Decizie Civila Din 6.07.2017 Solutionare Apel Impotriva Sentintei de Deschidere A Procedurii Insolventei

BULETINUL PROCEDURILOR DE INSOLVENŢĂ Nr. 14420/26.07.
2017
Județul Sibiu
Secţiunea I - Profesionişti
1. Societatea AMFIBOSWIN SRL, cod unic de înregistrare: 16109129
România
Curtea de Apel Alba Iulia
Secţia a II-a Civilă
Str. I.C. Brătianu, nr. 1
Dosar nr.2215/85/2016/a1
Comunicare Decizia nr.333/06.07.2017
Către,
Apelanţi
1.SC Amfiboswin SRL-sediul ales în Cluj Napoca, str. Haidului, nr.7, judeţul Cluj
2. Swietelsky Baugesellschaft m.b.H - cu sediul ales la SCA Bîrsan & Asociaţii-Sibiu, str. Oituz, nr.22, parter, judeţul
Sibiu
Intimat
3. Fractal Insolvenţă SPRL, în calitate de administrator judiciar al debitoarei SC Amfiboswin SRL-Bucureşti, sector 2,
Dionisie Lupu, nr.33
Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Sibiu, cu sediul în Sibiu, str. Dorului, nr. 20, judeţul Sibiu.
Se comunică, alăturat, copia Deciziei nr.333/06.07.2017, pronunţată în dosarul nr.2215/85/2016/a1 de Curtea de Apel
Alba Iulia, Secţia a II-a Civilă, privind pe debitoarea SC Amfiboswin SRL, cu sediul în Sibiu, str. Lector, judeţul Sibiu,
cod de identificare fiscală 16109129, număr de ordine în registrul comerţului J32/152/2004.
Parafa preşedintelui instanţei, Grefier,
*
România
Secția a II-a Civilă
Dosar nr. 2215/85/2016/a1
Încheiere
Şedinţa publică de la 28 Iunie 2017
Completul compus din: Preşedinte Olimpia Maria Stânga
Judecător Mariana Claudia Clonţa
Grefier Florina Teodora Şeulean
Pe rol se află soluţionarea apelului declarat de debitoarea SC Amfiboswin SRL împotriva Sentinţei nr. 103/2017
pronunţată de Tribunalul Sibiu în dosarul nr. 2215/85/2016, precum şi a apelului incident declarat de Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H. împotriva aceleiaşi sentinţe. La apelul nominal făcut în şedinţa publică se prezintă pentru
apelantă, avocat Bucerzan Călin şi avocat Hâlma Gabriel Valeriu, iar pentru intimata Swietelsky Baugesellschaft m.b.H,
avocat Andrei Bîrsan şi Borş Darius lipsă fiind intimatul administrator judiciar Fractal Insolvenţă SPRL. Procedura de
citare este îndeplinită. S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă.
Reprezentantul apelantului Swietelsky Baugesellschaft m.b.H, avocat Andrei Bîrsan, depune la dosar taxa judiciară de
timbru în sumă de 100 lei şi o serie de acte, precizând că nu a tradus toate cele 26 pagini din registru, cu paginile
relevante, respectiv pe cele care privesc reprezentarea societăţii Walter Peter şi Haral Brendel, societatea este
reprezentată în relaţiile cu terţii de către un administrator, respectiv Walter Peter, împreună cu un mandatar care are
drept de semnătură, motiv pentru care apare în cererea introductivă că societatea este reprezentată prin ambele persoane.
Sunt traduse paginile 1, 5, 7, 18 şi 19, cele care se referă la persoanele îndreptăţite să reprezinte societatea.
Reprezentanţii apelantei SC Amfiboswin SRL, avocat Bucerzan Călin şi avocat Hâlma Gabriel Valeriu, depun la dosar
extrase de cont de la Banca Transilvania, cu total disponibil în sumă de 933.843,12 lei, certificat de atestare fiscală
158487/23.06.2017, în două exemplare şi certificat de atestare fiscală din 21.06.2017. Instanţa pune în discuţie excepţia
lipsei calităţii de reprezentant invocată de către reprezentanţii apelantei. Reprezentanţii apelantei, avocat Bucerzan Călin
şi avocat Hâlma Gabriel Valeriu, învederează instanţei că nu mai susţin această excepţie şi solicită comunicarea
prezentei hotărâri la adresa din Cluj Napoca, str. Haiducului, nr.7, judeţul Cluj, persoane împuternicite să primească
corespondenţa fiind avocat Bucerzan Călin şi avocat Hâlma Gabriel Valeriu şi nu mai au alte cereri de formulat.
Reprezentanţii apelantului Swietelsky Baugesellschaft m.b.H, avocat Andrei Bîrsan şi Borş Darius, învederează
instanţei că nu mai au alte cereri de formulat şi solicită amânarea pronunţării pentru două săptămâni pentru a depune
concluzii scrise. Instanţa încuviinţează cererea privind amânarea pronunţării pentru o săptămână, având în vedere că
urmează vacanţa judecătorească, respectiv pentru data de 06.07.2017. Nemaifiind alte cereri de formulat, instanţa
acordă cuvântul în dezbateri judiciare asupra apelului principal şi asupra apelului incident.
Reprezentantul apelantei, avocat Bucerzan Călin, solicită admiterea apelului aşa cum a fost formulat, modificarea
sentinţei atacate şi admiterea contestaţiei formulate de către apelanta SC Amfiboswin SRL împotriva cererii de
deschidere a procedurii insolvenţei a intimatului Swietelsky Baugesellschaft m.b.H şi, pe cale de consecinţă,
respingerea cererii şi respingerea apelului incident formulate de apelantul Swietelsky Baugesellschaft m.b.H,
cheltuielile de judecată le va solicita pe cale separată. În ce priveşte primul motiv de apel, se impune modificarea
Destinat exclusiv beneficiarilor publicaţiei Buletinul Procedurilor de Insolvenţă pe bază de abonament sau furnizare punctuală în conformitate cu prevederile
HG nr. 460/2005, modificată şi completată prin HG nr. 1881/2006 şi prevederile HG nr. 124/2007
16
BULETINUL PROCEDURILOR DE INSOLVENŢĂ Nr. 14420/26.07.2017
hotărârii atacate, având în vedere că se referă la dreptul care stă la baza şi pe care se întemeiază hotărârea. Hotărârea
este întemeiată pe dispoziţiile art.71 din Legea nr.85/2014, în condiţiile în care art.71 se referă la cererea formulată de
către debitor, ori, toate considerentele deţinute în hotărâre, precum şi cererea introductivă formulată sunt întemeiate pe
dispoziţiile art.73. Cererea creditorilor, practica şi doctrina recunosc o hotărâre nemotivată sau greşit motivată şi
presupune un motiv de drept de natura prescripţiei care îndreptăţeşte şi care trebuie să ducă la o casare a acelei hotărâri.
Hotărârea este lipsită de temei legal. Susţine că a dezvoltat motivele privitor la faptul că nu există creanţe certe, lichide
şi exigibile care să poată susţine o cerere de deschidere a procedurii. Iar pentru a solicita o deschidere a procedurii
trebuie să existe o creanţă care să poată fi pusă în executare, iar creanţele nu îndeplinesc caracterul cert, lichid şi
exigibil şi nu pot fi puse în executare, ca exemplu contractele de împrumut trebuie să aibă o formă certificată cu dată
certă sau autentice să poată fi puse în executare. În ce privesc facturile, susţine că acestea sunt facturi comerciale
contestate, iar sumele sunt prescrise. O creanţă certă, lichidă şi exigibilă, din punct de vedere al prevederilor legale în
vigoare, trebuie să respecte şi prevederile fiscale. Prevederile fiscale au întâietate asupra oricăror alte aspecte în
condiţiile în care orice activitate desfăşurată de un operator economic are grijă să respecte normele fiscale, ori, exact
normele fiscale sunt încălcate, toate creanţele invocate în procedură sunt între peroane afiliate. Nici acum nu avem
dosarul preţurilor de transfer, să facă dovada că tot cea ce a însemnat relaţia dintre societate şi fostul asociat se
încadrează în principiile de piaţă, ca atare, nici din acest punct de vedere, nu există o creanţă certă, lichidă şi exigibilă.
Apelantul Swietelsky Baugesellschaft m.b.H, susţine că creanţele sunt recunoscute şi de societate şi de către
administratori, sunt recunoscute de societate pentru că au fost confirmate nişte solicitări de sold ale apelantei SC
Amfiboswin SRL. A mai susţinut că, confirmările sunt semnate de către administratorul numit de asociatul Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H şi nu sunt înregistrate la societate, nu sunt confirmate de o persoană care să poată reprezenta
societatea, altceva decât în interesul creditorului. Regulile stabilite între cei doi foşti asociaţi presupuneau ca
întotdeauna să existe două semnături ale administratorilor pe actele contabile, administratorul austriac numit de către
Swietelsky Baugesellschaft m.b.H să nu poată decide de unul singur asupra unor astfel de creanţe. Celălalt argument era
că a existat o corespondenţă purtată între Insib SRL şi Swietelsky Baugesellschaft m.b.H cu privire la desocotirea dintre
asociaţi. În cadrul acelor negocieri, acţiunile care să fie plătite către Swietelsky Baugesellschaft m.b.H cu ocazia
desocotirii şi retragerii din societatea SC Amfiboswin SRL au fost avansate doar în cadrul negocierilor de retragere şi
nu pot fi scoase din context. Apelantul Swietelsky Baugesellschaft m.b.H a invocat două argumente contradictorii,
motiv pentru care nu se justifică un interes legitim, acesta susţine că doreşte să-şi recupereze banii şi să lichideze
societatea şi al doilea argument este referitor la reîncadrarea situaţiei asociative pe poziţii şi reprimirea apelantului
Swietelsky Baugesellschaft m.b.H în societate pentru că îşi doreşte să fie asociat. Este o mare diferenţă între a avea mai
multe argumente. Logica juridică statuează că nu se poate să argumentezi în mod contradictoriu pentru că anulezi cel
puţin unul dintre argumente şi nu poate fi primită solicitarea apelului Swietelsky Baugesellschaft m.b.H privind
lichidarea societăţii şi recuperarea creanţelor în acelaşi timp, având în vedere că este asociat majoritar şi doreşte
redobândirea acestei calităţi. Acesta nu justifică o poziţie corectă din punct de vedere al procedurii. Din acest argument
se concluzionează ideea că există o problemă de desocotire pe bani între cei doi foşti asociaţi, însă nu se poate invoca
acest aspect pe calea procedurii insolvenţei, ca atare, nu poate fi primită.
Reprezentantul apelantei SC Amfiboswin SRL, avocat Hâlma Gabriel Valeriu, cu privire la actualizarea documentelor
depuse la acest termen, susţine că încă de la începutul acestui litigiu şi până în prezent societatea nu înregistrează datorii
faţă de nici un fel de autorităţi, este cu plata taxelor la zi, a redevenţelor, a salariilor, a TVA-ului şi cu toate astea are
disponibil în cont o sumă considerabilă. Reprezentantul apelantului Swietelsky Baugesellschaft m.b.H avocat Borş
Darius, solicită respingerea apelului principal şi admiterea apelului incident, susţinând întâmpinarea şi apelul incident
aşa cum au fost formulate. Referitor la cele susţinute de către reprezentanţii apelantei SC Amfiboswin SRL, se desprind
două elemente pe care urmează să depună concluzii. În ce priveşte primul element, susţine că legea propune în
procedura insolvenţei unele criterii obiective de stabilire, dacă există sau nu starea de insolvenţă a societăţii, dacă
societatea are datorii mai mari decât ceea ce poate plăti şi dacă se află în incapacitate de plată, aspecte ce atrag
deschiderea procedurii. Din actele dosarului rezultă că există situaţia de faliment la această societate, având în vedere că
nu a funcţionat până nu s-au primit împrumuturile de la clienţii săi, apelantul Swietelsky Baugesellschaft m.b.H, în
valoare de 1.000.000 Euro, iar de la acest moment, de când a intrat în posesia împrumuturilor şi societatea funcţionează,
nu a reuşit să restituie împrumutul, deşi a fost scadent. Acelaşi extras de cont depus la dosar şi care dovedeşte aceeaşi
sumă este printre rulajele pe care le deţine societatea ca să funcţioneze. Are datorii de 1.400.000 Euro numai către
apelantul Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Cu privire la al treilea argument, se solicită a se interpreta dacă firma
funcţionează şi că s-ar putea să plătească apelantului Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. oricând şi că, cu bună credinţă,
apelanta SC Amfiboswin SRL are atitudine de împăcare. De la începutul litigiului aveau posibilitatea să achite cel puţin
suma de 400.000 Euro, însă a achitat doar 10.000, recunoscând astfel diferenţa. Ultimul argument de natură subiectivă
rezultă din actele depuse la dosar în acest ciclu procesual, respectiv balanţa, bilanţul unde se arată la capitolul datorii că
există sumele pe care apelantul Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. le solicită, iar apelanta SC Amfiboswin SRL avea
posibilitatea contabilă, în situaţia în care erau prescrise, să le noteze la alte conturi contabile sau să le treacă la litigii.
Instanţa de fond a apreciat că sunt contestate sumele, acestea au fost contestate doar la momentul la care a apărut acest
proces. Nu solicită cheltuieli de judecată. Reprezentantul apelantei avocat Hâlma Gabriel Valeriu, cu privire la legea
insolvenţei susţine că sumele pe care le deţine apelanta trebuie să acopere toate creanţele datorate. Referitor la
împrumut, contractele de creditare încheiate între apelantul Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. şi apelanta SC
Amfiboswin SRL, se susţine că sumele au fost baza pentru desfăşurarea activităţii. Sunt contracte de împrumut
17
comerciale încheiate în limitele şi normele tuturor societăţilor comerciale. Solicită admiterea apelului incident fără
cheltuieli de judecată şi respingerea apelului principal. Reprezentantul apelantei, avocat Bucerzan Călin, cu privire la
apelul incident, susţine că creanţa certă, lichidă şi exigibilă are definiţiile date de procedură foarte clar şi nu are nicio
legătură cu înregistrarea din contabilitate, dacă o creanţă certă, lichidă şi exigibilă înseamnă că trebuie să fie înregistrată
în contabilitate, e mult mai mult decât atât. Faptul că este înregistrată în contabilitate e o obligaţie contabilă. Conturile
contabile nu se schimbă dacă începe vreun litigiu, există nişte provizioane, care însă nu se aplică în această speţă. Din
punct de vedere al contractului de împrumut, susţine că nu este necesar preţ de transfer, cu atât mai mult, actul fiscal,
împrumuturi între asociaţi, firmă, administratori firmă, sunt considerate operaţiuni de tranzacţii cu risc şi, întotdeauna,
se solicită să faci dovada că în condiţiile contractuale s-au respectat limitele legale. În concluzie, solicită respingerea
apelului incident, creanţa în integralitatea ei nu este o creanţă certă, lichidă şi exigibilă.
Curtea de Apel,
La cererea reprezentanţilor apelantului Reprezentanţii apelantului Swietelsky Baugesellschaft m.b.H, avocat Andrei
Bîrsan şi Borş Darius, pentru a depune concluzii scrise
Dispune:
Amână pronunţarea pentru data de 06.07.2017. Dată şi pronunţată în şedinţa publică din:28.06.2017
Preşedinte, Judecător, Grefier
Olimpia Maria Stânga Mariana Claudia Clonţa Florina Teodora Șeulean
*
Dosar nr. 2215/85/2016/a1
România
Secția a II-a Civilă
Decizia nr. 333/2017
Şedinţa publică de la 06 Iulie 2017
Completul compus din: Preşedinte Olimpia Maria Stânga
Judecător Mariana Claudia Clonţa
Grefier Florina Teodora Şeulean
Pe rol se află pronunţarea asupra apelului declarat de debitoarea SC Amfiboswin SRL împotriva Sentinţei nr. 103/2017
pronunţată de Tribunalul Sibiu în dosarul nr. 2215/85/2016, precum şi a apelului incident declarat de Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H. împotriva aceleiaşi sentinţe. Se constată că la dosar s-au înregistrat concluzii scrise de către
apelanta debitoare SC Amfiboswin SRL şi de către apelantul pârât Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Mersul
dezbaterilor şi concluziile orale ale părţilor au fost consemnate în Încheierea de şedinţă din 28.06.2017 încheiere ce face
parte integrantă din prezenta hotărâre.
Curtea de Apel,
Asupra apelurilor de față, constată:
Prin Sentința nr. 103/2017 pronunțată de judecătorul sindic în dosarul nr. 2215/85/2016 al Tribunalului Sibiu au fost
respinse excepţiile calităţii de reprezentant şi a lipsei de interes invocate de debitoarea Amfiboswin SRL, s-a respins
contestaţia formulată de debitoarea Amfiboswin SRL și a fost admisă cererea formulată de creditoarea Swietelsky
Baugesellschaft MBH. În temeiul art. 71 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 privind procedura de insolvenţă, s-a dispus
deschiderea procedurii generale de insolvenţă asupra debitoarei SC Amfiboswin SRL, cu sediul în Sibiu, strada Lector,
nr. 1, înregistrată la Oficiul Registrul Comerţului de pe lângă Tribunalul Sibiu sub nr. J32/152/2004, CUI 16109129. În
temeiul art.73 din Legea privind procedura de insolvenţă, a fost numit administrator judiciar provizoriu Fractal
Insolvenţă SPRL, în vederea îndeplinirii atribuţiilor prevăzute de art. 58, 59 (raport cu privire la stadiul continuării
procedurii la fiecare 120 de zile), 92 şi 97 din lege, cu o retribuţie lunară de 1.000 lei. S-a pus în vedere
administratorului judiciar să efectueze notificările prevăzute de art. 100 din Legea privind procedura de insolvenţă. S-a
dispus notificarea deschiderii procedurii debitoarei SC Amfiboswin SRL, asociaţilor, creditorilor şi Oficiului
Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Sibiu, prin Buletinul Procedurilor de Insolvenţă, în vederea efectuării
menţiunii în temeiul art. 99 din Legea privind procedura de insolvenţă, precum şi tuturor băncilor unde debitorul are
deschise conturi. Au fost fixate termenele limită, pentru depunerea creanţelor la 27.03.2017 și pentru verificarea
creanţelor, întocmirea, afişarea şi comunicarea tabelului preliminar al creanţelor la 18.04.2017. De asemenea, a fost
fixat termenul pentru afişarea tabelului definitiv al creanţelor la data de 11.05.2017 și s-a fixat şedinţa adunării
creditorilor la data de 24.04.2017, ora 11, la sediul Tribunalului Sibiu, cu convocarea creditorilor debitorului. S-a dispus
trimiterea notificărilor către toţi creditorii debitorului, de către administratorul judiciar. În temeiul art. 39 din Legea
privind procedura de insolvenţă, s-a dispus deschiderea de către debitor a unui cont la o unitate bancară, din care vor fi
suportate cheltuielile aferente procedurii, în termen de 2 zile de la notificarea deschiderii procedurii, în caz de
neîndeplinire a atribuţiei, urmând să fie deschis contul de către administratorul judiciar. S-a prevăzut ca eventualele
disponibilităţile băneşti să fie păstrate într-un cont special de depozit bancar. Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a
reținut că:
În dosarul nr. 2215/85/2016, creditoarea Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. a formulat cerere de deschidere a procedurii
insolvenţei prevăzută de Legea nr. 85/2014 împotriva debitoarei Amfiboswin SRL, debitoarea având faţă de aceasta o
creanţă certă, lichidă și exigibilă în valoare totală de 1.414.391 EUR (echivalentul sumei de 6.300.546,14 lei calculat la
cursul din data formulării cererii de 1 eur = 4,4546 lei), creanţă ce reprezintă contravaloarea sumelor cu care a creditat
18
societatea debitoare în calitate de asociat, sume care cuprind şi dobânda calculată conform contractelor, precum şi
contravaloarea facturilor neachitate de către aceasta pentru diversele prestaţii sau livrări de bunuri. În motivarea cererii,
creditoarea a arătat că, în calitate de asociat majoritar al debitoarei, a creditat societatea debitoare cu suma totală de
995.000 EUR, aşa cum rezultă din contractele de creditare, confirmările de sold şi situaţiile financiare ale societăţii
aprobate anual de asociaţi în cadrul AGA, această sumă fiind certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 60 de zile. În
afara sumei menţionate mai sus, creditoarea arată că a emis către debitoare facturi în cuantum de 419.391 euro (facturi
privind dobânda pentru creditele acordate, precum şi facturi privind livrări de bunuri şi servicii), toate recunoscute şi
acceptate de debitoare la plată aşa cum rezultă din confirmările de sold la 31.12.2015, precum şi din situaţiile financiare
anuale aprobate de asociaţi, sume scadente de mai mult de 60 de zile, pe care debitoarea nu a înţeles să le achite sau le-a
achitat doar parţial. În drept creditoarea invocă prevederile art. 5 pct. 20, pct. 29, pct. 72, art. 65, 70, 72, 73 din Legea
nr. 85/2014; art. 194 şi urm. CPC.
Debitoarea Amfiboswin S.R.L a depus contestaţie, prin care a solicitat respingerea cererii de deschidere a procedurii
insolvenţei formulată de societatea Swietelsky. Pe cale de excepţie, debitoarea a solicitat anularea cererii de deschidere
a procedurii de insolvenţă, prin admiterea excepţiei lipsei calităţii de reprezentant; tot pe cale de excepţie, a solicitat să
se constate lipsa de interes a reclamantului în promovarea cererii sale; cu cheltuieli de judecată. Cu privire la excepţia
calităţii de reprezentant, văzând dispoziţiile art. 148 şi urm. C. pr. civ., se arată că reclamantă este societatea Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H., reprezentată prin dl. Harald Gindl şi Walter Perti, fără a se specifica calitatea acestora în
compania reclamantă, reprezentată convenţional prin Bîrsan şi asociaţii, prin avocat Andrei Bîrsan, iar în această
situaţie, potrivit art. 148 şi urm. C. proc. civ., ar trebui, în primul rând, reclamanta să indice calitatea persoanelor care o
reprezintă conform legilor austriece şi implicit să facă dovada acestora şi că, potrivit aceloraşi prevederi legale,
„avocatul şi consilierul juridic vor depune împuternicirea lor potrivit legii” (debitoarei nu i-a fost comunicat acest
mandat). Cu privire la excepţia lipsei de interes, debitoarea arată că este o societate comercială, funcţionând în
conformitate cu legile din România şi a avut ca asociaţi până la data de 21.04.2016 (data adunării generale a asociaţilor)
următoarea structură a asociaţilor: firma Swietelsky Baugesellschaft M.B.H. cu un procent deţinut din capitalul social
de 56,5%, firma Insib SRL cu un procent deţinut din capitalul social de 38,5%; persoana fizică Kovacs Agnes cu un
procent deţinut din capitalul social de 5%. Se arată că, în aceste condiţii, nu se poate considera că reclamanta-creditoare
are un interes legitim în promovarea acţiunii care face obiectul acestui dosar. Cu privire la cererea reclamantei, raportat
la specificul procedurii insolvenţei, debitoarea arată că înţelege să conteste faptul că datorează reclamantei Swietelsky
suma cuprinsă în cererea de deschidere a insolvenţei promovată de aceasta. Astfel, arată că la data de 12.09.2016 a
primit comunicarea privind cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditoarea Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H., înregistrată pe rolul Tribunalului Sibiu. Creditoarea – reclamantă a solicitat deschiderea
procedurii insolvenţei împotriva sa în baza unei pretinse creanţe în cuantum de 6.300.546,14 lei, creanţă care ar rezulta
din facturile emise de reclamanta creditoare şi pe care le-a anexat cererii sale, debitoarea dovedind contrariul
afirmaţiilor din cererea Swietelsky, după cum urmează: Cu privire la netemeinicia cererii de deschidere a procedurii
insolvenţei, debitoarea arată în contestaţie următoarele:
Cu privire la forma şi obligaţiile impuse de legiuitor, raportat la cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă, arată
că potrivit art. 70 alin. 1 din Legea nr. 85/2014: ,Orice creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii prevăzute
de prezenta lege împotriva unui debitor prezumat în insolvență poate introduce o cerere introductivă, în care va preciza
(...): d) declaraţia privind eventuala intenţie de a participa la reorganizarea debitorului, caz în care va trebui să
precizeze, cel puţin la nivel de principiu modalitatea în care înţelege să participe la reorganizare”, or, din cererea
introdusă de către reclamantă se observă că aceasta nu face referire în niciun fel la intenţia de a participa la
reorganizarea debitoarei şi nici nu renunţă expres la aceasta, nefăcând nicio menţiune astfel cum cere în mod imperativ
textul legal, însă, pe lângă acest aspect, determină şi atitudinea deja consacrată, care dezvăluie de fapt scopul
reclamantei, acela de a conduce societatea Amfiboswin către faliment şi dizolvare. Cu privire la condiţia incapacităţii de
plată şi a stării de insolvenţă, debitoarea consideră că o cerere de declanşare a procedurii insolvenţei implică efecte mult
mai importante faţă de debitoare, putând duce chiar la falimentul societăţii în condiţiile în care debitoarea nu se află în
incapacitate de plată, aceasta fiind, de altfel, condiţia esenţială pentru a putea fi demarată procedura insolvenţei
împotriva unui debitor. Debitoarea mai arată în contestaţie că reclamanta nu deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă.
Cu privire la creanţa care se pretinde deschiderea procedurii, debitoarea arată că aceasta este determinată potrivit
înscrisurilor depuse în probaţiune de cele 5 contracte încheiate de Amfiboswin cu societatea Swietelsky şi anexate
cererii creditoarei, astfel:
- Contractul de împrumut bănesc încheiat în data de 18.04.2006 pentru suma de 600.000 euro cu scadenţă de rambursare
la data de 31.03.2011;
- Contractul de împrumut bănesc încheiat la data de 29.09.2006 pentru suma de 350.000 euro cu scadenţă de rambursare
la data de 30.11.2009;
- Contractul de împrumut bănesc încheiat la data de 10.05.2012 pentru suma de 45.000 euro cu scadenţă de rambursare
la data de 31.03.2015;
- Contractul de închiriere nr. 1/31.03.2011 încheiat pe o perioadă de 2 ani, cu o chirie lunară în valoare de 3.000 euro;
- Contractul de închiriere nr.1/31.03.2012 încheiat pe o perioadă de 2 ani, cu o chirie lunară în valoare de 4.500 euro şi a
cărui durată a fost prelungită prin act adiţional până la data de 31.03.2016.
De asemenea, creditoarea reclamantă depune în probaţiune o serie de facturi, pe care, de asemenea, susţine, însă fără să
dovedească, că ar fi datorate de debitoare. Astfel, facturile depuse în probaţiune nu au la bază vreo înţelegere
19
contractuală. Obiectul prezentului litigiu este în legătură cu raporturi contractuale încheiate între reclamanta Swietelsky
Baugesellschaft mbH şi Amfiboswin SRL., firma Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. deţinea la data emiterii facturilor
respective un procent de 56,5% din capitalul social şi din totalul participaţiilor sociale ale Amfiboswin SRL. Din punct
de vedere economic şi fiscal, Swietelsky Baugesellschaft mbH şi Amfiboswin SRL sunt persoane afiliate. Din acest
punct de vedere şi având în vedere argumente de mai sus, debitoarea a arătat că se impune a se constata că la această
dată nu sunt certe sumele invocate de reclamantă, respectiv nu este cert preţul tranzacţiilor dintre părţi, neexistând
dovada îndeplinirii obligaţiei legale privind întocmirea dosarului pentru preţurile de transfer. Analizând momentul în
care obligaţiile contractuale devin scadente în fiecare dintre aceste contracte, debitoarea evidenţiază unele aspecte cu
privire la legea aplicabilă în materie de prescripţie şi arată că, creanţele izvorâte din contractul de împrumut încheiat în
data de 18.04.2006 sunt prescrise, întrucât scadenţa plăţii era la data 31.03.2011, termenul de prescripţie împlinindu-se
la data de 31.03.2014. În cei trei ani care s-au scurs de la data scadenţei şi până la împlinirea termenului de prescripţie
nu a intervenit niciun act de întrerupere în conformitate cu art. 16 din Decret, respectiv o recunoaştere valabilă din
partea debitoarei, introducerea unei cereri de chemare în judecată/arbitrală în interiorul termenului sau vreo plată
parţială. Se arată că sunt prescrise, de asemenea, şi dobânzile cerute prin cererea care face obiectul acestui dosar având
în vedere art. 1 din Decret, care prevede faptul că odată cu stingerea dreptului la acţiune privind un drept principal se
stinge și dreptul la acţiune privind accesorii. Ca atare, debitoarea arată că în ce priveşte creanţele izvorâte din contractul
de împrumut încheiat în data de 29.09.2006, acestea sunt prescrise, întrucât scadenţa plăţii era la data 30.11.2009,
termenul de prescripţie împlinindu-se la data de 30.11.2012. Explicaţiile de la punctul de mai sus sunt valabile şi în ceea
ce priveşte această creanţă. Referitor la contractele de închiriere, în privinţa chiriilor datorate în baza facturilor emise
curge câte un termen de prescripţie distinct, după cum reglementează atât Noul Cod Civil, cât şi vechea legislaţie
Decretul nr. 167. Astfel, chiriile aferente facturilor a căror scadență este mai veche de luna august 2013 (cu 3 ani înainte
de introducerea cererii de deschidere a insolvenţei) sunt prescrise, nefiind niciun caz de întrerupere incident. Cu privire
la emiterea facturilor de către societatea Swietelsky către debitoare în considerarea tuturor contractelor amintite mai sus,
debitoarea consideră că se impun următoarele precizări: a) în ceea ce priveşte sumele supuse reglementărilor anterioare
referitoare la prescripţie, arată că facturile emise nu pot constitui motiv de întrerupere a termenului de prescripţie
întrucât nu se încadrează în ipotezele expres şi limitativ prevăzute de art. 16 al Decretului. b) în ceea ce priveşte sumele
supuse reglementărilor Noului Cod Civil referitoare la prescripţie, facturile emise în considerarea contractelor de
împrumut nu pot fi interpretate ca o punere în întârziere conform punctului 4 din art. 2537 întrucât acestea, pe de o
parte, se referă doar la dobânzi, nu şi la debitul principal şi, pe de altă parte, emiterea unei astfel de facturi nu se
încadrează în dispoziţiile art. 1522 privind punerea în întârziere de către creditor. Cu privire la nevalabilitatea
recunoaşterii datoriei de către Amfiboswin, debitoarea arată că reclamanta creditoare anexează cererii sale un înscris
emanând aparent de la societatea Amfiboswin şi prin care aceasta ar fi recunoscut în integralitate pretinsa creanţă. Cu
privire la persoana semnatară a actului de confirmare a creanţei, se arată în contestaţie că acel act nu este semnat de
către administratorul statutar Sandu Dănuț Gheorghe, fiind semnat probabil de o altă persoană, respectiv administratorul
desemnat de către firma Swietelsky, dl. Scherr Heinz Karl, purtând, de asemenea, şi ştampila înseriată cu nr. 1 a
societăţii debitoare, dar conform Actului Constitutiv al Societăţii cu Răspundere Limitată Amfiboswin, art. 62:
„Ordinele de plată în numerar sau fără numerar vor fi semnate de administratori, respectiv de reprezentanţii legali ai
acestora, iar în cazul serviciilor prestate unui asociat sau administrator al societăţii, ordinele de plată vor fi semnate de
administratorul neimplicat în tranzacţie”. Cu privire la certitudinea creanţei, debitoarea arată că parte din creanţa
contestată, deşi nu este prescrisă, consideră că nu este certă, lichidă şi exigibilă, astfel că reclamanta nu poate să îşi
satisfacă pretinsa datorie pe calea procedurii speciale demarate prin acţiunea sa. Debitoarea mai arată că facturile
aferente contractelor de împrumut sunt emise în considerarea tuturor celor 3 contracte, fără a arăta modul detaliat de
calcul a dobânzii, valoarea acesteia şi nici perioada pentru care acestea sunt calculate. Fiind, astfel, nişte acte
unilaterale, emise în lipsa unor anexe cu calcule care să explice modul în care s-a ajuns la sumele indicate în facturi,
consideră că nu sunt apte a dovedi creanţa şi a putea duce la admiterea cererii societăţii Swietelsky. Mai mult decât atât,
până în acest moment societatea Swietelsky nu a transmis vreo somaţie – notificare de plată sau solicitare de discuţii cu
privire la plata unei creanţe. Consideră cu privire la creanţă că trebuie avute în vedere şi prevederile art. 663 C. proc.
civ. În drept au fost invocate dispoziţiile Legii nr. 85/2015, ale Codului Civil şi ale Codului de procedură civilă, indicate
în contestaţie. Din actele şi lucrările dosarului, judecătorul-sindic reţine următoarele:
În conformitate cu dispoziţiile art. 5 pct. 20 al Legii nr. 85/2014, creditorul îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii
insolvenţei este creditorul a cărui creanţă asupra patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de
60 de zile. Prin creanţă certă, în sensul prezentei legi, se înţelege acea creanţă a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de
creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul. Creditorii vor putea
solicita deschiderea procedurii insolvenţei doar în cazul în care, după compensarea datoriilor reciproce, de orice natură,
suma datorată acestora va depăşi suma prevăzută la pct. 72: valoarea-prag reprezintă cuantumul minim al creanţei,
pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă. Valoarea-prag este de 40.000 lei atât pentru
creditori, cât şi pentru debitor, inclusiv pentru cererile formulate de lichidatorul numit în procedura de lichidare
prevăzută de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, pentru creanţe de altă natură
decât cele salariale, iar pentru salariaţi este de 6 salarii medii brute pe economie/salariat. Faţă de dispoziţiile art. 5.20 şi
72 din Legea nr. 85/2014, judecătorul-sindic constată că singurul act de creanță necontestat de debitoare şi, ca atare,
recunoscut implicit de către aceasta prin contestaţia formulată la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei îl
reprezintă contractul de împrumut încheiat la data de 10.05.2012 pentru suma de 45.000 euro cu scadenţă de rambursare
20
la data de 31.03.2015, sumă pentru care invocă doar inexistenţa notificării şi punerii în întârziere conform dispozițiilor
art. 1522 C.civ., cerinţă însă neimpusă de dispoziţiile Legii nr. 85/2014. Ca atare, judecătorul sindic a apreciat că faţă de
dispoziţiile art. 5 pct. 20 şi 72 din Legea nr. 85/2014, creditoarea Swietelsky Baugesellschaft m.b.h. deţine o creanţă
certă, lichidă şi exigibilă în sumă de 45.000 de Euro, în sensul legii, scadentă de mai mult de 60 de zile. A motivat că,
potrivit art. 5 pct. 29 al Legii nr. 85/2014, insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează
prin insuficiența fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile. S-a arătat că din
situaţiile financiare ale debitoarei depuse la filele 14-18, bilanțuri depuse la Ministerul Finanțelor, rezultă faptul că
societatea debitoare își desfășoară activitatea pe pierdere, considerent pentru care judecătorul-sindic a apreciat că în
speță este îndeplinită și cerința art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014. Cu privire la excepția lipsei de interes a creditoarei
invocată de debitoare în contestaţie, judecătorul-sindic constată că Swietelsky Baugesellschaft m.b.H., având calitatea
de creditor la debitoarei, are interesul de a-şi recupera creanţa, motiv pentru a respins această excepţie ca neîntemeiată.
Cu privire la excepţia lipsei calităţii de reprezentant, judecătorul-sindic constată că societatea Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H., este reprezentată prin dl. Harald Gindl şi Walter Perti, iar convenţional este reprezentată prin
Bîrsan şi asociaţii, prin avocat Andrei Bîrsan, considerent faţă de care a constatat şi această excepţie neîntemeiată și a
respins-o. În consecinţă, faţă de considerentele reţinute, judecătorul-sindic a constatat contestaţia debitoarei
neîntemeiată, iar cererea creditoarei întemeiată, astfel că, în temeiul art. 71 din Legea nr. 85/2014 a respins contestaţia
debitoarei, a admis cererea creditoarei şi a deschis procedura generală asupra debitoarei SC Amfiboswin SRL. În
temeiul art. 73 din Legea nr. 85/2014, judecătorul-sindic a numit administrator provizoriu, la cererea creditoarei, pe
Fractal insolvenţă SPRL, în vederea îndeplinirii atribuţiilor prevăzute de art. 58 din lege.
Împotriva Sentinţei nr. 103/2017, debitoarea SC Amfiboswin SRL a declarat apel, iar creditoarea Swietelsky
Bangesellschaft m.b.H a depus, ulterior, apel incident ( f. 2-3, 7-28, 93-95)
I. Debitoarea SC Amfiboswin SRL, prin apel, a solicitat suspendarea executării Sentinţei nr.103/2017, pronunţată de
Tribunalul Sibiu la 10.02.2017 în dosarul nr. 2215/85/2016, până la soluţionarea apelului, admiterea apelului şi,
rejudecând cauza pe fond, în limitele devolutive stabilite prin acest apel, să se dispună modificarea hotărârii atacate, în
sensul admiterii contestaţiei debitoarei la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de societatea
Swietelsky Baugesellschaft m.b.H şi al respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditoare
şi obligarea creditoarei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, în cuantumul ce urmează a fi
indicat. Precizând că, în conformitate cu dispoziţiile art. 477 alin. 1 din Codul de procedură civilă, înţelege să limiteze
efectul devolutiv al apelului şi rejudecarea fondului cauzei doar cu privire la suma de 45.000 euro din totalul sumelor
pretinse de intimata-creditoare, debitoarea a arătat, în sinteză, că îşi întemeiază apelul pe următoarele motive:
- este greşit temeiul de drept pe care se întemeiază hotărârea atacată, acel temei fiind străin de natura şi obiectul cauzei:
instanţa de fond a motivat necorespunzător sentinţa de deschidere a procedurii generale, întemeind sentinţa pe
dispoziţiile art. 71 din Legea nr. 85/2014 (privitor la cererea debitorului pentru deschiderea procedurii generale), în
condiţiile în care obiectul pricinii constă în cererea creditoarei Swietelsky pentru deschiderea procedurii generale a
insolvenţei apelantei SC Amfiboswin SRL;
- excepţia lipsei de interes legitim al intimatei-reclamante: intimata Swietelsky Baugesellschaft m.b.H, reclamantă
creditoare, nu justifică interesul legitim în promovarea unei cereri pentru deschiderea procedurii generale a insolvenţei
apelantei SC Amfiboswin SRL;
- creanţa invocată de Swietelsky Baugesellschaft m.b.H nu este certă, lichidă şi exigibilă, SC Amfiboswin SRL nu a
recunoscut ori confirmat creanţa pretinsă de reclamanta creditoare, creanţa este prescrisă, după cum creanţa priveşte
raporturi care din punct de vedere fiscal sunt tranzacţii între persoane afiliate şi cu privire la care lipsesc dosarele
preţurilor de transfer care sunt cerute de normele fiscale;
- SC Amfiboswin SRL nu este în stare de insolvenţă, nefiind în imposibilitate de a-şi desfăşura activitatea, nici în
incapacitate de plată, nici în încetare de plăţi, dispunând în realitate de suficiente fonduri băneşti pentru plata datoriilor
certe, lichide şi exigibile (suma de 45.000 Euro, reţinută de instanţa de fond ca fiind o astfel de datorie);
- Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. nu poate proceda la recuperarea unei creanţe şi lichidarea societăţii SC
Amfiboswin SRL pe calea procedurii insolvenţei, o astfel de cale a procedurii insolvenţei nefiind permisă în astfel de
caz ce, în realitate, este circumscris unor aspecte şi diferende de natură societară.
În fapt, a arătat că litigiul se circumscrie unei stări de fapt caracterizată prin diferende de natură societară dintre părţi, că
debitoarea a avut ca asociaţi, până în 21.04.2016, pe: Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. - 56,5%, Insib SRL - 38,5% şi
persoana fizică Kovacs Agnes - 5%. În 21.04.2016 în AGA debitoarei, a fost adoptată hotărârea de excludere a
asociatului Swietelsky Baugesellschaft m.b.H., la şedinţă fiind prezenţi sau reprezentanţi toţi asociaţi. Reprezentanţii
Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. au semnat procesul verbal, neexercitând vot împotrivă şi nesolicitând a fi menţionată
vreo eventuală poziţie de opunere sau neacceptare; au primit la data de 21.04.2016 un exemplar original al procesului-
verbal de şedinţă AGA, iar procesul verbal s-a depus la Registrul comerţului şi a fost publicat în integrum în Monitorul
Oficial al României, partea a IV-a nr. 1917 din 19.05.2016. În perioada anterioară excluderii sale, Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H. a adoptat constant o atitudine contrară intereselor SC Amfiboswin SRL şi asociaţilor acestei
societăţi a refuzat să aprobe finanţarea activităţii societăţii, refuzând în mod constant aprobarea angajării unor credite
comerciale de la instituţii de credit, condiţionând ca orice eventuale împrumuturi să fie acordate de Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H., în condiţiile impuse de aceasta şi garantate cu toate bunurile Societăţii Amfiboswin SRL;
Swietelsky s-a opus de mai multe ori în adunarea generală la aprobarea achiziţiei de către societate a unor terenuri
necesare activităţii de exploatare a Carierei de piatră „Turnu Roşu - Valea Strâmbă”, acel refuz punând în pericol
21
continuarea activităţii din cariera de piatră şi în final prezentând riscul închiderii activităţii principale (de exploatare a
carierei de piatră ); Swietelsky a refuzat timp de peste un an semnarea actelor de prelungire a valabilităţii sediului social
pentru SC Amfiboswin SRL, acceptând semnarea acelor acte doar la adunarea generală din luna martie 2016. Prin acel
demers, Swietelsky a urmărit împiedicarea realizării şi continuării obiectului de activitate, declararea SC Amfiboswin
SRL ca inactivă fiscal, cu toate consecinţele legale decurgând din aceasta, respectiv pierderea vectorul fiscal pentru
TVA, înscrierea acestor fapte în cazierul fiscal al firmei şi al reprezentanţilor legali ai acesteia şi, nu în ultimul rând,
amplificând prin atitudinea ei riscul de dizolvare a societăţii; Swietelsky a încălcat dreptul de preemţiune al asociaţilor
săi cu privire la intenţia sa de retragere din societate, contactând parteneri de afaceri ai societăţii SC Amfiboswin SRL
pentru vânzarea părţilor sociale deţinute la SC Amfiboswin SRL, fără a acorda mai întâi un drept de preemţiune către
asociaţii din SC Amfiboswin SRL. Swietelsky a declarat şi recunoscut în mod expres această practică, la adunarea
generală din 22.03.2016. În vara anului 2016 au fost finalizate procedurile de înregistrare în Registrul comerţului a noii
structuri asociative din SC Amfiboswin SRL, după excluderea firmei Swietelsky din societate. Tot în cursul lunii august
2016, SC Amfiboswin SRL a transmis către Swietelsky o notificare privitoare la stabilirea sumelor şi a condiţiilor
financiare pentru desocotirea Swietelsky, aferent participaţiilor deţinute la SC Amfiboswin SRL. Răspunsul Swietelsky
din 23.08.2016 a fost de refuz a unor astfel de negocieri amiabile. Swietelsky a promovat în luna august 2016 două
acţiuni în instanţă pe rolul Tribunalului Sibiu: una din acţiuni face obiectul prezentei pricini (cerere privind deschiderea
procedurii insolvenţei), iar, cea de a doua are ca obiect constatarea nulităţii absolute a Hotărârii AGA a societăţii SC
Amfiboswin SRL din data de 21.04.2016 privind excluderea asociatului Swietelsky (dosar nr. 2203/85/2016).
1) În continuare, dezvoltând motivul de apel conform căruia este greşit temeiul de drept pe care se întemeiază sentinţa
atacată, fiind străin de natura şi obiectul cauzei, apelanta - debitoare a arătat că art. 71 din Legea nr. 85/2014 se referă la
cererea debitorului pentru deschiderea procedurii generale, creditorul întemeindu-şi cererea pe dispoziţiile art. 72 din
lege. Cum motivele nu trebuie să fie contradictorii sau dubitative, soluţia fondului, potrivit apelantei, nu este una
corectă şi legală, fiind invocat un motiv de drept străin de obiectul pricinii, astfel că hotărârea este motivată imprecis şi
contradictoriu, în esenţă, nelegală.
2) Cu privire la lipsa de interes legitim al creditoarei, apelanta debitoare a arătat că simpla invocare a unei calităţi de
creditor nu poate justifica ab initio un interes legitim în promovarea unei cereri, precum în speţă. A precizat că numita
creditoare a înţeles să împiedice activitatea SC Amfiboswin SRL, atât în calitate de asociat, cât şi ulterior. Elementul
care determină existenţa şi continuitatea unui contract de asociere este aşa-numitul affectio societatis, or, Swietelsky a
acţionat în timp în opoziţie cu interesele SC Amfiboswin SRL, poziţia creditoarei ajungând să fie caracterizată de
dispariţia elementului affectio societatis, astfel că aceasta şi-a manifestat intenţia de cesionare a părţilor sociale deţinute
către operatori comerciali terţi, cu intenţia de a se retrage, nici în acest ultim moment nerespectând dreptul de
preemţiune al celorlalţi asociaţi, relevând astfel un interes minimal asupra sorţii societăţii SC Amfiboswin SRL. În cele
din urmă, asociaţii Amfiboswin au hotărât excluderea asociatului Swietelsky, care nu s-a opus nici măcar la momentul
şedinţei AGA, semnând fără obiecţii procesul verbal al şedinţei, ca mai apoi acesta să conteste în instanţă decizia luată.
De aici, rezultă o atitudine duplicitară a societăţii Swietelsky, care nu face decât să producă confuzie şi să ducă la
periclitarea intereselor societăţii Amfiboswin, datorită acţiunilor sale contradictorii. Astfel, în dosarul nr. 2203/85/2016
al Tribunalului Sibiu privind constatarea nulităţii absolute a Hotărârii AGA de excludere a asociatului Swietelsky,
aceasta şi-a manifestat intenţia de redobândire a calităţii de asociat, cu toate că anterior dorea retragerea din societate şi
nici nu s-au opus deciziei de excludere. Pe de altă parte, atât în motivarea cererii sale introductive, cât şi cu ocazia
cuvântului asupra dezbaterilor pe fondul cauzei în faţa primei instanţe, Swietelsky a invocat, în principal, interesul şi
scopul urmărit de a-şi valorifica creanţa faţă de debitoare, afirmând în mod expres că Swietelsky doreşte lichidarea
societăţii Amfiboswin şi recuperarea creanţei. Apelanta a susţinut că din punct de vedere al interesului, trebuie a fi
remarcată şi sancţionată atitudinea duplicitară manifestată de Swietelsky în faţa primei instanţe, o astfel de atitudine
duplicitară fiind asimilată unui interes nelegitim, nepermis a fi urmărit şi obţinut pe calea unei hotărâri judecătoreşti.
Swietelsky, în perioada în care a avut calitatea de asociat majoritar al Amfiboswin, a adoptat, pe de o parte, iar, pe de
altă parte, s-a opus adoptării unor hotărâri, care, în final, toate au supus cu intenţie societatea la riscuri majore, contrare
interesului de continuare ori dezvoltare a activităţii Amfiboswin. Creditoarea Swietelsky ajunge să îşi invoce astfel
propria culpă în apărare, în condiţiile în care, promovând o acţiune privind declanşarea procedurii insolvenţei, în
susţinerea acesteia invocă starea financiară a societăţii. Swietelsky a avut atât calitatea de asociat majoritar, cât şi
desemnată permanent o persoană fizică ca administrator cu puteri depline a Amfiboswin. Astfel, orice argument privitor
la situaţia financiară a societăţii din ultimii 5 ani, inclusiv o ipotetică stare de insolvenţă, ajunge să fie legat de puterea
de decizie a Swietelsky sau cauzat de deciziile luate de asociatul majoritar şi administrator Swietelsky (prin persoana
fizică administrator desemnat), care a exercitat într-un mod negativ conducerea Societăţii Amfiboswin. Având în vedere
că interesul de a acţiona în instanţă, după cum prevede art. 33 Cod Procedură Civilă, trebuie să fie determinat, legitim,
personal, născut şi actual, raportat la toate aspectele mai sus învederate, susţine apelanta că nu se poate considera că
intimata reclamantă - creditoare ar avea un interes legitim în promovarea şi susţinerea acţiunii introductive pentru
deschiderea procedurii generale a insolvenţei Amfiboswin.
3) În privinţa creanţei, debitoarea a precizat că nu a recunoscut şi nici nu a confirmat creanţa pretinsă de reclamanta
Swietelsky, ci a contestat-o, astfel că, aceasta nu poate să îşi satisfacă pretinsa datorie pe calea procedurii speciale
demarate prin cererea introductivă din prezentul litigiu. A arătat că facturile aferente contractelor de împrumut sunt
emise în considerarea la comun a tuturor contractelor de împrumut, fără a arăta în mod clar şi detaliat, pe perioadă şi
defalcat pe fiecare contract, modul de calcul a dobânzii/accesoriilor şi valoarea acestor dobânzi sau accesorii şi nici
22
perioada pentru care acestea sunt calculate. Prin urmare, sunt acte unilaterale, ce nu sunt apte ori suficiente a dovedi
creanţa şi a putea duce la admiterea cererii Swietelsky. În plus, a susţinut apelanta că o creanţă, precum aceasta ce face
obiectul cererii creditoarei, nu poate fi satisfăcută în lipsa unei hotărâri emise de o instanţă competentă. Aceasta
întrucât, în procedura insolvenţei, doar contractele semnate de părţi sau facturile emise de Swietelsky (care constituie
acte unilaterale) nu pot face dovada unor creanţe certe, lichide şi exigibile, mai ales în considerarea argumentelor
invocate de Amfiboswin cu privire la lipsa caracterului cert, lichid şi exigibil. A precizat că dacă intimata reclamantă ar
fi vrut să îşi valorifice aşa-zisa creanţă, ar fi trebuit cu prioritate să se adreseze instanţelor de judecată pentru obţinerea
unui titlu executoriu şi pentru lămurirea întinderii datoriei, în acest caz instanţele competente fiind instanţele
judecătoreşti din Viena, Austria. A arătat apelanta debitoare că instanţa de fond a refuzat analiza argumentelor sale în
critica afirmaţilor reclamantei, că a invocat inclusiv faptul că Swietelsky nu i-a transmis vreo somaţie/notificare de plată
sau solicitare de discuţii cu privire la plata unei pretinse creanţe, că actele invocate nu sunt titluri executorii, respectiv
nu sunt apte să fie puse în executare silită şi care să genereze creanţa certă, lichidă şi exigibilă invocată de Swietelsky în
susţinerea cererii de deschidere a procedurii, sens în care a invocat prevederile art. 663 Cod procedură civilă, precizând
şi că, pentru ca un contract de împrumut să beneficieze de caracter executoriu, este necesar ca respectivul contract să fie
încheiat în formă autentică sau printr-un înscris sub semnătură privată cu dată certă, conform art. 2157 alin. 1 Cod civil,
ceea ce reclamanta nu a dovedit în cauză. A mai arătat debitoarea că un creditor are dreptul să solicite obligarea
debitorului la plata datoriei dacă debitorul nu îşi execută obligaţia şi se află în întârziere ( art. 1516 alin. 2 Cod civil).
Punerea în întârziere a debitorului poate opera de drept sau la cererea creditorului art. 1521 Cod Civil), or, Swietelsky
nu a dovedit nici existenţa vreunei situaţii în care să opereze punerea în întârziere cu privire la respectivele sume, nici
de drept şi nici prin una din modalităţile stabilite potrivit reglementărilor legale în vigoare, iar prevederile legale nu pot
fi nici încălcate şi nici ignorate, în cazul în care o lege specială nu le reiterează în mod expres, concluzia fiind că
Swietelsky nu justifică faţă de Amfiboswin nici un fel de creanţă certă, lichidă şi exigibilă, aptă să fie pusă în executare
şi care să poată justifica cererea de deschidere a procedurii insolvenţei.
În continuare, apelanta a arătat că înscrisurile depuse nu dovedesc certitudinea, lichiditatea şi exigibilitatea creanţei.
Referitor la ,Confirmarea balanţei societăţii Amfiboswin”, apelanta debitoare a arătat că actul nu este semnat de către
administratorul statutar Sandu Dănuţ Gheorghe, fiind semnat probabil de către administratorul desemnat de către
Swietelsky, dl. Scherr Heinz Karl. Actul respectiv poartă, de asemenea, şi ştampila înseriată cu nr. 1 a apelantei
Amfiboswin. Conform Actului Constitutiv al Societăţii cu Răspundere Limitată Amfiboswin, art.62: „Ordinele plată în
numerar sau fără numerar vor fi semnate de administratori, respectiv de reprezentanţii legali ai acestora, iar în cazul
serviciilor prestate unui asociat sau administrator al societăţii, ordinele de plată vor fi semnate de administratorul
neimplicat în tranzacţie”. Prin urmare a solicitat să se constate faptul că documentul ,Confirmarea balanţei societăţii
Amfiboswin”, împreună cu ataşamentul acesteia, prin care societatea Amfiboswin ar fi confirmat faptul că la data de
31.12.2015 debitoarea deţine obligaţii către societatea Swietelsky în valoare totală de 1.387.483,16 Euro reprezentând
credite (împrumut), dobânzi şi chirii, nu poate fi luat în considerare şi nici nu poate fi considerat un mijloc de probă
pertinent şi util cauzei, întrucât este un act întocmit pro causa. A susţinut că un astfel de act trebuia semnat de către
administratorul Sandu Dănuţ Gheorghe, potrivit convenţiei dintre părţi, valabilă la data emiterii lui, respectiv ar fi
trebuit semnat de un administrator care să nu fie implicat în tranzacţie (întrucât pretinsele creanţe se datorează firmei
Swietelsky, fost asociat majoritar al Societăţii Amfiboswin). Respectivul act nu este semnat de dl. administrator Dănuţ
Gheorghe Sandu şi, chiar dacă semnătura aparţine fostului administrator Scherr Heinz Karl, acea semnătură şi emiterea
respectivului act s-au făcut prin depăşirea puterilor fostului administrator. Ștampila societăţii, a cărei amprentă apare pe
act, este ştampila care era atribuită în custodia fostului administrator Scherr Heinz Karl, desemnat de către firma
Swietelsky. Actul respectiv nu are dată certă şi nu este înregistrat în registrele societăţii. În concluzie, actul respectiv nu
poate constitui o dovadă a aşa-zisei creanţe ce stă la baza cererii introductive a intimatei reclamante Swietelsky şi nici
nu poate constitui mijloc de probă, pentru a justifica calitatea de creditor îndreptăţit să solicite deschiderea insolvenţei
potrivit art. 5 pct. 20 din Legea insolvenţei sau pentru a justifica alte raporturi juridice.
Referitor la cele două documente electronice e-mail, care emană de la administratorul Sandu Dănuț (corespondenţă din
data de 01.10.2015 şi din 11.11.2015), cu privire la care Swietelsky afirmă că administratorul Sandu Dănuț confirmă
existența datoriilor, precum și întinderea lor, propunând plata acestora în decurs de 10 ani (la aceste sume se adaugă şi
valoarea capitalului social vărsat de Amfiboswin în schimbul retragerii din societate, apelanta a motivat că acestea nu
fac dovada recunoaşterii de către societatea Amfiboswin a pretinselor creanţe. În realitate, respectivele corespondenţe
au fost purtate pe tema strictă a procedurilor şi negocierilor privind retragerea firmei Swietelsky din societatea
Amfiboswin, au fost purtate de domnul Sandu Dănuţ, în numele şi pentru asociatul Insib SRL, cu privire la condiţiile
desocotirii financiare dintre cei doi asociaţi, au privit strict relaţiile dintre asociaţi cu ocazia unei discutate retrageri a
Swietelsky din Amfiboswin, a fost propusă o sumă care să fie achitată de către Insib SRL (şi nu de către societatea
Amfiboswin) în cadrul preluării de către Insib a participanţilor anterior deţinute de Swietelsky în societatea
Amfiboswin. Pe de altă parte, suma propusă de Insib ca plată eşalonată pentru desocotirea cu Swietelsky era
condiţionată de retragerea Swietelsky din Amfiboswin. A mai susținut apelanta că această creanță invocată de
Swietelsky privește raporturi, care, din punct de vedere fiscal sunt tranzacții între persoane afiliate și cu privire la care
lipsesc dosarele prețurilor de transfer, care sunt cerute de normele fiscale, sens în care a invocat prevederile art. 108
alin. 2 C.pr.fisc. (art. 79 alin. 2 din vechiul C.pr.fisc.). A arătat că prin normele legale sunt stabilite regulile care trebuie
să guverneze relațiile și tranzacțiile dintre entitățile sau organizațiile ce activează pe piață, inclusiv tranzacții pe piața
comunitară. Una dintre principalele reguli se referă la prețul de piață (art. 7 pct. 32 Cod fiscal/art. 7 pct. 26 vechiul Cod
23
fiscal), care reprezintă suma care ar fi plătită de o întreprindere independentă unui furnizor independent în același
moment și în același loc, pentru același bun sau serviciu ori pentru unul similar, în condiții de concurență loială. În
termeni generali, preţul de piaţă este determinat prin raportarea la tranzacţii comparabile necontrolate. O tranzacţie este
necontrolată dacă se desfăşoară între persoane independente. Altfel spus, tranzacţiile dintre persoane dependente
(afiliate) sunt pre-considerate ca fiind controlate. Atunci când condiţiile stabilite sau impuse în relaţiile comerciale sau
financiare între două persoane afiliate diferă de acelea care ar fi existat între persoane independente, orice profituri,
care, în absenţa condiţiilor respective, ar fi fost realizate de una dintre persoane, dar nu au fost realizate de aceasta din
cauza condiţiilor respective, pot fi incluse în profiturile acelei persoane şi impozitate corespunzător (principiul valorii
de piaţă). În vederea documentării respectării principiului valorii de piaţă, întreprinderea care desfăşoară tranzacţii cu
persoane afiliate are obligaţia să întocmească dosarul preţurilor de transfer. Amfiboswin nu a primit de la Swietelsky
documentele cerute de prevederile legale fiscale cu privire la preţurile de transfer. Ori, în lipsa acestora, prevederile
legale imperative refuză dreptul părţilor de a se prevala de valorile tranzacţiilor între societăţi afiliate. Refuzând să
transmită dosarele privind preţurile de transfer, intimata reclamantă Swietelsky nu poate invoca faţă de debitoare o
creanţă certă, cu atât mai puţin una exigibilă. Având în vedere argumentele de mai sus, a susţinut apelanta că se impune
a se constata că la această dată nu sunt certe sumele invocate de Swietelsky, respectiv nu este cert preţul tranzacțiilor
dintre părţi, neexistând dovada îndeplinirii obligaţiei legale privind întocmirea dosarului pentru preţurile de transfer. A
subliniat şi că, în cadrul cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, instanţa de judecată nu este ţinută să administreze
probe în stabilirea obligaţiei de plată a debitorului, după cum procedura specială a insolvenţei nu reprezintă pentru
creditor o modalitate de soluţionare a unor probleme litigioase privind existenţa, întinderea sau cuantumul creanţei.
4) Printr-un alt motiv de apel, debitoarea a susţinut că nu se află în stare de insolvenţă, nefiind în imposibilitate de a-şi
desfăşura activitatea, nici în incapacitate de plată, nici în încetare de plăţi, dispunând în realitate de suficiente fonduri
băneşti pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile (suma de 45.000 euro, reţinută de instanţa de fond ca fiind o
astfel de datorie). A susţinut apelanta că instanţa a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 5 pct. 29 din Legea nr.
85/2014, refuzând recunoaşterea aspectelor de fapt care dovedeau fără putinţă de tăgadă că debitoarea nu este în stare de
insolvenţă. Cu privire la fondurile băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile, a susţinut că
rezultă cu puterea evidenţei din extrasele de cont din perioada iunie-august 2016 că la data înregistrării cererii de către
Swietelsky, Amfiboswin deţinea lichidităţi băneşti în contul bancar de peste 660 mii lei sau peste 700 mii lei. Aceste
disponibilităţi băneşti erau cu mult peste contravaloarea în lei (200.457 lei, la cursul de schimb valutar menţionat de
reclamantă - 4,4546 lei/1 euro) a creanţei reţinute de instanţă ca fiind datorată. În plus, Amfiboswin avea disponibilităţi
băneşti în cuantum de 973.293,99 lei şi în cursul lunii februarie 2017. Cum Amfiboswin a dovedit că are suficiente
lichidităţi băneşti disponibile pentru plata datoriilor cu privire la care instanţa de fond a reţinut că „Swietelsky deţine o
creanţă certă, lichidă şi exigibilă”, debitoarea a susţinut că se impune a se constata că nu este îndeplinită condiţia
prevăzută de art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014 cu privire la starea de insolvenţă. Cu privire la faptul că societatea
debitoare şi-a desfăşurat activitatea pe pierdere, apelanta a arătat că acesta e singurul argument pe care instanţa îşi
întemeiază decizia de deschidere a procedurii, argument ce este străin de orice analiză economică-financiară cu privire
la starea de insolvenţă. A prezentat şi analizat, în continuare, câţiva indicatori economico-financiaro înregistraţi de
Amfiboswin pe perioada ultimelor 4 exerciţii financiare încheiate anterior cererii de deschidere a procedurii generale de
insolvenţă, susţinând că rezultatul net şi pierderile financiar-contabile înregistrate de societate nu au relevanţă asupra
rezultatelor/indicatorilor din exploatare, nici asupra necesarului de lichidităţi cash-flow sau asupra altor aspecte care pot
comporta în mod real o discuţie în cadrul unei analize privitoare la solvabilitate. Cu privire la valoarea adăugată a arătat
că societatea înregistrează constant valori pozitive, aspect care dovedeşte că Amfiboswin reuşeşte să valorifice
capacitatea şi potenţialul personalului angajat, realizând plus valoare; Valoarea adăugată la 1 leu producţie realizată
(vândută) - societatea înregistrează valoare adăugată la producţia marfă realizată sau vândută, în toată perioada
analizată. Aceasta dovedeşte eficienţa activităţii de bază a Amfiboswin; Cash-flow operaţional: în cazul concret al
Amfiboswin, analiza cash-flow-ului operaţional evidenţiază faptul că înregistrează valori predominant pozitive, dar fără
ca valoarea negativă din anul 2014 a acestui indicator să aducă neapărat temeri cu privire la o eventuală capacitate
redusă de finanţare şi de remunerare a creditorilor din rezultatul de exploatare obţinut. Respectiva valoare negativă a
fost influenţată în mod direct de o scădere a cifrei de afaceri şi de valori mari ale cheltuielilor cu amortizarea
mijloacelor fixe achiziţionate. Cash-flow de gestiune: Analiza şi concluziile mai sus menţionate cu privire la Cash-flow-
ul operaţional sunt valabile şi cu privire la acest indicator. Trezoreria - Trezoreria reprezintă de fapt lichidităţile
întreprinderii. Lichiditatea nu are un anumit prag sau valori absolute la care să se raporteze, trezoreria trebuie
dimensionată în fiecare caz la necesarul imediat de plăţi. Ori, în cazul Amfiboswin SRL, situația permanent pozitivă a
fluxurilor de trezorerie indică şi este imediat asociată cu un potenţial echilibru financiar. În speţă de faţă, indicatorul
trebuie asociat cu lipsa riscului de insolvenţă, din punct de vedere al disponibilităţilor financiare; Excedentul brut de
exploatare - Rezultatul acestui indicator este pozitiv, cu excepţia aceluiaşi an 2014, an în care Amfiboswin a realizat o
cifră de afaceri mai mică. Lichiditatea generală – cifrele rezultate din analiză sunt pozitive, iar din anul 2015 indicatorul
este supra-unitar; Lichiditatea curentă - lichiditatea curentă este determinată de raportul dintre activele circulante fără
stocuri, pe de o parte, şi datoriile curente, pe de altă parte. Lichiditatea curentă reprezintă măsura în care pot fi acoperite
datoriile curente din activele curente lichide sau rapid lichide/lichidizabile. Şi în acest caz, valoarea indicatorului trebuie
să fie pozitivă. Valorile relevate în perioada analizată exprimă un grad nu foarte ridicat, dar acceptabil (prudent) al
capacităţii Amfiboswin de a-şi onora datoriile pe termen scurt din creanţe şi din disponibilităţi băneşti; Lichiditatea
imediată - lichiditatea imediată este un indicator determinat de raportul dintre fluxul de trezorerie şi plăţile curente.
24
Lichiditatea imediată reprezintă măsura în care pot fi acoperite datoriile totale exigibile din lichidităţi şi depozite la
vedere. Dacă lichiditatea generală şi lichiditatea curentă sunt indicatori legaţi de fondul de rulment sau de active
lichidizabile, în schimb lichiditatea imediată are în vedere trezoreria netă aflată la dispoziţia întreprinderii pentru a-şi
putea achita plăţile curente din perioada analizată. Şi în acest caz, valoarea indicatorului trebuie să fie pozitivă. Valorile
relevate în perioada analizată sunt constant pozitive şi exprimă capacitatea Amfiboswin de a-şi onora datoriile. Din
punct de vedere al speţei de faţă, indicatorii de lichiditate dovedesc lipsa riscului de insolvenţă, din punct de vedere al
capacităţii de acoperire a datoriilor Societăţii.
A susţinut apelanta că, din analiza prezentată, rezultă că SC Amfiboswin SRL nu a prezentat riscuri de insolvenţă sau de
incapacitate de acoperire a datoriilor în perioada anterioară cererii de deschidere a procedurii insolvenţei. A mai arătat
apelanta că desfăşoară o activitate curentă normală şi are contracte comerciale în derulare, că derulează negocieri pentru
încheierea unor contracte comerciale, că nu are datorii restante către alţi parteneri contractuali - creditori ai societăţii
sau către autorităţile sau instituţiile de stat, nefiind îndeplinite condiţiile art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014. A precizat
debitoarea că are 17 angajaţi faţă de care şi-a asumat responsabilitatea locurilor de muncă şi asigurarea veniturilor
salariale. A subliniat apelanta că nu se află în încetare de plăţi, că a efectuat o plată către Swietelsky şi în cursul lunii
august, în valoare de 10.000 euro, plată anterioară comunicării cererii de intrare în insolvenţă. Neplata eventualelor
sume datorate către Swietelsky nu se datorează unei stări de incapacitate financiară, ci, în realitate, neajungerea la un
acord cu Swietelsky se datorează refuzului acesteia de a discuta aspectul stabilirii sumelor datorate către Swietelsky
odată cu ieşirea acesteia din societatea Amfiboswin. Pentru a clarifica aspectele legate de desocotirea financiară dintre
Amfiboswin şi Swietelsky, Amfiboswin a transmis către Swietelsky, inclusiv în august 2016, intenţia deschisă de a
rezolva pe cale amiabilă aspectele financiare privitoare la desocotirea dintre Amfiboswin şi Swietelsky. În schimb,
Swietelsky a refuzat orice discuţii şi negociere amiabilă a acestor aspecte. Cu privire la inexistenţa stării de
insolvabilitate şi a faptului că Amfiboswin a fost şi este în activitate comercială curentă şi normală, din Balanţa de
Verificare analitică pentru perioada 01.12.2016-31.12.2016, din rulajele conturilor contabile în perioada anului 2016
rezultă, spre exemplu, că Amfiboswin a realizat încasări prin conturile bancare la valoarea totală de 6.226.118 lei şi a
făcut plăţi în valoare de 5.311.905 lei, rezultând la finale anului 2016 un sold pozitiv în conturile bancare (lichidităţi
băneşti) de peste 914.000 lei. A mai arătat apelanta că Swietelsky nu poate proceda la recuperarea unei creanţe şi la
lichidarea societăţii Amfiboswin pe calea procedurii insolvenţei, în practică şi doctrină relevându-se că neplata datoriei
trebuie să fie în mod cert consecinţa directă a stării de insolvenţă a debitorului.
În practica judiciară s-a reţinut că procedura insolvenţei nu este menită să fie utilizată ca instrument de constrângere a
debitorului pentru ca acesta să-şi plătească datoriile „sub ameninţarea cu falimentul”, dacă debitorul are fonduri
disponibile pentru a plăti sau dacă invocă) o excepţie aparent întemeiată”, aşa cum este cazul în prezenta speţă, că ,nu se
află în stare de insolvenţă debitorul care dispune de fonduri suficiente, dar refuză, chiar și cu rea credinţă să-și plătească
datoria”, cât şi că pentru a se admite contestaţia unui debitor, respectiv pentru a se respinge cererea de deschidere a
procedurii insolvenţei formulată de către un creditor, este suficient ca debitoarea să probeze faptul că ,are suficiente
disponibilităţi băneşti să achite şi datoria creditoarei care a promovat cererea întemeiată pe dispoziţiile Legii 85/2006”.
Demersul reclamantei Swietelsky din prezentul litigiu este doar un corolar al disensiunilor societare din cadrul
Amfiboswin. Din acest punct de vedere, nu este întrunită condiţia necesară pentru deschiderea procedurii insolvenţei, în
condiţiile în care neplata de Amfiboswin a unor sume către Swietelsky nu este în mod cert consecinţa directă a stării de
insolvenţă a debitoarei. În continuare au fost redate motivele formulate în susținerea cererii de suspendare, care au fost
cuprinse în Încheierea din 17.05.2017, prin care instanța de apel a soluționat respectiva cerere (f. 160 – 162 dosar apel).
Prin întâmpinare (f. 86), intimata creditoare Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. a solicitat respingerea apelului. A
motivat că, în calitate de asociat majoritar al debitoarei, a creditat apelanta cu suma totală de 995.000 Euro, aşa cum
rezultă din contractele de creditare, confirmările de sold şi situaţiile financiare ale societăţii aprobate anual de asociaţi în
cadrul AGA, iar această sumă este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 60 de zile şi, în plus, a emis către debitoare
facturi în cuantum de 419.391 euro (facturi privind dobânda pentru creditele acordate precum şi facturi privind livrări
de bunuri şi servicii), toate recunoscute şi acceptate de debitoare la plată aşa cum rezultă din confirmările de sold la
31.12.2015, precum şi din situaţiile financiare anuale aprobate de asociaţi. Cu toate că sumele menţionate mai sus sunt
scadente de mai mult de 60 de zile debitoarea nu a înţeles să le achite sau le-a achitat doar parţial. A arătat că, având în
vedere prevederile art. 5 pct. 20 al Legii nr. 85/2014 este un creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii
insolvenţei, deoarece deţine o creanţă asupra patrimoniului debitorului, certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 60 de
zile şi a invocat şi art. 5 pct. 29 din lege, motivând că nu are absolut nicio relevanţă faptul că societatea deţine o serie de
active în patrimoniu, deoarece, în determinarea stării de insolvenţă, ceea ce contează este posibilitatea debitorului de a
acoperi toate datoriile scadente, iar, raportat la art. 5 pct. 72 din lege, suma minimă stabilită de lege este evident
inferioară celei datorate de debitoare. De asemenea, interesul creditoarei, dar şi scopul urmărit, este de a-şi valorifica
creanţa faţă de debitoare în această procedură colectivă, respectiv de a supune debitorul controlului creditorilor şi al
judecătorului sindic, în scopul acoperirii pasivului (art. 2 din Legea nr. 85/2014). A susţinut că este neîntemeiat motivul
legat de indicarea eronată a temeiului de drept, din eroare fiind indicat art. 71 în loc de art. 72 din Legea nr. 85/2014, că
este neîntemeiată excepţia lipsei de interes, interesul creditoarei fiind de a-şi valorifica creanţa şi de a evita devalizarea
societăţii, respectiv de a evita înstrăinarea bunurilor cu scopul de a frauda interesele creditorilor. A mai precizat că un
argument în plus, care justifică interesul în promovarea cererii, îl reprezintă formularea împotriva administratorului
Sandu Dănuţ a unei plângeri penale pentru săvârşirea infracţiunilor de gestiune frauduloasă şi de păguboasă
administrare a societăţii, plângere ce formează obiectul unui dosar penal al Parchetului de pe lângă Tribunalul Sibiu.
25
Prin deţinerea pe viitor a calităţii de asociat, creanţa nu se va stinge, apelanta fiind, în continuare, obligată la restituirea
sumei. Mai mult, Legea nr. 85/2014 vorbeşte despre dreptul general al oricărui creditor a cărui creanţă îndeplineşte
condiţiile legii, de a introduce o cerere de deschidere a procedurii de insolvenţă, nefiind excluşi de la această procedură
asociaţii. În ceea ce priveşte incapacitatea de plată a apelantei, raportat la art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014,
creditoarea intimată a arătat că nu are relevanţă faptul că societatea deţine o serie de active în patrimoniu sau sume în
cont, în determinarea stării de insolvenţă contând posibilitatea debitorului de a acoperi toate datoriile scadente. Or, din
documentele depuse de apelantă rezultă că sumele disponibile nu acoperă nici 10% din creanţă. A arătat că nu prezintă
absolut nicio importanţă dacă apelanta a achitat datoriile către diferitele instituţii ale statului, acest lucru neputând
înlătura prezumţia că societatea nu se află în imposibilitate de a achita alte datorii faţă de restul creditorilor. A arătat
intimata-creditoare că rulajele nu pot proba solvabilitatea societăţii, aceste rulaje neprivind totalitatea obligaţiilor de
plată certe, lichide şi exigibile. Referitor la plata din luna august, în valoare de 10.000 eur, creditoarea a arătat că, dacă
apelanta ar fi avut suficiente fonduri băneşti, ar fi achitat întreaga datorie. Cu privire la exigibilitatea, certitudinea şi
lichiditatea creanţelor, creditoarea a arătat că şi balanţa de verificare la 31.12.2016, depusă de apelantă, probează
existenţa datoriei, în contul 462 - 46205 figurând valoarea împrumutului de 950.000 eur, echivalent a 4.314.045 lei, la
cursul din 30.12.2016 de 1 eur - 4,5411 lei, iar în contul 462 - 46207 creditarea pentru 204.349,50 lei, astfel că, dacă
împrumuturile nu ar exista, atunci soldul contului la 31.12.2016 ar fi trebuit să fie ,0”, ori este de aproximativ 4,5
milioane lei. A menţionat că situaţiile financiare anuale, inclusiv rapoartele administratorilor au fost confirmate şi
aprobate de AGA, aceste sume fiind recunoscute şi acceptate de societate ca datorii. A menţionat că însuşi
administratorul Sandu Dănuţ confirmă prin formularul aferent bilanţului pe anul 2015, intitulat ,Nota 10”, creditările
acordate de cei doi asociaţi societăţii, sume înregistrate în contabilitate. Sumele acordate cu titlu de împrumut în baza
contractelor şi actelor adiţionale aferente, precum şi sumele rezultate din facturile emise către apelantă, acte depuse la
dosarul cauzei sunt confirmate şi prin documente electronice (e-mail) care emană de la administratorul Sandu Dănuţ,
sens în care a amintit corespondenţa electronică din data de 01.10.2015 şi din 11.11.2015. Din documentele menţionate
rezultă fără putere de tăgadă nu numai recunoaşterea acestor creanţe, dar şi faptul că acestea sunt înregistrate în
contabilitatea societăţii. Confirmarea de sold semnată de administratorul societăţii cu puteri depline Karl Heinz Scherr,
din care rezultă suma datorată de apelantă, nu reprezintă altceva decât certificarea sumelor recunoscute chiar de către
administratorul Sandu Dănuț cu o lună mai devreme. Şi plata efectuată de către apelantă în luna august dovedeşte
acceptarea şi asumarea creanţelor faţă de creditoare. Cu privire la creanţele rezultate din facturile depuse de creditoare
la dosarul cauzei, creditoarea a arătat că privesc:
- dobânzile datorate de apelantă conform contractelor de împrumut calculate în conformitate cu prevederile din aceste
convenţii. Din contractele de împrumut rezultă dobânda aplicabilă şi modul de calcul al acesteia. Certitudinea nu poate
fi pusă la îndoială în contextul în care aceste sume pot fi uşor determinate prin aplicarea procentului convenit la
perioada pentru care se face calculul. Mai mult, sumele au fost recunoscute prin documente care emană chiar de la
apelantă, fiind integral înregistrate în contabilitate.
- cuantumul chiriei facturate în baza contractelor de închiriere. În această situaţie calculul este şi mai simplu în
contextul în care se adună chiria lunară cu nr. de luni pentru care s-a emis factura.
- livrările de bunuri dovedite inclusiv prin avizele de însoţire. Discutăm în acest caz de livrarea unor bunuri recepţionate
de apelantă şi înregistrate în contabilitate în lista mijloacelor fixe (spre exemplificare menţionează factura de
aproximativ 175.000 eur privind achiziţia unui excavator).
Toate facturile au fost înregistrate în contabilitatea apelantei, suma totală fiind, de asemenea, recunoscută şi acceptată,
în contextul în care aceasta este cuprinsă în situaţiile financiare anuale aprobate de AGA şi asumate de administratori.
Valoarea totală a acestora este precizată în aceleaşi documente electronice, care emană de la administratorul Sandu
Dănuţ şi sunt confirmate o lună mai târziu de administratorul Karl Heinz Scherr prin confirmare de sold. A mai arătat şi
că prevederile Legii nr. 85/2014 nu impun necesitatea existenţei unui titlu executoriu care să constate sumele pretinse
de creditor, fiind suficient ca acesta să deţină o creanţă certă, lichidă şi exigibilă. A mai precizat creditoarea şi că,
potrivit art. 1522 al. 1 C.civil, debitorul este pus în întârziere prin însăşi cererea de chemare în judecată. În drept au fost
invocate dispoziţiile art. 194 şi urm. C.pr.civilă, precum şi cele ale art. 5 pct. 20, 29 şi 72, art. 65, 70, 72, 73 din Legea
nr. 85/2014.
II. Prin apelul incident, creditoarea Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. a solicitat modificarea în parte a hotărârii atacate
doar sub aspectul valorii creanţei pentru care s-a dispus deschiderea procedurii de insolvenţă, respectiv a solicitat
deschiderea procedurii de insolvenţă raportat la întreaga sumă indicată în cererea introductivă. A susţinut că instanţa de
fond a apreciat greşit cuantumul creanţei pretinse în contextul în care din documentele depuse la dosarul cauzei rezultă
cu prisosinţă faptul că întreaga sumă în cuantum de 1.414.391 eur (echivalentul sumei de 6.300.546,14 lei calculat la
cursul din data formulării cererii de deschidere a procedurii de insolvenţă de 1 EUR=4,4546 lei), este certă, lichidă şi
exigibilă. A arătat că, în mod eronat, instanţa de fond a apreciat faptul că doar suma de 45.000 EUR este recunoscută de
debitoare, cu toate că din cuprinsul documentelor depuse la dosarul cauzei rezultă în mod evident faptul că întreaga
sumă este recunoscută de aceasta. Astfel, în ceea ce priveşte împrumuturile acordate, a arătat că respectivele contracte
de împrumut, în valoare de 600.000 EUR și de 350.000 EUR, au fost prelungite prin act adiţional semnat şi ştampilat de
ambele părţi, data validității acestora fiind 31.12.2014. Chiar balanţa de verificare la 31.12.2016, depusă de apelantă
odată cu cererea de apel, probează existenţa datoriei, în contul 462 - 46205 figurând valoarea împrumutului de 950.000
EUR, echivalent a 4.314.045 lei, la cursul din data de 30.12.2016 de 1 EUR - 4,5411 lei, iar în contul 462 - 46207
creditarea pentru suma de 204.349,50 lei. Dacă aceste împrumuturi nu ar exista, atunci soldul contului la 31.12.2016 ar
26
fi trebuit să fie ,0”, ori în cazul de faţă este de aproximativ 4,5 mil. lei. A menţionat că situaţiile financiare anuale,
inclusiv rapoartele administratorilor au fost confirmate şi aprobate de AGA, sens în care aceste sume au fost
recunoscute şi acceptate de societate ca datorii. Însuşi administratorul Sandu Dănuţ confirmă prin formularul aferent
bilanţului pe anul 2015, intitulat ,Nota 10”, creditările acordate de cei doi asociaţi societăţii, sume înregistrate în
contabilitate. Sumele acordate cu titlu de împrumut în baza contractelor şi actelor adiţionale aferente, precum şi sumele
rezultate din facturile emise de către intimată, acte depuse la dosarul cauzei, sunt confirmate şi prin documente
electronice (e-mail), care emană de la administratorul Sandu Dănuţ, sens în care a invocat corespondenţa electronică din
data de 01.10.2015 şi din 11.11.2015. Din documentele menţionate rezultă fără putere de tăgadă nu numai recunoaşterea
acestor creanţe, dar şi faptul că acestea sunt înregistrate în contabilitatea societăţii. Prin cele două e-mailuri,
administratorul Sandu Dănuţ confirmă existența datoriilor precum şi întinderea lor, propunând plata acestora în decurs
de 10 ani (la aceste sume se adaugă şi valoarea capitalului social vărsat) în schimbul retragerii creditoarei-asociat din
societate. Confirmarea de sold semnată de administratorul societăţii cu puteri depline Karl Heinz Scherr, din care
rezultă suma datorată de intimată, nu reprezintă altceva decât certificarea sumelor recunoscute chiar de către
administratorul Sandu Dănuţ cu o lună mai devreme, iar plata parţială efectuată de către intimată în luna august
dovedeşte acceptarea şi asumarea creanţelor faţă de creditoare. Cu privire la creanţele rezultate din facturile depuse de
creditoare la dosarul cauzei, a arătat apelanta creditoare că privesc:
- Dobânzile datorate de apelantă conform contractelor de împrumut, calculate în conformitate cu prevederile din aceste
convenţii. Din contractele de împrumut rezultă dobânda aplicabilă şi modul de calcul al acesteia. Certitudinea nu poate
fi pusă la îndoială în contextul în care aceste sume pot fi uşor determinate prin aplicarea procentului convenit la
perioada pentru care se face calculul.
- În privinţa cuantumului chiriei facturate în baza contractelor de închiriere, calculul este şi mai simplu, în contextul în
care se adună chiria lunară cu nr. de luni pentru care s-a emis factura.
- Livrările de bunuri sunt dovedite inclusiv prin avizele de însoţire. Este vorba despre livrarea unor bunuri recepţionate
de apelantă şi înregistrate în contabilitate în lista mijloacelor fixe (spre exemplificare s-a menţionat factura de
aproximativ 175.000 eur privind achiziţia unui excavator).
A mai arătat apelanta că toate facturile au fost înregistrate în contabilitatea apelantei, suma totală fiind, de asemenea,
recunoscută şi acceptată, în contextul în care aceasta este cuprinsă în situaţiile financiare anuale aprobate de AGA şi
asumate de administratori. Se observă că societatea are datorii externe la 31.12.2015 de aproximativ 1,9 milioane lei,
datorii rezultate din raporturi comerciale. Societatea nu s-a angajat în alte raporturi externe decât în cele cu apelanta.
Sumele sunt cuprinse în balanţa de verificare depusă anexat cererii de apel. Valoarea totală a acestora este precizată în
aceleaşi documente electronice care emană de la administratorul Sandu Dănuţ şi sunt confirmate o lună mai târziu de
administratorul Karl Heinz Scherr, prin confirmare de sold. A concluzionat că sumele indicate în cererea introductivă
sunt certe, lichide şi exigibile, în înţelesul art. 663 C.pr.civilă, în contextul confirmării şi recunoaşterii prin acte care
emană de la intimată, acte întocmite şi confirmate de ambii administratorii, dar şi de asociaţii societăţii. În drept au fost
invocate prevederile art. 5 pct. 20, pct. 29 şi pct. 72, art. 65, 70, 72, 73 din Legea nr. 85/2014 şi ale art. 472, 480 şi urm.
C.pr.civilă.
Prin întâmpinare (fila 125), debitoarea SC Amfiboswin SRL a solicitat respingerea apelului incident. A arătat că
apelanta creditoare ar trebui să dovedească faptul că obiectul acestor facturi a fost livrat debitoarei, cât şi că părţile au
convenit obiectul articolelor, preţul lor ori vreo anumită scadenţă la plată şi tot reclamanta nu a dovedit că a comunicat
facturile şi debitoarea şi le-a însuşit în vreun fel, cât şi că nu sunt prescrise şi sunt datorate. Exemplificând, debitoarea a
arătat că factura nr. 8054250 din 31.12.2014 cuprinde articole livrate cu o fişă de livrare ce nu există şi nu a fost depusă
în probaţiune, factura 8044390 din 31.03.2014 conţine o serie de articole, fără a exista vreun document care să o
susţină, factura 8044358 din 28.02.2014 a fost emisă pentru „costuri de transport”, fără a avea ca justificare vreo
scrisoare de trăsură sau alt document să o susţină, iar celelalte facturi reprezintă acte emise unilateral de creditoare.
Documentele electronice e-mail nu fac dovada recunoaşterii de către SC Amfiboswin SRL a pretinselor creanţe,
corespondenţele fiind purtate, pe tema strictă a procedurilor şi negocierilor privind retragerea Swietelsky din Societatea
SC Amfiboswin SRL, de domnul Sandu Dănuţ, în numele şi pentru asociatul INSIB SRL. A arătat debitoarea că s-a
propus o sumă care să fie achitată către Swietelsky de către Insib, suma propusă fiind condiţionată de retragerea
Swietelsky din SC Amfiboswin SRL. A invocat, apoi, neîntocmirea de reclamantă a dosarului pentru preţurile de
transfer, reluând considerentele expuse în propriul apel, şi prescrierea creanţei. Astfel, a susţinut că acele creanţe din
contractul de împrumut încheiat în data de 18.04.2006 sunt prescrise, întrucât scadenţa plăţii era la data de 31.03.2011,
termenul de prescripţie împlinindu-se la data de 31.03.2014. În cei trei ani, care s-au scurs de la data scadenţei şi până la
împlinirea termenului de prescripţie, nu a intervenit nici un act de întrerupere în conformitate cu art. 16 din Decret,
respectiv o recunoaştere valabilă din partea debitoarei, introducerea unei cereri de chemare în judecată/arbitrală în
interiorul termenului sau vreo plată parţială (act de executare din partea SC Amfiboswin SRL). A susținut că sunt
prescrise, de asemenea, şi dobânzile cerute prin cererea care face obiectul acestui dosar având în vedere art.1 din
Decret, care prevede faptul că „Odată cu stingerea dreptului la acţiune privind un drept principal se stinge şi dreptul la
acţiune privind accesorii”. Și creanţele izvorâte din contractul de împrumut încheiat în data de 29.09.2006 a susţinut că
sunt prescrise, întrucât scadenţa plăţii era la data de 30.11.2009, termenul de prescripţie împlinindu-se la data de
30.11.2012. În ceea ce priveşte contractele de închiriere, în priinţa chiriilor datorate în baza facturilor emise curge câte
un termen de prescripţie distinct, după cum reglementează atât Noul Cod Civil, cât şi vechea legislaţie, Decretul nr.167.
Astfel, chiriile aferente facturilor a căror scadenţă este mai veche de luna august 2013 (cu 3 ani înainte de introducerea
27
cererii de deschidere a insolvenţei) sunt prescrise, nefiind nici un caz de întrerupere incident, fie că vorbim de legea
nouă sau de cea veche. Cu privire la emiterea facturilor de către societatea Swietelsky în considerarea tuturor
contractelor amintite mai sus, consideră că se impun următoarele precizări:
În ceea ce priveşte sumele supuse reglementărilor anterioare referitoare la prescripţie, facturile emise nu pot constitui
motiv de întrerupere a termenului de prescripţie întrucât nu se încadrează în ipotezele expres şi limitativ prevăzute de
art.16 al Decretului. În ceea ce priveşte sumele supuse reglementărilor Nodului Cod Civil referitoare la prescripţie,
facturile emise în considerarea contractelor de împrumut nu pot fi interpretate ca o punere în întârziere conform pct. 4
din art. 2537, întrucât acestea, pe de o parte, se referă doar la dobânzi, nu şi la debitul principal, şi, pe de altă parte,
emiterea unei astfel de facturi nu se încadrează în dispoziţiile art. 1522 privind punerea în întârziere de către creditor.
Cu privire la persoana semnatară a actului de confirmare a creanţei, apelanta SC Amfiboswin SRL arată că acel act nu
este semnat de către administratorul statutar Sandu Dănuţ Gheorghe, fiind semnat probabil de o altă persoană, respectiv
administratorul desemnat de către firma Swietelsky, dl. Scherr Heinz Karl, purtând, de asemenea, şi ştampila înseriată
cu nr.1 a SC Amfiboswin SRL. Raportat la art.62 din Actul constitutiv, debitoarea a solicitat să se constate că
documentul „Confirmarea balanţei societăţii SC Amfiboswin SRL”, împreună cu ataşamentul, nu poate fi luat în
considerare şi nici nu poate fi considerat un mijloc de probă, fiind un act întocmit pro causa. În plus, nu constituie
dovadă a creanţei, nu poate fi invocat ca motiv de întrerupere a cursului termenului de prescripţie şi nu poate constitui
ca mijloc pentru a justifica calitatea de creditor. A mai arătat debitoarea că parte din creanţa contestată, deşi nu este
prescrisă, nu este certă, lichidă şi exigibilă, că facturile sunt acte unilaterale, că nu pot dovedi în întregime creanţa, că
facturile nu arată modul detaliat de calcul al dobânzii, valoarea ei şi perioada pentru care este calculată. În plus, creanţa
nu poate fi satisfăcută în lipsa unei hotărâri emise de o instanţă competentă şi, mai mult, Swietelsky nu a notificat-o. A
invocat debitoarea şi art. 663 Cod procedură civilă şi a mai arătat că numita creditoare ar fi trebuit cu prioritate să se
adreseze pentru lămurirea creanţei şi a întinderii ei instanţelor competente din Viena (Austria). Prin punctul de vedere
depus la dosar la 16.05.2017, Fractal Insolvență SPRL, în calitate de administrator judiciar provizoriu al debitoarei SC
Amfiboswin SRL, a solicitat respingerea apelului debitoarei. Sentința atacată urmează a fi analizată, prin prisma
motivelor cuprinse în cele două apeluri, care urmează a fi tratate prin considerente comune, raportat la actele și lucrările
dosarului și la dispozițiile legale incidente.
Astfel, pornind de la limitele efectului devolutiv al apelului declarat de debitoarea SC Amfiboswin SRL, fixate de
aceasta, în condițiile art. 477 alin. 1 din Codul de procedură civilă, doar cu privire și până la suma de 45.000 eur, ca și
valoare a creanței pentru care s-a admis cererea creditoarei Swietelsky Baugesellschaft mbH și s-a dispus deschiderea
procedurii generale de insolvență împotriva debitoarei SC Amfiboswin SRL, din totalul de 1.414.391 lei, dar având în
vedere apelul incident formulat de creditoarea Swietelsky Baugesellschaft mbH, Curtea constată următoarele:
Chiar dacă litigiul este posibil să fi fost determinat de diferende de natură societară între creditoarea Swietelsky
Baugesellschaft mbH și debitoarea SC Amfiboswin SRL, în condițiile în care, până la data de 21.04.2016, Swietelsky
Baugesellschaft mbH a avut/are în continuare calitatea de asociat în SC Amfiboswin SRL, deținând un procent de
56,4999 % din capitalul social (aceasta cât timp, în primă instanță, s-a constatat nulitatea absolută a Hotărârii AGA a
SC Amfiboswin SRL din 21.04.2016, de excludere a asociatului Swietelsky Baugesellschaft mbH, în dosarul nr.
2203/85/2016 al Tribunalului Sibiu, cauza aflându-se, însă, în apel), nu se poate face abstracție de faptul că Swietelsky
Baugesellschaft mbH se prevalează de calitatea sa de creditor al SC Amfiboswin SRL, raportat la art. 5 pct. 20 din
Legea nr. 85/2014. Or, potrivit dispozițiilor art. 5 pct. 20 din Legea nr. 85/2014, ,creditor îndreptăţit să solicite
deschiderea procedurii insolvenţei este creditorul a cărui creanţă asupra patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi
exigibilă de mai mult de 60 de zile. Prin creanţă certă, în sensul prezentei legi, se înţelege acea creanţă a cărei existenţă
rezultă din însuşi actul de creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de
dânsul. Creditorii vor putea solicita deschiderea procedurii insolvenţei doar în cazul în care, după compensarea
datoriilor reciproce, de orice natură, suma datorată acestora va depăşi suma prevăzută la pct. 72”. Prin urmare, cererea
de deschidere a procedurii insolvenței este admisibilă, dacă cel care o formulează probează că deține o creanță certă,
lichidă, exigibilă de mai mult de 60 de zile și în valoare mai mare de 40.000 lei, și se admite dacă prezumția de
insolvență, astfel declanșată, nu este răsturnată de către debitor. Cât privește analiza condițiilor de legalitate ale
Hotărârii AGA a SC Amfiboswin SRL din 21.04.2016, de excludere a asociatului Swietelsky Baugesellschaft mbH,
aceasta urmează a se face în dosarul nr. 2203/85/2016, aflat în curs de judecată în apel. Indicarea art. 71 din Legea nr.
85/2014, drept temei al cererii de deschidere a procedurii insolvenței debitoarei SC Amfiboswin SRL, constituie o
eroare materială, în condițiile în care judecătorul sindic a respins contestația debitoarei și a admis cererea creditoarei
Swietelsky Baugesellschaft mbH, făcând în mod evident aplicarea prevederilor art. 72 din Legea nr. 85/2014, așa cum
rezultă și din considerentele hotărârii atacate, astfel că nu se poate reține că hotărârea ar avea un conținut contradictoriu,
străin de natura pricinii și că ar fi nelegală. În al doilea rând, așa cum s-a arătat, admisibilitatea cerii de deschidere a
procedurii insolvenței este strâns legată de calitățile pretinse unui creditor pentru a putea formula o astfel de cerere.
Cum Swietelsky Baugesellschaft mbH – creditorul titular al cererii de deschidere a procedurii – tinde la acoperirea
creanței ce pretinde că i se datorează, nu se poate afirma cu temei că nu are interesul legitim de a acționa, prin
depunerea cererii, în scopul supunerii debitorului controlului creditorilor și al judecătorului sindic, pentru acoperirea
pasivului. Și aceasta chiar dacă s-ar accepta că poziția Swietelsky Baugesellschaft mbH se caracterizează prin lipsa
elementului affectio societatis, în condițiile în care acceptă/acționează pentru lichidarea SC Amfiboswin SRL și
recuperarea creanței. Cu privire la caracterul cert, lichid și exigibil al creanței:
Creditoarea Swietelsky Baugesellschaft mbH a solicitat deschiderea procedurii insolvenței debitoarei SC Amfiboswin
28
SRL pentru o creanță totală de 1.414.391 eur (echivalentul sumei de 6.300.546,14 lei, calculat la cursul de 1 eur ꞊
4,4546 lei), contravaloarea sumelor cu care a creditat societatea debitoare, cu dobândă, nerestituite, și contravaloarea
unor facturi neachitate pentru diverse prestații și livrări de bunuri. În cazul împrumuturilor, creditoarea s-a prevalat de:
1) ,Acordul de împrumut” încheiat între părți la 18.04.2006 pentru suma de 600.000 eur, cu dobândă, cu scadența la
31.03.2011, prelungit, prin înscrisul intitulat ,Prelungirea acordului de împrumut” încheiat la 20.12.2013, până la
31.12.2014; 2) ,Acordul de împrumut” încheiat între părți la 11.10.2006 pentru suma de 350.000 eur, cu dobândă, cu
scadența la 30.11.2009, prelungit, prin înscrisul intitulat ,Prelungirea acordului de împrumut” încheiat la 20.12.2013,
până la 31.12.2014 și 3) ,Acordul de împrumut” încheiat între părți la 10.05.2012 pentru suma de 45.000 eur, cu
dobândă, cu scadența la 31.03.2015. Au mai fost depuse: contractul de închiriere nr. 01/31.03.2011, încheiat pe o
perioadă de 2 ani contra unei chirii de 3.000 eur lunar plus TVA, debitoarea obligându-se și la plata utilităților și a
impozitelor și la asigurarea supravegherii; contractul de închiriere nr. 01/31.03.2012, încheiat tot pe o perioadă de 2 ani
contra unei chirii de 4.500 eur lunar plus TVA și tot cu obligarea debitoarei la plata utilităților și a impozitelor și la
asigurarea supravegherii, care a fost prelungit cu încă 2 ani, prin înscrisul intitulat ,completare la contractul de închiriere
nr. 01/31.03.2012”. În plus, au fost atașate o serie de facturi, cu privire la creanțele restante, dobânzi și prestări servicii
și livrări de bunuri. La 11.01.2016, SC Amfiboswin SRL a confirmat soldul deschis la 31.12.2015, în sensul că, potrivit
registrelor sale, obligațiile sale către Swietelsky Baugesellschaft mbH erau în sumă totală de 1.387.483,16 eur, din care:
392.483,16 eur obligații comerciale și dobândă și 995.000 eur obligații sub formă de credite (f. 25 – 28 dosar fond, vol.
1). Această confirmare a balanței SC Amfiboswin SRL este contestată de către debitoare, aceasta prevalându-se de
dispozițiile art. 62 din Actul constitutiv al societății și susținând că actul contabil nu a fost semnat de către
administratorul Sandu Gheorghe Dănuț, ci, probabil, de administratorul Scherr Karl Heinz, desemnat de Swietelsky
Baugesellschaft mbH. Potrivit art. 50 teza I din Actul constitutiv, societatea este administrată și reprezentată de doi
administratori, din care un administrator numit de Swietelsky Baugesellschaft mbH și unul numit de SC Insib SRL, iar
în art. 54 se prevede că toți administratorii au puteri egale și depline, eventualele limite ale puterilor administratorilor
urmând a fi specificate de Adunarea Generală a Asociaților. În art. 62 din Actul constitutiv al SC Amfiboswin SRL se
prevede că ,ordinele de plată în numerar sau fără numerar vor fi semnate de administratori, respectiv de reprezentanții
legali ai acestora, iar în cazul serviciilor prestate unui asociat sau administrator al societății, ordinele de plată vor fi
semnate de administratorul neimplicat în tranzacție”. În speță, nu este vorba despre semnarea vreunui ordin de plată,
pentru a fi incidente dispozițiile precizate, ci despre o confirmare de sold, ce are valoarea unei recunoașteri de datorie,
în privința acesteia puterile administratorilor nefiind limitate. Relativ la raporturile dintre administratorul străin și
societate, dacă a depășit limitele mandatului, răspunde față de aceasta. În plus, nu poate fi trecut cu vederea conținutul
corespondenței electronice pe e-mail, purtată de d-l Sandu Gheorghe Dănuț cu Swietelsky Baugesellschaft mbH, la
11.11.2015, anterior confirmării de sold la care s-a făcut mai sus referire, chiar dacă contextul a fost cel al procedurilor
de negociere pentru retragerea Swietelsky Baugesellschaft mbH din SC Amfiboswin SRL. Cât timp Sandu Gheorghe
Dănuț îndeplinea funcția de administrator al SC Amfiboswin SRL, nu se poate afirma că acesta a acționat strict pentru
asociatul SC Insib SRL și, oricum, retragerea Swietelsky Baugesellschaft mbH se raporta la clarificarea datoriilor, iar
Sandu Gheorghe Dănuț a recunoscut existența datoriilor în sumă de: 369.386,75 eur – sold contabilitate și 995.000 eur
împrumut, la care a adăugat valoarea părților sociale de 1.714.196 eur (f. 139 – 141 vol. II dosar fond). Administratorul
Sandu Gheorghe Dănuț propunea, în schimbul retragerii Swietelsky Baugesellschaft mbH din SC Amfiboswin SRL,
plata debitului în sumă totală de 3.078.582,75 eur (împrumutul, soldul din contabilitate și partea din capitalul social) în
maxim 10 ani, prin perfectarea unui contract de împrumut, cu 1,5 % dobândă, încheiat tot cu societatea apelantă
creditoare. Din acest document rezultă, pe lângă recunoașterea creanțelor, și faptul că sunt înregistrate în contabilitatea
societății debitoare. Debitul față de creditoarea Swietelsky Baugesellschaft mbH rezultă, de altfel, inclusiv din Balanța
de verificare pe perioada 01.12.2016 - 31.12.2016, depusă în apel de debitoare (f. 46), în contul 462 – 406205 figurând
,Swietelsky mbH creditare firmă” – 4.314.045 lei (echivalent al celor 995.000 eur), iar în contul 462 – 46207 ,creditare
Swietelsky – auto” – 204.349,50 lei. Același administrator recunoaște datoria de 995.000 eur, în echivalent în lei, către
Swietelsky Baugesellschaft mbH, și în ședința AGA SC Amfiboswin SRL din 21.04.2016, așa cum rezultă din cele
consemnate în Procesul verbal depus chiar de debitoare la dosar (f. 50 – 60 dosar fond, vol. 2). În contextul confirmării
și recunoașterii datoriei la 11.11.2015, raportat la scadența creanțelor rezultată din contractele de împrumut prelungite,
pe de o parte, și din contractele de închiriere, ca și din facturile în discuție, pe de altă parte, nici critica referitoare la
împlinirea termenului de prescripție nu este fondată. Creanța – echivalent în lei al sumei de 1.387.483,16 eur, astfel
recunoscută, este certă, lichidă și exigibilă, potrivit art. 5 pct. 20 din Legea nr. 85/2014, cuantumul acesteia fiind în mod
greșit apreciat de către judecătorul sindic. Și condiția impusă de art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014, care definește
insolvența ca fiind acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești
disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, este îndeplinită. În lipsa unor suficiente fonduri bănești,
necesare pentru acoperirea întregii datorii, chiar dacă debitoarea deține active și/sau bani în cont, prezumția de
insolvență nu este răsturnată. Debitoarea a probat că deținea la 16.02.2017 lichidități în cont în sumă de 973.293,99 lei,
la 21.06.2017 acestea fiind în sumă de 933.843,12 lei (f. 38, 201 dosar apel), disponibil insuficient, însă, față de
cuantumul mare al creanței datorate Swietelsky Baugesellschaft mbH, raportat la apelul incident. Nici absența datoriilor
față de instituțiile publice nu înlătură această prezumție, certă fiind datoria către apelanta – creditoare, iar din
perspectiva obiectului cauzei, susținerile referitoare la neîntocmirea dosarului pentru prețurile de transfer sunt fără
relevanță. Apoi, derularea activității în continuare, din perspectiva rulajelor expuse sau a contractelor în desfășurare ori
a negocierilor de încheiere a altor contracte economice, raportat la cele mai sus expuse nu poate contura o altă
29
concluzie, decât aceea că debitoarea se află în stare de insolvență. Pe de altă parte, Legea nr. 85/2014 nu impune
existența unui titlu executoriu și nici o punere în întârziere prealabilă sesizării instanței cu cererea de deschidere a
procedurii insolvenței, iar desfășurarea activității unei societății pe pierdere nu este prevăzută ca o condiție de
admisibilitate a cererii deschidere a procedurii, însă poate contribui la conturarea profilului, a stării societății debitoare.
În consecință, în considerarea celor expuse mai sus, făcând aplicarea prevederilor art. 480 alin. 2 din Codul de
procedură civilă, va fi admis apelul incident declarat de creditoarea Swietelsky Baugesellschaft mbH și se va schimba în
parte Sentința nr. 103/2017, pronunțată de judecătorul sindic în dosarul nr. 2215/85/2016 al Tribunalului Sibiu, sub
aspectul valorii creanței introductive, al cărui cuantum este echivalentul în lei, la data deschiderii procedurii insolvenței,
al sumei de 1.387.483,16 eur. În temeiul art. 480 alin. 1 din Codul de procedură civilă, apelul formulat de debitoarea SC
Amfiboswin SRL împotriva aceleiași sentințe va fi respins.
Pentru aceste motive, în numele legii, dispune:
Admite apelul incident declarat de creditoarea Swietelsky Baugesellschaft m.b.H, cu sediul în Austria, H020 Linz
Edlbacherstr. 10, cu domiciliul procesual ales la Societatea Civilă de Avocaţi „Bîrsan & Asociaţii”, din Sibiu, str. Oituz,
nr. 22, parter, Judeţul Sibiu împotriva Sentinţei nr. 103/2017 pronunţată de judecătorul sindic în dosarul nr.
2215/85/2016 al Tribunalului Sibiu şi, în consecinţă: Schimbă în parte sentinţa atacată sub aspectul valorii creanţei, al
cărui cuantum este echivalentul în lei al sumei de 1.387.483,16 euro. Respinge apelul formulat de debitoarea SC
Amfiboswin SRL, cu sediul în Sibiu, str. Lector, nr.1, judeţul Sibiu, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe
lângă Tribunalul Sibiu sub nr. J32/152/2004, CUI 16109129 şi cu sediul procesual ales la Societatea Civilă de Avocaţi
Bejenaru & Partners, situat în Cluj Napoca, str. Haiducului, nr. 7, judeţul Cluj, împotriva aceleiaşi sentinţe.
Executorie. Definitivă. Pronunţată în şedinţa publică din 06.07.2017.
Preşedinte, Judecător, Grefier
Olimpia Maria Stânga Mariana Claudia Clonţa Florina Teodora Șeulean
- concediu odihnă
Semnează, cf.art.426 alin.4 NCPC,
Preşedintele completului
Judecător Olimpia Maria Stânga
* *
EDITOR: MINISTERUL JUSTIŢIEI - OFICIUL NAŢIONAL AL REGISTRULUI COMERŢULUI

Bd. Unirii, nr. 74, Bl.J3b, Tr. II+III, sect. 3, Cod poştal 030837, Bucureşti, Tel. (+40-21)3160804, 3160810
Fax (+40-21) 3160803. E-mail: onrc@onrc.ro, Website www.onrc.ro, www.buletinulinsolventei.ro
Cod de identificare fiscală: 14942091,
IBAN: RO72TREZ7035032XXX011591, deschis la TREZORERIA SECTOR 3
Tiparul: Oficiul Naţional al Registrului Comerţului
Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. 14420/26.07.2017 conţine 30 pagini. ISSN 1842-3094
30

Decizie Civila Din 6.07.2017 Solutionare Apel Impotriva Sentintei de Deschidere A Procedurii Insolventei

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Decizie Civila Din 6.07.2017 Solutionare Apel Impotriva Sentintei de Deschidere A Procedurii Insolventei

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

BULETINUL PROCEDURILOR DE INSOLVENŢĂ Nr. 14420/26.07.

EDITOR: MINISTERUL JUSTIŢIEI - OFICIUL NAŢIONAL AL REGISTRULUI COMERŢULUI

S-ar putea să vă placă și