Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
10. Efectele admiterii unei acţiuni în încetare se rasfrang asupra intregului comportament comercial infectat de practicile
inselatoare sau agresive constatate, inclusiv asupra contractelor care se fac expresia acelor practici agresive sau inselatoare.
Asigurarea unui nivel înalt de protecţie a consumatorilor, așa cum dictează art. 1 al Legii nr. 363/2007, nu poate fi realizată
decât în măsura în care sunt eliminate efectelepracticilor comerciale incorecte, inclusiv cele care se concretizeaza in
contracte-tip, utilizate pentru comercializarea in masa a produselor comerciantului. Asa cum rezulta din art. 3 alin. (1) din
Legea nr. 363/2007, sunt vizate toate practicile incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii, atat cele care se
situeaza înainte sau în timpul unei tranzactii comerciale, cat şi cele care se situeaza după o astfel de tranzacţie comercială.
Acțiunea obisnuita in incetare are un dublu scop: stoparea şi combaterea practicilor comerciale incorecte reclamate, vizand
comercianţii care au săvârşit sau sunt susceptibili să săvârşească practici comerciale incorecte. Acest dublu scop, stoparea și
combaterea practicilor înșelătoare, se realizează prin încetarea sau interzicerea practicilor comerciale incorecte, potrivit
dispozitiilor art. 13 alin. (1) lit. a) și b), iar finalitatea acestor măsuri este eliminarea efectelor practicilor comerciale
incorecte. Daca stoparea practicilor inselatoare se realizeaza, conform art. 13 alin. (2) din Legea nr. 363/2007, prin încetarea,
respectiv interzicerea acestora, combaterea practicilor inselatoare se poate realiza prin eliminarea efectelor acestor practici,
publicarea hotărârii (art. 13 alin. 2) și sancționarea contravențională (art. 15). Actiunea in incetare nu este o actiune in
raspundere contractuala, ci o actiune in raspundere delictuala. Privit in el insusi, un contract utilizat ca instrument al unei
practici inselatoare poate fi considerat nul fie pentru ca este rezultatul unei erori – obstacol sau al unui dol, fie pentru ca este
rezultatul unei metamorfoze a unui contract comutativ intr-unul aleatoriu, dar ca element al unui portofoliu de contracte
tipizate, contractul este un instrument al unei practici inselatoare .
Acţiunea în încetare trebuie să fie un mijloc eficient de a stopa practicile înşelătoare utilizate
de comercianti. Remediile efective pot fi, de exemplu, stoparea unor campanii publicitare,
incetarea vanzarii unor produse, incetarea unor efecte ale contractelor, obligarea
comerciantului la executarea contractului cu respectarea uzantelor cinstite si a echilibrului
contractual, eliminarea clauzelor care sunt expresia directa a practicilor incorecte, lasarea
contractului fara costuri (solutii preconizate, de altfel, de speta CJUE Pohotovost) sa chiar
incetarea contractului, in substanta sa, daca aceasta solutie ar fi in interesul consumatorului
(solutie preconizata de speta CJUE Perenicova). Intr-un contract de credit, prin incetarea
practicilor inselatoare se poate ajunge la eliminarea riscului valutar sau de dobanda puse
exclusiv pe capul consumatorului.
Pentru a avea efectele scontate, acţiunea în încetare trebuie să vizeze întregul portofoliu de
contracte care sunt expresia practicii inselatoare. In plus, efectul concret asupra
comerciantului, de disuasiune, trebuie dublat de efectul generic, asupra toturor
comerciantilor din clasa celui vizat, de persuasiune, care este esentiala pentru preventia
unor astfel de fapte si practici viitoare. Acesta este motivul pentru care, în temeiul art. 13 alin.
(2) lit. a) din Legea 363/2007, hotarirea este publicata intr-un ziar de larga circulatie, pe
cheltuiala comerciantului vizat.
11. Piata interna, inclusiv sub raportul concurentei intre banci, precum si interesul public, sunt afectate de persistenta prezentei pe
piata a situatiilor patologice de supra-indatorare a consumatorilor generate de riscul valutar (ratasat, mai ales, perioadei 2006-
2008, corespunzatoare a asa-numitului boom al creditelor imobiliare, care s-au acordat in proportie covarsitor majoritara in
moneda straina, in conditiile unei paritati artificiale a leului “tare” fata de euro, dolar sau francul elvetian) si de riscul de
dobanda (ratasat, in special, perioadei 2014-2017, corespunzatoare creditelor “ieftine” in lei, cu dobanzi variabile, raportate la
indicele de dobanda inter-bancara Robor, artificial mentinut la valori foarte scazute, deseori si de trei ori mai mic decat
dobanda de interventie a BNR, care este si dobanda legala in Romania, conform OG nr.13/2011). Este vorba de doua tipuri
de riscuri pe care bancile creditoare le-au cunoscut (sau ar fi trebuit sa le cunoasca). Cu toate acestea, bancile au vandut astfel
de credite, insistand tocmai pe aparentele (artificial construite) de ieftinatate si stabilitate a monedei de plata sau a costurilor
cu dobanzile si comisioanele.
În privinta creditelor denominate sau indexate in franci elvetieni (CHF), este de remarcat ca,
in timp ce consumatorilor li se vindeau produse de creditare aparent sigure, pentru banci
hipervalorizarea CHF era nu numai previzibilă, dar chiar si aşteptată de specialiştii si
profesionistii riscului[16], precum si de autoritatile de control si supraveghere a pietei
bancare[17], în cursul anului 2007. În perioade trecute (dar nu foarte indepartate in timp)
moneda elvetiana, o moneda a unui stat, totusi, mic, deci cu un volum limitat aflat in
circulatie, s-a remarcat printr-un risc mult superior altor valute utilizate în activitatea de
creditare, intrucat, alaturi de aur, este considerata un fel de refugiu (safe haven) pe care il
cauta investorii in perioade decrize pentru a-si pastra intacta valoarea activelor. Cu fiecare
criza, francul elvetian capata o valoare supra-evaluata, intrucat, fiind pe piata in numar si
cantitati limitate, devine scump pe masura ce creste cererea investitorilor in siguranta si a
deponentilor de lichiditati, mai mult sau mai putin albe si legitime.
Ulterior perioadei 2006-2008, Comisia Europeana a adoptat Directiva 2014/17/CE privind
contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunurile mobile rezidenţiale. Această
Directivă este rezultatul unui proces de evaluare a modului de realizare a obiectivelor
Comisiei Europene şi de respectare a directivelor europene în domeniul protecţiei
consumatorilor. Rezultatul acestor evaluări sunt prezentate în preambulul Directivei. Pct. 4
din preambul faptul că s-au identificat o serie de probleme pe piețele ipotecare din Uniune
legate de practicile iresponsabile de împrumut şi de posibilitățile participanților la piață,
inclusiv ale intermediarilor de credite şi ale instituțiilor non-bancare de a avea un
comportament iresponsabil. Printre acestea se numără probleme legate de credite într-o
monedă străină, pe care consumatorii le-au contractat în acea monedă pentru a profita de
rata dobânzii avantajoasă oferită, însă fără să dețină informaţii adecvate despre riscul ratei
de schimb valutar pe care îl implică aceste împrumuturi sau o înțelegere a acestuia. (…)
Problemele identificate pot avea efecte colaterale semnificative la nivel macroeconomic, pot
fi în detrimentul consumatorilor, pot constitui obstacole economice sau juridice în calea
activității transfrontaliere și pot crea condiții de concurență inegale între actorii de pe piață.
Continutul preambulului Directivei este o dovada că ascunderea riscului valutar era
practicată de banci şi că aceasta reprezintă o practică iresponsabilă. Cu privire la conţinutul
informaţiilor necesare pentru încheierea contractelor, Directiva 2014/17/UE vine şi detaliază
în preambul cât de importante sunt informaţiile precontractuale primite de consumatori
(subliniază că informaţiile trebuie să fie mai exacte), inclusiv avertizările cu privire la riscuri,
exemplificând expres avertizarea cu privire la impactul potenţial al fluctuaţiilor cursului
valutar(punctul 22 din preambul). Preambulul Directivei nu reglementează obligaţii şi reguli
noi, ci constată faptul că reglementările anterioare nu şi-au atins scopul. Printre acestea se
numără și obligaţia de informare asupra riscurilor fluctuaţiilor valutare. Această prevedere din
preambulul directivei reprezintă confirmarea a două fapte, şi anume: 1) anterior directivei,
profesioniştii aveau obligaţia de avertizare asupra riscului valutar şi 2) obligaţia de avertizare
asupra riscului valutar nu a fost îndeplinită în mod corespunzător, această atitudine fiind
calificată că practică iresponsabilă care, în condiţiile crizei financiare, a dus la compromiterea
bazelor sistemului financiar. Din Directivă reiese ideea că informaţiile primite de consumatori
în etapa precontractuală trebuie să fie exhaustive. Contractarea unui împrumut în monedă
straină de către consumatori (mai ales cu o rată a dobânzii avantajoasă), nu este imputabilă
acestora din urmă, ci este calificată în mod expres de Comisia Europeană, ca fiind o practică
iresponsabilă de creditare utilizată de bănci. O altă politică sănătoasă de creditare
menţionată în preambulul Directivei 2014/17/UE se referă la administrarea riscurilor de către
creditori, conform principiului enuntat la punctul (27) din preambul. Comisia arată că creditorii
trebuie să gestioneze în mod proactiv riscul de credit emergent, încă într-un stadiu incipient,
nu să îl lase să se producă în defavoarea consumatorului. În acest scop, creditorul trebuie să
implementeze modalități eficiente de administrare a riscului, printre care informarea
consumatorului cu privire la evoluţia cursului, la impactul asupra creditului contractat şi la
posibilitatea consumatorului de a face conversia (cu scopul de a se proteja de riscul valutar).
Directiva stabileste, la art. 23 din un procent maxim, de 20%, de variatie între cursul initial şi
cel curent, pentru că institutia de credit să informeze consumatorul despre variantele pe care
acesta le are în vederea limitarii riscului valutar la care este supus. Prin urmare, raspunderea
pentru identificarea variantelor de limitare a riscului valutar incumba instituţiei financiare, iar
acestea trebuie identificate şi prezentate la momentul oportun, înainte de colapsul
consumatorului[18].
Asa cum rezulta dintr-o recomandare a Comitetului European pentru Risc Sistemic, „datorită
disponibilității împrumuturilor în monedă străină și prin transferarea riscului valutar asupra
împrumutaților, instituțiile [bancare] au putut oferi produse de împrumut cu dobânzi
semnificativ inferioare celor bonificate la împrumuturile în monedă națională”[19]. Consecința
a fost ca banca s-a pus la adăpost de suportarea riscului valutar, realizând profituri
substanțiale, pe când împrumutatul, care nu era in mod natural acoperit fata de riscul valutar,
s-a vazut nevoit sa il suporte integral, cu consecinta ruinei proprii. In privinta creditelor in
monede exotice, inventate de banci pentru a-si spori profitabilitatea si cota de piata prin
capturarea unei clientele de nisa, cu venituri modeste si, deci, aflate in situatii vulnerabile,
imprumutaţii nu aveau nici un interes special pentru a solicita un astfel de credit de vreme ce
nu realizau venituri în această monedă, nu utilizau această monedă și nu cunoșteau aproape
nimic despre ea, decizia de a-l contracta fiind indusă de bancă, printr-o promovare insistentă
și prin încalcarea obligației de informare, comportamente incorecte in care bancile au
persistat doar în scopul de a atinge o anumită cotă de piață[20]. Această împrejurare este
recunoscută de CERS în cuprinsul Recomandării precitate: „Băncile care acordau
împrumuturi în franci elvețieni și în yeni japonezi puteau concura pentru o cotă de piață
oferind costuri asociate rambursării datoriei mai scăzute decât băncile care acordau
împrumuturi în euro” (p. 13, pct. I.2.1.3. Presiunile concurențiale). În final, victimele
concurenței acerbe dintre bănci au fost consumatorii, băncile având reprezentarea deplină a
riscului suportat de aceștia. Imprumutații sunt total neacoperiți față de riscurile produselor
financiare, în special față de riscurile contractării creditelor în moneda străină. Aceștia pot fi
atrași de ratele nominale aparent mai scăzute ale dobânzilor la împrumuturile în monedă
străină comparativ cu cele la împrumuturile în monedă națională, tinzând să subestimeze
riscul deprecierii monedei naționale sau neînțelegând efectele unei astfel de deprecieri
asupra costurilor asociate rambursării datoriei și asupra sumei totale datorate[21].
Asadar, spre deosebire de consumatori, creditorii bancari au putut prevedea că evoluţia CHF
va fi în sensul valorizării acestei monede, deoarece erau profesionisti ai riscurilor (asa cum,
de altfel, au putut prevedea si evolutia indicilor de dobanda inter-bancara in functie de care
se calculeaza dobanzile variabile). Dar aceste informatii au fost ocultate in defavoarea
consumatorilor. Astfel de produse de creditare pradatoare nu ar fi trebuit să existe pe piaţă.
Cum ele, totuşi, au fost comercializate, ar fi trebuit să fie prezentate într-o manieră
transparentă, care să permită consumatorilor aprecierea impactului lor economic. Punerea
pe piaţă a acestor produse de creditare, caracterizate printr-un risc inadmisibil de mare de
nerambursare, reprezintă o practică comercială incorectă, prejudiciabilă, pusă în practică
prin utilizarea de către creditorul bancar a unei politici de creditare iresponsabile.
Cunoaşterea de către consumatori a împrejurărilor amintite şi a efectelor acestora era
esenţială la momentul anterior contractării creditelor. Cel mai probabil, niciun consumator nu
ar fi contractat în aceste împrejurări.
Cu toate acestea, din modalitatea de promovare şi comercializare a produselor de creditare
si din cuprinsul contractelor de credit nu rezulta că profesionistii riscului, care au oferit aceste
credite, ar fi avertizat în vreun fel publicul tinta sau clienţii, nici macar cu privire la riscul
valutar comun, obişnuit, cu atât mai puţin cu privire la riscurile exorbitante presupuse de
contractarea unui credit în CHF. Dimpotriva, in mod agresiv, inselator si manipulatoriu,
aceste produse de creditare au fost promovate ca fiind ieftine si stabile, dedicate chiar
persoanelor cu venituri sub medie, care nu s-ar fi “calificat” pentru credite obisnuite in lei sau
in euro.
În perioada contractării creditelor in valute exotice, consumatorul avea încredere totală în
instituțiile de credit, avea nevoie de un trai mai bun și era încurajat să se împrumute, prin
lejeritatea (chiar agresivitatea) cu care instituțiile de credite acordau împrumuturi. Dar
consumatorii erau dezinformați și influențați să aleagă un produs de creditare sau altul.
Consumatorii au fost induşi în eroare în mod deliberat de campaniile publicitare derulate de
majoritatea instituţiilor bancare, de această „eroare în care s-au aflat toţi consumatorii”
beneficiind inclusiv instituţiile de credit care nu au marketat acest produs de creditare, dar pe
care îl aveau în ofertă. Cu alte cuvinte, trebuie reţinut faptul că toţi jucătorii de pe piaţa
bancară au format un cartel, o înţelegere profund ilicită, prin care au convenit să-şi
folosească în comun resursele pentru a induce în conştiinţa consumatorilor „beneficiile” şi
„avantajele” creditelor in moneda straina sau in lei, in aparenta ieftine si stabile, dar in
realitate inadmisibil de riscante, ba chiar toxice prin consecintele antrenate. Consumatorii
care adresau băncii o cerere de creditare erau direcționați către acest produs, prin
prezentarea “avantajelor” care, în următorii ani, s-au dovedit a fi, fără excepție, înșelătoare.
Desi un consumator pe deplin constient si responsabil ar fi putut sa aleaga un credit in valuta
si, implicit, sa isi asume un risc valutar concret, in schimbul unor costuri (cu dobanda si
comisioanele, primele de asigurare sau spezele) mai mici comparativ cu celelalte credite de
pe piata, in realitate acest schimb nu a existat, intrucat costurile creditelor in valute exotice
au fost egale si, deseori, mai mari decat cele ale creditelor in alte valute sau in lei. Asa cum
rezulta din motivarea Ordinului ANPC de incetare a practicilor inselatoare ale Raiffeisen
Bank, mai sus analizat, sistemul informatic al bancii avea setata o aliniere automata a
dobanzilor la creditele in CHF cu cele la creditele in euro imediat ce expira perioada de gratie
(de 6 luni-1 an). Chiar dacă, aparent, dobânda era mai mică in raport de alte produse de
creditare, creditele atît de iresponsabil acordate aveau costuri ascunse sau variabile în
funcție de voința băncii, iar suma mai mare acordată cu titlu de imprumut însemna o pondere
mai mare a ratei raportata la veniturile împrumutaților, rezultând un grad mai mare de
îndatorare. Alegerea acestui tip de credit, făcută de consumatori fie in lipsa unor informari si
avertismente clare si inteligibile, fie pe baza informațiilor furnizate de bancă într-o manieră
înșelătoare, a fost una prejudiciabilă, întrucât în scurt timp, avantajele s-au transformat în
dezavantaje. Actele juridice rezultate sunt rebuturi contractuale, fiind din start si in proportie
ridicata credite neperformante, ceea ce a insemnat un fel de auto-gol “marcat” in propria
poarta de bancile creditoare, care au avut convingerea ca au facut afaceri profitabile
speculand credulitatea si nevoile consumatorilor, dar au constatat ca “detin”, de fapt, creante
cvasi-imposibil de incasat de la consumatori supra-indatorati sau ruinati, deci insolvabili si,
corelativ, gestiunea costisitoare a unor provizioane de risc, a unor procese si executari silite
si a unor censiuni de credite neperformate catre colectorii de creante, la preturi foarte reduse
fata de valoarea nominala a creantelor (diferenta fiind si ea “marcata” ca pierdere). În loc sa
se preocupe sa administreze corespunzător riscul valuar si de dobanda, pentru a nu provoca
insolvabilitatea debitorului, creditorul bancar a profitat de perioada premergătoare valorizării
CHF si, respectiv, de perioada mentinerii artificiale a indicilor bancari la niveluri incredibil de
reduse, exploatând pentru sine şi într-un mod total iresponsabil oportunitatea iluzorie a unui
profit rapid si disportionat de mare fata de propriile expectatii, rezultat din variaţia cursului
valutar sau din variatia dobanzii intr-un termen foarte scurt si in ritmuri foarte accelerate.
Hiper-valorizarea monedei de plata si previzibila multiplicare a indicelui Robor afecteaza grav
veniturile împrumutaților, într-un mod imprevizibil și în pofida informațiilor privind aşa-zisa
ieftinatate si stabilitate care au stat la baza deciziei de a contracta creditul respectiv. Bancile
care au practicat acest tip de creditare pradatoare nu a avertizat consumatorii cu privire la
riscul valutar sau de dobanda. Dimpotrivă, produsul de creditare a fost prezentat ca unul
sigur, stabilitatea si nivelul redus al costurilor fiind motivul determinant pentru care
consumatorii au luat decizia de contracta. Materialele publicitare promiteau mincinos
clienților „asistență adaptată nevoilor”, in dispretul dispozitiilor art. 4-6 din Legea nr. 148/2000
privind publicitatea, conform carora „publicitatea trebuie să fie decentă, corectă și să fie
elaborată în spiritul responsabilității sociale”, fiind interzisa orice formă de publicitate
înșelătoare și subliminală. Aceleasi reguli si interdictii rezulta si din Codul consumului.
Chiar daca este vorba de perioada 2006-2007, cand inca nu era in vigoare Legea
nr.363/2007 privind practicile incorecte ale comerciantilor, si chiar daca aceste practici au
fost incorporate in contracte, o actiune in incetare a acestor practici initiate in trecut si
derulate si in prezent este nu numai posibila, ci si necesara, intrucat: (i) practicile incorecte si
abuzive ale comerciantilor erau interzise si inainte de 2006, prin OG nr.21/1992; (ii) efectele
prejudiciabile pentru consumatori ale acestor practici abuzive (redenumite dupa 2007 in
practici inselatoare) nu s-au epuizat la data incorporarii lor in contractele consumatorilor;
aceste efecte nu numai ca se produc si in prezent dar, mai mult, sunt agravate prin trecerea
timpului si prin refuzul obstinat al bancilor de a re-echilibra contractele, in ciuda
avertismentelor autoritatilor, inclusiv ale BNR; (iii) a dispune incetarea acestor practici
abuzive/inselatoare nu inseamna a afecta contracte aflate in derulare, intrucat, pe de o parte,
aceste contracte sunt rebuturi juridice, fiind lovite de nulitate din mai multe puncte de vedere
(eroare – obstacol, cauza ilicita sau falsa, caracter abuziv al clauzelor esentiale din contract)
iar, pe de alta parte, competenta stabilita de lege pentru incetarea practicilor
abusive/inselatoare priveste atita tranzactiile in curs de a fi perfectate, cat si tranzactiile deja
perfectate, asa cum rezulta din art. 4 si, respectiv, art.11-13 din Legea nr.363/2007); in fine,
a decide ca un contract nu mai poate fi afectat de o actiune in incetare dupa ce a fost
perfectat si pus in executare ar insemna lasarea fara efect a intregii legislatii referitoare la
practicile inselatoare, care ar deveni inutile imediat ce contractul ar fi semnat de consumator
(chiar daca acest contract este unul afectat de practici inselatoare, clauze abuzive si de
asimetria informationala ce rezulta, mai ales, din inferioritatea economica, juridica si tehnica
in care se afla consumatorul fata de comerciant si care il face sa adere fara rezerve la un
contract pre-redactat de comerciant); (iv) fiind vorba de fapte ilicite (civile si contraventionale
sau chiar penale) continuate, nu se pune problema unei prescriptii, intrucat termenul de
prescriptie curge de la epuizarea faptei continuate, si nu de la savarisirea primului act
material al fapte.
§ 4. Raspunderea civila pentru practicile comerciale incorecte
12. Transparenta si onestitatea practicilor comerciale sunt cerinte ale formarii unui consimtamant constient si responsabil al
consumatorilor care achizitioneaza produse si servicii sau incheie contracte cu comerciantii dar, mai ales, sunt ingrediente
obligatorii ale procesului continuu de castigare si consolidare a increderii in produsele si serviciile comerciantilor, ceea ce da
continuitate si predictibilitate afacerii. Respectul voluntar si asumat al obligatiei de informare si de onestitate nu este un
cadou facut consumatorilor sau celorlalti parteneri contractuali ai comerciantului, ci ingredientul esential al credibilitatii sale,
precum si antidotul natural contra riscurilor asumate de comerciant atunci cand se lanseaza intr-o afacere. Contractele
incheiate in urmarea unui proces onest de informare a co-contractantului sunt contracte reziliente, eficiente in asigurarea
continuitatii afacerii si a credibilitatii comerciantului care, primind la timp si cu regularitate platile generate de contract, isi
poate asigura lichiditatea necesara efectuarii propriilor plati si, deci, credibilitatea in fata celorlalti parteneri de afaceri. A fi
transparent si onest inseamna a fi natural vaccinat contra situatiilor juridice si economice patologice antrenate de rebuturile
contractuale care sunt rezultate ale omisiunii sau ale incalcarii constiente, voluntare, a acestei obligatii de informare si
onestitate, sau rezultate ale specularii vulnerabilitatilor si nevoilor, reale sau artificial construite, ale co-contractantilor.
Dez-informarea, inducerea in eroare, captarea (prin mijloace agresive si reclama deceptiva)
a atentiei si inseminarea artificiala a entuziasmului consumatorului de a achizitiona bunuri
sau servicii pe care, in mod normal, onest, in conditii de transparenta, nu le-ar achizitiona,
reprezinta practici incorecte ale comerciantilor, care pot fi santionate atat contraventional sau
penal, cat si prin interdictia administrativa sau judiciara de a le mai profesa, intrucat sunt
ilegale sau ilegitime. Contractele incheiate sub asemenea “auspicii” sunt foarte vulnerabile in
fata unei actiuni in nulitate absoluta pentru eror in negotium (eroare – obstacol, constand in
convingerea gresita a faptului ca s-ar fi incheiat un alt contract decat cel care este formal
materializat prin semnatura sau prin aderarea fara reserve la oferta comerciantului de a
contract). Astfel de acte juridice fundamental viciate sunt, de fapt, rebuturi contractuale
generate de erori comportamentale provocate.
Lipsa de transparenta si de onestitate a practicilor comerciale poate
determina deformarea comportamentului contractual al consumatorului care, stiind ca a
achizitionat un produs sau un serviciu ori a perfectat un anume contract si descoperind, post-
factum, ca a achizitionat sau contractat de fapt altceva, va protesta judiciar si mediatic sau va
asista neputincios (din lipsa de resurse financiare necesare acoperirii costurilor legale) la
propria supra-indatorare sau ruina antrenata de acel contract, dar, in toate cazurile, va fi un
debitor problematic pentru comerciant si chiar pentru colectorul de creante care s-ar putea
insinua in relatia contractuala initiala, in speranta recuperarii macar a unei parti din creanta.
Un singur rebut contractual generat de omisiunea informarii sau de inducerea necinstita in
eroare a co-contractantului inseamna un singur risc de insolvabilitate, de dispute judiciare si
de publicitate negativa facuta comerciantului. Insa, in conditiile aparitiei practicii contractarii
in masa, in volume foarte mari, practica ce a impus formulare tipizate de contracte, care se
repeta in mii, sute de mii sau milioane de exemplare, un rebut contractual tipizat inseamna
un numar practic infinit de riscuri de insolvabilitate, de dispute judiciare si de reclama
negativa ce pot tine captiv un comerciant, ceea ce duce la dificultati financiare grave sau
chiar la insolventa comerciantului si, consecvential, la riscuri sistemice pentru sectorul
economic in care activeaza comerciantul sau chiar, ca efect in lant, pentru intreaga
economie.
Contractele comerciantilor cu consumatorii sunt in mod esential contracte comutative.
Legislatia protectiei consumatorilor dezavueaza contractele aleatorii si interzice
transformarea sau pervertirea prin vointa unilaterala a comerciantului unui contract comutativ
intr-un contract aleatoriu[22]. Or, tocmai acest efect nociv poate fi antrenat de practicile
incorecte ale comerciantilor, interzicerea, combaterea si sanctionarea acestora fiind cu atat
mai justificata. Practicile inselatoare ale comerciantilor sunt nu numai opusul contractarii
responsabile, ci si modul in care abuzul de putere economica face din contracte instrumente
de manipulare si control si, de aceea, sunt dur sanctionate de legislatie.
13. Practicile inselatoare sunt menite a induce consumatorul in eroare sau a ascunde ori a disimula o informatie semnificativa
necesara consumatorului pentru a lua o decizie in cunostinta de cauza. In prima situatie, fie contractul care se incheie este alta
operatiune juridica decat cea vizata de consumator (un astfel de contract fiind afectat de o eroare-obstacol, cu consecinta
nulitatii absolute pentru lipsa totala a consimtamantului), fie contractul care se incheie este conforma cu varianta anticipata de
consumator, dar intre timp, contractul se metamorfozeaza intr-o operatiune juridica diferita de anticipatiile consumatorului,
care avea convingerea ca s-a obligat in interiorul unui contract comutativ. Un astfel de contract metamorfic este afectat de
eroarea – viciu de consimtamant in forma agravata a dolului, adica a inducerii intentionate in eroare a co-contractantului. In
plus, insa, ascunderea sau disimularea unei informatii semnificative poate face contractul sa alunece in zona aleatoriului, iar
acesta este un potential motiv de nulitate pentru lipsa elementului alea pentru ambele parti sau, dupa caz, pentru frauda la
lege (cauza ilicita).
In sistemul Legii nr.363/2007, practicile incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii
se pot manifesta înainte (in perioada pre-contractuala), în timpul şi după o tranzacţie
comercială referitoare la un produs (art. 3 alin.1 din Legea nr.363/2007). Dispoziţiile legale
care reglementează contractele şi, în special, prevederilor referitoare la validitatea,
întocmirea sau efectele contractelor sunt, in continuare, aplicabile, insa, daca vreun contract
sau vreo serie de contracte-tip ale comerciantului sunt expresii ale practicilor comerciale
incorecte, atunci valabilitatea si efectele acestor contracte sunt afectate, practicile comerciale
incorecte fiind, dupa caz, motive de nulitate absoluta, totala sau partiala, a contractelor,
pentru dol (eroare provocata), eroare asupra naturii juridice a contractului (eror in negotio)
sau asupra obiectului contractului (eror in corpore) ori pentru cauza ilicita, dar si un motiv de
incetare a efectelor prejudiciabile pentru consumator ale contractelor care se fac expresia
practicilor comerciale incorecte. Dispozitiile legale privitoare la interzicerea si combaterea
practicilor incorecte ale comerciantilor se coordoneaza (deci, nu intra in conflict, nu aduc
atingere) si cu dispoziţiile comunitare sau naţionale privind “aspectele de sănătate şi
securitate a produselor” (raspunderea pentru produse). De asemenea, in masura in care ar fi
mai restrictive pentru profesionisti si mai riguroase in favoarea consumatorilor, dispozitiile
relative la protectia consumatorilor de servicii financiare raman “ne-atinse” de Legea
nr.363/2007 privind practicile incorecte ale comerciantilor (art.3 alin.2 din Legea
nr.363/2007).
Manipularea si dezinformarea consumatorilor pot fi, mai ales prin repetabilitatea lor, fapte
atat de grave ale comerciantilor incat sa atraga raspunderea penala (si, corelativ,
raspunderea civila) a celui culpabil.
Înşelăciunea este incriminata in art. 244 Cpen, putand consta :
(i) fie in inducerea în eroare a unei persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte
mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine un folos
patrimonial injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă;
(ii) inducerea in eroare a unei persoane prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori de
alte mijloace frauduloase; dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se
aplică regulile privind concursul de infracţiuni.
In prima varianta, inselaciunea exista doar daca din fapta a rezultat, in favoarea faptasului,
un folos patrimonial injust, iar in defavoarea victimei, un prejudiciu. In cea de-a doua
varianta, inselaciunea exista indifferent de rezultatul pagubitor concretizat intr-un folos injust,
fiind suficient riscul (pericolul) faptei care presupune utilizarea unor mijloace frauduloase.
Victima si faptasul se pot impaca, in acest caz raspunderea penala fiind inlaturata. In schimb,
paguba urmeaza a fi acoperita in urmarea unei intelegeri separate sau, dupa caz, a admiterii
unei actiuni in raspundere civila delictuala.
De asemenea, exploatarea starii de vulnerabilitate a consumatorului (cauzata de vârsta,
starea de sănătate, infirmitatea sau de relaţia de dependenţă a consumatorului faţă de
creditor) imbraca “haina” infractionala daca, in conditiile art. 247 Cpen, creditorul ii
imprumuta acestuia bani sau bunuri, determinandu-l să ii transmită, pentru sine sau pentru
altul, un drept real ori de creanţă de valoare vădit disproporţionată faţă de prestaţia proprie
(imprumutul).
33. Uzantele cinstite si buna-credinta sunt nu numai criterii ale concurentei loiale si legitime si modalitati ultime de protectie a
consumatorilor, ci si spiritul benefic al contractelor comerciale, vaccinul natural care poate asigura rezilienta acestora prin
evitarea aparitiei de rebuturi contractuale. Din perspectiva cerintei continuitatii afacerii comerciantului, care se inscrie in
coordonatele unei realitati de tip matriceal in care comerciantul depinde de consumatori, de ceilalti comercianti si de
comunitatea in cadrul si in timpul careia isi deruleaza afacerea, este limpede ca nu intotdeauna ceea ce nu este interzis este si
permis si ca legea, ca drept pozitiv, sau contractul, mai ales cel tipizat, utilizat in domeniile in care se contracteaza in masa,
nu il apara pe comerciant de consecintele propriilor practici abuzive, agresive sau inselatoare. Piata, societatea, viata, il vor
sanctiona prin excluderea treptata din reteaua sociala creatoare de valori si bogatii. Comerciantul, ca si orice alt particular, de
unul singur, nu inseamna nimic in afara acestei retele si, implicit, nu inseamna nimic in afara cerintelor uzantelor cinstite si a
bunei-credinte.
Transparența și informarea completă a consumatorilor, acordarea unui timp suficient de
reflecție înainte de încheierea contractelor de credit, desi constituie obligații ale
comerciantilor, sunt, in acelasi timp, si masuri de precautie, sanitare, de prevenire a
dezechilibrelor contractuale in care s-ar putea afunda consumatorii neinformati, ceea ce ar
putea afecta comerciantul, punctual privit, dar si ca parte a unui intreg sector sau sistem
economic, afectat la randul sau, in lant, de modul neonest in care unii comercianti au inteles
sa faca profit cu orice pret.
Inversul uzantelor comerciale cinstite il reprezinta, in legislatia concurentei, practicile anti-
concurentiale si concurenta neloiala. In legislatia protectiei consumatorilor acest invers il
reprezinta practicile incorecte (inselatoare sau agresive) ale comerciantilor. Ambele categorii
de practici incorecte sunt sanctionate cu nulitatea sau ineficienta contractelor (sau numai a
unora dintre clauzele contractuale), precum si cu raspunderea civila delictuala, cu
raspunderea contraventionala sau chiar cu raspunderea penala a comerciantilor culpabili.
Prin antinomie, se poate spune ca toate practicile comerciale care contravin uzantelor
cinstite si bunei-credinte sunt practici comerciale necinstite, care, de altfel, sunt si contrare
ordinii publice și bunelor moravuri[23].
De aceea, o modalitate eficienta de sanctionare si combatere a practicilor inselatoare ale
comerciantilor poate fi si boicotul produselor si serviciilor comerciantului vinovat, plus
publicitatea negativa. Procesele pot fi costisitoare si hazardate. Forta judiciara si de lobby a
comerciantului poate face inutil un demers judiciar si administrativ. Iar in privinta creerii
artificiale a nevoii de a cumpara, a reclamei subliminale si a “alegerii” pe care brandul o face
in locul cumparatorului, nici nu este de imaginat ca justitia sau administratia ar putea
interveni eficient. In aceste domenii si situatii, singurele actiuni eficiente sunt boicotul – nu
cumpara – si demitizarea, revelarea minciunii continute de tehnica de vanzare, de brandul
fals valorizator sau non-calitativ si de lipsa de onestitate a comerciantului, de intentia lui
mercantila de a insela si a manipula si a face bani usori din supra-indatorarea si ruina
consumatorilor.
Mesajele si sloganurile publicitare pot fi folosite si impotriva comerciantilor incorecti, nu
numai in favoarea lor. Evitarea lor, izolarea lor in cercul restrins al clientilor lor captivi,
devoalarea incorectitudinii lor sunt vaccinuri naturale ale pietei, care fac bine si celorlalti
comercianti, atat celor corecti (care pot, cu aceasta ocazie, sa concureze cu fair play, fara
presiunea „concurentilor” lor, financiarmente dopati), cat si celor incorecti (care se pot pocai
sub efectul taumaturgic al boicotului si expunerii publice a comerciantilor vinovati de
inselarea increderii publice).
[1]Uzantele comerciale cinstite nu se confunda cu uzantele ca izvor normativ sau
conventional de drept, si nici cu practicile statornice ale partilor. Daca primele sunt
standardul dupa care se apreciaza comportamentul comercial corect, cele din urma sunt
potentiale surse de reglementare sau de completare a contractelor, cu conditia ca ele insele
sa fie conforme cu ordinea publica si bunele moravuri (art.1 alin.4 Cciv) si sa fie considerate
obligatorii de catre toti participantii la piata.
[2]Aparenta dubla reglementare ar putea ridica dificultati de interpretare sistematica a celor
doua categorii de reglementari, intrucat, asa cum rezulta din jurisprudenta constanta a CJUE
in materie de combaterea practicilor incorecte ale comerciantilor, notiunea de intreprindere
are acelasi inteles cu cea de comerciant, fiind pusa in antinomie cu notiunea de consumator,
in timp ce, in legislatia noastra civila, intreprinderea este o activitate a unui comerciant, si nu
comerciantul insusi. Evident, Dreptul Uniunii Europene are prioritate la aplicare. Pentru o
analiza detaliata, a se vedea infra, nr.25.
[3]A se vedea speta BKK Mobil, ale carei coordonate si detalii sunt analizate mai jos (pct.25).
Speta este esentiala in privinta intelesului notiunilor de comerciant, consumator si practici
comerciale incorecte.
[4]William Mansfield sustinea (in Hamilton vs. Mendes, 1761, lucrare citata de M. King,
in Sfarsitul alchimiei, op.cit., p. 269) ca “negocierile zilnice si proprietatea negustorilor nu ar
trebui sa depinda de subtilitati si delicateturi, ci de reguli usor de inteles si usor de retinut,
deoarece acestea sunt dictate ale bunului simt, nascute din adevarul acestei situatii”.
[5]Ideea este sustinuta de É. Poillot, in Droit européen de la consummation et uniformisation du
droit des contrats, LGDJ, Paris, 2006, p.100.
[6]Combaterea comportamentului incorect al comerciantilor fata de consumatori nu este
lasat, totusi, exclusiv la aprecierea statelor membre modalitatea in care aceste practici
trebuie sa fie combatute, UE emitand reglementari ample cu privire la protectia
consumatorilor, atat pentru stabilirea regulilor de comportament, cat si cu privire la mijloacele
de sanctionare ale devierilor de la acest comportament conform.
[7]Este notorie deja publicitatea anti-lege dare in plata, finatata si derulata de patronatele si
organizatiile profesionale bancare in martie 2016, care vorbea de “moartea” programului
Prima casa, de distrugerea viselor tinerilor de a-si cumpara case si alte evenimente
castrofice finale, culminand cu forma aleasa – un text intins pe o pagina de ziar, cu caractere
negre, sumbre, incadrate intr-un chinar negru, similar unui anunt mortuar, toate cauzate de
legea darii in plata, o lege a protectiei consumatorilor care nu facea altceva decat sa puna in
practica o dispozitie de principiu din Codul consumului.
[8]Akerlof si Schiiler, Phishing for phools.
[9]A se vedea speta BKK Mobil, cauza C-59/12, BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen
Rechts impotriva Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewers eV, hotarirea din 3 octombrie
2013. Utilizand o traducere aproximativa, putem retine ca partile sunt BKK Mobil Oil –
Organism de drept public, o casa de asigurari de sanatate din sistemul public de asigurari
german si, respectiv, Centrala pentru combaterea concurentei neloiale, un ONG care,
actionand pentru combaterea concurentei neloiale, protejeaza consumatorii.
[10]A se vedea speta BKK Mobil, precum si speta Shearson Lehman Hutton, cauza C-89/91.
[11]A se vedea, spre exemplu, speta Linster, cauza C-287, pct.43, speta Ansul, cauza C-
40/01, pct.26 si speta VEWA, cauza C-271/10, pct.25.
[12]Legea nr.17/2001 a fost publicata in M. Of. nr.103/2001. Legea a ratificat Convenţia
europeana pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile
biologiei şi medicinei, Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina, semnată la Oviedo
la 4 aprilie 1997, şi Protocolul adiţional la Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor
omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinei, referitor la
interzicerea clonării fiinţelor umane, semnat la Paris la 12 ianuarie 1998, reunite, pentru
precurstare, sub denumirea “Conventia de la Oviedo”.
[13]Daca persoana vizata este in incapacitate de a consimţi (este lipsit de discernamt, este
inconstient sau in moarte cerebrala), o intervenţie nu se poate efectua decât spre beneficiul
său direct. In plus, in cazul unui minor, interventia este interzisa fără autorizaţia
reprezentantului său legal, a unei alte autorităţi sau a unei alte persoane ori instanţe
desemnate prin lege, părerea minorului urmand a fi luată în considerare în funcţie de vârsta
şi de gradul său de maturitate. Situatia este similara in cazul persoanei adulte ramasa fara
discernamant (din cauza unui handicap mintal, a unei boli sau a unui alt motiv similar).
Autorizatia interventiei medicale riscante poate fi în orice moment retrasă în interesul
persoanei vizate. Persoana care suferă de o tulburare mintală gravă (care nu este, totusi,
lipsita de discernamant) nu poate fi supusă fără consimţământul său la o intervenţie
destinată să îi trateze această tulburare decât atunci când absenţa unui astfel de tratament
riscă să îi prejudicieze grav sănătatea şi sub rezerva condiţiilor de protecţie prevăzute de
lege, cuprinzând proceduri de supraveghere şi de control, precum şi căi de recurs. Daca, in
alte situaţii de urgenţă, nu se poate obţine consimţământul adecvat, se va putea proceda
imediat la orice intervenţie indispensabilă din punct de vedere medical în folosul sănătăţii
persoanei vizate. Vor fi luate în considerare dorinţele exprimate anterior cu privire la o
intervenţie medicală de către un pacient care în momentul intervenţiei nu este într-o stare
care să îi permită să îşi exprime voinţa.
[14]Directiva 2009/22/CE abroga Directiva 98/27/CE privind acţiunile in încetare. Directiva
2009/22/CE nu este un act normativ nou, ci reprezinta o codificare a modificarilor succesive
ale directivei din 1998.
[15]In speta BKK Mobil se face trimitere la alte doua spete anterioare, ceea ce inseamna ca
solutia este consolidata in practica CJUE: speta Ving Sverige, cauza C – 122/10, pct.22-23,
si speta CHS Tour Services, cauza C – 435/11, pct. 43.
[16]Mai multi astfel de specialisti au atras atentia asupra riscului de hiper-valorizare a CHF. A
se vedea http://ghiseulbancar.ro/stiri/se-scumpesc-creditele-in-franci-elvetieni/6091, unde sunt
enumerate presedintele de atunci al Bancii Centrale a Elvetiei, presedintele Bank of America,
strategi si experti valutari de la Goldman Sachs si HSBC. A se vedea si Serban Toader,
senior partner KPMG Romania, Modelul de afaceri al băncilor – la confluenta între cerintele de
reglementare şi asteptarile clientilor. Cu privire la modalitatea de acordare a creditelor în CHF
în Franta, presa (a se vedea: http://www.conso.ro/credite-nevoi-personale/presa-franceza-
bancherii-stiau-riscurile-creditelor-in-franci-elvetieni) a publicat mărturia unui fost director de
bancă, care a comercializat în 2008 credite în CHF. Aceasta mărturie contrazice flagrant
afirmaţiile băncilor, ale analistilor financiari si ale autoritatii de supraveghere si control a
pietei bancare conform cărora nu s-ar fi cunoscut, la momentul acordarii, riscul creditelor în
CHF. Fostul director al BNP Paribas arată că, deşi se cunosteau aceste riscuri, ele au
fost ascunse, deoarece intentia era să se vândă produsul. Cazul BNP Paribas face obiectul
unui dosar penal în Franta, pentru înşelarea clienţilor la acordarea creditelor în CHF.
[17]La distante de ani de zile fata de perioada comercializarii acestor credite toxice, dar si cu
o lipsa de fermitate inadmisibila, BNR a emis unele avertismente referitoare la riscurile
creditelor in CHF. Astfel, Raportul BNR privind stabilitatea financiară pe 2008. Astfel, la p. 90
din acest raport, se arată că “creditele în CHF şi JPY si-au majorat rapid ponderea (la 9,8%
din totalul creditelor populaţiei în februarie 2008, comparativ cu 2.1% în februrie 2007).
Dinamica rapiăa a creditelor în noile valute, s-ar justifica printr-un cost scăzut, dar au
dezavantajul volatilităţii superioare a cursului; […] în perioade de turbulenţe, CHF devine
monedă de siguranţa pentru investitori, ceea ce va determina aprecierea şi mai mare a CHF
faţă de toate celelalte monede”.
[18]În linie cu constatarile Comisiei Europene exprimate în preambulul Directivei, produsul de
creditare în CHF a fost calificat drept toxic în doctrina franceză (J.-L. Vasseur, Emprunts
toxiques : les recours possibles devant le juge civil, Revue Lamy des Collectivités territoriales,
Collection LAMY Collectivités Territoriales Octobre 2012, Numéro 83, p. 60), întrucât
împrumutatul beneficiază de o dobândă micșorată pe durata primilor ani de rambursare a
creditului în contrapartida unui risc reportat asupra anuităților ulterioare (viitoare). De
asemenea, acest produs se caracterizează prin suportarea variației cursului de schimb
valutar exclusiv de către împrumutat, acesta având reprezentarea unui curs de schimb foarte
stabil la momentul acordării creditului. În schimb, in România, băncile nu numai că nu au
administrat in mod eficient, activ, riscul valutar înainte de producerea lui, dar chiar după a
doua hipervalorizare a CHF, din ianuarie 2015, au continuat să incaseze rate la valori
hiperbolizate ale CHF, lasand, in acelasi timp, impresia ca pot negocia pentru reducerea
poverii debitorilor.
[19]Recomandarea CERS/2011/1, p. 11, pct. I.2. Factorii determinanți ai creșterii acordării de
împrumuturi în monedă străină.
[20]Potrivit declarațiilor consilierului guvernatorului BNR, dl. Adrian Vasilescu, „(…) au fost și
sărituri peste cal. Au sărit calul băncile interesate să vândă cât mai multe credite (…)” din
Ziarul Financiar din 21 august 2013, p. 3.
[21]Recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011
privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (CERS/2011/1, publicată în JOUE
C342/1/22.11.2011).
[22]Pentru mai multe amanunte, a se vedea cap. II Obligatia de informare, avertizare si
consiliere a consumatorilor.
[23]In sens destul de apropiat, a se vedea si Mihail
Dinu, https://www.juridice.ro/336046/observatii-cu-privire-la-uzante-in-procedura-civila.html.
Autorul trateaza, insa, notiunea uzantelor cinstite alaturi de notiunea de uzante ca izvor de
drept, creind o oarecare ambiguitate in privinta conotatiilor celor doua institutii juridice.