Tema 1.

Notiunea, originile si istoricul societatilor comerciale

Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Continut
Societatile comerciale au aparut la începutul secolului al XIX-lea si sunt
considerate ca admirabile instrumente de progres ale umanitatii, în special datorita
urmatoarelor caracteristici generale:
- asigura o independenta absoluta a asociatilor sau actionarilor, care pot în
continuare actiona fara nici o îngradire în orice alte afaceri;
- sunt o institutie privata care prin mecanismele sale uneste importante mijloace
materiale, umane, financiare, tehnice etc.;
- permit limitarea riscurilor celor care participa ca asociati sau actionari, în
majoritatea societatilor comerciale riscul fiind limitat la capitalul social subscris;
- transpun în domeniul comercial principiile democratice din viata sociala si drept
consecinta, în toate organele societatii, hotarârile se iau de majoritate, evitându-se
astfel blocaje inerente situatiilor in care se cere un acord unanim al participantilor.
Notiunea de societate comerciala. În caracterizarea notiunii de societate
comerciala, în cursul evolutiei analizei teoretice a acestora, s-au conturat mai multe
conceptii:
Conceptia contractuala. Conceptia contractuala este cea clasica, traditionala si
îsi are izvorul in Codul civil, care reglementeaza contractul de societate. Astfel, art. 1491
C. civ. prevede ca societatea este un contract prin care doua sau mai multe persoane se
învoiesc sa puna ceva în comun, cu scopul de a împarti foloasele obtinute.
Definirea societatii prin raport exclusiv la dispozitiile Codul civil, este proprie
societatilor fara personalitate juridica, or dobândirea personalitatii juridice este un
element caracteristic societatilor comerciale.
Conceptia institutionalista. În conceptia institutionalista, care este mai
moderna, societatea comerciala este considerata o institutie, deoarece se creeaza o noua
persoana juridica de drept privat, cu viata si structura independente, asociatii si actionarii
neputând interveni în viata societatii decât în cadrul formelor statutare.
Conceptii actuale. Autori contemporani afirma natura mixta a societatii
comerciale, atât contractuala, cât si o natura institutionala, aceasta din urma prevalând,
dat fiind faptul ca autonomia de vointa a partilor este limitata prin dispozitii imperative
ale legii, care au drept scop ocrotirea interesului general.
Se remarca faptul ca, data fiind posibilitatea existentei societatii comerciale cu
un singur asociat, importanta conditiei pluralitatii de asociati se estompeaza, si prin
urmare ceea ce se considera esential în ceea ce priveste natura societatii comerciale nu
este natura contractuala, ci afectarea unor bunuri pentru realizarea unei finalitati
economice în cadrul unei unitati distincte cu personalitate juridica proprie.
De asemenea, se poate considera ca elementul esential în definirea societatii
comerciale este organizarea capitalului care se realizeaza prin constituirea societatii
comerciale, si considera asadar societatea comerciala ca fiind un mod de organizare
juridica a întreprinderii.
Definitia societatii comerciale. În doctrina contemporana au fost formulate mai
multe definitii ale societatii comerciale, unele dintre ele punând în prim plan natura
contractuala, altele organizarea capitalului.
Astfel, Prof. Stanciu Carpenaru defineste societatea comerciala ca „o grupare de
persoane constituita pe baza unui contract de societate si beneficiind de personalitate
juridica, în care asociatii înteleg sa puna în comun anumite bunuri, pentru exercitarea
unor fapte de comert, în scopul realizarii si împartirii beneficiilor rezultate”. In conceptia
acestui autor, elementele caracteristice ale societatii comerciale sunt: aporturile
asociatilor; intentia de a exercita în comun o activitate comerciala (affectio societatis) si
împartirea beneficiilor.
Un alt autor, Prof. Octavian Capatâna, defineste societatea comerciala ca fiind
“o întreprindere, pe care una sau mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv,
în vederea realizarii de beneficii, ca subiect de drept autonom sau si fara aceasta însusire,
afectându-i bunurile necesare pentru a îndeplini actele si faptele de comert specifice
obiectului statutar de activitate”.
Consideram ca trebui retinute urmatoarele elemente esentiale definitorii ale
societatii comerciale în dreptul român:
- faptul ca se constituie prin manifestarea de vointa a una sau mai multe
persoane;
- faptul ca aceasta manifestare de vointa este în sensul afectarii unor bunuri din
patrimoniul propriu pentru a face parte din patrimoniul social al noi societati
comerciale;
- faptul ca afectarea acestor bunuri are drept scop îndeplinirea în comun de acte
si fapte de comert, în vederea obtinerii de profit;
- faptul ca aceasta afectare de bunuri reprezinta un mod de organizare juridica a
întreprinderi;
- faptul ca se constituie o noua persoana juridica de drept privat.
Prin urmare, definim societatea comerciala ca fiind o forma a întreprinderii,
cu personalitate juridica, pe care una sau mai multe persoane o organizeaza prin actul
constitutiv, prin afectarea de bunuri în vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert
cuprinse în obiectul de activitate prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de
profit.
Originea si istoricul societatilor comerciale. Germenii institutiei juridice a
societatii comerciale au aparut înca din perioada antichitatii.
În dreptul roman, societatea era de mai multe feluri: societatea tuturor bunurilor
prezente si viitoare ale asociatilor (societas omnium bonorum), societatea care avea ca
obiect un singur lucru (societas unius rei) si societatea al carei obiect îl formau veniturile
(societas questus).
Trebuie remarcat este faptul ca, indiferent de forma sa, societatea era lipsita de
personalitate juridica. Bunurile care formau fondul social erau considerate ca apartin
asociatilor în proprietate, iar nu societatii, ca patrimoniu distinct al acesteia.
Societatea comerciala cu principalele ei atribute caracteristice apare în evul
mediu. Începând din secolul al XII-lea, în republicile italiene Genova, Florenta si
Venetia, comertul maritim si terestru cunosc o mare înflorire. Dezvoltarea comertului a
declansat o mare nevoie de credite. Dar clericii, nobilii si militarii, detinatori de mari
capitaluri, nu puteau sa acorde împrumuturi cu dobânda comerciantilor, datorita
interdictiei impuse de dreptul canonic, respectiv incompatibilitatii cu rangul de nobil sau
militar.
Pentru a eluda aceste oprelisti, comerciantii au folosit contractul de commenda.
În temeiul acestui contract, o persoana (sau mai multe persoane) denumita commendator,
încredinteaza unei alte persoane (comerciant) numita tractor, o suma de bani ori o
cantitate de marfuri pentru a face comert în alte tari, urmând ca beneficiile sa se împarta
între ele.
Prin folosirea acestui contract, creditorul (împrumutatorul de fonduri) devine
asociat al comerciantului. Pentru creditor, riscul este limitat la suma ori bunurile puse în
joc.
În scopul protejarii tertilor, sumele de bani si bunurile puse în comun de catre
asociati constituie un patrimoniu distinct si care are drept titular persoana juridica,
recunoscuta ca atare de catre autoritati.
Aceasta institutie a fost folosita si în Franta, sub numele de contract de
command. Ea a fost reglementata, pentru prima oara, prin Ordonanta lui Ludovic al
XIVlea
privind comertul terestru din 1673, sub denumirea de societate în comandita.
În secolul al XVII-lea apar primele societati pe actiuni. Înfiintarea acestor
societati este legata de expansiunile coloniale ale unor tari maritime, ca Olanda, Anglia si
Franta.
Aceste companii erau constituite pe baza unor patente regale sau concesiuni, cu
participarea unui mare numar de posesori de fonduri (regele, curtenii, negustorii etc.).
Contributiile asociatilor formau un patrimoniu distinct de cel al asociatilor, care avea ca
titular compania, în calitate de persoana juridica. Pentru prima oara, contributiile la
formarea patrimoniului au primit numele de "actiuni". În sfârsit, riscurile asociatilor erau
limitate la contributiile lor la formarea patrimoniului companiei.
Prima reglementare sistematica si cuprinzatoare a societatilor comerciale o
reprezinta Codul comercial francez din 1807. El continea dispozitii privind formele de
societate existente în activitatea comerciala.
Astfel, o forma de societate cunoscuta sub numele de société generale este
consacrata sub denumirea de societate în nume colectiv. Societatea are personalitate
juridica, iar asociatii au o raspundere nelimitata si solidara pentru toate obligatiile
societatii.
Apoi, pe baza contractului de command se reglementeaza societatea în comandita.
Aceasta societate cuprinde doua categorii de asociati: comanditatii, care au o
raspundere nelimitata si solidara, si comanditarii, care raspund numai în limita
contributiilor lor.
În sfârsit, preluând principiile care reglementau marile companii coloniale,
Codul comercial francez reglementeaza societatea anonima, cu cele doua forme ale sale:
societatea pe actiuni si societatea în comandita pe actiuni.
Societatea pe actiuni putea functiona numai pe baza autorizatiei guvernului,
motiv pentru care aceasta societate va cunoaste o adevarata expansiune abia dupa
adoptarea legii din 1867, care suprima aceasta autorizatie.
Aceste forme ale societatilor comerciale au fost preluate de reglementarile din
alte tari, ca Italia, Olanda, Belgia, Spania etc. Ele au fost consacrate si de Codul
comercial român din 1887, prin intermediul Codului comercial italian din 1882, care i-a
servit ca model.
În cursul secolelor al XIX-lea si al XX-lea, societatile comerciale au cunoscut o
mare dezvoltare. Pe fondul marilor cuceriri ale stiintei si tehnicii, industria si comertul au
cunoscut mari prefaceri, atingând niveluri de crestere nebanuite. În acest proces,
societatile comerciale, permanent adaptate la cerintele economice si sociale, au jucat un
rol deosebit în asigurarea si fructificarea capitalurilor în beneficiul întreprinzatorilor si al
societatii.
La sfârsitul secolului al XIX-lea, nevoile practicii comerciale au impus crearea
unei forme noi de societate comerciala si anume societatea cu raspundere limitata.
Aceasta forma de societate îngemaneaza trasaturi ale societatii în nume colectiv si ale
societatii pe actiuni. Ea cuprinde un numar restrâns de asociati si raspunderea acestora
este limitata la partea lor de capital.
Societatea cu raspundere limitata a fost reglementata, pentru prima oara, în
Germania în 1892, de unde a fost preluata si reglementata în Franta în 1925 si apoi în alte
tari.
Datorita caracteristicilor sale, societatea cu raspundere limitata a devenit, alaturi
de societatea pe actiuni, forma de societate cea mai raspândita în activitatea comerciala
din toate tarile lumii.
Reglementarea juridica a societatilor comerciale în România.
Regimul juridic al societatilor comerciale a fost reglementat în Codul comercial,
Cartea I, în Titlul VIII (art. 77-269), intitulat "Despre societati si despre asociatiuni
comerciale". Prin acest act normativ se reglementau: societatea în nume colectiv,
societatea în comandita simpla, societatea anonima (pe actiuni), societatea în comandita
pe actiuni si asociatia în participatie.
Întrucât reglementarea societatilor comerciale cuprinsa în Codul comercial era,
în mare masura, depasita, ea a fost înlocuita cu o noua reglementare, care face obiectul
Legii nr. 31/1990 privind societatile comerciale.
Ca urmare a adoptarii noii reglementari, dispozitiile Codului comercial privind
societatile comerciale au fost abrogate, cu exceptia dispozitiilor privind asociatia în
participatiune (art. 251-256) si a celor referitoare la asociatia de asigurare mutuala (art.
257-263).
Reglementarea cuprinsa în Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost modificata de la
adoptarea ei pâna în prezent, si care a fost republicata în doua rânduri, ultima data în
noiembrie 2004, reprezinta, în prezent, reglementarea generala privind societatile
comerciale.
Distinct de aceasta reglementare generala a societatilor comerciale, pentru
anumite domenii de activitate au fost adoptate reglementari speciale: în materie bancara,
de asigurari etc.
Reglementarea societatilor comerciale, atât cea generala, cât si cea speciala se
completeaza cu prevederile Codului comercial si Codului civil.
Dispozitiile legale privind regimul juridic al societatilor comerciale au, în
general, un caracter imperativ. Acest lucru se datoreaza faptului ca societatea comerciala
nu este numai un contract, ci si o persoana juridica.
Reglementarea generala a societatilor comerciale. Reglementarea generala,
dreptul comun, în materia societatilor comerciale este cuprinsa în Legea nr. 31/1990
privind societatile comerciale. Aceasta lege reglementeaza: societatea în nume colectiv,
societatea în comandita simpla, societatea pe actiuni, societatea în comandita pe actiuni si
societatea cu raspundere limitata.
Ca mod de reglementare, Legea nr. 31/1990 cuprinde reguli generale aplicabile
oricarei societati comerciale, precum si reguli speciale privind fiecare forma juridica de
societate comerciala.
Caracterul de reglementare generala a societatilor comerciale, pe care îl are
Legea nr. 31/1990, se manifesta sub mai multe aspecte.
În primul rând, ea priveste orice societate comerciala, indiferent de obiectul ei
de activitate. În temeiul legii, activitatile care nu pot face obiectul unei societati
comerciale se stabilesc de guvern (art. 287 din Legea nr. 31/1990).
În al doilea rând, Legea nr. 31/1990 se aplica si societatilor comerciale cu
participare straina. Aceasta reglementare se completeaza cu dispozitiile privind regimul
investitiilor straine.
Reglementarile speciale privind societatile comerciale. Unele societati
comerciale sunt guvernate de reglementari speciale.
Societatile comerciale din anumite domenii de activitate sunt reglementate prin
legi speciale; în domeniul bancar sunt incidente dispozitiile Legii nr. 58/1998 privind
activitatea bancara; în activitatea de asigurare sunt aplicabile dispozitiile Legii nr.
32/2000 privind societatile de asigurare si supravegherea asigurarilor, cu modificarile si
completarile ulterioare.
În sfârsit, societatile comerciale fara personalitate juridica au o reglementare
proprie: societatile în participatie sunt reglementate de Codul comercial; asociatiile cu
scop lucrativ fara personalitate juridica si asociatiile familiale sunt reglementate de
Decretul-lege nr. 54/1990; asociatiile cu personalitate juridica si fundatiile sunt
reglementate de Ordonanta de Guvern nr. 26/2000, cu privire la asociatii si fundatii, cu
modificarile si completarile ulterioare.
Reglementarile subsidiare privind societatile comerciale. Reglementarile
privind societatile comerciale, cuprinse în Legea nr. 31/1990 si legile speciale, se
completeaza cu prevederile Codului comercial, Codului civil, Codului muncii etc.
a) Codul comercial. Potrivit art. 291 din Legea nr. 31/1990, "prevederile din
prezenta lege se completeaza cu dispozitiile Codului comercial".
Aceasta dispozitie a legii are în vedere nu numai aplicarea prevederilor Codului
comercial referitoare la societatile comerciale, care au ramas în vigoare, ci si dispozitiile
aplicabile faptelor de comert, comerciantilor, obligatiilor comerciale etc.
b) Codul civil. Asa cum am aratat, potrivit art. 1 C. com., în absenta unei
reglementari în Codul comercial se aplica dispozitiile Codului civil. În materia
societatilor comerciale, un interes deosebit prezinta dispozitiile Codului civil
privind contractul de societate (art. 1491 - 1531). Aceste dispozitii sunt
aplicabile si contractului de societate care sta la baza constituirii societatilor
comerciale (art. 1531 C. civ.).
c) Codul muncii. În privinta personalului salariat al societatilor comerciale sunt
aplicabile prevederile legislatiei muncii. Potrivit art. 284 din Legea nr. 31/1990,
încadrarea salariatilor la societatile comerciale se face pe baza de contract
individual de munca, cu respectarea legislatiei muncii si asigurarilor sociale.
d) Codul fiscal si legislatia fiscala subsecventa. Desfasurând o activitate
producatoare de venituri, societatile comerciale intra si sub incidenta legilor
fiscale. Mentionam în acest sens Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal al
României, cu modificarile si completarile ulterioare si Normele Metodologice
emise în aplicarea acestuia.
Concluzii. Societatea comerciala, ca si toate celelalte institutii ale dreptului, îsi
datoreaza aparitia unor cauze economice si sociale.
Pe masura ce societatea omeneasca s-a dezvoltat, iar nevoile economice si
sociale au crescut, oamenii si-au dat tot mai mult seama ca energiile individuale, oricât de
mari ar fi fost ele, nu mai erau îndestulatoare pentru satisfacerea acestor nevoi. O actiune
individuala, indiferent de marimea resurselor de munca si financiare ale
întreprinzatorului, nu mai putea face fata realizarii unor activitati economice de amploare.
În aceste conditii, s-a nascut ideea cooperarii între mai multi întreprinzatori, care
sa realizeze împreuna astfel de activitati. Aceasta idee si-a gasit expresia, pe planul
dreptului, în conceptul de societate comerciala, care implica asocierea a doua sau a mai
multor persoane, cu punerea în comun a unor resurse, în vederea desfasurarii unei
activitati economice si împartirii beneficiilor rezultate.
Pentru a-si îndeplini rolul sau economic, societatea comerciala a fost conceputa
ca un organism autonom, caruia legea i-a conferit personalitate juridica.
Astfel, societatile comerciale au fost si sunt si în prezent cel mai adecvat
instrument juridic de drenare a energiilor umane si financiare pentru realizarea unor
scopuri sociale, ca si pentru satisfacerea unor interese personale ale întreprinzatorilor.
tema 2 - Formele societatilor comerciale in dreptul romanesc si in dreptul
comparat. Aspecte generale. Clasificarea societatilor comerciale
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Continut
A. Formele societatilor comerciale
In conformitate cu art. 2 din Legea nr. 31/1990, în România societatile comerciale
trebuie sa fie organizate în una din urmatoarele forme:
- Societate comerciala în nume colectiv (S.N.C);
- Societate comerciala în comandita simpla (S.C.S.);
- Societate comerciala în comandita pe actiuni (S.C.A.);
- Societate comerciala pe actiuni (S.A.);
- Societate comerciala cu raspundere limitata (S.R.L.).
B. Caracteristici distinctive ale formelor societatilor comerciale
a. Societate comerciala în nume colectiv (S.N.C);
Aceasta reprezinta din punct de vedere istoric, prima forma de societate
comerciala care a aparut înca anterior secolului al XIX-lea, si pentru aceasta este
considerata forma traditionala de societate comerciala.
Caracteristic societatii în nume colectiv este raspunderea nelimitata si solidara
a asociatilor pentru obligatiile sociale.
b. Societate comerciala în comandita simpla (S.C.S.);
c. Societate comerciala în comandita pe actiuni (S.C.A.);
Societatile în comandita sunt forme de organizare intermediara: asociatii
comanditati raspund nelimitat, cu întregul lor patrimoniu, iar asociatii comanditari
raspund numai în limita capitalului social subscris.
Diferenta dintre societatea în comandita simpla si cea în comandita pe actiuni este
împartirea capitalului în primul caz în parti sociale iar în cel de-al doilea în actiuni.
d. Societate comerciala pe actiuni (S.A.);
Caracteristic societatii pe actiuni este împartirea capitalului în actiuni, care au o
circulatie libera, precum si faptul ca actionarii raspund numai în limita capitalului
subscris.
e. Societate comerciala cu raspundere limitata (S.R.L.) .
Aceasta este cea mai recenta forma de societate, aparuta la începutul secolului al
XIX-lea.
Specific societatii cu raspundere limitata este, astfel cum rezulta din chiar
denumirea ei, limitarea raspunderii asociatilor la capitalul subscris. Desi aceasta
caracteristica apropie societatea cu raspundere limitata de societatea pe actiuni, exista o
serie de diferente între aceste doua forme de societati, cum ar fi: capitalul social al
societatii cu raspundere limitata este împartit în parti sociale, al caror transfer este mai
putin liber decât al actiunilor, organizarea interna a societatii cu raspundere limitata este
mai putin reglementata, numarul asociatilor este mai mic decât în cazul societatilor pe
actiuni, formalitatile de publicitate sunt mai numeroase la societatile pe actiuni, etc.
C. Caracterul imperativ al enumerarii legale
Aceasta enumerare legala a celor cinci forme de societate este limitativa si
imperativa si nu este admisa constituirea unor societati hibrid, care sa îmbrace elemente
specifice a doua sau mai multe forme de societati comerciale.
In cazul în care în documentele constitutive ale societatii comerciale nu se
precizeaza forma acesteia sau aceasta nu rezulta cu claritate, societatea va fi considerata
în nume colectiv, întrucât protectia tertilor prevaleaza. Desigur este vorba de o situatie
teoretica, deoarece în practica toate autoritatile implicate în procesul de constituire sunt
obligate sa verifice cu ocazia înregistrarii societatii daca forma societatii este corect
definita de actul constitutiv.
D. Dreptul de optiune între formele societatilor comerciale
Dreptul de optiune între aceste cinci forme este neîngradit, asociatii fiind liberi
ca la constituirea societatii comerciale sa aleaga oricare dintre aceste forme iar pe
parcursul existentei societatii comerciale sa transforme societate comerciala din forma în
care a fost constituita în oricare dintre celelalte forme.
Totusi, acest drept de optiune este limitat în urmatoarele situatii :
a. Societatea cu asociat unic poate îmbraca numai forma societatii cu raspundere
limitata ;
b. In anumite domenii unde se doreste o publicitate mai larga legea impune
constituirea societatii în forma societatii pe actiuni. Sunt în aceasta situatie spre exemplu
societatile bancare reglementate prin Legea nr. 58/1997, cele din domeniul asigurarilor
reglementate prin Legea nr. 32/2000 sau societatile de servicii de investitii financiare
reglementate de Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr. 28/2002.
c. Societatile cu capital integral de stat, ca urmare a Legii 15/1990 au fost
transformate în societati pe actiuni sau regii autonome.
E.Trasaturi caracteristice ale societatii pe actiuni si ale societatii cu
raspundere limitata in dreptul comparat.
În dreptul modern, se constata diminuarea importantei acordate societatilor
organizate in comandita simpla si în comandita pe actiuni. Mai mult decât atât, legislatia
franceza a introdus noi forme de societate care isi gasesc utilitatea în contextul economic
actual, cum sunt „societatea de exercitiu liberal” si „societatea pe actiuni simplificata”.
În majoritatea sistemelor de drept comercial, de reglementarea cea mai
amanuntita beneficiaza societatea pe actiuni si societatea cu raspundere limitata:
a. societatea pe actiuni este, în general, forma de organizare a marilor
întreprinderi, susceptibila de a face apel la forme de finantare diverse, inclusiv
subscriptia publica.
În ceea ce priveste procedura de constituire la societatile pe actiuni, se
constata o preocupare deosebita pentru realizarea unui regim de înregistrare,
publicitate si control care sa împiedice eventualele fraude fata de terti sau chiar
fata de actionarii subscriptori.
Astfel, în Germania este necesar întocmirea unui act autentic pentru
confirmarea documentului constitutiv si totodata o declaratie a fondatorilor prin
care se constata îndeplinirea tuturor formalitatilor cerute de lege. Ulterior
intervine controlul judiciar exercitat de catre Tribunalul local unde societatea va fi
înregistrata si, în fine, înscrierea în registrul special din localitatea sediului sau
social, formalitate prin care societatea va dobândi personalitate juridica.
Sistemul italian combina, de asemenea, controlul judiciar, întocmirea unui
act notarial cu înscrierea în registrul de comert, care da nastere noii persoane
juridice.
Sistemul francez combina controlul intern ce trebuie exercitat de fondatori
si de primele organe ale societatii (responsabile civil si penal) cu controlul grefei
registrului de comert din momentul înregistrarii societatii, data de la care
societatea se bucura de personalitate juridica.
In dreptul englez si în toate celelalte sisteme influentate de „Common
Law”, constituirea unei societati presupune convenirea de catre fondatori a unui
„memorandum of association” prin care se afirma existenta societatii si se indica
obiectul sau si valoarea capitalului înregistrat precum si subscrierea de catre
fiecare fondator a cel putin o actiune. Acest document este completat prin
„articles of association”, care reglementeaza în special drepturile si obligatiile
asociatilor si modul de organizare si functionare a societatii. Documentele mai sus
mentionate se înregistreaza la „Registrar of Companies”, cu o lista a primilor
directori ai societatii. În masura in care registratorul considera ca au fost
respectate toate dispozitiile legale, elibereaza un certificat de încorporare care are
ca efect constatarea în maniera absoluta a personalitatii juridice a societatii.
Se remarca faptul ca procedura de constituire a societatilor pe actiuni este
astfel reglementata încât sa permita exercitarea unui control efectiv asupra
documentelor constitutive pentru fiecare caz în parte autoritatilor administrative
sau judiciare ale tarii respective. Acest control este întarit in cazul în care
societatea nu se constituie simultan ci prin subscriptie publica, existând, de regula,
reglementari speciale pentru operatiunile de apel la subscriptie publica si pentru
înscrierea actiunilor la bursa.
Pentru constituirea unei societati pe actiuni, majoritatea legislatiilor
prevad un numar minim de actionari fondatori si în acelasi timp un capital minim
de subscris. Unele legislatii prevad, de asemenea, valori minime pentru fiecare
actiuni.
Capitalul subscris de catre actionarii fondatori este limita pâna la care
acestia raspund pentru obligatiile societatii. El nu trebuie confundat cu capitalul
efectiv varsat de actionari sau eliberat, care, în general, conform cu majoritatea
legislatiilor trebuie sa fie în momentul constituirii de cel putin 20% în raport cu
capitalul subscris.
Dreptul englez si cel olandez cunosc de asemenea si notiunea de „capital
autorizat”, care practic este o formula supla ce permite majorarea capitalului
subscris initial fara formalitati suplimentare, pentru a facilita dezvoltarea societatii
pâna la valoarea capitalului autorizat.
Capitalul social poate fi varsat în bani sau în natura. Pentru cazul
aporturilor în natura, majoritatea legislatiilor au instituit mijloace speciale de
control pentru protectia tertilor si în acelasi timp a celorlalti actionari. Evaluarea
aporturilor în natura se face, de obicei, de catre experti desemnati de Tribunal sau
de organele care fac înregistrarea, care urmeaza sa stabileasca valoarea efectiva a
aporturilor în natura. În acelasi timp, se instituie sanctiuni penale speciale pentru
cei care fraudulos atribuie unui aport în natura o evaluare superioara valorii sale
reale.
Capitalul social reprezentând garantia minima a societatii fata de terti nu
poate fi redus decât în conditiile speciale prevazute de fiecare legislatie în parte,
fiind, în acelasi timp, de principiu interzisa distribuirea de dividende care sa nu fie
justificate prin existenta unor beneficii nete efective sau achizitionarea de catre o
societate a propriilor actiuni.
Daca, în general, toate sistemele recunosc existenta a cel putin trei
structuri în organizarea societatii pe actiuni, acestea fiind Adunarea Generala a
Actionarilor, Consiliul de Administratie si Comisia de Cenzori, în ceea ce priveste
competentele si raspunderile acestor organe exista deosebiri substantiale de la tara
la tara. Adunarea Generala a Actionarilor este în principiu organul suprem de
decizie al unei societati pe actiuni, având însa în unele legislatii competente
limitate in special în ceea ce priveste interventia directa în gestiunea curenta a
afacerilor.
În sistemul clasic francez, aplicabil de asemenea în Belgia si Luxemburg
si partial în Italia, relatiile care se stabilesc între Adunarea Generala a Actionarilor
si Consiliul de Administratie sunt relatii de subordonare directa. Adunarile
Generale numesc pe membrii Consiliului de Administratie si intervin practic
indirect în desemnarea Presedintelui Director General, care trebuie sa fie ales
dintre membrii Consiliului. În cadrul acestor legislatii, Adunarea Generala
mentine puteri si competente largi în ceea ce priveste politica societatii, hotarând
în mod suveran în special cu privire la aprobarea bilantului si a contului de profit
si pierderi precum si la aprobarea distribuirii dividendelor. De asemenea,
Adunarea Generala este organul care decide, potrivit legii si statutului, majorarea
sau reducerea capitalului social, modificarea statutului sau asupra altor
evenimente importante in activitatea societatii.
În sistemul dreptului german, Adunarea Generala are competente mult
limitate. Ea nu poate interveni cu nici un motiv în problemele concrete de
gestiune, care sunt în competenta celorlalte organe ale societatii, Consiliul de
Supraveghere (Aufsichtsrat) si Comitet de Directie (Vorstand). Adunarea
Generala numeste si revoca membrii Consiliului de Supraveghere însa nu se poate
amesteca în problemele legate de numirea si revocarea membrilor
Directoriumului. Ea poate decide, de asemenea, numai asupra problemelor date
expres în competenta sa conform legii sau statutului. Aprobarea bilantului si a
conturilor se face de obicei de catre Consiliul de Administratie.
În sistemul dreptului englez, Adunarea Generala are în principiu puteri
nelimitate dar în practica îsi rezerva în competenta sa, potrivit statutelor, numai
unele probleme de principiu, cum ar fi numirea si revocarea membrilor
Consiliului de Administratie sau modificarea statutului.
În ceea ce priveste conducerea operativa a societatii, exista pe de o parte
sistemul clasic francez (asemanator fiind si sistemul de common law), care are la
baza existenta Consiliului de Administratie si sistemul german care prevede un
Consiliu de Supraveghere si un Comitet de Directie.
Conform conceptiei clasice franceze, Consiliul de Administratie este
organul responsabil de administrarea efectiva a societatii, în baza mandatului
primit de la Adunarea Generala. El este investit cu puteri de gestiune foarte largi,
pentru a actiona în toate circumstantele în numele societatii. Membrii sai sunt
numiti si pot fi revocati de Adunarea Generala, fiind persoane fizice sau persoane
juridice, caz în care acestea desemneaza un „reprezentant permanent”. De obicei,
administratorii trebuie sa posede un anumit numar de actiuni care se depun drept
garantie la societate. Membrii Consiliului de Administratie raspund penal sau
civil în cazul încalcarii prevederilor legale, ale statutului sau datorita culpei lor în
gestiune.
Conform conceptiei moderne germane, adoptata, dealtfel, ca varianta de
optiune si în Franta, Consiliul de Supraveghere exercita controlul permanent
asupra modului în care Comitetul de Directie gestioneaza societatea. Membrii
Consiliului de Supraveghere sunt numiti si revocati de Adunarea Generala si
trebuie sa fie proprietari ai unui anumit numar de actiuni. Organul însarcinat cu
conducerea curenta a societatii este Comitetul de Directie. Acesta este alcatuit din
una sau mai multe persoane fizice, care nu trebuie sa aiba calitatea de actionari,
persoane numite de catre Consiliul de Supraveghere.
b. societatea cu raspundere limitata. Creata pentru prima data în
Germania în 1892, societatea cu raspundere limitata este astazi forma cea mai
raspândita de societate comerciala, datorita unor avantaje pe care le prezinta in
raport cu celelalte forme.
Daca în unele tari exista unele limitari care tin de specificul societatilor de
persoane, cum ar fi limitarea numarului asociatilor (50 în Franta, Belgia si Anglia)
sau cu privire la calitatea lor, în Belgia numai persoanele fizice având dreptul de a
deveni parteneri, în celelalte tari nu exista practic nici o îngradire, nici numar
maxim nici minim de parteneri, persoanele juridice participând în mod curent la
constituirea societatilor cu raspundere limitata.
Aportul partilor la capitalul social poate fi în bani sau în natura, aportul în
servicii fiind însa interzis în unele legislatii (ex. Franta, Belgia). Evaluarea
aporturilor în natura se face în conditii asemanatoare celor din cazul societatii pe
actiuni, asociatii fiind solidar responsabili o anumita perioada de timp (5 ani în
Franta).
Adunarea Generala functioneaza potrivit regulilor si procedurii mentionate
la societatile pe actiuni, cu precizarea ca în unele legislatii rolul sau în viata
societatii este substantial micsorat. În majoritatea legislatiilor (Germania, Franta,
Belgia) se prevede ca hotarârile pot fi luate si prin comunicari scrise sau prin
consultatii reciproce între asociati, fara a necesita prezenta lor efectiva. În Elvetia
se ajunge chiar la solutia ca institutia Adunarii Generale este facultativa.
Gestiunea este încredintata unuia sau mai multor geranti care reprezinta societatea
fata de terti. Gerantii sunt întotdeauna persoane fizice si pot fie sa aiba fie sa nu
aiba calitatea de asociati.
In Germania, daca societatea are mai mult de 500 de salariati, este
necesara constituirea unui consiliu de supraveghere, cu regimul juridic cunoscut
de la societatile pe actiuni.
F. Clasificari posibile ale societatilor comerciale
A. Dupa numarul asociatilor, societatile comerciale pot fi:
a. pluripersonale – anume societatile comerciale care au mai multi asociati,
situatie în care se afla majoritatea societatilor comerciale;
b. unipersonale – anume societatile comerciale cu unic asociat, care reprezinta
exceptia, a caror functionare a fost acceptata initial în Germania si în Olanda, purtând
denumirea de „Einmanngessellschaft”.
Singurul caz de societate comerciala unipersonala permis de Legea nr. 31/1990
este societatea cu raspundere limitata cu asociat unic.
In conformitate cu art. 13 si 14 din Legea nr. 31/1990, societatea cu asociat unic
are unele caracteristici proprii, cum ar fi:
- având un singur asociat, în mod imperativ se încheie un singur document “actul
constitutiv”, deci este exclusa semnarea unui “contract de societate”;
- neavând mai multi asociati, nu exista o Adunare generala si asociatul unic are
drepturile si obligatiile prevazute de lege pentru Adunarea generala;
- daca asociatul unic este si administrator, acestuia îi revin si obligatiile prevazute
de lege pentru aceasta calitate;
- expertiza de evaluare a aporturilor în natura la capitalul social este obligatorie;
- dizolvarea societatii nu este urmata obligatoriu de lichidare;
- legea impune, pentru evitarea unor conflicte de interese, doua restrictii la SRLurile
cu asociat unic:
- o persoana fizica sau o persoana juridica nu poate fi asociat unic decât
într-o singura societate cu raspundere limitata;
- o societate cu raspundere limitata nu poate avea ca asociat unic o alta
societate cu raspundere limitata alcatuita dintr-o singura persoana.
B. Dupa natura societatii, societatile comerciale pot fi :
a. Societati de persoane
In categoria societatilor de persoane intra societatile în nume colectiv si
societatile în comandita simpla.
Caracteristicile societatilor de persoane sunt:
- au un numar restrâns de asociati, având un caracter “intuitu personae” si este
mai pronuntata natura contractuala a societatii;
- cauzele care atrag dizolvarea societatilor de persoane sunt diferite de cele care
atrag dizolvarea societatilor de capital. Astfel, moartea unuia dintre asociati poate duce la
dizolvarea societatii de persoane, dar nu si la dizolvarea unei societati de capital.
b. Societati de capital
In categoria societatilor de capital intra societatile pe actiuni si societatile în
comandita pe actiuni.
c. Societati cu natura mixta – de capital si persoane
Societatea cu raspundere limitata este considerata o forma mixta între societatile
de persoane si cele de capital, deoarece împrumuta caracteristici ale ambelor categorii.
C. Dupa raspunderea asociatilor, societatile comerciale se împart în:
a. societati în care asociatii raspund nelimitat pentru obligatiile sociale.
In aceasta categorie se înscrie societatea în nume colectiv;
b. societati în care toti asociatii raspund limitat pentru obligatiile sociale, anume
în limita aportului lor la capitalul social.
Sunt astfel de societati societatile pe actiuni si societatile cu raspundere
limitata.
c. societati intermediare, în care o parte din asociati au o raspundere nelimitata
iar cealalta parte din asociati au raspundere limitata.
Aceasta este situatia societatilor în comandita (simpla sau pe actiuni), în care
asociatii comanditati raspund nelimitat iar asociatii comanditari raspund numai în limita
capitalului subscris.
D. Dupa structura capitalului social si modul de împartire al acestuia
societatile comerciale pot fi :
a. Societati la care capitalul social se divide în actiuni.
Capitalul social este împartit în actiuni la societatile pe actiuni si în comandita
pe actiuni.
b. Societati la care capitalul social se divide în parti sociale.
Capitalul social este împartit în parti sociale la societatea în nume colectiv,
societatea în comandita simpla si societatea cu raspundere limitata
E. Dupa existenta sau inexistenta posibilitatii de emitere de titluri comerciale
de valoare, societatile comerciale se împart în :
a. Societati comerciale emitente de titluri comerciale de valoare
Sunt titluri comerciale de valoare, anume înscrisuri cu valoare comerciala,
actiunile si obligatiunile.
Numai societatile comerciale pe actiuni si în comandita pe actiuni pot emite astfel
de titluri.
b. Societati comerciale care nu emit titluri comerciale de valoare
Societatea în nume colectiv, societatea în comandita simpla si societatea cu
raspundere limitata nu au dreptul sa emita titluri comerciale de valoare.
Desi societatea cu raspundere limitata poate emite certificate de parti sociale,
acesta nu este un titlu comercial de valoare, ci numai un înscris cu valoare probatorie care
atesta calitatea de asociat la respectiva societate cu raspundere limitata a persoanei
indicate în certificat. Tema 3. Personalitatea juridica si nationalitatea societatilor
comerciale
Concepte de baza
Personalitatea juridica reprezinta capacitatea unui subiect de drept de a fi titular de
drept si obligatii având în acest sens o organizare de sine statatoare si un patrimoniu
propriu afectat realizarii unui anume scop.
Nationalitatea reprezinta legatura esentiala a unui subiect de drept cu un anume sistem
de drept ale carui reguli generale legate de capacitate, organizare si functionare îi sunt
aplicabile
Continut
Personalitatea juridica a societatii comerciale
Personalitatea juridica – caracteristica esentiala a societatii comerciale.
Potrivit art. 1 alin. 2 din Legea nr.31/1990, “societatile comerciale cu sediul in
România sunt persoane juridice române”. Aceasta dispozitie legala este imperativa, si
prin urmare, în opinia noastra, nu va fi posibila constituirea de societati comerciale fara
personalitate juridica.
Unii autori considera ca ar exista posibilitatea constituirii de societati comerciale
fara personalitate juridica, si indica în aceasta categorie asociatiile de asigurare mutuala,
asociatia în participatie si societatile înfiintate în baza Decretului-lege nr. 54/1990.
În ceea ce ne priveste nu subscriem acestei opinii, deoarece dispozitiile Codului
Comercial privitoare la asociatiile de asigurare mutuala nu mai prezinta interes în actualul
sistem de organizare a asigurarilor iar dispozitiile Decretului-lege nr. 54/1990 sunt
abrogate.
În privinta asociatiei în participatie, nu consideram ca aceasta reprezinta o
societate comerciala deoarece nu exista un fond comun al asocierii si evident este
reglementata numai în Codul Comercial si nu în Legea societatilor comerciale nr.
31/1990.
Elementele constitutive ale personalitatii juridice a societatii comerciale.
Societatea comerciala întruneste toate elementele constitutive ale persoanei
juridice, astfel cum sunt prevazute de Decretul nr. 31/1954: existenta unei organizari de
sine statatoare si a un patrimoniu propriu afectat realizarii unui anume scop.
a. Organizarea de sine-statatoare
Societatea comerciala are o organizare de sine statatoare, ca subiect colectiv de
drept, având organe de decizie, de administrare si de control.
În conformitate cu Legea nr. 31/1990, actul constitutiv al societatii trebuie sa
cuprinda persoanele care au dreptul de a reprezenta si administra societatea si clauze
privind conducerea, administrarea, controlul gestiunii si functionarea societatii
comerciale.
b. Patrimoniul propriu
Societatea comerciala are un patrimoniu propriu, autonom, distinct de cel al
asociatilor care au constituit-o.
La constituirea societatii, patrimoniul propriu al acesteia este format din bunurile
aduse de asociati ca aport la capitalul social. Conform Legii nr. 31/1990 aceste bunuri
intra în proprietatea societatii comerciale, cu exceptia situatiei în care statutul nu prevede
altfel (spre exemplu ca se transmite societatii comerciale numai dreptul de uz sau de
uzufruct). Ulterior, pe parcursul activitatii societatii comerciale societatea comerciala
poate dobândi alte drepturi sau poate avea datorii.
Data fiind existenta unui patrimoniul propriu al societatii comerciale, distinct de
cel al asociatilor care au constituit-o, asociatii nu au nici un drept asupra bunurilor care
formeaza patrimoniul social, dreptul de decizie cu privire la patrimoniul social revenind
organelor de decizie ale societatii comerciale.
Creditorii asociatilor nu pot sa îsi exercite drepturile asupra bunurilor societatii, ci
numai asupra partilor din beneficii care se cuvin asociatilor dupa bilantul contabil pe
durata societatii, iar la dizolvarea societatii, asupra partii ce s-ar cuveni asociatilor prin
lichidare.
Obligatiile juridice ale societatii fata de terti nu se pot compensa cu obligatiile
juridice ale tertilor fata de asociati. Totusi, la anumite tipuri de societati (de capital)
obligatiile societatii fata de terti se pot compensa cu actiuni emise de societate, prin
majorarea capitalului social al acesteia, în conditiile prevazute de lege.
Creditorii societatii comerciale nu au nici un drept asupra bunurilor care formeaza
patrimoniul social, dar au anumite drepturi prin care pot sa-si asigure o pozitie
privilegiata: toate bunurile aduse ca aport la capitalul social formeaza gajul general al
creditorilor chirografari ai societatii.
Procedura falimentului priveste numai patrimoniul social al societatii, iar nu si
patrimoniul asociatilor.
În ceea ce priveste relatia dintre creditorii societatii comerciale si patrimoniul
asociatilor, în functie de forma societatii comerciale, asociatii raspund sau nu nelimitat
fata de datoriile societatii. Dar aceasta raspundere, la formele de societati unde exista, are
natura juridica a unei garantii, si nu înseamna ca exista o confuziune între patrimoniul
social si cel al asociatilor.
c. Existenta unui scop si a unui obiect bine delimitat
Scopul generic al oricarei societati comerciale, dat de însasi definitia acesteia, este
obtinerea de profit. Acestui scop îi sunt subsumate toate activitatile desfasurate de
societatea comerciala.
În actele constitutive ale societatii comerciale trebuie prevazut însa scopul
respectivei societati comerciale, respectiv trebuie aratat în mod detaliat obiectul de
activitate al acesteia, cu precizarea domeniului si a activitatii principale.
Importanta acestui obiect de activitate este data de dispozitiile art. 34 din Decretul
nr. 31/1954, care dispune ca fiecare persoana juridica are dreptul sa desfasoare numai
activitatile pentru care a fost constituita asa cum sunt prevazute de actele constitutive ale
societatii (principiul specialitatii capacitatii de folosinta).
Asadar, societatea comerciala nu va putea sa desfasoare în mod legal orice fel de
activitati de natura a produce profit, ci numai acele activitati care sunt cuprinse în
obiectul de activitate stabilit în actele constitutive.
Dobândirea personalitatii juridice a societatii comerciale. Societatea
comerciala dobândeste personalitate juridica ulterior încheierii actelor constitutive, prin
înmatricularea sa în registrul comertului. Acesta este momentul la care societatea
comerciala dobândeste capacitatea de folosinta si cea de exercitiu.
Conform art. 33 din Decretul nr. 31/1954, înca din perioada desfasurarii
procedurii legale de constituire, societatea are o capacitate de folosinta restrânsa sau
anticipata, în sensul ca pot fi încheiate actele juridice necesare dobândirii capacitatii de
exercitiu (acte de constituire, contracte pentru stabilirea sediului, pentru deschiderea unui
cont în banca).
Pentru exercitarea capacitati de folosinta restrânse este necesara însa darea de data
certa actului constitutiv si numirea unui administrator, care sa reprezinte societatea înca
din faza de constituire.
Consecintele personalitatii juridice. In conformitate cu prevederile Decretului
nr. 31/1954 societatile comerciale, ca subiecte de drept cu personalitate juridica au o
vointa proprie, de sine-statatoare, ce se exprima prin organele lor statutare. Actele
juridice încheiate de organele de conducere ale societatii comerciale sunt actele societatii
comerciale însesi.
Ca o consecinta a existentei personalitatii juridice, societatile comerciale au
capacitate de folosinta si de exercitiu si prin urmare:
−sunt titulare de drepturi si obligatii si participa în nume propriu la toate
raporturile juridice cu tertii.
−raspund fata de terti pentru obligatiile asumate în numele lor de persoanele
care le reprezinta în mod legal.
−au dreptul sa stea în justitie în nume propriu, fiind citate la sediul lor social; în
instanta, societatile comerciale sunt reprezentate de reprezentantii lor legali
sau pe baza de procura semnata de acestia.
−odata cu noile modificari aduse Codului Penal al României prin Legea nr.
278/2006, intrata în vigoare la data de 12 octombrie 2006, societatile
comerciale au si o raspundere penala proprie.
Elementele de identificare ale societatii comerciale. Elementele sau atributele
de identificare ale societatii comerciale sunt drepturi subiective personale nepatrimoniale
ale societatii comerciale, prin care aceasta se individualizeaza fata de celelalte persoane
juridice si fata de persoanele fizice.
a. Denumirea (firma) societatii
Denumirea societatii comerciale este grupul de cuvinte stabilit cu aceasta
semnificatie în actele constitutive ale societatii si care trebuie sa o identifice de alte
societati comerciale.
Denumirea este un element de identificare obligatoriu, a carui lipsa conduce la
refuzul înmatricularii societatii, respectiv la imposibilitatea dobândirii personalitatii
juridice.
Legea nr. 31/1990 utilizeaza termenul de “denumire” a societatii comerciale, iar
Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului termenul de “firma”.
Firma este numele sau, dupa caz, denumirea sub care un comerciant îsi exercita
comertul si sub care semneaza. Asadar, notiunea de “firma” are un sens mai larg, anume
se refera nu numai denumirea societatilor comerciale, ci si numele comerciantilor
persoane fizice. Totusi, pentru societatile comerciale, se poate spune ca termenul de “
denumire” este sinonim cu cel de “firma”.
Legea nr. 26/1990 prevede cerinte comune privind denumirea societatilor
comerciale si cerinte specifice diferitelor forme de societati comerciale.
Denumirea societatii în nume colectiv trebuie sa cuprinda numele a cel putin
unuia dintre asociati, cu mentiunea "societate în nume colectiv", scrisa în întregime. Daca
numele unei persoane straine de societate figureaza, cu consimtamântul sau, în firma unei
societati în nume colectiv aceasta devine raspunzatoare nelimitat si solidar de toate
obligatiile societatii.
Denumirea unei societati în comandita simpla trebuie sa cuprinda numele a cel
putin unuia dintre asociatii comanditati, cu mentiunea "societate în comandita", scrisa în
întregime. Daca numele unei terte persoane straine de societate sau al unui asociat
comanditar figureaza, cu consimtamântul sau, în firma unei societati în comandita,
aceasta devine raspunzatoare nelimitat si solidar de toate obligatiile societatii.
Din denumirea societatii cu raspundere limitata poate face parte si numele unui
asociat, dar denumirea trebuie sa reflecte obiectul de activitate al societatii si va fi însotita
de mentiunea scrisa în întregime "societate cu raspundere limitata" sau "S.R.L."
La societatile pe actiuni si la cele în comandita pe actiuni nu exista nici o
restrictie, doar cerinta ca denumirea sa fie însotita de mentiunea scrisa în întregime
"societate pe actiuni" sau "S.A." ori, dupa caz, "societate în comandita pe actiuni".
Firmele tuturor societatilor comerciale trebuie sa îndeplineasca, cumulativ, trei
conditii:
- sa fie disponibila, adica susceptibila de a fi apropriata de un comerciant. Firma
este disponibila atunci când nu apartine altui comerciant, prin înregistrarea ei
anterioara în registrul comertului, pentru acelasi obiect social si pentru aceeasi
arie teritoriala de activitate.
- sa fie distinctiva. Îndeplinirea acestei conditii presupune ca firma respectiva sa
constea dintr-o denumire care nu este necesara, generica sau uzuala, si nici nu este
identica sau similara cu alte firme înregistrate anterior în registrul comertului,
pentru acelasi obiect social si pentru aceeasi arie teritoriala de activitate. De
asemenea, nici o firma nu va putea cuprinde o denumire întrebuintata de
comerciantii din sectorul public.
Orice firma noua trebuie sa se deosebeasca de cele existente. Când o firma noua
este asemanatoare cu o alta, trebuie sa se adauge o mentiune care sa o deosebeasca de
aceasta fie prin desemnarea mai precisa a persoanei, fie prin indicarea felului de comert
exercitat sau în orice alt mod.
- sa fie licita. Aceasta conditie înseamna, în virtutea principiilor generale, ca nu se
poate înregistra o firma care ar încalca o dispozitie imperativa a legii privind
ordinea publica sau bunele moravuri si, în general, limitele concurentei loiale.
De asemenea, Legea nr. 26/1990 cere ca firma sa fie scrisa în primul rând în
limba româna. Aceasta conditie nu înseamna însa firmele trebuie sa fie scrise în mod
obligatoriu în limba româna, ci doar în mod prioritar.
Pentru a evita ca denumirile societatilor nou înregistrare sa produca confuzie cu
cele anterior înregistrate, registrul comertului, înainte de întocmirea actelor constitutive
sau, dupa caz, de modificarea firmei verifica la cerere disponibilitatea respectivei
denumiri. In cazul în care firma pentru care s-a solicitat verificarea disponibilitatii
îndeplineste conditiile legii, oficiul registrului comertului elibereaza dovada rezervarii
acesteia, valabila pentru o perioada de cel mult 3 luni de la data înregistrarii cererii.
Aceasta dovada poate fi prelungita pentru o noua perioada de 3 luni, la solicitarea
titularului primei rezervari a denumirii firmei.
Efectul rezervarii este acela ca în acest interval de timp de 3 luni nici o alta noua
societate comerciala nu va putea sa se înregistreze cu aceasta denumire. La expirarea
duratei de valabilitate a dovezii, aceasta nu mai produce efecte, daca societatea
comerciala pentru care a fost solicitata nu s-a înmatriculat.
Dreptul de folosinta exclusiva asupra firmei se dobândeste la înmatricularea
societatii si înceteaza la radierea societatii.
Acest drept nu se poate înstraina decât împreuna cu fondul de comert la care este
întrebuintata. Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comert va putea sa continue
activitatea sub firma anterioara, care cuprinde numele unui comerciant, persoana fizica,
sau al unui asociat, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor sai în
drepturi si cu obligatia de mentionare în cuprinsul acelei firme a calitatii de succesor.
Pastrarea firmei precedente este permisa societatii pe actiuni, în comandita pe actiuni sau
societatii cu raspundere limitata, fara cerinta mentionarii raportului de succesiune.
b. Sediul este al doilea element obligatoriu de identificare, care consta din
indicarea unui anumit loc stabilit, în conditiile legii, cu aceasta semnificatie. cest atribut
este menit sa situeze societatea în spatiu, în cadrul raporturilor juridice la care participa.
Pentru a-l distinge mai bine de domiciliul asociatilor, sediul societatii mai este
denumit si sediul social.
Potrivit legii, asociatii sunt obligati sa arate sediul societatii în contractul de
societate (art. 7 si art. 8 din Legea nr. 31/1990).
Cu toate ca instituie obligatia determinarii sediului societatii, totusi legea nu
cuprinde nici o dispozitie privind criteriile de stabilire a acestui atribut de identificare a
societatii, asa cum prevede în privinta firmei societatii.
În absenta unor dispozitii legale, asociatii sunt liberi sa stabileasca sediul
societatii. Ei ar putea avea în vedere locul unde se va desfasura activitatea comerciala a
societatii sau locul unde se vor gasi organele de conducere ale societatii. În general, se
considera ca sediul societatii trebuie sa fie acolo unde va fi centrul de conducere a
societatii, unde vor activa organele de deliberare si administrare ale societatii. Acest loc
are si avantajul stabilitatii fata de locul desfasurarii activitatii comerciale, care poate sa
fie multiplicat ori schimbat, în functie de conjunctura.
Determinarea sediului societatii prezinta interes practic sub mai multe aspecte.
Astfel, sediul societatii este unul dintre elementele în raport de care se stabileste
nationalitatea societatii.
Apoi, sediul societatii este elementul principal care serveste la rezolvarea unor
probleme procedurale; la sediul social se comunica societatii actele procedurale si în
raport de sediul societatii se determina instanta competenta sa solutioneze litigiile în care
societatea apare ca pârâta.
Datorita importantei sale pentru viata societatii, sediul social poate fi schimbat
numai prin modificarea actelor constitutive ale societatii, în conditiile legii (art. 199 din
Legea nr. 31/1990).
În afara sediului principal, o societate poate avea si sedii secundare, care însa
trebuie sa fie înregistrate la registrul comertului.
c. Emblema este un semn distinctiv sau o denumire care deosebeste o societate
comerciala de alte societati comerciale. Spre deosebire de denumire, emblema nu este un
atribut de identificare obligatoriu, ci numai optional.
La fel ca si firma, emblema trebuie sa îndeplineasca anumite conditii, comune
tuturor societatilor comerciale:
- sa fie disponibila.
- sa fie distinctiva. Orice emblema va trebui sa se deosebeasca de emblemele
înscrise în acelasi registru al comertului, pentru acelasi fel de comert, precum
si de emblemele altor comercianti de pe piata unde comerciantul îsi desfasoara
activitatea.
- sa fie licita.
- sa fie însotita în mod vizibil de firma comerciantului. Daca emblema
cuprinde o denumire, firma va fi scrisa cu litere de marimea a cel putin
jumatate din marimea literelor cu care este scrisa emblema.
- sa fie scrisa în primul rând în limba româna.
Ca în cazul firmei, registrul comertului elibereaza la cerere o dovada de rezervare
a emblemei, cu durata de valabilitate de 3 luni.
Dreptul de folosinta exclusiva asupra emblemei se dobândeste prin înregistrarea ei
la registrul comertului, care poate fi ulterioara înmatricularii societatii, si înceteaza la
radierea mentiunii referitoare la emblema sau la radierea societatii comerciale din
registrul comertului.
Transmiterea dreptului de folosinta exclusiva asupra emblemei se poate face, în
principiu, separat de fondul de comert. Daca însa emblema coincide cu firma, se va urma
regimul juridic al transmiterii firmei.
Nationalitatea societatii comerciale
În principiu, orice societate comerciala trebuie legata de un anumit sistem national
de drept, deci se poate vorbi de o lege nationala care urmeaza sa reglementeze toate
aspectele legate de statutul organic al societatii.
Astfel, societatea comerciala se identifica si prin nationalitatea sa. Într-adevar,
desi se constituie de catre persoane fizice, care au o anumita cetatenie, societatea are o
nationalitate proprie.
Cu privire la societatea comerciala, notiunea de nationalitate nu este folosita în
întelesul ei tehnic, de apartenenta a unui individ la un anumit stat, ci în sensul de statut
juridic, adica de lege aplicabila constituirii, functionarii, dizolvarii si lichidarii societatii.
Deci, nationalitatea societatii determina legea aplicabila persoanei juridice.
În determinarea nationalitatii societatii comerciale sunt folosite criterii care
privesc cetatenia asociatilor sau criterii care tin de realitatea noului subiect de drept (locul
constituirii societatii, sediul social, centrul afacerilor etc.).
Pentru determinarea nationalitatii unei societati comerciale s-au emis mai multe
teorii:
- teoria autonomiei de vointa, conform careia partile ar putea alege nationalitatea
societatii.
- teoria locului de înregistrare, potrivit careia orice societate comerciala are
nationalitatea tarii în care a fost înregistrata (sistem aplicabil în tarile de Common
Law).
- teoria nationalitatii actionarilor, conform careia societatea comerciala are
nationalitatea statului a caror nationalitate o au actionarii sai persoane juridice sau
cetatenie o au actionarii sai persoane fizice. Aceasta teorie este aplicabila îndeosebi
în raporturile de drept international public.
- teoria conform careia societatile comerciale au nationalitatea tarii unde se afla
sediul lor social principal. Aceasta este teoria aplicabila în sistemul francez si în
dreptul român.
Astfel, Legea nr. 31/1990 are în vedere sediul societatii drept criteriu pentru
determinarea nationalitatii societatii comerciale. Conform art. 1 din Legea 31/1990,
societatile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române, deci se poate
spune ca au nationalitate româna.
Conform Legii nr. 105/1992 privind raporturile de drept international privat,
societatile comerciale se supun legii sediului lor principal, deci societatile comerciale
care vor avea sediul lor principal în România vor fi de nationalitate româna.
Legea nationala va cârmui statutul organic al unei societati comerciale, care
cuprinde o serie de aspecte, începând cu constituirea societatii, modul de constituire si de
lucru al organelor acesteia, procedura de dizolvare si lichidare etc., aspecte enumerate pe
larg în art. 42 din Legea nr. 105/1992.
Legea nationala este denumita de regula lex societatis si va avea o larga
aplicabilitate. Ea poate fi totusi înlaturata de interventia altor legi aplicabile, cum ar fi lex
loci actus, lex rei sitae, etc. Tema 4 – Actul Constitutiv al societatii comerciale
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Notiuni generale
Denumirea de “act constitutiv”. Potrivit art. 5 din Legea nr. 31/1990, actele
juridice prin care se constituie societatile comerciale pot diferi de la o forma de societate
la alta.
- societatea în nume colectiv sau în comandita simpla se constituie prin contract
de societate;
- societatea pe actiuni, în comandita simpla si societatea cu raspundere limitata
se constituie prin contract de societate si statut;
- societatea cu raspundere limitata cu asociat unic se constituie numai prin
statut.
Statutul si contractul de societate sunt denumite împreuna acte constitutive. Ele
pot fi încheiate si sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.
Pentru acest motiv, în cele ce urmeaza vom analiza actul constitutiv al societatii
comerciale, cu referire la contractul de societate, la statut si la înscrisul unic ce le poate
reuni.
Caracterele juridice ale actului constitutiv. Actul constitutiv prezinta
urmatoarele caractere:
- act juridic plurilateral, în sensul ca la încheierea lui participa mai multe
persoane. In cazul societatii cu raspundere limitata cu asociat unic, actul
constitutiv este un act juridic unilateral, fiind manifestarea de vointa a unei
singure persoane.
- contract sinalagmatic, dat fiind faptul ca partile îsi asuma fiecare obligatii
reciproce (mai putin în situatia societatii cu raspundere limitata cu asociat
unic). In privinta acestui caracter, în unele opinii, aflate însa în minoritate,
actul constitutiv este considerat nu un contract, ci act colectiv, deoarece se
considera ca asociatii nu au obligatii unii fata de altii ci cu totii fata de
societatea pe care o constituie.
- act juridic cu titlu oneros, deoarece fiecare asociat urmareste un scop
patrimonial;
- act juridic comutativ, întinderea obligatiilor asociatilor fiind cunoscuta la
încheierea actului constitutiv;
- act juridic constitutiv de drepturi;
- act juridic solemn, care se încheie acordul de vointa al partilor dat forma
scrisa sau în anumite situatii, în forma autentica.
Conditiile de validitate ale actului constitutiv. Conditiile de validitate ale
actului constitutiv se împart în conditii de forma si conditii de fond.
Conditia de forma este încheierea actului în forma scrisa, fie cu dare de data
certa, fie în forma autentica. Forma autentica este obligatorie ad validitatem în anumite
situatii:
- când printre bunurile subscrise ca aport în natura la capitalul social se afla un
teren;
- când forma juridica a societatii comerciale implica raspunderea nelimitata a
asociatilor sau a unora dintre ei, pentru obligatiile sociale;
- când societatea comerciala se constituie prin subscriptie publica.
În privinta conditiilor de fond, actul constitutiv, ca manifestare de vointa în
sensul constituirii societatii comerciale, trebuie sa îndeplineasca toate conditiile de fond
ale actelor juridice civile, prevazute de art. 948 si urm. C. civ., anume capacitatea
deplina de exercitiu a partilor contractante, consimtamântul valabil exprimat, obiectul
determinat, licit si moral al actului (obiectul de activitate al societatii) si cauza sau
scopul licit si moral a actului.
În plus fata de aceste conditii general aplicabile actelor juridice civile, Legea nr.
31/1990 prevede o serie de norme speciale, care circumstantiaza conditiile de fond
general aplicabile actelor juridice civile.
Capacitatea partilor. Partile actului constitutiv sunt asociatii. Asociatii care îsi
exprima consimtamântul în actul constitutiv, la constituirea societatii comerciale, se
numesc fondatori. În cazul societatii pe actiuni si în comandita pe actiuni asociatii sunt
denumiti actionari.
Ca regula, societatea trebuie sa aiba cel putin doi asociati, prin urmare parti în
actul constitutiv. De la aceasta regula, Legea nr. 31/1990 instituie urmatoarele exceptii:
- Societatea cu raspundere limitata poate fi constituita si de un singur asociat;
- Societatea cu raspundere limitata poate sa aiba cel mult 50 de asociati
- Societatea pe actiuni sau în comandita pe actiuni trebuie sa aiba cel putin cinci
actionari.
În principiu, conform principiului libertatii de asociere, orice persoana fizica sau
juridica ce are capacitate de exercitiu poate fi parte într-un contract de societate. Conform
art..6 alin.2 din Legea nr.31/1990 nu pot fi asociati persoanele incapabile conform legii.
Consimtamântul partilor. Consimtamântul asociatilor la încheierea actului
constitutiv trebuie sa îndeplineasca toate cerintele legale privitoare la încheierea oricarui
act juridic. În privinta viciilor de consimtamânt mentionam faptul ca existenta mai multor
asociati conduce la anumite consecinte, anume: în cazul erorii asupra persoanei, aceasta
va atrage nulitatea numai în cazul societatilor de persoane, deoarece numai în aceste
cazuri identitatea co-contractantului este un element determinant în încheierea
contractului; dolul viciaza actul constitutiv numai daca provine de la toti ceilalti asociati
sau de la o persoana ce reprezinta valabil societatea.
Cauza actului constitutiv. Cauza, element a carui definitie este disputata în
doctrina, este scopul urmarit de parti, respectiv de asociati, la încheierea actului
constitutiv, anume obtinerea de beneficii. Cauza trebuie sa fie licita si morala. Clauza
leonina, prin care o parte primeste tot profitul societatii, este interzisa prin art.1513 C.
civ., fiind considerata imorala si deci va fi nula.
Obiectul actului constitutiv. In sensul specific folosit în materia societatilor
comerciale, “obiectul de activitate”, desemneaza activitatea, faptele de comert pe care le
va savârsi societatea comerciala. În cazul în care obiectul de activitate al societatii descris
în actul constitutiv nu cuprinde fapte de comert, societatea va fi civila, iar nu comerciala.
În actul constitutiv, obiectul de activitate al societatii trebuie sa fie exprimat
folosind Clasificarea Activitatilor din Economia Nationala (codul CAEN, astfel cum a
fost modificat), reglementata de H.G. nr. 656/1997. Obiectul de activitate trebuie sa fie
licit si sa nu fie contrar ordinii publice si bunelor moravuri. Exista anumite activitati care
nu pot forma obiectul de activitate al unei societati comerciale.
Pentru anumite activitati pot fi necesare autorizatii administrative. Alte activitati,
desi pot fi cuprinse în obiectul de activitate, nu pot fi desfasurate fara obtinerea unor
licente corespunzatoare.
În sens juridic, prin obiectul actului constitutiv se întelege, ca în cazul obiectului
oricarui act juridic, prestatiile la care se obliga partile. Principala obligatie a asociatilor
este de a realiza aportul la capitalul social al societatii comerciale, pentru constituirea
patrimoniului societatii.
Continutul actului constitutiv
Continutul actului constitutiv este stabilit prin art. 7 din Legea nr. 31/1990 pentru
societatile în nume colectiv, în comandita simpla si cu raspundere limitata, si de art. 8 din
Legea nr. 31/1990 pentru societatile pe actiuni si în comandita pe actiuni. Principalele
clauze cuprinse în actul constitutiv privesc urmatoarele elemente esentiale:
a. Clauze privitoare la identificarea partilor. În actul constitutiv trebuie
indicate datele de identificare ale asociatilor (numele si prenumele, codul numeric
personal, locul si data nasterii, domiciliul si cetatenia asociatilor persoane fizice;
denumirea, sediul si nationalitatea asociatilor persoane juridice, numarul de înregistrare
în registrul comertului sau codul unic de înregistrare, potrivit legii nationale; la societatea
în comandita pe actiuni se vor arata asociatii comanditari si asociatii comanditati, precum
si reprezentantul fiscal, daca este cazul). La societatile în comandita, unde sunt mai multe
categorii de asociati, se vor indica asociatii comanditari si asociatii comanditati.
b. Clauze privitoare la elementele de identificare ale societatii comerciale, ca
persoana juridica. În actul constitutiv se vor arata forma societatii comerciale,
denumirea (firma) si sediul social ale acesteia si, daca este cazul, emblema societatii.
Daca este cazul se vor preciza sediile secundare, atunci când se înfiinteaza o data cu
societatea, sau conditiile pentru înfiintarea lor ulterioara, daca se are în vedere o atare
înfiintare.
c. clauze privitoare la conditiile actului constitutiv al societatii comerciale.
Actul constitutiv trebuie sa contina clauze privitoare la:
- Obiectul de activitate al societatii, cu precizarea domeniului si a activitatii
principale;
- Capitalul social subscris si cel varsat;
- Aportul fiecarui asociat; se vor arata formele aportului (în numerar sau în
natura), valoarea aportului în natura si modul evaluarii, precum si data la care
se va varsa integral capitalul social subscris.
- Partile sociale sau actiunile emise.
Se vor indica numarul si valoarea nominala a partilor sociale sau actiunilor emise
si numarul atribuit fiecarui asociat. În privinta actiunilor, se va specifica daca acestea sunt
nominale sau la purtator. Daca sunt mai multe categorii de actiuni, se vor arata numarul,
valoarea nominala si drepturile conferite fiecarei categorii de actiuni. Se va specifica
partea fiecarui asociat la beneficii si la pierderi la societatile în nume colectiv, în
comandita simpla si cu raspundere limitata si avantajele rezervate fondatorilor, la
societatile pe actiuni si în comandita pe actiuni constituite prin subscriptie publica.
d. Clauze privind conducerea, administrarea, controlul gestiunii si
functionarea societatii. Actul constitutiv al tuturor societatilor comerciale va trebui sa
indice persoanele care reprezinta societatea, puterile ce li s-au conferit si daca ei urmeaza
sa le exercite împreuna sau separat. În cazul societatilor pe actiuni si în comandita pe
actiuni clauzele privind conducerea, administrarea, controlul gestiunii si functionarea
societatii (organele de conducere, administrare si control, atributiile, functionarea si
raspunderea lor) au o mai mare întindere în cuprinsul actului constitutiv decât în celelalte
tipuri de societati, deoarece organizarea interna a acestor societati de capitaluri este mai
complexa.
e. Clauze privitoare la durata si încetarea societatii. Actul constitutiv va trebui
sa indice durata societatii comerciale, care poate fi limitata sau nelimitata, precum si
modul de dizolvare si de lichidare a societatii.
f. Alte clauze. În situatia în care pe durata constituirii societatii au fost încheiate
în numele acesteia anumite acte necesare constituirii, si au fost efectuate anumite
cheltuieli, pentru recuperarea lor este necesar ca în actul constitutiv sa se prevada
operatiunile încheiate de asociati în contul societatii ce se constituie si pe care aceasta
urmeaza sa le preia, precum si sumele ce trebuie platite pentru acele operatiuni. De
asemenea, cu privire la anumite tipuri de litigii, este posibila stipularea unei clauze prin
care sa se prevada posibilitatea solutionarii acelor litigii pe calea arbitrajului.
Majoritatea clauzelor ce trebuie sa le contina actul constitutiv au fost deja
examinate cel putin succint în dezvoltarile anterioare.
Unele precizari cu privire la capitalul social, organele de conducere si control
ale societatii comerciale si modul de solutionare a litigiilor în legatura cu societatile
comerciale
Sunt trei aspecte în legatura cu actul constitutiv al societatii comerciale asupra
carora vom insista în mod deosebit, si anume capitalul social, organele de conducere si
control ale societatii comerciale si modul de solutionare a litigiilor în legatura cu
societatile comerciale.
1. Capitalul social
Capitalul social este format atât la constituirea cât si ulterior, din aportul
asociatilor, care este obligatia pe care si-o asuma fiecare asociat de a aduce în societate
un bun, o valoare patrimoniala.
Capitalul social poate fi definit asadar ca suma totala, exprimata în bani, a valorii
aporturilor asociatilor, mai putin cea a aporturilor în munca, cu care acestia participa la
constituirea patrimoniului social al societatii.
Capitalul social poate avea doua expresii valorice:
- Capitalul subscris, reprezentând valoarea totala a aporturilor subscrise de
asociati;
- Capitalul varsat, reprezentând valoarea totala a aporturilor varsate de asociati.
Ca regula, capitalul social minim este de 200 lei pentru societatile cu raspundere
limitata si de echivalentul in lei la data subscrierii al sumei de 25.000 EURO, pentru
societatile pe actiuni si în comandita pe actiuni, nefiind stabilita nici o limita minima
legala în cazul societatilor în nume colectiv si în comandita simpla. Pentru societatile
comerciale din anumite domenii (bancar, asigurari, etc.) legile speciale impun un capital
social minim mai mare .
Din punct de vedere contabil, capitalul social nu are o existenta reala, ci este
evidentiat numai scriptic. Din punct de vedere juridic, capitalul social reprezinta o
garantie pentru creditorii sociali a existentei unui minim de bunuri si sume de bani în
patrimoniul social.
Capitalul social este divizat în mai multe fractiuni, denumite:
_ Parti de interes, în cazul societatii în nume colectiv si al societatii în
comandita simpla;
_ Parti sociale, în cazul societatii cu raspundere limitata; valoarea nominala a
unei parti sociale nu poate fi mai mica de 10 lei.
_ Actiuni, în cazul societatii pe actiuni si în comandita pe actiuni; valoarea
nominala a unei actiuni nu poate fi mai mica de 0.1 lei.
Pentru a se evita unele confuzii cu notiunea juridica a patrimoniului din dreptul
civil, precizam ca patrimoniul societatii reprezinta totalitatea drepturilor si obligatiilor
societatii. Activul social cuprinde totalitatea drepturilor societatii comerciale, iar pasivul
social totalitatea obligatiilor sociale.
Astfel cum am aratat, aporturile asociatilor sunt obligatiile pe care acestia si le
asuma de a aduce în societate anumite valori patrimoniale. Prin termenul de aport mai
este desemnat însa si obiectul acestuia, anume bunul sau valoarea patrimoniala adusa de
asociat în societate.
Dupa obiectul sau, aportul poate fi:
a. Aport în numerar are ca obiect o suma de bani.
Acest aport este obligatoriu la constituirea societatii comerciale, fiind considerat
esential pentru demararea activitatii comerciale, fara a se mai stabili limite minime
obligatorii cum a fost reglementarea în vigoare pâna în anul 1997.
b. Aportul în natura are ca obiect anumite bunuri.
Acest bunuri pot fi, fara restrictii, mobile sau imobile, corporale sau necorporale.
Bunurile pot fi transmise cu titlu de proprietate sau cu alt titlu (uz, uzufruct). In
cazul în care în actul constitutiv nu se prevede cu ce titlu sunt aduse bunurile, conform
art. 65 din Legea nr. 31/1990, se va considera ca bunurile sunt aduse cu titlu de
proprietate.
În toate cazurile, valoarea în bani a aportului în natura trebuie evaluata, fie de
catre asociati, fie prin expertiza. In cazul înfiintarii unei societati cu raspundere limitata
cu unic asociat stabilirea valorii aportului în natura prin expertiza este obligatorie.
c. Aportul în creante are ca obiect creante pe care terte persoane le au fata de
asociatul creditor, fiind o cesiune de creanta.
Aportul în creante nu este admis la societatile pe actiuni care se constituie prin
subscriptie publica si nici la societatile în comandita pe actiuni sau cu raspundere
limitata.
d. Aportul în munca (denumit si “aport în industrie”) are ca obiect munca
asociatilor. Acest tip de aport poate fi adus numai de catre asociatii în societatea în nume
colectiv si de asociatii comanditati în societatile în comandita, însa acest aport nu este
cuprins în capitalul social.
Actul de asumare a obligatiei de aport poarta denumirea de “subscriere la
capitalul societatii”, iar executarea acestei obligatii de “varsare” sau “eliberare” a
capitalului.
În actul constitutiv trebuie stabilite atât aporturile subscrise, cât si termenele de
varsare a capitalului. La societatea pe actiuni sau în comandita pe actiuni este obligatorie
varsarea a cel putin 30% din capitalul social subscris la constituire, restul de 70%
trebuind a fi varsat în termen de 12 luni de la înmatricularea societatii. La celelalte forme
de societati comerciale, întreg capitalul social trebuie varsat la constituirea societatii
comerciale.
2. Organele societatii comerciale
Organele societatii comerciale se împart în:
- Organe de conducere;
- Organe de administrare;
- Organe de control.
Modul de numire, componenta si atributiile acestor organe difera de la o forma de
societate comerciala la alta, existând totusi anumite principii comune.
Organele de conducere ale societatii comerciale. Organul de conducere al unei
societati comerciale este cel care are atributiile de decizie depline în ceea ce priveste
societatea, fiind organul suprem ce exprima vointa sociala.
În toate formele de societati comerciale, organul de conducere este Adunarea
generala a asociatilor, mai putin în cazul societatii cu raspundere limitata cu unic asociat,
în care atributiile adunarii generale revin asociatului unic. Adunarea generala este
formata din totalitatea asociatilor societatii comerciale.
În cazul societatilor pe actiuni, prin actul constitutiv se pot stabili anumite
categorii de actiuni care confera titularilor drepturi diferite, cum este cazul actiunilor
preferentiale cu dividend prioritar si fara drept de vot. In aceste situatii, titularii fiecarei
categorii de actiuni se întâlnesc în adunari generale distincte, conform celor stabilite în
actul constitutiv.
Adunarile generale sunt de doua feluri, ordinare si extraordinare, deosebirile între
aceste doua categorii fiind cu privire la atributii si la functionare.
Legea nr. 31/1990 cuprinde reglementari multiple privind adunarea generala în
cazul societatii pe actiuni, si mai putin în cazul celorlalte societati comerciale.
Dispozitiile privitoare la societatile pe actiuni sunt considerate însa aplicabile, în lipsa de
dispozitie contrara, si celorlalte forme de societati comerciale.
Organele de administrare ale societatii comerciale. Vointa sociala exprimata în
cadrul adunarilor generale trebuie adusa la îndeplinire prin acte concrete de conducere si
executie, ceea ce înseamna practic administrarea sau gestiunea societatii.
Organul de administrare al societatii comerciale sunt administratorii acesteia,
respectiv unul sau mai multi, constituiti sau nu în cadrul unui Consiliu de Administratie.
Administratorii sunt, de regula, persoane fizice care au capacitate deplina de
exercitiu, fiind permisa si alegerea unei persoane juridice.
În cazul societatii pe actiuni si în comandita pe actiuni, în situatia în care exista
mai multi administratori, ei constituie un consiliu de administratie. Consiliul de
administratie se întruneste ori de câte ori este necesar, dar cel putin o data pe luna la
sediul societatii.
În celelalte forme de societate comerciala (societatea în nume colectiv, societatea
în comandita simpla si societatea cu raspundere limitata) nu este obligatoriu ca
administratorii sa constituie un consiliu de administratie, deoarece fiecare dintre ei are
dreptul de a reprezenta societatea, afara numai daca prin actul constitutiv nu se stabileste
altfel.
Administratorii sunt desemnati de adunarea generala a asociatilor, cu cvorumul si
majoritatea specifica fiecarei forme de societate.
Conform art. 137 din Legea 31/1990, administratorii sunt "temporari si
revocabili". Primii administratori pot fi numiti prin actul constitutiv, însa termenul
mandatului lor nu poate fi mai mare de 4 ani. Daca nu s-a stabilit durata mandatului prin
actul constitutiv, el este pentru 2 ani. Administratorii sunt reeligibili când prin actul
constitutiv nu se prevede altfel.
La societatea pe actiuni, fiecare administrator va trebui sa depuna, înainte de
preluarea functiei, o garantie pentru administratia sa, prevazuta în actul constitutiv ori,
în lipsa unei clauze în acesta, aprobata de adunarea generala a actionarilor. Garantia nu
poate fi mai mica decât valoarea nominala a 10 actiuni sau decât dublul remuneratiei
lunare.
Organele de control. Controlul si supravegherea actelor si operatiunilor
administratorilor este exercitat în mod diferit, în functie de forma societatii comerciale,
de implicarea statului în societatea comerciala respectiva precum si în functie de sistemul
de tinere a evidentei contabile pe care l-a adoptat societatea respectiva. Persoanele cu
drept de control pot fi :asociatii, cenzorii, auditorii financiari, auditorii interni si
controlorii financiari preventivi.
3. Solutionarea litigiilor in legatura cu societatile comerciale. Arbitrajul
Ca regula, solutionarea litigiilor care se pot naste cu privire la înfiintarea,
functionarea si încetarea societatii comerciale, atât între asociati, cât si între acestia si
societate, precum si între administratori si cenzori pe de o parte si societate sau asociati
pe de alta parte, se solutioneaza de catre tribunalul în a carui raza teritoriala se afla sediul
social, cu respectarea normelor generale de procedura precum si a celor speciale
prevazute de Legea nr. 31/1990 si Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului,
republicate cu modificarile ulterioare. Legea aplicabila în acest caz este legea româna
deoarece societatea comerciala este persoana juridica româna.
Cu toate acestea, este posibil ca, la constituirea societatii, asociatii sa introduca în
actele constitutive o clauza prin care sa prevada ca anumite litigii vor fi solutionate pe
calea arbitrajului, în cazurile în care Legea nr. 31/1990 nu prevede în mod imperativ
faptul ca instanta competenta pentru solutionarea respectivului litigiu este tribunalul de la
sediul societatii, iar legea aplicabila poate fi de asemenea o alta lege cu care asociatii au o
strânsa legatura, cu conditia ca respectivul litigiu sa nu se refere la aspecte in mod
imperativ reglementate de legea nationala a societatii comerciale adica legea româna.
Tema 5. Neregularitatile privind constituirea societatii comerciale
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau mai
multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în vederea
îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate prevazut în
actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Actul Constitutiv - Statutul si/sau contractul de societate, documente contractuale în
baza carora se constituie societatile comerciale si care contin clauzele minimale
prevazute de lege;
Înmatricularea societatii - ansamblul de formalitati prevazute de lege în mod imperativ
în baza carora se “naste” societatea comerciala si dobândeste personalitate juridica, cu
toate consecintele pe care legea le da acestui fapt.
Continut
Constituirea unei societati comerciale are drept rezultat aparitia în câmpul
activitatii comerciale a unui nou subiect de drept, care participa la raporturile juridice.
Pentru a garanta securitatea raporturilor juridice, legea stabileste conditiile care trebuie
îndeplinite pentru constituirea societatii comerciale.
La baza constituirii societatii comerciale se afla actul sau actele constitutive, dupa
caz, care, încheiate în conditiile legii, stabilesc raporturile juridice dintre asociati. Dar,
pentru constituirea societatii, pentru ca aceasta sa devina persoana juridica, trebuie
îndeplinite si formalitatile prevazute de lege. Numai daca sunt respectate aceste cerinte
ale legii, societatea comerciala este considerata legal constituita, cu toate consecintele pe
care le implica statutul sau de persoana juridica.
Problema care se pune este aceea de a sti care va fi soarta unei societati pentru
constituirea careia nu au fost respectate cerintele legii.
Principalele nereguli, denumite de Legea nr. 31/1990 neregularitati, privind
constituirea societatii comerciale - în sens larg, cuprinzând toate etapele necesar a fi
parcurse pentru ca societatea comerciala sa poata functiona din punct de vedere legal -
sunt:
a. Neregularitati privitoare la cerintele legale prealabile înmatricularii societatii
comerciale
Acestea sunt neregularitatile privind constituirea societatii comerciale în sens
strict, anume acelea la care face referire art. 46-48 din Legea nr. 31/1990. Între aceste
neregularitati se înscriu:
- Neregularitati privitoare la continutul actului constitutiv – acesta nu cuprinde
mentiunile prevazute de lege sau cuprinde clauze prin care se încalca o
dispozitie imperativa a legii;
- Neregularitati privitoare la celelalte cerinte legale pentru constituirea societatii
– neîndeplinirea conditiilor de forma ale actului constitutiv (forma scrisa,
autentificarea sau darea de data certa), neprezentarea avizelor prealabile,
neprezentarea dovezilor de efectuare a varsamintelor, neprezentarea dovezii
sediului social etc.
b. Neregularitati privitoare la însasi înmatricularea societatii comerciale, anume:
- Lipsa încheierii judecatorului delegat de admitere a cererii de înmatriculare;
- Neregularitati ale încheierii judecatorului delegat;
- Neregularitati ale înmatricularii în registrul comertului.
c. Neregularitati privitoare la cerintele legale ulterioare înmatricularii, anume:
- Neîndeplinirea conditiilor legale pentru eliberarea autorizatiilor
administrative;
- Nerealizarea publicarii în Monitorul Oficial.
Posibilitatile de îndepartare si consecintele neregularitatilor difera în functie de
categoriile mai sus mentionate.
Conceptia generala a Legii 31/1990 reprezinta o evolutie fata de reglementarea
anterioara, prin introducerea în lege a unui capitol distinct (Capitolul IV intitulat
“Efectele încalcarii cerintelor legale de constituire a societatii”), urmarindu-se un
echilibru între nevoia pe de o parte de a apara interesele tertilor si ale societatii, interesul
comertului si pe de alta parte necesitatea de a respecta dispozitiile imperative ale legii. De
aceea, ca principiu, ori de câte ori este posibila remedierea unor neregularitati, aceasta va
prima fata de sanctiunea respingerii cererii de înmatriculare. sau a nulitatii societatii
comerciale.
Neregularitati privitoare la cerintele legale prealabile înmatricularii
societatii comerciale
a. Posibilitatea de îndepartare a neregularitatilor. Actiunea în regularizare.
Neregularitatile privind constituirea societatii comerciale, în sens strict, anume
cele privind cerintele legale prealabile înmatricularii societatii comerciale pot fi
îndepartate de catre asociati atât înainte, cât si dupa înmatriculare, în functie de momentul
la care sunt constatate.
Îndepartarea neregularitatilor înainte de înmatricularea societatii. Daca
neregularitatile sunt constatate de judecatorul delegat înainte de a se pronunta asupra
cererii de înmatriculare, în conformitate cu art. 46 din Legea nr. 31/1990, asociatii au
posibilitatea de a înlatura neregularitatile, caz în care judecatorul delegat va admite
cererea de înmatriculare, luând act în încheiere de regularizarile facute.
În temeiul actului constitutiv, oricare asociat va putea solicita celorlalti asociati
care nu si-au îndeplinit obligatiile care împiedica înmatricularea societatii comerciale
(spre exemplu nu au varsat aportul conform celor stabilite în actul constitutiv) sa înlature
aceste neregularitati, chiar si pe calea unei actiuni în instanta.
Daca asociatii nu înlatura neregularitatile, judecatorului delegat va respingere
cererea de înmatriculare.
Îndepartarea neregularitatilor dupa înmatricularea societatii comerciale.
Daca existenta neregularitatilor se constata dupa înmatricularea societatii, societatea este
obligata sa ia masuri pentru înlaturarea lor, în cel mult 8 zile de la data constatarii acestor
neregularitati.
Daca societatea nu îsi îndeplineste aceasta obligatie, conform art. 48 alin. 2 din
Legea nr. 31/1990, orice persoana interesata poate cere tribunalului sa oblige organele
societatii sa le regularizeze, sub sanctiunea platii de daune cominatorii.
In actiunea în regularizare reclamant este deci persoana interesata iar pârâti
organele acesteia. Prin organele societatii comerciale se înteleg organele de administrare
a societatii comerciale (administratorul cu drept de reprezentare a societatii comerciale)
si, atunci când regularizarea presupune modificarea actelor constitutive, adunarea
generala a asociatilor, în competenta careia intra aceasta modificare. In orice caz,
societatea comerciala însasi nu este pârât, ci numai organele ei, ceea ce înseamna ca
daunele cominatorii vor fi suportate de persoanele din aceste organe, iar nu de societatea
comerciala, aceasta fiind modalitatea în care legiuitorul a înteles sa constrânga persoanele
cu drept de decizie sa procedeze la regularizarea societatii.
Competenta de solutionare a actiunii în regularizare revine tribunalului în raza
caruia îsi are sediul societatea comerciala, iar procedura de solutionare a cererii este
procedura de drept comun, în materie contencioasa.
Dreptul la actiunea în regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de un an
de la data înmatricularii societatii. Faptul ca acest termen este un termen de prescriptie
înseamna ca, si daca nu a fost exercitata actiunea în regularizare, societatea comerciala
are totusi posibilitatea de a îndeparta, de buna voie, neregularitatile constatate, fara a avea
un drept de repetitiune. Cu alte cuvinte, dreptul persoanelor interesate la regularizarea
societatii comerciale nu se stinge, ci numai nu mai poate fi obtinuta regularizarea pe cale
judecatoreasca, obligatia societatii comerciale devenind una naturala.
b. Consecintele neregularitatilor. Nulitatea societatii comerciale.
In cazul în care neregularitatile privitoare la cerintele legale prealabile
înmatricularii societatii comerciale nu sunt îndepartate, fie din initiativa organelor
societatii fie ca urmare a executarii hotarârii judecatoresti pronuntate în actiunea în
regularizare, ele vor produce consecinte diferite, functie de momentul la care acestea sunt
constatate.
Daca neregularitatile sunt constatate anterior înmatricularii, judecatorul
delegat va respinge cererea de înmatriculare ca neîntemeiata.
Daca neregularitatile sunt constatate ulterior înmatricularii, orice persoana
interesata va putea cere instantei constatarea nulitatii societatii comerciale.
Deoarece ceea ce primeaza în spiritul Legii nr. 31/1990 este interesul comertului,
legiuitorul a prevazut în mod expres ca nulitatea nu poate fi declarata în cazul în care
cauza ei, invocata în cererea de anulare, a fost înlaturata înainte de a se pune concluzii în
fond la tribunal.
Motivele pentru care se poate solicita instantei nulitatea societatii comerciale sunt
enumerate de art. 56 din Legea nr. 31/1990:
- lipseste actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în forma autentica
(atunci când aceasta forma este impusa de lege ca o conditie ad validitatem);
- toti fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societatii;
- obiectul de activitate al societatii este ilicit sau contrar ordinii publice;
- lipseste autorizarea legala administrativa de constituire a societatii;
- actul constitutiv nu prevede denumirea, sediul societatii, obiectul sau de
activitate, aporturile asociatilor si capitalul social subscris si varsat;
- s-au încalcat dispozitiile legale privind capitalul social minim, subscris si
varsat;
- nu s-a respectat numarul minim de asociati, prevazut de lege.
În actiunea în nulitate, reclamant va putea fi orice persoana interesata, iar pârât
este însasi societatea comerciala, care va fi reprezentata în justitie de organele cu drept de
reprezentare. În cazul în care motivul nulitatii este lipsa actului constitutiv, neexistând
organe de reprezentare ale societatii comerciale aceasta va fi reprezentata de toti asociati.
Competenta de solutionarea a cererii de nulitate revine tribunalului în raza
teritoriala a caruia îsi are sediul societatea comerciala a carei nulitate se solicita a fi
declarata.
Procedura de solutionare a actiunii în nulitatea societatii comerciale este
procedura de drept comun în materie comerciala, cu anumite derogari:
- prin derogare de la norma conform careia hotarârile pronuntate în prima
instanta pot fi investite cu formula executorie, hotarârea prin care s-a declarat
nulitatea societatii comerciale produce efecte numai dupa ramânerea ei
irevocabila, conform art. 58 alin. 1 din Legea nr. 31/1990.
- spre deosebire de dreptul comun, în care hotarârea judecatoreasca produce
efecte numai fata de partile în proces, iar nu si fata de terti, hotarârea
judecatoreasca de declarare a nulitatii societatii comerciale va produce efecte
erga omnes, dupa mentionarea acesteia în registrul comertului si publicarea în
Monitorul Oficial. În acest sens, tribunalul va comunica dispozitivul acestei
hotarâri oficiului registrului comertului, care, dupa mentionare, îl va trimite
Monitorului Oficial spre publicare.
În ceea ce priveste efectele hotarârii, spre deosebire de efectul nulitatii în
dreptul comun de repunere a partilor în situatia anterioara, deci de retroactivare, în cazul
societatii comerciale, pentru protectia tertilor, declararea nulitatii nu are efect retroactiv.
Declararea nulitatii societatii nu aduce atingere actelor încheiate în numele sau. Nici
societatea si nici asociatii nu pot opune tertilor de buna-credinta nulitatea societatii.
În urma declararii nulitatii, personalitatea societatii comerciale nu înceteaza, ci
aceasta intra în lichidare. Prin hotarârea judecatoreasca de declarare a nulitatii se vor
numi si lichidatorii societatii. Dispozitiile legale privind lichidarea societatilor ca urmare
a dizolvarii se aplica în mod corespunzator si în cazul nulitatii.
În ceea ce raspunderea asociatilor în cazul declararii nulitatii societatii, art. 58
alin. 4 din Legea nr. 31/1990 dispune ca asociatii raspund în cadrul procedurii de
lichidare pentru obligatiile sociale pâna la acoperirea acestora în conformitate cu tipul
societatii comerciale – cu raspundere limitata sau nelimitata.
Totusi, fondatorii, reprezentantii societatii, precum si primii membri ai organelor
de conducere, de administrare si de control ale societatii raspund însa nelimitat si solidar
pentru prejudiciul cauzat prin neregularitatile în urma carora s-a declarat nulitatea
societatii comerciale.
Conform art. 54 din Legea nr. 31/1990, nici societatea si nici tertii nu pot opune,
pentru a se sustrage de la obligatiile asumate, o neregularitate în numirea reprezentantilor,
administratorilor sau a altor persoane care fac parte din organele societatii, atunci când
aceasta numire a fost publicata în conformitate cu legea.
Neregularitati privitoare la însasi înmatricularea societatii comerciale
A. Lipsa încheierii judecatorului delegat de încuviintare a înmatricularii
Posibilitatea de solicitare a înmatricularii. Astfel cum am aratat, fondatorii si
reprezentatii societatii au obligatia de a solicita înmatricularea. Daca nu îsi îndeplinesc
aceasta obligatie, oricare asociat îi poate notifica, si daca nici în acest caz fondatorii si
reprezentantii nu îsi îndeplinesc obligatia, poate solicita el însusi înmatricularea.
Daca cererea de înmatriculare este formulata, dar este respinsa de judecatorul
delegat, fondatorii, reprezentantii sau asociatii societatii pot solicita din nou
înmatricularea societatii, deoarece procedura necontencioasa permite aceasta reiterare a
cererii dupa îndreptarea neregularitatilor ce au determinat respingerea.
Consecintele neînmatricularii societatii. Consecintele neînmatricularii societatii
privesc atât obligatiile asociatilor fata de societate si fata de ceilalti asociati, cât si
obligatiile asociatilor fata de terti.
În cazul în care nici unul dintre asociati nu a solicitat înmatricularea societatii
comerciale în termen de 3 luni de la data autentificarii sau semnarii actului constitutiv,
asociatii sunt eliberati de obligatiile ce decurg din subscriptiile lor, în afara de cazul în
care acesta prevede altfel.
Daca un asociat a cerut îndeplinirea formalitatilor de înmatriculare, însa, nu se va
mai putea pretinde de nici unul dintre ei eliberarea de obligatiile ce decurg din
subscriptie.
Consecinta principala a faptului ca societatea comerciala nu este înmatriculata,
este faptul ca fondatorii societatii sau reprezentantii acestora raspund pentru actele
încheiate în contul societatii în perioada dintre semnarea actului constitutiv si dobândirea
personalitatii juridice de catre societatea nou înfiintata. Aceasta raspundere este înlaturata
numai în cazul în care societatea, dupa ce a dobândit personalitate juridica, le-a preluat
asupra sa. Actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societatii înca de la data
încheierii lor.
Lipsa încheierii de înmatriculare a societatii comerciale constituie un motiv de
nulitate a acesteia, astfel ca din aceasta perspectiva, daca societatea comerciala a
functionat desi nu era înmatriculata, orice persoana interesata va putea cere declararea
nulitatii societatii, cu consecintele mai sus aratate.
B. Neregularitati ale încheierii judecatorului delegat
Posibilitatea de îndepartare a neregularitatilor. Încheierea judecatorului
delegat este posibil ca cuprinda, ca orice hotarâre judecatoreasca, anumite erori materiale,
caz în care cel ce a formulat cererea de înmatriculare poate solicita îndreptarea erorii
materiale.
În cazul în care încheierea judecatorului delegat este nelegala si netemeinica, ea
urmeaza a fi atacata pe calea recursului.
Consecintele neregularitatilor. Daca cererea de îndreptare a erorii materiale ori
cererea de recurs sunt respinse, în mod firesc, încheierea judecatorului delegat va produce
efectele dupa cum solutia acesteia a fost admiterea sau respingerea, conform celor
anterior aratate.
Neregularitati ale înmatricularii în registrul comertului
Posibilitatea de îndepartare a neregularitatilor. În cazul în care certificatul de
înmatriculare ori în înregistrarile efectuate în registrul comertului sunt cuprinse erori,
respectiv acestea sunt neconcordante cu actele constitutive si cu cele dispuse de
judecatorul delegat, este posibila rectificarea, urmare a cererii de îndreptare a erorii
materiale facute de reprezentantii legali ai societatii comerciale.
Consecintele neregularitatilor. Daca certificatul de înmatriculare ori
înregistrarile efectuate nu sunt rectificate, ele vor produce efect probatoriu conform celor
înregistrate, deoarece înregistrarea are efect de publicitate fata de terti.
Neregularitati privitoare la cerintele legale ulterioare înmatricularii societatii
comerciale
A. Neîndeplinirea conditiilor de obtinere a autorizatiilor administrative
Posibilitatea de îndepartare a neregularitatilor. În cazul neeliberarii uneia sau
mai multor autorizatii comerciantul poate remedia neregularitatile pentru care nu i s-au
acordat avizele si poate solicita reluarea procedurii de obtinere a acesteia, în termen de 90
de zile de la data respingerii, cu dovada achitarii din nou a acelor taxe sau tarife pentru
care referatele de evaluare contin concluzii negative.
Consecintele neregularitatilor. În cazul în care comerciantul nu remediaza
neregularitatile ce au împiedicat obtinerea avizelor necesare functionarii si nu a solicitat
reluarea procedurii de obtinere a acestor avize în termenul de 90 de zile de la data primirii
comunicarii privind respingerea atrage anularea certificatului de înregistrare si radierea
din oficiu a comerciantului din registrul comertului, pe baza încheierii judecatorului
delegat.
B. Nerealizarea publicarii în Monitorul Oficial
Posibilitatea de îndepartare a neregularitatilor. Cele doua tipuri de
neregularitati care pot aparea cu privire la nerealizarea publicarii în Monitorul Oficial
sunt:
- Nepublicarea. In acest caz, dat fiind faptul ca registrul comertului publica din
oficiu actele prevazute de lege, daca registrul comertului nu îsi îndeplineste
aceasta obligatie, societatea comerciala va trebui sa solicite ea însasi
publicarea, putând eventual sa atraga raspunderea registrului comertului
pentru daune, într-o actiune în contencios administrativ.
- Publicarea unui text în neconcordanta cu textul transmis de registrul
comertului spre a fi publicat. In acest caz, societatea va trebui sa solicite
publicarea în Monitorul Oficial a unei rectificari.
Consecintele neregularitatilor. În ceea ce priveste nerealizarea publicarii,
consecintele legale sunt prevazute de art. 50-51 din Legea nr. 31/1990, actele sau faptele,
pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevazuta de lege, nu pot fi opuse tertilor, în afara
de cazul în care societatea face dovada ca acestia le cunosteau.
Mai mult, operatiunile efectuate de societate înainte de a 16-a zi de la data
publicarii în Monitorul Oficial a încheierii judecatorului delegat nu sunt opozabile
tertilor, care dovedesc ca au fost în imposibilitate de a lua cunostinta despre ele.
Tertii pot invoca însa actele sau faptele cu privire la care nu s-a îndeplinit
publicitatea, în afara de cazul în care omisiunea publicitatii le lipseste de efecte.
Cu privire la consecintele în caz de publicare a unui text ce cuprinde erori, dat
fiind faptul ca, în conformitate cu art. 52 din Legea nr. 31/1990, societatea este obligata
sa verifice identitatea dintre textul depus la oficiul registrului comertului si cel publicat în
Monitorul Oficial sau în presa, în caz de neconcordanta, tertii pot opune societatii oricare
dintre texte, în afara de cazul în care societatea face dovada ca ei cunosteau textul depus
la oficiul registrului comertului. Disciplina: SOCIETATI COMERCIALE
Curs 15 - Constitutirea societatii comerciale
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Notiuni generale
Astfel cum am aratat, societatea comerciala are o componenta contractuala, dar si
una institutionala, devenind persoana juridica.
In sens strict, constituirea societatii comerciale are în vedere aceste doua
componente, si presupune parcurgerea mai multor etape, în care asociatii îsi exprima cu
îndeplinirea conditiilor de forma legale, acordul pentru constituirea societatii comerciale
iar apoi sunt îndeplinite formalitatile cerute de lege pentru dobândirea personalitatii
juridice.
In sens larg, constituirea societatii comerciale cuprinde si etapele ulterioare
dobândirii personalitatii juridice, necesar a fi parcurse pentru ca societatea comerciala sa
poata functiona din punct de vedere juridic, iar constituirea ei sa fie opozabila tuturor
tertilor.
Etapele constituirii societatii comerciale prezinta anumite deosebiri între
societatile care se constituie prin subscriptie simultana si cele constituite prin subscriptie
publica.
1. Verificarea disponibilitatii firmei si, dupa caz, a emblemei
Asociatii au obligatia ca, înainte de semnarea actelor constitutive, sa verifice
disponibilitatea firmei si, daca este cazul, a emblemei alese, obtinând de la registrul
comertului o dovada de rezervare a acestora.
Denumirea este un element de identificare obligatoriu, a carui lipsa conduce la
refuzul înmatricularii societatii, respectiv la imposibilitatea dobândirii personalitatii
juridice.
Legea nr. 31/1990 utilizeaza termenul de “denumire” a societatii comerciale, iar
Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului termenul de “firma”.
Firma este numele sau, dupa caz, denumirea sub care un comerciant îsi exercita
comertul si sub care semneaza. Asadar, notiunea de “firma” are un sens mai larg, anume
se refera nu numai denumirea societatilor comerciale, ci si numele comerciantilor
persoane fizice. Totusi, pentru societatile comerciale, se poate spune ca termenul de “
denumire” este sinonim cu cel de “firma”.
Legea nr. 26/1990 prevede cerinte comune privind denumirea societatilor
comerciale si cerinte specifice diferitelor forme de societati comerciale.
Denumirea societatii în nume colectiv trebuie sa cuprinda numele a cel putin
unuia dintre asociati, cu mentiunea "societate în nume colectiv", scrisa în întregime. Daca
numele unei persoane straine de societate figureaza, cu consimtamântul sau, în firma unei
societati în nume colectiv aceasta devine raspunzatoare nelimitat si solidar de toate
obligatiile societatii.
Denumirea unei societati în comandita simpla trebuie sa cuprinda numele a cel
putin unuia dintre asociatii comanditati, cu mentiunea "societate în comandita", scrisa în
întregime. Daca numele unei terte persoane straine de societate sau al unui asociat
comanditar figureaza, cu consimtamântul sau, în firma unei societati în comandita,
aceasta devine raspunzatoare nelimitat si solidar de toate obligatiile societatii.
Din denumirea societatii cu raspundere limitata poate face parte si numele unui
asociat, dar denumirea trebuie sa reflecte obiectul de activitate al societatii si va fi însotita
de mentiunea scrisa în întregime "societate cu raspundere limitata" sau "S.R.L."
La societatile pe actiuni si la cele în comandita pe actiuni nu exista nici o
restrictie, doar cerinta ca denumirea sa fie însotita de mentiunea scrisa în întregime
"societate pe actiuni" sau "S.A." ori, dupa caz, "societate în comandita pe actiuni".
Firmele tuturor societatilor comerciale trebuie sa îndeplineasca, cumulativ, trei
conditii:
- sa fie disponibila, adica susceptibila de a fi apropriata de un comerciant. Firma
este disponibila atunci când nu apartine altui comerciant, prin înregistrarea ei
anterioara în registrul comertului, pentru acelasi obiect social si pentru aceeasi
arie teritoriala de activitate.
- sa fie distinctiva. Îndeplinirea acestei conditii presupune ca firma respectiva sa
constea dintr-o denumire care nu este necesara, generica sau uzuala, si nici nu este
identica sau similara cu alte firme înregistrate anterior în registrul comertului,
pentru acelasi obiect social si pentru aceeasi arie teritoriala de activitate. De
asemenea, nici o firma nu va putea cuprinde o denumire întrebuintata de
comerciantii din sectorul public.
Orice firma noua trebuie sa se deosebeasca de cele existente. Când o firma noua
este asemanatoare cu o alta, trebuie sa se adauge o mentiune care sa o deosebeasca de
aceasta fie prin desemnarea mai precisa a persoanei, fie prin indicarea felului de comert
exercitat sau în orice alt mod.
- sa fie licita. Aceasta conditie înseamna, în virtutea principiilor generale, ca nu se
poate înregistra o firma care ar încalca o dispozitie imperativa a legii privind
ordinea publica sau bunele moravuri si, în general, limitele concurentei loiale.
De asemenea, Legea nr. 26/1990 cere ca firma sa fie scrisa în primul rând în
limba româna. Aceasta conditie nu înseamna însa firmele trebuie sa fie scrise în mod
obligatoriu în limba româna, ci doar în mod prioritar.
Pentru a evita ca denumirile societatilor nou înregistrare sa produca confuzie cu
cele anterior înregistrate, registrul comertului, înainte de întocmirea actelor constitutive
sau, dupa caz, de modificarea firmei verifica la cerere disponibilitatea respectivei
denumiri. In cazul în care firma pentru care s-a solicitat verificarea disponibilitatii
îndeplineste conditiile legii, oficiul registrului comertului elibereaza dovada rezervarii
acesteia, valabila pentru o perioada de cel mult 3 luni de la data înregistrarii cererii.
Aceasta dovada poate fi prelungita pentru o noua perioada de 3 luni, la solicitarea
titularului primei rezervari a denumirii firmei.
Efectul rezervarii este acela ca în acest interval de timp de 3 luni nici o alta noua
societate comerciala nu va putea sa se înregistreze cu aceasta denumire. La expirarea
duratei de valabilitate a dovezii, aceasta nu mai produce efecte, daca societatea
comerciala pentru care a fost solicitata nu s-a înmatriculat.
Dreptul de folosinta exclusiva asupra firmei se dobândeste la înmatricularea
societatii si înceteaza la radierea societatii.
Acest drept nu se poate înstraina decât împreuna cu fondul de comert la care este
întrebuintata. Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comert va putea sa continue
activitatea sub firma anterioara, care cuprinde numele unui comerciant, persoana fizica,
sau al unui asociat, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor sai în
drepturi si cu obligatia de mentionare în cuprinsul acelei firme a calitatii de succesor.
Pastrarea firmei precedente este permisa societatii pe actiuni, în comandita pe actiuni sau
societatii cu raspundere limitata, fara cerinta mentionarii raportului de succesiune.
2. Întocmirea actului constitutiv
Dupa verificarea disponibilitatii firmei si, dupa caz, a emblemei, asociatii
întocmesc si semneaza actul constitutiv, care cuprinde manifestarea lor expresa de vointa
în sensul constituirii societatii comerciale, precum si clauze legate de înfiintarea,
functionarea si încetarea societatii comerciale.
Caracterele juridice ale actului constitutiv. Actul constitutiv prezinta
urmatoarele caractere:
- act juridic plurilateral, în sensul ca la încheierea lui participa mai multe
persoane. In cazul societatii cu raspundere limitata cu asociat unic, actul
constitutiv este un act juridic unilateral, fiind manifestarea de vointa a unei
singure persoane.
- contract sinalagmatic, dat fiind faptul ca partile îsi asuma fiecare obligatii
reciproce (mai putin în situatia societatii cu raspundere limitata cu asociat
unic). In privinta acestui caracter, în unele opinii, aflate însa în minoritate,
actul constitutiv este considerat nu un contract, ci act colectiv, deoarece se
considera ca asociatii nu au obligatii unii fata de altii ci cu totii fata de
societatea pe care o constituie.
- act juridic cu titlu oneros, deoarece fiecare asociat urmareste un scop
patrimonial;
- act juridic comutativ, întinderea obligatiilor asociatilor fiind cunoscuta la
încheierea actului constitutiv;
- act juridic constitutiv de drepturi;
- act juridic solemn, care se încheie acordul de vointa al partilor dat forma
scrisa sau în anumite situatii, în forma autentica.
Conditiile de validitate ale actului constitutiv. Conditiile de validitate ale
actului constitutiv se împart în conditii de forma si conditii de fond.
Conditia de forma este încheierea actului în forma scrisa, fie cu dare de data
certa, fie în forma autentica. Forma autentica este obligatorie ad validitatem în anumite
situatii:
- când printre bunurile subscrise ca aport în natura la capitalul social se afla un
teren;
- când forma juridica a societatii comerciale implica raspunderea nelimitata a
asociatilor sau a unora dintre ei, pentru obligatiile sociale;
- când societatea comerciala se constituie prin subscriptie publica.
În privinta conditiilor de fond, actul constitutiv, ca manifestare de vointa în
sensul constituirii societatii comerciale, trebuie sa îndeplineasca toate conditiile de fond
ale actelor juridice civile, prevazute de art. 948 si urm. C. civ., anume capacitatea
deplina de exercitiu a partilor contractante, consimtamântul valabil exprimat, obiectul
determinat, licit si moral al actului (obiectul de activitate al societatii) si cauza sau
scopul licit si moral a actului.
În plus fata de aceste conditii general aplicabile actelor juridice civile, Legea nr.
31/1990 prevede o serie de norme speciale, care circumstantiaza conditiile de fond
general aplicabile actelor juridice civile.
Capacitatea partilor. Partile actului constitutiv sunt asociatii. Asociatii care îsi
exprima consimtamântul în actul constitutiv, la constituirea societatii comerciale, se
numesc fondatori. În cazul societatii pe actiuni si în comandita pe actiuni asociatii sunt
denumiti actionari.
Ca regula, societatea trebuie sa aiba cel putin doi asociati, prin urmare parti în
actul constitutiv. De la aceasta regula, Legea nr. 31/1990 instituie urmatoarele exceptii:
- Societatea cu raspundere limitata poate fi constituita si de un singur asociat;
- Societatea cu raspundere limitata poate sa aiba cel mult 50 de asociati
- Societatea pe actiuni sau în comandita pe actiuni trebuie sa aiba cel putin cinci
actionari.
În principiu, conform principiului libertatii de asociere, orice persoana fizica sau
juridica ce are capacitate de exercitiu poate fi parte într-un contract de societate. Conform
art..6 alin.2 din Legea nr.31/1990 nu pot fi asociati persoanele incapabile conform legii.
Consimtamântul partilor. Consimtamântul asociatilor la încheierea actului
constitutiv trebuie sa îndeplineasca toate cerintele legale privitoare la încheierea oricarui
act juridic. În privinta viciilor de consimtamânt mentionam faptul ca existenta mai multor
asociati conduce la anumite consecinte, anume: în cazul erorii asupra persoanei, aceasta
va atrage nulitatea numai în cazul societatilor de persoane, deoarece numai în aceste
cazuri identitatea co-contractantului este un element determinant în încheierea
contractului; dolul viciaza actul constitutiv numai daca provine de la toti ceilalti asociati
sau de la o persoana ce reprezinta valabil societatea.
Cauza actului constitutiv. Cauza, element a carui definitie este disputata în
doctrina, este scopul urmarit de parti, respectiv de asociati, la încheierea actului
constitutiv, anume obtinerea de beneficii. Cauza trebuie sa fie licita si morala. Clauza
leonina, prin care o parte primeste tot profitul societatii, este interzisa prin art.1513 C.
civ., fiind considerata imorala si deci va fi nula.
Obiectul actului constitutiv. In sensul specific folosit în materia societatilor
comerciale, “obiectul de activitate”, desemneaza activitatea, faptele de comert pe care le
va savârsi societatea comerciala. În cazul în care obiectul de activitate al societatii descris
în actul constitutiv nu cuprinde fapte de comert, societatea va fi civila, iar nu comerciala.
În actul constitutiv, obiectul de activitate al societatii trebuie sa fie exprimat
folosind Clasificarea Activitatilor din Economia Nationala (codul CAEN, astfel cum a
fost modificat). Obiectul de activitate trebuie sa fie licit si sa nu fie contrar ordinii publice
si bunelor moravuri. Exista anumite activitati care nu pot forma obiectul de activitate al
unei societati comerciale.
Pentru anumite activitati pot fi necesare autorizatii administrative. Alte activitati,
desi pot fi cuprinse în obiectul de activitate, nu pot fi desfasurate fara obtinerea unor
licente corespunzatoare.
În sens juridic, prin obiectul actului constitutiv se întelege, ca în cazul obiectului
oricarui act juridic, prestatiile la care se obliga partile. Principala obligatie a asociatilor
este de a realiza aportul la capitalul social al societatii comerciale, pentru constituirea
patrimoniului societatii.
Continutul actului constitutiv aufost detaliat in lectiile anterioare.
3. Alte acte necesare constituirii societatii comerciale
In afara actului constitutiv, sunt necesare si alte acte în vederea constituirii
societatii comerciale, anume: actele privitoare la sediu (contracte de închiriere, de
vânzare-cumparare etc.) si la conturile bancare, în care urmeaza a fi varsate aporturile în
numerar (documentele necesare deschiderii acestor conturi bancare).
Încheierea acestor acte este posibila deoarece societatea comerciala are o
capacitate de exercitiu limitata, în sensul ca reprezentantii acesteia numiti în actul
constitutiv vor putea încheia actele juridice necesare dobândirii personalitatii juridice.
4. Varsarea aporturilor
Varsarea aportului în numerar se face prin depunerea sumei de bani în contul
societatii comerciale ce se constituie, deschis la o banca din România. Varsarea aportului
în natura se face prin transmiterea proprietatii bunurilor ce formeaza obiectul acestui
aport, care se realizeaza prin chiar încheierea actului constitutiv.
Pentru înmatricularea societatii este necesara varsarea aportului minim cerut de
lege (cel putin 30% din capitalul social subscris).
5. Sediul Societatii
In cursul procesului de autorizare al societatii asociatii trebuie sa depuna la
registrul comertului documentele in baza carora societatea in curs de constituire detine
spatiul in care isi va desfasuara activitatea sau in care isi va stabili sediul social fara a
desfasura in acel spatiu activitatile precizate in obiectul sau de activitate.
Dovada sediulului este unul din elementele esentiale ale inmatricularii societatii,
egislatia din romania acordand o importanta deosebita acestui element nefiind permisa
infiintarea unor societati comerciale al caror sediu nu este pe deplin stabilit sau este
reprezentat de o casuta postala , precum in alte legislatii.
De asemenea Legea 31/1990 cu modificarile ulterioare prevede chiar conditii
speciale legate de sediul societatii in art 17 alin 2, astfel la acelasi sediu vor putea
functiona mai multe societati, daca este îndeplinita cel putin una dintre urmatoarele
conditii:
a) imobilul, prin structura lui, permite functionarea mai multor societati în încaperi
diferite;
b) cel putin o persoana este, în conditiile legii, asociat în fiecare dintre societati;
c) daca cel putin unul dintre asociati este proprietar al imobilului ce urmeaza a fi sediul
societatii.
La inmatricularea societatii Judecaotrul delegat va verifica in mod expres daca
aceste conditii privind sediul societatii sunt indeplinite.
In ceea ce priveste documentele in baza carora se face dovada detinerii legale a
spatiului ce va fi utilizat pentru sediul social legea nu limiteaza tipul de docuemnte
acestea putand varia de la cotracte de vanzare cumparare, contracte de inchiriere,
contract de comodat, contracte de distributie sau depozitare, etc…
6. Obtinerea unor avize prealabile
In unele situatii, pentru constituirea unor societati comerciale este necesara
obtinerea unor avize prealabile, de la autoritatile competente (de exemplu: societatile
bancare, în temeiul Legii nr. 58/1998; societatile de asigurari, în temeiul Legii nr.
32/2000 etc.)
6. Înmatricularea societatii comerciale în registrul comertului
A. Încheierea judecatorului delegat
Cererea de înmatriculare se depune la Biroul unic din cadrul Registrului
comertului în raza teritoriala a caruia se afla sediul social.
Cererea de înmatriculare se solutioneaza, ca regula, în procedura cu caracter
necontencios. In anumite situatii, însa, daca terte persoane formuleaza cereri de
interventie prin care solicita respingerea cererii de înmatriculare, este posibila
solutionarea acesteia si în procedura contencioasa.
Cererea de înmatriculare poate fi formulata numai categoriile de persoane
enumerate de Legea nr. 31/1990 :
- Fondatorii sau administratorii societatii, ori un împuternicit al acestora. Aceste
persoane au obligatia de a solicita înmatricularea societatii în termen de 15 zile de la data
semnarii actului constitutiv.
- Oricare dintre asociati (altii decât fondatorii sau administratorii), în cazul în care
fondatorii sau reprezentantii societatii nu au cerut înmatricularea ei în termen legal, dupa
ce, prin notificare sau scrisoare recomandata, i-a pus în întârziere, iar ei nu s-au
conformat în cel mult 8 zile de la primire.
Competenta de solutionare a cererii de înmatriculare a societatii comerciale
judecatorului delegat de presedintele tribunalului în raza caruia se afla Oficiul registrului
comertului caruia i s-a adresat cererea. In cazul în care se solicita înregistrarea unei
sucursale, aceasta este de competenta judecatorului delegat la Oficiul registrului
comertului din judetul în care va functiona sucursala.
Daca sunt întrunite conditiile legale de înmatriculare, judecatorul delegat va
admite cererea, va autoriza constituirea societatii si va dispune înmatricularea societatii în
registrul comertului .
In cazul în care cerintele legale nu sunt îndeplinite sau când actul constitutiv nu
cuprinde mentiunile prevazute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalca o
dispozitie imperativa a legii, judecatorul delegat respinge, motivat, cererea. Totusi, daca
asociatii înlatura neregularitatile, judecatorul delegat va admite cererea.
In orice caz, respingerea cererii de înmatriculare pentru neregularitatile constatate
nu are autoritate de lucru judecat, conform art. 337 C.pr.civ., astfel ca asociatii societatii
a carei înmatriculare a fost respinsa vor putea proceda la remedierea neregularitatilor si la
reiterarea cererii de înmatriculare.
Încheierea judecatorului delegat este supusa numai recursului, în termen de 15
zile de la data pronuntarii, ceea ce reprezinta o norma derogatorie de la dreptul comun.
De asemenea, spre deosebire de dreptul comun în materia procedurii
necontencioase, încheierea de admitere a cererii de înmatriculare este executorie numai
dupa ce a devenit irevocabila, astfel ca înmatricularea se efectueaza în termen de 24 de
ore de la data la care încheierea judecatorului delegat a devenit irevocabila.
Înmatricularea societatii comerciale reprezinta momentul la care aceasta
dobândeste personalitate juridica.
B. Atribuirea codului unic de înregistrare si eliberarea certificatului de
înmatriculare
Dupa încuviintarea înmatricularii de catre judecatorul delegat la registrul
comertului, Biroul Unic comunica Ministerului Finantelor Publice datele din cererea de
înmatriculare iar acesta atribuie, în termen de maximum 24 de ore, codul unic de
înregistrare.
Oficiul registrului comertului elibereaza apoi certificatul de înmatriculare, în care
este mentionat codul unic de înregistrare.
7. Publicarea în Monitorul Oficial
O data cu efectuarea înregistrarii, un extras în forma simplificata al încheierii
judecatorului delegat se comunica din oficiu directiei generale a finantelor publice
teritoriale, precum si Regiei Autonome "Monitorul Oficial", spre publicare, pe cheltuiala
comerciantului.
La cererea si pe cheltuiala comerciantului se pot publica în Monitorul Oficial,
Partea a IV-a încheierea judecatorului delegat, integral si actul constitutiv, vizat de
judecatorul delegat, integral sau în extras. Disciplina: SOCIETATI COMERCIALE
Curs 16 – Constitutirea societatii comerciale detinute public
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Notiuni generale
Societatile comerciale pe actiuni care se constituie prin subscriptie publica,
denumite si societati detinute public, prezinta anumite deosebiri în ceea ce priveste
procedura constituirii, fata de societatile care se constituie prin subscriptie simultana.
Art. 34 din Legea nr. 31/1990 dispune ca societatile comerciale pe actiuni
constituite prin subscriptie publica vor fi considerate societati deschise în sensul
legislatiei privind piata de capital si anume Legea 297/2004 si Regulamentul 1 din
2006 emis de Comisia Nationala a Valorilor Mobiliare (CNVM)
Particularitatile constituirii societatilor detinute public sunt prevazute asadar de
art. 17-34 din Legea nr. 31/1990, precum si de reglementarile speciale cuprinse în Legea
nr. 297/2004 si Regulamentul CNVM nr. 1/2006 .
Principalele etape în constituirea societatii comerciale detinute public sunt :
a. Întocmirea prospectului de emisiune
Fondatorii trebuie sa întocmeasca în forma autentica un prospect de emisiune
(care reprezinta un anunt de oferta de actiuni), care cuprinde datele ce trebuie precizate în
actul constitutiv, cu exceptia celor privind pe administratori si cenzori, si în care se
stabileste data închiderii subscriptiei.
Conform legii pietei de capital, pentru ofertele publice de valori mobiliare
reglementate de acest act normativ continutul minim de informatii pe care trebuie sa îl
cuprinda prospectul de oferta sunt stabilite de C.N.V.M. prin normele adoptate de
aceasta.
Confrom regulamentului CNVM 1/2006 prospectul de emisiune de actiuni trebuie sa
contina informatiile care, conform caracteristicilor emitentului si valorilor mobiliare
oferite publicului, sunt necesare investitorilor, pentru a realiza o evaluare în cunostinta de
cauza privind: situatia activelor si pasivelor, situatia financiara, profitul sau pierderea,
perspectivele emitentului si ale entitatii care garanteaza îndeplinirea obligatiilor asumate
de emitent, daca este cazul, precum si a drepturilor aferente respectivelor valori
mobiliare.
Prospectul de oferta aprobat de C.N.V.M. este valabil 12 luni dupa publicare, putând fi
folosit în cazul mai multor emisiuni de valori mobiliare, în acest interval, cu conditia
actualizarii acestuia.
(Prospectul va include si un rezumat al informatiilor precizate în cadrul acestuia.
Rezumatul trebuie sa prezinte succint si într-un limbaj non-tehnic principalele
caracteristici si riscuri aferente emitentului, entitatii care garanteaza îndeplinirea
obligatiilor asumate de emitent, daca este cazul, precum si valorilor mobiliare oferite.
Rezumatul trebuie sa contina si o avertizare a potentialilor investitori, cu privire la faptul
ca:
a) trebuie citit ca o introducere la prospect;
b) orice decizie de investire trebuie sa se fundamenteze pe informatiile cuprinse în
prospect, considerat în integralitatea lui;
c) înainte de începerea procedurii judiciare, având ca obiect informatiile cuprinse într-un
prospect, reclamantul va trebui sa suporte costurile aferente traducerii prospectului în
limba româna;
d) raspunderea civila, în situatia în care rezumatul induce în eroare, este inconsistent sau
inexact, sau este contradictoriu fata de alte parti ale prospectului, revine persoanelor care
au întocmit rezumatul, incluzând si pe cele care au efectuat traducerea, precum si
persoanele care notifica cu privire la oferte publice transfrontaliere.
Prospectul poate fi întocmit într-o forma unica sau având mai multe componente, si
anume:
a) fisa de prezentare a emitentului, continând informatiile referitoare la acesta;
b) nota privind caracteristicile valorilor mobiliare oferite sau propuse a fi admise la
tranzactionare pe o piata reglementata;
c) rezumatul prospectului.
Fisa de prezentare a emitentului, aprobata de C.N.V.M., este valabila o perioada de 12
luni, cu conditia actualizarii acesteia.
b. Obtinerea avizului CNVM
Conform Legii pietei ed capital orice oferta publica de valori mobiliare
reglementata de acest act normativ necesita autorizarea Comisiei Nationale a Valorilor
Mobiliare (C.N.V.M.) înainte de publicarea anuntului si/sau a prospectului sau.
c. Încuviintarea judecatorului delegat pentru publicarea prospectului de emisiune
Prospectul de emisiune semnat de fondatori în forma autentica trebuie depus,
înainte de publicare, la oficiul registrului comertului din judetul în care se va stabili
sediul societatii, pentru ca judecatorul delegat sa autorizeze publicarea prospectului de
emisiune.
Procedura de solutionare a acestei cereri este necontencioasa, dar, asa cum am
aratat si în cazul cererii de înmatriculare a societatilor închise, este posibila si
solutionarea în procedura contencioasa, daca exista opozitii.
d. Publicarea prospectului de emisiune
Conform legii pietei ed capital pentru orice oferta publica de valori mobiliare
reglementata de acest act normativ, anuntul de oferta trebuie publicat în doua cotidiene de
difuzare nationala si în acelasi timp prospectul trebuie sa fie facut disponibil investitorilor
cel putin la sediile emitentului si ale societatii de servicii de investitii financiare implicate
si comunicat pietei reglementate respective.
La data publicarii anuntului de oferta aceasta devine obligatorie, având continutul
si forma în care a fost autorizata, inclusiv cu amendamentele stabilite de C.N.V.M., daca
este cazul.
e. Subscrierea actiunilor
Subscrierile de actiuni, adica exprimarea de catre persoanele doritoare a acceptarii
ofertei cuprinse în prospectul de emisiune, se fac pe unul sau pe mai multe exemplare ale
prospectului de emisiune al fondatorilor, vizate de judecatorul delegat.
Societatea se poate constitui numai daca întregul capital social a fost subscris.
Daca subscrierile publice depasesc capitalul social prevazut în prospectul de
emisiune sau sunt mai mici decât acesta, fondatorii sunt obligati sa supuna aprobarii
adunarii constitutive majorarea sau, dupa caz, reducerea capitalului social la nivelul
subscriptiei.
f. Varsarea valorii actiunilor subscrise
Societatea se poate constitui numai daca fiecare acceptant a varsat în numerar
jumatate din valoarea actiunilor subscrise la o institutie de credit sau la una dintre
unitatile acestora. Restul din capitalul social subscris va trebui varsat în termen de 12 luni
de la înmatriculare.
Actiunile ce reprezinta aporturi în natura vor trebui acoperite integral.
Varsamintele efectuate, pentru constituirea societatii prin subscriptie publica vor
fi predate persoanelor însarcinate cu încasarea lor, prin actul constitutiv, iar în lipsa unei
dispozitii, persoanelor desemnate prin decizia consiliului de administratie, dupa
prezentarea certificatului la oficiul registrului comertului, din care rezulta înmatricularea
societatii. Daca constituirea societatii nu a avut loc, restituirea varsamintelor se va face
direct acceptantilor.
g. Adunarea constitutiva
Cel mai târziu în termen de 15 zile de la data închiderii subscrierii, fondatorii
trebuie sa convoace adunarea constitutiva, printr-o înstiintare publicata în Monitorul
Oficial, Partea a IV-a, si în doua ziare cu larga raspândire, cu 15 zile înainte de data fixata
pentru adunare.
Au dreptul sa participe la adunarea constitutiva cei care au acceptat subscriptia.
Adunarea constitutiva are urmatoarele obligatii:
- verifica existenta varsamintelor;
- examineaza si valideaza raportul expertilor de evaluare a aporturilor în natura;
aproba participarile la beneficii ale fondatorilor si operatiunile încheiate în
contul societatii;
- discuta si aproba actul constitutiv al societatii, membrii prezenti reprezentând,
în acest scop, si pe cei absenti, si desemneaza pe aceia care se vor prezenta
pentru autentificarea actului si îndeplinirea formalitatilor cerute pentru
constituirea societatii;
- numeste pe administratori si cenzori.
Daca exista aporturi în natura, avantaje rezervate fondatorilor, operatiuni
încheiate de fondatori în contul societatii ce se constituie si pe care aceasta urmeaza sa le
ia asupra sa, adunarea constitutiva numeste unul sau mai multi experti, care îsi vor da
avizul asupra evaluarilor. Dupa ce expertii au depus raportul de evaluare, fondatorii
convoaca din nou adunarea constitutiva.
h. înmatricularea societatii, obtinerea avizelor, publicarea în Monitorul Oficial
In continuare, procedura de înmatriculare a societatilor detinute public urmeaza
aceleasi proceduri adica:
a) Sediul Societatii
In cursul procesului de autorizare al societatii asociatii trebuie sa depuna la registrul
comertului documentele in baza carora societatea in curs de constituire detine spatiul in
care isi va desfasuara activitatea sau in care isi va stabili sediul social fara a desfasura
in acel spatiu activitatile precizate in obiectul sau de activitate.
Dovada sediulului este unul din elementele esentiale ale inmatricularii societatii,
egislatia din romania acordand o importanta deosebita acestui element nefiind permisa
infiintarea unor societati comerciale al caror sediu nu este pe deplin stabilit sau este
reprezentat de o casuta postala , precum in alte legislatii.
b) Obtinerea unor avize prealabile
In unele situatii, pentru constituirea unor societati comerciale este necesara
obtinerea unor avize prealabile, de la autoritatile competente (de exemplu: societatile
bancare, în temeiul Legii nr. 58/1998; societatile de asigurari, în temeiul Legii nr.
32/2000 etc.)
c) Înmatricularea societatii comerciale în registrul comertului
A. Încheierea judecatorului delegat
Cererea de înmatriculare se depune la Biroul unic din cadrul Registrului
comertului în raza teritoriala a caruia se afla sediul social.
Cererea de înmatriculare se solutioneaza, ca regula, în procedura cu caracter
necontencios. In anumite situatii, însa, daca terte persoane formuleaza cereri de
interventie prin care solicita respingerea cererii de înmatriculare, este posibila
solutionarea acesteia si în procedura contencioasa.
Cererea de înmatriculare poate fi formulata numai categoriile de persoane
enumerate de Legea nr. 31/1990 :
- Fondatorii sau administratorii societatii, ori un împuternicit al acestora. Aceste
persoane au obligatia de a solicita înmatricularea societatii în termen de 15 zile de la data
semnarii actului constitutiv.
- Oricare dintre asociati (altii decât fondatorii sau administratorii), în cazul în care
fondatorii sau reprezentantii societatii nu au cerut înmatricularea ei în termen legal, dupa
ce, prin notificare sau scrisoare recomandata, i-a pus în întârziere, iar ei nu s-au
conformat în cel mult 8 zile de la primire.
Competenta de solutionare a cererii de înmatriculare a societatii comerciale
judecatorului delegat de presedintele tribunalului în raza caruia se afla Oficiul registrului
comertului caruia i s-a adresat cererea. In cazul în care se solicita înregistrarea unei
sucursale, aceasta este de competenta judecatorului delegat la Oficiul registrului
comertului din judetul în care va functiona sucursala.
Daca sunt întrunite conditiile legale de înmatriculare, judecatorul delegat va
admite cererea, va autoriza constituirea societatii si va dispune înmatricularea societatii în
registrul comertului .
In cazul în care cerintele legale nu sunt îndeplinite sau când actul constitutiv nu
cuprinde mentiunile prevazute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalca o
dispozitie imperativa a legii, judecatorul delegat respinge, motivat, cererea. Totusi, daca
asociatii înlatura neregularitatile, judecatorul delegat va admite cererea.
In orice caz, respingerea cererii de înmatriculare pentru neregularitatile constatate
nu are autoritate de lucru judecat, conform art. 337 C.pr.civ., astfel ca asociatii societatii
a carei înmatriculare a fost respinsa vor putea proceda la remedierea neregularitatilor si la
reiterarea cererii de înmatriculare.
Încheierea judecatorului delegat este supusa numai recursului, în termen de 15
zile de la data pronuntarii, ceea ce reprezinta o norma derogatorie de la dreptul comun.
De asemenea, spre deosebire de dreptul comun în materia procedurii
necontencioase, încheierea de admitere a cererii de înmatriculare este executorie numai
dupa ce a devenit irevocabila, astfel ca înmatricularea se efectueaza în termen de 24 de
ore de la data la care încheierea judecatorului delegat a devenit irevocabila.
Înmatricularea societatii comerciale reprezinta momentul la care aceasta
dobândeste personalitate juridica.
B. Atribuirea codului unic de înregistrare si eliberarea certificatului de
înmatriculare
Dupa încuviintarea înmatricularii de catre judecatorul delegat la registrul
comertului, Registrul Comertului comunica Ministerului Finantelor Publice datele din
cererea de înmatriculare iar acesta atribuie, în termen de maximum 24 de ore, codul unic
de înregistrare.
Oficiul registrului comertului elibereaza apoi certificatul de înmatriculare, în care
este mentionat codul unic de înregistrare.
d) Publicarea în Monitorul Oficial
O data cu efectuarea înregistrarii, un extras în forma simplificata al încheierii
judecatorului delegat se comunica din oficiu directiei generale a finantelor publice
teritoriale, precum si Regiei Autonome "Monitorul Oficial", spre publicare, pe cheltuiala
comerciantului.
La cererea si pe cheltuiala comerciantului se pot publica în Monitorul Oficial,
Partea a IV-a încheierea judecatorului delegat, integral si actul constitutiv, vizat de
judecatorul delegat, integral sau în extras. Disciplina: SOCIETATI COMERCIALE
Curs 17 – Efectele constituirii societatii comerciale
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Notiuni generale
A. Dobandirea personalitatii juridice
Principalul efect al constitutirii societatilor comerciale il reprezinta dobandirea
personalitatii juridice de catre aceatsa dupa momentul inregistarii in registrul comertului
societatea dobandind capacitate de exercitiu si folosinta deplina.
Societatea comerciala dobândeste personalitate juridica ulterior încheierii actelor
constitutive, prin înmatricularea sa în registrul comertului. Acesta este momentul la care
societatea comerciala dobândeste capacitatea de folosinta si cea de exercitiu.
Conform art. 33 din Decretul nr. 31/1954, înca din perioada desfasurarii
procedurii legale de constituire, societatea are o capacitate de folosinta restrânsa sau
anticipata, în sensul ca pot fi încheiate actele juridice necesare dobândirii capacitatii de
exercitiu (acte de constituire, contracte pentru stabilirea sediului, pentru deschiderea unui
cont în banca).
Pentru exercitarea capacitati de folosinta restrânse este necesara însa darea de data
certa actului constitutiv si numirea unui administrator, care sa reprezinte societatea înca
din faza de constituire.
Consecintele personalitatii juridice
In conformitate cu prevederile Decretului nr. 31/1954 societatile comerciale, ca
subiecte de drept cu personalitate juridica au o vointa proprie, de sine-statatoare, ce se
exprima prin organele lor statutare. Actele juridice încheiate de organele de conducere ale
societatii comerciale sunt actele societatii comerciale însesi.
Ca o consecinta a existentei personalitatii juridice, societatile comerciale au
capacitate de folosinta si de exercitiu si prin urmare :
a. sunt titulare de drepturi si obligatii si participa în nume propriu la toate
raporturile juridice cu tertii.
b. raspund fata de terti pentru obligatiile asumate în numele lor de persoanele care
le reprezinta în mod legal.
c. au dreptul sa stea în justitie în nume propriu, fiind citate la sediul lor social; în
instanta, societatile comerciale sunt reprezentate de reprezentantii lor legali sau pe baza
de procura semnata de acestia.
Societatile comerciale nu au însa o raspundere penala proprie, deoarece subiect
activ al infractiunii pot fi numai persoanele fizice.
Societatea comerciala întruneste toate elementele constitutive ale persoanei
juridice, astfel cum sunt prevazute de Decretul nr. 31/1954: existenta unei organizari de
sine statatoare si a un patrimoniu propriu afectat realizarii unui anume scop.
a. Organizarea de sine-statatoare.
Societatea comerciala are o organizare de sine statatoare, ca subiect colectiv de
drept, având organe de decizie, de administrare si de control.
In conformitate cu Legea nr. 31/1990, actul constitutiv al societatii trebuie sa
cuprinda persoanele care au dreptul de a reprezenta si administra societatea si clauze
privind conducerea, administrarea, controlul gestiunii si functionarea societatii
comerciale.
b. Patrimoniul propriu
Societatea comerciala are un patrimoniu propriu, autonom, distinct de cel al
asociatilor care au constituit-o.
La constituirea societatii, patrimoniul propriu al acesteia este format din bunurile
aduse de asociati ca aport la capitalul social. Conform Legii nr. 31/1990 aceste bunuri
intra în proprietatea societatii comerciale, cu exceptia situatiei în care statutul nu prevede
altfel (spre exemplu ca se transmite societatii comerciale numai dreptul de uz sau de
uzufruct). Ulterior, pe parcursul activitatii societatii comerciale societatea comerciala
poate dobândi alte drepturi sau poate avea datorii.
Data fiind existenta unui patrimoniul propriu al societatii comerciale, distinct de
cel al asociatilor care au constituit-o, asociatii nu au nici un drept asupra bunurilor care
formeaza patrimoniul social, dreptul de decizie cu privire la patrimoniul social revenind
organelor de decizie ale societatii comerciale.
Creditorii asociatilor nu pot sa îsi exercite drepturile asupra bunurilor societatii, ci
numai asupra partilor din beneficii care se cuvin asociatilor dupa bilantul contabil pe
durata societatii, iar la dizolvarea societatii, asupra partii ce s-ar cuveni asociatilor prin
lichidare.
Obligatiile juridice ale societatii fata de terti nu se pot compensa cu obligatiile
juridice ale tertilor fata de asociati. Totusi, la anumite tipuri de societati (de capital)
obligatiile societatii fata de terti se pot compensa cu actiuni emise de societate, prin
majorarea capitalului social al acesteia, în conditiile prevazute de lege.
Creditorii societatii comerciale nu au nici un drept asupra bunurilor care formeaza
patrimoniul social, dar au anumite drepturi prin care pot sa-si asigure o pozitie
privilegiata: toate bunurile aduse ca aport la capitalul social formeaza gajul general al
creditorilor chirografari ai societatii.
Procedura falimentului priveste numai patrimoniul social al societatii, iar nu si
patrimoniul asociatilor.
In ceea ce priveste relatia dintre creditorii societatii comerciale si patrimoniul
asociatilor, în functie de forma societatii comerciale, asociatii raspund sau nu nelimitat
fata de datoriile societatii. Dar aceasta raspundere, la formele de societati unde exista, are
natura juridica a unei garantii, si nu înseamna ca exista o confuziune între patrimoniul
social si cel al asociatilor.
c. Existenta unui scop si a unui obiect bine delimitat
Scopul generic al oricarei societati comerciale, dat de însasi definitia acesteia, este
obtinerea de profit. Acestui scop îi sunt subsumate toate activitatile desfasurate de
societatea comerciala.
In actele constitutive ale societatii comerciale trebuie prevazut însa scopul
respectivei societati comerciale, respectiv trebuie aratat în mod detaliat obiectul de
activitate al acesteia, cu precizarea domeniului si a activitatii principale.
Importanta acestui obiect de activitate este data de dispozitiile art. 34 din Decretul
nr.31/1954, care dispune ca fiecare persoana juridica are dreptul sa desfasoare numai
activitatile pentru care a fost constituita asa cum sunt prevazute de actele constitutive ale
societatii (principiul specialitatii capacitatii de folosinta).
Asadar, societatea comerciala nu va putea sa desfasoare în mod legal orice fel de
activitati de natura a produce profit, ci numai acele activitati care sunt cuprinse în
obiectul de activitate stabilit în actele constitutive.
B. Intrarea in circuitul comercial – obligativitatea respectarii obligatiilor impuse
de legislatia comerciala si financiar fiscala
Odata obtinuta calitatea de comerciant de catre societatea comerciala, acesteia i se aplica
regulile speciale ale materiei comerciale, care implica un statut diferit de necomercianti,
deci i se aplica toate institutiile comerciale.
Legea comerciala instituie îndeplinirea de câtre comercianti a unor obligatii în strânsa
conexitate cu exercitarea profesiunii comerciale, denumite astfel obligatii profesionale.
Comerciantii sunt supusi urmatoarelor obligatii profesionale:
- înmatricularea in Registrul Comertului a oricaror modificari ulterioare a
actelor constitutive ale societatii pentru asigurarea publicitatii si opozabilitatii
pentru terti;
- înregistrarea elementelor de identificare (nume, firma, emblema), diverse
mentiuni cu privire la fondul de comert;
- tinerea registrelor proprii de consemnare a operatiunilor comerciale efectuate.
Societatile comerciale sunt obligayte sa exercite un comert legal în limitele concurentei
licite. Legea 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale, în art. 4 – 9 defineste
actele de concurenta neloiale. Protectia împotriva folosirii unor mijloace ilicite se asigura
prin sanctiunile aplicate pentru astfel de fapte nelegale, care pot fi de natura
contraventionala sau penala, precum si obligarea la daune morale.
Pentru toate actele societatii comerciale se aplica prezumtia de comercialitate prevazuta
de art. 4 C. com. În consecinta, toate faptele si actele acesteia, chiar altele decât cele
prevazute la art. 3 C.com. vor fi considerate fapte de comert si li se vor aplica legile
comerciale.
Societatea comerciala este supusa reorganizarii si falimentului. Aceasta procedura nu se
aplica necomerciantilor, iar pentru comercianti numai în cazul în care acestia se afla in
dificultate si în caz de lipsa a lichiditatilor pentru plata datoriilor sale comerciale.
Obligatiile profesionale ale societatii comerciale ca si comerciant
Odata dobândita personalitatea juridica a societatii comerciale, toate actele si
faptele sale juridice sunt prezumate a fi comerciale, cu anumite exceptii prevazute în art.
4 C. com..
Pe de alta parte, calitatea de comerciant implica un statut juridic diferit de cel al
necomerciantilor, cu consecinte deosebite asupra raporturilor juridice la care participa. În
acest sens, legea instituie anumite obligatii în sarcina comerciantului, denumite
profesionale, prin care se urmareste apararea intereselor publice, în special creditul
comercial, dar si protejarea intereselor tertilor si chiar ale comerciantilor.
Dintre aceste obligatii profesionale mentionam urmatoarele:
1. Obligatia de îndeplinire a anumitor formalitati de publicitate în Registrul
Comertului, în vederea aducerii la cunostinta tertilor a existentei unui nou comerciant,
precum si a unor acte si fapte din activitate comerciantului, a caror înregistrare este
expres prevazuta de lege.
Asigurarea evidentei comerciantilor este îndeplinita de Oficiul Registrului
Comertului, care, dupa ultimele modificari legislative, functioneaza în subordonarea
Ministerul Justitiei si este organizat în baza Legii 26/1990.
2. Obligatia de a tine anumite registre comerciale de contabilitate în care sa
consemneze toate operatiunile comerciale este de asemenea prevazuta în mod expres în
art. 22 C.com., fiind enumerate si registrele care de regula trebuie tinute de comercianti.
Obligatia de a tine anumite registre de contabilitate este necesara în vederea consemnarii,
gestiunii si controlului operatiunilor cu caracter patrimonial efectuate în cursul
desfasurarii activitatii de catre comerciant.
Prin intermediul acestora se pot evidentia raporturile societatii cu tertii, registrele pot fi
folosite ca mijloace de proba în litigiile dintre comercianti, ele pot evidentia mersul
activitatii comerciantului, exercitându-se astfel un control permanent si totodata pe baza
lor se întocmesc balantele financiare lunare si bilanturile contabile semestriale, conform
prevederilor legale în materie.
3. O alta obligatie profesionala ce revine societatii comerciale este cea legata
de tinerea unei evidente contabile a activitatii desfasurate, conform reglementarilor
existente în legea contabilitatii 82/1991 si în alte legi speciale (mai ales cu caracter
economic si financiar). Contabilitatea se tine în limba româna si în moneda nationala,
potrivit art. 5 din legea sus mentionata, societatea coerciala fiind obligata sa conduca
contabilitatea în partida dubla si sa întocmeasca bilant contabil.
Aceasta obligatie are un caracter general, fiindca revine tuturor persoanelor fizice sau
juridice care au calitatea de comerciant, Ministerul Finantelor fiind singurul în masura sa
poata acorda anumite scutiri sau esalonari în pastrarea si organizarea contabilitatii.
Obiectul contabilitatii patrimoniului societatii comerciale îl constituie reflectarea în
expresie baneasca a bunurilor mobile si imobile, disponibilitati banesti, titluri de valoare,
drepturile si obligatiile comerciantului si mai cu seama miscarile si modificarile
intervenite în urma operatiunilor efectuate, veniturile, cheltuielile si rezultatele obtinute.
Registrele obligatorii sunt registrul-jurnal, registrul-inventar, registrul cartea mare.
Nerespectarea dispozitiilor legale în materie conduce la aplicarea de catre organele
abilitate a unor amenzi contraventionale sau sanctiuni penale, în functie de gravitatea
faptei savârsite, daca aceasta este contraventie sau infractiune.
4. Exercitarea comertului trebuie sa se desfasoare în limitele concurentei licite si
loiale.
Concurenta reprezinta o confruntare între agentii economici (comercianti) în vederea
câstigarii si pastrarii clientelei, pentru a îsi îndeplini scopul functionarii acestora.
Concurenta se considera licita daca este exercitata cu buna-credinta, cu respectarea legii
si a bunelor moravuri, fara a se încalca drepturile si libertatile celorlalti comercianti. Daca
se folosesc mijloace contrare, nepermise de lege, concurenta este ilicita si deci interzisa.
Sediul materiei este dat de legea 11/1991 care combate concurenta neloiala prin aplicarea
unor raspunderi civile, contraventionale sau penale si legea 21/1996 asupra concurentei,
care reprima practicile anticoncurentiale, monopoliste si limitele legale ale concentrarii
economice. Disciplina: SOCIETATI COMERCIALE
Curs 18 – Organizarea societatilor pe actiuni: organele decizionale
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Notiuni generale
Organul de decizie al unei societati comerciale este cel care are atributiile de
decizie depline în ceea ce priveste societatea, fiind organul suprem ce exprima vointa
sociala.
In toate formele de societati comerciale, organul de conducere este Adunarea
generala a asociatilor, mai putin în cazul societatii cu raspundere limitata cu unic asociat,
în care atributiile adunarii generale revin asociatului unic.
A. Componenta adunarii generale
Adunarea generala este formata din totalitatea asociatilor/actionarilor societatii
comerciale.
In cazul societatilor pe actiuni, prin actul constitutiv se pot stabili anumite
categorii de actiuni care confera titularilor drepturi diferite, cum este cazul actiunilor
preferentiale cu dividend prioritar si fara drept de vot. In aceste situatii, titularii fiecarei
categorii de actiuni se întâlnesc în adunari generale distincte, conform celor stabilite în
actul constitutiv.
Adunarile generale sunt de doua feluri, ordinare si extraordinare, deosebirile între
aceste doua categorii fiind cu privire la atributii si la functionare.
Legea nr. 31/1990 cuprinde reglementari multiple privind adunarea generala în
cazul societatii pe actiuni, si mai putin în cazul celorlalte societati comerciale.
2
Dispozitiile privitoare la societatile pe actiuni sunt considerate însa aplicabile, în lipsa de
dispozitie contrara, si celorlalte forme de societati comerciale.
B. Atributiile adunarii generale
Intra în competenta de decizie a adunarii generale ordinare :
a) sa discute, sa aprobe sau sa modifice situatiile financiare anuale, pe baza rapoartelor
prezentate de consiliul de administratie, respectiv de directorat si de consiliul de
supraveghere de cenzori sau, dupa caz, de auditorul financiar, si sa fixeze dividendul;
b) sa aleaga si sa revoce membrii consiliului de administratie, respectiv ai consiliului de
supraveghere, si cenzorii;
c) în cazul societatilor ale caror situatii financiare sunt auditate, sa numeasca si sa fixeze
durata minima a contractului de audit financiar, precum si sa revoce auditorul financiar;
d) sa fixeze remuneratia cuvenita pentru exercitiul în curs membrilor consiliului de
administratie, respectiv membrilor consiliului de supraveghere, si cenzorilor, daca nu a
fost stabilita prin actul constitutiv;
e) sa se pronunte asupra gestiunii consiliului de administratie, respectiv a directoratului;
f) sa stabileasca bugetul de venituri si cheltuieli si, dupa caz, programul de activitate, pe
exercitiul financiar urmator;
g) sa hotarasca gajarea, închirierea sau desfiintarea uneia sau a mai multor unitati ale
societatii.
Competentele adunarii generale extraordinare sunt de a lua decizii cu privire la :
a) schimbarea formei juridice a societatii;
b) mutarea sediului societatii;
c) schimbarea obiectului de activitate al societatii;
d) prelungirea duratei societatii;
e) majorarea capitalului social;
f) reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de noi actiuni;
g) fuziunea cu alte societati sau divizarea societatii;
h) dizolvarea anticipata a societatii;
3
i) conversia actiunilor dintr-o categorie în cealalta;
j) conversia unei categorii de obligatiuni în alta categorie sau în actiuni;
k) emisiunea de obligatiuni;
l) oricare alta modificare a actului constitutiv sau oricare alta hotarâre pentru care
este ceruta aprobarea adunarii generale extraordinare.
Potrivit art. 114 din Legea nr. 31/1990, Adunarea Generala Extraordinara va putea
delega exercitiul atributiilor prevazute la art. 113 lit. b) (mutarea sediului societatii), c)
(modificarea obiectului de activitate al societatii) d) (prelungirea duratei societatii) si f)
(reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de noi actiuni) catre
consiliul de administratie, respectiv directoratului prin actul constitutiv sau prin hotarâre
a adunarii generale extraordinare a actionarilor. Delegarea atributiilor prevazute la art.
113 lit. c) (modificarea obiectului de activitate al societatii) nu poate privi domeniul si
activitatea principala a societatii. Aceasta decizie va fi luata în conditiile prevazute de
actul constitutiv si cu majoritatile stabilite de lege pentru validitatea deliberarilor
Adunarii Generale Extraordinare
In practica, sunt doua opinii diferite cu privire la natura competentelor adunarii
generale ordinare si extraordinare, în sensul ca:
- într-o opinie se considera ca adunarea generala extraordinara nu poate decide în
probleme care sunt de competenta adunarii generale ordinare, iar
- într-o alta opinie, pe care o îmbratisam, se considera ca adunarea generala
extraordinara, de vreme de presupune conditii de cvorum si de vot mai dificile de realizat
decât în cazul adunarii generale ordinare, va putea oricând decide si cu privire la
probleme ce sunt de competenta adunarii generale ordinare.
Functionarea adunarii generale
a. convocarea
- data convocarii
Adunarea generala – atât cea ordinara, cât si cea extraordinara - va fi convocata
ori de cate ori va fi nevoie, in conformitate cu dispozitiile actului constitutiv. Adunarea
generala ordinara trebuie însa sa se întruneasca cel putin o data pe an, în cel mult 4 luni
de la încheierea exercitiului financiar.
4
- persoana cu drept de convocare
Dreptul si în egala masura obligatia de a convoca adunarea generala revine
administratorilor societatii comerciale, ori de câte ori este necesar sau este obligatoriu
conform legii.
In cazul societatii pe actiuni, conform art. 119 din Legea nr. 31/1990,
administratorii sunt obligati sa convocare adunarea generala la cererea actionarilor
reprezentând cel putin o zecime din capitalul social, sau o cota mai mica daca în actul
constitutiv se prevede astfel si daca cererea cuprinde dispozitii care intra în competenta
adunarii generale. Daca administratorii nu dau curs acestei cereri, actionarii vor putea
cere instantei de la sediul societatii ca ordone convocarea si sa desemneze dintre actionari
persoana care o va prezida.
In cazul societatii cu raspundere limitata, un asociat sau un numar de asociati, ce
reprezinta cel putin o patrime din capitalul social, vor putea cere convocarea adunarii
generale, aratând scopul acestei convocari. Desi nu exista o prevedere expresa în acest
sens, este unanim acceptat ca , în cazul în care administratorii nu dau curs acestei
solicitari de convocare, asociatii ce au solicitat-o vor putea sa se adreseze instantei, în
conditii similare cu cele prevazute de art. 119 din Legea nr. 31/1990 privitoare la
societatile pe actiuni.
- forma si continutul convocarii
Convocarea trebuie facuta în scris, aratându-se locul, ora, data, precum si ordinea
de zi, cu mentionarea explicita a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor
adunarii. Când în ordinea de zi figureaza propuneri pentru modificarea actului constitutiv,
convocarea va trebui sa cuprinda textul integral al propunerilor.
La societatile pe actiuni, convocarea se va publica în Monitorul Oficial, Partea a
IV-a, si intr-unul dintre ziarele de larga raspândire din localitatea în care se afla sediul
societatii sau din cea mai apropiata localitate. Conform art. 117 alin. 4 din Legea nr.
31/1990, daca toate actiunile societatii sunt nominative, convocarea poate fi facuta prin
scrisoare recomandata sau, daca actul constitutiv permite, prin scrisoare simpla, expediata
cu cel putin 30 zile înainte de data tinerii adunarii, la adresa actionarului. Aceste
dispozitii legale urmeaza a se aplica prin analogie, si societatii în comandita pe actiuni.
b. sedinta adunarii generale
5
- prezenta actionarilor
La societatile pe actiuni, în adunarea generala, actionarii pot fi prezenti personal
sau pot fi reprezentati prin alti actionari, în baza unei procuri speciale, în afara de cazul în
care în actul constitutiv nu s-a prevazut altfel.
In cazul actionarilor persoane fizice cu capacitate de exercitiu restrânsa sau fara
capacitate de exercitiu, ca si în cazul persoanelor juridice, participarea la adunarea
generala se realizeaza prin reprezentantii lor legali. Insa si acestia pot, la rândul lor, sa
dea procura speciala altor actionari.
- cvorumul
Cvorumul este numarul de asociati ce este necesar sa fie prezenti pentru ca
adunarea generala sa ia decizii în mod valabil.
In societatile pe actiuni, si în cele în comandita pe actiuni, cvorumul necesar
pentru deliberare este diferit în functie de felul adunarii generale – ordinara sau
extraordinara.
Astfel, pentru validitatea deliberarilor adunarii generale ordinare este necesara prezenta
prezenta actionarilor care sa detina cel putin o patrime din numarul total de drepturi de
vot. Actul constitutiv poate prevedea cerinte mai ridicate de cvorum si majoritate.
Daca adunarea generala ordinara nu poate lucra din cauza neîndeplinirii conditiilor
prevazute de lege, adunarea ce se va întruni la o a doua convocare poate sa delibereze
asupra punctelor de pe ordinea de zi a celei dintâi adunari, indiferent de cvorumul
întrunit. Pentru adunarea generala întrunita la a doua convocare, actul constitutiv nu poate
prevedea un cvorum minim sau o majoritate mai ridicata.
In ceea ce priveste adunarea generala extraordinara, daca în actul constitutiv nu se
dispune altfel, este necesara la prima convocare prezenta actionarilor actionarilor
detinând cel putin o patrime din numarul total de drepturi de vot iar la convocarile
urmatoare, prezenta actionarilor reprezentând cel putin o cincime din numarul total de
drepturi de vot. În actul constitutiv se pot stipula cerinte de cvorum mai mari.
- conducerea sedintei
6
Sedinta adunarii generale este condusa în cazul societatilor pe actiuni si al
societatii în comandita pe actiuni de Presedintele Consiliului de Administratie iar în cazul
celorlalte forme de societati, daca nu exista un Consiliul de Administratie, de unul dintre
administratorii societatii.
- procesul verbal
Modul de desfasurare si hotarârile adunarii generale se consemneaza într-un
proces-verbal, întocmit de unu pâna la trei secretari, care vor verifica lista de prezenta,
precum si procesul-verbal întocmit de cenzori pentru constatarea îndeplinirii tuturor
formalitatilor cerute de lege si actul constitutiv pentru tinerea adunarii.
Secretar al sedintei adunarii generale poate fi orice persoana desemnata de
actionari, inclusiv un notar public.
c. dreptul de vot
Dreptul de vot este strâns legat de participarea la capitalul social, astfel ca,
potrivit Legii nr. 31/1990 orice actiune sau parte sociala achitata da dreptul la un vot în
adunarea generala.
De la aceasta regula, exista însa în cazul societatii pe actiuni anumite exceptii :
- Actul constitutiv poate cuprinde prevederi speciale prin care sa fie stabilite
reguli care sa deroge de la principiul proportionalitatii votului cu numarul de actiuni
detinute (spre exemplu actiunile cu dividend prioritar si fara drept de vot). Totusi, titularii
actiunilor dintr-o anumita categorie se întrunesc în adunari speciale, în care voteaza
problemele care îi privesc în mod direct, în conditiile stabilite în actul constitutiv.
- Actul constitutiv poate limita numarul voturilor apartinând actionarilor care
poseda mai mult de o actiune
- Exercitiul dreptului de vot este suspendat pentru actionarii care nu au efectuat
varsamintele ajunse la scadenta.
- Actionarii care sunt si administratori nu pot vota cu privire la descarcarea lor de
gestiune .
- Actionarii care, personal sau ca mandatar, au un interes contrar societatii nu pot
vota si trebuie sa se abtina de la vot.
Dreptul de vot nu poate fi cedat.
Orice conventie privind exercitarea într-un anumit fel a dreptului de vot este nula.
7
d. majoritatea necesara pentru luarea hotarârilor
In societatile pe actiuni si în societatile în comandita pe actiuni, hotarârile de
competenta adunarii generale ordinare pot fi luate cu majoritatea voturilor exprimate.
Daca adunarea generala ordinara nu poate lucra din cauza neîndeplinirii
conditiilor prevazute de lege, adunarea ce se va întruni la o a doua convocare poate sa
delibereze asupra punctelor de pe ordinea de zi a celei dintâi adunari, indiferent de
cvorumul întrunit, luând hotarâri cu majoritatea voturilor exprimate. Pentru adunarea
generala întrunita la a doua convocare, actul constitutiv nu poate prevedea un cvorum
minim sau o majoritate mai ridicata.
Hotarârile sunt luate cu majoritatea voturilor detinute de actionarii prezenti sau
reprezentati. Decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societatii, de
reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune,
divizare sau de dizolvare a societatii se ia cu o majoritate de cel putin doua treimi din
drepturile de vot detinute de actionarii prezenti sau reprezentati.
D. Efectele hotarârii adunarii generale. Caile de atac
a. Caile de atac ale asociatilor. Actiunea în anularea hotarârii adunarii generale
Ca acte juridice colective, hotarârile adunarii generale luate în limitele legii sau
actului constitutiv sunt obligatorii chiar si pentru asociatii care nu au luat parte la adunare
sau au votat contra.
Pentru a se opune acestor efecte, asociatii pot sa solicite instantei anularea
hotarârii adunarii generale care este contrara legii sau actului constitutiv.
Fata de dreptul comun , acest tip de actiune este reglementat de o serie de norme
de procedura speciale, cuprinse în art. 131 din Legea nr. 31/1990, aplicabil nu numai
societatilor pe actiuni ci si celorlalte forme de societati comerciale.
Conform acestui text de lege, pot ataca hotarârile adunarii generale numai
asociatii care au luat parte la adunarea generala, au votat împotriva si au cerut sa se
insereze aceasta în procesul verbal al adunarii, sau asociatii care nu au fost prezenti în
adunarea generala. Unii autori si, în practica, unele instante, s-au pronuntat în sensul ca
si administratorii societatii comerciale vor putea formula actiunea în nulitate.
8
La introducerea actiunii în anulare, actionarul este obligat sa depuna la grefa
instantei cel putin o actiune.
Daca hotarârea este atacata de toti administratorii, societatea va fi reprezentata în
justitie de persoana desemnata de presedintele instantei dintre actionarii ei, care va
îndeplini mandatul cu care a fost însarcinata, pâna ce adunarea generala, convocata în
acest scop, va alege alta persoana.
Actiunea în anulare este de competenta tribunalului în a carui raza teritoriala îsi
are sediul societatea. Cererea în anulare se va introduce la instanta pe raza teritoriala unde
societatea îsi are sediul.
Ca o derogare de la principiul publicitatii sedintei de judecata, cererea se va
judeca în camera de consiliu.
Art. 131 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 prevede un termen de prescriptie de 15 zile
în care este posibila introducerea actiunii în nulitate.
In privinta naturii acestui termen, de decadere sau de prescriptie, si a aplicabilitatii
acestuia însa, nici doctrina, nici practica judecatoreasca nu sunt unitare. Unii autori
apreciaza ca termenul este aplicabil inclusiv cazurilor de nulitate absoluta iar altii ca ar fi
aplicabil numai cazurilor de nulitate relativa. In ceea ce ne priveste, apreciem ca termenul
prevazut de art. 131 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 poate fi considerat un termen de
prescriptie este aplicabil numai pentru cazurile de nulitate relativa, deoarece actiunea în
constatarea nulitatii absolute nu poate fi prescriptibila, interesul ocrotit fiind cel public.
In fine, tot ca o derogare de la dreptul comun, hotarârea judecatoreasca se
mentioneaza în registrul comertului si se publica în Monitorul Oficial, partea a IV-a, iar
de la data publicarii este opozabila tuturor actionarilor.
O data cu intentarea actiunii în anulare, conform art. 132 din Legea nr. 31/1990,
reclamantul poate formula si o cerere de ordonanta presedintiala prin care sa solicite
instantei suspendarea executarii hotarârii atacate. Încuviintând suspendarea, instanta
poate obliga pe reclamant la o cautiune. Împotriva ordonantei de suspendare se poate face
recurs în termen de 5 de la pronuntare.
b. Caile de atac ale tertilor. Opozitia.
9
Actul constitutiv, urmare a efectuarii publicitatii legale, este opozabil tertilor
neasociati, prin derogare de la principiul care guverneaza în genere actele juridice civile,
anume principiul inopozabilitatii fata de terti.
In consecinta, si hotarârile adunarii generale prin care se modifica actele
constitutive ale societatii comerciale, daca sunt îndeplinite formalitatile legale de
publicitate, sunt opozabile tertilor care nu sunt asociati.
Pentru a se opune acestor efecte, tertii pot formula opozitie la aceste hotarârile
adunarii generale prin care sunt prejudiciati, daca aceste hotarâri privesc modificarea
actelor constitutive.
Opozitia tertilor la hotarârile adunarii generale este reglementata de art. 61-62 din
Legea nr. 31/1990, care reprezinta cadrul general, dar exista si o serie de reglementari
speciale privind opozitia tertilor pentru diverse hotarâri de adunare generala - opozitia la
prelungirea duratei societatii peste termenul fixat prevazuta de art. 201 din Legea nr.
31/1990, opozitia la hotarârea de reducere a capitalului social reglementata de art. 203
din Legea nr. 31/1990, opozitia la hotarârea de revenire asupra dizolvarii societatii
prevazuta de art. 226 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, opozitia creditorilor la fuzionarea sau
divizarea societatii comerciale reglementata de art. 238 alin. 1 din Legea nr. 31/1990.
Opozitia suspenda fata de oponenti executarea hotarârii asociatilor pâna la
ramânerea definitiva a hotarârii judecatoresti, în afara de cazul în care prezenta lege
prevede altfel.
Efectul hotarârii judecatoresti de admitere a opozitiei este de inopozabilitate a
acesteia fata de tertii care au atacat-o, de blocare a efectelor hotarârii adunarii generale
atacate fata de oponent. In aceasta situatie, în care actul juridic produce efecte între parti,
dar este inopozabil tertului care l-a atacat, societatea se afla într-o situatie de
neregularitate.
Competenta de solutionare a opozitiei revine tribunalului în a carui raza teritoriala
se afla sediul societatii.
Opozitia se judeca în camera de consiliu.
Termenul în care poate fi introdusa opozitia este de 30 de zile de la data publicarii
hotarârii sau a actului aditional modificator în Monitorul Oficial.
10
Precizam ca în privinta opozitiei, în cuprinsul Legii nr. 31/1990 exista norme
speciale care reglementeaza particularitati ale opozitiei pentru diverse acte de modificare
a actelor constitutive
In fine, este de mentionat faptul ca, în materia lichidarii societatilor comerciale,
legiuitorul a intitulat “opozitie” calea prin care asociatii nemultumiti de bilantul de
lichidare pot sa solicite modificare acestuia. Explicatia acestei diferente fata de calitatea
procesuala activa în cadrul opozitiei reglementate de art. 62 din Legea nr. 31/1990 este
data de faptul ca , în aceasta împrejurare, a lichidarii societatii comerciale, asociatii au
calitatea de creditori ai societatii, care, evident, pot fi prejudiciati prin bilantul de
lichidare.
Desi asupra acestui aspect practica judecatoreasca nu este constanta, consideram
ca hotarârile adunarii generale care nu privesc modificarea actelor constitutive pot fi
atacate de tertii neasociati, însa numai în cazul în care justifica un interes legitim. In acest
caz, însa, nu vor mai fi aplicabile prevederile art. 61 din Legea nr. 31/1990, ci normele de
drept comun.
Pe de alta parte, tertii vor putea introduce actiunea în nulitatea însasi a societatii
comerciale, daca prin hotarârea adunarii generale societatea ajunge într-unul din cazurile
de prevazute de art. 56 din Legea nr. 31/1990. Disciplina: SOCIETATI
COMERCIALE
Curs 19+20
Organizarea societatilor comerciale : ORGANELE DE ADMINISTRARE -
DISPOZITII COMUNE
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Organele de administrare ale societatii comerciale
Vointa sociala exprimata în cadrul adunarilor generale trebuie adusa la îndeplinire
prin acte concrete de conducere si executie, ceea ce înseamna practic administrarea sau
gestiunea societatii.
Organul de administrare al societatii comerciale sunt administratorii acesteia,
respectiv unul sau mai multi, constituiti sau nu în cadrul unui Consiliu de Administratie.
In reglementarea actuala legiutorul a introdus doua sisteme de administrare a
societatii si anume sistemul unitar in abza caruia administrarea societatii se face de catre
consiliul de administratie si sistemul dualist in baza caruia administrarea societatii se
face de catre consiliul de supraveghere si de catre directorat.
Consiliul de supraveghere indeplineste doar functii legate de supravegherea
activitatii directorilor si de mentinerea legaturii ditnre acest organ pur executiv cu
adunarea generala iar directorii reuniti in directorat indeplinesc doar atributii e executie a
deciziilor luate de catre consiliul de supraveghere si de catre Adunarea generala.
Si in cazul sistemului unitar in reglementarea actuala sunt detaliate atributiile si
coditiile pe care trebuie sa le indeplineasca un director al societatii, ca organ executiv al
societatii.
In cele ce urmeaza ne vom referi la dispozitiile comune legate de ambele sisteme
de administrare a societatii.
2
Calitatea de administrator/membru al directoratului/consiliului de
supraveghere
Administratorii/membrii directoratului/consiliului de supraveghere sunt, de
regula, persoane fizice, care au capacitate deplina de exercitiu, fiind permisa si alegerea
unei persoane juridice dar nu in functia de membru al directoratului.
In cazul in care exsita pluralitate de administratori, numarul acestora trebuie sa fie
totdeauna impar.
În vechea reglementare, administratorul unic sau, daca existau mai multi
administratori, cel putin jumatate din acestia trebuiau sa fie cetateni români, afara numai
daca în actul constitutiv nu se prevedea altfel. În noua reglementare s-a renuntat la
aceasta prevedere.Legea societatilor comerciale stabileste anumite interdictii pentru
administratori. Astfel:
- nimeni nu poate functiona în mai mult de cinci consilii de administratie
concomitent. Interdictia nu se refera la cazurile când cel ales în consiliul de administratie
este proprietar a cel putin o patrime din totalul actiunilor sau este administrator al unei
societati ce detine patrimea aratata;
- la societatile în comandita, numai asociatii comanditati pot fi administratori.
- la societatile pe actiuni, membrii comitetului de directie si directorii nu vor
putea fi, fara autorizarea consiliului de administratie, administratori, membri în comitetul
de directie, cenzori sau asociati cu raspundere nelimitata, în alte societati concurente sau
având acelasi obiect, nici exercita acelasi comert sau altul concurent, pe cont propriu sau
al altei persoane
- la societatea cu raspundere limitata, administratorii nu pot primi, fara autorizarea
adunarii asociatilor, mandatul de administrator în alte societati concurente sau având
acelasi obiect de activitate, nici sa faca acelasi fel de comert ori altul concurent pe cont
propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice.
3
Desemnarea administratorilor/membrilor consiliului de
supraveghere/directoratului. Durata functiei.
Administratorii sunt desemnati (numiti si înlocuiti) de adunarea generala ordinara,
cu cvorumul si majoritatea specifice fiecarei forme de societate.
Numirea administratorilor, atunci când nu se realizeaza prin actele constitutive,
devine opozabila tertilor prin îndeplinirea formalitatilor de publicitate cerute de lege,
anume înregistrarea în Registrul Comertului a mentiunii corespunzatoare si publicarea în
Monitorul Oficial.
Administratorii sunt temporari si revocabili. Primii administratori pot fi numiti
prin actul constitutiv, însa termenul mandatului lor nu poate fi mai mare de 4 ani, orice
clauza contrara actului constitutiv în acest sens fiind nula. Pentru administratorii ulteriori,
alesi de adunarea generala, durata mandatului poate fi stabilita prin act constitutiv. Daca
nu s-a stabilit durata mandatului prin actul constitutiv, el este pentru 2 ani.
Administratorii sunt reeligibili, când prin actul constitutiv nu se prevede altfel.
Administratorii sunt, de asemenea revocabili, aceasta constituind o aplicare a
regulilor dreptului comun în materie referitoare la mandat.
Administratorii trebuie sa accepte in mod expres mandatul acordat de catre
Adunarea generala.
Asigurarea de raspundere profesionala
La societatea pe actiuni, fiecare administrator/membru in consiliul de
supraveghere/directorat va trebui sa incheie o asigurare de raspundere profesionala.
Legislatia aplicabila lasa la latitudinea Societatii cunatumul primei de asigurare si
a sumei asigurate , in functie de atributiile si obligatiile administratorului si, evident
raportat si al activitatea societatii.
Desi legislatia nu prevede o sanctiune pentru neincheierea acestei polite de
asigurare, din punct de vedere al formalitatilor de inregistrare a administratorilor in
registrul Comertului o astfle de polita este necesar a fi prezentata o data cu inregistrarea
administratorilor in Registrul comertului.
4
Remuneratia
Remuneratia membrilor consiliului de administratie sau ai consiliului de supraveghere
este stabilita prin actul constitutiv sau prin hotarâre a adunarii generale a actionarilor.
Remuneratia suplimentara a membrilor consiliului de administratie sau ai consiliului de
supraveghere însarcinati cu functii specifice în cadrul organului respectiv, precum si
remuneratia directorilor, în sistemul unitar, ori a membrilor directoratului, în sistemul
dualist, sunt stabilite de consiliul de administratie, respectiv de consiliul de supraveghere.
Actul constitutiv sau adunarea generala a actionarilor fixeaza limitele generale ale tuturor
remuneratiilor acordate în acest fel.
Orice alte avantaje pot fi acordate numai în conformitate cu respectarea acestor
principii.
Adunarea generala, respectiv consiliul de administratie sau consiliul de supraveghere si,
daca este cazul, comitetul de remunerare se vor asigura, la stabilirea remuneratiilor sau a
altor avantaje, ca acestea sunt justificate în raport cu îndatoririle specifice ale persoanelor
respective si cu situatia economica a societatii
Luarea deciziior in cadrul Consiliului de administratie/consiliului de
supraveghere/directoratului
Pentru validitatea deciziilor consiliului de administratie, ale directoratului sau ale
consiliului de supraveghere este necesara prezenta a cel putin jumatate din numarul
membrilor fiecaruia dintre aceste organe, daca prin actul constitutiv nu se prevede un
numar mai mare.
Deciziile în cadrul consiliului de administratie, al directoratului sau al consiliului de
supraveghere se iau cu votul majoritatii membrilor prezenti. Deciziile cu privire la
5
numirea sau revocarea presedintilor acestor organe se iau cu votul majoritatii membrilor
consiliului.
Membrii consiliului de administratie, ai directoratului sau ai consiliului de supraveghere
pot fi reprezentati la întrunirile organului respectiv doar de catre alti membri ai sai. Un
membru prezent poate reprezenta un singur membru absent.
Actul constitutiv poate dispune ca participarea la reuniunile consiliului de administratie,
ale directoratului sau ale consiliului de supraveghere poate avea loc si prin intermediul
mijloacelor de comunicare la distanta, precizând felul acestora. Totodata, actul constitutiv
poate limita felul deciziilor care pot fi luate în aceste conditii si poate prevedea un drept
de a se opune la o astfel de procedura în favoarea unui numar determinat de membri ai
organului respectiv.
Mijloacele de comunicare la distanta trebuie sa întruneasca conditiile tehnice necesare
pentru identificarea participantilor, participarea efectiva a acestora la sedinta consiliului
si retransmiterea deliberarilor în mod continuu.
Daca actul constitutiv nu dispune altfel, presedintele consiliului de administratie sau al
consiliului de supraveghere va avea votul decisiv în caz de paritate a voturilor. Nu poate
avea vot decisiv presedintele consiliului de administratie care este, în acelasi timp,
director al societatii.
Daca presedintele în functie al consiliului de administratie, al directoratului sau al
consiliului de supraveghere nu poate sau îi este interzis sa participe la vot în cadrul
organului respectiv, ceilalti membri vor putea alege un presedinte de sedinta, având
aceleasi drepturi ca presedintele în functie.
În caz de paritate de voturi si daca presedintele nu beneficiaza de vot decisiv, propunerea
supusa votului se considera respinsa.
6
Actul constitutiv poate dispune ca, în cazuri exceptionale, justificate prin urgenta
situatiei si prin interesul societatii, deciziile consiliului de administratie sau ale
directoratului pot fi luate prin votul unanim exprimat în scris al membrilor, fara a mai fi
necesara o întrunire a respectivului organ.
Nu se poate recurge la procedura votului unanim în cazul deciziilor consiliului de
administratie sau ale directoratului referitoare la situatiile financiare anuale ori la
capitalul autorizat.
Consiliul de administratie, respectiv directoratul, va putea sa încheie acte juridice în
numele si în contul societatii, prin care sa dobândeasca bunuri pentru aceasta sau sa
înstraineze, sa închirieze, sa schimbe ori sa constituie în garantie bunuri aflate în
patrimoniul societatii, a caror valoare depaseste jumatate din valoarea contabila a
activelor societatii la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunarii generale
extraordinare a actionarilor
Directorii si membrii consiliului de administratie, respectiv membrii directoratului si cei
ai consiliului de supraveghere, sunt obligati sa participe la adunarile generale ale
actionarilor.
Nu pot vota în cadrul consiliului de administratie, si deci trebuie sa se abtina de la
vot, înstiintând despre aceasta pe ceilalti administratori si pe cenzori:
- administratorii care au, într-o anumita operatiune, direct sau indirect, interese
contrare intereselor societatii,
- administratorii care stiu ca, într-o anumita operatiune, sunt interesate sotia,
rudele sau afinii sai pâna la gradul al patrulea inclusiv.
In celelalte forme de societate comerciala (societatea în nume colectiv, societatea
în comandita simpla si societatea cu raspundere limitata) nu este obligatoriu ca
administratorii sa constituie un consiliu de administratie, deoarece fiecare dintre ei are
7
dreptul de a reprezenta societatea, afara numai daca prin actul constitutiv nu se stabileste
altfel.
Daca actul constitutiv dispune ca administratorii sa lucreze împreuna, decizia
trebuie luata în unanimitate; în caz de divergenta între administratori, vor decide asociatii
care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului social. Pentru actele urgente, a caror
neîndeplinire ar cauza o paguba mare societatii, poate decide un singur administrator în
lipsa celorlalti, care se gasesc în imposibilitate, chiar momentana, de a lua parte la
administratie.
Încetarea functiei administratorilor/membrilor consiliului de supraveghere/
directoratului
Conform art. 72 din Legea nr. 31/1990, raporturile dintre administrator si
societate sunt guvernate de regulile mandatului.
In aceste conditii, mandatul administratorilor poate înceta:
- prin împlinirea termenului pentru care a fost acordat;
- prin revocarea mandatului de catre societatea comerciala;
- prin renuntarea administratorului la mandatul primit.
Dat fiind faptul ca mandatul este comercial, si în majoritatea cazurilor remunerat
conform deciziei adunarii generale a asociatilor, încetarea intempestiva a mandatului,
atrage raspunderea partii care a determinat încetarea pentru prejudiciile provocate.
Raspunderea administratorilor. Actiunea în raspundere.
a. Caracterele raspunderii administratorilor
- raspundere contractuala sau delictuala
In toate tipurile de societati comerciale, raporturile dintre administratori si
societate sunt guvernate de regulile mandatului comercial, si de dispozitiile speciale ale
Legii nr. 31/1990, conform art. 72 din acest act normativ.
In aceste conditii, natura raspunderii administratorilor a suscitat numeroase
discutii în literatura de specialitate, opiniile fiind împartite:
- unii autori considera ca raspunderea este întotdeauna delictuala; - alti autori
considera ca natura raspunderii este întotdeauna contractuala, si faptul ca mandatul are
8
un continut determinat legal si un continut determinat contractual, nu schimba natura
raportului juridic din una contractuala în una delictuala în ceea ce priveste obligatiile
prevazute de lege;
- în fine, unii autori considera ca, raspunderea administratorilor are o dubla
natura, contractuala si delictuala, dupa cum obligatia neîndeplinita ori încalcata este
prevazuta de actul constitutiv (si atunci raspunderea este contractuala) ori de lege (si
atunci raspunderea este delictuala). Sunt considerate cazuri de raspundere delictuala
încalcarea normelor de concurenta neloiala, a obligatiei de fidelitate, infractiunile contra
societatii etc.
Daca administratorii sunt si salariati, raspunderea este totusi civila, iar nu de
dreptul muncii.
- raspundere pentru fapta proprie sau pentru fapta altor persoane
Functie de situatia de fapt care atrage raspunderea administratorilor, aceasta poate
fi pentru fapta proprie sau pentru fapta altor persoane.
Sunt cazuri de raspundere pentru fapta altuia situatiile în care:
- administratorii raspund solidar cu persoana pe care si-o substituie fara drept;
- administratorii raspund solidar cu predecesorii lor imediati daca, având
cunostinta de neregulile savârsite de acestia, nu le denunta cenzorilor.
- raspunderea administratorii raspund fata de societate pentru actele îndeplinite
de directori si personalul angajat, când dauna nu s-ar fi produs daca ar fi exercitat
supravegherea impusa de îndatoririle functiei lor; în acest caz, raspunderea este
subsidiara.
- raspundere solidara sau divizibila
Raspunderea administratorilor pentru fapta proprie este:
- solidara, în cazul societatii pe actiuni si în comandita pe actiuni. Cu toate
acestea, daca exista mai multi administratori, raspunderea pentru actele savârsite sau
pentru omisiuni nu se întinde si la administratorii care au facut sa se constate, în registrul
deciziilor consiliului de administratie, împotrivirea lor si au încunostintat despre aceasta
în scris pe cenzori. Pentru deciziile luate în sedintele la care un administrator nu a asistat,
el ramâne raspunzator daca, în termen de o luna de când a luat cunostinta de acestea, nu a
facut cunoscuta împotrivirea în registrul deciziilor consiliului de administratie si nu a
9
încunostintat despre aceasta în scris pe cenzori. Nu exista însa o raspundere a organului
colegial, ci individuala, a fiecarui administrator.
- divizibila, în cazul societatii în nume colectiv, în comandita simpla si societatii
cu raspundere limitata, afara numai daca decizia a fost luata de administratori împreuna,
fapt de natura sa atraga raspunderea lor solidara.
De asemenea, raspunderea administratorilor pentru fapta altor persoane este
divizibila între administratori, chiar daca este solidara cu persoana pentru care raspunde.
b. Actiunea în raspundere împotriva administratorilor
In cazul în care este atrasa raspunderea administratorilor, Legea nr. 31/1990
cuprinde anumite norme speciale care reglementeaza posibilitatea ca administratorii sa fie
actionati în justitie, precum si sanctiunile ce se pot aplica, în mod diferit în functie de
fapta pe care acestia au savârsit-o.
- Actiunea în raspunderea administratorilor pentru neîndeplinirea obligatiilor ce
le revin
Este actiunea clasica, întemeiata pe dispozitiile art. 73 din Legea nr. 31/1990, care
intervine în majoritatea cazurilor de raspundere a administratorilor pentru neîndeplinirea
obligatiilor care le revin.
Pot formula o actiune în raspunderea administratorilor :
- societatea comerciala, prin adunarea generala care este organul de decizie;
- asociatii minoritari, daca societatea nu actioneaza împotriva administratorilor
datorita pozitiei detinute de acestia. Se observa ca, legea nu acorda pe
parcursul existentei societatii actionarilor majoritari dreptul de promova direct
o actiune în raspunderea administratorilor, ci numai prin decizia
corespunzatoare a adunarii generale.
In cazul falimentului, Legea nr. 86/2006 recunoaste dreptul de a promova o
actiune în raspunderea administratorilo administratorului sau lichidatorului (desemnati în
cadrul procedurii de insolveta).
In fine, precizam ca actionarii, fie ei minoritari sau majoritari, au deschis dreptul
la actiune directa în raspunderea administratorului, atunci când acesta, prin fapte proprii,
prejudiciaza direct actionarii, iar nu societatea comerciala, dar acest tip de actiuni
10
apreciem ca nu se caracterizeaza prin faptul ca deriva din calitatea de administrator, fiind
o raspundere pur delictuala.
Atât în cazul în care actiunea în raspunderea administratorilor este introdusa de
societate însasi, prin decizia adunarii generale, cât si în cazul în care actiunea este
introdusa de catre creditorii societatii, actiunea are caracter social, respectiv tinde la a
repara prejudiciul adus societatii, iar nu în mod direct actionarilor care compun adunarea
generala ori creditorilor societatii.
Caracterul social al actiunii se mentine si în cazul actiunii în raspundere
promovata în cadrul procedurii insolventei, deoarece Legea nr. 86/2006 dispune ca
sumele depuse vor intra în averea debitorului.
Adunarea generala va decide în conditiile de cvorum si de majoritate specifice
adunarii generale ordinare, daca în actul constitutiv nu se prevede o majoritate mai mare.
Votul va fi secret, în conformitate cu art. 130 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.
Societatea va fi reprezentata în justitie de persoana desemnata de adunarea
generala care a decis declansarea actiunii în raspunderea administratorului.
Litigiul are natura comerciala, deoarece mandatul administratorilor este
comercial, fiind dat pentru îndeplinirea de acte de comert, pentru functionarea normala a
societatii comerciale.
- Actiunea în raspundere împotriva administratorilor cu interdictie
Legea nr. 31/1990 instituie o interdictie, în sensul ca administratorilor unei
societati comerciale pe actiuni le este interzis sa functioneze în mai mult de cinci consilii
de administratie/membru a consiliului de supraveghere in cadrul unor societati pe actiuni
cu sediul pe teritorul Romaniei.
Sanctiunea pentru încalcarea acestei obligatii este:
- pierderea de drept a calitatii de administrator, obtinuta prin depasirea numarului
legal, în ordinea cronologica a numirilor;
- obligarea la plata remuneratiei si a celorlalte beneficii priite;
- obligarea la restituirea sumelor încasate.
Fata de reglementarea anterioara textul actual al legii 31/1990 nu prevede de
cone poate fi exercitata aceasta actiune. Desi legea nu prevede expres, astfel cum
prevedea art. 242 alin. 4 din Codul Comercial din 1938, actiunea va putea fi exercitata de
11
catre societate in cazul inca re admisnitratorul respectiv nu demisioneaza de buna voie
din functie iint eren de o luna de la data apaitiei acestei situatii de incompatibilitate.
Legea nr. 31/1990 prevede pentru societatile pe actiuni o interdictie specifica
directorilor si membrilor directratului care nu vor putea fi, fara autorizarea consiliului de
administratie sau a consiliului de supraveghere directori, administratori, membri ai
consiliului de supraveghere, cenzori, auditori interni sau asociati cu raspundere
nelimitata, în alte societati concurente sau având acelasi obiect, nici exercita acelasi
comert sau altul concurent, pe cont propriu sau pe contul altei persoane.
Cu privire la societatile cu raspundere limitata, art. 197 alin. 2 din Legea nr.
31/1990 dispune ca administratorii nu pot primi, fara autorizarea adunarii asociatilor,
mandatul de administrator în alte societati concurente sau având acelasi obiect de
activitate, nici sa faca acelasi fel de comert ori altul concurent pe cont propriu sau pe
contul altei persoane fizice sau juridice.
In aceste cazuri, sanctiunea este revocarea si raspunderea pentru daune.
Actiunea în raspundere pentru daune apartine adunarii generale urmând ca
adunarea generala sa stabileasca persoana care va reprezenta în justitie societatea.
c. Raspunderea penala
Titlului VIII din Legea nr. 31/1990 sanctioneaza anumite fapte ale
administratorilor drept infractiuni, pedepsite cu amenda sau închisoarea.
Efectele hotarârilor administratorilor. Caile de atac
Hotarârile administratorilor produc efecte depline fara a fi necesara o anume
forma de publicitate în ceea ce le priveste.
Totusi, pentru a putea fi verificate de cenzori/auditori financiari si de adunarea
generala, precum si de catre tertii care au acest drept (organe de control), hotarârile
consiliului de administratie trebuie consemnate într-un registru.
Cu privire la posibilitatea de a se ataca în justitie deciziile administratorilor, în
doctrina s-au exprimat opinii diverse.
Astfel, unii autori au considerat ca, în absenta unei prevederi legale, deciziile
consiliului de administratie nu pot fi atacate în justitie de catre actionari, deoarece
12
adunarea generala are dreptul sa se pronunte asupra gestiunii administratorilor, si prin
urmare are dreptul si de a invalida deciziile acestora. Pe de alta parte, se invoca principiul
simetriei, sustinându-se ca, dat fiind faptul ca adunarea generala este singurul organ
competent sa se pronunte asupra valabilitatii deciziilor consiliului de administratie,
consecinta logica este ca tot acest organ poate lua si masura suspendarii deciziilor
consiliului de administratie. Acesti autori considera însa ca actionarii vor putea ataca
hotarârea adunarii generale prin care s-a pronuntat asupra valabilitatii unei decizii a
consiliului de administratie.
In ceea ce ne priveste, consideram ca este admisibila promovarea unei actiuni în
anulare ori în constatarea nulitatii absolute împotriva deciziilor administratorilor deoarece
acestea sunt acte juridice, fiind manifestarea de vointa a acestora, si prin urmare
validitatea lor trebuie apreciata prin raport la îndeplinirea conditiilor legale.
Mai mult, între hotarârile care pot fi luate de consiliul de administratie sunt si
hotarâri luate în baza delegarii de atributii de catre adunarea generala. Or, fiind hotarâri în
domenii importante ale activitatii societatii comerciale, se impune sa poata fi cenzurate
de justitie, în cazul în care sunt contrare legii si actelor constitutive.
Faptul ca adunarea generala poate invalida deciziile administratorilor nu le
lipseste pe acestea din urma de efecte decât pentru viitor, iar nu si pentru perioada
cuprinsa între luarea deciziei si desfiintarea acesteia de catre adunarea generala.
Pentru aceste motive, consideram ca, împotriva deciziilor administratorilor, care
sunt organe statutare ale societatii comerciale, vor putea fi promovate toate caile de atac
care pot fi promovate împotriva hotarârii asociatilor, cu atât mai mult cu cât adunarea
generala poate delega o parte din competentele sale consiliului de administratie.
a. Actiunea în nulitatea deciziilor administratorilor
Poate formula o astfel de actiune societatea, prin decizia adunarii generale sau, pe
cale oblica, actionarii si cenzorii, acestia din urma având acest drept dat fiind faptul ca
între atributiile lor este si aceea de a veghea la respectarea legalitatii.
Vor fi citati în calitate de pârâti toti administratorii societatii, indiferent daca au
participat sau nu la luarea deciziei, deoarece acestia raspund solidar. In situatia în care
unul dintre administratori este aparat de raspundere solidara, deoarece a facut cunoscuta
13
opozitia sa la decizia consiliului de administratie si a înstiintat despre aceasta cenzorii,
totusi acesta urmeaza a fi citat, deoarece are interes în a expune punctul sau de vedere.
Procedura de solutionare a cererii este cea de drept comun, deoarece în privinta
cererii în anulare sau constatarea nulitatii deciziei administratorilor Legea nr. 31/1990 nu
cuprinde norme speciale.
b. Cererea de opozitie la deciziile administratorilor
Cererea de opozitie împotriva deciziilor administratorilor este admisibila atât timp
cât deciziile administratorilor îndeplinesc conditiile prevazute de art. 61 alin. 1 din Legea
nr. 31/1990. Acestea sunt deciziile prin care, prin delegarea unor atributii ale adunarii
generale extraordinare a actionarilor, administratorii (sau cei carora li s-a delegat acest
drept de catre consiliul de administratie) pot decide modificarea actelor constitutive,
aceasta deoarece celelalte decizii ale organelor statutare ale societatii nu pot duce la
modificarea actelor constitutive ale societatii.
Cererea de opozitie nu poate fi formulata de catre actionari, ci numai de catre terte
persoane interesate. Astfel cum am aratat, actionarii au deschisa calea actiunii în nulitatea
deciziei administratorilor.
In solutionarea cererii de opozitie la deciziile administratorilor vor fi aplicabile
dispozitiile art. 62 si 63 din Legea nr. 31/1990. Disciplina: SOCIETATI
COMERCIALE
Curs 21+22
Organizarea societatilor comerciale : ORGANELE DE ADMINISTRARE –
SISTEMUL UNITAR SI SITEMUL DUALIST
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Organele de administrare ale societatii comerciale
In reglementarea actuala legiutorul a introdus doua sisteme de administrare a
societatii si anume sistemul unitar in abza caruia administrarea societatii se face de catre
consiliul de administratie si sistemul dualist in baza caruia administrarea societatii se
face de catre consiliul de supraveghere si de catre directorat.
Consiliul de supraveghere indeplineste doar functii legate de supravegherea
activitatii directorilor si de mentinerea legaturii ditnre acest organ pur executiv cu
adunarea generala iar directorii reuniti in directorat indeplinesc doar atributii e executie a
deciziilor luate de catre consiliul de supraveghere si de catre Adunarea generala.
Si in cazul sistemului unitar in reglementarea actuala sunt detaliate atributiile si
coditiile pe care trebuie sa le indeplineasca un director al societatii, ca organ executiv al
societatii.
In cele ce urmeaza ne vom referi la dispozitiile comune legate de ambele sisteme
de administrare a societatii.
2
Sistemul unitar
Prevederi generale
Societatea pe actiuni este administrata de unul sau mai multi administratori, numarul
acestora fiind totdeauna impar. Când sunt mai multi administratori, ei constituie un
consiliu de administratie.
Societatile pe actiuni ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei obligatii legale
de auditare sunt administrate de cel putin 3 administratori.
Dispozitiile prezentei legi cu privire la consiliul de administratie si care nu privesc sau nu
presupun pluralitatea administratorilor se aplica administratorului unic în mod
corespunzator.
Desemnare /revocare
Administratorii sunt desemnati de catre adunarea generala ordinara a actionarilor, cu
exceptia primilor administratori, care sunt numiti prin actul constitutiv.
Candidatii pentru posturile de administrator sunt nominalizati de catre membrii actuali ai
consiliului de administratie sau de catre actionari.
Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract
de munca. În cazul în care administratorii au fost desemnati dintre salariatii societatii,
contractul individual de munca este suspendat pe perioada mandatului.
Administratorii pot fi revocati oricând de catre adunarea generala ordinara a actionarilor.
În cazul în care revocarea survine fara justa cauza, administratorul este îndreptatit la plata
unor daune-interese.
În caz de vacanta a unuia sau a mai multor posturi de administrator, daca prin actul
constitutiv nu se dispune altfel, consiliul de administratie procedeaza la numirea unor
administratori provizorii, pâna la întrunirea adunarii generale ordinare a actionarilor.
Daca vacanta determina scaderea numarului administratorilor sub minimul legal,
administratorii ramasi convoaca de îndata adunarea generala ordinara a actionarilor,
pentru a completa numarul de membri ai consiliului de administratie.
3
În cazul în care administratorii nu îsi îndeplinesc obligatia de a convoca adunarea
generala, orice parte interesata se poate adresa instantei pentru a desemna persoana
însarcinata cu convocarea adunarii generale ordinare a actionarilor, care sa faca numirile
necesare.
Când este un singur administrator si acesta vrea sa renunte la mandat, el va trebui sa
convoace adunarea generala ordinara.
În caz de deces sau de imposibilitate fizica de exercitare a functiei de administrator unic,
numirea provizorie se va face de catre cenzori, însa adunarea generala ordinara va fi
convocata de urgenta pentru numirea definitiva a administratorului.
În cazul în care societatea nu are cenzori, orice actionar se poate adresa instantei care
autorizeaza convocarea adunarii generale de catre actionarul care a formulat cererea sau
de catre alt actionar. Prin aceeasi hotarâre, instanta aproba ordinea de zi, stabileste data
de referinta, data tinerii adunarii generale si, dintre actionari, persoana care o va prezida.
În cazul în care într-o societate pe actiuni are loc delegarea atributiilor de conducere catre
directori majoritatea membrilor consiliului de administratie va fi formata din
administratori neexecutivi.
În întelesul prezentei legi, membri neexecutivi ai consiliului de administratie sunt cei care
nu au fost numiti directori
Prin actul constitutiv sau prin hotarâre a adunarii generale a actionarilor se poate
prevedea ca unul sau mai multi membri ai consiliului de administratie trebuie sa fie
independenti.
Un administrator nu este considerat independent în special daca:
a) este director al societatii sau al unei societati controlate de catre aceasta ori a îndeplinit
o astfel de functie în ultimii 5 ani;
b) este salariat al societatii sau al unei societati controlate de catre aceasta ori a avut un
astfel de raport de munca în ultimii 5 ani;
c) primeste sau a primit de la societate ori de la o societate controlata de aceasta o
remuneratie suplimentara sau alte avantaje, altele decât cele corespunzând calitatii sale de
administrator neexecutiv;
4
d) este sau reprezinta un actionar semnificativ al societatii;
e) are sau a avut în ultimul an relatii de afaceri cu societatea ori cu o societate controlata
de aceasta, fie personal, fie ca asociat, actionar, administrator, director sau salariat al unei
societati care are astfel de relatii cu societatea;
f) este sau a fost în ultimii 3 ani asociat ori salariat al actualului auditor financiar al
societatii sau al unei societati controlate;
g) este director într-o alta societate în care un director al societatii este administrator
neexecutiv;
h) a fost administrator neexecutiv al societatii mai mult de 3 mandate;
i) este sot/sotie sau ruda pâna la gradul al IV-lea inclusiv cu un director al societatii sau
cu o persoana aflata în una dintre situatiile prevazute la lit. a)-h).
Organizarea Consiliului
Consiliul de administratie alege dintre membrii sai un presedinte al consiliului. Prin actul
constitutiv se poate stipula ca presedintele consiliului este numit de adunarea generala
ordinara, care numeste consiliul.
Presedintele este numit pentru o durata care nu poate depasi durata mandatului sau de
administrator.
Presedintele poate fi revocat oricând de catre consiliul de administratie. Daca presedintele
a fost numit de adunarea generala, va putea fi revocat numai de aceasta.
Presedintele coordoneaza activitatea consiliului si raporteaza cu privire la aceasta
adunarii generale a actionarilor. El vegheaza la buna functionare a organelor societatii.
În cazul în care presedintele se afla în imposibilitate temporara de a-si exercita atributiile,
pe durata starii respective de imposibilitate consiliul de administratie poate însarcina pe
un alt administrator cu îndeplinirea functiei de presedinte.
Consiliul de administratie poate crea comitete consultative formate din cel putin 2
membri ai consiliului si însarcinate cu desfasurarea de investigatii si cu elaborarea de
recomandari pentru consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor,
directorilor, cenzorilor si personalului, sau cu nominalizarea de candidati pentru diferitele
5
posturi de conducere. Comitetele vor înainta consiliului în mod regulat rapoarte asupra
activitatii lor.
Cel putin un membru al fiecarui comitet creat trebuie sa fie administrator neexecutiv
independent. Comitetul de audit si cel de remunerare sunt formate numai din
administratori neexecutivi. Cel putin un membru al comitetului de audit trebuie sa detina
experienta în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar.
În cazul societatilor pe actiuni ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei
obligatii legale de auditare financiara, crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului
de administratie este obligatorie.
Consiliul de administratie se întruneste cel putin o data la 3 luni.
Presedintele convoaca consiliul de administratie, stabileste ordinea de zi, vegheaza asupra
informarii adecvate a membrilor consiliului cu privire la punctele aflate pe ordinea de zi
si prezideaza întrunirea.
Consiliul de administratie este, de asemenea, convocat la cererea motivata a cel putin 2
dintre membrii sai sau a directorului general. În acest caz, ordinea de zi este stabilita de
catre autorii cererii. Presedintele este obligat sa dea curs unei astfel de cereri.
Convocarea pentru întrunirea consiliului de administratie va fi transmisa administratorilor
cu suficient timp înainte de data întrunirii, termenul putând fi stabilit prin decizie a
consiliului de administratie. Convocarea va cuprinde data, locul unde se va tine sedinta si
ordinea de zi. Asupra punctelor care nu sunt prevazute pe ordinea de zi se pot lua decizii
doar în cazuri de urgenta. Actul constitutiv poate impune conditii mai stricte cu privire la
aspectele reglementate în prezentul alineat.
La fiecare sedinta se va întocmi un proces-verbal, care va cuprinde numele
participantilor, ordinea deliberarilor, deciziile luate, numarul de voturi întrunite si opiniile
separate. Procesul-verbal este semnat de catre presedintele de sedinta si de catre cel putin
un alt administrator.
Directorii si cenzorii sau, dupa caz, auditorii interni pot fi convocati la orice întrunire a
consiliului de administratie, întruniri la care acestia sunt obligati sa participe. Ei nu au
drept de vot, cu exceptia directorilor care sunt si administratori.
6
Atributii
Consiliul de administratie este însarcinat cu îndeplinirea tuturor actelor necesare si utile
pentru realizarea obiectului de activitate al societatii, cu exceptia celor rezervate de lege
pentru adunarea generala a actionarilor.
Consiliul de administratie are urmatoarele competente de baza, care nu pot fi delegate
directorilor:
a) stabilirea directiilor principale de activitate si de dezvoltare ale societatii;
b) stabilirea sistemului contabil si de control financiar si aprobarea planificarii financiare;
c) numirea si revocarea directorilor si stabilirea remuneratiei lor;
d) supravegherea activitatii directorilor;
e) pregatirea raportului anual, organizarea adunarii generale a actionarilor si
implementarea hotarârilor acesteia;
f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolventei societatii, potrivit Legii
nr. 85/2006 privind procedura insolventei.
De asemenea, nu pot fi delegate directorilor atributiile primite de catre consiliul de
administratie din partea adunarii generale a actionarilor, în conformitate cu art. 114.
Delegarea atributiilor. Directorii
Consiliul de administratie poate delega conducerea societatii unuia sau mai multor
directori, numind pe unul dintre ei director general.
Directorii pot fi numiti dintre administratori sau din afara consiliului de administratie.
Daca prin actul constitutiv sau printr-o hotarâre a adunarii generale a actionarilor se
prevede acest lucru, presedintele consiliului de administratie al societatii poate fi numit si
director general.
În cazul societatilor pe actiuni ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei
obligatii legale de auditare financiara, delegarea conducerii societatii este obligatorie.
Director al societatii pe actiuni este numai acea persoana careia i-au fost delegate atributii
de conducere a societatii. Orice alta persoana, indiferent de denumirea tehnica a postului
ocupat în cadrul societatii, este exclusa de la aplicarea normelor legii cu privire la
directorii societatii pe actiuni.
7
Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor masurilor aferente conducerii societatii, în
limitele obiectului de activitate al societatii si cu respectarea competentelor exclusive
rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administratie si adunarii generale
a actionarilor.
Modul de organizare a activitatii directorilor poate fi stabilit prin actul constitutiv sau
prin decizie a consiliului de administratie.
Consiliul de administratie este însarcinat cu supravegherea activitatii directorilor. Orice
administrator poate solicita directorilor informatii cu privire la conducerea operativa a
societatii. Directorii vor informa consiliul de administratie în mod regulat si cuprinzator
asupra operatiunilor întreprinse si asupra celor avute în vedere.
Directorii pot fi revocati oricând de catre consiliul de administratie. În cazul în care
revocarea survine fara justa cauza, directorul în cauza este îndreptatit la plata unor
dauneinterese.
Reprezentarea
Consiliul de administratie reprezinta societatea în raport cu tertii si în justitie. În lipsa
unei stipulatii contrare în actul constitutiv, consiliul de administratie reprezinta societatea
prin presedintele sau.
Prin actul constitutiv, presedintele si unul sau mai multi administratori pot fi împuterniciti
sa reprezinte societatea, actionând împreuna sau separat. O astfel de clauza este opozabila
tertilor.
Prin acordul lor unanim, administratorii care reprezinta societatea doar actionând
împreuna pot împuternici pe unul dintre ei sa încheie anumite operatiuni sau tipuri de
operatiuni.
În cazul în care consiliul de administratie deleaga directorilor atributiile de conducere a
societatii puterea de a reprezenta societatea apartine directorului general. Consiliul de
administratie pastreaza însa atributia de reprezentare a societatii în raporturile cu
directorii.
Consiliul de administratie înregistreaza la registrul comertului numele persoanelor
împuternicite sa reprezinte societatea, mentionând daca ele actioneaza împreuna sau
separat. Acestea depun la registrul comertului specimene de semnatura.
8
Obligatiile administratorilor
Membrii consiliului de administratie îsi vor exercita mandatul cu loialitate, în interesul
societatii.
Administratorul nu încalca aceasta obligatie daca, în momentul luarii unei decizii de
afaceri, el este în mod rezonabil îndreptatit sa considere ca actioneaza în interesul
societatii si pe baza unor informatii adecvate.
Membrii consiliului de administratie nu au voie sa divulge informatiile confidentiale si
secretele de afaceri ale societatii, la care au acces în calitatea lor de administratori.
Aceasta obligatie le revine si dupa încetarea mandatului de administrator.
Raaspunderea administratorilor
Administratorii sunt raspunzatori de îndeplinirea tuturor obligatiilor, potrivit prevederilor
art. 72 si 73 in legea 31/1990.
Administratorii raspund fata de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele
îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs daca ei ar
fi exercitat supravegherea impusa de îndatoririle functiei lor.
Directorii vor înstiinta consiliul de administratie de toate neregulile constatate cu ocazia
îndeplinirii atributiilor lor.
Administratorii sunt solidar raspunzatori cu predecesorii lor imediati daca, având
cunostinta de neregulile savârsite de acestia, nu le comunica cenzorilor sau, dupa caz,
auditorilor interni si auditorului financiar.
În societatile care au mai multi administratori raspunderea pentru actele savârsite sau
pentru omisiuni nu se întinde si la administratorii care au facut sa se consemneze, în
registrul deciziilor consiliului de administratie, împotrivirea lor si au încunostintat despre
aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni si auditorul financiar.
Conflictul de interese
Administratorul care are într-o anumita operatiune, direct sau indirect, interese contrare
intereselor societatii trebuie sa îi înstiinteze despre aceasta pe ceilalti administratori si pe
9
cenzori sau auditori interni si sa nu ia parte la nicio deliberare privitoare la aceasta
operatiune.
Aceeasi obligatie o are administratorul în cazul în care, într-o anumita operatiune, stie ca
sunt interesate sotul sau sotia sa, rudele ori afinii sai pâna la gradul al IV-lea inclusiv.
Daca prevederile actului constitutiv nu dispun altfel, interdictiile mentionate mai sus
referitoare la participarea, la deliberarea si la votul administratorilor, nu sunt aplicabile în
cazul în care obiectul votului îl constituie:
a) oferirea spre subscriere, catre un administrator sau catre persoanele din familie
detaliate mai sus de actiuni sau obligatiuni ale societatii;
b) acordarea de catre administrator sau de persoanele persoanele din familie detaliate mai
sus a unui împrumut ori constituirea unei garantii în favoarea societatii.
Administratorul care nu a respectat prevederile legate de conflictul de interese raspunde
pentru daunele care au rezultat pentru societate.
Interdictii
Este interzisa creditarea de catre societate a administratorilor acesteia, prin intermediul
unor operatiuni precum:
a) acordarea de împrumuturi administratorilor;
b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior încheierii de
catre societate cu acestia de operatiuni de livrare de bunuri, prestari de servicii sau
executare de lucrari;
c) garantarea directa ori indirecta, în tot sau în parte, a oricaror împrumuturi acordate
administratorilor, concomitenta ori ulterioara acordarii împrumutului;
d) garantarea directa ori indirecta, în tot sau în parte, a executarii de catre administratori a
oricaror alte obligatii personale ale acestora fata de terte persoane;
e) dobândirea cu titlu oneros ori plata, în tot sau în parte, a unei creante ce are drept
obiect un împrumut acordat de o terta persoana administratorilor ori o alta prestatie
personala a acestora.
Aceste interdictii sunt aplicabile si operatiunilor în care sunt interesati sotul sau sotia,
rudele ori afinii pâna la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului; de asemenea, daca
operatiunea priveste o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele
10
anterior mentionate este administrator ori detine, singura sau împreuna cu una dintre
persoanele sus-mentionate, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social
subscris.
Interdictiile de mai sus nu se aplica:
a) în cazul operatiunilor a caror valoare exigibila cumulata este inferioara echivalentului
în lei al sumei de 5.000 de euro;
b) în cazul în care operatiunea este încheiata de societate în conditiile exercitarii curente a
activitatii sale, iar clauzele operatiunii nu sunt mai favorabile decât cele pe care, în mod
obisnuit, societatea le practica fata de terte persoane.
Atributii decizionale – restrictii
Daca prin actul constitutiv nu se dispune altfel si sub rezerva dispozitiilor art. 441 din
Legea 31/1990 sub sanctiunea nulitatii, administratorul va putea, în nume propriu, sa
înstraineze, respectiv sa dobândeasca, bunuri catre sau de la societate, având o valoare de
peste 10% din valoarea activelor nete ale societatii, numai dupa obtinerea aprobarii
adunarii generale extraordinare
Daca prin actul constitutiv nu se dispune altfel si sub rezerva dispozitiilor legale
aplicabile sub sanctiunea nulitatii, administratorul va putea, în nume propriu, sa
înstraineze, respectiv sa dobândeasca, bunuri pentru sine de la societate, numai dupa
obtinerea aprobarii adunarii generale extraordinare. Acste restrrctii se aplica si
operatiunilor de închiriere sau leasing.
Valoarea de 10% in activelor nete ale societatii se va calcula prin raportare la situatia
financiara aprobata pentru anul financiar precedent celui în care are loc operatiunea ori,
dupa caz, la valoarea capitalului social subscris, daca o asemenea situatie financiara nu a
fost înca prezentata si aprobata.
11
Sistemul dualist
Prin actul constitutiv se poate stipula ca societatea pe actiuni este administrata de un
directorat si de un consiliu de supraveghere, în conformitate cu prevederile prezentei
subsectiuni.
Actul constitutiv poate fi modificat în cursul existentei societatii prin hotarâre a adunarii
generale extraordinare a actionarilor, în vederea introducerii sau a eliminarii unei astfel
de prevederi.
Societatile care opteaza pentru sistemul dualist de administrare nu vor aplica dispozitiile
elgale legate de activitatea cenzorior.
Directoratul
Conducerea societatii pe actiuni revine în exclusivitate directoratului, care îndeplineste
actele necesare si utile pentru realizarea obiectului de activitate al societatii, cu exceptia
celor rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere si a adunarii generale a
actionarilor.
Directoratul îsi exercita atributiile sub controlul consiliului de supraveghere.
Directoratul este format din unul sau mai multi membri, numarul acestora fiind totdeauna
impar.
În cazul societatilor pe actiuni ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei
obligatii legale de auditare, directoratul este format din cel putin 3 membri.
Desemnarea membrilor directoratului revine consiliului de supraveghere, care atribuie
totodata unuia dintre ei functia de presedinte al directoratului.
Actul constitutiv determina durata mandatului directoratului, care nu poate fi insa mai
amre de 4 ani.
Membrii directoratului nu pot fi concomitent membri ai consiliului de supraveghere.
Membrii directoratului pot fi revocati oricând de catre consiliul de supraveghere. Actul
constitutiv poate prevedea ca ei pot fi revocati si de catre adunarea generala ordinara a
actionarilor. Daca revocarea lor survine fara justa cauza, membrii directoratului sunt
îndreptatiti la plata unor daune-interese.
12
În caz de vacanta a unui post de membru al directoratului, consiliul de supraveghere va
proceda fara întârziere la desemnarea unui nou membru, pe durata ramasa pâna la
expirarea mandatului directoratului.
Cu privire la drepturile si obligatiile membrilor directoratului se aplica in mod similar
prevederile aplicabile admisnitratorilor in ceea ce pirveste suspendarea raporturilor de
munca pe durata mndatului, obligatiile acestora, raspunderea, conflictul de interese,
interdictiile si restrictiile legate de exercitarea mandatului descrise mai sus in cadrul
detalierii caracteristicilor sistemului unitar.
Directoratul reprezinta societatea în raport cu tertii si în justitie.
În lipsa unei stipulatii contrare în actul constitutiv, membrii directoratului reprezinta
societatea doar actionând împreuna.
În situatia în care membrii directoratului reprezinta societatea doar actionând împreuna,
prin acordul lor unanim, acestia îl pot împuternici pe unul dintre ei sa încheie anumite
operatiuni sau tipuri de operatiuni.
Consiliul de supraveghere reprezinta societatea în raporturile cu directoratul.
Directoratul înregistreaza la registrul comertului numele persoanelor împuternicite sa
reprezinte societatea, mentionând daca ele actioneaza împreuna sau separat. Acestea vor
depune la registrul comertului specimene de semnatura.
Cel putin o data la 3 luni, directoratul prezinta un raport scris consiliului de supraveghere
cu privire la conducerea societatii, cu privire la activitatea acesteia si la posibila sa
evolutie.
Directoratul comunica în timp util consiliului de supraveghere orice informatie cu privire
la evenimentele ce ar putea avea o influenta semnificativa asupra situatiei societatii.
Consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice informatii pe care le
considera necesare pentru exercitarea atributiilor sale de control si poate efectua verificari
si investigatii corespunzatoare.
Fiecare membru al consiliului de supraveghere are acces la informatiile transmise
consiliului.
Directoratul înainteaza consiliului de supraveghere situatiile financiare anuale si raportul
sau anual, imediat dupa elaborarea acestora.
13
Directoratul înainteaza consiliului de supraveghere propunerea sa detaliata cu privire la
distribuirea profitului rezultat din bilantul exercitiului financiar, pe care intentioneaza sa
o prezinte adunarii generale.
Consiliul de supraveghere
Membrii consiliului de supraveghere sunt numiti de catre adunarea generala a
actionarilor, cu exceptia primilor membri, care sunt numiti prin actul constitutiv.
Candidatii pentru posturile de membru în consiliul de supraveghere sunt nominalizati de
catre membrii existenti ai consiliului sau de catre actionari.
Numarul membrilor consiliului de supraveghere este stabilit prin actul constitutiv. Acesta
nu poate fi mai mic de 3 si nici mai mare de 11.
Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocati oricând de adunarea generala a
actionarilor, cu o majoritate de cel putin doua treimi din numarul voturilor actionarilor
prezenti.
Consiliul de supraveghere alege dintre membrii sai un presedinte al consiliului.
În cazul vacantei unui post de membru în consiliul de supraveghere, consiliul poate
proceda la numirea unui membru provizoriu, pâna la întrunirea adunarii generale.
Daca vacanta determina scaderea numarului membrilor consiliului de supraveghere sub
minimul legal, directoratul trebuie sa convoace fara întârziere adunarea generala pentru
completarea locurilor vacante.
În cazul în care directoratul nu îsi îndeplineste obligatia de a convoca adunarea generala,
orice parte interesata se poate adresa instantei pentru a desemna persoana însarcinata cu
convocarea adunarii generale ordinare a actionarilor, care sa faca numirile necesare.
Membrii consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent membri ai directoratului. De
asemenea, ei nu pot cumula calitatea de membru în consiliul de supraveghere cu cea de
salariat al societatii.
Prin actul constitutiv sau prin hotarâre a adunarii generale a actionarilor se pot stabili
conditii specifice de profesionalism si independenta pentru membrii consiliului de
supraveghere. În aprecierea independentei unui membru al consiliului de supraveghere
14
trebuie respectate cel putin criteriile reglementate la art. 1382 alin. (2) din lege prevazute
pentrru aprecierea independentei admisnitratorului.
Cu privire la drepturile si obligatiile membrilor consiliului de supraveghere, dispozitiile
legii legate de admisnitratri in ceea ce priveste obligatiile, raspundere, conflictul de
interese, interdicitii si restrictiise aplica în mod corespunzator.
Consiliul de supraveghere are urmatoarele atributii principale:
a) exercita controlul permanent asupra conducerii societatii de catre directorat;
b) numeste si revoca membrii directoratului;
c) verifica conformitatea cu legea, cu actul constitutiv si cu hotarârile adunarii generale a
operatiunilor de conducere a societatii;
d) raporteaza cel putin o data pe an adunarii generale a actionarilor cu privire la
activitatea de supraveghere desfasurata.
În cazuri exceptionale, când interesul societatii o cere, consiliul de supraveghere poate
convoca adunarea generala a actionarilor.
Consiliului de supraveghere nu îi pot fi transferate atributii de conducere a societatii. Cu
toate acestea, în actul constitutiv se poate prevedea ca anumite tipuri de operatiuni nu pot
fi efectuate decât cu acordul consiliului. În cazul în care consiliul nu îsi da acordul pentru
o astfel de operatiune, directoratul poate cere acordul adunarii generale ordinare.
Hotarârea adunarii generale cu privire la un asemenea acord este data cu o majoritate de 3
patrimi din numarul voturilor actionarilor prezenti. Actul constitutiv nu poate stabili o
alta majoritate si nici stipula alte conditii.
Consiliul de supraveghere poate crea comitete consultative, formate din cel putin 2
membri ai consiliului si însarcinate cu desfasurarea de investigatii si cu elaborarea de
recomandari pentru consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea membrilor
directoratului si ai consiliului de supraveghere si a personalului, sau nominalizarea de
candidati pentru diferitele posturi de conducere. Comitetele vor înainta consiliului în mod
regulat rapoarte asupra activitatii lor.
Presedintele directoratului poate fi numit membru în comitetul de nominalizare creat de
consiliul de supraveghere, fara ca prin aceasta sa dobândeasca calitatea de membru în
consiliu.
15
Cel putin un membru al fiecarui comitet trebuie sa fie membru independent al consiliului
de supraveghere. Cel putin un membru al comitetului de audit trebuie sa detina experienta
relevanta în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar.
În cazul societatilor pe actiuni ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei
obligatii legale de auditare financiara, crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului
de supraveghere este obligatorie.
Consiliul de supraveghere se întruneste cel putin o data la 3 luni. Presedintele convoaca
consiliul de supraveghere si prezideaza întrunirea.
De asemenea, consiliul de supraveghere este convocat în orice moment la cererea
motivata a cel putin 2 dintre membrii consiliului sau ai directoratului. Consiliul se va
întruni în cel mult 15 zile de la convocare.
Daca presedintele nu da curs cererii de convocare a consiliului, autorii cererii pot
convoca ei însisi consiliul, stabilind ordinea de zi a sedintei.
Membrii directoratului pot fi convocati la întrunirile consiliului de supraveghere. Ei nu au
drept de vot în consiliu.
La fiecare sedinta se va întocmi un proces-verbal, care va cuprinde numele
participantilor, ordinea de zi, ordinea deliberarilor, deciziile luate, numarul de voturi
întrunite si opiniile separate. Procesul-verbal este semnat de catre presedintele de sedinta
si de catre cel putin un alt membru prezent al consiliului. Disciplina: SOCIETATI
COMERCIALE
Curs 23
Organizarea societatilor comerciale : ORGANELE DE CONTROL
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Organele de control
Controlul si supravegherea actelor si operatiunilor administratorilor este exercitat
în mod diferit, în functie de forma societatii comerciale, de implicarea statului în
societatea comerciala respectiva, precum si în functie de sistemul de tinere a evidentei
contabile pe care l-a adoptat societatea respectiva. Persoanele cu drept de control pot fi :
- asociatii;
- cenzorii;
- auditorii interni
- auditorii financiari;
- auditorii interni si controlorii financiari preventivi.
Situatiile financiare ale societatilor comerciale supuse obligatiei legale de auditare vor fi
auditate de catre auditori financiari persoane fizice sau persoane juridice -, în conditiile
prevazute de lege.
Societatile pe actiuni care opteaza pentru sistemul dualist de administrare sunt supuse
auditului financiar.
Societatile comerciale ale caror situatii financiare anuale sunt supuse auditului financiar,
potrivit legii sau deciziei asociatilor/actionarilor, nu vor avea obligatia numirii a tei
cenzori.
2
Societatile comerciale ale caror situatii financiare anuale sunt supuse auditului financiar,
potrivit legii sau deciziei actionarilor, vor organiza auditul intern potrivit normelor
elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România.
La societatile comerciale ale caror situatii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii,
auditului financiar, adunarea generala ordinara a actionarilor va hotarî contractarea
auditului financiar sau numirea cenzorilor, dupa caz.
Consiliul de administratie, respectiv directoratul, înregistreaza la registrul comertului
orice schimbare a persoanelor cenzorilor, respectiv a auditorului intern si auditorului
financiar.
Controlul exercitat de asociati
In societatile de persoane care au în general un numar mic de asociati, dreptul de
control apartine fiecarui asociat, conform prevederilor Legii nr. 31/1990.
Controlul exercitat de cenzori
Conform Legii nr. 31/1990, în societatile de capitaluri si, daca asociatii decid, si
în societatile cu raspundere limitata, dreptul de control apartine unor persoane investite
cu atributii de control, cenzorii.
a. Calitatea de cenzor
Cenzorii pot fi asociati sau neasociati, cu exceptia a cel putin unuia dintre ei, care
trebuie sa fie expert contabil sau contabil autorizat sau tert ce exercita profesia individual
ori în forme asociative (art. 161). Cel putin unul dintre cenzori trebuie sa fie contabil
autorizat în conditiile legii sau expert contabil.
În vechea reglementare, cu caracter de ordine publica, legea cerea ca majoritatea
cenzorilor si a supleantilor sa fie cetateni români, dar s-a renuntat la aceasta prevedere în
prezent, pentru aceleasi ratiuni ca si în cazul administratorilor.
Nu pot fi cenzori, iar daca au fost alesi, decad din mandatul lor:
- rudele sau afinii pâna la al patrulea grad inclusiv sau sotii administratorilor;
3
- persoanele care primesc sub orice forma, pentru alte functii decât aceea de
cenzor, un salariu sau o remuneratie de la administratori sau de la societate sau ai caror
angajatori sunt în raporturi contractuale sau se afla în concurenta cu aceasta;
- persoanele carora le este interzisa functia de administrator/membru al
consiliului de supraveghere/directoratului;
- persoanele care, pe durata exercitarii atributiilor conferite de aceasta calitate,
au atributii de control în Ministerul Finantelor Publice sau al altor institutii publice, cu
exceptia situatiilor prevazute expres de lege.
b. Desemnarea cenzorilor. Numarul cenzorilor. Durata functiei.
Cenzorii se aleg la început de adunarea constitutiva, fiind mentionati în actul
constitutiv.
Societatile pe actiuni si în comandita pe actiuni vor avea trei cenzori si trei
supleanti, daca prin actul constitutiv nu se prevede un numar mai mare. În toate cazurile,
numarul cenzorilor trebuie sa fie impar.
Durata mandatului lor este de 3 ani si pot fi realesi.
Cenzorii sunt remunerati cu o indemnizatie fixa, determinata prin actul constitutiv
sau de adunarea generala care i-a numit.
c. Drepturile si obligatiile cenzorilor
Cenzorii sunt obligati:
- sa supravegheze gestiunea societatii;
- sa verifice daca situatiile financiare sunt legal întocmite si în concordanta cu
registrele;
- sa verifice daca registrele societatii sunt regulat tinute;
- sa verifice daca evaluarea patrimoniului s-a facut conform regulilor stabilite
pentru întocmirea situatiilor financiare;
- sa faca un raport amanuntit adunarii generale un raport cu privire la toate
verificarile efectuate si asupra propunerilor pe care le vor crede necesare asupra situatiilor
financiare si repartizarii beneficiilor; este interzis cenzorilor sa comunice actionarilor în
4
particular sau tertilor datele referitoare la operatiunile societatii, constatate cu ocazia
exercitarii mandatului lor;
- sa faca, în fiecare luna si pe neasteptate, inspectii casei si sa verifice existenta
titlurilor sau valorilor ce sunt proprietatea societatii sau au fost primite în gaj, cautiune ori
depozit;
- sa convoace adunarea ordinara sau extraordinara, când n-a fost convocata de
administratori;
- sa ia parte la adunarile ordinare si extraordinare, putând face sa se insereze în
ordinea de zi propunerile pe care le vor crede necesare;
- sa constate regulata depunere a garantiei din partea administratorilor;
- sa vegheze ca dispozitiile legii si ale actului constitutiv sa fie îndeplinite de
administratori si lichidatori;
- sa aduca la cunostinta administratorilor neregulile în administratie si încalcarile
dispozitiilor legale si ale prevederilor actului constitutiv pe care le constata; în cazurile
mai importante aceste încalcari vor fi aduse la cunostinta adunarii generale.
Drepturile cenzorilor sunt:
- sa aiba acces la documentele societatii, pentru îndeplinirea mandatului lor;
- sa obtina în fiecare luna de la administratori o situatie despre mersul
operatiunilor;
d. Modul de lucru al cenzorilor
Pentru verificarea situatiilor financiare, cenzorii delibereaza împreuna; ei însa pot
face, în caz de neîntelegere, rapoarte separate, care trebuie prezentate adunarii generale.
Pentru celelalte obligatii impuse de lege, cenzorii pot lucra separat.
Cenzorii au obligatia de a trece într-un registru special deliberarile lor, precum si
constatarile facute în exercitiul mandatului lor.
e. Încetarea functiei cenzorilor
Mandatul cenzorilor înceteaza la expirarea duratei pentru care au fost alesi, prin
renuntare sau revocare, prin deces sau la ivirea oricarei împiedicari legale sau fizice.
5
Revocarea cenzorilor se poate face numai de adunarea generala, cu votul cerut la
adunarile extraordinare.
În caz de deces, împiedicare fizica sau legala, încetare sau renuntare la mandat a
unui cenzor, supleantul cel mai în vârsta îl înlocuieste.
Daca, în acest mod, numarul cenzorilor nu se poate completa, cenzorii ramasi
numesc alte persoane în locurile vacante, pâna la întrunirea celei mai apropiate adunari
generale.
În cazul în care nu mai ramâne în functie nici un cenzor, administratorii vor
convoca de urgenta adunarea generala, care va proceda la numirea altor cenzori.
f. Raspunderea cenzorilor. Actiunea în raspundere.
Întinderea si efectele raspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile
mandatului. Cenzorii trebuie sa-si exercite personal mandatul lor.
In privinta raspunderii cenzorilor, sunt aplicabile dispozitiile legale privitoare la
administratori, inclusiv în ceea ce priveste actiunea în raspundere.
Consideram ca si în privinta cailor de atac împotriva actelor cenzorilor este
deschisa, ca si în cazul administratorilor, calea actiunii în anulare, în masura în care sunt
nelegale sau nestatutare.
C. Controlul exercitat de auditorii financiari
In conformitate cu prevederile Ordonantei de Urgenta a Guvernului nr. 75/1999
privind activitatea de audit financiar, aprobata si modificata prin Legea nr. 133/2002,
prevederile art.154 - 161 - 166 din Legea nr. 31/1990 privind societatile comerciale
referitoare la cenzori, nu sunt aplicabile societatilor comerciale care aplica
Reglementarile contabile armonizate cu Directiva a IV-a a CEE si cu Standardele
Internationale de Contabilitate. Cu toate acestea, adunarea generala ordinara a
actionarilor unei societati, ale carei situatii financiare nu sunt supuse legii auditului
financiar, poate decide fie contractarea unui audit financiar fie numirea cenzorilor,
urmând a fi aplicabile dupa caz una din cele doua reglementari.
Categoriile de societati comerciale ale caror situatii financiare vor fi auditate
potrivit prevederilor prezentei ordonante de urgenta se stabilesc de catre Ministerul
6
Finantelor Publice în acord cu Programul de implementare a Reglementarilor contabile
armonizate cu Directiva a IV-a 78/660 CEE si cu Standardele Internationale de
Contabilitate.
Cu toate acestea, societatile comerciale care nu au obligatia, potrivit legii, sa
aplice Reglementarile contabile armonizate cu Directiva a IV-a 78/660 CEE si cu
Standardele Internationale de Contabilitate pot opta pentru auditarea situatiilor financiare
în conditiile Ordonantei de Urgenta a Guvernului nr. 75/1999.
a) Calitatea de auditor financiar
Calitatea de auditor financiar de dobândeste prin atribuirea acestei calitati de
Camera Auditorilor Financiari din România, pe baza de examen, în situatia în care
candidatii îndeplinesc conditiile de calificare si experienta profesionala stabilite de
Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr. 75/1999.
Auditorii financiari pot fi persoane fizice sau juridice.
Auditorii financiari sunt înscrisi în Registrul auditorilor financiari, care va fi
publicat în Monitorul Oficial, Partea I, registru ce este actualizat anual.
Nu pot fi auditori financiari activi într-o societate comerciala sau, daca au fost
desemnati de adunarea generala a societatii comerciale respective. decad din aceasta
calitate:
- rudele sau afinii pâna la gradul al patrulea inclusiv ori sotii administratorilor;
- persoanele care primesc, sub orice forma, pentru alte functii decât aceea de
auditor financiar activ un salariu sau o remuneratie de la administratori ori de la entitatea
economica auditata;
- persoanele carora le este interzisa functia de administrator, potrivit legii;
- persoanele care pe durata exercitarii profesiei de auditor financiar activ au
atributii de control financiar în cadrul Ministerului Finantelor Publice sau al altor
institutii publice, cu exceptia situatiilor prevazute expres de lege;
- persoanele care se afla în orice situatie de natura sa conduca la o situatie de
situatia de incompatibilitate sau conflict de interese.
b) Desemnarea auditorilor financiari. Durata functiei
7
Desemnarea auditorilor financiari se face de adunarea generala, care stabileste si
durata mandatului acestora.
c) Drepturile si obligatiile auditorilor financiari
Auditul intern reprezinta activitatea de examinare obiectiva a ansamblului
activitatilor entitatii în scopul furnizarii unei evaluari independente a managementului
riscului, controlului si proceselor de conducere a acesteia.
Activitatea de audit intern se va baza pe evaluarea riscurilor societatii. Procesul de
evaluare a riscurilor va fi efectuat cel putin anual.
Seful executiv al auditului intern va raporta periodic adunarii generale si
administratorilor despre riscurile semnificative si aspecte ale controlului si conducerii,
precum si alte probleme necesare sau solicitate de adunarea generala sau administratori.
Seful executiv al auditului va informa adunarea generala a asociatilor în cazul în
care consiliul de administratie a decis sa accepte riscurile semnificative raportate.
In cazul societatilor care au audit financiar, situatiile financiare anuale aprobate de
consiliul de administratie, însotite de raportul administratorilor pentru exercitiul financiar
respectiv, se prezinta adunarii generale însotite de raportul auditorilor.
d) Încetarea functiei auditorilor financiari
Mandatul auditorilor financiari înceteaza prin revocare, renuntare, la intervenirea
unei situatii de împiedicare fizica sau legala, precum si la decesul sau încetarea
personalitatii juridice a auditorului financiar persoana juridica.
e) Raspunderea auditorilor financiari. Actiunea în raspundere
Raportul juridic dintre societatea comerciala si auditorii financiari este de
asemenea de mandat
Pentru încalcarea de catre auditorii financiari a prevederilor legale este atrasa
raspunderea lor administrativa, disciplinar (fata de Camera Auditorilor Financiari din
România), civila sau penala.
Auditorii financiari persoane juridice raspund, potrivit legii, în calitatea lor de
membri ai Camerei Auditorilor Financiari din România, daca unul dintre asociati,
8
administratori sau angajati, care nu are calitatea de auditor, va interveni în exercitarea
independenta a profesiei de auditor astfel încât sa prejudicieze independenta persoanelor
fizice care desfasoara aceasta activitate în numele persoanei juridice. Disciplina:
SOCIETATI COMERCIALE
Curs 24
Organizarea societatilor comerciale : LITIGIILE SOCIETARE
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Litigiile societare
Ca regula, solutionarea litigiilor care se pot naste cu privire la înfiintarea,
functionarea si încetarea societatii comerciale, atât între asociati, cât si între acestia si
societate, precum si între administratori si cenzori pe de o parte si societate sau asociati
pe de alta parte, se solutioneaza de catre tribunalul în a carui raza teritoriala se afla sediul
social, cu respectarea normelor generale de procedura precum si a celor speciale
prevazute de Legea nr. 31/1990 si Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului, cu
modificarile ulterioare.
Cu toate acestea, este posibil ca, la constituirea societatii, asociatii sa introduca în
actele constitutive o clauza prin care sa prevada ca anumite litigii vor fi solutionate pe
calea arbitrajului.
Aceasta clauza va produce efecte în cazul în care sunt îndeplinite urmatoarele
conditii:
- clauza sa aiba continutul minim prevazute de Codul de procedura civila (
indicarea numelui arbitrilor sau a modalitatii lor de desemnare);
- sa fie vorba de un litigiu între asociati sau între asociati si societate ori între
societate si terti (în acest ultim caz, sub rezerva obtinerii acordului tertilor respectivi);
- sa fie un litigiu arbitrabil, adica patrimonial si tranzactionabil.
Sunt trei categorii de litigii care pot aparea in materie societara:
2
A. Litigii între asociati cu privire la societate
Referitor la aceasta categorie, atragem atentia ca Legea nr. 31/1990 atribuie
instantelor judecatoresti competenta exclusiva de a statua asupra anumitor probleme de
drept societar, cum ar fi:
a. Actiunea în dizolvarea unei societati comerciale constituite cu nerespectarea
dispozitiilor art. 14 alin. 1 si 2 din Legea nr. 31/1990, referitoare la detinerea calitatii de
asociat unic;
b. Actiunea în regularizarea viciilor actului constitutiv sau a urmare a
neîndeplinirii unei cerinte legale pentru constituirea societatii constatate dupa
înmatriculare (art. 48 din Legea nr. 31/1990);
c. Actiunea în nulitatea unei societati comerciale (art. 56 – 59 din Legea nr.
31/1990);
d. Opozitia creditorilor sociali si a altor persoane interesate fata de hotarârile
asociatilor cu privire la modificarea actului constitutiv (art. 61 si 62 din Legea nr.
31/1990);
e. Actiunea în restituirea dividendelor platite asociatilor cu nerespectarea
dispozitiilor legale (art. 67 din Legea nr. 31/1990);
f. Actiunea în raspundere împotriva administratorilor (art. 72 si 73 din Legea nr.
31/1990);
g. Cererile de anulare si suspendare a unei hotarâri a adunarii generale a
actionarilor formulate de catre actionarii care nu au luat parte la adunare sau care au votat
contra (art. 132 – 134 din Legea nr. 31/1990);
h. Actiunea pentru convocarea adunarii generale, care este de competenta
exclusiva a tribunalului de la sediul societatii (art. 119 din Legea nr. 31/1990);
i. Actiunea în vederea desemnarii unuia sau mai multor experti însarcinati sa
analizeze operatiuni din gestiunea societatii (art. 136 din Legea nr. 31/1990);
j. Actiunea împotriva administratorului care nu îndeplineste cerintele prevazute de
art.15316 din Legea nr. 31/1990 vizând functionarea în mai mult de cinci Consilii de
Administratie;
k. Actiunea împotriva fondatorilor, administratorilor, cenzorilor si directorilor
(art. 155 din Legea nr. 31/1990);
3
l. Actiunea în raspundere împotriva cenzorilor (art. 73 si 155 din Legea nr.
31/1990);
m. Actiunea detinatorilor de obligatiuni contra societatii sau a hotarârilor adunarii
detinatorilor de obligatiuni (art. 174-175 din Legea nr. 31/1990);
n. Opozitia creditorilor particulari ai asociatilor dintr-o societate în nume colectiv,
în comandita simpla sau cu raspundere limitata împotriva hotarârii generale a asociatilor
de prelungire a duratei societatii (art. 206 din Legea nr. 31/1990);
o. Opozitia creditorilor societati fata de hotarârea de reducere a capitalului social
(art. 62 si 208 din Legea nr. 31/1990);
p. Actiunea oricarui asociat sau a societatii în excluderea unui asociat dintr-o
societate în nume colectiv, în comandita simpla sau cu raspundere limitata (art. 21 si 223
din Legea nr. 31/1990);
q. Actiunea asociatului atras în stabilirea drepturilor cuvenite pentru partile sale
sociale în caz de dezacord (art. 226 din Legea nr. 31/1990);
r. Actiunea în realizarea consultarii asociatilor cu privire la prelungirea duratei
pentru a evita dizolvarea (art.227 din Legea nr. 31/1990);
s. Opozitia creditorilor si a oricarei persoane interesate fata de dizolvarea
societatii (art. 231 din Legea nr. 31/1990);
t. Actiunea Oficiului National al Registrului Comertului si a oricarei persoane
interesate în dizolvarea societatii (art. 237);
u. Opozitia creditorilor societatii la fuziune sau divizare (art. 62 si 243);
v. Opozitia creditorilor societatii împotriva deciziilor lichidatorilor (art. 256 din
Legea nr. 31/1990);
w. Actiunea asociatilor sau administratorilor pentru numirea lichidatorilor (art. 62,
262 si 253 din Legea nr. 31/1990);
x. Opozitia actionarilor fata de raportul privind gestiunea administratorilor (art. 62
si 266 din Legea nr. 31/1990);
y. Opozitia actionarilor fata de bilantul contabil final întocmit cu ocazia lichidarii
(art. 62 si 268 din Legea nr. 31/1990).
In toate aceste situatii competenta arbitrajului este exclusa.
4
Consideram însa arbitral, spre exemplu, un litigiu între asociati cu privire la
domenii în care se pot încheia tranzactii cum ar fi cesiunea de parti sociale sau transferul
de actiuni. În cazul în care între unul dintre asociati cesioneaza catre un alt asociat o parte
dintre partile sociale pe care le detine, o actiune privind plata pretului este arbitrala în
masura în care actul constitutiv (semnat de catre cei doi asociati în cauza) contine o
clauza compromisorie expresa referitoare la litigiile dintre asociati.
O clauza arbitrala introdusa în actele constitutive ale societatii îsi va produce
efecte si fata de dobânditorii ulteriori de parti sociale sau actiuni, întrucât dobândirea
acestora implica aderarea la prevederile actelor constitutive ale societatii, deci, implicit, si
la clauza arbitrala.
B. Litigii între societate si unul dintre asociati
Consideram ca arbitrajul este competent sa statueze asupra unor litigii dintre
societate si asociati, în cazul în care clauza arbitrala din actele constitutive îndeplineste
conditiile cerute de continutul legal minimal, iar litigiul este arbitral. Ne întemeiem
opinia, în primul rând, pe considerentul ca este incontestabila existenta consimtamântului
partilor la arbitraj. Consimtamântul societatii a fost exprimat prin organul sau decizional
suprem – adunarea generala, hotarârea acesteia referitoare la supunerea litigiilor dintre
asociati si societatea instantei arbitrale fiind valabila, iar consimtamântul oricaruia dintre
asociati se considera, de asemenea, dat prin semnarea actului constitutiv.
Unele discutii s-ar putea face în legatura cu problema capacitatii adunarii generale
constituante de a lua decizii în numele societatii, care în acel moment nu are capacitate
deplina – la data semnarii actului constitutiv nefiind înregistrata la Registrul Comertului
si având o capacitate de exercitiu limitata la actele savârsite în vederea constituirii.
Sfera litigiilor patrimoniale dintre societate si asociati este, însa, restrânsa de
prevederile imperative ale Legii nr. 31/1990. Astfel, s-a considerat ca nu se poate intenta
o actiune cu privire la dreptul la dividende, întrucât acestea sunt stabilite de catre
adunarea generala, iar asociatul sau actionarul nemultumit are deschisa calea atacarii
hotarârii în justitie în baza prevederilor Legii nr. 31/1990.
5
C. Litigii între societate si terti sau între asociati si terti cu privire la
societate
Clauza compromisorie introdusa, de regula, cu titlu de recomandare în actele
constitutive ale societatii cu privire la solutionarea litigiilor între societate si terti pe calea
arbitrajului nu poate produce efectele unei clauze compromisorii valabile, întrucât nu
exista consimtamântul tertilor la arbitraj.
Tertii nu sunt semnatari ai actului constitutiv si, pe cale de consecinta,
consimtamântul lor trebuie manifestat printr-un act scris separat. Disciplina:
SOCIETATI COMERCIALE
Curs 25-26-27
Organizarea societatilor comerciale : MODIFICAREA SOCIETATILOR
COMERCIALE
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Modificarea societatilor comerciale
Prin modificarea societatilor comerciale se înteleg toate schimbarile privind
elementele prevazute în actul constitutiv. Astfel, societatea comerciala continua sa existe,
subzista ca persoana juridica, chiar daca se modifica unele dintre datele pe care le-a avut
la constituire.
Principalele modificari ale societatii comerciale, care sunt reglementate expres de
Legea nr. 31/1990, sunt:
- majorarea sau reducerea capitalului social;
- prelungirea duratei societatii;
- schimbarea sediului social;
- schimbarea formei societatii;
- fuziunea si divizarea societatilor;
- cesiunea de parti sociale sau transferul de actiuni;
- excluderea asociatilor;
- retragerea asociatilor.
Conform art. 204 din Legea nr. 31/1990, actul constitutiv poate fi modificat prin
hotarârea adunarii generale, adoptata în conditiile legii sau prin hotarârea instantei
judecatoresti, în conditiile art. 223 alin. (3) si art. 226 alin. (2).
2
Forma autentica a actului modificator adoptat de asociati este obligatorie atunci
când are ca obiect:
a) majorarea capitalului social prin subscrierea ca aport în natura a unui teren;
b) modificarea formei juridice a societatii într-o societate în nume colectiv sau în
comandita simpla;
c) majorarea capitalului social prin subscriptie publica.
Principalele etape ale modificarii societatilor comerciale sunt :
a. Hotarârea adunarii generale extraordinare a asociatilor prin care se aproba
modificarea societatii comerciale ;
b. Întocmirea actului constitutiv actualizat al societatii, care cuprinde si clauzele
actului constitutiv referitoare la modificarea decisa;
c. Încheierea celorlalte acte necesare modificarii societatii comerciale (de ex.
actele privitoare la noul sediu);
d. Varsarea aporturilor, în cazul în care modificarea priveste majorarea capitalului
social prin noi aporturi;
e. Obtinerea unor avize prealabile (pentru unele tipuri de societati comerciale, în
cazul în care legile speciale impun aceasta);
f. Înregistrarea mentiunii corespunzatoare modificarii societatii comerciale
respective în Registrul Comertului.
Cererea de înregistrare a mentiunii se depune la Oficiul Registrului Comertului în
raza teritoriala a caruia se afla sediul social.
Cererea de înregistrare de mentiuni se solutioneaza, ca regula, în procedura cu
caracter necontencios. In anumite situatii, însa, daca terte persoane formuleaza cereri de
interventie prin care solicita respingerea cererii de înmatriculare, este posibila
solutionarea acesteia si în procedura contencioasa.
Cererea de înregistrare de mentiuni poate fi formulata de comerciant, de orice
persoane interesate, precum si din oficiu.
Competenta de solutionare a cererii de înregistrare de mentiuni, revine
judecatorului delegat pe lânga Registrul Comertului, care se pronunta prin încheiere.
Daca sunt întrunite conditiile legale de înregistrare a mentiunii, judecatorul
delegat sau, dupa caz, directorul registrului comertului va admite cererea, va autoriza
3
modificarea societatii si va dispune înregistrarea mentiunii corespunzatoare în Registrul
Comertului.
Înregistrarea în Registrul Comertului se opereaza în termen de 24 de ore de la data
încheierii judecatorului delegat.
Similar cererii de înmatriculare, în cazul în care cerintele legale nu sunt
îndeplinite, judecatorul delegat va respinge, motivat, cererea. Totusi, daca asociatii
înlatura neregularitatile, cererea va putea fi admisa, tot astfel cum în caz de respingere
cererea va putea fi reiterata, dupa ce motivele pentru care a fost respinsa sunt înlaturate.
Încheierea judecatorului delegat este supusa numai recursului, în termen de 15
zile de la data pronuntarii.
g. Eliberarea unui nou certificat de înmatriculate. In anumite situatii, în care
modificarea priveste elemente cuprinse în certificatul de înmatriculare (sediul sau
denumirea societatii comerciale), se elibereaza un nou certificat de înmatriculare.
h. Autorizarea functionarii, anume obtinerea avizelor, autorizatiilor si, dupa caz, a
acordurilor strict necesare pentru situatia în care modificarea societatii comerciale
impune obtinerea de astfel de avize (spre exemplu, modificarea sediului);
i. Publicarea în Monitorul Oficial a actului modificator al actului cosntitutiv
precum si a unei notificari cu privire la depunerea textului actualizat al actului
constitutiv. Publicarea in Monitorul Oficial nu este obligatorie in cazul societatilor in
nume colectiv sau in comandita simpla.
In cazul societatilor detinute public, care au fost constituite prin subscriptie
publica, Legea 297/2004 privind piata de capital cuprinde norme speciale privitoare la
procedura de modificare a societatii comerciale, similare celor de la înmatricularea
acestor tipuri de societati.
*
Fata de aceasta procedura generala, Legea nr. 31/1990 impune anumite conditii
specifice fiecarei modificari, dupa cum urmeaza.
Majorarea capitalului social
4
Majorarea capitalului social al societatii comerciale este determinata, de regula,
de necesitatea sporirii patrimoniului acesteia prin noi aporturi, dar si de necesitatea
cresterii garantiei creditorilor, având în vedere dreptul acestora de gaj general al
acestora.
A. Modalitatile de realizare a majorarii capitalului social
Majorarea capitalului social se poate realiza fie prin liberarea de noi actiuni sau
parti sociale, fie prin majorarea valorii celor existente.
Majorarea capitalului social se poate realiza prin mai multe modalitati:
a. Noi aporturi în numerar sau natura (art. 210 alin. 1 din Legea nr. 31/1990)
Aceasta este situatia cea mai frecventa, în care asociatii aduc noi aporturi în
numerar sau în natura, cu care se mareste capitalul social.
Majorarea capitalului social prin aporturi în creante nu este admisa în aceasta
modalitate, nefiind considerate aporturi în natura. In schimb, astfel cum vom arata în
continuare, este posibila convertirea creantelor fata de societate în actiuni.
a. Incorporarea rezervelor ( art. 210 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)
Rezervele sunt anumite sume de bani prelevate din profitul net al societatii si care
au anumite destinatii prevazute prin lege. Dupa modul de constituire, rezervele pot fi :
- rezerve legale, a caror constituire este obligatorie, fiind prevazute de lege. In
cazul societatii pe actiuni si a societatii cu raspundere limitata este obligatorie
constituirea unei rezerve legale de cel putin 5 % pe an pâna la nivelul a minimum o
cincime din capitalul social;
- rezervele statutare, a caror constituire este prevazuta de actul constitutiv, care
prevede si destinatiile acestor rezerve;
- rezervele facultative, a caror constituire se realizeaza în baza hotarârii adunarii
generale, care stabileste si destinatia rezervelor.
Din punct de vedere contabil, rezervele sunt evidentiate ca parte a pasivului.
Astfel cum am aratat, capitalul social este la rândul sau evidentiat din punct de vedere
5
contabil în pasivul societatii comerciale, ca o datorie a societatii comerciale catre asociati,
astfel ca transformarea rezervelor în capital este posibila.
Diferentele favorabile din reevaluarea patrimoniului social pot fi incluse în
rezerve si utilizate pentru majorarea capitalului social. Datorita inflatiei si cursului
valutar, sumele de bani aflate în conturile societatii sufera variatii de valoare, ceea ce
poate determina diferente favorabile sau defavorabile. De asemenea, bunurile din
patrimoniul societatii, care sunt înregistrate din punct de vedere contabil la valoarea în lei
cu care au intrat în patrimoniul societatii, pot sa îsi modifice valoarea datorita inflatiei. In
aceste situatii, diferentele favorabile rezultate din evaluare, care se evidentiaza din punct
de vedere contabil într-un cont distinct, pot fi trecute în contul de rezerve si apoi în cel de
capital, cu efectuarea formalitatilor legale necesare.
b. Incorporarea beneficiilor (art. 210 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)
Aceasta este situatia în care adunarea generala ordinara, cu ocazia aprobarii
bilantului, decide ca profitul net al societatii sa nu se distribuie sub forma de dividende, ci
sa fie utilizat pentru majorarea capitalului social.
c. Incorporarea primelor de emisiune (art. 210 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)
In situatia în care adunarea generala decide majorarea de capital prin emiterea de
noi actiuni care sa fie distribuite catre terti neactionari, este posibil ca sa stabileasca
vânzarea acestor actiuni la o suma superioara valorii lor nominale (valoare de emisiune).
Prima de emisiune este diferenta dintre valoarea de emisiune si valoarea nominala
a actiunilor.
Aceasta prima de emisiune se foloseste pentru distribuirea de actiuni catre vechii
actionari.
d. Compensarea creantelor (art. 210 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)
In situatia în care societatea datoreaza sume de bani unor creditori, poate conveni
cu acestia compensarea creantelor lor certe, lichide si exigibile cu actiuni emise de
societate.
6
B. Norme speciale privitoare la procedura de majorare a capitalului social
In toate situatiile, nu se poate realiza o majorare de capital social pâna ce nu sunt
platite toate partile sociale sau actiunile anterior emise. Totusi, în opinia noastra, aceasta
restrictie se refera numai la actionarii care nu au varsat în întregime capitalul social
subscris, deci la actiunile emise anterior, si nu la noii actionari, care nu au asadar nici o
obligatie anterioara catre societate.
In cadrul societatii pe actiuni si în comandita pe actiuni, actionarii au un drept de
preferinta în cazul majorarii de capital. Aceasta înseamna ca în cazul în care adunarea
generala decide majorarea capitalului social, actiunile emise vor fi oferite spre subscriere
în primul rând celorlalti actionari, în proportie cu numarul de actiuni pe care le poseda si
cu obligatia ca acestia sa-si exercite dreptul lor de preferinta în termenul hotarât de
adunarea generala, daca în actul constitutiv nu se prevede altfel.
Scopul acestui drept de preferinta este ca, în cazul unei majorari de capital, sa se
poata pastra proportia din numarul total de actiuni pe care o detine fiecare actionar.
In acest sens, hotarârea adunarii generale extraordinare pentru majorarea
capitalului social se va publica în Monitorul Oficial, partea a IV-a, acordându-se un
termen de cel putin o luna cu începere de la ziua publicarii pentru exercitarea dreptului de
preferinta.
Daca în acest interval de timp nu subscriu noile actiuni emise decât o parte dintre
actionari, actiunile ramase nesubscrise vor putea fi subscrise de ceilalti actionari sau de
terte persoane care nu sunt actionari.
Adunarea generala va putea, pentru motive temeinice, sa ridice actionarilor
dreptul de subscriere a noilor actiuni, în total sau în parte. In acest caz, convocarea
adunarii generale va trebui sa cuprinda motivele majorarii capitalului social, persoanele
carora urmeaza a li se atribui noile actiuni, numarul de actiuni atribuit fiecareia dintre ele,
valoarea de emisiune a actiunilor si bazele fixarii acesteia. Pentru luarea hotarârii este
necesara prezenta a trei patrimi din numarul titularilor capitalului social si votul unui
numar de actionari care sa reprezinte cel putin jumatate din capitalul social.
Dreptul de preferinta înceteaza, daca noile actiuni reprezinta aporturi în natura.
Hotarârea adunarii generale privind majorarea capitalului social are efect numai în
masura în care a fost adusa la îndeplinire în termen de un an de la data sa.
7
Actiunile emise în schimbul aporturilor noi vor trebui platite, la data subscrierii,
în proportie de cel putin 30% din valoarea lor nominala si, integral, în termen de cel mult
3 ani de la data publicarii în Monitorul Oficial, a hotarârii adunarii generale.
Când s-a prevazut o prima de emisiune, aceasta trebuie integral platita la data
subscrierii.
In cazul celorlalte forme de societate comerciala – societate în nume colectiv,
societatea în comandita simpla si societatea cu raspundere limitata – dreptul de preferinta
exista si exercita daca a fost prevazut de actele constitutive sau de hotarârea adunarii
generale extraordinare, si în termenele si modalitatile astfel stabilite.
Reducerea capitalului social
Reducerea de capital poate avea ratiuni diferite, cum ar fi înregistrarea de pierderi,
scutirea asociatilor de varsamintele datorate sau restituirea catre actionari a unei coteparti
din aporturi, proportionala cu reducerea.
A. Modalitatile de reducere a capitalului social
Reducerea capitalului social se poate realiza prin mai multe modalitati (procedee):
a. Micsorarea numarului de actiuni sau parti sociale ( art. 207 alin. 1 lit. a din
Legea nr. 31/1990);
b. Reducerea valorii nominale a actiunilor sau partilor sociale (art. 207 alin. 1 lit.
b din Legea nr. 31/1990);
In acest caz, reducerea valorii nominale nu va putea fi facuta sub limita valorii
minime legale, anume de 10 lei noi (RON) sau 100.000 lei vechi pentru o parte sociala si
0,1 lei noi (RON) sau 1.000 lei vechi pentru o actiune.
c. Dobândirea propriilor actiuni, urmata de anularea lor (art. 207 alin. 1 lit. c din
Legea nr. 31/1990);
8
Aceasta reprezinta o exceptie de la regula prevazuta de art. 103 din Legea nr.
31/1990, care dispune ca societatea comerciala nu poate dobândi propriile sale actiuni.
Astfel, art. 104 din Legea nr. 31/1990 permite societatii sa dobândeasca un numar
determinat de actiuni proprii, integral liberate, cu scopul de a reduce capitalul social prin
anularea acestor actiuni;
d. Scutirea totala sau partiala a asociatilor de varsamintele datorate (art. 207
alin. 2 lit. a din Legea nr. 31/1990);
În situatia în are asociatii nu au efectuat varsamintele datorate în termenul
prevazut de actul constitutiv, potrivit art. 65 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, acestia
raspund pentru daunele pricinuite.
Daca aportul a fost stipulat în numerar, asociatul este obligat la plata de
dobânzi legale din ziua în care trebuia sa se faca varsamântul. Independent de aceste
sanctiuni, societatea comerciala urmeaza sa anuleze actiunile subscrise, pentru care
nu s-au efectuat varsamintele datorate.
e. Restituirea catre asociati a unei cote – parti proportionale din aporturi,
proportionala cu reducerea capitalului social si calculata egal pentru fiecare actiune sau
parte sociala;
f. Alte procedee prevazute de lege.
În toate situatiile, capitalul social nu va putea sa fie sub nivelul minim prevazut de
lege pentru societatea comerciala respectiva.
B. Procedura de reducere a capitalului social
Având în vedere faptul ca reducerea capitalului social poate afecta drepturile
creditorilor, Legea nr. 31/1990 a prevazut pentru acestia posibilitatea de a se opune
reducerii capitalului social decise de asociati.
9
Astfel, reducerea capitalului social va putea fi facuta numai dupa trecerea unui
termen de doua luni de la publicarea Monitorului Oficial a hotarârii adunarii generale a
asociatilor.
Hotarârea adunarii generale va trebui sa arate motivele pentru care se face
efectuarea ei.
În acest interval de 2 luni de la publicarea hotarârii adunarii generale, orice
creditor al societatii poate face opozitie care va fi solutionata conform procedurii
prevazute de art. 62 din Legea nr. 31/1990.
Tot în scopul protejarii drepturilor creditorilor, art. 209 din Legea nr. 31/1990
prevede ca atunci când societatea a emis obligatiuni, nu se va putea proceda la reducerea
capitalului social prin restituiri facute actionarilor din sumele rambursate în contul
actionarilor, decât în proportie cu valoarea obligatiunilor rambursate.
Dupa expirarea termenului de 2 luni pentru exercitarea dreptului de opozitie daca
nu au fost formulate astfel de cereri de opozitie asociatii vor putea întocmi actul aditional
la actul constitutiv. Daca creditorii au formulat opozitie, asociatii vor putea încheia actul
aditional la actul constitutiv numai dupa solutionarea irevocabila a cererii de opozitie, în
sensul respingerii acesteia ori, în cazul admiterii, dupa stingerea obligatiilor societatii fata
de creditorul respectiv.
Prelungirea sau reducerea duratei societatii
Daca în actul constitutiv asociatii au stabilit o durata limitata pentru functionarea
societatii, asociatii vor trebui consultati cu cel putin cu un an înainte de expirarea duratei
societatii cu privire la eventuala prelungire a acesteia.
Asociatii vor putea decide prelungirea societatii pentru o durata limitata sau vor
putea decide ca societatea sa functioneze pe durata nelimitata.
Dat fiind faptul ca prin prelungirea duratei societatii poate prejudicia creditorii
asociatilor, care nu îsi pot exercita drepturile asupra partii care s-ar cuveni asociatilor în
cazul lichidarii societatii, Legea nr. 31/1990 a prevazut posibilitatea pentru acesti
creditori sa se opuna acestei prelungiri.
10
Acest drept este recunoscut numai acelor creditori a caror drepturi au fost stabilite
printr-un titlu executoriu anterior hotarârii adunarii generale.
Daca opozitie este admisa, asociatii trebuie sa decida, în termen de o luna de la
data la care hotarârea a devenit irevocabila, daca înteleg sa renunte la prelungire sau sa
excluda din societate pe asociatul debitor al oponentului. În cazul în care asociatii decid
excluderea asociatului debitor, drepturile cuvenite acestuia se calculeaza pe baza
ultimului bilant contabil aprobat.
Reducerea duratei societatii se face de asemenea prin hotarârea adunarii generale,
însa în acest caz creditorii asociatilor nu mai au posibilitatea de a formula opozitie în
conditiile art. 206 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, pentru ca interesele lor nu sunt lezate.
În schimb, creditorii societatii pot avea interesul de a formula opozitie, daca
reducerea duratei societatii le aduce prejudicii (spre exemplu, daca are o activitate
profitabila, de natura a aduce venituri necesare rambursarii datoriilor catre creditori). În
acest caz, opozitia va fi exercitata conform normelor generale prevazute de art. 62 din
Legea nr. 31/1990.
Schimbarea formei societatii comerciale
Pe parcursul duratei functionarii societatii comerciale asociatii pot decide
schimbarea formei societatii, functie de anumite interese. Spre exemplu, pentru ca
societatea comerciala sa poata emite obligatiuni, este necesar sa îmbrace forma
societatii pe actiuni, si atunci asociatii într-o societate cu raspundere limitata pot
decide schimbarea formei societatii.
Schimbarea formei societatii permite modificarea regulilor ce guverneaza
functionarea acesteia, fara a conduce la încetarea existentei societatii ori crearea unei
persoane juridice noi.
Asociatii care decid schimbarea formei societatii vor trebui sa respecte conditiile
legale pentru forma societatii comerciale alese (capital social minim, numar minim sau
maxim de asociati, etc.).
Cesiunea partilor de interes, a partilor sociale si a actiunilor
11
Cesiunea partilor de interes, a partilor sociale si a actiunilor este reglementata de
normele privitoare la cesiunea de creanta (art. 1391 – 1398 C. civ.). Prin urmare, cesiunea
va opera în temeiul unui contract de cesiune, a carui forma nu este obligatoriu sa fie
scrisa, ori autentica. Notificarea debitorului cedat, respectiv a societatii comerciale se
face prin aprobarea cesiunii în adunarea generala .
In privinta efectelor cesiunii, fata de efectului principal, care consta în transferul
drepturilor conferite de calitatea de asociat catre cesionar, trebuie mentionate doua
probleme:
- cedentul raspunde de varsarea integrala a capitalului social si ramâne
raspunzator fata de terti pentru operatiunile anterioare cesiunii sau în curs de derulare la
momentul cesiunii;
- dividendele care se cuvin dupa data transmiterii actiunilor apartin cesionarului,
în afara de cazul în care partile au convenit altfel.
In principiu, cesiunea partilor de interes, a partilor sociale si a actiunilor este
admisa atât între vii cât si mortis causa. Totusi, exista anumite limitari ale libertatii
contractuale, în special la societatile de persoane, precum si modalitati de transmitere
diferite în cazul societatilor de persoane si a societatilor de capitaluri.
Transmiterea partilor de interes si a partilor sociale în cazul societatilor de
persoane
In cazul societatilor de persoane în care contractul de societate, actul constitutiv,
este încheiat intuitu personae persoane, asociatii au dreptul de a se opune cesiunii, atunci
când partile de interes sau cele sociale se cesioneaza unor terte persoane, neasociati.
În cazul societatii în nume colectiv si în comandita simpla, Legea nr. 31/1990 nu
cuprinde prevederi exprese în acest sens, însa în cazul societatii cu raspundere limitata,
art. 202 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 dispune ca transmiterea partilor sociale catre
persoane din afara societatii este permisa numai daca a fost aprobata de asociati
reprezentând cel putin trei patrimi din capitalul social. Totusi, aceasta aprobare nu este
impusa în cazul dobândirii unei parti sociale prin succesiune.
12
In cazul transmisiunii prin succesiune a partilor sociale, daca prin aceasta
transmisiune s-ar depasi maximum legal de asociati din cauza numarului de succesori,
acestia vor fi obligati sa desemneze un numar de titulari ce nu va depasi maximum legal.
Ulterior cesiunii, asociatii încheie un act aditional la actul constitutiv si trebuie sa
realizeze mentiunea corespunzatoare în Registrul Comertului.
Transmisiunea actiunilor în cazul societatilor de capitaluri
În cazul societatii pe actiuni si a societatii în comandita simpla, dreptul de
proprietate asupra actiunilor se transmite în mod diferit dupa cum actiunile sunt
nominative sau la purtator, daca sunt emise de o societate închisa ori de o societate
detinuta public, daca sunt materializate sau dematerializate.
Astfel, dreptul de proprietate asupra actiunilor nominative materializate (care sunt
cuprinse într-un certificat de actiuni) se transmite prin declaratie facuta în registrul
actionarilor societatii emitente, subscrisa de cedent si cesionar, si prin mentiune facuta pe
actiune. Prin actul constitutiv se pot prevedea însa si alte modalitati de transmitere.
Daca actiunile nominative sunt dematerializate, desigur ca nu se va mai face
mentiune pe certificatul de actionar, ci va fi suficienta declaratia comuna a cedentului si
cesionarului facuta în registrul actionarilor.
Daca actiunile sunt emise de o societate detinuta public, cesiunea se va face
conform regulilor pietei organizate pe care aceste actiuni sunt tranzactionate.
Dreptul de proprietate asupra actiunilor la purtator se transfera prin simpla
transmisiune a acestora, fara a mai fi necesara nici o alta formalitate.
În cazul nici unei forme de actiuni (nominale sau la purtator) nu este necesara
înscrierea unei mentiuni în Registrul Comertului. Aceasta nu înseamna însa ca actionarii
nu vor putea face mentiunea corespunzatoare în registrul comertului.
Ca regula, actiunile se transmit liber între actionari si fara terte persoane. Totusi,
exista anumite restrictii, fie legale, fie conventionale.
Astfel, conform art. 103 din Legea nr. 31/1990 actionarii nu vor putea dobândi
propriile sale actiuni fie direct, fie prin persoane interpuse, care actioneaza în nume
propriu, dar pe seama acestei societati. Totusi, adunarea generala va putea decide în sens
contrar, daca sunt îndeplinite anumite conditii:
13
- adunarea generala extraordinara stabileste modalitatile de dobândire, numarul
maxim de actiuni ce urmeaza a fi dobândite, contravaloarea lor minima si maxima în
perioada efectuarii operatiunii, care nu va putea depasi 18 luni de la data publicarii
hotarârii adunarii generale în Monitorul Oficial;
- valoarea maxima a actiunilor proprii dobândite de societate, inclusiv a celor
aflate în portofoliul sau, nu poate depasi 10% din capitalul social subscris;
- se pot dobândi numai actiuni integral liberate si numai în cazul în care capitalul
social subscris este integral varsat;
- în raportul de gestiune care însoteste bilantul contabil se arata motivele care au
determinat dobândirea de actiuni proprii, numarul, valoarea nominala, contravaloarea
actiunilor si fractiunea din capitalul social pe care ele o reprezinta.
Aceste restrictii nu se aplica daca dobândirea de catre societate a unui numar de
actiuni proprii se face în vreuna dintre urmatoarele situatii:
- cu scopul de a reduce capitalul social, potrivit art. 207, prin anularea unui numar
de actiuni proprii de o valoare corespunzatoare reducerii;
- pentru cesionarea catre personalul societatii a unui numar de actiuni proprii, în
limitele si în conditiile aprobate de adunarea generala a actionarilor. Operatiunea de
cesionare nu va depasi un an de la data publicarii hotarârii adunarii generale în Monitorul
Oficial;
- prin efectul succesiunii universale sau al fuziunii ori al unei hotarâri
judecatoresti pronuntate într-o procedura de urmarire silita împotriva unui debitor al
societatii;
- cu titlu gratuit;
- în scopul regularizarii cursului actiunilor proprii pe piata bursiera sau pe piata
organizata extrabursiera, dar numai cu avizul Comisiei Nationale a Valorilor Mobiliare;
- în cazul operatiunilor curente ale societatilor bancare si de credit, nici
operatiunilor efectuate în vederea dobândirii de catre salariatii societatii a actiunilor
acesteia sau ale uneia dintre filialele sale.
Daca totusi societatea comerciala dobândeste actiuni cu încalcarea conditiilor
legale în care are dreptul, prin exceptie, sa le dobândeasca, va fi obligata sa le înstraineze
14
în termen de cel mult un an de la data subscrierii lor, în modul stabilit de adunarea
generala.
În fine, societatii comerciale îi este interzis sa scada avansuri sau împrumuturi si
nici sa constituie garantii în vederea subscrierii sau dobândirii propriilor sale actiuni de
catre un tert.
În cazul în care societatea comerciala dobândeste propriile sale actiuni, aceste
actiuni nu dau drept de dividende, iar dreptul de vot aferent acestor actiuni este suspendat
pe toata durata posedarii lor de catre societate.
În afara acestor restrictii legale, în actul constitutiv este posibila stabilirea de
clauze speciale de natura a proteja interesele actionarilor. Astfel, sunt posibile:
- clauze prin care pentru efectuarea unei cesiuni este necesara aprobarea adunarii
generale sau a consiliului de administratie, în mod similar societatilor de persoane (clauze
de agrement) sau
- clauze care sa stabileasca un drept de preferinta al actionarilor existenti, similar
societatii cu raspundere limitata ( clauze de preemtiune).
În fine, în stricta legatura cu transmisiunea dreptului de proprietate asupra
actiunilor se ridica problema garantiei reale mobiliare (gajului) asupra actiunilor,
deoarece, în caz de executare silita, efectul gajului este cesiunea actiunilor.
Gajarea actiunilor, indiferent de forma acestora, se face prin declaratie, data de
titularul lor, în forma autentica sau prin înscris sub semnatura privata, certificata de
functionarul societatii sau, dupa caz, al registrului independent privat al actionarilor,
declaratie sau înscris în care se vor arata cuantumul datoriei, valoarea si categoria
actiunilor gajate.
Constituirea gajului se înscrie în registrul actionarilor, precum si, în conformitate
cu Legea nr. 99/1999, în Arhiva Electronica de Garantii Reale Mobiliare.
Retragerea asociatilor
Retragerea unui asociat sau actionar din societatea comerciala este un act de
vointa a acestuia, un act juridic unilateral care modifica actele constitutive ale societatii
comerciale. Actele constitutive fiind acte multilaterale, principiul irevocabilitatii actului
15
juridic civil împiedica în mod normal modificarea lor unilaterala de catre o singura
persoana, si pentru acest motiv normele privitoare la retragerea asociatilor sunt norme de
exceptie, de stricta interpretare, astfel încât cazurile de retragere sunt limitativ
reglementate de lege.
A. Cazurile de retragere a asociatilor
Dreptul de retragere al asociatilor sau actionarilor este prevazut distinct pentru
societatea pe actiuni de celelalte tipuri de societati comerciale.
Astfel, pentru societatea pe actiuni, art. 134 din Legea nr. 31/1990 dispune ca au
dreptul de a se retrage din societate si de a obtine contravaloarea actiunilor pe care le
poseda. actionarii care nu sunt de acord cu hotarârile luate de adunarea generala cu
privire la :
- schimbarea obiectului principal de activitate;
- mutarea sediului;
- forma societatii.
Acest text de lege se aplica, prin analogie, si societatii în comandita pe actiuni.
Pentru societatea în nume colectiv, în comandita simpla sau cu raspundere
limitata, este aplicabil art. 226 din Legea nr. 31/1990, care dispune ca, în aceste tipuri de
societati asociatii se pot retrage:
- în cazurile prevazute în actul constitutiv;
- cu acordul tuturor celorlalti asociati;
- în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau, când nu se realizeaza acordul
unanim, asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotarâri a
tribunalului.
In toate situatiile, retragerea unui asociat sau actionar presupune manifestarea de
vointa a acestuia. Legea nu prevede în mod expres forma scrisa a cererii de retragere,
deci aceasta va putea fi prezentata si verbal, în adunarea generala, caz în care va fi
consemnata în procesul verbal întocmit.
Aprobarea acestei cereri de retragere este necesara numai daca în actul constitutiv
al societatii comerciale nu este prevazut altfel.
16
Daca asociatul care doreste sa se retraga nu obtine acordul celorlalti asociati, acesta
se poate adresa instantei de judecata, care poate încuviinta retragerea. Actiunea în
încuviintarea retragerii este prevazuta expres de lege numai în situatia societatilor în
nume colectiv, în comandita simpla sau cu raspundere limitata. Art. 226 alin. 1 lit. c din
Legea nr. 31/1990 dispune ca, în cazul acestor societati, în lipsa unor prevederi în actul
constitutiv sau când nu se realizeaza acordul unanim, asociatul se poate retrage pentru
motive temeinice, în baza unei hotarâri a tribunalului.
Cu toate acestea, chiar si în cazul unei societati pe actiuni, actionarul care
formuleaza o cerere de retragere sa se loveasca de refuzul celorlalti actionari, si sa fie
necesara interventia instantei pentru realizarea modificarii corespunzatoare a actelor
constitutive ale societatii comerciale respective, deoarece altfel nu se poate realiza
publicitatea ceruta de lege pentru opozabilitate.
Pârâti în cererea de încuviintare a retragerii sunt ceilalti asociati.
Cererea de încuviintare a retragerii unui asociat apare admisibila si daca este
formulata de asociatii care ramân în societate, atunci când asociatul care s-a retras a
formulat declaratia de retragere, si-a încasat drepturile care i se cuvin, dar nu s-a
prezentat în vederea modificarii corespunzatoare a actelor constitutive, pentru a se putea
realiza mentiunea în Registrul comertului. In acest caz, pârât în actiunea în încuviintarea
retragerii este tocmai asociatul care a formulat cererea de retragere.
Obiectul cererii va fi autorizarea retragerii de catre instanta de judecata. Instanta
investita cu solutionarea cererii, va admite cererea:
- în cazul societatii în nume colectiv, în comandita simpla sau cu raspundere
limitata, daca motivele de retragere sunt temeinice. Actiunea va fi în aceasta situatie
constitutiva de drepturi;
- în cazul societatii pe actiuni, daca actionarul care a formulat cererea de retragere
se gaseste în situatiile prevazute expres de art. 134 din Legea nr. 31/1990. In aceasta a
doua situatie, actiunea apare ca fiind una în constatare a unui drept, iar nu constitutiva de
drepturi, deoarece retragerea are efect prin simpla manifestare de vointa a actionarului.
In urma hotarârii judecatoresti de retragere, actele constitutive ale societatii vor fi
considerate ca modificate corespunzator, în sensul disparitiei asociatului retras.
17
Actiunea în retragere nu va putea fi promovata decât pâna la dizolvarea societatii
comerciale, iar nu si în faza lichidarii.
In cazul în care instanta autorizeaza retragerea asociatului sau actionarului care a
formulat aceasta cerere, pentru a face hotarârea judecatoreasca opozabila societatii, este
necesara notificarea acesteia cu privire la solutia pronuntata de instanta. Unele instante de
judecata citeaza chiar în cadrul procesului societatea comerciala, pentru ca hotarârea sa îi
fie opozabila.
Competenta de solutionare a cererii revine tribunalului în a carui raza teritoriala
îsi are sediul societatea.
O norma speciala este cuprinsa în dispozitiile art. 134 alin. 3 din Legea nr.
31/1990 si se refera la faptul ca, în cazul societatilor pe actiuni, actionarul care se retrage
va trebui sa depuna odata cu declaratia de retragere, si actiunile pe care le poseda.
B. Drepturile asociatului retras
Drepturile asociatului sau actionarului retras, sunt reglementate de Legea nr.
31/1990 in mod diferit pentru societatea în nume colectiv, în comandita simpla sau cu
raspundere limitata, pe de o parte, si pentru societatea pe actiuni, pe de alta parte.
Cu privire la drepturile asociatului retras, în societatea în nume colectiv, în
comandita simpla sau în societatea cu raspundere limitata, art. 226 din Legea nr. 31/1990
dispune ca acestea se stabilesc prin acordul asociatilor ori de un expert desemnat de
acestia sau, în caz de neîntelegere, de tribunal.
Se observa ca, legiuitorul nu a stabilit un criteriu legal pe baza caruia sa se
stabileasca drepturile asociatului retras, astfel ca, în caz de neîntelegere, instanta va
aprecia asupra valorii datorate actionarului retras, în cadrul unei actiuni care are ca
obiect stabilirea acestor drepturi si obligarea societatii comerciale la plata lor.
Cu privire la drepturile asociatului retras, în societatea pe actiuni si în societatea
în comandita pe actiuni este aplicabil art. 134 din Legea nr. 31/1990 care dispune ca
actionarii care se retrag au dreptul de a obtine contravaloarea actiunilor pe care le
poseda, la alegerea lor,
- fie proportional cu activul social net ce ar rezulta dupa ultimul bilant contabil
aprobat,
18
- fie la valoarea medie de piata a actiunilor din ultimul trimestru, înscrisa în cota
bursei sediului social ori, în lipsa, a bursei locului cel mai apropiat sau, dupa caz, de pe o
piata organizata extrabursiera.
Excluderea asociatilor
Excluderea asociatilor consta în îndepartarea pe cale silita a unui asociat din
societate. Excluderea este o necesitate la societatile de persoane si este prevazuta de lege
pentru a apara societatea, fiind în acelasi timp si o sanctiune si un remediu.
A. Cazurile de excludere.
Art. 222 din Legea nr. 31/1990 enumera cazurile de excludere a asociatilor din
societatile în nume colectiv, în comandita simpla sau cu raspundere limitata, precum si
asociatii comanditati în societatea în comandita pe actiuni:
a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat;
b) asociatul cu raspundere nelimitata în stare de faliment sau care a devenit
legalmente incapabil;
c) asociatul cu raspundere nelimitata care se amesteca fara drept în administratie
ori contravine dispozitiilor art. 80 si 82 din Legea nr. 31/1990, anume ia din fondurile
societatii mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile facute sau pentru cele care urmeaza
sa le faca în interesul societatii, sau asociatii care iau parte ca asociati cu raspundere
nelimitata, în alte societati concurente sau având acelasi obiect de activitate, sau fac
operatiuni în contul lor sau al altora în acelasi fel de comert sau în unul asemanator, fara
consimtamântul celorlalti asociati;
d) asociatul administrator care comite frauda în dauna societatii sau se serveste de
semnatura sociala sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.
Distinct de aceste cazuri de excludere, un caz specific este cel prevazut de art.
206 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, anume daca este admisa opozitia tertilor creditori ai
unui asociat într-o societate în nume colectiv, în comandita simpla sau cu raspundere
limitata cu privire la hotarârea adunarii generale de prelungire a duratei societatii peste
termenul fixat initial.
19
Nu vor putea fi exclusi asadar, actionarii din societatea pe actiuni sau asociatii
comanditari din societatea în comandita pe actiuni, indiferent de motivele pe care le-ar
invoca ceilalti actionari. Explicatia este data de caracterul intuitu personae al contractului
de societate în cazul societatilor de persoane sau mixte, caracter care poate determina
conflicte ireconciliabile între asociati, care nu se regasesc însa în cazul societatilor de
capitaluri.
Mentionam faptul ca, în doctrina exista opinii diverse cu privire la interpretarea
cazurilor de excludere prevazute de art. 222 din Legea nr. 31/1990, si anume daca
interpretarea trebuie sa fie restrictiva sau nu.
Prin actiunea în excludere se solicita instantei sa elimine dintre asociatii societatii
pe acela care a comis anumite fapte expres enumerate de art. 222 din Legea nr. 31/1990.
Excluderea nu va putea fi solicitata decât pâna la dizolvarea societatii comerciale,
iar nu si în faza lichidarii.
In conformitate cu art. 223 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, excluderea poate fi
solicitata de oricare dintre asociati sau chiar de societatea comerciala.
Pentru acest motiv, unii autori considera ca actiunea are caracter fie social, fie
individual. Alti autori considera însa ca actiunea în excludere are întotdeauna un caracter
social, deoarece motivele invocare au în vedere interesul social.
In cazul în care societatea comerciala este cea care solicita excluderea unui
asociat, hotarârea nu apartine administratorilor, ci adunarii generale pentru ca tinde la
modificarea actelor constitutive. In justitie însa, societatea va fi reprezentata de
administratori, cu conditia ca între acestia sa nu fie chiar asociatul a carui excludere se
solicita. In acest caz, adunarea generala va desemna persoana care va reprezenta
societatea comerciala în justitie.
Art. 223 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 dispune ca, atunci când excluderea se cere
de catre un asociat, se va cita societatea si asociatul pârât.
Cererea de excludere, ca cerere în materie de societate, este de competenta
tribunalului în a carui raza teritoriala îsi are sediul societatea comerciala.
In urma pronuntarii unei hotarârii judecatoresti de admitere a cererii de excludere,
actele constitutive ale societatii vor fi considerate ca modificate corespunzator, în sensul
eliminarii asociatului exclus.
20
Cu privire la partile de interes sau partile sociale ale asociatului exclus, asociatii
ramasi în societate au optiune între anularea sau redistribuirea acestora între asociatii
ramasi. Pentru rigoare, o astfel de solutie presupune doua operatiuni distincte:
- o diminuare a capitalului social si o reducere (iar nu anulare, care este un
termen impropriu în acest context, nefiind cauze de nulitate) de parti sociale;
- apoi o majorare de capital social si un nou aport adus de asociatii care ramân.
Solutia se impune pentru ca, atâta timp cât societatea este cea care achita
asociatului exclus cota de patrimoniu corespunzatoare, nu se pot distribui asociatilor
ramasi parti sociale, pentru ca acestea ar fi lipsite de aportul corespunzator.
Similar situatiei hotarârii judecatoresti de încuviintare a retragerii asociatilor, ca o
exceptie de la relativitatea efectelor hotarârilor judecatoresti, care stabileste ca hotarârile
sunt opozabile numai partilor din proces, în cazul hotarârii de excludere, desi hotarârea în
sine nu este opozabila tertilor, modificarea actelor constitutive pe care o dispune va fi
facuta opozabila tertilor, conform art. 50 din Legea 31/1990, prin efectuarea publicitatii
legale.
Conform art. 223 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, hotarârea definitiva de excludere
se va depune, în termen de 15 zile, la Oficiul Registrului Comertului pentru a fi înscrisa,
iar dispozitivul hotarârii se va publica la cererea societatii în Monitorul Oficial, Partea a
IV-a.
B. Drepturile asociatului exclus
In conformitate cu art. 224 din Legea nr. 31/1990, asociatul exclus nu are dreptul
la o parte proportionala din patrimoniul social, ci numai la o suma de bani care sa
reprezinte valoarea acesteia.
In ceea ce priveste suma care îi revine asociatului exclus, ea poate fi stabilita prin
acord cu ceilalti asociati, sau, în caz de neîntelegere, prin instanta de judecata.
Obiectul actiunii va fi în functie de persoana reclamantului :
- fie pretentia de a se achita suma care i se cuvine, daca actiunea este introdusa de
asociatul exclus, caz în care actiunea este o actiune în pretentii,
21
- fie stabilirea sumei care trebuie achitata asociatului exclus, daca actiunea este
introdusa de societatea comerciala ori de un alt asociat, caz în care actiunea are caracterul
unei actiuni în constatare.
Calitatea procesuala pasiva apartine societatii comerciale, daca reclamantul este
asociatul exclus, sau asociatului exclus, daca reclamanta este societatea comerciala sau
ceilalti asociati.
In cazul în care, reclamant este unul dintre asociati, societatea comerciala va fi
citata în calitate de intervenient fortat, deoarece în patrimoniul acesteia urmeaza sa se
regaseasca obligatia de achitare a sumei care revine asociatului exclus.
Hotarârea astfel pronuntata nu se încadreaza între cele a caror mentiune în
Registrul Comertului este obligatorie, dar consideram ca este posibila efectuarea unei
mentiuni, în cazul în care partile solicita aceasta. Disciplina: SOCIETATI
COMERCIALE
Curs 28
Organizarea societatilor comerciale : FUZIUNEA SI DIVIZAREA
SOCIETATILOR COMERCIALE
Concepte de baza:
Societati comerciale forma a întreprinderii, cu personalitate juridica, pe care una sau
mai multe persoane o organizeaza prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în
vederea îndeplinirii actelor si faptelor de comert cuprinse în obiectul de activitate
prevazut în actul constitutiv, în vederea realizarii de profit.
Fuziunea si divizarea
Fuziunea si divizarea sunt procedee de tehnica juridica prin care se restructureaza
societatile comerciale
Fuziunea este operatiunea prin care se realizeaza o concentrare a societatilor
comerciale si poate îmbraca doua forme:
- absorbtia, prin care o societate înglobeaza una sau mai multe societati, care îsi
înceteaza astfel existenta;
- contopirea, prin care doua sau mai multe societati se reunesc, încetându-si
fiecare existenta si constituind o persoana juridica noua.
Divizarea este operatiunea prin care patrimoniul unei societati comerciale se
împarte între doua sau mai multe societati. Divizarea poate fi totala sau partiala
(denumita de Legea nr. 31/1990 desprindere):
- divizarea totala, prin care societatea îsi înceteaza existenta, patrimoniul sau
împartindu-se între doua sau mai multe societati nou constituite;
- desprinderea (divizarea partiala), prin care o parte din patrimoniu societatii, care
îsi continua existenta, se desprinde si se transmite catre una sau mai multe societati care
iau astfel fiinta.
Societatile care fuzioneaza sau cele care se divizeaza, precum si societatile nou –
constituite pot avea forme diferite, nefiind obligatoriu ca ele sa aiba aceiasi forma.
2
Procedura de fuziune sau de divizare presupune parcurgerea unor etape, anume:
a) hotarârea adunarilor generale a fiecarei societati care participa la fuziune sau
divizare prin care se aproba de principiu realizarea operatiunii si se împuternicesc
administratorii societatilor care sa realizeze proiectele de fuziune si de absorbtie;
Hotarârea este de competenta adunarii generale extraordinare.
b) întocmirea proiectului de fuziune si de divizare de catre administratorii
societatilor care participa la fuziune sau divizare. Acest proiect trebuie sa cuprinda,
conform art. 241 din Legea nr. 31/1990, urmatoarele:
- forma, denumirea si sediul social al tuturor societatilor participante la
operatiune;
- fundamentarea si conditiile fuziunii sau ale divizarii;
- stabilirea si evaluarea activului si pasivului, care se transmit societatilor
beneficiare;
- modalitatile de predare a actiunilor sau a partilor sociale si data de la care
acestea dau dreptul la dividende;
- raportul de schimb al actiunilor sau al partilor sociale si, daca este cazul,
cuantumul sultei;
- cuantumul primei de fuziune sau de divizare;
- drepturile care se acorda obligatarilor si orice alte avantaje speciale;
- data bilantului contabil de fuziune sau a bilantului contabil de divizare, data care
va fi aceeasi pentru toate societatile participante;
- orice alte date care prezinta interes pentru operatiune.
c) avizarea proiectului de fuziune sau divizare. Proiectul de fuziune sau divizare,
semnat de reprezentantii societatilor participante, se depune la Oficiul Registrului
Comertului unde este înmatriculata fiecare societate, însotit de o declaratie a societatii
care îsi înceteaza existenta în urma fuziunii sau divizarii, despre modul cum a hotarât sa
stinga pasivul sau.
Judecatorul delegat vizeaza acest proiect si dispune publicarea în Monitorul
Oficial.
d) publicarea în Monitorul Oficial a proiectului de fuziune sau divizare, integral
sau în extras;
3
e) eventuala opozitie a creditorilor fata de proiectul de fuziune sau de divizare.
Oricare dintre creditorii societatii care fuzioneaza sau se divide, având o creanta
anterioara publicarii proiectului de fuziune sau de divizare, poate face opozitie în
conditiile art. 62 din Legea nr. 31/1990.
Opozitia suspenda executarea fuziunii sau a divizarii pâna la data la care
hotarârea judecatoreasca a devenit irevocabila, în afara de cazul în care societatea
debitoare face dovada platii datoriilor sau ofera garantii acceptate de creditori ori convine
cu acestia un aranjament pentru plata datoriilor.
f) informarea asociatilor.
Administratorii societatii care fuzioneaza sau se divide sunt obligati sa puna la
dispozitia asociatilor:
- proiectul de fuziune sau de divizare;
- darea de seama a administratorilor, în care se va preciza si raportul de schimb al
actiunilor sau al partilor sociale;
- raportul cenzorilor;
- bilantul contabil de fuziune sau bilantul contabil de divizare;
- evidenta contractelor cu valoare de peste 500 lei noi (RON) sau 5.000.000 lei
vechi , în curs de executare, si repartizarea lor între societatile beneficiare.
- La societatile pe actiuni, în comandita pe actiuni sau cu raspundere limitata,
trebuie de asemenea depus raportul unuia sau mai multor experti numiti de judecatorul
delegat, care îsi vor da avizul de specialitate asupra fuziunii sau divizarii.
g) hotarârea adunarii generale a asociatilor.
Pe baza proiectului de fuziune sau divizare si a datelor care le-au fost puse la
dispozitie de administratori, adunarea generala extraordinara a asociatilor societatilor care
fuzioneaza sau se divid trebuie sa hotarasca asupra fuziunii sau divizarii, în cel mult doua
luni de la expirarea termenului de opozitie (o luna de la publicarea proiectului de fuziune
sau divizare în Monitorul Oficial) sau dupa caz, de la data când hotarârea judecatoreasca
de solutionare a opozitiei a devenit irevocabila.
Prin derogare de la majoritatile cerute pentru ca adunarea generala sa ia hotarâri
în mod valabil, atunci când fuziunea sau divizarea are ca efect marirea obligatiilor
asociatilor uneia dintre societatile participante, hotarârea se ia cu unanimitate de voturi.
4
Adunarea generala a asociatilor care îsi înceteaza existenta aproba actele
constitutive ale societatii nou înfiintate.
h) înregistrarea în Registrul Comertului a mentiunilor cu privire la societatile
care nu îsi înceteaza existenta.
Actul modificator al actului constitutiv al societatilor absorbante, în forma
autentica, se înregistreaza în Registrul Comertului.
i) înmatricularea în Registrul Comertului a societatilor nou înfiintate si
parcurgerea tuturor etapelor constituirii si autorizarii acestor societati comerciale.
În urma acestor etape procedurale, fuziunea sau divizarea are loc la urmatoarele
date:
- în cazul constituirii uneia sau mai multor societati noi, la data înmatricularii în
Registrul Comertului a noii societati sau a ultimei dintre ele;
- în celelalte cazuri, la data înscrierii în Registrul Comertului a mentiunii privind
majorarea capitalului social al societatii absorbante.
*
Efectele fuziunii prin absorbtie sunt:
- societatea absorbita îsi înceteaza existenta;
- societatea nou înfiintata preia drepturile si obligatiile societatii care îsi înceteaza
existenta, operând de asemenea o transmisiune universala.
În cazul divizarii (totale), societatile care dobândesc bunuri prin efectul divizarii
raspund fata de creditori pentru obligatiile societatii care si-a încetat existenta prin
divizare, proportional cu valoarea bunurilor dobândite, în afara de cazul în care prin actul
de divizare s-au stabilit alte proportii.
Daca nu se poate stabili societatea raspunzatoare pentru o obligatie, societatile
care au dobândit bunuri prin divizare raspund solidar.
Aceste reguli sunt aplicabile si divizarii partiale (desprinderea), conform art. 251
alin. 3 din Legea nr. 31/1990. Disciplina: SOCIETATI COMERCIALE
Curs 29-30-31
Organizarea societatilor comerciale:
PRINCIPII DE GUVERNANTA CORPORATIVA
Concepte de baza:
Guvernanta Corporativa reprezinta asigurarea unui tratament egal,
nediscriminatoriu, pentru toti investitorii, realizat prin aplicarea in practica a unui set de
principii, dintre care mentionam: accesul la informttiile firmei (cu caracter public, nu
confidential) si transparenta actului decizional (asigurata prin participarea la adunarile
generale ordinare si extraordinare).
Aspecte generale:
Actuala tendinta in conducerea societatilor pe actiuni este guvernanta corporativa. In
universul economic al zilelor noastre, corporatia este forma dominanta de organizare a
afacerilor. Cele patru caracteristici care au stat la baza succesului acestor corporatii, care
permit cumularea eficienta a unor mari sume de capital investit si operarea lucrativa a
unor tranzactii cu numerosi proprietari de firme si angajati sunt :
1. Raspunderea limitata a investitorilor ;
2. Liberul transfer al sigurantei investitorului ;
3. Personalitatea juridica legala ;
4. Managementul centralizat.
Fiecare dintre aceste patru caracteristici poate fi privita ca o teorie ca are, la polul
opus, un punct de vedere contrastant, din moment ce se creeaza o serie previzibila de
polemici si conflicte reprezentand o trasatura caracteristica permanenta a structurii
sistemului corporativ.
2
Administrarea corporatiei isi are nucleul in bordul director. In marile companii
internationale, consiliul director detine, in mod normal, un rol pasiv, de supraveghere,
spre deosebire de conducerea la varf care se ocupa, de fapt, de administrarea afacerilor
propriu-zise ale concernului.
Rolul de baza al conducerii centralizate este acela de a facilita desfasurarea
activitatii pe domenii de specialitate. Desi ar putea exista asemanari intre acestia,
investitorii ar putea fi simpli investitori, managerii pur si simplu manageri, profesionisti
cu aptitudini in ceea ce priveste afacerile corporatiei. Mai mult, in acest fel managerii siar
putea organiza optim un nivel de comunicare si control in interiorul corporatiei, o
structura ierarhica ce sporeste eficienta companiei in sine.
Conducerea centralizata astfel duce la cresterea eficientei organizationale, iar
managerilor le este oferita o autoritate nelimitata. Judecata lor de afaceri nu este condusa
de intentiile outside-rilor cum ar fi actionarii. Cu toate acestea, aceasta putere
discretionara nu este niciodata data in scopul de a face posibil ca managerii de top sa-si
maximizeze avantajele personale, tinand cont ca autoritatea le este data managerilor
pornind de la premisa ca rolul acestora este sa actioneze in interesul altor personae.
Pe de alta parte, actionarii obtin profit financiar din afacerile companiei, insa,
rareori, se intampla ca, in cadrul conducerii, regulamentul si normele de organizare ale
companiei sa le asigure votul.
Relatia dintre actionari si consiliul director poate fi privita ca una de delegare.
Actionarii (sefii) angajeaza manageri (reprezentanti) care sa indeplineasca
anumite sarcini in numele lor, sarcini ce implica atribuirea unei doze de autoritate
acestora din urma, privind luarea unor decizii.
Guvernarea corporativa se bazeaza pe teoria organizatiei si pe cheltuielile pe care
le implica, dar si pe incercarile de a clarifica relatia dintre diversii participanti la
determinarea conducerii si functionarii corporatiilor. Diversii participanti, precum si
cheltuielile legate de delegare, pot fi enumerati astfel :
3
1. Actionarii
2. Consiliul Director
3. Conducerea
4. Alti investitori : a. Angajati
b. Creditori
c. Clienti
d. Furnizori
e. Responsabilii finaciar etc.
Sediul materiei la nivel international il reprezinta principiile elaborate de catre
Organizatia pentru cooperare economica si dezvoltare (OECD) in domeniul guvernantei
corporative care incearca sa instituie la nivel international un sistem uniform de reguli si
principii aplicabile in materia conducerii si organizarii societatilor comerciale, mai ales
ale celor detinute public.
Cadrul legal al principiilor de guvernanta corporativa in Romania
a) legea 31/1990 republicata cu modificarile ulterioare - functionarea societatilor
pe actiuni
b) legea 297/2004 privind piata de capital
c) regulamentul CNVM 1/2006 privind emitentii de valori mobiliare
Principii:
1.protejarea drepturilor actionarilor - cadrul de guvernanta corporativa trebuie sa
protejeze drepturile actionarilor
2. tratamentul echitabil al actionarilor - cadrul de guvernanta corporativa trebuie
sa asigure tratamentul echitabil al tuturor actionarilor, inclusiv al celor minoritari si
straini. toti actionarii trebuie sa aiba posibilitatea de a obtine reparatii corespunzatoarea in
cazul incalcarii drepturilor lor.
3. rolul grupurilor de interes in guvernanta corporativa - cadrul de guvernanta
corporativa trebuie sa recunoasca drepturile grupurilor de interes stabilite de lege si sa
4
incurajeze cooperarea activa intre companii si grupurile de interes in vederea crearii de
bogatie, locuri de munca si mentinerea de intreprinderi financiar sanatoase.
4. prezentarea informatiei si transparenta - cadrul guvernantei corporative trebuie
sa asigure ca toata informatia relevanta asupra societatii este prezentata corect si la timp,
inclusiv situatiile financiare, performanta, proprietatea si conducerea societatii.
5. responsabilitatile consiliului de administratie - cadrul de guvernanta
corporativa trebuie sa asigure orientarea strategica a societatii, monitorizarea efectiva a
managementului de catre consiliul de administratie si raspunderea consiliului fata de
societate si actionari.
Obiectivele conducerii corporative in baza principiilor de guvernanta
corporativa se refera la:
a) comunicare necesara, suficienta si utila, permanenta intre actionarii, membrii
consiliului de administratie, membrii comitetului de directie, directorii executivi,;
b) eficacitatea si eficienta activitatilor organizatiei in atingerea obiectivelor
manageriale, masurate prin auditari interne si externe ale calitatii
c) asigurarea unei protectii eficiente a drepturilor actionarilor
c) eficienta, prin alegerea deciziilor optime de catre consiliul de administratie;
d) informarea permanenta a publicului cu privire la obiectivele si situatia
financiara a societatii, cu respectarea secretului comercial.
e) asumarea responsabilitatii fata de comunitate si fata de protectia mediului.
Aspecte principale avute in vedere in aplicarea principiilor de corporanta
corporativa:
Consiliul de Administratie (CA) sa fie compus dintr-un numar impar de membri
cu functie de reprezentare organizati intr-un comitet de directie si un numar par de
membri fara functii de reprezentare si executive. Este recomandat ca in Consiliile de
Administratie sa se atraga un numar cat mai mare de membrii independenti si modul de
functionare al acestuia sa se bazeze pe comisii de lucru.
Functia de reprezentare se refera la dreptul si obligatia unui membru al consiliului
de administratie de a reprezenta societatea in raporturile cu tertii, respectiv de a comunica
sau de a negocia cu terte persoane, ori de a angaja patrimonial societatea cu respectarea
5
stricta a mandatului incredintat. Persoanele fara functie de reprezentare, chiar daca pot
decide in consiliul de administratie, nu pot reprezenta societatea in raporturile cu tertii.
B. Conditii privind numirea unei persoane in consiliul de administratie:
1. Orice persoana numita in consiliul de administratie trebuie sa indeplineasca
urmatoarele cerinte:
- sa aiba capacitate de exercitiu deplina, sa se bucure de onorabilitate si de o buna
pregatire in domeniul economic, juridic, sa nu aiba cazier judiciar, sa aiba o buna
pregatire profesionala in domeniul de activitate al societatii;
- sa nu fi fost revocat dintr-un alt consiliu de administratie al aceleasi societati sau unei
alte societati pentru proasta administrare;
2. Ori de cate ori va aparea un caz ce poate fi calificat drept conflict de interese,
persoana care se afla intr-o asemenea situatie ii va informa pe ceilalti membri ai
consiliului de administratie si pe reprezentantii actionarilor. Daca persoana care se afla
intr-o asemenea situatie face aceasta notificare, adunarea generala a actionarilor in
sedinta extraordinara sau ordinara, intrunita ulterior constatarii ca o asemenea situatie a
intervenit, va decide inlocuirea persoanei din functia de membru al consiliului de
administratie.
Presedintele consiliului de administratie poate detine functii de reprezentare si executive
in societate, in calitate de director general. Totusi, adunarea generala a actionarilor poate
decide ca presedintele consiliului de administratie sa aiba dreptul de a numi, o alta
persoana in calitate de director general cu conditia ca acesta sa fie, angajat al societatii. In
acest din urma caz, consiliul de administratie nu va numi un comitet director din randul
membrilor sai, dar va stabili limitele activitatii de reprezentare si ale activitatii
decizionale intre presedintele consiliului si directorul general.
Contractul de administrare
Contractul de administrare constituie un mandat cu o dubla natura - contractuala
si legala. In baza acestui contract, reprezentantul actionarilor, in numele societatii,
precum si persoanele desemnate ca administratori stabilesc drepturile si obligatiile ce le
revin, potrivit dispozitiilor legale in vigoare privind societatile comerciale si de
6
administrare. Contractul trebuie sa fixeze, cel putin, indemnizatiile, tantiemele, conditiile
de revocare, precum si functiile executive si de reprezentare ale unui administrator.
Functia de reprezentare se exercita de catre presedintele consiliului de
administratie, de vicepresedintele consiliului,si, in situatiile strict prevazute, in actul
constitutiv al societatii, de catre directorul general, daca acesta din urma nu este una si
aceeasi persoana cu presedintele consiliului. Intre presedintele consiliului de
administratie si directorul general se vor delimita clar functiile de reprezentare.
Intrunirile consiliului:
Pentru indeplinirea obligatiilor care le revin, membrii consiliului trebuie sa se
intruneasca in mod regulat, in conformitate cu prevederile actului constitutiv al societatii
sau ori de cate ori este necesar. Fiecare consiliu de administratie va stabili in conformitate
cu legea si actul constitutiv al societatii, procedura de intrunire, de anuntare a ordinii de
zi, de adoptare a deciziilor, de comunicare a deciziilor, precum si frecventa intrunirilor, in
functie de conditiile specifice din fiecare societate comerciala.
La sedintele consiliului pot participa in calitate de invitati:
- un reprezentant al actionarilor, daca actionarii au solicitat in mod expres acest lucru. In
cazul in care cererea a fost transmisa in scris la secretariatul consiliului de un actionar
minoritar, la sedinta va participa si un reprezentant al actionarului majoritar. Regula se
aplica, prin reciprocitate, si in situatia in care cererea a fost transmisa de un actionar
majoritar sau de un reprezentant al actionarilor care actioneaza in mod concertat.
- un reprezentant al salariatilor, cu drept de consultare pentru probleme de interes
economic, social, cultural – sportiv.
- unul sau mai multi directori executivi, dupa caz.
Atributiile principale ale consiliului de Administratie.
A. Consiliul de administratie trebuie sa asigure gestionarea eficienta a societatii si
sa pastreze controlul efectiv asupra acesteia, sa supravegheze directorii executivi si sa se
asigure ca detine autoritatea de decizie in problemele care ii sunt incredintate de adunarea
generala a actionarilor, in care scop:
i) coordoneaza activitatea societatii, in baza politicii de dezvoltare aprobata de
catre adunarea generala a actionarilor;
7
ii) stabileste structura organizatorica a societatii, atributiile intre departamentele,
compartimentele sau directiile societatii si relatiile intre acestea;
iii) fixeaza obiectivele filialelor, precum si atributiile sucursalelor si ale altor sedii
secundare;
iv) stabileste politica salariala si a fortei de munca;
v) stabileste competentele si raspunderea directorilor executivi, ale directorilor de
sucursala sau ale altor sedii secundare, precum si ale altor persoane care angajeaza
societatea patrimonial;
vi) stabileste sistemul de control al societatii, in afara de cel stabilit de auditorul
intern;
vii) intocmeste si supune aprobarii adunarii generale programul anual de activitate
al societatii in baza caruia se stabilieste politica de dezvoltare a acesteia.
viii) unul din membrii Consiliului de Administratie sa fie desemnat ca
reprezentant in relatia cu sindicatele.
B. Consiliul trebuie sa aiba politici clare in privinta productiei, marketing-ului,
investitiilor, nivelurilor de autoritate etc. Revizuirea acestor politici va fi luata in
considerare la fiecare adunare generala a actionarilor/asociatilor. Aspectele de natura
strict tehnica ale acestor politici vor fi incredintate directorilor executivi. Viabilitatea sau
gradul de fezabilitate al proiectelor sau problemelor supuse spre analiza trebuie sa fie
aprobate de catre consiliu.
Consiliul trebuie sa defineasca politica generala, pe termen lung, mediu si scurt,
in care:
- sa cuprinda ca elemente constituente politicile de marketing, calitate, securitate,
protectia mediului, productie, resurse umane, etc.;
- sa stabileasca obiectivele generale la nivelul organizatiei, pentrui realizarea
politicilor si sa monitorizeze defalcarea pe compartimente, la nivelurile relevante de
autoritate;
- sa stabileasca planuri de actiune pentru realizarea obiectivelor identificate;
- sa asigure dezvoltarea si imbunatatirea continua a performantelor organizatiei.
Codul de etica
8
Prin grija administratorilor, fiecare societate comerciala ar trebui sa aiba propriul
cod de etica, a carui implementare se va face in aceeasi maniera cu celelalte practici de
conducere corporativa. Codul se va baza pe urmatoarele criterii:
- este adaptat normelor de conduita corporativa din prezentul Cod si normelor de
conduita a angajatilor;
- este unanim acceptat si aprobat de consiliu;
- este detaliat astfel incat sa cuprinda reguli de conduita pentru toti angajatii
societatii.
Rolul directorilor executivi
A. Directorii executivi sunt angajati ai societatii. Prin delegare de competenta,
directorii executivi vor indeplini deciziile consiliului de administratie, in conformitate cu
obiectivele si planificarea strategica a societatii. In acest sens si in conformitate cu
atributiile stabilite prin decizie de consiliul de administratie, directorii executivi pot
organiza, planifica, coordona, controla si decide numai in activitatea ce le-a fost
incredintata, asa cum pot analiza, elabora si supune consiliului de administratie
propuneri, programe si proiecte conform obiectivelor si planificarii strategice a societatii
sau imbunatatirii activitatii acesteia. In toate cazurile, atributiile si responsabilitatile
directorilor executivi vor fi stabilite de catre consiliul de administratie.
Remunerarea administratorilor
A. Membrii consiliului de administratie vor primi o indemnizatie lunara si
tantieme. Cuantumul valoric al indemnizatiei si al tantiemelor se negociaza intre
reprezentantul actionarilor si membrii consiliului de admnistratie. Tantiemele se acorda
numai in functie de fiecare prezenta la sedintele consiliului si de situatia financiara a
societatii. La societatile comerciale din categoria intreprinderilor mici si mijlocii nu se
recomanda utilizarea tantiemelor. De asemenea, utilizarea indemnzatiilor de sedinta nu se
recomanda la societatile din categoria intreprinderilor mari la care statul este actionar.
Obs: se solicita eliminarea textului, deoarece constituie o discriminare nejustificata.
B. Veniturile anuale ale membrilor consiliului de administratie vor fi facute
publice printr-o informare detaliata, oferind cifre separate pentru fiecare dintre categoriile
de plati - indemnizatii, tantieme, beneficii, prime.
9
Comunicare si Transparenta
A. Consiliul de administratie prezinta actionarilor, creditorilor, finantatorilor,
clientilor un raport financiar cat mai complet, iar calitatea informatiilor trebuie sa se
bazeze pe promtitudine si obiectivitate.
B. La intocmirea rapoartelor anuale sau semestriale, trebuie sa se tina cont de
impactul deciziilor privind compania asupra angazatilor,precum si de protectia mediului
inconjurator
C. In orice raport administratorii trebuie sa respecte caracterul de transparenta,
obiectivitate si substantialitate a informatiilor prezentate.
Rapoartele administratorilor catre actionari
A. Administratorii trebuie sa prezinte actionarilor, intruniti in sedinta ordinara sau
extraordinara, un raport care sa contina urmatoarele:
- situatia financiara intocmita in conformitate cu normele si practicile contabile in
vigoare in Romania, certificata deauditori interni si de un auditor extern, dupa caz.
- destinatia fondurilor obtinute de la public prin emiterea de noi actiuni sau
obligatiuni, respectiv suma care a fost utilizata pana la sfarsitul anului fiscal, unde si cand
si sub ce forma au fost investite fondurile reziduale, daca acestea au existat. Aceste
informatii detaliate vor fi inregistrate in bilantul companiei ca anexa la situatiile
contabile;
- o prezentare detaliata a datoriilor societatii, separat de bilantul contabil;
- o evaluare a pietei;
- raportul cu privire la gradul de eficienta a controlului financiar intern;
- raportul cu privire la gradul de eficienta a reglementarilor interne de organizare
a societatii;
- raportul de activitate al directorilor executivi;
- abateri de la Codul de Guvernanta Corporativa.
Procesele verbale ale sedintelor CA care au pe ordinea de zi competente delegate de
AGA, trebuie puse la dispozitia actionarilor si facute publice in aceleasi conditii ca si
AGA.Copii dupa aceste procese verbale vor fi puse la dispozitia actionarilor pe cheltuiala
lor.Valoarea acestor copii nu va putea depasi costul multiplicarii lor.
10
Furnizarea catre actionari a urmatoarelor tipuri de rapoarte
a. Rapoarte curente privind evenimentele importante din viata societatii cu impact
asupra pretului actiunilor. Aceste rapoarte se vor da in maxim 2 zile de la producerea
evenimentului. Un accent special trebuie pus pe raportarile privind tranzactiile societatii
comerciale cu administratorii, actionarii, conducerea executiva a societatii si alte
persoane afiliate. Rapoartele asupra acestor tranzactii trebuie sa contina partile
contractului, obiectul contractului, valoarea tranzactiei, gajuri implicate, durata, penalitati
si orice alte informatii semnificative. Informatiile privind acest tip de tranzactii nu vor
putea fi catalogate drept inforamtii confidentiale.
b. Rapoarte periodice: trimestriale pentru trimestru I si III, semstriale si anuale.
Acestea vor trebui sa fie intocmite conform standardelor internationale de contabilitate sa
contina note explicative asupra operatiunilor din gestiune si prognoze asupra activitatii
viitoare a societatii precum si un plan de afaceri. Rapoartele semestriale si anuale vor fi
vizate de catre auditorul intern si auditorul extern
c. Rapoarte speciale. Se vor intocmi de catre administratori siauditori interni la
solicitarea actionarilor seminificativi de investigare a unor anumite operatiuni din
gestiune, cel mult o data pe trimestru
· Actionarilor trebuie sa li se puna la dispozitie cu cel putin 15 zile calendaristice
toate documentele aferente punctelor de pe ordinea de zi, continand informatii complete
si relevante
· Actionarii trebuie sa aiba dreptul sa introduca puncte pe ordinea de zi, iar
procedura de desfasurare a Adunarii trebuie sa asigure o dezbatere reala a tuturor
punctelor incluse pe ordinea de zi
B. La solicitarea scrisa a actionarilor, administratorii sunt obligati sa intocmeasca
rapoarte financiare intermediare, ori sa furnizeze informatii suplimentare in interesul
acestora. De asemenea, administratorii sunt obligati sa furnizeze informatii actionarilor,
fara cererea expresa a acestora, ori de cate ori, la cererea unui actionar sau a mai multor
actionari, se solicita majorarea capitalului social prin aport in natura.
- raport privind membrii familiei administratorilor sau directorilor executivi
(inclusiv ai administratorilor sau directorilor de filiale sau sucursale) care sunt in relatii
de afaceri cu societatea ( de exemplu, in calitate de furnizori sau distribuitori);
11
- raport trecut in registrul consiliului de administratie privind interesele urmarite
de administratori sau directorul general cu privire la fiecare contract incheiat de societate
cu un tert – societate comerciala, investitor. Acest raport poate evidentia eventualele
conflicte de interese. El, poate fi consultat de catre orice actionar al societatii, dar trebuie
adus si la cunostinta celorlalti actionari, pentru a se asigura informarea nedescriminatorie
a tuturor actionarilor cu privire la aspectele importante;
- raport privind imprumuturile acordate administratorilor sau directorilor
executivi, daca societatea desfasoara activitati bancare, ori garantii acordate de societate
unui creditor sau finantator, in calitate de fidejusor, pentru un administrator sau director
executiv, daca societatea nu desfasoara activitati bancare;
- raport privind cheltuielile suportate de societate cu administratorii sau directorii
executivi pentru locuinta, asistenta medicala, pregatire profesionala, deplasari in
strainatate, utilizare automobil, case de vacanta etc.
- declaratii de venit si alte surse de castig.
Rapoartele care trebuie puse la dispozitia consiliului de catre directorii executivi
ai societatii in intervalul dintre adunarile generale ale actionarilor
Informatiile esentiale care trebuie sa fie raportate si puse la dispozitia consiliului trebuie
sa includa:
- planurile de activitate si bugetele anuale, precum si planurile de actiune pe
termen lung, revizuite la zi;
- situatia fondurilor de capital, a fortei de munca si a bugetului de cheltuieli;
- rezultatele trimestriale si semestriale obtinute de societate in ansamblu si separat
pe sectii sau sectoare de activitate;
- rapoartele de audit, inclusiv posibile cazuri de frauda sau abateri semnificative;
- comunicari primite de la autoritatile fiscale privind constatarea si punerea sub
urmarire pentru contraventii fiscale;
- incidente sau pericole de accidente grave, scurgeri de substante toxice sau
poluante;
- neefectuarea la timp a platilor catre clientii societatii, creditori – persoane
particulare sau catre stat;
- neincasarea creantelor sau incasarile restante pentru bunurile livrate sau
serviciile prestate de catre societate;
12
- reclamatii privind fiabilitatea produselor fabricate de societate sau de calitatea
serviciilor prestate de societate, daca sunt destul de relevante;
- orice hotarare a consiliului sau a unui director, sef de sectie sau a unei alte
persoane cu functie de decizie care a generat restrictii asupra activitatii societatii, fie a
influentat in mod nefavorabil o alta societate, cu posibile repercusiuni asupra societatii;
- propuneri privind incheierea unor contracte de asociere sau colaborare cu un
tert;
- imbunatatirea politicii de marketing a societatii;
- tranzactii care implica plati substantiale catre clienti, ori furnizori, plata in contul
actiunilor achizitionate sau plati pentru achizitia de brevete sau de copyright;
- conflicte de munca si propuneri de solutionare a acestora;
- solutii cu privire la acoperirea riscului financiar prin clauze contractuale sau
operatiuni de bursa.
Orice informatie se transmite catre actionar cu obligatia de pastrare a
confidentialitatii, in special asupra brevetelor, asupra noilor tehnologii si produse de
piata, asupra obiectivelor noi ale politicii de marketing, asupra situatiilor financiare
intermediare, precum si asupra tuturor tranzactiilor pe care societatea le incheie, inclusiv
cu privire la identitatea partilor contractante.
Tratamentul egal al actionarilor
· Convocarea sa se faca prin intermediul unui ziar de circulatie nationala si larg
tiraj si prin departamentul de informare al pietei pe care se tranzactioneaza valorile
mobiliare ale emitentului respectiv
· Convocatorul trebuie sa contina locul Adunarii Generale (obligatoriu pe
teritoriul Romaniei), data si ora Adunarii, si ordinea de zi
· Accesul actionarilor persoane fizice se va face pe baza actului de identitate, iar al
celor persoane juridice pe baza unei procuri
· Data de referinta pentru actionarii indreptatiti sa primeasca dividende este data
stabilita pentru determinarea actionarilor cu drept de vot in adunarea generala care
fixeaza dividendul.
13
· Sunt interzise aporturile in natura la majorarea capitalului social al societatilor
detinute public. Adunarea generala nu va putea, sub nici un motiv, sa suspende ridice
actionarilor dreptul de preemptiune. Actiunile emise in schimbul aporturilor in numerar
vor trebui platite integral la data subscrierii acestora.
Controlul financiar al activitatii administratorilor.
Cerinte minime obligatorii pentru administratori si directori executivi.
Pentru o administrare prudenta a societatii, administratorii si directorii executivi sunt
obligati sa stabileasca si sa verifice permanent:
i) expunerea maxima fata de un singur debitor, exprimata procentual, ca raport
între valoarea totala a acesteia si nivelul fondurilor proprii ale societatii;
ii) nivelul minim de lichiditate, determinat in functie de scadentele creantelor ce
urmeaza a fi incasate si scadentele debitelor angajate fata de clienti, creditori sau
investitori;
iii) nivelul cheltuielilor lunare atat pentru societatea mama, precum si pentru
filiale, sucursale, agentii;
iv) nivelul la care societatea se poate angaja pentru a achizitiona echipamente sau
instalatii, ori actiuni sau obligatiuni emise de o alta societate. Disciplina:
SOCIETATI COMERCIALE
Curs 32-33-34-35-36
SOCIETATEA EUROPEANA
SOCIETATEA(COMERCIALA) EUROPEANA (SE)
1.) Istoria ideii de societate europeana.
2.) Avantajele constituirii SE
3.) Ce societati vor avea dreptul de a constitui o SE?
4.) Mijloacele constituirii unei societati europene:
a.) fuziunea transfrontaliera
b.) societatea europeana de tip holding
c.) societatea europeana de tip filiala
d.) transformarea unei societati anonime nationale în societate europeana
1.) Istoria ideii de societate europeana
Ideea creerii societatii comerciale europene s-a conturat treptat în procesul constituirii
pietei unice economice si monetare. Dupa aproape 30 de ani de dezbateri, Consiliul
European de la Nisa din decembrie 2000 a realizat acordul asupra a doua probleme
(dreptul societatii europene si implcatiile asupra angajatilor) care blocau adoptarea
Statutului societatii europene (SE).
Consiliul4 a finalizat si adoptat doua texte (un regulament si o directiva) în unanimitate si
a caracterizat acordul realizat drept unul istoric: Council Regulation (EC) No 2157/2001
of 8 October 2001 on the Statute for a European company (SE), Official Journal L 294 ,
10/11/2001 P. 0001 - 0021; Council Directive 2001/86/EC of 8 October 2001
supplementing the Statute for a European company with regard to the involvement of
employees Official Journal L 294 , 10/11/2001 P. 0022 – 0032. Ambele au intrat in
vigoare la 8 octombrie 2004.
Cele doua texte au facut obiectul consultarii Parlamentului european - în iulie
2001. Dupa consultarea Parlamentului european statele membre vor avea la dispozitie 3
2
ani pentru a adopta masurile necesare implementarii legislatiei referitoare la societatea
europeana.
Ideea creerii unei societati comerciale europene a fost lansata in 1959 la al 57
congres al notarilor francezi. Ea a fost prezenta, în acelasi an, într-un discurs inaugural
sustinut de prof. Pieter Sanders la Institutul superior de stiinte economice din Rotterdam.
În 1966 P.Sanders -împreuna cu alti cinci experti din tarile membre- a elaborat un
proiect de Statut al societatii anonime europene. Proiectul preciza ca este vorba de a oferi
comerciantilor care opereaza în cadrul pietei comune o forma de organizare care le
permite sa realizeze tranzactii pe spatiul comunitar doar pe baza cerintelor economice -
fara a fi blocati de diferentele existente între legislatiile statelor membre. Pentru deceniul
sapte, aceasta propunere era profund novatoare în raport cu dreptul statelor membre. Ea
viza creearea unui adevarat drept al grupurilor de societati, instituirea unui comitet
european al societatilor comerciale, precum si posibilitatea salariatilor de a fi reprezentati
în Consiliul de supraveghere. În 1970, Comisia europeana a pregatit un proiect de
reglementare a societatii europene propus Consililui de ministri spre adoptare la 30 iunie.
La 30 aprilie 1975, Comisia a transmis Consiliului o versiune amandata a
statutului SE - care integra sugestiile Parlamentului european si ale Comitetului
Economic si Social. În versiunea respectiva, Comisia propunea ca "totalitatea normelor
juridice care reglementeaza constituirea, structura, functionarea si lichidarea Societatii
europene sa fie total independente de dreptul national al statelor membre". Înmatricularea
Societatii europene ar fi urmat sa se realizeze la "Registrul european de comert" ,
constituit pe lânga Curtea Europena de Justitie.
Lucrarile Consiliului -pe probleme statutului societatii europene- au fost
întrerupte în 1982 datorita numarului mare de divergente care existau între reprezentantii
statelor membre. Solutiile propuse de Comisie au fost considerate prea "originale si
novatoare", la acel moment, pentru a fi acceptate. Statele membre nu erau pregatite nici
pentru acceptarea unor masuri de gestiune transnationala a grupurilor de societati
comerciale nici pentru introducerea reprezentantilor salariatilor în structurile de
conducere ale acestora.
3
În 1987, Jaques Delors, presedintele Comisiei Europene, la recomandarea
Consiliului European - de a realiza progrese rapide în scopul creerii societatii europene- a
reluat dezbaterile referitoare la statutul SE.
Reluarea discutiilor asupra SE a fost puternic sprijinita de marile întreprinderi
industriale care desfasurau activitati transnationale. Ele au promovat o perspectiva
proprie asupra SE vazuta ca :
- o singura societate care opereaza unitar în diferite state europene;
- un singur bilant;
- un singur cadru juridic care reglementeaza drepturile si obligatiile salariatilor;
- exercitarea management-ului întreprinderii la nivelul Uniunii;
- dezvoltarea unei culturi organizationale paneuropene;
- simplificarea structurii grupurilor si facilitarea restructurarii lor în scopul unei
mai bune adaptari la piata europeana unica, etc.
În iunie 1995, Grupul industrial condus de Carlo Ciampi5 aprecia ca piata interna
nu este realizata atâta vreme cât societatile comerciale nu pot opera la nivelul Uniunii
într-o maniera mult mai flexibila si mai eficace. Un important pas înainte în aceasta
directie s-ar realiza prin adoptarea statutului Societatii europene. Statutul SE ar pune la
dispozitia societatilor, reglementate de diferite legislatii ale statelor membre:
- un mijloc de restructurare a organizarii si competitivitatii lor corespunzator cu
realitatile comerciale ale pietei unice;
- ar permite societatilor care au interese comerciale în mai multe state membre sa
se deplaseze liber pe spatiul comunitar fara sa trebuiasca sa se supuna unor proceduri
greoaie si costisitoare (recunoasterea, înfiintarea unor societati noi pe teritoriul altor state,
etc);
- statutul SE ar permite atragerea capitalului privat necesar realizari marilor retele
transeuropene -cum ar fi cele din sectorul transporturilor- care sunt esentiale pentru
integrarea deplina a economiilor europene.
Adoptarea statutului SE a fost, de asemenea, considerata o prioritate expres
formulata de Uniunea Confederatiilor Industriale si a Salariatilor din Europa. În 1996,
vicontele Etienne Davignon, vice-presedinte al Comisiei europene, a fost rugat sa
conduca un grup de experti, care a realizat ceea ce s-a numit "Raportul Davignon". Dupa
4
acest raport, interesele si motivatia constituirii SE apareau cu si mai multa claritate -în
comparatie cu proiectele si punctele de vedere anterioare:
- realizarea pietii interne;
- iminenta creerii Uniunii economice si monetare;
- accentuarea procesului de internationalizare si de concentrare a întreprinderilor
si corelat cresterea concurentei în domeniul resurselor materiale si de capital;
- decalajul -în curs de accentuare- între realitatile economice si realitatea juridica
a societatilor de dimensiuni europene;
5 "Competitiveness advisory group", Rapport Ciampi (June, 1995)
Concluziile Raportului Davignon au contribuit la deblocarea dosarului societatii
europene:
- în ce priveste participarea salariatilor raportul prevedea obligativitatea
reprezentarii lor în proportie de 1/5 la nivelul Consiliului de administratie (minimum doi
membrii), dupa principiul "aceleasi drepturi- aceleasi obligatii"; toti membrii acestei
acestui organ trebuie sa fie implicati "în aceeasi maniera în responsabilitatile adoptarii
deciziilor".
Pe baza acestui raport Consiliul European a invitat Consiliul de Ministrii sa
perfecteze înainte de sfârsitul anului 2000 "documentele necesare elaborarii statutului
Societatii europene. Regulamentul si al directiva au fost adoptate de Consiliul de
Ministrii la 8 octombrie 2001.
2.) Avantajele constituirii SE
Întreprinderile europene s-au plâns ca în ciuda realizarii pietei unice si a faptului
ca industria actioneaza din ce în ce mai mult pe o baza paneuropeana, sunt constrânse sasi
exercite activitatile prin intermediul filialelor nationale supuse regimurilor juridice
diferite ale celor 15 state membre.
Societatea europeana ar permite societatilor multinationale cât si societatilor
asociate în proiecte intracomunitare (cum sunt retelele transeuropene) posibilitatea sa
opereze la nivelul Uniunii pornind de la o persoana juridica unica (în locul a 15 consilii
de administratie), de a gestiona unitar activitatile la nivelul Uniunii Europene si de a
5
functiona pe baza unor structuri mai flexibile decât actualele relatii cu filialele. Absenta
legislatiei asupra fuziunii transfrontaliere (care nu este întotdeauna posibila, în ciuda
adoptarii unei directive fiscale în materie) impune societatilor realizarea unor documente
juridice complexe si costisitoare. Constituirea unei SE prin fuziunea societatilor din
diferite state membre va fi o solutie pragmatica la aceasta problema si va conduce la
economii importante de resurse, la accelerarea procesului decizional si la cresterea
competitivitatii întreprinderii în cauza. Societatea europeana, structurata juridic la nivel
comunitar, va permite grupurilor de societati care au dezvoltat, în diferite state membre,
diferite tipuri de activitati, în diferite sectoare, de a se reorganiza, prin crearea unor SE pe
zone geografice ( o SE pe sectoare de activitate, o SE pe linii de produse, etc.) Pe aceasta
cale se va realiza o gestionare mai eficace si mai putin costisitoare a resurselor.
3.) Ce societati vor avea dreptul de a constitui o SE ?
Aceasta întrebare este deseori pusa de societatile americane si japoneze -
interesate in constituirea unor SE pentru a dezvolta activitatile din Comunitate, plecând
de la filialele pe care le au. Pe baza SE, filiala unei societati americane sau japoneze
înregistrata conform dreptului unui stat national ar putea constitui o SE prin fuziune, prin
constituirea unui holding (SE), etc.
Problema este, de asemenea, de interes pentru societatile organizate în Tarile de
jos. Aceste societatile sunt guvernate de legea acestor state prin simplul fapt al
inmatricularii lor pe teritoriul lor, dar pot avea sediul central în afara Comunitatii.
Programul general de eliminare a restrictiilor libertatii de stabilire, adoptat de
Consiliu în 1962 (15.01.1962), prevedea, la acest capitol, ca societatile care sunt
înmatriculate în Comunitate fara însa a avea si administratia centrala aici, beneficiaza de
aceasta libertate cu conditia ca "activitatea lor sa reprezinte o legatura efectiva si continua
cu economia unui stat membru".
Aceasta formula a fost retinuta si de textul Regulamentului asupra SE Astfel, asa
cum Curtea de justitie a precizat în decizia Centros (C27/97 din 9 martie 1999) o
societate înmatriculata în Regatul Unit, dar care-si desfasoara întraga activitate în
Danemarka, prin intermediul unei sucursale, este o societate britanica exceptata de la
6
dreptul aplicabil societatilor daneze (în speta obligatia de a avea un capital social minim).
Regulamentul nu autorizeaza totusi o astfel de întreprindere sa se transforme în
SE. De fapt, contrar propunerii Comisiei, Consiliul a estimat ca o simpla sucursala
înfiintata într-un alt stat membru nu îndeplineste cerintele probei caracterului
transnational al operatiunilor desfasurate (cerinta pe care o îndeplineste doar o filiala
înfiintata într-un alt stat membru -si care , în consecinta, se poate transforma în SE).
Regulamentul asupra SE autorizeaza, în schimb, o societate înregistrata, de
exemplu, în Anglia, care are administratia centrala în Comunitate (într-unul dintre 15
State membre), sa se transforme într-o SE daca are de cel putin doi ani o filiala într-un alt
Stat membru (decât Anglia).
La fel, textul Regulamentului autorizeaza o societate britanica a carei "activitate
se caracterizeaza printr-o legatura efectiva si continua cu economia unui stat membru" sa
constituie o SE cu o societate dintr-un alt stat membru (diferit ):
- prin fuziune (daca este vorba de o societate anonima);
- prin crearea unui holding (daca este o societate cu raspundere limitata).
4.) Mijloacele constituirii unei societati europene
A.) fuziunea transfrontaliera
B.) societatea europeana de tip holding
C.) societatea europeana de tip filiala
D.) transformarea unei societati anonime nationale în societate europeana
Constituirea unei SE prin intermediul investitiilor subscrise direct la capitalul sau
social nu este autorizata. Motivele sunt de doua tipuri:
a.) istorice: existenta unui statut anterior;
b.) juridice: preexistenta un element transfrontalier;
7
În versiunea actuala adoptata de Regulamentul Consiliului (2157/2001)Societatea
Europeana este:
- un instrument de drept uniform menit sa asigure unitatea economica si juridica a
întreprinderii în Comunitate care va permite crearea si gestionarea societatilor de
dimensiuni europene -independent de deosebirile si de aplicarea teritoriala a dreptului
national al societatilor comerciale;
- un instrument bazat pe progresul realizat în armonizarea dreptului societatilor
comerciale.
Regulamentul Consiliului în materia SA prevede un numar de dispozitii comune
tuturor tipurilor de Societati europene:
- Fiecare SE va avea înscris pe sigla "SA"- la fel în toate limbile- ( provine din
latinescus Societas Europaea) indiferent care este statul de înmatriculare;
- Capitalul social minim va fi de 120.000 de euro;
- Fiecare SE va fi inmatriculata la fel în Statul membru în care se alfla sediul
administratiei sale centrale (sediul real), precum si în celelate State membre de unde
provin societatile care participa la crearea SE. Momentul nasterii SE va fi acela al
înscrierii sale în registrul societatilor din statul în care are sediul administrativ cât si în
Statele în care societatile particiapnte si-au dobândit personalitatea juridica.
- Orice SE va putea sa-si transfera sediul social într-un alt Stat membru fara a se
dizolva si fara a trebui sa constituie o noua persoana juridica - chiar si în Statele în care
un astfel de transfer nu este juridic posibil.
- Statutul va permite crearea unei SE pe linii de productie, pe sectoare de
activitate sau pe sectoare geografice.
- Statutul SE va fi singurul mijloc de regrupare sau de cooperare între societatile
care apartin unor state membre diferite.
- Activitatea SE va fi completata cu un Statut - care trebuie sa respecte directiva si
a regulamentul Consiliului din 7-9 decembrie 2000. Dincolo de aceste dispozitii, cei care
redacteaza statutul (reprezentantii partilor) dispun de o libertate identica celei de care
beneficiaza cei care elaboreaza statutul unei societati pe actiuni cu sediul în acelasi stat.
Disciplina: SOCIETATI COMERCIALE
Curs 37-38
SOCIETATEA EUROPEANA - PERSPECTIVA
ROMANEASCA
La data aderarii româniei la uniunea europeana, REGULAMENTUL
CONSILIULUI EUROPEAN (CE) nr. 2157/2001 din 8 octombrie 2001 privind Statutul
Societatii Europene (SE)1 produce efect direct si în România, devenind de aplicatie
imediata. Se naste insa întrebarea ce se va întâmpla, în masura în care nici o reglementare
privind procedurile si formalitatile de înfiintare a unei Societati Europene nu a fost
edictata pana la acea data. Va permite Oficiul Registrului Comertului înregistrarea unei
astfel de societati direct în baza Regulamentului nr. 2157/2001, recunoscut ca producând
efect direct? Este acest lucru posibil în absenta crearii de catre autoritatile romane a unui
cadru care sa permita aplicarea Regulamentului?
Întrebarea este cu atât mai legitima cu cât pentru aplicarea REGULAMENTULUI
CONSILIUL COMUNITATILOR EUROPENE (CEE) nr. 2137/85 din 25 iulie 1985
privind Gruparea Europeana de Interes Economic (GEIE) mecanismele necesare aplicarii
au fost reglementate de catre autoritatile romane înainte de semnarea Tratatului de
aderare, prin Legea nr. 161/2003, ulterior modificata prin Legea nr. 359/2004 privind
simplificarea formalitatilor la înregistrarea în registrul comertului, modificata la rândul
sau prin OUG 75/2004. Legea nr. 161/2003 în articolele de la 232 la 237 reglementeaza
recunoasterea, definirea, constituirea, raspunderea reprezentantilor, impozitarea
sucursalelor si alte aspecte privind Grupurile europene de interes economic.
Care vor fi însa formalitatile si actele necesare înfiintarii SE? Evident cele
reglementate de Regulament, fiind însa necesara crearea mecanismelor care sa permita
aplicarea Regulamentului. Mai mult Statutul Societatii Europene este completat de
DIRECTIVA 2001/86/CE A CONSILIULUI EUROPEAN din 8 octombrie 2001de
1 Acest Regulament a intrat în vigoare în data de 8 octombrie 2004
2
completare a statutului societatii europene în ceea ce priveste implicarea lucratorilor.2
Conformarea cu prevederile acestei Directive implica de asemenea stabilirea unor
mecanisme si transpunerea în dreptul intern.
Scopul Directivei 2001/86/CE este de a garanta salariatilor dreptul de a se implica
în problemele si deciziile care afecteaza viata SE. Celelalte probleme care tin de dreptul
securitatii sociale si de dreptul muncii, în special dreptul lucratorilor la informare si
consultare în conformitate cu legislatia statelor membre, sunt reglementate de dispozitiile
interne aplicabile, în aceleasi conditii, societatilor anonime.
Intrarea în vigoare a Regulamentului CE nr. 2157/2001 a fost amânata 3 ani,
pentru a permite fiecarui stat membru sa transpuna în dreptul intern dispozitiile Directivei
2001/86/CE si de a crea în prealabil mecanismele necesare constituirii si functionarii SE
care îsi au sediul social pe teritoriul lor, astfel încât regulamentul si directiva sa poata fi
aplicate concomitent.
In România, urmeaza probabil ca mecanismele necesare constituirii si functionarii
SE si transpunerea Directivei ce garanteaza implicarea salariatilor sa formeze în cel mai
scurt timp obiectul unei reglementari.
I.Scurta prezentare a Societatilor Europene
Ce este însa Societatea Europeana, nereglementata în prezent în dreptul roman si
care au fost motivele care au condus la aparitia reglementarilor comunitare ale acesteia.
1) Ce este societatea europeana?
Societatea Europeana (SE) este o forma de societate comerciala pe actiuni, numita
si Societas Europaea sau societate anonima europeana, care este constituita pe teritoriul
Uniunii Europene în conditiile si în conformitate cu modalitatile prevazute în
Regulamentul CE privind statutul SE (Regulamentul). Aceasta forma de societate permite
conceperea si efectuarea reorganizarii la scara comunitara a activitatii societatilor
reglementate de dreptul unor state membre diferite, daca aceste societati:
2 Aceasta Directiva a fost completata prin Directiva Consiliului 2003/72/CE din 22 iulie 2003 de
completatre a
Statutului Societatii europene de Cooperare cu privire la implicarea lucratorilor
3
(a) sunt constituite în temeiul dreptului unui stat membru si au sediul social si
administratia centrala pe teritoriul Uniunii.
In Preambulul Regulamentului Consiliul precizeaza: “Realizarea pietei interne si
îmbunatatirile pe care aceasta le aduce situatiei economice si sociale din Comunitate
necesita nu numai o înlaturare a barierelor din calea comertului, ci si o adaptare a
structurilor de productie la dimensiunea Comunitatii. În acest scop, este esential ca
întreprinderile a caror activitate nu este limitata la satisfacerea nevoilor pur locale sa
poata Aceasta reorganizare presupune ca întreprinderile existente în diferite state membre
sa aiba posibilitatea de a-si uni potentialul printr-o fuziune. Asemenea operatiuni se pot
efectua numai cu respectarea regulilor de concurenta stabilite de tratat.”
Constituirea SE se realizeaza însa în mod evident cu respectarea regulilor de
concurenta stabilite la nivel comunitar.
Reglementarea SE a aparut pentru a raspunde necesitatilor de restructurare si
colaborare între întreprinderi din diferite state membre. Armonizarea dreptului
societatilor comerciale în statele membre prin intermediul directivelor “nu scuteste
întreprinderile reglementate de diferite sisteme legislative de obligatia de a se constitui
conform unui tip de societate reglementat de o legislatie interna determinata”.
Consiliul a considerat esentiala asigurarea, în cea mai mare masura posibila, a
concordantei, în cadrul Comunitatii, între unitatea economica si unitatea juridica a
întreprinderii si în consecinta a impus statelor membre crearea, alaturi de societatile
reglementate de dreptul intern, a unor societati constituite si care opereaza în temeiul
dispozitiilor legale adoptate printr-un regulament al Comunitatii, aplicabile direct în toate
statele membre.
Conform precizarilor Consiliului prin acest Regulament se “permite crearea si
administrarea societatilor de dimensiune europeana, fara constrângerile rezultate din
disparitatile si din aplicarea teritoriala limitata a dreptului intern al societatilor
comerciale.”3
3 Citat din Preambulul în care se prezinta considerentele ce au stat la baza edictarii Regulamentului.
4
2) Cine poate participa la constituirea unei SE?
a. Conform art. 2 alin 1 din Regulament Societatile anonime, constituite în temeiul
dreptului unui stat membru, având sediul social si administratia centrala în cadrul
Uniunii, pot constitui o SE prin fuziune, cu conditia ca cel putin doua dintre ele sa
fie reglementate de dreptul unor state membre diferite.
b. Conform alineatului 2 al aceluiasi art. 2 din Regulament societatile anonime si
societatile cu raspundere limitata care figureaza în anexa II la Regulament,
constituite în temeiul dreptului unui stat membru, având sediul social si
administratia centrala pe teritoriul Uniunii, pot promova constituirea unei SE
holding, daca cel putin doua dintre ele:
(i) sunt reglementate de dreptul unor state membre diferite sau
(ii) detin de cel putin doi ani o filiala reglementata de dreptul unui alt stat membru
sau o sucursala situata pe teritoriul altui stat membru.
c. Societatile precum si alte entitati juridice de drept public sau privat, constituite în
temeiul dreptului unui stat membru si având sediul social si administratia centrala
pe teritoriul Uniunii, pot constitui o filiala SE subscriind la actiunile acesteia, daca
cel putin doua dintre ele:
(i) sunt reglementate de dreptul unor state membre diferite sau
(i) detin de cel putin doi ani o filiala reglementata de dreptul unui alt stat membru
sau o sucursala pe teritoriul altui stat membru.
d. O societate anonima, constituita în temeiul dreptului unui stat membru si având
sediul social si administratia centrala pe teritoriul Comunitatii, se poate
transforma într-o SE, daca detine de cel putin doi ani o filiala reglementata de
dreptul altui stat membru.
e. Posibilitatea de a participa la constituirea unei SE poate fi acordata de catre statele
membre si unei societati a carei administratie centrala nu se afla pe teritoriul
Uniunii, cu conditia ca societatea în cauza sa fie constituita în conformitate cu
dreptul unui stat membru, sa aiba sediul social în respectivul stat membru si sa
aiba o legatura efectiva si continua cu economia unui stat membru. (art. 2 alin 5
din Regulament).
5
2) Cerinta constituirii SE ca societate pe actiuni si capitalul minim
Conform Regulamentului SE are personalitate juridica, capitalul sau exprimat în
EURO si a carui valoare nu poate fi mai mica de 120 000 Euro este divizat în actiuni, iar
actionarii raspund numai pâna la concurenta capitalului subscris.
Consiliului a impus constituirea SE sub forma unei societati de capital - pe
actiuni, întrucât a considerat ca aceasta este forma care raspunde cel mai bine, atât în ceea
ce priveste finantarea, cât si gestionarea, cerintelor unei întreprinderi care îsi desfasoara
activitatile la nivel european.
Capitalul minim de 120.000 EURO este impus ca o cifra considerata rezonabila pentru a
asigura ca respectivele societati dispun de un patrimoniu suficient, fara ca acest lucru sa
îngreuneze constituirea de SE de catre întreprinderi mici si mijlocii.
Conform art. 4 alin 3 din Regulament “legislatia unui stat membru care prevede
un capital subscris mai mare pentru societatile care desfasoara anumite tipuri de activitati
se aplica SE cu sediul social în statul membru în cauza.”
3) Reglementarile legale aplicabile SE
Conform art. 3 din Regulament “o SE se considera a fi o societate anonima ,
reglementata de dreptul statului membru în care îsi are sediul social.” De asemenea
conform art. 10 din Regulament sub rezerva dispozitiilor regulamentului, o SE este tratata
în orice stat membru ca si cum ar fi o societate anonima constituita în conformitate cu
dreptul statului membru în care îsi are sediul social.
In consecinta SE, care ar putea fi înfiintate în România, dupa aderarea la Uniunea
Europeana, li se vor aplica reglementarile cu privire la societatile pe actiuni, cu unele
exceptii. Astfel conform art. 3 alin 2 (1) o SE poate constitui una sau mai multe filiale
sub forma de SE. Dispozitiile legale ale statului membru în care o filiala SE îsi are sediul
social, care prevad ca o societate anonima sa aiba mai mult de un singur actionar, nu se
aplica în cazul unei SE filiala. Prin urmare în România vor putea exista societati pe
actiuni sub forma de SE (filiala) cu un singur actionar.
6
Cu privire la ierarhizarea aplicabilitatii unor reglementari art. 9 din Regulament
precizeaza ca o SE este reglementata de:
(a) Regulament,
(b) Daca Regulamentul o permite în mod expres, de dispozitiile din statutul SE
sau
(c) în cazul aspectelor care nu sunt reglementate de acest regulament sau, pentru
aspectele doar partial reglementate de acesta, în cazul acelor elemente care nu sunt
reglementate de prezentul regulament prin:
_ dispozitiile legale adoptate de statele membre în aplicarea masurilor
comunitare privind în mod special SE;
_ dispozitiile legale din statele membre aplicabile unei societati anonime
constituite în conformitate cu dreptul statului membru în care SE în cauza îsi
are sediul social;
_ dispozitiile din statutul societatii, în aceleasi conditii ca si pentru o societate
anonima constituita în conformitate cu dreptului statului membru în care SE în
cauza îsi are sediul social.
Conform art. 9 alin 2 din Regulament dispozitiile legale adoptate de statele
membre special pentru SE trebuie sa fie conforme cu directivele aplicabile societatilor
anonime.
Daca natura activitatilor desfasurate de o SE este reglementata de dispozitii
specifice ale legislatiei interne, dispozitiile în cauza se aplica în întregime în cazul SE.
4) Organele de decizie, administrare si control ale SE
Discutiile cu privire la modul de administrare al SE au blocat o vreme proiectul
SE4, având în vedere faptul ca în Uniune au existat si exista doua sisteme diferite de
administrare a societatilor pe actiuni: sistemul administrarii moniste (Consiliu de
4 Comisia a prezentat, înca din 1970, o propunere, modificata în 1975, de regulament

privind statutul societatilor anonime europene. Ulterior altor discutii Consiliul ar fi trebuit
sa adopte Regulamentul inca din anul 1992
7
Administrare unitar) si sistemul dualist sau bicefal (in cadrul caruia exista un
Consiliu Director / Directorat si un Consiliu de Supraveghere).
In Preambulul Regulamentului, Consiliul precizeaza ca “o societatea europeana
trebuie administrata în mod eficient si supravegheata. Permitând în acelasi timp unei SE
sa aleaga unul dintre cele doua sisteme, trebuie sa se faca o delimitare clara între
responsabilitatile celor însarcinati cu gestionarea si ale celor însarcinati cu
supravegherea.”
Art. 38 din Regulament precizeaza ca o societate europeana are
(a) o adunare generala a actionarilor si
(b) fie un organ de supraveghere si unul de conducere (sistem dualist), fie un
organ de administratie (sistem monist), în functie de forma adoptata prin statut.
Conform art. 39 alin 5 daca nu exista dispozitii referitoare la un sistem dualist
pentru societatile anonime cu sediul social pe teritoriul sau (cum este cazul României), un
stat membru poate adopta masurile adecvate privind SE. De remarcat este faptul ca desi
actionarii SE au dreptul ca prin statut sa opteze între sistemul de administrare monist si
cel dualist, statele membre nu sunt obligate sa consacre legal ambele sisteme, ci au doar o
posibilitate…
Regulamentul contine prevederi similare cu privire la “posibilitatea” statelor
membre, care nu au dispozitii referitoare la un sistem monist pentru societatile anonime,
de a adopta masurile adecvate privind SE. (art. 43 alin 4 din Regulament).
I. Concluzii cu privire la reglementarile românesti ce trebuie adoptate
In vederea aderarii si preferabil pana la data aderarii, autoritatile române ar trebui
sa adopte acte normative care sa creeze mecanismele necesare constituirii si functionarii
SE.
Evident regulile de functionare vor fi asemanatoare celor existente pentru
societatile pe actiuni, cu unele adaptari impuse de Regulament. în privinta organelor de
administrare si supraveghere este posibil ca noile reglementari sa adopte calea urmata de
Franta si sa permita atât societatilor pe actiuni cat si SE sa opteze între sistemul de
administrare monist (reglementat de legislatia în vigoare) si cel dualist (de inspiratie
germana, care nu are înca în România reglementare legala). Disciplina:
SOCIETATI COMERCIALE
Curs 39-40-41
Acquis-ul comunitar în domeniul dreptului societatilor
comerciale
Tratatul CE a impus înca de la început armonizarea legislatiilor nationale si a
specificat instrumentele care trebuie utilizate în acest sens. Pe lânga facilitarea exercitarii
dreptului de stabilire, aceasta armonizare limiteaza si riscurile ce rezultau din diferentele
mari dintre regulile statelor membre cu privire la protectia actionarilor, creditorilor si
tertilor în general. Directivele adoptate în cadrul acestui proces de armonizare au vizat
mai multe aspecte importante:
Conditii privind înfiintarea, organizarea si functionarea societatilor comerciale
a) înfiintarea societatilor comerciale
Prima directiva (Directiva nr. 68/151/CEE) stabileste cerintele de publicitate
pentru înfiintarea unei societati de capitaluri, în scopul unei informari complete a tertilor
despre noua societate comerciala. Aceasta publicitate obligatorie vizeaza în special actul
constitutiv, statutul, capitalul subscris, bilantul si contul de profit si de pierderi. De
asemenea, directiva se mai refera si la formalitatile de anulare a societatilor comerciale
constituite cu încalcarea dispozitiilor actelor normative în vigoare. Aceste prevederi au
fost completate de prevederile din cea de a doua directiva (Directiva nr. 77/91/CEE),
care priveste însa doar societatile comerciale pe actiuni. Constituirea unor astfel de
societati comerciale necesita o suma minima de capital autorizat ca si garantie pentru
creditori, precum si îndeplinirea unor cerinte minime referitoare la marimea si
compunerea capitalului social minim, regimul aporturilor si cel al emisiunii si eliberarii
actiunilor.
2
b) functionarea societatilor comerciale
Prima directiva urmareste si asigurarea opozabilitatii si a validitatii activitatilor
societatilor comerciale fata de terti, aspect acoperit doar de propuneri legislative, cu
exceptia celei de a douasprezecea directiva (Directiva nr. 89/667/CEE) privind societatile
comerciale cu raspundere limitata cu asociat unic, directiva care introduce o regula cu
consecinte importante: societatile comerciale respective trebuie recunoscute imediat ce
sau
constituit, statele membre fiind libere sa hotarasca asupra propriilor aranjamente
interne. Datorita acestei abordari, cea de a douasprezecea directiva poate fi considerata ca
fiind o directiva-cadru.
c) restructurarea societatilor comerciale
Eforturile întreprinse pentru asigurarea de garantii suficiente pentru actionari si
terti pe parcursul proceselor de restructurare s-au materializat în cea de a treia directiva
(Directiva nr. 78/855/CEE), privind fuziunile nationale ale societatilor comerciale pe
actiuni, si cea de a sasea directiva (Directiva nr. 82/891/CEE), privind divizarea aceluiasi
tip de societati comerciale.
Conditii privind societatile comerciale de dimensiune comunitara
a) functionarea societatilor de dimensiune comunitara
Intentia initiala a fost de a facilita activitatea societatilor comerciale în alte state
membre decât cel de înmatriculare. Cu toate acestea, cu exceptia aspectelor legate de
impozite si taxe (directivele nr. 90/435/CEE si nr. 90/436/CEE) si de regulile din
domeniul social (directivele nr. 96/34/CEE, nr. 97/81/CEE si nr. 99/70/CEE), nu s-au
înregistrat evolutii spectaculoase. Cea de a unsprezecea directiva (Directiva nr.
89/666/CEE) privind cerintele de transparenta referitoare la filialele societatilor
comerciale înmatriculate într-un stat membru da dreptul persoanelor rezidente într-un stat
membru în care exista o filiala a unei societati comerciale sa obtina un minim de
informatii privind filialele din alte state membre ale societatii comerciale în cauza. De
asemenea, în noiembrie 1995 a fost semnata conventia internationala asupra falimentului,
conventie ce prevede ca întreprinderile de dimensiune comunitara sa fie declarate
falimentare printr-o singura procedura si nu prin proceduri nationale multiple.
3
b) statute comunitare
Un alt scop urmarit a fost acela de a permite societatilor comerciale ce doresc sa
actioneze sau sa se înfiinteze dincolo de frontierele nationale posibilitatea de a intra sub
incidenta unui singur sistem de norme – cel comunitar. Prevederile legate de participarea
angajatilor la luarea deciziilor au blocat mult timp procesul de adoptare a proiectului
Comisiei privind statutul societatii comerciale europene din 1970. În cele din urma, abia
în 2001 a fost adoptat Regulamentul Consiliului nr. 2157/2001/CEE privind Statutul
societatii europene (SE), care stabileste cadrul juridic privind constituirea unor societati
comerciale având o dimensiune europeana, în timp ce chestiunea controversata a
participarii angajatilor a fost abordata ca si act separat – Directiva Consiliului nr.
2001/86/CEE din 8 octombrie 2001, prin care se amendeaza Statutul societatii europene.
Regulamentul nr. 2157/2001/CEE prevede în privinta capitalului social necesar
pentru constituirea societatii europene, ca acesta nu poate fi mai mic de 120 000 de euro.
Sunt prevazute, de asemenea, conditiile în care o asemenea societate poate fi
constituita, structura ei, si conditiile referitoare la redresarea si lichidarea sa judiciara.
Directiva nr. 2001/86/CE a Consiliului a completat Regulamentul nr.
2157/2001/CE, referindu-se la participarea angajatilor în cadrul structurilor de conducere
ale societatilor comerciale, stabilind regulile care trebuie respectate de parti în cadrul
acestor structuri. Interesele angajatilor sunt protejate prin consultarea lor în diferite
situatii (de exemplu, în caz de transfer, lichidare a societatii etc). A fost de asemenea
adoptat Regulamentul nr. 2137/85 (CEE) privind crearea grupurilor de interes economic
european (European Economic Interest Grouping – EEIG), care faciliteaza cooperarea
societatilor comerciale dintr-un stat membru cu societati comerciale sau persoane juridice
din alte state membre în cadrul unor societati mixte. Regulamentul stabileste conditiile în
care se pot constitui grupurile europene de interes economic, înzestrate cu personalitate
juridica. De asemenea, sunt stabilite persoanele fizice si juridice care pot face parte din
acest grup, clauzele pe care trebuie sa le cuprinda actul de constituire, formele de
înregistrare si publicitate, conditiile de functionare. Dovada succesului acestei initiative o
reprezinta numarul de 1000 de astfel de grupuri constituite pâna în prezent.
4
Proprietatea intelectuala si industriala
Strâns legata de operarea societatilor comerciale si inclusa, în consecinta, în
legislatia societatilor comerciale, este si problematica legata de proprietatea intelectuala
si industriala. Diferentele dintre legislatiile nationale în acest domeniu se pot constitui în
bariere protectioniste în calea liberei circulatii a bunurilor si serviciilor si pot distorsiona
concurenta, alterând functionarea pietei interne.
Proprietatea intelectuala este guvernata de o serie de conventii internationale care
nu stabilesc însa drepturi „internationale” de proprietate intelectuala, ci numai consacra
proceduri de recunoastere a drepturilor consacrate deja într-un stat, pe teritoriul altui stat.
Statele membre nu au abordat perspectiva unificarii totale a legislatiilor nationale
existente în domeniu, ci doar instituirea unui mecanism de protectie la nivel comunitar, la
care titularii drepturilor sa apeleze ca la o alternativa a mecanismelor nationale.
Dreptul de autor si drepturile conexe
În domeniul protectiei drepturilor de autor, eforturile la nivel comunitar s-au
concretizat initial prin adoptarea Directivei nr. 87/54/CEE în domeniul protectiei juridice
a topografiilor semiconductorilor, care instituie un drept exclusiv de protectie pentru
creatorul acestora, incluzând dreptul sau de a autoriza reproducerea comerciala a
topografiilor si a produselor semiconductoare. „Cartea verde asupra drepturilor de autor
si provocarilor tehnologice” din 1988 a examinat problemele urgente în domeniu, astfel
ca în anii urmatori au aparut o serie de acte normative privind protectia juridica a
drepturilor creatorilor în anumite domenii specifice.
Astfel, Directiva nr. 91/250/CEE prevede ca programele de calculator sunt
protejate prin drept de autor. Ea mai indica pe beneficiarii acestei protectii si mentioneaza
ca reproducerea, traducerea, adaptarea si distributia acestor programe este permisa numai
cu acordul titularului dreptului de autor. La rândul sau, Directiva nr. 96/9/CEE da
definitia bazelor de date si stabileste câmpul de aplicare al protectiei de care se bucura
drepturile autorilor acestora. Numai autorii pot autoriza reproducerea, distribuirea,
traducerea, adaptarea si distribuirea lor catre publicul larg. Sunt stabilite, de asemenea,
drepturile si obligatiile utilizatorului legitim, precum si durata protectiei. Directiva nr.
93/83/CEE prevede ca numai autorul operei are dreptul de a autoriza comunicarea catre
5
public a operelor protejate, iar acest lucru este valabil atât în privinta transmisiunilor prin
satelit, cât si în privinta retransmiterii prin cablu. De asemenea, prin intermediul acestei
directive a fost armonizata durata protectiei drepturilor de autor si a drepturilor conexe.
Asigurând un nivel ridicat de protectie a drepturilor de autor în toate statele
membre, aceasta armonizare a creat mediul propice inovarii si creativitatii, facilitând în
acelasi timp si exercitarea acestor drepturi pe întreg teritoriul comunitar. În sfârsit,
Directiva nr. 92/100/CEE confera un drept exclusiv de închiriere si împrumut titularilor
dreptului de autor si drepturilor conexe, permitându-se, astfel, o remunerare echitabila
care sa faciliteze dezvoltarea economica si culturala a Uniunii Europene.
Noua Carte Verde asupra drepturilor de autor si drepturilor conexe în societatea
informationala din 1995 a dus la înaintarea unei propuneri de directiva în acest sens prin
care sa se aduca legislatia referitoare la drepturile de autor în linie cu dezvoltarile
tehnologice si sa transpuna în legislatia comunitara doua noi tratate adoptate de
Organizatia Mondiala a Proprietatii Intelectuale (OMPI): Tratatul asupra drepturilor de
autor si Tratatul privind interpretarile si fonogramele.
Brevetele
În domeniul brevetelor sunt în vigoare doua conventii încheiate între statele
membre: Conventia de la München asupra brevetului european (conventie semnata în
1973 si la care sunt parte la ora actuala toate statele membre), ce asigura obtinerea
brevetelor pentru mai multe tari prin depunerea unei singure cereri la Biroul European
pentru Brevete, si Conventia de la Luxemburg (semnata în 1975 si amendata în 1989),
care are ca scop uniformizarea efectelor brevet european pe întreg teritoriul comunitar.
De asemenea, modelele utilitare asigura protectia exclusiva a inventiilor tehnice. Întrucât
siguranta juridica oferita de modelele utilitare este mai slaba, acestea se pot obtine mai
usor si mai ieftin. Cartea Verde asupra modelelor utilitare, redactata de Comisia
Europeana, a subliniat faptul ca sistemele de protectie a modelelor utilitare difera foarte
mult între statele membre astfel ca, în 1997, aceasta a elaborat o propunere de directiva
pentru armonizare în domeniu care pâna în prezent nu a fost adoptata.
6
Marca europeana
Masurile adoptate în aceasta privinta au urmarit sa creeze o marca înregistrata
comunitara, pe de o parte, si sa armonizeze regimul juridic al marcilor nationale si
protectia oferita acestora, pe de alta parte. Primul pas a fost reprezentat de adoptarea
Directivei nr. 89/104/CEE, prin care s-au armonizat conditiile de înregistrare a marcilor
nationale si drepturile conferite de astfel de marci. Directiva enumera drepturile pe care le
confera marca si face mentiuni cu privire la conditiile de fond referitoare la înregistrarea
marcii, licente si utilizarea marcii.
Acest pas a fost urmat de adoptarea Regulamentului nr. 94/40/CE al Consiliului
privind marca înregistrata comunitara, regulament potrivit caruia marca europeana,
unitara si autonoma, produce aceleasi efecte pe tot teritoriul comunitar si nu poate fi
cedata pentru o parte a teritoriului.
Regulamentul mai stabileste persoanele care pot deveni titularii unei marci,
efectele pe care le produce, durata protectiei, conditiile privind utilizarea. Din punctul de
vedere al efectelor juridice, detinatorul unei astfel de marci poate sa comercializeze
produsele înregistrate sub marca respectiva în întreaga Uniune si beneficiaza de protectia
oferita de un singur set de reguli. Regulamentul instituie si un Oficiu pentru Armonizare
în cadrul Pietei Interne (marci, modele si desene), înzestrat cu personalitate juridica.
Acest regulament a fost completat de Regulamentul nr. 2868/95/CE al Comisiei
pentru punerea în aplicare a Regulamentului nr. 94/40, continând reguli cu privire la
înregistrarea marcii, detalii cu privire la reprezentarea marcii, la prioritatea depunerii
cererii de înregistrare, la licente. Ulterior, Regulamentul nr. 216/96/CEE al Comisiei a
stabilit procedura în fata camerelor de recurs ale Oficiului.
Desenele si modelele industriale
O abordare asemanatoare o întâlnim si în domeniul desenelor si modelelor
industriale, prin Directiva nr. 98/71/CE fiind prevazuta armonizarea legislatiilor
nationale. Directiva realizeaza o armonizare minima a legislatiilor nationale. Potrivit
acesteia, toate statele trebuie sa asigure protectia înregistrarii. Desenul sau modelul
definit de directiva confera dreptul exclusiv de a-l utiliza pe o perioada de 5 ani, putând fi
reînnoit pentru o perioada de pâna la 25 de ani.
7
Ulterior, Regulamentul nr. 6/2002/CE al Consiliului privind desenele si modelele
comunitare a urmarit sa asigure eficacitatea pe întreg teritoriul comunitar a drepturilor
conferite de desenele si modelele comunitare.
Regulamentul da definitia desenelor si modelelor comunitare, confera largi
competente Oficiului pentru Armonizare din cadrul Pietei Interne (marci, modele si
desene), prevazând, de asemenea, procedurile de înregistrare si publicare a desenelor si
modelelor, durata protectiei, procedurile contencioase în fata Oficiului, alte reguli privind
competenta jurisdictionala si executarea deciziilor acestuia.
Inventiile biotehnologice
Notiunea de inventie are acelasi înteles ca în materia brevetelor, cu precizarea ca
materia este diferita, aceea a biotehnologiilor. Inventiile biotehnologice fac obiectul
protectiei conferite potrivit Directivei nr. 98/44/CE a Parlamentului European si
Consiliului cu privire la protectia inventiilor din domeniul biotehnologiei. Directiva
stabileste categoriile de inventii care pot fi brevetate, precum si întinderea protectiei. Ea
mai distinge între inventie si descoperirea nebrevetabila si da definitiile notiunilor de
materie biologica si procedeu microbiologic.
Varietatile vegetale
Varietatile vegetale sau soiurile sunt grupuri de plante apartinând unor clase
botanice de cel mai jos rang cunoscut, care pot fi (1) definite prin expresia caracterelor
rezultând dintr-un anumit genotip sau dintr-o anumita combinatie de genotipuri, (2)
distincte fata de orice alt grup de plante prin expresia a cel putin unuia dintre caracterele
mentionate la pct. 1, si (3) considerate ca o entitate.
Regulamentul nr. 2100/94/CE al Consiliului instituie un regim de protectie
comunitara a varietatilor vegetale, definind obiectul protectiei, conditiile cu privire la
depunerea cererii de protectie a varietatilor vegetale, revendicarea dreptului de prioritate,
licentele de exploatare, procedurile în fata camerelor de recurs, publicitate. Dispozitiile
acestui regulament sunt completate de o serie de alte reglementari: Regulamentul nr.
1768/95/CE al Comisiei, care stabileste modalitatile de aplicare a derogarii prevazute de
art. 14 alin. 3 din Regulamentul nr. 2100/94/CE, Regulamentul nr. 1239/95/CE al
8
Comisiei, care stabileste regulile pentru aplicarea Regulamentului nr. 2100/94/CE
cu privire la procedurile din fata Oficiului Comunitar pentru Varietati Vegetale, precum
si Regulamentul nr. 1238/95/CE al Comisiei, care stabileste regulile pentru aplicarea
Regulamentului nr. 2100/94/CE cu privire la taxele care trebuie platite catre
Oficiul Comunitar pentru Varietati Vegetale.
Protectia împotriva contrafacerilor
Lupta împotriva contrafacerilor are o dubla importanta: pe de o parte trebuie
protejate societatile comerciale împotriva concurentei neloiale, iar pe de alta parte trebuie
protejati cumparatorii împotriva marfurilor care s-ar putea dovedi periculoase (e.g.
jucariile pentru copii, medicamentele).
Contrafacerile genereaza pierderi uriase pentru societatile producatoare,
afectându-le capacitatea investitionala si de cercetare. Uniunea Europeana nu putea
ramâne insensibila la aceste probleme reale, iar masurile nu au întârziat sa fie luate.
Astfel, Regulamentului Consiliului nr. 3295/94/CE si Regulamentul Comisiei nr.
1367/95/CE reglementeaza masurile pentru interzicerea punerii in circulatie, exportarii,
reexportarii si plasarea sub un regim suspensiv a marfurilor contrafacute si piratate. Ele
stabilesc ca autorii pot fi reprezentati, în apararea drepturilor lor, de persoane fizice si
juridice, inclusiv societatile de gestiune colectiva a drepturilor de autor. De asemenea,
regulamentul mai stabileste conditiile în care se poate face cererea de interventie pentru
apararea drepturilor autorului.
Recunoasterea competentei judiciare si executarii hotarârilor judecatoresti straine
în materie civila si comerciala
Fara o buna cooperare nu doar între autoritatile administrative ale statelor
membre, dar si între autoritatile judiciare, precum si în absenta unei încrederi reciproce în
fiabilitatea si eficienta sistemelor judiciare, este greu de crezut ca viata economica a UE
s-ar putea desfasura în bune conditii. De aceea, au fost adoptate o serie de reglementari
care vin sa contribuie la desavârsirea pietei interne unice. Astfel, Regulamentul nr.
44/2001/CE al Consiliului cu privire la competenta judiciara, recunoasterea si executarea
hotarârilor în materie civila si comerciala a înlocuit Conventia de la Bruxelles din 1968
9
stabilind normele comune privind competenta judiciara si executarea deciziilor în materie
civila si comerciala (reguli generale si reguli speciale în materia asigurarilor, contractelor
de munca, reguli privind prorogarea de competenta, verificarea competentei si a
admisibilitatii, litispendenta si conexarea).
Regulamentul mai contine si dispozitii referitoare la contractele încheiate de
consumatori aplicabile tranzactiilor efectuate on-line. O alta reglementare importanta este
Regulamentul nr. 1346/2000/CE al Consiliului, referitor la procedurile aplicabile în caz
de insolvabilitate, arata ca acestea implica pierderea totala sau partiala a dreptului de
gestiune al acestuia, ca si desemnarea unui sindic. Regulamentul stabileste autoritatile
competente, legea aplicabila si regulile privitoare la recunoasterea procedurilor care sunt
declansate în cazul insolvabilitatii. Regulamentul nr. 1348/2000/CE al Consiliului cu
privire la notificarea în statele membre a actelor judiciare si extrajudiciare în materie
civila si comerciala instituie obligatia pentru statele membre de a desemna functionarii
publici, autoritatile sau alte persoane responsabile cu transmiterea actelor judiciare sau
extrajudiciare în vederea notificarii lor într-un alt stat membru. Regulamentul contine
reguli referitoare la transmiterea si primirea notificarii, protectia informatiilor transmise,
comunicarea si publicarea lor.
De asemenea, Regulamentul nr. 1206/2001/CE al Consiliului cu privire la
cooperarea instantelor din statele membre în vederea obtinerii probelor în materia
dreptului civil si comercial instituie principiul cooperarii directe dintre instanta în fata
careia procedura este angajata si instanta în fata careia este necesara efectuarea anumitor
acte de procedura. Statele sunt obligate sa stabileasca o lista cu instantele competente
pentru a efectua asemenea acte de procedura. Regulamentul mai contine reguli referitoare
la transmiterea si primirea cererii, precum si cu privire la executarea actului procedural
cerut. În materia obligatiilor contractuale, Conventia de la Roma, încheiata între statele
membre în 1980 si intrata în vigoare în 1991, se aplica în situatiile care comporta un
conflict de legi. Ea contine regulile cu privire la situatia în care partile stabilesc sau nu
legea aplicabila contractului, regulile aplicabile contractului individual de munca,
conditiile de fond si de forma privind validitatea contractelor, regulile privitoare la
cesiunile de creanta, subrogarile, probele, precum si regulile privind notiunea de ordine
publica.
10