Pozitivismul in drept

Pirvan Nicolae

Pozitivismul
Pozitivismul este un curent filozofic a cărui teză principală este că singura cunoaștere
autentică este cea științifică, iar aceasta nu poate veni decât de la afirmarea pozitivă a teoriilor
prin aplicarea strictă a metodei științifice.
Datele verificate (fapte pozitive) primite de la simțuri sunt cunoscute ca dovezi empirice; astfel
pozitivismul se bazează pe empirism.
Pozitivismul susține de asemenea că societatea, la fel ca lumea fizică, operează conform legilor
generale. Cunoașterea introspectivă și intuitivă este respinsă, la fel ca și metafizica și teologia,
deoarece pretențiile metafizice și teologice nu pot fi verificate de experiența simțurilor. Deși
abordarea pozitivistă a fost o temă recurentă în istoria gândului occidental, abordarea modernă
a fost formulată de filosoful Auguste Comte la începutul secolului al XIX-lea. Comte a
argumentat că, la fel cum lumea fizică operează în funcție de gravitate și de alte legi absolute,
societatea[4] și-a dezvoltat în continuare pozitivismul într-o Religie a umanității.

Introducere in filosofia dreptului pozitiv

Dreptul nu este un dat,ci un process; un proces de geneza si evolutie, datorat unui
complex de factori socio-istorici.
Istoria dreptului se regaseste in istoria gandirii dreptului, care este si istoria aplecarii
reflexive si intelegerii esentei dreptului.
Aceasta istorie a dreptului, coroborata cu cea a statului au generat multe curente de
gandire juridical, politica, din care au luat nastere o serie de “scoli” denumire generic a unei
teorii care descrie relatia dintre filosofia si dreptului si jurisprudenta. Motivul e acela ca filosofia
dreptului pozitiv incearca o abordare obiectiva realizand o legatura intre dreptul universal si
aplicarea acestuia in practica judiciara.
Pozitivismul este indisolubil legat de dezvoltarea stiintei moderne care prin noile
descoperiri stiintifice in astronomie, biologie , chimie, fizica etc. A afectat profund conceptiile
filosofice despre om , cunoastere, univers. In prim planul cunoasterii au fost situate nu ideile
pure, ci faptele, experienta, practica, metodele experimentale, empiriste, de observare a
faptelor.

John Austin
 John Austin (3 martie 1790 - 1 decembrie 1859) a fost un teoretician juridic englez
care a influențat dreptul britanic și american prin abordarea sa analitică a jurisprudenței și
teoria sa de pozitivism juridic . În opunerea abordărilor tradiționale ale „ dreptului natural ”,
Austin a argumentat împotriva oricărei necesități a legăturilor dintre drept și moralitate. El a
susținut că sistemele juridice umane pot și ar trebui studiate într-un mod empiric, fără valoare.

Viata si munca
Austin s-a născut la 3 martie 1790 la Creeting St Mary, în districtul de astăzi Mid Suffolk
, fiul cel mare al unui morar bine pus la punct.
După ce a petrecut cinci ani în armată în timpul războaielor napoleoniene, Austin a
apelat la lege și a petrecut șapte ani nefericiți practicând la barul Chancery. În 1819, s-a
căsătorit cu Sarah Taylor și a devenit vecini și prieteni apropiați cu Jeremy Bentham , James și
John Stuart Mill . În principal prin influența lui Bentham, Austin a fost numit profesor de
jurisprudență la nou-înființata Universitate din Londra în 1826. Cu toate acestea, prelegerile lui
Austin nu au fost bine participate și a renunțat la postul universitar în 1834.
Ulterior, în afară de două perioade din comisioanele guvernamentale, Austin a trăit în
mare parte din câștigurile soției sale Sarah Austin ca scriitor și traducător. Aflat de sănătate
proastă, depresie și îndoială de sine, Austin a scris puțin după publicarea lucrării sale majore,
The Province of Jurisprudence Determined (1832). [2] Această lucrare a fost în mare parte
ignorată în timpul vieții lui Austin, dar a devenit influentă după moartea sa, când văduva sa a
publicat a doua ediție în 1861. O a doua carte, Lectures on Jurisprudence , a fost alcătuită de ea
din notele lui Austin și publicată în 1863.
John Austin a murit la 1 decembrie 1859 în Weybridge . Singurul său copil, Lucie , a
devenit ulterior Lady Duff-Gordon.

Pozitivism jurdic
Scopul lui Austin era să transforme legea într-o adevărată știință. Pentru a face acest
lucru, el credea că este necesar să curățăm legea umană de toate noțiunile moraliste și să
definim conceptele juridice cheie în termeni strict empirici. Potrivit lui Austin, legea este un fapt
social și reflectă relațiile de putere și ascultare. Această viziune dublă, conform căreia legea și
moralitatea sunt separate și că toate legile create de om („pozitive”) pot fi urmărite până la
parlamentarii umani, este cunoscută sub numele de pozitivism juridic. Bazându-se puternic pe
gândul lui Jeremy Bentham, Austin a fost primul gânditor juridic care a elaborat o teorie
pozitivistă completă a dreptului.

Austin susține că legile sunt reguli, pe care le definește ca un tip de comandă. Mai
exact, legile sunt comenzi generale emise de un suveran membrilor unei societăți politice
independente și susținute de amenințări credibile de pedeapsă sau alte consecințe negative
(„sancțiuni”) în caz de nerespectare. Suveranul din orice sistem juridic este acea persoană sau
grup de persoane, ascultat în mod obișnuit de majoritatea populației, care nu ascultă în mod
obișnuit pe nimeni altcineva. O comandă este o dorință declarată ca ceva să fie făcut, emis de
un superior și însoțit de amenințări în caz de nerespectare. Astfel de comenzi dau naștere unor
obligații legale de respectat. Rețineți că toate conceptele cheie din acest cont (lege, suveran,
comandă, sancțiune, datorie) sunt definite în termeni de fapte sociale verificabile empiric. Fără
judecată morală, potrivit lui Austin, este întotdeauna necesar pentru a determina care este
legea - deși, desigur, moralitatea trebuie consultată pentru a determina ce lege ar trebui să fie.
Ca utilitar, Austin credea că legile ar trebui să promoveze cea mai mare fericire a societății.

Critici
Deși marca pozitivismului juridic al lui Austin a avut o mare influență la sfârșitul
secolului al XIX-lea și începutul secolului al XX-lea, este văzută pe scară largă ca fiind prea
simplistă astăzi. Critici precum HLA Hartau acuzat că contul lui Austin nu recunoaște că: În
multe societăți moderne, puterea legislativă este dispersată și este foarte dificil să identificăm
un „suveran” în sensul lui Austin. Majoritatea sistemelor juridice includ reguli care nu impun
sancțiuni, dar împuternicesc funcționarii sau cetățenii să facă anumite lucruri (cum ar fi
întocmirea testamentelor) sau specifică modalități prin care regulile legale pot fi identificate sau
modificate. Aceste amenințări nu dau naștere unor obligații. Dacă ar face-o, nu ar exista nicio
diferență esențială între amenințarea unui armat („Banii tăi sau viața ta”) și o legislație
obișnuită.
Termenul de pozitivism in filosofie nu are o semnificatie unica, general acceptata, el desemnand
si alte curente filosofice precum:empirismul, pragmatismul, pozitivismul logic. Se pot distinge
numeroase variante, clasificate in mod diferit de diversi autori.

Caspar Rudolph Ritter Von Jhering

Caspar Rudolph Ritter von Jhering (22 august 1818 - 17 septembrie 1892) a fost un
jurist german . El este cel mai bine cunoscut pentru cartea sa din 1872 Der Kampf ums Recht
( Lupta pentru drept ), ca savant juridic și ca fondator al unei școli sociologice și istorice
moderne de drept .

Viata si cariera
Jhering s-a născut în Aurich , Regatul Hanovrei . A intrat la Universitatea din Heidelberg
în 1836 și, după moda studenților germani, a vizitat succesiv Göttingen , München și Berlin .
Dintre toți profesorii săi, doar Georg Friedrich Puchta pare să-l fi influențat.
După absolvirea drept juris doctor , Jhering s-a stabilit în 1844 la Berlin ca
privatdocent pentru dreptul roman și a susținut prelegeri publice despre Geist des römischen
Rechts , tema despre care se poate spune că a constituit opera vieții sale. În 1845, a devenit
profesor obișnuit la Basel , în 1846 la Rostock , în 1849 la Kiel și în 1851 la Giessen . El și-a lăsat
amprenta la fiecare dintre aceste locuri de învățare; dincolo de oricare dintre contemporanii
săi, el a animat oasele uscate ale dreptului roman .
În acea perioadă, lumea juridică germană era încă sub influența dominantă a lui Savigny . Școala
mai în vârstă s-a uitat cu ochi buni la tânărul profesor, care a încercat să construiască un sistem
de jurisprudență naturală . Aceasta este nota cheie a celebrei sale lucrări, Geist des römischen
Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung (1852–1865). Originalitatea și
luciditatea sa l-au plasat pe autor în prim-planul juriștilor romani moderni.
Nu este o exagerare să spunem că în a doua jumătate a secolului al XIX-lea reputația lui Jhering
era la fel de mare ca cea a lui Savigny în prima jumătate. Metodele lor erau aproape diametral
opuse. Savigny și școala sa au reprezentat o abordare istorică. Concepția lui Jhering despre
jurisprudență era ca o știință care trebuie utilizată pentru avansarea în continuare a intereselor
morale și sociale ale omenirii.

În 1868, Jhering a acceptat catedra de drept roman la Viena , unde sala de curs a fost nu numai
aglomerată cu studenți obișnuiți, ci și cu bărbați de toate profesiile și chiar cu funcționari de
rang înalt. În 1872 împăratul Franz Joseph I al Austriei i-a conferit un titlu de nobilime ereditară.

Funcțiile sociale ale metropolei austriece au devenit obositoare și Jhering a schimbat-o cu

bucurie în repausul din Göttingen, unde a devenit profesor în 1872. În acel an, citise o
conferință la Viena în fața unui public admirator, publicată sub titlul Der Kampf. ums Recht
(1872; ing. trad., The Struggle for Law , 1879). Succesul său a fost extraordinar. În doi ani a ajuns
la 12 ediții și a fost tradus în 26 de limbi. În aceasta, cea mai faimoasă lucrare a sa, Jhering și-a
bazat teoria datoriei în menținerea drepturilor cuiva , în primul rând, pe legătura dintre drepturi
și personalitate; în al doilea rând, cu privire la solidaritatea legii și a drepturilor. Relația
drepturilor cu personalitatea este explorată. Drepturile noastre implică o parte din valoarea
noastră socială, onoarea noastră. Oricine ne încalcă drepturile, ne atacă valoarea, onoarea.

Această lucrare a fost urmată cinci ani mai târziu de Der Zweck im Recht (2 vol., 1877–1883).
Aceste două lucrări reflectă individualitatea lui Jhering. Kampf UMS Recht arată fermitatea
caracterului său, puterea de simțul său de dreptate, și metoda lui și logica juridică: orice
persoană responsabilă are obligația de a se să -și afirme drepturile sale. Zweck im Recht
evidențiază înclinațiile intelectul autorului. Dar poate cea mai fericită combinație dintre toate
caracteristicile sale distinctive se găsește în Jurisprudenz des taglichen Lebens (1870; Eng.
Trans., 1904). O mare trăsătură a prelegerilor sale a fost așa-numita sa Praktika, probleme în
dreptul roman și o colecție a acestora cu indicii pentru soluționare a fost publicată încă din
1847 sub titlul Civilrechtsfalle ohne Entscheidungen .
În afară de pozițiile mai scurte de la Leipzig și Heidelberg, Jhering a continuat să lucreze în
Göttingen până la moartea sa.
Alte lucrări ale sale includ următoarele: Beiträge zur Lehre vom Besitz , publicat pentru prima
dată în Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts , și
apoi separat; Der Besitzwille și un articol intitulat Besitz în Handwörterbuch der
Staatswissenschaften (1891), care a stârnit multe controverse în acel moment, în special din
cauza opoziției manifestate față de concepția lui Savigny despre subiect.
Vezi și Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1885); Das Schuldmoment im römischen Privat-
recht (1867); Das Trinkgeld (1882); iar printre ziarele pe care le-a lăsat în urma sa,
Vorgeschichte der Indoeuropaer , un fragment, a fost publicat de v. Ehrenberg (1894).
Pentru o relatare a vieții sale, a se vedea și M. de Jonge, Rudolf v. Jhering (1888); și Adolf
Merkel, Rudolf von Jhering (1893).
von Jhering a fost căsătorit cu Ida Christina (Frölich). [3] Fiul său cel mare a fost zoologul
germano-brazilian Hermann von Ihering (1850–1930). von Jhering a fost și stră-străbunicul
cântăreței și actriței australiene Olivia Newton-John prin fiica sa Helene Ehrenberg și căsătoria
ei cu juristul german Victor Ehrenberg .
von Jhering a fost ales membru străin al Academiei Regale Olandeze de Arte și Științe în 1874.
În octombrie 2018, Rudolf von Jhering a fost comemorat de către erudiți ai dreptului roman din
diferite țări.

Curentele pozitiviste
Curentele pozitiviste pot fi prezentate dintr-un dublu punct de vedere. Pe de o parte sunt
cele mai restrictive in ceea ce priveste filosofia dreptului; fidele conceptiilor lui Auguste
Compte, ele considera a fi inutila orice activitate a spiritului ce incearca sa depaseasca
observatia simpla a fenomenelor si a relatiilor dintre ele. Pe de alta parte, ele reprezinta
atitudinea majoritatii juristilor in epoca contemporana.
Aceasta atitudine, care se prefigura deja la Thomas Hobbes (1588 - 1679), s-a format in cursul
sec. XIX.
Pana la revolutia franceza, juristii in general, initial in elementul unei filosofii in acord intim cu
credinta crestina, nu prea puneau la indoiala faptul ca dreptul pozitiv isi gaseste fundamentul
intr-un drept material care putea fi degajat prin intermediul ratiunii. Desi notiunea de drept
natural era inteleasa in sensuri foarte diferite, totusi degaja sentimentul ca fundamentul
dreptului era cunoscut suficient juristilor.
Climatul filosofic al secolului XIX si-a pus amprenta asupra gandirii juridice in sensul
pozitivismului. Dupa adoptarea Codului lui Napoleon rolul juristului se marginea la explicarea
textelor normative, considerate a fi in epoca suma intelepciunii si al caror respect religios era o
conditie indispensabila a securitatii la care aspira societatea franceza dupa Revolutie. Aceasta
scoala, numita "exegetica", nu respingea dreptul natural, considerand dimpotriva, ca el este
exprimat perfect de codurile in vigoare, ci doar excludea critica legii pozitive.
Pozitivismul s-a impus prin actiunea convergenta a mai multor factori:
Cel mai manifest este pozitivismul filosofic: progresul stiintific arata ca numai observarea
fenomenelor ce au loc in timp si spatiu e valabila, orice alta metoda si mai ales cea a
metafizicienilor este sterila.
Aplicata dreptului, aceasta viziune condamna orice cautare a unui drept natural, cei ce s-au
angajat pe calea speculatiilor metafizice au ajuns sa sustina teze contradictorii.

Dimpotriva, legislatiile pozitive sunt fenomene ce au loc in timp si spatiu; ele pot fi observate si
studiate.
Influenta criticismului Kantian e evidenta. Nu putem cunoaste lucrurile in ele insele, nu atingem
decat fenomenele. A deduce regulile de drept prin natura omului si a lucrurilor ar presupune ca
noi cunoastem aceasta natura si locul omului in univers. Dar acest lucru este imposibil. Astfel,
ideile lui Kant au justificat critic pozitivismul filosofic.
In timp ce Franta era dominata de exegeza, Germania se dedica "Scolii istorice". Aceasta era o
reactie la codificarile particulare incepute in Prusia si Austria dupa exemplul francez. Potrivit
Scolii istorice, dreptul nu e opera ratiunii, asa cum a crezut in mod facil "Scoala dreptului
natural si al gintilor" in secolele XVII, XVIII, ci e produsul spontan si mai degraba inconstient, al
spiritului popular (Volksgeists). Sub influenta climatului pozitivist studiile istorice intreprinse in
secolul XIX demonstreaza variatiunile si divergentele sistemelor juridice in timp si spatiu.
Codificarea e contraindicata deoarece ea paralizeaza evolutia dreptului, cu atat mai mult nu se
pune problema de a gasi pe cale deductiva un drept natural valabil pentru toate timpurile si in
toate locurile. Singurul obiect posibil al stiintei dreptului este studiul sistemelor asa cum se
prezinta ele in evolutia lor.
Scoala sociologica isi aduce concursul acestei orientari la sfarsitul secolului XIX. "Faptul social isi
are explicatia in societate si trebuie studiat ca un lucru" prin metoda observatiei. Dreptul este in
primul rand un fapt social, ca si celelalte, el trebuie studiat prin observarea vietii sociale; ori
aceasta observatie, mai ales cea etnologica arata ca societatile sunt profund diferentiate.
Trebuie sa studiem sistemele juridice pozitive si nu sa construim a priori un drept cu valoare
universala.
La sfarsitul secolului XIX, imbatranirea codurilor in Franta, in fata consecintelor economice si
sociale ale revolutiei industriale a pus sub semnul intrebarii virtutile Scolii exegetice. Noutatea
problemelor ce incepusera sa apara in domeniul responsabilitatii civile, al relatiilor de cutuma,
al transporturilor si asigurarilor, raritatea si insuficienta textelor legale ii obligau pe juristi sa
reduca in chestiune metoda lor, marginita de mult timp, la analiza gramaticala a legilor.
 Pozitivism si voluntarism

Voluntarismul si-a pierdut mult din influenta in epoca contemporana. Doua reprosuri
principale ii sunt adresate:

reduce fenomenul juridic la drept impus de stat. Au fost observate inca de la inceputul
secolului manifestari ale vietii juridice in afara cadrului etatic. Consecintele economice si
sociale ale revolutiei industriale au creat nevoi juridice noi si urgente pe care legiuitorul nu a
fost in masura sa le satisfaca - contractele tip, conventiile colective, uzajele comerciale,
practicile notariale au fost cele ce au dat solutii. De fapt, dintotdeauna, targurile,
corporatiile, bisericile au avut dreptul lor propriu ca orice societate organizata. Ostilitatea
revolutiei franceze fata de corpurile intermediare, exaltarea sentimentului national,
substituirea vointei legii celei a monarhului, influenta filozofiei lui Hegel au putut crea iluzia
suficientei unui drept redus la voluntarism etatic.

Dreptul roman clasic al jurisprudentilor, sursa directa sau indirecta a tuturor sistemelor
juridice occidentale nu era deloc expresia vointei unui legiuitor. Sa mai adaugam la aceasta
rolul pe care il are cutuma in orice faza de evolutie a dreptului. Aceste observatii pun sub
semnul intrebarii si rolul atribuirii sanctiunii de catre voluntaristi.

Multi se indoiesc de existenta unui drept international pe motivul absentei sanctiunii(sub

influenta scolii lui Austin). Majoritatea juristilor, desi retine caracterul neorganizat al
sanctiunii in codul dreptului international, nu are dubii fata de existenta acestuia. Si in
dreptul constitutional sanctiunea, fie lipseste, fie e mai putin coercitiva. Aplicata rigid in
aceasta conceptie voluntarista nici sanctiunea nu ar fi sanctiune juridica decat daca ar fi la
randul ei sanctionata, de aici rezulta o regresie la infinit.

Un alt argument rezulta din doctrina moderna a statului de drept - considerand ca statul e el
insusi supus dreptului. Daca e asa, atunci cum ar putea fi el sursa exclusiva a dreptului?

iluzia ca actul de vointa ar fi entitate independenta, putand fi considerat ca un dat brut.

Vico observa ca autoritatea nu poate fi separata de ratiune. Ihering reflecta ca orice vointa e ghidata,

presupune un scop si il considera pe acesta cheia formarii dreptului. Astfel fara a se confunda, vointa e
legata de inteligenta. Juristul ar putea oare sa ignore opera intelectuala a legiuitorului legata de
expresia vointei sale? Ar fi un lucru imposibil. In exercitarea cotidiana a meseriei sale, juristul trebuie
sa aplice un set de propozitii generale unei varietati de cazuri concrete prezente in viata pentru a
determina incidenta unei formule la un caz particular, trebuie sa degajam scopul pe care autorul si-l
propune. Acest demers ne conduce pe terenul ideilor; legiuitorul exprima foarte rar scopul pe care si-l
propune, temandu-se in general de discutarea formelor sale in functie de acest scop. De aceea el
prefera sa comande, in ideea ca acesta e, de altminteri, rolul sau. Dar aceasta nu epuizeaza situatii
concrete folosind reguli generale. Aplicarea regulilor caz nu exclude cautarea scopului avut in vedere
de legiuitor.

Independenta dreptului
 Voluntarismul si-a pierdut mult din influenta in epoca contemporana. Doua reprosuri principale ii
sunt adresate:

reduce fenomenul juridic la drept impus de stat. Au fost observate inca de la inceputul secolului
manifestari ale vietii juridice in afara cadrului etatic. Consecintele economice si sociale ale revolutiei
industriale au creat nevoi juridice noi si urgente pe care legiuitorul nu a fost in masura sa le satisfaca -
contractele tip, conventiile colective, uzajele comerciale, practicile notariale au fost cele ce au dat
solutii. De fapt, dintotdeauna, targurile, corporatiile, bisericile au avut dreptul lor propriu ca orice
societate organizata. Ostilitatea revolutiei franceze fata de corpurile intermediare, exaltarea
sentimentului national, substituirea vointei legii celei a monarhului, influenta filozofiei lui  Hegel au
putut crea iluzia suficientei unui drept redus la voluntarism etatic.

Dreptul roman clasic al jurisprudentilor, sursa directa sau indirecta a tuturor sistemelor juridice
occidentale nu era deloc expresia vointei unui legiuitor. Sa mai adaugam la aceasta rolul pe care il are
cutuma in orice faza de evolutie a dreptului. Aceste observatii pun sub semnul intrebarii si rolul
atribuirii sanctiunii de catre voluntaristi.

Multi se indoiesc de existenta unui drept international pe motivul absentei sanctiunii(sub influenta
scolii lui Austin). Majoritatea juristilor, desi retine caracterul neorganizat al sanctiunii in codul dreptului
international, nu are dubii fata de existenta acestuia. Si in dreptul constitutional sanctiunea, fie
lipseste, fie e mai putin coercitiva. Aplicata rigid in aceasta conceptie voluntarista nici sanctiunea nu ar
fi sanctiune juridica decat daca ar fi la randul ei sanctionata, de aici rezulta o regresie la infinit.

Un alt argument rezulta din doctrina moderna a statului de drept - considerand ca statul e el insusi
supus dreptului. Daca e asa, atunci cum ar putea fi el sursa exclusiva a dreptului?

iluzia ca actul de vointa ar fi entitate independenta, putand fi considerat ca un dat brut.

Vico observa ca autoritatea nu poate fi separata de ratiune. Ihering reflecta ca orice vointa e ghidata,

presupune un scop si il considera pe acesta cheia formarii dreptului. Astfel fara a se confunda, vointa e
legata de inteligenta. Juristul ar putea oare sa ignore opera intelectuala a legiuitorului legata de
expresia vointei sale? Ar fi un lucru imposibil. In exercitarea cotidiana a meseriei sale, juristul trebuie
sa aplice un set de propozitii generale unei varietati de cazuri concrete prezente in viata pentru a
determina incidenta unei formule la un caz particular, trebuie sa degajam scopul pe care autorul si-l
propune. Acest demers ne conduce pe terenul ideilor; legiuitorul exprima foarte rar scopul pe care si-l
propune, temandu-se in general de discutarea formelor sale in functie de acest scop. De aceea el
prefera sa comande, in ideea ca acesta e, de altminteri, rolul sau. Dar aceasta nu epuizeaza situatii
concrete folosind reguli generale. Aplicarea regulilor caz nu exclude cautarea scopului avut in vedere
de legiuitor.

Disocierea pozitivismului si a voluntarismului

Acest atac la adresa voluntarismului atinge in acelasi timp si pozitivismul. Dreptul pozitiv care e
conceput ca un comandament este, fara indoiala, un fenomen observabil in timp si spatiu. Dar este,
inainte de toate, un fenomen uman, si inca unul specific caci este un act de gandire. Inregistrarea sa
ca un eveniment material nu il epuizeaza; o gandire poate fi superficiala sau profunda, ampla sau
ingusta, coerenta sau nesigura, mai multe sau mai putine presupuneri de valoare inegala.
Cunoasterea acestei gandiri conduce inevitabil la reliefarea punctelor sale slabe sau tari si la
organizarea ei pentru ca viata dreptului are nevoie de o gandire organizata.

Leon Duguit e unul dintre cei mai importanti juristi care au incercat disocierea pozitivismului si a
voluntarismului. Duguit respinge in primul rand ceea ce el numeste metafizica. El doreste, inainte de
toate, sa debaraseze dreptul de abstractiunile care-l deturneaza pe jurist de la constatarea realitatilor
autentice. E o atitudine pozitivista. Dar Duguit e in acelasi timp profund antivoluntarist. El se revolta
impotriva notiunii de putere publica, deoarece, ideea ca, vointa guvernantilor trebuie sa se impuna,
pare ca ruineaza dreptul asa cum il concepe el. Duguit sustine ca suprematia unei vointe asupra alteia
e o notiune metafizica implicand o ierarhie a persoanelor si a valorilor ce trebuie exclusa dintr-o
disciplina pozitiva.

Vointa generala se poate impune, dar cu conditia ca ea sa fie legitima, adica conforma cu dreptul
obiectiv si cu morala politica. Statul e doar un aparat de gestionare a serviciilor publice insarcinat cu
realizarea solidaritatii sociale.

Antivoluntarismul il va impinge pe Duguit sa conteste si notiunea de drept subiectiv ce atribuie vointei

individuale o putere aproape mistica - metafizica.

Dar daca dreptul nu este ceea ce doresc guvernantii, atunci ce este? Duguit cere guvernantilor sa
respecte "dreptul obiectiv", adica cere sa existe independent de vointa lor. Stabilitatea acestui drept s-
ar face prin constatarea sa sociologica si ar fi constituit din ceea ce "masa spiritelor" doreste sa
impuna printr-o reactie sociala organizata.

Dar doctrina "faptului social" pe care se fondeaza sociologia nu depaseste doar voluntarismul, ci si

pozitivismul de care Duguit se simte legat. Duguit a respins mai ales notiunea de "constiinta
colectiva" - considerata de sociologi ca fiind cheia disciplinelor. Dar s-a oprit la sentimentul de justitie
ca sursa a dreptului - si aceea fiind mai curand o notiune apropriata de metafizica, depasind cadrul
pozitivismului.

Pozitivism si formalism
Termenul de formalism e susceptibil de mai multe acceptiuni. In sens larg se aplica ipoteza
celor care definesc fenomenul juridic prin caracteristici exterioare observabile; mai concret e vorba
despre identificarea regimului de drept in vointa statului. Putem califica drept formaliste  "Scoala
exegetica" in Franta ca si "Scoala analitica" anglo-americana. E suficient sa desprindem ceea ce a voit
legiuitorul si sa exprimam aceasta in concepte riguroase; continutul vointei legiuitorului conteaza mai
putin.

In sens restrans, formalismul si-a gasit expresia cea mai explicita in normativismul lui  H. Kelsen, care
doreste sa surprinda juridicul in ceea ce are el specific, formal, in teoria pura a dreptului. Nu trebuie
sa confundam juridicul cu politicul, socialul, morala - ce constituie materia sa - dar ale caror variatii
neincetate demonstreaza ca ele sunt doar obiectul opiniilor sau sentimentelor in timp ce juridicul -
pastrandu-si natura proprie - poate fi obiectul unei stiinte.

Ceea ce caracterizeaza dreptul este caracterul sau normativ, dreptul prescrie( ca logica sau gramatica,
morala ), in timp ce stiintele naturale descriu si explica. Normele juridice sunt diferite de cele
morale(cele ale logicii si gramaticii sunt destul de specifice) pentru ca primele sunt ipotetice si
heteronome, iar ultimele sunt categorice si autonome. Sunt ipotetice pentru ca impun o anumita
conditie( abtine-te de la cutare act daca vrei un anumit rezultat  ) si sunt heteronome pentru ca sunt
impuse din afara individului.

Ca ordini sociale normative, morala si dreptul nu difera esential nici in continut nici in geneza( pot fi
instituite prin cutuma sau prin edictarea lor de un intemeietor).

Ambele aplica "principiul de retributie", fiind inzestrate cu sanctiuni. Dar numai sanctiunea juridica e
una veritabila, ordinea juridica e coercitiva, iar coercitia are un caracter organizat.

Validitatea unei norme isi afla fundamentul intr-o norma superioara si la randul ei aceasta isi are in
alta norma superioara ei.
Pentru H. Kelsen ordinea juridica e un edificiu de mai multe etaje suprapuse. Edificiul se sfarseste cu o
norma suprema care e baza intregii ordini juridice. Astfel, la nivelul cel mai de jos sta actul de
constrangere exercitat impotriva celor care incalca legea; validitatea lui are ca sursa decizia
judecatorului; validitatea judecatorului provine din competenta (autoritatea) cu care a fost investit
prin legile de organizare judecatoresti. Aceasta lege se fondeaza in legi speciale, acestea in legi
generale, iar legile generale in Constitutie - Constitutia este norma fundamentala pentru ca nu mai are
deasupra ei nici o norma pozitiva.

Conceptia formalista care sta la baza ideilor lui H. Kelsen este ilustrata foarte bine de observatia sa
esentiala potrivit careia normele edictate de o autoritate juridica nu sunt adevarate sau false ci numai
valabile sau nevalabile, deoarece ele nu descriu si nici nu explica realitatea (Sein) ci doar prescriu,
impun o conduita(Sollen). Pentru ca o norma sa fie juridica se cere ca aceasta sa indeplineasca doua
conditii esentiale: validitate si eficacitate.

Validitatea - trebuie sa fie derivata dintr-o norma superioara.

Eficacitatea - trebuie sa fie respectata.

Cele doua conditii sunt cumulative.

O norma care nu mai e respectata isi pierde validitatea (desuetudine). Pe de alta parte un act de
constrangere daca e lipsit de validitate nu devine drept. Dreptul nu poate exista fara forta, dar nu este
identic cu aceasta.

Doctrina lui H. Kelsen  e pozitivista prin faptul ca isi interzice sa critice dreptul existent in numele
diferitelor judecati de valoare.

Georg Jellinek
Georg Jellinek(16-6-1851)-(12-1-1911) a fost un austriac avocat publice și a fost
considerat a fi " exponent de drept public din Austria.

Din 1867, Jellinek a studiat dreptul, istoria artei și filozofia la Universitatea din Viena . De
asemenea, a studiat filosofia , istoria și dreptul la Heidelberg și Leipzig până în 1872. A fost
fiul lui Adolf Jellinek , un renumit predicator din comunitatea evreiască din Viena. În 1872
și-a completat doctorul Phil. teză la Leipzig ( Înțelesul socio-etic al dreptății, nedreptății și
pedepsei ) și în 1874 și dr. jur. la Viena.

Viata
În 1879 s-a calificat ca profesor la Universitatea din Viena . Jellinek a fost ulterior
profesor invitat de filosofie juridică la Viena, în 1881 a fost numit membru al comisiei pentru
examenele de stat și un an mai târziu și-a publicat lucrarea seminală, Teoria unificărilor
statelor (1882). În 1883 i s-a acordat prestigiosul titlu de profesor de drept public la
Universitatea din Viena . În 1889 a primit în mod corespunzător o catedră la Basel și a
părăsit serviciul academic din Austria-Ungaria . Din 1891 a fost Ordinarius pentru drept
public general și drept internațional la Universitatea din Heidelberg. În 1900 a compilat
lucrarea sa principală, Teoria generală a statului .

El a fost căsătorit cu Camilla Jellinek , născută Wertheim (1860–1940), care a fost convinsă
să se alăture mișcării femeilor de către Marianne Weber în 1900 și a devenit faimos acolo
mai ales pentru munca ei de a oferi femeilor asistență juridică și producerea de proiecte de
reforme ale drept penal. Cuplul a avut șase copii, născuți între 1884 și 1896, dintre care
doar patru au supraviețuit copilăriei - printre care și fiul Walter, care a devenit și profesor de
drept și a editat o ediție finală, postumă, a Teorii generale a statului ; fiica Dora, care a
supraviețuit lagărului de concentrare Theresienstadt ; și cel mai mic fiu, Otto, care a murit
în 1943 ca urmare a abuzurilor provocate de Gestapo .

Jellinek este cel mai bine cunoscut pentru eseul său Declarația drepturilor omului și a
cetățeanului (1895), care pledează pentru o teorie universală a drepturilor, spre deosebire
de argumentele specifice cultural și național de atunci în vogă (în special cel al lui Émile
Boutmy ). Jellinek a susținut că Revoluția franceză , care a fost punctul central al teoriei
politice din secolul al XIX-lea , nu ar trebui considerată ca derivând dintr-o tradiție pur
franceză (și anume tradiția care provine de la Jean-Jacques Rousseau ), ci ca un analog
apropiat al mișcărilor revoluționare. și idei în Anglia și Statele Unite.

Cariera
Jellinek a studiat dreptul în 1867 la Viena la Alma Mater Rudolphina împreună cu istoria
artei și filosofia . În plus, a continuat studii până în 1872 în filozofie , istorie și drept la
Universitatea Heidelberg din Heidelberg și la Alma Mater Lipsiensis . Jellinek a participat la
Leipzig în 1872, scriind o disertație despre The Worldviews of Leibnitz and Schopenhauer și
a primit doctorul Phil. În 1874, a primit și dr. Jur.

Jellinek a urmat acest lucru în 1879 cu abilitarea sa la Universitatea din Viena . Jellinek a
devenit apoi lector în filosofia dreptului la Viena, iar în 1881 a fost numit membru al
Comisiei de examinare de stat. În anul următor, Jellinek a publicat una dintre lucrările sale
fundamentale intitulată „Doctrina statelor federate” (1882). În 1883 a fost numit profesor
extraordinar de drept constituțional la Viena. În 1889 a devenit profesor titular la Basel și s-
a retras din funcția sa academică din Austria-Ungaria . În 1891 Jellinek a devenit profesor
de drept la Universitatea din Heidelberg și a scris, în 1900, magnus opus, Teoria generală a
statului . În 1907 a devenit primul rector evreu al Universității Heidelberg.

Scrieri
Majoritatea scrierilor lui Jellinek rămân netraduse din limba germană originală.

Die Weltanschauungen Leibnitz 'und Schopenhauer's: Ihre Gründe und ihre Berechtigung.
Eine Studie über Optimismus und Pessimismus. Hölder, Wien 1872 (disertație filozofică,
Universitatea Leipzig)

Die Lehre von den Staatenverbindungen. Haering, Berlin 1882.

Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe. Hölder, Wien 1878.

Die rechtliche Natur der Staatenverträge: Ein Beitrag zur juristischen Construction des
Völkerrechts. Hölder, Wien 1880.

Österreich-Ungarn und Rumänien in der Donaufrage: Eine völkerrechtliche Untersuchung.

Hölder, Wien 1884.
Gesetz und Verordnung: Staatsrechtliche Untersuchungen auf rechtsgeschichtlicher und
rechtsvergleichender Grundlage. Mohr, Freiburg im Breisgau 1887.

System der subjektiven öffentlichen Rechte. Mohr, Freiburg im Breisgau 1892.

Allgemeine Staatslehre (= Recht des modernen Staates. Bd. 1). Berlin 1900; 2. Auflage
1905 . 3. Auflage 1914

Opozitia fata de formalism

Doctrina formalista a exercitat o mare influenta prin rigoarea si finetea analizelor sale.
Ea s-a lovit, totusi, de o opozitie tenace. Majoritatea juristilor nu recunosc in acest tablou
imaginea a ceea ce face. O "stiinta a dreptului" care isi interzice orice consideratie asupra
continutului normelor se reduce la un studiu al conexiunilor logice, care nu reusesc sa
surprinda viata dreptului. Multe din problemele care ii preocupa pe juristi sunt declarate
de H. Kelsen straine stiintei dreptului si exilate in domeniul politicii juridice. Dreptul
reglementeaza raporturi sociale caracterizate de factori economici, morali, psihologici. Este
oare posibil sa facem abstractie de continutul dreptului daca vrem sa intelegem ce este el?
Multi se indoiesc si reusesc sa gaseasca diverse puncte slabe doctrinei.

Unul dintre acestea s-ar gasi in domeniul interpretarii juridice - adica al aplicarii regulilor
generale la cazuri speciale - ceea ce constituie activitatea cotidiana a juristului. Aceasta
operatiune e delegata de H. Kelsen politicianului sau moralistului si ignorata ca fiind
instrument de lucru pentru jurist.

Norma este un cadru deschis mai multor posibilitati. Daca prin interpretare intelegem
determinarea sensului normei atunci rezultatul nu poate fi decat constatarea diverselor
moduri de a umple acest cadru in incercarea de a-i oferi un continut. Un comentariu stiintific
- zice H. Kelsen - trebuie sa se margineasca la indicarea interpretarilor posibile ale unei
norme. Nu putem decide care dintre ele este singura corecta sau singura justa. Aceasta
decizie e un act de vointa ce incumba organului competent sa aplice norma.

Un alt punct slab al doctrinei lui H. Kelsen il reprezinta notiunea de norma fundamentala.
Aceasta ar avea un caracter ipotetic. Validitatea ei nu s-ar mai sprijini pe o alta norma
superioara, ci ar tine de continutul ei "ca o norma de drept natural". Astfel H. Kelsen a atins
limitele ultime ale pozitivismului lui in incercarea sa de a fonda o teorie pura a dreptului,
neputand dezlega misterul esential al dreptului care tine de trecutul sau.

Juristii nu pot face abstractie de realitatile sociale pe care dreptul este chemat sa le
organizeze si a caror natura nu pot sa nu se reflecteze in natura dreptului.

In contrast complet cu formalismul normativist, orientarea sociologica va vedea in drept,

esentialmente, o constatare a realitatilor sociale.

Hans Kelsen
El a fost autorul Constituției austriece din 1920 , care într-o măsură foarte mare este valabilă și
astăzi. Din cauza creșterii totalitarismului în Austria (și a unei schimbări constituționale din
1929), [2]Kelsen a plecat în Germania în 1930, dar a fost forțat să părăsească acest post universitar după
preluarea puterii de către Hitler în 1933 din cauza ascendenței sale evreiești. În acel an a plecat la
Geneva și mai târziu s-a mutat în Statele Unite în 1940. În 1934, Roscoe Pound l-a lăudat pe Kelsen
drept „fără îndoială, principalul jurist al vremii”. În timp ce se afla la Viena, Kelsen l-a întâlnit pe Sigmund
Freud și cercul său și a scris despre subiectul psihologiei sociale și sociologiei. În anii 1940, reputația lui
Kelsen era deja bine stabilită în Statele Unite pentru apărarea democrației și pentru teoria sa pură a
dreptului . Statura academică a lui Kelsen a depășit doar teoria juridică și s-a extins și la filosofia politică
și la teoria socială. Influența sa a cuprins domeniile filozofiei, științei juridice, sociologiei, teoriei
democrației și relațiilor internaționale .

La sfârșitul carierei sale, la Universitatea din California, Berkeley , deși sa retras oficial în
1952, Kelsen și-a rescris cartea scurtă din 1934, Reine Rechtslehre ( Teoria pură a
dreptului), într-o „a doua ediție” mult mărită publicată în 1960 (a apărut într-o traducere în
engleză în 1967). De-a lungul carierei sale active, Kelsen a contribuit semnificativ la teoria
revizuirii judiciare, la teoria ierarhică și dinamică a dreptului pozitiv și la știința dreptului. În
filosofia politică a fost un apărător al teoriei identității dreptului de stat și un susținător al
contrastului explicit al temelor centralizării și descentralizării în teoria guvernării. Kelsen a
fost, de asemenea, un susținător al poziției de separare a conceptelor de stat și societate în
relația lor cu studiul științei dreptului. Recepția și critica lucrărilor și contribuțiilor lui Kelsen
au fost extinse atât cu susținătorii înrăiți, cât și cu detractorii. Contribuțiile lui Kelsen la
teoria juridică a proceselor de la Nürnberg au fost susținute și contestate de diverși autori,
inclusiv Dinstein de la Universitatea Ebraică din Ierusalim. Apărarea neokantiană a
pozitivismului juridic continental a lui Kelsen a fost susținută de HLA Hart în forma sa
contrastantă de pozitivism juridic anglo-american, care a fost dezbătut în forma sa anglo-
americană de cercetători precum Ronald Dworkin și Jeremy Waldron.

Biografie
Kelsen s-a născut la Praga într-o familie evreiască de clasă mijlocie, de limbă germană . Tatăl său,
Adolf Kelsen, era din Galicia , iar mama sa, Auguste Löwy, era din Boemia . Hans a fost primul lor
copil; ar fi doi frați mai mici și o soră. Familia s-a mutat la Viena în 1884, când Hans avea trei ani. După
absolvirea gimnaziului Akademisches , Kelsen a studiat dreptul la Universitatea din Viena , obținându-și
doctoratul în drept ( Dr. juris ) la 18 mai 1906 și abilitarea sala 9 martie 1911. De două ori în viața sa,
Kelsen s-a convertit în confesiuni religioase separate. În momentul disertației sale despre Dante și
catolicism, Kelsen a fost botezat ca romano-catolic la 10 iunie 1905. La 25 mai 1912 s-a căsătorit cu
Margarete Bondi (1890–1973), cei doi convertindu-se cu câteva zile mai devreme la luteranismul
din Augsburg. Mărturisire ; ar avea două fiice. 

Kelsen și anii săi în Austria până în 1930

Teza de doctorat a lui Kelsen despre teoria statului lui Dante în 1905 a devenit prima sa
carte despre teoria politică. În această carte, Kelsen și-a exprimat explicit preferința pentru
lectura Divinei Comedii a lui Dante Alighieri , bazată în mare parte pe alegoriile politice.
Studiul face o examinare riguroasă a „doctrinei celor două săbii” a Papei Gelasius I , alături
de sentimentele distincte ale lui Dante în dezbaterile romano-catolice dintre guelfi și
ghibelini . Conversia lui Kelsen la catolicism a fost contemporană cu finalizarea cărții în
1905. În 1908 Kelsen a câștigat o bursă de cercetare care i-a permis să participe la
Universitatea din Heidelbergtimp de trei semestre consecutive, unde a studiat cu distinsul
jurist Georg Jellinek înainte de a se întoarce la Viena.

Capitolul final al studiului lui Kelsen despre alegoria politică în Dante a fost, de asemenea,
important pentru sublinierea parcursului istoric particular care a condus direct la dezvoltarea
dreptului modern în secolul al XX-lea. După ce a subliniat importanța lui Dante pentru
această dezvoltare a teoriei juridice, Kelsen a indicat apoi importanța istorică a lui Niccolò
Machiavelli și Jean Bodin pentru aceste tranziții istorice în teoria juridică care au condus la
dreptul modern al secolului al XX-lea.În cazul lui Machiavelli, Kelsen a văzut un important
contra-exemplu al unei părți executive exagerate a guvernului care funcționează fără
restricții juridice eficiente asupra comportamentului responsabil. Pentru Kelsen, acest lucru
ar fi instrumental în orientarea propriei sale gândiri juridice în direcția unui guvern puternic
al statului de drept, cu un accent sporit pe importanța centrală a unei puteri complet
elaborate de control judiciar.

Timpul lui Kelsen la Heidelberg a fost de o importanță durabilă pentru el, în sensul că a
început să-și consolideze poziția identității legii și a statului de la pașii inițiali pe care i-a
observat ca fiind luați de Jellinek. Realitatea istorică a lui Kelsen trebuia să fie înconjurată
de teoriile dualiste ale dreptului și statului predominante în timpul său.

În anii 1920, Kelsen a continuat să promoveze celebra sa teorie a identității dreptului și

statului, ceea ce a făcut din eforturile sale un contrapunct la poziția lui Carl Schmitt, care a
pledat pentru prioritatea preocupărilor politice ale statului. Kelsen a fost susținut în poziția
sa de Adolf Merkl și Alfred Verdross, în timp ce opoziția față de părerea sa a fost exprimată
de Erich Kaufman, Hermann Heller și Rudolf Smend. [20] O parte importantă din principala
moștenire practică a lui Kelsen este inventatorul modelului european modern de revizuire
constituțională . Aceasta a fost introdusă pentru prima dată atât în Austria, cât și în
Cehoslovacia în 1920, și mai târziu în Republica Federală Germania , Italia , Spania,
Portugalia , precum și în multe țări din Europa Centrală și de Est.

Kelsen și anii săi europeni între 1930 și 1940 

În cartea sa recentă despre Kelsen, Sandrine Baume a rezumat confruntarea dintre Kelsen
și Schmitt chiar la începutul anilor 1930. Această dezbatere trebuia să reaprindă puternica
apărare a lui Kelsen a principiului controlului judiciar împotriva principiului unei versiuni
autoritare a puterii executive a guvernului pe care Schmitt o prevedea pentru socialismul
național din Germania. Kelsen a scris răspunsul său zdrobitor lui Schmitt în eseul său din
1931, „Cine ar trebui să fie gardianul Constituției?”, În care a apărat în termeni simpli
importanța controlului judiciar în fața și împotriva formei excesive de guvern autoritar
executiv pe care Schmitt o promulga la începutul anilor 1930. După cum afirmă Baume,
„ Kelsen a apărat legitimitatea curții constituționale prin combaterea motivelor pe care
Schmitt le citează pentru atribuirea președintelui Reichului rolului de gardian al Constituției.
Disputa dintre acești doi avocați a fost cu privire la care organism al statului ar trebui să i se
atribuie rolul de gardian al Constituției germane. Kelsen a crezut că această misiune ar
trebui să fie conferită sistemului judiciar, în special Curții Constituționale. Deși Kelsen a
reușit să redacteze secțiuni pentru Constituție în Austria pentru o curte puternică de control
judiciar, simpatizanții săi din Germania au avut mai puțin succes. Atât Heinrich Triepel în
1924, cât și Gerhard Anschütz în 1926 nu au reușit în încercarea lor explicită de a insufla o
versiune puternică a controlului judiciar în Constituția de la Weimar din Germania.

Kelsen a acceptat o catedră la Universitatea din Köln în 1930. Când național-socialiștii au

venit la putere în Germania în 1933, a fost înlăturat din funcție. S-a mutat la Geneva ,
Elveția , unde a predat dreptul internațional la Institutul Absolvent de Studii Internaționale
din 1934 până în 1940. În această perioadă, Hans Morgenthau a plecat din Germania pentru
a-și finaliza disertația de abilitare la Geneva, care a dus la cartea sa Realitatea normelor și
în special normele dreptului internațional: fundamentele unei teorii a normelor . [25]Prin
noroc remarcabil pentru Morgenthau, Kelsen tocmai ajunsese la Geneva ca profesor și a
devenit consilier pentru disertația lui Morgenthau. Kelsen se număra printre cei mai
puternici critici ai lui Carl Schmitt, deoarece Schmitt pleda pentru prioritatea preocupărilor
politice ale statului față de aderarea statului la statul de drept . Kelsen și Morgenthau au
fost uniți împotriva acestei școli naționale socialiste de interpretare politică care a minimizat
statul de drept și au devenit colegi de-a lungul vieții chiar și după ce ambii au emigrat din
Europa pentru a-și ocupa funcțiile academice respective în Statele Unite. În acești ani,
Kelsen și Morgenthau au devenit amândoi persona non grata în Germania în timpul
ascensiunii depline la putere a național-socialismului.

Kelsen a fost principalul apărător al Habilitationschrift- ului lui Morgenthau este documentat
recent în traducerea cărții lui Morgenthau intitulată The Concept of the Political . În eseul
introductiv al volumului, Behr și Rosch indică faptul că facultatea de la Geneva sub
examinatorii Walther Burckhardt și Paul Guggenheim au fost inițial destul de negative în
ceea ce privește Habilitationschrift-ul lui Morgenthau . Când Morgenthau a găsit un editor
din Paris pentru volum, el l-a rugat pe Kelsen să îl reevalueze. În cuvintele lui Behr și Rosch,
„Kelsen a fost alegerea corectă pentru a evalua teza lui Morgenthau, deoarece nu numai că
a fost un savant senior la Staatslehre, dar teza lui Morgenthau a fost, de asemenea, în mare
măsură o examinare critică a pozitivismului juridic al lui Kelsen. Astfel, a fost Kelsen căruia
Morgenthau „i-a dat datoria de abilitare la Geneva”, așa cum confirmă biograful lui Kelsen,
Rudolf Aladár Métall și , în cele din urmă, cariera sa academică ulterioară, deoarece Kelsen a
produs evaluarea pozitivă care a convins comisia de examinatori pentru a-i acorda lui
Morgenthau Habilitarea .

În 1934, la vârsta de 52 de ani, a publicat prima ediție a Reine Rechtslehre ( Teoria pură a
dreptului ). În timp ce se afla la Geneva, el a devenit mai profund interesat de dreptul
internațional . Acest interes pentru dreptul internațional din Kelsen a reacționat în mare
parte la Pactul Kellogg – Briand din 1929 și la reacția sa negativă față de vastul idealism pe
care l-a văzut reprezentat în paginile sale, alături de lipsa recunoașterii sancțiunilor pentru
acțiunile ilicite ale statelor beligerante. . Kelsen a ajuns să susțină cu tărie teoria legii
sancțiunilor-delict, pe care a considerat-o ca fiind substanțial subreprezentată în Pactul
Kellogg – Briand. În 1936-1938 a fost pe scurt profesor la Universitatea Germană din Praga
înainte de a se întoarce la Geneva, unde a rămas până în 1940. Interesul său pentru dreptul
internațional avea să se concentreze în special în scrierile lui Kelsen despre crimele
internaționale de război, pe care și le va dubla eforturile în numele acestuia după plecarea
sa în Statele Unite.

Teoria pură a dreptului 

Kelsen este considerat unul dintre juriștii preeminenți ai secolului al XX-lea și a fost extrem
de influent în rândul cercetătorilor din jurisprudență și drept public , în special în Europa și
America Latină, deși mai puțin în țările de drept comun. Cartea sa intitulată Teoria pură a
dreptului ( germană : Reine Rechtslehre ) a fost publicată în două ediții, una în Europa în
1934 și o a doua ediție extinsă după ce s-a alăturat facultății de la Universitatea din
California la Berkeley în 1960.

Teoria pură a dreptului lui Kelsen este recunoscută pe scară largă ca fiind magnus opus.
Acesta își propune să descrie legea ca o ierarhie a normelor care sunt, de asemenea, norme
obligatorii, refuzând în același timp, ea însăși, să evalueze aceste norme. Adică, „știința
juridică” trebuie separată de „politica juridică”. Central la Teoria pură a Legii este noțiunea
de „normă de bază ( Grundnorm )“ - o normă ipotetică, presupusă de teorie, de la care într
- o ierarhie toate „inferioare“ norme într - un sistem juridic , începând cu dreptul
constituțional, se înțelege că își derivă autoritatea sau „obligativitatea”. În acest fel, susține
Kelsen, obligativitatea normelor juridice, caracterul lor specific „legal”, poate fi înțeleasă
fără a fi trasată în cele din urmă la o sursă supraumană, cum ar fi Dumnezeu, Natura
personificată sau un stat sau națiune personificat.
Teoria pură a Legii este considerată , în general , printre cele mai multe contribuții originale
realizate de Hans Kelsen la teoria juridică. Cartea sa cu acest titlu a fost publicată pentru
prima dată în 1934 și într-o a doua ediție foarte extinsă (efectiv un magnum opus dublat ca
lungime a prezentării) în 1960. A doua ediție a apărut în traducere în engleză în 1967, sub
numele de The Pure Theory of Law ;prima ediție a apărut în traducere în limba engleză în
1992, ca Introducere în problemele teoriei juridice . Teoria propusă în această carte a fost
probabil cea mai influentă teorie a dreptului produsă în secolul XX. Este, cel puțin, unul
dintre punctele culminante ale teoriei juridice moderniste. Cu toate acestea, terminologia
originală care a fost introdusă în prima ediție a fost deja prezentă în multe dintre scrierile lui
Kelsen din anii 1920 și a fost, de asemenea, supusă discuției în presa critică din acel
deceniu. Deși a doua ediție este mult mai lungă, cele două ediții au un conținut similar. 

Teoria lui Kelsen s-a extras și a fost dezvoltată de către cercetători din țările sale de origine,
în special de la Școala din Viena din Austria și de la Școala Brno condusă de František Weyr
în Cehoslovacia . Se afirmă că, în lumea de limbă engleză, și în special „școala de
jurisprudență din Oxford”, influența lui Kelsen poate fi văzută în HLA Hart , Julie Dickson ,
John Gardner , Leslie Green , Jim Harris , Tony Honoré , Joseph Raz și Richard Tur , și „în
complimentul revărsat al criticilor obositoare, tot în opera lui John Finnis ”. [40]Printre
principalii scriitori în limba engleză despre Kelsen se numără Robert S. Summers , Neil
MacCormick și Stanley L. Paulson. Printre principalii critici ai lui Kelsen se numără astăzi
Joseph Raz de la Universitatea Columbia, care a excoriat lectura Nürnberg-ului și procesele
de crime de război pe care Kelsen le-a interpretat în mod consecvent de-a lungul anilor
1930 și 1940 la sfârșitul eseului său pentru Am. J. Juris., P 94, (1974) intitulat „Teoria
normei de bază a lui Kelsen”.

Un anumit mister înconjoară publicarea tardivă, în 2012, a Religiei seculare . [41] Textul a
fost început în anii 1950, ca un atac asupra muncii de către fostul său elev Eric Voegelin. La
începutul anilor 1960, o versiune extinsă a fost creată ca dovadă, dar a fost retrasă la
insistența lui Kelsen (și cheltuieli personale considerabile în rambursarea editorului), din
motive care nu au devenit niciodată clare. Cu toate acestea, Institutul Hans Kelsen a decis
în cele din urmă să fie publicat. Este o puternică apărare a științei moderne împotriva
tuturor, inclusiv a lui Voegelin, care ar răsturna realizările Iluminismului cerând ca știința să
fie ghidată de religie. Kelsen încearcă să expună contradicții în afirmația lor că știința
modernă, la urma urmei, se bazează pe aceleași tipuri de presupuneri ca și religia - că
aceasta constituie forme de „nouă religie” și, prin urmare, nu ar trebui să se plângă atunci
când vechea religie este adusă înapoi. [42] Patru domenii majore ale contribuțiilor lui Kelsen
la teoria juridică de-a lungul vieții sale au inclus următoarele domenii ale (i) controlului
judiciar, (ii) dreptului ierarhic, (iii) dezideologizării dreptului pozitiv pentru a disocia puternic
orice referință la dreptul natural și ( iv) delimitarea clară a științei dreptului și a științei
juridice în dreptul modern al secolului al XX-lea.

Revizuire judiciară
Revizuirea judiciară pentru Kelsen în secolul al XX-lea a făcut parte dintr-o tradiție
moștenită din tradiția dreptului comun bazată pe experiența constituțională americană așa
cum a fost introdusă de John Marshall. [43] În momentul în care principiul a ajuns în Europa
și în special în Kelsen, problema codificării versiunii de drept comun a Marshall a controlului
judiciar în forma sa de lege constituțională a devenit o temă explicită pentru Kelsen. În
elaborarea constituțiilor atât pentru Austria, cât și pentru Cehoslovacia, Kelsen a ales să
delimiteze cu grijă și să limiteze domeniul controlului judiciar la un accent mai restrâns
decât era inițial adaptat de John Marshall. Kelsen a primit o numire pe viață la curtea de
control judiciar din Austria și a rămas la această instanță aproape un deceniu întreg în anii
1920.

Drept ierarhic
Legea ierarhică ca model pentru înțelegerea descrierii structurale a procesului de înțelegere
și aplicare a legii a fost esențială pentru Kelsen și a adoptat modelul direct de la colegul său
Adolf Merkl de la Universitatea din Viena. Principalele scopuri ale descrierii ierarhice a legii
ar fi de trei ori pentru Kelsen. În primul rând, era esențial să înțelegem celebra sa teorie
statică a dreptului, așa cum a fost elaborată în capitolul patru al cărții sale despre teoria
pură a dreptului (vezi subsecțiunea de mai sus). În cea de-a doua ediție, acest capitol
despre teoria statică a dreptului avea o lungime de aproape o sută de pagini și reprezenta
un studiu cuprinzător al dreptului capabil să stea ca un subiect independent de cercetare
pentru cercetătorii juridici în acest domeniu de specializare. În al doilea rând, a fost o
măsură de centralizare sau descentralizare relativă. În al treilea rând, un sistem de drept
complet centralizat ar corespunde, de asemenea, unei norme unice Grundnorm sau de bază
care nu ar fi inferioară oricărei alte norme din ierarhie datorită plasării sale la cea mai înaltă
bază a ierarhiei.

Știința dreptului
Redefinirea științei dreptului și a științei juridice pentru a îndeplini cerințele dreptului
modern în secolul al XX-lea a fost o preocupare semnificativă pentru Kelsen. Kelsen ar scrie
studii de lungime de carte care detaliază numeroasele distincții care trebuie făcute între
științele naturii și metodologia lor asociată a raționamentului cauzal, spre deosebire de
metodologia raționamentului normativ pe care el a considerat-o mai potrivită direct
științelor juridice. Știința dreptului și știința juridică au constituit distincții metodologice
cheie care au fost de mare importanță pentru Kelsen în dezvoltarea teoriei pure a dreptului
și a proiectului general de eliminare a elementelor ideologice ambigue de la influența
nejustificată asupra dezvoltării dreptului modern al secolului al XX-lea. În ultimii săi ani,
Kelsen a apelat la o prezentare cuprinzătoare a ideilor sale cu privire la norme. Manuscrisul
neterminat a fost publicat postum sub numele de Allgemeine Theorie der Normen (Teoria
generală a normelor).

Filozofie politica
În ultimii 29 de ani de viață la Universitatea din California, numirea lui Kelsen la Universitate
și afilierea sa au fost în primul rând la Departamentul de Politică și nu la Școala de Drept.
Acest lucru se reflectă puternic în numeroasele sale scrieri în domeniul filosofiei politice, atât
înainte, cât și după intrarea în facultatea de la Berkeley. De fapt, chiar prima carte a lui
Kelsen (a se vedea secțiunea de mai sus) a fost scrisă despre filosofia politică a lui Dante
Alighieri și abia odată cu a doua sa carte, Kelsen a început să scrie studii de lungime a cărții
despre filosofia dreptului și aplicațiile sale practice. Baume vorbește despre filozofia politică
a lui Kelsen privind revizuirea judiciară ca fiind cea mai apropiată de Ronald Dworkin și John
Hart Ely printre cărturarii activi după sfârșitul vieții lui Kelsen.

Pentru a obține o înțelegere utilă a amplorii intereselor lui Kelsen în filozofia politică, este
informativ să examinăm cartea lui Charles Covell intitulată Redefinirea conservatorismului
din anii 1980, în care Covell îl implică pe Kelsen în contextul filosofic al lui Ludwig
Wittgenstein, Roger Scruton, Michael Oakeshott, John Casey și Maurice Cowling. Deși
propriile preferințe politice ale lui Kelsen vizau în general forme de exprimare mai liberale,
perspectiva lui Covell asupra conservatorismului liberal modern din cartea sa oferă o folie
eficientă pentru a scoate la lumină propriile puncte de accent ale lui Kelsen în cadrul
propriilor orientări în filozofia politică. După cum le rezumă Covell, interesele lui Kelsen în
filozofia politică au variat în domeniile „perspectivelor practice care stau la baza moralei,
religiei, culturii și obiceiurilor sociale”.

După cum a fost rezumat de Sandrine Baume în cartea sa recentă despre Kelsen, „În 1927
[Kelsen] și-a recunoscut datoria față de kantianism pe acest punct metodologic care a
determinat o mare parte din teoria sa pură a dreptului:„ Puritatea metodei, indispensabilă
științei juridice, nu mi s-a părut a fi garantat de nici un filosof la fel de aspru ca de Kant cu
contrastul său între Is și Ought. Astfel, pentru mine, filosofia kantiană a fost de la bun
început lumina care m-a călăuzit. " Kelsen il laudă pe Kant, în absența unor neo-kantieni
specifici, este asortat printre cercetătorii mai recenți de John Rawls de la Universitatea
Harvard. Atât Kelsen, cât și Rawls au susținut puternic cărțile lui Kant despre pacea
perpetuă (1795) șiIdeea pentru o istorie universală (1784). În cartea sa intitulată Ce este
dreptatea? , Kelsen și-a indicat poziția în ceea ce privește justiția socială, afirmând:
„ susțineți că este posibil să se demonstreze că situația economică a unui popor poate fi
îmbunătățită atât de esențial prin așa-numita economie planificată încât securitatea socială
este garantată tuturor în egală măsură ; dar că o astfel de organizație este posibilă numai
dacă toată libertatea individuală este abolită. Răspunsul la întrebarea dacă economia
planificată este preferabilă economiei libere depinde de decizia noastră între valorile
libertății individuale și securitatea socială. Prin urmare, la întrebarea dacă libertatea
individuală este o valoare mai mare decât securitatea socială sau invers, este posibil doar
un răspuns subiectiv.

Cinci domenii principale de îngrijorare pentru Kelsen în domeniul filosofiei politice pot fi
identificate printre numeroasele sale interese pentru centralitate și efectul pe care l-au
exercitat practic în întreaga sa viață. Acestea sunt; (i) Suveranitate, (ii) Teoria identității
drept-stat, (iii) Dualismul stat-societate, (iv) Centralizare-descentralizare și (v) Teoria
dinamică a dreptului.

Teoria dinamică a dreptului 

Teoria dinamică a dreptului este evidențiată în această subsecțiune discutând filosofia
politică a lui Hans Kelsen din aceleași motive pe care Kelsen le-a aplicat în separarea
explicației sale de discuția teoriei statice a dreptului în paginile Teorii pure a dreptului .
Teoria dinamică a dreptului este mecanismul de stat explicit și foarte clar definit prin care
procesul legislativ permite crearea unei noi legi și revizuirea legilor deja stabilite, ca urmare
a dezbaterii politice din domeniile sociologice și culturale ale activitate. Kelsen dedică unul
dintre cele mai lungi capitole ale sale în versiunea revizuită a The Pure Theory of Lawla
discutarea importanței centrale pe care a asociat-o cu teoria dinamică a dreptului. Lungimea
sa de aproape o sută de pagini sugerează semnificația sa centrală pentru carte ca întreg și
poate fi aproape studiată ca o carte independentă în sine, completând celelalte teme pe care
Kelsen le acoperă în această carte.

The Grundnorm
În ceea ce privește utilizarea inițială a termenului Grundnorm de către Kelsen , cel mai
apropiat antecedent al acestuia apare în scrierile colegului său Adolf Merkl de la
Universitatea din Viena. Merkl a dezvoltat o abordare structurală de cercetare pentru
înțelegerea dreptului ca o chestiune a relației ierarhice a normelor, în mare parte pe baza
faptului că acestea sunt fie superioare, una față de cealaltă, fie inferioară una față de
cealaltă. Kelsen a adaptat și a asimilat o mare parte din abordarea lui Merkl în propria sa
prezentare a Teorii pure a dreptului atât în versiunea sa originală (1934), cât și în versiunea
revizuită (1960). Pentru Kelsen, importanța Grundnormuluia fost în mare măsură dublă,
deoarece a indicat în mod important regresul logic al relațiilor superioare dintre norme,
deoarece acestea au condus la norma care în cele din urmă nu ar avea altă normă față de
care era inferioară. Cea de-a doua caracteristică a acestuia a fost că a reprezentat
importanța pe care Kelsen a asociat-o cu conceptul unei ordini juridice complet centralizate,
spre deosebire de existența unor forme descentralizate de guvernare și de reprezentare a
ordinilor juridice.

O altă formă de primire a termenului a luat naștere din încercarea destul de extinsă de a-l
citi pe Kelsen ca neo-kantian după angajamentul său timpuriu cu opera lui Hermann Cohen
în 1911, anul disertației sale de abilitare cu privire la dreptul public.a fost publicat. Cohen a
fost un neo-kantian de frunte al vremii și Kelsen a fost, în felul său, receptiv la multe dintre
ideile pe care Cohen le-a exprimat în recenzia publicată a cărții lui Kelsen. Kelsen insistase
că nu a folosit niciodată acest material în scrierea propriei sale cărți, deși ideile lui Cohen
erau atrăgătoare pentru el în sine. Acest lucru a dus la una dintre cele mai îndelungate
dezbateri din cadrul comunității generale Kelsen cu privire la faptul dacă Kelsen a devenit el
însuși neo-kantian după întâlnirea cu opera lui Cohen sau dacă a reușit să-și păstreze
intactă propria sa poziție non-neokantiană pretins a fost circumstanța predominantă când
și-a scris cartea pentru prima dată în 1911.

Neo-kantienii, atunci când apasă problema, îl vor conduce pe Kelsen în discuții privind
existența unui astfel de Grundnorm (Norma de bază) era strict simbolică sau dacă avea o
bază concretă. Acest lucru a condus la divizarea ulterioară în cadrul acestei dezbateri cu
privire la moneda termenului Grundnorm cu privire la faptul dacă ar trebui citit, pe de o
parte, ca parte integrantă a construcției ipotetice „parcă” a lui Hans Vaihinger . Pe de altă
parte, celor care caută o lectură practică, Grundnorm corespundea cu ceva direct și concret
comparabil cu constituția federală a unei națiuni suverane, în baza căreia ar fi organizate
toate legile sale regionale și locale și nici o lege nu ar fi recunoscută ca fiind superioară la
ea.

În contexte diferite, Kelsen și-ar indica preferințele în moduri diferite, unii neo-kantieni
afirmând că târziu în viață Kelsen ar respecta în mare măsură lectura simbolică a termenului
atunci când este folosit în contextul neo-kantian [60] și așa cum a documentat. Lectura
neo-kantiană a lui Kelsen poate fi în continuare împărțită în trei subgrupuri, fiecare
reprezentând propria lectură preferată a semnificației Grundnorm , care au putut fi
identificate ca (a) neo-kantienii Marburg, (b) neo-kantienii din Baden , și (c) propria sa
lectură kelseniană a școlii neokantiene (în timpul fazei sale „analitico-lingvistice” circa 1911–
1915) [61] cu care sunt adesea asociate scrierile sale despre acest subiect.

H.L.A Hart
H. L. A. Hart (Herbert Lionel Adolphus Hart) (n. 18 iulie 1907, Harrogate,
Regatul Unit — d. 19 decembrie 1992, Oxford) este perceput ca poate cel mai important
filosof al dreptului al secolului XX, aceasta în principal datorită operei sale fundamentale A
Concept of Law, în care a dezvoltat teoria pozitivismului legal în cadrul teoretic al filosofiei
analitice. El a fost profesor de jurisprudență la Universitatea Oxford.
 Realizari filozofice

Pozitivismul legal

Legea juridical

Indeterminarea legii

Potrivit lui Hart, în cazurile dificile ( hard cases) legea este indeterminată și un judecator ce
se pronunță în astfel de cazuri trebuie să dea dovadă de discreție. Argumentul lui Hart se
desfasoara astfel:

(1) Legea e constituită din norme juridice formulate in termeni generali.

(2) Toți termenii generali au „open texture” : ei conțin un miez al cărui înțeles este
împământenit, și o periferie unde înțelesul termenilor nu mai este determinat. ( „Oricare
mijloc, precedentul sau legiferarea, este ales pentru comunicarea standardelor de
comportament, acestea, oricât de bine ar funcționa pentru marea majoritate a cazurilor
simple, se vor dovedi, atunci când aplicarea lor este pusă la îndoiala, indeterminate; vor
prezenta ceea ce s-a numit open-texture.

(3) Întotdeauna vor exista cazuri ce nu vor cădea in aria miezului înțelesului termenilor
legali ce există in normele juridice.( termenii juridici sunt și ei caracterizați de open-texture
datorită faptului că legiuitorii suferă de cunoaștere limitată și de determinarea limitată a
scopului legiferării; ei un pot anticipa toate situațiile posibile ce pot apărea sub o anumită
reglementare și nu au scopuri bine determinate in legatură cu aceste situații.”Legislatorii
umani nu pot avea o cunoastere a tuturor combinatiilor posibile a circumstantelor pe care
viitorul le poate aduce.” [2] )

(4) Astfel aceste cazuri sunt din punct de vedere juridic indeterminate.

(5) Deci, judecătorii nu pot decide astfel de cazuri pe baze juridice.

(6) Astfel „curțile trebuie să decidă astfel de cazuri nu pe motive legale ci de altă natură,
morale sau politice de exemplu, ceea ce înseamnă că judecatorul trebuie să exercite
discreție judiciară și să facă, să legifereze, mai degrabă decât să aplice, legea.”

Hart ilustrează această argumentare printr-un exemplu destul de simplu: legislatorul dă o

lege prin care interzice intrarea vehiculelor în parcuri; termenul de „vehicul”, in opinia lui
Hart, are în acest context un miez al înțelesului său împământenit ce se referă la mașinile si
motocicletele cetățenilor, astfel, regula interzicându-le acestora să intre cu ele; însă, o serie
de alte vehicule, cum ar fi vehiculele poliției, bicicletele, salvarea, au un înțeles ce se
încadrează în zona de periferie a înțelesului termenului, și deci în cazul lor nu este clar dacă
regula se referă și la ele sau nu, dacă cad sau nu sub incidența regulii. Un judecator care
decide în astfel de cazuri aflate la periferie trebuie deci să facă o alegere mai mult sau mai
puțin arbitrară cu privire la ce anume presupune aceasta regulă. Astfel o dispută juridica
apare in momentul în care nu exista un consens cu privire la modul in care trebuie să fie
interpretat un termen juridic.
Mircea Djuvara
Mircea Djuvara (n. 18/30 mai 1886, București - d. 7 noiembrie 1945, București) a fost un
filozof și jurist român, membru corespondent (din 1936) al Academiei Române.

Date biografice

A urmat la București cursurile Facultății de Drept si de Litere și Filosofie obținând licența

ambelor facultăți în 1909 cu rezultate strălucite. Cu asemenea rezultate obține și doctoratul
în drept la Sorbona cu teza: " Le fondement du phénomène juridique. Quelques réflections
sur les principles logiques de la connaisance juridique". Din vasta sa operă concretizată în
peste 144 de titluri amintim: "Teoria generală a dreptului (Enciclopedia Juridică)" 1930;
"Drept rațional, izvoare și drept pozitiv" 1934; "Precis de filosofie juridică" 1941.
Semnificativă pentru personalitatea lui Mircea Djuvara din perspectiva filosofiei dreptului
sunt aprecierile lui Giorgio del Vecchio care în contextul prezentării scurte dar dense a
preocupării privind filosofia dreptului în România, scrie despre Mircea Djuvara că este: "mai
presus de toți... care prin vastitatea și profunzimea încercărilor sale trebuie să fie
recunoscut nu numai ca cel mai mare gânditor roman, dar și ca unul dintre cei mai mari
gânditori contemporani în domeniul filosofiei juridice", care "... format pe baze neokantiene,
se depărtează totuși de formalismul neokantian printr-o analiză profundă și originală a
realității dreptului viu".

Decoratii
Acesta a fost decorat la data de 13 octombrie 1941 cu Semnul Onorific „Rasplata Muncii
pentru 25 de ani in Serviciul Statului oferit de Maresalul Ion Antonescu.

Dimitrie Gusti
Dimitrie Gusti (n. 13 februarie 1880,Iași, România – d. 30 octombrie 1955, București,
Republica Populară Română), a fost un sociolog, istoric, filosof, voluntarist și etician român.

Membru al Academiei Române din 1919, apoi președintele acesteia (1944 - 1946), Ministrul
Instrucțiunii Publice, Cultelor și Artelor între 1932 și 1933, profesor la Universitățile din Iași
și București, Dimitrie Gusti este considerat a fi creatorul sociologiei românești.

Biografie
Familie si educatie
Dimitrie Gusti s-a născut la Iași, ca fiu al Nataliei (n. Gatovski) și al lui Stefan Gusti. Și-a
petrecut copilăria, la Gropnița, unde părinții aveau o moșie, și Iași.

De la vârsta de șase ani până în 1898 a urmat școala primară, la internatul „Caracaș” și
liceul la „Institutele Unite” din Iași. Între 1898 și 1899 frecventează Universitatea din Iași, la
Facultatea de Litere, Drept și Științe. În 1899 s-a mutat la Universitatea „Friedrich Wilhelm”
(Friedrich-Wilhelms-Universität) din Berlin, iar din 1900 în Leipzig, unde i-a avut ca
profesori pe Wilhelm Wundt, Paul Barth și Karl Bücher. Obține distincția „Doctor în filosofie”
cu disertația Egoismus und Altruismus. Zur soziologischen Motivation des praktischen
Wollens.

În 1908, interesat de diverse discipline, s-a întors la Berlin, unde a studiat sociologia cu
Georg Simmel, Ferdinand Tönnies, Leopold von Wiese și Max Weber, filozofia cu Friedrich
Paulsen și jurisprudența cu Franz von Liszt și Rudolf Stammler. În 1908 s-a dus la sociologul
Émile Durkheim la Paris și, de asemenea, a fost interesat de autori englezi, precum Herbert
Spencer.

Profesorat

În 1910 devine profesor la Universitatea din Iași, unde a predat etica și sociologia la
Catedra de Istorie a Filosofiei Grecești, Etică și Sociologie din cadrul Facultății de Litere și
Filosofie. În 1920 se transferă la Universitatea din București, la catedra de Sociologie, Etică
și Estetică a Facultății de Litere.

Cercetarea monografica
A inițiat și îndrumat acțiunea de cercetare monografică a satelor din România (1925 -
1948). A obținut legiferarea serviciului social (1939), prin care se instituționaliza, pentru
prima oară în lume, cercetarea sociologică, îmbinată cu acțiunea socială practică și cu
pedagogia socială.

A fondat și condus Asociația pentru Știința și Reforma Socială (1919 - 1921), Institutul
Social Român (1921 - 1939, 1944-1948), Institutul de Științe Sociale al României (1939 -
1944), Consiliul Național de Cercetări Științifice(1947 - 1948). A creat, împreună cu Victor
Ion Popa, H. H. Stahl și G. Focșa, Muzeul Satului (1936).

În domeniul literar-științific, Gusti a înființat și a condus revistele „Arhiva pentru știința și

reforma socială” (1919 - 1943) și „Sociologie românească” (1936 - 1944).

După invadarea și ocuparea României de către Armata Roșie (la 23 august 1944), Partidul
Comunist din România a încercat, în zadar, să-l câștige pe Gusti de partea sa, cu oferte de
colaborare; cu toate acestea, Dimitrie Gusti a devenit membru al ARLUS și a fost invitat în
Uniunea Sovietică pentru a participa la ceremonii oficiale.

Gusti a fost membru al unei loji masonice din Iași.

Enunturi
Dimitrie Gusti a fost fondatorul Școlii Sociologice de la București. El rezumă sistemul său
sociologic la câteva enunțuri:

Societatea se compune din unități sociale, adică din grupări de oameni legați între ei printr-
o organizare activă și o interdependență sufletească.

Esența societății este voința socială.

Voința socială depune ca manifestări de viață: o activitate economică și una spirituală,
reglementate de o a activitate juridică și de o activitate politică.

Voința socială este condiționată în manifestările ei de o serie de factori sau cadre care pot fi
reduse la patru categorii fundamentale: cosmic, biologic, psihic și istoric.

Schimbările suferite de societate în decursul timpului, prin activitățile ei și sub înrâurirea

factorilor condiționanți, se numesc procese sociale.

Începuturile de dezvoltare pe care le putem surprinde în realitatea prezentă și, deci, le

putem prevedea cu o oarecare precizie, se numesc tendințe sociale.

Plecând de la sistemul său, a fundamentat metoda monografică, metodă ce presupune

abordarea simultană, multidisciplinară a subiectului pe cadre și manifestări, folosind echipe
de specialiști din domeniul științelor sociale, medici, ingineri, agronomi, învățători etc.

Acesta a fost decorat tot cu “Semnul Onorific’’ Rasplata Muncii pentru 25 de ani in Serviciul
Statului (13 octombrie 1941)

Mircea I Manolescu Initiatorul Metodologiei Juridice in Romania

Licenţiat în drept, doctor în sociologie, savant şi avocat de renume, Mircea I. Manolescu, până
la înlăturarea lui de la catedră de regimul comunist (1949) a militat prin publicaţii şi conferinţe
publice pentru constituirea Metodologiei juridice ca ştiinţă şi disciplină necesară juriştilor
teoreticieni şi practicieni. A punctat repere relevante pentru domeniul juridic: problema
obiectului de cercetare a Metodologiei juridice, a adevărului juridic, a valorilor juridice în sensul
realizării finalităţilor dreptului.
Mircea Eugeniu I Manolescu reputat savant jurist şi avocat de renume în România
precomunistă, s-a născut la Brăila în 1907 într-o familie de intelectuali: tatăl – avocat şi
prodecan al Baroului de avocaţi din Brăila, mama – directoare a Şcolii de fete din aceeaşi
localitate. A obţinut licenţa în drept şi doctoratul în sociologie cu Magna cum laude, fiind
îndrumat de Dimitrie Gusti să se dedice cercetării științifice şi vieţii universitare. A practicat
avocatura şi munca ştiinţifică, a fost titularul catedrei de metodologie şi sociologie juridică din
cadrul Facultăţii de Drept a Universităţii din Bucureşti, de unde a fost înlăturat de regimul
comunist în 1949 . În anul 1943 M. Manolescu a prezentat o comunicare în cadrul secţiei
juridice a Institutului de Ştiinţe Sociale a României despre necesitatea metodologiei juridice
privită ca disciplină autonomă. Aceste eforturi ale autorului au continuat şi în anii următori,
fiind publicate: articolul „O disciplină nouă: Metodologia juridică” în „Revista Fundaţiilor
Regale”, XI, 1944, nr.10; iar în 1946 a publicat studiul Teoria şi practica dreptului. I. Metodologie
şi sociologie juridică (Bucureşti: Fundaţia Regele Mihai I, 1946). Astfel M. Manolescu se prezintă
ca pionier în doctrina românească în ceea ce privește problema constituirii Metodologiei
juridice pe care o definea drept „disciplina ce se ocupă cu metodele, cu acele căi de aflare a
adevărului în ştiinţa dreptului, de constituirea ştiinţei Dreptului” . În cadrul unor conferințe
publice ținute în fața avocaților, magistraților (textul acestora a fost integrat în studiul Teoria şi
practica dreptului. I. Metodologie şi sociologie juridică) Manolescu a abordat problema
democratizării dreptului ca problemă de metodologie juridică. Această sintagmă
„democratizarea dreptului” era înțeleasă de autor ca „lărgirea în mase populare cât mai largi a
utilității Dreptului; adică dreptul spre folosul a câtor mai mulți, pentru cei mai mulți” [3].
Întreaga istorie a dreptului stă dovada clară a acestei lărgiri a utilității dreptului. Pentru a
demonstra acest lucru, autorul recurge la regula logicii despre raportul invers dintre sferă și
conținut, care spune că atunci când conținutul crește în atribute, sfera se micșorează; iar atunci
când sfera se lărgește, conținutul scade, devine mai sărac în atribute. Pornind de la această
regulă, Manolescu considera că democratizarea dreptului înseamnă lărgirea sferei și micșorarea
conținutului drepturilor [4]. Pentru a argumenta ipoteza democratizării, autorul recurge la
istoria dreptului, aducând trei exemple. Primul dintre acestea se referă la dreptul roman, și
anume, aduce exemplul monopolului de clasă asupra dreptului exercitat de clasa stăpânitoare
romană care realiza dreptul cu ajutorul secretului, adică numai reprezentanții acestei clase
dețineau secretul fastelor și formulelor. Nici un roman nu putea să-și valorifice dreptul său în
justiție decât în anumite zile ale calendarului, adică zile faste, care erau un secret pentru marea
majoritate și doar pontifii, sacerdoții cunoșteau acel secret. De asemenea, secrete erau și
formulele acțiunilor, adevărate formule magice, potrivit cărora justițiabilul putea ști în ce formă
și cu ce cuvinte solemne poți să te adresezi pentru a-ți valorifica undrept. Pentru că deținea
secretul fastelor și formulelor, clasa dominantă economic și politic domina și juridic, căci nu
aveau un drept decât cei cărora această clasă le spunea într-un anume fel secretul, de la caz la
caz. Această situație a fost însă schimbată în sec. IV a.Chr. de către Gnaeus Flavius prin
desființarea secretului și aducerea la cunoștința poporului a fastelor și formulelor. Cicero arăta
că de la Gnaeus Flavius fiecare poate să cunoască aceste norme tehnice de drept și astfel
judecarea să nu mai fie la discreția a ceea ce voiau sau nu să spună sacerdoții și cu această
ocazie s-a dovedit că dreptul roman vechi fusese stâlcit de cei ce îi dețineau secretul. Divulgarea
fastelor și formulelor a fost apreciată ca prima metodă de democratizare a dreptului, căci prin
aceasta arma tehnică de dominație juridică a fost luată din mâinile sacerdoților, care o foloseau
ca instrument de dominație juridică, fără posibilitatea de a fi controlați. Pe aceeași direcție de
democratizare a mers și învățământul juridic, care a devenit public în sec. III a. Chr. prin
jurisconsultul Tiberius Coruncanius, accesul la învățarea dreptului fiind deschis oricărei
persoane libere care avea aptitudinile necesare învățării. Al treilea exemplu de democratizare a
dreptului este legat de soarta și influența Codului civil francez din 1804, așa cum a fost numit –
Constituția civilă a Franței – care este o mare sinteză a unei societăți democratice care a
înlăturat feudalismul. Prin Codul civil dreptul a cunoscut omul, s-a umanizat, deci
democratizarea a însemnat umanizarea dreptului. Omul a devenit subiect de drepturi, devenind
centrul întregului sistem de drept, astfel metoda de democratizare a dreptului a devenit sinteza
în jurul noțiunii de om, persoană, individ. Codul civil a cunoscut mai multe transformări, pe care
unii le-au considerat parțiale, căci Codul a rezistat timpului și asta datorită permanențelor
juridice, adică a principiilor Codului civil care-și trăgeau seva dintr-un drept rațional (susțineau
unii autori) sau dintr-un drept natural (susțineau alții). Transformările dreptului civil erau
atribuite de unii cercetători necesităților de adaptare a Codului civil la schimbările sociale, pe
când alți autori vedeau durabilitatea Codului civil explicată prin principiile lui eterne și universal
valabile. Manolescu accentua faptul că transformările dreptului civil în sensul democratizării
dreptului erau urmările transformărilor sociale și s-au realizat în temei prin intermediul
interpretării Codului civil. Ceea ce este deosebit de important și astăzi – aceste transformări au
fost generate și de o schimbare a mentalității juridice care evolua spre lărgirea beneficiului
dreptului pentru cei mai mulți. Un autor francez, G. Ripert a numit această evoluție în
următoarele cuvinte: „Cei slabi au pornit să cucerească dreptul”. Manolescu menționa că a avut
loc deplasarea interesului și protecției de la proprietar, patron, creditor, familie legal constituită
spre cei mai numeroși și mai săraci – chiriași, salariați, debitori, familie și copii naturali. Codul
civil al francezilor este un ansamblu de norme echilibrate, coerent, ce are în fața sa principiile
libertății, egalității, responsabilității, dar totuși un monument al timpului său, de aceea el a fost
modernizat (Manolescu: democratizat) pe parcursul întregii perioade de aflare în vigoare. Prin
efectul jurisprudenței a fost dat răspuns necesității de evoluție, sprijinindu-se pe suplețea
conceptelor. Pas cu pas a fost înlăturată inegalitatea genurilor, fiind mai întâi, lichidată
incapacitatea femeii măritate. În loc de autoritatea singulară a soțului ori a tatălui s-a impus
autoritatea ambilor soți și părinți. Inegalitatea filiației de asemenea a fost suprimată, toți copii
fiind proclamați egali în drepturi, indiferent dacă s-au născut în cadrul căsătoriei ori în afara ei.
Progresul tehnologic, dezvoltarea comerțului, globalizarea atrag după sine necesitatea de a
reforma dreptul de asigurare, dreptul contractual. Mircea Manolescu era convins că atât
savantul de la catedră, cât și practicianul dreptului au nevoie de metodologia juridică, care este,
în formula sa, „știința căilor pentru aflarea adevărului.., ea cercetează cum lucrează omul de
știință și artizanul dreptului, fiindcă în fiecare artizan al dreptului este o iubire de adevăr și este
deci un om de știință”. Sunt de notat două poziții semnificative în această frază. Primo:
atitudinea autorului față de metodologia juridică nu doar ca ansamblu de metode, deci, care nu
poate fi redusă la un anume tip de metode, contează orientarea subiectului spre cunoașterea
adevărului, dragostea de adevăr și Secundo: semnul de egalitate pus între savant și practician al
dreptului, pentru că atât activitatea unuia, cât și a celuilalt este un proces de cunoaștere, care
își propune în mod expres aflarea adevărului. Conştient fiind că există o metodologie generală a
ştiinţei ce se ocupă de diferite metode, Mircea Manolescu pleda pentru o metodologie specială,
metodologia juridică, aducând trei argumente: 1. Unele metode nu se pot aplica într-o
disciplină, ca, spre exemplu, metoda experimentului în ştiinţa dreptului. 2. Metodele tratate de
metodologia generală, fiind aplicate de discipline particulare, capătă un caracter specific, după
obiectul acelei discipline. 3. În disciplinele particulare apar unele metode netratate de
metodologia generală, de exemplu, Metoda de interpretare în drept. Sigur, aceasta nu este
cutotul nouă, ci se compune din metode pe care le cunoaşte metodologia generală: deducţia,
inducţia, analiza, analogia etc. Operând o incursiune în istorie, autorul ne prezintă unele
preocupări de metodă ce ţineau în special de interpretarea dreptului, dar primele preocupări
serioase de metodă în domeniul juridic le atribuie lui R. fon Jhering, care remarca sarcastic:
„Este curios cum juriştii, deşi aplică dintotdeauna metode, nu s-au preocupat în mod conştient
de ele şi asta cu atât mai mult cu cât dreptul cunoaşte foarte bine legile societăţii, dar refuză să-
şi cunoască propriile sale legi.” Preocuparea de metodă în doctrina europeană și în practica
dreptului a fost stimulată de codificările din secolul al XIX-lea, şi anume, a Codului civil francez
(Codul Napoleon din anul 1804) şi a Codului german – Burgerliches Gezetzbuch, intrat în vigoare
în 1900. În legătură cu interpretarea Codului civil francez, renumitul decan de la Nancy, Franҫois
Geny, care s-a preocupat de problema metodelor în drept, a criticat metoda tradiţională,
dezavuând teza relativ la atotputernicia logicii în drept. Pe aceeaşi linie de găndire Manolescu
punea în general problema logicii juridice, pe care o considera doar o parte a metodologiei
juridice. De abia în anii 30 ai secolului XX s-au făcut încercări de a constitui o disciplină nouă a
metodelor juridice, încercări ce aparţineau autorilor italieni şi germani. În doctrina naţională au
existat până la Manolescu doar unele abordări parţiale şi tangenţiale, dispersate pe tematica
ramurală, de aceea comunicarea din 1943 şi cronica din revista „Dreptul” era în mod justificat
intitulată „O disciplină nouă: Metodologia juridică”. Manolescu insista asupra deosebirii dintre
metodologie şi metodică. Metodologia nu înseamnă doar un ansamblu de tehnici şi proceduri,
care ar viza Metodica, ci priveşte şi principiile ce orientează cunoaşterea ştiinţifică a dreptului
ca fenomen social, dar şi procedeele, tehnicile şi operaţiunile ce înlesnesc această cunoaştere.
Confuzia între aceste două noţiuni se mai face încă şi astăzi, inclusiv la nivelul reglementărilor
juridice (de exemplu, hotărârea de guvern din 24.10.2006 se intitulează „Cu privire la aprobarea
Metodologiei de analiză a impactului de reglementare şi monitorizare a eficienţei actului de
reglementare”) [5]. Arătând că Metodologia juridică se preocupă de aflarea adevărului şi a
căilor care să conducă la acest adevăr, Manolescu se pronunţa asupra relevanţei Metodologiei
juridice ca ştiinţa căilor de aflare a adevărului juridic, care este necesară şi se impune în arta
legiuitorului, a judecătorului, avocatului, savantului. Metodologia juridică stă la baza realizării
unei înţelegeri ştiinţifice a mecanismului acţiunii sociale a dreptului, a funcţiilor lui, a esenţei
conţinutului şi formei sale, a legăturilor sale multiple cu societatea. Cunoaşterea este un proces
complex, o tendinţă mereu reînnoită şi nici odată realizată definitiv. Acest proces se mişcă între
polii unei contradicţii: pe de o parte, tendinţa subiectului cunoscător de a cunoaşte în mod
definitiv şi complet totul, iar pe de altă parte – imposibilitatea realizării în fapt a acestei
tendinţe. Activitatea juridică reprezintă un proces cognitiv prin excelenţă, fiindcă îşi propune în
mod expres şi implicit aflarea adevărului. Problema adevărului a beneficiat frecvent de atenția
cercetătorilor științifici, care au formulat diverse teorii cu privire la adevăr: teoria
adevăruluicorespondență, teoria pragmatică a adevărului, a adevărului-coerență. Numai că
noţiunea de adevăr în ştiinţele sociale este mai complexă, mai bogată, în ea problema se pune
nu numai a criteriului corespondenţei dintre conţinutul informaţional al cunoştinţelor
subiectului cunoscător şi starea de fapt, dar şi a concepţiilor valorice ale subiectului cunoscător.
Acest lucru a fost subliniat de autorul I. Dobrinescu: „A cunoaște corect din punct de vedere
juridic nu înseamnă numai a identifica faptele în materialitatea lor, ci îndeosebi a identifica
semnificația faptelor și caracterele persoanelor care au participat la ele, inclusiv circumstanțele
în care s-au aflat și s-au manifestat, putându-se afirma că temele despre adevăr în drept sunt
consecința culturii juridice a celui ce emite acele teme, iar lumea care se dezvăluie subiectului
cunoscător este lumea valorilor juridice” [6]. Noțiunea „cultura juridică” poate fi înțeleasă ca un
ansamblu de reguli și practici comune care orientează raționamentul, valorile și percepțiile unui
individ sau ale unui grup social, acționând în domeniul dreptului. Valorile reprezintă rezultatul
aprecierii (standarde, etaloane) ale lucrurilor, faptelor, persoanelor, evenimentelor, relațiilor, la
care se raportează omul și în funcție de care își orientează atitudinea și comportamentul.
Dreptul concret nu este viabil în afara valorilor care exprimă finalitățile sistemului de drept.
Valorile au un caracter social, ele reprezintă în viața umană principii fundamentale de alegere,
iar dreptul le incorporează în măsura în care societatea aprobă acele norme. Plecând de la
aceste postulate, menționăm că este importantă cultura juridică atât a legiuitorului, cât şi a
judecătorului care se află în faţa unui conflict de interese, rezolvarea căruia (de legiuitor – la
modul general, iar de magistrat – la modul concret) implică judecăţi de valoare. Dreptul este un
concept și un fenomen cultural care permite să se aplice realității faptelor, valoarea. „Ca
fenomen cultural, – scria Petre Andrei, totul nouă, ci se compune din metode pe care le
cunoaşte metodologia generală: deducţia, inducţia, analiza, analogia etc. Operând o incursiune
în istorie, autorul ne prezintă unele preocupări de metodă ce ţineau în special de interpretarea
dreptului, dar primele preocupări serioase de metodă în domeniul juridic le atribuie lui R. fon
Jhering, care remarca sarcastic: „Este curios cum juriştii, deşi aplică dintotdeauna metode, nu s-
au preocupat în mod conştient de ele şi asta cu atât mai mult cu cât dreptul cunoaşte foarte
bine legile societăţii, dar refuză să-şi cunoască propriile sale legi.” Preocuparea de metodă în
doctrina europeană și în practica dreptului a fost stimulată de codificările din secolul al XIX-lea,
şi anume, a Codului civil francez (Codul Napoleon din anul 1804) şi a Codului german –
Burgerliches Gezetzbuch, intrat în vigoare în 1900. În legătură cu interpretarea Codului civil
francez, renumitul decan de la Nancy, Franҫois Geny, care s-a preocupat de problema
metodelor în drept, a criticat metoda tradiţională, dezavuând teza relativ la atotputernicia
logicii în drept. Pe aceeaşi linie de găndire Manolescu punea în general problema logicii juridice,
pe care o considera doar o parte a metodologiei juridice. De abia în anii 30 ai secolului XX s-au
făcut încercări de a constitui o disciplină nouă a metodelor juridice, încercări ce aparţineau
autorilor italieni şi germani. În doctrina naţională au existat până la Manolescu doar unele
abordări parţiale şi tangenţiale, dispersate pe tematica ramurală, de aceea comunicarea din
1943 şi cronica din revista „Dreptul” era în mod justificat intitulată „O disciplină nouă:
Metodologia juridică”. Manolescu insista asupra deosebirii dintre metodologie şi metodică.
Metodologia nu înseamnă doar un ansamblu de tehnici şi proceduri, care ar viza Metodica, ci
priveşte şi principiile ce orientează cunoaşterea ştiinţifică a dreptului ca fenomen social, dar şi
procedeele, tehnicile şi operaţiunile ce înlesnesc această cunoaştere. Confuzia între aceste
două noţiuni se mai face încă şi astăzi, inclusiv la nivelul reglementărilor juridice (de exemplu,
hotărârea de guvern din 24.10.2006 se intitulează „Cu privire la aprobarea Metodologiei de
analiză a impactului de reglementare şi monitorizare a eficienţei actului de reglementare”) [5].
Arătând că Metodologia juridică se preocupă de aflarea adevărului şi a căilor care să conducă la
acest adevăr, Manolescu se pronunţa asupra relevanţei Metodologiei juridice ca ştiinţa căilor de
aflare a adevărului juridic, care este necesară şi se impune în arta legiuitorului, a judecătorului,
avocatului, savantului. Metodologia juridică stă la baza realizării unei înţelegeri ştiinţifice a
mecanismului acţiunii sociale a dreptului, a funcţiilor lui, a esenţei conţinutului şi formei sale, a
legăturilor sale multiple cu societatea. Cunoaşterea este un proces complex, o tendinţă mereu
reînnoită şi nici odată realizată definitiv. Acest proces se mişcă între polii unei contradicţii: pe
de o parte, tendinţa subiectului cunoscător de a cunoaşte în mod definitiv şi complet totul, iar
pe de altă parte – imposibilitatea realizării în fapt a acestei tendinţe. Activitatea juridică
reprezintă un proces cognitiv prin excelenţă, fiindcă îşi propune în mod expres şi implicit aflarea
adevărului. Problema adevărului a beneficiat frecvent de atenția cercetătorilor științifici, care
au formulat diverse teorii cu privire la adevăr: teoria adevăruluicorespondență, teoria
pragmatică a adevărului, a adevărului-coerență. Numai că noţiunea de adevăr în ştiinţele
sociale este mai complexă, mai bogată, în ea problema se pune nu numai a criteriului
corespondenţei dintre conţinutul informaţional al cunoştinţelor subiectului cunoscător şi starea
de fapt, dar şi a concepţiilor valorice ale subiectului cunoscător. Acest lucru a fost subliniat de
autorul I. Dobrinescu: „A cunoaște corect din punct de vedere juridic nu înseamnă numai a
identifica faptele în materialitatea lor, ci îndeosebi a identifica semnificația faptelor și
caracterele persoanelor care au participat la ele, inclusiv circumstanțele în care s-au aflat și s-au
manifestat, putându-se afirma că temele despre adevăr în drept sunt consecința culturii juridice
a celui ce emite acele teme, iar lumea care se dezvăluie subiectului cunoscător este lumea
valorilor juridice” [6]. Noțiunea „cultura juridică” poate fi înțeleasă ca un ansamblu de reguli și
practici comune care orientează raționamentul, valorile și percepțiile unui individ sau ale unui
grup social, acționând în domeniul dreptului. Valorile reprezintă rezultatul aprecierii (standarde,
etaloane) ale lucrurilor, faptelor, persoanelor, evenimentelor, relațiilor, la care se raportează
omul și în funcție de care își orientează atitudinea și comportamentul. Dreptul concret nu este
viabil în afara valorilor care exprimă finalitățile sistemului de drept. Valorile au un caracter
social, ele reprezintă în viața umană principii fundamentale de alegere, iar dreptul le
incorporează în măsura în care societatea aprobă acele norme. Plecând de la aceste postulate,
menționăm că este importantă cultura juridică atât a legiuitorului, cât şi a judecătorului care se
află în faţa unui conflict de interese, rezolvarea căruia (de legiuitor – la modul general, iar de
magistrat – la modul concret) implică judecăţi de valoare. Dreptul este un concept și un
fenomen cultural care permite să se aplice realității faptelor, valoarea. „Ca fenomen cultural, –
scria Petre Andrei, în construirea obiectului ştiinţei. În concluzie, autorul scrie: „Metodologia
juridică este disciplina care cercetează modul cum lucrează omul de ştiinţă juridică şi artizanul
dreptului, fiindcă în fiecare artizan al dreptului este o iubire de adevăr şi este deci un om de
ştiinţă” [9]. Desigur, numai iuburea de adevăr, deşi necesară, nu este suficientă, astfel încât
practicienii dreptului (legiuitorul, magistraţii, avocaţii) pentru a elabora și aplica dreptul trebuie
să-l cunoască, şi anume, sub forma ştiinţifică, avocaţii să demonstreze teza şi să impună cu
argumente convingerea, iar magistraţii să motiveze decizia şi să susţină cu argumente decizia.
Această teză ne arată clar că Mircea Manolescu considera cunoaşterea juridică drept o
cunoaştere ştiinţifică, indiferent dacă subiectul cunoscător este un savant sau un practician al
dreptului, obiectul şi scopul cunoaşterii pot fi diferite, dar mijloacele sunt aceleaşi. Atât
savantul, cât şi practicianul dreptului, pentru a afla adevărul, se serveşte de puterea sa
imaginativă, creatoare, cu ajutorul căreia făureşte o ipoteză şi cercetează faptele pentru a afla
rezultatele şi a verifica ceea ce şi-a propus ori presupus, prin ipoteza de lucru. Autorul considera
că silogismul juridic este indispensabil juristului, dar era împotriva exagerării rolului acestuia de
autorii care prezentau judecătorul ca o persoană ce construiește un silogism ca să descopere
adevărul, parcă judecătorul ar fi un automat logic. Încă Descartes afirma că silogismul servește
mai mult pentru a demonstra un lucru pe care îl știm decât descoperă lucruri noi. Deci, numai
silogismul nu este suficient judecătorului. Dreptul nu este o matematică, iar judecătorul nu este
un automat, căci el lucrează cu date vii, care sunt suferințele, pasiunile, interesele celor care se
judecă, iar acestea nu se pot matematiza. Deci, concluziona Manolescu, deşi nimeni nu se poate
dispensa de silogism, nu el, ci ipoteza joacă rolul de protagonist în activitatea omului de ştiinţă
şi a practicianului care vor să ajungă la adevăr. Ipoteza este o presupunere făcută pentru a
explica un fapt, este o supoziție bazată pe anumite probabilități. Ipoteza științifică este
avansată în procesul dezvoltării cunoașterii științifice pentru a soluționa o problemă concretă.
Ipoteza judiciară are o structură specifică, mai întâi, una logică, este construită dintr-o serie de
judecăți de existență, în care se afirmă sau se neagă un fapt și judecăți de valoare, în care se
propune ceea ce legea permite ori interzice. Este și o structură procedurală căci se încadrează în
anumite reguli de procedură. Ipoteza are și conținut, și aici întâlnim distincția dintre chestiunea
de fapt (conținutul empiric) și chestiunea de drept (conținutul juridic). Metodele de
interpretare sunt regulile după care se construiește conținutul juridic al ipotezei judiciare,
autorul fiind de părerea că este nevoie de interpretare în toate cazurile, că nu se poate vorbi de
sens clar și vădit neîndoielnic, că fiecare cuvânt are sensul său, iar sensul frazei nu este suma
aritmetică a înțelesului fiecărui cuvânt al acelei fraze. Mai mult decât atât: o clauză poate avea
mai multe fraze și atunci sensul clauzei este o sinteză superioară și nouă a mai multor fraze. În
concepţia lui M. Manolescu, dezbaterile judiciare duc la adevăr, prin confruntarea a două
ipoteze, construite de cei doi pledanţi cu mijloace asemănătoare celor folosite de savant în
activitatea sa. Diferenţa dintre cei doi pledanţi şi savant rezidă în faptul că în cazul savantului
ipotezele şi îndoielile sunt opera unui singur om, iar în cazul practicienilor, avocaţilor, de
exemplu, rolurile pot fi împărţite, pe când judecătorul va stabili adevărul în urma confruntării
dintre cele două ipoteze, înaintate de avocaţii părţilor în litigiul civil, sau dintre procuror şi
avocat în cazul dosarului penal. Judecătorul compară cele două conţinuturi ale ipotezelor, apoi
confruntă cele două semnificaţii ale ipotezelor, după care face o structurare logică şi
procedurală a procesului, iar la final se pronunță, manifestând o preferinţă. Manolescu
menționa: „Judecătorul nu este un fanatic să spună: Acesta și numai acesta este adevărul. Se
naște în spiritul său bine organizat, prin cultură și experiența de judecător și de om, o preferință
pentru un anumit conținut. Preferință de ordin general. Așa se produce actul de cogniție
judiciară, ca o sinteză, cunoaștere de ansamblu”[10]. Pe baza acestui act, judecătorul, ca orice
om de știință, emite și el o ipoteză, ipoteza judiciară a judecătorului, care este sinteza dialectică
a două ipoteze ce s-au ciocnit în mod contradictoriu, și aceasta este soluția probabilă.
Manolescu considera că în acest moment se produce actul de cunoaştere judiciară, pe baza
căruia judecătorul (ca orice om de ştiinţă şi asemenea avocatului și procurorului) creează şi el o
ipoteză judiciară, care reprezintă o variantă a explicării faptului juridic dedus în fața sa. Ipoteza
respectivă a fost creată pe baza faptelor probate în instanță și ca rezultat al operațiunilor logice
realizate de judecător. Judecătorul apoi o va verifica prin motivare. Modul de expunere și de
motivare a unei hotărâri judecătorești sunt elemente de fond ale deciziei respective, motivarea
hotărârii este o problemă de esenţă, de conţinut, aceasta trebuind să fie clară, concisă şi
concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar. Totodată, ea constituie și o garanţie
pentru părţi în faţa eventualului arbitrariu judecătoresc. Motivarea este o tehnică prin care
ideile se asociază, se aranjează, prin tehnica argumentării se de-monstrează adevărul, iar
motivarea devine completă şi efectivă. Această teză a lui M.Manolescu este consonantă poziţiei
autorului contemporan A.Aarnio care indică trei moduri de motivare a deciziei judecătoreşti: 1)
justificarea deciziei, prin intermediul argumentării concordanţei deciziei cu legea, ordinea
legală, utilizând atât mijloace logice de probaţiune, cât şi psihologice; 2) descrierea euristică a
procesului de elaborare a deciziei, indicând calea urmată pentru identificarea deciziei,
evidenţiind alternativele şi de ce a considerat-o pe cea finală corectă; 3) explicaţia intenţională
a actului de luare a deciziei – din perspectiva unui set de valori dominante în comunitatea pe
care o slujeşte, a necesităţilor societăţii. Orice decizie juridică (judiciară inclusiv) este construită
pe argumente, prin care nu se urmăreşte formularea unor reguli, căci regulile există deja în
conţinutul normelor şi principiilor juridice, ci stabilirea adevărului juridic într-un caz particular,
astfel cum rezultă din informaţiile oferite de mijloacele de probă administrate şi din raportarea
acestor informaţii la norme şi/sau principii de drept. Poziția lui Mircea Manolescu în ceea ce
privește necesitatea constituirii Metodologiei juridice este actuală și astăzi, când problemele
legate de elaborarea și realizarea dreptului trebuie să fie rezolvate, în așa mod încât rezultatele
să fie sigure și satisfăcătoare pentru fiecare individ în parte și pentru societate în general,
pentru ca adevărul juridic să fie un adevăr pentru dreptate, libertate, demnitate umană, dreptul
fiind astfel pus în serviciul omului.