Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
4. Cauţiunea
Cauţiunea este un instrument esenţial al afacerilor, datorită dezvoltării creditului, şi
necesităţii garanţiilor de plată pretinse de creditori.
Cauţiunea exercită o atracţie deosebită asupra creditorilor deoarece, în cazul lichidării
judiciare, li se oferă un alt debitor în locul celui aflat în insolvenţă şi, în privinţa acestei
garanţii personale, ei nu mai sunt concuraţi de alţi creditori.
Cauțiunile sunt furnizate de banci, care au devenit majoritare atât în calitate de
creditori, cât şi, în calitate de fidejusori, și de tot mai mult societăţile de cauţiune mutuală,
care înglobează membrii unui corp profesional.
Cauţiunile sunt furnizate si de persoane fizice .
Prezumţia de solidaritate există şi contra fidejusorului, chiar necomerciant care
garantează o obligaţie comercială. Cel ce garantează o obligaţie se angajează faţă de creditor
să îndeplinească el însuşi obligaţia pe care debitorul nu o îndeplineşte.
Cauţiunea este un contract între creditor şi fidejusor, o operaţiune între persoane
legate câte două prin contracte distinct.
Esenţa cauţiunii o constituie caracterul său accesoriu.
Cautiunea nu poate exista fără obligaţia principală, faţă de care se află într-o strânsă
dependenţă şi nu poate fi mai întinsă, nici mai oneroasă decât aceasta.
5. Solidaritatea obligaţiilor
Solidaritatea poate fi definită ca acea modalitate a obligaţiilor care impiedică
diviziunea lor, chiar dacă, prin natura lor sunt divizibile.
Solidaritatea debitorilor reprezintă, o garanţie pentru creditori care pot urmări pe
debitorul solvabil realizându-şi astfel creanţa.
Prezumţia de solidaritate a codebitorilor prevede că în obligaţiile comerciale,
codebitorii sunt răspunzatori în solidar, în lipsă de stipulaţie contrarie. (solidaritatea pasivă a
debitorilor comerciali).
Solidaritatea reprezintă o derogare de la principiul divizibilităţii obligaţiilor între mai
mulţi codebitori şi are ca scop să permită creditorului executarea integrală a creanţelor
oricărui debitor.
Solidaritatea creditului poate fi activă sau pasivă.
Caracterele solidarităţii se pot sintetiza astfel:
• fiecare codebitor solidar trebuie să plătească întreaga datorie, faţă de acelaşi creditor,
creditorul putând urmări la alegerea sa pe oricare dintre codebitorii solidari pentru intreaga
creanţă;
• în raporturile dintre codebitorii solidari obligaţia este divizibilă, fiecare răspunzând
in limita părţii sale de datorie;
• debitorul care a plătit întreaga datorie sau mai mult decât datora dobândeşte un drept
de regres împotriva celorlalti codebitori solidari.
Solidaritatea poate fi legală atunci când operează de drept, și poate fi şi convenţională,
stabilită de comun acord de părţile contractante.
Principiul solidarităţii rămâne integral aplicabil nu numai în cazurile în care
pluralitatea debitorilor îşi găseşte izvorul într-o obligaţie simultană unică, comercială pentru
toţi, ci şi în cazul în care o nouă obligaţie comercială, cu acelaşi caracter (comercial) se
grefează pe prima. În mod succesiv, fără ca primul sau primii debitori să fie liberaţi.
Condiţiile de aplicare a solidarităţii obligaţilor.
Regula solidarităţii obligaţiilor în materie comercială se aplică la îndeplinirea
următoarelor condiţii:
- Obligaţia are caracter comercial pentru debitori, deci izvorâşte dintr-un fapt de
comerţ lato sensu. Solidaritatea nu se aplică necomercianţilor pentru operaţiuni, care nu sunt
fapte de comerţ.
- Prezumţia de solidaritate a debitorilor poate fi înlăturată printr-o manifestare de
voinţă exteriorizată într-o anumită formă scrisă, verbală sau chiar din faptul executării.
Important este a se dovedi prin orice mijloc de probă că părţile au convenit să înlăture
solidaritatea.
8. Dobânda legală
dobânda legală se aplică: numai obligaţiilor legale sau contractuale, obligaţii care
constau în sume de bani. Și numai în cazul răspunderii debitorului pentru întârzierea
executării obligaţiei băneşti, şi nicidecum pentru neexecutare sau executare
necorespunzătoare.
Pentru determinarea dobânzii legale aplicabile raporturilor juridice de drept civil
trebuie să se determine în prealabil dobânda aplicabilă raporturilor juridice de drept
comercial.
Astfel, potrivit art 3 alin 3 Cod civil, raporturi juridice, care nu decurg din exploatarea
unei întreprinderi cu scop lucrativ, rata dobânzii legale se va calcula în funcţie de dobânda
comercială diminuată cu 20%.
Cu titlu de excepţie, dobânda legală aplicabilă în raporturile juridice cu element de
extraneitate este de 6% pe an, atunci când este incidentă legea română şi când s-a stipulat
plata în monedă străină.(art.4 din O.G. nr.13/2011)
10. Anatocismul
Anatocismul „dobânda la dobândă” reprezintă acea înţelegere prin care părţile
contractante convin ca dobânda să se adauge la suma datorată şi să se calculeze din nou
dobânda.(capitalizarea dobânzilor).
Adică înseamnă cumularea dobânzilor pentru o anumită perioadă cu capitalul şi
aplicarea în continuare a dobânzilor asupra întregii creanţe.
Potrivit art.1489 alin.2 C.civ., este admis anatocismul la dobânzile scadente numai
atunci când legea sau contractul, în limitele permise, o prevede ori, în lipsă atunci când sunt
cerute în instanţă, când acestea curg de la data introducerii cererii de chemare în judecată
.Teoria de specialitate în materie a opinat că anatocismul este permis în materie
comercială.
Dobânda se calculează numai la cuantumului sumei împrumutate.
De la această regulă există şi o excepţie, care va opera numai în condiţiile arătate de
legiuitor. Astfel, dobânzile se pot capitaliza şi pot produce dobânzi în temeiul unei convenţii
speciale încheiate în acest sens, după scadenţa lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel
puţin un an.
Anatocismul este permis numai dacă sunt îndeplinite unele condiţii:
1) să existe un contract de imprumut;
2) să existe o convenţie specială privind anatocismul;
3) convenţia privind dobânda la dobândă trebuie să intervină după data scadenţei;
4)dobânda la dobândă se calculează numai pentru dobânzi datorate pe cel puţin un an.
Nu se aplică dobânda la dobândă în cazul contractului de cont curent şi în cazul când legea
prevede altfel (art.8 alin.(4) din O.G. nr.13/2011).
Există obligativitatea calculării dobânzii, dar numai asupra cuantumului sumei
împrumutate. Și există și excepţii, precum existența posibilității capitalizării dobânzilor
remuneratorii, fără nicio condiţie impusă delege.
Capitalizarea dobânzilor remuneratorii trebuie să se producă în baza unuii act juridic,
de regulă în baza unui acord de voinţă.
De asemenea, dobânzile, indiferent de tipul lor (fie că sunt remuneratorii fie că sunt
penalizatoare), se pot capitaliza şi pot produce dobânzi în temeiul unei convenţii speciale
încheiate în acest sens, după scadenţa lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puţin un
an.
Prin ordonanţă se limitează posibilitatea capitalizării dobânzii numai în temeiul unei
convenţii a părţilor în timp ce prin Codul Civil se face referire la chemarea în judecată.
Pentru a se împiedica eludarea dispoziţiilor legale şi perfectarea convenţiei de
capitalizare a dobânzilor în cunoştinţă de cauză, legea a instituit două condiţii esenţiale:
a)încheierea unei convenţii speciale de capitalizare,după scadenţa dobânzilor;
b)obiectul convenţiei trebuie să fie dobânzile datorate pe cel puţin 1 an;
Dispoziţiile privind capitalizarea dobânzii nu se aplică în cazul contractului de cont
curent în privinţa căruia sunt incidente dispoziţiile art. 2171 C.civ.
CONTRACTUL COMERCIAL
13. Categorii de contracte ale profesioniștilor comercianți
Contractul, potrivit art. 1166 C. civ. este acordul de voințe dintre două sau mai multe
persoane cu intenția a constitui, modifica sau stinge un raport juridic".
noțiunea de contract poate sa reprezinte și o convenție dar și un act juridic.
Activitatea comercială presupune realizarea de beneficii, ceea ce exclude prestații
gratuite, drept pentru care in acest domeniu sunt specifice contractele oneroase, comutative și
sinalagmatice.
Majoritatea contractelor comerciale pot fi grupate în următoarele categorii:
Contracte solemne și consensuale.
De regulă toate contractele reglementate de codul comercial sunt consensuale. Prin
excepție, unele contracte sunt solemne deoarece pentru existența și valabilitatea lor este
necesară îndeplinirea unei condiții de formă. Din această categorie face parte contractul de
societate comercială sau contractul cambial.
Contractele reale.
Particularitatea contractului real constă în obligativitatea remiterii materială a lucrului
care face obiectul convenției. Din această categorie fac parte împrumutul, depozitul, gajul.
Contractele sinalagmatice și unilaterale.
Contractul sinalagmatic este definit de codul civil ca fiind raportul juridic în care
ambele părți se obligă reciproc, una față de cealaltă. În materie comercială marea majoritate a
obligațiilor comerciale iau naștere din contracte sinalagmatice.
Contractul sinalagmatic prezintă două caractere specifice: părțile contractante au
obligații reciproce și sunt în același timp creditori și debitori. Datorită acestei particularități
cauza juridică a unui contract se regăsește în cauza juridică a celuilalt contract.
În cazul în care una din părți nu-și îndeplinește obligația sa, partea cocontractantă se
poate opune la executarea obligației sale,
contractele sinalagmatice se definesc prin interdependența lor, faptul că obligația
fiecărei părți este cauza juridică a obligației celeilalte părți.
Contractul unilateral este raportul juridic care ia naștere prin declarația uneia sau mai
multor persoane care se obligă către una sau mai multe persoane fără ca acestea din urmă să
se oblige. Din această categorie face parte actul de ratificare, de confirmare sau oferta
comercială.
Potrivit art. 1171 Cod Civil, „Contractul este sinalagmatic atunci când obligațiile
născute din acesta sunt reciproce și interdependente. În caz contrar, contractual este unilateral
chiar dacă executarea lui presupune obligații în sarcina ambelor părți”.
Contracte oneroase și gratuite.
Contractul oneros, potrivit codului civil, are particularitatea în faptul că părțile își
procură reciproc un avantaj.
Contractul gratuit se caracterizează prin dorința personală de binefacere sau de
liberalitate. El procură un beneficiu celeilalte părți fără a primi un echivalent. Din această
categorie fac parte contractele de donație, denumite liberalități între vii și contractele
dezinteresate, cum este depozitul (art. 2103) sau comodatul (art. 2146).
Contractele comutative și aleatorii.
Contractul comutativ este contractul cu titlu oneros în care obligațiile părților sunt
definitiv stabilite la încheierea acestuia și când obligația unei părți este echivalentul
celeilalte . Marea majoritate a contractelor comerciale sunt comutative.
Contractul este aleatoriu când echivalentul uneia sau mai multor obligații este
dependent, în ce privește întinderea și valoarea sa de evenimente viitoare și nesigure (de ex:
contractul de asigurare).
20. Contractul de consignație este definit ca acel contract prin care o parte, numită
consignant, încredințează celeilalte părți, numită consignatar, anumite bunuri mobile pentru a
fi vândute, în nume propriu, dar pe seama consignantului, la un preț stabilit anticipat, cu
obligația consignatarului de a remite consignantului prețul obținut sau de a-i restitui bunul
nevândut.
Contractul de consignație este o varietate a contractului de comision, dar are
caracteristici proprii, care justifică recunoașterea sa ca un contract comercial de sine-stătător.
Contractul de consignație are un obiect bine delimitat, de natură comercială,
respective vânzarea unor bunuri mobile pe care consignantul le-a predat consignatarului în
acest scop, act juridic efectuat în nume propriu de consignatar, dar pe seama consignantului.
Contractul de consignație se încheie în scris, deoarece acest act juridic se poate dovedi
numai prin probă scrisă. Forma scrisă fiind cerută ad probationem
Caracterele juridice ale contractului de consignație.
a. Contractul de consignație este un contract bilateral (sinalagmatic);el dă naștere la
obligații în sarcina consignatarului și a consignantului.
b. Contractul de consignație este un contract cu titlu oneros; fiecare dintre cărțile
contractante urmărește realizarea unui folos patrimonial.
c. Contractul de consignație este un contract consensual; el ia naștere prin simplul
acord de voință al părților.
Efectele contractului de consignație : Contractul de consignație dă naștere la anumite
obligații între părțile contractante. Totodată, prin încheierea actelor de vânzare-cumpărare se
nasc anumite obligații între consignatar și terți.
Obligațiile consignantului
1. Să predea consignatarului bunurile mobile ce urmează să fie vândute.
2. Să plătească renumerația cuvenită consignatarului, în condițiile convenite.
3. Să restituie cheltuielile făcute de consignatar în îndeplinirea însărcinării primite.
Obligațiile consignatarului
1. Să ia măsuri pentru păstrarea și conservarea bunurilor primite.
2. Să execute mandatul dat de consignant, adică de a încheia contracte de vânzare-
cumpărare cu terții.
3. Să dea socoteală consignantului asupra îndeplinirii mandatului, adică să comunice
acestea, la termenele stabilite despre vânzările făcute (numerar sau pe credit – în acest caz va
comunica și numele și adresele cumpărătorilor).
Efectele executării contractului : În virtutea contractului de consignație
consignatarul vinde bunul terților, în nume propriu, dar pe seama consignantului. Această
schemă presupune raporturi juridice de vânzare-cumpărare între consignatar în calitate de
vânzător și terți în calitate de cumpărători(aceste raporturi nu se stabilesc între consignant și
terți). Transferul dreptului real și al riscurilor operează direct între consignant și terți.
Consignatarul nu este nici un moment proprietarul bunului, întrucât acționează în baza
însărcinării consignantului. Nerespectarea obligațiilor atrage răspunderea părții aflate în
culpă. Răspunderea poate fi civilă, contractuală ce după regimul juridic al răspunderii
specifice contractului de mandat, sau penală.
Încetarea contractului de consignație : Deoarece în raporturile dintre consignant și
consignatar sunt aplicabile regulile mandatului, contractul de consignație încetează prin
revocarea de către consignant a împuternicirii, renunțarea ia mandat, precum și în cazul
morții, interdicției, insolvabilității ori falimentul consignantului sau consignatarului.
Contractul de consignație este revocabil de către consignant oricând, chiar dacă a fost
încheiat pe o durată determinată, afară de stipulație contrară în contract.
Denunțarea unilaterală.
Contractul de agenție pe durată nedeterminată poate fi denunțat unilateral de oricare
dintre părți, cu un preaviz obligatoriu.
CONCURENȚA COMERCIALĂ
Prin originea sa, conceptul de concurență s-a format și este folosit în orice relații
sociale. Pe plan general, prin concurență se înțelege o confruntare între tendințe adverse, care
converg spre același scop. Pe plan social deosebim forme extrem de variate ale competiției,
prin reprezentarea aspectul de concurență vitală, care semnifică conflictul interuman în cadrul
căruia fiecare om tinde la conservarea și dezvoltarea proprie.
În relațiile de piață, concurența a fost privită, inițial, ca factor decisiv care asigură, în
mod spontan, diviziunea muncii între agenții economici, precum și condițiile normale ale
producției, ale schimburilor și ale consumului de bunuri.
Concurența reprezintă competiția dusă, atât pe plan național, cât și internațional, între
firme de producție, comerciale, bancare etc., în scopul realizării unor profituri cât mai mari,
ca urmare a acaparării unor segmente tot mai largi de piață și, în consecință, a sporirii
volumului de afaceri.
Concurența exprimă situația de pe piață, în care firme sau vânzători se luptă în mod
independent pentru a câștiga clientela cumpărătorilor în scopul de a atinge un obiectiv
economic, de exemplu, profituri, vânzări și/sau împărțirea pieței. În acest context, concurența
este adesea echivalentă cu rivalitatea. Această rivalitate poate să se refere la prețuri, calitate,
servicii sau combinații ale acestora sau altor factori, pe care clienții îi prețuiesc.
Finalitatea oricărei concurențe comerciale, obținerea unui profit, este posibilă numai
acaparând și păstrând clientela. În orice piață relevantă clientela este limitată nu numai sub
aspect numeric, dar și sub cel al potențialului economic. Atragerea parțială a clientelei de
către un agent economic presupune pierderea acelui segment de concurență de către alt
comerciant.
În concluzie, prin concurență se înțelege confruntarea dintre agenții economici cu
activități similare sau asemănătoare, exercitată în domeniile deschise pieței, pentru câștigarea
și conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei întreprinderi.
38. Cambia
Cambia este înscrisul – titlu de credit (valoare) – prin care o persoană, numită
trăgător, dă dispoziție unei alte persoane, numită tras, să plătească, la scadență și locul
stabilit, o sumă de bani determinată unei persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acesteia
din urmă.
În doctrină, cambia mai este denumită și trata sau poliță. Așa, de pildă, în sistemul
juridic italian, se folosește noțiunea de cambiole tratta sau numai tratta, prin care emitentul
(trăgătorul) dă trasului ordinul de a plăti beneficiarului.
Cambia implică participarea a trei persoane: trăgătorul; trasul; beneficiarul.
În relația comercială concretă suntem în prezența unei operațiuni, în care trăgătorul
emite o scrisoare către debitorul sau, trasul, împotriva căruia are o creanță . Această creanță a
trăgătorului) către tras se numește proviziune sau acoperirea cambiei. Creanța beneficiarului
contra trăgătorului se numește valoare furnizată.
Cambia se caracterizează prin următoarele trăsături specifice:
1. este un titlu de credit complet, neputând fi dovedit prin elemente exterioare;
2. forma sa este prevăzută de lege;
3. obiectul obligațiilor cambiale constă în plata unei sume de bani, în timp ce alte
titluri de credit pot atribui drepturi cu un conținut diferit. În cazul cambiei, scadența tuturor
obligațiilor constă într-o prestație unică: plata unei sume de bani;
4. obligațiile cambiale sunt abstracte, necondiționate, autonome, independente și cu
termen;
5. cambia se transmite prin gir, fără a fi necesar să conțină clauză la ordin;
6. obligații cambiali sunt ținuți să răspundă în mod solidar;
7. este un titlu executor pentru capital și accesorii.
Cambia este lovită de nulitate dacă este inserată vreo condiție în obligația
fundamentală a trăgătorului. Inserarea unei condiții în titlu (cambie) este considerat un refuz
de acceptare, în cazul în care este cuprinsă în acceptarea pe care o dă trasul și “se consideră
nescrisă, dacă este inserată într-un gir”. Pentru creditor, cambia are importante avantaje, în
sensul că asigură un regim riguros de urmărire și realizare a creanței, măsurile procedurale de
judecată și executare sunt, în cazul cambiei: a. simplificate și b. înăsprite în comparație cu
cele din dreptul comun.
Cambia trebuie să conțină următoarele elemente obligatorii: denumirea de cambie;
mandatul necondiționat de plată a unei sume determinate; numele trasului; scadența; locul de
plată; numele beneficiarului; data și locul emiterii; semnătura trăgătorului.
Mandatul sau ordinul de a plăti o sumă de bani trebuie să fie simplu, fără rezerve sau
contraprestație. Ordinul de plată poate fi exprimat în orice formulă. Ordinul de plată are ca
obiect plată efectivă a unei sume determinate de bani. Numele trasului reprezintă persoana
care trebuie să plătească sau trasul este debitorul principal al cambiei.
Scadența reprezintă termenul de plată ce indică ziua în care cambia va fi exigibilă.
Acest termen de plată trebuie să fie cert, posibil și unic. Locul de plată reprezintă localitatea
unde se va face plata. Plata se poate face și la domiciliul unui terț. Cambia care conține
această clauză se numește domiciliată.
Numele beneficiarului se desemnează prin arătarea numelui individualizat în mod
complet.
Data cambiei se înscrie pe fața documentului și prevede ziua, luna, anul emiterii.
Data emisiunii este unică, certă și opozabilă tuturor. Locul emiterii se menționează împreună
cu data cambiei. În lipsa indicării locului de emisiune se ia în considerare localitatea care
figurează lângă semnătura trăgătorului.
Lipsa elementelor obligatorii se sancționează cu nulitatea cambiei. Titlul fiind fără
valoare cambială, nu mai produce efecte juridice. Completarea cambiei se face de către
beneficiar sau de către girator. Ea se poate completa într-un termen de 3 ani de la emiterea
titlului, în momentul prezentării la plată sau adresării protestului pentru neplată. Completarea
titlului cu nerespectarea duratei legale atrage nulitatea cambiei.Urmare a completării, potrivit
acordului, cambia în alb devine un titlu perfect valabil.
Condițiile necesare pentru valabilitatea cambiei
Valabilitatea obligației cambiale impune îndeplinirea anumitor condiții:
Condiții materiale. O declarație cambială validă presupune:
- capacitatea celui care se obligă, de a dispune;
- paternitatea subscrierii, condiție care rezultă din reglementarea viciilor
reprezentării și din ipoteza
subscrierii în numele altuia, situație identică cu falsificarea cambială;
- puterea de a reprezenta, în cazul subscrierii în numele altuia;
- forma determinată a subscrierii;
Condiții formale. Condițiile formale, numite și esențiale, sunt enumerate în art.1 din
Legea cambiei: denumirea de cambie trecută în textul titlului, ordinul necondiționat de a plăti
o sumă determinată, numele aceluia care trebuie să plătească, scadența, locul unde se face
plata, numele acelui căruia sau la ordinul căruia plata trebuie făcută, locul plății, data și locul
emiterii, semnătura emitentului
Funcțiile cambiei. Din cele mai vechi timpuri, transportul numerar la distanțe mari a
fost supus unor riscuri evidente. În aceste condiții, s-a recurs la cambie, prin care persoana ce
avea de făcut o plată într-o localitate îndepărtată solicită un bancher din acea localitate să
efectueze plata. Persoana care are de făcut plata obține de la un bancher o scrisoare către
corespondentul său din localitate prin care bancherul îi solicită să pună la dispoziția
aducătorului scrisorii “suma prevăzută în scrisoare”.
Cambia îndeplinește funcția de instrument de plată, în sensul că persoana care are
mai multe cambii plătibile într-o localitate determinată poate efectua plăți în loc de numerar.
Cambia îndeplinește si funcția de instrument de credit, deoarece nu este plătibilă
imediat. În raporturile comerciale curente, cambia presupune existența unei obligații
preexistente, a unei datorii a trasului către trăgător. Cambia presupune 2 categorii distincte de
raporturi, și anume:
- raportul fundamental, care are la bază o tranzacție anterioară, cum ar fi vânzarea
de mărfuri, prestarea de servicii, împrumutul unei sume de bani;
- raportul cambial, care este independent de cel fundamental și privește numai
dreptul din titlu.
Indiferent de raportul fundamental, obligația cambială are o natură comercială.
Pentru emiterea cambiei este necesară existența unui document sau act scris. Documentul
poate fi un înscris sub semnătură privată sau act autentic. Înscrisul se redactează în limba
aleasă de părți, putându-se utiliza orice mijloace grafice. Elementele sau condițiile obligatorii
pentru existența și eficacitatea cambiei sunt: denumirea de cambie; mandatul necondiționat
de plată a unei sume determinate; numele trasului; scadența; locul de plată; numele
beneficiarului; data și locul emiterii; semnătura trăgătorului.
Acceptarea ofertei
Acceptarea reprezintă o garanție suplimentară prin care trasul devine cambial
principal. Cambia se prezintă la acceptare de către posesorul sau deținătorul titlului.
Acceptarea poate fi cerută până la ajungerea cambiei la scadență.
Obligativitatea prezentării poate fi stabilită de către părți. Nerespectarea obligației de
prezentare, legal sau voluntară, se sancționează cu pierderea dreptului de regres. În cazul
când prezentarea cambiei este obligatorie, mențiunea de acceptare trebuie să fie și datată.
Cambia se acceptă în condițiile indicate de emitent. După acceptare, trasul devine debitor
cambial și obligat direct, principal și solidar.
Transmiterea cambiei
Cambia se transmite prin gir, scontare și rescontare.
În cazul în care cambia conține clauza “nu la ordin”, ea se poate transmite și pe calea
dreptului comun. În cazul în care trăgătorul a înscris pe cambie cuvintele: “nu la ordin” sau o
expresie echivalentă, titlul este transmisibil “numai în forma și cu efectele unei cesiuni
ordinare”.
Girul sau andosarea reprezintă operațiunea prin care cambia circulă de la un
beneficiar la altul. El se realizează prin declarație sau mențiune cambială. Posesorul care
transmite cambia prin andosare se numește girant, iar noul purtător al titlului, primitorul sau
beneficiarul se numește giratar.
Girul constituie o modalitate de transmitere a cambiei. De asemenea, el este un
mijloc de legitimare a posesiunii titlului și o garanție pentru acceptarea și plata cambiei. Prin
efectul translativ al girului, dobânditorul devine proprietarul cambiei.
Girul este mijlocul tipic de circulație a cambiei, prin care o persoană, numită girant,
transmite unei alte persoane, numită giratar, drepturile consemnate în titlu. Fiind o
manifestare de voință, girul se realizează printr-o declarație scrisă sau subscrisă și remiterea
titlului.
Girul “în plin” sau complet, girul “la purtător” și girul “în alb”. După forma sau
indicarea beneficiarului, girul poate fi “în plin” sau complet, “la purtător” și “în alb”.
Girul “în plin” presupune declarația girantului semnată și datată de el. Această
declarație cuprinde “ordinul adresat debitorului principal de a plăti unei anume persoane
indicate de girant”. Girul complet trebuie să conțină: semnătura girantului; numele girantului;
data girării. Girul “în plin” poate fi scris chiar pe fața titlului.
Girul “la purtător” se exprimă prin formula “plătiți purtătorului”. Acest gir este
echivalent prin Legea cambială cu girul “în alb”.
Girul “în alb permite darea în gaj a cambiei și scoaterea ei din gaj mai înainte de
scadență “fără ca această operațiune să lase urme pe titlu”.
Scontarea este acea operațiune prin care beneficiarul transmite o cambie unei bănci
comerciale, în scopul de a-și procura banii indicați în titlu, înainte de ajungerea la termen a
acesteia. În momentul primirii cambiei, banca plătește valoarea ei, mai puțin taxa scontului.
Operațiunea este efectuată mai înainte de scadență. Beneficiarul cambiei primește valoarea
cambiei, mai puțin taxa scontului, care reprezintă dobânda la credit până la scadență.
Rescontarea constituie operațiunea prin care o bancă comercială scontează cambia la
o bancă centrală. Se reține de către banca centrală. Dacă banca scontează obligațiuni sau
bonuri de tezaur, operațiunea este numită lombard.
Taxa de reescont sau taxa oficială a scontului este reținută de banca centrală și este
fixată de banca de emisiune în baza exigențelor schimburilor comerciale.
Garantarea cambiei
Garanția include toate mijloacele juridice care întăresc șansele de executare a
obligațiilor. Garantarea obligației cambiale are un specific, rezultând din caracterul autonom
al dreptului cambial și din împrejurarea că o creanță cambială se grefează pe un raport
fundamental.
Acceptarea și plata cambiei se garantează prin gir și aval.
Prin efectul constitutiv al girului, girantul devine obligat cambial. În această calitate,
el are obligația legală de garantare a cambiei. Girantul își asumă obligația de acceptare și
plată față de toți posesorii cambiei. Obligația de garanție a girantului poate să fie înlăturată
prin includerea în gir a unei clauze de exonerare.
Avalul este acea obligație cambială prin care se garantează plata unui titlu. Persoana
care garantează plata sumei se numește avalist, iar obligatorul garantat, avalizat. Este actul
prin care o persoană numită avalist garantează plata cambiei de către un debitor cambial
numit avalizat. Poate fi avalist o persoană străină de cambie sau chiar un semnatar al cambiei.
Avalizatul poate fi acceptantul, trăgătorul, girantul și chiar un avalist.
Avalul poate fi dat pentru întreaga sumă sau numai pentru o parte. Avalistul are o
obligație identică, cu același conținut și cu aceeași întindere ca obligația garantată. Principiul
solidarității debitorilor cambiei este aplicabil și avalistului.
Cambia poate fi garantată de unul sau mai mulți avaliști. Ei sunt îndrituiți să
avalizeze același debitor ori mai mulți debitori. Totodată, ei pot avaliza un avalist.
Garantarea unei sume din cambie se realizează prin același act prin care se
efectuează circulația ei, deci, prin gir.Transmițând cambia, girantul își asumă obligația de
garantare a plății din partea trasului.
Cambia poate circula și fără aval. Astfel, în sistemul juridic anglo-american, avalul
nu este consacrat. Aceasta explică faptul că obligația de garantare nu este de esența titlului.
Avalul este o obligație cambială literală, abstractă și autonomă, căreia i se aplică
regulile obligațiilor cambiale. În legătură cu avalul, dacă nu s-a prevăzut pentru cine a fost
prestat, acesta se consideră a fi dat pentru emitent.
Plata. În situația în care trasul plătește suma care este prevăzută în cambie, aceasta îi
eliberează pe toți debitorii cambiali. În cazul când refuzul trasului de a plăti continuă, aceasta
antrenează răspunderea solidară a tuturor debitorilor cambiali.
În cazul când plata se face de către debitor de regres (giratar), plata liberează numai
pe acei obligați cambiali care figurează în titlu după el, adică giranții succesiv și avaliști;
debitorii cambiali anterior continuă să fie obligați, putând fi urmăriți în baza cambiei.
Plata cambiei poate fi cerută de posesorul legitim al titlului prin prezentarea cambiei.
Plata trebuie efectuată la scadență. Creditorul nu este obligat să primească plata cambiei
înainte de termen.
Debitorul poate plăti anticipat numai cu consimțământul posesorului cambiei.
Dovada plății se face în sensul că persoana care plătește este îndrituită să solicite predarea
cambiei.
Restituirea se face cu mențiunea de achitare scrisă pe titlu de către posesor. În
situația în care suma promisă este refuzată sau există indicii că nu va fi plătită, posesorul
titlului își poate realiza drepturile prin intermediul acțiunilor cambiale.
Acțiuni judiciare privind cambia
Acțiunea cambială direct. Creditorul posesor legitim al cambiei, devenită exigibilă
la scadență sau uneori chiar înainte, are opțiunea de a recurge fie la acțiunea cambială directă,
fie la executarea cambiei. Exercitarea acțiunii cambiale directe nu este condiționată de
îndeplinirea vreunei formalități și este supusă numai termenului de prescripție, posesorul
cambiei putând să acționeze în justiție de îndată ce cambia a ajuns la scadență, sau uneori
chiar înainte, dacă, cambia n-a fost onorată.
Folosirea acțiunii cambiale directe prezintă interes în cazul cambiilor emise în
străinătate, atunci când legea locului unde a fost emisă, nu prevede că are valoare de titlu
executor.
Acțiunea cambială directă poate fi intentată de posesorul cambiei, chiar dacă este
trăgător, împotriva acceptantului și a avaliștilor săi . Ea poate avea drept obiect plata sumei
prevăzute în cambie, dobânda legală curgând de la scadență și cheltuielile avute.
Legea cambiei nu are prevederi speciale, în ceea ce privește procedura de urmat,
competența și căile de atac privind acțiunea cambială directă sau în regres.
Acțiunea cambială de regres. Obligația de plată a cambiei incumbă trasului obligat
principal. În subsidiar, obligația de plată revine celorlalți obligați cambiali, care sunt
trăgătorul, giranții și avaliștii lor. În consecință, în cazul când, la scadență, trasul refuză plata,
obligația de garanție a coobligațiilor devine o obligație de plată și posesorul cambiei are
posibilitatea să-și exercite drepturile împotriva lor, printr-o acțiune de regres. Posesorul
cambiei își poate valorifica drepturile împotriva debitorilor de regres pe cale extrajudiciară,
prin prezentarea și remiterea cambiei debitorului de regres, care plătește sume prevăzute în
cambie. Dacă posesorul cambiei nu și-a putut valorifica drepturile cambiale pe cale
extrajudiciară, el are deschisă calea judiciară.
Condiții de exercitare
Protestul. Protestul este un act formal și solemn îndeplinit de un agent public, de
obicei de executorul judecătoresc, care constată voința posesorului cambiei de a se folosi
împotriva tuturor debitorilor de dreptul său de credit cambial. Următoarele situații trebuie
constatate printr-un protest:
a) prezentarea cambiei și refuzul acceptării;
b) prezentarea cambiei și refuzul plății la scadență sau înainte de scadență în caz de
nesiguranță economică a trasului;
c) neprezentarea cambiei pentru acceptarea indicativului la nevoie, dacă domiciliază
la locul plății și refuzul de acceptare (art. 75);
d) refuzul plății din partea acceptantului prin intervenție sau a indicatului la nevoie
(art. 79);
e) refuzul de a da acceptare unei cambii ce trebuie prezentată printr-un anumit
termen sau al unei cambii plătibilă la un anumit timp de la vedere;
f) refuzul de restituire al unuia din exemplarele cambiei, când existând mai multe
exemplare, posesorul lor a trimis unul din ele pentru acceptare (art. 85);
g) refuzul deținătorului unui exemplar original al cambiei, de a-l preda posesorului
legitim al copiei cambiei;
h) constatarea plății prin intervenție sau a refuzării plății oferite prin intervenție.
Protestul de refuz de acceptare se va încheia numai dacă posesorul cambiei: vrea să
exercite dreptul de regres înainte de scadență. Astfel, va provoca discreditarea cambiei și îi va
îngreuna circulația. Acest fel de proteste sunt adresate foarte rar în practică. În schimb, dacă
există o clauză de prezentare la acceptare, protestul trebuie dresat sub sancțiunea decăderii
posesorului din exercitarea dreptului de regres.
40. Cecul
Cecul este un titlu negociabil prin care o persoană, numită trăgător, dă ordin unei
bănci sau altei instituții de credit, numită tras – la care are un disponibil corespunzător – de a
plăti la vedere o sumă în numerar unui beneficiar sau la ordinul acestuia. Cecul este utilizat în
mod curent ca instrument de plată în raporturile de comerț internațional. Persoanele care
participă la un cec sunt:
1. trăgătorul sau emitentul titlului, care dispune efectuarea unei plăți;
2. trasul (banca/instituție de credit), care primește ordinul de a plăti o sumă de bani
determinată;
3. beneficiarul, purtătorul titlului sau o terță persoană care încasează la scadență
suma indicată.
Cecul are unele trăsături specifice, care îl deosebesc de cambie. Titlul se trage
asupra băncii, în limita fondurilor de care dispune emitentul (trăgător). Disponibilul
(proviziunea) are la bază contractul. Proviziunea trebuie să fie prealabilă. Cecul se emite de
titularul contului potrivit convenției încheiată cu banca. Convenția poate fi expresă sau tacită.
Prezentarea cecului la un oficiu de compensație echivalează cu prezentarea la plată.
Elementele esențiale pentru existența cecului sunt: denumirea de cec; mandatul necondiționat
de a plăti o anumită sumă de bani; numele trasului; locul de plată; data și locul emiterii;
semnătura trăgătorului.
Suma de plată se înscrie în cifre și litere. Locul unde urmează să se facă plata se
indică pe cec, iar în lipsa unei astfel de mențiuni, se ia în considerare locul prevăzut lângă
numele trasului. Data cecului trebuie să arate ziua, luna și anul emisiunii. Titlul în care
lipsește unul din elementele esențiale nu se socotește ca fiind cec.
Formele cecului
În practica comercială internațională se utilizează mai multe categorii de cecuri,
grupate :
a) În raport de indicarea beneficiarului (după natura lor) sunt: 1. cecuri nominative,
2. cecuri la ordin, 3. cecuri la purtător, 4. cecuri în alb.
Cecul nominativ. Este emis în favoarea unei persoane fizice sau juridice anumite, cu
indicarea în mod expres a numelui și adresei conform actelor de identitate ale persoanei fizice
și respectiv celor de înregistrare ale persoanelor juridice. Beneficiarul stipulat pe cec este
singurul care are dreptul să îl încaseze. Corelativ acest cec conține interdicția de cedare « nu
la ordin », neputând fi transmis prin andosare sau girare ci numai în condițiile cesiunii
ordinare.
Cecul la purtător. Este emis fără indicarea numelui/denumirii persoanei
fizice/juridice în favoarea căreia se face plata. Cel care deține cecul îl poate încasa el însuși
sau îl poate remite unui creditor pentru îndestularea unei creanțe.
Cecul la ordin. Este cecul al cărui beneficiar este menționat pe titlu cu sau fără
clauza expresă « la ordin », iar beneficiarul are dreptul de a-l transmite prin girare sau
andosare. Cecul la ordin este valabil în mâna ultimului posesor, dacă acesta se legitimează
printr-un șir neîntrerupt de giruri.
Cecul în alb. Este instrumentul de plată care poate avea numai semnătura
trăgătorului, sau în anumite situații, numai unele din mențiunile sale obligatorii. Mențiunile
lipsă trebuie completate înaintea prezentării cecului la plată, conform înțelegerii anterioare
avute între semnatarii cecului.
b). După modul de încasare: 1. cecuri barate, 2. cecuri circulare, 3. cecuri certificate,
4. cecuri poștale, 5. cecuri de călătorie, 6. cecuri de virament.
Cecul barat. În cazul cecurilor barate, trăgătorul sau posesorul poate să le bareze prin
două linii paralele puse deasupra cecului.
Bararea poate fi generală sau specială. Bararea este generală în cazul în care “între
două linii ne se indică nimic ori se face mențiunea “societate bancară” sau un alt termen
echivalent. Bararea este specială în cazul în care denumirea unei societăți bancare “se înscrie
între cele două linii”.
Cecul circular. Este un titlu de credit la ordin, emis de către o societate bancară
asupra unităților sale bancare sau asupra altei societăți bancare.
Cecul circular este plătibil la vedere în oricare dintre locurile care sunt indicate pe
instrumentul respectiv de către societatea bancară emitentă.
Prin cecul circular, societatea bancară emitentă își asumă o obligație definitivă să
efectueze plata cecului respectiv în favoarea beneficiarului, care “este și clientul său”.
Cecurile circulare nu pot fi emise decât pe baza respectării condițiilor stipulate în normele în
vigoare.
Cecul circular cuprinde, în mod obligatoriu, denumirea de “cec circular”;
promisiunea necondiționată a societății bancare de a plăti la vedere o anumită sumă de bani;
numele și prenumele primitorului; data și locul emiterii; semnătura reprezentantului legal al
societății bancare emitente.
O societate bancară emitentă este îndrituită să încredințeze emiterea – în numele său-
de cecuri circulare de către o societate bancară corespondentă, respectând condițiile stipulate
de lege în acest sens. În unele sisteme juridice, cum este cel italian, cecul circular nu poate fi
la purtător.
Cecul certificat. După cum am menționat, cecul certificat este acel pe care o
societate bancară – aflată în poziția de tras – confirmă, înaintea remiterii cecului către
beneficiar, existența fondurilor necesare pentru efectuarea plății.
Trăgătorul emitent-înainte de a da cecul spre plată-este în măsură să ceară societății
bancare certificarea cecului. Certificarea poate fi solicitată și de către unul din posesorii
ulteriori, beneficiari ai cecului. Cecul certificat presupune că operațiunea – efectuată de
Banca Centrală și de societăți bancare – să îndeplinească condițiile stipulate de normele în
vigoare. În baza acestor norme, expresia certificat trebuie însoțită de numele și prenumele –
redactate cu claritate – ale reprezentantului legal al instituției bancare respective, desemnat să
efectueze operațiunea de certificare; semnătura acestuia; ștampila societății bancare sau a
Băncii Centrale.
Cecul poștal. Este foarte răspândit, având o dezvoltare prodigioasă, cu deosebire în
localitățile unde nu există sucursale ale băncilor de depozite.
Birourile de poștă din localitățile respective au servicii bancare care onorează
cecurile poștale la purtător. Pentru cecurile poștale care sunt la purtător există la
Administrația Centrală a Poștelor acoperirea necesară.
Cecul de călătorie. Acesta are avantajul că îngăduie unei persoane care face o
călătorie în străinătate să evite riscul de a purta cu sine banii în numerar.
Cecurile de călătorie sunt tipărite – ca și biletele de bancă – în sume fixe. Standardul
conținutului obligatoriu al cecului de călătorie este stipulat în normele-cadru asupra cecului.
În cazul cecului de călătorie, trăgătorul poate fi una și aceeași persoană cu trasul. În caz
contrar, cele două persoane au relații de cont.
Cecurile de călătorie sunt foarte răspândite, datorită siguranței pe care o conferă
posesorului. Ele nu sunt cecuri propriu-zise, pentru că nu cuprind un mandat de plată adresat
unui terț, ci numai o obligație de plată, pe care și-a adresat-o banca emițătoare, efectuând o
plată directă sau prin corespondenții ei.
Legea asupra cecului definește, totodată, cecul plătibil în cont, care este o varietate a
cecului “în temeiul căruia plata în numerar este interzisă”. Trăgătorul – ca și posesorul unui
cec -poate interzice plata în numerar, inserând transversal pe fața cecului cuvintele: “plătibil
în cont”; “numai pentru virament” ori altă formulă echivalentă.
Cecul netransmisibil. Este acel cec care “nu poate fi plătit decât beneficiarului
(primitorului) sau, la cererea acestuia, să fie creditat în contul său curent. Clauza
“netransmisibil” trebuie pusă chiar de societatea bancară “la cererea clientului”. Ștergerea
clauzei “netransmisibil” este considerată ca neavenită. Cel care plătește un cec netransmisibil
altei persoane decât beneficiarului (primitorului), sau societății bancare giratoare pentru
încasare, își asumă răspunderea pentru plata făcută.
Cecul de virament (plătibil în cont). Acest tip de cec este reprezentat de un înscris în
care sunt inserate transversal pe fața cecului cuvintele „plătibil în cont”, sau „numai prin
virament”. Conform acestei mențiuni, trăgătorul sau posesorul cambiei interzice plata în
numerar a cecului. Trasul efectuează o operațiune în scripte (credit în cont, virament sau
compensație) care echivalează cu plata.
Cecul certificat. Cecul conține semnătura trasului pe fața titlului. Semnătura are
însemnătatea certificării (acoperirii) și menținerea acestei acoperiri la dispoziția posesorului
cecului până la expirarea termenului de prescripție.
Cecurile electronice. De mare actualitate în tehnica bancară este procesarea
electronică a plăților, prin care se realizează prelucrarea, trimiterea și stocarea informației în
expresie electronică. Astfel că tehnologia nouă a permis o mai mare flexibilitate prin faptul că
se renunță din ce în ce mai mult la circuitul fizic al documentelor în general, și implicit, a
cecurilor în special.
Circuitul fizic al cecurilor reprezintă pentru bănci o operațiune laborioasă, rutinieră,
costisitoare și riscantă. Prezentarea electronică a cecului (electronic cheque presentment sau
ECP) înseamnă, de fapt, copierea datelor prezentate pe cecurile suport – hârtie și
transpunerea lor în mesaje electronice și în speță o prelucrare bancară eficientă și sigură.
Astfel elementele esențiale cuprinse în cec, în fapt un document de plata suport-hârtie, devin
parte componentă a unui mesaj electronic de plată, care poate fi stocat și transmis prin rețele
specifice. Însă instituțiile de credit au decât facultatea de a adera la acest mod de procesare,
nu sunt și obligate.
Un cec electronic, care mai poartă și denumirea de eCec, reprezintă un document
electronic care cuprinde aceleași mențiuni că un cec pe hârtie, la care este posibilă, însă nu
obligatorie, adăugarea de semnături digitale a plătitorului sau a celui care este plătit.
ECecurile sunt utilizate mai ales în plățile din comerțul pe internet, pentru achiziționarea de
bunuri și servicii, și pentru a permite un transfer de fonduri între persoane.
În momentul efectuării plății cu eCec prin Internet, plătitorul citește datele
inscripționate pe carnetul sau de cecuri pe hârtie și le introduce în formularul afișat de
navigator, după care apasă pe un buton care comandă plata. Acceptarea unei astfel de plăti
prin eCec nu se face de obicei în timp real, așa cum se întâmplă în situația plății prin carduri,
situație ce se datorează în special specificului sistemului bancar american, acesta putând să
întârzie până la mai multe zile, iar transferul real al sumei respective între banca emițătoare a
cecului cumpărătorului și cea care a permis plata prin cec, poate dura între două și cinci zile.
Un cont special din rețea verifică validitatea cecului și apoi trimite un mesaj de accept
comerciantului. Comerciantul va livra bunurile numai după momentul în care primește un
mesaj electronic care să îi confirme că plata a fost efectuată, în caz contrar, putându-și asuma
riscul de a nu primi plata bunurilor.
În prezent este utilizat îndeosebi de companiile care doresc să își implementeze un
sistem de plată electronică. Utilizatorii pot scrie cecuri electronice pentru alți utilizatori, pe
care le pot trimite pin e-mail sau că plată pentru servicii oferite prin intermediul altor
protocoale Internet. Cecul autorizează transferul soldului din contul în care cecul a fost plătit
în contul în care a fost depozitat. Semnăturile digitale ale cecurilor sunt autentificate prin
protocolul Kerberos. Cecurile electronice sunt ideale pentru operațiunile de lichidare de
conturi, pentru plăti on-line de valori mici, accesul la informații, etc. Printre cele mai mari
avantaje ale cecurilor electronice se numără costurile aproape nule ale transferurilor de bani
(costul conexiunii la internet).
Cecurile electronice sunt create pentru a realiza plăți și alte funcții financiare ale
cecurilor pe hârtie, prin utilizarea semnăturilor digitale și a mesajelor criptate, pe suportul
rețelei Internet, sistemul cecurilor electronice fiind proiectat pentru a asigura integritatea
mesajelor, autenticitatea și nerepudierea proprietății, toate condiții suficiente pentru a preveni
fraudă din partea băncilor sau a clienților lor. Cecurile electronice (e-cecurile) sunt bazate pe
ideea că documentele electronice pot substitui hârtia, iar semnăturile digitale cu chei publice
pot substitui semnăturile olografe. Prin urmare, e-cecurile pot înlocui cecurile pe hârtie, fără a
fi nevoie să se creeze un nou instrument, înlăturându-se astfel problemele de legalitate,
reglementare și practică comercială ce pot fi provocate de schimbarea și impunerea unui
instrument de plata nou.
Pentru protejarea împotriva furtului și folosirii abuzive a cecului electronic, este
utilizat un smart-card. Utilizarea hardului criptografic al cardului oferă semnăturii mai multă
confidențialitate. Astfel, cheia privată pentru semnarea cecurilor nu este niciodată transferată
către computerul semnatarului, deci nu este niciodată expusă furtului din respectivul
computer.
Semnarea criptografică este suficientă în sistemul cu cecuri electronice că măsură de
securitate împotriva fraudelor prin falsificări de mesaje. În afară de acestea, sistemul cu
cecuri electronice și nivelul aplicație criptografică pot fi exportate și utilizate internațional.
Atunci când este nevoie de confidențialitate între oricare două părți, criptarea poate fi folosită
la nivelul legăturii de date. Semnatarul e-cecului poate opta pentru a include alte date
personale, cum ar fi nume, adresa, număr de telefon, adresa e-mail etc. Aceste date sunt
înregistrate în carnetul de cecuri electronice, la inițializare, de către bancă și pot fi schimbate
doar după ce carnetul respectiv a fost de-protejat, utilizând codul de administrare PIN al
băncii.
Printre celelalte avantaje ale utilizării cecurilor electronice mai putem aminti: viteză
foarte mare de efectuare a plăților, reducerea costurilor privind hârtia folosită, confirmarea
instantanee a solvabilității plătitorului, flexibilitatea și marea varietate de implementare. Și în
acest domeniu revoluția abia a început.
Garantarea și plata cecului
Plata unui cec poate fi garantată printr-un aval, pentru întreaga sumă sau numai
pentru o parte din ea. Avalul se poate da de un terț, altul decât trasul sau de către un semnatar
al cecului.
Avalistul care plătește cecul dobândește toate drepturile rezultând din titlu,
împotriva avalizatului și a celor ținuți față de persoana garantă. Cecul este plătibil la vedere.
Orice prevedere contrară se socotește ca fiind nescrisă.
Cecul se caracterizează, față de celelalte titluri de credit la ordin, prin existența
proviziunii, adică a unui disponibil, la tras, din care urmează să se facă plata. Acest disponibil
poate fi constituit fie dintr-un depozit bancar pe care trăgătorul îl are la tras, fie dintr-un
credit bancar pe care banca îl acordă.
Transmiterea cecului
În situația în care beneficiarul nu solicită imediat plata cecului, acesta poate opta
pentru transmiterea titlului către o altă persoană; în privința modalității transmiterii cecului,
legea distinge după cum cecul este la ordin, la purtător sau nominativ.
Transmiterea cecului la ordin. Cecul stipulat plătibil unei anumite persoane, cu sau
fără clauza expresă „la ordin” este transmisibil prin gir. Dacă în înscris trăgătorul l-a
desemnat pe beneficiar, cecul va putea fi transmis prin gir, indiferent dacă există sau nu
mențiunea expresă „la ordin”. Dacă cecul menționează numele și prenumele beneficiarului și
cuprinde clauza „nu la ordin”, cecul va fi transmisibil prin cesiune, în condițiile dreptului
comun.
Transmiterea cecului la purtător. Cecul poate fi stipulat plătibil la purtător. Este
socotit la purtător și în cazul când s-a prevăzut că este plătibil unei persoane cu mențiunea
„sau la purtător” și în cazul când cecul nu îl menționează pe beneficiar. În toate cazurile,
cecul la purtător se transmite prin simpla tradițiune a titlului.
Transmiterea cecului nominativ. Cecul nominativ cuprinde numele beneficiarului,
precum și mențiunea „nu la ordin” ori o expresie echivalentă.
Circuitul cecului
a. eliberarea carnetului de cecuri de către bancă clientului ei (trăgătorul), în baza
unui disponibil constituit în cadrul acesteia.
b. trăgătorul cecului cumpără mărfurile de la vânzător (beneficiarul cecului),
încheind un contract, având ca obiect active transferate
c. trage cecul asupra băncii X (banca cumpărătorului / trasul);
d. trăgătorul remite beneficiarului cecul tras asupra Băncii X;
e. beneficiarul remite cecul la banca sa pentru încasare;
f. banca beneficiarului (Banca Y) prezintă cecul la Banca X, în cadrul ședinței de
verificare a instrumentelor de plată de debit, pentru verificarea disponibilului din contul
trăgătorului și pentru acceptarea plății
g. Banca X procesează cecul prin compensare, banca beneficiarului creditează contul
clientului sau cu suma înscrisă pe cec
h. Creanța beneficiarului asupra plătitorului se stinge.
43. Sistemul achiziţiilor publice. Prin sistem de achiziţii publice înţelegem totalitatea
regulilor şi acţiunilor referitoare la cheltuirea banului public prin întâlnirea dintre cererea
autorităţii contractante cu oferta operatorilor economici.Sistemul achiziţiilor publice cuprinde
autoritatea de reglementare, autorităţile contractante, operatorii economici şi supraveghetorii
sistemului.
Închiderea dosarului.
În cazul în care creditorul primește plata ori declară că este mulțumit cu înțelegerea
asupra plății, judecătorul va lua act despre aceasta și va proceda la închiderea dosarului,
pronunțând o încheiere irevocabilă.
Soluția instanței are în vedere următoarele situații :
a) debitorul plătește creditorului datoria pentru care s-a solicitat emiterea somației de
plată, caz în care cererea creditorului rămâne fără obiect;
b) deși debitorul nu a plătit (deloc sau parțial) datoria, din proprie inițiativă sau la
stăruința judecătorului, se ajunge la o înțelegere asupra plății, creditorul se declară mulțumit
cu aceasta.
În ambele situații, judecătorul pronunță o încheiere irevocabilă și «încheierea privind
înțelegerea părților asupra plății constituie titlu executoriu ».
Respingerea cererii. O altă soluție pe care o poate pronunța judecătorul cererii în
procedura somației de plată este respingerea acesteia.
Hotărârea pronunțată de judecător în acest caz este denumită “ordonanță”, fiind însă o
sentință, în sensul dispozițiilor procesual civile. Această ordonanță va trebui să îndeplinească
toate condițiile de formă și de fond prevăzute de Codul de procedura civilă. Dacă cererea
creditorului de emitere a somației de plată nu îndeplinește condițiile de formă și de fond,
atunci aceasta va fi respinsă prin ordonanță, de către judecător.
Admiterea cererii.
Cea de-a treia soluție, pe care judecătorul sesizat cu cererea de emitere a somației de
plată o poate pronunța, este admiterea cererii, în tot sau în parte. În urma examinării cererii pe
baza actelor depuse, a explicațiilor părților prezente, dacă pretențiile creditorului sunt
justificate, judecătorul emite ordonanța de plată către debitor, care conține și termenul de
plată.
Legea nu prevede posibilitatea admiterii în parte a cererii creditorului, dar acest lucru
rezultă din prevederile în care se vorbește despre posibilitatea creditorului de a introduce
cererea de chemare în judecată potrivit dreptului comun în cazul respingerii cererii sale, de
asemenea “și în cazul în care prin ordonanță cererea sa a fost admisă în parte”, precum și din
cele in care se vorbește despre “ordonanța de admitere în tot sau în parte a cererii”.
Ordonanța de admitere a cererii creditorului precum și ordonanța de respingere,
trebuie să îndeplinească condițiile de formă și conținut prevăzute de legea procesuală și să
cuprinde atât somația de plată către debitor, pentru creanța principală și pentru dobânzile,
majorările și penalitățile datorate potrivit legii, actualizate cu rata inflației precum și termenul
de plata.
Căile de atac
Cererea în anulare este diferită față de orice altă cale de atac împotriva hotărârilor, ea
este o cale de atac specială și unică. Articolul 1023 C. proc. civ. are următoarea formulare:«
Împotriva ordonanței prevăzute la art. 1021 alin. (1) si (2) debitorul poate formula acțiune în
anulare în termen de 10 de zile de la data înmânării sau comunicării acesteia». Utilizarea de
către legiuitor a denumirii « acțiune în anulare » a determinat aprecieri comparative între
acțiunea în anulare din somația de plată și acțiunea în anulare împotriva hotărârii arbitrale,
prevăzute de art. 608 C. proc. civ. , identificându-se o serie de asemănări, dar și deosebiri.
Natura cererii în anulare. Cererea în anulare este o cale de atac, dar una specială:
obiectul ei îl constituie o hotărâre judecătorească, iar rezultatul exercitării ei poate fi anularea
sau confirmarea irevocabilă a hotărârii. Conform prevederilor art. 1023(5) C. proc. civ. ,
cererea în anulare introdusă de debitor împotriva ordonanței prin care s-a admis în tot sau în
parte cererea creditorului și s-a emis ordonanța de plată nu are efect suspensiv în privința
executării silite.
Termenul de exercitare a cererii în anulare. Articolul 1023 alin. (1) C. proc. civ.
prevede că împotriva ordonanței, debitorul poate formula acțiune în anulare în termen de 10
de zile de la data înmânării sau comunicării acesteia.
Titularul cererii în anulare. În exercitarea cererii în anulare, calitatea procesuală
activă, numai debitorului, creditorul având calitate procesuală pasivă. Posibilitatea debitorului
de a formula această cale de atac este limitată. Astfel, conjugând prevederile art. 1023alin. (1)
C. proc. civ. , rezultă că debitorul poate exercita cererea în anulare numai atunci când s-a
emis ordonanța care conține somația de plată, nu și atunci când s-a respins cererea
creditorului, în această din urmă ipoteză, ordonanța fiind irevocabilă.
Instanța competentă. Competența de soluționare a cererii în anularea ordonanței de
plată este stabilită de art. 1023 alin. (4) C. proc. civ. : “cererea în anulare se soluționează de
instanța care a pronunţat ordonanța de plata in complet format din 2 judecători”.
Compunerea completului. Incompatibilități. Articolul 1023 alin. (4)C. proc. civ.
prevede că:« cererea în anulare se soluționează de către instanța care a pronunțat ordonanța
de plată în complet format din 2 din judecători ». Dispozițiile se coroborează cu Legea nr.
304/2004, privind organizarea judiciară, care stabilește compunerea completelor in cazul
judecării cailor de atac.
Judecarea cererii în anulare. Nici în cazul judecării cererii în anulare nu există
prevederi exprese, astfel că la judecarea acesteia se vor aplica regulile de drept comun ale
procedurii contencioase la care fac trimitere, în mod subsecvent.
Soluțiile instanței la cererea în anulare. Articolul 1023 alin. (6) C. proc. civ. dispune
că « dacă instanța învestită admite cererea în anulare, aceasta va anula ordonanța ». Rezultă
de aici că la judecarea cererii în anulare sunt posibile două soluții, prevăzute de legiuitor: de
admitere, respectiv de respingere a cererii în anulare.
58. Procedura arbitrală
Arbitrajul este instituția în baza și în cadrul căreia părțile împuternicesc, în limitele
permise de lege, una sau mai multe persoane private ca să le tranșeze un diferend juridic,
sustrăgând astfel litigiul din competența instanțelor judecătorești. În materie comercială,
arbitrajul prezintă prin caracteristicile sale, numeroase avantaje față de soluționarea litigiilor
pe calea procedurii de drept comun, fiind o excepție de la principiul, conform căruia
înfăptuirea justiției este apanajul exclusiv al statului, prin organele sale specializate ale puterii
judecătorești.
Instituția arbitrajului este reglementată de art. 541-621 Cod procedură civilă, situată în
Cartea a IV-a a Codului de procedură civilă.
Avantaje ale arbitrajului
Arbitrajul prezinta avantaje față de jurisdicția statală:
a) Potrivit art. 542 Cod procedură civilă, persoanele care au capacitate deplină de
exercițiu a drepturilor pot conveni să soluționeze pe calea arbitrajului litigiile patrimoniale
dintre ele, asupra cărora se pot face tranzacții, de natură să permită menținerea și continuarea
relațiilor de afaceri. Prin suplețea sa, arbitrajul se înfățișează ca o formă de justiție adaptată
litigiilor comerciale.
b) Prin desemnarea arbitrilor de către părți, sporește încrederea părților în cei care îi
vor judeca, garanția competenței celor din urma.
c) Răspunderea pentru daune, instituită pe seama arbitrilor în condițiile art. 565 C.
proc. civ. , este de natură să accentueze exigența și chibzuința acestora.
d) Arbitrajul conferă confidențialitate, fapt indispensabil în raporturile comerciale.
Arbitrii sunt răspunzători de daune și dacă nu respectă caracterul confidențial al
arbitrajului, „publicând sau divulgând date de care iau cunoștință în calitate de arbitri, fără a
avea autorizarea părților”. Natura „privată” a arbitrajului explică faptul că arbitrajul nu este
guvernat de principiul publicității.
e) Arbitrajul „are șansa eliberării de unele dintre „canoanele procedurale” inutile,
exagerate sau obstrucționiste. Sub rezerva ordinii publice sau a bunelor moravuri și a
dispozițiilor imperative ale legii, părțile pot stabili prin convenția arbitrală sau prin act scris
încheiat ulterior „normele de procedură pe care tribunalul arbitral trebuie să le urmeze în
judecarea litigiului”-art. 543 C. proc. civ.
f) Corectitudinea soluționării diferendelor dintre părți este asigurată și prin faptul că,
pe baza acordului părților „tribunalul arbitral poate soluționa litigiul în echitate”.
g) Ideea de parteneriat în arbitraj este susținută și de faptul că cheltuielile pentru
organizarea și desfășurarea arbitrajului „se suportă potrivit înțelegerii între părți” (art. 595
alin. 1C. proc. civ). In lipsa unei asemenea înțelegeri, cheltuielile arbitrale se suportă de
partea care a pierdut litigiul.
h) Avantajul celerității. Hotărârea trebuie pronunțată în termenul stabilit de convenția
arbitrală, iar dacă părțile nu au stabilit un termen sau dacă ele nu au prelungit termenul
arbitrajului, tribunalul arbitral trebuie să pronunțe hotărârea în termen de 6 luni de la data
constituirii sale -art. 567 C. proc. civ. , fiind totuși prevăzută la alin. 4 posibilitatea ca pentru
motive temeinice, tribunalul să prelungească acest termen cu 2 luni.
g) hotărârea arbitrală este definitivă, obligatorie și executorie, singura cale de atac
fiind cea a anulării ca măsură excepțională de înlăturare a acesteia (art. 606, 608 C. pr. civ. ).
Convenția arbitrală
Art. 542 C. proc. civ. , referindu-se la obiectul arbitrajului, transcrie una din condițiile
esențiale ale convenției arbitrale: poate fi încheiată de „persoanele care au capacitatea deplină
de exercițiu al drepturilor” iar, pe de altă parte, evocă limitele convenției sub aspectul
obiectului ei, convenția poate privi „litigiile patrimoniale” dintre ele, în afară de acelea care
privesc „drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacție” conform art. 549 există
două forme : clauza compromisorie și compromisul.
Clauza compromisorie
Conform art. 550 C. proc. civ. prin clauza compromisorie părțile convin ca litigiile ce
se vor naște din contractul în care este inserată sau în legătură cu acesta să fie soluționate pe
calea arbitrajului, arătându-se numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor. De regulă,
contractele comerciale conțin texte convenite de părți cu privire la competența de soluționare
a unor eventuale litigii, prin arbitraj sau pe calea dreptului comun. Dacă nu există o
convenție, se va aplica procedura din dreptul comun. Caracteristica esențială a clauzei
compromisorii rămâne, prin urmare, aceea că ea intervine înainte de a se fi născut un litigiu
între părțile contractante.
Compromisul
Art. 551 C. proc. civ. arată că prin compromis părțile convin ca un litigiu ivit între ele
să fie soluționat pe calea arbitrajului, arătându-se, sub sancțiunea nulității, obiectul litigiului
și numele arbitrilor. Fiind un contract, compromisul trebuie să întrunească condițiile de
valabilitate generale ale unui asemenea act juridic.
Constituirea tribunalului arbitral
Arbitrul unic sau, după caz, arbitrii, învestiți de părți ori în conformitate cu convenția
arbitrală să judece litigiul și să pronunțe o hotărâre definitivă și obligatorie pentru ele, îl
constituie tribunalul arbitral. Arbitrii trebuie să accepte, în scris, împuternicirea în acea
calitate și să confirme părților acceptarea în termen de 5 zile de la data propunerii de numire;
poate fi arbitru orice persoană fizică, de cetățenie română, cu capacitate deplină de exercițiu
al drepturilor.
Referitor la numărul arbitrilor, părțile sunt acelea care stabilesc dacă litigiul urmează
să se judece de un arbitru ori de doi sau mai mulți arbitri. Dacă părțile n-au stabilit numărul
arbitrilor, operează regula comună, adică litigiul se judecă de 3 arbitri, câte unul numit de
fiecare dintre părți, iar al treilea- supraarbitrul-desemnat de cei doi arbitri. Supraarbitrul
devine președintele tribunalului arbitral și această calitate îi conferă un rol determinant.
Procedura de judecată arbitrală
Competența arbitrală se înfățișează astfel ca fiind corolarul firesc al necompetenței
instanței judecătorești. Întinderea competenței tribunalului arbitral se circumscrie obiectul
litigiului. Sursa convențională a învestirii tribunalului arbitral explică și justifică atât
conținutul, cât și limitele competenței arbitrale în raport cu materia litigioasă (ratione
materiae). Pentru declanșarea procedurii arbitrale, componenta jurisdicționala a acestei
activităţi implică, în mod necesar, săvârșirea unui act procedural de sesizare a tribunalului
arbitral.
Termenul de dezbatere a litigiului se stabilește astfel încât să se asigure un interval de
cel puțin 15 zile intre acest termen și data comunicării citației. Părțile pot participa la
dezbateri personal sau pot fi asistate de avocați, consilieri juridici, sau orice altă persoană,
indiferent dacă are sau nu studii juridice.
După expirarea termenului pentru depunerea întâmpinării, tribunalul arbitral verifică
stadiul pregătirii litigiului pentru dezbatere și, dacă este necesar, va dispune masurile
corespunzătoare pentru completarea dosarului, iar apoi va fixa termen de judecata și va
ordona citarea părților. Termenul trebuie astfel stabilit încât intre data primirii citației și data
fixată pentru dezbateri să existe un interval de cel puțin 15 zile (art. 580 C. proc. civ. . ).
Judecata se face cu respectarea principiilor care guvernează procesul civil ce se
desfășoară in fața instanțelor judecătorești, asigurându-se, sub sancțiunea nulității hotărârii
arbitrale, egalitatea de tratament, dreptul la apărare și principiul contradictorialității. Există și
derogări de la dreptul comun, deoarece in cazul arbitrajului principiul publicității este înlocuit
de cel al confidențialității. Fiecare dintre părți are sarcina să dovedească faptele pe care își
întemeiază in litigiu pretenția sau apărare, iar tribunalul, in vederea soluționării litigiului,
poate cere explicații scrise părților cu privire la obiectul cererii și faptele litigiului, după cum
poate dispune și administrarea oricăror probe prevăzute de lege.
Orice cereri ale părților și orice înscrisuri vor fi depuse cel mai târziu până la primul
termen de înfățișare. Probele care nu au fost cerute până la acest moment nu vor mai putea fi
invocate in cursul arbitrajului, afară de cazurile in care necesitatea probei a reieșit din
dezbateri sau administrarea probei nu duce la amânarea soluționării litigiului.
Faza dezbaterilor este urmată, ca și in dreptul comun, de faza deliberării în secret. În
acest sens art. 602 C. proc. civ. prevede că, în toate cazurile, pronunțarea trebuie să fie
precedata de deliberarea in secret, cu participarea tuturor arbitrilor in persoană,
consemnându-se in hotărâre această participare. Secretul deliberării se referă la faptul că nici
o persoană în afară de arbitrii care au compus tribunalul arbitral nu poate participa, sub nici o
formă și în nici un caz la deliberare și la faptul că nimic din ceea ce s-a discutat in cadrul
deliberării nu poate fi divulgat nici față de alți arbitrii și cu atât mai puțin față de părți, de
avocați sau de alte persoane. Legiuitorul Cărții a IV-a a fost mai explicit atunci când a
prevăzut cerința participării tuturor arbitrilor in persoană și, totodată, mai exigent atunci când
a prevăzut cerința consemnării in hotărâre a acestei participări. S-a avut in vedere că prin
deliberare se stabilește soluția litigiului, că se decide soarta lui.
Hotărârea arbitrală. Căi de atac
Hotărârea arbitrală finalizează litigiul arbitral, îl sintetizează în aspectele esențiale și
cuprinde dezlegarea lui. Este actul cel mai important din procedura arbitrală întrucât
realizează însuși scopul arbitrajului, acela de a soluționa litigiul prin pronunțarea unei
hotărâri care este asimilata, în condițiile legii, cu hotărârea judecătorească. Împreună cu alte
atribute, aptitudinea hotărârii arbitrale de a constitui titlu executoriu și de a fi executata silit
întocmai ca și o hotărâre judecătoreasca conferă arbitrajului interesul și expansiunea sa în
relațiile comerciale, mai ales în comerțul internaţional.
Hotărârea arbitrală nu este expresia voluntarismului arbitrului (sic volo), ci un act
decizional rezultat prin aplicarea legii și a convenției arbitrale la situația de fapt, stabilita în
baza probelor administrate, cu respectarea procedurii arbitrale; în acest sens se releva
următoarele caractere:
- hotărârea arbitrală este un act juridic, adică o manifestare de voință făcuta cu intenția
de a produce efecte juridice; acest caracter juridic deosebește hotărârea arbitrală de faptul
juridic;
- hotărârea arbitrală este un act juridic unilateral, întrucât reprezintă manifestarea de
voință a unui singur participant la procesul arbitral – “tribunalul arbitral”
- hotărârea arbitrală este definitivă, caracter similar caracterului irevocabil al
contractului ;
- hotărârea arbitrală este obligatorie, acest caracter fiind o continuare ori prelungire a
caracterului obligatoriu al convenției arbitrale (supusă principiului pacta sunt servanta);
- hotărârea arbitrală este executorie, consecință ce decurge din caracterul său
obligatoriu.
Legea română de procedură instituie o singură cale de atac împotriva hotărârii
arbitrale, acțiunea în anulare, singurul mijloc prin care se poate cere și eventual obține
desființarea hotărârii arbitrale.