Introducere Deseori, în practica judiciară s-au constatat dificultăți în ceea ce privește stabilirea corectă a regimului juridic aplicabil al contractelor administrative și implicit a delimitării acestora de contractele civile. De asemenea, multitudinea de tipuri sau de denumiri de contracte pune autoritățile publice contractante în ipostaza uneori dificilă de a identifica în mod corect actul juridic pe care doresc să îl încheie în interes public. De exemplu, când știe o autoritate publică dacă, într- un context dat, trebuie să încheie un contract de concesiune sau un parteneriat public-privat, un contract de închiriere sau un contract de dare în folosință gratuită? Cum învățăm să distingem diversele categorii de contracte administrative? Și stabilirea cadrului legal aplicabil poate să confrunte autoritatea contractantă cu dificultăți, întrucât anumite contracte de concesiune sunt reglementate de Legea nr.100/2016, altele de Codul administrativ, respectiv de Codul Silvic, de Legea nr.99/2016 sau de Legea nr.51/2006. Putem adăuga la lista posibilelor controverse, mai recente sau mai vechi, aspecte referitoare la delimitarea părții reglementare și a părții contractuale a unui contract administrativ, natura juridică a dreptului de proprietate exercitat asupra bogățiilor subsolului țării, dar și dacă se mai justifică reglementarea concesiunii bunurilor proprietate privată a statului sa a unităților administrativ-teritoriale și a „co-existenței” sale alături de concesiunea bunurilor proprietate publică a statului sau a unităților administrativ- teritoriale. Cadrul legal european Directiva 2014/23/CE privind atribuirea contractelor de concesiune Directiva 2014/24/CE privind achizițiile
publice și de abrogare a Directivei
2004/18/CE Directiva 2014/25/CE privind achizițiile
efectuate de entitățile care își desfășoară
activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și de abro-gare a Directivei 2004/17/CΕ . Transpunerea legislației europene Legea nr.98/2016 privind achizițiile publice Legea nr.99/2016 privind achizițiile
sectoriale Legea nr.100/2016 privind concesiunile de
lucrări și concesiunile de servicii
Legea nr.101/2016 privind remediile și căile
de atac în materie de atribuire a contractelor
de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor Apariția conceptului de domeniu public Drepturile reale administrative au fost reglementate din necesitatea identificării unor modalități de valorificare a bunurilor supuse inalienabilității, lipsite de posibilitatea juridică a aproprierii. Teoria interesului general domeniul administrativ este împărțit în două
categorii: domeniul public și domeniul privat ,
domeniul public fiind afectat interesului general. Teoria serviciului public fundamentul însuşi al domenialităţii publice
este ideea de afectare la un serviciu public
A nu se confunda inalienabilitatea, care
permite administrației să fie titulara dreptului
de proprietate asupra domeniului public (res publicae), cu indispensabilitatea (res communes – aer, apă, soare). Perioada comunistă Odată cu instaurarea regimului socialist și apoi a celui comunist, distincția dintre domeniu public și domeniu privat dispare, considerându se că toate aceste bunuri sunt bunuri ale întregului popor și se constituie în forma proprietății de stat potrivit art. 5-7 din Constituția R.P.R. din 1948 și art. 6 din Constituția R.P.R. din 1952 Perioada comunistă Această formă a continuat să coexiste cu proprietatea cooperatistă, ca singure forme de proprietate și după abrogarea Constituției din 1952 și intrarea în vigoare a Constituției Republicii Socialiste România în anul 1965 . „Proprietății de stat îi corespundea un drept real de administrare directă, exercitat ca dezmembrământ al dreptului de proprietate de întreprinderile și instituțiile de stat Perioada postdecembristă Reglementări anterioare Constituției României din 1991 Prima reglementare care a reafirmat în perioada postdecembristă, existența domeniului public și a domeniului privat, a fost Legea fondului funciar nr. 18/1991 . Potrivit art. 4 alin. (4) din această lege,
„terenurile din domeniul public sunt cele
afectate unei utilități publice”. Perioada postdecembristă Potrivit art.18 alin.(3) din Legea nr. 18/1991, republicată, „Terenurile neatribuite, rămase la dispoziţia comisiei, sau din domeniul privat al statului, din aceeaşi localitate sau din alte localităţi, se pot restitui, la cerere, în condiţiile legii, foştilor proprietari sau moştenitorilor acestora care au fost înscrişi în anexele privind despăgubirile la regulamentele de aplicare a legilor fondurilor funciar”. Perioada postdecembristă Prin intrarea în vigoare a Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare a fost reglementată concesionarea terenurilor aparţinând domeniului privat al statului sau al unităţilor administrativ teritoriale destinate executării de construcții Reglementări legale postconstituționale Art. 136 alin. (1) din Constituția României, republicată reglementează existența a două forme de proprietate – proprietatea publică și proprietatea privată, iar concesiunea este raportată doar la proprietatea publică. Proprietatea publică a fost reglementată la nivel constituțional odată cu intrarea în vigoare a Constituției din 1991, iar art. 135 alin. (5) readuce în actualitate expresia „proprietate publică”. Astfel, conform art.135 alin.(5) din Constituția României, în forma inițială, „bogăţiile de orice natură ale subsolului, căile de comunicaţie, spaţiul aerian, apele cu potenţial energetic valorificabil şi acelea ce pot fi folosite în interes public, plajele, marea teritorială, resursele naturale ale zonei economice şi ale platoului continental, precum şi alte bunuri stabilite de lege, fac obiectul exclusiv al proprietăţii publice”. Constituția României Ulterior revizuirii Constituției României în anul 2003, art.135 devine art. 136, care, prin alin. (3) menţine prevederile anterioare cu privire la obiectul exclusiv al proprietății publice, însă restrânge sfera bunurilor enumerate expres, iar sintagma „bogățiile de orice natură ale subsolului” este înlocuită cu sintagma „bogățiile de interes public ale subsolului”. Legislație relevantă Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică reglementează situațiile și condițiile în care bunurile imobile proprietatea persoanelor fizice sau a persoanelor juridice cu sau fără scop lucrativ, precum şi cele aflate în proprietatea privată a comunelor, oraşelor, municipiilor şi judeţelor pot fi expropriate. Odată expropriate, aceste bunuri sunt transmise în domeniul public de interes local, județean sau național, după caz. 3. Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia a reglementat concesiunea bunurilor din domeniul public și a realizat astfel, „transpunerea” dispozițiilor constituționale ale art. 135 din Constituția României. Legislație relevantă Legea 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local Reglementarea domeniului public în Codul civil Regimul juridic al proprietății publice, precum și drepturile reale derivate, sunt reglementate în Titlul VI intitulat Proprietatea publică (art.858- art.875). Aceste reglementări se referă la următoarele aspecte: definirea dreptului de proprietate publică, caracterele și efectele sale juridice, drepturile reale corespunzătoare, limitele legale ale dreptului de proprietate publică. Legiuitorul a realizat reglementarea sub aceeași cupolă, a tuturor drepturilor patrimoniale referitoare la proprietate . Reglementarea domeniului public în Codul civil Mai mult, raportul juridic care se poate naște, de exemplu, între titularul dreptului de concesiune (concesionar) și un terț față de contractul de concesiune, comportă o natură civilă, acestuia din urmă nefiindu i opozabile prevederile din contractul administrativ la care nu este parte. În aceeași idee, menționăm că în art.873 din Codul civil este reglementat că apărarea dreptului de concesiune de către concesionar se face sub forma unei acțiuni confesorii care este specifică dezmembrămintelor dreptului de proprietate privată . Reglementarea domeniului public în Codul civil din dispozițiile art. 554 alin. (2) C.civ. rezultă că reglementările referitoare la proprietatea publică se aplică cu proritate față de cele referitoare la proprietatea privată. Normele care reglementează proprietatea privată sunt subsidiare când în cauză este vorba despre proprietatea publică: „Dacă prin lege nu se prevede altfel, dispoziţiile aplicabile dreptului de proprietate privată se aplică şi dreptului de proprietate publică, însă numai în măsura în care sunt compatibile cu acesta din urmă”. Sfera domeniului public Art. 5 alin. (1) din Legea nr.18/1991 realizează o enumerare a terenurilor care sunt bunuri ce aparțin domeniului public: „terenurile pe care sunt amplasate construcţii de interes public, pieţe, căi de comunicaţii, reţele stradale şi parcuri publice, porturi şi aeroporturi, terenurile cu destinaţie forestieră, albiile râurilor şi fluviilor, cuvetele lacurilor de interes public, fundul apelor maritime interioare şi al mării teritoriale, ţărmurile Mării Negre, inclusiv plajele, terenurile pentru rezervaţii naturale şi parcuri naţionale, monumentele, ansamblurile şi siturile arheologice şi istorice, monumentele naturii, terenurile pentru nevoile apărării sau pentru alte folosinţe care, potrivit legii, sunt de domeniul public ori care, prin natura lor, sunt de uz sau interes public.”. Sfera domeniului public Legea nr. 47/2007 completează art. 5 cu un al treilea alineat, conform căruia „terenurile pe care sunt amplasate reţele stradale şi parcuri publice, terenurile pentru rezervaţii naturale şi parcuri naţionale, monumentele, ansamblurile şi siturile arheologice şi istorice, monumentele naturii nu pot fi dezafectate din domeniul public”, decât în cazuri de excepţie pentru lucrări de interes naţional, necesitatea modificării fiind impusă de abuzurile constatate în practica autorităţilor administraţiei publice Domeniul public în Codul administrativ Domeniul public al statului este alcătuit din bunurile prevăzute la art. 136 alin. (3) din Constituţie, din cele prevăzute în anexa nr. 2, precum şi din alte bunuri care, potrivit legii sau prin natura lor, sunt de uz sau de interes public naţional. Potrivit art.286 alin.(2), domeniul public al judeţului este alcătuit din bunurile prevăzute în anexa nr. 3, precum şi din alte bunuri de uz sau de interes public judeţean, declarate ca atare prin hotărâre a consiliului judeţean, dacă nu sunt declarate prin lege ca fiind bunuri de uz sau de interes public naţional. Potrivit art.286 alin.(3), domeniul public al comunei, al oraşului sau al municipiului este alcătuit din bunurile prevăzute în anexa nr. 4, precum şi din alte bunuri de uz sau de interes public local, declarate ca atare prin hotărâre a consiliului local, dacă nu sunt declarate prin lege ca fiind bunuri de uz sau de interes public naţional ori judeţean. Codul civil/Codul administrativ Dispozițiile art. 859 alin. (1) C.civ. reiau dispozițiile constituționale în materie: „constituie obiect exclusiv al proprietăţii publice bogăţiile de interes public ale subsolului, spaţiul aerian, apele cu potenţial energetic valorificabil, de interes naţional, plajele, marea teritorială, resursele naturale ale zonei economice şi ale platoului continental, precum şi alte bunuri stabilite prin lege organică”.