UNIVERSITATEA OVIDIUS CONSTANȚA

FACULTATEA DE DREPT ȘI ȘTIINȚE ADMINISTRATIVE

STUDII UNIVERSITARE DE LICENȚĂ

SPECIALIZAREA – DREPT

FORMĂ DE ÎNVĂȚĂMÂNT - CU FRECVENȚĂ

DISCIPLINA: TEORIA GENERALĂ A DREPTULUI

IZVOARELE DREPTULUI

Profesor coordonator:

Lect. univ. dr. Trandafirescu Bogdan

Student

Cîrjă Vlad George

E-mail

guyr43011@gmail.coM

CONSTANȚA 2020
 Izvoarele dreptului

Noţiunea de izvor de drept

Esenţa şi conţinutul dreptului trebuie să-şi găsească modalităţi potrivite de
exprimare, forme adecvate. În teoria dreptului şi în ştiinţele juridice de ramură, aceste
modalităţi specifice de exprimare a conţinutului dreptului poartă şi denumirea de
«izvoare ale dreptului» sau «surse ale dreptului». În decursul istoriei, asupra noţiunii
de izvor de drept s-au formulat atât în doctrina română cât şi în cea străină, unele
puncte de vedere şi teorii, fără a se ajunge însă la o definiţie clară.
Analiza izvoarelor dreptului a pus în lumină două accepţiuni:
- izvor de drept, în sens material
- izvor de drept, în sens formal

Izvoarele materiale ale dreptului

Acest tip de izvoare de drept, cunoscute ca şi izvoare reale, sunt acele condiţii
materiale ale societăţii la un moment dat care stau la baza opţiunii statului, în ceea ce
priveşte crearea dreptului. Ele sunt punctele de pornire şi de analiză de care se
foloseşte statul, înainte de a transforma aceste realităţi sociale în drept. Prin urmare, ele
determină acţiunea legiuitorului, dând naştere unor reguli izvorâte din necesităţile
practice.
Sunt considerate izvoare materiale ale dreptului:
- factorii de configurare ai dreptului - cadrul natural, cadrul social-politic,
factorul uman;
- dreptul natural şi raţiunea umană;
- conştiinţa juridică. ( „Dreptul pozitiv este secreţiunea conştiinţei juridice a
societăţii respective” –Mircea Djuvara)

Izvoarele formale ale dreptului

Reprezintă forme de exprimare a normei de drept, o modelare a relaţiilor
sociale, pe care legiuitorul le doreşte consacrate în formă juridică. Această modelare
reprezintă „fundamentul întregului proces de realizare, de creare a normelor juridice"
– Montesquieu.
În teoria dreptului se face distincţie între sensul juridic şi semnificaţia istorică a
noţiunii de «izvor de drept»:
- sens istoric : un anumit document care atestă o formă suprapusă de drept,
relicve sau vestigii de civilizaţie juridică, de exemplu, tăbliţele cerate descoperite în
Transilvania sau documentele de etnografie juridică;
- sens juridic : multitudinea de aspecte, de modalităţi prin care conţinutul
perceptiv al normei de drept devine regulă de conduită, se impune ca model de urmat
în relaţiile dintre oameni; rezultă astfel caracterul eterogen al surselor dreptului.
Prin «izvor de drept» se înţelege nu forma tehnică prin care urmează să se
manifeste „voinţa statului" (…) , ci raţiunea pentru care o normă este validă. – Hans
Kelsen.
 Teoria juridică deosebeşte mai multe forme de izvoare:
• izvoare scrise (actul normativ) şi izvoare nescrise (obiceiul);
• izvoare oficiale (legea, jurisprudenţa) şi izvoare neoficiale (obiceiul, doctrina);
• izvoare directe (actul normativ, contractul normativ) şi izvoare indirecte
(obiceiul, normele elaborate de organizaţii nestatale, care trebuie validate de
autoritatea statală);
• izvoare creatoare (legea, cutuma, care creează norme noi) şi izvoare
interpretative (jurisprudenţa, doctrina, care nu creează norme noi, ci le
interpretează pe cele deja existente).

S-a propus clasificarea izvoarelor de drept şi în:

• izvoare potenţiale - exprimă posibilitatea de a elabora, modifica sau abroga
norme juridice, factorul potenţial constituindu-l voinţa socială unitară,
exteriorizată de şi prin stat;
• izvoare actuale - izvoarele eficiente, determinate, operând pe relaţii sociale
concrete, adică actele normative în vigoare.
Literatura juridică s-a pronunţat şi asupra unei duble posibilităţi de concepere a
izvoarelor:
- concepţia genetică - factorii care stau la baza apariţiei şi existenţei normei de
drept;
- concepţia gnoseologică - pune în valoare indiciile după care se recunoaşte
caracterul juridic al unor norme de conduită.

Clasificarea izvoarelor formale ale dreptului

Toate tipurile de drept de până acum au cunoscut o pluralitate de izvoare, un
sistem concret de drept putându-se reproduce în mai multe forme. Ponderea unuia sau
altuia din izvoarele formale, se modifică în raport cu gradul dezvoltării sale, cu
complexitatea relaţiilor sociale pe care le determină.
Izvoarele formale ale dreptului sunt reprezentate de:
- obiceiul juridic
- practica judecătorească şi precedentul judiciar
- doctrina
- contractul normativ
- actul normativ.

Obiceiul juridic (cutuma)

Obiceiul este cel mai vechi izvor de drept. El precede dreptului, fiind rezultatul
unor evoluţii, chiar primitive ale societăţii care necesită o anume ordonare, o
regularizare a relaţiilor dintre membrii săi. Odată cu apariţia dreptului, deci după
apariţia statului, o serie de obiceiuri care până atunci reprezentau reguli de conduită,
constituite cutumiar, printr-o repetare îndelungată, au îmbrăcat forma dreptului, fiind
investite de stat cu această calitate. Cutuma, denumită la noi şi obiceiul pământului, s-
a născut prin aplicarea aceleiaşi idei juridice într-un mare număr de cazuri individuale
succesive, prin creare de precedente. Cutuma îşi scoate autoritatea din "o practică
imemorabilă, considerată ca lege de strămoşi", în comparare cu unele "uzuri", precum
"uzurile comerciale" care reprezintă modul "tacit în care părţile au înţeles să convină
aşa cum rezultă dintr-o practică dovedită".
Întrucât convieţuirea umană creează reguli, raporturile dreptului cu obiceiul nu
încetează niciun moment, indiferent de ponderea obiceiului în rândul izvoarelor
dreptului. Obiceiul este rodul unei experienţe de viaţă a unei comunităţi, al repetării
unei practici:
-oamenii aplică reguli în procesul interacţiunii lor, uneori în mod inconştient;
-pe cale de repetiţie, ei ajung la convingerea că regula respectivă este utilă şi
necesar a fi urmată de către toţi, în viaţa de toate zilele;
-societatea umană înfăţişează astfel un tablou extrem de variat de uzuri, datini,
obişnuinţe, obiceiuri.
Mecanismul trecerii unui obicei din sistemul normelor sociale în sistemul
izvoarelor dreptului, este marcat de două momente:
- fie statul, prin organele sale legislative, sancţionează un obicei şi încorporează
astfel într-o normă oficială;
- fie obiceiul este invocat de către părţi în faţa instanţei de judecată, în cadrul
unui proces, iar instanţa îl validează ca normă juridică.
Teoria romano-canonică a formulat două condiţii pentru ca un obicei să devină
izvor de drept:
- o condiţie obiectivă, materială - constând într-o practică veche, îndelungată şi
incontestabilă - diuturna longa inveterata consuetudo
- o condiţie subiectivă, psihologică - regula respectivă are caracter obligatoriu,
ce se poate revendica sub sancţiune juridică - opinio necessitatis.

Romanii numeau obiceiul juridic, mores majorum - moravurile bătrânilor,

obiceiul fiind un fel de convenţie tacită a membrilor societăţii.
Cutuma se întemeiază pe cazuri concrete, care apoi sunt evocate ca precedente.
Se degajă astfel o noţiune generală, din ceea ce este comun unor cazuri concrete
repetate. Aceasta este norma generală consacrată prin cutumă. Legiuitorul poate valida
apoi obiceiul printr-o normă legală sau poate face trimitere la acesta. Totodată, este
posibil ca legiuitorul, la apariţia unei legi noi, să nu mai recunoască valabilitatea
anumitor obiceiuri. Este cert însă că legiuitorul nu poate opri formarea de noi obiceiuri.

Scurtă privire istorică

În organizările juridice ale Orientului antic - Codul lui Hamurabi, Legile lui
Manu, Codul lui Mu - normele juridice se găsesc în strânsă legătură cu regulile
religioase; dreptul nu s-a delimitat de prescripţiile cu caracter religios, moral,
superstiţii, nu şi-a construit un ansamblu de forme care să-1 individualizeze.
La romani, dreptul cutumiar a avut o întindere redusă, dat fiind preocuparea
romanilor de a reglementa raporturile sociale prin legi scrise. După căderea imperiului,
dreptul roman este treptat subminat de obiceiurile barbare, pentru ca în perioada evului
mediu dreptul consuetudinar(cutumiar) să înregistreze o mare extindere, încercându-se
codificarea obiceiurilor.
După revoluţiile burgheze, sistemele de drept din familia romano-germanică
reduc sfera de influenţă a obiceiului, printr-o masivă politică legislativă, fapt explicat
de rapidele schimbări în plan economic şi social. Sistemele de drept aparţinând familiei
anglo-saxone, menţin în continuare dreptul cutumiar ca izvor important al dreptului.
 În dreptul internaţional public, cutuma este izvor principal de drept, alături de
tratat. Cutuma internaţională este o exprimare tacită a consimţământului statelor cu
privire la recunoaşterea unei reguli determinate, ca normă de conduită obligatorie în
relaţiile dintre state.

Doctrina
Doctrina reprezintă "un ansamblu de principii ce aparţin unui sistem politic,
juridic, religios".
În drept, doctrina reprezintă acele interpretări, convingeri la care ajung oamenii
de ştiinţă, ce investighează fenomenul juridic, atât din perspectiva viitoarelor
reglementări, sesizând nevoile sociale ce trebuie să-şi găsească o codificare juridică,
cât şi din analiza reglementărilor existente, a dreptului pozitiv, îmbunătăţiri ce trebuie
aduse (propuneri de lege ferenda), modul de interpretare, raportarea în timp şi la
dreptul comparat, a normelor interne. În anumite situaţii, legiuitorul este nevoit să
ceară punctul de vedere al unor specialişti, teoreticieni ai dreptului, înainte de
adoptarea unor acte normative.
Interpretarea legii dată într-o operă ştiinţifică sau propunerea unei anumite legi,
nu reprezintă izvor de drept şi nu impune vreo obligaţie legiuitorului sau judecătorului.
Cu toate acestea, rolul ştiinţei juridice, al teoriei juridice, nu poate fi negat.
Practica legislativă, soluţiile şi interpretările doctrinei sunt totdeauna fondate pe cazuri
practice, pentru ca pe calea generalizării, să fie interpretate teoretic şi explicate.

Practica judiciară şi precedentul judiciar

Practica judecătorească - jurisprudenţa - este alcătuită din totalitatea normelor,
hotărârilor judecătoreşti pronunţate de către instanţele de toate gradele.
Instanţele de judecată soluţionează cauzele deduse judecăţii şi pronunţă hotărâri
- sentinţe - pe baza legii. Judecătorul pronunţă sentinţa interpretând şi aplicând o
normă juridică. Rolul jurisprudenţei este acela de a interpreta şi aplica la cazuri
concrete, legea.
Activitatea judecătorului este guvernată de două principii:
-judecătorul se pronunţă întotdeauna în cauza pe care o judecă şi nu are dreptul
să stabilească dispoziţii generale în afara speţei particulare ce se deduce în faţa sa;
-judecătorul nu este ţinut de hotărârea pronunţată de un alt judecător într-o
cauză similară.
În această lumină, jurisprudenţa nu poate avea rol creator, nu poate fi izvor de
drept.
Totuşi, în practică, instanţele de judecată ajung la soluţii unitare în interpretarea şi
aplicarea unui text de lege, astfel încât, pe calea precedentului, judecătorul poate
pronunţa decizii cu valoare generală, ceea ce face ca decizia judecătorului să nu fie
doar interpretativă, ci sursă creatoare a dreptului. În măsura în care o decizie anterioară
interpretează dreptul existent, această interpretare se impune în cauzele suficient de
asemănătoare. O atare soluţie este inacceptabilă pentru sistemul de drept romano-
germanic, deci şi pentru sistemul românesc de drept.
Există două situaţii care subliniază importanţa precedentului în sistemul de drept
românesc:
-deciziile înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în cazul recursului în interesul legii;
-deciziile Curţii Constituţionale.
Recursul în interesul legii este reglementat atât în materie civilă, comercială, de
 contencios administrativ, cât şi în materie penală.
Existenţa acestei instituţii procedurale se explică prin aceea că în fixarea
jurisprudenţei şi în scopul aplicării unitare a legii de către instanţele judecătoreşti, un
rol important revine instanţei supreme.
Soluţiile interpretative, constante şi unitare ale acestei instanţe sunt invocate uneori
ca precedente judiciare în activitatea judecătorească, ceea ce face ca soluţia pronunţată
de instanţa supremă să fie înscrisă în rândul izvoarelor secundare de drept.
Deciziile Curţii Constituţionale. Curtea Constituţională este o autoritate
autonomă, care nu face parte din puterea legiuitoare, executivă sau judecătorească şi
nu se subordonează niciunei alte autorităţi.
Deciziile Curţii Constituţionale în cazul excepţiilor de neconstituţionalitate,
prezintă caracteristici ale precedentului judiciar. Excepţia este ridicată în faţa instanţei,
în valorificarea unui drept sau a unui interes legitim, sau în care Curtea se pronunţă în
drept, fără a soluţiona pe fond litigiul. Părţile, după decizia Curţii, continuă procesul în
faţa instanţelor ordinare.
Deciziile Curţii Constituţionale au efecte erga omnes, şi nu inter partes litigantes.
Fiind obligatorii erga omnes, deciziile Curţii sunt invocate ca precedente, întrucât un
text declarat neconstituţional nu mai poate face obiectul unei noi excepţii de
neconstituţionalitate, interpretarea dată de Curte fiind obligatorie.

Contractul normativ
În accepţiunea Codului civil, contractul, ca act juridic individual, prin care sunt
stabilite drepturi şi obligaţii pentru subiecte determinate, nu poate fi izvor de drept.
Contractele normative nu privesc drepturi şi obligaţii ale unor subiecte
nedeterminate, ci au în vedere reglementări cu caracter generic, fiind în acest caz
izvoare de drept pozitiv. S-au folosit în special în perioada solidarismului, având
rolul de reglementare a raporturilor dintre diferite stări sociale, ori dintre acestea şi
monarhi. Cel mai renumit astfel de contract îl reprezintă Magna Charta
Libertatum încheiat, la 15 iunie 1215.
În dreptul constituţional, contractul normativ reprezintă un izvor de drept în
materia organizării şi a funcţionării structurii federative a statelor.
În materia dreptului muncii şi securităţii sociale, există contractele colective de
muncă, în care se prevăd condiţiile generale ale desfăşurării procesului de muncă şi
care stau apoi la baza încheierii contractelor individuale de muncă.
În dreptul internaţional public, contractul normativ, sub forma tratatului, reprezintă
principalul izvor de drept, fiind expresia consimţământului liber şi al practicii statelor,
pe baza egalităţii suverane şi a independenţei lor.

Actul normativ
Actul normativ - legea - are la momentul actual cea mai mare importanţă în sistemul
izvoarelor dreptului. Locul proeminent al legii în sistemul de drept se explică atât prin
cauze istorice, cât mai ales prin trăsăturile de conţinut şi de formă ale acestui izvor
juridic.
Legea, ca izvor de drept, apare la romani sub forma acordului dintre magistrat, care
propune - rogat, şi popor, care acceptă - iubet. Odată cu pierderea de către popor a
puterii legislative, care trece la senat, legea încetează să mai fie izvor de drept, fiind
înlocuită cu jurisprudenţa şi doctrina.
 Dreptul feudal s-a exprimat prin obicei şi jurisprudenţa. Reacţia faţă de abuzul de
putere şi abuzul discreţionar al monarhului absolut s-a concretizat, cu ocazia
revoluţiilor burgheze, prin atitudinea aproape religioasă faţă de lege - „textele înainte
de toate", fapt care a determinat trecerea în prim plan a legii scrise.
Vasta acţiune de codificare a redus aportul obiceiului.
Apariţia la 1804 a Codului civil în Franţa a dus la unificarea a circa 60 de cutume
generale şi a 300 de cutume locale, fiind o inovaţie legislativă şi unul dintre cele mai
mari progrese ale ştiinţei şi practicii dreptului.
În sensul larg şi comun al termenului, legea - orice regulă de drept obligatorie -
cuprinde orice izvor de drept (deci şi obiceiul în acest sens este lege, din moment ce
este obligatoriu).
Totalitatea actelor normative alcătuiesc dreptul scris - ius scriptum. Siguranţa
dreptului scris în ceea ce priveşte organizarea ordinii de drept şi posibilitatea aplicării
imediate, îi conferă o incontestabilă superioritate faţă de obicei.
Actul normativ este izvorul de drept creat de organe ale autorităţii publice,
învestite cu competenţe normative — parlament, guvern, organe administrative.
Forma scrisă a actului normativ, mijloacele statale de publicitate a conţinutului
acestuia reprezintă garanţii de certitudine a actului normativ.
Schimbările rapide, dinamica transformărilor sociale specifice societăţii actuale îşi
găsesc reflectarea operativă în actul normativ, nu în obicei, care este oscilant, fiind
forma conservatoare a dreptului.
Totodată, actul normativ se pretează mult mai uşor la aplicarea unor metode de
elaborare şi sistematizare.
Locul central în sistemul actelor normative este ocupat de lege.
Faţă de celelalte acte normative, legea se distinge prin cel puţin trei trăsături
specifice:
- are o procedură aparte de elaborare;
- are totdeauna caracter normativ (celelalte acte pot avea atât caracter normativ, cât
şi caracter individual);
- are competenţă de reglementare originară şi primară - relaţiile sociale îşi găsesc
oglindirea normativă în mod primordial în conţinutul legilor, şi nu al altor acte
normative.
Pe calea delegării legislative, Parlamentul poate delega dreptul de reglementare
primară Guvernului, în condiţiile art. 114 din Constituţie. Delegarea legislativă
permite Guvernului emiterea de ordonanţe, care nu pot intra în domeniul legilor
organice, legea de abilitare stabilind domeniul şi data până la care se pot emite
ordonanţe.
În cadrul legilor, prin importanţa lor fundamentală, se remarcă legile
constituţionale. Constituţiile fixează regulile esenţiale de organizare şi funcţionare a
ordinii unui stat, drepturile fundamentale ale cetăţenilor, prin constituţie fiind
consacrate principiile fundamentale politico-juridice.
Poporul trebuie să aibă faţă de constituţia lui sentimentul dreptului său şi al stării
sale de fapt, altfel ea va exista în chip exterior, dar ar rămâne fără semnificaţie.
 BIBLIOGRAFIE

Nicolae Popa – Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, Bucureşti, 2002.

Ion Corbeanu, Maria Corbeanu – Teoria generală a dreptului, Editura Lumina

Lex, Bucureşti, 2002.

Aurelian Gabriel Uluitu – Teoria generală a dreptului – note de curs, Academia

de Studii Economice, Bucureşti, 2005.