat că, pentru
nerespectarea obligaţiilor din contractul încheiat între comisionar şi terţ,
răspunderea aparţine părţii contractante în culpă. Încetarea contractului de
comision.Întrucât contractul de comision este o formă a
mandatului, el va înceta în aceleaşi cazuri ca şi contractul de mandat:revocarea
împuternicirii,renunţarea la împuternicirea primită,moartea,
interdicţia,insolvabilitatea sau falimentul comitentului sau comisionarului.
Contractul de consignaţie Noţiunea contractului de consignaţie.
Contractul de consignaţie,consacrat legal de art.2054 şi următoarele Cod civil, are
o largă
aplicare este in activitatea comercială. Contractul de consignaţie este definit ca acel
contract prin care o parte, numită consignant,
încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, anumite bunuri mobile pentru a fi
vândute, în nume propriu, dar pe seama consignantului, la un preţ stabilit anticipat,
cu obligaţia consignatarului de a remite consignantului preţul obţinut sau de a-i
restitui bunul nevândut. Contractul de consignaţie este o varietate a contractului de
comision, dar are caracteristici proprii, care justifică recunoaşterea sa ca un
contract comercial de sine-stătător. Contractul de consignaţie are un obiect bine
delimitat,de natură comercială,respective
vânzarea unor bunuri mobile pe care consignantul le-a predat consignatarului în
acest scop, act juridic efectuat în nume propriu de consignatar, dar pe seama
consignantului. Vinderea bunurilor se face pe un preţ anticipat stabilit de
consignant,iar consignatarul este
obligat să remită consignantului suma de bani obţinută ca preţ al vânzării (plata în
numerar, virament sau cec barat) sau, dacă bunul nu a putut fi vândut, să restituie
bunul in natură.Obligația consignantului de a preda bunurile mobile reprezintă o
condiție de validitate a contractului de consignație, încheierea valabilă a
contractului fiind astfel condiționată de însăși predarea bunurilor. Persoana
împuternicită nu va mai avea obligația de a încheia o poliță de asigurare pentru
mărfurile primite de la proprietar. Dreptul de retenție al persoanei împuternicite
asupra bunurilor primite și a sumelor cuvenite proprietarului poate fi prevăzut prin
contractul de consignație.Cheltuielile de conservare și vânzare a bunurilor predate
vor fi suportate de proprietarul acestora, nu de persoana împuternicită. Contractul
de consignaţie se încheie în scris, deoarece acest act juridic se poate dovedi numai
prin probă scrisă. Forma scrisă fiind cerută ad probationem.
Caracterele juridice ale contractului de consignaţie. Din definiție
rezultă,caracterele juridice
ale contractului de consignaţie: a. Contractul de consignaţie este un contract
bilateral (sinalagmatic);el dă naştere la
obligaţii în sarcina consignatarului şi a consignantului. b. Contractul de consignaţie
este un contract cu titlu oneros; fiecare dintre cărţile
contractante urmăreşte realizarea unui folos patrimonial. c. Contractul de
consignaţie este un contract consensual; el ia naştere prin simplul acord
de voinţă al părţilor. Remiterea către consignatar a bunurilor mobile pentru a fi
vândute terţilor nu este o condiţie a încheierii contractului, ci un efect al
acestuia.La formarea contractului manifestările de voinţă ale părţilor trebuie să fie
exprese. Se admite încheierea contractului în mod tacit, întrucât voinţa implicită
rezultă din exercitarea de către consignatar a însărcinării primite. Efectele
contractului de consignaţie.Contractul de consignaţie dă naştere la anumite
obligaţii
între părţile contractante.Totodată, prin încheierea actelor de vânzare-cumpărare se
nasc anumite obligaţii între consignatar şi terţi. Obligaţiile consignantului
1.Să predea consignatarului bunurile mobile ce urmează să fie vândute. Ele se
predau o singură
dată sau treptat prin facturi sau note succesive. Consignatarul nu primeşte dreptul
de proprietate asupra bunurilor, rămânând un simplu detentor. În acest caz,
consignantul poate dispune oricând de bunurile date consignatarului, dacă nu se
stipulează altfel: poate ridica bunul oricând fără preaviz; în caz de refuz, are la
dispoziţie o ordonanţă preşedenţială de a obţine bunul imediat; controlează,
verifică bunul încredinţat; inventariază aceste bunuri. Consignantul poate modifica
oricând, unilateral condiţiile de vânzare (dacă părţile nu s-au înţeles altfel). 2.Să
plătească renumeraţia cuvenită consignatarului, în condiţiile convenite. 3.Să
restituie cheltuielile făcute de consignatar în îndeplinirea însărcinării primite.
Aceste
cheltuieli cuprind sumele avansate pentru conservarea şi desfacerea bunului
precum şi eventualele despăgubiri cuvenite pentru paguba suferită prin executarea
contractului. Obligaţiile consignatarului
1.Să ia măsuri pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite. Păstrarea se face
în condiţiile
în care au fost primite, iar depozitarea la locul convenit. Aprecierea conduitei lui se
face prin raportare la conduita unui bun comerciant. Consignatarul răspunde pentru
orice pagubă produsă din vina sa ori a prepuşilor.Consignatarul trebuie să
comunice proprietarului viciile aparente ori ascunse ale bunurilor primite.
Necomunicarea prezumă că bunurile sunt în stare bună. Viciile aparente se
comunică în două zile de la primire, iar cele ascunse în două zile de la descoperire.
Nerespectarea termenelor atrage răspunderea consignatarului pentru aceste vicii.
Cheltuielile de conservare sunt în sarcina consignatarului. Tot el are sarcina să
asigure
bunurile la o societate agreată de consignant. Asigurarea se face la o valoare cel
puţin egală cu preţul bunurilor şi cu acoperirea tuturor riscurilor. Asigurarea se
consideră de plin drept ca încheiată în favoarea consignantului, cu condiţia ca
acesta să notifice asiguratorului existenţa consignaţiei înainte de plata
despăgubirilor. 2. Să execute mandatul dat de consignant, adică de a încheia
contracte de vânzare-cumpărare
cu terţii. Consignatarul acţionează în limitele împuternicirii primite: să ţină seama
de preţul de vânzare a bunurilor primite, preţ stabilit prin contract, prin note ori
facturi emise în baza contractului; să vândă bunurile pe credit dacă a fost autorizat
în acest sens. 3. Să dea socoteală consignantului asupra îndeplinirii mandatului,
adică să comunice acestea,
la termenele stabilite despre vânzările făcute (numerar sau pe credit – în acest caz
va comunica şi numele şi adresele cumpărătorilor).
Efectele executării contractului. În virtutea contractului de consignaţie
consignatarul
vinde bunul terţilor, în nume propriu, dar pe seama consignantului. Această schemă
presupune raporturi juridice de vanzare-cumparare între consignatar în calitate de
vânzător şi terţi în calitate de cumpărători(aceste raporturi nu se stabilesc între
consignant şi terţi).Transferul dreptului real şi al riscurilor operează direct între
consignant şi terţi. Consignatarul nu este nici un moment proprietarul bunului,
intrucat acţionează în baza însărcinării consignantului.Nerespectarea obligaţiilor
atrage răspunderea părţii aflate în culpă.Răspunderea poate fi civilă, contractuală
ce după regimul juridic al răspunderii specifice contractului de mandat, sau penală.
Incetarea contractului de consignaţie.Deoarece în raporturile dintre consignant şi
consignatar sunt aplicabile regulile mandatului, contractul de consignate încetează
prin revocarea de către consignant a împuternicirii, renunţarea ia mandat, precum
şi în cazul morţii, interdicţiei, insolvabilităţii ori falimentul consignantului sau
consignatarului. Contractul de consignaţie este revocabil de către consignant
oricând, chiar dacă a fost încheiat pe o durată determinată, afară de stipulaţie
contrară în contract.
Contractul de expediţie Noţiune şi reglementare .Contractul de expediţie (art.
2064-2071Cod civil) este o varietate
a contractului de comision, căruia i se aplică aceleaşi reguli. Opţiunea legiuitorului
de a clasifica expediţia ca fiind o varietate a contractului de comision constă în
aceea că unde normele speciale al codului civil nu prevăd, se vor aplica regulile de
la comision şi în completare cele de la mandat. Prin contractul de expediţie o
persoană (expeditorul) este împuternicită de o altă persoană
(comitentul) să încheie în nume propriu un contract de transport şi să îndeplinească
operaţiunile accesorii. Expeditorul se obliga sa incheie in nume propriu si in contul
celeilalte parti, comitentul, un contract de transport si sa indeplineasca operatiuni
accesorii,(depozitarea si inspectarea marfii sau serviciile specifice de vama) contra
unei remuneratii numite comision. Expeditorul nu are şi obligatia de executare a
transportului, ci doar pe aceea de a încheia în nume propriu, dar pe seama
comitentului, un contract cu un transportator. Obligaţiile expeditorului
-În alegerea traseului, mijloacelor şi modalităţilor de transport al mărfii expeditorul
va respecta
instructiunile comitentului, iar dacă nu există asemenea instructiuni, va acţiona în
interesul comitentului. - În cazul în care expeditorul îşi asuma şi obligaţia de
predare a bunurilor la locul de destinatie,
se prezumă ca obligaţia nu este asumată faţă de destinatar. - Expeditorul nu are
obligaţia de a asigura bunurile decât dacă aceasta a fost stipulată în contract
sau rezultă din uzanţe. - Premiile,bonificatiile şi reducerile tarifelor,obţinute de
expeditor,apartin de drept comitentului,
daca nu se prevede altfel în contract. Răspunderea expeditorului.Expeditorul
răspunde de întârzierea transportului,de
pieirea,pierderea,sustragerea sau stricăciunea bunurilor în caz de neglijentă în
executarea expedierii, în special în ceea ce priveşte preluarea şi păstrarea
bunurilor,alegerea transportatorului ori a expeditorilor intermediari. Atunci când,
fără motive temeinice, se abate de la modul de transport stabilit de
comitent,expeditorul răspunde juridic pentru întârzierea transportului,ori pentru
pieirea,pierderea,sustragerea sau stricăciunea bunurilor, cauzată de cazul fortuit,
dacă el nu dovedeşte că aceasta s-ar fi produs chiar dacă s-ar fi conformat
instrucţiunilor primite. Drepturile expeditorului. Expeditorul are dreptul la
comisionul prevăzut în contract, stabilit potrivit tarifelor profesionale ori uzantelor
sau, dacă acestea nu există, de către instanţă în funcţie de dificultatea operaţiunii şi
de diligenţele expeditorului.Contravaloarea prestaţiilor accesorii şi cheltuielile se
rambursează de comitent pe baza facturilor sau altor înscrisuri care dovedesc
efectuarea acestora, dacă părţile nu au convenit anticipat o sumă globală pentru
comision, prestaţii accesorii şi cheltuieli care se efectuează. Revocarea.
Contraordinul. Până la încheierea contractului de transport,comitentul poate
revoca ordinul de expediţie, plătind expeditorului cheltuielile şi o compensatie
pentru diligenţele desfăşurate până la comunicarea revocarii ordinului de
expeditie.Din momentul încheierii contractului de transport, expeditorul este
obligat să exercite, la cererea comitentului, dreptul la contraordin aplicabil
contractului de transport.
Contractul de agenţie
Noţiune şi reglementare Contractul de agenţie este contractul prin care o parte,
numită comitent. împuterniceşte în
mod statornic pe cealaltă parte, numită agent, fie să negocieze, fie atât să
negocieze, cât şi să încheie contracte, în numele şi pe seama comitentului,în
schimbul unei remuneraţii,în una sau mai multe regiuni determinate. Contractul de
agenţie este un contract încheiat între profesionişti. Agentul este un
intermediar independent care acţionează cu titlu profesional, care nu poate să fie în
acelaşi timp prepusul comitentului. Potrivit legii, nu este agent persoana care se
află în una dintre următoarele situaţii: are calitatea de organ legal sau statutar al
unei persoane juridice, având drept de reprezentare a acesteia; este asociat sau
acţionar şi este împuternicită în mod legal să îi reprezinte pe ceilalţi asociaţi sau
acţionari;are calitatea de administrator judiciar,lichidator,tutore, curator, custode
sau administrator-sechestru în raport cu comitentul. Caracterele juridice.Potrivit
Codului civil, contractul de agenţie prezintă următoarele trăsături: a) contractul de
agenţie este un contract sinalagmatic, deoarece generează, de la data încheierii
lui, obligaţii reciproce şi interdependente în sarcina ambelor părţi ; b) contractul de
agenţie este un contract cu titlu oneros deoarece fiecare parte urmăreşte să
obţină un avantaj în schimbul obligaţiilor pe care şi le asumă; potrivit art.2073 alin.
(1) lit.c)C.civ., un contract cu titlu gratuit nu va constitui contract de agenţie; c)
contractul de agenţie este un contract cu executare succesivă, în care obligaţiile
părţilor se
execută în timp pe o durată determinată sau o durată nedeterminată; d) contractul
de agenţie este un contract consensual deoarece se încheie prin simplul acord de
voinţă al părţilor. Forma scrisă este cerută ad probationem, conform dispoziţiilor
art. 2078 alin. (l)C.civ. Forma scrisă este cerută ad validitatem numai dacă prin
lege se impune această condiţie pentru încheierea contractului. Oricare parte are
dreptul să obţină de la cealaltă parte, la cerere, un document scris semnat,
cuprinzând conţinutul contractului de agenţie, inclusiv modificările acestuia, drept
la care părţile nu pot renunta. Obiectul contractului de agenţie.În funcţie de acordul
de voinţă al părţilor, contractul de
agenţie poate să aibă ca obiect: numai negocierea de către agent cu terţii de
contracte în beneficiul comitentului sau negocierea şi încheierea de contracte de
către agent cu terţii în beneficiul comitentului. Agentul poate să încheie contracte
atât în numele cât şi pe seama comitentului, însă este posibilă şi ca agentul să
încheie contractul cu terţul în nume propriu, dar pe seama comitentului. Cuprinsul
şi forma contractului de agenţie.În vederea protejării intereselor comitentului,
contractul de agenţie poate să cuprindă :
- clauze de exclusivitate: limitarea unor activităţi derulate de agent în numele şi pe
seama
sa. Potrivit art.2074 alin.(1) C.civ.,agentul nu poate negocia sau încheia pe seama
sa, fără consimţământul comitentului, în regiunea determinată prin contractul de
agenţie, contracte privind bunurile şi serviciile similare celor care fac obiectul
contractului de agenţie. Nerespectarea obligaţiei de exclusivitate poate atrage
răspunderea contractuală a agentului;
în lipsă de stipulaţie contrară, agentul poate reprezenta mai mulţi comitenţi, iar
comitentul poate să contracteze cu mai mulţi agenţi, în aceeaşi regiune şi pentru
acelaşi tip de contracte. - clauze de neconcurenţă. Potrivit legii, prin clauza de
neconcurenţă se înţelege acea
stipulaţie contractuală al cărei efect constă în restrângerea activităţii profesionale a
agentului pe perioada contractului de agenţie sau ulterior încetării sale (art. 2075
C.civ.). Clauza de neconcurenţă trebuie redactată în scris, sub sancţiunea nulităţii
absolute. Clauza de neconcurenţă se aplică doar pentru regiunea geografică sau
pentru grupul de persoane şi regiunea geografică la care se referă contractul de
agenţie şi doar pentru bunurile şi serviciile în legătură cu care agentul este
împuternicit să negocieze şi să încheie contracte. Conform legii, orice extindere a
sferei clauzei de neconcurenţă este considerată nescrisă. - clauze privind dreptul la
remuneraţie al agentului. Agentul are dreptul la remuneraţie
pentru toate contractele încheiate ca efect al intervenţiei sale-art. 2082 alin.
(1)C.civ.Părţile au posibilitatea să stabilească dacă remuneraţia are un cuantum fix
sau variabil, precum şi dacă nivelul acesteia se stabileşte prin raportare la numărul
contractelor sau actelor de comerţ;în conformitate cu prevederile art.2082 alin.
(3)C.civ., se numeşte comision,remuneraţia calculată în funcţie de numărul
contractelor ori actelor de comerţ, sau de valoarea acestora; în lipsa unei stipulaţii
exprese sau a unei prevederi legale, agentul are unţa. Contractul de agenţie se
încheie în mod valabil prin simplul acord de voinţă al părţilor. Ca
regulă, forma scrisă este necesară numai pentru dovada contractului.Ca excepţie,
forma scrisă este cerută ad validitatem în cazurile prevăzute expres de lege. Astfel,
conform art. 2075 alin. (2) C.civ., clauza de neconcurenţă trebuie redactată în scris,
sub sancţiunea nulităţii absolute.
Efectele contractului de agenţie Obligaţiile agentului.Agentul trebuie sa
indeplineasca, personal sau prin prepusii sai,
obligatiile ce decurg din imputernicirea care ii este data, cu buna-credinta si
loialitate. In mod special, agentul este obligat: a) să îi procure şi să îi comunice
comitentului informaţiile care l-ar putea interesa pe acesta
privitoare la regiunile stabilite în contract, precum şi să comunice toate celelalte
informaţii necesare de care dispune; b) să depună diligenţele necesare pentru
negocierea şi, dacă este cazul,încheierea contractelor
pentru care este împuternicit, în condiţii cât mai avantajoase pentru comitent; c) să
respecte instrucţiunile rezonabile primite de la comitent; d) să ţină în registrele sale
evidenţe separate pentru contractele care privesc pe fiecare comitent; e)să
depoziteze bunurile sau eşantioanele într-o modalitate care să asigure identificarea
lor. Substituirea agentului in tot sau in parte este supusa regulilor aplicabile in
materia
contractului de mandat. Agentul care se afla in imposibilitate de a continua
executarea obligatiilor ce ii revin trebuie sa il instiinteze de indata pe comitent, sub
sanctiunea platii de daune-interese. Obligaţiile comitentului.În raporturile sale cu
agentul,comitentul trebuie să acţioneze cu
loialitate şi cu bună-credinţă, fiind în mod special obligat: a) să pună la dispoziţia
agentului, în timp util şi într-o cantitate corespunzatoare,mostre, cataloage,tarife şi
orice alta documentaţie, necesare agentului pentru executarea împuternicirii sale;
b) să furnizeze agentului informaţiile necesare executării contractului de agenţie; c)
să îl înstiinţeze pe agent, într-un termen rezonabil, atunci când anticipează că
volumul contractelor va fi semnificativ mai mic decât cel la care agentul s-ar fi
putut aştepta în mod normal;
d) să plătească agentului remuneraţia în condiţiile şi la termenele stabilite în
contract sau prevazute de lege. Comitentul trebuie să îl informeze pe agent într-un
termen rezonabil cu privire la
acceptarea, refuzul ori neexecutarea unui contract negociat sau, după caz, încheiat
de agent. Renunțarea comitentului la încheierea contractelor negociate. În cazul în
care agentul a fost
împuternicit doar să negocieze, iar comitentul nu comunică în termen rezonabil
acordul sau pentru încheierea contractului negociat de agent conform împuternicirii
primite, se consideră că a renunţat la încheierea acestuia. Remuneraţia
agentului.Agentul are dreptul la o remuneraţie pentru toate contractele încheiate
ca efect al intervenţiei sale.Remuneraţia poate fi exprimată în cuantum fix sau
variabil,prin raportare la numarul contractelor,ori la valoarea acestora, când se
numeşte comision. În lipsa unei stipulaţii exprese sau a unei prevederi legale,
agentul are dreptul la o remuneraţie
stabilită potrivit uzanţelor aplicabile fie în locul în care agentul îşi desfăşoară
activitatea, fie în legatură cu bunurile care fac obiectul contractului de agenţie.
Dacă nu există astfel de uzanţe, agentul este îndreptăţit să primească o remuneraţie
rezonabilă, în funcţie de toate aspectele referitoare la contractele incheiate.
Condiţiile comisionului.Agentul este îndreptăţit la comision pentru contractele de
pe durata
contractului de agenţie, dacă acestea sunt încheiate: a) ca urmare a intervenţiei
sale; b) fără intervenţia agentului, dar cu un client procurat anterior de acesta
pentru contracte similare; c) cu un client dintr-o regiune sau grup de persoane
determinate,pentru care agentul a primit împuternicire exclusivă. Remunerarea
dupa incetarea contractului. Agentul este îndreptăţit la comision pentru un
contract încheiat ulterior încetării contractului de agenţie, dacă: a) acesta a fost
încheiat în principal datorită intervenţiei agentului pe durata contractului de agentie
şi încheierea a avut loc într-un termen rezonabil de la încetarea contractului de
agenţie.
b) comanda emisă de terţ a fost primită de comitent sau de agent anterior încetării
contractului de agenţie. Agentul nu are dreptul la comisionul prevăzut la
art.2.083C.civ, dacă acesta este datorat
agentului precedent potrivit alin.(1),cu excepţia cazului în care rezultă din
circumstanţe că este echitabil ca agenţii să împartă acel comision. Dreptul la
comision. Dacă părţile nu convin altfel, dreptul la comision se naşte la data la
care este îndeplinită una dintre condiţiile următoare: a) comitentul şi-a executat
obligaţiile contractuale faţă de terţa persoană; b) comitentul ar fi trebuit să îşi
execute obligaţiile contractuale potrivit convenţiei sale cu terţul;
c) terţul şi-a executat obligaţiile contractuale. Durata contractului.Contractul de
agenţie încheiat pe durată determinată,care continuă să fie
executat de părţi după expirarea termenului, se consideră prelungit pe durată
nedeterminată. Denuntarea unilaterală.Contractul de agenție pe durată
nedeterminată poate fi denunţat unilateral de oricare dintre părţi, cu un preaviz
obligatoriu.
Contractul de împrumut de folosinţă (comodatul) Noţiune.Împrumutul este un
contract prin care o persoană numită împrumutător transmite
folosinţa sau proprietate unui bun altei persoane numită împrumutat, care are
obligaţia de a restitui bunul, în natură sau în alte bunuri (de aceeaşi calitate şi
cantitate). Codul civil reglementează două feluri de împrumut: împrumutul de
folosinţă (comodat) şi
împrumutul de consumaţie(mutuum).Atât împrumutul de folosinţă, cât şi
împrumutul de consumaţie fac parte din categoria contractelor reale, pentru a căror
încheiere valabilă se cere, pe lângă acordul de voinţă al părţilor şi tradiţiunea
(predarea efectivă) a lucrului ce face obiectul contractului. Deosebite, în principal
prin obiectul său şi având reglementări speciale diferite, împrumutul de folosinţă şi
împrumutul de consumaţie sunt contracte independente (distincte). Împrumutul de
folosinţă (comodatul) este un contract cu titlu gratuit prin care o parte, numită
comodant, remite un bun mobil sau imobil celeilalte părţi, numite
comodatar,pentru a se folosi de acest bun, cu obligaţia de a-l restitui după un
anumit timp.(art. 2146C. civ.). Părţile contractante sunt:comodantul,care se
obligă,în principal, să transmită folosinţa
temporară a unui lucrul determinat şi comodatarul care are obligaţia de a-l restitui
la termen. Comodatul se poate încheia atât între persoane fizice, cât şi între
persoane juridice (cu
menţiunea că dacă părţile sunt persoane juridice, având în vedere caracterul său
gratuit, încheierea se face în condiţii speciale). Caractere juridice a) Comodatul
este un contract real deoarece încheierea lui valabilă presupune atât acordul
de voinţă al părţilor,cât şi tradiţiunea (predarea efectivă) lucrului ce formează
obiectul contractului. b) Comodatul este esenţial gratuit. Din dispoziţia legii rezultă
că, atât prin natura, cât şi prin
esenţa sa, comodatul este un contract cu titlu gratuit. c) Comodatul este un contract
unilateral, deoarece naşte obligaţii numai în sarcina
comodatarului. În acestă situaţie, predarea lucrului de către comodant la momentul
încheierii contractului are semnificaţia îndeplinirii unei condiţii de validitate a
contractului (tradiţiunea) şi nu este o obligaţie (consecinţă a unui contract valabil
încheiat).Chiar dacă pe parcursul derulării contractului se pot naşte obligaţii şi în
sarcina comodantului, cum ar fi: obligaţia de restituire către comodatar a
cheltuielilor făcute pentru conservarea bunului, contractul rămâne unilateral
(obligaţia respectivă nu îşi are temeiul în contract, ci într-un fapt posterior
încheierii acestuia). d)Comodatul este un contact translativ de folosinţă ( nu
constituie un drept real în favoarea
împrumutatului).Caracterul netranslativ de proprietate al comodatului denotă
menţinerea, comodantul ca proprietar al lucrului şi după încheierea contractului
(suportând riscul pierii fortuite a acestuia, după regula res perit domino),
comodatarul dobândind numai detenţiunea lucrului. Condiţii de validitate.
Contractul de comodat prezintă particularităţi în materia capacităţii şi
a obiectului. 1.Capacitate.Comodatul este un act de administrare,astfel încât
comodantul trebuie să aibă
capacitatea necesară pentru a efectua acte de administrare. 2. Obiect. Comodatul
poate avea ca obiect deopotrivă, bunuri mobile sau imobile, cu condiţia
să fie nefungibile (urmând a fi restituite în individualitatea lor) şi neconsumptibile
(fiind necesar ca bunul să nu-şi consume substanţa la prima întrebuinţare, pentru a
putea fi restituit în natura sa). Dovada contractului de comodat se face potrivit
regulilor generale, ad probationem fiind
necesar un înscris redactat într-un singur exemplar . Efectele contractului de
comodat. Principalul efect al încheierii valabile a contractului de împrumut de
folosinţă este transmiterea dreptului de folosinţă de la comodant la comodatar.
Datorită caracterului unilateral, comodatul dă naştere, în principiu, la obligaţii
numai pentru comodatar. A. Obligaţiile comodatarului 1. Obligaţia de conservare a
lucrului. Potrivit art.2148 C.civ. „comodatarul este ţinut să
păzească şi să conserve bunul împrumutat cu prudenţa şi diligenţa unui bun
proprietar”. Obligaţia de conservare este o obligaţie de mijloace, iar culpa
comodatarului se apreciază
după un criteriu mai sever decât diligenţa lui bonus pater familias, comodatarul
fiind chiar obligat să-şi sacrifice propriile bunuri, la nevoie, în vederea conservării
lucrului împrumutat. 1. Obligaţia de folosire a lucrului potrivit destinaţiei.Din
textul de lege,rezultă că bunul
împrumutat poate fi folosit numai potrivit destinaţiei date prin natura sa,ori potrivit
destinaţiei date prin acordul părţilor. Dacă comodatarul nu respectă obligaţia de
folosinţă a bunului potrivit destinaţiei,
comodantul poate cere daune-interese ori suportarea riscului pieirii fortuite, dacă
este cazul. În cazul, în care folosinţa bunului este „abuzivă” comodantul poate cere
şi rezilierea contractului. 3. Obligaţia de plată a cheltuielilor necesare folosinţei
lucrului. Fiind un drept accesoriu al folosinţei lucrului,cheltuielile făcute de
comodatar în acest sens,
cad în sarcina lui (fără drept să ceară restituirea lor). 4. Obligaţia de restituire a
lucrului. Principala obligaţie a comodatarului este de a restitui,
la expirarea contractului, lucrul împrumutat în natura sa specifică (art. 2155 C.civ.)
Având în vedere că obligaţia de restituire (obligaţie de a face) nu este alternativă,
dacă lucrul s-a deteriorat din culpa comodatarului, el este obligat să-l repare şi să-l
restituie în natură. În cazul în care comodatarul refuză restituirea lucrului,
comodantul are la dispoziţie: a) o acţiune reală în revendicare, derivată din dreptul
de proprietate al împrumutătorului,
care prezintă avantajul că este imprescriptibilă şi poate fi intentată şi împotriva
terţelor persoane; b) o acţiune personală, care derivă din contract (ex contractu) şi
prezintă avantajul (pentru
comodant) că este mai uşor de dovedit. B. Obligaţiile comodantului Datorită
caracterului unilateral al împrumutului de folosinţă, contractul nu creează obligaţii
decât în sarcina comodatarului.În principiu,comodantul nu are obligaţii născute din
contractul de comodat. Cu toate acestea, legea prevede anumite situaţii în care se
pot naşte unele obligaţii extracontractuale şi în sarcina împrumutătorului
(comodantului). Comodantul este obligat,astfel,să restituie cheltuielile făcute de
comodatar în vederea
conservării lucrului,dacă sunt întrunite cumulativ anumite condiţii
(art.2151alin.2C.civ): cheltuielile au avut caracter extraordinar,necesar şi foarte
urgent (de aşa natură, încât comodatarul nu a putut preveni pe comodant. Încetarea
contractului de comodat. Contractul de comodat încetează, potrivit regulilor
generale, la epuizarea efectelor sale sau prin acordul părţilor contractante (înainte
de producerea efectelor). În mod particular, acest contract mai încetează prin
restituirea lucrului, prin reziliere şi prin moartea comodatarului.
Contractul de report Noţiunea contractului de report. Contractul de report constă în
cumpărarea pe bani gata a
unor titluri de credit, care circulă în comerţ şi în revânzarea simultană cu termen şi
pe un preţ determinat către aceeasi persoană a unor titluri de aceeaşi specie.
Contractul de report este un act juridic complex, care cuprinde o dublă vânzare: o
vânzare se execută imediat, atât în privinţa predării titlurilor, cât şi a preţului, iar
cea de-a doua este o revânzare cu termen şi la un preţ determinat. Pentru validitatea
contractului, se impune predarea reală a titlurilor date ,contractul de report fiind un
contract real, iar nu consensual. Spre deosebire de vânzarea-cumpărarea
comercială, contractul de report este faptă de comerţ indiferent de intenţia părţilor
contractante. Acest contract este o faptă de comerţ conexa (accesorie) și
dobândeşte comercialitate datorită obiectului său, pe care îl constituie titlurile de
credit. În temeiul contractului de report, o persoană deţinătoare de titluri de credit
care circulă în
comerţ, denumită reportat, dă în report (vinde temporar) aceste titluri unei alte
persoane, denumită reportator (de obicei, un bancher), în schimbul unui preţ
plătibil imediat.Prin acelaşi contract, părţile se înţeleg ca, la un anumit termen,
reportatorul să revândă raportatului titluri de credit de aceeaşi specie, primind
preţul determinat2.Reportatorul va primi de la reportat o remuneraţie, (preţ de
report sau premiu), care constituie preţul serviciului prestat de reportator.
Contractul de report prezintă avantaje pentru ambele părţi; reportatul poate obţine
suma de
bani de care are nevoie, fără a pierde definitiv dreptul asupra titlurilor; reportatorul
îşi valorifică sumele de bani temporar disponibile, prin aceea că va primi o sumă
de bani mai mare decât cea achitată reportatului, precum şi remuneraţia
cuvenită.Contractul de report poate fi folosit nu numai de cel care are nevoie de
numerar, ci şi de cel interesat să deţină anumite titluri de credit.
Condiţiile reportului.Pentru existența unui contract de report sunt necesare
următoarele condiţii: a. să existe un acord de voinţă între reportat şi reportator, în
sensul unei vânzări pe bani
gata şi a unei revânzări pe termen; b. manifestările de voinţă privind vânzarea şi
revânzarea să fie simultane şi să aibă loc între
aceleaşi persoane (reportat şi reportator); c. vânzarea şi revânzarea să aibă ca
obiect titluri de credit care circulă în comerţ (acţiuni,
obligaţiuni emise de societăţile comerciale etc). Legea cere ca vânzarea şi
revânzarea să privească titluri de credit de aceeaşi specie, ceea
ce înseamnă că revânzarea nu trebuie să aibă ca obiect titlurile de credit vândute.
Titlurile de credit trebuie să fie predate efectiv de către reportat reportatorului.
Natura juridică a contractului. Cele două vânzări nu trebuie privite ca operaţiuni
separate,
ci ca elemente esenţiale inseparabil unite ale unui contract unic, încheiat între
aceleaşi persoane, cu acelaşi obiect şi cu un singur preţ.Acest contract sui generis,
spre deosebire de vânzarecumpărare, reclamă remiterea titlurilor de credit; el
operează un dublu transfer de proprietate între aceleaş persoane şi la termene
diferite asupra unor titluri de credit de aceeaşi specie. Efectele contractului de
report. Contractul de report produce anumite efecte juridice, care
privesc transferul dreptului de proprietate asupra titlurilo-de credit şi fructele civile
ale acestora. Transferul dreptului de proprietate. Contractul de report este un
contract translativ de
proprietate. Proprietatea asupra titlurilor de credit care fac obiectul contractului de
report „se transferă la cumpărător".Întrucât contractul de report cuprinde două
operaţiuni de vânzare, el operează un dublu transfer de proprietate asupra titlurilor
care fac obiectul său. Acest transfer operează la date diferite; primul transfer are
loc între reportat şi reportator
la încheierea contractului de report, iar al doilea, în sens invers, între reportator şi
reportat, la termenul stabilit şi asupra unor titluri de credit de aceeaşi specie.
Fructele civile ale titlurilor de credit. În cursul duratei contractului de report,
titlurile de
credit pot să producă anumite fructe civile, care pot fi, după caz, dividende,
dobânzi etc. Dacă în contractul de report nu s-a prevăzut altfel, fructele civile
produse de litlurile de
credit se cuvin reportatorului.Urmare a încheierii contractului de report, titlurile de
credit au trecut în proprietatea reportatorului şi, în această calitate, el culege
fructele.Părţile pot conveni însă ca fructele produse de titlurile de credit în cursul
duratei contractului de report să revină reportatului. Încetarea contractului de
report. Contractul de report încetează ca urmare a producerii
efectelor sale. În principiu, contractul de report încetează la termenul stabilit de
părţi. La scadenţă, reportatorul transmite proprietatea asupra unor titluri de credit
de aceeaşi specie, iar reportatul va plăti preţul determinat.Potrivit legii, la
împlinirea termenului pentru revânzare, părţile,prin acord de voinţă, pot să
prelungească contractul de report pentru o altă durată, cu păstrarea condiţiilor
iniţiale ale contractului. Prelungirea poate avea loc pentru unul sau mai multe
termene succesive .
Contractul de cont curent Definiţia contractului. Prin contractul de cont curent,
părţile se inţeleg ca, în loc să achite
separat şi imediat creanţele lor reciproce, izvorâte din prestaţiile făcute de una către
cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către
partea care va fi debitoare. Acest procedeu tehnic este folosit de comercianţii care
au un volum mare de afaceri reciproce, mai ales când ei se găsesc în localităţi
diferite, aflate la depărtare una de alta. Prin evitarea lichidării individuale a fiecărei
creanţe, în favoarea ure creditări reciproce
şi lichidării la un anumit termen numai prin plata soldului comercianţii realizează
economii de bani şi de timp. Până la încheierea contului la scadenţă, sumele intrate
în cont pot fi folosite de către părţile contractante. Părţile între care se încheie
contractul de cont curent poartă denumirea de corentişti.
Prestaţiile pe care şi le fac părţile una celeilalte se numesc remize sau rimese. Ele
constau în operaţiuni prin care o parte pune la dispoziţia celeilalte părţi cu valoare
patrimonială de orice fel, urmând ca suma cuvenită transmiţătorului să fie depusă
în contul curent3. Cel care face prestaţia (trimite marfa sau trimite cambiile) va
apărea în cont în calitate de
creditor, deoarece el are dreptul la preţul mărfii, respectiv la sumele de bani
încasate de la debitorii cambiali.Cel care primeşte prestaţia (valoarea patrimonială)
apare în calitate de debitor, fiind obligat la plata sumelor de bani corespunzătoare.
Din moment ce o sumă de bani a fost trecută în cont, ea îşi pierde individualitatea,
contopindu-se în masa sumelor înregistrate în cont, la activ subiectul pasiv,după
caz. La scadenţă se vor aduna separat posturile de la activ şi cele de la pasiv pentru
a se stabili care dintre părţi este debitoare şi,în această calitate, trebuie să achite
soldul rezultat.
Caracterele juridice ale contractului. Din definiţia contractului de cont curent
rezultă şi
caracterele sale juridice. a. Contractul de cont curent este un contract bilateral,
deoarece părţile se obligă să se
crediteze reciproc pentru prestaţiile făcute. b. Contractul de cont curent este un
contract cu titlu oneros; sumele trecute în cont produc
dobânzi de la data înscrierii lor şi sunt datorate de debitor. c. Contractul de cont
curent este un contract consensual; el se încheie prir simplul acord de
voinţă al părţilor. Efectele contractului de cont curent .Contractul de cont curent
produce anumite efecte
juridice. Unele efecte ale contractului sunt considerate principale (esenţiale), iar
altele secundare.
Ca efecte principale, contractul de cont curent operează transferul dreptului de
proprietate, novaţia, indivizibilitatea şi compensaţia. Efectele secundare privesc
curgerea dobânzilor şi drepturile la comision şi alte cheltuieli. Efecte principale
-Transferul dreptului de proprietate. Ca efect al contractului de cont curent, prin
înscrierea
în cont a unei remiteri având ca obiect o anumită valoare patrimonială, va opera
transmiterea dreptului de proprietate privind valoarearespectivă între transmiţător
şi primitor.(art.2173 C.civ..) -Novaţia. Contractul de cont curent operează şi o
novaţie; obligaţia iniţială se stinge şi este
înlocuită cu o nouă obligaţie, al cărei temei este contractul de cont curent. În baza
contractului, primitorul mărfii datora preţul.Cum acest preţ a fost trecut în cont, ca
o creanţă a transmiţătorului mărfii, obligaţia iniţială de plată a preţului s-a stins şi a
fost înlocuită cu o nouă obligaţie, care apare în cont sub formă de credit şi de debit.
-Indivizibilitatea. Ca efect al contractului de cont curent încheiat între părţi, sumele
înscrise în cont pe baza prestaţiilor făcute îşi pierd individualitatea; ele se
contopesc într-un tot indivizibil. Până la data încheierii contului, la împlinirea
termenului, între părţi nu există nici creanţe, nici datorii. în consecinţă, nici una
dintre părţi nu poate formula vreo pretenţie faţă de cealaltă parte. Ca efect al
contractului, numai la împlinirea termenului convenit se va stabili soldul şi deci se
va cunoaşte partea care va datora celeilalte o sumă de bani. -Compensaţia.
Contractul de cont curent are ca effect, între altele şi o compensaţie.
Datoriile reciproce ale părţilor se sting până la concurenţa debitului şi creditului,
urmând a se plăti eventuala diferenţă. Efectele secundare
-Curgerea dobânzilor.Contractul de cont curent produce efecte în privinţa
dobânzilor.Pentru sumele trecute în contul curent în debitul celui care a fost
creditat (primitorul prestaţiei) şi în favoarea celui care a făcut prestaţia
(transmiţătorul valorii), curg dobânzi de la data înscrierii operaţiunii.Dobânzile
datorate sunt cete comerciale şi se socotesc pe zile, dacă părţile nu au prevăzut
altfel. în absenţa unei convenţii, dobânda va fi dobânda legală comercială. -Dreptul
la comision şi alte cheltuieli.Existenţa contractului de cont curent nu exclude
dreptul la comision şi plata heltuielilor pentru operaţiunile înscrise în contul
curent.Deci, în cazul în care, cu ocazia unei operaţiuni, cel care primeşte prestaţia
săvârşeşte anumite servicii care obişnuit se plătesc (de exemplu, comision), partea
în cauză are dreptul să se crediteze cu suma ce i s-ar fi cuvenit, dacă părţile nu ar fi
fost în raporturi de cont curent. Încetarea contractului de cont current. Contractul
de cont curent poate înceta, de drept, în
cazurile expres prevăzute de lege.sau poate înceta şi la cererea uneia dintre părţi .
Incetarea de drept a contractului. Contractul de cont curent încetează, de drept, în
următoarele cazuri: a) expirarea termenului convenit de părţi.De la această dată
eventualele operaţiuni trecute
în cont nu vor mai produce dobânzi; b) prin denunţarea uneia din părţi.În lipsa unei
stipulaţiuni contrare, oricare dintre părţi
poate denunţa contractul.Cel ce denunţă contractul nu trebuie să justifice actul său;
întrucât bunacredinţă se prezumă, partea interesată poate dovedi reaua-credinţă sau
abuzul de drept al celeilalte părţi.
c) prin falimentul uneia dintre părţi. Aplicarea procedurii insolventei asupra uneia
dintre părţi are ca efect pierderea dreptului de a administra şi dispune de bunurile
sale.
Incetarea contractului la cererea părţilor.Contractul de cont curent poate înceta la
cererea
uneia dintre părţile contractante.Desfiinţarea contului se poate cere în caz de
moarte sau punere sub interdicţie a uneia dintre părţi.
Contractul de furnizare Noţiune. Prin contractul de furnizare4o parte, denumită
furnizor,se obligă să transmită
proprietatea asupra unei cantităţi determinate de bunuri şi să le predea, la unul sau
mai multe termene ulterioare încheierii contractului ori în mod continuu, sau să
presteze anumite servicii, la unul sau mai multe termene ulterioare ori în mod
continuu, iar cealaltă parte,denumită beneficiar, se obligă să preia bunurile sau să
primească prestarea serviciilor şi să platească preţul lor. În cazul furnizării de
bunuri, ca accesoriu al obligaţiei principale,furnizorul se poate obliga
să presteze beneficiarului acele servicii necesare pentru furnizarea bunurilor.Dacă
prin acelaşi contract se convin atât vânzarea unor bunuri, cât şi furnizarea unor
bunuri sau servicii, atunci contractul va fi calificat în funcţie de obligaţia
caracteristica şi cea accesorie. Obiectul contractului de furnizare îl constituie
transferul proprietăţii asupra bunurilor de la
furnizor la beneficiar.Proprietatea fiind transmisă în momentul predării bunurilor.
Preluarea bunurilor se face prin recepţia de către beneficiar, ocazie cu care se
identifică şi se
constată cantitatea şi calitatea acestora. Beneficiarul are obligaţia să preia bunurile
la termenele şi în condiţiile prevăzute în contract.
Când expedierea produselor este în seama furnizorului, produsele recepţionate sunt
socotite predate beneficiarului pe data predării lor catre cărăuş. Caracterele juridice
ale contractului de furnizare.Caracteristicile acestui contract sunt: a) contractul de
furnizare este un contract bilateral (sinalagmatic),întrucât dă naştere la
obligaţii în sarcina ambelor părţi, comisionarul şi comitentul; b)contractul de
furnizare este un contract cu titlu oneros ambele părţi urmărind realizarea
unui folos patrimonial; c) contractul de comision furnizare este un contract
consensual,luând naştere prin simplul
acord de voinţă al părţilor, fără a se cere forma scrisă a contractului decât ad
probationem; d) este un contract cu executare succesivă.
Contractul de furnizare poate fi uşor confundat cu contractul de vânzare, dar acesta
are
caracteristici proprii: -Obiectul este livrarea unei cantităţi de bunuri sau prestarea
unor servicii. -Livrarea bunurilor are loc ulterior încheierii contractului -Furnizorul
se poate obliga să presteze anumite servicii necesare pentru furnizarea bunurilor
(de exemplu, transportul). Efectele contractului de furnizare 1. Obligaţiile
furnizorului
a) Furnizorul este obligat să transfere proprietatea bunurilor, prin prederea acestora
la termenele şi în condiţiile prevăzute în contract.Dacă există prevederi
contractuale în ceea ce priveşte predarea bunurilor, se vor respecta condiţiile
stabilite în contract. În cazul în care nu există nicio prevedere contractuală, sunt
incidente dispoziţiile art. 1685-1694. b) Furnizorul trebuie să îl garanteze pe
beneficiar contra viciilor bunului. În acest caz se
aplică regulile de la vânzare, conform art.1707-1718. 2. Obligaţiile benificiarului
a) Beneficiarul are obligaţia să preia bunurile la termenele şi în condiţiile prevăzute
în contract.
b) Beneficiarul are obligaţia să plătească preţul prevăzut în contract sau prevăzut în
lege. Dacă în cursul executării contractului se modifică reglementarea legală a
preţului sau
mecanismului de determinare a acestuia, între părţi va continua să se aplice preţul
sau mecanismul de determinare a acestuia stabilit iniţial în contract, dacă legea nu
prevede expres contrariul. Dacă legea prevede expres ca preţul sau modalitatea de
determinare pe care le stabileşte se va aplica şi contractelor în curs, fiecare dintre
părţi poate denunţa contractul în 30 de zile de la data intrării în vigoare a legii.În
cele 30 de zile părţile vor aplica preţul stabilit prin contract.
Subcontractarea.Furnizorul poate subcontracta furnizarea bunurilor sau serviciilor
catre o
terţă persoana, cu excepţia cazurilor în care contractul are un caracter strict
personal sau natura contractului nu permite.Există subcontractare ori de câte ori
produsul sau serviciul care face obiectul contractului de furnizare este în fapt
furnizat,în tot sau în parte, de către un terţ cu care furnizorul a subcontractat în
acest scop. În cazul subcontractarii,executarea contractului de furnizare rămâne sub
supravegherea furnizorului şi acesta răspunde faţă de beneficiar pentru calitatea
produselor şi a serviciilor furnizate de terţul subcontractant, având însă drept de
regres împotriva acestuia.
Contractul de asociere în participaţie Noţiune.Contractul de asociere în participație
este contractul prin care o persoană acordă
uneia sau mai multor persoane o participație la beneficiile și pierderile uneia sau
mai multor operațiuni pe care le întreprinde. Acest contract are o vadită natură
comercială,deoarece se încheie cu scopul vădit de a împărți beneficiile și pierderile
unei afaceri comerciale. Asocierea în participaţie nu poate dobândi personalitate
juridică şi nu constituie faţă de terţi
o persoana distinctă de persoana asociaţilor.Asociaţii rămân proprietarii bunurilor
puse la dispoziţia asociaţiei.Ei pot conveni ca bunurile aduse în asociere, precum şi
cele obţinute în urma folosirii acestora să devină proprietate comună. Bunurile
puse la dispoziţia asocierii pot trece, în tot sau în parte, în proprietatea unuia dintre
asociaţi pentru realizarea obiectului asocierii, în condiţiile convenite prin contract
şi cu respectarea formaliăţilor de publicitate prevăzute de lege.Asociații pot stipula
redobândirea în natură a bunurilor la încetarea asocierii. Asociaţii, chiar acţionând
pe contul asocierii, contractează şi se angajează în nume propriu
fată de terţi.Dacă asociaţii actionează în această calitate faţă de terţi sunt ţinuţi
solidar de actele încheiate de oricare dintre ei. Având personalitate juridică,
asocierea nu este supusă formalităților de publicitate prevăzute pentru persoanele
juridice pentru a fi opozabile terțelor persoane. Contractul este încheiat în formă
scrisă, cerință ad probationem rezultată din art.1950
C.civ. şi care interesează,în principiu,doar raporturilor dintre asociați, având în
vedere că terții pot contracta doar cu asociații. Caracterele juridice.Asocierea în
participație este un contract consensual, consimțământul părților nefiind necesar a
fi exprimat într-o anumită formă pentru valabilitatea contractului Contractul de
asociere în participație are caracter sinalagmatic, pentru că creează obligații în
sarcina tuturor asociaților(fiecare asociat trebuie să contribuie cu sume de
bani,lucruri sau cu priceperea sa). Asocierea în participație are caracter oneros,
pentru că toți participanții la asociere urmăresc
obținerea unui profit(realizarea și împărțirea beneficiilor). Contractul de asociere în
participație este și comutativ, pentru că asociații cunosc de la
început întinderea drepturilor și obligațiilor născute din asocierea ce au consimțit-
o. Asocierea în participație este un contract cu executare succesivă, deoarece
majoritatea operațiunilor specifice asocierii presupun trecerea unei anumite
perioade de timp. Efectele contractului de asociere în participație în raporturile
dintre asociați. Datorită
caracterului sinalagmatic, contractul de asociere în participație dă naștere la
drepturi și obligații în sarcina tuturor părților contractante. a)Aportul la asociere
Una din principalele obligații ale asociaților o reprezintă aportul la asociere.
Fiecare asociat
trebuie să contribuie la asociere cu aporturi bănești, bunuri, cunoștințe specifice
sau prestații. Așadar, aporturile asociaților pot consta în sume de bani, diferite
bunuri mobile sau imobile, bunuri corporale sau incorporate, precum mărci,
invenții, inovații, know-how-ul sau chiar un întreg fond de comerț sau un
patrimoniu de afectațiune. Aportul în „cunoștințe specifice” poate consta în
capacitățile intelectuale, manageriale sau
de altă natură ale asociaților participanți. Ca regulă, pot fi aduse cu titlu de aport în
cadrul unei asocieri în participație orice fel de bun care se află în circuitul juridic.
Bunurile pot fi aduse în asociere cu titlu de proprietate sau doar cu titlu de
folosință. Bunurile aduse în asociere nu trebuie să fie de aceeași natură sau de
aceeași valoare, iar
sumele de bani nu trebuie să fie egale pentru toți asociații. Egalitatea participațiilor
nu este de esența asocierii în participație. Se înțelege că, întinderea participațiilor
fiecărui asociat reprezintă un criteriu esențial pentru împărțirea beneficiilor și
suportarea pierderilor rezultate din asociere. b) Împărțirea beneficiilor și suportarea
pierderilor
O altă obligație a asociaților o reprezintă împărțirea beneficiilor și suportarea
pierderilor rezultate din exercitarea comerțului în cadrul asocierii în participație.
împărțirea beneficiilor și suportarea pierderilor se va realiza potrivit înțelegerilor
părților contractante. în virtutea principiului libertății contractuale, asociații au
posibilitatea de a stabili cuantumul beneficiilor și întinderea pierderilor atribuite
fiecărui asociat participant. c)Asociații din contractul de asociere în participație pot
stabili și alte obligații, precum:
obligația de neconcurență, de confidențialitate etc. Efectele juridice ale asocierii în
participație față de terți. Chiar atunci când acționează în
contul asocierii în participație în raport cu terții cu care aceasta derulează afaceri
comerciale, asociații contractează și se angajează în nume propriu față de terți;
totusi, dacă asociații acționează în această calitate față de terți sunt ținuți solidar de
actele încheiate de oricare dintre ei. Asociații exercită toate drepturile decurgând
din contractele încheiate de oricare dintre ei,
dar terțul este ținut exclusiv față de asociatul cu care a contractat, cu excepția
cazului în care acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul încheierii
actului.Potrivit legii, orice clauză din contractul de asociere care limitează
răspunderea asociaților față de terți este inopozabilă acestora.De asemenea,orice
clauză care stabilește un nivel minim garantat de beneficii pentru unul sau unii
dintre asociați este considerată nescrisă.
Încetarea contractului.În lipsa unor reglementări speciale,încetarea contractului de
asociere în participație este lăsată la aprecierea părților (asociaților). Fiind cârmuită
de regulile dreptului comun în această materie.
Contractul de intermediere Noţiune.Intermedierea este o activitate care joacă un rol
important în economie şi se
exercită în diverse sectoare ale acesteia regăsind-o în domeniul comerţului,
asigurărilor, transporturilor etc. În ciuda importanţei acestei activităţi, dar şi a
numărului mare de raporturi juridice intermediate, prima reglementare a
contractului de intermediere o regăsim în Codul civil. Scopul intermediarilor este
de a pune în contact alte persoane fizice ori juridice în vederea
încheierii unor contracte specifice sectorului economic în care activează. Art. 2096
C.civ.5 prevede că intermedierea este contractul prin care intermediarul se obligă
faţă de client să îl pună în legătură cu un terţ, în vederea încheierii unui
contract.Din definiţie se desprind următoarele elemente: a) obiectul contractului îl
constituie punerea în relaţie a părţilor în vederea încheierii unui
contract; b) existenţa voinţei concordante a părţilor intermediate; c) independenţa
intermediarului. Contractul de intermediere este un contract fără reprezentare,
intermediarul nefiind un
reprezentant; rolul său de simplu mijlocitor rezultă şi din faptul că el nu participă la
încheierea efectivă a contractului dintre părţile puse în legătură. Cu alte cuvinte,
intermediarii nu sunt nici reprezentanţi, nici mandatari. Caractere
juridice.Contractul de intermediere are următoarele caractere :
- este un contract numit, fiind reglementat de noul Cod civil în art. 2096-2102 -este
un contract sinalagmatic,întrucât încheierea sa creează obligaţii reciproce în
sarcina
ambelor părţi: intermediarul are obligaţia principală de a pune în legătură clientul
cu un terţ, iar clientul are obligaţia principală de a plăti remuneraţia stabilită numai
în cazul în care intermediarul şi-a îndeplinit obligaţia; rezultă că această obligaţie
este afectată de o condiţie suspensivă, ea neexistând până în momentul încheierii
contractului intermediat; -este cu titlu oneros;întrucât,în general,activitatea
profesioniştilor este prezumată a fi
oneroasă,iarleguitorul a prezumat caracterul oneros al activităţii intermediarului;
acă părţile nu stabilit remuneraţia, acesta se datorează practicilor anterioare
statornicite între părţi sau cu uzanţele existente între profesionişti pentru astfel de
contracte (art. 2097 alin. 2 C.civ.; - este un contract comutativ, întrucât din chiar
mometul încheierii părţile cunosc existenţa şi
întinderea obligaţiilor ; - este un contract consensual, leguitorul neprevăzând o
anumită formă în care să se încheia
contractul, precum în cazul contractului de agent (art.2078 C.civ.) Părţile
contractante sunt intermediarul şi clientul. Intermediarul6este un profesionist
independent,persoană fizică sau persoană juridică,care
acţionează în nume personal,având doar obligaţia de a pune în legătură cele două
părţi (clientul şi terţul) în scopul încheierii unui anumit contract. Statutul juridic al
intermediarului este precizat expres în alin.2 din art. 2096 Cod civil care prevede
că intermediarul nu este prepusul părţilor intermediate şi este independent faţă de
acestea în executarea obligaţiilor sale. Intermediarul nu face parte din categoria
prepuşilor ori auxiliarilor comercianţilor, întrucât la baza raporturilor dintre aceştia
din urmă şi comercianţi se află reprezentarea; intermediarul găseşte pentru client
un contractant, punându-I în legătură directă în vederea încheierii unui contract.
Intermediarul este un profesionist, atât timp cât operaţiunile de intermediere pe
care le realizează au un caracter de repetabilitate, adică constituie o exercitare
sistematică a acestei activităţi de prestări de servicii. Activitatea intermediarului
este o activitate de prestări servicii,întrucât, pe baza cunoştinţelor acumulate şi a
informaţiilor deţinute, pune în legătură un client cu un terţ contractant. Clientul şi
terţul nu sunt neapărat profesionişti.Intermediarul nu răspunde de neexecutarea ori
executarea necorespunzătoare a contractului încheiat prin mijlocirea lui; cu toate
acestea, însă intermediarul se poate obliga să garanteze executarea contractului.
Clientul este persoana care apelează la serviciile intermediarului, transmitându-i
acestuia o
ofertă care conţine elementele viitorului contract. Obligaţiile intermediarului
- Principala obligaţie a intermediarului este de a pune în legătură clientul cu un terţ
în
vederea încheierii unui contract (art.2096 alin.1),o obligaţie este de rezultat,
întrucât identificarea unui contractant şi încheierea contractului fac să se nască
dreptul intermediarului la remuneraţie (art.2097 alin.1), respectiv obligaţia
clientului de a plăti această remuneraţie. - Intermediarului îi revin anumite obligaţii
care rezultă din exercitarea cu caracter
profesional a atribuţiilor sale : - să se comporte cu bună credinţă şi să depună
diligenţa unui bonus pater familias, sens în
care urmează: - să garanteze identitatea terţului, în caz contrar răspunzând pentru
cazul punerii în legătură
a clientului cu un terţ inexistent; - să ofere informaţii exacte şi complete cu privire
la operaţiunea ce constituie obiectul
contractului ; - să nu divulge terţului informaţii cu privire la clientul său de natură
a-i aduce acestuia
prejudicii în negocierea contractului cu terţul (art. 2100) ; - Intermediarul răspunde
în cazul în care pune în legătură clientul cu o societate comercială
fictivă; Obligaţiile clientului.Clientul are următoarele obligaţii: - să plătească
intermediarului remuneraţia stabilită (art.2097 alin.1);dacă prin contract nu sa
prevăzut nici o remuneraţie,aceasta se datorează având în vedere caracterul oneros
al contractului, iar cuantumul său va fi stabilit de către instanţă prin raportare la
art.2097 alin.2 C.civ. şi la activitatea efectivă realizată de către intermediar ; - să
restituie intermediarului contravaloarea cheltuielilor făcute, însă numai dacă acest
lucru a fost prevăzut expres în contract (art. 2098); în lipsa unei astfel de clauze
toate cheltuielile sunt
suportate de către intermediar; - să comunice intermediarului dacă s-a încheiat
contractul intermediat în termen de cel mult
15 zile de la data încheierii acestuia sub sancţiunea dublării remuneraţiei dacă prin
contract nu s-a
prevăzut altfel (art. 2101 alin 1); - în cazul în care remuneraţia nu este fixă, ci
depinde de valoarea contractului ori alte
elemente să comunice intermediarului în termen de 15 zile de la încheierea
contractului valoarea acestuia sau alte elemente esenţiale ale contractului (art. 2101
alin. 2). Remuneraţia. Intermediarul în schimbul mijlocirii realizate are dreptul la o
remuneraţie.Remuneraţia constă în remiterea unei sume de bani.
Potrivit art. 2099 C.civ. în cazul în care intermedirea a fost realizată de mai mulţi
intermediari,
fiecare are dreptul la o cotă egală din remuneraţia stabilită global, dacă prin
contract nu s-a stabilit altfel ; această regulă se aplică atât în cazul în care
pluralitatea de intermediari rezultă din contracte de intermediere separate, cât şi în
cazul în care rezultă din acelaşi contract de intermediere. Plata remuneraţiei se
datorează din momentul încheierii contractului intermediat, indiferent
dacă acesta va fi sau nu executat. Plata se datorează numai în cazul în care
contractul intermediat se încheie (art. 2097 alin.1C.civ.), în caz contrar
intermediarul nu are dreptul la remuneraţie.
Contractul de gaj comercial Noțiune.Contractul de gaj este un contract accesoriu
prin care debitorul sau un tert remite
creditorului sau unei terte persoane un bun mobil, corporal sau incorporal, pentru a
garanta executarea unei obligatii. Definitia legala este data de art. 1683 C. civ : “
Amanetul este un contract prin care datornicul remite creditorului sau un lucru
mobil spre siguranța datoriei “.8 Gajul poate fi convenţional, legal şi judecătoresc.
El poate avea ca obiect un bun mobil
corporal sau incorporal (un drept de creanţă pe care debitorul îl are faţă de o terţă
persoană). Gajul poate fi de două feluri:
- gaj de deposedare, atunci când debitorul este deposedat de bunul său, care poate
să intre în
posesia creditorului s-au a unei terţe persoane (depozitar); - gaj fără deposedare,
atunci când bunul rămâne în posesia debitorului cu obligaţia
conservării lui pentru a-l satisface pe creditor, în cazul neexecutării obligaţiei de
către debitor; Dacă gajul este cu deposedare contractul va avea caracter real şi se
consideră din momentul
în care se remite bunul ce face obiectul gajului, fie creditorului, fie unei terţe
persoane, care va fi obligat să păstreze bunul până în momentul plăţii datoriei.
Dacă gajul este fără deposedare, contractul are caracter consensual. Contractul de
gaj are
caracter unilateral deoarece creează obligaţii doar pentru cel care păstrează bunul şi
anume: de a-l conserva, de a-l păstra şi de a-l restitui debitorului după plata
datoriei. Caracterele contractului de gaj -este un contract accesoriu pentru ca nu are
o existeneta de sine statatoare ci presupune
existenta unei obligatii principale in considerarea careia a fost incheiat spre a o
garanta. Potrivit adagiului Accesoriun sequitur principalem, soarta acestui contract
accesoriu urmeaza soarta contractului principal: anularea , rezolutiunea, rezilierea
contractului garantat, stingerea obligatiei principale atrage ineficienta juridica a
gajului. Dacă obligația principală este afectată de modalități, ele vor afecta implicit
contractul secundar. -este un contract real, pentru ca, de regula, pentru incheierea
lui nu este suficient acordul de
vointa al partilor, fiind necesara remiterea efectiva a bunului, adica gajul
presupune, in principiu, deposedarea de bunul ce face obiectul contractului. Exisata
insa si gaj fara deposedare. -este un contract unilateral pentru ca da nastere la
obligatii in sarcina unei singure parti,
creditorul obligat a conserva bunul si a-l restitui la stingerea obligatiei
principale.La gajul fara deposedare obligatia de conservare si pastrare revine
debitorului sau tertului care a constituit gajul. Conditiile de validitate si
opozabiliate a contractului de gaj. Pe langa conditiile generale de validitate a
oricarei conventii, contractul de gaj presupune respectarea anumitor cerinte
speciale:
data fiind gravitatea gajului prin consecintele pe care le presupune, debitorul sau
persoana
care constituie gajul trebuie sa aiba deplina capacitate de exercitiu. Minorul poate
garanta propriile datorii gajandu-si bunurile mobile dar cu incuviintarea autoritatii
tutelare. El nu poate garanta obligatiile altuia prin grevarea bunurilor sale; -
obiectul gajului il pot constitui doar bunurile mobile, corporale sau incorporale,
consumptibile ori neconsumptibile. Ca orice obiect al unei conventii si obiectul
gajului trebuie sa se afle in circuitul civil; - în vederea opozabilității contractului de
gaj, se cere respectarea anumitor formalități. La gajul cu deposedare, publicitatea
nu este importanta pentru ca bunul, aflandu-se in
mainile creditorului, riscul instrainarii lui nu exista. Daca la imobile transferul
proprietatii se face fara predarea efectiva, bunurile mobile generice se instraineaza
prin individualizare. Bunurile corporale se instraineaza prin traditiunea materiala
(nuda traditio). Daca bunul
mobil este incorporal, cum este cazul drepturilor de creanta mobiliare, trebuie
inregistrat si notificat debitorului. Gajarea actiunilor si obligatiilor nominative ale
unei societati comerciale se face prin
transfer inscris in registrul general al societatii cu mentiunea “ pentru cauza de
garantie “. Potrivit art.1686 alin. 3 C. civ. înscrisul prin care se constituie gajul
trebuie inregistrat într-un registru special, un exemplar fiind pastrat in mapa
speciala aflata la serviciul de publicitate al judecatoriei in raza de competenta a
careia a fost incheiat contractul. Efectele contractului de gaj.Contractul de gaj dă
naștere anumitor drepturi și obligații ale
părților: 1. Drepturile creditorului gajist: - dreptul de retentie este dreptul
creditorului de a retine bunul remis in gaj pana la data
executarii obligatiei principale garantate. Desi dreptul de retentie, asa cum vom
vedea, nu se bucura de o reglementare speciala, rezulta implicit, in aceasta materie,
din dispozitia de la art. 1694 C. civ potrivit careia debitorul nu poate pretinde
restituirea bunului decat dupa ce a platit “ intregul capital dobanzile si spezele
datoriei pentru garantarea careia a fost afectat”; - dreptul de urmarire este specific
drepturilor reale si consta in posibilitatea creditorului
gajist de a-l revendica din mainile oricarei persoane ce l-ar detine, printr-o actiune
reala numita vindicatio pignoris. Tertul, parat in revendicare, ar putea insa invoca
posesia de buna credinta, prevalandu-se de prevederile art. 1909 si art. 1910 C.
civ.; - dreptul de preferinta este posibilitatea oferita creditorului gajist de a fi platit
inaintea altor
creditori. Daca debitorul nu plateste datoria, creditorul poate cere instantei sa
incuviinteze ca bunul sa-i ramana in contul datoriei sau poate cere vanzarea
bunului la licitatie publica, urmand ca, din pretul vanzarii, sa fie indestulat cu
preferinta. Potrivit art.1689 C.civ. orice clauza prin care partile ar stipula
posbilitatea creditorului de
a vinde bunul gajat este lovita de nulitate absoluta Acest text vădește o preocupare
exagerată a legiuitorului pentru protectia debitorului. Daca partile convin prin
vointa lor suverana ca, in ipoteza neexecutarii obligatiei de plata a datoriei, bunul
gajat sa fie vandut, nimic n-ar trebui sa le opreasca. Principiul in dubio pro reo ar
trebui pastrat doar in materia interpretarii conventiilor; in
realitate, el se dovedeste a fi o permanenta de spirit a legiuitorului aplecat prea
mult asupra debitorului care se vede, de multe ori incurajat intr-o atitudine de rea
credință. 2. Obligațiile creditorului : - obligația de a conserva bunul până la
restituirea lui persoanei care a constituit gajul. El
răspunde de pierderea, sau deteriorarea bunului din culpa sa. Diligența ce i se cere
este cea a unui bonus pater familias;
obligația de a nu folosi bunul gajat, de a nu culege fructele și de nu percepe
veniturile.
Dacă bunul gajat este producator de dobânzi, ele se cuvin persoanei care a garantat
executarea obligației principale; - obligația de a restitui bunul gajat îndată ce s-a
platit creanța garantată. 3. Obligațiile debitorului : - obligația de a despăgubi pe
creditor de cheltuielile necesare conservarii bunlui. Deși
din contract nu rezultă această obligație, aceasta se întemeiază pe principiul
îmbogătirii fără justă cauză;
- obligația de a despăgubi pe creditor de toate daunele cauzate de lucrul gajat
datorită
viciilor de structură; Stingerea gajului.Gajul se stinge pe cale
principală,independent de obligația
principală, prin renunțarea creditorului la garanție,pieirea totală și fortuită a
bunului gajat, remiterea voluntară de către creditor a bunului gajat debitorului.
Când bunul gajat dispare fortuit dar a fost asigurat, gajul se strămută asupra
indemnizației de asigurare. Pe cale accesorie,stingerea gajului are loc odată cu
stingerea sau desființarea obligației principale prin plată,compensaţie,
nulitate,rezoluțiune/reziliere, imposibilitatea fortuită de executare.9
Contractul de antrepriză Noțiune.Antrepriza este contractul prin care o persoană,
numită antreprenor se obligă ca,
pe riscul său,să execute o anumită lucrare, materială ori intelectuală, sau să
presteze un anumit serviciu pentru o altă persoană numită beneficiar, în schimbul
unui preţ (art. 1851 alin. 1C.civ.). Raportul juridic îl formează obligaţia
antreprenorului de a executa o lucrare şi de a preda
beneficiarului rezultatul activitătii sale. Caracteristic antreprizei este faptul că
antreprenorul îşi păstrează independenţa
economică şi operativă (în ceea ce priveşte organizarea muncii şi a executării
lucrării) şi realizează lucrarea pe riscul său. Lucrările de antrepriză pot consta în
confecţionarea unui lucru, elaborarea unui proiect de arhitectură, construcţia unui
imobil etc., dar şi în prestări de servicii, precum: reparaţii ale aparaturii de uz
casnic, instalaţii etc. Contractul de antrepriză prezintă următoarele caractere
juridice: a) Antrepriza este un contract consensual, deoarece se încheie valabil prin
simplul acord
de voinţă al părţilor (nu este necesară o anumită formă solemnă). b) Antrepriza este
un contract bilateral (sinalagmatic), deoarece ambele părţi contractante
au obligaţii izvorâte din contract. Efectele contractului de antrepriză.Prin caracterul
sinalagmatic, contractul de antrepriză dă
naştere unor obligaţii interdependente în sarcina ambelor părţi. Obligaţiile
antreprenorului. Principalele obligaţii ale antreprenorului sunt: obligaţiile de
executare şi predare, precum şi obligaţia de garanţie pentru vicii ascunse şi
conformitatea lucrării (şi a materialelor, dacă este cazul). a) Obligaţia de a executa
lucrarea este principala obligaţie a antreprenorului. Lucrarea
trebuie executată (şi predată) în termenul şi în condiţiile de calitate prevăzute în
contract; în lipsa unor clauze contrare, antreprenorul este obligat să execute
lucrarea cu materialele sale (art. 1857 alin.1C. civ.);în acest caz,antreprenorul
răspunde pentru calitatea materialelor sale (răspunderea antreprenorului este
asemănătoare obligaţiei pentru vicii ascunse a vânzătorului (art.1857 alin.2 C.civ.).
Obligaţia antreprenorului de conservare a lucrului până la predare este o obligaţie
de
mijloace, fapt pentru care, în cazul neîndeplinirii ei, sarcina dovedirii culpei
antreprenorului revine clientului. Beneficiarul are dreptul ca, pe propria sa
cheltuială, să controleze lucrarea în cursul executării ei, fără a-l stânjeni în mod
nejustificat pe antreprenor, precum şi să-i comunice acestuia observaţiile sale
(art.1861 C.civ.). Obligaţiile de executare şi de predare a lucrării sunt obligaţii de
rezultat, astfel încât, în caz de neexecutare sau de executare necorespunzătoare,
pentru a fi exonerat de răspundere, antreprenorul va trebui să facă dovada
existenţei unei cauze străine, neimputabile acestuia.
b) Obligaţia de garanţie pentru vicii ascunse. Antreprenorul „datorează garanţie
contra
viciilor lucrării şi pentru calităţile convenite, potrivit dispoziţiilor legale privind
garanţia contra viciilor lucrului vândut” (art.1863 alin.1C.civ.). Antreprenorul
datorează garanţie atât pentru viciile ascunse ale lucrării dar şi pentru
conformitatea produselor livrate. Antreprenorul răspunde nu numai pentru lucrările
efectuate de el personal, ci şi pentru cele
ale persoanelor întrebuinţate de el (sub-antreprenori, lucrători etc.). Beneficiarul
care a descoperit viciile ascunse este obligat să le aducă la cunoştinţa
antreprenorului.Neîndeplinirea procedurii prealabile obligatorii este sancţionată cu
decăderea din dreptul de a cere rezoluţiunea contractului (art.1709 alin.1 şi
art.1863 C.civ.) Dreptul la acţiune în garanţie pentru viciile ascunse se prescrie în
termen general de prescripţie. Prescripţia începe să curgă diferit, după cum viciile
sunt aparente sau ascunse (art. 2530 alin. 1 şi art.2531 alin. 1 C. civ.). c) Obligaţii
accesorii.La obligaţiile principale ale antreprenorului se adaugă obligaţii derivate: -
Obligaţia antreprenorului de informare şi consiliere datorată beneficiarului, se
realizează,
în special, prin de birourile de consiliere tehnică, juridică, financiară etc. Potrivit
art. 1858 Cod civil, antreprenorul este obligat să îl informeze fără întârziere pe
beneficiar dacă normala executare a lucrării, trăinicia ei sau folosirea potrivit cu
destinaţia acesteia ar fi primejduită din cauza: materialelor procurate,beneficiarul
le-a pus la dispoziţie; instrucţiunilor necorespunzătoare date de beneficiar;
existenţei sau ivirii unor împrejurări pentru care antreprenorul nu este ţinut să
răspundă. - Obligaţia antreprenorului de securitate este cea pe care o datorează
clientului atunci când
lucrarea presupune prezenţa acestuia (de ex., pe timpul activităţilor desfăşurate în
cluburi sportive, discoteci, clinici medicale etc.); - Obligaţia antreprenorului de
prudenţă se traduce în importanţa execuţiei corecte a lucrării
şi supravegherea unor bunuri aparţinând clientului (de ex. păstrarea bunurilor de
valoare ale pacientului de către clinica unde este internat). B. Obligaţiile
beneficiarului (clientului)
a)Obligaţia de plată a preţului. Plata preţului este obligaţia principală a clientului.
Preţul
contractului de antrepriză „poate consta într-o sumă de bani sau în orice alte bunuri
sau prestaţii” (art.1854 alin.1 Cod civil). Preţul trebuie să fie serios şi determinat
sau cel puţin determinabili Când preţul lucrării nu
este prevăzut expres în contract, „beneficiarul datorează preţul prevăzut de lege ori
calculat potrivit legii” sau, „preţul stabilit în raport cu munca depusă şi cheltuielile
necesare pentru executarea lucrării ori prestarea serviciului, avându-se în vedere şi
uzanţele existente” (art.1854 alin.3 C.civ.). De regulă, preţul se plăteşte la data şi
locul recepţiei întregii lucrări (art. 1864 alin.C.civ). Atunci când lucrarea a pierit
ori s-a deteriorat înainte de recepţie, fără vina beneficiarului, antreprenorul nu are
dreptul la preţ atunci când el a dat materialul sau când pieirea ori deteriorarea a
avut o altă cauză decât viciile materialului dat de beneficiar (art. 1864 alin. 2
C.civil).
Preţul contractului poate fi stabilit în două feluri: forfetar şi de deviz. Preţul
forfetar sau global constă în stabilirea unei sume determinate (fixe) de către părţi
drept echivalent al prestaţiei antreprenorului.După încheierea contractului,
beneficiarul trebuie să plătească preţul convenit şi nu poate cere o diminuare a
acestuia, motivând că lucrarea sau serviciul a necesitat mai puţină muncă ori a
costat mai puţin decât s-a prevăzut. În acest caz, antreprenorul nu poate pretinde o
creştere a preţului (art.1867 alin.1 şi 2 C.civ.); în principiu, preţul forfetar rămâne
neschimbat şi în cazul în care s-au adus modificări cu privire la condiţiile de
executare iniţial prevăzute în contract (art. 1867 alin. 3 C.civ.). Preţul de deviz este
numai determinabil la încheierea contractului, fiind stabilit numai provizoriu
(estimativ). Determinarea acestuia se face pe baza unui deviz10, adică a unei
preţuiri
provizorii pe articole, preţul total fiind cunoscut abia după terminarea lucrării.
Potrivit art. 1869 C.civ., pentru garantarea plăţii preţului datorat pentru lucrare,
antreprenorul beneficiază de o ipotecă legală asupra lucrării, constituită şi
conservată în condiţiile legii. b) Obligaţia de a recepţiona şi prelua lucrarea.
Recepţia constă în verificarea şi aprobarea
de către client a modului în care antreprenorul a executat lucrarea. Potrivit art.1862
alin.1 C.civ., după comunicarea prin care antreprenorul înştiinţează că lucrarea a
fost finalizată, beneficiarul are obligaţia ca, într-un termen rezonabil (potrivit
naturii lucrării şi uzanţelor din domeniu): să verifice lucrarea, să o recepţioneze
(dacă corespunde clauzelor contractuale) şi să ridice (să preia) lucrarea. Dacă, fără
motive temeinice, beneficiarul nu se prezintă sau nu comunică neîntârziat
antreprenorului rezultatul verificării, „lucrarea se socoteşte recepţionată fără
rezerve” (art.1862 alin. 2 C.civil). Beneficiarul care a recepţionat lucrarea fără
rezerve nu mai are dreptul de a invoca viciile
aparente ale lucrării sau lipsa aparentă a calităţilor convenite (art.1862 alin.3
C.civ.).Operaţiunea de recepţie a lucrării se face, de regulă, global (o singură dată).
în cazul lucrărilor mai mari însă, recepţia se poate face şi pe părţi (iar părţile plătite
de client se prezumă că au fost recepţionate). Încetarea contractului de
antrepriză.Contractul civil de antrepriză încetează prin modurile
prevăzute de dreptul comun (prin acordul părţilor, prin executarea lucrării) si în
mod particular, în cazurile morţii antreprenorului ori a rezoluţiunii sau rezilierii: -
Când antreprenorul decedează (sau devine incapabil) înainte de a finaliza lucrarea
sau de
a presta serviciul, contractul nu încetează (deoarece antrepriza nu este, în principiu,
contract intuitu personae). Cu titlu de excepţie, contractul încetează prin decesul
antreprenorului dacă antrepriza a
fost încheiată „în considerarea aptitudinilor personale ale antreprenorului”
(art.1871 alin.1 C.civ.). Potrivit art.1871 alin.2 şi 3 C.civ., în caz de deces sau
incapacitate a antreprenorului,
„beneficiarul este ţinut”: să recepţioneze partea deja executată, dacă o poate folosi;
să plătească valoarea lucrărilor efectuate (în proporţie cu preţul convenit); să
plătească cheltuielile făcute în vederea finalizării lucrării (însă numai în măsura în
care aceasta îi este de folos). Beneficiarul are dreptul (dacă plătește o indemnizaţie
adecvată) să ceară predarea
materialelor pregătite şi a planurilor ce vor fi puse în executare (art.1871 alin.4
C.civ.). Decesul beneficiarului nu determină încetarea contractului decât dacă
aceasta face imposibilă sau inutilă executarea sa (art.1870 C.civ.). b) Când
rezoluţiunea sau rezilierea contractului este imputabilă antreprenorului contractul
încetează.Potrivit art.1872 C.civ., rezilierea sau, după caz, rezoluţiunea determină
încetarea antreprizei în cazurile în care, fără justificare: respectarea termenului
convenit pentru recepţia lucrării a devenit vădit imposibilă; lucrarea sau serviciul
nu se execută în modul convenit şi întrun termen stabilit de beneficiar potrivit cu
împrejurările, antreprenorul nu remediază lipsurile constatate şi nu schimbă (pentru
viitor) modul de executare a lucrării sau serviciului; nu se execută alte obligaţii ce
revin antreprenorului potrivit legii sau în temeiul contractului. Dacă antreprenorul
nu poate începe sau continua executarea contractului din cauza
neîndeplinirii fără justificare de către beneficiar a propriilor obligaţii, antreprenorul
este îndreptăţit să obţină rezoluţiunea ori rezilierea contractului, cu daune-interese
(art.1873 C. civ.).
Contractul de mentenanță Noțiune. Prin contractul de mentenanță o parte denumită
prestator se obligă să acorde
asistența tehnică necesară funcționării în condiții optime și sigure,prin intervenții
de tip service efectuate la solicitarea beneficiarului și prin revizii periodice a
echipamentelor exploatate de către beneficiar.
Obligațiile prestatorului. - se obligă să asigure funcționarea în condiții optime și
sigure a echipamentelor dar, nu și a
instalațiilor din care fac parte acestea sau la alte echipamente conexe. - se obligă să
intervină pe toata durata de valabilitate a contractului în maximum 48 de ore de la
momentul primirii unei soliciăari din partea beneficiarului. - se obligă sa efectueze
revizia generală anuală a echipamentelor. - se obligă să asigure pe întreaga
perioada de valabilitate a contractului intervenții și piese de
schimb în caz de necesitate. Obligațiile beneficiarului
- se obligă să suporte cheltuielile ocazionate de orice intervenții altele decât cele
prevăzute prin contract, dacă se constată ca acestea nu se datorează unor neajunsuri
imputabile prestatorului. - se obligă să asigure pe toată durata contractului prezența
prestatorului în zona unde sunt instalate
echipamentele și să respecte normele de tehnica securității muncii și cele de
prevenirea și stingerea incendiilor. - se obligă să permită accesul în siguranță al
personalului prestatorului la locul de montare al
echipamentelor care fac obiectul contractului. - se obligă să respecte instrucțiunile
de exploatare ale echipamentelor contractate, în conformitate cu prevederile
documentației tehnice stabilită de producator. Încetarea contractului. Contractul de
mentenanță încetează la expirarea duratei stabilite sau ca urmare a imposibilității
de executare a operațiunilor de întreținere tehnică.
Concurenţa comercială neloială Definiţie. Modalităţi. Concurenţa comercială
neloială este definită de art. 2 din Legea
nr.11/1991, ca orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea industrială
şi de comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a
prestărilor de servicii. Din paleta faptelor de concurenţă neloială,în practică s-au
manifestat frecvent:publicitatea neonestă;confuzia cu semnele distinctive ale
rivalului de pe piaţa relevantă;denigrarea; dezorganizarea întreprinderii rivale prin
racolarea de personal,spionaj;falsele indicaţii;acapararea agresivă a
clientelei;vânzarea cu premiu;dumpingul de mărfuri şi servicii;Aceste procedee
abuzive pot fi grupate în fapte de concurenţă neloială săvârşite în dauna altui
comerciant şi fapte de concurenţă neloială săvârşite prin metode de vânzare
nepermise. Concurenţa neloială în dauna altui comerciant Publicitatea. Publicitatea
comercială trebuie să fie decentă, corectă şi elaborată în spiritul
responsabilităţii sociale, fiind interzisă publicitatea care poate afecta
comportamentul economic, lezând interesele consumatorilor sau ale unui
concurent. Concurenţa neloială manifestată prin actele de publicitate face obiectul
Legii nr. 148/2000
care defineşte, între altele, publicitatea comparativă ca fiind aceea care identifică
explicit sau implicit un concurent sau bunurile ori serviciile oferite de acesta.
Pentru a fi legală, publicitatea comparativă trebuie să fie decentă, corectă,
elaborată în spiritul responsabilităţii sociale şi să nu aibă ca obiect produse şi
servicii interzise.Condiţia de a se compara lucruri sau servicii de acelaşi fel se
referă la caracterul substituibil al bunurilor şi serviciilor comparate, în sensul de a
servi acelaşi scop şi a avea aceeaşi destinaţie. a) Publicitate neloială comparativă
Legea nr.148/2000 stabileşte drept contravenţii următoarele fapte de publicitate
comparativă : - comparaţia este înşelătoare, potrivit prevederilor art. 4 lit. b) şi ale
art. 7; - se compară bunuri sau servicii având scopuri sau destinaţii diferite; - nu se
compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante,
verificabile şi reprezentative ale unor bunuri sau servicii; - se creează confuzie pe
piaţă între cel care îşi face publicitate şi un concurent sau între mărcile
de comerţ, denumirile comerciale sau alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale
celui care îşi face publicitate şi cele ale unui concurent; - se discreditează sau se
denigrează mărcile de comerţ, denumirile comerciale, alte semne distinctive,
bunuri, servicii, activităţi sau circumstanţe ale unui concurent;
- nu se compară, în fiecare caz, produse cu aceeaşi indicaţie, în cazul produselor
care au
indicaţie geografică; - se profită în mod incorect de renumele unei mărci de
comerţ, de denumirea comercială sau
de alte semne distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui
produs concurent; - se prezintă bunuri sau servicii drept imitaţii sau replici ale unor
bunuri sau servicii purtând o
marcă de comerţ sau o denumire comercială protejată; Pentru faptele mai sus
menţionate se aplică sancţiuni contravenţionale prevăzute de lege;
cumulativ se poate dispune alte măsuri accesorii: interzicerea publicităţii dacă
urmează să fie difuzată;încetarea publicităţii până la data corectării ei; publicarea
pe cheltuiala contravenientului a unuia sau mai multor anunţuri rectificative, cu
fixarea conţinutului şi a modului de difuzare. b) Publicitate parazitară Publicitatea
parazitară constă în prezentarea activităţii comerciale de producţie sau vânzare
de bunuri şi servicii prin raportare la reclamă sau realizările altui comerciant, în
scopul de a profita de renumele acestuia. De esenţa ei este prezentarea produselor
sau activităţii proprii ca fiind superioare celor ale unui concurent cunoscut.1 c)
Publicitatea superlativă Reclama superlativă prezintă produsele sau serviciile
proprii ca fiind unice, cele mai
ieftine, cele mai atrăgătoare din punct de vedere calitativ. Întrucât, de regulă,
mărfurile şi serviciile sunt substituibile cu altele identice sau asemănătoare aflate
pe piaţa relevantă, modul superlativ de lăudare a propriilor produse este considerat
ilicit, deoarece tinde la crearea unei poziţii privilegiate a comerciantului ce
realizează reclama. Tot o practică neloială este considerată reclama prin care
comerciantul îşi atribuie o poziţie unică de producător, prestator de servicii sau
vânzător, caz în care faptul nu este real. d) Publicitatea înşelătoare şi subliminală
Caracterul concurenţial corect, trebuie privit în raport de publicitate înşelătoare şi
subliminală al căror sens este definit de acelaşi act normativ şi care sunt interzise
de art. 6 lit. a) şi b) din Legea nr. 148/2000. Publicitatea înşelătoare constă în orice
publicitate care, în orice fel, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate
induce în eroare orice persoană căreia îi este adresată sau care ia contact cu aceasta
şi îi poate afecta comportamentul economic, lezându-i interesul de consumator sau
care poate leza interesele unui concurent. Oprită este şi publicitatea subliminală,
care utilizează stimuli prea slabi pentru a fi
percepuţi în mod conştient, dar care pot influenţa comportamentul economic al
unei persoane ori care prejudiciază respectul pentru demnitate umană şi morală
publică. Confuzia.Cea mai răspândită formă de concurenţă neloială constă în
folosirea unei firme,
invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen sau model industrial, unor
topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să
producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant. Confuzia se poate
referi la: numele sau denumirea întreprinderilor;semnele distinctive ale produselor;
aspectul exterior al întreprinderilor; publicitatea concurenţilor, etc. Faptele pe care
legea le consideră acte de concurenţă neloială sunt cele care urmăresc
crearea unei confuzii, tinzând să inducă în viziunea consumatorului ideea că
întreprinderea, produsele sau serviciile provin de la concurent sau există legături
strânse între oferte. Reclama comparativă, implicând elemente de neloialitale în
scopul obţinerii unor avantaje
de piaţă, este ilicită, când comparaţia este inexactă şi neobiectivă. Cea mai
cauzatoare de confuzie, în domeniul numelui comercial, este omonimia, respectiv
situaţia în care fondul de comerţ poartă numele proprietarului său.Pentru a se evita
riscul de confuzie cu un agent comercial omonim, se apelează la adăugarea unor
cuvinte care să înlăture în mod cert riscul. De regulă, nu sunt acceptate prenumele
şi pseudonimul proprietarului.2 Falsele indicaţii. În marea categorie a faptelor de
concurenţă neloială ce tind la crearea
confuziei în rândul clientelei asupra produselor şi mărfurilor, se disting, datorită
frecvenţei şi periculozităţii, falsele indicaţii şi au obiect denumirile de origine sau
indicaţiile de provenienţă ale bunurilor.Importanţa denumirii de origine a
produselor impune o protecţie specială a producătorilor din zona geografică de
provenienţă, în scopul împiedicării altor producători din alte locuri să utilizeze
aceeaşi denumire pentru mărfuri similare, existând pericolul inducerii în eroare a
clientelei şi confuziei cu produsele vizate de comerciantul neonest.3. Denigrarea.
Denigrarea este actul concurenţial neloial, care constă în comunicarea sau
răspândirea de afirmaţii depreciative sau comparative,în detrimentul unui
competitor de pe piaţă,în scopul de a-i ştirbi reputaţia sau de a-i discredita
întreprinderea ori produsele.4 Denigrarea se poate r+ealiza într-o multitudine de
forme în scopul favorizării întreprinderii autorului şi să implice o depreciere a celei
rivale: afirmaţii verbale, anunţuri, imagini, prospecte, presă scrisă sau
audiovizuală. Concurentul defăimat este indicat fie prin elementele sale de
identificare, fie cu referire la
produsele sale sau sunt utilizate elementele indirecte care permit recunoaşterea sa
fără dificultate. Afirmaţia denigratoare trebuie să fie de natură a leza semnele,
reputaţia, funcţionarea sau alte valori personale ori patrimoniale ale agentului
comercial vătămat.5 Nu este considerată neleală nici afirmaţia superiorităţii
propriei producţii comparativ cu
produsele de gen, determinată prin expresii generale, care nu fac posibilă
identificarea unui anumit produs sau pe fabricantul său.
Dezorganizarea sau destabilizarea întreprinderii rivale. Se realiză prin multiple
modalităţi,
mai mult sau mai puţin agresive : spionajul, coruperea personalului, deturnarea
clientelei. a ) Spionajul comercial Este o formă de concurenţă neloială sancţionată
în toate statele cu economie de piaţă,
datorită gravităţii sale. Constă în aflarea de către subiectul activ al faptei a
secretelor de fabrică şi de comerţ ale rivalului său şi utilizarea lor în folosul său, în
scopul câştigării clientelei acestuia. Secretele de fabrică şi de comerţ sunt
considerate „valori” nepatrimoniale şi, cu toată
importanţa lor pentru bunul mers al întreprinderii, nu sunt ocrotite prin norme
speciale, ca şi invenţiile, inovaţiile, drepturile de autor. Sunt considerate secrete
numai acele date ale întreprinderii care nu sunt furnizate publicităţii, menite a fi
cunoscute şi aplicate numai de cei care, în activitatea de producţie, aprovizionare,
desfacere le utilizează în mod curent. b) Coruperea personalului Dezorganizarea
întreprinderii rivale se poate realiza şi prin coruperea personalului ei în
scopul angajării lui. În cazul existenţei în contractul de muncă cu durată
nedeterminată a unei clauze de concurenţă stipulată în favoarea angajatorului,
agentul comercial concurent poate încheia un nou contract de muncă numai după
expirarea perioadei expres indicată. c) Deturnarea clientelei Deturnarea clientelei
unui comerciant, prin folosirea legăturilor stabilite cu clientela, în
cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant constituie o altă formă de
concurenţă neloială. Scopul incriminării este de a trage la răspundere pe
comerciantul neonest care înţelege să tragă un profit din exploatarea relaţiei unui
lucrător al său cu clientela „sustrasă” de acesta fondului de comerţ la care a
funcţionat anterior. Concurenţa comercială neloială prin metode de vânzare
nepermise Metodele de atragere a clientelei prin activităţi comerciale contrare
uzanţelor cinstite, mai
sunt denumite şi fapte de acaparare agresivă a clientelei.Aceste practici neoneste
prejudiciază atât pe ofertanţii mărfurilor şi serviciilor pe piaţa relevantă,cât şi pe
consumatori, amăgindu-i cu posibilitatea procurării celor dorite cu un preţ mai mic
decât cel normal. Vânzarea condiţionată de aducerea altor clienţi. Articolul 4 lit.c)
din Legea nr.11/1991
defineşte ca activitate ilicită încheierea de contracte prin care un comerciant
asigură predarea unei mărfi sau executarea unei prestaţii în mod avantajos, cu
condiţia aducerii de către client a altor cumpărători, cu care comerciantul ar urma
să încheie contracte asemănătoare. Vânzarea cu premiu.În principiu, orice
comerciant este liber să ofere clientelei sale premii, însă atragerea
clientelei prin acest procedeu profită prea puţin consumatorilor, pentru că premiul
depinde numai de hazard, ceea ce face ca procedeul să fie neonest. Premiul
reprezintă un produs sau serviciu accesoriu dobândit gratuit, condiţionat de
cumpărarea unei mărfi sau plata unui serviciu.Clientela este atrasă la vânzarea
produselor sau serviciilor de iluzia câştigării premiului, fapt ce afectează comerţul
onest al rivalului comerciantului neloial. Valoarea premiilor este inclusă în preţul
mărfurilor şi serviciilor vândute condiţionat şi sub acest aspect toţi cumpărătorii
participă la plata lor.Este atras clientul de pe piaţa relevantă prin iluzia creată
fiecărui client că este un posibil câştigător al premiului.
Dumpingul de mărfuri şi servicii.În operaţiunile de export şi import, săvârşite în
condiţii
neloiale, fenomenul negativ cel mai întâlnit,pe lângă alte forme de concurenţă
patologică practicate în activitatea economică internaţională (practicile
monopoliste), este dumpingul de mărfuri şi de servicii. Prin „dumping” se înţelege
acea operaţiune de vânzare a unei mărfi pe o piaţă străină la un preţ sub valoarea ei
normală.Criteriul specific al acestei forme de concurenţă patologică îl constituie
decalajul dintre preţul de export al mărfii şi valoarea sa normală pe piaţa
relevantă.Existenţa unei diferenţe dintre preţul de export (mai mic) şi valoarea
normală (mai mare) a unei mărfi se concretizează în marja de dumping,element al
formei de concurenţă neloială.
Răspunderea juridică pentru faptele de concurenţă neloială Pentru unele fapte
ilicite prevăzute de legislaţia concurenţei este instituit răspunderea
contravenţională alături de răspunderea patrimonială. Legea nr.11/1991 reprezintă
cadrul special în materie, lege care se completează cu dispoziţiile
Ordonanţei nr. 2/2001 cu privire la regimul juridic al contravenţiilor şi care
reprezintă dreptul comun în materia răspunderii contravenţionale. Infracţiunea de
concurenţă neloială, constând în confuzia cu comerciantul vătămat sau
produsele sale,incriminată de art.5 din aceeaşi lege, atrage răspunderea penală a
făptuitorului, căreia pe lângă cele câteva dispoziţii speciale subsecvente îi sunt
aplicabile dispoziţiile codului de procedură penală.Oricare dintre faptele
determinate în cele două articole menţionate, cât şi orice alt fapt de concurenţă
neloială săvârşit prin încălcarea obligaţiei de exercitare a activităţii comerciale cu
bună-credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite, chiar dacă nu este incriminat de sine
stătător, atrage răspunderea delictuală, precum şi unele consecinţe specifice la care
se referă art.6 şi art.9 din Legea nr.11/1991. Răspunderea penală şi
contravenţională pentru aceeaşi faptă se exclud, în schimb acţiunea civilă în
concurenţă neloială poate coexista cu răspunderea administrativă şi penală.
Răspunderea contravenţională. Această răspunderea este antrenată în domeniul
faptelor de
concurenţă neloială numai în măsura în care acestea sunt definite expres de lege, ca
fiind contravenţii; similar dreptul penal şi în teoria răspunderii contravenţionale
operează regula generală nullum crimen sine lege. Legislaţia română acordă
răspunderii administrative pentru faptele de concurenţă neloială
un capitol distinct; în legislaţiilor europene nu este întâlnită această formă de
răspundere, coexistând doar răspunderea civilă şi cea penală. Sunt interzise ca acte
neloiale de concurenţă cele referitoare la atragerea personalului
întreprinderii rivale; actele de dezorganizare a întreprinderii rivale prin spionaj;
sunt prevăzute forme speciale de vânzare a mărfurilor sau executare a prestaţiilor
pentru atragerea clientelei prin modalităţi nepermise; este incriminată publicitatea
mincinoasă;denigrarea comerciantului concurent, dezorganizarea agentului
comercial concurent prin deturnarea clientelei. Răspunderea penală. Răspunderea
penală este antrenată în cazul infracţiunii de concurenţă
neloială săvârşită prin crearea confuziei cu numele sau semnele distinctive ale unui
comerciant sau cu mărfurile oferite de acesta ca urmare a utilizării unor menţiuni
false privind brevetele de invenţii, origine sau caracteristicile lor, numele
producătorului sau comerciantului, în scopul inducerii în eroare a altor comercianţi
sau a clientele şi în cazul practicilor anticoncurenţiale. Dacă prin actele de
concurenţă neloială se cauzează daune patrimoniale sau morale, cel prejudiciat are
dreptul să se adreseze instanţei competente cu acţiune în răspundere civilă.
Răspunderea civilă delictuală. Acest tip de răspundere este mijlocul de apărare la
care
face trimitere art.6 din Legea nr.11/1991,dispunând că agentul comercial care
săvârşeşte un act de concurenţă neloială va fi obligat să înceteze sau să înlăture
actul, să restituie documentele confidenţiale luate în mod ilicit de la deţinătorul lor
legitim, şi după caz, să plătească despăgubiri pentru daunele pricinuite, conform
legislaţiei în vigoare;art.9 alin.(1) din lege stabileşte că cel prejudiciat este în drept
să se adreseze instanţei competente cu o acţiune în răspundere civilă
corespunzătoare, dacă i s-au adus daune patrimoniale sau morale. Răspunderea
delictuală pentru prejudicii, sub forma plăţii „pentru daunele pricinuite”,
acoperă orice fapte de concurenţă neloială, care se pot prezenta într-un număr
nedeterminat de forme.Pentru antrenarea răspunderii delictuale sunt
necesare,cumulativ,următoarele condiţii: fapta ilicită,vinovăţia autorului
ei,prejudiciul şi raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu.
Practici restrictive de concurenţă Practicile concertate Practicile concertate
reprezintă coordonări ale întreprinderilor la nivelul producţiei,
desfacerii, în afara unei colaborări ori a unui acord de voinţă, dar implică
renunţarea la independenţa în stabilirea strategiilor şi politicilor economice.Efectul
acestor practici duce la restrângerea considerabilă a concurenţei de pe piaţă, duce
la fixarea preţurilor de cumpărare sau de vânzare sau la impunerea altor condiţii
comerciale; poate limita producţia, pieţele,dezvoltarea tehnică, investiţiile,
împărţirea pieţelor sau a surselor de furnizare între concurenţi. Cartelurile
Cartelurile sunt acordurile prin care două sau mai multe societăţi, producători sau
distribuitori ai aceluiaşi produs, îşi fixează preţurile şi îşi împart piaţa.
Caracterizate în practică prin fixarea de preţuri, limitarea producţiei, alocarea
clienţilor etc., cartelurile se pot înfăţişa sub forma cartelului naţional, încheiat în
scopul controlării producţiei şi distribuţiei produselor, la nivelul pieţei unei
anumite ţări; cartelul internaţional, încheiat între societăţi din ţări diferite, şi care
are ca scop fixarea preţurilor şi împărţirea pieţelor; cartelul de import, prin care
două sau mai multe societăţi cumpără o anumită materie primă în vederea
furnizării unei anumite ramuri industriale, şi nu în ultimul rând cartelul de export,
prin care societăţile îşi stabilesc un anumit preţ de export sau îşi împart pieţele de
export.6 Abuzul de poziţie dominantă Deţinerea unei poziţii dominante nu este
condamnată, fiind rezultatul eficienţei activităţii desfăşurate de o societate
comercială.O întreprindere are poziţie dominantă,când puterea sa economică îi
permite să se comporte independent pe piaţă, să opereze fără să fie influențată de
reacţia concurenţilor sau clienţilor săi, astfel încât să afecteze relevant mediul
concurenţial. Poziţia dominantă nu este interzisă,nici pe piaţa comunitară, nici pe
piaţa românească, dar
este sancţionată dacă se abuzează prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, pentru
a înăbuşi concurenţa. Întreprinderea care deţine o poziţie dominantă poate să
abuzeze de aceasta pentru a-şi creşte veniturile şi pentru a-şi consolida poziţia pe
piaţă, atât prin slăbirea sau eliminarea concurenţilor, cât şi prin interzicerea
accesului pe piaţă a unor noi competitori.
Monopolul şi reprimarea practicilor monopolist Poziţia de monopol reprezintă
consecinţa unei dominaţii exclusive a unor agenţi
economici, astfel că monopolul poate fi “de fapt” sau “legal” Dominaţia exclusivă
a unei pieţe nu duce întotdeauna la practici restrictive de concurenţă, deoarece
dominaţia poate să creeze fie o reducere a tarifelor urmare a economiilor de
scară,fie agenţii economici rivali vor lua locul agentului monopolist, situaţie
numită concurenţă monopolistică. Monopolismul generează,înainte de toate,efecte
nocive pentru consumatori,duce la creşterea preţurilor şi scăderea calităţii
produselor, fapt care determină clienţii să plătească un preţ mai mare pe un anumit
produs decât valoarea reală a mărfii. Comisia Europeană a constituit instrumentul
de bază care a condus la liberalizarea comerţului şi, implicit, a concurenţei. Prin
urmare, la nivel comunitar există reglementări în materia monopolurilor, de pildă
Directiva Comisiei din 16 mai 1988 privind concurenţa pe pieţele echipamentelor
terminale pentru telecomunicaţii 88/301/CEE. Monopolul şi reprimarea practicilor
monopoliste formează obiectul dreptului antitrust; în

România actele normative de bază le constituie Legea concurenţei nr. 21/1996 şi

Legea nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat. În sensul art. 1 alin. (2) din
această lege, prin monopol de stat se înţelege dreptul statului de a stabili regimul
de acces al agenţilor economici cu capital de stat şi privat, inclusiv producători
individuali, după caz, la activităţile economice constituind monopol de stat şi
condiţiile de exercitare ale acestora.Printre activităţile care constituie monopol de
stat potrivit art. 2 din Legea nr. 31/1996 amintim: -fabricarea şi comercializarea
armamentului, muniţiilor şi explozibililor; -producerea şi comercializarea
stupefiantelor şi a medicamentelor care conţin substanţe stupefiante; -extracţia,
producerea şi prelucrarea în scopuri industriale a metalelor preţioase şi a pietrelor
preţioase; -producerea şi emisiunea de mărci poştale şi timbre fiscale; etc.
Bunurile realizate de producatori sunt destinate satisfacerii trebuintelor celor care
au nevoie de ele. Prin schimb, aceste bunuri trec, prin intermediul banilor, de la
producatori la consumatori.
Noţiunea titlului de valoare Diversitatea bunurilor care fac obiectul circulaţiei
(bunurile mobile, imobile, corporale şi
incorporale) determină o varietate a formelor juridice prin care se realizează
circulaţia. O formă juridică modernă a circulaţiei bunurilor o constituie circulaţia
înscrisurilor (titlurilor) care încorporează anumite valori patrimoniale. Aceste
valori circulă prin transmiterea înscrisurilor (titlurilor) care le reprezintă: acţiunile
şi obligaţiunile emise de societăţile pe acţiuni;cambia;cecul; conosamentul.
Instituţionalizarea circulaţiei titlurilor reprezintă una dintre cele mai importante
contribuţii a dreptului comercial la progresul activităţii comerciale moderne.
Titlurile de valoare sunt documente în baza cărora titularul are calitatea să exercite
”la o dată
determinată”, dreptul literal şi autonom specificat în cuprinsul lor.Aceste
documente constau în creanţe comerciale, care amână în timp “plata
datoriei“( atestă existenţa unei obligaţiei comerciale care urmează a fi executată
după trecerea unui interval de timp). Titlurile comerciale de valoare sunt
negociabile și pot circula uşor. Pentru desemnarea titlurilor care încorporează
anumite valori patrimoniale este folosită
noţiunea generică de “titluri de credit “ sau “titluri de valoare”. Având în vedere că
unele dintre aceste titluri nu implică efectiv o creditare, doctrina consideră mai
adecvată folosirea ca noţiune de gen, a denumirii de “titluri comerciale de
valoare”, deși sintagma „titluri de credit” este recunoscută în practică.
Titlul de valoare poate fi definit ca un înscris denumit şi titlu în temeiul căruia
posesorul său legitim este îndrituit să exercite, la o dată determinată, dreptul arătat
în înscris.
Caracteristicile titlului de credit (valoare) Titlul comercial de credit(valoare) are
următoarele caracteristici : a) înscrisul are caracter constitutiv: dreptul este
încorporat în titlu, iar dreptul poate fi exercitat
numai în temeiul înscrisului; înscrisul este constitutiv de drepturi, iar dreptul
încorporat în titlu nu există fără înscrisul respectiv; b) înscrisul are caracter formal:
el trebuie să îmbrace forma determinată de lege şi să cuprindă
elemente care îi sunt proprii. c) înscrisul are caracter literal:întinderea şi natura
dreptului, ca şi obligaţia corelativă
dreptului, determinate exclusiv de menţiunile cuprinse în înscris. d) înscrisul
conferă un drept comun. Caracterul autonom al dreptului trebuie înţeles într-un
dublu sens. e) caracterul autonom. Dreptul înscris în titlul de valoare are un
caracter autonom, în sensul ca
posesorul legitim al acestuia “deţine calitatea invulnerabilă de a beneficia de
dreptul respectiv”. f) caracterul negociabil. Titlurile de valoare au un caracter
negociabil, în sensul că ele
sunt transmisibile şi, deci, circulă din punct de vedere juridic. Transmiterea
titlurilor se poate face prin simpla predare materială a documentului de către
posesorul legitim altei persoane, fie prin gir, fie prin cesiune. Datorită acestui fapt,
titlurile de valoare sunt denumite “titluri negociabile” sau “instrumente
negociabile”.
g) caracterul complex. Titlurile de valoare au un caracter complex și cuprind trei
mari categorii
de documente: titlu reprezentativ al mărfii; efecte de comerţ; valori mobiliare.
Reglementări naţionale privind titlurile de credit După cum se ştie, România – deşi
a participat la Conferinţele de la Geneva, iar reprezentanţii
săi au avut un rol activ la dezbateri – nu a ratificat şi nu a aderat formal la
Convenţiile care au fost adoptate la încheierea acestor Conferinţe. În anul 1934 au
fost reglementate Cambia şi Biletul la ordin, precum şi Cecul, două legi
importante in care este resimţită influenţa convenţiilor de la Geneva, dar, mai ales,
influenţa legilor italiene din 14 decembrie 1933. In procesul aplicarii acestor
reglementari — pe cale de interpretare — s-a ajuns la apropieri
sensibile de reglementarile uniforme adoptate la Geneva. Un rol important au avut,
in acest sens, valorificarea lucrarilor pregatitoare si a dezbaterilor pe marginea
acestor articole. Dupa Revolutia Romana din 1989, reglementarile din mai 1934,
privind titlurile de credit
au cunoscut unele modificari, facand obiectul unei Ordonante a Guvernului in anul
1993. Totodata, au fost elaborate si adoptate Normele-cadru privind comertul facut
de societatile bancare si celelalte societati de credit, cu cambii, bilete la ordin,
precum și Normele-cadru privind comertul facut de societatile bancare si celelalte
societati de credit cu cecuri. Odata cu Normele-cadru, au fost adoptate si Normele
tehnice privind cecul, prin care sunt reglementate unele aspecte practice cu privire
la modalitatile emiterii cecului.
Cambia Cambia este înscrisul – titlu de valoare – prin care o persoană, numită
trăgător, dă dispoziţie unei
alte persoane, numită tras, să plătească, la scadenţă şi locul stabilit, o sumă de bani
determinată unei persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acesteia din urmă1. În
doctrină, cambia mai este denumită şi trata sau poliţă. În sistemul juridic italian, se
foloseşte
noţiunea de cambiole tratta sau numai tratta, prin care emitentul (trăgătorul) dă
trasului ordinul de a plăti beneficiarului. Cambia implică participarea a trei
persoane: trăgătorul; trasul; beneficiarul. În relaţia comercială concretă suntem în
prezenţa unei operaţiuni, în care trăgătorul emite o
scrisoare către debitorul sau, trasul, împotriva căruia are o creanţă.Această creanţă
(a emitentului, trăgătorului) către tras se numeşte proviziune sau acoperirea
cambiei. Creanţa beneficiarului contra trăgătorului se numeşte valoare furnizată.
Cambia se caracterizează prin următoarele trăsături specifice:
1. este un titlu de credit complet, neputând fi dovedit prin elemente exterioare; 2.
forma sa este prevăzută de lege; 3. obiectul obligaţiilor cambiale constă în plata
unei sume de bani, în timp ce alte titluri de credit pot atribui drepturi cu un conţinut
diferit. În cazul cambiei, scadenţa tuturor obligaţiilor constă într-o prestaţie unică:
plata unei sume de bani; 4. obligaţiile cambiale sunt abstracte, necondiţionate,
autonome, independente şi cu termen; 5. cambia se transmite prin gir, fără a fi
necesar să conţină clauză la ordin; 6. obligaţii cambiali sunt ţinuţi să răspundă în
mod solidar; 7. este un titlu executor pentru capital şi accesorii. Cambia este lovită
de nulitate dacă este inserată vreo condiţie în obligaţia fundamentală a
trăgătorului. Inserarea unei condiţii în titlu (cambie) este considerat un refuz de
acceptare, în cazul în care este cuprinsă în acceptarea pe care o dă trasul şi “se
consideră nescrisă, dacă este inserată într-un gir”. Pentru creditor, cambia are
importante avantaje, în sensul că asigură un regim riguros de urmărire şi realizare a
creanţei, măsurile procedurale de judecată şi executare sunt, în cazul cambiei: a.
simplificate şi b. înăsprite în comparaţie cu cele din dreptul comun. Cambia trebuie
să conţină următoarele elemente obligatorii:denumirea de cambie; mandatul
necondiţionat de plată a unei sume determinate; numele trasului; scadenţa; locul de
plată; numele beneficiarului;data şi locul emiterii;semnătura trăgătorului. Mandatul
sau ordinul de a plăti o sumă de bani trebuie să fie simplu, fără rezerve sau
contraprestaţie. Ordinul de plată poate fi exprimat în orice formulă. Ordinul de
plată are ca obiect plată efectivă a unei sume determinate de bani. Numele trasului
reprezintă persoana care trebuie să plătească sau trasul este debitorul principal al
cambiei. Scadenţa reprezintă termenul de plată ce indică ziua în care cambia va fi
exigibilă. Acest termen
de plată trebuie să fie cert, posibil şi unic. Locul de plată reprezintă localitatea
unde se va face plata. Plata cambiei se poate face şi la domiciliul unui terţ. Cambia
care conţine asemenea clauză se numeşte domiciliată. Numele beneficiarului se
desemnează prin arătarea numelui care trebuie individualizat în mod
precis şi complet. Data cambiei se înscrie pe faţa documentului şi prevede ziua,
luna, anul emiterii. Data emisiunii
este unică, certă şi opozabilă tuturor. Locul emiterii se menţionează împreună cu
data cambiei. În lipsa indicării locului de emisiune se ia în considerare localitatea
care figurează lângă semnătura trăgătorului. Lipsa elementelor obligatorii se
sancţionează cu nulitatea cambiei. Titlul fiind fără valoare
cambială, nu mai produce efecte juridice. Completarea cambiei se face de către
beneficiar sau de către girator. Ea se poate completa într-un termen de 3 ani de la
emiterea titlului, în momentul prezentării la plată sau adresării protestului pentru
neplată. Completarea titlului cu nerespectarea duratei legale atrage nulitatea
cambiei. Ca urmare a completării, potrivit acordului intervenit, cambia în alb
devine un titlu perfect valabil. Condiţiile necesare pentru valabilitatea cambiei
Valabilitatea obligației cambiale impune îndeplinirea anumitor condiţii: Condiţii
materiale. O declaraţie cambială validă presupune:
- capacitatea celui care se obligă, de a dispune; - paternitatea subscrierii, condiţie
care rezultă din reglementarea viciilor reprezentării şi din
ipoteza subscrierii în numele altuia, situaţie identică cu falsificarea cambială; -
puterea de a reprezenta, în cazul subscrierii în numele altuia; - forma determinată a
subscrierii; Condiţii formale. Condiţiile formale, numite şi esenţiale, sunt
enumerate în art. 1 din Legea
cambiei: denumirea de cambie trecută în însuşi textul titlului, ordinul necondiţionat
de a plăti o sumă determinată, numele aceluia care trebuie să plătească, scadenţa,
locul unde se face plata, numele acelui căruia sau la ordinul căruia plata trebuie
făcută, locul plăţii, data şi locul emiterii, semnătura celui care emite titlul. Funcţiile
cambiei.Din cele mai vechi timpuri, transportul numerar la distanţe mari a fost
supus
unor riscuri evidente. În aceste condiţii, s-a recurs la cambie, prin care persoana ce
avea de făcut o plată într-o localitate îndepărtată solicită un bancher din acea
localitate să efectueze plata.Persoana care are de făcut plata obţine de la un
bancher o scrisoare către corespondentul său din localitate prin care bancherul îi
solicită să pună la dispoziţia aducătorului scrisorii “suma prevăzută în scrisoare”.
Cambia îndeplineşte funcţia de instrument de plată, în sensul că persoana care are
mai multe cambii plătibile într-o localitate determinată poate efectua plăţi în loc de
numerar.
Cambia îndeplineşte si funcţia de instrument de credit, deoarece nu este plătibilă
imediat.În
raporturile comerciale curente,cambia presupune existenţa unei obligaţii
preexistente,a unei datorii a trasului către trăgător. Cambia presupune 2 categorii
distincte de raporturi, şi anume: - raportul fundamental, care are la bază o
tranzacţie anterioară, cum ar fi vânzarea de mărfuri,
prestarea de servicii, împrumutul unei sume de bani; - raportul cambial, care este
independent de cel fundamental şi priveşte numai dreptul din titlu. Indiferent de
raportul fundamental, obligaţia cambială are o natură comercială. Pentru emiterea
cambiei este necesară existenţa unui document sau act scris. Documentul poate fi
un înscris sub semnătură privată sau act autentic. Înscrisul se redactează în limba
aleasă de părţi, putându-se utiliza orice mijloace grafice. Rigurozitatea formei
impune şi includerea în înscris a anumitor menţiuni sau elemente, obligatorii sau
facultative. Elementele sau condiţiile obligatorii pentru existenţa şi eficacitatea
cambiei sunt: denumirea de cambie; mandatul necondiţionat de plată a unei sume
determinate; numele trasului; scadenţa; locul de plată; numele beneficiarului; data
şi locul emiterii; semnătura trăgătorului. Acceptarea ofertei. Acceptarea reprezintă
o garanţie suplimentară prin care trasul devine
cambial principal. Cambia se prezintă la acceptare de către posesorul sau
deţinătorul titlului. Acceptarea poate fi cerută până la ajungerea cambiei la
scadenţă. Obligativitatea prezentării poate fi stabilită de către părţi. Nerespectarea
obligaţiei de
prezentare, legal sau voluntară, se sancţionează cu pierderea dreptului de regres.În
cazul când prezentarea cambiei este obligatorie, menţiunea de acceptare trebuie să
fie şi datată. Cambia se acceptă în condiţiile indicate de emitent. În urma
acceptării, trasul devine debitor cambial și obligat direct, principal şi solidar.
Transmiterea cambiei Cambia se transmite prin gir, scontare şi rescontare. În cazul
în care cambia conţine clauza “nu la ordin”, ea se poate transmite şi pe calea
dreptului
comun. În cazul în care trăgătorul a înscris pe cambie cuvintele: “nu la ordin” sau o
expresie echivalentă, titlul este transmisibil “numai în forma şi cu efectele unei
cesiuni ordinare”. Girul sau andosarea reprezintă operaţiunea prin care cambia
circulă de la un beneficiar la altul.
El se realizează prin declaraţie sau menţiune cambială. Posesorul care transmite
cambia prin andosare se numeşte girant, iar noul purtător al titlului, primitorul sau
beneficiarul se numeşte giratar. Girul constituie o modalitate de transmitere a
cambiei. De asemenea, el este un mijloc de
legitimare a posesiunii titlului şi o garanţie pentru acceptarea şi plata cambiei. Prin
efectul translativ al girului, dobânditorul devine proprietarul cambiei. Girul este
mijlocul tipic de circulaţie a cambiei, prin care o persoană, numită girant, transmite
unei alte persoane, numită giratar, drepturile consemnate în titlu. Fiind o
manifestare de voinţă, girul se realizează printr-o declaraţie scrisă sau subscrisă şi
remiterea titlului. Girul “în plin” sau complet, girul “la purtător” şi girul “în alb”.
După forma sau indicarea
beneficiarului, girul poate fi “în plin” sau complet, “la purtător” şi “în alb”.
Girul“în plin”presupune declaraţia girantului semnată şi datată de el. Această
declaraţie cuprinde
“ordinul adresat debitorului principal de a plăti unei anume persoane indicate de
girant”. Girul complet trebuie să conţină:semnătura girantului; numele girantului;
data girării. Girul “în plin” poate fi scris chiar pe faţa titlului. Girul “la purtător” se
exprimă prin formula “plătiţi purtătorului”. Acest gir este echivalent prin
Legea cambială cu girul “în alb”.
Girul “în alb permite darea în gaj a cambiei şi scoaterea ei din gaj mai înainte de
scadenţă “fără
ca această operaţiune să lase urme pe titlu”. Scontarea este acea operaţiune prin
care beneficiarul transmite o cambie unei bănci
comerciale, în scopul de a-şi procura banii indicaţi în titlu, înainte de ajungerea la
termen a acesteia. În momentul primirii cambiei, banca plăteşte valoarea ei, mai
puţin taxa scontului.Operaţiunea este efectuată mai înainte de scadenţă.
Beneficiarul cambiei primeşte valoarea cambiei, mai puţin taxa scontului, care
reprezintă dobânda la credit până la scadenţă. Rescontarea constituie operaţiunea
prin care o bancă comercială scontează cambia la o bancă
centrală. Se reţine de către banca centrală. Dacă banca scontează obligaţiuni sau
bonuri de tezaur, operaţiunea este numită lombard. Taxa de reescont sau taxa
oficială a scontului este reţinută de banca centrală şi este fixată de
banca de emisiune în baza exigenţelor schimburilor comerciale. Garantarea
cambiei Garanţia include toate mijloacele juridice care întăresc şansele de
executare a obligaţiilor.
Garantarea obligaţiei cambiale are un specific, rezultând din caracterul autonom al
dreptului cambial şi din împrejurarea că o creanţă cambială se grefează pe un
raport fundamental. Acceptarea şi plata cambiei se garantează prin gir şi aval. Prin
efectul constitutiv al girului, girantul devine obligat cambial. În această calitate, el
are
obligaţia legală de garantare a cambiei. Girantul îşi asumă obligaţia de acceptare şi
plată faţă de toţi posesorii cambiei. Obligaţia de garanţie a girantului poate să fie
înlăturată prin includerea în gir a unei clauze de exonerare. Avalul2 este acea
obligaţie cambială prin care se garantează plata unui titlu. Persoana care
garantează plata sumei se numeşte avalist, iar obligatorul garantat, avalizat. Este
actul prin care o persoană numită avalist garantează plata cambiei de către un
debitor cambial numit avalizat. Poate fi avalist o persoană străină de cambie sau
chiar un semnatar al cambiei. Avalizatul poate fi acceptantul, trăgătorul, girantul şi
chiar un avalist. Avalul poate fi dat pentru întreaga sumă sau numai pentru o parte.
Avalistul are o obligaţie
identică, cu acelaşi conţinut şi cu aceeaşi întindere ca obligaţia garantată. Principiul
solidarităţii debitorilor cambiei este aplicabil şi avalistului. Cambia poate fi
garantată de unul sau mai mulţi avalişti. Ei sunt îndrituiţi să avalizeze acelaşi
debitor ori mai mulţi debitori. Totodată, ei pot avaliza un avalist. Garantarea unei
sume din cambie se realizează prin acelaşi act prin care se efectuează circulaţia
ei, deci, prin gir. Transmiţând cambia, girantul îşi asumă obligaţia de garantare a
plăţii din partea trasului.
Cambia poate circula şi fără aval. Astfel, în sistemul juridic anglo-american, avalul
nu este
consacrat. Aceasta explică faptul că obligaţia de garantare nu este de esenţa titlului.
Avalul este o obligaţie cambială literală, abstractă şi autonomă, căreia i se aplică
regulile
obligaţiilor cambiale. În legătură cu avalul, dacă nu s-a prevăzut pentru cine a fost
prestat, acesta se consideră a fi dat pentru emitent. Plata. În situaţia în care trasul
plăteşte suma care este prevăzută în cambie, aceasta îi eliberează
pe toţi debitorii cambiali. În cazul când refuzul trasului de a plăti continuă, aceasta
antrenează răspunderea solidară a tuturor debitorilor cambiali. În cazul când plata
se face de către debitor de regres (giratar), plata liberează numai pe acei obligaţi
cambiali care figurează în titlu după el, adică giranţii succesiv şi avalişti; debitorii
cambiali anterior continuă să fie obligaţi, putând fi urmăriţi în baza cambiei.
Plata cambiei poate fi cerută de posesorul legitim al titlului prin prezentarea
cambiei. Plata
trebuie efectuată la scadenţă. Creditorul nu este obligat să primească plata cambiei
înainte de termen. Debitorul poate plăti anticipat numai cu consimţământul
posesorului cambiei. Dovada plăţii se
face în sensul că persoana care plăteşte este îndrituită să solicite predarea cambiei.
Restituirea se face cu menţiunea de achitare scrisă pe titlu de către posesor. În
situaţia în care
suma promisă este refuzată sau există indicii că nu va fi plătită, posesorul titlului
îşi poate realiza drepturile prin intermediul acţiunilor cambiale. Acţiuni judiciare
privind cambia
Acţiunea cambială directă. Creditorul posesor legitim al cambiei, devenită
exigibilă la
scadenţă sau uneori chiar înainte, are opţiunea de a recurge fie la acţiunea cambială
directă, fie la executarea cambiei.Exercitarea acţiunii cambiale directe nu este
condiţionată de îndeplinirea vreunei formalităţi şi este supusă numai termenului de
prescripţie, posesorul cambiei putând să acţioneze în justiţie de îndată ce cambia a
ajuns la scadenţă, sau uneori chiar înainte, dacă, cambia n-a fost onorată. Folosirea
acţiunii cambiale directe prezintă interes în cazul cambiilor emise în străinătate,
atunci când legea locului unde a fost emisă, nu prevede că are valoare de titlu
executor. Acţiunea cambială directă poate fi intentată de posesorul cambiei, chiar
dacă este trăgător,
împotriva acceptantului şi a avaliştilor săi . Ea poate avea drept obiect plata sumei
prevăzute în cambie, dobânda legală curgând de la scadenţă şi cheltuielile avute.
Legea cambiei nu are prevederi speciale, în ceea ce priveşte procedura de urmat,
competenţa
şi căile de atac privind acţiunea cambială directă sau în regres. Acţiunea cambială
de regres. Obligaţia de plată a cambiei incumbă trasului obligat principal.
În subsidiar, obligaţia de plată revine celorlalţi obligaţi cambiali, care sunt
trăgătorul, giranţii şi avaliştii lor. În consecinţă, în cazul când, la scadenţă, trasul
refuză plata, obligaţia de garanţie a coobligaţiilor devine o obligaţie de plată şi
posesorul cambiei are posibilitatea să-şi exercite drepturile împotriva lor, printr-o
acţiune de regres.Posesorul cambiei îşi poate valorifica drepturile împotriva
debitorilor de regres pe cale extrajudiciară, prin prezentarea şi remiterea cambiei
debitorului de regres, care plăteşte sume prevăzute în cambie. Dacă posesorul
cambiei nu şi-a putut valorifica drepturile cambiale pe cale extrajudiciară, el are
deschisă calea judiciară. Condiţii de exercitare Protestul. Protestul este un act
formal şi solemn îndeplinit de un agent public, de obicei de
executorul judecătoresc, care constată voinţa posesorului cambiei de a se folosi
împotriva tuturor debitorilor de dreptul său de credit cambial. Următoarele situaţii
trebuie constatate printr-un protest: a) prezentarea cambiei şi refuzul acceptării;
b) prezentarea cambiei şi refuzul plăţii la scadenţă sau înainte de scadenţă în caz de
nesiguranţă
economică a trasului; c) neprezentarea cambiei pentru acceptarea indicativului la
nevoie, dacă domiciliază la locul
plăţii şi refuzul de acceptare ; d) refuzul plăţii din partea acceptantului prin
intervenţie sau a indicatului la nevoie; e) refuzul de a da acceptare unei cambii ce
trebuie prezentată printr-un anumit termen sau al
unei cambii plătibilă la un anumit timp de la vedere; f) refuzul de restituire al unuia
din exemplarele cambiei, când existând mai multe exemplare,
posesorul lor a trimis unul din ele pentru acceptare ; g) refuzul deţinătorului unui
exemplar original al cambiei, de a-l preda posesorului legitim al
copiei cambiei; h) constatarea plăţii prin intervenţie sau a refuzării plăţii oferite
prin intervenţie.
Protestul de refuz de acceptare se va încheia numai dacă posesorul cambiei: vrea să
exercite
dreptul de regres înainte de scadenţă. Astfel, va provoca discreditarea cambiei şi îi
va îngreuna circulaţia. Acest fel de proteste sunt adresate foarte rar în practică. În
schimb, dacă există o clauză de prezentare la acceptare, protestul trebuie dresat sub
sancţiunea decăderii posesorului din exercitarea dreptului de regres.
Biletul la ordin Biletul la ordin este un titlu de valoare– înscris sub semnătură
privată – prin care emitentul se
obligă să plătească la scadenţă o sumă de bani unei alte persoane, numită
beneficiar, sau la ordinul acesteia.
Spre deosebire de cambie – la care intervin trei persoane: trăgătorul, trasul şi
posesorul titlului
– în cazul biletului la ordin intervin numai 2 persoane, şi anume: emitentul sau
subscriitorul – debitorul sau importatorul care emite înscrisul, obligându-se să
efectueze o plată; beneficiarul – creditorul sau exportatorul către care ori la ordinul
căruia urmează a se face plata. Normele în vigoare precizează că titlul este creat de
subscriitor sau emitent în calitate de debitor,
care se obligă să plătească o sumă de bani fixă – la un anumit termen sau la
prezentare – unei alte persoane, denumită beneficiar, care are calitatea de creditor.
Condiţiile esenţiale ale biletului la ordin sunt: denumirea de bilet la ordin trecută în
titlu, în
limba utilizată la redactarea acestuia; promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă
determinată; scadenţa (altfel biletul la ordin este „la vedere”), locul de plată;
numele beneficiarului; data şi locul emiterii; semnătura clientului. În situaţia în
care nu este indicat locul de plată, se ia în considerare locul emisiunii titlului, iar
dacă nu este arătată scadenţa, acesta se consideră plătibil la vedere. Întrucât
regimul juridic al biletului la ordin se aseamănă cu cel al cambiei, se impune a fi
relevate unele deosebiri: -în cazul biletului la ordin, cel care se angajează să
plătească este chiar emitentul; -biletul la ordin nu se prezintă la acceptare; nici
chiar în cazul biletului la ordin cu scadenţă la
un anumit timp de la vedere care trebuie prezentat în termen de un an de la emitere,
această prezentare nu are valoarea unei acceptări a titlului, ci serveşte doar la
determinarea momentului exigibilităţii; -în lipsa precizării în titlu a locului emiterii
se subînţelege că acesta este cel menţionat ca loc
de plată (pentru că emitentul este şi cel care plăteşte); -din natura specifică a
biletului la ordin rezultă că din dispoziţiile aplicabile cambiei nu vor fi valabile
biletului la ordin cele privind acceptarea şi regresul după acceptarea parţială.
Noţiunea biletului la ordin Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin,
cu modificările ulterioare, nu oferă
o definiţie a biletului la ordin. În art. nr. 104-107 din lege, sunt reglementate
dispoziţiile particulare ale biletului la ordin, care sunt completate cu dispoziţiile
referitoare la cambie. Biletul la ordin este tratat în aceeaşi lege în care este
reglementată şi cambia, deoarece
biletul la ordin şi cambia sunt două titluri specie, care împreună formează „genus
cambiale”, privit ca un titlu de credit ce cuprinde obligaţia de a plăti sau obligaţia
de a face să se plătească o sumă determinată celui ce-l prezintă la scadenţă. Când
titlul conţine obligaţia de a plăti este un bilet la ordin (poliţă), iar dacă va cuprinde
obligaţia de a face să se plătească, atunci este o cambie (trată). Definiţia biletului la
ordin este lăsată în sarcina doctrinei, care într-o formulare larg
preluată arată că biletul la ordin este un înscris prin care o persoană, numită
emitent ori subscriitor, se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă unei alte
persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.
Biletul la ordin se aseamănă cu recunoaşterea unei datorii de către debitor faţă de
creditorul
său, presupunând raporturi juridice numai între două persoane numite emitent şi
beneficiar. Subiectele raporturilor juridice născute din biletul la ordin. Din definiţie
rezultă participarea a două persoane în cadrul biletului la ordin:
a)emitentul care are calitatea de debitor, deoarece acesta este persoana care emite
titlul şi prin semnătura sa se obligă să plătească la scadenţă o sumă de bani;
b)beneficiarul care are calitatea de creditor, deoarece acesta este persoana
îndreptăţită să primească plata, sau plata se face la ordinul său de către emitent;
Mecanismul juridic al biletului la ordin.Pentru a emite biletul la ordin trebuie să
existe
unele raporturi juridice, care sunt anterioare între persoanele în cauză şi care au ca
izvor anumite acte juridice. În cadrul raporturilor fundamentale, fiecare persoană
are calitatea de creditor sau de debitor în raporturile juridice la care participă,
executându-şi obligaţiile prin emiterea biletului la ordin şi efectuarea plăţii.
Caracterele biletului la ordin
- este un titlu de valoare.
-are ca obiect plata unei sume de bani.Obligaţia emitentului rezultată din biletul la
ordin poate avea ca obiect plata unei sume de bani,fiind exclusă altă prestație. -
este un titlu complet. Dreptul încorporat în titlu şi obligaţia corelativă acestuia sunt
cele determinate de cuprinsul titlului. - este un titlu la ordin. Clauza „la ordin” este
subînţeleasă în orice bilet la ordin. Deşi această
clauză nu este obligatorie, în practică această clauză este întotdeauna utilizată, în
formularul tipizat al biletului la ordin impus de Banca Naţională a României
Transmiterea biletului la ordin prin gir se poate realiza la infinit. Transmiterea
biletului la ordin se poate realiza şi potrivit dreptului comun prin cesiunea de
creanţă. Pentru aceasta biletul la ordin trebuie să conţină clauza „nu la ordin”. -
este un titlu abstract.Drepturile şi obligaţiile corelative rezultate din biletul la ordin
sunt independente faţă de drepturile şi obligaţiile corelative rezultate din raportul
juridic fundamental, astfel încât,
în baza biletului la ordin, îşi va exercita dreptul posesorul legitim al biletului la
ordin
şi îşi va executa obligaţia emitentul titlului. Funcţiile biletului la ordin sunt : -
Funcţia de instrument de schimb valutar. - Funcţia de instrument de credit. -
Funcţia de instrument de plată.
Cecul Cecul este un titlu negociabil prin care o persoană, numită trăgător, dă ordin
unei bănci sau
altei instituţii de credit, numită tras – la care are un disponibil corespunzător – de a
plăti la vedere o sumă în numerar unui beneficiar sau la ordinul acestuia. Cecul
este utilizat în mod curent ca instrument de plată în raporturile de comerţ
internaţional. Persoanele care participă la un cec sunt: 1. trăgătorul sau emitentul
titlului, care dispune efectuarea unei plăţi; 2. trasul (banca/instituţie de credit), care
primeşte ordinul de a plăti o sumă de bani determinată; 3. beneficiarul, purtătorul
titlului sau o terţă persoană care încasează la scadenţă suma indicată. Cecul are
unele trăsături specifice, care îl deosebesc de cambie. Titlul se trage asupra băncii,
în limita fondurilor de care dispune emitentul (trăgător). Disponibilul (proviziunea)
are la bază contractul. Proviziunea trebuie să fie prealabilă. Cecul se emite de
titularul contului potrivit convenţiei încheiată cu banca. Convenţia poate fi expresă
sau tacită.
Prezentarea cecului la un oficiu de compensaţie echivalează cu prezentarea la
plată. Elementele
esenţiale pentru existenţa cecului sunt: denumirea de cec; mandatul necondiţionat
de a plăti o anumită sumă de bani; numele trasului; locul de plată; data şi locul
emiterii; semnătura trăgătorului. Suma de plată se înscrie în cifre şi litere. Locul
unde urmează să se facă plata se indică pe cec,
iar în lipsa unei astfel de menţiuni, se ia în considerare locul prevăzut lângă numele
trasului. Data cecului trebuie să arate ziua, luna şi anul emisiunii. Titlul în care
lipseşte unul din elementele esenţiale nu se socoteşte ca fiind cec. Formele cecului
În practica comercială internaţională se utilizează mai multe categorii de cecuri,
grupate după
următoarele criterii: a) În raport de indicarea beneficiarului (după natura lor) sunt:
1. cecuri nominative, 2. cecuri
la ordin, 3. cecuri la purtător, 4. cecuri în alb. Cecul nominativ. Este emis în
favoarea unei persoane fizice sau juridice anumite, cu indicarea
în mod expres a numelui şi adresei conform actelor de identitate ale persoanei
fizice şi respectiv celor de înregistrare ale persoanelor juridice. Beneficiarul
stipulat pe cec este singurul care are dreptul să îl încaseze. Corelativ acest cec
conţine interdicţia de cedare « nu la ordin », neputând fi transmis prin andosare sau
girare ci numai în condiţiile cesiunii ordinare. Cecul la purtător. Este emis fără
indicarea numelui/denumirii persoanei fizice/juridice în
favoarea căreia se face plata. Cel care deţine cecul îl poate încasa el însuşi sau îl
poate remite unui creditor pentru îndestularea unei creanţe. Cecul la ordin. Este
cecul al cărui beneficiar este menţionat pe titlu cu sau fără clauza expresă
« la ordin », iar beneficiarul are dreptul de a-l transmite prin girare sau andosare.
Cecul la ordin este valabil în mâna ultimului posesor, dacă acesta se legitimează
printr-un şir neîntrerupt de giruri. Cecul în alb. Este instrumentul de plată care
poate avea numai semnătura trăgătorului, sau în
anumite situaţii, numai unele din menţiunile sale obligatorii. Menţiunile lipsă
trebuie completate înaintea prezentării cecului la plată, conform înţelegerii
anterioare avute între semnatarii cecului. b). După modul de încasare: 1. cecuri
barate, 2. cecuri circulare, 3. cecuri certificate, 4. cecuri
poştale, 5. cecuri de călătorie, 6. cecuri de virament. Cecul barat. În cazul cecurilor
barate, trăgătorul sau posesorul poate să le bareze prin două linii
paralele puse deasupra cecului. Bararea poate fi generală sau specială. Bararea este
generală în cazul în care “între două linii
ne se indică nimic ori se face menţiunea “societate bancară” sau un alt termen
echivalent. Bararea este specială în cazul în care denumirea unei societăţi bancare
“se înscrie între cele două linii”. Cecul circular. Este un titlu de credit la ordin,
emis de către o societate bancară asupra unităţilor
sale bancare sau asupra altei societăţi bancare. Cecul circular este plătibil la vedere
în oricare dintre locurile care sunt indicate pe instrumentul
respectiv de către societatea bancară emitentă. Prin cecul circular, societatea
bancară emitentă îşi asumă o obligaţie definitivă să efectueze
plata cecului respectiv în favoarea beneficiarului, care “este şi clientul său”.
Cecurile circulare nu pot fi emise decât pe baza respectării condiţiilor stipulate în
normele în vigoare. Cecul circular cuprinde, în mod obligatoriu, denumirea de “cec
circular”; promisiunea
necondiţionată a societăţii bancare de a plăti la vedere o anumită sumă de bani;
numele şi prenumele primitorului; data şi locul emiterii; semnătura
reprezentantului legal al societăţii bancare emitente. O societate bancară emitentă
este îndrituită să încredinţeze emiterea – în numele său- de cecuri
circulare de către o societate bancară corespondentă, respectând condiţiile stipulate
de lege în acest sens. În unele sisteme juridice, cum este cel italian, cecul circular
nu poate fi la purtător.
Cecul certificat. După cum am menţionat, cecul certificat este acel pe care o
societate bancară
– aflată în poziţia de tras – confirmă, înaintea remiterii cecului către beneficiar,
existenţa fondurilor necesare pentru efectuarea plăţii. Trăgătorul emitent-înainte de
a da cecul spre plată-este în măsură să ceară societăţii bancare
certificarea cecului. Certificarea poate fi solicitată şi de către unul din posesorii
ulteriori, beneficiari ai cecului. Cecul certificat presupune că operaţiunea –
efectuată de Banca Centrală şi de societăţi bancare – să îndeplinească condiţiile
stipulate de normele în vigoare. În baza acestor norme, expresia certificat trebuie
însoţită de numele şi prenumele – redactate cu claritate – ale reprezentantului legal
al instituţiei bancare respective, desemnat să efectueze operaţiunea de certificare;
semnătura acestuia; ştampila societăţii bancare sau a Băncii Centrale. Cecul poştal.
Este foarte răspândit, având o dezvoltare prodigioasă, cu deosebire în localităţile
unde nu există sucursale ale băncilor de depozite. Birourile de poştă din localităţile
respective au servicii bancare care onorează cecurile poştale
la purtător. Pentru cecurile poştale care sunt la purtător există la Administraţia
Centrală a Poştelor acoperirea necesară. Cecul de călătorie. Acesta are avantajul că
îngăduie unei persoane care face o călătorie în
străinătate să evite riscul de a purta cu sine banii în numerar. Cecurile de călătorie
sunt tipărite – ca şi biletele de bancă – în sume fixe. Standardul
conţinutului obligatoriu al cecului de călătorie este stipulat în normele-cadru
asupra cecului. În cazul cecului de călătorie, trăgătorul poate fi una şi aceeaşi
persoană cu trasul. În caz contrar,
cele două persoane au relaţii de cont. Cecurile de călătorie sunt foarte răspândite,
datorită siguranţei pe care o conferă posesorului.
Ele nu sunt cecuri propriu-zise, pentru că nu cuprind un mandat de plată adresat
unui terţ, ci numai o obligaţie de plată, pe care şi-a adresat-o banca emiţătoare,
efectuând o plată directă sau prin corespondenţii ei. Legea asupra cecului defineşte,
totodată, cecul plătibil în cont, care este o varietate a cecului
“în temeiul căruia plata în numerar este interzisă”. Trăgătorul – ca şi posesorul
unui cec -poate interzice plata în numerar, inserând transversal pe faţa cecului
cuvintele: “plătibil în cont”; “numai pentru virament” ori altă formulă echivalentă.
Cecul netransmisibil. Este acel cec care “nu poate fi plătit decât beneficiarului
(primitorului)
sau, la cererea acestuia, să fie creditat în contul său curent. Clauza “netransmisibil”
trebuie pusă chiar de societatea bancară “la cererea clientului”. Ştergerea clauzei
“netransmisibil” este considerată ca neavenită. Cel care plăteşte un cec
netransmisibil altei persoane decât beneficiarului (primitorului), sau societăţii
bancare giratoare pentru încasare, îşi asumă răspunderea pentru plata făcută. Cecul
de virament (plătibil în cont). Acest tip de cec este reprezentat de un înscris în care
sunt
inserate transversal pe faţa cecului cuvintele „plătibil în cont”, sau „numai prin
virament”. Conform acestei menţiuni, trăgătorul sau posesorul cambiei interzice
plata în numerar a cecului. Trasul efectuează o operaţiune în scripte (credit în cont,
virament sau compensaţie) care echivalează cu plata. Cecul certificat. Cecul
conţine semnătura trasului pe faţa titlului. Semnătura are însemnătatea
certificării (acoperirii) şi menţinerea acestei acoperiri la dispoziţia posesorului
cecului până la expirarea termenului de prescripţie. Cecurile electronice. De mare
actualitate în tehnica bancară este procesarea electronică a
plăţilor, prin care se realizează prelucrarea, trimiterea şi stocarea informaţiei în
expresie electronică. Astfel că tehnologia nouă a permis o mai mare flexibilitate
prin faptul că se renunţă din ce în ce mai mult la circuitul fizic al documentelor în
general, şi implicit, a cecurilor în special.
Un cec electronic, care mai poartă şi denumirea de eCec, reprezintă un document
electronic
care cuprinde aceleaşi menţiuni că un cec pe hârtie, la care este posibilă, însă nu
obligatorie, adăugarea de semnături digitale a plătitorului sau a celui care este
plătit. ECecurile sunt utilizate mai ales în plăţile din comerţul pe internet, pentru
achiziţionarea de bunuri şi servicii, şi pentru a permite un transfer de fonduri între
persoane. Garantarea şi plata cecului Plata unui cec poate fi garantată printr-un
aval, pentru întreaga sumă sau numai pentru o parte
din ea. Avalul se poate da de un terţ, altul decât trasul sau de către un semnatar al
cecului. Avalistul care plăteşte cecul dobândeşte toate drepturile rezultând din titlu,
împotriva
avalizatului şi a celor ţinuţi faţă de persoana garantă. Cecul este plătibil la vedere.
Orice prevedere contrară se socoteşte ca fiind nescrisă. Cecul se caracterizează,
faţă de alte titluri de valoare la ordin, prin existenţa proviziunii, adică
a unui disponibil, la tras, din care urmează să se facă plata. Disponibilul poate fi
constituit fie dintr-un depozit bancar pe care trăgătorul îl are la tras, fie dintr-un
credit bancar pe care banca îl acordă. În toate aceste cazuri proviziunea trebuie să
fie prealabilă, să aibă o valoare cel puţin egală cu
cea a cecului, să fie lichidă, certă şi exigibilă şi să fie disponibilă la data efectuării
plăţii. Transmiterea cecului În situaţia în care beneficiarul nu solicită imediat plata
cecului, acesta poate opta pentru
transmiterea titlului către o altă persoană; în privinţa modalităţii transmiterii
cecului, legea distinge după cum cecul este la ordin, la purtător sau nominativ.
Transmiterea cecului la ordin. Cecul stipulat plătibil unei anumite persoane, cu sau
fără clauza
expresă „la ordin” este transmisibil prin gir. Dacă în înscris trăgătorul l-a desemnat
pe beneficiar, cecul va putea fi transmis prin gir, indiferent dacă există sau nu
menţiunea expresă „la ordin”. Dacă cecul menţionează numele şi prenumele
beneficiarului şi cuprinde clauza „nu la ordin”, cecul va fi transmisibil prin
cesiune, în condiţiile dreptului comun. Transmiterea cecului la purtător. Cecul
poate fi stipulat plătibil la purtător. Este socotit la
purtător şi în cazul când s-a prevăzut că este plătibil unei persoane cu menţiunea
„sau la purtător” şi în cazul când cecul nu îl menţionează pe beneficiar. În toate
cazurile, cecul la purtător se transmite prin simpla tradiţiune a titlului. Transmiterea
cecului nominativ. Cecul nominativ cuprinde numele beneficiarului şi menţiunea
„nu la ordin” ori o expresie echivalentă. Un atare cec se transmite, în condiţiile
dreptului comun. Circuitul cecului a.eliberarea carnetului de cecuri de către bancă
clientului ei (trăgătorul), în baza unui
disponibil constituit în cadrul acesteia. b. trăgătorul cecului cumpără mărfurile de
la vânzător (beneficiarul cecului), incheiand un
contract, având ca obiect active transferate c. trage cecul asupra băncii X (banca
cumpărătorului / trasul); d. trăgătorul remite beneficiarului cecul tras asupra Băncii
X; e. beneficiarul remite cecul la banca sa pentru încasare; f. banca beneficiarului
(Banca Y) prezintă cecul la Banca X, în cadrul şedinţei de verificare
a instrumentelor de plată de debit, pentru verificarea disponibilului din contrul
trăgătorului şi pentru acceptarea plăţii g. Banca X procesează cecul prin
compensare, banca beneficiarului creditează contul
clientului sau cu suma înscrisă pe cec h. Creanţa beneficiarului asupra plătitorului
se stinge.
PROCEDURA INSOLVENŢEI SOCIETĂŢILOR COMERCIALE Un comerciant
poate să aibă datorii băneşti care să izvorască din contracte sau chiar din
lege. În cazul în care nu există lichidităţi în patrimoniul societăţii comerciale
debitoare, suficiente pentru acoperirea creanţelor, aceasta se află în stare de
insolvenţă comercială. 1 1.Incapacitatea de plată-condiţie esenţială pentru
declanşarea procedurii În reglementarea actuală se are în vedere drept cauză de
declanşare a procedurii încetarea
plăţilor de către debitor, imposibilitatea de a efectua plăţile la scadenţă. Debitorul
se găseşte în imposibilitatea de a face faţă datoriilor comerciale exigibile şi în
patrimoniul acestuia sumele de bani necesare plăţilor sunt fie inexistente, fie
neîndestulătoare și nu au nici sume de încasat, deci sunt în imposibilitate de
plată.Prin urmare,“dificultatea financiară”reprezintă o situaţie deficitară a
patrimoniului debitorului ce nu-i permite acestuia să-şi onoreze obligaţiile
pecuniare din cauza indisponibilităţilor financiare. Simplul refuz al unei plăţi,în
baza unor excepţii pe care debitorul le socoteşte,cu bună
credinţă, întemeiate,nu constituie o dovadă a stării de insolvenţă. Se diferenţiază
clar între debitorul care nu vrea să plătească, pentru considerentul că sumele
respective nu consideră a fi datorate şi debitorul care dispune de resurse financiare
în vederea efectuării plăţii creantei. O caracteristică a acestei creanţe este conferită
potrivit art.3 din lege, în sensul că
procedurile prevazute în lege trebuie să aibă un caracter comercial, respectiv se
aplică raporturilor dintre profesionişti în înţelesul art. 3 Cod civil. Datoriile trebuie
să fie certe, lichide şi exigibile. Creanţa este certă dacă existenţa sa nu
este îndoielnică şi de necontestat. Creanţa este exigibilă, atunci când creanţa ajunsă
la scadenţă, care poate fi pretinsă, căreia i se poate cere executarea, chiar
executarea silită. Creanţa este lichidă, dacă creanţa al cărui obiect reprezintă o
sumă determinată, exprimată în lei sau în valută sau întro cantitate de bunuri
generice. Dovada inexistenţei sau insuficienţei băneşti a debitorului, trăsătură
definitorie a încetării
plăţilor, rezidă direct din comportamentul debitorului, care nu mai poate să achite
datoriile sale, dar şi indirect-atunci când debitorul apelează la mijloace frauduloase
sau ruinătoare (contractarea de împrumuturi, vânzări în pierdere, emiterea de
cecuri fără acoperire, şi altele). Conform prevederilor în vigoare instanţa este
singura în măsură de a aprecia asupra
conduitei debitorului în raporturile sale cu terţii comercianţi precum şi a existenţei
mijloacelor debitorului în a efectua sau nu plăţi şi de a stabili, dacă acesta se află în
insuficienţă bănească. Încetarea de plăţi este o stare a debitorului, care exprimă
neputinţa acestuia de a plăti
datoriile comerciale scadente din cauza lipsei de lichidităţi. Noţiunea de insolvenţă
se deosebeşte de noţiunea de încetare de plăţi.Insolvabilitatea este
legată de raportul financiar dintre activul şi pasivul patrimoniului debitorului,
reflectând situaţia în care pasivul depăşeşte activul patrimonial. Insolvenţa reflectă
imposibilitatea debitorului de a face faţă datoriilor ajunse la scadenţă. Insolvenţa
constituie o incapacitatea vădită de plată a datoriilor, deci o stare obiectivă a
patrimoniului, caracterizată prin lipsa sumelor de bani disponibile. Legea
nr.85/2014 art.5 pct.29, defineşte insolvenţa drept “acea stare a patrimoniului
debitorului care se caracterizeaza prin insuficienta fondurilor banesti diponibile
pentru plata datoriilor, certe lichide si exigibile astfel : a) insolventa debitorului se
prezuma atunci cand acesta, după 60 de zile de la scadenta, nu
a platit datoria sa fata de creditor;prezumtia este relative; b) insolvenţa este
iminenta atunci când se dovedeşte ca debitorul nu va putea plăti la
scadentă datoriile exigibile angajate,cu fonduri băneşti disponibile la data
scadenţei; Procedura insolvenţei, reglementată de prevederile Legii nr. 85/2014,
este o procedură
specială prin caracterul şi aria ei de aplicare; spre deosebire de procedura de
executare silită civilă,în care fiecare creditor îşi urmăreşte singur debitorul,
procedura insolvenţei are un caracter colectiv; creditorii pot acţiona numai
împreună, alcătuind o masă, în care toţi au, în principiu, drepturi egale. Legislaţia
falimentului,la origine penală, a devenit tot mai comercială, în interesul
creditorilor, iar actualmente - mai cu seamă sub influenţa dreptului anglo-saxon -
se tinde spre o egalitate între poziţiile creditorilor şi cele ale debitorilor, acordându-
se acestora din urmă tot mai multe posibilităţi de redresare. În legătură cu
împrejurările cele mai relevante care caracterizează neputinţa de a plăti, cea mai
importantă este neplata datoriilor la scadenţă. Neplata însă poate fi urmarea pur şi
simplu a unei rele voinţe din partea debitorului de a plăti sau un refuz, pe care, de
bună credinţă, îl consideră, în mod greşit întemeiat.
2. Participanţii la procedura insolvenţei Organele care aplică procedura sunt:
instanţele judecătoreşti;judecătorul-sindic; administratorul judiciar; lichidatorul.
Instanţele judecătoreşti Toate procedurile cu excepţia recursului , sunt de
competenţa exclusivă a tribunalului în a
cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul, astfel cum figurează acesta în registrul
comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi
fundaţiilor şi sunt exercitate de un judecător-sindic.
Judecătorul-sindic
Principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentei legi, sunt: a)
pronunţarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii şi, după caz, de intrare
în
faliment prin procedura general sau prin procedura simplificată; b) judecarea
contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru
începerea procedurii; c)judecarea opoziţiei creditorilor la deschiderea procedurii;
d) desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii
în
insolvenţă care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a
administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va
administra procedura până la confirmarea sau, după caz, înlocuirea sa de către
adunarea creditorilor; e) confirmarea,prin încheiere,a administratorului judiciar sau
a lichidatorului desemnat de
adunarea creditorilor, confirmarea onorariului negociat cu adunarea creditorilor; f)
înlocuirea,pentru motive temeinice,prin încheiere, a administratorului judiciar sau a
lichidatorului potrivit art. 57 alin.(4);
g) judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce
activitatea; h) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de
conducere care au
contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă,potrivit art.169, sesizarea
organelor de cercetare penală în legătură cu săvârşirea unei infracţiuni; i) judecarea
acţiunilor introduse de administratorul judiciar/lichidator pentru anularea unor
acte frauduloase şi operaţiuni frauduloase potrivit art.117-122 şi a acţiunilor în
nulitatea plăţilor sau operaţiunilor efectuate de debitor,fără drept,după deschiderea
procedurii; j)judecarea contestaţiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale
oricărei persoane
interesate împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidatorul
judiciar; k) confirmarea planului de reorganizare, după votarea lui de către
creditori; l) soluţionarea cererii administratorului judiciar sau a comitetului
creditorilor de întrerupere a
procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment; m) soluţionarea
contestaţiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau ale
lichidatorului judiciar; n) judecarea acţiunii în anularea hotărârii adunării
creditorilor; o) judecarea cerererilor administratorului sau lichidatorului judiciar in
situatiile in care nu se
poate lua o hotarare in sedintele comitetului creditorilor sau adunarii creditorilor.
q) pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii. p) dispunerea convocarii
adunarii creditorilor, cu o anumită ordine de zi; r) orice alte atribuţii prevăzute de
lege. Administratorul judiciar Administratorul judiciar este persoana fizică sau
juridică, practician în insolvenţă, autorizat
în condiţiile legii, desemnat să exercite atribuţiile în perioada de observaţie şi pe
durata procedurii de reorganizare; administratorul sau lichidatorul care nu poate fi
cenzor, director, fondator sau reprezentant al unei societăţi, are obligaţia să se
abţină. Principalele atribuţii ale administratorului judiciar sunt: a) examinarea
situaţiei economice a debitorului şi a documentelor depuse conform
prevederilor art. 67 şi 74 şi întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea
în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie în cadrul
procedurii generale şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen
stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 20 de zile de la desemnarea
administratorului judiciar; b) examinarea activităţii debitorului şi întocmirea unui
raport amănunţit asupra cauzelor şi
împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea
persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, şi asupra existenţei premiselor angajării
răspunderii acestora, în condiţiile art.169173, precum şi asupra posibilităţii reale de
reorganizare efectivă a activităţii debitorului ori a motivelor care nu permit
reorganizarea şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit
de judecatorul-sindic,dar care nu va putea depăşi 40 de zile de la desemnarea
administratorului judiciar; c) întocmirea actelor prevăzute la art.67 alin.(1),în cazul
în care debitorul nu şi-a îndeplinit
obligaţia respectivă în termenele legale,verificarea,corectarea şi completarea
informaţiilor cuprinse în actele respective,când acestea au fost prezentate de
debitor; d) elaborarea planului de reorganizare a activităţii debitorului, în funcţie de
cuprinsul
raportului prevăzut la lit. a) ; e) supravegherea operaţiunilor de gestionare a
patrimoniului debitorului;
f) conducerea integrală, respectiv în parte, a activităţii debitorului, în acest ultim
caz cu
respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuţiile sale
şi la condiţiile de efectuare a plăţilor din contul averii debitorului; g) convocarea,
prezidarea şi asigurarea secretariatului şedinţelor adunării creditorilor sau
ale acţionarilor, asociaţilor ori membrilor debitorului persoană juridică; h)
introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în
dauna
drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor
operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de
acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor; i) sesizarea de urgenţă a
judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri
în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile de
procedura; j) denunţarea unor contracte încheiate de debitor; k) verificarea
creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea,
precum şi întocmirea tabelelor creanţelor; l) încasarea creanţelor; urmărirea
încasării creanţelor referitoare la bunurile din averea
debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea
procedurii;formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea
creanţelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi; m) încheierea de
tranzacţii,descărcarea de datorii,descărcarea fidejusorilor, renunţarea la
garanţii reale; cu condiţia confirmării acestor operatiuni de către judecătorul-
sindic; n) sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere
o soluţionare de
către acesta.
o) inventarierea bunurilor debitorului; p) dispunerea evaluarii bunurilor
debitorului, astfel incat aceasta sa fie realizata pana la
data stabilita pentru depunerea tabelului definitiv al creantelor; q) transmiterea spre
publicare în Buletinul Practicienilor în Insolvenţă a unui anunţ cu
privire la depunerea la dosar a raportului de evaluare, în termen de două zile de la
depunere. Judecatorul-sindic poate stabili în sarcina administratorului judiciar,prin
încheiere,orice
alte atribuţii cu excepţia celor prevăzute de lege în competenţa exclusivă a
acestuia. Potrivit art.57 alin.(2) al legii insolvenţei,administratorul judiciar este
desemnat de
judecătorul sindic prin sentinţa de deschidere a procedurii sau angajat de creditorii
ce deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor în cadrul primei şedinţe a
adunării creditorilor, care va exercita competenţele prevăzute de lege, în vederea
instrumentării procedurii de reorganizare judiciară a debitorului aflat în stare de
insolvenţă. Dacă administratorul a fost desemnat de către judecătorul sindic prin
hotărârea de
deschidere a procedurii, iar creditorii au hotărât în adunarea creditorilor angajarea
unui administrator, atunci judecătorul sindic va dispune prin încheiere numirea
administratorului angajat de către creditori şi încetarea atribuţiilor
administratorului desemnat iniţial.
Lichidatorul Lichidatorul este persoana fizică sau juridică, practician în insolvenţă,
autorizat în
condiţiile legii,desemnată să conducă activitatea debitorului şi să exercite
atribuţiile prevăzute la art. 25 în cadrul procedurii de faliment, atât în procedura
generală, cât şi în cea simplificată. Principalele atribuţii ale lichidatorului, sunt:
a) examinarea activitatii debitorului asupra caruia se initiaza procedura simplificata
in raport
cu situatia de fapt si intocmirea unui raport amanuntit asupra cauzelor si
imprejurarilor care au dus la insolventa, cu mentionarea persoanelor carora le-ar fi
imputabilă şi a existenţei premiselor angajării răspunderii acestora în condiţiile
prevederilor art. 169-173, într-un termen stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu
va putea depăşi 40 de zile de la desemnarea lichidatorului judiciar, dacă un raport
cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar; b)
conducerea activităţii debitorului; c)introducerea de acţiuni pentru anularea actelor
şi operaţiunilor frauduloase încheiate de
debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter
patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor
cauze de preferinţă, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor; d)aplicarea
sigiliilor,inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespun-zătoare pentru
conservarea acestora; e) denunţarea unor contracte încheiate de debitor; f)
verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea,
notificarea creditorilor în cazul neînscrierii sau înscrierii parţiale a creanţelor,
precum şi întocmirea tabelelor de creanţe; g) urmărirea încasării creanţelor din
averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau
de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea
creanţelor, formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea
creanţelor debitorului,pentru aceasta putând angaja avocaţi; h) primirea plăţilor pe
seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului; i) vânzarea
bunurilor din averea debitorului, potrivit prevederilor legii; j) sub condiţia
confirmării de către judecatorul-sindic,încheierea de tranzacţii, descărcarea de
datorii, descărcarea fideijusorilor, renunţarea la garanţii reale; k) sesizarea
judecatorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta; l)
orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul sindic.
Atât activităţile de administrare, cât şi cele de lichidare se pot exercita atât
individual, fie într-o
formă organizatorică profesională-societăţile comerciale profesionale de
administrare judiciară şi/sau de lichidare. Alţi participanţi la procedura insolvenţei
sunt:adunarea creditorilor;comitetul creditorilor;
administratorul special; experţii; Adunarea creditorilor este formată din totalitatea
creditorilor cunoscuţi în cadrul unei
proceduri. Este fi convocată şi prezidată de către administratorul judiciar sau, după
caz, de către lichidator, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune
altfel.Secretariatul şedinţelor adunărilor creditorilor este în sarcina
administratorului judiciar, respectiv, a lichidatorului. Adunarea creditorilor va
putea fi convocata si de comitetul creditorilor sau de catre
creditorii detinand creanţe în valoare de cel puţin 30% din valoarea totală a
creanţelor cu drept de vot. În această situaţie, dacă administratorul judiciar sau
lichidatorul judiciar refuză să prezideze adunarea creditorilor ori nu se prezintă la
data şi locul convocării, aceasta va fi prezidată de preşedintele comitetului
creditorilor ori, în lipsă, de creditorul care a cerut convocarea, reprezentaţi sau
asistaţi de un avocat ori de un consilier juridic. La şedinţele adunării creditorilor
vor participa debitorul şi doi delegaţi ai salariaţilor
acestuia, votând pentru creanţele reprezentând salariile şi alte drepturi băneşti. La
adunarea creditorilor va putea participa şi un reprezentant al Camerei teritoriale de
comerţ. Creditorii au dreptul să analizeze situaţia debitorului şi efectele acestora,
precum şi să propună alte măsuri. Comitetul creditorilor este format din 3-5
creditori dintre cei cu creanţe garantate, bugetare
şi chirografare cele mai mari, prin valoare.Desemnarea se va face, prin încheiere,
după întocmirea tabelului preliminar de creanţe.
Judecătorul-sindic va desemna, pe baza propunerii creditorilor, un preşedinte al
comitetului
creditorilor. Comitetul creditorilor va fi citat în persoana preşedintelui astfel
desemnat, iar în lipsă, prin oricare dintre membrii comitetului
creditorilor.Comitetul creditorilor se poate constitui, fie prin desemnare de către
adunarea generală, fie prin numire de către judecătorul-sindic,dacă apreciază
măsura ca necesară în raport cu proporţiile cauzei. Atribuţiile comitetului
creditorilor sunt reglementate în prevederile art. 51 din lege şi se
concretizează în următoarele: a) să analizeze situaţia debitorului şi să facă
recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activităţii debitorului şi
la planurile de reorganizare propuse; b) să negocieze cu administratorul judiciar
sau cu lichidatorul judiciar care doreşte să fie desemnat de către creditori în dosar
condiţiile numirii; c) să ia cunostinţă de rapoartele întocmite de administratorul
judiciar sau de lichidatorul judiciar, să le analizeze şi, dacă este cazul, să formuleze
contestaţii la acestea; d) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării
creditorilor, privind măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidatorul
judiciar şi efectele acestora şi să propună, motivat, şi alte măsuri; e) să solicite
ridicarea dreptului de administrare al debitorului; f) să introducă acţiuni pentru
anularea unor acte sau operaţiuni frauduloase, făcute de debitor în dauna
creditorilor, potrivit prevederilor art.117 alin.(1), atunci când astfel de acţiuni nu au
fost introduse de administratorul judiciar ori de lichidatorul judiciar.
Administratorul special este reprezentantul anume desemnat de adunarea generală
a
acţionarilor/asociaţilor debitorului, persoană juridică, să efectueze în numele şi pe
seama acestuia, actele de administrare necesare în perioadele de procedură când
debitorului i se permite să-şi administreze activitatea şi să le reprezinte interesele
în procedură pe perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.
Adunarea generală a acţionarilor, asociaţilor sau membrilor persoanei juridice va fi
convocată în termen de maximum 10 de zile de la deschiderea procedurii, de
administratorul judiciar sau de lichidator, pentru desemnarea pe cheltuiala acestora
administratorului special, un reprezentant, persoană fizică sau juridică,
administrator special, care să reprezinte interesele societăţii şi ale acestora şi să
participe la procedură, pe seama debitorului.. Atribuţiile administratorului special:
a)participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor
prevăzute la art.117 122 ori a celor rezultând din nerespectarea Art. 84; b)
formulează contestaţii în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege; c)
propune un plan de reorganizare; d) administrează activitatea debitorului, sub
supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului, doar în
situaţia în care nu s-a ridicat debitorului dreptul de administrare; e) după intrarea în
faliment, participă la inventar,semnând actul, primeşte raportul final şi situaţia
financiară de închidere şi participă la şedinţa convocată pentru soluţionarea
obiecţiunilor şi aprobarea raportului; f) primeşte notificarea închiderii procedurii.
După ridicarea dreptului de administrare,debitorul este reprezentat de
administratorul judiciar
sau,după caz,lichidatorul judiciar,care conduce şi activitatea de afaceri,în timp ce
administratorul special va reprezenta doar interesele
acţionarilor/asociaţilor/membrilor. Experţii.Printre persoanele specializate ca
auxiliari ai organelor procedurii, sunt şi experţii,care ajută pe judecătorul-sindic, pe
administrator şi lichidator în îndeplinirea îndatoririlor lor. Numirea experţilor
specializaţi în materie de procedură a reorganizării judiciare, se face de către
judecătorul-sindic dar poate fi propusă şi de către administrator sau lichidator cu
aprobarea magistratului învestit cu procedura.
3. Deschiderea procedurii şi efectele sale Condiţii pentru deschiderea procedurii.
Societăţile comerciale nu mai pot intra oricum și
oricând în insolvență, iar, dacă cer singure această procedură, creditorii îşi spun
opinia în alegerea lichidatorului judiciar. A. Conform art.5 pct 46 procedura
generală reprezintă procedura prevăzută de prezenta
lege prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 38 alin.
(1),fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la art.38 alin. (2), intră, după perioada
de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura de
faliment,sau separat,numai în reorganizare judiciară sau doar în procedura de
faliment. B. Conform art.5 pct.47 din Legea nr. 85/2014 procedura simplificată
reprezintă procedura
prevăzută de prezenta lege prin care debitorul care îndeplineşte condiţiile
prevăzute la art.38 alin.(2) intră direct în procedura de faliment,fie o dată cu
deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maximum
20 de zile. Condiţii pentru deschiderea procedurii la cererea debitorului. Debitorul
aflat în stare de
insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus prezentei
legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă.Cererile
persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive
sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta; Introducerea prematură, cu rea-
credinţă, de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage
răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau juridică, pentru
prejudiciile pricinuite. Cererea debitorului trebuie să fie însoţită de următoarele
acte: a) ultima situaţie financiară anuală, certificată de către administrator şi
cenzor/auditor,
balanţa de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere
a procedurii; b) lista completă a tuturor bunurilor debitorului, încluzând toate
conturile şi bancile prin
care debitorul îşi rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menţiona datele
din registrele de publicitate; c) lista numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi
creanţele acestora: certe sau sub
condiţie, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate,
arătându-se suma, cauza şi drepturile de preferinţă; d) lista cuprinzând plăţile şi
transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 6 luni
anterioare înregistrării cererii introductive; e) contul de profit şi pierdere pe anul
anterior depunerii cererii; f) lista membrilor grupului de interes economic sau,după
caz, a asociaţilor cu răspundere
nelimitată,pentru societăţile în nume colectiv şi cele în comandită; g) o declaraţie
prin care debitorul îsi arată intenţia de intrare în procedura simplificată sau
de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activităţii ori prin
lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale; h)o
descriere sumară a modalităţilor avute în vedere pentru reorganizarea activităţii; i)
o declaraţie pe propria raspundere, autentificată la notar ori certificată de un
avocat, sau
un certificat de la registrul societăţilor agricole ori, după caz, oficiul registrului
comerţului sau alte registre în a cărui raza teritorială se află sediul
profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus procedurii de
reorganizare judiciară prevăzute de prezenta lege într-un interval de 5 ani anterior
formulării cererii introductive; j) o declaraţie pe propria raspundere, autentificată
de notar ori certificată de avocat, din
care să rezulte că el sau administratorii, directorii şi/sau
acţionarii/asociaţii/asociaţii comanditari care deţin controlul debitorului nu au fost
condamnaţi definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni intenţionate contra
patrimoniului,de corupţie şi de serviciu,de fals, precum şi pentru infracţiunile
prevăzute de Legea nr.31/1990,Legea nr.82/1991,Legea nr. 21/1996,Legea
nr.78/2000,Legea nr.656/2002,Legea nr.571/2003,Legea nr.241/2005, toate cu
modificările ulterioare şi infractiunile prevăzute de prezenta lege, în ultimii 5 ani
anterior deschiderii procedurii; k) un certificat de admitere la tranzacţionare pe o
piată reglementată a valorilor mobiliare
sau a altor instrumente financiare emise; l) o declaraţie prin care debitorul arată
dacă este membru al unui grup de societăţi, cu
precizarea acestora; m) dovada Codului Unic de Inregistrare; n) dovada notificării
organului fiscal competent. Documentele se depun odată cu cererea de deschidere a
procedurii sau, cel mai târziu,
până la termenul de judecată stabilit de judecatorul-sindic. Nedepunerea
documentelor prevazute de lege atrage respingerea cererii de deschidere a
procedurii sau este sancționată cu decăderea din dreptul de a depune un plan de
reorganizare.
Condiţii pentru deschiderea procedurii la cererea creditorilor. Orice creditor
îndreptăţit
să solicite deschiderea procedurii legale împotriva unui debitor prezumat în
insolvenţă poate introduce o cerere introductivă, în care va preciza: a) cuantumul şi
temeiul creanţei:să existe o creanţă certă, lichidă şi exigibilă; b) existenţa unei
garanţii reale, constituite de către debitor sau instituite potrivit legii; c) existenţa
unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului; d) declaraţia privind
eventuala intenţie de a participa la reorganizarea debitorului, caz în care
va trebui să precizeze, cel puţin la nivel de principiu, modalitatea în care înţelege
să participe la reorganizare. e) debitorul să fi încetat plăţile mai mult de 30 zile,
datorită exclusiv stării de insolvenţă. Conform art.5 din Legea nr. 85/2014,creditor
indreptatit să solicite deschiderea procedurii
insolvenţei este creditorul a cărui creanţă asupra patrimoniului debitorului este
certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 60 de zile. Prin creantă certă, în sensul
prezentei legi, se înţelege acea creanţă a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de
creantă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau
recunoscute de dânsul. Creditorii vor putea solicita deschiderea procedurii
insolvenţei doar în cazul în care, după compensarea datoriilor reciproce, de orice
natură, suma datorată acestora va depăşi suma prevazută ca valoare -prag; În baza
prevederilor art.5pct.72 din Legea nr.85/2014 modificata și
republicată ,valoareaprag reprezintă cuantumul minim al creanţei, pentru a putea fi
introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolventă. Valoarea-prag este de
50.000 lei atât pentru creditori, cât şi pentru debitor, inclusiv pentru cererile
formulate de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevazută de Legea
nr.31/1990, republicată,cu modificările şi completările ulterioare,pentru creanţe de
altă natură decât cele salariale, iar pentru salariaţi este de 6 salarii medii brute pe
economie/salariat. Potrivit art.70 alin.(3) din Legea nr. 85/2014, dacă între
momentul înregistrării cererii de către
un creditor şi cel al judecării acestei cereri sunt formulate cereri de către alţi
creditori împotriva aceluiaşi debitor, tribunalul va verifica, din oficiu, la data
înregistrării, existenţa dosarului pe rol, va dispune conexarea acestora şi va stabili
îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art.70 alin.(1) din
8lege, referitoare la cuantumul minim al creanţelor, în raport cu valoarea însumată
a creanţelor tuturor creditorilor care au formulat cereri şi cu respectarea valorii-
prag prevăzute de prezenta lege. Hotărârea de deschidere a procedurii. Judecătorul-
sindic se va pronunţa asupra cererii de
deschidere a procedurii insolvenţei prin incheiere. În funcţie de titularul care
solicită deschiderea procedurii, judecătorul-sindic se va pronunţa imediat sau va
dispune efectuarea unor acte premergătoare. Dacă cererea este formulată de către
debitor, care invocă starea de insolvenţă existentă sau
iminentă, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a
procedurii.Minuta încheierii privind deschiderea procedurii insolvenței se
comunică, deîndată, administratorului judiciar provizoriu/lichida-torului judiciar
provizoriu numit de catre judecătorul-sindic. Prin încheierea de deschidere a
procedurii, judecatorul-sindic dispune administratorului
judiciar/lichidatorului judiciar să efectueze notificările prevăzute la art. 100. În
cazul în care, în termen de 10 zile de la primirea notificarii, creditorii se opun
deschiderii procedurii, judecatorulsindic ţine,în termen de 5 zile, o sedinţă la care
vor fi citaţi administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, debitorul şi creditorii care
se opun deschiderii procedurii, în urma căreia va soluţiona deodată, printr-o
sentinţă, toate opoziţiile. Prin admiterea opoziţiei, judecatorul-sindic va revoca
încheierea de deschidere a procedurii. În cazul cererii de deschidere a procedurii
insolvenţei formulate de creditor, dacă debitorul
cere,în condiţiile alin.(3),judecatorul-sindic poate dispune, prin încheiere, în
sarcina creditorului consemnarea, la o banca, a unei cauţiuni de până la 10% din
valoarea creanţei, dar nu mai mult de 40.000 lei. Cauţiunea va fi consemnată în
termen de 5 zile de la comunicarea măsurii,sub sancţiunea respingerii cererii de
deschidere a procedurii. În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii
creditorului, instanţa o va comunica
debitorului şi organului fiscal competent; în termen de 10 zile de la primirea
cererii, debitorul trebuie, fie să conteste, fie să recunoască existenţa stării de
insolventă. În cadrul judecării contestaţiei, va putea fi administrata doar proba cu
înscrisuri. Dacă judecatorul-sindic stabileşte ca debitorul nu este în stare de
insolvenţă, respinge
cererea creditorului, care va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la
înregistrarea ei. În acest caz, cauţiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele
suferite de debitor, pentru introducerea cu rea-credinţă a unei astfel de cereri,
conform dispoziţiei judecătorului-sindic. Efectele deschiderii procedurii.
Consecinţele deschiderii procedurii sunt reglementate de
lege (art.73 şi următoarele) în ordinea desfăşurării etapelor: desemnarea
administratorului judiciar/lichidatorului;obligaţia debitorului de a depune acte şi
informaţii; suspendarea proceselor şi a procedurilor de executare silită;
comunicarea hotărârii de deschidere a proceduri ridicarea suspendării; continuarea
furnizării serviciilor;suspendarea cursuluiprescripţiei;îngheţarea
creanţelor;indisponibilizarea acţiunilor/părţilor sociale;nulitatea actelor
debitorului;ridicarea dreptului de administrare; contracte financiare calificate; com-
pensarea creanţelor;efectele vânzarii bunurilor debitorului; raportul
administratorului judiciar;reconstituirea documentelordebitorului; celeritatea
procedurii; comunicarea actelor de procedură; solicitarea de relaţii despre situația
debitorului;raportul administratorului judiciar în procedura simplificată;aprobarea
intrării în faliment. Măsurile prioritare ce urmează a fi luate în cadrul deschiderii
procedurii sunt: - notificarea tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de
debitor;
- toate creanţele vor fi supuse procedurii de verificare prevăzute de prezenta lege,
cu excepţia creanţelor constatate prin titluri executorii;
administratorul judiciar va întocmi şi va înregistra la tribunal un tabel preliminar
cuprinzând toate creanţele împotriva averii debitorului, precizând că sunt
chirografare,garantat,priorităţile,sub condiţie ori nescadente,arătând pentru fiecare
numele/denumirea creditorului,suma solicitată de creditor şi suma acceptată de
administratorul judiciar;
- debitorul,creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să formuleze contestaţii
cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de administratorul
judiciar/lichidator în tabelul preliminar al creanţelor;
- după soluţionarea tuturor contestaţiile la creanţe,administratorul
juidiciar/lichidatorul va înregistra,de îndată,la tribunal şi va avea grijă să fie afişat
la sediul acestuia,tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva averii debitorului,
arătând suma, prioritatea şi situaţia garantată sau negarantată- a fiecărei creanţe.
- ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea, afară numai dacă acesta
nu şi-a declarat intenţia de reorganizare; dreptul de administrare va putea fi ridicat
debitorului chiar dacă şi-a declarat intenţia de reorganizare la cererea creditorilor, a
comitetului creditorilor ori a reprezentantului membrilor sau, după caz, al
asociaţilor/acţionarilor, dacă o asemenea cerere este justificată de pierderile
continue în patrimoniul debitorului sau de lipsa probabilităţii de realizare a unui
plan raţional de activitate;
- suspendarea tuturor acţiunilor judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea
creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale, cu excepţia situaţiei în care
creditorul este titularul unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală
mobiliară ori drept de retenţie şi atunci când valoarea obiectului garanţiei este pe
deplin acoperită de valoarea totală a creanţelor şi părţilor de creanţe garantate cu
acel obiect sau există riscul pieirii, diminuării valorii obiectului garanţiei sau
existenţei unui pericol real ca aceasta să sufere o diminuare apreciabilă ori
diminuării valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior, ca urmare a
acumulării dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel la o creanţă garantată
cu rang superior;

- suspendarea termenelor de prescripţie, care vor reîncepe să curgă după 30 de zile

de la data încheierii procedurii;
- indisponibilizarea părţilor sociale sau a acţiunilor pe care le deţin administratorii
societăţilor comerciale la debitorii aflaţi în stare de insolvenţă; părţile sociale sau
acţiunile vor putea fi înstrăinate, dar numai cu încuviinţarea judecătorului-sindic;
- suspendarea curgerii dobânzilor şi penalităţilor; - după rămânerea irevocabilă a
hotărârii de deschidere a procedurii,toate actele şi corespondenţa emise de
debitor,administrator/lichidator vor cuprinde,în mod obligatoriu şi cu caractere
vizibile, în limbile română, engleză şi franceză, menţiunea “în insolvenţă”;
- după intrarea în reorganizare judiciară sau faliment, actele şi corespondenţa vor
purta menţiunea “în reorganizare judiciară” sau, după caz “în faliment”.
Notificarea creditorilor. După deschiderea procedurii, judecătorul-sindic va
dispune
notificarea creditorilor din lista ataşată de debitor cererii sale introductive,
debitorul şi oficiul registrului comerţului unde acesta este înmatriculat,în vederea
efectuării menţiunii. Notificarea va fi trimisă de către administrator creditorilor
menţionaţi în lista depusă de debitor sau, după caz, debitorului şi oficiului
registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole unde debitorul
este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii. Notificarea va cuprinde: a)
termenul-limita de depunere, de către creditori, a opoziţiilor la sentinţa de
deschidere a procedurii, pronunţată ca urmare a cererii formulate de debitor, în
condiţiile art. 71 alin. (1),
10precum şi termenul de soluţionare a opoziţiilor, care nu va depaşi 10 zile de la
data expirării termenului de depunere a acestora; b) termenul-limită pentru
înregistrarea cererii de admitere a creanţelor asupra averii
debitorului, care va fi de maximum 45 de zile de la deschiderea procedurii, precum
şi cerinţele pentru ca o creanţă înregistrată să fie considerată valabilă; c) termenul
de verificare a creanţelor, de întocmire şi publicare în BPI a tabelului
preliminar de creanţe, care nu va depaşi 20 de zile pentru procedura generală sau,
respectiv,10 zile, în cazul procedurii simplificate, de la expirarea termenului
prevăzut la lit. b); d) termenul de definitivare a tabelului creanţelor, care nu va
depăşi 25 de zile în cazul
procedurii generale şi al celei simplificate, de la expirarea termenului
corespunzător fiecarei proceduri, prevăzut la lit.c); e) locul, data şi ora primei
şedinţe a adunării creditorilor, care va avea loc în maximum 5
zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. c). În funcţie de circumstanţele
cauzei şi pentru motive temeinice, judecatorul-sindic va putea
hotări o majorare a termenelor prevăzute la alin.(1)lit.b),c) si e) cu maximum 30 de
zile. Notificarea va fi publicată, pe cheltuiala debitorului, într-un ziar de largă
circulaţie. Înregistrarea creanţelor. Creditorii debitorului aflat în stare de insolvenţă
îşi vor înregistra
creanţele printr-o cerere de admitere, în termenul legal de 60 de zile de la data
deschiderii procedurii potrivit Legii nr. 85/2014. În mod excepţional şi pentru
motive temeinice judecătorulsindic va putea să prelungească termenul de
înregistrare a creanţelor. Cu excepţia salariaţilor ale căror creanţe vor fi înregistrate
de administrator conform evidenţelor contabile, toţi ceilalţi creditori, ale căror
creanţe sunt anterioare datei de deschidere a procedurii, ca şi titularii de acţiuni la
purtător vor depune cererea de admitere a creanţelor chiar dacă sunt nescadente la
data deschiderii procedurii ori pot fi valorificate împotriva debitorului numai după
executarea unui codebitor principal. Cererea de admitere a creanţelor va cuprinde
potrivit art. 104 din lege: numele/denumirea
creditorului, domiciliul/sediul, suma datorată, temeiul creanţei, precum şi menţiuni
cu privire la eventualele drepturi de preferinţă sau garanţii. La cerere se vor anexa
documentele justificative ale creanţei şi ale actelor de constituire de garanţii.
Potrivit art.105 alin.(1) din Legea nr. 85/2014 creanţele vor fi supuse verificării în
termen de 30 de zile de la expirarea termenului legal pentru înregistrarea
creanţelor. Întocmirea tabelului creanţelor. După verificarea
creanţelor,administratorul va întocmi
un tabel preliminar, cuprinzând toate creanţele existente asupra averii debitorului,
cu menţionarea rangului acestora şi a modului de garantare.Tabelul preliminar va fi
afişat la sediul tribunalului învestit să instrumenteze procedura şi va fi comunicat
debitorului şi creditorilor ale căror creanţe au fost înscrise parţial în tabel.
Împotriva creanţelor înscrise în tabelul preliminar, debitorul, creditorii şi orice altă
persoană
interesată pot formula contestaţii. Contestatiile trebuie depuse la tribunal in termen
de 7 zile de la publicarea în Buletinul Praticenilor în Insolvență a tabelului
preliminar, atat in procedura generala, cat si in procedura simplificata.Sub
sanctiunea anulării,contestaţia va fi insotita de dovada, în original, de achitare a
taxei de timbre şi de toate înscrisurile de care partea intelege sa se foloseasca in
dovedirea sustinerilor sale, cu aratarea oricaror altor probe care se solicita, cu
exceptia celor care nu se afla in posesia partii sau nu sunt cunoscute la momentul
formularii contestatiei. După ce toate contestaţiile la creanţe au fost soluţionate şi
s-a predat raportul de evaluare
a garantiilor, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va inregistra, de îndata,
la tribunal si va publica in BPI tabelul definitiv al tuturor creantelor impotriva
averii debitorului, aratand suma, prioritatea si situatia fiecarei creante, beneficiara
sau nu a unei cauze de preferinta. După înregistrarea tabelului definitiv, numai
titularii creantelor înregistrate în tabelul definitiv pot să participe la votul asupra
planului de reorganizare sau la orice repartiţii de sume în caz de faliment în
procedura simplificată. Contestaţiile vor fi soluţionate de către judecătorul-sindic
toate deodată, printr-o singură
hotărâre.Tabelul creanţelor,definitivat prin soluţionarea contestaţiilor, va fi
înregistrat şi afişat de îndată la tribunal.Numai titularii creanţelor înscrise în tabelul
definitiv au dreptul să participe la votul asupra planului de reorganizare,la adunarea
creditorilor şi la distribuirea sumelor obţinute prin vânzarea averii debitorului în
caz de faliment. Situaţia unor acte juridice ale debitorului.Administratorul
judiciar/lichidatorul judiciar
poate introduce la judecatorul-sindic acţiuni pentru anularea actelor sau
operaţiunilor frauduloase ale debitorului în dauna drepturilor creditorilor, în cei 2
ani anteriori deschiderii procedurii.Pentru restituirea bunurilor transferate sau a
valorii prestaţiilor executate vor putea fi anulate următoarele acte sau operţiuni ale
debitorului: a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei ani anteriori
deschiderii procedurii; sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar; b) operaţiuni
în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cele 6 luni
anterioare deschiderii procedurii; c) acte încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii
procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de
la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile; d) acte de
transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau
în folosul acestuia,efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă
suma pe care creditorul ar putea să o obţină în caz de faliment al debitorului este
mai mică decât valoarea actului de transfer; e) constituirea unui drept de preferinţă
pentru o creanţă care era chirografară, în cele 6 luni anterioare deschiderii
procedurii; f) plăţile anticipate ale datoriilor, efectuate in cele 6 luni anterioare
deschiderii procedurii, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară
deschiderii procedurii; g) actele de transfer sau asumarea de obligaţii efectuate de
debitor într-o perioada de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenţia de
a ascunde/întarzia starea de insolvenţă ori de a frauda un creditor. Vor putea, să fie
anulate, în același scop, acte sau operaţiuni, încheiate în cei 2 ani anteriori
datei deschiderii procedurii cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul:
a) cu un asociat comanditat sau cu un asociat deţinând cel puţin 20% din capitalul
societăţii ori, după caz,din drepturile de vot în adunarea generala a asociaţilor,în
situaţia în care debitorul este acea societate în comandită,respectiv o societate
agricolă,în nume colectiv sau cu răspundere limitată; b) cu un membru sau
administrator, atunci când debitorul este un grup de interes economic; c) cu un
acţionar detinând cel puţin 20% din acţiunile debitorului ori, după caz, din
drepturile de vot în adunarea generală a acţionarilor, în situaţia în care debitorul
este respectiva societate pe acţiuni; d) cu un administrator, director sau un membru
al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativă, societate pe
acţiuni cu răspundere limitată sau,după caz, societate agricolă; e) cu orice alta
persoană fizică ori juridică, deţinând o poziţie de control asupra debitorului sau a
activităţii sale;
12f) cu un coproprietar sau proprietar devalmaş asupra unui bun comun; g) cu
soţul,rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv,ai persoanelor fizice
enumerate la lit. a)-f).
Acţiunea pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor in dauna
creditorilor,
poate fi introdusă de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar în termen de un
an de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea raportului
administratorului/lichidatorului judiciar în procedura simplificată,dar nu mai târziu
de 16 luni de la deschiderii procedurii.
4. Reorganizarea Reorganizarea judiciară este procedura ce se aplică debitorului în
insolvenţă,persoană
juridică,pentru achitarea datoriilor acestuia,conform programului de plata a
creanţelor.(art.5.pct.54 din Legea nr.85/2014). Procedura de reorganizare
presupune întocmirea, aprobarea , implementarea și respectarea
unui plan, numit plan de reorganizare,care prevede: a) restructurarea operatională
şi/sau financiară a debitorului; b) restructurarea corporativă prin modificarea
structurii de capital social; c) restrângerea activităţii prin lichidarea parţială sau
totală a activului din averea debitorului; Planul de reorganizare sau de lichidare a
unor bunuri din patrimoniul debitorului reprezintă
cadrul de desfăşurare a procedurii de reorganizare judiciară, propus, aprobat şi
executat potrivit legii. Conform art. 132 din lege vor putea propune un plan de
reorganizare urmatoarele categorii de persoane: a) debitorul, cu aprobarea adunării
generale a acţionarilor/asociaţilor, în termen de 30 de zile de
la publicarea tabelului definitiv de creanţe,cu condiţia formulării intenţiei de
reorganizare, dacă procedura a fost declanşată de acesta şi în termen de 10 zile de
la deschiderea procedurii, în cazul în care procedura a fost deschisă ca urmare a
cererii unuia sau mai multor creditori; b) administratorul judiciar,de la data
desemnării sale şi până la îndeplinirea unui termen de 30
de zile de la data publicării tabelului definitiv de creanţe; c) unul sau mai mulţi
creditori, deţinând împreuna cel puţin 20% din valoarea totală a creanţelor
cuprinse în tabelul definitiv de creanţe, în termen de 30 de zile de la publicarea
acestuia; administratorul judiciar este obligat să pună la dispoziţia acestora
informaţiile existente şi necesare pentru redactarea planului. Planul de reorganizare
va indica perspectivele de redresare în raport cu posibilităţile şi
specificul activităţii debitorului, cu mijloacele financiare disponibile şi cu cererea
pieţei faţă de oferta debitorului, şi va cuprinde măsuri concordante cu ordinea
publică, inclusiv în ceea ce priveşte modalitatea de selecţie, desemnare şi înlocuire
a administratorilor şi a directorilor. Planul de reorganizare va cuprinde în mod
obligatoriu programul de plată a creanţelor;
categoriile de creanţe nedefavorizate; tratamentul categoriilor de creanţe
defavorizate. Planul de reorganizare este supus confirmării judecătorului-sindic,
precum şi aprobării
participanţilor la desfăşurarea procedurii, si va fi publicat în Monitorul Oficial.
Dacă vor fi propuse mai multe planuri de reorganizare, care îndeplinesc condiţiile
cerute de lege pentru a fi confirmate de către judecătorul-sindic,acesta va confirma
planul debitorului. Dacă debitorul nu a propus un plan sau planul debitorului nu
îndeplineşte condiţiile
prevăzute de lege, judecătorul-sindic va confirma planul care este acceptat de cele
mai multe categorii defavorizate.Dacă nici un plan nu este confirmat şi termenul
pentru propunerea unui plan a expirat, judecătorul-sindic va dispune începerea de
îndată a procedurii falimentului.
Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 4 ani,socotiţi de la data
confirmării,iar la recomandarea administratorului judiciar,această peioadă va putea
fi extinsă. Confirmarea unui plan de reorganizare echivalează cu reorganizarea şi
continuarea activităţii debitorului în conformitate cu prevederile planului
confirmat. Închiderea procedurii de reorganizare se va face prin pronunţarea unei
sentinţe de către
judecătorul-sindic, în urma îndeplinirii tuturor obligaţiilor de plată asumate în
planul de reorganizare confirmat. În situaţia în care debitorul nu se conformează
planului sau înregistrează pierderi, creditorii sau administratorul pot solicita
judecătorului-sindic să dispună declanşarea procedurii falimentului.
5. Falimentul Falimentul se aplică în cazurile prevăzute de lege şi are drept scop
prefacerea în bani a
bunurilor din averea debitorului în vederea satisfacerii creanţelor creditorilor.
Prevăzută în Legea nr.85/2014,TitlulII,CapitolulI, secţiunea a-7-a,(art.145-182),
procedura falimentului este definită in art.5 pct.45,ca fiind procedura de insolvenţă,
concursuală, colectivă şi egalitară, care se aplică debitorului în vederea lichidarii
averii acestuia pentru acoperirea pasivului, urmata de radierea debitorului din
registrul în care este înmatriculat. Modalităţi procedurale. Procedura falimentului
se poate desfaşura, după caz, prin
intermediul a două proceduri: procedura generală sau procedura
specială(simplificată). Procedura generalǎ. Este acea procedură prin care un debitor
intră după perioada de
observaţie,succesiv, în procedura de reorganizare şi în procedura falimentului sau
separate, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului.
Procedura generală este compusă din planul de reorganizare a societăţii debitorului
şi din reorganizarea judiciară, aflate în strânsă legătură, cu rolul lor este de a salva
de la faliment debitorul persoană fizică ori juridică după caz. Procedura
simplificatǎ.Procedura simplificatǎ reprezintǎ procedura prevazutǎ de lege,prin
care debitorul intrǎ direct în procedura falimentului, fie o datǎ cu deschiderea
procedurii insolvenţei, fie dupǎ o perioadǎ de observaţie. Notificarea intrării
debitorului în procedura falimentului. Lichidatorul va notifica intrarea debitorului
în procedura falimentului în condiţiile prevăzute de lege pentru procedura generală
sau pentru procedura simplificată. În cazul procedurii generale, lichidatorul va
trimite o notificare tuturor creditorilor din lista depusă de către debitor sau de
administratorul judiciar, debitorului şi Oficiului Registrului Comerţului sau după
caz, societăţilor comerciale pentru efectuarea menţiunii. În cazul procedurii
simplificate notificările vor fi trimise şi întocmite în aceleaşi condiţii
ca şi în cazul procedurii generale, cu particularitatea că, dacă până la intrarea în
faliment debitorul şi-a continuat activitatea, lichidatorul va notifica creditorilor
intrarea în faliment, având prioritate creanţele născute în perioada de observaţie,
pentru a se întocmi tabelul suplimentar. Tabelul suplimentar cuprinde toate
creanţele născute după data deschiderii procedurii
generale şi până la data începerii procedurii falimentului, creanţele verificate şi
acceptate. Împotriva creanţelor înscrise în tabelul suplimentar se pot formula
contestaţii, iar după soluţionarea lor se va întocmi tabelul definitiv consolidat al
creanţelor. Potrivit legii,pe parcursul derulării procedurii insolvenţei se întocmesc
trei tabele de
creanţe:tabelul preliminar de creanţe,tabelul definitiv de creanţe, tabelul definitiv
consolidat. Tabel preliminar de creanţe cuprinde toate creanţele născute înainte de
data deschiderii
procedurii curente, scadente sub condiţie sau în litigiu, acceptate de către
administratorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât
suma solicitată de către creditor, cât şi
14suma acceptată şi rangul de preferinţă. În procedura simplificată, în tabel se vor
înregistra şi creanţele născute după deschiderea procedurii şi până la momentul
intrării în faliment. Tabel definitiv de creanţe este tabelul care cuprinde toate
creanţele asupra averii
debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar şi
împotriva cărora nu sau formulat contestaţii, precum şi creanţele admise în urma
soluţionării contestaţiilor. În acest tabel se arată suma solicitată suma admisă şi
rangul de prioritate a creanţei. Tabelul definitiv consolidat conform prezentei legi
va cuprinde totalitatea creanţelor ce
figurează ca admise în tabelul definitiv de creanţe şi cele din tabelul suplimentar
necontestate, precum şi cele rezultate după soluţionarea contestaţiilor la tabelul
suplimentar. Cazurile de intrare în faliment. Potrivit art.145 din lege judecatorul-
sindic va decide, prin
hotarâre judecătorească, în condiţiile art.71, intrarea în faliment în urmatoarele
cazuri: A.a) debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în procedura simplificată; b)
debitorul nu
şi-a declarat intenţia de reorganizare; c) niciunul dintre celelalte subiecte de drept
îndreptăţite nu a propus un plan de reorganizare, potrivit dispoziţiilor art.132, sau
niciunul dintre planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat; B. debitorul şi-a
declarat intenţia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare
ori planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat; C.obligaţiile de plata şi
celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condiţiile stipulate
prin planul confirmat sau desfăşurarea activităţii debitorului în decursul
reorganizării sale aduce pierderi averii sale; D.a fost aprobat raportul
administratorului judiciar prin care se propune, intrarea
debitorului în faliment, potrivit art. 92 alin. (5) sau art. 97 alin. (5); E.când titularul
unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile, recunoscută de către
administratorul judiciar sau de către judecatorul-sindic şi al cărei cuantum
depăşeşte valoareaprag, solicită pe parcursul duratei perioadei de
observaţie,deschiderea procedurii de faliment a debitorului dacă aceste creanţe nu
sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii de către
administratorul judiciar sau a hotărârii instanţei de judecată(art.75 alin.4) şi,
respectiv, când titularul unei creanţe curente, certă, lichidă şi exigibilă mai veche
de 60 de zile, precum şi un cuantum peste valoarea-prag, solicită, oricând în timpul
planului de reorganizare sau după îndeplinirea obligaţiilor de plată asumate în plan,
trecerea la faliment(art.143 alin. 3). Hotărârea de intrare în faliment. Prin hotărârea
prin care se decide intrarea în faliment2,
judecatorul-sindic va pronunţa dizolvarea debitorului persoana juridică şi va
dispune: a) ridicarea dreptului de administrare al debitorului; b) în cazul procedurii
generale, desemnarea unui lichidator judiciar provizoriu, precum
şi stabilirea atribuţiilor şi a onorariului acestuia, în conformitate cu criteriile
aprobate prin legea de organizare a profesiei; c) în cazul procedurii
simplificate,confirmarea în calitate de lichidator judiciar a
administratorului judiciar, desemnat potrivit prevederilor art.57 alin.(2) sau art.73,
după caz; d) termenul maxim de la intrarea în faliment în cadrul procedurii
generale, de predare a
gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar către lichidator judiciar,
împreună cu lista actelor şi operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii
prevăzute la art. 84 alin.(2); e) întocmirea de către administratorul judiciar şi
predarea către lichidatorul judiciar, în
termen de maximum 5 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii generale,
a unei liste cuprinzând numele şi adresele creditorilor şi toate creanţele acestora la
data intrarii în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii, a
tabelului definitiv al creanţelor şi a oricăror alte tabele întocmite în procedură, a
oricăror rapoarte de distribuţie, a listei actelor şi operaţiunilor efectuate după data
deschiderii procedurii;aceasta obligatie revine administratorului special, cu avizul
administratorului judiciar,dacă,până la data deschiderii procedurii falimentului, nu
a fost ridicat dreptul de administrare; f) notificarea intrarii în faliment.
Efectele specifice procedurii falimentului Principalele consecinţe ale deschiderii
acestei procedurii sunt: a) atribuţiile administratorului vor fi preluate de către
lichidatorul desemnat în condiţiile
legii (lichidator şi administratorul desemnat anterior); b) notificarea în cazul
procedurii falimentului va cuprinde termenul limită pentru
înregistrarea cererii de admitere a creanţelor în vederea întocmirii tabelului
suplimentar al creanţelor şi termenul de definitivare a tabelului suplimentar al
creanţelor şi de întocmire a tabelului definitiv consolidat; c)stabilirea masei active
a debitorului şi a masei pasive a debitorului; d) luarea unor măsuri asiguratorii cu
privire la bunurile debitorului sigilarea şi inventarierea
lor; nu sunt supuse procedurii de inventariere: bunurile asupra cărora există un risc
de deteriorare sau pierdere de valoare;registrele contabile;titlurile de valoare
scadente sau care urmează a deveni scadente în scurt timp şi acţiunile ori alte titluri
de participare ale debitorului; numerarul pe care lichidatorul îl va depune la bancă
în contul averii debitorului. Procesul de lichidare va începe imediat după afişarea
tabelului definitiv consolidat al
creanţelor. Bunurile ce urmează a fi vândute în vederea lichidării vor fi evaluate de
lichidator, singur sau cu ajutorul uni expert contabil.Vânzarea bunurilor va putea fi
făcută prin negociere directă sau prin licitaţie publică, individual sau în bloc, ca
ansamblu funcţional. Judecătorul-sindic va decide dacă bunurile vor fi vândute
individual sau în bloc, prin încheiere, la propunerea lichidatorului şi cu aprobarea
adunării creditorilor. Desemnarea lichidatorului. Lichidatorul este persoana fizică
sau juridică, practician în
insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnată să conducă activitatea
debitorului şi să exercite atribuţiile prevăzute de lege în cadrul procedurii de
faliment, atât în procedura generală, cât şi în cea simplificată. Lichidatorul se
numeşte,în toate cazurile,de către judecătorul-sindic.Comparativ cu procedura de
reorganizare judiciară care constituie o posibilitate pentru creditori de a desemna
administratorul, desemnarea lichidatorului se face în baza ofertelor prezentate de
către magistrat. Procedura falimentului este realizată doar de lichidator. Calitatea
de lichidator, poate să o
aibă persoana care are calitatea de practician în reorganizare şi lichidare, precum şi
o societate comercială având obiect de activitate „reorganizarea şi
lichidarea”.Lichidatorul numit prin hotărârea de deschidere a procedurii sau de
deschidere printr-o altă hotărâre ulterioară, poate fi înlocuit de judecătorul-sindic
pe toată perioada de derulare a procedurii. Stabilirea masei active a debitorului.
Stabilirea activului şi conservarea bunurilor din averea debitorului sunt măsuri care
implică efectuarea de acte şi operaţiuni dispuse de către
magistrat în ordinea indicată de lege: - ridicarea dreptului creditorului de a
administra şi a dispune de averea sa; - sigilarea bunurilor din averea debitorului şi
a actelor acestuia; - inventarierea averii debitorului; - conservarea bunurilor din
averea acestuia.
Ridicarea dreptului debitorului de a administra şi a dispune de bunurile sale
constituie o sancţiune aplicată debitorului aflat în încetare de plăţi şi supus
procedurii falimentului, urmărindu16se blocarea posibilităţii acestuia de a se folosi
de bunurile sale,în scopul conservării averii sale şi protejării creditorilor.
Lichidatorul răspunde pentru conservarea bunurilor indisponibilizate. Stabilirea
masei pasive a debitorului. Stabilirea pasivului debitorului constituie ansamblul
de acte şi operaţiuni efectuate, în condiţiile legii, pentru a determina datoriile
debitorului. Legea actuală conţine o reglementare asupra modului de stabilire a
masei pasive, mai puţin definirea noţiunii de masă pasivă. Determinarea masei
pasive (totalitatea datoriilor comerciale existente în patrimoniul
debitorului) trebuie considerată ca o măsură de îndeplinit imediat după deschiderea
procedurii de reorganizare judiciară şi a falimentului, deoarece numai după
realizarea sa se pot parcurge celelalte etape ale procedurii. Operaţiunile şi actele
reglementate de lege pentru stabilirea masei pasive constau în
determinarea creditorilor şi întocmirea listei, respectiv înregistrarea, verificarea şi
contestarea creanţelor, cu întocmirea unui tabel final al creditorilor. Determinarea
creditorilor debitorului se face de către lichidator pe baza informaţiilor
furnizate de către debitor şi a celorlalte acte privitoare la datoriile acestora. Lista
creditorilor întocmită de expert stă la baza efectuării tabelului preliminar cu
obligaţiile debitorului. Masa credală se prezintă ca o sferă inclusă în sfera masei
pasive. Nu toţi creditorii pot
îndeplini condiţiile de înscriere la masa credală, fie datorită tardivităţii înscrierii,
fie datorită faptului că se constată ca inexistentă scriptic dovada creanţelor lor,
etc.Verificarea creanţelor se face de către judecătorul-sindic. În urma verificării,
după validarea creanţelor corecte se întocmeşte tabelul preliminar al creditorilor
prin consemnarea fiecărei creanţe, cu precizarea dacă este chirografară, garantată,
sub condiţie sau cu prioritate.Creanţele constând în obligaţii care nu au fost
calculate în valoare monetară sau a căror valoare este supusă modificării vor fi
calculate de lichidator şi înscrise la valoarea ce o aveau la data înregistrării cererii.
Lichidarea. Lichidarea averii debitorului constă în transformarea activului
patrimonial
într-o sumă de bani ce va fi distribuită creditorilor în ordinea stabilită de lege,
pentru acoperirea pasivului. Lichidarea se face de către lichidator, sub controlul
judecătorului-sindic. Mǎsuri premergătoare lichidǎrii. Principalele mǎsuri
premergatoare lichidǎrii sunt
reglementate în art.151-153 din lege şi constau în operaţiunile de sigilare şi
inventariere. Se aplică sigiliu asupra magazinelor, magaziilor, depozitelor,
birourilor, corespondenţei comerciale,arhivei, dispozitivelor de stocare şi
prelucrare a informației, contractelor,marfurilor şi oricăror alte bunuri mobile
aparţinând averii debitorului. Nu vor fi puse sub sigilii: obiectele care vor trebui
valorificate de urgentă pentru a se evita
deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare; registrele de contabilitate;
cambiile şi alte titluri de valoare scadente sau care urmează a fi scadente în scurt
timp, precum şi acţiunile ori alte titluri de participaţie ale debitorului, care vor fi
preluate de lichidatorul judiciar pentru a fi încasate sau pentru a efectua activităţile
de conservare necesare; numerarul pe care lichidatorul judiciar îl va depune în
bancă în contul averii debitorului. În timpul acţiunii de sigilare,lichidatorul judiciar
va lua măsurile necesare pentru conservarea bunurilor. Lichidatorul judiciar va
putea proceda imediat la inventariere, fără a aplica sigiliile sau în
cel mai scurt timp posibil dacă averea este mai mare. Pe măsura desfăşurarii
inventarierii, lichidatorul judiciar ia în posesie bunurile, devenind depozitarul lor
judiciar. Inventarul va trebui sa descrie toate bunurile identificate ale debitorului.
Actul de inventar va fi semnat de lichidatorul judiciar şi de administratorul special,
iar dacă acesta nu participă la inventariere,numai de către lichidatorul judiciar. În
vederea conservării patrimoniului, în cazul în care în averea debitorului nu există
suficiente lichidităţi, lichidatorul judiciar va putea valorifica de urgenţă bunuri ale
debitorului, cu prioritate cele asupra cărora nu există cauze de preferinţă, pentru
obţinerea acestor lichidităţi, fără aprobarea creditorilor. Valorificarea se va efectua
prin licitatie publică, după evaluarea prealabilă, pornind de la valoarea de lichidare
indicată de evaluator. Efectuarea lichidării. În aplicarea procedurii de lichidare,
pentru a fi satisfacute
creanţele creditorilor,se urmăresc douǎ principii: rapiditatea operaţiunilor şi
lichidarea bunurilor cât mai avantajos, Lichidarea bunurilor va fi efectuatǎ de cǎtre
lichidator, sub controlul judecǎtorului-sindic. Bunurile vor putea fi vândute în
bloc,ca un ansamblu în stare de funcţionare,sau
individual.Bunurile se vând prin negociere directǎ sau prin licitaţie publicǎ.În cazul
bunurilor imobile vânzarea se face prin negociere directǎ şi se vor îndeplini
formalitǎţile prevǎzute de lege; valorile mobiliare vor fi vândute în condiţiile legii
nr.297/2004 privind piaţa de capital.Sumele rezultate din vânzǎri vor fi depuse la o
unitate a unei societǎţi bancare, în contul averii debitorului pentru a fi distribuite
creditorilor. Creditorii care beneficiazǎ de ipoteci sau de alte garanţii reale vor fi
satisfǎcuţi din sumele
de bani obţinute din vânzarea bunurilor afectate de garanţii.Legiuitorul prevede ca
noutate faptul cǎ creditorii au dreptul sǎ primeascǎ suma datoratǎ la care se adaugǎ
şi dobânzile,majorǎrile penalitǎţile, precum şi cheltuielile fǎcute. Dacǎ din sumele
obtinute prin vânzare nu pot fi acoperite creanţele garantate, pentru diferenţa de
încasat creditorii vor deveni creditori chirografari, intrând în concurs cu ceilalţi
creditori chirografari (care nu au creanţǎ garantată printr-o garanţie specialǎ).
Procedura de efectuare a lichidării presupune:
- întocmirea tabelului suplimentar şi tabelului definitiv consolidat al creanţelor; -
efectuarea lichidării bunurilor din averea debitorului de lichidator sub controlul
judecătoruluisindic; - finalizarea inventarierii bunurilor din averea debitorului; -
modalităţi şi procedura de vânzare a bunurilor debitorului; - evaluarea bunurilor
din averea debitorului, în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare; -
distribuiri parţiale ale sumelor obţinute din lichidare; - raportul final al
lichidatorului şi soluţionarea obiecţiunilor la acesta de către judecătorul-sindic; -
distribuirea finală a fondurilor din averea debitorului; - posibilitatea antrenării
răspunderii membrilor organelor de conducere a debitorului. Distribuirea sumelor
realizate în urma lichidǎrii. Lichidatorul are obligaţia să
întocmească şi să prezinte judecătorului-sindic și comitetului creditorilor la fiecare
trei luni calculate de la data începerii procedurii de lichidare,un raport asupra
fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea creanţelor precum şi un plan de
distribuţie a sumelor de bani între creditori.
Judecǎtorul sindic poate prelungi cu cel mult o lunǎ sau poate scurta, termenul
pentru
prezentarea raportului şi a planului de distribuţie care vor fi depuse la grefa
tribunalului şi notificate creditorilor iar în ceea ce privesc creanţele acestea vor fi
plǎtite în ordine conform legii. Prin afişarea la uşa tribunalului a unei copii a
raportuuii şi planului de distribuţie, se
aduc la cunoştinţa creditorilor aceste documente si se da,astfel, posibilitatea
creditorilor ca întrun termen de 15 zile de la afişare să formuleze
contestaţii.Soluţionarea contestaţiilor in integrum este de competenţa judecătorul-
sindic cu notificarea tuturor creditorilor, într-o şedinţă publică ce se va ţine în 20 de
zile de la data notificării,în prezenţa lichidatorului şi a debitorului.Pentru cazul
lichidării unor bunuri din averea debitorului pe bază de plan, cât şi în caz de
faliment, ordinea
18distribuirii lichidităţilor este stabilită în art. 108 din lege. Satisfacerea cu
prioritate a creanţelor bancare, înaintea creanţelor chirografare obişnuite, este o
noutate a reglementării, justificată de necesitatea obţinerii concursului băncilor în
cadrul procedurii. Ordinea plăţii creanţelor .Legea nr.85/2014 conţine o
reglementare specială de repartizare
a lichidităţilor,pe destinaţii.Creanțele se plătesc,în faliment, în următoarea ordine:
1. taxele, timbrele sau orice alte cheltuieli aferente procedurii instituite prin
prezentul titlu,
inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din
averea debitorului, pentru continuarea activităţii şi pentru plata remuneraţiilor
persoanelor angajate; 2.creanţele provenind din finanţări acordate debitorului în
perioada de observaţie în
vederea desfaşurării activităţii curente; 3. creanţele izvorâte din raporturi de
muncă; 4.creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului după
deschiderea procedurii,
cele datorate cocontractanţilor terţilor dobânditori de bună-credinţă sau
subdobanditorilor care restituie averii debitorului bunurile ori contravaloarea
acestora; 5. creanţele bugetare; 6. creanţele reprezentând sumele datorate de către
debitor unor terti, în baza unor obligaţii
de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plata unor sume periodice destinate
asigurării mijloacelor de existenţă; 7. creanţele reprezentând sumele stabilite de
judecatorul-sindic pentru întreţinerea
debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică; 8. creanţele
reprezentând credite bancare, cu cheltuielile şi dobânzile aferente, cele
rezultate din livrari de produse, prestari de servicii sau alte lucrări,din
chirii,creanţele derivate din recuperarea bunurilor ce fac obiectul material al
contractelor de leasing, rate şi accesorii restante,inclusiv obligaţiunile; 9. alte
creanţe chirografare;
10. creanţele subordonate, în următoarea ordine de preferinţă: a) creanţele născute
în patrimoniul terţilor dobânditori de rea-credinţă ai bunurilor
debitorului în temeiul art.120 alin.(2),cele cuvenite subdobanditorilor de rea-
credinţă în condiţiile art.121 alin.(1),precum şi creditele acordate persoanei juridice
debitoare de către un asociat sau acţionar deţinând cel putin 10% din capitalul
social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor ori,după
caz,de către un membru al grupului de interes economic; b) creanţele izvorând din
acte cu titlu gratuit. Întocmirea raportului final. După ce bunurile au fost lichidate,
lichidatorul va întocmi un
raport final, prevăzut de art. 167 din lege, pe care îl va înainta judecătorului-sindic
împreună cu un bilanţ. Raportul final şi bilanţul vor fi comunicate debitorului şi
creditorilor şi vor fi afişate la uşa tribunalului. Primind raportul final,judecătorul-
sindic va convoca adunarea creditorilor în termen de 30
de zile de la afişare. Creditorii pot formula obiecţiuni la raportul final cu cel puţin
5 zile înainte de data convocării adunării creditorilor. Obiecţiunile creditorilor vor
fi soluţionate de judecătorulsindic prin încheiere, dispunând totodată aprobarea
raportului final sau modificarea acestuia, după caz. Distribuirea sumelor realizate
în urma lichidării se va face potrivit unui plan întocmit de lichidator, înregistrat şi
afişat la tribunal.Distribuirea sumelor obţinute în urma lichidării se face diferenţiat,
după criteriul modului de garantare a creanţei. Judecǎtorul-sindic va examina
raportul final, inclusiv eventualele obiecţii fǎcute de creditori, urmând sǎ-l aprobe
sau sǎ-l respingǎ. Raportul întocmit de lichidator va fi aprobat de judecǎtorul sindic
printr-o sentinţǎ, dacǎ au fost formulate obiecţiuni soluţionate, sau printr-o
încheiere, dacǎ nu au fost formulate asemenea obiecţiuni. Atragerea răspunderii
pentru intrarea în insolvenţă. La cererea administratorului judiciar
sau a lichidatorului judiciar, judecatorul-sindic poate dispune ca o parte sau
întregul pasiv al debitorului, persoana juridică, ajuns în stare de insolvenţă, fără să
depaşească prejudiciul aflat în legatură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie
suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul
societăţii, precum şi de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă
a debitorului, prin una dintre urmatoarele fapte: a) au folosit bunurile sau creditele
persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei
alte persoane; b) au facut activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii în
interes personal, sub
acoperirea persoanei juridice; c) au dispus,în interes personal,continuarea unei
activităţi care ducea, în mod vădit,
persoana juridică la încetarea de plăţi; d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să
dispară unele documente contabile sau nu au
ţinut contabilitatea în conformitate cu legea.În cazul nepredării documentelor
contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi
legatura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă printr-o prezumţie
relativă; e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au
mărit în mod fictiv
pasivul acesteia; f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei
juridice fonduri, în scopul
întârzierii încetării de plăţi; g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au
dispus să se plătească cu preferinţă
unui creditor, în dauna celorlalţi creditori; h) orice altă faptă săvârşită cu intenţie,
care a contribuit la starea de insolvenţa a debitorului,
constatată potrivit prevederilor prezentului titlu. Dacă administratorul
judiciar/lichidatorul judiciar nu a indicat persoanele culpabile de
starea de insolvenţă a debitorului şi/sau a hotărât că nu este cazul să introducă
acţiunea privind atragerea răspunderii, aceasta poate fi introdusă de preşedintele
comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării creditorilor ori, dacă nu s-a
constituit comitetul creditorilor, de un creditor desemnat de adunarea creditorilor
sau cel care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa
credală. Răspunderea persoanelor în cauza nu va putea fi angajată dacă, în organele
colegiale de
conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori la faptele care au contribuit
la starea de insolvenţă sau au lipsit de la luarea deciziilor care au contribuit la
starea de insolvenţă şi au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei,opoziţia
lor la aceste decizii.
6. Închiderea procedurii insolvenţei Condiţii de fond şi procedural. În orice stadiu
al procedurii, dacă se constată că nu există
bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi
cheltuielile administrative şi niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele
corespunzătoare, judecatorulsindic va audia de urgenţă creditorii în ședinţă, iar în
cazul refuzului acestora de a avansa sumele necesare sau în cazul neprezentării
lor,va da o sentinţă de închidere a procedurii prin care se dispune radierea
debitorului din registrul în care este înmatriculat. Procedura de reorganizare prin
continuarea activităţii sau de lichidare pe bază de plan va fi închisă,prin sentinţă,în
baza unui raport al administratorului judiciar care constată îndeplinirea
20tuturor obligaţiilor de plăti asumate prin planul confirmat, precum şi plata
creanţelor curente scadente. Procedura de faliment va fi închisă atunci când
judecătorul-sindic a aprobat raportul final,
când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite,iar
fondurile nereclamate au fost depuse la bancă. Bunurile vor putea fi distribuite
creditorilor în contul creanţelor lor , cu obligaţia acestora de a achita toate sumele
ce ar fi fost datorate creditorilor aflaţi pe ordinele de prioritate anterioare, precum
şi celor de pe aceeaşi ordine de prioritate. Cazurile de închidere a procedurii
Procedura insolvenţei se închide în următoarele circumstanţe :
- dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt
insuficiente pentru
a acoperi cheltuielile administrative şi niciun creditor nu avansează sumele
corespunzătoare; - o procedură de reorganizare prin continuarea activităţii sau
lichidare pe bază de plan în urma
îndeplinirii tuturor obligaţiilor de plată asumate în planul confirmat; - o procedură
de faliment- atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final, când toate
fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite şi când fondurile
nereclamate au fost depuse la bancă; - dacă creanţele au fost complet acoperite prin
distribuirile făcute, chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost
lichidate în întregime; - dacă creanţele au fost complet acoperite prin distribuirile
făcute, după lichidarea completă a activului; - dacă judecătorul-sindic constată, la
expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor, că nu
s-a depus nici o cerere. - dacă toţi creditorii înscrişi în tabelul definitiv al creanţelor
primesc sumele ce li se datorează în perioada de observaţie sau renunţă la judecată
în perioada de observaţie, judecatorul-sindic va dispune închiderea procedurii, fără
a dispune radierea debitorului din registrul în care este înregistrat. Procedura se
închide la cererea lichidatorului, pe baza unei o sentinţe, pronunţate de
judecătorul-sindic prin care se dispune radierea debitorului din registrul în care este
înmatriculat. Efectele închiderii procedurii insolvenţei. Efectele închiderii
procedurii se circumscriu
obligației judecătorului-sindic de a notifica persoanelor prevăzute de lege şi
debitorului, sentinţa de închidere a procedurii în vederea efectuării acestei
menţiuni. Prin închiderea procedurii,judecǎtorul-sindic,administratorul,lichidatorul
și ceilalți
participanți implicate sunt descǎrcaţi de orice îndatoriri sau responsabilitǎţi cu
privire la procedurǎ faţǎ de debitor şi averea lui, creditori, titulari de garanţii,
acţionari sau asociați etc. Prin închiderea procedurii de faliment,debitorul persoana
fizica va fi descarcat de
obligaţiile pe care le avea inainte de intrarea in faliment, însă sub rezerva de a nu fi
găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăţi ori transferuri frauduloase; în
astfel de situaţii, el va fi descarcat de obligaţii numai în masura în care acestea au
fost plătite în cadrul procedurii.
1.Procedura ordonanţei preşedinţiale Sediul actual materiei îl constituie dispoziţiile
art.997-1002 ale Codului de procedură civilă
din Cartea a VI-a intitulată „Proceduri speciale”. Prin această procedură, legiuitorul
a urmărit crearea unui mijloc de rezolvare rapidă a unui mare număr de litigii.Dacă
soluționarea acestora sar face prin procedura de drept comun,datorită
formalismului, s-ar ajunge ca până la rămânerea definitivă a hotărârii, obiectul
litigiului să dispară sau să nu mai prezinte importanţă. Ordonanţa preşedinţială
constituie una dintre cele mai viabile instituţii ale dreptului
procesual civil prezentând următoarele caracteristici: a) este actul de dispoziţie al
instanţei prin care se ordonă măsuri vremelnice. b) ordonarea măsurilor se
întemeiază pe urgenţa remedierii unei stări de criză conflictuală ori prevenirii unor
consecinţe iminente şi păgubitoare. c) ordonanţa se adoptă în cadrul unei proceduri
contradictorii. d) ordonanța nu abordează fondul litigiului,nu se bazează pe
certitudinea dreptului,ci numai pe aparenţa lui, neavând autoritate de lucru judecat.
e) ordonanţa poate face numai obiect al apelului. f) ordonanţa este executorie de
drept. g) termenul de apel este de 5 zile de la pronuntaresau dupa caz de la
comunicare şi instanta poate
să dispună suspendarea executării ordonanței cu plata unei cauţiuni. h) ordonanţa
poate fi dată şi fără citarea părţilor. Condiţii cerute de lege pentru exercitarea
procedurii ordonanţei preşedinţiale Urgenţa. Urgenţa care poate fi apreciată din
însăşi prevederea textului art.997 Cod
procedură civilă “instanţa de judecată, stabilind ca în favoarea reclamantului există
aparenţa de drept,va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice,pentru
păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere,pentru prevenirea unei pagube
iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar
ivi cu prilejul unei executări “.Deşi nu defineşte conceptul de urgenţă, legea indică
situaţiile care o pot justifica a) păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere
(măsură conservatorie urgentă). b) prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar
putea repara. c) înlăturarea piedicilor ivite cu prilejul unei executări. Urgenţa
trebuie să rezulte din fapte concrete, specifice fiecărui caz în parte, pe care instanţa
este datoare să le arate în mod concret, avându-se în vedere circumstanţele
obiective şi anumite elemente subiective ale cauzei.
Neabordarea fondului litigiului. Pe calea ordonanţei preşedinţiale nu poate fi
soluţionat
fondul, fiind permisă de lege o examinare fugară a litigiului în problemele sale de
fond atât pentru stabilirea competenţei instanţei de a lua o măsură provizorie, cât şi
pentru lămurirea instanţei apartenenţa aparenţei dreptului. Caracterul vremelnic.
Ordonanţa preşedinţială nu poate dispune măsuri definitive sau care
să rezolve fondul litigiului între părţi, măsurile fiind provizorii în vederea
preîntâmpinării pierderii unui drept sau o pagubă iminentă şi ireparabilă. Judecata
ordonanţei preşedinţiale.Ordonanţa preşedinţială se caracterizează prin câteva
dispoziţii mai specific față de regulile comune: -cererea de ordonanţă preşedinţială
trebuie să cuprindă, în general, toate elementele unei
cereri de chemare în judecată învederându-se în plus urgenţa,aparenţa dreptului şi
măsurile solicitate a se ordona; -conform art. 998 C.proc. civ. instanţa competentă
este aceea care ar fi urmat să judece fondul cauzei. Regulă privitoare la competenţă
se completează cu cele generale în ceea ce priveşte
prorogarea voluntară sau convenţională a competentei; -în cadrul judecării cererii
de ordonanţă preşedinţială părţile pot încheia o tranzacţie prin care
să tranşeze fondul cauzei sau să renunţe la judecată, iar instanţa este obligată să ia
act de manifestarea lor de voinţă; Ordonanţa preşedinţială este susceptibilă de atac
pe calea apelului care poate fi exercitat în
termen de 5 zile de la pronunţare dacă s-a dat cu citarea părţilor sau în termen de 5
zile de la comunicare, dacă părţile nu au fost citate.
2.Procedura ofertei de plată şi consemnaţiunii Procedura ofertei reale de plată şi
consemnaţiunii este reglementată de Codul de
procedură civilă (art.1006-1013) şi în Codul civil (art.1510-1515,1524), cu scopul
de a acorda posibilitatea debitorului de bună-credinţă de a se libera faţă de creditor,
în cazul în care acesta din urmă refuză în mod nejustificat primirea plăţii;
creditorul refuză descărcarea debitorului de obligaţia ce îi revine, urmărind cu rea-
credinţă, fie să continue perceperea unor dobânzi, fie săşi aproprie bunul păstrat în
gaj, fie să obţină rezilierea sau rezoluţiunea contractului din vina debitorului.
Această procedură poate fi realizată în două modalităţi distincte:
a) pe cale principală,din iniţiativa debitorului obligaţiei de plată/predare şi prin
intermediul
executorului judecătoresc (art.1007-1010 C.pr.civ.); b) pe cale incidentală, în
timpul derulării unui proces,în faţa instanţei şi în orice stadiu al
judecăţii (art.1011 C.pr.civ.). Efectele juridice ale ofertei reale de plată urmată de
consemnaţiune de a libera pe debitor şi de a ţine loc de plată nu se produc în cazul
în care oferta este nulă pentru vicii de fond şi de formă. Pentru a produce efectul
liberatoriu este necesar ca oferta de plată să îndeplinească condiţiile formale şi să
fie reală, iar procedural să fie respectate etapele procedurii de consemnare,
2reglementate de art.1007-1010 C.pr.civ (în cazul în care oferta de plată a fost
realizată pe cale principală, din iniţiativa debitorului obligaţiei de plată/predare şi
prin intermediul executorului judecătoresc). Condiţii de validitate. Pentru
validitatea ofertei reale se cer a fi întrunite:
a)să fie adresată fie creditorului care are capacitate pentru a primi sau în lipsa
capacităţii, unei
persoane care are dreptul de a primi pentru acesta; b) oferta să fie făcută de o
persoana capabilă de a plăti; c) oferta să fie făcută pentru întreaga suma ce a ajuns
la scadenţă (exigibilă), inclusiv pentru
dobânzile datorate cât şi pentru cheltuielile ocazionate creditorului de
neîndeplinirea obligaţiei; d) termenul de plată să fie împlinit, dacă acesta a fost
stipulat în favoarea creditorului e) condiţia (suspensivă) sub care datoria s-a
contractat, să se fi împlinit; f) oferta să fie făcută fie la locul stipulat prin
convenţie, fie la domiciliul creditorului, dacă nu
s-a stabilit locul executării obligaţiei sau dacă nu se poate face creditorului în
persoană; e) să fie făcută printr-un organ specializat pentru a căpăta şi forţă
probantă. Condiţiile enunţate sunt necesare pentru ca debitorul să poată proceda
apoi la consemnarea
sumei.Oferta reală este o condiţie prealabilă a consemnaţiunii care produce efecte
liberatorii dacă nu este urmată de consemnațiune. Oferta este valabilă chiar dacă nu
este autorizată de instanţă, dacă a fost precedată de somaţie comunicată debitorului
prin care să i se arate acestuia ziua, ora şi locul unde suma datorată va fi oferită şi
depusă, urmată de depunerea la C.E.C.- Bank sau la alta instituţie de credit, a
sumei şi a dobânzii aferente până la data depunerii. Oferta reală prezintă deosebită
importanţă practică, conducând la dezlegarea acelor ipoteze
în care debitorul obligaţiei, de bona fides, nu poate efectua benevol plata, fie
pentru că aceasta este refuzata de creditor (deşi nu este instituit vreun termen în
favoarea sa, creditorul actionează cu reacredinţă, contestând pur si simplu
cuantumul datoriei), fie că cel din urmă a trecut în nefiinţă iar succesiunea sa face
obiectul unui litigiu.Cu privire la condiţia bunei-credinţe a debitorului, oferta reală
trebuie făcută până la termenul de scadenţă, indicat în convenţia părţilor. Din
punctul de vedere al efectelor juridice, oferta de plată urmată de consemnaţiune
liberează pe debitor şi ţine loc de plată numai dacă este valabil făcută.
Nelegalitatea ofertei reale şi a consemnaţiunii nu este acoperită numai prin buna
credinţă a debitorului. Astfel, debitorul nu va putea fi considerat liber de obligaţia
plăţii, câtă vreme oferta este nulă, ca efect al unui viciu. Desfăşurarea procedurii
ofertei reale şi consemnaţiunii. Debitorul înaintează executorului
judecatoresc cererea pentru revizuirea ofertei reale şi cererea pentru consemnarea
plăţii. Executorul astfel sesizat va trimite somaţie creditorului, invitându-l să se
prezinte la un cert
termen şi loc (care este de obicei birolul executorului) pentru a primi plata de la
debitor. Dacă creditorul se conformează şi primeşte plata, executorul va întocmi un
proces-verbal prin care constată oferta plăţii şi ştergerea obligaţiei având ca efect
eliberarea debitorului de obligaţia sa. Dacă creditorul nu se prezintă sau dacă se
prezintă şi refuză primirea plăţii, executorul va întocmi un proces-verbal prin care
constată această situaţie de fapt şi îl trimite pe debitorul ofertant să consemneze la
CEC-Bank sau la unităţi bancare suma datorată pe numele şi la dispoziţia
creditorului. Consemnarea sumelor de bani este obligatorie pentru unităţile
bancare, aceasta nefiind condiţionată de existenţa acordului creditorului. Recipisa
bancară va fi depusă de debitor la biroul executorului, care-l va înştiinţa de îndată
pe creditor ca îşi poate ridica suma cuvenită. În această fază, debitorul va putea să
ceară să se valideze plata facută şi să se constate obligaţia executată.Dacă
creditorul are motive întemeiate să refuze primirea plăţii, el va putea introduce o
acţiune împotriva debitorului sau pentru a anula procedura ofertei şi a
consemnaţiunii. Până la pronunţarea hotărârii definitive de validarea plăţii şi până
când creditorul îşi ridică
suma, debitorul o poate retrage, obligaţia lui persistând. Cheltuielile aferente
acestei proceduri cad în sarcina creditorului culpabil. În mod similar se procedează
cu predarea unui bun mobil corporal, în sensul că bunul e
oferit spre predare într-un anumit loc, la un anumit termen şi dacă nu e ridicat de
creditor, debitorul poate primi aprobarea instanţei să-l depoziteze într-un anumit
loc, pe cheltuiala creditorului. Actul care semnifică finalizarea procedurii şi
liberarea debitorului şi care va face dovada
deplină despre efectuarea plăţii este încheierea emisă de executorul judecătoresc în
condiţiile art.1010 alin.1C.pr.civ. Încheierea nu are caracter jurisdicţional şi se dă
fără citarea părţilor, după ce executorul judecătoresc verifică condiţiile formale ale
procedurii, urmând ca în termen de 5 zile de la data întocmirii să o comunice
creditorului, în vederea unei eventuale contestări de către acesta.Dacă creditorul nu
formulează în termenul legal imperativ de 15 zile acţiune prin care să conteste
încheierea emisă de executorul judecătoresc, oferta şi consemnaţiunea devin
perfecte, fiind considerate acceptate de creditor, şi îşi produc pe deplin efectul de
liberare a debitorului la data consemnării plăţii, cu excepţia situaţiei în care se
anulează oferta de plată şi consemnaţiunea (art.1010 alin.3 C.pr.civ.). În cazul în
care se formulează acţiune în anularea încheierii dată de executorul judecătoresc,
actul final al procedurii va fi hotărârea judecătorească, cu distincţia: 1. dacă cererea
creditorului este admisă, întreaga procedură va fi invalidată, existând, după
caz, posibilitatea reluării acesteia, actele anterioare făcute de debitor în vederea
plăţii în cadrul procedurii invalidate rămânând fără nicio semnificaţie; 2. dacă
cererea în anulare este respinsă pe fondul său,în sensul verificării de către instanţa
judecătorească a tuturor condiţiilor de legalitate a încheierii executorului
judecătoresc şi de realizare a ofertei de plată, hotărârea pronunţată va fi actul final
care atestă doar finalizarea procedurii, încheierea executorului judecătoresc fiind
actul liberării debitorului prin această procedură a cărei legalitate a fost verificată
în cadrul acţiunii în anulare. Potrivit art. 1011 C.pr.civ. oferta de plată poate fi
facută şi în cursul prcesului, în faţa
oricărei instanţe,în orice stadiu al judecăţii, cuîn următoarele situaţii: - creditorul
este prezent la judecată şi primeşte prestaţia datorată, caz în care liberarea
debitorului va fi constatată prin încheiere; - creditorul lipseşte sau creditorul refuză
primirea prestaţiei; în ambele ipoteze debitorul va
proceda la consemnare potrivit dispoziţiilor art. 1009 alin. 2 C.pr.civ. iar recipisa
de consemnare va fi depusă la instanţa care, prin încheiere, constată liberarea
debitorului.
4Toate încheierile pronunţate de instanţa în legatură cu oferta de plată se atacă
numai odată
cu fondul, cu excepţia celor pronunţate în recurs, care sunt definitive (art.1011
alin.3 C.pr.civ.). Radierea ipotecilor este reglementată la art. 1012 C.civ. În baza
acestui text de lege, orice
persoana interesată poate solicita radierea din cartea funciara şi din celelalte
registre publice a drepturilor de ipoteca constituite în vederea garantării creanţei
stinse în condiţiile art. 1006-1013 C.pr.civ. Solicitarea se întemeiază iar radierea se
dispune în baza procesului-verbal întocmit de executorul judecătoresc potrivit
art.1008 C.civ.ori a încheierilor emise în condiţiile art.1010-1011 C.pr.civ.
3.Procedura cu privire la cererile de valoare redusă Procedura cererilor cu valoare
redusă în reglementarea Codului de procedură
civilă(art.1026-1033) Procedura cererilor cu valoare redusă se aplică atunci când
valoarea cererii, fără a se lua în
considerare dobânzile, cheltuielile de judecată şi alte venituri accesorii,nu
depăşeşte suma de 10.000 lei la data sesizării instanţei.Procedură nu se aplică în
materie fiscală, vamală sau administrativă şi nici în ceea ce priveşte răspunderea
statului pentru acte sau omisiuni în cadrul exercitării autorităţii publice;totodata, nu
se aplică cererilor privind: starea civilă sau capacitatea persoanelor fizice;
drepturile patrimoniale născute din raporturile de familie;moştenire;insolvenţă,
concordatul preventiv, procedurile privind lichidarea societăţilor insolvabile şi a
altor persoane juridice sau alte proceduri asemănătoare;asigurări sociale;dreptul
muncii;închirierea unor bunuri imobile, cu excepţia acţiunilor privind creanţele
având ca obiect plata unei sume de bani;arbitraj; atingeri aduse dreptului la viaţă
privată sau altor drepturi care privesc personalitatea. Caracterul
alternativ.Reclamantul are alegerea între procedura specială reglementată de
art.1026-1033 C.pr.civ. şi procedura de drept comun. Dacă a sesizat instanţa cu o
cerere redactată de chemare în judecată, aceasta va fi soluţionată potrivit procedurii
de drept comun, cu excepţia cazului în care reclamantul, cel mai târziu la primul
termen de judecată, solicită în mod expres aplicarea procedurii speciale a cererii cu
valoare redusă. Dacă cererea nu poate fi soluţionată potrivit procedurii aplicabilă
cererii cu valoare redusă, instanţa judecătorească îl va informa pe reclamant în
acest sens, iar dacă reclamantul nu îşi retrage cererea, aceasta va fi judecată potrivit
dreptului comun. Instaţa competentă.Competenţa de a soluţiona cererea în primă
instanţă aparţine judecătoriei,
iar cea teritorială se stabileşte potrivit dreptului comun. Declanşarea
procedurii.Reclamantul declanşează procedura cu privire la cererile cu valoare
redusă prin completarea formularului de cerere aprobat prin Ordinul nr. 359/C din
29 ianuarie 2013 al Ministerului Justiţiei, şi prin depunerea sau trimiterea acestuia
la instanţa competentă, prin poştă sau prin orice alte mijloace care asigură
transmiterea formularului şi confirmarea primirii acestuia. Odată cu formularul de
cerere se depun ori se trimit şi copii de pe înscrisurile de care
reclamantul înţelege să se folosească.(art. 1029 alin.1-3 C.pr. civ.) În cazul în care
informaţiile furnizate de reclamant nu sunt suficient de clare sau sunt inadecvate
ori formularul de cerere nu a fost completat corect, instanţa îi va acorda
reclamantului posibilitatea să completeze sau să rectifice formularul ori să
furnizeze informaţii sau înscrisuri suplimentare, printr-un formular-tip, aprobat
prin ordinul mai sus menţionat. În cazul în care reclamantul nu completează sau nu
rectifică formularul de cerere în termenul stabilit de instanţă, cererea se va anula.
Desfăşurarea procedurii.Procedura cu privire la cererile cu valoare redusă este
scrisă şi se
desfăşoară în întregul ei în camera de consiliu.(art. 1030 C.pr. civ.) Instanţa poate
dispune înfăţişarea părţilor, dacă apreciază acest fapt ca fiind necesar sau la
solicitarea uneia dintre părţi. Instanţa poate să refuze o astfel de solicitare în cazul
în care consideră că, ţinând cont de împrejurările cauzei, nu sunt necesare dezbateri
orale. Refuzul se motivează în scris şi nu poate fi atacat separat. După primirea
formularului de cerere completat corect, instanţa va trimite de îndată pârâtului
formularul de răspuns, însoţit de o copie a formularului de cerere şi de copii de pe
înscrisurile depuse de reclamant. În termen de 30 de zile de la comunicarea
formularului de răspuns, însoţit de o copie a formularului de cerere şi de copii de
pe înscrisurile depuse de reclamant, pârâtul va depune sau trimite formularul de
răspuns completat corespunzător, precum şi copii de pe înscrisurile de care înţelege
să se folosească. Pârâtul poate să răspundă prin orice alt mijloc adecvat, fără
utilizarea formularului de răspuns. Instanţa va comunica de îndată reclamantului
copii de pe răspunsul pârâtului, cererea
reconvenţională, dacă este cazul, precum şi de pe înscrisurile depuse de pârât. Dacă
pârâtul a formulat cerere reconvenţională, reclamantul, în termen de 30 de zile de
la comunicarea acesteia, va depune sau va trimite formularul de răspuns completat
corespunzător ori va răspunde prin orice alt mijloc.(art.1030 C.pr. civ.) Cererea
reconvenţională care nu poate fi soluţionată în cadrul prezentei proceduri întrucât
nu sunt îndeplinite cerinţele prevăzute la art.1026 C.pr.civ., va fi disjunsă şi
judecată potrivit dreptului comun. Instanţa poate solicita părţilor să furnizeze mai
multe informaţii în termenul pe care îl va stabili în acest scop, care nu poate depăşi
30 de zile de la primirea răspunsului pârâtului sau, după caz, al reclamantului.
Instanţa poate încuviinţa şi alte probe în afara înscrisurilor depuse de părţi. Nu vor
fi încuviinţate
acele probe a căror administrare necesită cheltuieli disproporţionate faţă de
valoarea cererii de chemare în judecată sau a cererii reconvenţionale. În cazul în
care instanţa a fixat un termen pentru înfăţişarea părţilor, acestea sunt citate. Ori de
câte ori instanţa stabileşte un termen în vederea îndeplinirii unui act de procedură,
se va înştiinţa partea interesată de consecinţele nerespectării acestuia. Soluţionarea
cererii.Instanţa va pronunţa şi redacta hotărârea în termen de 30 de zile de la
primirea tuturor informaţiilor necesare sau, după caz, de la dezbaterea orală. În
cazul în care nu se primeşte niciun răspuns de la partea interesată în termen de 30
de zile, instanţa se va pronunţa cu privire la cererea principală sau la cererea
reconvenţională în raport cu actele aflate la dosar. Hotărârea primei instanţe este
executorie de drept. Cheltuielile de judecată.Partea care cade în pretenţii va fi
obligată, la cererea celeilalte părţi, la plata cheltuielilor de judecată. Totuşi, instanţa
nu va acorda părţii care a câştigat procesul
6cheltuielile care nu au fost necesare sau care au avut o valoare disproporţionată în
raport cu valoarea cererii. Căile de atac.Hotărârea judecătoriei este supusă apelului
la tribunal, în termen de 30 de zile de
la comunicare. Pentru motive temeinice, instanţa de apel poate să suspende
executarea silită,numai dacă se consemnează o cauţiune de 10% din valoarea
contestată.Hotărârea instanţei de apel se comunică părţilor şi este definitivă.
4. Procedura ordonanţei de plată Procedura de soluţionare a eventualelor litigii
comerciale trebuie sã ofere o judecată
simplă,rapidă şi eficientă,astfel încât existenţa unor neînţelegeri între partenerii
economici sã nu afecteze negativ climatul comercial normal.Pentru recuperarea
banilor datoraţi în baza unei relaţii comerciale, legea românã prevede procedura de
drept comun şi procedura specialã a ordonanţei de platã. Codul de procedurã civilã
stipuleazã cã un creditor trebuie sã aleagã procedura de drept
comun în vederea obţinerii unui titlu executoriu în baza cãruia sã procedeze la
executarea silitã a creanţei solicitate, dacã debitul datorat de debitor nu este evident
şi judecãtorul trebuie sã aprecieze dacã pretenţiile sale sunt întemeiate sau nu.Dacã
judecãtorul hotãrãşte cã pretenţiile sunt întemeiate, el va pronunţa o hotãrâre prin
care va obliga debitorul sã achite debitul, în numerar sau în naturã. Alternativa
procedurii somaţiei de platã vine în ajutorul creditorilor de bunã credinţã în cazul
în care îndeplinesc condiţiile cumulative în materie. Procedura ordonanţei de platã
este una dintre procedurile speciale implementate în scopul
eficientizãrii justiţiei in domeniul comercial, fiind plasată între mãsurile pentru
urgentarea procedurile judiciare (periculum in mora). Procedura ordonanţei de
platã este o procedurã specialã, necontencioasã, facultativã şi
expeditivã. Obiectul ordonanţei de platã îl reprezintã plata unei sume de bani ca
rezultat al rãspunderii contractuale, deoarece o problemã deosebitã cu care se
confruntã comercianţii în desfãşurarea activitãţii economice o constituie
“persistenţa în neplatã”. Procedura se desfãşoarã în scopul de a acorda creditorilor
posibilitatea unui acces rapid la
executarea silitã a debitorilor rãu platnici, în situaţiile în care obligaţiile sunt
dovedite prin înscrisuri însuşite de pãrţi.O atare procedurã specialã de plaţã, mult
mai sumarã decât procedura de drept comun, permite obţinerea mai rapid a unui
titlu executoriu. Un efect al introducerii acestei proceduri, este descongestionarea
instanţelor încãrcate de acţiuni
în pretenţii pentru care, în condiţiile dreptului comun, procedura de judecatã este
mai complexã.Instrumentul procedurii ordonanţei de platã trebuie sã-şi dovedeascã
eficienţa şi sã permitã creditorilor satisfacerea creanţelor în termen rezonabil,
creditorii urmând sã înfrângã comportamentul debitorilor, contrar
principiului“honeste vivere, altrum non laedere, suum cuique tribuiere” (”trăiește
cinstit, nu vătăma pe nimeni, dă fiecăruia ceea ce-i aparține”-ne impune o
conviețuire socială care trebuie cârmuită a priori de moralitate- Ulpian.
Trăsăturile procedurii ordonanţei de platã .Potrivit art.1014 din Codul de procedură
civilă, procedura ordonanţei de platã este o procedurã ce se desfaşoarã, la cererea
creditorului, în scopul realizãrii de bunãvoie sau prin executare silitã a creanţelor
certe, lichide şi exigibile ce reprezintã obligaţii de platã a unor sume de bani,
asumate prin contract constatat printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut,
regulament sau altui înscris, însuşit de pãrţi prin semnãturã ori alt mod admis de
lege şi care atestã drepturi şi obligaţii privind executarea anumitor servicii, lucrãri
sau orice alte prestaţii. Rezultã cã ordonanța de platã este o procedurã specialã,
derogatorie de la dreptul comun, de soluţionare a cererilor de pretenţii,prin care se
tinde obligare la plata a debitorului. Elemente definitorii procedurii ordonanţei de
platã:
Procedura ordonanţei de plată este o procedură specială. Procedura ordonanţei de
platã este o procedurã specialã, distinctã de procedura de drept comun de
soluţionare a unei acţiuni în pretenţii, atât în materie civilã, cât şi în materie
comercialã. Caracterul special al acestei proceduri reiese chiar din regulile sale
proprii, specifice şi derogatorii de la dreptul comun şi regulile din materia
raporturilor dintre profesioniştii comercianţi. Procedura ordonanţei de plată este o
procedurã facultativă. Conform art. 1014 alin (1),
C.proc.civ.procedura ordonanţei de platã se desfaşoarã, la cererea creditorului, în
scopul realizãrii de bunã voie sau prin executare silitã a creanţelor certe, lichide şi
exigibile ce reprezintã obligaţii de platã a unor sume de bani. Sintagma « la cererea
creditorului » indicã pe cel care are calitate procesualã activã, dar şi faptul cã
aceastã procedurã este facultativã.Creditorul care deţine o creanţã certã, lichidã şi
exigibilã, are de ales între procedura ordonanţei de platã, (mult mai economicoasã
şi mai rapidã, decât procedura ordinarã şi procedura de drept comun). Procedura
ordonanţei de plată este o procedură expeditivă.( accelerata si abrevianta de
obtinere a unui titlu executoriu).Prin reglementarea procedurii ordonanţei de
platã,s-a urmarit instituirea unei modalitãţi simplificate şi mai rapide, care sã
permitã creditorului sã-şi realizeze creanţa.Ca mijloc de probaţiune se folosesc
doar înscrisurile, nu se abordeazã fondul litigiului dintre pãrţi, citarea parţilor se
face potrivit regulilor referitoare la pricini urgente, întâmpinarea nu este
obligatorie, existã o singurã cale de atac şi un singur termen mai scurt decât cel
comun pentru exercitarea acesteia. Domeniul ordonanţei de plată. Procedura
ordonanţei de platã este aplicabilã creanţelor
certe, lichide şi exigibile ce reprezintã obligaţii de platã a unor sume de bani,
asumate prin contract constatat printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut
sau altui înscris, însuşit de părţi prin semnãturã ori în alt mod admis de lege şi care
atestã drepturi şi obligaţii privind executarea anumitor servicii, lucrãri sau orice
alte prestaţii.Prin urmare, procedura ordonanţei de platã este admisibilã şi în cazul
creanţelor rezultate din obligaţii de restituire a unor sume de bani (împrumuturi)
asumate printr-un contract, constatat într-un înscris, dacã creanţa este certã, lichidã
şi exigibilã. Prevederile în materia procedurii orodnanţei de platã nu sunt
succeptibile de a fi aplicate
în raporturile de platã dintre angajatori şi salariaţi, în ce priveşte cererile în
pretenţii dintre autoritãţile administrative (excepţie cele derivate din contractele
civile sau comerciale ori din
8contracte administrative),cererile specifice contenciosului administrativ, cererile
integrate procedurii reorganizãrii judiciare şi a falimentului, cererile având ca
obiect plata unor obligaţii fiscale ori cele derivând din savârşirea de contravenţii şi
nici cererile de platã specifice raporturilor de familie. Procedura ordonanţei de
platã se aplicã şi în cazul creanţelor reprezentând obligaţii de platã
a cotelor din cheltuielile comune faţã de asociaţiile de propietari sau locatari,
precum şi a cheltuielilor de întreţinere ce revin persoanelor fizice corespunzãtor
suprafeţelor locative pe care le folosesc ca locuinţe.Conform art.1015
C.proc.civ.creditorul va comunica debitorului prin intermediul executorului
judecatoresc sau prin scrisoare recomandata cu confirmare de primire, o somaţie,
prin care se pune în vedere să plătească suma datorată în termen de 15 zile de la
primirea acesteia. Aceasta etapa prealabilă este instituită cu scopul de a evita
deferirea litigiului către instanţa de judecată. Condiţiile de exercitare a acţiunii pe
calea ordonanţei de platã.Pentru iniţierea
procedurii speciale a ordonanţei de platã este necesar sã fie întrunite, în primul
rând, condiţiile generale de exercitare a acţiunii civile:afirmarea existenţei
dreptului subiectiv, interesul, capacitatea şi calitatea procesualã. Pe langã aceste
condiţii generale pentru declanşarea procedurii ordonanţei de platã, Codul prevede
obligativitatea îndeplinirii şi a anumitor condiţii speciale de admisibilitate a cererii:
îndatorirea debitorului de a plãti o sumã de bani, creanţa trebuie sã fie certã, lichidã
şi exigibilã şi sã fie constatatã printr-un înscris însuşit de pãrţi. -Creanţa sã constea
în plata unei sume de bani. Aceastã condiţie priveşte creanţa
creditorului a carei obligaţie corelativã trebuie sã constea în îndatorirea debitorului
de a plãti o sumã de bani, fiind vorba de o obligaţie patrimonialã comercialã sau
civilã.Nu are relevanţã împrejurarea de fapt care a generat naşterea obligaţiei
debitorului de a plãti o sumã de bani,întrucât este vorba despre contravaloarea
executarii anumitor servicii,lucrãri sau orice alte prestaţii. Principala consecinţã
juridicã ce rezultã din condiţia conform cãreia, creanţa trebuie sã aibã
ca obiect o sumã de bani, este aceea cã executarea silitã este întodeauna posibilã.
Executarea silitã este întodeauna posibilã, întrucât creditorul, chiar dacã nu dispune
de o garanţie realã-gaj sau ipotecã, poate în temeiul dreptului sãu de gaj general
asupra patrimoniului debitorului, sã cearã executarea silitã. -Creanţa trebuie să fie
certã, lichidă şi exigibilă. Este cea de-a doua condiţie specialã de
admisibilitate a cererii în emiterea somaţiei de platã. - Creanţa trebuie sã fie certă.
Caracterul cert al creanţei este definit prin art. 663 alin. 2
din Codul de procedură civilă, astfel: « creanţa certã este aceea a cãrei existenţã
rezultã din însuşi actul de creanţã sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de
la debitor sau recunoscute de dânsul ». Aceste dispoziţii sunt norme de
aplicabilitate generalã, prin urmare pot fi aplicate prin analogie şi pentru stabilirea
caracterului cert al unei creanţe dedusã judecãţii pe calea somaţiei de platã.
Caracterul cert al creanţei supuse acestei proceduri presupune existenţa
neîndoielnicã a
creanţei. Rolul de a dovedi existenţa certã a creanţei îi revine creditorului. Dacã
înscrisul din care rezultã creanţa este valabil, caracterul cert al acesteia nu mai
trebuie dovedit.
În cazul în care, obligaţia rezultã dintr-un contract sinalagmatic, debitorul sã
invoce
excepţia de neexecutare a contractului, care dacã îndeplineşte condiţiile legale,
duce la înlăturarea caracterului cert al obligaţiei de platã. -Creanţa trebuie să fie
lichidă. Conform aceluiaşi art. 663 alin.3: « creanţa este lichidã
atunci când câtimea ei este determinatã prin însuşi actul de creanţã sau este
determinabilã cu ajutorul actului de creanţã sau al altor acte neautentice, fie
emanând de la debitor, fie recunoscute de dânsul, fie opozabile lui în baza unei
dispoziţii legale sau a stipulaţiilor conţinute în actul de creanţã, chiar dacã pentru
aceastã determinare ar fi nevoie de o deosebitã socotealã » Pentru a fi cerutã pe
calea somaţiei de platã, creanţa trebuie să fie şi lichidã, adicã sã aibã
un cuantum precis determinat - condiţie îndeplinitã ab initio în cazul obligaţiilor
care au ca obiect o sumã de bani determinatã. De cele mai multe ori în raporturile
comerciale, pãrţile prevãd prin convenţia lor anumite despãgubiri pe care debitorul
le datoreazã pentru executarea cu întarziere a obligaţiei, adicã o clauzã penalã, în
aceste cazuri, cuantumul total al sumei datorate trebuie stabilit cu luare în
considerare a sumelor stabilite cu titlu de clauzã penalã. Rezultã cã nu doar
obligaţia principalã trebuie sã fie lichidã ci şi sumele determinate de clauza penale
trebuie sã îndeplineascã aceeaşi condiţie. Prin art.1018 C.proc.civ. se consacrã
expres posibilitatea creditorului de a solicita, în
procedura somaţiei de platã, pe langã creanţa principalã şi eventuele dobânzi,
majorãri sau penalitãţi datorate, precum şi actualizarea acestora în raport cu rata
inflaţiei aplicabilã la data plaţii efective. -Creanţa trebuie să fie exigibilă. Creanţa
este exigibilã în momentul în care a ajuns la
scadenţã, de la aceastã datã putând fi cerutã executarea, la nevoie, chiar şi
silitã(art.663 alin.4 C.proc.civ.)Aceasta presupune fie cã manifestarea de voinţã,
constatatã prin înscrisul din care rezultã creanţa, a fost pur şi simplã, fie cã, deşi
actul a fost afectat de modalitãţi, acestea sunt îndeplinite. În cazul obligaţiilor cu
termen, scadenţa obligaţiei se raporteazã la termenul stipulat de
subiectele raportului juridic obligaţional, iar creanţa este exigibilã la termenul
prevãzut în favoarea debitorului, dacã acesta este decăzut din beneficiul
termenului. Dacã, în procedura ordonanţei de platã, debitorul invocã excepţia
prescrierii dreptului la acţiune-apãrare în fond-instanţa nu va putea examina
aceastã excepţie pentru cã ar echivala cu o cercetare a fondului raporturilor juridice
dintre parţi, ci va trebui sã respingã cererea în ordonanţă de platã. - Creanţa trebuie
sã rezulte dintr-un înscris însuşit de părţi. Cu privire la condiţia existenţei unui
înscris din care sã rezulte creanţa, legiuitorul nu face
nici o deosebire între diferitele tipuri de înscrisuri.(pot fi folosite în procedura
aceasta atât înscrisurile autentice, cãt şi cele sub semnãturã privatã). În materie
comercialã trebuie sã se ţinã seama de particularitãţile probei prin înscrisuri şi
de faptul cã, obligaţiile comerciale se probeazã cu contract civil, cu înscrisuri sub
semnãturã privatã, în sensul art 1014 Cod procedura civilă. Articolul se referã la
obligaţii asumate ori determinate printr-un înscris însuşit de pãrţi prin semnãturã
sau în alt mod admis de lege, reiese cã în cazul procedurii somaţiei de platã,
acţiunile sunt admisibile doar în cazul creanţelor necontestate
10de pãrţi prin apãrãri de fond, adicã înscrisul doveditor trebuie însuşit , iar nu
contestat de debitor. Nu este necesarã recunoaşterea formalã a datoriei de cãtre
debitor în cadrul procedurii somaţiei de platã, deci simpla invocare a unor apãrãri
de fond de cãtre pârât nu conduce automat la respingerea cererii.
Judecata în ordonanţa de plată. Sesizarea instanţei prin cererea în somaţia de plată.
Din
cuprinsul art. 1014-1015 C.proc.civ. rezultã cã procedura somaţiei de platã se
desfãşoarã, la cererea creditorului. Prin urmare, cei care pot sã declanşeze
procedura somaţiei de platã sunt doar creditorii, dar aceştia trebuie sã aibã «
creanţe certe, lichide şi exigibile ce reprezintã obligaţii de platã a unor sume de
bani, asumate prin contract constatat printr-un înscris, ori determinate potrivit unui
statut, regulament sau altui înscris, însuşit de pãrţi prin semnãturã ori în alt mod
admis de lege şi care atestã drepturi şi obligaţii privind executarea unor servicii,
lucrãri sau orice alte prestaţii ». Conţinutul cereri.Potrivit art.1017 C.proc.civ.
cererea prin care creditorul declanşeazã
procedura ordonanţei de platã trebuie sã cuprindã: a) numele si domiciliul sãu,
dupã caz, denumirea şi sediul creditorului; b) numele şi domiciliul debitorului
persoanã fizicã, iar în cazul debitorului persoanã
juridicã, denumirea şi sediul, precum şi, dupã caz, numãrul certificatului de
înmatriculare în registrul comerţului sau în registrul persoanelor juridice, codul
fiscal şi contul bancar; c) sumele ce reprezinta obiectulcreantei si dobanzile
aferente, temeiul de fapt şi de drept al obligaţiilor de platã, perioada la care se
referã acestea, termenul la care trebuia fãcutã plata şi orice element necesar pentru
determinarea datoriei . Suma ce reprezintă obligaţia,precum şi dobânzile,
majorãrile sau penalitãţile datorate potrivit legii se actualizeazã în raport cu rata
inflaţiei aplicabilã la data plãţii efective, iar cererea va cuprinde atât obligaţia
principalã,cît şi eventualele dobânzi, majorări sau penalităţi potrivit legii.
Enumerare nu este limitativã, ea se completeazã cu semnatura creditorului şi
totodatã, se
vor depune copii de de pe cerere si actele anexate in atatea exemplare cate parti
sunt plus unul pentru instanţa căreia i se adreseazã. În cazul în care cererea este
formulatã prin reprezentant,legal sau convenţional,se va menţiona aceasta şi se va
alãtura la cerere copie legalizatã de pe înscrisul doveditor al calitãţii sale. Termenul
de sesizare a instanţei. Prin dispozitiile procesual civile nu este reglementat un
termen special înăuntrul căruia creditorul sã poată introduce cererea în somaţie de
plată. Creditorul trebuie sã introducã cererea de emitere a ordonanţei de platã
înainte de împlinirea termenului de prescripţie,general sau special și trebuie să
întrunească caracterele unei cereri de chemare în judecatã. Timbrarea cererii.
Cererea pentru emiterea ordonanţei de platã este supusã unei taxe
judiciare de timbru fixã,în valoare de 200 lei. Taxa judiciarã de timbru trebuie
plãtitã anticipat, adicã înainte de înregistrarea cererii în somaţia de platã. Cu privire
la somaţia prealabilă. Pentru a introduce cererea în ordonanţă de platã, potrivit
art.1014 și urm.C.proc.civ.,creditorul este obligat sã parcurgã procedura obligatorie
a comunicării somaţiei, prevãzutã de art.1015 C.proc.civ. Comunicarea
somaţiei,constituie o condiţie prealabilã declanşãrii procedurii ordonanţei de
platã.Potrivit art. 1015 C. proc. civ.,creditorul ii va comunica debitorului prin
intermediul executorului judecătoresc sau prin scrisoare recomandată, cu conţinut
şi confirmare de primire, o somaţie,prin care ii va pune in vedere sa plateasca suma
datorata in termen de 15 zile de la primirea acesteia. Prin ordonanţă se urmãreşte
atenţionarea debitorului cu privire la obligaţia de platã,
înţelegerea pãrţilor asupra modalitãţilor de platã a sumei datorate de debitor,avand
drept scop principal realizarea de bunavoie a creanţei. În cazul în care creditorul
introduce o cerere de chemare în judecatã potrivit dreptului
comun în materie comercialã, respectiv, dupã ce a epuizat procedura ordonanţei de
platã, nu se mai impune efectuarea încercãrii de conciliere directã prealabilã cu
debitorul sãu, scopul acestei încercãri fiind deja compromis implicit. Instanţa
competentă. Potrivit art.1016 C.proc.civ. în raport cu criteriul valorii, instanţa
competentã este,pentru judecarea fondului cauzei în primă instantă,judecãtoria sau
tribunalul, indiferent de natura civilã sau comercialã a cererii în ordonanţa de
platã.Nu existã nici o specificare derogatorie de la dispoziţiile comune privind
competența teritorială, acestea aplicându-se atât cât priveşte cererile în materie
civilã, cãt şi cererile în materie comercialã. Competenţa teritorialã în procedura
ordonanţei de platã, are un caracter relativ şi
alternativ,pe lângã instanţa de la domiciliul sau sediul debitorului,este competentã
şi instanţa unde a luat naştere obligaţia sau cea de la locul faptei.Ca atare,
creditorul are, în temeiul dispozitiilor procesual civile, alegerea între mai multe
instanţe deopotrivã competente.Instanţa îşi valorificã din oficiu competenţa, atât
competenţa de atribuţiune, cât şi pe cea teritorialã. Procedura de judecată. Codul de
procedură civilă denumeşte pãrţile din procedura ordonanţei
de platã -care se identificã cu subiectele raportului juridic dedus judecăţii-creditor
şi debitor,acestea corespunzând reclamantului şi pârâtului. Este admisibilã şi
cererea prin care un creditor se îndreaptã în ordonanţa de plată împotriva mai
multor debitori sau cea în care mai mulţi creditori cheamã în judecatã unul sau mai
mulţi debitori. Întâmpinarea.Potrivit art.1019 alin.(3),(4) din C.pr.civ., în citaţia
trimisã debitorului - pârât
se va face menţiunea cã, pânã cel mai târziu în ziua fixatã pentru înfãţişare,
debitorul poate sã depunã întâmpinare,precum şi actele ce pot contribui la
soluţionarea cererii. Cererea reconvenţională. Reglementarea ordonanței de plata
nu face nici o referire la
cererea reconvenţionalã, astfel că nu prevede nici o limitare a posibilitãţii
debitorului de a formula cerere reconvenţionalã şi,ca atare,de principiu, aceastã
posibilitate nu trebuie respinsã de plano.. Citarea părţilor. Art.1019 alin.(1)-
(2)C.proc.civ. prevedea cã judecãtorul dispune citarea
pãrţilor, la examinarea cererii şi a înscrisurilor depuse în susţinerea acesteia. Din
ansamblul acestor dispoziţii rezultã cã, pentru soluţionarea cererii prin care s-a
declanşat procedura orodonanţei de platã, citarea pãrţilor este obligatorie.
Completul de judecatã. Cererea prin care creditorul a declanşat procedura
ordonanţei de
platã se soluţioneazã de un singur judecãtor, indiferent de competenţa materialã a
instanţei, judecãtorie sau tribunal.
12Desfãşurarea şedinţei de judecatã. Ordonanţa nu cuprinde dispoziţii speciale cu
privire la
desfãşurarea şedinţei de judecatã, astfel cã,judecata se va desfãşura conform
normelor de drept comun.Examinarea cererii creditorului şi pronunţarea hotãrârii
se va face în şedinţa publicã, potrivit dispozitiilor procesual civile. Probele.
Procedura ordonanţei de platã se desfãşoarã în scopul realizãrii acelor creanţe ale
creditorului ce reprezintã obligaţii de platã asumate prin contract constatat printr-
un înscris ori determinate potrivit unui statut, regulament sau alt înscris. Referitor
la probatoriul ce poate fi administrat în cadrul procedurii în ordonanţei de platã,
reiese cã este admisibilã doar proba cu înscrisuri. Judecãtorul va examina cererea
creditorului pe baza actelor depuse, rezultã cã nu pot fi
folosite înscrisurile care constituie ele însele titluri executorii. De asemenea, s-a
apreciat cã modalitatea proceduralã în care explicaţiile şi lãmuririle sunt solicitate
de instanţã este luarea interogatorului, probã ce nu ar fi admisibilã decât în situaţia
în care instanţa este cea care o solicitã, nu şi în ipoteza în care pãrţile ar intenţiona
sã-şi probeze astfel cererea. Soluţiile pronunţate de instanţă.În raport cu atitudinea
debitorului şi în conformitate cu prevederile Codului de procedura civilă,
judecãtorul cererii în procedura ordonanţei de platã va
proceda dupã caz : - Debitorul acceptã de bunãvoie sã plãteascã, iar creditorul
primeşte plata datoriei, situaţie
în care judecãtorul,printr-o încheiere irevocabilã, procedeazã la « închiderea
dosarului ». - Pãrţile ajung la o înţelegere asupra plãţii, situaţie în care, de
asemenea, judecãtorul, luând
act despre tranzacţie printr-o încheiere irevocabilã, care constituie titlu executoriu,
procedeazã la « închiderea dosarului ». Dispoziţiile procesuale cu privire la
învoiala pãrţilor, sunt aplicabile; - Dacã nu a intervenit închiderea dosarului, în
condiţiile arãtate, în urma examinãrii cererii
creditorului şi a actelor depuse, precum şi a explicaţiilor şi lãmuririlor pãrţilor,
judecãtorul poate emite ordonanţa, care trebuie sã cuprindã « ordonanţa de platã
cãtre creditor » şi « termenul de platã ». Termenul de platã, ţinând seama de
circumstanţele procedurii somaţiei de platã, nu poate fi mai mic de 10 zile, dar nici
mai mare de 30 de zile, de la pronunţare, când debitorul este prezent, sau de la
comunicare prin scrisoare recomandatã cu confirmare de primire.Judecãtorul poate
stabili alt termen de platã potrivit înţelegerii pãrţilor. Închiderea dosarului. În cazul
în care creditorul primeşte plata ori declarã cã este
mulţumit cu înţelegerea asupra plãţii, judecãtorul va lua act despre aceasta şi va
proceda la închiderea dosarului, pronunţând o încheiere irevocabilã. Soluția
instanței are ăn vedere următoarele situaţii : a) debitorul plãteşte creditorului
datoria pentru care s-a solicitat emiterea somaţiei de platã,
caz în care cererea creditorului rãmâne fãrã obiect; b) deşi debitorul nu a plãtit
(deloc sau parţial) datoria, din proprie iniţiativã sau la stãruinţa
judecãtorului, se ajunge la o înţelegere asupra plãţii, creditorul se declarã mulţumit
cu aceasta. În ambele situaţii, judecãtorul pronunţã o încheiere irevocabilã şi
«încheierea privind înţelegerea pãrţilor asupra plãţii constituie titlu executoriu ».
Respingerea cererii. O altã soluţie pe care o poate pronunţa judecãtorul cererii în
procedura
somaţiei de platã este respingerea aceasteia. Hotărârea pronunţatã de judecãtor în
acest caz este denumitã “ordonanţã”,fiind însã o
sentinţã, în sensul dispoziţiilor procesual civile. Aceastã ordonanţã va trebui sã
îndeplineascã toate condiţiile de formã şi de fond prevãzute de Codul de procedura
civilă. Dacã cererea creditorului de emitere a somaţiei de platã nu îndeplineşte
condiţiile de formã şi de fond, atunci aceasta va fi repinsã prin ordonanţã, de cãtre
judecãtor. Admiterea cererii. Cea de-a treia soluţie, pe care judecãtorul sesizat cu
cererea de emitere
a somaţiei de platã o poate pronunţa, este admiterea cererii, în tot sau în parte. În
urma examinãrii cererii pe baza actelor depuse,a explicaţiilor pãrţilor prezente,dacã
pretenţiile creditorului sunt justificate, judecătorul emite ordonanţa de platã cãtre
debitor,care conține şi termenul de platã. Legea nu prevede posibilitatea admiterii
în parte a cererii creditorului, dar acest lucru
rezultã din prevederile în care se vorbeşte despre posibilitatea creditorului de a
introduce cererea de chemare în judecatã potrivit dreptului comun în cazul
respingerii cererii sale, de asemenea “şi în cazul în care prin ordonanţã cererea sa a
fost admisã în parte”, precum şi din cele in care se vorbeşte despre “ordonanţa de
admitere în tot sau în parte a cererii”. Ordonanţa de admitere a cererii creditorului
precum şi ordonanţa de respingere, trebuie sã
îndeplineascã condiţiile de formã şi conţinut prevãzute de legea
procesuală.Ordonanţa de admitere cuprinde atât somaţia de platã cãtre
debitor,pentru creanţa principalã şi pentru dobânzile, majorãrile şi penalitãţile
datorate potrivit legii,actualizate cu rata inflaţiei precum şi termenul de plata.
Căile de atac Cererea în anulare. Cererea în anulare este diferitã faţã de orice altã
cale de atac împotriva
hotărârilor, ea este o cale de atac specialã şi unicã.Articolul 1024 C.proc.civ.are
următoarea formulare:« Împotriva ordonanţei prevãzute la art.1022 alin.(1) si (2)
debitorul poate formula acţiune în anulare în termen de 10 de zile de la data
înmanãrii sau comunicãrii acesteia».Utilizarea de cãtre legiuitor a denumirii «
acţiune în anulare » a determinat aprecieri comparative între acţiunea în anulare
din somaţia de platã şi acţiunea în anulare împotriva hotãrârii arbitrale, prevãzute
de art. 608 C. proc. civ., identificându-se o serie de asemãnãri, dar şi deosebiri.
Natura cererii în anulare. Cererea în anulare este o cale de atac, dar una specialã:
obiectul
ei îl constituie o hotãrâre judecãtoreascã, iar rezultatul exercitãrii ei poate fi
anularea sau confirmarea irevocabilã a hotărârii. Conform prevederilor art.1024(5)
C.proc.civ., cererea în anulare introdusã de debitor împotriva ordonanţei prin care
s-a admis în tot sau în parte cererea creditorului şi s-a emis ordonanţa de platã nu
are efect suspensiv în privinţa executarii silite. Termenul de exercitare a cererii în
anulare.Articolul 1024 alin.(1) C.proc.civ. prevede cã
împotriva ordonanţei, debitorul poate formula acţiune în anulare în termen de 10 de
zile de la data înmânãrii sau comunicãrii acesteia. Titularul cererii în anulare. În
exercitarea cererii în anulare, calitatea procesualã activã,
numai debitorului, creditorul având calitate procesualã pasivã. Posibilitatea
debitorului de a formula aceastã cale de atac este limitatã. Astfel, conjugând
prevederile art.1024 alin.(1)
14C.proc.civ., rezultã cã debitorul poate exercita cererea în anulare numai atunci
când s-a emis ordonanţa care conţine somaţia de platã, nu şi atunci când s-a respins
cererea creditorului, în aceastã din urmã ipotezã, ordonanţa fiind irevocabilã.
Instanţa competentă.Competenţa de soluţionare a cererii în anularea ordonanţei de
platã
este stabilitã de art. 1024 alin. (4) C.proc.civ. : “cererea în anulare se soluţioneazã
de instanţa care a pronuntat ordonanta de plata in complet format din 2 din
judecatori”. Compunerea completului.Incompatibilităţi.Articolul 1024 alin.
(4)C.proc.
civ. prevede cã:« cererea în anulare se soluţioneazã de cãtre instanţa care a
pronunțat ordonanța de plată în complet format din 2 din judecători ». Judecarea
cererii în anulare. Nici în cazul judecãrii cererii în anulare nu existã prevederi
exprese, astfel cã la judecarea acesteia se vor aplica regulile de drept comun ale
procedurii contencioase la care fac trimitere,în mod subsecvent. Soluţiile instanţei
la cererea în anulare.Articolul 1026 alin.(6) C.proc. civ. dispune cã « dacã
instanţa învestitã admite cererea în anulare, aceasta va anula ordonanţa ».Rezultã
de aici cã la judecarea cererii în anulare sunt posibile douã soluţii, prevãzute de
legiuitor: de admitere, respectiv de respingere a cererii în anulare.Din interpretarea
dispozitiilor procesual civile, rezultã cã, hotãrârea prin care a admis cererea în
anulare se numeşte “decizie”. Potrivit art.1024 (8) C.proc.civ.hotărârea prin care a
fost respinsă cererea în anulare este definitivă.
5.Procedura arbitrală Arbitrajul este instituţia în baza şi în cadrul căreia părţile
împuternicesc, în limitele permise de
lege, una sau mai multe persoane private ca să le tranşeze un diferend
juridic,sustrăgând astfel litigiul din competenţa instanţelor judecătoreşti. În materie
comercială, arbitrajul prezintă prin caracteristicile sale, numeroase avantaje faţă
de soluţionarea litigiilor pe calea procedurii de drept comun, fiind o excepţie de la
principiul, conform căruia înfăptuirea justiţiei este apanajul exclusiv al statului,
prin organele sale specializate ale puterii judecătoreşti. Instituţia arbitrajului este
reglementată de art. 541-621 Cod procedură civilă, situată în Cartea
a IV-a a Codului de procedură civilă. Avantaje ale arbitrajului .Arbitrajul prezinta
avantaje faţă de jurisdicţia statală: a) Potrivit art. 542 Cod procedură civilă,
persoanele care au capacitate deplină de exerciţiu
a drepturilor pot conveni să soluţioneze pe calea arbitrajului litigiile patrimoniale
dintre ele, asupra carora se pot face tranzacţii, de natură să permită menţinerea şi
continuarea relaţiilor de afaceri. Prin supleţea sa, arbitrajul se înfăţişează ca o
formă de justiţie adaptată litigiilor comerciale. b) Prin desemnarea arbitrilor de
catre părţi,sporeşte încrederea părţilor în cei care îi vor
judeca, garanţia competenţei celor din urma. c) Răspunderea pentru daune,
instituită pe seama arbitrilor în condiţiile art.565 C.proc.civ.,
este de natură să accentueze exigenţa şi chibzuinţa acestora. d) Arbitrajul conferă
confidenţialitate, fapt indispensabil în raporturile comerciale. Arbitrii sunt
răspunzători de daune şi dacă nu respectă caracterul confidenţial al arbitrajului,
„publicând sau divulgând date de care iau cunoştinţă în calitate de arbitri, fără a
avea autorizarea părţilor”.Natura „privată”a arbitrajului explică faptul că arbitrajul
nu este guvernat de principiul publicităţii. e) Arbitrajul„are şansa eliberării de
unele dintre „canoanele procedurale” inutile, exagerate
sau obstrucţioniste.Sub rezerva ordinii publice sau a bunelor moravuri şi a
dispoziţiilor imperative ale legii, părţile pot stabili prin convenţia arbitrală sau prin
act scris încheiat ulterior „normele de procedură pe care tribunalul arbitral trebuie
să le urmeze în judecarea litigiului”-art.543 C.pr. civ. f) Corectitudinea soluţionării
diferendelor dintre părţi este asigurată şi prin faptul că, pe
baza acordului părţilor„tribunalul arbitral poate soluţiona litigiul în echitate”. g)
Ideea de parteneriat în arbitraj este susţinută şi de faptul că cheltuielile pentru
organizarea şi desfăşurarea arbitrajului„se suportă potrivit înţelegerii între
părţi”(art.595 alin.1C.proc.civ).In lipsa unei asemenea înţelegeri, cheltuielile
arbitrale se suportă de partea care a pierdut litigiul. h) Avantajul celerităţii.
Hotărârea trebuie pronunţată în termenul stabilit de convenţia
arbitrală, iar dacă părţile nu au stabilit un termen sau dacă ele nu au prelungit
termenul arbitrajului, tribunalul arbitral trebuie să pronunţe hotărârea în termen de
6 luni de la data constituirii sale -art. 567 C.proc. civ., fiind totuşi prevăzută la alin.
4 posibilitatea ca pentru motive temeinice, tribunalul să prelungească acest termen
cu 2 luni. g) hotărârea arbitrală este definitivă, obligatorie şi executorie, singura
cale de atac fiind cea
a anulării ca măsură excepţională de înlăturare a acesteia (art.606, 608 C.pr.civ.).
Convenţia arbitrală.Art.542 C.proc.civ.,referindu-se la obiectul arbitrajului,
transcrie una
din condiţiile esenţiale ale convenţiei arbitrale: poate fi încheiată de „persoanele
care au capacitatea deplină de exerciţiu al drepturilor” iar, pe de altă parte, evocă
limitele convenţiei sub aspectul obiectului ei,convenţia poate privi„litigiile
patrimoniale” dintre ele, în afară de acelea care privesc „drepturi asupra cărora
legea nu permite a se face tranzacţie” conform art. 549 există două forme : clauza
compromisorie şi compromisul. Clauza compromisorie. Conform
art.550C.proc.civ. prin clauza compromisorie părţile convin
ca litigiile ce se vor naşte din contractul în care este inserată sau în legătură cu
acesta să fie soluţionate pe calea arbitrajului, arătându-se numele arbitrilor sau
modalitatea de numire a lor.Contractele comerciale conţin texte convenite de părţi
cu privire la competenţa de soluţionare a unor eventuale litigii, prin arbitraj sau pe
calea dreptului comun.Dacă nu există o convenţie, se va aplica procedura din
dreptul comun.Caracteristica esenţială a clauzei compromisorii rămâne, prin
urmare, aceea că ea intervine înainte de a se fi născut un litigiu între părţile
contractante. Compromisul. Art. 551 C.proc. civ. arată că prin compromis părţile
convin ca un litigiu ivit
între ele să fie soluţionat pe calea arbitrajului, arătându-se, sub sancţiunea nulităţii,
obiectul litigiului şi numele arbitrilor. Fiind un contract,compromisul trebuie să
întrunească condiţiile de valabilitate generale ale unui asemenea act juridic. Legea
impune însă şi două condiţii speciale: -arătarea obiectului litigiului (având în
vedere că legătura contractuală a părţilor este deja
dezagregată); -numirea arbitrilor sau arătarea posibilităţii de numire a lor.
16Criteriile esenţiale de distincţie între clauza compromisorie şi compromis sunt: -
în cazul clauzei compromisorii se are în vedere un litigiu „viitor” şi „eventual” . -
în cazul compromisului este vorba de un litigiu „născut” şi „actual”. Constituirea
tribunalului arbitral.Arbitrul unic sau, după caz, arbitrii, învestiţi de părţi
ori în conformitate cu convenţia arbitrală să judece litigiul şi să pronunţe o hotărâre
definitivă şi obligatorie pentru ele, îl constituie tribunalul arbitral.Arbitrii trebuie să
accepte, în scris, împuternicirea în acea calitate şi să confirme părţilor acceptarea
în termen de 5 zile de la data propunerii de numire; poate fi arbitru orice persoană
fizică, de cetăţenie română, cu capacitate deplină de exerciţiu al drepturilor.
Referitor la numărul arbitrilor, părţile sunt acelea care stabilesc dacă litigiul
urmează să se
judece de un arbitru ori de doi sau mai mulţi arbitri. Dacă părţile n-au stabilit
numărul arbitrilor, operează regula comună, adică litigiul se judecă de 3 arbitri,
câte unul numit de fiecare dintre părţi, iar al treilea- supraarbitrul-desemnat de cei
doi arbitri. Supraarbitrul devine preşedintele tribunalului arbitral şi această calitate
îi conferă un rol determinant. Procedura de judecată arbitrală. Competenţa arbitrală
se înfăţişează astfel ca fiind
corolarul firesc al necompetenţei instanţei judecătoreşti. Întinderea competenţei
tribunalului arbitral se circumscrie obiectul litigiului. Sursa convenţională a
învestirii tribunalului arbitral explică şi justifică atât conţinutul, cât şi limitele
competenţei arbitrale în raport cu materia litigioasă (ratione materiae).Pentru
declanşarea procedurii arbitrale, componenta jurisdicţionala a acestei activitati
implica, în mod necesar, săvârşirea unui act procedural de sesizare a tribunalului
arbitral. Întocmai ca şi instanţa judecătorească, tribunalul arbitral nu se
autoinvesteşte din oficiu, el trebuie sa fie sesizat şi această sesizare se face printr-o
cerere scrisă de arbitrare, formulata de către reclamant – persoană fizica sau
persoană juridica. În arbitraj partile din proces sunt identice partilor ce au incheiat
convenţia arbitrală. Termenul de dezbatere a litigiului se stabileşte astfel încât să se
asigure un interval de cel
puţin 15 zile intre acest termen şi data comunicării citaţiei. Părţile pot participa la
dezbateri personal sau pot fi asistate de avocaţi, consilieri juridici, sau orice altă
persoană, indiferent dacă are sau nu studii juridice. După expirarea termenului
pentru depunerea întâmpinării, tribunalul arbitral verifică stadiul
pregătirii litigiului pentru dezbatere şi, dacă este necesar, va dispune masurile
corespunzătoare pentru completarea dosarului, iar apoi va fixa termen de judecata
şi va ordona citarea părţilor. Termenul trebuie astfel stabilit încât intre data primirii
citaţiei şi data fixată pentru dezbateri să existe un interval de cel puţin 15 zile (art.
580 C.proc.civ..). Judecata se face cu respectarea principiilor care guvernează
procesul civil ce se desfăşoară
in faţa instanţelor judecătoreşti, asigurarandu-se, sub sancţiunea nulităţii hotărârii
arbitrale, egalitatea de tratament, dreptul la apărare şi principiul
contradictorialităţii. Există şi derogări de la dreptul comun, deoarece in cazul
arbitrajului principiul publicităţii este înlocuit de cel al confidenţialităţii.Fiecare
dintre părţi are sarcina să dovedească faptele pe care îşi întemeiază in litigiu
pretenţia sau apărare, iar tribunalul, in vederea soluţionării litigiului, poate cere
explicatii scrise părţilor cu privire la obiectul cererii şi faptele litigiului, după cum
poate dispune şi administrarea oricăror probe prevăzute de lege. Orice cereri ale
părţilor şi orice înscrisuri vor fi depuse cel mai târziu până la primul termen
de înfăţişare. Probele care nu au fost cerute până la acest moment nu vor mai putea
fi invocate in cursul arbitrajului, afară de cazurile in care necesitatea probei a
reieşit din dezbateri sau administrarea probei nu duce la amânarea soluţionării
litigiului. Faza dezbaterilor este urmată, ca şi in dreptul comun, de faza deliberării
în secret.În acest
sens art.602 C.proc.civ.prevede că,în toate cazurile, pronunţarea trebuie să fie
precedata de deliberarea in secret, cu participarea tuturor arbitrilor in persoană,
consemnându-se in hotărâre această participare.Secretul deliberării se referă la
faptul că nici o persoană în afară de arbitrii care au compus tribunalul arbitral nu
poate participa, sub nici o formă şi în nici un caz la deliberare şi la faptul că nimic
din ceea ce s-a discutat in cadrul deliberării nu poate fi divulgat nici faţă de alţi
arbitrii şi cu atât mai puţin faţă de părţi, de avocaţi sau de alte persoane.
Legiuitorul Cărţii a IV-a a fost mai explicit atunci când a prevăzut cerinţa
participării tuturor arbitrilor in persoană şi, totodată, mai exigent atunci când a
prevăzut cerinţa consemnării in hotărâre a acestei participări. S-a avut in vedere că
prin deliberare se stabileşte soluţia litigiului, că se decide soarta lui. Hotărârea
arbitrală.Căi de atac. Hotărârea arbitrală finalizează litigiul arbitral, îl
sintetizează în aspectele esenţiale şi cuprinde dezlegarea lui. Este actul cel mai
important din procedura arbitrală întrucât realizează însuşi scopul arbitrajului,
acela de a soluţiona litigiul prin pronunţarea unei hotărâri care este asimilata, în
condiţiile legii, cu hotărârea judecătorească.Împreună cu alte atribute, aptitudinea
hotărârii arbitrale de a constitui titlu executoriu şi de a fi executata silit întocmai ca
şi o hotărâre judecătoreasca conferă arbitrajului interesul şi expansiunea sa în
relaţiile comerciale, mai ales în comerţul international. Hotărârea arbitrală nu este
expresia voluntarismului arbitrului (sic volo), ci un act
decizional rezultat prin aplicarea legii şi a convenţiei arbitrale la situaţia de fapt,
stabilita în baza probelor administrate, cu respectarea procedurii arbitrale;în acest
sens se releva uratoarele caractere: - hotărârea arbitrală este un act juridic, adică o
manifestare de voinţă făcuta cu intenţia de a produce efecte juridice; acest caracter
juridic deosebeşte hotărârea arbitrală de faptul juridic; - hotărârea arbitrală este un
act juridic unilateral, întrucât reprezintă manifestarea de voinţă a unui singur
participant la procesul arbitral – “tribunalul arbitral” - hotărârea arbitrală este
definitivă, caracter similar caracterului irevocabil al contractului ; - hotărârea
arbitrală este obligatorie, acest caracter fiind o continuare ori prelungire a
caracterului
obligatoriu al convenţiei arbitrale (supusă principiului pacta sunt servanta); -
hotărârea arbitrală este executorie, consecinţă ce decurge din caracterul său
obligatoriu. Legea română de procedură instituie o singură cale de atac împotriva
hotărârii
arbitrale,acţiunea în anulare, singurul mijloc prin care se poate cere şi eventual
obţine desfiinţarea hotărârii arbitrale.