PRELEGEREA a V-a

Izvoarele formale ale dreptului

1. Noţiune. Consideraţii introductive

I zvoarele dreptului sunt atât materiale, cât şi

formale.
Izvoarele materiale reprezintă surse ale substanţei
normelor juridice şi reprezintă, de fapt, acei factori de
configurare a dreptului (cadrul natural, cadrul istoric, etnic
şi naţional, cadrul social-economic, cadrul politic, cadrul
cultural-ideologic, cadrul internaţional), factori ce
condiţionează ori influenţează orientarea şi conţinutul
dreptului.
Izvoarele formale ale dreptului sunt acele moduri de
formare a normelor juridice, acele forme, procedee şi acte
solemne prin care aceste norme îşi dobândesc validitatea,
formând dreptul pozitiv al unei ţări.
A căuta izvoarele formale ale dreptului înseamnă a
identifica autorii formulării normelor juridice şi care
reglementează însăşi elaborarea lor.
Pentru a fi reclamată supunerea faţă de lege, aceasta
din urmă trebuie să satisfacă cerinţele de validitate formală,

56
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

adică să emane de la autorităţile împuternicite să o adopte,

să fie adoptată după o anumită procedură şi să fie adusă la
cunoştinţa destinatarilor în modalităţile prevăzute lege.
Prof. Mircea Djuvara opina că dreptul pozitiv
trebuie să fie consacrat prin ceva, trebuie să-l cunoaştem în
anumite cristalizări, care să ni-l arate ce este. Trebuie să
existe oricare forme în care să-l găsim şi prin care el se
manifestă. Aceste forme care ne arată în ce consistă dreptul
pozitiv sunt izvoarele formale de drept. El mai sublinia că
judecătorul şi interpretul trebuie să aibă privirea aţintită
asupra normelor pe care le relevă izvoarele formale ale
dreptului şi că trebuie să le supună lor judecăţile individuale
pe care le emit.
Recunoaşterea izvoarelor formale ale dreptului şi a
caracterului obligatoriu al normelor care decurg din aceste
izvoare presupune existenţa unui stat de drept, în care
autorităţile să le respecte, cu bună credinţă, să fie exclus
arbitrariul, astfel încât conduita umană să fie cu adevărat
subordonată guvernării dreptului.
Felul izvoarelor formale ale dreptului, importanţa şi
autoritatea lor variază de la un sistem juridic la altul, de la o
epocă la alta şi de la o ţară la alta. Toate izvoarele dreptului
constituie, prin natura lor, produsul organizării sociale.
Caracteristicile fiecărui izvor de drept sunt prestabilite cu
precizie, aceasta presupunând o cerinţă a securităţii juridice.
Clasificarea izvoarele formale ale dreptului. Aceste
pot fi clasificate din mai multe puncte de vedere, astfel că:
A. După forma de exprimare, putem distinge între:
a) izvoare nescrise (de exemplu, cutuma);

57
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

b) izvoare scrise (de exemplu, legea).

B. După caracterul lor, izvoarele de drept pot fi:
a) oficiale (de exemplu, legea şi jurisprudenţa);
b) neoficiale (de exemplu, cutuma).
C. După caracterul sursei normative, distingem:
a) izvoare directe (de exemplu, legea);
b) izvoare indirecte (de exemplu, cutuma)..
Izvoarele formale ale dreptului se deosebesc de
izvoarele documentare, care sunt acele publicaţii ce conţin
textul autentic al actelor normative şi care poartă diferite
denumiri. Există surse de documentare oficiale, denumite,
de exemplu, „Monitor”, „Jurnal Oficial” sau „Monitor
Oficial”.

2. Izvoarele formale ale dreptului intern

2.1. Legea (actul normativ)

În locul expresiei drept scris (ansamblul normelor

juridice formulate în scris) se foloseşte, în mod curent,
expresia lege (care trebuie înţeleasă în sens larg).
Legea este considerată a fi expresia voinţei
generale, rezultatul actului de voinţă al unei autorităţi
sociale.
Prin lege, în sens larg, se înţelege orice normă
scrisă, generală, obligatorie, impersonală şi permanentă,
edictată sub forma unui comandament de către autoritatea
58
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

publică, aceasta fiind edictată nu numai de autoritatea

legislativă (de ex., legile constituţionale, organice şi
ordinare), ci şi de celelalte autorităţii publice centrale (de
ex., ordonanţele şi hotărârile Guvernului, ordinele şi
instrucţiunile miniştrilor şi ale conducătorilor celorlalte
autorităţi centrale) sau locale (de ex., ordinele cu caracter
normativ ale prefecţilor, hotărârile cu caracter normativ ale
consiliilor locale, dispoziţiile cu caracter normativ ale
primarului). Deci, prin lege, în sens larg, înţelegem
totalitatea actelor cu caracter normativ, adoptate sau emise
de autorităţile publice.
Iar prin lege, în sens restrâns, înţelegem doar acele
acte care provin strict de la autoritatea legislativă (de ex.,
legile constituţionale, organice şi ordinare).
Legile (izvoarele scrise) sunt considerate, în
anumite sisteme juridice, cel puţin principalul, dacă nu
unicul izvor de drept.
Publicarea legii este obligatorie, deoarece aceasta
trebuie adusă la cunoştinţa destinatarilor acesteia, pentru a
fi informaţi şi a cunoaşte legea. Obligativitatea publicării
legii conferă superioritate dreptului scris faţă de dreptul
nescris.
Făcând o analiză a actelor normative adoptate de
autorităţile publice cu atribuţii normative din ţara noastră,
distingem următoarele acte nprmative:
1) Actele juridice ale Parlamentului:
A) actele juridice adoptate de cele două Camere
(legile - constituţionale, organice şi ordinare -; hotărârile;
moţiunea de cenzură);

59
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

B) actele juridice ale fiecărei Camere (hotărârile şi

moţiunile simple).
2) Actele juridice cu caracter normativ ale
autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale:
A) actele juridice ale autorităţilor administraţiei
publice centrale:
a) actele juridice pe care le emite Preşedintele
României (decrete);
b) actele juridice pe care le adoptă Guvernul
(ordonanţe şi hotărâri);
c) actele juridice pe care le emit miniştrii (ordine şi
instrucţiuni);
d) actele pe care le emit conducătorii altor organe de
specialitate ale administraţiei publice centrale (ordine şi
instrucţiuni);
B) actele juridice ale autorităţilor administraţiei
publice locale:
a) actele juridice pe care le adoptă consiliile locale
şi judeţene (hotărâri);
b) actele juridice pe care le adoptă primarii
comunelor, oraşelor şi municipiilor (dispoziţii);
c) actele juridice pe care le emit prefecţii (ordine);
d) actele juridice pe care le conducătorii serviciilor
publice deconcentrate ale ministerelor şi celorlalte organe
ale administra publice centrale de specialitate (dispoziţii).

60
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

2.2. Cutuma

Atunci când norma juridică are o provenienţă

spontană şi apariţia ei nu este legată de un organ oficial
specializat, provenind, în mod direct, de la grupul social,
precum şi atunci când norma juridică izvorăşte dintr-o
uzanţă generală şi prelungită, dintr-o practică constantă
care are la bază consimţământul întregului grup social,
care o consideră conformă dreptului, ne aflăm în faţa
cutumei sau obiceiului juridic.
Deci, cutuma cuprinde două elemente esenţiale:
a) un element material, care constă într-o practică
socială, constantă şi uniformă, difuzată într-un mediu
social determinat, general acceptată şi urmată („longa et
invederata consuetudine”);
b) un element psihologic („opinio iuris” sau „opinio
necessitatis”), care constă în convingerea că această
practică (uzanţă) este necesară şi constituie dreptul.
Astfel de practici (uzanţe) sunt, de exemplu,
bacşişul sau rabatul făcut de anumiţi comercianţi. Spre
deosebire de cutumă, uzanţa1 este lipsită de elementul
psihologic („opinio iuris” sau „opinio necessitatis”), de
convingerea că ea reprezintă dreptul şi că urmarea ei este
obligatorie.
Continuând caracterizarea cutumei, trebuie amintit
că ea reprezintă un mod popular şi impersonal, obiectiv şi

1
Potrivit art. 6 alin. (1) din C. civ., “în sensul prezentului cod,
prin uzanţe se înţelege obiceiul (cutuma) şi uzurile profesionale”.
61
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

neorganizat de formare a dreptului, care se sprijină pe

tradiţia conştientă sau inconştientă a grupului social, nu pe
actul de voinţă al unei autorităţi. Cutuma este o expresie
intuitivă, spontană şi imprecis formulată, a aspiraţiilor
populare. Au existat însă cutume care au fost sistematizate,
fiind înscrise în culegeri.
Cutuma se naşte din generalizarea faptelor
particulare, norma generală degajându-se dintr-o serie de
cazuri, în decursul unei perioade de timp suficient de lungi,
căci este vorba de o uzanţă generală şi prelungită.
Cutuma nu se impune decât prin intermediul
autorităţile publice (al legiuitorului sau al instanţelor
judecătoreşti care o aplică). Ea trebuie să fie acceptată de
puterea publică, pentru a pătrunde în dreptul pozitiv. Legea
nu poate opri formarea cutumei, dar cutuma nu poate
contraveni normelor juridice imperative. Cutumei nu i se
poate recunoaşte autoritatea dacă este contrară ordinii
publice şi bunelor moravuri (art. 1, alin. 4 din C.civ.) sau
dacă ar produce căderea în desuetudine a unei legi.
În literatura de specialitate, se distinge între:
a) cutuma secundum legem;
b) cutuma praeter legem;
c) cutuma contra legem.
a) Cutuma secundum legem. Se referă la acele
cazuri în care regulile de natură cutumiară, ca şi uzanţele, în
special, uzanţele locale, se aplică în temeiul unei dispoziţii
explicite a legiuitorului. În acest sens, C. civ., în art. 1, alin.
(3), stipulează că “în materiile reglementate prin lege,

62
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

uzanţele se aplică numai în măsura în care legea trimite în

mod expres la acestea”.
b) Cutuma praeter legem. Se referă la situaţia în
care cutuma poate interveni, fără trimiterea făcută de
legiuitor, atunci când există o lacună a legii.
c) Cutuma contra legem. Se pune întrebarea dacă o
cutumă contrară legii poate avea valabilitate juridică. În
cazul în care cutuma este contrară unei norme juridice
cuprinsă într-o lege interpretativă aceasta poate avea
valabilitate juridică, iar în cazul în care este vorba despre o
cutumă contrară norme care interesează ordinea publică sau
bunele moravuri, aceasta nu are valabilitate juridică. În
acest sens, C. civ., în art. 1, alin. (4), stipulează că “numai
uzanţele conforme ordinii publice şi bunelor moravuri sunt
recunoscute ca izvoare de drept”.
Avantajele şi dezavantajele cutumei. Făcând o
analiza a avantajelor şi dezavantajelor cutumei, în raport cu
legea, se constată că:
- dreptul scris este un drept precis, susceptibil de
generalizare şi de adoptare printr-o procedură rapidă. Fiind
explicit formulată, legea oferă siguranţa pe care nu o poate
oferi cutuma care este incertă. Legea este publicată, pentru
a putea fi cunoscută de toţi. Ea se poate menţine în timp,
fără a fi modificată, prin posibilitatea evoluţiei interpretării
ei, în concordanţă cu elemente noi. Dar, legea poate fi
abrogată de la o zi la alta, sub influenţa presiunii sociale.
- cutuma este mai aproape de nevoile sociale şi mai
adaptabilă unor condiţii schimbate. Nu depinde de voinţa
autorităţilor publice. Ea reprezintă un mod de creare
continuă a dreptului, fiecare aplicare reprezentând un nou
63
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

precedent. Cutuma nu se menţine decât atâta timp cât

reflectă realitatea socială. Dacă încetează să mai fie
aplicată, cade în desuetudine.
- conţinutul preceptelor cutumiare nu este
întotdeauna riguros enunţat. Este incertă, greu de cunoscut,
formulat şi stabilit în caz de litigiu, degajându-se din fapte
concrete, dar adesea insesizabile.
- proba cutumei este mai dificil de făcut spre
deosebire de normele scrise (de exemplu, aceasta se poate
face prin mărturia unor persoane competente în ceea ce
priveşte cutuma locală sau a camerelor de comerţ).
- nici momentul intrării în vigoare a cutumei şi nici
momentul căderii sale în desuetudine nu pot fi stabilite cu
exactitate.
- cutumele au un caracter particular, local, având o
arie de acţiune restrânsă, ceea ce nu este convenabil în
statele moderne centralizate. Totuşi, raza lor de acţiune este
greu de deliberat.

2.3. Jurisprudenţa

Există ţări în care dreptul nu provine, în principal,

de la legiuitor, ci de la instanţele judecătoreşti. Acest drept
este numit, în literatura de specialitate, drept pretorian –
denumire inspirată din rolul pe care îl avea pretorul
(magistrat roman) în perioada antichităţii romane – sau
drept jurisprudenţial.
La origine, termenul iurisprudentia desemna arta şi
ştiinţa juridică. În zilele noastre, prin jurisprudenţă se
64
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

înţelege autoritatea ce provine din precedentele

judecătoreşti.
Precedentul judecătoresc este format din acel gen
de hotărâri diferit de hotărârile de speţă (care prezintă
interes doar pentru cazurile individuale soluţionate).
Precedentul judecătoresc este format din hotărâri care,
deşi soluţionează cazuri concrete, prezintă un interes mai
larg, deoarece au valoare şi pentru viitor, fiind în măsură
să inspire soluţiile pentru cazurile asemănătoare. Ele se
numesc decizii de principiu. O importanţă deosebită au
acele hotărâri judecătoreşti de principiu care soluţionează
pentru prima dată o problemă de drept principială. Deciziile
de principiu apar când instanţele sunt confruntate cu
probleme de drept noi, când trebuie să fie clarificate dubiile
legii, când aceasta este incertă şi incompletă, când este
necesară adoptarea unei poziţii într-o controversă juridică,
când este necesar să se umple lacunele legii şi când
judecătorul are o contribuţie creatoare (novatoare).
Puterea creatoare de drept a judecătorului şi
recunoaşterea practicii judecătoreşti ca izvor de drept sunt
caracteristicile sistemelor de drept anglo-saxon (denumite
sisteme de Common-Law).
Sistemele de drept anglo-saxon sunt sisteme de
drept jurisprudenţial. Modelul îl reprezintă dreptul englez.
În Anglia nu a fost niciodată recunoscută autoritatea
dreptului roman. Nu a existat o constituţie scrisă. Legea a
avut de la început un rol de izvor secundar de drept,
aducând numai modificări şi completări dreptului
jurisprudenţial. Sistemele de drept anglo-saxon sunt aşadar
sisteme de drept de speţă (case law).

65
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

În afară de Common Law (creat de Curţile regale din

Westminster), există un ansamblu de norme care constituie
echitatea (equity a rezultat în secolele al XV-lea şi al XVI-
lea).
În Anglia, dreptul este dominat de regula
precedentului. În absenţa dreptului scris, rolul practicii
judecătoreşti este nu numai de a aplica, ci şi de a crea
norme juridice. Aceste norme juridice sunt încorporate în
hotărârile judecătoreşti date de instanţele superioare. În
dreptul englez, judecătorul trebuie să caute, înainte de orice,
dacă un caz similar nu a fost soluţionat anterior. Dacă există
un precedent într-un caz similar, el este obligat să-l urmeze.
Şi invers, dacă judecătorul soluţionează un caz nou,
hotărârea sa obligă pe viitor toţi judecătorii de rang inferior.
Astfel, aplicarea regulii precedentului are ca rezultat
formarea unui drept jurisprudenţial (case law).
În dreptul englez, norma juridică rezultă din speţa
cu ajutorul căreia a fost creată şi constituie temeiul hotărârii
judecătoreşti dată în această speţă (ratio decidendi).
Hotărârile judecătoreşti au deci, în ţările de
Common Law, o autoritate deosebită, trebuind să fie
urmate, în mod obligatoriu, hotărârile instanţelor superioare
(Curtea Superioară şi Camera Lorzilor ). Repetarea soluţiei
date în cazuri similare constituie practică judecătorească.
Sistemul de Common Law se extinde în afara
dreptului englez, practic, asupra tuturor ţărilor de limbă
engleză şi joacă un rol important în toate ţările, care au fost
şi mai sunt încă, într-un fel, asociate Marii Britanii.
În toate sistemele juridice anglo-saxone normele
legislative nu sunt însă asimilate decât prin interpretarea şi
66
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

aplicarea lor, realizate de către judecător. În perioada

contemporană, în special, după cel de-al doilea război
mondial, în ţările anglo-saxone are loc o intensă activitate
legislativă, al cărei rezultat este dreptul statutar (Statute
Law). Dreptul statutar ocupă un rol comparabil cu locul
dreptului comun. Puterea judecătorească este aceea care
controlează aplicarea legilor votate de parlament.
În sistemele de drept scris (romanisto-germanice),
hotărârile judecătorului nu sunt obligatorii decât faţă de
părţile din proces. Totuşi, în anumite sisteme moderne
aparţinând acestei familii, diferite de sistemele de Common
Law, judecătorului i se recunosc împuterniciri normative.
Practica judecătorească are o importanţă considerabilă nu
numai pentru interpretarea şi aplicarea legii, dar şi pentru
completarea şi adoptarea ei.
Cutuma, în sistemele de drept în care aceasta este
recunoscută ca izvor formal ale dreptului, se impune prin
intermediul jurisprudenţei, chiar dacă aceasta din urmă nu
este recunoscută ca izvor de drept.
Deşi, prin definiţie, în sistemele de drept scris,
judecătorul are îndatorirea de a se supune legii şi de a o
aplica, el face mai mult decât atât, în sensul că el
interpretează şi adaptează legea realităţilor concrete,
remediază golurile legislative, completează lacunele legii,
descoperă remedii şi îl inspiră pe legiuitor.
În România, practica judecătorească nu constituie
izvor de drept.

67
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

2.4. Principiile generale ale dreptului

Prin principii generale ale dreptului se înţelege un

ansamblu de idei directoare care, fără a avea caracterul
precis şi concret al normelor de drept pozitiv, orientează
aplicarea dreptului şi evoluţia lui. De exemplu, ideile
privind libertatea umană se concretizează în principiul
autonomiei de voinţă.
Principiile generale ale dreptului nu depăşesc sfera
ordinii de drept. Ele nu sunt principii filosofice sau de drept
natural. Principiile generale ale dreptului reprezintă
substratul dreptului pozitiv. Normele juridice au fost
considerate fie aplicaţii, fie excepţii ale principiilor
generale ale dreptului.
Spre deosebire de principiile cuprinse în textele
legale (care oferă soluţii precise problemelor juridice
concrete), principiile generale ale dreptului oferă orientări
mai generale şi mai flexibile necesare activităţii juriştilor.
Prin formularea lor de către legiuitor sau judecător, li se
atribuie autoritate şi rigurozitate, devenind astfel aplicabile.
În literatura de specialitate se subliniază că practica
judecătorească este aceea care extrage principiile generale
ale dreptului, cu ajutorul doctrinei.
Principiile generale ale dreptului depăşesc de regulă
cadrul unei singure ramuri de drept. Astfel sunt principiile
egalităţii tuturor în faţa legii, al contradictorialităţii, al
neretroactivităţii legii, care interesează atât dreptul public,
cât şi dreptul privat. Principiul separaţiei puterilor este
încorporat în instituţiile dreptului public, aparţinând mai
multor ramuri de drept.

68
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

Principiile generale ale dreptului fac din acesta un

ansamblu coerent, asigurându-i unitatea ca sistem. Ele fac
să predomine spiritul legii, faţă de litera ei. Pot conduce la
soluţii, dar nu oferă soluţii gata pregătite, fiind prea
abstracte şi prea vagi.
Elaborarea normelor juridice este ghidată de
principiile fundamentale ale dreptului care au o mai mare
longevitate, comparativ cu normele juridice. Deşi reprezintă
un factor de stabilitate în evoluţia sistemelor juridice,
datorită flexibilităţii lor, principiile generale ale dreptului
nu împiedică această evoluţie. Dimpotrivă, sunt cazuri în
care stimulează chiar crearea unor noi norme juridice.

2.5. Dreptul autonom

În legătură cu izvoarele formale ale dreptului,

trebuie să avem în vedere şi ceea ce, în literatura de
specialitate, se numeşte dreptul autonom. Spre deosebire de
dreptul care provine de la stat, dreptul autonom provine de
la formaţiuni sau organisme sociale, care fie au un
caracter economic (de exemplu, corporaţii economice), fie
au un caracter social (de exemplu, sindicatele), fie un
caracter ştiinţific (de exemplu, asociaţiile ştiinţifice), fie un
cultural-sportiv (de exemplu, federaţiile sportive).
Toate aceste formaţiuni sau organisme sociale sunt
subordonate reglementărilor juridice ale statului privitoare
la organizarea lor interioară, relaţiile lor cu indivizii şi
relaţiile dintre ele. Dar, în afara acestor reglementări,
provenind de la stat, formaţiuni sau organisme sociale
amintite se bucură de autonomie, aceasta manifestându-se
69
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

şi prin elaborarea de către acestea a unor norme care le

stabilesc ordinea lor interioară. Aceste reglementări sau
norme interne îmbracă forma unor statute şi regulamente
(de exemplu, regulamentele federaţiilor sportive) sau
cutume.
Normele amintite trebuie recunoscute de instanţe
pentru a fi aplicate în soluţionarea litigiilor. Astfel,
izvoarele dreptului autonom sunt subsidiare, în raport cu
izvoarele dreptului de provenienţă statală, cărora li se
subordonează.

2.6. Contractele colective de muncă şi contractele-tip

A. Contractele colective de muncă reprezintă un

important izvor al dreptului muncii. Ele au ca obiect
reglementarea relaţiilor colective între angajator şi
angajat. Aceste contracte se pot negocia şi încheia între
angajatori şi angajaţi la nivel de unităţi, grupuri de unităţi şi
sectoare de activitate. Dispoziţiile contractului colectiv,
astfel încheiat, se aplică în contractele individuale de
muncă. Contractele colective devin obligatorii pentru toţi
cei care angajează şi care fac parte dintr-o anumită sferă
profesională şi teritorială, chiar dacă ei nu aparţin
organizaţiilor patronale semnatare sau nu au aderat la
contractul colectiv. Contractul colectiv dobândeşte astfel
forţa obligatorie a unui act normativ, deşi îşi păstrează
natura contractuală.
B. În prezent, se dezvoltă şi categoria contractelor-
tip (de exemplu, contractul de furnizare a energiei

70
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

electrice), contracte pe care părţile se limitează să le

completeze, pentru a individualiza convenţia.
Contractele-tip reprezintă modele cu autoritate,
stabilite de un organism profesional sau al administraţiei,
care duc la standardizarea numeroaselor operaţii juridice
şi au un caracter imperativ. Aceste contracte-tip, foarte
răspândite, se substituie dispoziţiilor legale cu caracter
supletiv (adică, acele dispoziţii a căror aplicare este
obligatorie, numai în cazul în care părţile nu convin să
deroge de la acestea).

3. Izvoarele formale ale dreptului internaţional

În ceea ce priveşte izvoarele formale ale dreptului

internaţional, acestea se pot desprinde din dispoziţiile art.
38 alin. 1 din Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie care
stipuleay[ următoarele:
“Curtea, a cărei misiune este de a soluţiona conform
dreptului internaţional diferendele care îi sunt supuse, va
aplica:
a. convenţiile internaţionale, fie generale, fie
speciale, care stabilesc reguli recunoscute în mod expres de
statele în litigiu;
b. cutuma internaţionala, ca dovada a unei practici
generale, acceptată ca drept;
c. principiile generale de drept recunoscute de
naţiunile civilizate;

71
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

d. sub rezerva dispoziţiilor articolului 591,

hotărârile judecătoreşti şi doctrina celor mai calificaţi
specialişti în drept public al diferitelor naţiuni, ca mijloace
auxiliare de determinare a regulilor de drept.
1) Tratatele sau convenţiile internaţionale. Este
tratat internaţional orice înţelegere dintre două sau mai
multe subiecte de drept internaţional, destinată să producă
efecte juridice.
Potrivit art. 1 din Legea nr. 590/1993 privind
tratatele, prin tratat se înţelege actul juridic, indiferent de
denumire sau de forma, care consemnează în scris un
acord la nivel de stat, la nivel guvernamental sau la nivel
departamental, având scopul de a crea, de a modifica ori
de a stinge drepturi şi obligaţii juridice sau de altă natură,
guvernat de dreptul internaţional public si consemnat într-
un instrument unic ori in doua sau in mai multe instrumente
conexe.
Din momentul încheierii, aprobării sau ratificării
sale în modul stabilit de autoritatea legislativă a statului
semnatar şi al publicării sale, deci din momentul intrării în
ordinea juridică a statutului respectiv, tratatul devine
executoriu, obligând statul faţă de cealaltă sau celelalte
părţi contractante. Din acel moment, statul semnatar are
îndatorirea să-i asigure aplicarea în ordinea internă.
2) Fondul dreptului internaţional este cutumiar.
Cutuma internaţională reprezintă un izvor formal distinct
de izvoarele dreptului intern şi reprezintă practici generale,

1
Art. 59 din Statutul CIJ: “Decizia Curţii nu are forţă obligatorie decât
între părţile în litigiu şi numai pentru cauza pe care o soluţionează”.
72
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

acceptata ca drept de către subiectele de drept

internaţional.. Tratatele internaţionale au ca suport normele
de conduită cutumiare respectate în mod tradiţional în
relaţiile dintre state. Anumite norme cutumiare
internaţionale sunt susceptibile să fie aplicate de
jurisdicţiile naţionale. Ca exemplu de norme cutumiare pot
fi date normele imunităţile diplomatice.
3) Principiile generale ale dreptului au primit şi o
consacrare internaţională, fiind considerate principii
generale comune diferitelor sisteme juridice naţionale. În
Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie sunt recunoscute ca
izvoare de drept „principiile generale de drept recunoscute
de naţiunile civilizate”. Principiile generale de drept
figurează în documentele internaţionale, fiind consacrate în
majoritatea statelor şi recunoscute şi de practica
judecătorească. De exemplu, principiul inadmisibilităţii
discriminării, statuat, în primul rând, de Declaraţia
Universală a Dreptului Omului, îşi găseşte consacrarea şi în
Pactele drepturilor politice şi civile, precum şi economice,
sociale şi culturale, în Convenţia Europeană a Drepturilor
Omului şi în Convenţia pentru eliminarea tuturor formelor
de discriminare faţă de femei.
4) Jurisprudenţa internaţională este formată din
hotărârile organismelor jurisdicţionale internaţionale, şi
anume, ale Curţii Internaţionale de Justiţie, cu sediul la
Haga (organ de jurisdicţie al Naţiunilor Unite) sau Curţii
Penale Internaţionale (Tribunalul Penal Internaţional.), cu
sediul la Haga.

73
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

5) Doctrina internaţională este formată din

totalitatea opiniilor aparţinând celor mai calificaţi
specialişti în drept public al diferitelor naţiuni.

4. Doctrina – izvor de drept?

Doctrina reprezintă un studiu sistematic şi critic al

diferitelor materii juridice. Ea este constituită din opiniile
cu autoritate emise de autori, în lucrările lor. Doctrina
înseamnă dreptul, astfel cum este conceput de teorie,
explicarea lui ştiinţifică, generalizarea şi sistematizarea
lui.
Doctrina se manifestă sub forme foarte variate,
dintre care distingem:
a) tratatele şi cursurile - expuneri sistematice, în
care sunt prezentate fiecare dintre ramurile dreptului;
b) comentariile – explicarea şi interpretarea textelor
actelor normative sau a hotărârilor judecătoreşti.
Comentariile constituie cel mai vechi gen de lucrări
doctrinare, fiind forma în care au fost prezentate lucrările
jurisconsulţilor romani;
c) repertoriile sistematice sau alfabetice, în special,
ale hotărârilor judecătoreşti;
d) monografiile - lucrări consacrate unor probleme
juridice particulare;
e) studiile, articolele şi alte elaborate ştiinţifice,
prezentate în publicaţii periodice de specialitate.

74
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

O problemă importantă care se ridică de către

specialişti este aceea de a stabili dacă doctrina reprezintă un
izvor de drept.
Doctrina a jucat un mare rol în dreptul roman, în
care opiniile unor mari jurişti ca Paul, Papinian, Ulpian,
Gaius, Modestinus, Justinian erau considerate ca având
forţa legii. Aceste păreri „communis opinio doctorum”
aveau un adevărat rol creator, de izvor de drept.
O dată cu codificarea cutumei şi cuprinderea
normelor juridice în legi, rolul doctrinei a scăzut, fără ca el
să dispară. În Evul Mediu, doctrina a jucat, de asemenea un
rol important, datorită obscurităţii şi nesiguranţei dreptului
cutumiar, astfel încât judecătorii căutau soluţiile în
comentariile juriştilor.
Scrierile unor mari jurişti ca: Philippe de
Beaumanoir, Dumoulin, Domat, Pothier, devin texte de la
care juriştii nu se abăteau. Chiar în timpurile moderne este
de semnalat influenţa lui Marcadet asupra Codului civil
român sau a lui Josserand, asupra evoluţiei teoriei
răspunderii „pentru fapta lucrului”. Este de netăgăduit că
doctrina joacă un puternic rol indirect în elaborarea
legislaţiei.
Doctrina modernă cercetează mai mult spiritul legii
decât textul acesteia, pentru că ea se sprijină nu numai pe
lege, dar şi pe jurisprudenţă.
Opiniile unui autori, chiar consacraţi, nu sunt
obligatorii şi nu se impun instanţelor judecătoreşti şi
legiuitorului.

75
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

Doctrina juridică are un rol important în sensul că

interpretează dreptul, realizează sinteza dreptului, ajută pe
legiuitor în elaborarea dreptului şi pe judecător în aplicarea
lui.
Doctrina are autoritate intelectuală, exercitându-şi
argumentat şi convingător influenţa asupra legiuitorului,
prin propunerile de lege ferenda, pe care le face ca urmare a
unei analize critice a legislaţiei. Aceste propuneri pot fi
însuşite de legislativ şi transpuse în noile acte normative.
Doctrina juridică exercită o influenţă considerabilă
şi asupra judecătorilor care, recurgând la autoritatea
teoreticienilor în materie îşi fundamentează motivarea
soluţiilor.
Doctrina îşi dovedeşte pe deplin utilitatea prin
formarea de jurişti chemaţi să aplice sau să interpreteze
legea.
Însă, în epoca modernă, doctrina juridică a încetat
practic să mai fie un izvor de drept, cu toate că de-a lungul
secolelor şi-a adus contribuţia la unificarea, dezvoltarea şi
adoptarea dreptului la noile realităţi sociale în continuă
dezvoltare în diferite ţări.

5. Interacţiunea şi ierarhizarea izvoarelor dreptului

5.1. Interacţiunea izvoarelor dreptului

Între diferitele izvoare ale dreptului există

interacţiuni de care nu se poate face abstracţie. Judecătorul
nu poate fi indiferent faţă de actele normative sau de
76
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

practică judecătorească; legiuitorul, la rândul său, nu poate

face abstracţie de practica judecătorească sau cutume. Deci,
diferitele izvoare ale dreptului exercită unul asupra altuia, o
inevitabilă influenţă.

5.2. Ierarhizarea izvoarelor dreptului

Normele juridice sunt cuprinse, în funcţie de

importanţa şi natura lor, în diferite forme de exprimare a
dreptului, care constituie diferite izvoare ale dreptului. Între
aceste izvoare există raporturi de subordonare care
interesează interpretarea şi aplicarea normelor juridice.
Problema ierarhiei izvoarelor apare atunci când
normele juridice se află în contradicţie. Atunci se ridică
întrebarea: cărei norme trebuie să i se acorde prioritate?.
Devine necesară stabilirea ierarhiei diferitelor izvoare ale
dreptului şi, implicit, a normelor juridice pe care le
exprimă. Odată stabilită această ierarhie, norma superioară
urmează să aibă prioritate faţă de norma inferioară.
Problema ierarhizării dreptului apare atât în ceea ce
priveşte ordinea de drept intern, cât şi în ceea ce priveşte
ordinea juridică internaţională.
În ceea ce priveşte ordinea de drept internă,
raporturile dintre izvoarele formale ale dreptului reflectă
principiul separaţiei puterilor în stat şi faptul că, uneori,
autorităţile puterii judecătoreşti au o poziţie opusă faţă de
poziţia puterii legislative sau a puterii executive.

77
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

În ordinea juridică internă, în funcţie de poziţia pe

care o ocupă în ierarhia izvoarelor dreptului, se face
deosebirea între:
a) izvoarele de drept suverane sau supreme
(Constituţia şi legile) - caracterizate prin aceea că pot avea
orice iniţiativă în reglementarea juridică a vieţii sociale şi
pot interveni în orice materie şi
b) izvoarele de drept subordonate - care se
limitează la punerea în aplicare a normelor care provin
dintr-un izvor de drept superior (de exemplu, regulamentele
de punere în aplicare a anumitor legi, date în vederea
executării acestora).
În cadrul ordinii de drept interne, normele
constituţionale au prioritate faţă de orice normă juridică
naţională. Legea este subordonată, aşadar, Constituţiei, dar
are prioritate faţă de orice alte izvoare formale ale dreptului
naţional.
În principiu, izvoarele de rang inferior nu pot
reglementa materii rezervate reglementării printr-un izvor
de rang superior şi nici să conţină norme juridice care sunt
incompatibile cu normele cuprinse în izvorul de drept de
rang superior.
Dreptul scris are prioritate asupra cutumei. Cutuma
nu are decât un caracter subsidiar.
Dreptul care emană de la stat are prioritate, astfel
cum s-a mai arătat, faţă de dreptul autonom.
În ceea ce priveşte ierarhizarea în cadrul ordinei de
drept internaţionale, se consideră că izvoarele de drept
prioritare sunt tratatele internaţionale, cutuma
78
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

internaţională şi principiile generale de drept.

Jurisprudenţa internaţională şi doctrina reprezintă izvoare
auxiliare în stabilirea normelor juridice. Doctrina care este
incompatibilă cu cutuma internaţională sau cu tratatele
internaţionale în materie nu poate fi urmată de Curtea
Internaţională de Justiţie.
Problema ierarhiei izvoarelor dreptului se ridică şi
în legătură cu raporturile dintre dreptul internaţional şi
dreptul intern. Această problemă a fost controversată încă
din secolul trecut, fiind adoptate două poziţii: A. Poziţia
dualistă şi B. Poziţia monistă.
A. Potrivit poziţiei dualiste, fiecare stat este suveran
în ordinea sa juridică internă neputând fi controlată
conformitatea actelor emise de organele sale, cu dreptul
internaţional, sfera dreptului intern fiind riguros delimitată
de sfera dreptului internaţional. Pentru ca un tratat
internaţional să fie aplicat în ordinea internă, este necesară
inserarea normei internaţionale printr-o procedură specială.
B. Poziţia monistă încearcă să realizeze unitatea
între dreptul internaţional şi dreptul intern, prin două
modalităţi: a) recunoaşterea primatului dreptului intern
faţă de dreptul internaţional sau b) subordonarea dreptului
intern faţă de dreptul internaţional.
Problema ierarhizării normelor dreptului legată de
raporturile dintre dreptul intern şi dreptul extern are o
importanţă practică, în sensul că soluţia constituie un
răspuns la întrebarea dacă tratatele internaţionale pot
modifica legislaţia internă sau pot stabili obligaţia statelor
de a adopta anumite reglementări interne şi, în caz
afirmativ, cum anume.
79
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

Dar, cel mai mare interes practic este soluţionarea

conflictului dintre normele juridice interne şi normele
juridice internaţionale, între legislaţia internă şi tratatele
internaţionale.
Pentru asigurarea primatului dreptului internaţional
este necesar ca dreptul intern să permită controlul
jurisdicţional al conformităţii izvoarelor de drept intern cu
izvoarele dreptului internaţional.
Astfel, în acest sens, Constituţia României din 1991,
republicată, stipulează în art. 20, alin. (1) că “dacă există
neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la
drepturile fundamentale ale omului, la care România este
parte, şi legile interne, au prioritate reglementările
internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau
legile interne conţin dispoziţii mai favorabile”.
În condiţiile actuale, se pune problema dreptului
comunitar, a dreptului Uniunii Europene, ca izvor de drept
al ţărilor membre ale acestei comunităţi, care depăşeşte
cadrul sistemului de drept al unui singur stat naţional.
Dreptul comunitar este aplicabil direct statelor membre şi
resortisanţilor săi. Dreptul comunitar are prioritate asupra
legislaţiei interne naţionale. Astfel, Constituţia României
din 1991, republicată, stipulează, în acest sens, în art. 158,
alin. (2) următoarele: “Ca urmare a aderării, prevederile
tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi
celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au
prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu
respectarea prevederilor actului de aderare.
În literatura teoriei generale a dreptului, se
întâlneşte noţiunea de drept transnaţional, despre care se
80
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

arată că nu are o semnificaţie fixă, precisă, referindu-se la o

lege sau la o normă care extinde acţiunea, fiind în vigoare şi
aplicându-se nu numai într-o singură ţară.
Dreptul internaţional clasic poate fi considerat
transnaţional, în sensul amintit. Dar noţiunea de drept
transnaţional este folosită, în special, pentru a caracteriza
dreptul comunitar, considerat a fi rezultatul reglementării
organismelor centrale ale Uniunii Europene, care dispune
de puterea de a-l impune statelor membre.

BIBLIOGRAFIE

1. BOGHIRNEA, Iulia; DINICĂ, Corina, Teoria

generală a dreptului, Craiova, Editura SITECH,
2011, pp. 95-119.
2. CETERCHI, Ioan; CRAIOVAN, Ion, Introducere în
teoria generală a dreptului, Bucureşti, Editura ALL,
1998, pp. 69-93.
3. CRAIOVAN, Ion, Teoria generală a dreptului,
Bucureşti, Editura MILITARĂ, 1997, p. 162-191.
4. DJUVARA, Mircea, Teoria generală a dreptului
(Enciclopedia juridică), Bucureşti, Editura ALL,
1995, pp. 159-301, pp. 489-499.
5. FLĂMÂNZEANU, Ion, Doctrina ca izvor de drept,
în Revista “Studii de Drept Românesc”, nr. 1/2010,
Bucureşti, Editura Academiei Române, pp. 23–30.
6. GRIGORE, Mihai, Introducere în drept, Editura,
BIBLIOTHECA, Târgovişte, 2005, pp. 59-81.
7. POPA, Nicolae, Teoria generală a dreptului,
Bucureşti, Editura ACTAMI, 1996, pp. 190-225.

81
 TEORIA GENERALA A DREPTULUI

Izvoarele formale ale dreptului

8. POPESCU, Sofia., Teoria generală a dreptului,

Bucureşti, Editura LUMINA LEX, 2000, p.143-
179.
9. VĂLLIMĂRESCU, Alexandru, Tratat de
enciclopedia dreptului, Bucureşti, Editura LUMINA
LEX, 1996, p. 159-189, 211-246.
10. VONICA, Romul Petru, Introducere generală în
drept, Bucureşti, Editura LUMINA LEX, 2000, p.
275-336.

82