Introducere în

Dreptul contractelor profesionale

Entre le fort et le faible,

entre le riche et le pauvre,
entre le maitre et le serviteur,
c’est la liberte qui opprime
et la loi qui affranchit.

Henri Lacordaire, avocat, prelat şi orator francez (1802-1861)

Pentru Anastasia şi mama ei, Anca. Pentru că le iubesc.
 Capitolul I
Concepţia monistă a Noului Cod Civil

Secţiunea 1
Intenţia şi realitatea

1. Intenţia Noului Cod civil român, adoptat în anul 2009, dar încă ne-intrat în vigoare, este,
cel puţin aparent, de a reuni dreptul comercial (precum şi celelalte ramuri de drept privat, cum
ar fi dreptul familiei) sub reglementarea Codului civil, într-o singură ramură de drept. Am
putea denumi această concepţie drept „monistă”, întrucât se poate presupune că spiritul noii
reglementări este acela de a refuza dualitatea sau pluralitatea în sistemul dreptului privat.
Noul Cod civil dispune, în art. 1, că normele sale sunt menite a reglementa raporturile juridice
dintre persoane, „ca subiecte de drept civil”, adică raporturile juridice dintre simplii
particulari. Totuşi, art. 2 declară că Noul Cod civil este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli
care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă „litera sau spiritul”
dispoziţiilor sale. Aşadar, ori de câte ori norma specială nu dispune, se aplică în subsidiar sau
în completare regulile din Codul civil. Dacă legea (inclusiv Codul civil) nu dispune, se aplică
uzanţele, adică obiceiul locului sau uzurile profesionale. Spre exemplu, art. 1 alin. (2) din
actualul Cod comercial consacră regula din art. 2 NCC: legea civilă se aplică, în completarea
legii comerciale, şi raporturilor juridice comerciale, pentru cazurile de lacună de reglementare
în legea comercială.
Noul cod civil se aplică, însă, şi raporturilor juridice în care sunt parte profesioniştii, inclusiv
în raporturile acestora cu orice alte subiecte de drept, aşa cum rezultă din art. 3 NCC.
Problema care se pune este dacă dispoziţiile Noului cod civil se aplică profesioniştilor în mod
direct, şi nu doar în subsidiar ori în completare, ca normă de drept comun.
2. Cel puţin deocamdată, Noul Cod civil nu numai că nu este încă în vigoare (el urmând a
deveni aplicabil doar după un anumit termen, probabil de un an, de la data publicării Legii de
punere în aplicare a sa), dar nici nu abrogă expres Codul comercial sau părţi din acesta. De
aici concluzia că vom avea, în continuare, cel puţin până la soluţionarea acestei probleme,
raporturi juridice comerciale, distincte de raporturile juridice civile (de drept comun).
În cazul în care actualul Cod comercial ar rămâne în vigoare şi după punerea în aplicare a
Noului Cod civil1, dispoziţiile Codului comercial se vor aplica în continuare cu prioritate
raporturilor juridice comerciale, întrucât ele au statut de normă specială [aşa cum rezultă din
art. 1 alin. (1) C.com.], Noul Cod civil aplicându-se acestor raporturi juridice doar în
subsidiar, cu titlu de drept comun.

1
Intrarea în vigoare a Noului Cod civil este preconizată a se realiza, prin legea de punere în aplicare, în maxim
un an de la adoptarea sa; din păcate, acest termen – 24 iulie 2010 – a fost deja depăşit, la momentul prezentului
studiu.
În sistemul actualului Cod Comercial, dreptul comercial se constituie într-o ramură de drept
distinctă de dreptul civil, dar care este completat, cu titlu de drept comun, de dreptul civil.
Distincţia între raportul juridic de drept civil şi cel de drept comercial este posibilă în baza a
două criterii : cel al faptului de comerţ, exemplificat în art. 3 C.com. (criteriul principal), şi
cel al comerciantului, un criteriu subsidiar, care se aplică numai în completarea criteriului
principal şi numai cu titlu de prezumţie, care poate fi răsturnată în condiţiile art. 4 C.com.
Comerciant este, conform art. 7 C.com., persoana care efectuează fapte de comerţ în mod
obişnuit, cu titlu profesional, pe risc economic propriu, precum şi societatea comercială. Un
raport juridic de drept privat este comercial dacă izvorăşte dintr-un fapt de comerţ sau, după
caz, dacă obligaţia rezultă din exerciţiul comerţului unui comerciant (caz în care se prezumă
natura comercială a obligaţiei – art. 4 C.com.) ori dacă obligaţia este comercială cel puţin
pentru una dintre părţile raportului juridic (art. 56 C.com.).
Consecinţele calificării unui raport juridic ca fiind comercial sunt multiple, de lege lata cea
mai importantă fiind aceea a calificării disputelor sau litigiilor ce ar putea rezulta din acest
raport juridic ca fiind comerciale (ceea ce, de lege lata, atrage competenţa funcţională a
instanţelor comerciale şi incidenţa regulilor relative la concilierea prealabilă obligatorie).
Presupunând că actualul Cod comercial ar rămâne în vigoare, atunci vor rămâne aplicabile şi
textele relative la faptul de comerţ şi la comerciant, cele două criterii de determinare a naturii
juridice comerciale a unui raport juridic de drept privat şi, în acelaşi timp, de separare a
dreptului comercial din dreptul privat, ca ramură distinctă de drept.
Raportul juridic de drept comercial se defineşte, în principal, pe baza criteriului faptului de
comerţ2. Acest raport juridic care poate fi legat atât între comercianţi, cât şi între comercianţi
şi simpli particulari, ba chiar, la rigoare, între părţi care sunt – ambele – simpli particulari.
Într-adevăr, nu este greu de imaginat că, un simplu particular poate cumpăra o marfă sau un
produs, cu intenţia de revânzare, după care vinde marfa sau produsul unui alt simplu
particular. Întrucât art. 3 pct. 1-2 C.com. declară că o astfel de vânzare este un fapt obiectiv de
comerţ (adică, natura acesteia este intrinsec comercială şi nu una derivată din calitatea
vânzătorului sau a cumpărătorului), înseamnă că raportul juridic generat de această vânzare
este un raport juridic comercial. De altfel, soluţia rezultă şi din art. 9 C.com. care dispune că
oricine poate, „în chip ocazional” să facă acte sau fapte de comerţ. Pe de altă parte, săvârşirea
în chip de profesiune a faptelor de comerţ obiective, pe riscul economic al autorului,
determină calitatea de comerciant a acestuia, indiferent de faptul înregistrării în registrul
comerţului3. Terţii pot ignora cu bună credinţă existenţa acestei calităţi (pentru terţi, cel în
cauză este un simplu particular, şi nu un profesionist), dar calitatea de comerciant se
păstrează. Or, conform art. 4 C.com., toate obligaţiile comerciantului generate de exerciţiul
comerţului său sunt prezumate a fi comerciale, iar conform art. 56 C.com., orice raport juridic
în care se angajează un comerciant este un fapt de comerţ (unilateral sau mixt ori accesoriu),
de unde concluzia că simplul particular, care intră în relaţii juridice cu comerciantul poate să
nici nu perceapă faptul că este parte într-un contract comercial (profesional). De altfel,

2
Lista faptelor de comerţ este reglementată, exemplificativ, de art. 3 C.com.
3
Doar societăţile comerciale (şi ceilalţi comercianţi – persoane juridice la care se referă art. 1 din Legea nr.
26/1990 privind registrul comerţului) sunt comercianţi prin efectul legii, calitate care se dobândeşte în momentul
înscrierii în registrul comerţului; deci, în aceste cazuri, nu se poate separa momentul dobândirii calităţii de
comerciant de cel al înregistrării, de unde concluzia că terţii sunt, teoretic, informaţi de existenţa acestor
comercianţi.
calitatea de comerciant a cel puţin uneia dintre părţile între care se leagă un raport juridic
obligaţional este criteriul subsidiar al determinării naturii juridice a raportului astfel creat.
În condiţiile păstrării actualului Cod comercial, în paralel cu Noul Cod civil, art. 3 din Noul
Cod civil poate fi interpretat astfel:
(i) comerciantul nu este decât o specie de profesionist, căruia i se aplică în continuare legea
comercială, cu titlu de lege specială ce derogă de la dreptul comun;
(ii) întreprinderea pe care o exploatează comerciantul nu este decât o specie a întreprinderii pe
care o exploatează profesionistul;
(iii) atât comerciantul, cât şi simplul particular pot să se angajeze în raporturi juridice
comerciale generate de fapte de comerţ, conexe întreprinderii (în cazul comerciantului) sau
ocazionale (în cazul simplului particular).
Aşadar, în lipsa unei legi care să abroge Codul comercial sau să reglementeze relaţia sa cu
Noul cod civil, vom avea în continuare raporturi juridice comerciale, litigii comerciale, reguli
speciale comerciale dedicate anumitor instituţii (cum sunt probele) sau contracte din dreptul
civil (vânzare, mandat, garanţii etc.).
3. Dacă, dimpotrivă, actualul Cod comercial va fi abrogat, aşa cum ar fi logic4, atunci Noul
Cod civil se va aplica în mod direct profesioniştilor şi raporturilor juridice dintre profesionişti
şi particulari. Aceasta înseamnă că vom avea un drept privat unitar, bazat pe o concepţie
monistă, care refuză împărţirea dreptului privat în drept civil şi drept comercial.
O primă consecinţă a acestei concepţii moniste va fi, cu siguranţă, abandonarea conceptului
clasic de drept comercial (şi, implicit, a pilonilor acestuia, adică a noţiunilor de fapt de
comerţ şi de comerciant, în favoarea noţiunilor de profesionist şi întreprindere) şi, în
consecinţă: (i) fie vom avea un drept al afacerilor (care să cuprindă dreptul comercial
tradiţional, fiscalitatea, raporturile de muncă în cadrul întreprinderii, proprietatea industrială şi
intervenţia statului în economie), care se va centra pe profesionist şi pe exploatarea
întreprinderii acestuia5 şi nu pe faptul juridic în sine, separat de întreprindere6; (ii) fie vom
avea un drept al contractelor profesionale, la care se vor adăuga mai multe instituţii ale
dreptului comercial tradiţional, transformate în materii distincte (dreptul societăţilor, dreptul
insolvenţei, dreptul concurenţei, dreptul consumului, dreptul bancar, dreptul asigurărilor,
dreptul transporturilor).

4
Consecinţa decurge din faptul că, într-adevăr, spiritul noii reglementări ar fi în sensul unificării dreptului privat.
În cazul abrogării Codului comercial ar trebui avut în vedere că în acest cod încă se regăsesc normele interne
relative la dreptul maritim, norme care nu pot fi abandonate, întrucât ar rămâne un vid de reglementare în
domeniu (cu excepţia reglementărilor din domeniul dreptului comerţului internaţional, care rezultă din tratatele
şi convenţiile la care Statul român este parte).
5
Vorbim de aşa-numitul „sistem subiectiv”: dreptul comercial (sau dreptul afacerilor) se defineşte prin subiectul
căruia îi este adresat.
6
Vorbim de aşa numitul „sistem obiectiv”, după care dreptul comercial tradiţional român se defineşte, în
principal, prin faptul obiectiv de comerţ, care este „comercial” datorită naturii sale intrinseci, şi nu datorită
derivării sale din calitatea părţii raportului juridic; în subsidiar, raportul juridic capătă natură comercială, în
sistemul Codului comercial, şi prin raportarea la exerciţiul comerţului comerciantului.
Deşi sfera noţiunii de fapt de comerţ nu se suprapune pe cea de exploatare a unei
întreprinderi, şi nici sfera noţiunii de comerciant nu se suprapune pe cea de profesionist
(ambele noţiuni fiind, de fapt, specii ale genului reprezentat de întreprindere şi, respectiv,
profesionist), întrucât Noul Cod civil se va aplica şi raporturilor juridice comerciale, este
evident că cele două criterii tradiţionale de delimitare a raporturilor juridice comerciale de
cele civile – faptul de comerţ şi comerciantul – vor trebui înlocuite de noile criterii de
delimitare a raporturilor juridice de afaceri de raporturile juridice dintre simplii particulari.
Chiar dacă, aşa cum ne spun statisticile, comerţul ca fapt juridic este cea mai importantă
categorie de afaceri (iar comercianţii sunt cei mai mulţi profesionişti), este evident că, dintre
multiplele faţete ale afacerilor ce pot fi organizate sub formă de întreprindere şi derulate de
profesionişti, comerţul este doar una, de unde aplicabilitatea directă a regulilor Noul Cod civil
în raporturile juridice comerciale. Aşadar, vom avea comercianţi în sensul clasic al noţiunii în
interiorului categoriei profesioniştilor şi acte comerciale ale acestora în interiorul categoriei de
întreprindere.
O a doua consecinţă a acestei concepţii moniste va fi că nu vor mai exista raporturi juridice
comerciale în varianta lor clasică şi, deci, sintagma „litigii comerciale” va deveni superfluă.
Procedura civilă clasică, normele relative la competenţa după materie a instanţelor
judecătoreşti şi organizarea judiciară (de ex., normele relative la organizarea pe secţii a
instanţelor care, în acest moment, au secţii speciale, denumite „secţii comerciale”) trebuie
regândite în totalitate.
4. Realitatea normativă şi faptica ne obligă, totuşi, la unele reticenţe sau măcar nuanţe
relative la concepţia monistă a Noului Cod civil. Astfel:
(i) Constituţia declară că statul asigură libertatea comerţului şi protejează concurenţa
loială [art. 134 alin. (2) lit. a)]; libertatea comerţului înseamnă nu doar eliminarea barierelor în
exercitarea comerţului, ci implică şi libertatea profesionistului-comerciant de a-şi alege
profesia, de a contracta sau nu ori de a-şi alege partenerul contractual;
(ii) sunt încă în vigoare legi speciale care conţin particula „comercial” sau care se
referă expressis verbis la „comercianţi”: legea societăţilor comerciale, legea registrului
comerţului, legislaţia concurenţei, legislaţia protecţiei consumatorilor, legislaţia bancară,
legislaţia asigurărilor, dreptul transporturilor, legislaţia insolvenţei;
(iii) registrul comerţului este constituit şi gestionat, în general, pentru comercianţi,
care sunt obligaţi să se înscrie în acest registru fie pentru valabila constituire (persoane
juridice), fie pentru autorizarea exerciţiului comerţului (persoane fizice) şi a exploatării
întreprinderii sau a funcţionării;
(iv) contractele încheiate de profesionişti în activitatea lor curentă, în exploatarea unei
întreprinderi – pe care le-am putea denumi „contracte profesionale” – au un specific aparte
faţă de contractele civile tradiţionale (clasice); primele presupun continuitate, secundele sunt
sporadice, ocazionale;
(v) în activitatea profesioniştilor sunt aplicabile, ca norme contractuale sau ca norme
similare legilor, uzanţele comerciale sau profesionale; uzanţele cinstite ale comercianţilor,
spre exemplu, sunt limite ale activităţilor acestora, dincolo de care comercianţii pot fi
sancţionaţi pentru concurenţă neloială sau pentru încălcarea drepturilor consumatorilor iar
contractele în care sunt implicaţi comercianţii pot fi sancţionate cu nulitatea absolută pentru
încălcarea uzanţelor comerciale cinstite;
 (vi) foarte multe contracte uzual folosite în activităţile profesioniştilor sunt contracte
nenumite (nereglementate prin lege sau uzuri normative); acestor contracte li se aplică nu
legea, ci uzanţele, iar în lipsa dispoziţiile legale relative la situaţii juridice similare ori, dacă
nici acestea din urmă nu există, principiile generale ale dreptului7;
(vii) cele mai multe contracte ale profesioniştilor sunt încheiate în formă simplificată
(„între persoane depărtate”, conform art. 35-39 C.com.), ele completându-se cu normele
supletive din legi sau cu uzurile comerciale;
(viii) procedura insolvenţei se aplică, printre alţii, comercianţilor persoane fizice, fiind
exclusă (cel puţin de lege lata) aplicarea acestei proceduri faţă de alţi profesionişti sau faţă de
simplii particulari.

7
Aceasta este regula preconizată de art. 10 alin. (1) din Noul Cod Civil; în sensul Noului Cod Civil, prin uzanţe
se înţelege obiceiul locului sau uzurile profesionale.
 Secţiunea a 2-a
Specificul raporturilor juridice în care sunt parte profesioniştii
1. Raporturile juridice în care sunt implicaţi profesioniştii se caracterizează la modul cel mai
profund prin risc, încredere şi continuitate. Ideea de risc şi ideea de încredere, fără să fie întru
totul străine dreptului civil, sunt totuşi ataşate ombilical continuităţii care este presupusă de
activitatea profesioniştilor. Acest specific reclamă construcţia unui drept al profesioniştilor,
distinct de dreptul civil (care este un drept al relaţiilor dintre simplii particulari).
Profesorul Yves Guyon8 remarca, în 1994, că, „în timp ce dreptul civil se preocupă mai ales
de persoane şi de averi (patrimonii), adică, în final, de averi stagnante, dreptul afacerilor
reglementează producţia şi distribuţia bogăţiilor”.
Acest drept al profesioniştilor (sau drept al afacerilor, cum este denumit uneori) este mai larg
decât ceea ce încă înţelegem prin drept comercial, întrucât legea reglementează şi alte
categorii de profesionişti decât comercianţii, iar aceşti profesionişti nu exploatează exclusiv
întreprinderi comerciale, ci orice întreprindere ce relevă un risc economic asumat de titularul
său. Titularul unei astfel de întreprinderi, cel ce o exploatează, este, în sensul Noului Cod
civil, un profesionist. Pe de altă parte, spre deosebire de dreptul comercial, care se defineşte
prin cele două criterii ale comercialităţii raportului juridic (faptul de comerţ, care este criteriul
principal, şi comerciantul, care este criteriul subsidiar), fiind un drept de tip obiectiv9, acest
drept al profesioniştilor este un drept de tip subiectiv, întrucât el se defineşte prin raportare la
calitatea de profesionist a cel puţin uneia dintre părţile raportului juridic analizat. Într-adevăr,
sunt contracte profesionale atât cele care se încheie între profesionişti, cât şi cele care se
încheie între profesionişti şi simpli particulari (consumatori sau clienţi ai persoanelor ce
exercită profesii liberale).
Riscul, adică şansa de câştig sau posibilitatea de pierdere, este un atribut esenţial al economiei
de piaţă liberă, funcţională, atribut care justifică libera concurenţă şi care defineşte, practic,
afacerea, întreprinderea, profesionistul, societatea comercială, concurenţa şi insolvenţa.

Afacerea, ca activitate, se defineşte prin risc. Întreprinderea este un complex de acte, fapte sau
operaţiuni comerciale, organizate de întreprinzător în vederea obţinerii de profit, pe risc
economic propriu; simplificat spus, întreprinderea este o afacere pentru că presupune un risc.
Profesionistul dobândeşte această calitate în momentul în care începe exploatarea unei
întreprinderi, adică în momentul în care îşi asumă riscul presupus de întreprindere. Societatea
comercială se constituie de către asociaţi în vederea obţinerii de profituri sau a împărţirii
pierderilor ce ar putea rezulta; aşadar, societatea comercială este o formă de organizare a unei
întreprinderi, deci a unui risc. Concurenţa, în special cea comercială, este un joc al
oportunităţilor de afaceri, în care hazardul este mai mult sau mai puţin prezent; concurenţii
câştigă sau pierd în defavoarea, respectiv, beneficiul celor cu care concurează; concurenţa
loială este cazul unic în care concurentul are un adevărat „drept de a-l prejudicia” pe celălalt
concurent, prin acapararea clientelei acestuia. Insolvenţa este eşecul (sau chiar catastrofa)
întreprinzătorului, starea, de cele mai multe ori iremediabilă, pe care întreprinzătorul ar fi

8
Y. Guyon, Droit des affaires, Tome I (Droit commercial general et societes), Paris, ed. Economica, 1994, p. 2.
9
Fiind un drept de tip obiectiv, dreptul comercial se poate aplica nu numai raporturilor juridice dintre
comercianţi sau celor dintre comercianţi şi simplii particulari, ci şi raporturilor juridice dintre simplii particulari
(ne-comercianţii), întrucât şi aceştia pot încheia acte comerciale sau săvârşi fapte de comerţ cu titlu ocazional.
trebuit, dar nu a putut, să o evite; procedura insolvenţei este modul în care legea şi tribunalele
organizează eşecul în afaceri; întreprinderea insolventă este o afacere care a eşuat, adică o
întreprindere în care riscul de pierdere s-a întâmplat; dacă afacerea este o aventură, atunci
insolvenţa este consecinţa aventurii care s-a terminat prost.
Riscul în afacerile comerciale, deşi este asemănător riscului în contractele aleatorii, nu se
confundă cu acesta. La baza contractelor aleatorii stă elementul alea, adică un eveniment
viitor, posibil, dar incert, fără de care contractul este nul, întrucât dispare şansa de câştig sau
pierdere pentru una sau ambele părţi10. Fără acest element nu pot exista raporturi juridice
valabile între părţi11. În comparaţie cu părţile în contractele comutative, care îşi cunosc, încă
de la momentul încheierii contractului, întinderea drepturilor şi obligaţiilor, părţile în
contractele aleatorii nu au o reprezentare certă a acestora sau a cuantumului lor.
Tranzacţiile profesioniştilor, mai ales cele denumite în mod tradiţional «comerciale», au în
general caracterul unor contracte comutative, fiind făcute cu intenţia ambelor părţi de a
câştiga (win-win situation). Este fără îndoială că riscul în afaceri nu este o condiţie de
valabilitate a actului juridic implicat12, ci un element fără de care tranzacţia în cauză îşi pierde
caracterul profesional: operaţiunea în cauză nu mai este o afacere, ci un cadou, iar activitatea
organizată pe care o desfăşoară «profesionistul» nu mai este o întreprindere, ci un joc în care
toate cărţile câştigătoare sunt în mâna «profesionistului». Aşa cum am arătat mai sus, eşecul
în afaceri înseamnă faliment. Dacă o întreprindere care a eşuat în activitatea sa, fiind în
insolvenţă, supravieţuieşte totuşi, fie pentru că statul intervine cu ajutoare de stat sau înlătură
prin lege consecinţele insolvenţei, fie pentru că judecătorii ezită să deschidă procedura
insolvenţei sau trecerea la faliment, este evident că nu mai suntem pe tărâmul economiei de
piaţă şi ideea de concurenţă devine absurdă. De altfel, ne putem întreba în ce mod suportă
riscul propriei afaceri marile corporaţii, mai ales cele financiare, care au fost şi încă sunt
salvate de la faliment de stat pentru că sunt prea mari pentru a eşua. Riscul inerent crizei
economice – o criză creată sau chiar indusă de marile corporaţii financiare – este transferat de
stat de la aceste corporaţii către simplii particulari plătitori de taxe sau consumatori, încât pare
că este mai profitabil să creezi o criză decât să o eviţi. Paradoxul de-a dreptul iritant este că
aceste corporaţii salvate de la faliment de stat, cu riscul falimentului propriilor cetăţeni, nu
numai că nu au pierdut datorită crizei dar, dimpotrivă, şi-au majorat profiturile în criză. Şi, în
mod evident, managerii acestora au fost răsplătiţi cu bonusuri uriaşe. Într-adevăr, pentru aceşti
manageri, lăcomia este bună (greed is good)13.

10
Fr. Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale, Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 451.
11
Ibidem.
12
Lipsa totală a riscului uneia dintre părţi poate, totuşi, să ducă la nulitatea actului juridic implicat, pentru lipsa
sau iliceitatea motivului determinant (cauza actului juridic). Unele dispoziţii legale chiar reglementează expres
nulitatea contractului sau numai a clauzei ce elimină riscul pentru una dintre părţi: este cazul clauzei leonine în
contractul de societate, potrivit căreia una dintre părţi fie îşi asigură totalitatea câştigului, fie îşi asigură
neparticiparea la pierderi (art. 1513 C.civ.), al clauzelor abuzive în contractele comercianţilor cu consumatorii
(art. 4-6 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive) sau a deciziilor monopoliste de asociere (art. 5-6 din
Legea nr. 21/1996 a concurenţei). Pe de altă parte, unele afaceri, cum ar fi speculaţiile la bursă (tranzacţiile în
marjă sau vânzările în lipsă) sau unele tranzacţii cu instrumente financiare (contractele options şi alte operaţiuni
de hedging) chiar sunt contracte aleatorii.
13
Pentru modul în care statele au susţinut cu ajutoare de stat băncile, a se vedea Gh. Piperea, Shall we die for the
banks? la adresa www. presseurope.eu, precum şi în Phenix, revista Insol Europe, numărul din aprilie 2011.
Varianta în română este intitulată To big to let fail iar cea în franceză Mourir pour les banques ? Non, merci. În
România, este simplu de văzut cum băncile mari din sistem şi principalii furnizori de combustibil au declarat
pentru 2010 profituri cu mult mai mari decât cele obţinute în 2008-2009.
Încrederea (creditul, credibilitatea) înseamnă credinţă pe care o investesc partenerii de
afaceri ai profesionistului în capacitatea acestuia de a-şi duce la bun sfârşit afacerea şi de a-şi
face datoria. Credibilitatea înseamnă succes pe piaţă; în schimb, lipsa credibilităţii înseamnă
eşec, faliment. Încrederea poate fi măsurată în sens negativ (lipsa de credibilitate) sau pozitiv
(bonitate), prin operaţiunile de: a) rating (o clasificare modestă înseamnă o credibilitate
redusă; o clasificare bună înseamnă credibilitate ridicată); b) scoring (măsoară gradul de
încredere, de bonitate a unui comerciant; pe baza acestei clasificări, o bancă poate mai uşor
acorda un credit, un producător de maşini poate mai uşor să încredinţeze producţia de
componente sau concesiunea exclusivă comerciantului cu scoring-ul bun etc.). Creditul
personal (credibilitatea) este o condiţie a existenţei pe piaţă; ca şi în celelalte relaţii umane,
lipsa încrederii în relaţiile dintre profesionişti duce la haos. Profesionistul (întreprinzătorul), în
exerciţiul afacerii sale, se află în mijlocul unei reţele quasi-infinite de relaţii de afaceri, fiind
angrenat într-un întreg lanţ de contracte, operaţiuni şi interese, faţă de care trebuie să
„furnizeze” continuu încredere (credibilitate). Dacă un întreprinzător nu îşi plăteşte sau nu îşi
reglementează la timp obligaţiile, el poate fi sau trebuie să fie eliminat din relaţiile de afaceri,
pentru că nu mai beneficiază de încrederea foştilor săi parteneri de afaceri şi pentru că îi poate
afecta în lanţ pe aceştia. Ca mecanism al economiei de piaţă, procedurile de insolvenţă trebuie
să asigure o rapidă eliminare de pe piaţă a debitorilor aflaţi în situaţie iremediabil
compromisă, pentru a nu permite ca starea lor de insolvenţă să contamineze mediul de afaceri
şi să ducă la alte falimente. Eliminarea de pe piaţă îi are în vedere fie pe debitorul – persoana
fizică, fie pe managerii debitorului – persoana juridică, manageri care s-au dovedit incapabili
să facă faţă concurenţei sau care s-au făcut vinovaţi de fraude în dauna creditorilor. Aceştia
vor putea fi sancţionaţi pecuniar, penal sau profesional, drept consecinţă a aducerii
întreprinderii lor în stare de insolvenţă. Eliminarea de pe piaţă nu se referă, neapărat, la
întreprinderea debitorului. O întreprindere viabilă sau redresabilă poate continua să
funcţioneze dacă va fi separată de managerii săi incompetenţi sau frauduloşi şi încredinţată
unor noi manageri, care să fie capabili să facă faţă rigorilor competiţiei economice. Într-un
mediu de viaţă economico-socială caracterizat prin interconectare şi interdependenţă,
întreprinderea nu este un simplu vehicul concurenţial sau «maşină de făcut bani» a titularului
său, ci şi un centru vital în jurul cărui gravitează o multitudine de interese, altele decât cele ale
întreprinzătorului. Într-adevăr, întreprinderea este un loc de muncă, un contribuabil la
bugetele publice sau locale, un client pentru bănci şi pentru furnizorii de utilităţi, un potenţial
finanţator sau furnizor de programe sociale, o sursă de profit pentru acţionari etc., toate aceste
persoane sau entităţi (stakeholders) fiind interesate în supravieţuirea întreprinderii.
În schimb, în relaţiile dintre simpli particulari, unde convenţiile sunt ocazionale, creditul
personal (credibilitatea) nu are o importanţă hotărâtoare, ceea ce contează fiind mărimea
patrimoniului faţă de totalitatea creanţelor. Şi această comparaţie este, oricum, relevantă doar
pentru o zonă redusă ca întindere a dreptului civil, respectiv, insolvabilitatea (denumită şi
„deconfitură”). Întrucât creditul în relaţiile dintre profesionişti are un caracter personal, în
timp ce creditul în relaţiile dintre simpli particulari are un caracter real (pentru că se referă la
patrimoniu şi la bunuri), este posibil ca un profesionist insolvabil din punct de vedere civil să
fie solvabil din punct de vedere comercial, economic sau profesional şi invers.
Continuitatea şi complexitatea raporturilor juridice în care sunt implicaţi profesioniştii şi, mai
ales, ideile de risc şi încredere ataşate acestei continuităţi sunt realităţi care nu pot fi tratate
prin simpla introducere a profesioniştilor sub reglementarea directă a Codului civil.

6. Trebuie observat că raporturile juridice în care se implică profesioniştii sunt, într-o

proporţie covârşitoare, non-conflictuale. Într-adevăr, legislaţia specială relativă la
profesionişti este destinată statutului profesionistului, organizării comerţului sau a profesiilor
reglementate, activităţii de afaceri şi obligaţiilor profesionale, şi mai puţin conflictelor dintre
profesionişti (cu excepţia procedurii insolvenţei, care este reglementată aproape exclusiv de
norme de procedură, întrucât insolvenţa este o procedură judiciară). Dreptul afacerilor şi, mai
ales, ramura sa clasică, dreptul comercial, este un drept al compromisului, un drept al
negocierii, în care fiecare parte contractantă trebuie să câştige (win-win situation). Conflictele
dintre profesionişti care, oricum, reprezintă, din punct de vedere statistic, cam 10% din totalul
raporturilor juridice dintre aceştia, ajung rar în faţa instanţelor de judecată obişnuite,
profesioniştii imaginând o sumă importantă de tehnici alternative de soluţionare a disputelor.
Aceştia ajung în faţa instanţelor de judecată fie atunci când instanţa nu poate fi evitată
(proceduri de insolvenţă sau proceduri în care arbitrajul sau medierea sunt interzise), fie
atunci când alternativele de soluţionare a disputelor au fost epuizate, fără a da rezultate.
Mijloacele alternative de soluţionare a disputelor (de genul medierii, concilierii şi arbitrajului)
pot fi utilizate, spre exemplu, şi în scopul prevenţiei insolvenţei, ceea ce permite o evitare
indirectă a competenţei exclusive a instanţelor de drept comun. Toate mijloacele
extrajudiciare de soluţionare a disputelor, de la tranzacţia pură şi simplă, până la mediere,
conciliere şi arbitraj, au la bază acordul de voinţe al părţilor 14, adică debitorul şi creditorii săi.
Fiind vorba de un acord de voinţe, care presupune încrederea între părţi, înseamnă că însăşi
încheierea unor astfel de contracte în vederea soluţionării amiabile a disputei debitorului cu
creditorii săi este un câştig în sine pentru debitor, întrucât ceea ce îi lipseşte în primul rând
unui debitor care ajunge în stare de dificultate financiară sau în stare de a fi dat în judecată de
creditorii săi este încrederea creditorilor săi. Prin semnarea unor astfel de acorduri, debitorul
recapătă, cel puţin în parte, încrederea pierdută a creditorilor şi a partenerilor de afaceri. Pe de
altă parte, acordul de voinţe presupune drepturi şi obligaţii reciproce ale părţilor. Debitorul se
obligă la concesii faţă de creditori, ca de exemplu, în situaţia insolvenţei, la restructurarea
întreprinderii sale în vederea redresării, prin măsuri ce ţin de schimbarea managementului,
lichidarea unor active, reorientarea pe piaţă, refinanţarea sau diversificarea surselor de
finanţare, asumarea unor costuri suplimentare de către acţionari sau cooptarea unor investitori
care să asigure sursele de finanţare a redresării etc. Creditorii consimt la o serie de facilităţi în
beneficiul debitorului, care să favorizeze redresarea, cum ar fi suspendarea sau întreruperea
urmăririlor silite, îngheţarea dobânzilor şi a penalităţilor, ori chiar renunţarea la penalităţi,
reeşalonarea debitelor, continuarea furnizării de utilităţi etc.

14
I. Deleanu, Medierea în procesul civil, în Dreptul nr.10/2006, nota 7 subsol arată că, într-o accepţiune mai
largă şi mai puţin rigidă, „justiţia de proximitate” este o chestiune de „calitate a justiţiei” printr-o procedură mai
„umană” şi mai simplificată, mai rapidă şi mai puţin costisitoare, accentuând responsabilitatea părţilor prin
înlesnirea participării personale a acestora la gestionarea conflictului. Ea este o „stare de spirit”, implicând
„dejuridicizarea” conflictului şi reducerea lui la „elemente factuale”, psihologice sau afective, un sistem de
„derivare a contenciosului”, făcând loc echităţii, bunului simţ, oportunităţii, astfel încât analiza juridică devine
adeseori superfluă.
 Capitolul II
Profesionistul şi întreprinderea sa

1. Principalii actori ai economiei sunt profesioniştii, care au ca profesie sau ca obiect de

activitate afacerile. Profesioniştii îşi exercită profesia sau afacerea prin contractele pe care le
încheie fie între ei (business to business), fie cu simplii particulari, mai exact, cu consumatorii
(business to consumer) sau cu angajaţii. Întrucât aceste contracte sunt încheiate în mod
continuu şi în volum mare, s-ar putea spune că profesioniştii sunt şi principalii actori ai
dreptului, mai ales că zi de zi, pentru necesităţile afacerilor, profesioniştii inventează şi
integrează în drept noi tehnici juridice sau contracte şi valorifică tehnicile şi contractele
tradiţionale din dreptul civil.
Contractele astfel încheiate pot fi denumite contracte profesionale15, întrucât, pe de o parte,
ele au invariabil ca parte cel puţin un profesionist, iar pe de altă parte, aceste contracte se
încheie cu titlu continuu şi regulat, profesionistul fiind, în acelaşi timp, debitor şi creditor într-
un număr practic infinit de raporturi juridice. Activitatea derulată de profesionist prin
intermediul contractelor profesionale este o afacere organizată sub formă de întreprindere.
O teorie generală a contractelor profesionale la care s-ar adăuga o serie de contracte ce capătă
un specific aparte dată fiind utilizarea lor frecventă de către profesionişti (cum sunt: vânzarea-
cumpărarea, mandatul, comisionul şi garanţiile), un număr de contracte reglementate în legi
speciale, aplicabile în practică doar dacă au ca parte un profesionist (cum sunt: leasing-ul,
franciza, factoringul, expediţia de mărfuri), efectele de comerţ şi procedura insolvenţei ar
putea fi înglobate într-un drept al contractelor profesionale care să înlocuiască ceea ce, în
prezent, înţelegem prin dreptul comercial tradiţional sau clasic. Este adevărat că efectele de
comerţ – instrumente de credite puse de lege la îndemâna profesioniştilor comerţului, adică a
comercianţilor – nu sunt contracte, ci acte juridice unilaterale, reunite într-un înscris formal
care are efect de titlu executoriu. Dar şi aceste acte juridice pot fi denumite „profesionale”
întrucât sunt permise exclusiv comercianţilor, principala specie de profesionişti. Pe de altă
parte, procedura insolvenţei nu înseamnă numai contracte profesionale, dar aceasta este o
procedură aplicabilă exclusiv profesioniştilor (cel puţin de lege lata, căci în România încă nu
există o reglementare a insolvenţei sau supraîndatorării particularilor), profesionişti care au
eşuat sau sunt pe cale de a eşua în activitatea lor derulată în baza unor contracte sau alte acte
juridice profesionale.
Contractele dintre profesionişti se încheie şi se derulează, teoretic, pe principii de egalitate şi
liberă competiţie, cu respectarea uzanţelor cinstite, iar contractele dintre profesionişti şi

15
O denumire potrivită ar putea fi şi cea de „contracte economice”, mai ales că în doctrina franceză se
teoretizează încă de prin anii 1960 un „drept economic”, dar probabil că sintagma ar conduce la unele reticenţe
faţă de faptul că în perioada comunistă se construise o întreagă materie de drept sub această denumire. Dincolo
de chestiunea proprietăţii asupra activelor şi de cea a controlului agenţilor economici, care era invariabil de stat
în cazul fostelor întreprinderi socialiste, această „materie” nu era altceva decât un fel de drept al afacerilor în
societatea comunistă, unde se analizau contracte (grevate de principiile planificării, idee dezavuată acum în
România, dar foarte eficientă în cazul unor economii cum este cea a Chinei sau în cazul unor corporaţii sau
grupuri de societăţi, unde totul este planificat şi bugetat). Acest drept economic comunist opera cu noţiuni ca
întreprinderea şi grupurile de întreprinderi (centrale industriale), tehnicile alternative de soluţionare a disputelor
între întreprinderi (de genul arbitrajului de stat) erau temeinic studiate şi des aplicate, dirijismul contractual era
vedetă etc.
simplii particulari se încheie şi se derulează, tot teoretic, cu respectarea legislaţiei protecţiei
consumatorilor şi a legislaţiei muncii.
2. Dreptul pozitiv român propune o paletă foarte variată de denumiri ale profesioniştilor,
precum şi o gamă foarte variată de categorii de profesionişti.
Cea mai importantă şi cea mai extinsă categorie a profesioniştilor este, desigur, cea a
comercianţilor, a căror tipologie este determinată, de lege lata, de art. 7 C.com. şi de art. 1 din
Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Sunt comercianţi şi sunt supuşi obligaţiei de
înscriere în registrul comerţului persoanele fizice care exercită comerţul cu titlu de profesiune,
pe risc economic propriu, societăţile comerciale, regiile autonome, organizaţiile cooperatiste
şi grupurile de interes economic cu caracter comercial. Comercianţii, în mod tradiţional, sunt
potenţiali subiecţi ai procedurilor de insolvenţă. De asemenea, ei sunt ţinta predilectă a
legislaţiei concurenţei şi a celei relative la protecţia consumatorilor. În fine, comercianţii sunt
principalii angajatori, persoane care, în concepţia Codului muncii, sunt partea puternică în
contract şi care este ţinută de normele de protecţie a salariaţilor din acest cod. Condiţiile de
exerciţiu al comerţului – şi, prin extrapolare, al oricărei profesii – se supun principiilor
constituţionale referitoare la libertatea comerţului şi la protecţia concurenţei loiale precum şi
la alegerea liberă a profesiei. Prin legi şi alte acte normative se stabileşte, totuşi, ceea ce este
şi ceea ce nu este permis liberei iniţiative, precum şi activităţile care sunt interzise activităţii
organizate a particularilor.
Dar categoria profesioniştilor nu se rezumă la comercianţi.
Persoanele fizice pot fi autorizate să exercite o activitate economică, inclusiv cu caracter de
profesie, sau pot să îşi organizeze o întreprindere individuală ori familială. Titularii
întreprinderii individuale sau familiale sunt profesionişti, în sensul Noului Cod civil, întrucât
ei exploatează o întreprindere. Dacă persoana fizică autorizată exercită fapte de comerţ cu
titlu de profesiune şi pe risc economic propriu, ea poate deveni comerciant, în condiţiile art. 7
C.com. Titularii întreprinderii individuale sau familiale pot deveni comercianţi, dacă se
înscriu în registrul comerţului, în condiţiile O.U.G. nr. 44/2008.
Un alt exemplu este dat de profesiile reglementate sau liberale, rezervate prin lege persoanelor
autorizate să practice asemenea profesii (notari, avocaţi, medici, experţi contabili, auditori,
practicieni în insolvenţă etc.). Aceste profesii şi ocupaţii sunt întreprinderi, iar titularii lor sunt
profesionişti, în sensul Noului Cod civil.
Pe de altă parte, normele legale care au ca destinatari exclusivi profesioniştii, cum ar fi legea
insolvenţei, se aplică şi altor persoane juridice de drept privat care exercită activităţi
economice sub formă de întreprindere (ONG-uri, cluburi sau asociaţii sportive, culte sau
ordine religioase, societăţi profesionale cu personalitate juridică, societăţi civile agricole,
persoane sau entităţi cu sau fără personalitate juridică ce exercită profesii liberale sau
reglementate). Aceste persoane sau entităţi pot fi angajatori, în sensul dreptului muncii sau pot
fi destinatari ai normelor din legislaţia concurenţei referitoare fie la practicile anti-
concurenţiale, fie la combaterea concurenţei neloiale. Există reglementări ale concurenţei care
sunt aplicabile nu numai comercianţilor, ci şi persoanelor care exercită profesii liberale sau
reglementate (de exemplu, Statutul profesiei de avocat reglementează concurenţa profesională
între avocaţi). La fel, legislaţia protecţiei consumatorilor se referă la orice persoană care
livrează marfă ori prestează servicii cu caracter de obişnuinţă în relaţiile cu consumatorii.
Toate aceste categorii de persoane fiind profesionişti în sensul Noului Cod civil.
În fine, sfera profesioniştilor nu se limitează la persoanele fizice sau juridice, ci se extinde şi
la entităţile colective fără personalitate juridică, aşa cum sunt, spre exemplu, grupurile de
societăţi şi societăţile civile fără personalitate juridică.
Chiar dacă dreptul pozitiv român nu pare a ne oferi un set de criterii exacte după care
profesioniştii ar putea fi definiţi şi clasificaţi, în raport de alte categorii, există totuşi cel puţin
două caracteristici comune tuturor profesioniştilor.
O primă trăsătură comună a profesioniştilor este, indiferent de categoria în care s-ar clasifica,
obligaţia de înregistrare într-un registru public (registrul comerţului, registrul asociaţiilor şi
fundaţiilor, tabloul anual al unei profesii autorizate sau reglementate etc.). Într-adevăr,
întrucât profesioniştii intră permanent în relaţii juridice, inclusiv cu publicul, este de interes
general ca existenţa acestora şi faptul că sunt autorizaţi, certificaţi, licenţiaţi etc. să exercite
comerţul sau profesia respectivă să fie făcute publice şi opozabile terţilor. Este adevărat, însă,
că nu întotdeauna profesia, mai ales cea de comerciant, se dobândeşte prin înregistrarea în
registrele publice, ci şi prin simplul exerciţiu în fapt al comerţului sau al întreprinderii.
Calitatea de profesionist poate precede sau poate supravieţui înregistrării în registrul public.
Pentru motive de protecţie a terţilor, exerciţiul neautorizat al comerţului sau al profesiei este
prohibit, uneori sub sancţiuni contravenţionale sau chiar penale (ex.: un comerciant care nu
este înregistrat în registrul comerţului poate fi sancţionat contravenţional; o persoană care
exercită activităţi specifice profesiei de avocat, fără să fie înscris pe tabloul avocaţilor, poate
fi sancţionată penal). Datorită riscurilor pe care le prezintă activitatea lor pentru mediul de
afaceri, comerciantul sau profesionistul clandestin sunt indezirabili acestui mediu, dar aceasta
nu înseamnă că ei nu există16. De aceea, autorităţile administrative sau profesionale precum şi
sistemul judiciar sunt datoare să ia măsuri pentru combatere sau de sancţionare a acestei stări
de clandestinitate. Spre exemplu, o procedură de faliment nu ar trebui să fie respinsă ca
inadmisibilă pe motiv că profesionistul clandestin nu este înscris în registrele publice ci ar
trebui, dimpotrivă, impusă, atât ca sancţiune, cât şi ca modalitate de lichidare a afacerii
clandestine a celui în cauză care scurtcircuitează mediul de afaceri.
O a doua trăsătură comună a profesioniştilor este faptul că, în vederea atragerii clientelei
comerciale sau profesionale, profesionistul îşi constituie un patrimoniu profesional, fie sub
forma unui fond de comerţ (în cazul profesioniştilor – comercianţi), fie sub forma unui
patrimoniu profesional de afectaţiune17. Această masă de bunuri, afectată profesiei, este nu

16
Comerciantul clandestin este o prezenţă perenă în câmpul relaţiilor de afaceri. A se vedea pentru
conceptualizarea şi soluţiile problemei: G. Ripert, R. Roblot, L. Vogel, Traite de Droit commercial, tome I, vol. 1,
18-eme ed., Editura Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ), Paris, 2002, p. 98, precum şi
Memento Pratique Francis Lefebvre, Droit commercial. Fond de commerce. Contrat. Biens des enterprise.
Credit, guaranties, recouvrement. Entreprise en difficulte, 2009, p. 25-26.
17
În doctrină s-a afirmat că fondul de comerţ este un patrimoniu de afectaţiune, natura sa juridică fiind aceea de
„universalitate de fapt”: St. D. Cărpenaru, Tratat de Drept comercial român, Ed. Universul juridic, Bucureşti,
2009, p. 77-82. O anumită nuanţă a acestei opinii a fost expimată de L.-V. Herovanu, Fondul de comerţ, teză de
doctorat, Universitatea Nicolae Titulescu, Bucureşti, 2010, p. 12 şi, respectiv, p. 26, care afirmă că fondul de
comerţ nu se confundă, totuşi, cu patrimonial de afectaţiune (opinie pe care autoarea o exprimase deja în
articolul Dreptul român şi patrimoniul de afectaţiune, în R.D.C. nr. 6/2009, p. 75-76). Aceeaşi nuanţă pare să
rezulte şi dintr-un articol mai recent (L.E. Smarandache, Aspecte privind fondul de comerţ al comerciantului
persoană fizică, în P.R. nr. 1/2011, p. 66), unde se susţine că „atunci când este constituit un patrimoniu de
afectaţiune, fondul de comerţ (preexistent patrimoniului de afectaţiune, n.n.) devine o parte din patrimoniul de
afectaţiune”.
numai separată de celelalte bunuri sau datorii din patrimoniul profesionistului, dar are şi o
identitate şi valoare proprie (denumită goodwill, professional goodwill, vad comercial etc.),
care este mai mult decât suma elementelor corporale şi incorporale din care este compusă şi
care poate fi desprinsă de titularul său, prin acte de transfer al dreptului de exploatare.
3. În reglementarea Noului Cod civil, profesionistul este definit prin raportare la
întreprindere. Într-adevăr, conform art. 3, profesionistul este acela care exploatează o
întreprindere.
Legea defineşte nu întreprinderea, în sine, ci exploatarea unei întreprinderi, adică exerciţiul
sistematic al unei activităţi economice, cu sau fără scopul de a obţine profit. Astfel, conform
art. 3 alin. (3) din Noul Cod civil, „constituie exploatare exercitarea sistematică, de către una
sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori
înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obţinerea
de profit”.
O definiţie legală, generică, a întreprinderii, nu există, aşa cum nu există nici o definiţie
propriu-zisă a profesionistului, ceea ce este o deficienţă de reglementare, mai ales că există de
lege lata mai multe definiţii chiar contradictorii ale întreprinderii, unele dintre ele referindu-se
la anumite forme ale întreprinderii (ex.: întreprinderea individuală sau familială este definită
de OUG nr.44/2008) sau la anumite faze ale existenţei întreprinderii (ex.: Legea concordatului
nr.381/2010 defineşte întreprinderea în dificultate), altele considerând întreprinderea subiect
de drept (legislaţia de facilitarea a activităţii IMM-urilor şi micro-întreprinderilor sau
legislaţia relativă la comitetul european de întreprindere, de exemplu).
Întreprinderea, sintetic definită, este o afacere organizată. Afacerea este o activitate
sistematică, orientată într-un scop specific (de obicei, obţinerea de profit), dar care relevă un
risc asumat. Întreprinderea este o afacere pentru că presupune asumarea unui risc18.
Riscul înseamnă posibilitatea de a obţine un profit sau de a suporta o pierdere. Cel care îşi
asumă riscul întreprinderii, pe cont propriu, este titularul întreprinderii, adică, în sensul art. 3
NCC, acela care exploatează întreprinderea. În cazul comercianţilor şi al altor persoane
juridice de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice, riscul transformat în pierdere
poate determina insolvenţa titularului întreprinderii.
Întreprinderea este, totuşi, mai mult decât un risc asumat de titularul său. Este un organism
economic care, pe de o parte, (i) poate fi separat din punct de vedere legal sau faptic, de
titularul său de la un moment dat, fiind posibilă cesiunea acesteia iar, pe de altă parte, (ii)
concentrează interesele titularului său actual, dar şi interesele celor care, într-o anumită
măsură, depind de supravieţuirea întreprinderii. Spre exemplu, salariaţii întreprinderii,
creditorii dependenţi de întreprindere, statul şi comunitatea locală, ca beneficiari de taxe şi
impozite, dar şi ca plătitori de prestaţii sociale pentru cei care şi-ar pierde locul de muncă prin
dispariţia întreprinderii etc. Având în vedere interesele care gravitează în jurul întreprinderii,
regimul juridic al actelor de dispoziţie sau de administrare relative la întreprindere, ca afacere,
interesează mai multe domenii de drept. Astfel, transferul întreprinderii este reglementat sub
aspect fiscal în Codul fiscal şi în cel de procedură fiscală, sub aspectul efectelor faţă de

18
Echivalentul din dreptul anglo-saxon al întreprinderii este noţiunea de business sau going concern, care
include orice comerţ sau profesie. Uneori, în dreptul anglo-saxon, afacerea se desemnează şi prin venture (care
înseamnă şi afacere, şi risc), unele fonduri de investiţii fiind chiar denumite fonduri cu capital de risc (venture
capital). E foarte sugestiv faptul că noţiunea de aventură îşi are originea în englezescul ad-venture, adică la-risc.
salariaţi în Codul muncii şi sub aspectul concentrării economice în legislaţia concurenţei sau,
după caz, a ajutorului de stat şi a privatizării.
Deşi scopul exploatării întreprinderii nu este exclusiv obţinerea de profit, totuşi, ponderea
numerică şi valorică este dată de întreprinderile menite a obţine profit.
Din Noul Cod civil rezultă că profesionistul este titularul întreprinderii.
Profesioniştii, adică titularii de întreprinderi, sunt, în mod obişnuit: (i) persoanele fizice care
desfăşoară activităţi economice în mod independent, respectiv comercianţii, persoanele fizice
autorizate (PFA), întreprinzătorii individuali şi cei care sunt asociaţi în cadrul unor
întreprinderi familiale19, precum şi persoanele care exercită profesii reglementate sau liberale;
(ii) persoanele juridice de drept privat, adică societăţile comerciale, organizaţiile cooperatiste,
regiile autonome, societăţile civile cu personalitate juridică, grupurile de interese economice.
Instituţiile publice care exploatează o întreprindere pot fi profesionişti în sensul Noului Cod
civil, indiferent dacă obţin sau nu profit. Este cazul regiilor publice, al spitalelor,
universităţilor, autorităţilor de reglementare, supraveghere şi control (CSA, BNR, CNVM).
Titulari ai unei întreprinderi pot fi, însă, chiar şi entităţile fără personalitate juridică, cum ar fi
societăţile civile fără personalitate juridică (fonduri de pensii, fonduri de investiţii, societăţi de
avocaţi, notari, executori judecătoreşti sau practicieni în insolvenţă) şi grupurile de societăţi,
întrucât şi acestea exploatează o întreprindere, iar exploatarea întreprinderii poate fi, aşa cum
rezultă chiar din art. 3 alin. (3) NCC, un exerciţiu al uneia sau mai multor persoane, reunite fie
în asocieri cu personalitate juridică, fie în colectivităţi sau entităţi fără personalitate juridică
(fără subiectivitate proprie, distinctă de asociaţi ori membri).
4. Vechiul art. 7 C.com., încă în vigoare, dispune că au calitatea de comercianţi persoanele
fizice care exercită acte de comerţ cu titlu de profesiune şi societăţile comerciale. Deşi textul
se referă numai la societăţile comerciale ca fiind cea de-a doua categorie de comercianţi, în
realitate comerciantul persoană juridică acoperă o sferă mult mai numeroasă de subiecţi care
au, fie prin determinarea legii, fie prin modul în care îşi desfăşoară activitatea, calitatea de
comercianţi. Intră în această categorie, pe lângă societăţile comerciale: regiile autonome,
organizaţiile cooperatiste, grupurile de interes economic şi, în anumite condiţii, asociaţiile şi
fundaţiile. De altfel, Legea registrului comerţului nr. 26/1990 extinde lista comercianţilor20,

19
Pentru detalii relativ la persoanele fizice care desfăşoară activităţi economice, a se vedea: A.T. Stănescu
(Stoica), Regimul juridic al persoanelor fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent, Teză de
doctorat, ASE, 2010.
20
Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului dispune, în art. 1 alin. (1), că «orice comerciant, înainte de
începerea comerţului, precum şi alte persoane fizice prevăzute în mod expres de lege, înainte de începerea
activităţii acestora (s.n.), au obligaţia să ceară înmatricularea […] sau […] înscrierea […] menţiunilor». Nu sunt
obligaţi să se înregistreze în registrul comerţului meseriaşii şi ţăranii care îşi desfac produsele din gospodăria
proprie. Prof. Cărpenaru (op.cit., p.75) consideră că, în baza art. 1 alin. (2) din Legea nr. 300/2004 şi meseriaşii
sunt supuşi obligaţiei de înregistrare în registrul comerţului. Potrivit autorului, „această modificare legislativă nu
îndreptăţeşte însă concluzia că legea ar recunoaşte calitatea de comerciant meseriaşilor”. Înregistrarea în registrul
comerţului se efectuează pentru opozabilitate faţă de terţi. Informaţiile publicate în registru reprezintă o bază de
date accesibilă, la cerere, oricui, rezident în România sau în străinătate. Conform art. 1 alin. (2) din aceeaşi Lege
nr. 26/1990, sunt comercianţi: (i) persoanele fizice care efectuează fapte de comerţ cu titlu de profesiune, pe risc
economic propriu şi întreprinderile individuale sau familiale ; (ii) societăţile comerciale, companiile naţionale şi
societăţile naţionale (enumerarea celor trei tipuri de societăţi comerciale este lipsită de un fundament logic şi
adăugând la cele două categorii la care se referă art. 7 C.com. alte trei: societăţile cooperative,
regiile autonome şi grupurile de interese economice. O altă lege care se aplică în mod
exclusiv profesioniştilor, Legea insolvenţei, ne dă o indicaţie în plus asupra sferei şi
semnificaţiei noţiunii de profesionist. Din această lege rezultă că ea se aplică oricărei
persoane juridice care exercită activităţi economice sub formă de întreprindere, precum şi
comercianţilor persoană fizică21. De lege lata, procedura insolvenţei nu se aplică simplilor
particulari, dar nici persoanelor fizice autorizate care nu au calitatea de comerciant. De
asemenea, procedura insolvenţei, formal, nu se aplică entităţilor colective fără personalitate
juridică titulare ale unei întreprinderi (grupurile de societăţi şi societăţile civile fără
personalitate juridică), deşi o soluţie de principiu în acest sens ar putea fi luată în considerare,
mai ales după intrarea în vigoare a Noului Cod civil, care nu mai leagă noţiunea de exploatare
a unei întreprinderi de personalitatea juridică a titularului său ori de un titular persoană fizică.
În condiţiile O.U.G. nr. 44/2008, sunt comercianţi şi titularii întreprinderii individuale sau
familiale care s-au înscris în registrul comerţului22.
Persoana fizică poate avea calitatea de profesionist în una dintre următoarele situaţii:
(i) este comerciant, întrucât efectuează cu titlu profesional şi pe risc economic propriu fapte
de comerţ;
(ii) este titularul unei întreprinderi individuale sau familiale;
(iii) exercită o profesie autorizată sau reglementată, alta decât cea de comerciant.
Persoana juridică are calitatea de profesionist prin însăşi constituirea sa în condiţiile legii,
întrucât scopul constituirii sale este efectuarea de activităţi organizate pe risc economic
propriu.

real, întrucât toate cele trei tipuri de entităţi sunt comercianţi, sunt forme associative de întreprindere şi au
calitate de persoană juridică distinct de acţionari, chiar dacă, în cazul societăţilor naţionale sau al companiilor
naţionale, statul român este acţionar unic sau majoritar sau calitatea de acţionar unic o are o altă societate la care
statul este acţionar unic sau majoritar); (iii) regiile autonome; (iv) grupurile de interes economic cu caracter
comercial şi grupurile europene de interes economic cu caracter comercial; (v) organizaţiile cooperatiste (această
sintagma este înlocuită, în prezent, în baza Legii nr. 1/2005, cu cea de «societăţi cooperative»).
21
Legea insolvenţei nu conţine o astfel de definiţie sintetică şi comprehensivă, ci o enumerare a potenţialilor
subiecţi ai acestei proceduri, care poate fi rezumată astfel: (i) comercianţi, cu excepţia regiilor autonome; (ii)
grupuri de interes economic, inclusiv cele care nu au calitatea de comercianţi; (iii) societăţi agricole; (iv) orice
alte persoane juridice de drept privat care desfăşoară şi activitate economică. Cu o formulă neîndemânatică,
Legea insolvenţei stabileşte, la art. 1 alin. (1), sfera persoanelor cărora li se aplică procedura „generală” de
insolvenţă într-o manieră descriptivă, enumerând trei categorii concrete de comercianţi (societăţi comerciale,
societăţi sau organizaţii cooperatiste, grupuri de interese economice), o categorie de necomercianţi (societăţile
agricole) şi o categorie generică de subiecte, desemnată sub denumirea de „orice altă persoană juridică de drept
privat care desfăşoară şi activităţi economice”. Conform art. 1 alin. (2) din Legea insolvenţei, procedura
„simplificată” se aplică, pe lângă cele patru categorii enumerate la alin. (1), care s-ar afla în situaţiile descrise de
alin. (2) (situaţii patologice sau terminale în existenţa persoanei juridice), şi comercianţilor persoane fizice,
acţionând în mod individual sau în asociaţii familiale. Procedura „simplificată” este şi ea o procedură de
insolvenţă, totuşi.
22
Termenul de „asociaţie familială” din Legea nr. 26/1990 este înlocuit în prezent cu cel de „întreprindere
familială”.
4.1. În mod tradiţional, persoana fizică poate dobândi calitatea de comerciant în condiţiile
art. 7 C.com, adică, persoana fizică în cauză săvârşeşte acte de comerţ obiective (faptele de
comerţ subiective şi cele unilaterale sau mixte se definesc prin calitatea părţii de comerciant),
există un exerciţiu sistematic şi efectiv, cu titlu de profesiune, al faptelor de comerţ, acest
exerciţiu fiind dominat de animus negotii (elementul subiectiv) iar faptele de comerţ sunt
săvârşite în nume propriu şi pe risc economic propriu. În doctrină23 se adaugă şi caracterul
licit al faptelor de comerţ exercitate cu titlu de profesiune. Consider că, dimpotrivă, tocmai în
cazul în care comerţul este exercitat în condiţii ilicite sau clandestine, este mai necesar ca
oricând să se aplice procedura falimentului, care se finalizează cu eliminarea din câmpul
relaţiilor de afaceri a acelor persoane care, prin însăşi ilegalitatea comerţului lor, au
scurtcircuitat aceste relaţii, afectându-le în mod grav. De fapt, aplicarea procedurii
falimentului faţă de comerciantul care a dobândit această calitate în mod ilegal este unul
dintre motivele pentru care stabilirea calităţii de comerciant încă mai prezintă interes practic,
de lege lata. Pe de altă parte, atribuirea calităţii de comerciant poate fi o soluţie în cazuri
speciale, patologice, de încălcare a unor interdicţii legale sau incompatibilităţi cu exerciţiul
direct şi nemijlocit al unor fapte de comerţ, cum ar fi, de exemplu: (i) săvârşirea unor fapte de
comerţ în condiţii ilicite, cu fraudarea drepturilor creditorilor, prin folosirea paravanului unei
societăţii comerciale cu răspundere limitată (administratorii, asociatul unic, asociatul care
controlează societatea, toţi pot transforma afacerile societăţii în afaceri proprii, beneficiind
însă de limitarea răspunderii pentru datoriile societăţii; în aceste cazuri se poate aplica, cel
puţin cu titlu de sancţiune, procedura falimentului, dacă se va putea dovedi că cei în cauză şi-
au introvertit calitatea scriptică de administrator, asociat sau asociat unic în comerciant ilicit);
(ii) încălcarea unor incompatibilităţi legale, stabilite faţă de magistraţi, funcţionari publici,
notari, avocaţi etc. (fapte care pot atrage răspunderea profesională sau disciplinară, dar şi un
faliment personal, pentru introvertirea demnităţii exercitate de cel în cauză într-un comerţ
ilicit).
Momentul în care începe şi cel în care încetează calitatea de comerciant nu depind de
înregistrarea în registrul comerţului şi nici de existenţa sau inexistenţa autorizaţiei de exerciţiu
al comerţului. O persoană poate foarte bine să aibă calitatea de comerciant fără a se fi
înregistrat în registrul comerţului (caz în care el este un comerciant ilicit) şi invers, să fie
înregistrat în registrul comerţului cu o firmă sau denumire anume, dar fără să exercite vreun
comerţ (caz în care el este un comerciant inactiv sau retras). Ceea ce contează este întrunirea
celor trei condiţii de existenţă a calităţii de comerciant, expuse mai sus, dintre care revelatorie
este ultima, respectiv, riscul economic pe care şi-l asumă comerciantul. Într-adevăr,
comerciantul este un întreprinzător, el îşi asumă riscul de a câştiga sau a pierde din competiţia
cu ceilalţi comercianţi. În caz de faliment, el nu numai că răspunde cu întregul său
patrimoniu, inclusiv după deces, când datoriile sale se transmit la moştenitori, ci poate fi şi
exclus din viaţa profesională pentru o perioadă de 5 ani ulterioară închiderii falimentului.
Aşadar, momentul în care s-a născut acest risc asumat înseamnă începutul calităţii de
comerciant şi, deci, apariţia posibilităţii declarării acestuia în faliment. Momentul în care
dispare acest risc asumat înseamnă şi dispariţia calităţii de comerciant.
Comerciantul persoană fizică poate dobândi această calitate atât individual sau ca titular al
unei întreprinderi individuale, cât şi ca membru al unei întreprinderi familiale. În această

23
St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 71.
calitate el poate fi supus falimentului, acesta neputând fi extins la ceilalţi membri ai
întreprinderii familiale24 şi neputând fi transmis la moştenitori25.
4.2. O.U.G. nr. 44/2008, care reglementează modul în care se autorizează activitatea
persoanelor fizice autorizate, întreprinzătorii individuali şi întreprinderile familiale, precum şi
statutul juridic şi profesional al acestora, lasă să se înţeleagă faptul că persoană fizică
autorizată poate să îşi exercite activitatea şi fără a organiza o întreprindere. Persoana fizică
autorizată (PFA) poate să nu aibă calitatea de comerciant, chiar dacă ar fi înscrisă în registrul
comerţului şi, deci, ar fi asimilată comercianţilor. Poate fi în această situaţie, spre exemplu, un
administrator sau manager al unei persoanei juridice care nu este un angajat, ci un mandatar al
persoanei juridice în cauză, un jurnalist, fotograf, artist, organizator de spectacole, lobbist,
blogger, freelancer sau o vedetă mass-media care nu realizează venituri din salarii, ci din
drepturi de autor sau alte tipuri de remuneraţie, precum şi agenţii comerciali ocazionali sau
permanenţi26. Dar, dacă un PFA ajunge să exploateze o întreprindere, în condiţiile O.U.G. nr.
44/2008, el devine titularul unei întreprinderi individuale, în această calitate el fiind
considerat comerciant. Odată cu intrarea în vigoare a Noului Cod civil se va ivi, cu siguranţă,
o chestiune de coordonare cu dispoziţiile O.U.G. nr. 44/2008 cu dispoziţiile Noului Cod civil.
Este evident că O.U.G. nr. 44/2008 este o normă specială care derogă de la dreptul comun.
Dar, întrucât în sistemul Noului Cod civil profesionistul este cel care exploatează o
întreprindere iar O.U.G. nr. 44/2008 lasă să se înţeleagă că o persoană fizică autorizată poate
să îşi desfăşoare activitatea autorizată şi fără a organiza o întreprindere, rezultă că persoana
fizică autorizată care nu organizează o întreprindere nu va mai avea calitatea de profesionist.
Pe de altă parte, întrucât, formalist vorbind, O.U.G. nr. 44/2008 nu atribuie calitatea de
întreprinzător decât celui care şi-a înscris în registrul comerţului o întreprindere individuală
sau familială, rezultă că întreprinzătorul care nu şi-a făcut o asemenea înregistrare, dar
exercită, totuşi, o întreprindere în adevăratul sens al cuvântului (comerciantul clandestin sau
profesionistul clandestin) rămâne în afara sferei legal definite a profesionistului, ceea este în
contra intereselor creditorilor săi. Or, pentru că reglementarea obligativităţii înscrierii în
registre publice este necesară tocmai pentru protecţia creditorilor profesionali în contra
efectelor nefaste ale clandestinităţii, este evident că această reglementare, prin contradicţia sa
cu Noul Cod civil, se întoarce tocmai împotriva celor pe care ar trebui să îi protejeze. Este o
chestiune de coordonare legală care, în Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil, ar
trebui să fie în atenţia legiuitorului.
Aşa cum rezultă din art. 20 din O.U.G. nr. 44/2008, persoana fizică autorizată nu este, ab
initio şi în orice situaţie, un comerciant, dar această calitate poate fi dobândită în condiţiile art.
7 C.com., adică în situaţia în care PFA desfăşoară cu titlu de profesiune şi pe risc economic
propriu fapte de comerţ. Desigur că, în condiţiile abrogării Codului comercial, faptele de
comerţ şi comerciantul ca instituţii de drept vor fi înlocuite de profesionist şi întreprindere,
PFA urmând a fi calificat drept profesionist doar în condiţiile în care ar exploata o

24
Pt. detalii, a se vedea Gh. Piperea, Insolvenţa : legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, p. 56.
25
Comerciantul inactiv sau retras nu poate fi declarat în faliment. Vechea reglementare a falimentului din Codul
comercial se putea aplica şi comerciantului retras, precum şi celui decedat (art. 707 C.com., actualmente
abrogat). Ideea a fost abandonată încă din 1995.
26
Pentru amănunte şi explicaţii ale acestei diferenţe, a se vedea: A.T. Stănescu (Stoica), teza de doctorat, op. cit.,
p. 469-476.
întreprindere. Dar, în această situaţie, PFA ar trebui să părăsească această postură, pentru a se
înregistra în registrul comerţului ca titular al unei întreprinderi individuale sau familiale.
Aşadar, persoanele fizice autorizate să desfăşoare o activitate economică care exercită această
activitate cu titlu de profesie, adică în mod continuu, dobândesc calitatea de comerciant, în
condiţiile vechiului art. 7 C.com. (dacă activitatea economică este constituită din acte şi fapte
de comerţ).
Dar persoanele fizice, autorizate sau nu, pot să desfăşoare activităţi economice şi sporadic sau
ocazional. Spre exemplu, o persoană autorizată ca taximetrist nu exercită această activitate
decât sporadic. Sau, o persoană fizică autorizată ca artist plastic, actor, cântăreţ, cantautor,
organizator de spectacole, sportiv profesionist etc., nu exercită această activitate decât cu
ocazia realizării şi difuzării operei sau cu ocazia spectacolului ori a competiţiei sportive. Pe de
altă parte, există persoane fizice care desfăşoară activităţi economice fără a fi autorizate, fie
pentru că autorizaţia nu este necesară (de exemplu, un ziarist freelancer, un blogger, un
realizator independent de programe IT), fie pentru că cel în cauză îşi camuflează sau îşi
disimulează identitatea şi nu poate fi identificat uşor (un gestionar mai mult sau mai puţin
legal al unor site-uri sau portaluri pe internet, un hacker, un spamer etc.). Dacă pentru prima
categorie se pun doar probleme de înregistrare fiscală pentru raţiuni de taxare şi impozitare,
pentru cea de-a doua categorie se pun şi probleme de ordin penal, întrucât camuflarea sau
disimularea (ori furtul de identitate informatică) încalcă deseori reglementări penale, inclusiv
cu privire la fapte grave contra patrimoniului, persoanei sau siguranţei naţionale.
4.3. Întreprinderea individuală a fost reglementată pentru prima oară în dreptul nostru prin
O.U.G. nr. 44/2008. Regimul juridic al întreprinderii individuale este asimilat regimului
juridic al titularului său27. Întrucât întreprinderea este în sine un fapt de comerţ complex şi cu
caracter de continuitate ce relevă asumarea unui risc, înseamnă că întreprinzătorul individual
este, în sine, un comerciant. Într-adevăr, conform art. 23 din O.U.G. nr. 44/2008, titularul
întreprinderii individuale este comerciant persoană fizică de la data înregistrării sale în
registrul comerţului.
În condiţiile abrogării Codului comercial, comerciantul – întreprinzător individual va căpăta
calificarea de profesionist, întrucât el va fi exploatat o întreprindere. În ambele cazuri, situaţia
este identică în ce-l priveşte pe cel care are poziţia de asociat într-o întreprindere familială.
4.4. Persoana fizică autorizată care exercită o profesie, alta decât comerţul, este un
profesionist (avocat, notar, executor judecătoresc, practician în insolvenţă, expert contabil,
evaluator, auditor, consultant fiscal etc.). Se întâmplă ca, la fel ca în cazul comerciantului
clandestin, unele persoane să exercite o profesie liberală sau reglementată în mod clandestin.
La fel ca şi în cazul comerciantului, care este în legalitate din momentul în care se
înregistrează în registrul comerţului ca atare, toate profesiile liberale sau reglementate se
exercită legal numai în baza unei autorizaţii sau licenţe emise de un organism profesional.
Lipsa înregistrării în registrul comerţului sau a autorizaţiei face din persoana fizică în cauză
un comerciant sau profesionist clandestin, supus rigorilor legii care sancţionează
clandestinitatea.
4.5. Persoanele fizice autorizate care nu îşi organizează afacerea sub formă de întreprindere şi
nu efectuează fapte de comerţ cu titlu de profesiune nu sunt comercianţi. Profesioniştii, alţii
decât comercianţii, nu pot avea calitatea de comercianţi, mai ales datorită faptului că legile

27
A.T. Stănescu (Stoica), op. cit., p. 86.
speciale care le reglementează activitatea impun în mod expres separarea calităţii de avocat,
notar, executor judecătoresc etc. de calitatea de comerciant. Pentru că nu sunt sau nu pot fi
comercianţi, iar Legea insolvenţei permite falimentul doar comerciantului, nu şi celorlalţi
profesionişti (sau simplilor particulari), persoanele fizice autorizate nu sunt supuse procedurii
insolvenţei, ceea ce introduce o discriminare nepermisă între tipurile de persoane care sunt
autorizate pentru a exercita activităţi economice, întrucât comerciantul are dreptul de a se
pune sub protecţia tribunalului prin declararea insolvenţei, în timp ce simpla persoană fizică
autorizată sau ceilalţi profesionişti nu îl au. Aceeaşi discriminare apare şi între creditorii
profesionali ai celor două categorii de persoane fizice autorizate. O soluţie de compromis ar
putea fi extrasă din formularea art. 1 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind registrul
comerţului, conform căreia sunt supuşi obligaţiei de înregistrare în registrul comerţului şi
persoanele fizice sau juridice, altele decât comercianţii, în condiţiile speciale ale legii, înainte
de începerea activităţii lor. Deşi este generatoare de confuzie, formula legală ar putea fi
interpretată în sensul că aceste persoane, altele decât comercianţi, care trebuie să se înscrie,
prin dispoziţii legale exprese, în registrul comerţului, sunt asimilate comercianţilor. De altfel,
Noul Cod civil dispune, spre exemplu, că pentru a avea personalitate juridică, o societate
trebuie să fie înregistrată în registrul comerţului [art. 1889 alin. (3)]. Iar legislaţia insolvenţei a
abandonat încă din 2004 concepţia tradiţională după care ţintele exclusive ale acestei
proceduri erau comercianţii, orientându-se către un cerc mai mare de persoane, care pot fi
calificate ca fiind asimilate comercianţilor sau ca fiind specii ale genului desemnat de
profesionist (societăţi agricole, asociaţii şi fundaţii, asociaţii şi cluburi sportive, culte
religioase, societăţi profesionale, persoane care exercită individual profesii liberale, persoane
fizice autorizate, grupuri de interes economic care nu sunt comercianţi, neavând ca obiect de
activitate săvârşirea de acte de comerţ, instituţii publice). Aşadar, dacă există persoane care,
fără a avea calitatea de comerciant, desfăşoară şi activităţi comerciale şi/sau economice,
acestea sunt obligate să se înregistreze în registrul comerţului şi, pentru că au calitatea de
profesionişti, ei ar putea fi subiecţi ai procedurii insolvenţei. Practic, aceste persoane sunt
asimilate comerciantului din punct de vedere al obligaţiilor profesionale şi, de aceea, trebuie
să fie asimilate cu comercianţii şi din perspectiva drepturilor, inclusiv a dreptului de a cere
deschiderea procedurii insolvenţei. Desigur că soluţia de compromis de mai sus nu se poate
aplica profesiilor liberale sau reglementate, întrucât însăşi legile care reglementează aceste
profesii interzic chiar şi asimilarea profesiilor liberale sau reglementate cu comercianţii.
4.6. Societăţile comerciale sunt comercianţi odată cu înmatricularea în registrul comerţului,
când dobândesc şi personalitate juridică. Din acelaşi moment, societăţile comerciale sunt
profesionişti în sensul Noului Cod comercial, întrucât se prezumă că ele exploatează o
întreprindere. Spre deosebire de comercianţii – persoane fizice, societăţile comerciale au
calitatea de comercianţi chiar dacă nu exercită în fapt comerţul pe care şi l-au propus sau dacă
nu exercită nici un fel de comerţ sau activitate (cum sunt societăţile fantomă) ori dacă
desfăşoară activităţi civile sau preponderent civile.
Calitatea de comerciant a societăţii încetează la momentul radierii din registrul comerţului.
Între cele două momente, de început şi, respectiv sfârşit al personalităţii juridice, societatea
comercială poate fi supusă procedurii insolvenţei. Chestiuni practice deosebite ridică o serie
de situaţii în care se poate afla societatea comercială, fie în cursul procedurii de constituire
legală a sa, fie în cursul existenţei societăţii, fie în anumite situaţii patologice în care se poate
afla la un moment dat o societate. Mă refer la societatea în curs de constituire, la societatea
neregulat constituită, la societatea dizolvată, la societatea declarată nulă şi la societatea
fictivă. Calitatea de profesionist există după cum există sau nu personalitate juridică reală. În
fazele prealabile constituirii, când societatea este doar o entitate fără personalitate juridică
(sau cu personalitate juridică anticipată, limitată la necesităţile constituirii), calitatea de
profesionist există în măsura în care se poate proba exploatarea unei întreprinderi, chiar şi cea
limitată la scopurile constituirii societăţii. În fazele terminale ale societăţii, calitatea de
profesionist subzistă, dar activitatea societăţii este restrânsă la necesităţile lichidării. În caz de
suspendare de activitate, deşi se poate presupune că pe perioada suspendării nu mai există o
exploatare a întreprinderii, totuşi societatea rămâne profesionistă, întrucât suspendarea este
temporară, oricând societatea putând să îşi reia activitatea şi, fie să reînceapă să exploateze
efectiv întreprinderea plănuită, fie să deruleze activităţile necesare lichidării.
Regulile de mai sus sunt valabile, mutatis mutandis, şi în cazul celorlalte persoane juridice de
drept privat, cu sau fără calitate de comerciant.
Date fiind unele limitări şi restricţii expres reglementate în lege, unele reguli aplicabile în
genere profesioniştilor nu sunt aplicabile oricăror persoane juridice. Spre exemplu, procedura
insolvenţei se aplică unei persoane juridice de drept privat, alta decât societăţile comerciale,
dacă persoana juridică de drept privat în cauză exercită şi activităţi economice. Dacă o astfel
de entitate se limitează la exerciţiul activităţii prevăzute ca scop statutar al activităţii sale, fără
a exercita şi activităţi economice, ea nu este supusă procedurii insolvenţei. Este, totuşi, supusă
procedurii insolvenţei acea persoană juridică de drept privat care, cu încălcarea principiului
specialităţii capacităţii de folosinţă, exercită numai activităţi economice, dezinteresându-se,
spre exemplu, de scopurile filantropice propuse ca scop statutar de activitate.
4.7. Grupurile de interes economic pot fi comercianţi sau necomercianţi. În ambele ipoteze,
suntem în prezenţa unui profesionist, în sensul Noului Cod civil, întrucât Grupul de interese
economice exploatează o întreprindere. În toate cazurile, grupul de interes economic este o
persoană juridică cu scop patrimonial, personalitatea juridică fiind dobândită la data
înmatriculării sale în registrul comerţului, indiferent dacă obiectul său de activitate este
comercial sau civil. Conform legii, înregistrarea GIE în registrul comerţului nu prezumă
calitatea sa de comerciant.
Grupul de interes economic (GIE) este o entitate relativ nouă şi puţin practicată în dreptul
românesc, introdus în dreptul nostru prin Titlul V din Legea nr. 161/2003. Modelul după care
a fost construită această reglementare este cel al instituţiei similare din dreptul francez.
Doctrina franceză consideră în mod unanim că GIE a fost creat pentru a da grupului de
societăţi franceze o formă de organizare unitară şi capabilă să facă faţă necesitaţilor
concurenţei. Scopul constituirii GIE este acela de a înlesni, dezvolta sau îmbunătăţi activitatea
economică a membrilor grupului, fiind interzisă distribuirea de dividende între membrii
grupului. Grupul poate să reunească fie societăţi comerciale, în mod exclusiv, dând astfel o
anumită coeziune grupului sau alianţelor de societăţi, fie societăţi şi alte forme de organizare
de întreprinderi, inclusiv persoane care exercită profesii liberale. GIE se poate constitui cu sau
fără capital social. În cazul în care se decide dotarea cu un capital social, acesta se poate
constitui în orice cuantum şi sub orice formă, inclusiv în clientelă, prestaţii profesionale,
drepturi de proprietate intelectuală, acţiuni etc. Organizarea şi funcţionarea GIE sunt similare
celor stabilite de lege pentru societăţile în nume colectiv. Astfel, GIE au ca organe care fac
parte din structura lor organizaţională şi funcţională adunarea generală a membrilor,
administratorul şi, în anumite condiţii, cenzorul. Răspunderea membrilor pentru datoriile
grupului este nelimitată şi solidară, în caz de insolvenţă membrii grupului având o răspundere
identică cu răspunderea asociaţilor din societăţile de persoane care răspund nelimitat şi solidar
pentru societate. Modificarea actului constitutiv urmează acelaşi reguli ca cele stabilite pentru
societăţile de persoane, respectiv deciziile se vor lua cu votul tuturor membrilor şi se vor
înregistra în registrul comerţului (în cazul GIE comerciant), pentru valabilitate. GIE este
supus procedurii insolvenţei indiferent dacă are sau nu calitatea de comerciant.
4.8. În condiţiile Noului Cod civil, poate fi titular al unei întreprinderi şi o entitate colectivă
fără personalitate juridică. Sunt în această situaţie, de exemplu, asociaţia în participaţie,
grupurile de societăţi şi societăţile civile fără personalitate juridică.
Asociaţia în participaţie este un contract prin care un comerciant acordă unei alte persoane o
participaţie la profitul său, în schimbul finanţării activităţii sau al unui aport constituit de acea
altă persoană la comerţul titularului. Persoana în cauză devine, prin asociaţia în participaţie,
un asociat ocult al comerciantului, cu care acesta va partaja profitul şi eventualele pierderi ale
afacerii. Nefiind o persoană juridică, asociaţia în participaţie nu poate fi considerată, în sine,
cel puţin nu de lege lata, un comerciant, şi nici nu poate fi supusă procedurii insolvenţei. Dar,
fiind o entitate colectivă fără personalitate juridică, ea poate fi considerată profesionist.
Regimul juridic al asociaţiei în participaţie este construit pe baza dispoziţiilor art. 251-256
C.com., dispoziţii care se completează cu dreptul comun al societăţii civile (art. 1490 şi urm.,
C.civ.). Din art. 253 C.com. rezultă că asociaţia în participaţie nu constituie „în privinţa celor
de al treilea, o fiinţă juridică distinctă de persoana interesaţilor. Cei de ai treilea nu au nici un
drept şi nu se obligă decât către acela cu care a contractat”. Aşadar, contractantul „celui de al
treilea” poate fi supus procedurii insolvenţei, şi nu asociaţia însăşi.
Grupul de societăţi este format din două sau mai multe societăţi teoretic autonome, dar
supuse, în fapt, unei singure direcţii economice şi financiare. Ceea ce dă unei colectivităţi de
societăţi caracteristica de grup este controlul, care poate fi unic sau comun, precum şi riscul
unic determinat de desfăşurarea complexului de întreprinderi pe care le controlează societatea
dominantă a grupului. Controlul se poate exercita prin aceeaşi administraţie (control
directorial) sau prin aceiaşi acţionari majoritari. Legislaţia germană a definit expres şi
reglementat detaliat, încă din 1965, grupul de societăţi (societăţile legate). În cadrul grupului,
societatea dominantă (konzern) determină politica economică a grupului, în baza unui contract
de control prin care, voluntar, societăţile din grup atribuie societăţii dominante gestiunea
financiară, managerială şi operaţională a grupului. Legislaţia franceză (ca şi cea românească)
a neglijat problematica grupului de societăţi, mărginindu-se la reglementarea participaţiilor, a
fuziunilor şi divizărilor. Un răspuns original la această problematică, dar fără succesul
scontat28, l-a constituit reglementarea franceză a Grupurilor de Interese Economice (începând
din 1967), nostrificat şi de legiuitorul român în 2003. Pe planul dreptului comunitar, pe
modelul francez al GIE a fost reglementat Grupul European de Interese Economice (GEIE).
Noul Grupul de societăţi, în sine, nu are personalitate juridică şi, deci, nu poate fi supus
procedurii insolvenţei. Cu toate acestea, insolvenţa uneia sau mai multor societăţi din cadrul
grupului poate afecta într-o manieră dramatică celelalte societăţi din grup, fie pentru că şocul
insolvenţei este insuportabil, fie pentru că se instituie răspunderea societăţii-mamă sau a
societăţii-filială pentru implicarea contractuală sau faptică în managementul societăţii
declarate în insolvenţă. Într-adevăr, jurisprudenţial, se poate ajunge la situaţia ca o societate-
mamă sau, invers, subsidiara sa, să fie condamnată la acoperirea pasivului societăţii debitoare,
în calitate de administrator de fapt care a provocat insolvenţa societăţii debitoare. Pe de altă
parte, Noul Cod civil permite interpretarea că grupul, ca entitate colectivă, poate fi titularul
unei întreprinderi complexe constituită din totalitatea întreprinderilor exploatate de societăţile
din grup.
Nici societatea civilă, care de lege lata nu beneficiază de personalitate juridică, nu este
considerată un profesionist şi, deci, nu poate fi supusă procedurii insolvenţei, chiar dacă ar

28
M. de Juglart, B. Ippolito, Les societes commerciales. Cours de droit commercial, entierment refondue par
Jacques Dupichot, Edition Monchrestien, Paris, 1999, p. 33. Autorii arată că, până în 1999, se constituiseră în
Franţa mai puţin de 10.000 de GIE.
desfăşura o activitate economică sub formă de întreprindere. Având în vedere că în România
există întreprinderi organizate în forma societăţilor civile, unele cu cifre de afaceri uriaşe, cum
ar fi fondurile de investiţii, fondurile de pensii, marile societăţi de avocaţi etc., fiind prezenţe
foarte greu de ignorat în dreptul afacerilor, soluţia lipsirii acestor entităţi de personalitate
juridică sau de caracteristicile profesionistului, cu corolarul excluderii de la procedurile de
insolvenţă, este anacronică. Legislaţia fondurilor de pensie, spre exemplu, exclude expres de
la aplicabilitatea procedurii insolvenţei fondurile de pensii (art. 8 din Legea nr. 411/2004
privind fondurile de pensii administrate privat), deşi o astfel de regulă este redundantă,
întrucât fondurile de pensii sunt organizate exclusiv sub forma unor societăţi civile, aderenţii
acestor fonduri fiind co-indivizari asupra activelor fondului şi, oricum, nu ar putea fi supuse
procedurii insolvenţei, în lipsa personalităţii juridice. Societatea constituită în baza
contractului de societate reglementat de Noul Cod civil ar putea fi, totuşi, considerată un
profesionist, ca o entitate colectivă care exploatează o întreprindere, mai ales că Noul Cod
civil permite interpretarea că o entitate colectivă poate fi titularul unei întreprinderi.
5. Condiţiile de exerciţiu al comerţului se supun principiilor constituţionale referitoare la
libertatea comerţului şi la protecţia concurenţei loiale precum şi la alegerea liberă a profesiei.
Prin legi şi alte acte normative se stabileşte, totuşi, ceea ce este şi ceea ce nu este permis
liberei iniţiative, precum şi activităţile care sunt interzise activităţii organizate a particularilor.
De asemenea, pentru asigurarea opozabilităţii faţă de terţi a constituirii unei societăţi
comerciale sau a începerii activităţii unui comerciant ori, dimpotrivă, pentru opozabilitatea
încetării activităţii unui comerciant, Legea registrului comerţului (Legea nr. 26/1990) impune
înmatricularea sau, după caz, înregistrarea ori radierea comerciantului în sau din registrul
comerţului. O serie de alte menţiuni relative la activitatea sau actele comerciantului sunt
supuse, de asemenea, formalităţilor de înregistrare în registrul comerţului.
Pe de altă parte, pentru raţiuni de protecţie a terţilor şi, în principal, de protecţie a
consumatorilor, prin legi şi alte acte normative se impune obţinerea de autorizaţii
administrative de exercitare a comerţului, pe lângă înregistrarea în registrul comerţului,
înainte de începerea oricărui comerţ. Astfel, Legea nr. 459/2004 privind simplificarea
formalităţilor de înregistrare şi autorizare a funcţionării comercianţilor reuneşte într-o
procedură unică înmatricularea şi autorizarea funcţionării societăţilor comerciale, care se
desfăşoară de către registrul comerţului. Acelaşi regim se impune în prezent pentru persoanele
fizice, în baza O.U.G. nr. 44/2008. Până la apariţia acesteia, persoana fizică trebuia să se
înscrie în registrul comerţului şi, în plus, să primească o autorizaţie de funcţionare de la
autoritatea publică locală, ceea ce nu numai că impieta grav asupra libertăţii comerţului şi a
celerităţii obţinerii autorizaţiei de funcţionare, dar „permitea” şi acte de corupţie. În prezent,
autorizaţia de funcţionare se obţine de către persoana fizică, la fel ca şi în cazul societăţilor
comerciale, prin registrul comerţului, procedura devenind tot atât accelerată ca şi în cazul
societăţilor comerciale. Anumite tipuri speciale de societăţi comerciale, cum ar fi cele din
domeniul financiar-bancar, trebuie să obţină, în prealabil înmatriculării, avize de la autorităţile
de control şi supraveghere, precum şi autorizaţii de funcţionare de la aceleaşi autorităţi,
ulterior înmatriculării.
Condiţiile în care persoanele fizice, cetăţeni români sau străini din statele Uniunii Europene,
pot săvârşi fapte de comerţ cu titlu profesional sunt reglementate de Legea nr. 300/2004
privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi
economice în mod independent. Conform art. 1 alin. (1) din această lege, persoanele fizice şi
asociaţiile familiale pot fi autorizate să desfăşoare activităţi economice în toate domeniile,
meseriile şi ocupaţiile, cu excepţia celor reglementate prin legi speciale. O serie de profesii şi
ocupaţii nu pot fi exercitate decât de către persoanele care sunt autorizate de un organism
profesional să exercite o astfel de ocupaţie sau profesie. Este vorba de profesiile reglementate
sau liberale, rezervate prin lege persoanelor autorizate (notari, avocaţi, medici, experţi
contabili, auditori, practicieni în insolvenţă etc.). nu intră în această categorie comercianţii,
pentru care legea nu impune nici o restricţie de autorizare a funcţionării, cu excepţia celor
general valabile pentru comercianţii rezidenţi în România.
6. Profesioniştii îşi exercită activitatea profesională utilizând bunurile afectate profesiei,
reunite într-o masă de bunuri, drepturi şi obligaţii, care este separată de restul patrimoniului
lor. Această masă de bunuri reunite sub denumirea de patrimoniu profesional este fie un fond
de comerţ, fie un patrimoniu de afectaţiune profesională.
Se referă la fondul de comerţ, spre exemplu, Legea registrului comerţului nr. 26/1990 (actele
juridice cu privire la fondul de comerţ trebuie înregistrate în registrul comerţului), Legea nr.
11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale (definiţia şi mijloacele de apărare a fondului
de comerţ) sau Legea nr. 99/1999, titlul VI, privitor la garanţiile reale mobiliare (se poate
constitui o garanţie reală mobiliară asupra unei universalităţi de fapt, adică şi asupra unui
fond de comerţ).
Se referă la patrimoniul de afectaţiune profesională, spre exemplu, legi cum sunt Legea
reformei în domeniul sănătăţii nr. 95/2006 (cu privire la medici şi la stomatologi), O.U.G. nr.
86/2006 privind organizarea profesiei de practician în insolvenţă, Legea nr. 51/1995 privind
organizarea profesiei de avocat, O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor
economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile
familiale etc.
Codul familiei, încă în vigoare, consideră că bunurile afectate de unul dintre soţi profesiei sale
(inclusiv profesia de comerciant) sunt bunuri proprii, care nu intră în masa de bunuri comune
ale soţilor şi, deci, nu pot fi urmărite de creditorii comuni ai soţilor, ci numai de titularii
creanţelor ce rezultă din exerciţiul profesiei sale.
Cu titlu general, Noul Cod civil prevede posibilitatea constituirii unei universalităţi de fapt
dintr-un ansamblu de bunuri care aparţin aceleaşi persoane şi care au o destinaţie comună
stabilită prin lege sau prin voinţa titularului masei de bunuri. Aceste bunuri vor putea,
împreună sau separat, să facă obiectul unor acte sau raporturi juridice distincte (art. 541
NCC). Patrimoniul unei persoane poate face şi obiectul unei diviziuni sau afectaţiuni; în urma
unor astfel de operaţiuni, persoana va fi titulara a două sau mai multe mase de bunuri, care pot
fi, spre exemplu, mase patrimoniale fiduciare sau patrimonii afectate realizării unei profesii
autorizate [art. 31 alin. (1)-(2) şi art. 33 din NCC].
Bunurile afectate profesiei, reunite fie sub forma fondului de comerţ, fie sub forma
patrimoniului profesional de afectaţiune, pot fi bunuri corporale sau incorporale. În această
categorie se include şi clientela (profesională sau comercială), element care poate pre-exista
constituirii masei de bunuri sau poate să se ataşeze acesteia, pe măsura exploatării
întreprinderii profesionistului. Într-adevăr, clientela, cu excepţia celei care are caracter intuitu
personae (aşa este clientela avocatului, de exemplu), poate fi transferată prin acte juridice de
la un profesionist la altul. Spre exemplu, un medic îşi poate cesiona aşa-numitul praxis (este
vorba, de fapt, de totalitatea pacienţilor şi logistica necesară deservirii acestora de către
medici), iar un comerciant care deţine mai mult de un fond de comerţ, îl poate cesiona sau da
în locaţie ori pune în garanţie.
6.1. Ca tehnică juridică, patrimoniul de afectaţiune profesională este menit a crea o ordine de
preferinţă între creditorii profesionali şi cei personali şi a limita răspunderea
profesionistului29. Din această perspectivă, tehnica creării ca masă de bunuri distincte a unui
patrimoniu afectat profesiei este similară cu tehnica personalităţii juridice, caracterizată prin
separaţia de patrimonii între persoana juridică şi membrii săi şi prin limitarea răspunderii
acestora pentru datoriile persoanei juridice. De altfel, societatea unipersonală este punctul de
inflexiune între cele două tehnici, această „societate” nefiind decât o tehnică de limitare a
răspunderii şi nu o societate propriu-zisă.
6.1.1. Constituirea patrimoniului de afectaţiune profesională este menită a institui o ordine de
preferinţă între creditorii titulari ai creanţelor ce rezultă din activitatea profesională şi
creditorii personali ai profesionistului. Prin mecanismul reglementat de O.U.G. nr. 44/2008,
profesionistul răspunde pentru datoriile profesionale cu bunurile sau drepturile afectate
profesiei iar, în completare, cu celelalte bunuri din patrimoniul său. De aici regula după care
creditorii profesionali sunt obligaţi să urmărească mai întâi bunurile afectate profesiunii, caz
în care nu va intra în concurs cu creditorii personali şi, numai ulterior, în completare, vor
putea urmări şi celelalte bunuri ale profesionistului, caz în care va intra în concurs cu
creditorii personali. Creditorii profesionali, deşi au preferinţă la urmărirea bunurilor din
patrimoniul profesional de afectaţiune, ei nu vor încerca o executare silită în cursul exploatării
întreprinderii debitorului lor, pentru a nu-l exclude din comerţ sau pentru a nu-l opri de la
exploatarea întreprinderii (sursa lichidităţilor debitorului, din care se asigură şi plata
creditorilor profesionali), ci vor pretinde această preferinţă în caz de faliment al debitorului.
Creditorii personali nu pot urmări bunurile din patrimoniul profesional decât după lichidarea
acestei mase de bunuri, dacă mai rămâne un surplus după acoperirea creanţelor profesionale.
Datorită separaţiei de patrimoniu, creditorii personali nu pot nici să sechestreze bunurile din
patrimoniul profesional de afectaţiune.
Sunt creditori „profesionali”, în sensul art. 2 lit. j) din O.U.G. nr. 44/2008, cei care au creanţe
contra profesionistului generate de exploatarea (exerciţiul) întreprinderii sale, în timp ce
creditorii „personali” sunt cei ale căror creanţe nu au legătură cu exerciţiul întreprinderii.
Patrimoniul de afectaţiune profesională este, însă, şi o modalitate de protecţie a
profesionistului, persoană fizică sau entitate colectivă fără personalitate juridică, contra
efectului răspunderii nelimitate faţă de creditorii ce ar rezulta din exploatarea întreprinderii
sale, dar şi o modalitate de separare între interesele creditorilor profesionali şi cei particulari
(personali) ai profesionistului, întrucât, pe perioada cât există afectaţiunea specială, aceste
categorii de creditori nu se pot interfera [în acest sens este art. 31 alin. (2) in fine, precum şi
art. 2324 alin. (4) NCC].
Soluţia Noului Cod civil este parţial diferită de cea reglementată de O.U.G. nr. 44/2008. Din
art. 2324 alin. (4) din Noul Cod civil rezultă regula după care creditorii profesionistului
persoană fizică sunt împărţiţi în cele două categorii, respectiv creditori profesionali şi creditori
personali, bunurile sau drepturile pe care vor putea să le urmărească fiecare fiind diferenţiate
după cum sunt sau nu afectate profesiei. Aşadar, creditorii profesionali sunt separaţi de
creditorii personali ai profesionistului şi ei nu se pot interfera sau nu pot intra în concurs de
urmăriri silite contra profesionistului. Aşa fiind, se poate formula chiar o contestaţie la
executare, pe motiv de transgresare a limitei fixate de profesionist atunci când a constituit
patrimoniul de afectaţiune profesională. În urmarea contradicţiei parţiale dintre dispoziţiile

29
Implicaţiile patrimoniului de afectaţiune au fost analizate în jurisprudenţa Curţii de Casaţie. A se vedea
I.C.C.J., secţ. com., dec. nr. 1072/2009, în B.C. nr. 3/2009, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2009, p. 39-41.
Noului Cod civil şi dispoziţiile O.U.G. nr.44/2008, se va aplica cu prioritate regimul juridic
stabilit de acest din urmă act normativ tuturor celor trei categorii la care se referă (persoana
fizică autorizată, întreprinderea individuală, întreprinderea familială) şi numai în completare
dispoziţiile din Noul Cod civil. Desigur, pentru ceilalţi profesionişti, în lipsa unor norme
speciale, se va aplica art. 2324 alin. (4) NCC, care este dreptul comun în materie.
În cazul profesionistului căsătorit, bunurile care fac obiectul profesiei acestuia sau servesc
exerciţiului profesiei sale nu sunt bunuri comune ale soţilor şi nici supuse împărţelii de după
divorţ, ci sunt bunuri proprii ale profesionistului căsătorit.
6.1.2. Persoana fizică autorizată sau titularul întreprinderii individuale poate opta, în condiţiile
art. 20 alin. (1) şi, respectiv art. 26 din O.U.G. nr. 44/2008, să îşi constituie un patromoniu de
afectaţiune, care va urma regimul juridic descris mai sus. De altfel, aceasta este şi soluţia
Noului Cod civil, de unde rezultă că profesionistul are facultatea (şi nu obligaţia) de a-şi
constitui o asemenea masă de bunuri. Soluţia se poate extrapola şi la comerciantul persoană
fizică. Singurul căruia i se refuză facultatea de a utiliza această tehnică juridică de protecţie
este profesionistul care nu este autorizat în condiţiile legii. Într-adevăr, potrivit 31 alin. (3) şi
art. 33 din NCC, interpretat per a contrario, nu beneficiază de protecţia conferită de
patrimoniul de afectaţiune persoana care exploatează o întreprindere fără să fie autorizată
conform legii.
Dacă nu optează pentru constituirea acestui patrimoniu, profesionistul este lipsit de protecţia
oferită de această tehnică juridică, întrucât el va răspunde pentru datoriile profesionale
integral, în condiţiile art. 1718 din actualul Cod civil.
În toate cazurile descrise de O.U.G. nr. 44/2008, constituirea acestui patrimoniu urmează o
procedură ale cărei formalităţi sunt reglementate de O.U.G. nr. 44/2008, precum şi de acte
administrative de nivelul ordinelor de ministru (de ex., Ordinele nr. 2594/2008 şi nr.
1355/2009)30. Similar, o procedură de constituire a patrimoniului de afectaţiune profesională
este reglementată, sumar, în Statutul profesiei de avocat. În lipsa unei reglementări generale a
procedurii constituirii maselor de bunuri în Noul Cod civil sau a unei proceduri reglementate
prin acte normative speciale, procedura reglementată în O.U.G. nr. 44/2008 se poate extrapola
la toate celelalte categorii de profesionişti31. Pentru raţiuni fiscale şi contabile, indiferent de
opţiunea de a constitui sau nu un patrimoniu de afectaţiune profesională, oricare dintre
profesionişti trebuie să se înscrie la fisc.
În patrimoniul profesional de afectaţiune se vor regăsi:
(i) bunurile afectate profesiei, care existau deja în patrimoniul persoanei la momentul
afectării, inclusiv o clientelă profesională sau comercială;
(ii) bunurile dobândite cu scopul exercitării profesiei, după afectare, adică bunuri necesare
exercitării profesiei care nu existau în patrimoniul profesionistului la momentul afectării;
finanţarea acestei achiziţii se poate asigura de către profesionist din fonduri proprii, precum şi
din credite (în acest caz finanţatorul este un creditor profesional şi nu un creditor personal); în
relaţiile patrimoniale dintre soţi, bunurile achiziţionate pentru exercitarea profesiei sunt bunuri
proprii soţului care exercită profesia, dar emolumentul acestora este un bun comun; în

30
Pentru amănunte în privinţa procedurii de constituire, a se vedea A.T. Stănescu (Stoica), teza de doctorat, op.
cit., p. 210 şi urm.
31
Similar, a se vedea A.T. Stănescu (Stoica), teză de doctorat, op. cit., p. 219.
categoria bunurilor achiziţionate pentru exerciţiul profesiei poate intra şi o clientelă
profesională sau comercială;
(iii) bunurile dobândite ca urmare a exercitării profesiei; în această categorie cea mai
importantă ca valoare şi ca scop al exercitării profesiei este clientela.
Ca şi în cazul fondului de comerţ, clientela care se include în patrimoniul profesional de
afectaţiune poate fi o clientelă întâmplătoare (achalandage, o clientelă rezultată din
poziţionarea în spaţiu sau în timp a celui care exercită profesia şi nu neapărat din calitatea
prestaţiilor profesionistului), o clientelă captivă (clienţii sunt nevoiţi să achiziţioneze
serviciile profesionistului, cum ar fi un notar care are o exclusivitate cu o bancă sau o
instituţie publică, un avocat care obişnuieşte să „câştige” contracte cu autorităţile
administrative, un avocat, consultant, auditor care asigură serviciile respective la nivelul
grupului de societăţi din care face parte clientul, un avocat sau consultant managerial care
face parte din acelaşi grup de consulting care are contracte de audit sau de consultanţă fiscală
cu un client şi care se impune acestuia pentru că auditul sau consultanţa fiscală sunt
contractate deja cu grupul de consulting din care face parte avocatul ori consultantul
managerial) sau o clientelă atrasă.
6.1.3. Patrimoniul profesional al persoanei juridice este parte a patrimoniului propriu al
persoanei juridice, care este, cel puţin teoretic, distinct de patrimoniile asociaţilor sau
membrilor. Persoana juridică răspunde, în principiu, cu patrimoniul său pentru toate datoriile
sale prezente şi viitoare. Dincolo de aceste reguli, persoana juridică poate să îşi constituie
mase de bunuri distincte, inclusiv unul sau mai multe fonduri de comerţ (în cazul în care este
vorba de o persoană juridică ce are calitatea de comerciant) sau patrimonii profesionale, cum
ar fi activele şi fondurile cu care sunt dotate sediile secundare ale societăţii, care sunt
dezmembrăminte ale personalităţii sale juridice.
6.2. Fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri corporale sau incorporale, afectate de
comerciant derulării afacerii sale32. Fondul de comerţ este recunoscut ca figură juridică doar
în relaţie directă cu comerciantul, care este titularul său, nefiind posibilă extinderea acestei
tehnici juridice la celelalte categorii de profesionişti, cel puţin nu de lege lata.
Având în vedere dispoziţiile art. 541 NCC am putea spune că fondul de comerţ este o
universalitate de fapt, constituită de comerciant prin afectarea unei mase de bunuri exercitării
comerţului33. Fondul de comerţ nu este, însă, o aglomerare aleatorie a mijloacelor economice
ale comerciantului şi nici o creaţie arbitrară a comerciantului. Ceea ce dă substanţă şi unitate
fondului de comerţ este scopul organizării acestei mase de bunuri: atragerea clientelei, în
vederea obţinerii sau maximizării profitului. Prin reunirea sub această afectaţiune a acestui
ansamblu de bunuri, comerciantul creează o valoare nouă, mai mare decât totalitatea valorilor
bunurilor afectate. Este vorba despre ceea ce în dreptul anglo-saxon se numeşte goodwill:
potenţialul de afacere al unei întreprinderi, adică aptitudinea fondului de comerţ de a atrage
clientelă (vadul sau debuşeul). De aceea, fondul de comerţ prezintă interes ca valoare

32
Fondul de comerţ a primit foarte multe definiţii şi caracterizări în doctrină. Pentru cele mai relevante, a se
vedea: I.N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Bucureşti, 1929, p. 163 şi urm.; I.L. Georgescu, Drept
comercial român, vol. I, Bucureşti, 1946, p. 516-521; O. Căpăţînă, Caracteristici generale ale societăţilor
comerciale, în Dreptul 9-12/1990, p. 23-27; St.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. Universul
juridic, Bucureşti, 2009, p. 132 şi urm., M.-L. Belu Magdo, Fondul de comerţ, în R.D.C. nr. 10/2002, p. 50.
33
În acest sens este şi L-V. Herovanu, op. cit., p. 26.
cuantificabilă pentru comerciant (care poate înstrăina sau da în folosinţă unui terţ acest
ansamblu de bunuri afectate afacerii sale) şi pentru creditorii comerciantului (care pot lua în
garanţie sau vinde silit acest ansamblu afectat unei afaceri). Această valoare se păstrează doar
printr-o exploatare curentă menită să atragă şi să menţină clientelă. De altfel, fondul de
comerţ nu există decât dacă i se ataşează o clientelă.
În altă ordine de idei, configurarea regimului juridic al fondului de comerţ mai prezintă interes
sub alte două aspecte34: (i) comerciantul este interesat să-şi asigure protecţia bunurilor pe care
le afectează activităţii comerciale; aceste bunuri trebuie să beneficieze de un statut special
care să permită şi transmiterea lor ca ansamblu; (ii) protecţia fondului de comerţ duce indirect
la protejarea intereselor creditorilor comerciantului, căci bunurile destinate activităţii
comerciale şi goodwill-ul sunt principalele elemente active ale patrimoniului comerciantului;
circulaţia acestor bunuri este supusă unor formalităţi speciale care să asigure respectarea
drepturilor creditorilor.
6.2.1. Fondul de comerţ conferă titularului său un adevărat drept la clientelă, un monopol de
exploatare ce ţine de proprietatea industrială a comerciantului asupra fondului35. Într-adevăr,
organizarea elementelor fondului de comerţ, în vederea atragerii clientelei, constituie o creaţie
intelectuală, asemănătoare creaţiei ştiinţifice, literare şi artistice ori celei tehnice. Dar fondul
de comerţ conţine, totuşi, şi alte elemente, atât corporale, cât şi incorporale, care îl fac să fie
mai mult decât un drept la clientelă. Fondul de comerţ reprezintă un complex de bunuri
eterogene care, prin voinţa titularului, formează obiectul unui drept distinct de elementele care
îl compun36. Totodată, compoziţia fondului de comerţ este variabilă, întrucât elementele
fondului de comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile comerţului.
Clientela este totalitatea persoanelor care apelează la acelaşi comerciant pentru procurarea
unor mărfuri şi servicii. Clientela poate fi: (i) obişnuită sau întâmplătoare (vadul comercial);
(ii) captivă (legată prin relaţii contractuale de dependenţă; ex: furnizori de utilităţi publice,
servicii de telefonie sau prin cablu); (iii) atrasă (prin bună servire, stilul de business, know
how managerial); clientela atrasă este un drept de proprietate intelectuală al comerciantului,
putând fi luată în calcul la evaluarea fondului de comerţ atunci când acesta este vândut sau dat
în garanţie. Deşi este o masă de persoane neorganizată şi variabilă, clientela constituie o
valoare economică, datorită relaţiilor ce se stabilesc între titularul fondului de comerţ şi aceste
persoane care îşi procură mărfurile şi serviciile de la comerciantul respectiv37. Clientela se
află într-o strânsă legătură cu vadul comercial, care este definit ca o aptitudine a fondului de
comerţ de a atrage publicul, ca rezultat al locaţiei comerciantului, al calităţii mărfurilor şi
serviciilor oferite clienţilor, al preţurilor practicate de comerciant, al comportării personalului
comerciantului în raporturile cu clienţii, al abilităţii în realizarea reclamei comerciale etc.
Vadul comercial este aptitudinea fondului de comerţ de a polariza publicul, prin elementele
sale imponderabile (amplasament, atractivitate, superioritate tehnică a produselor, utilitatea

34
A se vedea Y. Guyon, Droit des affaires, Tome I (Droit commercial general et societes), Paris, Ed. Economica,
1994, p. 641-642.
35
Fondul de comerţ poate cuprinde şi anumite drepturi de proprietate industrială, din categoria invenţiilor,
know-how-ului, desenelor şi modelelor industriale, precum şi a mărcilor şi indicaţiilor geografice. În fine, fondul
de comerţ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică.
Drepturile de proprietate intelectuală pot fi înstrăinate atât separat, cât şi odată cu fondul de comerţ.
36
În acest sens, Cas. I, dec. nr. 277/1946, în Practica judiciară în materie comercială, vol. I, p. 228.
37
O. Căpăţînă, Clientela comercială, în R.D.C. nr. 5/1998, p. 10-12.
lor economică)38. În schimb, clientela este o consecinţă a vadului comercial; ea reprezintă
transformarea potenţialităţii vadului comercial în fapt.
Clientela ataşată unui fond de comerţ reprezintă o valoare cu caracter economic pentru
titularul fondului de comerţ. Această valoare este ocrotită cu mijloacele prevăzute de lege. În
condiţiile în care profesionistul comerciant este în permanentă concurenţă cu alţi comercianţi,
menţinerea clientelei nu este o certitudine. Ceea ce legea protejează nu este clientela existentă,
concretă a unui comerciant, ci vocaţia acestuia de a avea clientelă. Pentru a-şi păstra intactă
această vocaţie, comerciantul – titular al fondului de comerţ se poate apăra împotriva actelor
şi faptelor ilicite de racolare sau de sustragere a clientelei sale. În măsura în care aceste acte şi
fapte constituie manifestări ale concurenţei neloiale, titularul fondului de comerţ are la
dispoziţie mijloacele de apărare prevăzute de Legea nr. 11/1991 privind combaterea
concurenţei neloiale. Atingerile aduse fondului de comerţ sau a unora dintre elementele sale
componente pot fi considerate drept fapte de concurenţă neloială. În toate cazurile de
concurenţă neloială, titularul fondului de comerţ poate obţine, pe calea acţiunii în justiţie,
încetarea sau înlăturarea actelor păgubitoare, precum şi despăgubiri pentru prejudiciile
cauzate (art. 6 din Legea nr. 11/1991).
6.2.2. În categoria elementelor corporale ale fondului de comerţ sunt incluse bunurile mobile
(materialele, utilajul şi mărfurile) destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile)
rezultate din activitatea comercială aflate în stoc sau în curs de a fi expediate. Includerea
bunurilor imobile în fondul de comerţ este controversată39. Dacă fondul de comerţ este
calificat drept bun mobil incorporal, atunci includerea imobilelor în fondul de comerţ este, în
mod evident, lipsită de sens40. Calificarea fondului de comerţ drept universalitate de fapt
permite, măcar teoretic, includerea imobilelor în această masă de bunuri, cu toate că a admite
o garanţie reală mobiliară asupra unei universalităţi de fapt din care face parte şi un imobil
frizează absurdul. În plus, actele juridice de înstrăinare a unui fond de comerţ care conţine şi
imobile trebuie să urmeze nu numai formalităţile de opozabilitate şi faţă de terţi a cesiunii în
sine a fondului de comerţ (prevăzute de art. 21 din Legea nr. 26/1990), ci şi formalităţile de
validitate sau, după caz, de opozabilitate faţă de terţi ale transferului dreptului de proprietate.
Fondul de comerţ nu se confundă cu patrimoniul comerciantului, care reprezintă totalitatea
bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor comerciantului, care au o valoare economică, întrucât
fondul de comerţ conţine doar o parte din bunurile comerciantului şi, în orice caz, nu cuprinde
creanţele şi datoriile comerciantului (şi, deci, acestea nu se transmit dobânditorului în cazul
înstrăinării fondului de comerţ); se admite, totuşi, că anumite drepturi şi obligaţii izvorâte din
contractele de muncă sau din contractele de furnizare de utilităţi (apă, gaz, electricitate,
telefon etc.) se transmit dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost reziliate. În toate
cazurile, cesiunea de creanţă trebuie notificată debitorului, în condiţiile art. 1393 C.civ. De
asemenea, fondul de comerţ nu se confundă nici cu întreprinderea, căci întreprinderea este o

38
Ibidem.
39
În sensul că bunurile imobile fac parte din fondul de comerţ s-a pronunţat jurisprudenţa interbelică; a se vedea
Cas. S.U., dec. nr. 3/1934, în R.D.C., 1934, p. 131, precum şi Cas. S.U., dec. nr.183/1939, în Practica judiciară în
materie comercială, vol. I, Ed. Lumina Lex, 1991, p. 228. Pentru mai multe detalii relative la controversă, a se
vedea L.-V. Herovanu, op..cit., p..27-30.
40
În încercarea de a argumenta includerea imobilelor în fondul de comerţ, un autor (V. Stoica, Drepturile reale
principale, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004) a calificat fondul de comerţ drept un bun imobiliar incorporal.
activitate care se exercită asupra unui fond de comerţ şi care reuneşte nu numai bunurile din
fondul de comerţ, ci şi capitalul şi munca.
Fondul de comerţ, ca bun unitar, precum şi unele dintre elementele sale componente41, pot
face obiectul unor acte juridice: vânzare-cumpărare, aport la constituirea unei societăţi sau la
majorarea capitalului social al alteia, locaţiune, garanţie reală mobiliară etc. Toate aceste acte
juridice trebuie să fie înregistrate în registrul comerţului, conform art. 21 din Legea nr.
26/1990. Fondul de comerţ se poate transmite pe cale succesorală, în condiţiile Codului civil.
Exploatarea fondului de comerţ de către moştenitori se poate face prin constituirea unei
societăţi comerciale, în condiţiile Legii nr. 31/1990, ori a unei societăţi în participaţie, în
condiţiile Codului comercial42.

41
Dreptul la clientelă nu poate fi transmis separat, ci numai în cadrul fondului de comerţ.
42
Cas. III, dec. nr. 2422/1943, în Practica judiciară în materie comercială, vol. I, p. 231.
 Capitolul III
Teoria generală a contractelor profesionale
Secţiunea 1
Contractele profesionale în raport de contractele civile

§1. Distincţia
1.1. Interesul distincţiei faţă de contractele obişnuite (civile, clasice) rezultă dintr-o
multitudine de motivaţii.
Astfel, profesionistul încheie un mare număr de contracte, într-unele dintre acestea fiind
debitor, într-altele creditor. Succesul activităţii sale în asemenea condiţii este dependent de
celeritatea cu care se execută contractele. Fiind în centrul unei reţele practic infinite de
raporturi juridice generate mai ales de contracte, profesionistul trebuie să îşi poată încasa
creanţele la timp, în aşa fel încât propriile datorii să fie executate. În caz contrar, prin
neexecutarea obligaţiilor proprii, profesionistul poate cauza o reacţie în lanţ în mediul
profesional al său, cu prejudicii incomparabile cu cele care ar rezulta din neexecutarea de
către un simplu particular a obligaţiilor sale dintr-un contract (pe care, de altfel, îl încheie
ocazional şi sporadic). În acest fel, profesionistul este practic dependent de co-contractanţii
săi, este solidar obligat faţă de aceştia pentru executarea conţinutului contractelor şi pentru
prezervarea utilităţii pentru părţi a contractelor.
Iar activitatea profesionistului este o afacere organizată (întreprindere) care se realizează prin
intermediul contractelor.
Un larg spectru de contracte se încheie şi se derulează doar între profesionişti (business to
business) sau doar între profesionişti şi consumatori (business to consumer): contracte pe
termen lung, contracte cu execuţie succesivă, contracte forţate sau obligatorii, contracte de
adeziune, contracte încheiate în formă simplificată (între persoane depărtate), contracte
nenumite, grupuri de contracte, contracte în care una dintre părţi este în procedura insolvenţei.
Ordinea publică la care se referă art. 5 C.civ. şi care limitează efectele contractului (şi,
implicit, libertatea de voinţă a părţilor, adică libertatea de a contracta) are un înţeles distinct şi
mult mai larg în cazul activităţilor profesioniştilor; la noţiunea tradiţională de ordine publică
şi bune moravuri se adăugă noţiunea de ordine publică economică, precum şi noţiunea de
ordine publică socială, noţiuni care au sens, în mod evident, doar în privinţa profesioniştilor43.

43
Conform L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. II (Contractul), Ed. Universul juridic, 2009, p. 51,
ordinea publică, în concepţia clasică, se reducea la ordinea publică politică. Astăzi însă ordinea publică este o
categorie largă ce cuprinde: ordinea publică politică, ordinea publică economică, ordinea publică socială
(clasificarea este propusă de trei autori francezi: J. Flour, J.-Luc Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations,
1. L´acte juridique, 10e édition, Armand Colin, Paris, 2002, p. 199-218, citaţi de L. Pop, op. cit., p. 51). În
noţiunea de ordine publică economică sunt incluse (i) ordinea publică economică de protecţie (dreptul
consumului, dreptul muncii); (ii) ordinea publică economică de direcţie (dreptul concurenţei).
Regulile derogatorii de la dreptul comun al teoriei generale a obligaţiilor se păstrează în Noul
Cod civil. De exemplu, se păstrează regulile referitoare la preţul curent din actualul Cod
comercial, art. 1233 NCC afirmând că, dacă în contract preţul nu există sau este imprecis
determinat, se aplică preţul obişnuit sau, în lipsă, preţul rezonabil44. De altfel, în dreptul fiscal,
în cazul tranzacţiilor intra-grup, preţul acestor tranzacţii poate fi re-stabilit de organul fiscal,
în vederea unei corecte încadrări fiscale, în funcţie de criteriul „preţurilor de transfer”, care, în
mare, reprezintă un preţ rezonabil la care s-ar fi putut vinde marfa sau serviciul dacă
cumpărătorul nu ar fi fost o societate din grup sau afiliată vânzătorului, ci un profesionist
independent.
1.2. În dreptul comercial clasic, ca şi în dreptul civil, izvoarele raporturilor juridice concrete
sunt:
(i) actele juridice, respectiv acele manifestări de voinţă făcute cu intenţia de a produce
efecte juridice; actele juridice pot fi acte bilaterale (contracte), acte unilaterale (cum ar fi
efectele de comerţ sau actul constitutiv al unei societăţi unipersonale) sau multilaterale (cum
ar fi contractul de societate sau hotărârile adunării generale a asociaţilor);
(ii) faptele juridice, stricto sensu, în care pot fi încadrate faptele juridice licite
(gestiunea de afaceri, plata lucrului nedatorat, îmbogăţirea fără just temei) şi faptele juridice
ilicite cauzatoare de prejudicii (concurenţa neloială, faptele care aduc atingere drepturilor
consumatorilor, contrafacerile, contravenţiile, infracţiunile economice de rezultat45).
Extrapolând, se poate considera că şi în privinţa profesioniştilor care exploatează o
întreprindere izvoarele raporturilor juridice concrete sunt actele juridice şi faptele juridice
stricto sensu, dar este evident că principala modalitate în care profesioniştii devin părţi în
raporturile juridice de Drept privat sunt contractele profesionale. Desigur că, exploatarea
întreprinderii presupune şi o multitudine de fapte juridice, precum şi acţiuni sau proceduri de
protecţie a drepturilor reale ataşate întreprinderii, cele mai importante fiind cele relative la
drepturile de proprietate industrială şi la clientelă.
1.3. În categoria contractelor, după cum beneficiază sau nu de o reglementare aparte în lege,
acestea pot fi împărţite în contracte numite şi contracte nenumite.
Contractele numite se caracterizează prin faptul că regimul lor juridic este reglementat, sub
formă de norme supletive, în lege, regulile care le guvernează şi fizionomia lor fiind
prefigurate în lege, deci cunoscute (de unde şi denumirea). Mai important este, însă, că în

44
Situaţia este similară în cazul regulilor referitoare la solidaritatea co-debitorilor, despre care se face vorbire în
art. 1446 NCC şi la punerea debitorului de drept în întârziere pentru neplata la scadenţă a unei sume de bani,
despre care se face vorbire în art. 1523 alin. (2) lit. d) NCC.
45
De remarcat aici jurisprudenţa greşită a instanţelor din Bucureşti şi chiar a Curţii de Casaţie de a considera
faptele de concurenţă neloială constând în contrafacerea dreptului la marcă sau faptele de încălcare a altor
drepturi de proprietate industrială ca fiind de competenţa secţiilor civile şi de proprietate intelectuală, şi nu de
competenţa secţiilor comerciale. De altfel, majoritatea curţilor de apel şi, bineînţeles, Înalta Curte, au secţii
„civile şi de proprietate intelectuală” deşi este evident că majoritatea litigiilor relative la proprietatea intelectuală
(în care categorie drepturile de autor au o pondere insignifiantă atât ca număr, ci şi ca valoare, faţă de drepturile
şi obligaţiile rezultând din proprietatea industrială) implică cel puţin un comerciant, de unde concluzia că
drepturile de proprietate industrială sunt fie rezultatul unor fapte de comerţ obiective, fie sunt fapte subiective de
comerţ, întrucât rezultă din exerciţiul comerţului unui comerciant.
cazul în care părţile contractelor numite nu reglementează totalitatea raporturilor dintre ele,
adică în caz de lacune de reglementare, raporturile respective dintre părţi sunt reglementate de
normele supletive ale speciei de contract ales de părţi. Reglementările care dau contractelor
speciale caracteristica de contracte numite sunt, de fapt, clauze contractuale, care au devenit
clauze tipice în cadrul fiecărei specii de contract, legiuitorul recunoscându-le în timp efect
normativ. Codul civil, spre exemplu, nu este altceva decât o colecţie de uzuri şi soluţii
jurisprudenţiale relative la contractele cele mai frecvente, uzuri şi soluţii transformate în
norme supletive la momentul codificării. Ca şi normele permisive, normele supletive fac parte
din categoria normelor dispozitive, adică a acelor norme de la care părţile pot deroga în
convenţia lor. Spre deosebire de normele permisive, însă, normele supletive completează de
drept (suplinesc) voinţa părţilor acolo unde acestea au omis să reglementeze diferite aspecte
ale raporturilor lor juridice. Aşadar, când părţile nu reglementează expres altfel, prin cauza
contractuală, contractul se completează cu regulile supletive din lege.
Cele mai multe contracte comerciale se încheie în formă simplificată, mai precis, în forma
contractelor „între persoane depărtate” (oferta urmată de acceptare; comanda urmată de
livrare), regimul juridic al acestora completându-se cu normele supletive din legi. Un exemplu
de acest fel este comerţul electronic. Condiţiile contractuale impuse de vânzător on-line nu se
aplică decât dacă sunt acceptate de cumpărător în mod expres. La fel, „contractele la distanţă”
se încheie sub condiţia suspensivă a trimiterii comenzii de către destinatarul ofertei, la
momentul primirii comenzii de către vânzător.
Contractele nenumite sunt contracte nereglementate prin lege, acestea neputându-se completa
cu normele supletive din legi. În dreptul comercial, mai ales sub puternica influenţă a
dreptului de tip anglo-saxon, în care nu există o reglementare a contractelor, numărul şi
diversitatea contractelor nenumite sunt din ce în ce mai mari. Exemple de contracte nenumite
pot fi convenţiile între acţionari (shareholders agreement), foarte frecvente în dreptul nostru
comercial, mai ales în acele cazuri în care între acţionarii unei societăţi se regăsesc acţionari
străini care fie optează pentru stilul anglo-saxon de contract ultra-detaliat, fie optează pentru
aplicarea legii britanice sau americane, mai precise şi mai predictibile decât legea română;
convenţiile relative la dreptul de vot au fost interzise de Legea societăţilor comerciale până în
2006, deşi în practică ele erau tolerate, mai ales în cazul în care părţile – acţionarii – alegeau
legea engleză ca lex cause (lege aplicabilă raporturilor juridice dintre aceştia, unii fiind străini,
alţii români, deci fiind prezent elementul de extraneitate); aceste convenţii sunt, în prezent,
permise cu anumite restricţii, dar ele rămân convenţii nenumite, întrucât legea română nu le
reglementează. De asemenea, contractul de expediţie poate fi calificat drept un contract
nenumit, în măsura în care se admite că acest contract nu este o specie de contract de
comision şi dacă nu se admite că uzul comercial poate avea caracteristică de normă juridică
(ceea ce, în cazul contractului de expediţie, care există şi circulă în formă tipizată uzuală
impusă de asociaţiile de case de expediţie, ar duce la calificarea drept contract numit). Tot
contracte nenumite sunt şi consorţiile pentru participarea la o licitaţie sau la privatizare
(acestea se grefează pe modelul contractului de societate civilă), utilizate fie pentru a
valorifica experienţa şi renumele unui membru al consorţiului, dar care din motive obiective
sau subiective nu se poate angaja la un efort financiar ridicat, efort pe care ar urma să îl facă
ceilalţi membrii ai consorţiului, fără renume, dar cu disponibilităţi financiare, fie pentru a
ocoli unele interdicţii legale, incompatibilităţi sau conflicte de interese (în acest caz, evident,
consorţiul ar fi un instrument al unei fraude la lege şi, deci, ar putea fi declarat nul). În fine,
sunt contracte nenumite numeroasele instrumente financiare derivate (futures, options,
forward) precum şi diferitele forme de acorduri de finanţare (cum ar fi Global Depository
Receipt – GDR – care sunt obligaţiuni convertibile în acţiuni emise şi tranzacţionate pe o
piaţă financiară bancară şi de capital străină, o piaţă notorie, lichidă şi credibilă, cum ar fi
Bursa din Londra; GDR-urile sunt contracte nenumite întrucât sunt obligaţiuni convertibile în
acţiuni care nu se tranzacţionează la bursa statului de origine al emitentului, ci pe burse
străine).
La problema de a şti cum se acoperă eventualele lacune de reglementare în cazul contractelor
nenumite, doctrina a dat două răspunsuri diametral opuse: (i) se aplică, prin analogie, regulile
de la contractul numit cel mai apropiat; (ii) se aplică principiile generale ale dreptului
comercial şi ale dreptului civil.
Contractele, în sistemul de drept anglo-saxon, sunt extrem de elaborate, având tendinţa de a
deveni exhaustive. Nu există, însă, un contract care să acopere orice eventuală lacună de
reglementare. Aşa că este necesar un efort consistent de interpretare în cazul apariţiei unei
astfel de eventualităţi. În dreptul anglo-saxon, neexistând contracte numite, lacunele se
completează cu principiile generale de drept. Soluţia ar trebui aplicată şi în dreptul comercial
român, întrucât normele concepute pentru contractele numite sunt norme aplicabile unor
specii de contracte, adică unor excepţii de la principiile generale. Or, normele de excepţie nu
pot fi extinse prin analogie.

§2. Izvoarele
2.1. Corpusul de reguli aplicabile contractelor profesionale este compus din izvoare sau surse
specifice caracterului de continuitate al activităţii acestora, având o extensie mult mai largă
decât cel aplicabil în raporturile dintre simplii particulari.
Considerând dreptul din perspectiva holistică46, vom observa că dreptul (jus) este o realitate
distinctă, ce integrează dreptul pozitiv (lex), contractele şi precedentul judiciar, sub
determinarea principiului echităţii. Echitatea este ceea ce dă sens dreptului şi ceea ce permite
rezolvarea paşnică sau prevenirea conflictelor sociale, adică este principiul înalt, imaterial şi
relativ incognoscibil care dă consistenţa sistemului şi face din el o valoare distinctă de
elemente sale componente. Echitatea este fundamentul dreptului încă de la originile societăţii
umane, conceptul care a făcut posibilă organizarea societăţii şi a păcii sociale. Dacă echitatea
este temeiul dreptului, atunci dreptul ca întreg este modul în care se organizează pacea
socială.
Toţi cei care concură la realizarea păcii sociale (inclusiv profesioniştii), creează drept.
Legile, în sens de drept pozitiv, contractele, uzurile şi precedentul judiciar sunt trecătoare.
Doar dreptul, ca realitate distinctă de părţile componente este etern, în timp ce părţile sale
componente sunt efemere.
2.2. Echitatea poate să fie chiar un izvor tacit de drept. În litigiile arbitrale, pe baza
convenţiei părţilor litigante, arbitrul poate aplica echitatea, pronunţând hotărâri obligatorii în
baza unor principii de echitate care, la rigoare, ar putea fi şi contra legem. De altfel, art. 970
C.civ. asimilează cu legea nu numai uzul, ci şi echitatea, din moment ce convenţiile între
particulari nu obligă numai la „ceea ce este expres într-însele”, ci şi la urmările (efectele) pe
care echitatea le dă obligaţiei după natura ei. Aşadar, echitatea (ca şi obiceiul) este o clauză
implicită în contract. Pe de altă parte, pe un plan mult mai general decât cel al relaţiilor de

46
Holistic, conform Dex: derivat din holism; holismul este o concepţie metafizică de la începutul sec. XX care
interpretează mistic lumea, pe baza teoriei ireductibilităţii întregului la suma părţilor sale componente, socotind
drept „factor integrator” al lumii un principiu imaterial şi incognoscibil.
afaceri, trebuie precizat că atât Constituţia României, cât şi Convenţia Europeană a
Drepturilor Omului reglementează aşa-numitul „drept la un proces echitabil”. Încălcarea
acestui drept la un proces echitabil dă dreptul victimei la o acţiune în contra Statului român,
care poate fi sancţionat prin plata unor despăgubiri, precum şi prin „recomandarea” (care este,
mai degrabă, o obligaţie, din perspectiva publicităţii negative făcute legislaţiei statului român
printr-o astfel de decizie) de schimbare a legislaţiei interne pentru ca aceasta să fie pusă de
acord cu echitatea. În plus, o hotărâre judecătorească irevocabilă (care beneficiază, deci, de
autoritate de lucru judecat) care s-a dovedit a fi fost inechitabilă întrucât a încălcat dreptul la
un proces echitabil este supusă revizuirii. Într-adevăr, în condiţiile art. 322 pct. 9 C.proc.civ.,
o hotărâre judecătorească poate fi revizuită dacă CEDO a pronunţat o decizie prin care s-a
constatat că o hotărâre judecătorească internă a încălcat dreptul la un proces echitabil, iar
urmările încălcării dreptului la un proces echitabil continuă să se producă şi nu pot fi
înlăturate decât prin revizuirea hotărârii. Aşadar, în litigiile în care ar fi implicaţi
profesioniştii, lipsa echităţii, constatată de CEDO, antrenează sancţiuni în sarcina Statului
român şi, în plus, duce la desfiinţarea unei hotărâri judecătoreşti, chiar şi în cazul în care
aceasta a intrat de mult în puterea lucrului judecat. De aici concluzia că echitatea este un
veritabil izvor tacit de drept căci, în prezenţa unui proces echitabil, intervenţia CEDO nu s-ar
mai fi justificat.
Pentru relaţiile de afaceri, în care profesioniştii ocupă poziţia centrală, consacrarea dreptului
la un proces echitabil este de o importanţă capitală. Echitatea în afaceri se poate exprima fie
sub forma principiului rezonabilităţii în afaceri, fie sub forma prevalenţei faptelor (a
economicului) asupra juridicului, putând fi văzut ca o reîntoarcere la vechea jurisdicţie
realistă şi echitabilă practicată de justiţia vechilor târguri medievale sau la jurisdicţia statutară
şi consulară a vechilor bresle47. Ideea unui drept natural, a unei justiţii eterne şi imuabile, care
există deasupra regulii de drept pozitiv şi care trebuie să se impună oricând şi oriunde, nu
mai este un simplu curent filosofic48. Natura faptelor, acel drept natural, care se impune de la
sine ca un ideal şi o raţiune ce determină norma de drept şi se află deasupra acesteia
transformă dreptul dintr-un produs aprioric şi aparent iraţional într-un produs social adaptat
ideii de justiţie şi echitate, idei care pur şi simplu dau sens dreptului49. Principiile democratice
şi constituţionale, având ca fundament aspiraţia către bine a umanităţii, pun deasupra regulii
de drept un corpus de idei de forţă, creatoare de drept, o raţiune comună şi ultimă care duce la
elaborarea regulii de drept50. Echitatea reprezintă spiritul realist şi social al dreptului.
2.3. Dreptul pozitiv este totalitatea actelor normative în vigoare la un moment istoric, pe un
spaţiu geografic. De aceea, el este în mod esenţial trecător, având întotdeauna un anumit grad
de impredictibilitate.
2.4. Profesioniştii încheie contracte în număr mare şi în mod continuu. Cum convenţia
părţilor, dacă este în conformitate cu legea, este la fel de puternică în relaţiile dintre ele ca şi
legea (art. 969 C.civ), înseamnă că părţile contractului – în primul rând profesioniştii –

47
O expunere amplă asupra acestor jurisdicţii ne oferă I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. I, Bucureşti,
1946, (reeditat de Ed. C.H. Beck, în 2008, în colecţia Restitutio), p. 23-27.
48
Pentru istoria acestei idei, a se vedea Giorgio del Vechio, Leçons de philosofie du droit, Sirey, 1936, p. 3-4,
cit. şi de I.L. Georgescu, op. cit., p. 4.
49
Deşi nu refuză în totalitate ideea, I.L. Georgescu (op. cit., p. 139) a considerat-o riscantă. Autorul afirmă totuşi
(op. cit., p. 139, nota 64 subsol) că Cesare Vivante, cel mai cunoscut comercialist al tuturor timpurilor, atribuia
naturii faptelor (adică echităţii) rolul de izvor de drept.
50
I.L. Georgescu, op. cit., p. 4.
creează drept. În relaţiile dintre profesionişti se creează, prin practici îndelungate, uzuri
comerciale care, şi ele, înseamnă drept, fie pentru că părţile le inserează în contractele lor ca
atare sau prin trimitere la diversele codificări (de tipul Incoterms, de exemplu), fie pentru că
părţile au convingerea că acele uzuri li se aplică întocmai ca şi legea. De altfel, chiar Noul
Cod Civil dă putere interpretativă şi, uneori, chiar normativă uzurilor (art. 10), aşa cum, de
altfel, o face şi actualul Cod civil, încă în vigoare [ex.: art. 970 alin. (2) dispune că „ele –
convenţiile – obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, ci şi la ceea ce legea, echitatea
sau obiceiul dau obligaţiei după natura sa”]. În fine, clauzele repetate la infinit în anumite
contracte au fost adoptate de legiuitor ca norme supletive. Acestea nu sunt altceva decât
clauze contractuale-tip care, în lipsă de stipulaţie expresă, completează sau suplinesc voinţa
părţilor.
Prin repetabilitate şi continuitate, dreptul creat de profesionişti prin semnarea şi executarea
contractelor este mai stabil decât legea51. Dreptul pozitiv este actualitatea normativă
teritorială, ceea ce înseamnă că legea este diferită în funcţie de teritoriul pe care se aplică şi
este schimbătoare, în funcţie de contextul social, economic şi chiar politic al vremii. De aceea,
dreptul pozitiv este mai puţin predictibil decât contractul şi poate de aceea, în prezent, asistăm
la o uniformizare la nivel european şi chiar global a regulilor de formare şi executare a
contractelor.
2.5. Judecătorii pronunţă hotărâri judecătoreşti, aplicând legea (sau, în caz de contradicţie,
legea comunitară europeană sau dispoziţiile din tratatele relative la drepturile omului şi
jurisprudenţa CEDO), contractul, uzul etc. şi spunând dreptul (iurisdictio). Hotărârile
judecătoreşti pot deveni, în anumite condiţii, precedent judiciar, care se impun justiţiabililor
ca şi legea sau, uneori, chiar în contra legii interne. În fine, contractele părţilor pot fi revizuite
de judecător, fie prin aplicarea sancţiunii nulităţii parţiale a contractului pentru încălcarea
normelor de ordine publică sau a bunelor moravuri, fie prin reconstruirea contractului în
vederea continuării executării sale în condiţiile restabilirii echilibrului contractual, echilibru
rupt fie la încheierea contractului (pentru motive de leziune sau de inserare în contract a unor
clauze abuzive, interzise de lege), fie pe parcursul executării sale (pentru motive de
impreviziune).
2.6. Într-un stat de drept modern, o victorie a unei persoane sau a unui grup de persoane
contra deţinătorilor puterii economice sau politice care abuzează de putere va fi începutul unei
victorii generale, a tuturor victimelor abuzurilor. Justiţia nu este „un joc de poker al
avocaţilor” (cf. Alain Pellet, expertul desemnat de România pentru delimitarea spaţiilor
maritime în litigiul de la Haga dintre România şi Ucraina relativ la Insula Şerpilor), ci sensul
dreptului, echitatea şi dreptatea către care cetăţenii se îndreaptă ca ultim resort, pentru a-şi
realiza drepturile.
Judecătorii sunt cei care, dând prioritate la aplicare Tratatelor relative la drepturile omului la
care România este parte şi dreptului comunitar european, declară legea română ca fiind

51
Conform lui G. Ripert, L’ordre économique et la liberté contractuelle, în Recueil d’études sur les sources du
droit el l’honneur de Fr. Gény, tome II, p. 347 şi 391 (autorul este citat şi de Gh. Stancu, V. Pătulea, în Dreptul
contractelor, Ed. C.H. Beck, 2008, p. 109), „dacă odinioară ordinea publică reprezenta un element stabil al
societăţii, în timp ce contractul era destinat să satisfacă interesele indivizilor, astăzi contractual a devenit mai
stabil decât legea, care a ajuns chiar să încerce să distrugă, în mod voit, această stabilitate contractuală care i se
pare legiuitorului că ar fi incompatibilă cu mişcarea economică”.
inaplicabilă şi recunosc drepturile cetăţeneşti, în contra legii interne. Aşadar, dreptul
cetăţenilor iese la iveală în contra legii române52.
Dar drepturile cetăţenilor (ca, de altfel, ale tuturor participanţilor la raporturile juridice
profesionale) se pot realiza chiar şi în contra contractului pe care l-au semnat, mai precis în
contra clauzelor contractuale împovărătoare. Convenţiile, chiar legal făcute, nu pot încălca
ordinea publică şi bunele moravuri. O convenţie care încalcă, de exemplu, ordinea publică
economică de protecţie (legislaţia protecţiei consumatorului şi legislaţia muncii) sau ordinea
publică de direcţie (legislaţia concurenţei) este nulă, total sau parţial.
Legislaţia de protecţie (codul muncii, codul consumului) este menită a acţiona ca un levier în
favoarea părţii slabe în contract, pentru a reechilibra contractul, din start construit pe temelia
unui dezechilibru major în favoarea comerciantului şi în defavoarea consumatorului, care este
ţinut să suporte toate riscurile contractului.
În plus, un contract de lungă durată este un parteneriat între creditor şi debitor, care sunt
solidari în executarea contractului, fiecare având obligaţia să îl pună pe celălalt în postura de
a-şi executa obligaţiile, dar şi de a-şi însuşi emolumentul contractului. Un contract de lungă
durată este făcut pentru a asigura câştiguri ambelor părţi (win-win situation) sau, după caz,
pentru a partaja pierderile sau riscurile executării sale (lose-lose situation). Dacă acest
echilibru nu există sau nu este păstrat pe toată perioada contractului, judecătorul are dreptul de
a interveni pentru a revizui şi a reconstrui contractul într-o manieră care să facă posibilă
continuarea sa, în beneficiul ambelor părţi. O convenţie care nu respectă condiţia
proporţionalităţii (echilibrul contractual) este nulă pentru că imperativul concilierii intereselor
părţilor – ceea ce reprezintă, de fapt, obiectul contractului – este imposibil de realizat.
O convenţie trebuie executată cu bună credinţă şi ea obligă nu numai la ceea ce este expres
într-însa, ci şi la ceea ce legea, echitatea sau obiceiul dau convenţiei după natura sa [art. 970
alin. (1)-(2) C.civ.]. În baza acestor reguli de interpretare, judecătorul poate revizui contractul
în vederea continuării sale sau îl poate rezilia, dacă executarea sa devine imposibilă, date fiind
condiţiile economice şi împrejurările ostile executării (impreviziune).
Deţinătorii puterii politice se întreabă surprinşi (la fel şi juriştii neavizaţi) cum este posibil ca
un drept să se realizeze în contra legii interne. În prezenţa unei legislaţii impredictibile şi care
se depărtează de la principiile democraţiei, fiind ilegitimă, judecătorul este chemat să aplice o
lege mai înaltă, cea relativă la drepturile omului şi la principiile Uniunii Europene, lege la
care România a aderat, renunţând în parte la suveranitatea sa. Este o lege mai înaltă pentru că
este ghidată de ideea de justiţie şi pe ideea de echitate, care sunt ideile ce au dat dintotdeauna
sens legii. O lege care neagă ideea de justiţie şi echitatea este o lege lipsită de sens şi, deci,
ilegitimă. Când legea internă este greşită, ilegitimă, lipsită de sens, dreptul se realizează în
contra legii, pentru că legea încalcă principiul echităţii şi bunul simţ comun.
Deţinătorii puterii economice se lamentează (la fel şi juriştii neavizaţi) că legea sau
judecătorul intervin în contracte, care ar trebui să fie guvernate de principiul „sacrosanct” al
libertăţii de voinţă. În afară de faptul că nu se vede deloc de ce ar putea fi considerat sfânt un

52
Pe de altă parte, cf. Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 111: „întrucât legiuitorul nu dispune de mijloacele
adecvate pentru a realiza, pe calea legilor, o individualizare suficientă a situaţiilor juridice, a acelor situaţii care
cer într-adevăr măsuri excepţionale de protecţie (sau clemenţă), chiar cu preţul slăbirii accidentale a principiilor
în diferite domenii, inclusiv în domeniul contractual, o atare individualizare nu poate fi decât opera judecătorilor
care operează în cazuri individuale, şi nu la nivelul general şi abstract la care operează legiuitorul”.
contract, prin excelenţă mirean şi pământean, contractele, mai ales cele de lungă durată, sunt
rareori la libera negociere a părţii slabe în contract, fiind impuse de comercianţi, care
abuzează de poziţia lor dominantă în piaţă şi de forţa lor economică, juridică şi chiar politică.
Unele contracte sunt chiar impuse prin lege consumatorului (asigurarea obligatorie este un
exemplu), în timp ce alte contracte sunt impuse de cvasi-monopolul, protejat de autorităţi, pe
care îl deţin comercianţii (contractele de utilităţi şi contractele de credit de retail sunt alte
două bune exemple). În cazul contractelor intra-grup, adică al acelor contracte care se încheie
între societăţile din grup în vederea atingerii obiectivului comun al grupului, cu greu se poate
vorbi de o voinţă de a contracta între ele a societăţilor din grup, din moment ce contractele se
încheie în baza unui plan elaborat de societatea dominantă a grupului, care plan se impune
prin votul în adunarea generală a societăţilor subsidiare şi prin dreptul de reprezentare legală a
societăţilor din grup care este încredinţat exclusiv persoanelor care reprezintă în cadrul
grupului societatea dominantă. Chiar şi contractele cu terţii, dacă depăşesc o anumită valoare
sau au o însemnătate deosebită pentru grup sunt încheiate în numele societăţii subsidiare, dar
prin voinţa exprimată în adunarea generală sau la nivel de directori a societăţii dominante. În
fine, în cazul reţelelor de distribuţie sau de franciză cu greu se poate vorbi de o voinţă liberă a
aderentului la reţea sau a beneficiarului francizei, din moment ce titularul francizei impune
modul în care se desfăşoară afacerea ca o condiţie a succesului acesteia. Fiind construite pe
temelia unor clauze abuzive sau a unei voinţe alterate a consumatorului, obligat să încheie
contractul de imperative psihologice sau economice, aceste contracte nu pot avea toate
efectele urmărite de comercianţi, întrucât acestea, în mare parte, sunt în contra ordinii publice
şi a bunelor moravuri, încalcă obligaţia de solidaritate a părţilor contractului, buna credinţă ori
echitatea.
În lipsa acestor competenţe ale judecătorului de a corecta excesele contractului în vederea
instituirii justiţiei (chiar sub forma unei justiţii contractuale), cei oprimaţi de legi ilegitime se
vor revolta, cu riscul derapajului către anarhie, iar cei covârşiţi de contracte împovărătoare vor
intra în faliment, determinând la final şi falimentul comerciantului. Iar pacea socială va fi
compromisă.
Or, dreptul de aceea este organizarea păcii sociale, căci permite reconstrucţia paşnică a
raporturilor sociale prin soluţii juridice.
 Secţiunea a 2-a
Contractele profesionale bilaterale

1. Denumirea uzuală a contractelor în care ambele părţi îşi asumă obligaţii reciproce este cea
de contracte sinalagmatice. Dar, în limba greacă, synalagme înseamnă contract. Deşi
majoritatea doctrinei precum şi legislaţia, inclusiv Noul Codul civil, folosesc sintagma
„contracte sinalagmatice”, este evident că din punct de vedere etimologic şi chiar juridic
sintagma este greşită, fiind echivalentă cu un pleonasm: contracte sinalagmatice = contracte
contractuale (??!). Dar, din păcate, sintagma este consacrată în limbajul juridic de specialitate,
astfel că ea aproape că nu mai poate fi evitată. În mod evident expresia corectă şi din punct de
vedere lingvistic şi din punct de vedere juridic este cea de „contracte bilaterale”, văzute ca
acte juridice care generează efecte juridice în sarcina sau beneficiul ambelor părţi ale actului
juridic, în opoziţie cu contractele unilaterale care, deşi sunt acte juridice bilaterale (au două
părţi), totuşi generează efecte juridice numai în sarcina uneia dintre părţi.
2. Contractul bilateral este, prin natura sa, un summum al voinţelor şi intereselor părţilor.
Precizez că nu este riguros exact să vorbim de contract ca acord de voinţă, întrucât contractul
nu este numai voinţă, ci şi interes. De altfel, sintagma „acord de voinţă” nu este riguros exactă
întrucât voinţele părţilor contractante sunt de cele mai multe ori contrare sau, cel puţin,
diferite în mod substanţial una de alta, rămânând în permanenţă „voinţe” teoretic
independente, astfel că nu se poate vorbi de o „voinţă” contractuală unică sau unitară. Părţile
pot urmări un interes sau un scop comun, mai ales în contractele multilaterale, dar ele nu vor
alcătui niciodată o voinţă unică sau comună.
Voinţele celor două părţi concordă doar într-un singur punct: atunci când părţile sunt de acord
să genereze raporturi juridice, adică de drepturi şi obligaţii, întrucât prin contract ambele părţi
urmăresc să obţină un rezultat sau un emolument. Interesele în fiinţă, chiar dacă pot fi
contradictorii, trebuie să se concilieze şi să fie echilibrate atât la formarea contractului, cât şi
pe parcursul executării sale, tocmai pentru că fiecare dintre părţi vede în contract un
instrument util realizării intereselor sale.
Consimţământul şi capacitatea de a contracta sunt, în mod tradiţional, două dintre condiţiile
de valabilitate a contractului, dar în realitate ele definesc unul şi acelaşi element esenţial al
contractului – voinţa de a contracta – întrucât capacitatea de a contracta înseamnă vocaţia de a
contracta şi discernământul, lipsa acestora însemnând lipsa voinţei, iar consimţământul este
voinţa exprimată, lipsa expresiei voinţei însemnând lipsa voinţei. Obiectul contractului (ce vor
părţile) şi cauza acestuia (de ce vor părţile) reprezintă împreună conţinutul contractului, iar
acesta nu este altceva decât concilierea intereselor părţilor. Contractul trebuie analizat din
perspectiva utilităţii sale pentru părţi, întrucât numai în acest fel contractul îşi poate justifica
rolul social şi economic şi chiar legitimitatea ca instrument de realizare a drepturilor şi
intereselor. Părţile încheie contracte pentru că urmăresc un interes, fiecare parte fiind datoare
să-l pună pe celălalt în postura de a-şi realiza drepturile şi interesele pe care le urmăreşte.
Contractul trebuie să procure un câştig ambelor părţi sau să le pună pe acestea în postura de a
suporta riscul de pierdere într-o măsură rezonabilă, conform principiului proporţionalităţii şi
echilibrului contractual. De aceea, este posibil ca un contract să fie considerat valabil, chiar
dacă voinţa uneia sau a ambelor părţi lipseşte, este alterată sau limitată (aşa cum este cazul
contractelor forţate sau al contractelor de adeziune), întrucât contractul obiectivează interese.
Contractul este, deci, voinţa transformată în fapt, pentru a satisface interesele urmărite de
părţi. Contractul este mijlocul prin care omul (îşi) modifică realitatea. Optând pentru o
anumită acţiune, omul îşi schimbă viitorul. Viitorul nu este pre-determinat, ci este o sumă
infinită de probabilităţi care urmează să se transforme în fapt prin opţiune. El se construieşte
şi se re-construieşte în fiecare moment în care un om optează. În lipsa acestei opţiuni,
dimensiunea umană este restrânsă.
Voinţa ghidată de interes este motorul prin care opţiunea se transformă în acţiune, iar acţiunea
în fapt. Principalul instrument al modificării realităţii umane este contractul.
În lumea modernă, globalizată, există contracte în care voinţa uneia dintre părţi lipseşte ori
este alterată sau limitată la opţiunea de a semna sau nu contractul. Un astfel de contract este
ghidat, aproape în totalitate, de interesul de a semna contractul, de voinţa celeilalte părţi sau
de voinţa unui terţ. Este cazul contractelor de adeziune, care se încheie între profesioniştii cu
afaceri de mare anvergură sau care deţin monopoluri legale ori faptice asupra producţiei şi
circulaţiei unor mărfuri ori servicii. De asemenea, există contracte care se încheie în mod
obligatoriu, fiind impuse de lege ori prin faptul apartenenţei la un grup de societăţi, reţele de
distribuţie sau reţele de franciză (contracte forţate). Unele contracte au un conţinut în parte
negociat, în parte reglementat. Chiar şi aşa, voinţa individuală nu dispare în totalitate din
contract, întrucât fie este vorba de o voinţă limitată sau alterată de imperativul economic al
semnării contractului, fie este vorba de o voinţă substituită de lege ori de statutul grupului ori
reţelei la care aderă profesionistul, din raţiuni de ordine publică sau de eficienţă economică. În
contractele care se încheie în interiorul unui grup de societăţi, voinţa părţilor, care sunt
societăţi membre ale grupului, aparent independente, dar în realitate dependente juridic pentru
că sunt prea dependente economic, voinţa propriu-zisă a părţii este inexistentă, ea fiind
dizolvată în interesul general al grupului. Iar în contractele încheiate cu terţii de o sucursală
sau subsidiară a unei societăţi, voinţa părţii contractante (sucursala sau subsidiara societăţii
dominante) este, de fapt, voinţa unei persoane, aparent independentă juridic, aparent terţă de
contract, dar care controlează partea contractuală, întrucât procesul său decizional este
determinat de persoana „terţă”. Este cazul, spre exemplu, al contractelor care se încheie cu
terţii (clienţi, furnizori, consumatori) de către subsidiarele (filialele) din România ale unor
societăţi cu sediul în străinătate, contracte încheiate pe baza modelelor pre-formulate şi
impuse de societatea mamă. Tot astfel, este cazul contractelor care se încheie de societăţile
membre ale grupului în baza unei strategii centralizate la nivel de grup de societate
dominantă, cum ar fi contractele de finanţare ce ţin de managementul centralizat al trezoreriei
şi contractele de achiziţii sau vânzări centralizate, contracte în care voinţa societăţii din cadrul
grupului nu are nicio relevanţă, atât în ce priveşte alegerea partenerului contractual (care este
impus de societatea dominantă) cât şi în privinţa conţinutului contractului (care este pre-
formulat sau negociat în avans cu terţul co-contractant de către societatea dominantă).
3. Cei trei piloni ai regimul juridic clasic al contractelor sinalagmatice sunt: libertatea
contractuală, forţa obligatorie a contractului şi relativitatea efectelor contractului.
Conform art. 969 C.civ., convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante;
ele nu pot fi modificate decât prin consimţământul părţilor sau din cauze prevăzute de lege. În
art. 5 C.civ. se prevede că libertatea de voinţă în contracte este limitată doar de dispoziţiile
legale ce privesc ordinea publică şi bunele moravuri53. La forţa obligatorie a contractului

53
Conform art. 1169 NCC, părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conţinutul acestora, în
limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri. Art. 1170 NCC dispune că părţile trebuie să
acţioneze cu bună credinţă, atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi în timpul executării sale.
(adică, la faptul că acesta are putere de lege pentru părţile contractului) se adăugă relativitatea
efectelor contractului, acestea neputând genera drepturi şi obligaţii decât pentru părţi. Aceasta
nu înseamnă, însă, că terţii ar putea să ignore contractul ca realitate juridică ce modifică
realitatea faptică: toate persoanele care nu au fost parte în contract au obligaţia de pasivitate,
adică obligaţia de a nu face nimic de natură a impieta asupra realizării drepturilor generate de
contract.
Contractul, în viziune holistică, este construit din voinţele şi interesele părţilor şi se susţine pe
cei trei piloni – libertatea contractuală, forţa obligatorie şi relativitatea efectelor. Dar
contractul nu poate funcţiona corect şi just fără ca aceste elemente de construcţie să fie
modelate de principiul solidarismului contractual, după care un contract este o conciliere a
intereselor părţilor şi un parteneriat în care fiecare dintre părţi este datoare să îl pună pe
celălalt în postura de a-şi realiza interesele.
Un contract nu este făcut pentru sine, ci pentru a obiectiva interese.
 Capitolul IV
Formarea şi executarea contractelor profesionale bilaterale
Secţiunea 1
Libertatea contractuală şi realitatea economică
§1. Principiul
1. Formarea contractelor profesionale este guvernată de principiul libertăţii contractuale,
ridicat în anul 1991 la rang de principiu constituţional.
În cazul persoanelor fizice – profesionişti sau consumatori – libertatea contractuală derivă din
principiul libertăţii conştiinţei, precum şi din cele ale libertăţii muncii şi libertăţii asocierii. În
cazul profesioniştilor – persoane juridice, libertatea contractuală derivă din principiile
economiei de piaţă. Astfel, conform art. 134 alin. (1) din Constituţie, economia României este
o economie de piaţă, iar conform art. 134 alin. (2) lit. a) din Constituţie, statul trebuie să
asigure libertatea comerţului şi protecţia concurenţei loiale. Libertatea comerţului implică nu
numai eliminarea barierelor din calea acestuia, ci şi libertatea de a contracta sau de a nu
contracta şi libertatea de a alege partenerul contractual în exerciţiul comerţului
profesionistului.
Contractul este un acord de voinţe şi o comuniune de interese ale părţilor. Consimţământul şi
capacitatea reprezintă voinţa părţii contractante. Conţinutul contractului – obiectul şi cauza –
este o conciliere a intereselor părţilor. Libertatea de a contracta reprezintă libertatea de voinţă
şi libertatea de a urmări satisfacerea propriilor interese. Contractul – ca de altfel, orice alt act
juridic – nu este însă un simplu instrument al individualismului sau al egoismului, căci
libertatea nu înseamnă arbitrariu. Individul trebuie, în contractul cu cealaltă parte, să fie de
bună-credinţă şi să se supună cerinţelor echităţii, întrucât numai în acest fel exerciţiul
drepturilor sale poate fi protejat de lege. Convenţiile particularilor, de altfel, nu pot deroga de
la normele care interesează ordinea publică şi bunele moravuri.
2. Teoretic, părţile unui contract sunt libere să contracteze, dar şi să stabilească ele însele
conţinutul contractului. Sintetic, libertatea contractuală înseamnă libertatea de a contracta,
libertatea de a nu contracta, libertatea de a alege partenerul contractual şi libertatea de a stabili
ori negocia conţinutul contractului.
Doctrina54 a arătat că: (i) un contract nu poate fi modificat ori desfăcut unilateral prin voinţa
uneia dintre părţile contractante, căci contractul este intangibil şi irevocabil, din moment ce
este fundat pe acordul de voinţe ale părţilor; (ii) fiind obligatoriu pentru părţi şi asimilat cu
legea imperativă, contractul are aceeaşi forţă obligatorie şi pentru judecător; (iii) instanţa de
judecată trebuie să oblige părţile să-l respecte întocmai şi, în acelaşi timp, este ţinută să-l
respecte şi ea însăşi; (iv) în consecinţă, instanţa nu are dreptul să modifice conţinutul

54
L. Pop, op. cit,. p. 65. A se vedea şi autorii citaţi: J. Carbonnier, Droit civil, Tome 4, Les obligations, Presses
Universitaires de France, Paris, 1995, p. 53; Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Les obligations,
Dalloz, Paris, 2005, p. 31-32.
contractului pe cale directă şi nici indirect, prin interpretarea clauzelor sale clare, precise şi
lipsite de ambiguitate55.
În mare parte, aceste afirmaţii sunt corecte. Cu toate acestea, aşa cum se va putea observa în
cele ce urmează, instanţa are dreptul să constatate nulitatea totală sau parţială a contractului şi
are posibilitatea de a revizui contractul, în vederea re-echilibrării sale. În plus, legiuitorul
poate interveni în contracte, modificând „din mers” clauzele acestuia sau, după caz, declarând
nule unele clauze care, la momentul încheierii contractului, erau valabile.
Ceea ce putem accepta ca fiind cert este că, în virtutea principiului libertăţii de voinţă: (i)
actul juridic ca negotium există prin simplul acord de voinţă, fără a fi necesară existenţa
înscrisului ca instrumentum probationem; actele solemne sunt de strictă excepţie în dreptul
comercial (dintre rarele cazuri de acest fel se pot enumera: cambiile, contractul de credit
bancar, contractul de societate comercială în nume colectiv, contractul de garanţie mobiliară)
şi, prin extensie, sunt rare în general în activitatea profesioniştilor; (ii) contractele comerciale
se încheie, deseori, între absenţi, „între persoane depărtate“, fără prezenţa părţilor, actele
juridice rezultând din facturi acceptate, comenzi urmate de executare sau livrare etc.;
contractele „încheiate la distanţă“, în care apar ca părţi persoane fizice, calificate de lege drept
„consumatori“, beneficiază de reglementări specifice legislaţiei de protecţie a consumatorilor;
(iii) anumite acte se încheie sau există în formă dematerializată, fără a fi constatate pe un
suport de hârtie (valori mobiliare, cambii dematerializate, comerţ electronic).
În tot cazul, principiul libertăţii contractuale priveşte orice contract şi orice profesionist sau alt
participant la raporturile juridice profesionale, inclusiv societăţile de stat, regiile autonome,
instituţiile publice.
3. Voinţa individuală, care stă la baza contractului, nu poate intra în contradicţie cu legea.
Legea, ca şi convenţia, este voinţă şi interes: ea este o voinţă generală a colectivităţii şi o
expresie a interesului comun al acesteia. Voinţa individuală şi interesul particularilor nu pot fi
mai importante decât voinţa generală şi interesul comun al colectivităţii şi, în consecinţă,
voinţa şi interesele particularilor sunt subsumate voinţei generale şi interesului comun. De
aceea, convenţiile au putere de lege între părţile contractante numai dacă sunt legal făcute. De
altfel, convenţiile îşi datorează forţa obligatorie nu doar voinţei părţilor, ci în primul rând unei
norme legale sau unui uz, elemente exterioare contractului, ori echităţii, care poate fi apreciată
ca fiind o clauză contractuală implicită. Contractul este voinţă şi interes, dar puterea
recunoscută voinţei individuale nu este originară, ci derivată din lege 56: legea permite şi
ocroteşte efectele contractului, deci contractul poate avea putere de lege între părţile
contractante pentru că legământul lor este permis şi întărit prin lege. În orice caz, particularii
nu pot contracta asupra unor lucruri care nu se află în circuitul civil sau în comerţ şi nici cu
privire la lucrurile inalienabile, iar libertatea de a contracta este refuzată celor care sunt loviţi
de incapacităţi generale sau speciale de folosinţă. Spre exemplu, o persoană juridică nu poate
contracta dincolo de limitele specialităţii capacităţii sale de folosinţă, un contract care încalcă
aceste limite fiind nul.
De altfel, libertatea contractuală cunoaşte în prezent o „eroziune vizibilă şi constantă”57,
întrucât profesioniştii şi consumatorii, deopotrivă, nu mai au o libertate neîngrădită de a

55
A se vedea Cass. Civ., 15 avril 1872, în Le grands arrêts de la jurisprudence civile, de Fr. Terré, Yv. Lequette,
Dalloz, Paris, 1994, p. 398, hotărâre prin care s-a decis că judecătorul nu poate sub pretextul interpretării unui
contract să denatureze clauzele sale precise şi lipsite de ambiguitate.
56
A se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 33, precum şi L. Pop, op. cit., p. 304.
57
L. Pop, op. cit., p. 52.
contracta sau de a se abţine să contracteze; nevoile afacerii şi necesităţile personale îi
determină pe oameni să încheie contracte (de aceea, astfel de contracte s-ar putea numi
contracte ne-voite – n.n.); legea ori regulamentele la care aderă profesionistul obligă la
încheierea unor contracte; clauzele lor sunt impuse de o parte contractantă, de un terţ sau
direct de legea imperativă, iar uneori, o parte sau ambele părţi contractante sunt forţate să
încheie un anumit contract (de aceea, astfel de contracte pot fi calificate drept contracte
forţate). Intervenţiile legislative în contractele de muncă sau în contractele profesioniştilor cu
consumatorii, deşi neagă în parte principiul libertăţii de voinţă, sunt justificate de raţiunea de
a se evita abuzuri reale sau prezumate şi de a proteja cetăţenii contra acestor abuzuri 58. Toate
aceste contracte obligatorii sunt ne-negociate59, întrucât voinţa părţilor sau a uneia dintre
părţile contractului este fie eliminată sau redusă ca rol în formarea contractului, fie alterată de
imperativul psihologic sau economic al încheierii contractului.
4. De altfel, după rolul voinţei părţilor în formarea lor, contractele se împart în: (i) contracte
negociate; (ii) contracte forţate (impuse sau reglementate); (iii) contracte de adeziune; (iv)
contracte în formă simplificată (oferta urmată de acceptare; comanda urmată de executare);
(v) contracte complexe sau grupuri de contracte, în cazul cărora existenţa sau executarea unui
contract determină existenţa sau derularea altuia sau altora, toate contractele din grup
„conlucrând” la realizarea scopului general al părţilor în cadrul grupului de contracte.
Contractele negociate, care ar fi trebuit să fie regula, sunt din ce în ce mai mult simple
excepţii, atât din punct de vedere al volumului, cât şi din punct de vedere al calităţii.

§2. Contractele forţate

5. Există nenumărate cazuri în care contractele sunt încheiate sau terminate în mod forţat, şi
nu voit, ele fiind impuse ori terminate de lege.
5.1. Libertatea de a contracta (sau, mai precis, libertatea de a nu contracta) este negată în
cazul contractelor obligatorii. Modul în care trebuie să se comporte individul pentru a
respecta legea sau pentru a putea accede la bunuri sau servicii necesare pentru satisfacerea
nevoilor personale este, deseori, orientat pe un făgaş legal sau contractual obligatoriu. Pentru
a putea circula pe drumurile publice cu automobilul propriu, trebuie să fii asigurat de
răspundere civilă delictuală. Pentru a putea desfăşura o activitate profesională reglementată
sau autorizată (medic, avocat, notar, manager de societate pe acţiuni) trebuie să fii asigurat de
răspundere profesională. Pentru a călători în străinătate, trebuie să fii asigurat cu o poliţă de
asigurare de sănătate. Pentru a desfăşura o muncă salariată, trebuie să închei un contract
individual de muncă; părţile, atât angajatul, cât şi angajatorul, trebuie să respecte dispoziţiile
contractului colectiv de muncă. Pentru ca spitalele sau medicii de familie să fie plătiţi pentru
serviciile medicale prestate, iar farmaciilor ori distribuitorilor de medicamente să li se
plătească medicamentele din fondul de asigurare socială de sănătate, trebuie să încheie
contracte cu casele de sănătate, în baza unui contract-cadru care este emis periodic prin
hotărâre de guvern, pe baza unui „contract” semnat între Ministerul Sănătăţii şi Casa
Naţională de Asigurări Sociale de Sănătate (în fapt, acesta este o anexă la hotărârea de guvern,
nici creditorii, nici pacienţii nefiind părţi la negocierea sau semnarea acestui „contract”).

58
În acelaşi sens s-au pronunţat Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 69.
59
A se vedea J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contract, L.D.G.J., Paris, 1998, p. 53-79.
5.2. Exemplele de contracte forţate pot continua cu aşa-numitele „contracte de dependenţă”.
Spre exemplu, în cazul contractelor de franciză, rolul voinţei părţii slabe în contract
(beneficiarul francizei, francizatul) este redus la a semna sau nu contractul de franciză, în
forma impusă de francizor şi în relaţie de dependenţă cu acele alte contracte şi operaţiuni care
au fost impuse de francizor în cadrul operaţiunii complexe de franciză. Chiar dacă, spre
exemplu, potenţialul beneficiar al francizei ar face propriile eforturi şi cheltuieli pentru a fi
selectat de francizor, refuzul de a semna contractul în forma propusă de francizor ar determina
pierderea contractului, precum şi a cheltuielilor făcute în vederea obţinerii poziţiei de
beneficiar selectat. Mai mult decât atât, contractul de franciză este reglementat, legea
impunând o sumă de clauze contractuale obligatorii care se impun părţilor contractului. Şi
contractul de leasing este un contract forţat, atât datorită faptului că el trebuie semnat în forma
şi în „compania” celorlalte contracte din ansamblul operaţiunii de leasing decise de finanţator,
cât şi pentru faptul că şi contractul de leasing, în sine, este în mare parte reglementat, unele
clauze prevăzute de lege fiind impuse părţilor contractului. Lucrurile sunt similare în cazul
contractelor încheiate între furnizor şi membrii reţelei de distribuţie sau în cazul concesiunilor
exclusive. De asemenea, rolul voinţei societăţilor din grup în contractele intra-grup sau în
contractele cu terţii, esenţiale pentru grup (managementul centralizat al trezoreriei, achiziţiile
centralizate ori vânzările coordonate etc.), care sunt decise de societatea dominantă, este
limitat, uneori până la dispariţie, încât ne putem întreba în astfel de situaţii dacă societăţile din
grup sunt, realmente, independente din punct de vedere juridic sau sunt doar simple
dezmembrăminte ale societăţii care controlează grupul, îmbrăcate în haina unor societăţi
comerciale aparent dotate cu personalitate juridică.
5.3. În procedura insolvenţei, un contract aflat în curs de derulare la momentul deschiderii
procedurii insolvenţei faţă de un profesionist se prezumă a continua, fiind în interesul
supravieţuirii întreprinderii profesionistului aflat în insolvenţă. Administratorul judiciar sau
lichidatorul pot, totuşi, din proprie iniţiativă sau după notificarea co-contractantului
profesionistului insolvent, să termine contractul sau, după caz, să îl menţină. Continuarea sau
menţinerea contractului se impune co-contractantului chiar dacă profesionistul insolvent este
culpabil de neexecutarea contractului deşi, în mod normal, un astfel de contract ar trebui să
înceteze. De altfel, dacă profesionistul insolvent este consumator captiv al produselor sau
serviciilor furnizate de co-contractantul său (ex.: furnizare de utilităţi), contractul se
prelungeşte de drept, pe toată perioada necesară pregătirii sau derulării reorganizării judiciare.
6. Libertatea de alegere a partenerului contractual este negată în cazul contractelor de
furnizare de utilităţi sau în cazul contractelor cu profesioniştii care deţin monopoluri sau cvasi
monopoluri asupra unor activităţi. Legea sau o situaţia de fapt obligă persoana sau categoriile
de persoane vizate să încheie un contract cu un anumit contractant, acestea neavând libertatea
de a-şi alege partenerul contractual60. Pe de altă parte, statul protejează monopoluri legale
sau naturale şi impune (legal sau în fapt) încheierea de contracte cu titularii acestor
monopoluri, particularii neavând dreptul de a se opune la astfel de contracte, ba chiar neavând
dreptul să renunţe la serviciile, mărfurile sau furniturile acestor monopoluri (ex.: lipsa
asigurării obligatorii de răspundere civilă sau profesională este considerată contravenţie;
debranşarea de la energia termică într-un bloc ar putea fi considerată ilegală).
De exemplu, există un singur furnizor de energie termică şi de apă curentă ori de gaze la care
blocul în care locuieşte consumatorul sau întreg cartierul este branşat. Evident că nici un

60
Aşadar, dacă în perioada precontractuală o parte are cunoştinţă despre incapacitatea celeilalte de a realiza
interesul său, ea trebuie să refuze încheierea contractului sau să încheie un alt contract: a se vedea A.-S.
Courdier-Cuisinier, Le solidarisme contractuel, Litec, Paris, 2006, p. 266.
consumator din acel bloc sau acel cartier nu îşi poate alege furnizorul de utilităţi în aceste
condiţii, întrucât nu există alegere: dacă cei în cauză vor să beneficieze de utilităţile normale
într-o societate de secol XXI, ei sunt nevoiţi să încheie contractul cu acei furnizori unici de
utilităţi. Un alt exemplu: numai băncile sau instituţiile financiare non-bancare (IFN) acordă
legal credite populaţiei, aşa că cei interesaţi să îşi finanţeze consumul trebuie să accepte să
încheie contracte de adeziune cu banca. Operaţiunile intra-grup se efectuează cu societăţi din
cadrul grupului, operaţiunile esenţiale pentru strategia economică a grupului (managementul
financiar şi de trezorerie centralizat, achiziţiile centralizate, vânzările coordonate) fiind
efectuate cu terţi co-contractanţi indicaţi de societatea dominantă. Sau, în fine, contractul de
transport cu mijloace de transport în comun ori contractul de transport de marfă se încheie în
condiţiile impuse de cărăuş prin contracte de adeziune sau prin contracte tip ori în baza unor
scrisori de trăsură.
În aceste cazuri nu numai că nu există libertatea de alegere a co-contractantului, dar nu există
nici libertatea de alegere a conţinutului contractului, întrucât acesta are un conţinut pre-
formulat sau clauze standard, ne-negociabile, singura „libertate” a celui care intenţionează să
beneficieze de un astfel de contract fiind aceea de a semna sau nu contractul.
7. Conţinutul contractului nu a fost niciodată construit prin voinţa exclusivă a părţilor
contractante, libertatea absolută de a stabili conţinutul contractului nefiind decât o iluzie, o
aparenţă înşelătoare61.
Legea a limitat încă de la origini efectele contractului, prin interdicţia ca particularii să deroge
prin convenţiile lor de la normele care interesează ordinea publică şi bunele moravuri. În acest
sens este art. 5 C.civ. referitor la ordinea publică şi bunele moravuri, precum şi art. 968 C.civ.
care prohibă cauza ilicită sau imorală, pentru că este contrară ordinii publice şi bunelor
moravuri.
Pe de altă parte, în prezent, în foarte multe cazuri, o parte consistentă sau esenţială din
contract este predeterminată de lege sau de regulamente, caiete de sarcini etc. Dispoziţiile
legale imperative sunt din ce în ce mai numeroase în materia contractelor, în defavoarea
reglementărilor supletive62 ori imperative de voinţă. Astfel, clauzele unor contracte sunt
aproape în întregime prestabilite de legiuitor, părţile neputând deroga de la ele (contractul de
muncă, contractul de asigurare obligatorie, contractul de achiziţie publică, contractul de
privatizare). Unele acte juridice intră şi se manifestă în circuitul juridic în forma impusă prin
regulamentele, statutele sau uzurile unor corpuri (comunităţi) profesionale la care
profesionistul aderă pentru a-şi putea exercita profesia sau afacerea. Este cazul activităţii unor
profesionişti pe piaţa de capital sau al expediţionarilor în transporturile de mărfuri. Pe de altă
parte, lărgirea noţiunii de ordine publică a dus la creşterea numărului contractelor impuse sau
forţate şi a clauzelor contractuale obligatorii. Legea reglementează unele contracte în totalitate
sau în partea lor esenţială. Numim aceste acte juridice contracte reglementate întrucât voinţa
părţilor este limitată la a respecta sau nu legea: dacă partea intenţionează să respecte legea,
atunci semnează contractul în forma pre-fixată de lege, chiar dacă simpla semnătură

61
A se vedea, în acest sens, V. Pătulea, Gh. Stancu, op. cit., p. 55. Autorii arată că, „după redactarea şcolii
liberale, nicio barieră nu trebuia ridicată în calea libertăţii de a contracta. Aceasta era o poziţie utopică, pe care
nici un sistem juridic nu a consacrat-o niciodată”.
62
Normele supletive din legi nu sunt clauze reglementare sau pre-determinate ale contractelor, ci clauze-tip prin
care legea suplineşte voinţa părţilor.
reprezintă un cost pentru el. De aici concluzia că nu suntem, de fapt, în prezenţa unei reale
voinţe de a contracta, din moment ce a nu semna contractul sau a nu-l semna în forma pre-
fixată de lege ar însemna să încalci legea şi să te expui unor sancţiuni. Spre exemplu,
contractul de asigurare civilă obligatorie, contractul de leasing, contractul de garanţie reală
mobiliară, contractul de transport, contractul de achiziţie publică, de concesiune sau de
privatizare, toate acestea conţin, într-o măsură totală sau parţială, clauze obligatorii, pe care
părţile nu le pot înlătura de la aplicare fără a se expune unor sancţiuni.
Aşadar, posibilitatea de a contracta rezultă obiectiv din lege şi numai subiectiv din voinţele
părţilor; părţile pot contracta numai fiindcă legea le permite să procedeze în consecinţă63;
conţinutul contractului nu mai este dat doar de voinţele părţilor, ci şi de lege, regulamente sau
uzuri.
Georges Ripert spunea, încă din perioada interbelică: „ceea ce încă se numeşte contract nu
mai este ceea ce părţile au voit, ci ceea ce ele ar fi trebuit să vrea; şi dacă ele nu au voit în
mod efectiv lucrul respectiv, totul va fi rezolvat ca şi cum părţile l-au voit; părţile contractante
îşi epuizează puterea lor de a voi indicând doar natura raportului juridic în care doresc să-şi
realizeze acest raport juridic; legiuitorul face restul”64.

§3. Contractele de adeziune

9. Unele mărfuri sau servicii pot fi procurate doar de la comercianţi care, dat fiind numărul
foarte mare de clienţi, impun clienţilor contracte pre-formulate, contracte-tip (denumite
„contracte de adeziune” în reglementarea Noului Cod Civil), care nu pot fi negociate de
consumatori, voinţa acestora fiind redusă la a accepta sau nu să cumpere marfa sau serviciul
respectiv. Astfel de contracte sunt, deci, contracte nevoite, întrucât consumatorul le încheie de
nevoie, şi nu pentru că a ales să contracteze şi nici pentru că a ales cu cine să contracteze.
Voinţa de a contracta fie lipseşte, fiind suplinită de interesul de a contracta, fie este limitată
ori alterată, fiind complinită de interesul de a contracta, interes care se manifestă ca un
imperativ economic sau psihologic de a contracta care determină persoana în cauză să accepte
sau să semneze contractul aşa cum îl impune comerciantul.
Exemple de astfel de contracte sunt la tot pasul: contractele de furnizare de utilităţi publice (în
care, de regulă, partenerul contractual al furnizorului este considerat „consumator captiv”
întrucât acesta nu poate primi serviciul respectiv decât de la acest furnizor, care exercită un
monopol de fapt sau chiar legal asupra serviciului respectiv), de telefon fix sau mobil, de
servicii de internet sau servicii de televiziune prin cablu; contracte de licenţă de software;
contracte de credit bancar de consum şi orice alt contract bancar, în general, (în majoritatea
lor, acestea cuprind o parte nenegociabilă, acceptată de client ca atare, respectiv, „condiţiile
generale de afaceri”); contracte încheiate în baza unui caiet de sarcini; contracte de asigurare
(poliţe de asigurare); contracte de leasing, franciză; contracte de transport etc. Mărfurile
specializate sunt vândute la preţurile impuse de fabricant; în marile magazine, mărfurile se
cumpără la preţul de raft, care nu poate fi negociat de cumpărător; creditele de retail se
„cumpără” în condiţiile puse de creditor (de altfel, contractele de credit bancar de retail chiar
sunt denumite „condiţii generale/speciale de contractare”).
9.1. Contractul de adeziune este contractul al cărui conţinut este predeterminat de una dintre
părţi sub forma unor formulare-tip, condiţii generale de afaceri, preţuri sau tarife minimale ori

63
L. Pop, op. cit., p. 51.
64
G. Ripert, op. cit., p. 347 şi urm.
clauze standard, cealaltă parte neavând decât opţiunea de a adera sau nu la condiţiile prefixate
de co-contractant. Postulatul egalităţii riguroase a contractanţilor, extras din prevederile
Codului civil de doctrina secolului XIX, a fost contrazis dintotdeauna de realitate, întrucât
părţile contractului sunt inegale ca inteligenţă, voinţă sau putere economică sau socială şi se
întâmplă, practic, ca cel mai abil sau cel mai tare să îşi impună legea sa, ceea ce apare în mod
net în contractele de adeziune65. Cu atât mai puţin se poate susţine în prezent, în epoca
globalizării şi a corporaţiilor multinaţionale, că părţile în contracte sunt perfect egale şi, de
aceea, contractul este just, chiar dacă el este, de fapt, impus sau titularul dreptului sau al
puterii abuzează de acestea.
Cele mai multe contracte de adeziune se utilizează în relaţia comercianţilor (şi, în general, a
profesioniştilor) cu consumatorii lor. În acest domeniu, legiuitorul a construit o legislaţie
specifică, de protecţie a consumatorilor, tocmai pentru a proteja partea slabă în contract care,
de altfel, nici nu are libertatea de a alege, ci libertatea de a decide dacă îşi procură sau nu
bunul ori serviciul oferit de profesionişti66.
Art. 1175 NCC defineşte contractul de adeziune drept „contractul ale cărui clauze esenţiale
sunt impuse sau redactate de una dintre părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor
sale, cealaltă parte neavând decât să le accepte ca atare”. Conform art. 1201 NCC, dacă prin
lege nu se prevede altfel, părţile sunt ţinute de clauzele extrinseci la care contractul face
trimitere. Clauzele standard sunt „stipulaţiile stabilite în prealabil de una din părţi pentru a fi
utilizate în mod general şi repetat şi care sunt incluse în contract în urma negocierii între
părţi” (art. 1202 NCC). Aceste clauze sunt acceptate ca fiind valabile numai în condiţiile art.
1203 relative la clauzele neuzuale. Astfel, clauzele standard care prevăd în folosul celui care
le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda
executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi
ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de
a contracta cu alte personae, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze
compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor
judecătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă
parte. Din aceste text legal rezultă că nu este suficientă semnătura pe contractul-tip, ci este
necesară o acceptare expresă a acestor clauze.
9.2. Contractele de adeziune pun serios în discuţie principiul libertăţii contractuale şi cel al
autonomiei de voinţă. Aceste contracte sunt contracte pre-formulate, nenegociabile; o parte
consistentă a acestora este dată de „condiţiile generale de afaceri”, „termenii şi condiţiile”
întinse, uneori, pe zeci de pagini sau pe megabiţi de documente electronice. La o primă vedere
s-ar putea susţine, nu fără temei, că voinţa consumatorului sau a profesionistului co-
contractant cu deţinătorul (cvasi)monopolului mărfii sau serviciului vândute lipseşte.
În realitate, voinţa celui slab în contract este : (i) limitată la opţiunea de a semna sau nu (de a
adera sau nu la) contractul pre-formulat şi (ii) alterată de imperativul psihologic sau
economic de a semna contractual. Pentru cel în cauză, este nevoie de acel contract, el trebuie
să fie semnat, fie din motive personale, fie din motive de afaceri. Interesul de a contracta

65
C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, ed. a 9-a, Bucureşti, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.
21.
66
De aceea, art. 1177 NCC arată că contractul încheiat cu consumatorii este supus legilor speciale şi doar în
completare, dispoziţiilor codului civil.
presează în cauză să semneze contractul, voinţa sa fiind suplinită sau complinită în contract de
acest interes. De aici vor rezulta consecinţe importante în planul executării contractului, sub
raportul echilibrului şi proporţionalităţii prestaţiilor părţilor, precum şi în planul valabilităţii
unor clauze contractuale, care ar putea fi calificate drept abuzive, contrare bunei-credinţe ori
echităţii, contrare uzanţelor comerciale cinstite sau chiar lezionare.
9.3. Egalitatea economică sau psihologică a părţilor, presupusă de principiul libertăţii de a
contracta, este în realitate imposibil de realizat, întrucât una din părţi este din punct de vedere
economic şi juridic mult mai puternică decât cealaltă care, în plus, mai este şi presată să
cumpere sau să vândă. De exemplu, pentru a accesa un credit ipotecar, trebuie ca potenţialul
împrumutat să depună o cerere la bancă, însoţită de un întreg dosar cu documente şi informaţii
pe baza cărora banca să poată evalua rating-ul clientului. Printre altele, este necesar şi ante-
contractul de vânzare-cumpărare asupra imobilului ce urmează a fi ipotecat. În acest ante-
contract, proprietarul pretinde şi obţine, în mod obişnuit, un avans din preţ, iar contractul
impune cumpărătorului obligaţia de plată a restului preţului în termen de 30 de zile de la
semnarea contractului, sub sancţiunea pierderii avansului. Preţul ar urma să se achite din
credit. Dacă creditul nu i s-ar acorda în termen clientului şi acesta nu ar reuşi obţinerea
creditului de la o altă bancă, evident că ar pierde avansul. În fapt, analiza dosarului este
rareori făcută în termene rezonabile, banca ducând clientul în limita termenului de 30 de zile
şi determinându-l astfel, la încheierea contractului în condiţiile impuse de bancă. Sau, un
fabricant de produse, care are nevoie de vânzări în volume mari pentru a-şi putea dezvolta
producţia şi afacerea, este practic, determinat de acest imperativ economic să vândă printr-un
lanţ de super-magazine. Dar contractele impuse de acest lanţ de super-magazine pot fi
împovărătoare pentru fabricant. De obicei, astfel de contracte conţin şi penalităţi foarte
drastice şi pacte comisorii de gradul IV, foarte energice, pentru încălcarea oricărei obligaţii
din contractul de adeziune de către fabricant, oricât de nesemnificative ar fi faţă de economia
contractului. Spre exemplu, se impun fabricantului taxa de reclamă, taxa de raft şi taxe de
deschidere a unor noi super-magazine. Neplata acestor taxe se penalizează cu dobânzi
intimidante, iar sancţiunile pecuniare se însoţesc, de fiecare dată, de rezilierea contractului.
Dar fabricantul are propriii creditori, printre care şi salariaţi. El nu îşi poate permite să nu
semneze contractul în forma pre-formulată impusă de mega-retailer şi nici nu poate disputa
clauzele împovărătoare, căci şi-ar pierde posibilitatea de desfacere a produselor în volume
mari şi de aici ar putea apărea consecinţa propriei insolvenţe. La aceste situaţii faptice sub
imperiul cărora clientul (consumator sau profesionist) este nevoit să încheie contractul se
adăugă şi faptul că, de obicei, concurenţii băncii sau ai mega-retailerului au acelaşi gen de
comportament (destul de frecvent, aceştia constituind carteluri pentru a avea un
comportament coordonat pe piaţă) şi, deci, clientul nu are o reală posibilitate de a-şi alege co-
contractantul67.
9.4. În general, sunt acceptate ca valabile acele contracte de adeziune propuse de acei
profesionişti care se află în stare de ofertă publică permanentă de servicii, simpla comandă a
destinatarului ofertei valorând acceptarea contractului în forma propusă de ofertant. Se

67
Este interzisă „exploatarea abuzivă” de către o întreprindere sau grup de întreprinderi a unei „poziţii
dominante” pe piaţa internă sau o „stare de dependenţă economică” în care se află, faţă de ea, o întreprindere
(client sau furnizor care nu dispune de o soluţie echivalentă. Un atare abuz poate consta, de exemplu în ruperea
relaţiilor comerciale stabilite, doar pe motiv că partenerul refuză să se supună unor condiţii comercial
nejustificate (Curtea de Casaţie franceză, camera comercială, decizia din 12 octombrie 1993, în Revue de
jurisprudence de droit des affaires, noiembrie 1993, p. 789; Curtea de Casaţie, camera comercială, decizia din 10
decembrie 1996, în Bulletin des arrest des chambres civiles de la Cour, IV, nr. 310, apud Gh. Stancu, V. Pătulea,
op. cit., p. 101).
consideră că, în relaţiile comerciant-comerciant (bussines-to-bussines), acceptantul ofertei îşi
manifestă libertatea de voinţă prin semnarea contractului, fiind admisibil că, în calitate de
profesionist al comerţului, acesta are mijloacele necesare cunoaşterii întinderii riscurilor pe
care şi le asumă prin semnătură.
În schimb, în contractele în care o parte este calificată de lege drept consumator, valabilitatea
unor clauze din aceste contracte poate fi pusă serios în discuţie, dacă este de natură a afecta
interesele consumatorilor. Aceste contracte sau numai unele dintre clauzele acestor contracte
sunt nule, dacă încalcă drepturile consumatorilor prin clauze contractuale calificate de lege ca
fiind abuzive. Clauzele contractelor dintre profesionişti şi consumatori trebuie să fie clare,
fără echivoc, să nu lase loc de interpretare, fiind interzisă stipularea unor clauze abuzive. O
clauză este abuzivă când nu a fost negociată direct cu consumatorul, dacă este de natură a crea
un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar cerinţelor bunei-
credinţe. Ex.: modificarea contractului în mod unilateral, fără motiv specificat în contract şi
acceptat de consumator; penalităţi prea mari faţă de prejudiciul efectiv etc. Clauzele abuzive
sunt fără efect faţă de consumator, fără să fie motiv de anulare/reziliere a întregului contract.

§4. Contractele complexe şi grupurile de contracte

10. Grupurile de contracte sunt două sau mai multe contracte strâns legate între ele prin faptul
că sunt încheiate în vederea realizării unui obiectiv final comun, sau prin faptul că obiectul
material al contractelor se transferă succesiv la mai mulţi proprietari sau detentori. Grupul de
contracte formează o cvasi-dependenţă între participanţii la acest lanţ (sau cerc) de contracte,
deşi fiecare contract îşi conservă propria sa individualitate. Interesul clasificării acestei
categorii de contracte rezidă în necesitatea clarificării chestiunii răspunderii civile
contractuale pentru fapta altuia, în raport de principiul relativităţii efectelor contractului68. Pe
de altă parte, pentru că participanţii la grupul de contracte sunt într-o dependenţă funcţională
similară cu cea în care se află partenerii într-un contract propriu-zis de lungă durată, grupul de
contracte relevă un domeniu special de aplicabilitate a principiului solidarismului contractual,
conform căruia un contractant „extrem” (aflat la o anumită extremă a lanţului contractual) va
putea formula contra unui alt participant, cu care nu se află în raporturi contractuale directe, o
acţiune în răspundere contractuală pentru fapta altuia, în care va putea pretinde despăgubiri
pentru nerealizarea obiectului contractului principal.
Faţă de obiectivul final comun care trebuie atins prin executarea contractelor ce se reunesc
într-un grup de contracte, putem avea69:
- grupul de contracte cu structură lineară: înstrăinarea succesivă prin operaţiuni juridice de
aceeaşi natură a unui bun (grup de structură lineară omogen: vânzări succesive, cum ar fi
vânzarea mărfii de la producător, la distribuitor, la retailist şi, în final, la consumator) sau

68
Noţiunea de «grup de contracte», relativ nouă, este teoretizată în doctrina franceză, dar şi la noi. A se vedea,
pentru doctrina franceză: B. Teyssié, Les groups de contrats, thèse, Montpellier, 1975; M. Bacache-Gibeili, La
relativité des conventions et les groupes de contrats, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 115 şi urm.; G. Viney, Groupes de
contrats et responsabilité du fait d´autrui, în „Les effets du contrat à l´égard des tiers”, sous la direction de M.
Fontaine et J. Ghestin, L.G.D.J., 1992, p. 335 şi urm; Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 91-93.
Pentru doctrina noastră, a se vedea I. Deleanu, Grupurile de contracte şi principiul relativităţii efectelor
contractului – răspunderea contractuală pentru fapta altuia, în Dreptul nr. 3/2002, p. 15-17, precum şi L. Pop,
Răspunderea civilă contractuală pentru fapta altuia, în Dreptul nr. 1/2003, p. 66-67. O răspundere civilă
contractuală pentru fapta altuia a fost teoretizată şi în dreptul transporturilor. A se vedea: O. Căpăţînă, Gh.
Stancu, Dreptul transporturilor. Partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, precum şi Gh. Piperea,
Dreptul transporturilor, Ed. C.H. Beck, ed. a 2-a, 2005, p. 52-53.
69
Pentru această clasificare, a se vedea: L. Pop., op. cit., p. 697.
realizarea unui bun şi transmiterea lui către un anumit client (grup de structură lineară
heterogen: vânzare materii prime şi materiale, fabricare marfă, vânzare către distribuitor,
retailist, consumator);
- grupul de contracte cu structură radiantă: două sau mai multe subcontracte se grefează pe un
contract principal al cărui obiect se urmăreşte a fi realizat prin executarea tuturor contractelor
subsecvente sau accesorii (de exemplu, contractul de antrepriză generală însoţit de contracte
de subantrepriză, de contracte de racordare la utilităţi etc. sau prefigurate de contracte de
realizare a proiectului arhitectural pentru obţinerea de avize de urbanism şi autorizaţii de
construcţie ori, ulterior, de contracte de management imobiliar pentru eficienta administrare a
imobilului etc.);
- ansambluri de contracte: contracte legate între ele prin identitate de cauză (scop comun),
cum ar fi contractul de vânzare-cumpărare a unui bun şi contractul de împrumut pentru
finanţarea cumpărării acelui bun şi de ipotecă în vederea garantării rambursării împrumutului
sau operaţiunea de leasing (finanţare achiziţie, asigurare casco, închiriere în vederea utilizării
exclusive, cumpărare la preţul dat de valoare reziduală) ori operaţiunea de franchising
(vânzarea unui model de afaceri).
În cazul grupului radiant de contracte şi al ansamblului de contracte există un contract
principal şi unul sau mai multe contracte accesorii sau subsidiare70. Grupul de contracte este
rezultatul conexităţii dintre contractul principal şi contractele accesorii sau subsidiare, în
scopul executării obiectului contractului principal. Aşadar, scopul final al grupului de
contracte este unic şi comun. Executarea, în totul sau în parte, a contractului principal se
asigură prin executarea contractelor accesorii sau subsidiare. Întrucât scopul contractului este
realizarea intereselor părţilor contractante, înseamnă că la nivelul grupului de contracte se
poate vorbi de cooperarea tuturor participanţilor la grupul de contracte la realizarea acestui
interes. De aceea, debitorul din contractul principal poate răspunde faţă de creditor pentru
faptele de neexecutare ilicită lato sensu aparţinând debitorilor din contractele accesorii.
Suntem, deci, în prezenţa răspunderii civile contractuale a debitorului pentru fapta altuia.
Astfel, antreprenorul principal va fi răspunzător faţă de clientul său pentru faptele
subantreprenorilor, cărora le-a încredinţat, în totul sau în parte, executarea contractului de
antrepriză; mandatarul va răspunde faţă de mandant pentru neexecutarea mandatului de către
submandatar; cărăuşul principal poate răspunde de faptele tuturor cărăuşilor succesivi până
când bunul ajunge la destinatar; expediţionarul răspunde pentru neîndeplinirea sau
îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiei de transport de către cărăuşii de profesie cărora le-
a încredinţat mărfurile pentru a fi predate la o anumită destinaţie71. De altfel, în anumite
condiţii, creditorul din contractul principal poate pretinde, într-o acţiune directă, executarea
prestaţiilor datorate de debitorii din contractele subsecvente sau anterioare, accesorii
contractului principal.

70
A se vedea I. Deleanu, op. cit., p. 12.
71
L. Pop, op. cit., p. 698.
 Secţiunea a 2-a
Încheierea contractelor profesionale
§1. Generalităţi
1. Contractele negociate presupun, ca mecanism de formare a acordului de voinţe, un dialog
mai mult sau mai puţin complex şi contradictoriu al viitorilor parteneri contractuali, în care se
vehiculează interesele urmărite de aceştia, interese în virtutea cărora se va încheia contractul.
Vorbim, deci, de negocierea propriu-zisă sau simplă, care este suficientă, în conformitate cu
aşa-numitul principiu al consensualismului, pentru ca acordul părţilor, legal obţinut, să devină
„legea părţilor”72.
Însă, în activitatea profesioniştilor, contractele sunt rareori rezultatul unor negocieri simple. În
realitate, acestea sunt de cele mai multe ori proceduri complexe, care presupun acorduri
prealabile ale părţilor, implicarea unor terţi în calitate de viitori garanţi, de experţi sau de
mediatori, semnarea sau aderarea la unul sau mai multe contracte-cadru ori statute, amânarea
efectelor contractului preconizat până la îndeplinirea unei condiţii precedente sau până la
instalarea unei situaţii-premisă ori până la obţinerea unui acord, a unui aviz sau a unei
aprobări prealabile din partea unui terţ. Într-adevăr, părţile trebuie (i) fie să îşi conformeze
acordul de voinţă cu dispoziţiile legii sau ale unei autorităţi administrative, judiciare sau
deliberative (formalităţi de abilitare), (ii) fie să implementeze mecanisme ori să aplice condiţii
precedente de perfectare a acestuia (situaţii-premisă), (iii) fie să semneze ori să accepte unul
sau mai multe acte juridice unilaterale, bilaterale sau multilaterale care pregătesc contractul
propriu-zis ori grupul de contracte ce urmează a fi încheiate (acte sau acorduri preparatorii,
contracte-cadru).
Contractele de adeziune şi contractele forţate elimină, limitează sau alterează voinţa părţii mai
slabe în contract, care este ghidată, practic, exclusiv de interesul de a încheia contractul, ceea
ce înseamnă că aceste contracte nu sunt, de regulă, negociate, ci ne-voite. Co-contractantul
profesionistului care utilizează contracte pre-formulate nu are decât opţiunea de a semna sau
nu acest contract, ghidat fiind de interesul (deseori imperativ) de a contracta. Rar se întâmplă

72
În înţelesul său real şi originar, textul art. 969 C.civ. ne arată că o convenţie, legal făcută, are putere de lege
între părţile contractante. Expresia „contractul este legea părţilor” este o formulă doctrinară metaforică devenită
prin repetare la infinit o cutumă sau, mai degrabă, un şablon lingvistic. Este foarte probabil că vreun autor
francez de drept civil, pierdut în negura începutului de secol XIX, în epoca primelor comentarii la Codul civil
francez din 1804, a folosit o butadă pentru a exprima acest principiu al forţei obligatorii a contractului şi acest
artificiu lingvistic („contractul este legea părţilor”) a fost ulterior preluat de toţi comentatorii Codului. Un filosof
francez de la jumătatea aceluiaşi secol XIX (Alfred Fouille) a încercat chiar mai mult decât atât, ajungând să
spună că, din moment ce contractul are la bază consimţământul părţii, înseamnă că cine zice contractual, zice
just (“qui dit contractuel, dit juste”). Iar noi, în prezent, probabil că ne-am obişnuit prea mult cu aceste artificii de
limbaj. Atât de mult încât însăşi Înalta Curte română de Casaţie şi Justiţie (prin dec. nr. 753/2011, nepublicată
încă) a ajuns să creadă în aceste metafore şi să le utilizeze ca argumente ale unor soluţii care – helas – vor ajunge
curând precedent judiciar. Prin termenul „lege” din art. 304 pct. 9 C.proc.civ (hotărârea a fost dată cu încălcarea
sau aplicarea greşită a legii), ICCJ înţelege „legea părţilor”, adică orice convenţie particulară, aşa cum este, spre
exemplu, un act constitutiv al unei societăţi comerciale. Ce să mai creadă un consumator legat pe viaţă într-un
contract cu profesionistul? Din moment ce contractul său este o lege şi cine zice contractual zice just, atunci ce
şansă mai are acest biet consumator să solicite, spre exemplu, eliminarea din contract a unor clauze lezionare
sau, după caz, să solicite adaptarea unui contract pentru impreviziune?
ca întregul contract sau părţi din acesta să fie negociate. Mai degrabă, aceste contracte sunt
negociate doar după ce clientul profesionist sau consumatorul a început executarea
contractului şi apar diferende între părţi relative la conţinutul contractului şi la executarea sa.
Pe de altă parte, este posibil ca şi în aceste cazuri să se încheie sau să preexiste acte juridice
care să pregătească semnarea contractului. Spre exemplu, pentru a accede la un contract de
credit, potenţialul împrumutat trebuie să semneze o cerere şi să formeze un „dosar”, pe baza
căruia banca verifică bonitatea potenţialului client, precum şi rating-ul său (gradul de risc de
insolvabilitate). Sau, pentru a putea fi vânzător de produse într-un lanţ de super-magazine ori
beneficiar al unei francize, potenţialul client trebuie să semneze cereri şi să probeze
capacitatea de a executa contractul la care urmează a se angaja. Dincolo de aceste acte sau
formalităţi preparatorii, contractul pe care îl va semna clientul este un contract pre-formulat,
care i se impune ca atare, fără alte posibilităţi de negociere.
Momentul încheierii contractului propriu-zis semnifică momentul formării acordului de voinţă
(consimţământul), respectiv momentul când oferta întâlneşte acceptarea. Stabilirea acestui
moment diferă după cum ofertantul şi acceptantul se află sau nu unul în prezenţa celuilalt.
Dacă ofertantul şi acceptantul nu se află în acelaşi loc, contractul se încheie prin
corespondenţă sau în forma simplificată a ofertei urmată de acceptarea acesteia ori a comenzii
urmată de executarea acesteia. Codul comercial (art. 35-39) denumeşte aceste modalităţi
atipice de realizare a acordului de voinţe „încheierea contractelor între persoane depărtate”,
deşi nu depărtarea în spaţiu între ofertant şi acceptant este caracteristica acestor acordului, ci
depărtarea în timp, adică între ofertă şi acceptare există o perioadă de timp în care destinatarul
ofertei are un anumit timp de reflecţie înainte de a accepta oferta, de a începe executarea
comenzii sau de a decide să păstreze produsul livrat în vederea încercării sau probării sale.
Mijloacele actuale de comunicare la distanţă – de genul telefonului, e-mail-ului, web-cam-
ului, videotelefonului sau videoconferinţei – pot pune părţile în postura de a negocia propriu-
zis sau de a fi unul în prezenţa celuilalt chiar dacă, de fapt, sunt în locuri diferite.
În materia protecţiei consumatorilor, normele speciale edictate în acest scop stabilesc reguli
speciale, derogatorii de la dreptul comun. Spre exemplu, încheierea contractelor la distanţă
este reglementată cu titlu special de O.G. nr. 130/2000 privind regimul juridic al contractelor
la distanţă sau de O.G. nr. 106/1999 privind contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale.
§2. Negocierea contractelor profesionale
2. Negocierea poate fi directă, intermediată de un terţ sau omologată ori confirmată de un
judecător.
Negocierea directă nu înseamnă neapărat prezenţa fizică a părţilor, ci implicarea lor juridică
în negocieri. Într-adevăr, un contract se poate încheia, faptic, între mandatarii părţilor, efectele
juridice ale acestora urmând a se răsfrânge asupra mandanţilor. De aceea negocierea, care este
o fază prealabilă contractului propriu-zis, se derulează tot prin mandatari, asistaţi sau nu de
diverse persoane specializate (avocaţi, jurişti, consultanţi fiscali, experţi financiari etc.).
În negocierea contractelor, părţile pot apela la persoane specializate independente care, fie îşi
exprimă opinia specializată asupra legalităţii contractului ce urmează să se încheie, asupra
tratamentului contabil şi fiscal al acestuia ori a fezabilităţii sale, fie mediază sau arbitrează
anumite aspecte ale contractului. Un expert, spre exemplu, poate să fie îndrituit să fixeze
preţul contractului, atunci când părţile nu l-au stabilit în contract sau nu l-au putut stabili,
întrucât criteriile obiective alese de părţi nu sunt aplicabile. Spre exemplu, în cazul unui exit al
unui acţionar dintr-o societate, de obicei se stabileşte preţul în funcţie de valoarea de listare a
acţiunii sau, în lipsă, în funcţie de raportul dintre valoarea nominală a acţiunii şi valoarea
câştigurilor pe care le asigură deţinerea acţiunilor – aşa-numitul price per earnings ratio.
Dacă şi acest criteriu este inaplicabil, atunci se apelează la un expert independent. De
asemenea, un expert poate stabili valoarea unor creanţe litigioase ale societăţii-ţintă, creanţe
care au o valoare contabilă evident diferită de valoarea reală, întrucât şansele de a câştiga
procesul sunt reduse, sau poate stabili valoarea acţiunilor şi modalitatea de revizuire a acesteia
în funcţie de raportul dintre rezultatele previzionate şi cele reale ale societăţii pe o anumită
perioadă de timp. Un alt exemplu este cel al contractelor de achiziţie de mărfuri perisabile, în
cazul cărora un organism public sau privat de control ori un expert independent stabileşte
calitatea mărfurilor sau încadrarea acestora în nivelul acceptat de perisabilitate. Spre exemplu,
un astfel de organism independent de control al calităţii şi perisabilităţii este Romcontrol, o
fostă instituţie de stat care s-a transformat în societate comercială specializată în astfel de
expertize, dar şi în expediţii de mărfuri. Deşi exemplele sunt multiple, aş mai adăuga situaţiile
foarte frecvente în practică în care preţul tranzacţiei se stabileşte luând în calcul posibilitatea
ca fiscul român să recalifice tranzacţia şi să decidă, spre exemplu, că aceasta este purtătoare
de tva, în timp ce, după toate probabilităţile, ea este ne-purtătoare de tva, sau să considere că
preţul plătit de cumpărător este sau nu este o cheltuială deductibilă, cu consecinţa păstrării
neschimbate sau, după caz, a recalculării impozitului pe profit. Este cazul, spre exemplu, al
vânzării unei afaceri care, conform legislaţiei fiscale, nu pare a fi purtătoare de tva. Un
consultant fiscal poate emite o opinie, care poate fi acceptată sau nu de organele fiscale.
Pentru a evita riscul de executare silită, părţile tranzacţiei convin să indisponibilizeze suma
reprezentând tva-ul într-un cont escrow, sumă care se va restitui cumpărătorului sau se va
remite vânzătorului după cum tranzacţia nu este sau este purtătoare de tva. De altfel,
procedura preţurilor de transfer aplicabilă în cazul tranzacţiilor efectuate intra-grup de
societăţile membre ale grupului este un domeniu în care se utilizează frecvent medierea sau
arbitrajul unui astfel de specialist.
Tranzacţia judiciară, chiar dacă este complet negociată de părţi, nu poate avea efecte decât
dacă este omologată de judecătorul cauzei. Desigur că părţile, pentru a evita procedura
omologării, ar putea opta pentru o tranzacţie extrajudiciară, cu consecinţa plăţii unor taxe şi
impozite mai mari decât taxa de timbru aplicabilă în cazul tranzacţiei judiciare, precum şi cu
consecinţa plăţii unor onorarii notariale sau alte costuri cu experţii.
Concordatul preventiv este un contract între debitorul a cărei întreprindere se află în
dificultate, pe de o parte, şi majoritatea creditorilor săi, pe de altă parte, contract prin care
debitorul îşi asumă angajamente noi în vederea redresării sale financiare şi a evitării
insolvenţei, în timp ce creditorii îşi asumă obligaţia de a opri, pe perioada concordatului,
demersurile judiciare sau extrajudiciare de realizare a creanţei lor şi calculul de dobânzi şi de
penalităţi, acceptând şi eventuale reduceri ale creanţei lor, în considerarea noilor angajamente
ale debitorului şi a promisiunii acestuia de a-şi redresa activitatea în vederea evitării
insolvenţei. Negocierea acestui contract se desfăşoară prin medierea unui conciliator (care
este un practician în insolvenţă), putând implica şi acţionarii semnificativi ai debitorului, şi se
finalizează printr-un vot al creditorilor asupra concordatului. Dacă acesta este votat de minim
2/3 din creditorii concordatari (aceia care sunt trecuţi pe lista specială întocmită de
conciliator, în termen de 30 de zile de la numirea sa; între creditorii concordatari nu sunt
incluşi creditorii contestaţi, cu excepţia celor care au formulat şi li s-a admis o cerere de
aderare la concordat de către judecătorul-sindic), atunci concordatul poate fi supus spre
constatare judecătorului sindic. Dacă acest contract este votat de minim 80% dintre creditori
(de data aceasta este vorba de toţi creditorii şi nu numai de cei trecuţi pe lista creditorilor
concordatari), atunci contractul poate fi supus omologării judecătorului sindic. Concordatul
are efecte doar din momentul constatării sau, după caz, al omologării. Deşi un concordat
omologat este opozabil tuturor creditorilor, chiar şi celor dizidenţi, el nu este opozabil fiscului
decât în condiţiile în care, anterior votului, s-ar fi parcurs cu succes procedura ajutorului de
stat73.
Planul de reorganizare judiciară este instrumentul legal şi contractual în baza căruia se
derulează reorganizarea judiciară a unui debitor aflat în insolvenţă şi care este menit, prin
restructurarea şi eficientizarea afacerii debitorului, să salveze întreprinderea debitorului de la
faliment şi să o reintroducă în circuitul de afaceri pe poziţia de întreprindere care şi-a
recâştigat încrederea creditorilor. Planul de reorganizare este propus fie de debitor, fie de
administratorul judiciar, fie de un creditor care deţine singur sau împreună cu alţii mai mult de
20% din creanţele contra debitorului. Planul conţine, în mare, măsurile de redresare, inclusiv
noile angajamente ale debitorului, tratamentul creanţelor înscrise în tabelul creanţelor (re-
eşalonări, scutiri totale sau parţiale de datorii, ştergerea penalităţilor), tratamentul creanţelor
curente, tratamentul contractelor debitorului aflate în curs de executare la data deschiderii
procedurii şi programul de plată a creanţelor. Planul poate prevedea chiar şi o lichidare
parţială sau totală a activelor debitorului (în caz de lichidare totală vorbim, practic, de
transferul întreprinderii debitorului în mâinile terţului comparator, societatea debitoare
rămânând, în acest caz, o societate-scoică, titular al dreptului de a încasa preţul şi, în acelaşi
timp, al obligaţiei de a plăti creanţele creditorilor). Planul de reorganizare judiciară propus de
debitorul aflat în insolvenţă este un contract între debitor, pe de o parte, şi majoritatea
creditorilor săi, pe de altă parte, prin care debitorul îşi asumă redresarea întreprinderii sale, iar
creditorii îşi asumă obligaţia de a nu stânjeni prin acţiunile lor individuale încercarea de
redresare a debitorului. Efectele de suspendare a urmăririlor individuale, de întrerupere a
calculului penalităţilor şi de continuare sau, după caz, de încetare a unor contracte ale
debitorului rezultă din lege, fără a fi necesar un acord al creditorilor în acest sens. Pe de altă
parte, creditorii, fie individual, fie colectiv, au dreptul de a monitoriza, inclusiv prin apelul la
experţi, modul în care este executat planul, putând cere, în caz de pierderi continue cauzate
averii debitorului, trecerea la faliment. Acest contract (planul de reorganizare) este supus
votului în adunarea creditorilor, dar votul nu se exprimă în funcţie de majoritatea creanţelor ca
valoare, ci pe categorii, în funcţie de majoritatea categoriilor de creanţe care participă la vot.
În principiu, există patru categorii de creditori – creditorii garantaţi, creditorii bugetari,
salariaţii şi creditorii chirografari – dar se poate adăuga o a cincea categorie, formată din
furnizorii esenţiali pentru activitatea debitorului şi care nu pot fi înlocuiţi. În cadrul fiecărei
categorii votul se dă, totuşi, după majoritatea creanţei ca valoare. Planul de reorganizare nu
intră în vigoare decât după confirmarea sa de către judecătorul-sindic, care poate, pentru
confirmare, să ceară părerea unui practician în insolvenţă asupra fezabilităţii planului.
3. Contractul aflat în suferinţă poate fi re-negociat (sau negociat pentru prima dată în cazul
contractelor de adeziune) în vederea revizuirii. Pentru acest scop, se procedează la concilierea
părţilor. Despre o astfel de conciliere (obligatorie, de lege lata) se vorbeşte în art. 7201
C.proc.civ. Este vorba de o conciliere prealabilă, necesară în vederea evitării litigiului.
Această conciliere fi directă (cu sau fără asistarea de către jurişti sau avocaţi) sau mediată,
adică o conciliere realizată printr-un mediator.
4. Actele juridice complexe necesită un îndelung proces de informare şi negociere. De obicei,
pentru astfel de contracte se efectuează procedura de due diligence, care reprezintă o cercetare
amănunţită a situaţiei juridice, financiare, contabile şi de altă natură a bunului sau societăţii,
ţinte ale operaţiunii, procedură care implică echipe complexe de specialişti dependenţi sau

73
Pentru amănunte privind procedura concordatului preventiv, a se vedea Gh. Piperea, Legea concordatului, Ed.
Wolters Kluwer, Bucureşti, 2010.
independenţi şi se concretizează în rapoarte de due diligence. Se apelează la rapoarte de due
diligence în achiziţiile de active importante, în actele juridice cu privire la fondul de comerţ,
în vânzările de afaceri, în transferurile de întreprindere, în privatizări, achiziţii74, fuziuni şi
divizări. Pentru că de concluziile raportului de due diligence depinde fie încheierea
contractului, fie plata preţului într-un cuantum mai mic sau mai mare decât cel preconizat de
părţi, se încheie, de obicei, şi un contract de cont escrow75 în care este virat în totalitate sau în
parte preţul operaţiunii.
Într-o procedură de legal/financial due diligence se verifică, spre exemplu: (i) titlurile de
proprietate (acte, publicitate imobiliară), sarcinile ce grevează bunurile (ipoteci, servituţi,
închirieri pe termen lung, notate sau nu în cartea funciară, obligaţii de mediu, certificate de
urbanism, autorizaţii de construcţii); concesiuni, drepturi de exploatare şi explorare rezerve
naturale (petrol, gaze, alte zăcăminte, minereuri etc.); (ii) autorizaţii, licenţe, permise de
activitate (în domenii specializate, cu impact asupra mediului sau asupra consumatorilor, cum
sunt cele unde se fabrică ciment, se produce energie electrică, se fabrică şi se comercializează
medicamente sau ţigări, se extrag petrol, gaze, minereuri etc.); (iii) acţionariat şi management
al societăţilor – ţinta; (iv) creanţe şi datorii; (v) situaţia litigiilor şi alte riscuri de hazard
moral; (vi) relaţiile juridice şi sociale cu salariaţii şi sindicatele; contractele de muncă,
inclusiv cel colectiv, reprezentativitatea salariaţilor sau a liderilor de sindicat, participarea lor
la deciziile deliberative ale societăţii, istoricul grevelor etc.; (vii) clientela.
5. Chestiuni mai delicate de negociere se pun în cazul actelor juridice cu privire la fondul de
comerţ, întrucât acesta conţine un element greu de cuantificat şi evaluat – clientela.
Fondul de comerţ, considerat ca universalitate subzistă, intact, fără ca modificările ce pot
interveni în componenţa sa să-l afecteze76. De aceea, fondul de comerţ poate să formeze, ca
universalitate, obiectul unor acte juridice distincte de cele care privesc unele dintre

74
Achiziţiile ostile (prin mecanisme ale pieţei de capital sau prin proceduri de insolvenţă) nu sunt negociate cu
societatea-ţintă, ci cu acţionarii săi, alţii decât cei care deţin controlul asupra societăţii, sau cu creditorii săi. O
achiziţie ostilă presupune dobândirea controlului asupra unei societăţi, fără acordul celui care deţine acest control
la momentul declanşării procedurii. La această finalitate se poate ajunge fie prin achiziţia pachetului majoritar de
acţiuni, fie prin deschiderea procedurii de insolvenţă şi cumpărarea majorităţii creanţelor contra debitorului aflaţi
în insolvenţă.
75
Contractul de escrow account creează un cont de depozit blocat la dispoziţia creditorului până când debitorul
îndeplineşte obligaţia de plată a preţului, de rambursare a creditului, de plată a dobânzilor sau de constituire a
unei garanţii reale. Acest contract interpune între părţile unei tranzacţii o bancă (agent de escrow) care va păstra
suma vizată până la momentul în care creditorul unei obligaţii condiţionate îşi va îndeplini condiţia respectivă, în
cazul neîndeplinirii condiţiei suma vizată reîntorcându-se la debitorul obligaţiei condiţionate. Spre exemplu, într-
un contract de vânzare-cumpărare, preţul se blochează într-un cont escrow, la dispoziţia vânzătorului, până în
momentul în care acesta face dovada către bancă – agent escrow că are titlu de proprietate valabil asupra
bunului, că bunul este liber de orice sarcina, că are autorizaţie de construcţie etc.
76
O. Căpăţînă, Dreptul concurenţei comerciale. Partea generală, Bucureşti, Ed. Lumina Lex, ed. a II-a, 1998, p.
232. Autorul arată că «deşi în decursul timpului volumul clientelei sporeşte sau, dimpotrivă, scade, deşi
mărfurile produse de întreprindere circulă, stocul lor fiind prin ipoteză variabil, deşi contractele de închiriere
expirate sunt înlocuite cu altele noi, identitatea fondului de comerţ se menţine nealterată, permanentă, pe toată
durata cât există unitatea economică în cauză».
componentele sale77, cum ar fi cesiunea, locaţiunea sau constituirea în garanţie reală mobiliară
a fondului de comerţ. Dar fondul de comerţ, care este o universalitate de fapt, nu poate fi
dobândit prin uzucapiune sau prin prescripţia instantanee reglementată de art. 1909 C.civ.,
întrucât el nu este susceptibil de posesie. Din acelaşi motiv, acţiunea posesorie sau în
revendicare îi sunt vădit improprii.
Fondul de comerţ ia naştere din voinţa exclusivă a persoanei fizice sau societăţii comerciale,
în calitate de agent economic (întreprinzător), care afectează anumite bunuri activităţii
lucrative pe care o iniţiază. Acest fond de comerţ îi conferă titularului prerogativa de a-l
exploata în mod exclusiv, în scopul captării şi conservării clientelei. Această facultate este un
drept privativ, în virtutea căruia pot fi reprimate orice acte sau tentative de uzurpare din partea
terţilor78, în special ale rivalilor de pe piaţă ai titularului care sunt calificate de lege drept
concurenţă (competiţie) neloială.
Clientela este ansamblul de persoane care se aprovizionează în mod constant de la un anumit
comerciant sau care recurge la serviciile sale. Un comerciant este atractiv pentru potenţialii
clienţi fie pentru că are «personalitate» (factor subiectiv), fie pentru că beneficiază de vad
comercial (factor obiectiv). Valoarea pe care o reprezintă raporturile posibile cu persoanele
care frecventează un anumit fond de comerţ rezidă în posibilitatea globală de contractare
viitoare cu consumatorii şi repetabilitatea acestora. Clientela nu este decât o posibilitate de a
încheia contracte viitoare şi de a le reînnoi la infinit. A recunoaşte un drept la clientelă
înseamnă, practic, a recunoaşte un monopol de fapt, întemeiat pe expectanţa unei anumite
afluenţe publice, concretizate în raporturi de afaceri constante cu agentul economic în cauză79.
Clientela este o realitate mai mult economică şi juridică decât faptică, o noţiune „evanescentă,
pe care aproape nimic nu o ataşează în mod constant fondului de comerţ”80. Vocaţia de a avea
clientelă, vocaţie ataşată fondului de comerţ, are inevitabile repercusiuni şi asupra terţilor. De
altfel, lupta pentru câştigarea, păstrarea şi extinderea clientelei defineşte concurenţa
comercială şi caracterizează economia liberală. Captarea clientelei de către un comerciant
implică pierderea ei de către concurentul său; succesul unuia se înfăptuieşte în detrimentul
celuilalt81. Într-un regim de concurenţă şi de libertate, clientela este a aceluia care ştie să şi-o
câştige82. Întrucât atragerea clientelei este liberă în sistemul economiei de piaţă, orice
comerciant o poate face în detrimentul rivalului. Libertatea concurenţei permite atragerea prin
mijloace oneste a clientelei altui agent economic fără ca răspunderea beneficiatorului să fie
angajată. Rivalii de pe piaţă ai titularului trebuie să se abţină doar de la fapte de concurenţă
menite să deturneze clienţii fideli celuilalt, deşi are dreptul să încerce să îi convingă pe
aceştia, prin mijloace oneste, să înceapă să se aprovizioneze de la el.

77
Patrimoniul este inerent oricărui subiect de drept şi, de aceea, el nu poate fi separat, în integralitatea sa, de
titular, deci el nu poate fi obiect al unor acte de transfer încheiate între vii.
78
O. Căpăţînă, op. cit., 2008, p. 232. Un comerţ clandestin sau cu un obiect prohibit de normele în vigoare (cum
ar fi, spre exemplu, comerţul cu droguri sau cu substanţe etnobotanice), chiar dacă obişnuieşte să atragă amatori,
nu poate să beneficieze de ocrotire. Autorul arată că, de altfel, aceşti «consumatori» nici nu îndeplinesc condiţiile
spre a fi asimilaţi unei clientele, căci relaţiile cu agentul economic sunt oculte şi, ca atare, lipsite de efectele
fireşti ale concurenţei de piaţă.
79
Ibidem, p. 349.
80
Y. Guyon, op. cit., 1994, vol. 1, p. 682.
81
Ididem, p. 349.
82
O. Căpăţînă, op.,cit., p. 365.
Clientela constituie o rezultantă a funcţionării fondului de comerţ şi nu o componentă
acestuia. De aceea, clientela nu poate exista în afara unui fond de comerţ. Un fond de comerţ
se constituie pentru a atrage clientela, dar clientela nu este «dobândită» automat, ci prin
exerciţiul comerţului. Fondul de comerţ poate subzista chiar şi în cazul în care clientela
dispare, cel puţin până la data la care fondul de comerţ va fi lichidat. Fondul de comerţ,
departe de a se confunda cu clientela, îi precede şi îi poate supravieţui83. Actele juridice care
au ca obiect fondul de comerţ implică şi clientela, care este ataşată fondului de comerţ şi care,
practic, nu se poate desprinde de fondul de comerţ, adică nu se poate tranzacţiona separat de
acesta. Prin contrast cu fondul de comerţ, care aparţine efectiv titularului care a organizat
universalitatea de fapt respectivă, clientela, în accepţiunea de grupare umană mai mult sau
mai puţin aleatorie, este in-asimilabilă unui bun stricto sensu. Comerciantul nu are nici un
drept concret asupra publicului, căci consumatorii sunt liberi să aleagă profesionistul de la
care cumpără mărfuri sau servicii; consumatorul, nefiind legat de nici o obligaţie de fidelitate
faţă de un agent economic, nu poate fi obligat să contracteze cu el (cu excepţia cazurilor de
monopoluri legale sau de monopoluri faptice, de exploatare, cum sunt societăţile de asigurare,
băncile, furnizorii de utilităţi sau spitalele). Într-o economie de piaţă, clientela nu aparţine
nimănui, fiind atrasă de comerciantul care oferă mărfuri sau servicii de o calitate mai bună sau
la preţuri mai convenabile.
Cuantificarea valorii clientelei este chestiunea cea mai complicată în negocierea actelor
juridice cu privire la fondul de comerţ întrucât, aşa cum s-a văzut, fondul de comerţ are, pe
lângă aptitudinea de a atrage clientelă (vad comercial), şi un pronunţat caracter subiectiv.
Adică, schimbarea titularului fondului de comerţ ar putea reduce valoarea clientelei ataşată de
acesta şi, din această perspectivă, se pot ridica în executarea contractului chestiuni delicate
relative la preţ şi, respectiv, la garanţia pentru vicii sau chiar pentru evicţiune. Este evident că
clientela este doar o expectaţie la un moment dat sau într-o perioadă de timp a titularului
fondului de comerţ şi nu un bun cert al acestuia. De aceea, nu se poate considera, ulterior
vânzării fondului de comerţ, că preţul este disproporţionat faţă de valoarea clientelei ori că
reducerea clientelei denotă un viciu al «bunului» vândut. În această privinţă, este evident că
părţile sunt determinate, practic, să apeleze la experţi pentru a cuantifica preţul clientelei şi
mai este evident că acesta nu poate fi cert evaluat (aşa cum nu pot fi cert cuantificate, spre
exemplu, daunele morale), ci numai prezumat şi ales din mai multe variante posibile de către
părţi.
În cazul unor contracte complexe, cum sunt franciza sau organizarea unor reţele de distribuţie,
clientela nu mai este ataşată exclusiv unui anumit fond de comerţ, ea fiind o „clientelă
derivată” dintr-un alt fond de comerţ sau o „clientelă comună” tuturor comercianţilor din
reţeaua de franciză sau de distribuţie. Clientela derivată este clientela pe care francizatul
(beneficiarul francizei) şi-o constituie pe temeiul numelui de marcă al francizorului sau pe
temeiul reputaţiei francizorului şi a mărfurilor sau serviciilor sale. Clientela comună este cea
către care se îndreaptă eforturile comune ale reţelei de franciză sau de distribuţie pentru
reclamă şi publicitate, eforturi care sunt suportate în comun de membrii reţelei în condiţiile
impuse de titularul reţelei. Aceste tipuri de clientelă sunt, practic, clone ale clientelei
francizatului, care se pot deci concepe separat de fondul de comerţ al francizorului.

83
Idem.
§3. Actele preparatorii şi contractul-cadru

6. În vederea pregătirii semnării unor acte juridice de mare amploare, complexe sau a unui
grup de contracte, potenţialii contractanţi se pot angaja, prin acte juridice unilaterale sau
bilaterale, la un anumit comportament pe perioada negocierii contractului propriu-zis.
Vorbim, în astfel de cazuri de acte unilaterale, contracte sau acorduri preparatorii. Pe de altă
parte, părţile unei operaţiuni complexe sau ale unui volum mare de contracte punctuale, dar
având ca element comun externalizarea unui serviciu de către una din părţi, pot încheia un
contract-cadru din care vor deriva toate celelalte contracte încheiate între părţi sau între
participanţii la grupul de contracte.
7. În categoria actelor preparatorii putem include protocolul de înţelegere, scrisoarea de
intenţie sau de angajament, scrisoarea de bonitate bancară şi scrisoarea de garanţie bancară
utilizată pentru a accede la o negociere directă a unui contract.
Protocolul sau memorandum-ul de înţelegere (memorandum of understanding) este un
angajament unilateral al părţilor care stabilesc liniile directoare ale viitorului contract
(obiectul material al contractului, motivaţiile declarate ale părţilor, perioada, modalitatea de
transfer al dreptului de proprietate, modalitatea de facturare sau plată, intenţia de a deschide
un cont escrow şi condiţiile deblocării sumelor din cont etc.), procedura de negociere,
informaţiile pe care şi le divulgă părţile sau informaţiile pe care părţile urmează a le obţine în
mod independent, prin verificări ale registrelor publice sau ale documentelor puse la
dispoziţie de cealaltă parte, declaraţiile şi garanţiile de valabilitate a constituirii societăţii şi
ale mandatului reprezentanţilor, controlul şi procedura controlului calităţii efectuat de un
expert independent sau de o autoritate publică, medierea sau arbitrajul unui terţ sau ale unei
autorităţi, răspunderea părţilor. Aşadar, prin protocolul de înţelegere, părţile viitorului
contract reglementează modul în care vor negocia.
Scrisorile de intenţie (letter of intentions) sunt acte juridice unilaterale prin care o persoană
interesată îşi manifestă intenţia de a participa la negocierea unui contract sau, după caz, la o
procedură de executare, lichidare sau la o licitaţie publică. Intenţia de a contract nu este
angajantă pentru emitentul său decât în măsura în care destinatarul a întreprins măsuri pentru
a da răspuns acestei intenţii. În cazul retragerii intempestive a intenţiei de a contracta, se poate
angaja răspunderea civilă delictuală a emitentului scrisorii, dacă retragerea intempestivă a
cauzat pierderi destinatarului scrisorii (spre exemplu, acesta a contract un consultant sau un
avocat pentru a-l asista la negocieri). Scrisorile de intenţie pot fi şi bilaterale, în sensul că
există intenţia de a negocia din perspectiva ambelor părţi ale viitorului contract. Nu suntem în
prezenţa unui protocol de înţelegere, ci a unei simple scrisori de intenţie care reliefează doar
intenţia de a contracta.
Scrisorile de angajament (letter of engagement) sunt acte juridice unilaterale prin care
emitentul se obligă la o anumită prestaţie, fie în vederea angrenării sale în negocierea unui
contract simplu sau complex ori a unui contract ce face parte dintr-un grup de contracte, fie în
vederea cauţionării unei persoane care urmează a se implica în negocierea unui contract. Spre
exemplu, o societate din grupul de societăţi sau chiar societatea dominantă se angajează să
cauţioneze o societate afiliată grupului, în cazul în care aceasta se va angrena în negocierea
unui contract.
Scrisorile de bonitate bancară sunt acte juridice unilaterale emise de o bancă sau de o altă
instituţie financiară recunoscută prin care aceasta confirmă că o firmă sau o altă entitate se
bucură de prestigiu pe piaţă şi are credibilitate sau un risc de insolvabilitate redus, fapt care îi
permite să participe la negocierea unui contract sau, după caz, la o licitaţie.
Scrisorile de intenţie, scrisorile de angajament şi scrisorile de bonitate bancară sunt mijloace
de facilitare a negocierii sau a participării la licitaţii. Ele nu sunt obligatorii pentru destinatar,
dar îi pot forma acestuia convingerea că emitentul sau beneficiarul scrisorii poate să fie un
partener contractual serios şi, deci, merită să fie implicat într-o negociere a unui contract.
Garanţiile de participare la negociere sunt acte juridice necesare persoanei interesate să se
implice în negocierea unui contract sau în procedura de atribuire directă a unor contracte
(adică nu prin licitaţie). Aceste garanţii sunt foarte variate, dar ele pot fi sumarizate la plata
unei sume anumite în contul potenţialului partener contractual, depunerea acesteia la o bancă
pe numele organizatorului selecţiei de potenţiali contractanţi sau într-un cont de tip escrow
sau emiterea unei scrisori de garanţie bancară.
Scrisoarea de garanţie bancară (SGB) este un contract prin care o bancă se obligă faţă de
creditor (beneficiarul garanţiei) să execute obligaţia debitorului dacă acesta nu şi-o
îndeplineşte la termen. SGB este o variantă a fideiusiunii, în acest caz, în poziţia fideiusorului
aflându-se banca emitentă a SGB. SGB trebuie să cuprindă, de regulă, următoarele elemente:
denumirea şi sediul băncii garante (emitente); denumirea şi sediul beneficiarului garanţiei;
denumirea, sediul şi numărul de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ale
ordonatorului SGB; intenţia de a garanta, exprimată expres; valoarea cauţiunii (credit plus
dobânzi, alte comisioane şi speze bancare, eventualele cheltuieli de executare sau valoarea
altor obligaţii acoperite); obiectul cauţiunii (plata unei sume de bani, în cazul în care debitorul
nu plăteşte la scadenţă); termenul de valabilitate al SGB; termenul de plată înăuntrul căruia
debitorul trebuie să execute; clauze privind prelungirea termenului de valabilitate al SGB;
clauze privind modificarea valorii garanţiei (diminuare, suplimentare); condiţiile de plată
(când se poate cere executarea garanţiei, locul unde se execută); caracterul irevocabil şi
necondiţionat; renunţarea la beneficiul de discuţiune şi diviziune. Deşi în obligaţiile
comerciale beneficiul de discuţiune şi beneficiul de diviziune sunt prezumate a fi suprimate,
fideiusorul fiind prezumat a se fi obligat solidar cu debitorul, este utilă o astfel de precizare,
pentru a preîntâmpina contestaţii ulterioare care ar tinde la răsturnarea prezumţiei.
Beneficiarul SGB nu este obligat să plătească vreun comision sau alte speze pentru emiterea
acesteia; cel ce suportă aceste speze este ordonatorul garanţiei, care este şi clientul băncii
emitente. Din punct de vedere practic, încasarea SGB se face la prima cerere a beneficiarului,
întrucât SGB este irevocabilă şi necondiţionată, nici o bancă nepermiţându-şi să refuze
executarea SGB, dacă nu are motive temeinic justificate, întrucât un astfel de refuz reprezintă
o gravă atingere a credibilităţii sale în raporturile cu clienţii săi şi cu celelalte bănci. Motivele
limitative pentru care se poate refuza executarea unei SGB sunt: expirarea termenului de
valabilitate; solicitarea unei sume mai mari decât cea înscrisă în textul garanţiei;
nerecunoaşterea semnăturii; inexistenţa semnăturii. Pentru a se elimina posibilitatea refuzului
la plată, este utilă confirmarea SGB (valoare şi semnături) de către centrala băncii emitente.
Nu poate constitui motiv de refuz de executare al SGB nerespectarea de către debitorul
garantat a destinaţiei creditului acordat de beneficiarul acesteia.
8. Tot în categoria actelor preparatorii pot fi incluse şi promisiunea de vânzare şi pactul de
preferinţă.
Promisiunea de vânzare este un contract şi nu o simplă ofertă de a contracta. Promitentul îşi
asumă o obligaţie de face, adică să vândă lucrul, atunci când beneficiarul promisiunii îşi va fi
exprimat intenţia în acest sens. Fiind vorba de o obligaţie contractuală, ea poate fi chiar pusă
în executare silită, în condiţiile art. 1073 şi art. 1077 C.civ. Promisiunea poate fi şi bilaterală,
caz în care suntem în prezenţa unui antecontract de vânzare-cumpărare, părţile asumându-şi
obligaţiile reciproce de a vinde şi, respectiv de a cumpăra, la un moment anterior, agreat de
părţi.
Pactul de preferinţă este un contract încheiat sub condiţie potestativă simplă, prin care
promitentul se obligă nu să vândă bunul, ci să îi acorde beneficiarului pactului preferinţa dacă
se va decide să vândă.
Promisiunea de vânzare şi pactul de preferinţă sunt uzuale în materie de convenţii între
acţionari (clauzele de sell-out, squeeze-out, de first right refusal etc. sunt variante de
promisiune de vânzare/pact de preferinţă), precum şi în cazul contractelor bursiere forward,
futures şi options.
Contractele de tipul forward, futures şi options, denumite în limbajul legislaţiei pieţei de
capital şi „instrumente financiare derivate”, şi definite de art. 3 din Legea nr. 297/2004
privind piaţa de capital, se formează şi se tranzacţionează fie la bursele de valori (aşa cum este
Bursa de Valori Bucureşti), fie pe bursele de mărfuri. Ele au ca obiect fie mărfuri de o mare
generalitate (petrol, gaze, cafea, cereale, metale, metale preţioase, energie), fie valori
mobiliare (acţiuni, obligaţiuni, titluri de stat, titluri sau obligaţiuni ipotecare) şi, uneori, chiar
creanţe. Toate aceste mărfuri sau valori negociate sunt denumite „active suport”84, întrucât ele
susţin construcţia acestor contracte şi, în consecinţă, a acestei pieţe, unde se vând nu mărfuri,
ci titluri de valoare sau titluri reprezentative ale mărfurilor. Prin formarea şi circularizarea
acestor contracte se realizează, indirect, circularizarea mărfii sau a valorilor respective. De
asemenea, investiţia în aceste „instrumente financiare derivate” poate fi atât o modalitate
riscantă de investiţie cât şi, dimpotrivă, o modalitate de management al riscului în afacerile
comerciale. În acest din urmă caz, operaţiunea se numeşte „hedging”, întrucât cel care deţine,
la un moment dat, unele disponibilităţi supuse devalorizării, poate să îşi plaseze aceste
disponibilităţi în derivative, de genul contractelor futures şi options, care îi pot asigura
procurarea, într-un termen mai scurt sau mai lung, de mărfuri, valori sau devize convertibile,
la preţul din data tranzacţiei, chiar dacă, în timp, preţul acestora va fi mai mare, din cauza
devalorizării sau a condiţiilor de piaţă nefavorabile.
Contractul forward creează părţilor obligaţia de a vinde, respectiv, de a cumpăra, o anumită
marfă la un anumit termen. Suntem, deci, în prezenţa unui antecontract de vânzare-cumpărare
(promisiune bilaterală). Contractele futures sunt contracte standardizate care creează pentru
părţi obligaţia de a vinde sau de a cumpăra un anumit activ suport la data scadenţei şi la un
preţ convenit la momentul încheierii tranzacţiei. Diferenţa faţă de contractul forward rezidă în
obiectul tranzacţiei. În cazul contractului forward, obiectul tranzacţiei îl reprezintă exclusiv
mărfurile, în timp ce în contractul futures obiectul este un „activ suport”, care poate fi
constituit dintr-o marfă, devize convertibile, valori mobiliare, conosamente etc. S-ar putea
adăuga şi faptul, că în timp ce contractul futures este standardizat, singurele elemente

84
Activ suport, în sensul Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, înseamnă: (i) fie marfa propriu-zisă (aceasta
are, de obicei, un grad mare de fungibilitate); se tranzacţionează la bursa de mărfuri: cereale, petrol, minereu de
fier, metale, cafea etc., aceste mărfuri generic individualizate putând fi procurate oricând, de oriunde; (ii) fie
titlurile reprezentative ale mărfii, cum ar fi conosamentul sau warantul/recipisa de depozit; (iii) fie activele
financiare; în această categorie se includ valorile mobiliare, efectele de comerţ (cambie, bilet la ordin, cec) emise
de o societate comercială, rata dobânzii, instrumente sintetice care au la bază rata dobânzii, instrumente care au
la bază moneda naţională (spre exemplu, certificate de trezorerie, bonuri de tezaur), devize convertibile,
contracte futures şi options.
negociabile fiind preţul şi termenul, contractul forward nu este necesarmente standardizat, el
putând fi negociat sub toate aspectele.
Contractele options sunt contracte standardizate care în schimbul plăţii unei prime, creează
pentru cumpărătorul opţiunii dreptul, dar nu şi obligaţia, de a vinde sau cumpăra sau de a
vinde un activ suport la un preţ prestabilit (preţ de exercitare) până la data expirării opţiunii.
Obiectul contractului este, ca şi la contractul futures, un activ suport. Diferenţa constă însă în
faptul că titularul opţiunii are: (i) fie dreptul de a cumpăra activul suport respectiv, dacă se va
decide să o facă în termenul de expirare a opţiunii; titularul opţiunii devine proprietar al mărfii
după exercitarea opţiunii; în acest caz, contractul options este un pact de preferinţă, dreptul de
a cumpăra al titularului opţiunii justificându-se prin plata unei prime; (ii) fie dreptul de a
vinde activul suport respectiv, în termenul de expirare a opţiunii; sunt posibile două
interpretări ale acestei definiţii: titularul opţiunii este proprietarul mărfii înainte de expirarea
termenului de exercitare a opţiunii, el devenind proprietar al mărfii; suntem în prezenţa unui
pact de preferinţă inversat, titularul opţiunii având nu obligaţia, ci dreptul de a vinde când se
va decide să o facă; titularul opţiunii nu este proprietar al bunului, dar el are dreptul fie de a
cumpăra el însuşi activul suport, fie de a-l vinde unui terţ; în acest din urmă caz, titularul
opţiunii vinde bunul altuia (acesta este beneficiarul primei), la preţul stabilit.
9. Contractul-cadru este un contract generic pe care se grefează mai multe contracte
punctuale între aceleaşi părţi sau, după caz, la care se raportează toate contractele de un
anumit tip ale unui profesionist cu toţi clienţii săi ori, în fine, căruia i se subsumează toate
contractele individuale încheiate între participanţii la grupul de contracte sau într-un anumit
domeniu profesional.
Spre exemplu, când se externalizează un serviciu al unui profesionist ori când se contractează
pe termen lung achiziţionarea unor mărfuri sau servicii cu un terţ, se încheie un contract-cadru
care stabileşte liniile directoare, procedura de lucru (livrări şi facturări, incidente şi modalităţi
de soluţionare), modalităţile de terminare a contractelor şi răspunderea părţilor, iar în baza
acestui contract-cadru se încheie ulterior fie contracte punctuale, fie acte adiţionale la
contract, pentru fiecare însărcinare sau achiziţie în parte.
Un alt exemplu de contract-cadru este acel contract care se încheie între beneficiarul unei
investiţii de amploare cu antreprenorul general, urmat de unul sau mai multe contracte cu
subantreprenorii.
Figura juridică a contractului-cadru se utilizează şi de către autorităţi, care impun liniile
directoare ale contractelor prin care se asigură prestarea unor servicii publice către populaţie,
precum şi de unii comercianţi care uzează de această formulă în vânzările unor mărfuri sau
servicii către consumatori (este vorba, spre exemplu de aşa-numitele „condiţii generale de
afaceri”). În realitate, în cele două exemple, nu suntem în prezenţa unui contract-cadru (care
presupune negociere, deci exprimarea voinţei părţilor), ci de contracte forţate sau
reglementate ori, după caz, de contracte de adeziune.
În activitatea băncilor, societăţilor de asigurări, societăţilor de servicii financiare, societăţilor
de leasing etc., precum şi în activitatea unor comercianţi cu un mare număr de clienţi şi o
mare răspândire teritorială (cum ar fi emitenţii de carduri bancare, furnizorii de soft, de
televiziune prin cablu, telefonie şi internet, precum şi furnizorii de utilităţi), se impune
clientului sau consumatorului un aşa-numit contract-cadru, care poartă, de regulă, denumirea
de „condiţii generale de afaceri”, individualizarea clientului făcându-se nu prin negociere
(care, oricum, este inexistentă), ci prin completarea spaţiilor goale de pe contractul tipizat sau
prin click pe mai multe căsuţe de accept succesive (până când se ajunge la căsuţa finish). Cel
mai adesea, aceste „condiţii generale” şi formularele care le însoţesc sunt atât de întinse, de
fastidioase şi de prolixe încât pare că sunt special făcute pentru a nu fi citite. Prima reacţie a
consumatorului mediu în faţa unui astfel de „contract” este să caute sau să deruleze pe ecranul
computerului ultima pagină, cea cu semnăturile sau cu căsuţa accept. Din această perspectivă,
este evident că profesionistul este departe de executarea cu bună credinţă a obligaţiei de
informaţie a consumatorului.
În fine, un alt exemplu de astfel de contract este „contractul-cadru” de prestări servicii
medicale, finanţate din fondurile sistemului de asigurare de sănătate. Acest „contract” este o
anexă la hotărâre de guvern, fiind semnat între MS şi CNAS, fără semnătura medicului, a
spitalelor sau a farmaciştilor şi distribuitorilor de medicamente şi fără implicarea pacienţilor
ori a potenţialilor pacienţi, dar opozabil acestora, în sensul că toate contractele individuale ale
medicilor de familie sau ale spitalelor, precum şi drepturile şi obligaţiile medicilor şi
pacienţilor se raportează la acest contract-cadru. Contractul-cadru se „încheie” de obicei pe 2
ani, de fiecare dată fiind emisă, în scopul impunerii acestuia, o hotărâre de guvern.
§4. Formalităţi de abilitare
10. Actele juridice complexe, din raţiuni de concurenţă sau alte raţiuni de ordine publică pot
presupune o notificare către sau, după caz, o aprobare din partea Consiliului Concurenţei sau
a altor organe cu atribuţii în domeniu (BNR, CSA, CNA – dacă se vinde o afacere de media,
MS sau Colegiul medicilor – dacă se vinde un praxis de medic sau lanţ de spitale şi clinici
private). Achiziţia, fuziunea, divizarea etc. pot însemna concentrări economice. De aceea, o
negociere a unor astfel de acte juridice presupune notificarea sau aprobarea concentrării
economice de către Consiliul Concurenţei (sau, dacă sunt implicate bănci sau societăţi de
asigurări, aprobarea prealabilă a BNR şi, respectiv, CSA, iar dacă societatea este listată,
notificarea CNVM şi informarea pieţei reglementate de instrumente financiare pe care este
listată societatea ţintă). Vânzarea unei întreprinderi înseamnă şi transferul salariaţilor la noul
patron, precum şi potenţiale concedieri colective. De aceea, trebuie notificate în prealabil
sindicatele şi organismele competente în materie de protecţie socială (camere teritoriale de
muncă, agenţiile de formare profesională etc.). Vânzarea întreprinderii înseamnă şi vânzarea
clientelei, ceea ce înseamnă că sunt afectaţi, cel puţin potenţial, şi pacienţii actualului titular
de praxis medical, de spital, de clinică privată etc., sau sunt afectaţi, cel puţin potenţial,
consumatorii de utilităţi. De aici, necesitatea notificării sau implicării Ministerului Sănătăţii,
Caselor de Asigurări de sănătate teritorial competente, Colegiului medicilor, respectiv
autorităţile de reglementare în domeniul furnizorilor de utilităţi (gaze naturale, energie
electrică, energie termică etc.).
Achiziţia unei societăţi înseamnă dobândirea controlului asupra acesteia. Teoretic,
întreprinderea societăţii achiziţionate are ca titular societatea achiziţionată, şi nu societatea
achizitoare, dar este evident că societatea achiziţionată fie va crea cu societatea achizitoare un
grup de societăţi nou, fie va adera la grupul deja existent din care face parte sau pe care îl
controlează societatea achizitoare. Fuziunea înseamnă reunirea în acţionariatul societăţii
absorbante sau rezultante în urma fuziunii a tuturor acţionarilor societăţilor participante la
fuziune şi dispariţia societăţilor absorbite. Aşadar, în urma fuziunii rezultă o întreprindere
care reuneşte totalitatea întreprinderilor participante la fuziune. Dar şi achiziţia, şi fuziunea
reprezintă, în sensul legislaţiei concurenţei, o concentrare economică, motiv pentru care s-ar
putea pune problema notificării sau, după caz, a aprobării concentrării de către organismele
din domeniul concurenţei. Divizarea poate fi considerată şi ea o potenţială concentrare
economică, pentru că prin divizare se poate crea un grup al societăţilor rezultate din divizare.
De regulă, însă, divizarea se efectuează pentru separarea (splitarea) fondatorilor societăţii
iniţiale sau, după caz, pentru pregătirea (cel mai des, frauduloasă) a unui faliment al societăţii
remanente.
Transferul de întreprindere este reglementat în legislaţia fiscală şi în codul muncii, pentru că
el presupune chestiuni de fiscalitate – de exemplu, TVA şi cheltuieli deductibile – precum şi
chestiuni de dreptul muncii, spre exemplu, transfer al contractelor de muncă, inclusiv al celui
colectiv la nivel de întreprindere, la noul titular al întreprinderii, plus chestiuni de ordin
patronal şi sindical.
11. Este posibil ca validitatea unor contracte să fie subordonată îndeplinirii unor proceduri
prealabile ori aprobării sau avizării unui terţ, unei autorităţi administrative sau deliberative sau
a unui judecător.
Spre exemplu, un act juridic cu o valoare mai mare decât jumătatea activului net contabil al
unei societăţi comerciale nu este valabil decât dacă există o prealabilă aprobare a acestuia de
către adunarea generală a acţionarilor.
De asemenea, un contract sau un ante-contract de vânzare-cumpărare asupra unui activ din
patrimoniul unui debitor aflat în insolvenţă nu este perfectibil decât dacă imobilul se află în
posesia promitentului cumpărător sau a cumpărătorului. O tranzacţie cu privire la o creanţă
sau un bun din patrimoniul unui astfel de debitor, încheiată de administratorul judiciar sau de
lichidator, nu se perfectează decât după obţinerea avizului judecătorului-sindic şi a aprobării
comitetului creditorilor.
În fine, o vânzare-cumpărare asupra unui bun viitor generează transferul dreptului de
proprietate de la vânzător la cumpărător doar dacă bunul viitor este realizat efectiv, iar o
promisiune de vânzare este perfectibilă doar dacă promitentul-vânzător devine proprietar al
bunului până la termenul agreat de părţi.
§5. Obligaţia precontractuală de informare
12. Obligaţia de informare incumbă viitorilor părţi ale contractului încă din faza de negociere.
Temeiul acestei obligaţii rezultă fie din cerinţa echităţii, fie din cerinţa exercitării cu bună
credinţă a drepturilor subiective. De altfel, unele dispoziţii din Codul civil se referă indirect la
obligaţia generală de informare. Potrivit art. 970 alin. (2) din Codul civil „ele (convenţiile –
n.n.) obligă nu numai la ceea ce este cuprins expres într-însele, dar la toate urmările ce
echitatea, obiceiul sau legea dau obligaţiei, după natura sa”. Valorificându-se principiul
echităţii, care stă la baza convenţiilor, s-a considerat că „cerinţele echităţii condamnă alterarea
consimţământului unei părţi contractante, ca efect al ignorării condiţiilor reale, concrete ale
convenţiei”85. Un alt argument în acest sens l-ar constitui şi dispoziţia art. 1312 C.civ., text
aşezat în materia contractului de vânzare-cumpărare, care precizează că «vânzătorul este dator
să explice curat datoriile care înţelege a le lua asupra-şi». Neîndeplinindu-şi obligaţia de
informare, conţinutul obligaţiilor asumate de către vânzător ar fi incomplet. Potrivit unei alte
opinii86, obligaţia generală de informare şi-ar avea fundamentul juridic pe tărâmul răspunderii

85
O. Căpăţînă, Obligaţia vânzătorului comercial de a informa consumatorul, în R.D.C. nr. 10/1999, p. 8.
86
A se vedea V. Pătulea, Obligaţia de informare în formarea contractelor, în R.D.C. nr. 6/1998, p. 75-80; D.
Chirică, Obligaţia de informare şi efectele ei în faza pre-contractuală a vânzarii-cumpărării, în R.D.C. nr. 7-
8/1999, p. 53.
civile delictuale, reţinându-se că neinformarea ori informarea neadecvată a cumpărătorului ar
altera consimţământul acestuia şi ar constitui dol prin reticenţă.
În ceea ce priveşte obligaţia de informare în materia protecţiei consumatorilor, există
dispoziţii exprese în acest sens în cuprinsul O.G. nr. 21/1992. Unul dintre pilonii legislaţiei
privind protecţia consumatorilor îl reprezintă chiar obligaţia operatorului economic de a
informa consumatorul cu privire la caracteristicile esenţiale ale produsului sau serviciului
solicitat de acesta. Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în
contractele încheiate de comercianţi cu consumatorii, orice contract încheiat între consumatori
şi comercianţi pentru vânzarea de bunuri şi prestarea de servicii va cuprinde clauze
contractuale clare, fără echivoc, pentru cunoaşterea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de
specialitate, iar potrivit art. 1 alin. (3) din acelaşi act normativ, se interzice comercianţilor
stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Potrivit art. 18 din O.G.
nr. 21/1992, consumatorii au dreptul de a fi informaţi în mod corect, complet şi precis asupra
caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite de către agenţii economici.
Scopul acestei informări este acela de a da consumatorilor posibilitatea să opteze în mod
raţional între produsele şi serviciile oferite şi să fie în măsură să le utilizeze, conform
destinaţiei acestora, în deplină securitate.
Consider că obligaţia de informare a consumatorilor (şi, în general, obligaţia de informare în
cazul oricărui contract, negociat sau nu) s-ar încadra în coordonatele art. 970 alin. (2) din
Codul Civil, întrucât profesioniştii sunt răspunzători nu numai de obligaţiile asumate prin
contractele încheiate cu consumatorii, dar şi pentru cele prevăzute ca atare de lege, iar
convenţiile obligă nu numai la cele ce sunt stipulate într-însele, ci şi la toate urmările ce
echitatea şi obiceiul dau obligaţiei după natura sa. Este echitabil şi conform cu buna-credinţă
ca partenerul contractual să ştie la ce să se aştepte de la un contract atunci când îşi formează
consimţământul de a-l semna sau atunci când, ghidat de interesul imperativ de a semna
contractul, aderă la formularul prestabilit al contractului.
Dacă de regulă obligaţia generală de informare se fundează pe conceptul de echitate,
menţionat de art. 970 alin. (2) din Codul civil, obligaţia specială de informare a
consumatorilor îşi are fundamentul în cuprinsul dispoziţiilor legale speciale.
Importanţa acordată de către legiuitor obligaţiei de informare reiese şi din faptul că aceasta
este reglementată de O.G. nr. 21/1992 în cuprinsul unui întreg capitol, capitolul 4, iar
numeroase alte articole situate în cuprinsul altor capitole fac referire la această obligaţie.
13. Informarea consumatorilor cu privire la produsele şi serviciile oferite se realizează, în mod
obligatoriu, prin elemente de identificare şi caracterizare a acestora, care se înscriu la vedere,
după caz, pe produs, pe etichetă, ambalaj de vânzare sau în cartea tehnică, în instrucţiunile de
folosire ori alte asemenea moduri de informare a consumatorului, care însoţesc produsul sau
serviciul (art. 19 din O.G. nr. 21/1992).
Obligaţia de informare a consumatorilor incumbă, în principal, producătorilor, deoarece ei
cunosc cel mai bine caracteristicile esenţiale ale bunurilor puse în circulaţie. Însă, având în
vedere faptul că produsul este oferit consumatorilor de către vânzători, legislaţia specifică a
reţinut şi în sarcina acestora obligaţia de informare. În ceea ce-i priveşte pe producători87,

87
Prin „producători” O.G. nr. 21/1992 nu înţelege numai operatorii economici care fabrică produse finite şi
componente pentru produse, ori recondiţionează sau modifică caracteristicile produselor, ci şi alte persoane, cum
ar fi spre exemplu operatorii economici care importă produse în vederea realizării ulterioare a unor operaţiuni de
O.G. nr. 21/1992 precizează, în cuprinsul art. 20, că aceştia au obligaţia de a-i informa pe
consumatori cu privire la denumirea produsului, denumirea şi/sau marca producătorului,
cantitatea şi, după caz, termenul de garanţie, de valabilitate sau data durabilităţii minimale88,
durata medie de utilizare, principalele caracteristici tehnice şi calitative, compoziţia, aditivii
folosiţi, despre eventualele riscuri previzibile, modul de utilizare, manipulare, depozitare,
conservare sau păstrare, despre contraindicaţii. În cazul produselor de folosinţă îndelungată,
se prevede obligaţia ca acestea să fie însoţite de certificatul de garanţie şi, în eventualitatea în
care reglementările legale prevăd, de declaraţia de conformitate89, precum şi de cartea tehnică,
ori de instrucţiunile de folosire, instalare, exploatare, întreţinere, eliberate de către
producător90.
Producătorii au obligaţia de a pune pe piaţă numai produse care respectă condiţiile prescrise
sau declarate. Obligaţia menţionată trebuie coroborată cu interdicţia din art. 24 din O.G. nr.
21/1992, conform căruia se interzice prezentarea prin orice mijloace a afirmaţiilor şi
indicaţiilor care nu sunt conforme cu parametrii care caracterizează produsele şi serviciile şi
care nu pot fi probate. Interdicţia are în vedere nu numai pe producători, ci şi pe vânzători,
care, în vederea efectuării unei oferte cât mai tentante pentru cumpărător, prezintă prin orice
mijloace, afirmaţii şi indicaţii false despre produs.
În ceea ce priveşte obligaţia de informare ce incumbă vânzătorului, este de menţionat că
acesta trebuie să aducă la cunoştinţa consumatorilor preţul final 91 al produsului sau serviciului
prestat şi să ofere acestora toate informaţiile şi documentele tehnice care trebuie să însoţească
produsul. De asemenea, preţurile şi tarifele trebuie indicate vizibil şi într-o formă neechivocă,
uşor de citit (art. 25 O.G. nr. 21/1992).
Toate informaţiile referitoare la produsele şi serviciile oferite consumatorilor trebuie să fie
scrise în mod obligatoriu în limba română, indiferent de ţara de origine a bunului. Alături de
limba română, prezentarea poate fi făcută şi în alte limbi. De asemenea, în vederea unei cât

vânzare, închiriere etc. Aceşti operatori economici, pe care în mod normal i-am include în categoria
distribuitorilor sau a vânzătorilor, vor avea potrivit ordonanţei obligaţiile unor adevăraţi producători.
88
Prin data durabilităţii minimale se înţelege acea dată stabilită de producător până la care un anumit produs
alimentar îşi păstrează caracteristicile specifice, în condiţiile unei depozitări corespunzătoare. Produsele pentru
care se stabileşte data durabilităţii minimale nu trebuie să fie periculoase nici după expirarea acestei date.
89
Prin declaraţie de conformitate se înţelege declaraţia făcută de către un producător sau un prestator, prin care
acesta informează, pe propria răspundere, că un produs sau serviciu este conform cu un document tehnic
normativ.
90
Cartea tehnică precum şi celelalte instrucţiuni care trebuie să însoţească produsul sunt realizate de către
producător. Producătorul, în acest caz, este doar acel operator economic care a fabricat produsul, l-a
recondiţionat sau i-a modificat caracteristicile. Importatorul produsului, spre exemplu, nu va avea obligaţia de
realiza cartea tehnică a produsului importat, însă va avea obligaţia de a ataşa instrucţiunile de folosire precum şi
celelalte date esenţiale întocmite de producătorul străin traduse în mod obligatoriu în limba română [a se vedea
art. 20 alin. (5)].
91
Afişarea preţului produsului constituie una dintre condiţiile pe care trebuie să o îndeplinească oferta.
„Expunerea unei mărfi în vitrină fără să fie indicat preţul, nu poate fi considerată neapărat o ofertă de vânzare,
deoarece expunerea ar fi putut fi făcută ca model sau în alte scopuri.” (C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria
generală a obligaţiilor, ed. a VIII-a, Ed. All Beck, 2001, p. 47).
mai bune protecţii a consumatorului român, contractele preformulate trebuie în mod
obligatoriu scrise în limba română, fără a exclude şi varianta în alte limbi străine [art. 20 alin.
(5)]. Această dispoziţie este imperativă, astfel încât obligaţia subzistă chiar şi în situaţia în
care consumatorul cunoaşte limba străină în care s-a redactat contractul. Deşi legea nu
prevede, consider că, dacă un contract preformulat încheiat între operatorul economic şi
consumator este redactat în mai multe limbi, în caz de neconcordanţă între variante va avea
prioritate varianta redactată în limba română, chiar dacă ar exista dispoziţii contractuale
potrivnice, deoarece, în caz contrar s-ar eluda obligaţia de informare a consumatorului.
Operatorii economici au obligaţia de a demonstra consumatorilor, la cererea acestora, cu
ocazia cumpărării, modul de întrebuinţare precum şi funcţionalitatea produselor ce urmează a
fi vândute. În cazul în care are loc o lansare de produse pe piaţă, operatorii economici au
obligaţia de a efectua demonstraţii de utilizare. Este interzisă prezentarea prin orice mijloace a
afirmaţiilor şi indicaţiilor care nu sunt conforme cu parametrii ce caracterizează produsele şi
serviciile şi care nu pot fi probate. Prezentarea prin orice mijloace a afirmaţiilor şi indicaţiilor
ce nu sunt conforme cu parametrii ce caracterizează produsele şi serviciile deschide calea unei
acţiuni în anulare pentru dol, precum şi exercitarea, după caz, de către persoana îndreptăţită, a
unei acţiuni pentru repararea prejudiciului ce i-a fost cauzat (art. 998 din Codul Civil).
Obligaţia de informare a consumatorilor este esenţială în această materie, aşa încât agenţii
economici nu se pot exonera invocând secretul comercial sau profesional (art. 23 O.G. nr.
21/1992).
14. Potrivit art. 3 alin. (1) din O.G. nr. 130/2000, înainte de încheierea contractului la distanţă
comerciantul trebuie să informeze consumatorul în timp util, corect şi complet asupra: (i)
identităţii comerciantului şi, în cazul contractelor care prevăd plata anticipată, adresei şi
modalităţilor de contactare a acestuia (telefon/fax, e-mail şi codul unic de înregistrare); (ii)
caracteristicilor esenţiale ale produsului sau serviciului; (iii) preţului de vânzare cu amănuntul
al produsului sau tariful serviciului şi taxele aplicabile; (iv) cheltuielilor de livrare, dacă este
cazul; (v) modalităţilor de plată, de livrare sau de prestare; (vi) dreptului de denunţare
unilaterală a contractului, cu excepţia cazurilor prevăzute în ordonanţă; (vii) costului utilizării
tehnicii de comunicaţie la distanţă, în cazul în care acesta este calculat altfel decât conform
tarifului de bază; (viii) perioadei de valabilitate a ofertei sau a preţului; (ix) duratei minime a
contractului, în cazul contractelor care prevăd furnizarea curentă sau periodică a unui produs
sau serviciu; (x) termenului limită de executare a obligaţiilor rezultând din contract.
Informaţiile prevăzute la art. 3 alin. (1) din O.G. nr. 130/2000, al căror scop comercial trebuie
să rezulte fără echivoc, vor fi comunicate în mod clar, uşor de înţeles de către consumator,
prin orice mijloc adaptat tehnicii de comunicaţie la distanţă utilizate, ţinându-se seama de
principiile de bună practică comercială în tranzacţii şi de principiile care guvernează protecţia
minorilor şi a altor persoane lipsite de capacitate de exerciţiu, precum şi de principiile
referitoare la bunele moravuri. Dacă oferta se realizează prin intermediul telefonului, la
începutul oricărei conversaţii cu consumatorul comerciantul are obligaţia de a-şi declina
identitatea, precum şi de a indica în mod explicit scopul comercial al apelului [art. 3 alin. (3)].
15. O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă reglementează
principiile generale care guvernează desfăşurarea activităţii comerciale. Ordonanţa exclude,
totuşi, de la aplicare anumite activităţi comerciale92.
Comercianţii produselor şi serviciilor trebuie să respecte o serie de reguli subsumate dreptului
la informare a consumatorilor93.
Vânzările cu preţ redus94, pentru că au un potenţial anticoncurenţial şi, în acelaşi timp, de
manipulare a consumatorilor, sunt permise în limite foarte restrictive. Vânzarea de lichidare
este orice vânzare precedată sau însoţită de publicitate şi anunţată sub denumirea de
„lichidare” şi care, printr-o reducere de preţuri, are ca efect vânzarea accelerată a totalităţii sau
numai a unei părţi din stocul de produse dintr-o structură de vânzare cu amănuntul95.

92
Este vorba de comerţul cu produsele medicamentoase, dispozitivele medicale; produsele agricole şi
agroalimentare vândute de producătorii agricoli individuali în baza certificatului de producător; combustibilii
pentru uzul mijloacelor de transport, inclusiv cei comercializaţi prin staţii de distribuţie; bunurile din producţia
proprie a meşteşugarilor individuali vândute la locurile de producţie; lucrările, brevetele şi invenţiile, precum şi
publicaţiile de natură ştiinţifică sau informativă realizate de titularii acestora; tipăriturile, pliantele, broşurile şi
albumele, realizate în scopul prezentării patrimoniului cultural deţinut de muzee, centre de cultură, teatre sau alte
instituţii similare acestora, ori bunurile culturale sau cu caracter promoţional specifice activităţii instituţiilor
culturale, şi comercializate prin fondul propriu al fiecărei instituţii culturale sau cu prilejul unor manifestări
cultural-artistice organizate de acestea; mărfurile vândute către vizitatori, în cadrul festivalurilor, târgurilor,
saloanelor sau al altor manifestări expoziţionale, cu condiţia ca acestea să facă obiectul manifestărilor respective;
produsele confiscate şi valorificate conform dispoziţiilor legale în vigoare; produsele şi serviciile de piaţă
reglementate prin acte normative speciale.
93
De exemplu, comercianţii au obligaţia de a afişa la intrarea în unitate, în mod vizibil din exterior, a orarului de
funcţionare; orarul de funcţionare se stabileşte de fiecare comerciant, cu respectarea reglementărilor din
legislaţia muncii, precum şi cele privind liniştea şi ordinea publică; obligaţia de a introduce pe piaţă numai
produse şi servicii sigure pentru viaţa, sănătatea şi securitatea consumatorilor; produsele şi serviciile trebuie să
fie însoţite de documentele de angajare ale producătorului/importatorului referitoare la calitatea şi securitatea
acestora; obligaţia de a indica preţul de vânzare/tariful practicat şi preţul pe unitatea de măsură în mod vizibil,
lizibil şi fără echivoc prim marcare, etichetare şi/sau afişare; obligaţia de a indica vizibil, lizibil şi fără echivoc
dimensiunile sau numărul de articole (bucăţi) conţinute, cantitatea netă conţinută, pe ambalajul produsului;
obligaţia de a elibera bonuri fiscale, în măsura în care sunt obligaţi să utilizeze aparate de marcat electronice
fiscale; obligaţia de a nu include clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.
94
Sunt astfel de vânzări: vânzările de lichidare, vânzările de soldare, vânzările efectuate în magazinele de fabrică
sau în depozitele de fabrică, vânzările promoţionale, vânzările produselor destinate satisfacerii unor nevoi
ocazionale ale consumatorului, după ce evenimentul a trecut şi este evident că produsele respective nu mai pot fi
vândute în condiţii comerciale normale (exemplu: vânzările de cadouri de Crăciun sau de Paşti, după ce au trecut
aceste sărbători), vânzările ale produselor care într-o perioadă de 3 luni de la aprovizionare nu au fost vândute,
vânzările accelerate ale produselor susceptibile de o deteriorare rapidă sau a căror conservare nu mai poate fi
asigurată până la limita termenului de valabilitate, vânzarea unui produs la un preţ aliniat la cel legal practicat de
ceilalţi comercianţi din aceeaşi zonă comercială, pentru acelaşi produs, determinat de mediul concurenţial,
vânzarea produselor cu caracteristici identice, ale căror preţuri de reaprovizionare s-au diminuat.
95
Acest tip de vânzări sunt necesare sau utile în una dintre următoarele situaţii: (i) încetarea definitivă a
activităţii comerciantului, inclusiv în cazul schimbării proprietarului, chiriaşului, locatarului sau mandatarului,
după caz, care exploatează structura de vânzare, cu excepţia cazurilor în care aceasta este vândută, cedată sau
închiriată unei persoane juridice administrate de vechiul proprietar (utilizator) sau în care acesta este acţionar;
(ii) încetarea din proprie iniţiativă a activităţii comerciantului în structura de vânzare respectivă sau ca urmare a
anulării contractului de închiriere, locaţie sau mandat, în baza unei hotărâri judecătoreşti rămase definitive sau în
baza unei hotărâri judecătoreşti de evacuare silită; (iii) întreruperea activităţii comerciale sezoniere pentru o
perioadă de cel puţin 5 luni după terminarea operaţiunilor de lichidare; (iv) schimbarea profilului structurii de
Vânzarea de soldare este orice vânzare însoţită sau precedată de publicitate şi anunţată sub
denumirea „soldare/soldări/solduri” şi care, printr-o reducere de preţuri, are ca efect vânzarea
accelerată a stocului de mărfuri sezoniere dintr-o structură de vânzare cu amănuntul.
Vânzările efectuate în magazine de fabrică sau în depozite de fabrică sunt vânzările din
producţia proprie, efectuate direct consumatorilor de către producători, aceştia îndeplinind
obligaţiile ce revin oricărui comerciant care desfăşoară comerţ cu amănuntul.
16. Dezideratul oricărei legislaţii de protecţie a consumatorului este acela de a permite
apariţia pe piaţă doar a produselor cu un grad de siguranţă ridicat. În acest context, O.G. nr.
21/1992 defineşte produsul «sigur» ca fiind produsul care, folosit în condiţii normale sau
previzibile, nu prezintă riscuri sau care prezintă riscuri minime, ţinând seama de
întrebuinţarea acestuia. Produsul este, potrivit art. 2 din O.G. nr. 21/1992, un bun material a
cărui destinaţie finală este consumul sau utilizarea individuală ori colectivă. Legea include în
categoria produselor energia electrică, energia termică, apa şi gazele livrate pentru consumul
individual.
Riscul produsului se consideră acceptabil şi compatibil cu un grad înalt de protecţie pentru
siguranţa şi sănătatea consumatorilor, în funcţie de: (i) caracteristicile produsului, ale
ambalării şi ale instrucţiunilor de montaj şi întreţinere; (ii) efectul asupra altor produse,
împreună cu care acesta poate fi folosit; (iii) modul de prezentare a produsului, etichetarea,
instrucţiunile de folosire şi orice alte indicaţii şi informaţii furnizate de producător; (iv)
categoria de consumatori expusă riscului prin folosirea produsului.
Anumite produse, folosite în condiţii normale, nu sunt periculoase sau prezintă riscuri
minime, însă întrebuinţate în alt mod decât cel specificat de producător în instrucţiunile de
folosire pot fi chiar nocive. Astfel, detergenţii întrebuinţaţi conform indicaţiilor
producătorului (spre exemplu, în spălarea rufelor) nu prezintă riscuri sau prezintă riscuri
minime pentru sănătate, însă utilizaţi în alte scopuri (în spălarea vaselor, spre exemplu) pot
avea consecinţe nocive asupra sănătăţii consumatorilor. În acest caz răspunderea
producătorului este exclusă, dacă va putea dovedi folosirea produsului în alte scopuri decât
întrebuinţarea lui normală, conform prospectului. De asemenea, pe ambalajul produselor sau
în cuprinsul instrucţiunilor primite în momentul cumpărării acestora trebuie specificate
categoriile de consumatori care sunt expuse riscului prin folosirea produsului, precum şi
reacţiile utilizării combinate cu alte produse. Aşadar, riscul produsului respectiv este diferit, în
funcţie de consumatorul concret sau de clasa de consumatori. Un exemplu concludent îl
întâlnim în cadrul industriei farmaceutice. Produsele farmaceutice comercializate au (sau ar
trebui să aibă), în cuprinsul instrucţiunilor de folosire, indicaţii privind modul de folosire,
categoriile de persoane cărora le este interzis tratamentul cu respectivele produse, reacţiile
produsului în condiţiile în care este administrat în alte cantităţi şi la alte perioade decât cele
recomandate, reacţiile la alte substanţe şi medicamente, reacţiile adverse etc. Consumate de
persoanele vizate, medicamentele respective pot deveni periculoase, dar faţă de restul
consumatorilor, riscul este considerat acceptabil. Dar riscurile sunt considerate ca fiind

vânzare, suspendarea sau înlocuirea unei activităţi comerciale desfăşurate în acea structură; (v) modificarea
condiţiilor de exploatare a suprafeţei de vânzare, dacă lucrările de transformare şi amenajare depăşesc 30 de zile
şi sunt efectuate în interiorul acesteia, structura de vânzare fiind închisă în toată această perioadă, sau
modificarea condiţiilor de exercitare a activităţii în cazul încheierii ori anulării unui contract de distribuţie având
o clauză de aprovizionare exclusivă; (vi) vânzarea stocului de produse de către moştenitorii legali ai
comerciantului defunct; (vii) deteriorarea gravă, din cauza unor calamităţi sau acte de vandalism, a unei părţi
sau, după caz, a întregului stoc de produse, exclusiv cele alimentare.
acceptabile şi compatibile cu un înalt grad de protecţie doar în cazul în care consumatorii sunt
informaţi în legătură cu acestea.
Produsele care nu prezintă caracteristicile menţionate mai sus sunt considerate produse
periculoase. De altfel, conform art. 2 din O.G. nr. 21/1992, produsul periculos este definit ca
fiind acel produs care nu poate fi definit ca produs sigur. Ca regulă generală, produsele care,
folosite în condiţii normale sau previzibile, prezintă riscuri majore pentru sănătate, sunt
interzise de la comercializare.
Cazuri aparte, cum sunt comercializarea tutunului şi a alcoolului, vin să contrazică total
definiţia de mai sus. Este de notorietate faptul că tutunul reprezintă unul dintre principalele
cauze ale cancerului, precum şi al altor boli grave, iar alcoolul reprezintă cauza altor maladii
grave ori a unor accidente, dacă este consumat în cantităţi excesive. Aceste produse pot fi
introduse, în baza definiţiei propuse de art. 2 din O.G. nr. 21/1992, în categoria produselor
periculoase pentru viaţa şi sănătatea oamenilor. Cu toate acestea, comercializarea tutunului şi
a alcoolului este tolerată de către legiuitor datorită, printre altele, şi a sumelor importante
aduse la bugetul de stat. Chiar dacă este îngăduită de către legiuitor, comercializarea tutunului
şi a alcoolului poate atrage, în baza acestui act normativ, răspunderea producătorilor de tutun
sau alcool pentru prejudiciile aduse consumatorilor. Specificarea pe ambalaj a directivei CEE
89/622: „Tutunul/alcoolul dăunează grav sănătăţii”, nu duce la concluzia că riscul este
acceptabil, iar producătorii ar fi exoneraţi de răspundere pe motivul că au prevenit
consumatorii în privinţa riscurilor la care se expun, deoarece, din ansamblul acestei
reglementări rezultă că sunt acceptabile numai riscurile minime, nu şi riscurile majore pentru
sănătate. Consider că dispoziţiile art. 7 din O.G. nr. 21/1992 pot constitui temeiul legal al
acţiunii consumatorilor împotriva producătorilor de ţigări sau alcool, în virtutea faptului că
aceştia au obligaţia să pună pe piaţă numai produse sigure. În sfârşit, precizez faptul că
domeniul de aplicare al O.G. nr. 21/1992 este restrâns prin dispoziţiile art. 65. Potrivit acestui
articol, O.G. nr. 21/1992 nu se aplică pagubelor generate de produsele puse în circulaţie
anterior datei intrării în vigoare a acesteia, precum şi pagubelor rezultate din accidentele
nucleare96.
17. Întrucât producătorii sunt obligaţi să pună pe piaţă numai produse sigure, punerea pe piaţă
a unor produse periculoase constituie contravenţie, dacă fapta nu a fost săvârşită în astfel de
condiţii încât să fie considerată, potrivit legii penale, infracţiune. De asemenea, constituie
contravenţie şi încălcarea obligaţiei prevăzută prin legi speciale de testare sau/şi certificare a
bunurilor puse pe piaţă de către operatorii economici.
Producătorii au obligaţia să oprească livrările şi să retragă de pe piaţă produsele periculoase,
dacă această măsură constituie singurul mijloc prin care se pot elimina neconformităţile. În
condiţiile în care se constată, de către organele abilitate sau de către specialiştii proprii ai
producătorilor, că produsele nu îndeplinesc caracteristicile prescrise sau declarate, putând
astfel afecta viaţa, sănătatea sau securitatea consumatorilor, producătorii sunt obligaţi să
oprească livrările şi să retragă de pe piaţă sau de la consumatori, produsele care sunt
neconforme. Oprirea livrărilor şi retragerea de pe piaţă a produselor reprezintă o măsură cu
grave implicaţii asupra activităţii producătorului; tocmai de aceea legiuitorul a prevăzut
această operaţiune numai pentru cazul în care ea reprezintă singurul mijloc prin care se pot
elimina neconformităţile respective.

96
Pentru analiza reglementărilor din materia accidentelor nucleare a se vedea L. Pop, Răspunderea pentru
accidente nucleare, în Dreptul nr. 7/2002, p. 53 şi urm.
Producătorii au şi obligaţia de a asigura în producţie condiţii igienico-sanitare conform
normelor în vigoare.
18. Obligaţii similare incumbă şi distribuitorilor, precum şi prestatorilor de servicii.
În categoria distribuitorilor sunt incluşi atât distribuitorii propriu-zişi (cei care nu au contact
direct cu consumatorul), cât şi vânzătorii, consideraţi de lege ca fiind ultimii distribuitori.
Astfel, distribuitorii au în principal următoarele obligaţii: (i) obligaţia de a verifica dacă
produsele oferite spre comercializare sunt sigure şi respectă condiţiile prescrise sau declarate;
(ii) obligaţia de a-l anunţa imediat pe producător, precum şi autorităţile publice competente
despre existenţa pe piaţă a oricărui produs despre care au cunoştinţă că este periculos; (iii)
obligaţia de a retrage de la comercializare produsele la care organele abilitate de lege au
constatat că nu îndeplinesc condiţiile prescrise sau declarate, dacă acesta constituie singurul
mijloc prin care se pot elimina neconformităţile respective.
Ca şi producătorii, distribuitorii trebuie să retragă de pe piaţă produsele neconforme, doar
dacă aceasta este singura modalitate de a se elimina neconformităţile bunului. Consider că în
această situaţie, distribuitorii se pot întoarce împotriva producătorului pentru acoperirea
pagubei, conform regulilor răspunderii civile delictuale sau contractuale, după caz. Aceeaşi
soluţie este aplicabilă şi în cazul în care distribuitorul este obligat să reducă preţul produsului
sau să facă cheltuieli suplimentare. Producătorul va fi exonerat de răspundere în situaţia în
care dovedeşte că neconformitatea se datorează modului defectuos de manipulare, depozitare,
conservare şi păstrare a produsului de către distribuitor. În această situaţie, producătorul
trebuie să dovedească şi faptul că modalităţile de manipulare, depozitare, conservare şi
păstrare au fost aduse la cunoştinţa distribuitorului (altfel spus, aceste modalităţi au fost
prescrise sau declarate) sau că aceste modalităţi trebuiau cunoscute deoarece existau prevederi
legale în acest sens.
Distribuitorii au şi obligaţia de a asigura condiţiile tehnice stabilite de către producător,
precum şi condiţiile igienico-sanitare pe timpul transportului, manipulării, depozitării şi
desfacerii, conform normelor în vigoare. Neîndeplinirea acestor obligaţii atrage răspunderea
vânzătorilor pentru prejudiciile suferite de către consumatori, fără posibilitatea acestor agenţi
economici de a se regresa împotriva producătorului.
Prestatorii de servicii sunt obligaţi să folosească în cadrul serviciilor prestate numai produse
şi proceduri sigure, iar acestea să fie certificate sau, după caz, testate. Dacă produsele din
cadrul serviciilor prestate sunt periculoase, prestatorii de servicii au obligaţia de a anunţa
imediat existenţa pe piaţă a unor astfel de produse. Prestatorii de servicii au obligaţia de a
anunţa autorităţile publice competente despre existenţa produsului periculos, precum şi pe
producătorul acestuia. Prestatorii de servicii sunt obligaţi să presteze servicii care nu afectează
viaţa, sănătatea sau securitatea consumatorilor, precum şi interesele economice ale acestora.
Ca fapt divers, se poate observa că Ordonanţa nr. 21/1992 consacră obligaţia prestatorilor de
servicii de a respecta clauzele din contractele încheiate cu consumatorii, ca şi când în lipsa
acestei menţiuni nu s-ar aplica principiile răspunderii civile contractuale.
În cazul în care prestatorii de servicii folosesc pentru satisfacerea nevoilor consumatorilor
produse, ei sunt obligaţi să respecte condiţiile tehnice stabilite de către producător şi să
respecte condiţiile igienico-sanitare conform normelor în vigoare. În sfârşit, prestatorii de
servicii sunt obligaţi să răspundă pentru prejudiciul actual şi cel viitor cauzat de serviciul
defectuos prestat. Dacă serviciul defectuos prestat are drept cauză produsul periculos folosit
de către prestator şi cumpărat de acesta, prestatorul poate fi exonerat de răspundere dacă
dovedeşte că a întrebuinţat produsul în condiţiile stabilite de către producător şi că a respectat
normele igienico-sanitare. În această situaţie, deoarece nu există un raport contractual direct
între consumator şi vânzător, consumatorul îşi va recupera prejudiciul acţionându-l în justiţie
pe producător, în condiţiile răspunderii civile delictuale, inclusiv prin mecanismul chemării în
garanţie în procesul intentat de consumator prestatorului. În situaţia în care serviciul defectuos
prestat este rezultatul cumulat al activităţii prestatorului de servicii şi al produsului defectuos,
consumatorul îi va putea acţiona în judecată pentru recuperarea prejudiciului atât pe
producător cât şi pe prestatorul de servicii. Dacă însă consumatorul a cumpărat produsul
defectuos, produs care a cauzat serviciul defectuos, cumpărătorul se adresează pentru
recuperarea prejudiciului direct vânzătorului, fapt care nu îl exonerează de răspundere pe
producător în relaţia sa cu vânzătorul. Dacă serviciul defectuos prestat este rezultatul cumulat
al produsului defectuos precum şi al acţiunii prestatorului de servicii, consumatorul va putea
să-i acţioneze în justiţie, atât pe prestator cât şi pe vânzătorul produsului cu defect.
§6. Răspunderea părţilor în perioada pre-contractuală şi în perioada post-contractuală
19. Obligaţia de abnegaţie este, alături de obligaţia de confidenţialitate şi de obligaţia de
informare a potenţialului partener contractual, o cerinţă impusă de buna-credinţă care îl obligă
pe profesionist să negocieze pentru încheierea contractului, şi nu cu intenţia de a nu încheia
contractul. În acest sens este art. 1184 din Noul Cod civil, precum şi art. 2.1.15 pct. 3 din
Principiile Unidroit. Acest din urmă text prevede că „este de rea-credinţa, în special, partea
care începe sau continuă negocierile atunci când nu intenţionează să ajungă la o înţelegere cu
cealaltă parte”. De altfel, buna-credinţă presupune îndatorirea fiecăruia dintre părţile
contractului de a fi rezonabilă, echilibrată şi diligentă în ceea ce întreprinde. La semnarea
contractului pe termen lung, care este un soi de parteneriat între părţi similar contractului de
societate, părţile îşi asumă o obligaţie de fidelitate reciprocă (affectio contractus).
În faza pre-contractuală a negocierilor, profesionistul are o obligaţie de prudenţă sau de
abţinere, el fiind ţinut să nu încheie un contract atunci când ştie că nu va putea realiza
interesul din contract al celuilalt contractant. Aşadar, contractele nu se încheie în ele însele
sau iocandi causa, ci pentru utilitatea lor pentru părţi. Dacă profesionistul ştie că cealaltă
parte nu poate realiza interesul său, el se va abţine de la a încheia contractul cu acea persoană.
Pe de altă parte, comite un abuz de drept (calificat în doctrină, aşa cum s-a văzut mai sus,
drept „dol prin reticenţă”) partea contractantă care ţine sub tăcere sau disimulează faţă de
cocontractant un fapt care, dacă ar fi fost cunoscut de acesta, l-ar fi împiedicat să contracteze
(reticenţa dolosivă).
În practică se întâmplă uneori ca unii profesionişti să negocieze doar cu intenţia de a elimina
din negociere un concurent sau un profesionist care, fără să fie concurent al „negociatorului”,
îi încurcă acestuia planurile. Spre exemplu, într-o procedură de lichidare sau de achiziţie
publică, un astfel de „negociator” se implică în negociere doar pentru a prelungi procedura, în
aşa fel încât debitorul să îşi poată desfăşura nestingherit activitatea, la adăpost de urmăririle
silite ale creditorilor, autoritatea publică să nu poată demara investiţia, „negociatorul” sau o
entitate afiliată lui să poată să îndeplinească cerinţele necesare participării la procedură
(cerinţe pe care nu le îndeplinea la momentul începerii „negocierilor”) sau, şi mai grav, pentru
ca achizitorul sau vânzătorul potenţial să poată fi determinat la diverse renunţări de drepturi
sau la discount-uri de preţuri ori la preţuri exorbitante pretinse de „negociator”. În practică se
întâlnesc chiar şi cazuri în care procedurile de vânzare, lichidare sau achiziţie publică sunt
atacate în instanţă şi chiar suspendate de „negociator”, care este uneori „dispus” să renunţe la
acest exerciţiu abuziv al drepturilor procesuale în schimbul unui avantaj patrimonial de la
concurent, contra-ofertant sau vânzător ori autoritatea publică achizitoare. Pe scurt, un şantaj
economic care, evident, poate fi sancţionat penal dar, în principal, poate fi sancţionat prin
impunerea unei despăgubiri consistente pentru abuz de drept sau de putere economică.
Aşadar, chiar dacă nu este încă parte într-un contract, cel care se lansează într-o negociere,
mai ales în negocierile de contracte complexe, care presupun acte preparatorii sau analize
complexe de genul raportului de due diligence, poate să fie obligat la repararea prejudiciului
rezultat din ocultarea intenţionată a informaţiilor necesare celeilalte părţi pentru a-şi forma
convingerea să contracteze sau, după caz, din abuzul de drept comis la adresa partenerului de
negocieri.
În cazul contractelor de credit bancar, mai ales cele încheiate cu consumatorii, prezentarea
unei oferte în conformitate cu cerinţele legale nu dispensează instituţia de credit de obligaţia
sa de consiliere în privinţa celui care se împrumută, în special atunci când este evident pentru
acest profesionist că sarcinile împrumutului sunt excesive în raport cu modicitatea resurselor
consumatorului97. Obligaţia de informare, fundată pe cerinţele echităţii şi bunei-credinţe
impune profesionistului redactarea clară a clauzelor contractuale, în aşa fel încât să poate fi
înţelese de un consumator obişnuit. Prolixitatea clauzelor, volumul mare de informaţii,
clauzele multiple de excludere a responsabilităţii profesionistului sau de agravare a
responsabilităţii clientului, toate acestea nu sunt de natură a-l exonera pe profesionist de
obligaţii ci, mai degrabă, de natură a-i determina pe cât mai mulţi clienţi la o citire
superficială a contractului-tip sau chiar la o renunţare la analiza contractului. Or, un astfel de
client este un client neinformat, care va putea fi uşor manipulat de profesionist sau de moda
revizuirii contractelor şi va deveni, în acest fel, un client-problemă, multiplicat la infinit. În
mod evident, un client ne-informat nu este un client bun, căci el nu este un partener al
profesionistului, ci un risc de hazard moral (nu se ştie cum va reacţiona în viitor la citirea
atentă a contractului) şi un risc de insolvabilitate. De altfel, în orice contract de credit,
împrumutătorul are şi trebuie să aibă interesul ca debitorul său să fie solvabil pentru a putea
rambursa creditul fără o dificultate previzibilă. Instituţia de credit are obligaţia de a nu încheia
contracte de garantare a unor credite sau de a nu acorda credite excesive unor clienţi în raport
cu patrimoniul lor, doar pentru a-şi satisface imperativele de atingere a unor volume de
vânzări sau a unor locuri fruntaşe în topurile domeniului. Criza economică pe care o
traversăm a demonstrat că creşterea cu orice risc a volumelor de vânzări este o sursă
temporară şi firavă de profit, care se întoarce contra vânzătorului când cumpărătorul nu mai
poate plăti pe motiv de criză. Deşi băncile româneşti au avut înainte de criză mijloace de a se
apăra de riscul de insolvabilitate, la dispoziţia lor fiind Biroul de credit (care furnizează
informaţii financiare despre clienţi, în baza cărora se poate stabili rating-ul fiecăruia, adică
gradul de risc de insolvabilitate), precum şi Centrala Riscurilor Bancare şi Centrala
Incidentelor de Plăţi, nu au apelat la aceste metode, acceptând să crediteze practic orice
consumator, indiferent de capacitatea acestuia pe termen mediu şi lung de rambursare a
creditului şi de plată a dobânzilor.
20. Ruperea intempestivă a negocierilor reprezintă un abuz de drept al partenerului de
negocieri. Profesionistul trebuie să îşi exercite drepturile cu bună-credinţă. Exerciţiul anormal
al oricărui drept este o „greşeală” ce poate fundamenta răspunderea civilă a titularul
dreptului98.

97
A se vedea Curtea de Casaţie, camera I civilă, decizia din 27 iuie 1995, în Recueil Dalloz, 1995.297, cu nota
de E. Alfandari, apud Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 182.
98
G. Ripert, La regle morale dans les obligations civiles, LGDJ, Paris, 1925, p. 171.
Abuzul de drept este disproporţia vădită între prejudiciul cauzat altuia şi avantajul obţinut de
titularul dreptului. Dacă dreptul este deturnat de la această raţiune, el nu mai este protejat de
lege, iar titularul său poate fi făcut responsabil pentru abuz, întrucât exerciţiul dreptului
devine anti-social99. De aceea, dreptul ca putere individuală recunoscută şi protejată de lege
încetează acolo unde începe abuzul100, întrucât libertatea individuală încetează acolo începe
libertatea tuturor celorlalţi membrii ai societăţii.
21. Practici comerciale incorecte, practici înşelătoare şi clauze abuzive. Legea nr.
363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu
consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia
consumatorilor stabileşte regimul juridic al practicilor comerciale incorecte. În conformitate
cu art. 2 lit. d) din actul normativ menţionat, practicile comerciale sunt reprezentate de orice
acţiune, omisiune, comportament, demers sau prezentare comercială, inclusiv publicitate şi
comercializare, efectuate de un comerciant, în strânsă legătură cu promovarea, vânzarea sau
furnizarea unui produs consumatorilor. Practicile comerciale incorecte sunt acelea care
îndeplinesc următoarele condiţii: (i) sunt contrare cerinţelor diligenţei profesionale; (ii)
deformează sau sunt susceptibile să deformeze în mod esenţial comportamentul economic al
consumatorului mediu la care ajung sau căruia i se adresează ori al membrului mediu al unui
grup, atunci când o practică este adresată unui anumit grup de consumatori. Se încadrează în
această categorie, aşa cum rezultă din art. 4 din Legea nr. 363/2007, în special practicile
înşelătoare (sunt practici înşelătoare atât acţiunile, cât şi omisiunile înşelătoare) şi practicile
agresive.
O practică sau acţiune este înşelătoare dacă aceasta conţine informaţii false sau, în orice
situaţie, inclusiv în prezentarea generală, induce în eroare sau este susceptibilă să inducă în
eroare consumatorul mediu, astfel încât, în ambele ipoteze, fie îl determină, fie este
susceptibilă a-l determina pe consumator să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar
fi luat-o (art. 6 din Legea nr. 363/2007). De asemenea, o acţiune este considerată ca fiind
înşelătoare dacă, în contextul prezentării situaţiei de fapt, ţinând cont de toate caracteristicile
şi circumstanţele, aceasta determină sau este susceptibilă să-l determine pe consumatorul
mediu să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o. (art. 6 din Legea nr.
363/2007). Suntem în prezenţa unei omisiuni înşelătoare dacă, în contextul prezentării
situaţiei de fapt, ţinând cont de toate caracteristicile şi circumstanţele acesteia, precum şi de
limitele mijloacelor de comunicare utilizate pentru transmiterea informaţiei, un comerciant
omite o informaţie esenţială necesară consumatorului mediu, ţinând cont de context, pentru
luarea unei decizii de tranzacţionare în cunoştinţă de cauză şi, prin urmare, determină sau este
susceptibilă să determine luarea de către consumator a unei decizii de tranzacţionare pe care
altfel nu ar fi luat-o. (art. 7 din Legea nr. 363/2007). De asemenea, o omisiune este
considerată ca fiind înşelătoare atunci când, ţinând cont de toate caracteristicile şi
circumstanţele acesteia, precum şi de limitele mijloacelor de comunicare utilizate pentru
transmiterea informaţiei, un comerciant ascunde sau oferă într-un mod neclar, neinteligibil,
ambiguu ori în contratimp o informaţie esenţială sau nu indică intenţia comercială a practicii,
în cazul în care aceasta nu rezultă deja din context, şi când, în oricare dintre cazuri,

99
L. Josserand, Cours de droit civil positif francais, Sirey, Paris, 1930, p. 206; C. Hamangiu, I. Rosetti-
Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de Drept civil român, vol. II, Ed. Naţională, Bucureşti, 1929, p. 761.
100
M. Planiol, Traite elementaire de droit civil, tome II, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ),
Paris, 1909, p. 286. Autorul consideră că noţiunea de abuz de drept este un oximoron, întrucât un act nu poate fi
în acelaşi timp conform şi contrar dreptului şi că, în fapt, ceea ce se numeşte „abuz de drept” nu este o categorie
distinctă de actul (faptul) ilicit.
consumatorul mediu este determinat sau este susceptibil a fi determinat să ia o decizie de
tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o. (art. 7 din Legea nr. 363/2007)
Există practică agresivă dacă, în contextul prezentării situaţiei de fapt şi ţinând cont de toate
caracteristicile şi circumstanţele, limitează sau este susceptibilă să limiteze în mod
semnificativ libertatea de alegere sau comportamentul consumatorului mediu cu privire la
produs, prin hărţuire, constrângere, inclusiv prin utilizarea forţei fizice sau prin influenţa
nejustificată şi, prin urmare, determină sau este susceptibilă să determine consumatorul să ia o
decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o. (art. 8 din Legea nr. 363/2007). Actul
normativ menţionat cuprinde o listă a practicilor comerciale înşelătoare sau agresive, care sunt
considerate a fi incorecte în orice situaţie. Folosirea, de către comercianţi, a unor practici
comerciale incorecte constituie contravenţie (art. 15 din Legea nr. 363/2007).
Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi
consumatori reglementează regimul juridic al clauzelor abuzive inserate în contractele
încheiate de comercianţi cu consumatorii. O clauză este abuzivă dacă nu a fost negociată
direct cu consumatorul şi prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează,
în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru
semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. O clauză contractuală va fi considerată ca
nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate
consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau
condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului
respectiv. Clauzele abuzive cuprinse în contract nu vor produce efecte asupra consumatorului,
iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după
eliminarea acestora mai poate continua. În măsura în care contractul nu îşi mai poate produce
efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptăţit să ceară
rezilierea contractului, putând solicita, după caz, şi daune-interese. Clauza abuzivă este lovită
de nulitate, ea fiind, de altfel, similară cu leziunea. Includerea de clauze abuzive în contract
este considerată contravenţie. Consumatorii prejudiciaţi prin contractele încheiate cu
încălcarea prevederilor Legii nr. 193/2000 au dreptul de a se adresa, pentru repararea
prejudiciului, instanţelor judecătoreşti în condiţiile dreptului comun. Legea nr. 193/2000
cuprinde şi o anexă în care sunt enumerate, cu titlu exemplificativ, clauze considerate ca fiind
abuzive. Aceasta nu împiedică instanţa de judecată, de a aprecia la cazul concret, dacă o
clauză are sau nu caracter abuziv, având în vedere definiţia clauzelor abuzive. Însă prezenţa în
contractele încheiate între comercianţi şi consumatori a clauzelor considerate abuzive în anexa
la Legea nr. 193/2000 prezumă per se caracterul abuziv al acestora. Consumatorul nu are
decât a dovedi faptul că acea clauză nu a fost negociată cu vânzătorul. În cazul în care
clauzele nu se regăsesc în anexa Legii nr. 193/2000, consumatorul trebuie să dovedească pe
lângă lipsa negocierii şi caracterul abuziv al clauzei.
22. Obligaţia de garanţie a operatorilor economici. Potrivit art. 12 din O.G. nr. 21/1992,
consumatorii au dreptul de a pretinde operatorilor economici remedierea sau înlocuirea
gratuită a produselor şi serviciilor obţinute, precum şi despăgubiri pentru pierderile suferite ca
urmare a deficienţelor constatate în cadrul termenului de garanţie sau de valabilitate. După
expirarea acestui termen, consumatorii pot pretinde remedierea sau înlocuirea produselor care
nu pot fi folosite potrivit scopului pentru care au fost realizate, ca urmare a unor vicii ascunse
apărute pe durata medie de utilizare a acestora. Vânzătorul este cel ce suportă toate
cheltuielile legate de produsele cu defect, situaţie care nu îl exonerează de răspundere pe
producător în relaţia sa cu vânzătorul.
În cazul produselor la care termenul de nefuncţionare din cauza deficienţelor apărute în cadrul
termenului de garanţie depăşeşte 10% din acest termen, precum şi în cazul produselor
alimentare, farmaceutice sau cosmetice care prezintă abateri faţă de caracteristicile calitative
prescrise, vânzătorul este obligat, la cererea consumatorului să înlocuiască aceste produse sau
să restituie contravaloarea acestora.
Termenul de nefuncţionare prelungeşte în mod corespunzător termenul de garanţie şi curge
din momentul sesizării vânzătorului şi până la aducerea produsului în stare de utilizare
normală. Astfel, să presupunem că un consumator cumpără un produs pentru care are un
termen de garanţie de 10 luni. În cea de-a treia lună de utilizare produsul se defectează.
Consumatorul sesizează vânzătorului apariţia defecţiunii, iar acesta remediază defectul în
termen de 2 luni de la sesizare. În a unsprezecea lună de la cumpărarea produsului,
consumatorul sesizează vânzătorului o nouă defecţiune. Acesta, potrivit legii va fi obligat să
remedieze sau, după caz să înlocuiască produsul, deoarece perioada de garanţie s-a prelungit
cu termenul de 2 luni, cât a durat timpul de nefuncţionare. Dacă însă remedierea produsului ar
fi avut loc într-un interval mai mic de o lună de zile, deci sub 10% din durata termenului de
garanţie, vânzătorul ar fi fost exonerat de obligaţie, deoarece termenul de garanţie nu se
prelungeşte cu perioada de nefuncţionare a produsului care este mai mică de 10% din
perioada de garanţie.
Vânzătorul are obligaţia de a remedia produsul cu defect, de a înlocui unele piese,
subansamble etc. sau de a înlocui produsul achiziţionat sau serviciul prestat, ori de a restitui
contravaloarea prestaţiei. Restituirea contravalorii sau înlocuirea produsului achiziţionat sau a
produsului prestat se face imediat după constatarea imposibilităţii folosirii acestuia,
bineînţeles dacă această situaţie nu este imputabilă consumatorului. Restituirea contravalorii
produsului sau serviciului se face la valoarea actualizată a acestuia, valoare calculată în
funcţie de indicele de inflaţie comunicat de către Institutul Naţional de Statistică. Dacă însă
valoarea calculată în acest mod este mai mică decât contravaloarea produsului pe care
operatorul economic obligat la restituire o percepe pentru produse sau servicii de acelaşi fel,
restituirea se va face la această valoare.
Practic sunt posibile două situaţii: (i) operatorul economic obligat la restituire percepe la data
restituirii pentru un produs de acelaşi fel o sumă mai mică decât cea calculată în funcţie de
indicele de inflaţie stabilit de Institutul Naţional de Statistică. În acest caz, restituirea se va
face obligatoriu în funcţie de indicele de inflaţie; (ii) dacă valoarea calculată potrivit indicelui
de inflaţie este mai mică decât valoarea produsului de acelaşi fel comercializat de către
vânzător, atunci restituirea se va face la această din urmă valoare.
Potrivit art. 15 alin. (3) din O.G. nr. 21/1992, operatorul economic are aceleaşi obligaţii
pentru produsul sau serviciul înlocuit ca şi pentru produsul şi serviciul iniţial. În cazul în care
produsul s-a defectat în cadrul termenului de garanţie, iar vânzătorul l-a înlocuit, va începe să
curgă, pentru noul produs, o nouă perioadă de garanţie, din momentul înlocuirii.
Agenţii constatatori, respectiv reprezentanţii împuterniciţi ai Autorităţii Naţionale pentru
Protecţia Consumatorilor, precum şi alţi reprezentanţi împuterniciţi ai altor organe ale
administraţiei publice locale, în afară de constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor
prevăzute de către O.G. nr. 21/1992, vor stabili, odată cu sancţiunea, şi măsuri de remediere,
de înlocuire a produsului sau serviciului, precum şi restituirea contravalorii acestuia, după caz
[art. 15 alin. (4) din O.G. nr. 21/1992]. Consumatorul are şi dreptul de a solicita, în cazul
remedierii sau al înlocuirii produselor ori serviciilor necorespunzătoare, potrivit dispoziţiilor
contractuale sau legale, plata unor despăgubiri pentru prejudiciile suferite.
23. Răspunderea pentru produse. Răspunderea producătorilor pentru produsele cu defecte
este reglementată în prezent prin Legea nr. 240/2004, care se completează, totuşi, cu unele
texte din O.G. nr. 21/1992. În privinţa regimului juridic al răspunderii pentru produse, art. 64
din O.G. nr. 21/1992 dispune că prevederile acesteia se completează cu prevederile Codului
civil, respectiv, art. 998-1003 C.civ., în materie de răspundere delictuală şi art. 1080-1089
C.civ., în materie de răspundere contractuală. Legea nr. 240/2004 reglementează raporturile
juridice dintre producători şi persoanele vătămate ori prejudiciate de produsele cu defecte,
puse în circulaţie, răspunderea civilă pentru pagubele generate de aceste produse, precum şi
dreptul la acţiune pentru repararea pagubelor.
Producătorii sunt obligaţi să răspundă pentru prejudiciul cauzat de produsul cu defect. Este
supus reparării prejudiciul actual, precum şi cel viitor, dar nu şi prejudiciul eventual. Numai
astfel de prejudicii sunt certe, pentru a putea fi reparate. Este actual, prejudiciul deja produs la
data la care se cere repararea lui şi care prezintă siguranţă atât în ceea ce priveşte existenţa cât
şi în privinţa posibilităţilor de evaluare. Prejudiciul este viitor, atunci când acesta nu s-a
produs încă, însă este sigur că el se va produce în viitor, el fiind astfel susceptibil de evaluare.
O.G. nr. 21/1992 dispune şi faptul că producătorii răspund şi pentru prejudiciul cauzat ca
rezultat cumulat al produsului cu defect şi al unei acţiuni sau omisiuni a unei terţe persoane.
Pentru a putea angaja răspunderea civilă a producătorului, consumatorul prejudiciat trebuie să
facă dovada pagubei, a defectului, precum şi a raportului de cauzalitate dintre pagubă şi
defect. Cu toate acestea, sarcina probei prejudiciului este uşurată pentru consumatorul –
victimă a unui prejudiciu cauzat de produse/servicii cu defecte, întrucât, potrivit art. 7 din
Legea nr. 240/2000, exonerarea de răspundere a producătorului pentru pagubele generate de
produsul cu defect intervine dacă se dovedeşte existenţa uneia dintre următoarele situaţii: (i)
nu producătorul este cel care a pus produsul în circulaţie; (ii) în funcţie de împrejurări,
defectul care a generat paguba nu a existat la data la care produsul a fost pus în circulaţie sau
a apărut ulterior punerii în circulaţie a produsului, din cauze neimputabile lui; (iii) produsul nu
a fost fabricat pentru a fi comercializat sau pentru orice altă formă de distribuţie în scop
economic al producătorului şi nu a fost fabricat sau distribuit în cadrul activităţii sale
profesionale; (iv) defectul se datorează respectării unor condiţii obligatorii, impuse prin
reglementările emise de autorităţile competente; (v) nivelul cunoştinţelor ştiinţifice şi tehnice
existent la momentul punerii în circulaţie a produsului nu i-a permis depistarea defectului în
cauză; (vi) defectul se datorează nerespectării de către consumator a instrucţiunilor de
utilizare furnizate în documentele tehnice care însoţesc produsul, demonstrate în baza
expertizei tehnice de specialitate. Producătorul de componente este exonerat de răspundere
dacă dovedeşte că defectul este imputabil proiectării greşite a ansamblului în care acesta a fost
montat sau instrucţiunilor date de producătorul produsului destinat consumatorului (art. 7 din
Legea nr. 240/2000). Art. 10 din Legea nr. 240/2000 prevede nulitatea absolută a clauzelor de
limitare sau exonerare de răspundere a producătorului.
Acţiunea pentru repararea pagubelor produse este de competenţa instanţei de judecată în a
cărei rază teritorială s-a produs paguba ori se află sediul sau, după caz, domiciliul pârâtului.
Aşadar, competenţa teritorială este alternativă şi este lăsată la alegerea reclamantului, care va
opta în funcţie de interesele sale. Aceste acţiuni sunt scutite de plata taxei de timbru, ceea ce
este un serios avantaj pentru consumator. Dreptul la acţiune pentru repararea pagubelor se
prescrie în termen de 3 ani, care curge de la data la care reclamantul a avut sau ar fi trebuit să
aibă cunoştinţă de existenţa pagubei, a defectului şi a identităţii producătorului, iar acţiunea
pentru repararea pagubei nu poate fi introdusă după împlinirea a 10 ani de la data la care
producătorul a pus produsul respectiv în circulaţie. După cum se observă, legiuitorul a stabilit
două momente alternative de la care prescripţia poate să curgă. Astfel, legiuitorul a prevăzut
un moment subiectiv al începutului curgerii prescripţiei, şi anume cel al cunoaşterii pagubei, a
defectului precum şi a identităţii producătorului, precum şi un moment obiectiv, cel al datei la
care păgubitul ar fi trebuit să cunoască aceste elemente.
Cu privire la termenul de 10 ani de la data la care producătorul a pus produsul în circulaţie,
sunt posibile mai multe situaţii. Astfel, vânzătorul bunului poate fi însuşi producătorul care
pune produsul în circulaţie prin propriile unităţi de desfacere. În acest caz, termenul de 10 ani
se calculează de la momentul la care acesta a pus produsul în circulaţie. Dacă însă,
producătorul bunului pune în circulaţie produsul prin intermediul distribuitorilor, termenul de
10 ani va începe să curgă de la data la care vânzătorul a pus produsul în circulaţie, iar nu de la
data de la care producătorul a livrat produsul către distribuitor. Argumentele unei astfel de
soluţii rezultă din faptul că acţiunea introdusă de către consumator se îndreaptă împotriva
vânzătorului, nu şi împotriva producătorului, iar perioada de garanţie curge din momentul în
care consumatorul a achiziţionat bunul, iar nu din momentul în care producătorul a pus
produsul în circulaţie. Dacă am considera că acest termen începe să curgă din momentul în
care producătorul a pus produsul în circulaţie, am putea întâlni situaţii, în cazul produselor de
folosinţă îndelungată, în care consumatorul ar fi lipsit de posibilitatea de a intenta o acţiune în
repararea prejudiciului, deoarece de la momentul punerii în circulaţie a produsului de către
producător, şi până în momentul achiziţionării de la vânzător, s-ar fi scurs o perioadă mai
mare de 10 ani. Or, o astfel de interpretare ar contraveni însuşi scopului legislaţiei protecţiei
consumatorului.
§7. Contracte solemne
Contractele sau actele juridice solemne sunt rare în raporturile juridice profesionale. Aceste
contracte sunt, de regulă, consensuale. Articolul 969 C.civ. are deplină aplicabilitate, cu toate
că transferul dreptului de proprietate în baza simplului acord al părţilor, conform art. 1295
alin. (1) C.civ., este, în practică, o excepţie de interpretare din ce în ce mai strictă. Cele mai
multe contracte profesionale se încheie în formă simplificată – ofertă urmată de acceptare,
comandă fermă urmată de livrare şi acceptarea facturii, scrisoare de intenţie urmată de
adjudecarea la licitaţie etc.
Cu toate acestea, Legea societăţilor comerciale impune regula conform căreia societăţile
comerciale se constituie prin înscris sub semnătură privată, actul autentic fiind excepţia.
Forma scrisă a contractului de societate este o formalitate ad validitatem, şi nu ad
probationem.
De asemenea, forma scrisă ad validitatem este necesară în cazul asociaţiei în participaţie,
cambiei, biletului la ordin şi cec-ului, francizei, leasingului, garanţiei reale mobiliare,
concesiunii asupra unor bunuri din domeniul public, contractului de transport, contractului de
credit. Forma autentică ad validitatem este necesară în cazul contractului de împrumut
maritim, al ipotecii, al societăţii comerciale în nume colectiv etc.
§8. Încheierea contractelor între „persoane depărtate”
Cel puţin teoretic, formarea acordului de voinţe (încheierea contractului) presupune, de
regulă, negocieri directe. Acestea sunt specifice dreptului civil, particularii intrând în
contracte rar. Negocierile directe sunt, de asemenea, indispensabile în contractele profesionale
de mare anvergură. Majoritatea contractelor profesionale sunt însă contracte care se încheie în
forma simplificată a ofertei urmate de acceptare sau a semnăturii clientului/cumpărătorului/
beneficiarului pusă pe un formular tip de contract de adeziune.
Acordul de voinţe necesar încheierii contractului se poate realiza însă şi în alte modalităţi
decât negocierea, specifice dreptului afacerilor, respectiv: licitaţie publică – adjudecarea
înlocuieşte acordul de voinţe; oferta urmată de acceptare; comanda urmată de executarea
acesteia.
În dreptul afacerilor, negocierile directe sunt rare, întrucât celeritatea necesară succesului
afacerii impune forme simple de contractare.
Articolele 35-39 C.com. reglementează încheierea contractului „între persoane depărtate”;
deşi formula legală ne-ar putea induce o confuzie, nu este vorba pur şi simplu de distanţa între
cei doi viitori parteneri contractuali, ci de un interval de timp între cele două manifestări de
voinţă. Din aceste texte rezultă principiul după care oferta urmată de acceptare valorează
contract, ca negotium iuris, fără a fi nevoie ca actul juridic respectiv să se materializeze într-
un înscris (acesta este, oricum, doar un instrumentum probationem).
Regimul juridic al contractelor încheiate între persoane depărtate este o consecinţă a
principiului consensualismului. Instituţia încheierii contractelor între absenţi nu se aplică
acelor contracte care trebuie făcute într-o formă scrisă sau notarială ad validitatem (solemne).
O mare varietate de contracte comerciale sau profesionale sunt contracte „între persoane
depărtate”: contractele de e-comerce, contractele de bursă, contractele de livrare de marfă,
furnitură, contractele de transport, contractele la distanţă.
Cele două elemente ale consimţământului necesar încheierii contractului între persoane
depărtate (decelabile, de altfel, şi în procesul de negociere a contractului, când părţile sunt în
fiinţă şi formează consimţământul necesar contractului „la faţa locului”) sunt oferta şi
acceptarea. Oferta este un angajament juridic revocabil (cu excepţia revocării intempestive
sau provocatoare de daune). Scrisoarea de intenţie nu este – încă – o ofertă, ci prefigurează
una, deşi poate da naştere şi ea unor obligaţii extracontractuale între emitentul şi destinatarul
său101. Acceptarea trebuie să fie totală şi necondiţionată, pentru a avea efect angajant; o
acceptare cu condiţii reprezintă o contraofertă. Acceptarea nu este angajantă dacă există doar
o confirmare a primirii ofertei (situaţii şi neplăceri frecvente de acest gen pot apărea în
cazurilor ofertelor de afaceri nesolicitate utilizate foarte des în spaţiul virtual, denumite
cookies sau spam şi, în ultima vreme, prin telefon, prin opţiunea sms).
Oferta şi acceptarea sunt acte juridice unilaterale producătoare, în anumite condiţii, de efecte
juridice (obligaţii în sarcina autorului). Ele sunt revocabile (art. 37 C.com.); cu toate acestea,
revocarea intempestivă a ofertei sau a acceptării provoacă răspunderea pentru daune.
Momentul încheierii contractului este controversat. Codul comercial prezumă că, odată
primită acceptarea, ofertantul a luat cunoştinţă de ea; profesionistul cu un volum mare de
activitate trebuie să-şi verifice corespondenţa, mail-urile etc., pentru a nu fi făcut responsabil
de încheierea unor contracte pe care nu le (mai) doreşte. Din art. 36 C.com. (care
reglementează oferta urmată de executare) rezultă că dacă ofertantul cere executarea imediată
a contractului şi un răspuns prealabil de acceptare nu este necesar, contractul este perfect
îndată ce destinatarul ofertei a întreprins executarea. Iar în ce priveşte contractul unilateral,
art. 38 C.com. stabileşte că propunerea este obligatorie îndată ce ajunge la cunoştinţa
destinatarului, ceea ce reprezintă o excepţie de la caracterul revocabil al ofertei.

101
A se vedea, în acest sens, S. Deleanu, Scrisorile de intenţii, în R.D.C. nr. 1/1995.
În contractul de transport, cărăuşul se află în situaţie de ofertă continuă de contractare.
Clientela cărăuşului este o entitate globală, un număr nelimitat de persoane care pot recurge la
serviciile cărăuşului. Cărăuşul nu are dreptul, în principiu, să refuze efectuarea deplasării
solicitate. Acceptarea ofertei, pe care o exprimă clientul (călător, expeditor al mărfii) constă,
practic, într-o simplă adeziune. Preţul nu este negociabil, cu excepţia transporturilor
ocazionale (comanda, charter). Tarifele transportatorului, odată acceptată oferta, sunt
obligatorii.
În Noul Cod civil, încheierea contractelor în formă simplificată este reglementată în art. 1186
- 1200.
§9. Încheierea contractelor între „persoane depărtate” în legislaţia protecţiei
consumatorilor
În materie au incidenţă, pe lângă dispoziţiile O.G. nr. 21/1992, O.G. nr. 130/2000 privind
regimul juridic al contractelor la distanţă precum şi O.G. nr. 106/1999 privind contractele
încheiate în afara spaţiilor comerciale, O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi
serviciilor de piaţă şi Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele încheiate
între comercianţi şi consumatori. În cazul contractelor încheiate în format electronic, sunt
aplicabile dispoziţiile din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic.
În cele ce urmează sunt analizate momentul încheierii şi locul încheierii contractului precum
şi drepturile consumatorilor la încheierea şi în executarea contractelor cu operatorii
economici.
Prin contract la distanţă se înţelege contractul de furnizare de produse sau servicii încheiat
între un comerciant şi un consumator, în cadrul unui sistem de vânzare organizat de către
comerciant, care utilizează în mod exclusiv, înainte şi la încheierea acestui contract, una sau
mai multe tehnici de comunicaţie la distanţă. Prin tehnica de comunicaţie la distanţă se
înţelege orice mijloc ce poate fi utilizat pentru încheierea unui contract între comerciant şi
consumator şi care nu necesită prezenţa fizică simultană a celor două părţi102.
În lipsa unei convenţii contrare, momentul încheierii contractului la distanţă îl constituie
momentul primirii mesajului de confirmare de către consumator, referitor la comanda sa (art.
5 din Legea nr. 130/2000). Observăm că legiuitorul derogă de la sistemul informării
reglementat în art. 35 C.com. («contractul sinalagmatic între persoane depărtate nu este
perfect dacă acceptarea nu a ajuns la cunoştinţa propuitorului în termenul hotărât de dânsul
sau în termenul necesar schimbului propunerii şi acceptării după natura contractului»), în
favoarea sistemului primirii acceptării.

102
Anexa I la O.G. nr. 130/2000 menţionează tehnicile de comunicaţie la distanţă prin următoarea enumerare:
imprimat neadresat, imprimat adresat, scrisoare tipizată, publicitate tipărită cu bon de comandă, catalog, telefon
cu intervenţie umană, telefon fără intervenţie umană (automat de apel, audiotext), radio, videofon (telefon cu
imagine), videotext (microordinator, ecran TV cu tastatură sau ecran tactil), poştă electronică (e-mail),
telecopiator (fax), televiziune (teleshopping). Legiuitorul a prevăzut anumite limitări în privinţa utilizării
anumitor tehnici de comunicare la distanţă. Astfel, potrivit art. 15 din Legea nr. 130/2000, următoarele tehnici de
comunicaţie la distanţă necesită acordul prealabil al consumatorului: (i) sistem automatizat de apel fără
intervenţie umană (automat de apel); (ii) telecopiator (fax); (iii) adresă de poştă electronică (e-mail). Utilizarea
tehnicilor de comunicaţie individuală la distanţă nu este permisă dacă există un refuz manifestat de consumator.
Comunicaţia electronică nesolicitată (spam), ca şi pliantele publicitare primite prin poştă, dar nesolicitate sunt
deci ilegale, putând da naştere la despăgubiri.
Aşadar, încheierea contractului are loc în momentul în care răspunsul acceptantului a ajuns la
ofertant, indiferent dacă ofertantul a luat cunoştinţă de acceptare (şi-a verificat
corespondenţa). Consider preferabilă această soluţie, deoarece se înlătură posibilitatea
manifestării unui comportament arbitrar din partea ofertantului care, pentru a evita încheierea
contractului, omite să-şi deschidă corespondenţa.
Sistemul ales de către legiuitor pentru determinarea momentului încheierii contractului
stabileşte şi locul în care se încheie convenţia. Nu există nici o dificultate în cazul în care
contractul se încheie în interiorul spaţiilor comerciale ori în afara acestora, părţile fiind
prezente: locul încheierii contractului este acela în care se găsesc părţile. În ceea ce priveşte
contractele încheiate prin telefon sau videotelefon, locul încheierii convenţiei este acela în
care se află ofertantul. În cazul în care contractul se încheie prin corespondenţă, se consideră
că locul încheierii contractului este în localitatea în care se află ofertantul şi în care i s-a
adresat corespondenţa.
 Secţiunea a 3-a
Limitele legale, morale şi judiciare ale libertăţii de a contracta

1. Orice convenţie legal făcută are putere de lege între părţile contractante. Legea impune,
încă de la origini, limitări ale dreptului părţilor de a negocia. Spre exemplu, nu se poate
deroga prin convenţia particularilor de la normele ce interesează ordinea publică şi bunele
moravuri (art. 5 C.civ.), iar convenţia fundată pe o cauză ilicită sau imorală este nulă. Cu atât
mai puţin în prezent se poate susţine caracterul intangibil şi nelimitat al libertăţii de a
contracta, date fiind fenomenele de concentrare şi de expansiune globală a puterii economice
a unor profesionişti ai comerţului, fenomene accentuate de actuala criză economică mondială,
determinată de şi „combătută” conform contra-principiul to big to let fail.
Ştiinţa poate fi utilizată ori manipulată în mod pozitiv sau negativ. Tehnologia este ştiinţa
aplicată în interesul societăţii, care a permis în mod evolutiv ridicarea gradului de civilizaţie şi
confort al umanităţii. Dar şi industria militară este tehnologie, fiind utilizată nu numai pentru
apărare, ci şi pentru agresiune şi războaie ilicite ori terorism. De asemenea, inteligenţa
artificială poate deveni periculoasă pentru om, iar clonarea, umană sau animală, poate fi
distructivă pentru fundamentele umanităţii.
Ca ştiinţă, şi dreptul poate fi manipulat. Pentru a nu fi aneantizat ori manipulat negativ,
dreptul trebuie realizat în scopul organizării păcii sociale. Manipulările negative ale dreptului
pot fi corectate dacă dreptului i se dă sensul său profund, adică acela de echitate. Echitatea nu
este nimic altceva decât bunul simţ comun care legitimează legea, contractul şi hotărârea
judecătorului.
Contractul, ca şi legea şi sistemul judiciar, în ansamblu, poate fi manipulat. Contractul poate
fi instrumentul abuzului, poate da o aparenţă de legalitate intereselor meschine, fraudei,
profitului ilicit etc. şi poate „cimenta” inegalităţile sociale şi economice. Inegalităţile nu sunt
interzise în sine, pentru că ele nu sunt rele în sine. Oamenii nu sunt egali, pentru că sunt
diferiţi (oamenii au dreptul să fie diferiţi). Pentru că suntem diferiţi, hazardul ne pune în mână
cărţi de joc diferite. Nu este contrar regulilor jocului faptul de a juca dur sau manipulatoriu,
fără să ai, de fapt, cărţi bune în mână (în limbaj de poker, această tehnică se numeşte
„cacealma”), deşi s-ar putea spune că manipularea este în sine un abuz de drept sau de putere.
Ilicit şi contrar regulilor jocului este faptul de a trişa. Inegalităţile sunt cert ilicite şi imorale
atunci când ele elimină şansa de câştig ori de pierdere sau o reduc în mod neonest în favoarea
unuia dintre „jucători” sau în favoarea jucătorului-trişor. Manipulările ilicite sau imorale ale
contractului sunt negative şi nu pot fi protejate de lege sau de totalitatea dreptului, întrucât
şansele oamenilor de a se realiza în societate sunt egale, iar principiul egalităţii în drepturi,
care înseamnă egalitatea şanselor, este consacrat la nivel constituţional şi convenţional, făcând
parte din categoria drepturilor omului. Aplicând echitatea în formarea, executarea,
interpretarea sau revizuirea contractului, manipularea negativă a dreptului prin contracte poate
fi înlăturată şi, în locul manipulării contractuale, se poate instaura justiţia contractuală. În
acest scop pozitiv, legiuitorul poate declara nule unele clauze în contracte sau contractul în
întregul său, întrucât contravin ordinii publice sau bunelor moravuri, iar judecătorul poate
anula total sau parţial contractul, ori îl poate reconstrui pentru a corecta dezechilibrul
contractual sau pentru a (re)concilia interesele părţilor.
În doctrina franceză s-a afirmat că, departe de a duce la raporturi juridice echilibrate,
autonomia de voinţă […] are ca rezultat faptul că ,,cei mai puternici îşi impun legea celor mai
slabi”103 şi adeseori contractul consacră ,,strivirea celui mai slab de către cel puternic”104.
Considerând că libertatea de a contracta nu a fost niciodată acceptată de legiuitor ca fiind
absolută şi acceptând ca fiind mai valabilă în prezent ca oricând formula utilizată de un autor
francez conform căruia cei presaţi de nevoi sunt obligaţi să vrea ceea ce puternicii economiei
sunt liberi să le-o impună105, afirm cu fermitate că autonomia de voinţă nu este decât o
ficţiune juridică, tot mai departe de realitatea contemporană.
De altfel, aşa cum s-a arătat în doctrina noastră recentă106, în dreptul modern, centrul de
greutate al contractului s-a deplasat tot mai mult, de la formarea sa, pe terenul executării şi
eficacităţii sale; consimţământul prin care se încheie contractul, deşi formal liber exprimat, în
unele cazuri nu este conform cu interesul general şi nici cu justiţia; de aceea, nu se poate
spune că întotdeauna contractul este just ci că, dimpotrivă, contractul obiectivează deseori
egoismul, inegalitatea şi interesul pur individual al părţilor, iar cel mai abil (inclusiv în sensul
rău al cuvântului) sau cel mai tare sfârşeşte prin a-şi impune legea celui mai slab107. De aceea,
instanţele au competenţa de a anula contractele, în totalitate sau în parte, dar şi pe aceea de a
le adapta şi a le revizui, în vederea (re)instaurării echilibrului contractual menit să facă
posibilă continuarea executării contractului în interesul ambelor părţi108. Atunci când, datorită
unor fenomene economice, intervine un dezechilibru contractual grav între părţile
contractante, judecătorul poate dispune modificarea contractelor sau chiar încetarea lor.
Instanţele pot dispune de exemplu, re-eşalonări sau termene de graţie, eliminarea unor clauze
contractuale, cum ar fi clauzele abuzive109, ori chiar completarea contractului cu clauze care
să suplinească voinţa părţilor. Instanţele sunt competente să exercite un control al
comportamentului părţilor şi obligarea lor la o conduită loială şi cooperantă pentru ca fiecare
să poată obţine avantajele avute în vedere la încheierea contractului110.

103
Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2005, p. 38.
104
H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, Fr. Chabas, Leçons de droit civil, tome II/premier volume, Obligations.
Théorie générale, Montchretien, Paris, 1998, p. 104, apud L. Pop, op. cit., p. 50.
105
B. Stark, Droit civil. Obligations, Librairies tehnicques, Paris, 1972, p. 344, apud C. Stătescu, C. Bîrsan, op.
cit., 2008, p. 21.
106
L. Pop, op. cit., p. 50.
107
Ibidem, p. 51. În acelaşi sens: C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., 2008, p. 21. Un autor francez (D. Mazeaud,
Loyaute, solidarite, fraternite : la nouvelle devise contractuelle?, în compendiul dedicat lui Francois Terre,
L’avenir du droit, Press Universitaires de France, Paris, 1999, p.608) combătea teza – simplistă – a unui filosof
francez al dreptului din secolul XIX, Alfred Fouille, conform căruia ‘qui dit contractuel, dit juste’, citând un
avocat francez din secolul XIX, care obişnuia să spună că entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre,
entre le maitre et le serviteur, c’est la liberte qui oprime et la loi qui affranchit („între cel puternic şi cel slab,
între cel bogat şi cel sărac, între stăpân şi servitor, libertatea este cea care oprimă şi legea cea care liberează”;
desigur că e vorba de libertatea primei părţi a tiradei şi desigur că azi nu numai legea liberează, ci şi judecătorul).
108
L. Pop, op. cit., p. 52. Revizuirea judiciară a contractelor este o idee acceptată de mulţi alţi autori de drept
civil. A se vedea, spre exemplu E. Chelaru, Forţa obligatorie a contractului. Teoria impreviziunii şi competenţa
în materie a instanţelor de judecată, în Dreptul nr. 9/2003, p. 48-66 şi lucrarile acolo citate.
109
Pentru clauzele abuzive şi modul lor de reprimare, a se vedea: I.F. Popa, Reprimarea clauzelor abuzive, în
P.R., nr. 2/2004, p. 195 şi urm.; F. Prip, Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor contractelor de consum, în
Consumerismul contractual, coordonator P. Vasilescu, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 117-152.
110
L. Pop, op. cit., p. 56.
2. Ordinea publică şi bunele moravuri sunt limitele clasice ale libertăţii de a contracta, ele
fiind reunite sub denumirea de „norme care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”,
şi reglementate de art. 5 C.civ.111
Ordinea publică şi bunele moravuri reprezintă condiţia negativă de valabilitate a
contractului112.
Tradiţional, se consideră că „interesează ordinea publică” normele de organizare politică şi
administrativă a societăţii în stat, care asigură buna funcţionare a instituţiilor publice113.
Această bună funcţionare este o finalitate care interesează fiecare individ şi, în acelaşi timp,
întreaga colectivitate, mai ales cea plătitoare de taxe şi impozite, care finanţează această
funcţionare. Statul este organizarea societăţii umane bazată pe asocierea membrilor
comunităţii pentru efectuarea şi gestionarea unor cheltuieli publice, în vederea obţinerii
ordinii şi siguranţei, lucruri pe care membrii comunităţii nu le pot obţine în mod individual,
fiind peste puterile lor. Statul este acea forţă socială care, oricâtă putere brută ar avea un
individ sau chiar o colectivitate, deţine o forţă mai mare decât orice putere individuală sau
colectivă luată separat.
Pe măsura dezvoltării şi orientării societăţii moderne către o comunitate globală,
interconectată, conceptul de ordine publică s-a lărgit exponenţial, ajungând să se extindă din
domeniul organizării politico-statale, în domeniul social şi economic. Într-adevăr, în prezent
se acceptă că există o ordine publică economică şi una socială, ambele căpătând rang de
condiţie negativă de valabilitate a contractelor, rang pe care îl deţinea până nu demult doar
ordinea publică tradiţională (clasică).
În schimb, noţiunea de „bune moravuri” s-a restrâns în aceeaşi măsură în care cea de ordine
publică s-a extins. Aceste „bune moravuri” sunt cele mai ataşate de vremuri, de conjunctura
socială şi politică a unei ţări. În plus, bunele moravuri sunt ataşate unei anumite culturi,
regiuni sau ţări. Spre exemplu, uniunile consensuale (între două sau mai multe persoane, de
sex opus sau de acelaşi sex) sunt permise şi produc efecte juridice în Franţa, încă din 1999, în
timp ce în România sunt considerate concubinaj (cu evidentul accent peiorativ şi, în orice caz,
fiind lipsit de efecte juridice, patrimoniale sau nepatrimoniale) sau relaţii sexuale între
persoane de acelaşi sex (care nu mai sunt incriminate, dar nici nu sunt producătoare de efecte
juridice) ori poligamie. În Canada este permisă nu numai căsătoria între persoane de acelaşi
sex, dar şi reproducerea asistată medical sau adopţia efectuată de cuplurile homosexuale.

111
Noul Cod civil se referă la această limitare în art. 11 alin. (2) şi în art. 14 alin. (1), în următoarea formulă:
„persoanele […] trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile cu bună credinţă, în acord cu
ordinea publică şi bunele moravuri. Conform art. 15 din NCC: nici un drept nu poate fi exercitat în scopul de a
vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”.
112
În acelaşi sens: L. Pop, op. cit., p. 368. Autorul arată, citând doctrina franceză, că ordinea publică este o
noţiune care traduce preeminenţa intereselor sociale asupra celor individuale (Al. Colin, H. Capitant, Curs
elementar de drept civil, vol. I, tradus în limba română, 1940, p. 12, apud L. Pop, op. cit., p. 368) sau că ordinea
publică este bună funcţionare a instituţiilor indispensabile colectivităţii (Ph. Malaurie, L΄ordre public et le
contrat, thèse Paris, 1954, apud L. Pop, op. cit, p. 370).
113
Un autor interbelic de drept civil a considerat că sunt norme de ordine publică toate normele care sunt în
relaţie directă sau indirectă cu interesele „creditului public” şi cu economia generală, precum şi toate normele
menite a ocroti interesele terţilor. A se vedea M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. All Educational,
1998, colecţia Restitutio, p. 59.
3. Doctrina recentă şi-a pus problema în ce măsură sunt valabile sau admisibile actele juridice
cu privire la persoana umană, la corpul său ori la părţi sau produse ale corpului uman.
Chestiunea ţine de bioetică114, în primul rând, dar şi de dreptul contractelor, întrucât este
necesară fixarea limitei libertăţii de a contracta în privinţa acestora115.
Într-adevăr, ne putem întreba dacă persoana umană sau elemente ale personalităţii umane sunt
sau nu potenţiale obiecte ale unor contracte. Corpul uman este obiect sau subiect116? Părţile
corpului uman (organe) sunt obiecte susceptibile de apropriere sau de angrenare într-o relaţie
contractuală? Este embrionul uman o persoană şi, dacă nu, este valabilă ca operaţiune juridică
transferarea sa de la o persoană la alta sau comercializarea sa? Este acceptabilă şi valabilă din
punct de vedere juridic locaţiunea corpului uman, spre exemplu, „închirierea” corpului unei
mame purtătoare a copilului biologic al altei persoane117? La fel, pot fi efectuate operaţiuni
juridice valabile având ca obiect părţi sau organe ale corpului uman? Pot fi considerate ca
valabile contractele prin care anumite persoane afectate de boli rare, grave sau pentru care nu
s-au găsit încă medicamente eficiente, să se supună, cu sau fără plată, unor teste clinice cu
medicamente noi, în curs de omologare? Pot fi prelevate organe de la persoane în viaţă sau
doar de la cadavre sau de la persoane aflate în moarte clinică?
Este evident că întrebările nu sunt deloc gratuite, întrucât în societatea noastră s-au întâlnit şi
se întâlnesc cazuri în care persoane în viaţă îşi oferă spre vânzare organe (mai ales rinichi,
întrucât se poate trăi cu un singur rinichi), substanţe sau elemente biologice (spermă, ovocite,
sânge, celule stem), embrioni etc., au existat şi există centre medicale în care se practică nu
numai inseminarea artificială ori fertilizarea in vitro, ci şi comerţul cu ovule sau chiar
embrioni umani, există instituţii care recoltează celule stem, există spitale care recoltează
măduvă pentru transplant şi există spitale care efectuează transplant de rinichi, ficat, inimă,
măduvă, splină, celule stem şi embrioni umani (ca să nu mai vorbim de spitale din străinătate
care au ajuns la „performanţa” de a transplanta membrele sau chiar faţa unor persoane
decedate).
În toate aceste situaţii, „contractele privitoare la materialul uman viu118” se lovesc nu numai
de normele de ordine publică, ci şi de bunele moravuri. Unii autori consideră că orice
convenţie care are ca obiect material corpul uman este lovită de nulitate absolută119. Mai

114
Pentru noţiunea de bioetică, a se vedea: I. Turcu, Dreptul sănătăţii. Frontul comun al medicului şi juristului,
Ed. Wolters Kluwer, 2010, p. 376.
115
A se vedea şi L. Pop, op. cit., p. 376, precum şi O. Ungureanu, Noile dispoziţii legale privind prelevarea şi
transplantul de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în scop terapeutic, în Dreptul nr. 5/2007, p. 11-25.
116
Pentru amănunte, I. Turcu, op. cit., p. 476-482.
117
Prof. Turcu ne oferă, la pagina 452 a operei citate mai sus, chiar un model de contract de mamă purtătoare, pe
care l-a descărcat de pe internet (http://www.allaboutsurrogacy.com/sample_contracts/TScontract2.htm).
118
Denumirea este utilizată de prof. I. Turcu. A se vedea ibidem, p. 526-536.
119
L. Pop, op. cit., p. 376. Corpul uman nu intră în categoria bunurilor, şi deci nu se află în circuitul civil; el este
însăşi persoana umană. „Corpul uman este substratul persoanei; el face persoana”, aşa cum spunea J. Carbonier,
Droit civil. Les personnes, Presses Universitaires de France, Paris, 1999. Dreptul nu acceptă un raport al
persoanei fizice cu ea însăşi: eu nu sunt proprietarul corpului meu din moment ce corpul meu sunt chiar eu; este
vorba de a fi, nu de a avea: O. Ungureanu, Reflecţii privind protecţia corpului uman, în P.R., Culegere de studii,
Supliment, 2004, p. 45-46; O. Ungureanu, C. Munteanu, Consideraţii asupra noţiunii şi definirii bunurilor, în
R.R.D.P. nr. 1/2008, p. 239-240. Respectul datorat corpului uman vizează însăşi persoana umană, fiind o
degrabă, aş spune că ţine de moravurile unei societăţi dacă, spre exemplu, este admisibilă o
închiriere a corpului uman pentru purtarea unui făt până la naştere, făt care aparţine biologic
altor persoane (contract de mamă-surogat sau mamă purtătoare) sau dacă este admisibil ca o
persoană să transfere ovule sau embrioni unor persoane care nu pot avea copii ori dacă este
admisibil ca pentru prelevarea de sânge, pentru transfuzie este admisibilă o plată (aşa cum
este cutuma în ţara noastră) sau donarea de sânge este esenţialmente gratuită (aşa cum este
regula în cazul ţărilor din UE sau în SUA).
Prelevarea şi transplantul de organe, ţesuturi şi celule de origine umană sunt reglementate în
titlul VI al Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii 120. De principiu, fiecare
individ are dreptul la respectul corpului său; corpul uman este inviolabil; corpul uman şi
elementele sale nu pot face obiectul unui drept patrimonial. Prelevarea şi transplantul de
organe, deşi admisibile, nu pot face obiectul unui drept patrimonial şi deci nu pot fi înstrăinate
prin acte cu titlu oneros, ci numai prin acte juridice cu titlu gratuit.
Din punct de vedere legal, în caz de prelevare de la persoane aflate în moarte clinică, se pun
probleme relative la consimţământ, căci este evident că persoană aflată în această situaţie nu
îşi mai poate exprima consimţământul. S-a discutat şi încă se mai discută despre aşa-numitul
„consimţământ prezumat” (în ideea că, odată decedată, persoana nu mai există, corpul său
fiind, într-un fel, în patrimoniul comun al umanităţii, care ar putea să îl utilizeze „pe bucăţi”
pentru scopuri înalte cum este acela de a salva multe vieţi cu organele corpului persoanei
decedate sau pentru scopuri didactice, în facultăţile de medicină) sau despre consimţământul
la prelevare al familiei ori al persoanelor apropiate celui aflat în moarte clinică (care ar trebui
să fie de acord cu prelevarea cât mai repede posibil, pentru a nu o face inutilă, chiar dacă
aceştia ar mai putea spera la resuscitarea apropiatului lor aflat în moarte clinică, de unde o
posibilă întrebare relativă la caracterul liber al acestei „voinţe”) ori despre interdicţia
prelevării, pe motive de respect faţă de persoana umană care se confundă cu corpul său121.
Oricum, morala religioasă interzice prelevarea, iar unele religii interzic chiar transfuzia de
sânge (oricât de banală o considerăm noi în prezent).
Transferul de ovule sau embrioni ori clonarea umană nu sunt permise în România, dar nu
pentru că ar fi interzise de lege, ci pentru că sunt considerate că încalcă morala creştină. Cu

componentă a personalităţii fiecărui individ, suportul necesar celorlalte componente de personalitate: spirit,
voinţă, raţiune, consimţământ etc. „Corpul există înainte ca voinţa să se consolideze şi el rămâne chiar dacă
voinţa s-ar altera” O. Ungureanu, C. Munteanu, loc. cit., în R.R.D.P. nr. 1/2008, p. 240. Conform prof. L. Pop,
„legea asigură primatul persoanei şi interzice orice încălcare a demnităţii sale. Astfel, foarte multe dintre
atributele persoanei cum sunt dreptul la viaţă, sănătate, integritate corporală, la libertate etc. sunt apărate prin
incriminarea şi sancţionarea penală a faptelor de încălcare a acestora (infracţiunile contra persoanei)”. Dar, tot
conform prof. L. Pop, „în ultima vreme, sub presiunea nevoilor ştiinţifice şi altor imperative ale vieţii oamenilor
asistăm la un proces de „reificare” progresivă a corpului uman. Astfel, se face deosebire între corpul uman
considerat ca un ansamblu unitar de organe şi elementele sale (organe, ţesuturi, celule) şi produsele sale (sânge,
lapte de mamă, spermă etc.); atât unele elemente ale corpului, cât şi produsele sale, pot fi detaşate de corp şi
înstrăinate prin acte cu titlu gratuit, în vederea efectuării de transplanturi de organe, ţesuturi şi celule în scop
terapeutic; de asemenea, pot fi cesionate unele produse ale corpului, tot în scop terapeutic, cum sunt sângele,
laptele de mamă etc.”.
120
Publicată în M. Of. nr. 372 din 28 aprilie 2006. Prevederile Titlului VI din lege transpun Directiva nr.
23/2004/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind stabilirea standardelor de calitate şi siguranţă
asupra donării, procurării, testării, procreării, depozitării şi distribuirii ţesuturilor şi celulelor umane.
121
Pentru mai multe amănunte despre prelevare şi transplant, precum şi în legătură cu contractele privind
materialul uman viu, a se vedea I. Turcu, op. cit., p. 500-536.
toate acestea, dreptul comunitar european impune reglementarea acestor chestiuni122, ceea ce
va determina şi apariţia în România a unor astfel de reglementări.
4. Jurisprudenţa recentă a CEDO a avut de soluţionat câteva speţe în acest domeniu bulversant
şi tulburător al contractelor profesionale.
4.1. Cauza Evans contra UK din data de 10 aprilie 2007 (Aplicaţia nr. 6339/05). În data de 12
iulie 2000, petenta Natallie Evans, cetăţean britanic în vârstă de 34 de ani, s-a prezentat la o
clinică din Bath, împreună cu partenerul, pentru a-i fi efectuată procedura fertilizării in vitro.
În data de 10 octombrie 2000, s-a descoperit că petenta prezenta o tumoare precanceroasă pe
ovare şi i s-a propus să se supună unei ovariectomii, urmând ca după intervenţia chirurgicală
să înceapă tratamentul pentru fecundarea in vitro. Ambii parteneri şi-au dat consimţământul
pentru crearea, conservarea şi implantarea embrionilor, dar după efectuarea tratamentului ei
au fost informaţi că îşi pot retrage oricând consimţământul până la implantarea embrionilor în
uterul petentei. În data de 12 noiembrie 2001, unsprezece embrioni au fost prelevaţi şi
fecundaţi, din care şase embrioni au fost crioconservaţi. În mai 2002, relaţia dintre petentă şi
partenerul ei s-a rupt, iar acesta din urmă şi-a retras consimţământul pentru implantarea
embrionilor. Cu privire la dreptul intern, petenta a solicitat obligarea fostului partener să îşi
dea consimţământul pentru continuarea procedurilor medicale, cerere care a fost respinsă
definitiv şi irevocabil. În data de 26 ianuarie 2005, clinica a informat petenta că în data de 23
februarie 2005 embrionii vor fi distruşi. În data de 27 februarie 2005, Curtea Europeană a
Drepturilor Omului, sesizată de petentă, a invitat guvernul britanic să ia măsuri pentru a
împiedica distrugerea embrionilor până la soluţionarea cauzei de către Curte. Embrionii nu au
fost distruşi. În data de 7 martie 2006, Curtea a decis că nu a fost încălcat art. 2 CEDO
(dreptul la viaţă; aşadar, embrionul nu este o persoană şi, ca atare, nu are dreptul la viaţă); că
nu a fost încălcat art. 8 (dreptul la respectarea vieţii private şi de familie) şi că nu a fost
încălcat art. 14 (interzicerea discriminării). Aşadar, CEDO ne spune în cauza Evans că
embrionii nu au un drept la viaţă (pentru că nu sunt persoane?) şi că, prin distrugerea
embrionilor pentru că fostul partener al petentei nu mai este de acord cu implantarea
embrionilor în uterul petentei pentru a procrea (adică, fostul partener nu a vrut să aibă
calitatea de tată biologic al unor copii rezultaţi din această implantare), nu s-a încălcat dreptul
la respectul vieţii familiale, ci s-a protejat acest drept al fostului partener. În fine, Curtea ne
spune că nu s-a încălcat principiul non-discriminării. Nota bene: totuşi, femeia aceea nu va
mai putea avea copii, dată fiind operaţia de extirpare a uterului pe care a suferit-o.
4.2. În speţa Dickinson vs UK (decizia din 4.12.2007, dosar nr. 44362/2004) Curtea s-a arătat
mult mai „umană”. Dickinson, un deţinut încarcerat pentru crimă, a cerut tribunalelor
britanice inseminarea artificială a soţiei sale cu material genetic recoltat de la el, pe motiv că,
după ce el va ieşi din închisoare, soţia sa nu va mai avea şanse să rămână însărcinată, datorită
vârstei. CEDO a admis petiţia, pe temeiul art. 8 (respectul vieţii familiale) şi a obligat UK să
permită pe viitor astfel de operaţiuni; petentul a fost transferat într-o închisoare deschisă şi a
putut primi permisii pentru a-şi vizita soţia, în vederea procreării.
4.3. Cauza Daniela Knecht vs România (aplicaţia nr. 10048/10). Daniela Knecht, cetăţean
german şi american, este una din fostele paciente ale clinicii Sabyc. În urma procedurilor de

122
Directive 2004/23/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on setting standards
of quality and safety for the donation, procurement, testing, processing, preservation, storage and distribution of
human tissues and cells: Member States shall ensure that all tissues and cells procured, processed, stored or
distributed on their territory can be traced from the donor to the recipient and vice versa. This traceability shall
also apply to all relevant data relating to products and materials coming into contact with these tissues and cells.
fertilizare in vitro din 2008, efectuate la această clinică, petenta a reuşit să dea naştere unui
băieţel. Şi, pentru că îşi mai dorea un copil, a decis să-şi congeleze o parte din embrioni.
Petenta a pierdut însă accesul la embrionii congelaţi când au fost luaţi de la clinica ce le stoca,
Sabyc, şi transferaţi la Institutul de Medicină Legală, în cadrul anchetei penale demarate de
DIICOT din cazul Sabyc (forma acuzată de manipulări ilegale ale materialului uman recoltat).
Statutul juridic şi medical al acestor embrioni este incert. În timp ce cazul este încă pe rolul
Curţii, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a indicat Guvernului român ca embrionii să nu
fie distruşi, în conformitate cu articolul 39 din Regulamentul Curţii123. Conform declaraţiilor
din presă124, Curtea ar fi dispus deja obligarea statului român la restituirea embrionilor, fapt
neregăsit însă pe site-ul oficial al Curţii.
5. Contractul de mamă purtătoare nu este reglementat expres în România, dar nici nu este
interzis. Ne putem întreba – deocamdată retoric – dacă un astfel de contract ar trebui să fie cu
titlu gratuit (cu condiţia, evident, ca părinţii biologici să asigure mamei purtătoare şi, deci,
fătului, condiţii de viaţă normale pe perioada sarcinii şi a lehuziei, precum şi medicamentaţia
ori asistenţa medicală necesare) sau oneros. Sau, de data aceasta nu doar retoric, ne putem
întreba dacă mama purtătoare ar avea dreptul discreţionar de a avorta ori, şi mai complicat,
dacă fătul sau sarcina ar pune în pericol viaţa mamei purtătoare, ar fi legitim un avort forţat,
medical? Ce acţiune în justiţie ar avea părinţii bilogici ai fătului avortat în contra mamei-
purtătoare?
Chestiunea proprietăţii asupra „materialului uman” este dintre cele mai complicate. Nu se
poate spune nici că cel care pune în circulaţie juridică materialul uman ar fi proprietarul
acestuia, nici că cel care primeşte materialul uman devine proprietarul acestuia125. Embrionul
sau fătul, chiar dacă nu sunt încă persoane, nu pot fi, totuşi, nici obiecte. Organele umane, de
asemenea, nu pot fi considerate obiecte şi, deci, nu pot fi obiect al proprietăţii private. Pe de
altă parte, dacă cei mai mulţi donatori de material uman sunt dezinteresaţi, utilizatorii acestui
material uman urmăresc, totuşi, profitul. Pentru operaţiile de transplant, pentru fertilizările in
vitro, pentru implantul de celule stem etc., se plătesc, de către beneficiari sau de către
sistemele de asigurări sociale de sănătate, sume uriaşe de bani. Ar putea pretinde donatorul
sau apropiaţii donatorului mort o participaţie la profit? Răspunsul în România este evident
negativ, dar nu este sigur că în SUA, spre exemplu, un judecător nu ar acorda acestor
apropiaţi ai donatorului măcar o indemnizaţie; se acceptă, totuşi, şi în SUA că nu poate exista
un drept de proprietate asupra „materialului uman”. În schimb, în cazul medicamentelor
descoperite în urma unor teste clinice pe pacienţi, jurisprudenţa americană a fost mai radicală
decât ne-am fi putut imagina. Testele clinice care se fac pentru descoperirea de medicamente
noi se pot solda cu succese, dar firmele care le descoperă, deşi folosesc material uman donat
de pacienţi şi uneori chiar finanţări din partea celor apropiaţi pacienţilor asupra cărora se
efectuează teste clinice (uneori copii, grav bolnavi de maladii rare sau cvasiintratabile), îşi
brevetează medicamentele, pe care ulterior le vând foarte scump. În adoptarea soluţiei de
indemnizare favorabilă pacienţilor sau părinţilor pacienţilor minori asupra cărora se
efectuaseră testele clinice, jurisprudenţa a aplicat principiul îmbogăţirii fără just temei a
firmelor de medicamente, considerând relevant din punct de vedere juridic nu dreptul de

123
http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/4B7D24F7-F9EF-4749-B16B-
68E650B95C5A/0/FICHES_Reproductive_Rights_EN.pdf
124
http://www.antena3.ro/românia/românia-ignora-deciziile-cedo-refuza-sa-ii-restituie-ovulele-unei-cliente-de-
la-sabyc-106627.html
125
Pentru mai multe alte dileme relative la contractele având ca obiect materialul uman, a se vedea I. Turcu, op.
cit., p. 492.
proprietate asupra materialului uman, ci accesul la resurse126 (materialul uman fiind o
„resursă”), care trebuie să fie universal.
Mult mai „mirene” sunt convenţiile relative la elementele personalităţii umane sau la
drepturile personal-nepatrimoniale, cum sunt convenţiile matrimoniale (permise expres de
Noul Cod civil), contractele de reclamă în care se utilizează imaginea sau numele unor
personalităţi, convenţiile de organizare de spectacole, comerţul cu artă, convenţii de vânzare a
numelui (royalties), convenţiile de reglementare a despăgubirilor morale etc. Se admite că
este posibilă încheierea de convenţii chiar cu titlu oneros asupra unor atribute ale
personalităţii omului, cum sunt: viaţa privată, imaginea, producţia spirituală, suferinţa,
afecţiunea127.

126
Citată de prof. I. Turcu, op. cit., p. 492 şi p. 527.
127
A se vedea B. Oppetit, Droit et économie, Archives de philosophie du droit, 1992, tome 37, p. 26.
 Secţiunea a 4-a
Limitele economice ale libertăţii de a contracta
1. Ordinea publică economică este o nouă dimensiune a ordinii publice, care are sens doar
prin raportare la activitatea profesioniştilor. Într-adevăr, profesioniştii sunt cei care
exploatează o întreprindere, adică desfăşoară în mod sistematic activităţi economice. Normele
de direcţie (concurenţa) şi normele de protecţie (dreptul consumului şi dreptul muncii) sunt
cele două tipuri de norme care fac parte din ordinea publică economică. Acestea sunt limite
ale activităţii profesioniştilor şi ale libertăţii lor de a contracta, întrucât sunt norme care fie le
direcţionează activitatea, în aşa fel încât jocul concurenţei să fie onest, fie le interzice anumite
libertăţi, în aşa fel încât partea slabă în contractele pe care profesioniştii le încheie, recte
consumatorii sau angajaţii, să fie protejaţi de abuzul de putere economică al profesioniştilor.
2. Ordinea publică economică de direcţie este constituită din dispoziţiile care prevăd
intervenţia statului sau a organismelor competente în jocul competiţiei dintre profesionişti
pentru a orienta activitatea şi contractele profesioniştilor pe făgaşul uzanţelor oneste, orientare
necesară pentru ca această competiţie să îşi justifice utilitatea socială128. În principal, face
parte din ordinea publică economică de direcţie dreptul concurenţei. Un contract poate fi
invalidat în total sau în parte, dacă este contrar ordinii publice de direcţie, adică dacă este
contrar, spre exemplu, normelor care interzic abuzul de poziţie dominantă şi exploatarea
abuzivă a situaţiei de dependenţă economică129 precum şi dacă sunt contrare uzanţelor
comerciale cinstite. Numeroase clauze contractuale sunt valabile dacă le raportăm exclusiv la
dispoziţiile clasice relative la contracte, inclusiv cele relative la ordinea publică şi bunele
moravuri, dar în conflict cu dreptul concurenţei, ele pot fi declarate nule130. Chestiunea
interzicerii practicilor anticoncurenţiale, inclusiv a abuzului de poziţie dominantă, în dreptul
nostru, este reglementată în Legea nr. 21/1996 a concurenţei131.
Ordinea publică economică de protecţie constă în reglementările imperative care limitează
libertatea de voinţă în contractele în care există o inegalitate economică marcantă între
profesionişti (sau între profesionişti şi simpli particulari), pentru a-l apăra pe contractantul mai
slab împotriva celui mai puternic din punct de vedere economic132. Acest gen de reglementare
are ca obiect şi finalitate apărarea intereselor unui contractant în raport cu celălalt contractant,

128
Pentru noţiunea de ordine publică de direcţie, a se vedea: L. Pop, op. cit., p. 378; pentru doctrina franceză, a
se vedea: Al. Bénabent, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, Paris, 2001, p. 112; J.-P. Scarano,
Dictionaire de droit des obligations, Ed. Ellipses, Paris, 2004, p. 180; Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit
civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2005, p. 386-389.
129
În legătură cu nulitatea unor contracte din motive de practici anticoncurenţiale, a se vedea: Cass. Com., 24
octobre 2000, Bull civ. IV, nr. 163 ; Cass. Com., 18 février 1992, Bull. civ. IV, nr. 78.
130
Unii autori (Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 388) consideră că, urmând calea dreptului
concurenţei, unele contracte cu titlu oneros, din categoria celor intuitu persoanae, ar putea dispărea, deoarece s-
ar putea considera că este vorba despre o alegere subiectivă de natură a exclude alţi parteneri economici,
comportament care este, prin natura sa, anticoncurenţial. Dreptul contractelor riscă să degenereze într-un simplu
instrument de politică economică, „ieri socializantă, azi neoliberală”.
131
Republicată în M.Of. nr. 742 din 16 august 2005; a se vedea şi Reglementările şi Instrucţiunile Consiliului
Concurenţei (M.Of. nr. 347 din 29 aprilie 2004 şi respectiv M.Of. nr. 437 din 17 mai 2004).
132 Pentru noţiunea de ordine publică economică de protecţie, a se vedea: Al. Bénabent, Droit civil. Les
obligations, Montchrestien, Paris, 2001, p. 112; Chr. Larroumet, Les obligations. Le contrat, Economica, Paris,
2003, p. 100-101; J. Flour, J.-Luc Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations, 1. L΄acte juridique 10e édition,
Armand Colin, Paris, 2002, p. 215-217; Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 389-390.
mai ales în cazurile în care profesionistul, fiind mai puternic din punct de vedere economic
decât co-contractantul său, este în măsură să-i impună acestuia încheierea unui contract pre-
formulat cu clauze care nu sunt liber negociabile. Normele ce fac parte din ordinea publică
economică de protecţie urmăresc restabilirea echilibrului între cel mai slab şi cel puternic,
echilibru care, în relaţiile profesioniştilor cu consumatorii sau cu angajaţii săi ori în relaţiile
dintre profesionişti nu se realizează spontan prin „jocul” contractual133, întrucât părţile se află
într-o situaţie esenţial inegală. În principal, face parte din ordinea publică de protecţie
legislaţia protecţiei consumatorului.
Legislaţia protecţiei consumatorilor are în vedere raporturile juridice dintre profesionist şi
consumator (business to consumer), spre deosebire de legislaţia concurenţei comerciale, care
are în vedere relaţia dintre profesionişti (business to business).
3. Constituţia României preconizează că economia României este o economie de piaţă, în care
libertatea comerţului şi concurenţa loială sunt protejate.

Economia românească este deţinută în prezent de multinaţionale şi de stat, ambele în calitate

de acţionari dominanţi ai societăţilor româneşti care contează în economie 134. Restul actorilor
economiei, în special întreprinderile mici şi mijlocii (IMM) se pot război între ele în
„competiţia liberă” din care au „câştigat” dreptul de a se pune sub protecţia tribunalului,
pentru insolvenţa sau „dreptul” de a cere clemenţă de la fisc, pentru a supravieţui. Acele
întreprinderi româneşti care încă obţin contracte de achiziţii publice nu sunt într-o reală
competiţie, având în vedere modul controlat politic în care aceste achiziţii le sunt încredinţate
sau faptul că aceste întreprinderi trişează prin crearea de consorţii contractuale sau faptice
care să dea aparenţa unei competiţii la licitaţiile publice sau la încredinţările directe de
contracte cu autorităţile publice. Este adevărat că şi multinaţionalele au intrat în acest joc în
care toată lumea trişează. În plus, deopotrivă, multinaţionalele şi statul sunt actori frecvenţi şi
omniprezenţi ai practicilor anticoncurenţiale sau ai ajutoarelor de stat.

Aşadar, întreprinderile româneşti care contează sunt controlate de un acţionar dominant.

Voinţa societăţilor controlate de acţionarul dominant nu se formează în adunările generale ale

acţionarilor. Votul în aceste „adunări generale” este determinat de reprezentanţii acţionarului
dominant, necontând în mod real votul acţionarilor minoritari, iar deciziile manageriale se iau
după criteriile şi în limitele stricte trasate de acţionarul dominant. De altfel, guvernul îşi
desemnează reprezentaţii în adunarea generală şi managerii dintre demnitari sau funcţionari
publici, foarte rar pe criterii profesionale şi foarte des pe criterii de apartenenţă politică. O
astfel de „adunare generală a acţionarilor” nu mai are decât rolul de a formaliza o decizie deja
luată de acţionarul dominant, iar managerii societăţii controlate nu mai exprimă voinţa
acesteia, ci ei sunt doar purtătorii voinţei acţionarului dominant. Faptic, managerii îşi
ordonează comportamentul în funcţie de interesul acţionarului dominant, iar obligaţiile lor
fiduciare nu mai au ca beneficiar societatea controlată şi acţionarii săi (inclusiv acţionarii
minoritari şi acţionarii indirecţi, cum ar fi salariaţii sau creditorii cu expuneri pe societatea
controlată), ci acţionarul dominant. Sub un asemenea regim „liber”, societatea controlată
execută obligaţii ale acţionarului dominant (care contractează cu terţii folosindu-se de
societatea controlată ca de un simplu instrument al politicii sale economice) sau ale altor

133 A se vedea J. Goicovici, Dreptul consumaţiei, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2000.
134 O constatare similară face şi M.C. Popa, în Grupurile de societăţi şi regimul lor juridic, teză de doctorat,
ASE, 2011, p. 8.
societăţi din grup, ori transferă drepturi, dincolo de voinţa proprie, către societatea dominantă
sau către alte societăţi din grup, după cum dictează politica economică şi strategia grupului,
prin cash pooling sau services sharing. Prin această „tehnică de transport” al voinţei societăţii
dominante în contractele cu terţii se ajunge la deturnarea sensului şi scopului legitim şi
originar al personalităţii juridice. Societatea controlată nu mai este decât o umbră a
acţionarului dominant. De aceea, nu mai este greu de admis faptul că o societate din grup
răspunde pentru altă societate din grup (de obicei, societatea dominantă răspunde pentru
societatea controlată), iar statul român răspunde pentru obligaţiile societăţii pe care o are în
portofoliu, în acest sens fiind atât jurisprudenţa recentă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene
(speţă Clubul Lombard finalizata prin respingerea recursului în septembrie 2009) şi a CEDO
(speţă Aurelia Popa contra României din februarie 2010).
În mod normal, comercianţii ar trebui să concureze cinstit pentru a acapara clientela, fie ea
profesională sau compusă din simpli particulari. În marile corporaţii a devenit o cutumă
înfiinţarea unui departament special de monitorizare şi combatere a corupţiei şi a practicilor
anti-concurenţiale ori a concurenţei neloiale în care ar putea fi implicate societăţile din grup
(compliance). Înfiinţarea unui astfel de departament de compliance este o regulă în societăţile
subsidiare ale marilor corporaţii care activează în România. Aceste grupuri implementează în
România aceleaşi reguli şi standarde legale şi morale pe care le aplică în ţările lor de
rezidenţă, standarde presupus mai ridicate decât cele din România. În legea noastră se face
referire doar la uzanţele comerciale cinstite, care nu sunt norme legale, ci obiceiuri ale
profesioniştilor comerţului care se aplică în relaţiile dintre ei fie ca normă juridică, fie ca
regulă contractuală implicită. Dar, în ciuda acestor presupus înalte standarde etice importate
din ţările de reşedinţă ale corporaţiilor multinaţionale şi în ciuda uzanţelor comerciale cinstite
autohtone, marii comercianţi din România, societăţi controlate de societăţile dominante ale
unor grupuri multinaţionale, au tentaţia, uneori, de a abuza de poziţia lor dominantă sau de a
impune, prin înţelegerile sau practicile concertate cu alţi comercianţi (cu care, în mod normal,
ar trebui să concureze, dar în această situaţie colaborează în stil cartelar) condiţii contractuale
dezavantajoase clienţilor lor, condiţii pe care clienţii nu le pot refuza, întrucât nu se pot lipsi
de produsul sau serviciul comerciantului ori ale comercianţilor din cartel. Sunt notorii în
ultimii ani în România fixarea cartelară a preţurilor la produsele agroalimentare de către
marile lanţuri de magazine, ridicarea invariabilă a preţurilor la combustibil, la ciment, la
medicamente şi la serviciile de telecomunicaţii, clauzele abuzive în contractele de credit de
retail şi „donaţia” de 400 de milioane făcută guvernului de o societate din portofoliul statului,
toate aceste practici fiind dictate de acţionarii dominanţi ai firmelor româneşti.
Trei bănci austriece au fost sancţionate de CE în 2002 şi de Curtea de Justiţie a Comunităţilor
Europene în 2009 pentru practici cartelare, în detrimentul consumatorului, printre altele,
pentru fixarea în mod coordonat a unor dobânzi la creditele de retail (credite de consum)
calculate după indicele de referinţă internă a băncii şi a comisioanelor de administrare sau de
risc care se adăugă dobânzii. Este vorba de speţa Clubul Lombard. Sancţiunea, extrem de dură
ca şi cuantum (amenzi de peste 30 mil euro pe fiecare bancă), a însemnat şi interdicţia de a
practica astfel de afaceri pe tot teritoriul Uniunii Europene. Cu toate acestea, practicile
respective au fost importate în România încă din 2004, prin impunerea acestui model ilicit de
business subsidiarelor din România ale celor trei bănci austriece. Ele se derulează şi acum, cu
profituri consistente chiar pe timp de criză şi sunt „ocrotite” de legiuitor, de guvern, de BNR,
de asociaţiile profesionale ale băncilor şi, într-o anumită măsură, de sistemul nostru judiciar.
Mă întreb: cum explică managerii acestor bănci şi şefii de compliance faptul că derulează în
România afaceri pe care nu le pot derula niciunde în Europa?
În fine, tot în mod normal, actele încheiate cu terţii de o societate din grup reprezintă res inter
alios acta faţă de alte societăţi din grup. Societatea răspunde pentru propriile obligaţii
contractuale şi nu poate fi ţinută de obligaţiile celorlalte societăţi din grup. Drepturile generate
de contract sunt în patrimoniul societăţii care apare ca parte în contract şi nu se transferă
automat la societatea dominantă sau la alte societăţi din grup. Cu toate acestea, rareori voinţa
societăţii controlate este o voinţă reală a acesteia sau o voinţă liberă din punct de vedere
juridic. Normalitatea principiului relativităţii efectelor este, în cazul grupului de societăţi, o
situaţie de excepţie: în realitate, societatea controlată execută obligaţii ale societăţii dominante
(care contractează direct, folosindu-se de societatea controlată ca de un simplu instrument al
politicii sale economice) sau ale altor societăţi din grup, ori transferă drepturi, dincolo de
voinţa proprie, către societatea dominantă sau către alte societăţi din grup, după cum dictează
politica economică şi strategia grupului. Aceste societăţi controlate nu fac decât să transporte
în circuitul civil voinţa societăţii dominante şi, deseori, prin această „tehnică de transport” se
ajunge la deturnarea sensului şi scopului legitim şi originar al personalităţii juridice. De aceea,
de multe ori astfel de societăţi controlate şi lipsite de voinţă juridică reală nu sunt decât nişte
umbre ale societăţii dominante, adică entităţi fără personalitate juridică reală (societăţi
fictive).
Aşadar, ne putem întreba dacă nu cumva principiul libertăţii comerţului clamat de Constituţia
României este un simplu slogan, ca multe alte dispoziţii constituţionale sau legale de acest
gen.
4. Concurenţa comercială este jocul riscului pe piaţa afacerilor, joc din care unii comercianţi
câştigă, alţii pierd. Dar, în timp ce concurenţa normală este protejată, concurenţa patologică
este fie combătută, fie descurajată.
Practicile economice pot fi clasificate în monopol şi concurenţă.
Monopolul (natural sau legal) are în vedere activităţi economice sustrase concurenţei prin
lege. Aceste activităţi economice, dacă sunt permise, nu pot fi exercitate decât de către Statul
român. Spre exemplu, producţia, comercializarea şi transportul de armament nu pot fi
exercitate, conform legii române, decât de Statul român, prin instituţiile sale. De asemenea,
protecţia şi securitatea demnitarilor nu pot fi exercitate decât de către instituţiile statului135.
Monopolul natural sau legal, inclusiv cel de stat nu trebuie confundat cu monopolul privat,
care este o practică anticoncurenţială a agenţilor economici privaţi şi nici cu „monopolul” care
rezultă din exclusivitatea exploatării obiectului unei invenţii sau a unei mărci, aceasta din
urmă ţinând de dreptul de proprietate intelectuală asupra obiectului mărcii sau invenţiei.
Concurenţa poate fi: (i) o concurenţă normală, adică cea la care se referă Constituţia şi pe care
o protejează; (ii) o concurenţă patologică, adică cea pe care atât legislaţia internă, cât şi cea
comunitară, îşi propun să o combată. Concurenţa patologică poate consta în: a) practici
monopoliste, de genul înţelegeri anticoncurenţiale (dumping, abuz de poziţie dominantă) sau

135
În legătură cu activităţile de monopol, trebuie observat că unele sunt justificate, altele nu; spre exemplu,
cazarea şi acomodarea demnitarilor români sau străini, aflată în prezent în competenţa unei regii autonome
(protocolul de stat), precum şi gestiunea şi administrarea participaţiilor statului la unele societăţi comerciale
(aflate în prezent în competenţa aşa-numitelor „instituţii publice implicate”, dintre care cea mai „implicată” este
Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului – AVAS) ar putea fi, foarte bine şi eficient, permise liberei
iniţiative. Pe de altă parte, să ne reamintim că, în perioadă anterioară anului 1989, neexistând piaţă liberă, nu
exista nici concurenţă.
al concentrărilor economice (fuziune, preluarea poziţiei de control, asocierile sau grupările de
tip concentrativ); b) concurenţă neloială; c) intervenţia statului în economie (ex: privatizare,
dumping la export, subvenţii la export, ajutoare de stat); în cazul în care această intervenţie se
realizează sub forma unui ajutor de stat, în funcţie de modul în care s-a acordat ajutorul de stat
respectiv, autorităţile statale sau comunitare din domeniul concurenţei pot decide că ajutorul
de stat este legal sau ilegal; ajutorul de stat ilegal este supus restituirii; în plus, dacă ajutorul
de stat este ilegal, iar întreprinderea sprijinită ajunge ulterior în insolvenţă, statul sau
autoritatea publică implicată poate fi obligată la suportarea consecinţelor patrimoniale ale
insolvenţei.
În dreptul comunitar european, legislaţia concurenţei este masiv reglementată, atât prin
regulamente (care sunt direct aplicabile în dreptul intern al statelor membre), cât şi prin
directive (care, pentru armonizarea la nivel comunitar, trebuie implementate în dreptul intern,
potrivit principiului subsidiarităţii). În procesul de integrare europeană, România şi-a
armonizat legislaţia internă la acquis-ul comunitar, mai ales în ce priveşte concurenţa
patologică şi ajutorul de stat. Dreptul concurenţei face obiectul de studiu al unei întregi
discipline, care s-a desprins treptat din dreptul afacerilor, pentru a se transforma într-o
disciplină distinctă de studiu.

Antagonismul dintre concurenţii economici în sectoarele deschise liberei concurenţe se poate

manifesta şi în forme ilicite, exprimate prin folosirea unor instrumente contrare uzanţelor
comerciale cinstite. Comercianţii concurenţi care se folosesc de mijloace neloiale şi nu luptă
în mod onest pentru acapararea clientelei pot fi sancţionaţi pentru concurenţă neloială136.
Legislaţia antitrust (în principal, de Legea concurenţei din 1996 şi de Legea ajutorului de stat
din 1999), care are ca ţintă afacerile mari, potenţial dăunătoare concurenţei, sancţionează
înţelegerile monopoliste şi pe participanţii la aceste înţelegeri, pentru că jocul concurenţei în
acest caz este denaturat. Diferenţa dintre faptele monopoliste şi faptele de concurenţă neloială
este dată, în principiu, de mărimea agenţilor economici, de cota lor de piaţă. Dacă se
depăşeşte o cotă de piaţă, suntem în prezenţa unui fapt restrictiv de concurenţă şi nu a unui
fapt de concurenţă neloială. Între cele două tipuri de concurenţă patologică există, totuşi,
elemente comune. În principiu, ambele categorii de fapte presupun existenţa unui raport de
concurenţă între agentul economic agresor şi agentul economic agresat, aflaţi pe aceeaşi piaţă
relevantă. Tendinţa modernă a dreptului afacerilor este de a se extinde legislaţia concurenţei
şi la fapte de concurenţă între agenţii economici care nu sunt pe aceeaşi piaţă relevantă, deci
nu sunt competitori direcţi. Relaţiile de piaţă (relaţiile comerciale) presupun un anumit cod de
conduită a participanţilor, indiferent că sunt sau nu pe aceeaşi piaţă relevantă, cod ce se
fundamentează pe o anumită moralitate în viaţa comercială, care este aceeaşi pentru toţi
agenţii economici. Aşadar, este în interesul tuturor participanţilor la viaţa economică de a se
asigura că regulile de conduită sunt respectate de toţi. Legea concurenţei a evoluat de la
individualism la un spirit al dreptăţii sociale. Cel de-al doilea element comun al celor două
tipuri de concurenţă patologică îl reprezintă ideea de protecţie a consumatorului. În legislaţia
antitrust, când se apreciază faptele monopoliste, se are în vedere efectul asupra

136
Legislaţia română privind concurenţa neloială este dată, în principal, de Legea nr. 11/1991 privind
combaterea concurenţei neloiale. Actul normativ urmează practica din perioada interbelică, având în vedere
raporturile dintre agenţii economici direct competitori (M.Of. nr. 24/30 ianuarie 1991). Această lege a fost
modificată prin Legea nr. 298/2001, lege care a definit, printre altele, fondul de comerţ, ca obiect al protecţiei
asigurate prin reprimarea faptelor de concurenţă neloială.
consumatorului. În materia concurenţei neloiale, bunăstarea consumatorului este un standard
de apreciere a caracterului dăunător al faptului anticoncurenţial.
Concurenţa neloială este un fapt ilicit cauzator de prejudicii constând în acte sau fapte
neoneste, contrare uzanţelor comerciale cinstite, acte sau fapte care atrag răspunderea civilă,
contravenţională sau penală a autorului acestui fapt ilicit, respectiv, comerciantul agresor, faţă
de comerciantul-victimă a faptei de concurenţă neloială. Legea nr. 11/1991 reglementează
principiul conform căruia comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună-
credinţă, potrivit uzanţelor comerciale cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a
cerinţelor concurenţei loiale (art. 1). Conform art. 2 din lege, constituie concurenţă neloială, în
sensul legii, orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de
comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de
servicii.
Actele şi faptele care constituie concurenţă neloială se pot clasifica după cum urmează137: (i)
Confuzia, adică orice act prin care un comerciant foloseşte o firmă, emblemă sau o marcă ale
unui alt comerciant, de o asemenea manieră încât produce confuzie cu acel alt comerciant; tot
confuzie este şi fapta de a produce în orice mod, a importa, exporta, depozita, pune în vânzare
sau vinde mărfuri purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, originea şi
caracteristicile mărfurilor, mărcile, precum şi menţiuni cu privire la numele producătorului
sau comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari;
confuzia poate fi şi rezultatul faptei unui salariat al comerciantului, care exercită un comerţ pe
cont propriu, similar cu cel al patronului138; (ii) Denigrarea, adică răspândirea sau
comunicarea, de către un comerciant, de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau a
mărfurilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al activităţii comerciantului lezat;
comunicarea făcută confidenţial este socotită un act de concurenţă neloială numai când
autorul comunicării ştia că faptele nu corespund adevărului; (iii) Dezorganizarea constă în
destabilizarea activităţii comerciantului rival, prin oferirea serviciilor de către salariatul
exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte ori în
dezvăluirea de către salariatul unui comerciant a unor date secrete privind activitatea acestuia
către un concurent sau în oferirea, promiterea, direct sau indirect, de daruri ori alte avantaje
salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtarea neloială să
poată afla procedeele sale industriale etc.; (iv) Acapararea clientelei prin oferirea unor
avantaje constă în încheierea unor contracte prin care un comerciant asigură predarea unei
mărfi sau executarea unei prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client a
altor cumpărători, cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare; intră în
aceeaşi categorie şi încheierea de contracte prin care cumpărătorul ar urma să primească un
premiu, care depinde exclusiv de tragerea la sorţi sau de hazard139.
În continuarea principiului din art. 2, art. 6 din Legea nr. 11/1991 stabileşte regula răspunderii
civile (patrimoniale) a autorului faptei ilicite de concurenţă neloială faţă de victima
prejudiciului, reluând, în materia specifică a concurenţei neloiale, principiul răspunderii civile
delictuale din art. 998 C.civ. („orice faptă a omului, care cauzează altuia prejudiciu, obligă pe
acela din a cărui greşeală s-a ocazionat, a-l repara”; responsabilitatea civilă există, deci,
pentru orice culpă). Conform art. 6 din Legea nr. 11/1991, persoana care săvârşeşte un act de

137
A se vedea: I.L. Georgescu, op. cit., vol. I, p. 587 şi urm.; Y. Guyon, op. cit., vol. I,
p. 513-516.
138
O. Căpăţînă, Regimul juridic al unor fapte de concurenţă neloială, R.D.C. nr. 2/1995, p. 149 şi urm.
139
I. Turcu, Metode nepermise de stimulare a vânzărilor sau a prestaţiilor care împiedică rolul liberei
concurenţe, în R.D.C. nr. 4/1992, p. 45 şi urm.
concurenţă neloială va fi obligată: să înceteze sau să înlăture actul; să restituie documentele
confidenţiale însuşite în mod ilicit de la deţinătorul lor legitim şi, după caz, să plătească
despăgubiri pentru daunele pricinuite, conform legislaţiei în vigoare. Obiectul acţiunii în
concurenţă neloială la care dă dreptul art. 6 din Legea nr. 11/1991 îl reprezintă răspunderea
civilă delictuală a comerciantului agresor în actul de concurenţă neloială, şi nu o răspundere
contravenţională. Art. 6 din Legea nr. 11/1991 reglementează o răspundere civilă pentru fapte
ilicite civile de concurenţă neloială, care poate fi cumulată cu o răspundere penală sau
contravenţională pentru acelaşi fapt ilicit, dar care poate exista şi separat, întrucât răspunderea
civilă, având la bază principiul reparării integrale a prejudiciului creat printr-un fapt ilicit,
poate interveni pentru culpa cea mai uşoară, ceea ce înseamnă că faptul ilicit în cauză poate
chiar să nu îmbrace caracter contravenţional sau penal. Răspunderea civilă pentru concurenţă
neloială nu este condiţionată de existenţa elementelor constitutive ale contravenţiilor sau ale
infracţiunilor prevăzute de lege, ci doar de întinderea prejudiciului. Instanţa, constatând
săvârşirea faptelor ilicite cauzatoare de prejudicii, va putea dispune sancţionarea pe plan
delictual civil, în scop de reparare a prejudiciului cauzat, chiar dacă nu sunt întrunite
condiţiile prevăzute de lege pentru existenţa vreunei contravenţii. Legea nr. 11/1991
sancţionează, deci, orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea comercială,
răspunderea civilă neputând fi condiţionată de săvârşirea unei contravenţii sau infracţiuni, ci
numai de existenţa unui prejudiciu. Doar răspunderea contravenţională sau penală depind de
existenţa unui fapte ilicite care să îmbrace caracter penal sau contravenţional. Răspunderea
civilă este, spre deosebire de răspunderea contravenţională sau penală (care au caracter
aflictiv, urmărind pedepsirea vinovatului), o răspundere reparatorie, urmărind acoperirea
integrală a prejudiciului. Întinderea despăgubirii nu este proporţională cu gravitatea faptei sau
cu gradul de culpabilitate a autorului faptei ilicite, ci cu întinderea prejudiciului. De aceea,
pentru stabilirea responsabilităţii civile şi obligarea la înlăturarea sau încetarea unei acţiuni de
concurenţă neloială ori la repararea prejudiciului pentru o faptă de concurenţă neloială,
instanţa de judecată nu va fi ţinută să cerceteze dacă în cauză sunt întrunite şi elementele
constitutive ale unei contravenţii sau infracţiuni de concurenţă neloială, ci doar dacă există un
fapt ilicit de concurenţă neloială („orice fapt al omului…”, art. 998 C.civ.) cauzator de
prejudicii. Instanţa, constatând săvârşirea faptelor ilicite cauzatoare de prejudicii, poate
dispune „sancţionarea” pe plan delictual civil a autorului faptei delictuale, în scop de reparare
a prejudiciului cauzat, chiar dacă nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru
existenţa vreunei contravenţii140. Faptele prevăzute la art. 4 din Legea nr. 11/1991 reprezintă
numai acele fapte de concurenţă neloială ce constituie în acelaşi timp şi contravenţii. Ele nu
epuizează sfera faptelor de concurenţă neloială (care sunt stabilite de dispoziţiile art. 2 din
aceeaşi lege în sensul că include orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea
comercială sau industrială). Aşadar, nu se pot confunda răspunderea contravenţională cu
răspunderea civilă delictuală pentru fapte de concurenţă neloială. Absenţa săvârşirii unor
contravenţii de concurenţă neloială nu echivalează cu absenţa faptei ilicite de concurenţă
neloială cauzatoare de prejudicii. Faptul că, într-o acţiune în concurenţă neloială, s-ar preciza
şi categorii de contravenţii în care s-ar încadra fapta ilicită de concurenţă neloială nu
semnifică o restrângere a cererii la cercetarea acestor fapte de concurenţă neloială, instanţa
fiind ţinută să soluţioneze acţiunea în concurenţă neloială şi să sancţioneze în planul
răspunderii civile delictuale toate faptele neconcurenţiale ale pârâtei, iar nu numai pe cele ce

140
„Indiferent de eventuala răspundere penală sau contravenţională, poate fi angajată şi răspunderea civilă a
autorului actului de concurenţă neloială. De altfel, actele neloiale care nu constituie infracţiuni şi nici
contravenţii, potrivit dispoziţiilor legale, antrenează numai răspunderea civilă a autorului lor”, G. Boroi, D.
Boroi, Consideraţii referitoare la acţiunea în concurenţă neloială, Juridica nr. 4/2001, p. 145.
îmbracă un caracter contravenţional. Indicarea contravenţiilor respective este un exemplu din
care trebuie să rezulte că faptele de concurenţă neloială existente în cauză au caracter
pronunţat ilicit, iar culpa autorului faptei ilicite cauzatoare de prejudicii este gravă, din
moment ce îmbracă şi caracter contravenţional. Faptele ilicite exemplificate drept contravenţii
prin art. 4-5 din Legea nr. 11/1991 provoacă o dublă răspundere a autorului acestora, civilă şi
contravenţională, în cumul, răspunderea contravenţională neexcluzând răspunderea
patrimonială. Situaţia este identică cu cea existentă în cazul unei fapte penale cauzatoare de
prejudicii, în cazul căreia, în procesul penal, se judecă atât răspunderea penală (în cadrul
acţiunii penale) cât şi răspunderea civilă (în cadrul acţiunii civile).
5. Prin lege sunt stabilite domenii închise concurenţei, obligaţii legale de non-concurenţă şi
condiţii în care pot fi acceptate ca fiind valabile clauzele contractuale de non-concurenţă.
Faptul că legea interzice concurenţa în anumite domenii înseamnă că în aceste domenii nu se
poate pune problema „jocului” concurenţei. Spre exemplu, sunt domenii închise prin lege
concurenţei: piaţa muncii şi raporturile juridice de muncă, raporturile juridice dintre
comerciant sau prepus ori alţi salariaţi, interdicţia de concurenţă în cadrul societăţii
comerciale (care se referă fie la asociaţi sau acţionari, fie la administratori sau directori). În
categoria domeniilor interzise prin lege concurenţei pot fi încadrate şi faptele de concurenţă
neloială reglementate de Legea privind combaterea concurenţei neloiale (Legea nr. 11/1991)
care pot fi săvârşite de salariaţi în dauna comerciantului care i-a angajat. De asemenea, Legea
concurenţei nr. 21/1996 interzice practicile anti-concurenţiale, sancţionând cu nulitatea
absolută orice contract sau clauză contractuală care încalcă aceste interdicţii, autorii
practicilor anti-concurenţiale impunând direct sau în mod insidios obligaţii victimei acestor
practici. Încălcarea normelor legale care exclud concurenţa antrenează fie nulitatea
contractului astfel încheiat, fie nulitatea clauzelor care stipulează asupra domeniilor închise
concurenţei prin lege. Uneori, pentru a evita aplicarea acestor reguli, se încheie contracte
deghizate, ceea ce atrage aplicabilitatea normelor legale relative la simulaţie, dar şi eventuala
anulare a actului secret, dacă acesta a fost încheiat în frauda legii (frauda la lege fiind
asimilată cauzei ilicite).
Legea nr. 11/1991 reglementează obligaţia legală de non-concurenţă şi sancţiunile
contravenţionale sau penale pentru faptele de încălcare a acestei obligaţii, precum şi
răspunderea civilă delictuală pentru încălcarea uzanţelor comerciale cinstite.
Părţile unor contracte pot, de asemenea, să reglementeze ele însele clauze de non-concurenţă
în contractele pe care le încheie. Valabilitatea acestor clauze depinde de gradul de limitare a
libertăţii comerţului, a libertăţii muncii sau a alegerii profesiei celui căruia îi incumbă
obligaţia de non-concurenţă. Dacă astfel de clauze sunt valabile, sancţiunea aplicabilă pentru
încălcarea lor este dreptul la despăgubiri al creditorului obligaţiei de non-concurenţă şi nu
nulitatea contractului încheiat cu încălcarea obligaţiei.
6. Încălcarea interdicţiei care loveşte practicile anti-concurenţiale, interdicţie la care se referă
Legea nr. 21/1996 a concurenţei, ori încălcarea uzanţelor comerciale cinstite, la care se referă
atât Legea concurenţei cât şi Legea combaterii concurenţei neloiale, este sancţionată cu
nulitatea absolută a contractului astfel încheiat (sau, după caz, a clauzelor punctuale prin care
se încalcă interdicţia, evident dacă acestea nu sunt atât de importante încât să determine
nulitatea întregului contract). Uzanţele comerciale cinstite sunt obligaţii implicite în
contractele profesioniştilor, întrucât art. 970 alin. (2) C.civ. dispune : „connvenţiile obligă nu
numai la ceea ce este expres într-însele, ci şi la urmările pe care legea, obiceiul sau echitatea
dau convenţiei după natura sa”. De altfel, o clauză contractuală sau un contract contrar
uzanţelor comerciale cinstite evocă o cauză ilicită sau imorală, întrucât astfel de clauze sau
contracte ar fi „ne-cinstite”.
Desigur că abuzul de poziţie dominantă141 şi acordul de tip cartelar sunt interzise, clauzele
exprese din acordul cartelar fiind nule, întrucât afectează mediul concurenţial. Dar punerea în
practică a acestor fapte anticoncurenţiale se concretizează în contracte cu clienţii
comercianţilor. Aceste contracte, mai ales dacă sunt pre-formulate sau dacă vin în conflict cu
uzanţele comerciale cinstite, pot fi declarate nule, total sau parţial, întrucât sunt contracte
condiţionate de acceptarea unor clauze relative la „prestaţii suplimentare care, nici prin natura
lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte” [art. 5
alin. (1) lit. e) din Legea nr. 21/1996 privind concurenţa], adică sunt încheiate în temeiul unei
cauze ilicite şi prin alterarea voinţei co-contractantului. Nu este relevant dacă practicile sau
înţelegerile cartelare care determină încheierea de astfel de contracte urmăresc deliberat acest
obiect sau au acest efect, cât timp concurenţa este împiedicată, limitată sau distorsionată142.

Art. 81 din TCE (fostul articol 85) dispune că sunt incompatibile cu piaţa comună şi interzise
orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici
concertate care pot aduce atingere comerţului dintre statele membre şi care au ca obiect sau
efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune şi, în
special, cele care condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor
prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au
legătură cu obiectul acestor contracte.

Legea nr.21/1996 privind concurenta, la art. 1, identifică drept scop al legislaţiei concurenţei
protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal, în
vederea promovării intereselor consumatorilor. In acest scop sunt interzise orice înțelegeri
între agenții economici care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori
denaturarea concurenței sau o parte a acesteia. Legea concurentei identifică expres, ca fiind o
înțelegere contrară uzanțelor comerciale corecte, condiționarea încheierii unor contracte de
acceptarea de către cocontractanți a unor clauze stipulând prestații suplimentare care, nici prin
natura lor și nici conform uzanțelor comerciale, nu au legătură cu obiectul contractelor. Este
evident că nu este de natura unui contract de furnizare de mărfuri, în care proprietatea asupra
produselor trece asupra distribuitorului la poarta magazinului, să plătească o parte din
cheltuielile administrative efectuate de către distribuitor cu ocazia deschiderii fiecărui nou
magazin al acestuia, cheltuielile legate de listarea și costurile impuse de amplasarea în
magazin a produselor vândute distribuitorului. Nici angajamentul încheierii unor acorduri
privind operațiuni promoționale nu poate fi considerat că este de natura contractului de
furnizare de mărfuri. Codul de buna practica in comertul cu produse agroalimentare (devenit
ulterior lege, respective, Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare),
prevede la art. 4 că: ”este interzis oricărui comerciant să solicite şi să încaseze de la furnizor

141
Poziţia dominantă a fost definită ca situaţia în care un agent economic este capabil, într-o măsură apreciabilă,
să se comporte independent faţă de furnizori, concurenţi şi clienţi, permiţându-i astfel să afecteze mediul
concurenţial pe piaţa relevantă. A se vedea Decizia CJUE în cauza 85/76, Hoffmann-La Roche v. Comisia
Europeană (1979) ECR 461.
142
A se vedea A. Cotuţiu, G.V. Sabău, Drept român şi comunitar al concurenţei, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008,
p. 186.
plata de servicii care nu au legătură directă cu operaţiunea de vânzare şi care nu sunt cuprinse
în costul de achiziţie. Este interzis oricărui comerciant să solicite şi să încaseze de la furnizor
plata unor servicii legate de extinderea reţelei de distribuţie a comerciantului, amenajările
spaţiilor de vânzare ale comerciantului sau de operaţiunile şi evenimentele de promovare a
activităţii şi imaginii comerciantului”. Astfel de clauze sunt de plano ilegale. Până la intrarea
în vigoare a Legii privind comercializarea produselor alimentare, astfel de clauze trebuie
considerate ilegale prin interpretarea teleologică și sistematică a prevederilor întregii legislații
și jurisprudențe a concurenței atât în dreptul național, cât și în cel comunitar. Principiile
generale ale dreptului concurenței statuează că acordul nu trebuie să limiteze concurența
dintre părți. Dacă există premisele unor efecte negative asupra pieței din punct de vedere al
prețurilor, producției, inovației sau diversității ori calității bunurilor sau serviciile atunci acel
acord este contrar dreptului concurenței. Concurența neloială este exercițiul excesiv al unui
drept sau al unei libertăți. Criteriul esențial care deosebește actul de concurență neloială de
actul de concurență loială nu este scopul urmărit, ci mijlocul întrebuințat. Nu actul de
concurență în sine este neloial, chiar dacă este cauzator de prejudicii, ci folosirea mijloacelor
reprobabile de punere a sa in practica. După cum lesne se poate observa, instituirea unor
obligații de susținere a distribuitorului de produse agroalimentare de a-și extinde rețeaua de
magazine, concurența dintre furnizori pentru obținerea unui loc de raft cât mai bun, angajarea
în operațiuni promoționale etc., sunt mijloace destinate a aduce sau a mentine distribuitorul
într-o poziție dominantă, oferindu-i acestuia un avantaj nemeritat pe piață față de
contractantul său ori fată de de ceilalți distribuitori care nu-și taxează partenerii de afaceri
pentru extinderea afacerilor lor.

Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale prevede la art. 1 obligaţia
comercianţilor de a-și exercita activitatea cu bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu
respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale. Orice acte de comerț
care se desfășoară cu încălcarea bunei-credințe și nerespectarea uzanțelor, adică utilizând
mijloace neoneste trebuie considerat ca fiind concurență neloială143.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut, în cauza Grunding, că ”luarea în considerație a

efectelor concrete ale acordului este inutilă, cât timp este clar că obiectul acordului privește
restrângerea, împiedicarea ori alterarea concurenței144”. În practica CJUE s-a reținut în mod
constant că intenția părților, raportată în mod obiectiv la propriile interese, este aceea care
determină stabilirea obiectului anticoncurențial al înțelegerii, iar nu o voință pură, psihologică
sau abstractă. Practica anticoncurențială se aseamănă cu tentativa, căci vorbim de certitudinea
pe care părțile înțelegerii ilicite o au cu privire la efectele anticoncurențiale, în mod normal
previzibile, ale concursului de voințe145. Dacă a existat prevederea efectelor, ori nu a existat,
deși părțile puteau și trebuiau s-o prevadă, în aceste ipoteze discutarea efectelor este inutilă
deoarece suntem în fața unui obiect anticoncurențial al înțelegerii. În dreptul UE se iau în
considerare în mod semnificativ elementele obiective, pentru a reține sau nu obiectul

143
Emilia Mihai, Dreptul concurenței, ed. All Beck, București, 2004, p. 229, citată în RDC nr. 10/2007 p. 20
144
CJCE 13 VII 1996 – Etablissements Consten/ Grunding et autres, 56/64 et 58/64, Recueil 1996, p. 499
145
Dorin Clocotici, Reglementarea normativă a practicilor anticoncurențiale. Examinarea comparativă a
legislației României și a convențiilor Uniunii Europene, RDC nr. 6/2001, p. 25
anticoncurențial al înțelegerii comercianților. Astfel, devine inutil a discuta efectul practic al
acestor clauze contractuale din moment ce ele creează premisele denaturării concurenţei, prin
mijloacele pe care le consacră.

Sancțiunea pentru încălcarea dispozițiilor citate din Legea nr. 21/1996 este nulitatea absolută
a contractelor incheiate de profesionist prin abuz de pozitie dominant. Conform art. 49 din
Legea concurentei, sunt „nule de drept, fie ele exprese ori tacite, publice sau oculte, orice
angajamente, convenţii sau clauze contractuale raportându-se la o practică anticoncurenţială
prohibită prin art. 5 şi 6 din prezenta lege”. Aceeași sancțiune este prevăzută și de TCE,
acordurile sau deciziile interzise de art. 81 fiind ”nule de drept.” Regulamentul din 16 aprilie
2004 pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu
modificările şi completările ulterioare, privind practicile anticoncurenţiale prevede la art. 1 că:
”sunt interzise, fiind nule de drept, înţelegerile, exprese sau tacite, dintre agenţii economici
sau asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici sau
practici concertate, care intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996
(...), precum şi folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute de către unul sau
mai mulţi agenţi economici, prin recurgerea la faptele anticoncurenţiale şi la practicile
abuzive care intră sub incidenţa art. 6 din lege.”

Încheierea de astfel de contracte este o practică frecventă în România, dar şi în UE. Practica
este prezentă mai ales în comerţul de retail, în sistemul sau lanţul hiper-magazinelor.

Aşa este cazul comercializării produselor agroalimentare prin lanţuri de supermarket-uri.

Parlamentul European a atras atenţia, prin Declaraţia scrisă 88/2007, asupra faptului că
„informaţiile colectate în întreaga Uniune arată că marile supermagazine abuzează de puterea
lor de cumpărare pentru a-i obliga de furnizori (atât cei stabiliţi în UE, cât şi în afara UE) să
îşi reducă preţurile la niveluri imposibil de susţinut pentru a le impune condiţii inechitabile” şi
că „anumite state membre ale UE au introdus reglementări naţionale prin care se încearcă
limitarea unor astfel de abuzuri, însă marile supermagazine operează din ce în ce mai mult la
nivel transfrontalier, motiv pentru care este de dorit armonizarea legislaţiei comunitare”. Între
aceste state se află şi România, care a emis Legea nr. 321/2009 privind comercializarea
produselor alimentare146. Această lege interzice practicile anti-concurenţiale ale marilor
retaileri, printre altele şi aşa-numitele „taxe suplimentare” de genul taxei de raft, al taxei de
promovare şi al taxei de deschidere a unui no magazine, taxe pe care furnizorii hiper-market-
urilor sunt obligate să le plătească, sub sancţiunea unor penalităţi foarte mari şi a rezilierii

146
Legea are următoarea expunere de motive: „întrucât în România aceste aspecte semnalate de Parlamentul
European sunt extrem de acute, la cererea asociaţilor profesionale, patronatelor şi sindicatelor din sectorul
agroalimentar, Parlamentul României a mandatat, prin Hotărârea Camerei Deputaţilor nr. 13 din data de 17
martie 2008, Comisia pentru Politică Economică, Reformă şi Privatizare din Camera Deputaţilor să investigheze
acuzaţiile de concurenţă neloială şi practică monopolistă practicată de supermarketuri. Raportul rezultat în urma
anchetei a propus demararea unui proces de consultări cu reprezentanţii producătorilor şi furnizorilor şi cei ai
lanţurilor de supermarketuri în vederea redactării unei propuneri legislative pentru reglementarea relaţiilor dintre
producători, distribuitori şi comercianţi, pentru favorizarea condiţiilor de concurenţă liberă şi a accesului micilor
producători la consumatori”. În concluziile expunerii de motive se afirmă: „Codul de bune practici nu şi-a
dovedit eficienţa în relaţiile comerciale între furnizori şi lanţurile de supermagazine deoarece nu este opozabil
decât semnatarilor, putând genera situaţii de competiţie neloială pe piaţă şi nu prevede sancţiuni pentru
nerespectarea prevederilor sale. Ca urmare a propunerii Comisiei de Anchetă a Camerei Deputaţilor din Raportul
din 1 octombrie 2008 devine imperativă elaborarea acestei legi”.
contractului. Legea îşi propune să protejeze furnizorii de produse agroalimentare – cel puţin
teoretic – faţă de aceste practici.

Efectul anticoncurenţial general al acestor clauze relative la taxele suplimentare este dat de
caracterul sufocant pe care îl au asupra furnizorilor. Dacă un furnizor este obligat să plătească
taxa de raft, să participe la toate deschiderile de magazin ale distribuitorului sau să-şi realizeze
operaţiunile promoţionale prin strategia de marketing a distribuitorului, sub sancţiuni foarte
dure impuse printr-un contract pre-formulat, atunci este clar că el nu va mai desfăşura aceste
activităţi în mod independent, de cele mai multe ori pentru că nu îşi permite să plătească de
două ori pentru aceleaşi servicii. Astfel, se aduce o atingere libertăţii furnizorului de a-şi
stabili până şi pieţele pe care doreşte să-şi vândă produsele, el nefiind parte la procesul
decizional al distribuitorului. Mai mult, furnizorul nu poate stabili nici modul în care doreşte
ca produsele sale să fie percepute de consumatori prin dezvoltarea unui brand sau a unei
imagini proprii. Acest lucru îi afectează atât pe concurenţii direcţi ai distribuitorului cât şi pe
furnizori: după ce practic furnizorul investeşte într-o reţea de magazine, el va suferi o pierdere
importantă dacă întrerupe relaţia contractuală şi astfel el nu va avea libertatea să
comercializeze produsele prin alt distribuitor, decât cu pierderi considerabile. Actorii de pe
pieţele adiacente (companii de marketing sau societăţi de proiectare, construcţii etc.), în loc să
negocieze contracte şi să aibă lucrări de la o multitudine de furnizori şi distribuitori, sunt
forţaţi să se lupte pentru numai câţiva clienţi mari.
Avantajele financiare ale unor asemenea taxe suplimentare nu pot în nici o circumstanţă să fie
obţinute de către supermarketuri într-un mediu concurenţial normal. Exact aceasta este
raţiunea pentru care s-a intervenit asupra acestor practici la nivel comunitar şi la nivel
naţional. Nu se poate vorbi despre uzanţe comerciale cinstite şi despre o piaţă liberă şi
concurenţială în condiţiile în care taxele suplimentare sunt o practică generalizată la nivelul
distribuitorilor de bunuri alimentare. În situaţia în care un agent economic sau un grup de
agenţi economici deţine o poziţie dominantă pe piaţă, efectele anticoncurenţiale determinate
de comportamentul acestuia sunt foarte probabile, mai ales dat fiind faptul că se folosesc, de
regulă, contracte pre-formulate, ne-negociabile, în relaţiile de afaceri ale acestuia.

Astfel de contracte inechitabile şi incompatibile cu uzanţele comerciale cinstite se încheie şi

în prezent în România, chiar sub impactul Legii nr. 321/2009, întrucât autorităţile încă nu s-au
implicat serios în rezolvarea problemei (Consiliul Concurenţei doar a avizat favorabil
propunerea legislativă de eliminare a „taxelor suplimentare”, fără a şi lua măsuri concrete de
combatere a practicilor anti-concurenţiale în domeniu), iar instanţele au ignorat chestiunea,
preferând, cel puţin până în prezent, să o rezolve prin trimiterea la principiul libertăţii de
voinţă147, ignorând principiul uzanţelor comerciale cinstite care guvernează modul în care
trebuie să concureze comercianţii şi ignorând efectul advers pe are îl poate avea o astfel de
practică faţă de consumatorii de produse agro-alimentare.

Pe piaţa de retail, indiferent de agentul economic ales, contractul de furnizare de mărfuri are,
în linii mari, acelaşi conţinut. Pentru a putea vinde produse prin orice reţea de retaileri este
necesară încheierea unui contract ce cuprinde clauzele pre-fomulate, nenegociabile.
Asemănător situaţiei cetăţeanului modern care, dacă doreşte să locuiască la oraş, trebuie să
încheie un contract de furnizare a energiei electrice, a apei, a gazelor (denumit, foarte sugestiv
„consumator captiv”), un profesionist care doreşte să-şi comercializeze produsele trebuie să
încheie un contract de furnizare a mărfii cu un retailer. Alegerea unui retailer este iluzorie în

147
Pentru o astfel de soluţie greşită, a se vedea Trib. Bucureşti, sent. com. nr. 12998/2010, nepublicată.
condiţiile în care, din datele unui Raport al Consiliului Concurenţei din 2009, emis ca urmare
a declaraţiei scrise 88/2007 a Parlamentului European, raport care a prefaţat adoptarea Legii
nr. 321/2009 şi care a investigat piaţa pe perioada 2007-2009, primii trei agenţi economici de
pe piaţa comerţului „modern”, de tip hyper-market, Metro, Selgros şi Carrefour, deţin o cotă
de peste 62% din piaţa relevantă, toţi practicând aceleaşi taxe de raft, de marketing, de
deschidere de magazin etc., cu aceleaşi penalizări exorbitante pentru neplata la scadenţă a
acestor taxe suplimentare. Conform acestui Raport al Consiliului Concurenţei „practica
solicitării unor taxe de raft reprezintă un rezultat al exercitării unei puteri superioare a unora
dintre marii retailer”. Raportul a concluzionat că taxele nu sunt ilegale per se, dar că, în
concret, mai ales pe piaţa românească a produselor agroalimentare, se impune eliminarea
acestor taxe, pe motiv că unele dintre ele taxe nu au legătură directă cu serviciile prestate de
către retailer furnizorilor. De altfel, în prealabil adoptării Legii nr. 321/2009, majoritatea
retailerilor au semnat un Cod de bune practici pentru comerţul cu produse agroalimentare, dar
acest Cod nu s-a dovedit a fi eficient, el nefiind aplicat de retaileri, care au o putere
economică prea mare şi voinţă prea mică pentru a respecta condiţiile concurenţei loiale şi
uzanţele comerciale148.

7. Cea mai mare parte a reglementărilor care alcătuiesc ordinea publică economică de
protecţie aparţine legislaţiei protecţiei consumatorului (denumită, uneori, şi dreptul
consumaţiei), o legislaţie esenţialmente imperativă şi, prin natura sa, de ordine publică.
Cadrul legal al protecţiei consumatorilor este extrem de stufos şi disparat, fiind împărţit într-
un număr foarte mare de acte normative, cu un conţinut foarte divers. Actele normative care
reglementează cu caracter general protecţia consumatorilor sunt Legea nr. 296/2004 privind
Codul consumului149 şi O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor150.
Adoptarea unei legislaţii specifice privind protecţia consumatorilor a avut ca situaţie premisă
realitatea că, la momentul încheierii contractului, indiferent de natura acestuia, consumatorul
se găseşte într-o situaţie de triplă inferioritate faţă de profesionist:
(i) tehnică, întrucât profesioniştii cunosc bine produsele sau serviciile pe care le
comercializează, în timp ce consumatorii le cunosc prea puţin sau deloc;
(ii) economică, pentru că profesioniştii dispun în această privinţă de o forţă economică
disproporţionată faţă de cea a consumatorilor;
(iii) juridică, deoarece consumatorii se găsesc privaţi de orice posibilitate de negociere şi se
văd constrânşi să adere la propunerile ce le sunt făcute151.
Această inferioritate se concretizează, de cele mai multe ori, în contractele de adeziune
impuse consumatorilor.
Inegalitatea economică, tehnică şi juridică între cei doi contractanţi este situaţia premisă care
explică spiritul întregii legislaţii privind protecţia consumatorilor, care nu poate fi altul decât
acela de a remedia dezechilibrul existent la momentul încheierii contractului sau survenit

148
Expunerea de motive a Legii nr. 321/2009.
149
Republicată în M.Of. nr. 224/24 martie 2008.
150
Republicată în M.Of nr. 208/28 martie 2007.
151
A se vedea şi Gh. Stancu, Particularităţile raporturilor contractuale, în cadrul dreptului consumului, Dreptul
nr. 2/2009, p. 28.
încheierii contractului, prin reglementarea unor norme care contrabalansează raportul de
putere, acţionând ca un levier în favoarea consumatorului şi, în acest fel, determinând un
dezechilibru juridic în sens contrar. Tocmai de aceea, dreptul consumatorilor este în esenţa sa
inegalitar, el aducând importante limite libertăţii comerţului profesionistului care este ţinut să
se supună unor serii de constrângeri. Într-adevăr, întreaga legislaţie a protecţiei
consumatorului este de tip levier („leverage”). Efectele nefaste pentru partea slabă în contract
ale principiului libertăţii de voinţă sunt corectate sau atenuate de dispoziţii legale de ordine
publică menite a sprijini („împinge în sus”) consumatorul într-o relaţie juridică inegalitară,
construită pe temeiul unei forţe economice a comerciantului disproporţionat de mare în raport
cu consumatorul care, la data încheierii contractului are o libertate redusă de a contracta sau,
în orice caz, o voinţă alterată de imperativul psihologic sau economic al încheierii
contractului. Comerciantul îşi impune voinţa printr-un contract de adeziune, ne-negociabil,
deci art. 969 C.civ. nu îşi găseşte aplicarea în toate consecinţele sale, mai ales că el trebuie
corectat prin raportare la art. 5 C.civ., conform căruia, prin convenţiile particularilor nu se
poate deroga de la ordinea publică şi bunele moravuri. Este evident că aceste două noţiuni
limitează libertatea de a contracta şi circumscriu efectele contractului în spaţiu şi timp, în
funcţie de ceea ce este sau nu permis particularilor, la epoca semnării contractului sau ulterior,
în cursul executării lor. Prin efectul de levier, legea restabileşte echilibrul în contract,
suprimând sau atenuând voinţa contractuală a profesionistului. Aceeaşi competenţă de re-
echilibrare a prestaţiilor părţilor o au şi tribunalele, adaptând contractele sau suplinind în
contract clauze care n-ar fi putut fi acceptate de profesionist (partea puternică în contract), dar
care îl protejează pe consumator sau clientul insignifiant (partea slabă în contract)152.
Aplicarea legislaţiei privind protecţia consumatorilor asupra unui raport juridic presupune
stabilirea calităţii de consumator, respectiv a calităţii de profesionist în persoana co-
contractanţilor. Beneficiarul legislaţiei protecţiei drepturilor consumatorului este, în principiu,
consumatorul persoană fizică, acesta fiind considerat partea mai slabă în contract, parte care
poate fi prejudiciată în drepturile şi interesele sale legitime prin impunerea sau practicarea de
către operatorii economici, a unor practici comerciale neoneste. Legea îi conferă
consumatorului, de multe ori prin derogare de la dreptul comun, protecţie în raporturile
juridice pe care acesta le întreţine cu operatorii economici, precum şi o serie de drepturi cu
caracter exorbitant, cum ar fi dreptul la anularea/rezilierea unei clauze contractuale abuzive.
Profesionistul este considerat partea mai puternică în cadrul raporturilor juridice cu
consumatorul şi este cel căruia îi incumbă, în principiu, obligaţiile şi interdicţiile impuse de
legislaţia protecţiei consumatorului. El este titularul afacerii care se derulează prin raporturile
juridice directe sau indirecte cu consumatorul.
Este consumator persoana fizică ce încheie şi execută un contract cu un profesionist în
scopuri aflate în afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale sau
liberale.

152
În acest sens este jurisprudenţa noastră recentă. A se vedea C.A. Bacău, dec. civ. nr. 2/2001, publicată pe
juridice.ro şi pe infolegal.ro, decizie în care s-a reţinut că în materia contractelor de consum legiuitorul naţional
şi cel european au urmărit în anumite ipoteze atenuarea principiului pacta sunt servanda dând instanţei de
judecată posibilitatea de a obliga la modificarea clauzelor unui contract sau de a-l anula în măsura în care reţine
că acesta cuprinde clauze abuzive. În doctrină (a se vedea: Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 98) se arată că în
aceste situaţii judecătorul trebuie să se întrebe: au voit sau nu au voit părţile, încheind contractul, să creeze
această obligaţie? Care au fost intenţiile lor tacite?
Este profesionist (comerciant, agent economic, operator economic) persoana autorizată să
comercializeze o marfă ori să presteze un serviciu consumatorilor. Conform art. 2 alin. (2) din
Legea nr. 193/2000 (care repetă textul art. 2 lit. c din Directiva 93/13 CEE), comerciantul este
„orice persoană fizică sau juridică ce încheie un contract în cadrul unei activităţi autorizate,
comerciale sau profesionale”. De aici concluzia că, de fapt, noţiunea de comerciant nu are
înţelesul dat acesteia de art. 7 C.com., ci înţelesul de profesionist.
Ţinta principală a acestui „protecţionism contractual” este contractul de adeziune. Într-un
astfel de contract deşi, teoretic, fiecare parte este liberă să-l încheie sau nu, conţinutul este
stabilit în mod unilateral prin voinţa profesionistului, cealaltă parte limitându-se la acceptarea
clauzelor contractuale în bloc; orice negociere sau concesie reciprocă este exclusă153. În cazul
contractelor de adeziune, intervenţia legiuitorului este necesară mai ales atunci când, printr-un
monopol de fapt sau de drept, contractantul care îşi dictează voinţa, nu îşi găseşte nicio frână
eficientă în reglementările relative la practicile anti-concurenţiale. Statul ar trebui ca în astfel
de cazuri să „spargă” cartelurile, să sancţioneze şi să descurajeze practicile anti- sau
neconcurenţiale şi să corecteze excesele din contractele de adeziune care, mai ales în privinţa
consumatorilor, creează dezechilibre grave în raporturile dintre profesionist şi consumator.
Calificarea raportului juridic ca fiind unul care intră sub incidenţa legislaţiei privind protecţia
consumatorilor atrage în sarcina comerciantului (atât în faza precontractuală, cât şi în
executarea contractului încheiat cu consumatorul) o serie de obligaţii, printre care un loc
aparte îl ocupă obligaţia de a se abţine de la a insera în contractele cu consumatorii clauze
abuzive. Una dintre obligaţiile (expres prevăzute în lege sau implicite, deduse de doctrină şi
jurisprudenţă din ansamblul reglementărilor) esenţiale ale profesionistului care impune co-
contractanţilor lor contracte pre-formulate este obligaţia de informare (sau chiar de consiliere
a clientului). Profesionistul trebuie să explice clientului, într-un limbaj inteligibil, conţinutul
contractului şi obligaţiile pe care şi le asumă atunci când încheie un contract de adeziune.
Încălcarea obligaţiei de informare dă dreptul clientului la despăgubiri154, dar şi la o acţiune în
anularea clauzelor opace. Legislaţia de protecţie a drepturilor consumatorului impune, de
asemenea, reguli speciale de protecţie a drepturilor consumatorilor, cum ar fi: obligaţia
profesionistului de informare a consumatorului (identitatea profesionistului, preţul, calitatea
etc.); momentul încheierii contractului este acela al primirii comenzii de la cumpărător;
consumatorul poate denunţa contractul în mod unilateral şi fără motivare în termen de 10 zile

153
L. Pop, op. cit., p. 380. Autorul adaugă că: „...atunci când situaţia sa şi conjuncturile îi permit, o parte
contractantă poate exercita presiuni la redactarea contractului pentru a fi stipulate, în profitul său, clauze care îi
sunt sistematic favorabile. Pentru a contracara un astfel de pericol, jurisprudenţa cenzurează asemenea clauze,
invocând textele art. 970 C.civ., care fac trimitere la buna-credinţă şi la principiul echităţii, cu toate consecinţele
pe care le antrenează, în scopul de a le lipsi de efecte juridice”.
154
Această obligaţie incumbă „oricărui profesionist”, Curtea de Casaţie franceză statuând, în această privinţă, că
„cel care este, legal sau contractual, legat de o obligaţie de informare trebuie să facă proba executării acestei
obligaţii” (Curtea de Casaţie, camera 1 civilă, decizia din 4 aprilie 1991, în Bulletin des arrêt des chambres
civiles de la Cour, I, nr. 131; Curtea de Casaţie, camera 1 civilă, decizia din 14 octombrie 1997, în Droit et
patrimoine, aprilie 1998, p. 87, cu observaţii de Fr. Chabas (în acest ultim caz fiind vorba de o clinică şi de
serviciile pe care aceasta le poate furniza), iar „încălcarea obligaţiei de informare antrenează obligaţia de a repara
orice pagubă suferită de cocontractant care nu a putut să ia o decizie în deplină cunoştinţă de cauză” (Curtea de
Casaţie, camera civilă, decizia din 29 mai 1951, în Recueil Dalloz, 1952.53, cu notă de R. Savatier; Curtea de
Casaţie, camera 1 civilă, decizia din 4 aprilie 1995, în Droit et patrimoine, octombrie 1995, p. 97, cu observaţii
de Fr. Chabas, apud Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 101).
de la primirea produsului sau de la prestarea serviciului (dar denunţarea nu poate fi
discreţionară, pentru că s-ar transforma dreptul de denunţare în condiţie potestativă); dacă
produsul este deteriorat, comerciantul poate cere despăgubiri, cu condiţia ca deteriorarea să nu
fi fost făcută posibilă de către comerciant; acelaşi drept la despăgubire îl are consumatorul
dacă produsul sau serviciul i-a cauzat pagube materiale sau morale ori daune sănătăţii şi
integrităţii fizice.
8. Anumite clauze sunt interzise în contractele în care sunt parte profesioniştii (ex.: clauze
abuzive în contractele comercianţilor cu consumatorii), iar unele clauze sunt considerate
nescrise (ex.: clauza leonină).
8.1. Legislaţia referitoare la clauzele abuzive este o consacrare legală a principiului
solidarismului contractual şi, în acelaşi timp, o aplicaţie specială a leziunii în contractele
profesionale. Într-adevăr, un contract care conţine clauze abuzive este un contract lezionar,
prestaţiile părţilor fiind dezechilibrate, în favoarea profesionistului şi în prejudiciul
consumatorului. Dezechilibrul presupus de includerea în contractele profesioniştilor cu
consumatorii a unor clauze abuzive este un dezechilibru originar, care nu se confundă, dar
nici nu exclude survenirea unui dezechilibru ulterior încheierii contractului, în cursul
executării sale (în acest caz vorbim de impreviziune şi nu de leziune). De asemenea, faptul că
un profesionist uzează de clauzele abuzive, deşi legea îi interzicea includerea în contracte a
unor astfel de clauze, poate fi considerat şi un abuz de putere economică a profesionistului,
sancţionat de lege cu despăgubiri plătibile consumatorului.
Prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele comercianţilor cu
consumatorii, lege care a transpus conţinutul Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie
1993, s-a stabilit în mod expres competenţa instanţei de judecată de a constata caracterul
abuziv al clauzelor din aceste contracte. Interpretând această directivă, Curtea de Justiţie a
Uniunii Europene a stabilit în cauza Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano
Quintero (C – 240/98) că protecţia conferită consumatorului de acest act normativ permite
judecătorului naţional să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, în
măsura în care este învestit cu formularea unei cereri întemeiate pe ea. Întrucât un asemenea
examen presupune existenţa în prealabil a unui contract semnat de către cele două părţi care
şi-a produs integral sau parţial efectele, este neîndoielnic că executarea pentru un anumit
interval de timp a obligaţiilor asumate de către consumator nu poate împiedica verificarea
conţinutului său de către instanţa de judecată. Ca atare, faptul că acest contract a fost executat
ca atare sau parţial de consumatori nu echivalează cu acceptarea în integralitate a conţinutului
acestuia, din moment ce el conţine clauze abuzive155. Raţiunea acestui act normativ consistă
în poziţia de inferioritate economică, juridică şi tehnică a consumatorului în raport cu
comerciantul, inferioritate care se manifestă atât în ceea ce priveşte puterea de negociere, cât
şi în ceea ce priveşte nivelul de informare. Această situaţie îl pune pe consumator în postura
de a adera la condiţiile redactate în prealabil de către comerciant fără a avea puterea de a
influenţa conţinutul lor.
8.2. Legea interzice profesioniştilor să includă în contractele lor profesionale clauze abuzive.
Legislaţia chiar stabileşte o listă de clauze considerate ab initio abuzive. În cazul în care,
totuşi, astfel de clauze sunt înscrise în contract, mai ales dacă acesta este un contract pre-
formulat, clauzele respective sunt considerate fără efect faţă de consumator, pe lângă faptul că

155
În acest sens este decizia nr. 2/2011 din 13 ianuarie 2011 a Curţii de Apel Bacău, precitată.
ele pot fi declarate nule de instanţă156, la sesizarea autorităţilor în domeniul protecţiei
consumatorului sau chiar a consumatorilor, acţionând individual sau în asociaţii.
Conform art. 6 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele comercianţilor
cu consumatorii, clauzele abuzive sunt fără efect pentru consumator. Art. 4 şi art. 13-14 din
aceeaşi Lege nr. 193/2000 permit judecătorului să intervină în contract, pentru a-l revizui sau
reconstrui, după ce, în prealabil, a constatat caracterul abuziv al unora dintre clauzele
contractului, aplicând sancţiunea nulităţii absolute a acestor clauze. Dacă rezilierea
contractului pentru eliminarea clauzelor abuzive nu se impune, contractul putând fi executat
în continuare, judecătorul dispune continuarea sa, de data aceasta de pe poziţii echilibrate ale
părţilor.
Desigur că se pune problema care este modalitatea în care consumatorul poate face opozabilă
profesionistului constatarea sa personală sau constatarea autorităţilor după care una sau mai
multe clauze din contract au caracter abuziv, întrucât profesionistul are la dispoziţie mijloace
contractuale sau legale de a ignora această constatare sau chiar de a-l determina pe
consumator să renunţe la a invoca ineficienţa clauzelor abuzive ori să reînceapă să execute
clauza considerată abuzivă. Spre exemplu, în cazul unui contract de credit bancar, o clauză
abuzivă poate să fie în legătură cu modul de calcul al costurilor creditorului (dobândă şi
comisioane). Considerând clauza respectivă fără efect, consumatorul ar putea, în baza art. 6
din Legea nr. 193/2000, fie să refuze să achite costul, fie să achite numai acea parte din cost
pe care o consideră corect calculată. Dar contractul, care e conform legislaţiei bancare titlu
executoriu, prevede nenumărate modalităţi de sancţionare a debitorului pentru neexecutarea
unei obligaţii. Spre exemplu, neplata unui cost al creditului se poate sancţiona cu penalităţi de
întârziere, cu declararea scadenţei anticipate a creditului (adică plata pe loc a întregii sume a
contractului, care conform contractului trebuia plătită în mai mulţi ani, în rate; prin efectul
unei astfel de clauze, un contract cu execuţie succesivă se transformă prin voinţa exclusivă a
băncii, într-un contract cu execuţie instantanee) şi cu executarea silită a debitorului, inclusiv a
garanţiei. În mod cert, astfel de mijloace aflate la dispoziţia creditorului profesionist, care şi
le-a introdus în contractul de adeziune pentru a se asigura contra unor riscuri de neexecutare a

156
Jurisprudenţa recentă (decizia nr. 2/2011 din 13 ianuarie 2011 a Curţii de Apel Bacău, publicată pe juridice.ro
şi pe infolegal.ro.) a arătat că, în aprecierea legitimităţii utilizării de către bancă a clauzelor contractuale, trebuie
analizată proporţionalitatea între potenţialul prejudiciu produs băncii în cazul întârzierii consumatorului la plata
ratelor, pe de o parte, şi sumele de bani la care ar trebui obligat consumatorul pentru repararea acelui prejudiciu
în cazul producerii sale, pe de altă parte (discuţie care, în opinia mea, se poate face indiferent de caracterul
abuziv al clauzei respective, întrucât se pune problema existenţei sau inexistenţei unui abuz de drept în această
situaţie). Dar clauza din contract de care s-a folosit banca este calificată de instanţă ca fiind abuzivă în sine. În
acest sens, instanţa a reţinut că, dacă s-ar pune în aplicare o astfel de clauză, nu s-ar produce o reparare a
prejudiciului băncii, ci o îmbogăţire fără just temei a băncii ca urmare a impunerii în mod unilateral,
nenegociabil a acestei clauze. În completarea acestor considerente, instanţa a reţinut că, în cazul nerambursării
creditului de către consumatori, prejudiciul total al băncii ar fi acoperit prin punerea în executare silită a
convenţiei de credit şi a contractului de garanţie reală imobiliară. „Mai mult de atât, având în vedere faptul că
posibilitatea ipotetică ca un consumator să nu mai plătească ratele creditului poate surveni la un moment dat în
cursul executării contractului, iar până la acel moment banca a încasat sume de bani de la acel client, în parte
recuperând astfel creditul acordat şi obţinând profitul scontat, rezultă că doar pentru recuperarea diferenţei ar
face necesară punerea în executare a garanţiile puse la dispoziţie de către consummator”. Prin constituirea
garanţiilor imobiliare, orice risc al băncii în privinţa acordării creditului a fost eliminat. „În consecinţă, inserarea
în secţiunea “condiţii speciale” a convenţiilor de credit, pe lângă clauza din art. 7 şi a unei clauze privind
obligaţia consumatorilor de plată a unui comision de risc nu îşi găseşte legitimitatea, fiind eliminat riscul băncii”.
contractului, au efect intimidant faţă de consumator, acesta nefiind în măsură, realmente, să îşi
realizeze dreptul pus la dispoziţia sa de art. 6 din Legea nr. 193/2000. Într-o măsură foarte
mare, textul legal nu are aplicabilitate practică. Dată fiind această inegalitate juridică a
părţilor, creată tocmai de contractul de adeziune care în sine provoacă prezumţia de clauză
abuzivă, este evident că această inegalitate îl va determina pe consumator să nu apeleze la
măsura prevăzută de art. 6 din Legea nr. 193/2000 în favoarea sa, de teamă sancţiunilor şi a
executării silite. Se poate spune că, sub cuvânt că România a implementat avant la lettre
dreptul comunitar relativ la clauzele abuzive (în anul 2000, România se afla încă în faza de
pre-aderare la UE), s-a emis o lege care conţine dispoziţii inaplicabile şi ipocrite. Pentru a
putea interpreta acest text în sensul în care să se aplice şi nu în sensul în care să nu se aplice,
ar trebui considerată admisibilă o cerere de ordonanţă preşedinţială prin care consumatorul să
ceară instanţei ca, urgent, fără citarea profesionistului, să se dispună suspendarea efectelor
clauzelor abuzive, constatate ca atare de consumator sau de autorităţile administrative în
domeniu (de exemplu, Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor).
8.3. În accepţiunea art. 4 din Legea nr. 193/2000, art. 78 din Legea nr. 296/2004 şi art. 2 pct.
16 din O.G. nr. 21/1992 clauza abuzivă este acea clauză inserată în contract care, nefiind
negociată direct cu consumatorul, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract,
creează în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei credinţe un dezechilibru
semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.
O clauză este abuzivă atunci când ea are ca rezultat ruperea echilibrului contractual.
Aşadar, pentru ca o clauză contractuală să fie considerată abuzivă, este necesar ca: (i) aceasta
să nu fi fost negociată direct cu consumatorul şi (ii) aceasta să creeze un dezechilibru
semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar cerinţelor bunei-credinţe.
Articolul 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 dispune că o clauză va fi considerată ca nefiind
negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea
consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau
condiţiile generale157. Lipsa negocierii directe cu consumatorul este echivalentă cu stabilirea
clauzei în mod unilateral de către comerciant şi imposibilitatea consumatorului de a influenţa
natura clauzei. După cum s-a arătat şi în doctrina de specialitate158, legislaţia protecţiei
consumatorilor instituie o prezumţie relativă de lipsă a negocierii directe a clauzelor
contractuale, dacă suntem în prezenţa unor contracte preformulate şi/sau a unor condiţii
generale de vânzare. Este vorba, în principal, de contractele de adeziune, care sunt
preformulate şi bazate pe regula take it or leave it. Într-adevăr, astfel de clauze se întâlnesc în
special în cazul contractelor de adeziune, al căror conţinut este prestabilit de către
comerciantul profesionist, pe baza unei oferte uniforme, standard şi imutabile adresată
consumatorilor în general, adică unui grup de persoane sau tuturor persoanelor159. Între
profesionişti şi consumatori există o situaţie de inegalitate economică şi de informare;
profesioniştii au de regulă monopolul sau cvasimonopolul în desfacerea unor bunuri şi

157
Contractul preformulat a fost definit de Ordinul Autorităţii naţionale pentru Protecţia Consumatorilor nr.
92/2007 (M.Of nr. 128/2007) ca fiind acel tip de contract redactat în întregime sau aproape în întregime de către
operatorul economic prestator de servicii, consumatorii neputând modifica sau interveni asupra clauzelor
contractuale, ci având doar posibilitatea de a le accepta sau nu.
158
C. Toader, A. Ciobanu, Un pas important spre integrarea europeană: Legea nr. 193/2000 privind clauzele
abuzive, O.G. nr. 87/2000 privind răspunderea producătorilor şi O.U.G. nr. 130/2000 privind contractele la
distanţă, R.D.C. nr. 3/2001 p. 76.
159
A se vedea I.Fl. Popa, Reprimarea clauzelor abuzive, în P.R. nr. 2/2004, p. 205.
prestarea unor servicii într-un anumit loc sau pe un anumit teritoriu160. De aceea, se poate
vorbi în cazul acestui gen de contracte şi de o prezumţie de abuz de putere economică,
prezumţie care poate fi răsturnată de către profesionist prin proba negocierii 161. Pentru
admisibilitatea unei astfel de probe este necesară dovada negocierii efective, adică a
posibilităţii reale a ambelor părţi de a stabili în comun conţinutul contractului care urmează să
se încheie; simplele discuţii în legătură cu unele clauze nu pot constitui, ele singure, dovada
negocierii efective. Art. 4 alin. (3), prima parte, din Legea nr. 193/2000 privind clauzele
abuzive dispune : faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre
clauze a fost negociată direct cu consumatorul, nu exclude ca interpretarea caracterului abuziv
al altor clauze să rezulte din evaluarea globală a contractului, în urma căreia să se constate că
acesta a fost stabilit unilateral de comerciant. Aşadar, negocierea parţială nu înlătură aplicarea
reglementărilor privind clauzele abuzive.
Ambiguitatea formulării clauzelor contractelor de adeziune poate fi, în sine, motiv al unei
prezumţii de caracter abuziv162. Astfel, art. 1 din Legea nr. 193/2000 dispune că orice contract
încheiat între comercianţi şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii
va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt
necesare cunoştinţe de specialitate, iar în cazul în care persistă un dubiu asupra interpretării
unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului.

Cea de-a doua condiţie pentru calificarea unei clauze ca fiind abuzivă se referă la
deteriorarea echilibrului contractual prin abuzul de putere al comerciantului care impune,
contrar principiului bunei-credinţe, la momentul semnării contractului, clauze care îi creează
un avantaj în detrimentul consumatorului. Principiul bunei-credinţe a fost preluat din art. 3,
pct. 1 din Directiva nr. 93/13/CEE şi desemnează respectul reciproc al părţilor contractante,
adoptarea unui comportament onest şi rezonabil care să aibă în vedere interesele legitime ale
consumatorului, fundamentând chiar o abordare obiectivă a dezechilibrului contractual ce
poate fi apreciat ca rezultat al unui dezechilibru în puterea de negociere a părţilor.
În Anexa la Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între
comercianţi şi consumatori este instituită o „listă neagră” a clauzelor care sunt considerate
abuzive; în listă sunt enumerate 19 clauze din această categorie.
Noţiunea de dezechilibru semnificativ nu este definită în textele Legii nr. 193/2000. De aceea,
caracterele acestui dezechilibru reprezintă motiv de controversă în doctrină163. Dezechilibrul
poate fi subiectiv sau obiectiv164. În contractele de adeziune, dezechilibrul are, aşa cum s-a
arătat, o triplă natură: economică, juridică şi tehnică. Din perspectiva faţetei sale economice,
dezechilibrul contractual este obiectiv. Cu toate acestea, dezechilibrul se apreciază in concreto

160
Ibidem.
161
A se vedea: F. Prip, Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor contractelor de consum, în Consumerismul
contractual. Repere pentru o teorie generală a contractelor de consum, coordonator P. Vasilescu, Ed. Sfera
Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 129.
162
A se vedea G. Paisant, L΄ambiguité d΄une clause dans un contrat conclu avec un consommateur peut lui
conférer un caractère abusif, La Semaine Juridique nr. 47/2001, p. 2161-2162, apud L. Pop, op. cit., p. 328, nota
de subsol nr. 1.
163
A se vedea: Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 333-334; I.Fl. Popa, Reprimarea clauzelor
abuzive, în P.R. nr. 2/2004, p. 208-209; F. Prip, op. cit., Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 131-133; J.
Goicovici, op. cit., 2006, 74-76; L. Pop, op. cit., p. 328.
164
A se vedea I.Fl. Popa, loc. cit., în P.R. nr. 2/2004, p. 208.
de către judecător, prin raportare la un echilibru ideal165. Scopul reprimării legale a clauzelor
abuzive este acela de a proteja poziţia contractuală şi interesele economice ale
consumatorului166. Stabilirea existenţei dezechilibrului se face în funcţie de momentul
încheierii contractului167.
Dezechilibrul semnificativ creat în detrimentul consumatorului trebuie să fie contrar
exigenţelor bunei-credinţe168. Profesioniştii sunt opriţi de la abuza de puterea lor economică
pentru a-şi crea un avantaj excesiv în raporturile lor contractuale cu consumatorii. În caz
contrar, suntem în prezenţa unui abuz de putere economică, iar acest abuz generează o
prezumţie de rea-credinţă a profesionistului169.
8.4. Sancţiunea aplicabilă unei clauze abuzive este nulitatea absolută. Sancţiunea se aplică de
instanţă, doar în urmarea constatării caracterului abuziv al clauzei. Cu toate acestea, conform
art. 6 din Legea nr. 193/2000, dacă un consumator sau autorităţile competente în domeniu
constată că o clauză are caracter abuziv, atunci consumatorul poate considera clauza
respectivă ca fiind fără efect faţă de el. Constatarea nulităţii absolute a clauzelor abuzive nu
duce, în mod invariabil, la nulitatea întregului contract. Dacă el poate fi continuat după
eliminarea clauzelor abuzive sau după înlocuirea acestora cu clauze care să corespundă
concilierii intereselor părţilor şi echilibrului contractual, atunci nulitatea sau rezilierea nu se
impune. Suntem, deci, în prezenţa unei nulităţi parţiale a contractului. În orice caz, soluţia
continuării contractului rezultă expres din art. 13-14 din Legea nr. 193/2000.
În sprijinul ideii că sancţiunea clauzelor abuzive este nulitatea absolută, în afară de
dispoziţiile exprese din art. 13-14 din Legea nr. 193/2000 mai poate fi reţinut şi că stipularea
de clauze abuzive în contractele de consum se asociază ideii de rea-credinţă, care poate fi
calificată drept cauză ilicită, sancţionată cu nulitatea absolută170; legislaţia protecţiei
consumatorilor, în ansamblu şi, deci, şi Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive,
ocroteşte interesul general al tuturor consumatorilor, adică un interes public şi, în baza art. 5
C.civ., judecătorul poate pronunţa sancţiunea nulităţii absolute; clauzele abuzive pot fi
constatate din oficiu de autorităţi, ceea ce este specific nulităţii absolute; constatarea
caracterului abuziv al unor clauze în contractele cu consumatorii poate determina aplicarea de
sancţiuni contravenţionale în sarcina profesioniştilor. Alegerea sancţiunii sau a unei alte
modalităţi de reprimare a clauzelor contractuale abuzive este atributul suveran al instanţelor
de judecată, „care trebuie să dea dovadă de curaj şi creativitate pentru realizarea unei justiţii
contractuale echitabile şi drepte, în acord cu nevoile şi realităţile prezentului; justiţia
contractuală înseamnă aplicarea legii în spiritul său, şi nu doar în litera sa”171.

165
A se vedea Ph. Stoffel-Munck, L΄abus dans le contrat. Essai d΄une théorie, L.G.D.J., Paris, 2000, p. 309, apud
L. Pop, op. cit., p. 328, nota de subsol nr. 4.
166
A se vedea F. Prip, op. cit., p. 132.
167
A se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 333.
168
Anteproiectul codului european al contractelor (denumit şi Codul Gandolfi, după numele promotorului acestui
proiect), propune ca în contractele dintre un profesionist şi un consumator, clauzele ne-negociate să fie
considerate „fără efect”, dacă ele creează în detrimentul consumatorului un dezechilibru, chiar şi în cazul în care
profesionistul este de bună credinţă.
169
L. Pop, op. cit., p. 329.
170
A se vedea şi I.Fl. Popa, loc. cit., în P.R. nr. 2/2004; L. Pop, op. cit., p. 334.
171
L. Pop, op. cit., p. 336.
 Secţiunea a 5-a
Principiul forţei obligatorii în contractele profesionale

§1. Înţelesul noţiunii de forţă obligatorie a contractelor

Principiul forţei obligatorii a contractelor rezultă, în primul rând, din art. 969 C.civ., conform
căruia convenţiile legale făcute au putere de lege între părţile contractante. Aşadar, drepturile
şi obligaţiile generate de contract sunt tot atât de puternice ca şi drepturile şi obligaţiile
generate de lege. Obligativitatea convenţiilor este un principiu ce, aparent, este reluat în art.
970 alin. (1) C.civ., de unde rezultă că orice convenţie trebuie să fie executată cu bună-
credinţă. Pe de altă parte, obligaţia trebuie executată în natura sa, creditorul neputând fi
obligat să primească altceva decât lucrul sau prestaţia la care debitorul s-a obligat (art. 1100
C.civ.); cu toate acestea, creditorul are opţiunea de a primi în schimbul obligaţiei iniţiale o
altă prestaţie (dare în plată). O convenţie care nu este executată de bunăvoie poate da naştere
la executare silită sau, după caz, la despăgubiri (art. 1073 C.civ.). În cazul obligaţiei de a face
sau de a nu face, creditorul poate fi autorizat de instanţă să execute el obligaţia, pe cheltuiala
debitorului (art. 1075 şi art. 1077 C.civ.).
Din cele de mai sus rezultă că: (i) obligaţia se execută de către debitor, de bunăvoie; în caz
contrar, creditorul poate trece la executare silită sau o poate executa el, pe seama debitorului,
ori poate pretinde despăgubiri; (ii) obligaţia se execută de către debitor, în natură; creditorul
poate fi de acord cu o dare în plată sau poate pretinde despăgubiri pentru neexecutarea în
natură a obligaţiei; (iii) în cazul neexecutării obligaţiei, creditorul poate pretinde rezoluţiunea
sau rezilierea contractului, alături de despăgubiri; rezoluţiunea sau rezilierea au sens doar în
cazul unor contracte în curs de executare; un contract care nu a apucat încă să fie pus în
executare poate fi desfăcut în mod amiabil prin revocare sau poate fi ineficientizat printr-o
excepţie de neexecutare; un contract care şi-a epuizat efectele nu mai poate fi desfăcut prin
rezoluţiune sau reziliere172, dar el mai poate fi supus unei acţiuni în nulitate (cu condiţia ca
interesul nulităţii să fie născut şi actual) sau unei acţiuni în reîntregirea patrimoniului unui
debitor aflat în procedura insolvenţei173.
Dar, trebuie reamintit că numai contractele care sunt «legal făcute» au putere de lege între
părţi. Contractele care depăşesc limitele ordinii publice şi ale bunelor moravuri sau care sunt
făcute dincolo de limitele capacităţii de a contracta nu sunt valabile, deci nu au «putere de
lege».

172
În situaţia în care desfacerea mutuală priveşte un contract a cărui executare încă nu a început, suntem în
prezenţa unei revocări. Dacă însă desfacerea are ca obiect un contract a cărui executare a început, avem de-a
face cu o reziliere: A se vedea T.R. Popescu, P. Anca, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti,
1968. Contractele executate în totul care şi-au epuizat efectele nu fac obiectul desfacerii mutuale: L. Pop, op. cit.,
p. 522.
173
Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei denumeşte „acţiune în anulare“ această modalitate de
ineficientizare a actelor juridice încheiate de debitor în perioada suspectă. În acest sens sunt art. 79-85 din
această lege. În realitate, această acţiune nu este o acţiune în anulare, pentru că nu este vorba de încălcarea
condiţiilor de valabilitate a actului juridic, ci de intervenţia unui eveniment ulterior încheiat contractului,
independent de voinţa părţilor contractante, respectiv, starea de insolvenţă a debitorului. Pentru amănunte, a se
vedea Gh. Piperea, Insolvenţa. Legea, regulile, realitatea, Wolters Kluwer, 2008, p. 551.
Pe de altă parte, un contract are putere de lege între părţi întrucât este prezumat a fi dominat
de bună-credinţă şi utilitate pentru părţile contractante. Forţa juridică deplină este recunoscută
numai acelor convenţii care nu intră în conflict cu principiul constituţional al bunei-credinţe şi
cu bunele moravuri. În caz contrar el nu poate fi opus părţilor, terţilor sau instanţei de
judecată. Mai mult, nu trebuie omis faptul că art. 969 C.civ. nu are o existenţă de sine
stătătoare în ansamblul dispoziţiilor Codului civil, ci el este inseparabil de art. 970 alin. (1)
C.civ., executarea cu bună-credinţă a obligaţiilor fiind rezultatul firesc al obligativităţii
contractului. Un contract rămâne legea părţilor numai în măsura în care niciuna dintre acestea
nu ignoră sau încalcă cu bună ştiinţă îndatoririle care îi revin potrivit asumării şi executării cu
bună-credinţă a prestaţiilor. Principiul forţei obligatorii a contractului trebuie examinat şi
interpretat în strânsă legătură cu solidarismul contractual, întrucât esenţa contractului este
alcătuită nu numai din voinţa părţilor contractante, ci şi din interesul contractual al fiecăreia
dintre ele.
În fine, prin lege sunt reglementate, alături de cazurile de nulitate, şi alte situaţii în care
contractele sunt lipsite de efecte, în totalitate sau în parte. Spre exemplu, anumite contracte,
deşi valabile, sunt caduce, întrucât obiectul prestaţiei contractuale a dispărut, ori sunt
inopozabile, întrucât nu s-a îndeplinit o formalitate de opozabilitate sau sunt terminate prin
decizia administratorului judiciar sau a lichidatorului uneia dintre părţile contractante care se
afla în procedură de insolvenţă. La fel, anumite clauze contractuale sunt considerate nescrise
sau fără efect (aşa este cazul, spre exemplu, al clauzei leonine în contractele de societate sau
al clauzelor abuzive în contractele comercianţilor cu consumatorii).
§2. Executarea contractelor profesionale
2.1. În relaţiile de afaceri, celeritatea (alături de încrederea între profesioniştii care intră în
acest gen de relaţii) este un ingredient obligatoriu al succesului. De aceea, este esenţial ca
creditorul să dispună de mijloace rapide de asigurare a executării în natură a dreptului sau,
dacă este cazul, prin executare silită. Legea reglementează cazuri în care însuşi titlul creanţei
(care poate fi chiar un contract sau un efect de comerţ) este executoriu, fără a fi necesară
intervenţia instanţei pentru constatarea creanţei sale. De asemenea, legea reglementează
proceduri rapide de obţinere a unor titluri de creanţă pentru cazurile în care certitudinea
creanţei este indubitabilă. Pentru că apelul la sistemul judiciar este costisitor şi cronofag, în
dreptul afacerilor au fost imaginate proceduri alternative de reglementare a disputelor dintre
profesionişti (de genul medierii, arbitrajului şi concilierii), prin care debitorul este determinat
să îşi respecte obligaţiile pe o cale non-conflictuală, în intenţia de a păstra relaţiile de afaceri
cu creditorul şi pe mai departe.
Codul comercial (încă în vigoare) reglementează unele cazuri de executare a obligaţiei de a
face de către creditor pe seama debitorului (aşa-numita executare co-activă). Cel puţin
deocamdată, în România procedurile de insolvenţă se aplică exclusiv profesioniştilor, nu şi
simplilor particulari.
Dacă un profesionist este în stare de insolvenţă, contractele în care este implicat şi care ar
urma să se execute sau să se termine după deschiderea procedurii sunt prezumate a se
continua şi după această dată, chiar dacă debitorul nu va plăti creanţele rezultate din contract,
anterioare deschiderii procedurii. Dimpotrivă, unele contracte vor fi terminate printr-o simplă
notificare a administratorului judiciar sau lichidatorului trimisă co-contractantului
profesionistului insolvent, dacă se apreciază că este în interesul maximizării averii
profesionistului insolvent. Unele contracte ale profesionistului insolvent care şi-au epuizat
efectele cu mult înainte de data deschiderii procedurii insolvenţei pot fi desfiinţate în urmarea
unei acţiuni în reintegrarea patrimoniului debitorului formulată de administratorul judiciar sau
de lichidator, cu condiţia ca actul în cauză să fi fost încheiat în aşa-numita „perioadă
suspectă” (trei ani anteriori deschiderii procedurii insolvenţei).
În fine, situaţia unor contracte profesionale în cazul în care o parte contractantă este în
procedura insolvenţei este tratată într-un mod original, diferit în mod esenţial şi chiar frapant
faţă de modul tradiţional în care se tratează contractele în dreptul comun.
2.2. În dreptul afacerilor, principala obligaţie este aceea de a da o sumă de bani, în cazul
căreia executarea în natură este oricând posibilă. Oricum, obligaţiile de a da un bun individual
determinat, a face sau a nu face se preschimbă în dezdăunări de îndată ce nu au fost executate.
În cazul în care obligaţia nu este executată de bunăvoie, debitorul poate fi forţat să o aducă la
îndeplinire pe cale de executare silită. Pentru a porni o executare silită, creditorul trebuie să
aibă un titlu executoriu al creanţei sale. În mod obişnuit, titlul executoriu constă într-o
hotărâre judecătorească, ce se obţine în urma unui litigiu între creditor şi debitor: judecătorul
constată existenţa creanţei şi impune debitorului să o achite. Se remarcă faptul că, în litigiile
comerciale, hotărârea primei instanţe este executorie. Se reţine, de asemenea, că, în litigiile
comerciale, arbitrajul privat (instituţionalizat – cum ar fi Curtea de arbitraj din Bucureşti – sau
ad-hoc) este o situaţie obişnuită; sentinţa arbitrală este, de asemenea, definitivă şi executorie,
dar pentru a fi pusă în executare, instanţa de drept comun trebuie să îi confere putere
executorie, prin învestirea cu formulă executorie. Aceasta deoarece arbitrul are doar
jurisdictio şi nu şi imperio.
Date fiind inconvenienţele unui proces (costuri judiciare ridicate, perioada de timp
îndelungată până la soluţionarea definitivă a cazului, ruperea definitivă a relaţiilor de afaceri
cu adversarul din proces etc.), în dreptul afacerilor sunt din ce în ce mai des utilizate – şi, de
altfel, încurajate de legiuitor şi de autorităţile publice – tehnicile alternative de soluţionare a
disputelor, de genul concilierii şi medierii.
Există situaţii în care creditorul comercial nu are obligaţia de a-l acţiona în judecată pe debitor
pentru a-l forţa să-şi achite datoria, întrucât însuşi actul juridic generator al creanţei sale este
considerat de lege titlu executoriu. Sunt astfel de acte juridice cu caracter de titlu executoriu:
(i) efectele de comerţ, mai precis, cambia, biletul la ordin sau cecul; acestea sunt
considerate de legea română titluri executorii, prin însăşi emiterea lor în condiţiile legii;
(ii) contractul de credit bancar; acesta este titlu executoriu, atât pentru capital, cât şi
pentru dobânzi şi celelalte costuri ale creditorului;
(iii) contractul autentificat de notar care constată o creanţă bănească;
(iv) contractul de asistenţă juridică; acesta este titlu executoriu contra clientului.
2.3. Situaţiile în care actul juridic generator al creanţei este în sine titlu executoriu sunt însă
rare, iar litigiile comerciale pot avea o durată nefiresc de mare pentru a mai prezenta interes
pentru creditorul comerciant, a cărui activitate trebuie să se caracterizeze prin celeritate. De
aceea, în unele legi speciale, aplicabile în mod aproape exclusiv profesioniştilor, sunt
reglementate mai multe tipuri de proceduri rapide prin care se pot obţine titluri executorii,
când creanţa este necontestabilă (procedura somaţiei de plată şi, mai nou, procedura
„ordonanţei de plată”, reglementată de O.U.G. nr. 119/2007 privind măsurile pentru
combaterea întârzierii executării obligaţiilor de plată rezultate din contractele comerciale,
precum şi procedura somaţiei „europene” de plată, reglementată de Regulamentul UE
1896/2006, care fac, din păcate, triplă reglementare cu O.G. nr. 5/2001). De asemenea,
procedura insolvenţei, aplicabilă exclusiv profesioniştilor, este un tip special de executare
silită colectivă, care nu presupune existenţa unui titlu executoriu.
A. Procedura somaţiei de plată şi procedura ordonanţei de plată
Pentru situaţiile în care existenţa şi lichiditatea creanţei sunt indubitabile, dar debitorul refuză
să îşi execute obligaţia, legiuitorul a imaginat în anul 2001 o procedură rapidă de obţinere de
către creditor a unui titlu executoriu: este vorba de procedura somaţiei de plată,
reglementată de O.G. nr. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată174. Conform acestei
reglementări, creditorul care are o creanţă constând într-o sumă de bani, certă, lichidă şi
exigibilă, constatată printr-un înscris sau orice alt act sau document recunoscut sau acceptat
de debitor, poate cere tribunalului să emită o somaţie, în care debitorul să fie invitat să-şi
achite datoria, în termen de 10 zile de la primirea somaţiei, în caz contrar somaţia devenind
titlu executoriu. În baza acestui titlu executoriu, creditorul va putea începe formele de
executare silită. Cererea de somaţie de plată se timbrează cu o sumă fixă, modică, şi nu cu o
sumă calculată ca procent din valoarea obiectului litigiului. Cererea de somaţie se
soluţionează, de regulă, cu citarea părţilor, în cazuri de excepţie putând fi soluţionată fără
citare; situaţia se justifică, întrucât creanţa invocată nu suscită rezerve, procedura nefiind una
contencioasă. Judecătorul se pronunţă pe baza cererii creditorului şi a documentelor depuse de
acesta, care dovedesc, cel puţin aparent, existenţa creanţei.
Creanţa trebuie, deci: (i) să aibă ca obiect o sumă de bani; (ii) să fie certă, adică existenţa sa să
fie indubitabilă; O.G. nr. 5/2001 impune ca această creanţă să rezulte dintr-un înscris sau alt
document recunoscut sau acceptat de debitor; spre exemplu, o factură acceptată de către
debitor, chiar dacă ea nu este emisă în baza unui contract constatat printr-un înscris, ci în baza
unei comenzi urmată de acceptare, face dovada unei creanţe certe; în schimb, o factură
neacceptată sau un deviz de construcţie neacceptat nu fac dovada unei creanţe certe; (iii) să fie
lichidă, adică determinată sau determinabilă în cuantumul său; (iv) să fie exigibilă, adică
ajunsă la scadenţă.
Într-un astfel de proces, apărările debitorului sunt, în principiu, inadmisibile. Dacă însă
debitorul dovedeşte prin probe că creanţa invocată suscită rezerve (respectiv, nu este certă,
lichidă, exigibilă, nu este recunoscută sau acceptată etc.), atunci judecătorul închide dosarul,
îndrumând părţile spre calea dreptului comun.
Dacă respinge cererea (considerând, spre exemplu, că creanţa invocată nu este certă, lichidă
sau exigibilă), tribunalul se pronunţă prin încheiere irevocabilă. Dacă admite cererea,
tribunalul se pronunţă prin ordonanţă (un tip special de sentinţă judecătorească), care va
conţine somaţia de plată. Deşi ordonanţa este o hotărâre judecătorească, în mod cu totul bizar
art. 9 alin. (2) din O.G. nr. 5/2001 dispune că ea devine titlu executoriu numai după ce este
învestită cu formulă executorie.
Împotriva sentinţei de somaţie de plată, debitorul are acţiune în anulare; aceasta se judecă tot
de către tribunal, ea nefiind o cale de atac, ci un mijloc pus la îndemâna debitorului, mai ales
când acesta nu a participat la judecata cererii de somaţie, de a-şi arăta rezervele şi apărările
faţă de creanţa creditorului. Formularea acţiunii în anulare transformă procedura somaţiei într-
un proces de drept comun.

174
Publicată şi rectificată în M.Of. nr. 492 din 23 august 2001; modificată în mai multe rânduri, prin: Legea nr.
295/2002 de aprobare şi modificare a O.G. nr. 5/2001; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 142/2002,
aprobată prin Legea nr. 5/2003; Legea nr. 195/2004.
Procedura somaţiei de plată nu este un proces obişnuit, atât datorită faptului că participanţii la
procedură nu sunt adevărate părţi în proces175, cât şi datorită faptului că se încearcă, în mod
primordial, evitarea unui proces. Două componente importante ale acestei reglementări
dovedesc această afirmaţie: (i) opţiunea pe care reglementarea o oferă debitorului de a plăti de
bunăvoie creanţa necontestabilă pretinsă de debitor şi (ii) dreptul conferit judecătorului de a
media potenţialul conflict între creditor şi debitor, în scopul evitării procesului de drept
comun. Într-adevăr, somaţia este, într-o primă fază, o invitaţie adresată debitorului de a plăti
de bunăvoie creanţa pe care judecătorul o va fi găsit întemeiată şi probată (chiar dacă la o
privire superficială). Articolul 1 din O.G. nr. 5/2001 arată chiar în preambulul său că unul din
scopurile procedurii este realizarea de bunăvoie a creanţei necontestabile pretinse de creditor;
somaţia de plată devine titlu executoriu numai dacă debitorul tace sau, după caz, refuză să
efectueze plata la expirarea celor 10 până la 30 de zile oferite ca răgaz pentru efectuarea plăţii
de bunăvoie. Pe de altă parte, chiar înainte de soluţionarea cererii de emitere a unei somaţii de
plată, judecătorul are obligaţia să stăruie (să insiste) pentru efectuarea plăţii de către debitor
sau pentru înţelegerea părţilor asupra modalităţilor de plată [art. 4 alin. (2)]. În cazul în care
creditorul primeşte plata sau este mulţumit cu înţelegerea asupra plăţii, judecătorul închide
dosarul prin hotărâre irevocabilă, înţelegerea părţilor fiind titlu executoriu contra debitorului
(art. 5). Numai dacă dosarul nu s-a închis în modalitatea arătată (deci, numai dacă nu s-a
reuşit soluţionarea amiabilă a diferendului), procedura continuă. În practică, foarte rar aceste
texte ce tind spre soluţionarea amiabilă a dosarelor sunt observate, cererile de somaţie de plată
fiind văzute atât de părţi, cât şi de judecător, exclusiv ca nişte procese obişnuite (diferite doar
sub aspectul probatoriului, care nu poate fi decât superficial), de unde abundenţa acestor
cauze pe rolul instanţelor şi rata uriaşă de respingere a cererilor de somaţie de plată (în 90 şi
97% din cazuri soluţiile sunt de respingere).
Deşi scopul acestei reglementări este nobil — evitarea litigiilor şi protecţia creditului —
aplicarea sa practică perverteşte deja acest scop, datorită, între altele, şi redactării neglijente a
textelor. Astfel, beneficiind de înscrierea în sistemul de repartizare aleatorie a cauzelor a
acestor pricini ca fiind urgente şi de taxa de timbru modică, cei mai mulţi creditori comerciali
apelează la calea acestei somaţii, chiar dacă sunt conştienţi că creanţa lor este contestabilă,
urmând ca, în cazul în care debitorul are vreo obiecţie, să şi-o etaleze în acest proces şi nu
într-un proces de drept comun; tribunalele, excedate de cereri de somaţie de plată, arareori
aplică dispoziţiile art. 4 şi 5 relative la încercarea de mediere a potenţialului conflict al
părţilor, omiţând să „stăruie” pentru înţelegerea amiabilă a părţilor. Pe de altă parte, stabilirea
caracterului cert al creanţei, numai pe baza actelor depuse de creditor, în condiţiile în care
debitorul nu participă la proces, nefiind citat, dă naştere la arbitrariu.
B. Ordonanţa de plată este o procedură foarte similară somaţiei de plată prin care, de
asemenea, se tinde fie la soluţionarea amiabilă a disputelor relative la contestaţiile de plată, fie
la obţinerea rapidă a unui titlu executoriu pentru o astfel de creanţă.
Procedura ordonanţei de plată este reglementată de O.U.G. nr. 119/2007 privind măsurile
pentru combaterea întârzierii obligaţiilor de plată rezultate din contracte comerciale (astfel

175
Creditorul-petent nu este un reclamant propriu-zis, căci el nu trebuie să-şi dovedească creanţa, ci numai
aparenţa existenţei acestei creanţe, aparenţă care o face incontestabilă; debitorul nu este un adevărat pârât,
întrucât el nu-şi poate face apărările obişnuite în proces, ci doar poate indica motive care fac cererea de somaţie
de plată inadmisibilă; în cazul în care debitorul şi-ar face adevărate probatorii ale inexistenţei creanţei în
cuantumul pretins de creditor, atunci dosarul s-ar închide şi părţile ar fi orientate către instanţa de drept comun,
unde vor putea deveni reclamant, respectiv, pârât.
cum a fost aprobată şi modificată prin Legea nr. 118/2008), act normativ care, declarativ,
transpune principiile ce rezultă din Directiva 2000/35/CE a Parlamentului European şi a
Consiliului privind combaterea întârzierii plăţilor în tranzacţiile comerciale.
Diferenţele dintre somaţia de plată, reglementată de O.G. nr. 5/2001 şi ordonanţa de plată,
reglementată de O.U.G. nr. 119/2007, sunt minime.
Elementele esenţiale ale celor două reglementări sunt comune: (i) creanţa în discuţie este o
creanţă necontestabilă, având obligatoriu caracter cert, lichid şi irevocabil; (ii) judecătorul are
obligaţia de a stărui pentru efectuarea plăţii creanţei necontestabile sau pentru a se încheia o
înţelegere a părţilor, în cazul în care creditorul ar declara că ar fi primit plată sau că ar fi
mulţumit de înţelegerea relativă la plată dosarul urmând a fi închis; ambele reglementări îşi
propun fie reglementarea pe cale amiabilă a creanţelor necontestate, fie combaterea întârzierii
în executarea obligaţiilor (deşi primul scop rezultă din textul art. 1 din O.G. nr. 5/2001, în
timp ce al doilea scop rezultă din titlul O.U.G. nr. 119/2007); (iii) dacă debitorul contestă
creanţa, cererea de ordonanţă de plată se respinge; (iv) dacă se constată întemeiată cererea
creditorului, se emite o ordonanţă de plată, în care debitorul este invitat să plătească în termen
de 10 până la 30 de zile; (v) debitorul poate formula acţiune în anulare contra ordonanţei de
plată; (vi) ordonanţa de plată devine titlu executoriu dacă nu s-a formulat sau dacă s-a respins
o acţiune în anulare.
O serie de elemente neesenţiale fac posibilă o palidă diferenţiere între cele două
reglementări:
(i) procedura ordonanţei de plată nu se aplică creanţelor înscrise la masa credală într-o
procedură de insolvenţă deschisă faţă de debitor şi nici creanţelor ce rezultă din contractele
încheiate între comercianţi şi consumatori, în timp ce O.G. nr. 5/2001 nu face aceste precizări;
(ii) O.U.G. nr. 119/2007, spre deosebire de O.G. nr. 5/2001, precizează că procedura
concilierii prealabile directe, reglementată de art. 7201 C.proc.civ., nu este obligatorie în cazul
vizat, al creanţelor necontestate;
(iii) dacă debitorul nu formulează întâmpinare la cererea creditorului, în termenul fixat
de judecător în citaţie, el este decăzut din dreptul de mai contesta creanţa, instanţa putând
considera această omisiune de a contesta o recunoaştere a pretenţiilor creditorului;
(iv) dacă somaţia de plată este emisă printr-o ordonanţă care devine titlu executoriu
doar după ce va fi fost învestită cu formulă executorie, ordonanţa de plată se emite ca atare, ea
devenind executorie după expirarea termenului sau respingerea acţiunii în anulare;
(v) O.U.G. nr. 119/2007 este mai scrupuloasă cu cererea creditorului, pretinzând o
serie de elemente esenţiale ale acesteia fără de care poate fi declarată nulă (ceea ce nu este
cazul cu somaţia de plată, care se redactează după canoanele obişnuite ale unei cereri de
chemare în judecată);
(vi) în fine, O.U.G. nr. 119/2007 conţine şi o reglementare – cam alambicată şi inutilă
– a momentului de la care curg şi a modului în care se calculează dobânzile, precum şi
indicaţia faptului că părţile sunt libere să stabilească rata dobânzii, în caz de omisiune
aplicându-se rata de referinţă a dobânzii stabilite de BNR (rata de referinţă în vigoare în prima
zi calendaristică a semestrului urmând a se aplica în următoarele 6 luni).
Există însă un element cert de diferenţiere între cele două reglementări: O.U.G. nr. 119/2007
se aplică numai obligaţiilor ce rezultă din contracte comerciale, în timp ce O.G. nr. 5/2001
referitoare la somaţia de plată se aplică oricărei creanţe certe, lichide şi exigibile, inclusiv
celor civile sau a creanţelor ce rezultă din raporturile între membrii unei asociaţii de locatari
sau proprietar şi asociaţia în sine. Ba, mai mult, ordonanţa de plată, reglementată de O.U.G.
nr. 119/2007, se aplică şi contractelor de achiziţie publică, adică contractelor între un agent
economic şi o autoritate contractantă (instituţie publică), dacă aceste contracte au ca obiect
furnizarea unor bunuri sau prestarea unor servicii contra unui preţ constând într-o sumă de
bani. Aşa cum s-a arătat mai sus, O.U.G. nr. 119/2007 nu se aplică creanţelor rezultate din
contractele între consumatori şi comercianţi, în timp ce O.G. nr. 5/2001 se aplică şi acestor
creanţe (concluzie care rezultă din faptul că O.G. nr. 5/2001 nu le exclude expres de sub
incidenţa sa).
C. Regulamentul (CE) nr. 1896/2006 de instituire a unei proceduri europene a somaţiei de
plată este aplicabil începând cu data de 12 dec. 2008 şi în România, ca stat membru al UE.
Regulamentele CE, spre deosebire de Directive (care, pentru a fi aplicate, trebuie
implementate în dreptul intern al statelor membre), sunt direct aplicabile în dreptul intern al
statelor membre UE, deci şi în dreptul intern al României176.
Regulamentul în discuţie introduce o procedură unitară de emitere a unui titlu executoriu pe
plan european. Procedura somaţiei „europene” de plată este aplicabilă numai în litigiile cu
caracter transfrontalier, dar numai în spaţiul comunitar, adică numai dacă ambele părţi ale
raportului juridic litigios au, la momentul formulării cererii de somaţie de plată, sediul,
domiciliul sau reşedinţa într-unul dintre statele membre ale UE.
Somaţia europeană de plată se aplică acelor creanţe, rezultate din raporturi juridice civile sau
comerciale, care sunt necontestate (undisputed). Este vorba de creanţe ale căror existenţă sau
cuantum sunt certe, fie pentru că rezultă din acte juridice semnate sau acceptate de debitor 177,
fie pentru că debitorul nu le contestă, dar pentru care creditorul nu dispune de un titlu
executoriu care să îi permită să înceapă, la nevoie, o executare silită contra debitorului. Într-o
astfel de situaţie, intervenţia unui judecător, care să spună dreptul (jurisdictio) este cvasi-
inutilă, din moment ce creanţa este certă. În unele sisteme de drept, cum este cel german,
judecătorul nici măcar nu are vreun rol în această procedură, cererile de somaţie de plată fiind
procesate automat, de computer.
Pentru cazurile în care creanţa este certă şi cu scopul subsidiar de a degreva instanţele de
inutile întârzieri şi cheltuieli determinate de rigorile unui proces obişnuit, de drept comun,
Regulamentul instituie o procedură simplă şi rapidă de obţinere a unui titlu executoriu
referitor la creanţa pretinsă. De altfel, acestea sunt concluziile ce se pot trage din Preambulul
Regulamentului care, la alin. (9) declară: „prezentul regulament are ca obiect simplificarea,
accelerarea şi reducerea costurilor de procedură în litigiile transfrontaliere privind creanţele

176
L.N. Pîrvu, în Procedura soluţionării cererilor în legătură cu somaţia europeană de plată, Dreptul nr. 4/2009,
p. 152, admite că Regulamentul este direct aplicabil în dreptul intern, deşi remarcă faptul că lipsesc, cel puţin
deocamdată, măsuri de punere în aplicare a acestuia. Consider şi eu că asemenea măsuri ar fi utile pentru
situaţiile – nu puţine – în care regulamentul fie este incomplet sau confuz, fie conţine mai degrabă deziderate în
loc de norme juridice propriu-zise.
177
Tipurile de contracte care pot constitui titluri ale creanţei pretinse în somaţia de plată sunt prevăzute într-o
anexă a Regulamentului, care atribuie fiecărui contract un cod, pentru a fi mai uşor de identificat în sistemul
computerizat. Este vorba, exemplificativ, de: vânzare, locaţiune, prestări de servicii, furnitură (gaz, electricitate,
energie termică, apă, telefonie fixă sau mobilă etc.), construcţie, asigurare, garanţie etc.
băneşti necontestate, instituind o procedură europeană a somaţiei de plată, şi asigurarea liberei
circulaţii a somaţiilor de plată europene în cadrul statelor membre, stabilind norme minime a
căror respectare să facă inutilă orice procedură intermediară în statul membru de executare,
înainte de recunoaştere sau executare”.
Conform art. 4 din Regulament, procedura europeană de somaţie de plată se instituie pentru
recuperarea „creanţelor pecuniare lichide şi exigibile”. Prima facie, se observă că
Regulamentul se aplică doar creanţelor băneşti determinate sau determinabile (adică lichide),
nu şi altor creanţe, cum ar fi dreptul la un bun individual determinat (corelativ obligaţiei de a
da) sau dreptul la a obţine o prestaţie (corelativ obligaţiei de a face) sau o abstenţiune din
partea debitorului (corelativ obligaţiei de a nu face).
În doctrină178 s-a arătat că sintagma utilizată de regulament (creanţe pecuniare lichide şi
exigibile) trebuie să primească înţelesul din dreptul comunitar şi nu cel din dreptul intern al
statelor membre, care poate fi foarte divers în această privinţă şi că, în orice caz, este vorba de
o noţiune de drept substanţial şi nu de una de drept procedural, astfel că nu se vor aplica
definiţiile date în Codul de procedură civilă creanţelor certe, lichide şi exigibile (art. 379
C.proc.civ.). Cu toate acestea, autorul constată că noţiunea nu este, totuşi, definită de
Regulament, aşa cum acesta o face, de exemplu, în art. 5, cu noţiunile de stat membru de
origine, stat membru de executare, instanţă de origine. Or, întrucât în dreptul intern românesc
nu există alte definiţii legale ale celor trei noţiuni (creanţa certă, creanţa lichidă şi creanţa
exigibilă), este inevitabil apelul la aceste definiţii din Codul de procedură civilă.
Regulamentul 1896/2006 exclude de la aplicabilitatea acestuia creanţele, chiar „pecuniare,
lichide şi exigibile”, care ar rezulta din: (i) regimuri matrimoniale, testamente şi succesiuni;
(ii) falimente, concordate şi alte proceduri similare; (iii) asigurări sociale; (iv) raporturi
juridice necontractuale. Dincolo de aceste excluderi, regulamentul se aplică deopotrivă în
materie civilă şi comercială, ba chiar şi în contractele de între comercianţi şi consumatori
(deşi, aşa cum s-a văzut mai sus, O.U.G. nr. 119/2007 privind ordonanţa de plată nu se aplică
obligaţiilor generate de aceste contracte), precum şi în materia dreptului concurenţei 179. Aş
reaminti, totuşi, aici, condiţia aplicabilităţii Regulamentului, ca raporturile juridice deduse
judecăţii pe calea simplificată a somaţiei europene de plată să aibă o sorginte contractuală,
condiţie extrasă din interpretarea per a contrario a excluderii de la pct. (iv). Or, raporturile
juridice litigioase generate de legislaţia protecţiei consumatorilor şi de legislaţia concurenţei
sunt rareori de sorginte contractuală, întrucât: (i) fie consumatorul invocă pretenţii faţă de
operatorul economic în urmarea constatării nulităţii, caducităţii sau rezoluţiunii contractelor
sau a unor clauze contractuale, (ii) fie, în urmarea comportamentului delictual al operatorului
economic, acesta este obligat la repararea prejudiciului (pentru cazul când, de pildă,
operatorul economic este răspunzător pentru încălcarea obligaţiei de informare sau a obligaţiei
de conformitate a produsului sau a serviciului), (iii) fie, în urmarea comportamentului neloial
sau anticoncurenţial, agentul economic agresor sau culpabil este obligat la repararea
prejudiciului cauzat agentului economic victimă (pentru cazul legislaţiei concurenţei).
Regulamentul nu stabileşte modalitatea în care se fixează competenţa instanţei statului
membru de a soluţiona somaţia de plată. De aici concluzia că o astfel de atribuire de
competenţă va urma regulile procesual civile ale statului membru care aplică regulamentul. În

178
Fl.A. Moţiu, Somaţia europeană de plată – o nouă provocare pentru jurişti, P.R. nr. 2/2009, p. 22.
179
În acelaşi sens, Fl.A. Moţiu, loc. cit., p. 19, nota 5 subsol.
consecinţă, în dreptul nostru intern, se vor urma regulile de competenţă după materie (civilă
sau comercială), după valoarea obiectului cauzei (ceea ce depăşeşte un anumit prag valoric
este de competenţa tribunalului, restul cauzelor fiind de competenţa judecătoriilor) şi după
localizarea părţilor (competenţa teritorială). De exemplu, s-ar putea urma soluţia din O.U.G.
nr. 119/2007 conform căreia cererile de ordonanţă de plată se soluţionează de instanţele care
ar avea competenţa de a soluţiona în fond pricina.
În privinţa procedurii în sine, Regulamentul urmează modelul german al somaţiei de plată180,
model care nu presupune intervenţia unui judecător: somaţia se emite automatizat, sistemul
fiind computerizat. Aşadar, dacă cererea de somaţie de plată este formal corectă şi suma
pretinsă este exact calculată la momentul introducerii cererii (de unde concluzia că, în
sistemul german, nu este permisă calcularea de dobânzi sau penalităţi după data introducerii
cererii), somaţia se emite automat, fără vreo verificare din partea vreunui judecător. Într-
adevăr, din art. 13 din Regulament rezultă că „reclamantul ar trebui să fie obligat să furnizeze,
în cererea de somaţie europeană de plată, informaţii suficiente pentru identificarea şi
justificarea clară a creanţei, astfel încât să permită pârâtului să decidă în cunoştinţă de cauză
fie să se opună acesteia, fie să nu o conteste”. O astfel de cerere, mai ales dacă nu este
contestată în termen de pârât, poate fi soluţionată şi printr-o examinare a aparenţei de
temeinicie a acesteia, de unde cvasi-inutilitatea intervenţiei unui judecător. De aceea, şi în
cazul acestei proceduri ar trebui admis că penalităţile şi dobânzile sunt îngheţate, din
perspectiva somaţiei, la momentul introducerii cererii, eventuale alte pretenţii ale creditorului
urmând a fi soluţionate pe calea dreptului comun. De altfel, dacă pârâtul contestă existenţa
sau cuantumul creanţei pretinse, practic procedura somaţiei devine inadmisibilă, părţile
urmând a apela la instanţa de drept comun pentru soluţionarea litigiului.
Procedura impune utilizarea unor formulare de cereri, existente în format tipărit sau
electronic. Aceste formulare tipizate obligatorii au un conţinut minim de informaţie cerută
petentului şi pe care acesta trebuie să o insereze în cerere. Procedura este atât de riguros
formală încât, dacă cererea este incompletă sau greşită, cererea i se restituie petentului, care
are dreptul, totuşi, să insereze corecturile necesare. Petentul trebuie să îşi asume răspunderea
pentru realitatea celor afirmate în cerere (în caz de fals, acesta poate răspunde penal).
Procedura somaţiei de plată este necontencioasă (necontradictorie), prezenţa sau poziţionarea
procesuală a pârâtului nefiind cerută181. Din aceste două motive, în doctrină s-a afirmat că
cererea nu trebuie să fie însoţită de anexe doveditoare (înscrisuri probatorii)182. Dacă s-ar
accepta această opinie, mai ales dacă procedura s-ar desfăşura, totuşi, în faţa sau sub controlul
unui judecător, dreptul acestuia de apreciere, chiar şi superficială, a temeiniciei cererii ar fi
eliminat, ceea ce l-ar transforma pe acesta dintr-un magistrat care spune dreptul într-un simplu
funcţionar care emite somaţii. Un model de procedură de urmat în aceste cazuri, dacă practica
le va orienta către judecător şi nu către computer sau către un grefier, este acela al
judecătorului delegat la registrul comerţului care, şi acesta, verifică mai degrabă aspectele
formale ale cererilor de menţiuni, înregistrări sau înmatriculări în registrul comerţului ,dar
care, în anumite situaţii, cum este intervenţia în interes propriu a unei persoane interesate în
procedura de regularizare a înmatriculării sau înregistrării menţiunilor, reglementată de art. 48
din Legea societăţilor comerciale, se pronunţă asupra fondului unor cereri ce antamează

180
Fl.A. Moţiu, loc. cit., p. 23.
181
În acelaşi sens, L.N. Pîrvu, loc. cit. p. 153 şi Fl.A Moţiu, loc. cit., p. 26.
182
Fl.A. Moţiu, loc. cit., p. 26.
chestiuni de drept substanţial ale raporturilor dintre asociaţi. De altfel, conform art. 8 din
Regulament, instanţa sesizată cu somaţia de plată verifică de urgenţă cererea atât sub raportul
cerinţelor formale, cât şi asupra temeiniciei sale. Or, pentru acest din urmă aspect, sunt
necesare, totuşi, probe, chiar şi dacă este vorba doar de aparenţa dreptului. O situaţie similară
apare în procedura ordonanţei preşedinţiale, reglementată de art. 581 şi urm C.proc.civ., în
care, de asemenea, instanţa nu verifică existenţa dreptului însuşi, ci numai a aparenţei de
drept, „pipăind” fondul, dar având nevoie şi în acest caz de un minim de probe. Oricum,
procedura se desfăşoară în camera de consiliu, nefiind publică183. Petentul nu este citat pentru
a-şi susţine cererea.
Dacă cererea este inadmisibilă (cererea se referă la creanţe rezultate din raporturi juridice
excluse de la aplicabilitatea somaţiei, creanţa nu este pecuniară, lichidă şi exigibilă) sau dacă
este vădit nefondată, se respinge. Soluţia de respingere nu poate fi atacată, dar petentul are
dreptul să apeleze la un litigiu obişnuit pentru a-şi valorifica creanţa pretinsă. Dacă cererea
este greşită sau incompletă, instanţa poate da petentului termen pentru rectificare sau
completare sau, după caz, poate da o somaţie parţială, dacă petentul este de acord. În caz de
tăcere a petentului, cererea incompletă sau greşită se respinge în întregime.
Dacă cererea întruneşte toate condiţiile puse de Regulament, se emite o somaţie de plată
europeană, în termen de 30 de zile de la depunerea cererii. Somaţia este trecută, de asemenea,
într-un formular tip. Pârâtul este informat că are posibilitatea să plătească suma din somaţie
sau să conteste somaţia, în termen de 30 de zile de la comunicare. Dacă somaţia nu este
contestată în termen, ea devine titlu executoriu, în baza sa creditorul putând începe executarea
silită.
Desigur că pârâtul într-o somaţie de plată are posibilitatea de a se opune la somaţie, caz în
care părţile sunt îndrumate pe calea dreptului comun. Un aspect bizar – din perspectiva
dreptului procesual civil român şi al Constituţiei române, care sunt foarte scrupuloase relativ
la dreptul la apărare – este că regulamentul lasă să se înţeleagă că pârâtul în somaţia de plată
va fi încunoştinţat că există o cerere împotriva sa doar dacă se emite somaţia contra sa, deci
post factum, după emiterea somaţiei, fără a i se permite să intervină în însăşi această
procedură.
Dacă somaţia este contestată, procedura va fi continuată de instanţa de drept comun, în faţa
căreia se vor produce toate probele şi toate apărările reclamantului (creditor) şi ale pârâtului
(debitor). Într-adevăr, respingerea opoziţiei nu este posibilă184, pentru că, dacă s-ar respinge
opoziţia, practic s-ar soluţiona în mod irevocabil, de o instanţă de prim grad de jurisdicţie, un
litigiu între două părţi, dintre care una a avut inspiraţia să pornească o procedură de somaţie
de plată, în care nu a fost obligată să suporte costuri judiciare prea ridicate (de exemplu, taxa
de timbru în cadrul somaţiei este de 39 de lei, în timp ce în litigiile de drept comun taxa este
de 1% din valoarea creanţei), nu a aşteptat prea mult (procedura durează maxim 30 de zile) şi
nici nu a fost obligată să probeze decât superficial creanţa sa, în timp ce pârâtul a avut la

183
L.N. Pîrvu, loc. cit., p. 153. Autorul susţine că, în urma parcurgerii cererii – în condiţii de
necontradictorialitate şi de confidenţialitate (n.n.) – judecătorul „pur şi simplu autorizează comunicarea somaţiei
debitorului”. Nu este foarte clar rolul judecătorului în această ipostază – emite el un titlu executoriu sau doar face
„oficiul” de a-l invita pe debitor să plătească în termen de 30 de zile? În a doua variantă, realmente nu se mai
vede rolul judecătorului şi, în consecinţă, ar fi mai puţin ipocrit să se dea această sarcină computerului sau
grefierului.
184
L.N. Pîrvu, loc. cit., p. 155.
dispoziţie 30 de zile să răstoarne prezumţia de valabilitate a creanţei pretinse. În soluţionarea
opoziţiei se poate decide fie admiterea sa şi trimiterea cauzei la instanţa de drept comun, fie
anularea sa (întrucât şi contestaţia pârâtului este făcută pe un formular tip, opoziţia poate fi
anulată pentru lipsuri formale; spre deosebire de cererea de somaţie de plată, opoziţia nu
trebuie motivată).
Declararea opoziţiei transformă procedura somaţiei de plată într-o procedură contencioasă.
Admiţând opoziţia, judecătorul va pune în vedere petentului în somaţia de plată (creditorul,
devenit acum reclamant) să formuleze o cerere de chemare în judecată care să respecte toate
canoanele procedurii de drept comun, inclusiv sub raportul probelor care susţin acţiunea în
justiţie. La aceasta, desigur, pârâtul va avea dreptul să formuleze întâmpinare, în care îşi va
arăta toate apărările şi probele pe care nu le-a putut formula în cadrul restrictiv al opoziţiei.
Trecerea la procedura de drept comun presupune şi achitarea taxei de timbru pentru litigiile de
drept comun, respectiv de 1% din valoarea creanţei, care va fi suportată de reclamant
(pretinsul creditor).
Somaţia de plată europeană, emisă în urmarea procedurii reglementate de acest regulament,
este comparabilă cu titlul emis conform dreptului intern185, nemaifiind necesare nici
exequatur-ul (procedura formală prin care un titlu executoriu emis de o instanţă străină capătă
imperium şi în România, putând fi pusă în executare silită), nici certificarea titlului executoriu
în statul de origine a titlului, membru UE186. Mai mult, în procedura de executare este
interzisă solicitarea unei cauţiuni pentru executarea somaţiei187.
Totuşi, procedura „europeană” a somaţiei de plată este facultativă pentru creditor, el putând
alege procedurile reglementate de legislaţia internă a statului său de origine (caz în care va fi
nevoit să parcurgă fie procedura exequatur-ului, fie procedura certificării titlului) sau pe cele
reglementate de legislaţia internă a statului de origine a debitorului188, caz în care îl va putea
executa pe debitor, pe teritoriul statului de origine a acestuia, fără alte formalităţi
suplimentare.
Doctrina românească este sceptică în privinţa eficienţei procedurii somaţiei de plată
considerând că, cel mai adesea, această procedură va fi „un exerciţiu inutil pentru creditor
care, în cele din urmă, va rămâne la discreţia debitorului”189.
De altfel, din comparaţia celor trei proceduri rapide de obţinere a unui titlu executoriu, se
poate afirma că suntem în prezenţa nu a unei duble reglementări (ceea ce ar fi, oricum, grav),
ci chiar a unei triple reglementări (ceea ce devine absurd). Având în vedere rata uriaşă de
respingere a acestor cereri, mă întreb dacă merită efortul de a avea o triplă reglementare
pentru o procedură care are un atât de mic succes.

185
Fl.A. Moţiu, loc. cit., p. 18.
186
Aceste aspecte sunt reglementate, pe planul dreptului comunitar european, de Regulamentul nr. 44/2001
privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială, precum şi de
Regulamentul nr. 805/2004 privind stabilirea unui titlu executoriu european pentru creanţele necontestate.
187
În acest sens este: L.N. Pîrvu, loc. cit., p. 151.
188
Ibidem, p. 152.
189
I. Deleanu, Gh. Buta, Procedura somaţiei de plată, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 86, precum şi L.N. Pîrvu, loc. cit.,
p. 151.
2.4. Executarea co-activă. În contractul de vânzare-cumpărare, părţile pot avea reciproc
poziţia de creditor, întrucât acest contract este unul sinalagmatic, dată fiind celeritatea care
trebuie să caracterizeze comerţul, art. 68 C.com. pune la dispoziţia vânzătorului, respectiv, a
cumpărătorului, o modalitate rapidă de executare pe socoteala debitorului a obligaţiei sale de
a face.
Astfel, în cazul în care cumpărătorul nu îşi execută obligaţia de a prelua marfa vândută,
vânzătorul poate fi prejudiciat, prin faptul că marfa vândută îi ocupă spaţiu nejustificat; în
acest caz, vânzătorul are dreptul fie de a depune marfa la o casă acreditată de comerţ
(depozite, antrepozite), pe cheltuiala cumpărătorului, fie de a o vinde la licitaţie sau pe preţul
curent. Din preţul obţinut, vânzătorul îşi opreşte costurile vânzării şi eventualele daune-
interese, restul fiind cuvenit cumpărătorului, dacă acesta l-a plătit deja în tot sau în parte,
restul respectiv urmând a fi consemnat la o bancă pe numele cumpărătorului. Dacă preţul
obţinut nu este îndestulător, daunele vor fi recuperate de la cumpărător. Dacă mărfurile nu au
trecut în proprietatea cumpărătorului, părţile amânând până la momentul plăţii integrale
transferul proprietăţii mărfii la cumpărător, atunci vânzătorul va avea dreptul la daune-
interese, dacă a suferit un prejudiciu.
Dacă vânzătorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, cumpărătorul are, la rândul său, dreptul de „a
face să se cumpere” marfa de către un „ofiţer public” însărcinat cu aceasta. Diferenţa de preţ,
precum şi eventualele prejudicii vor fi acoperite de vânzător.
Ambele părţi sunt obligate să se notifice reciproc în legătură cu executarea co-activă (această
executare se numeşte „co-activă“ întrucât nu debitorul, ci creditorul este cel ce aduce la
îndeplinire obligaţia, pe seama debitorului; este o situaţie particulară a principiului
reglementat în art. 1075 şi 1077 C.civ., cu precizarea că, în cazul art. 68 C.com., nu este
nevoie de intervenţia instanţei).
În contractul de transport, art. 438 C.com. permite cărăuşului să ceară instanţei să ordone
vânzarea încărcăturii, în limita sumei datorate de destinatar cărăuşului 190.
2.5. Situaţia juridică a contractelor profesionale în procedura insolvenţei. Procedura
insolvenţei – mijlocul legal organizat de lege în scopul tratamentului judiciar sau extrajudiciar
al eşecului în afaceri – face ca unele instituţii clasice ale teoriei generale a obligaţiilor, cum ar
fi garanţiile şi executarea contractelor, să fie serios afectate sau chiar puse în umbră de
regulile cu caracter exorbitant şi derogatoriu de la dreptul comun aferente insolvenţei.
Un contract profesional care nu a fost executat în mod substanţial până la data deschiderii
procedurii insolvenţei sau un contract cu execuţie succesivă (cum ar fi, spre exemplu,
contractele de furnizare de utilităţi în care debitorul insolvent este un „consumator captiv”)
pot fi continuate sau, după caz, încetate, prin decizia administratorului judiciar sau a
lichidatorului, indiferent de culpa debitorului insolvent sau a co-contractantului său. Aşadar,
rezoluţiunea sau rezilierea contractului nu va interveni, chiar dacă debitorul insolvent este
culpabil de ne-executarea contractului sau, invers, contractul nu va mai fi executat, chiar dacă
nu există culpa co-contractantului. Legea insolvenţei pune, în ambele situaţii, doar o singură
condiţie: măsura continuării sau cea a încetării contractului să fie necesară fie pentru
continuarea activităţii debitorului insolvent, fie pentru creşterea la maximum a averii acestuia,
în ideea valorificării maxime a acesteia, în interesul colectiv al creditorilor.

190
Pentru detalii, a se vedea Gh. Piperea, Dreptul transporturilor, ed. a 2-a, Ed. All Beck, 2005, p. 44.
La rândul lor, garanţiile suferă serioase limitări ale drepturilor conferite beneficiarului lor în
mod obişnuit, mai ales datorită unor privilegii instituite în favoarea unor cheltuieli de
procedură, dar şi prin efectul suspensiv de urmărire silită, efectul dilatoriu (reeşalonarea
automată a creanţei garantate) şi, respectiv, efectul de „îngheţare” a valorii creanţei garantate
la momentul deschiderii procedurii insolvenţei, toate acestea fiind efecte generale ale
procedurii, dar care afectează direct şi garanţiile. Aşadar, odată deschisă procedura
insolvenţei, banca nu va mai putea executa garanţia, ci va aştepta ca această garanţie să fie
valorificată în urma reorganizării sau, după caz, lichidării prin faliment, în rând cu ceilalţi
creditori; aceeaşi bancă va trebui să aştepte, în rând cu ceilalţi creditori, o perioadă de timp
necesară stabilirii coordonatelor procedurii (în principal, stabilirea listei tuturor creditorilor şi
stabilirea activelor valorificabile ale debitorului), precum şi valorificării propriu-zise a
bunurilor debitorului, inclusiv a celor supuse garanţiei, deci garanţia nu se mai realizează de
îndată, ci conform cu timing-ul procedurii; în fine, creanţele, inclusiv cele garantate, sunt
„îngheţate” la valoarea nominală a acestora din data deschiderii procedurii şi, deşi banca
beneficiară a uneia sau mai multor garanţii reale poate să calculeze dobânzi şi penalităţi, în
principiu, până la momentul în care se va vinde bunul afectat garanţiei, totuşi creanţa sa
(principalul) rămâne fixată la valoarea nominală de la data deschiderii procedurii. În fine,
creanţele contra debitorului insolvent, chiar cele garantate, pot fi diminuate printr-un plan de
reorganizare, şterse sau interzise odată cu intrarea în faliment (penalităţile şi dobânzile, cu
excepţia celor aferente creanţelor garantate), amânate la plată, şterse prin remiteri
convenţionale (prin vot asupra unui plan de reorganizare) sau legale de datorie (prin
închiderea procedurii insolvenţei).
§3. Daune-interese compensatorii şi daune-interese moratorii
3.1. Principiul. Obligaţiile se execută în natură, indiferent de specia acestora, în principiu de
bunăvoie [art. 1073 C.civ., art. 371 alin. (1) C.proc.civ.] dar şi, în caz de necesitate, pe cale
silită (art. 371 C.proc.civ.). Într-adevăr, creditorul are dreptul de a dobândi îndeplinirea exactă
a obligaţiei (art. 1073 teza I C.civ.), el neputând fi obligat să primească alt lucru decât „acela
ce i se datoreşte” (art. 1100 C.civ.).
În cazul în care, însă, executarea în natură, chiar silită, nu este sau nu mai este posibilă ori
utilă creditorului, acesta are dreptul la despăgubiri din partea debitorului, adică la executarea
obligaţiei prin echivalent. Astfel, conform art. 1073 C.civ., când debitorul nu îşi îndeplineşte
exact obligaţia faţă de creditor, acesta din urmă are dreptul la dezdăunare, iar art. 1082 C.civ.
dispune că debitorul este osândit, de se cuvine, la plata de daune-interese sau pentru
neexecutarea obligaţiei, sau pentru întârzierea executării, cu toate că nu este rea-credinţă din
parte-i, afară numai dacă nu va justifica că neexecutarea provine din o cauză străină, care nu-i
poate fi imputată.
Executarea prin echivalent a obligaţiei reprezintă răspunderea civilă contractuală. Aceasta
nu poate fi angajată decât dacă:
- debitorul a fost pus în întârziere sau este de drept în întârziere; într-adevăr, conform
art. 1081 C.civ., daunele nu sunt debite decât atunci când debitorul este în întârziere de a
îndeplini obligaţia sa, afară numai de cazul când lucrul ce debitorul era obligat de a da sau a
face, nu putea fi dat, nici făcut decât într-un timp oarecare ce a trecut. Punerea în întârziere se
realizează prin notificare sau prin cerere de chemare în judecată (art. 1079 C.civ.), afară de
cazul în care: a) debitorul este de drept în întârziere, respectiv, în cazurile anume determinate
de lege; b) când s-a contractat expres că debitorul va fi în întârziere la împlinirea termenului,
fără a fi necesară notificarea (spre exemplu, în cazul în care în contractul bilateral s-a stipulat
un pact comisoriu de gradul IV); c) când obligaţia nu putea fi îndeplinită decât într-un interval
determinat, ce debitorul a lăsat să treacă (art. 1079 pct. 1-3 C.civ.); d) în cazul în care
debitorul a încălcat obligaţia de a nu face (art. 1075 C.civ.);
- sunt îndeplinite condiţiile răspunderii civile contractuale, respectiv: (i) fapta ilicită a
debitorului; în cazul răspunderii contractuale, fapta ilicită constă în încălcarea obligaţiilor
contractuale de către debitor; contractul este legea părţilor [art. 969 alin. (1) C.civ.] şi
încălcarea lui de către debitor reprezintă încălcarea legii; (ii) prejudiciul cauzat creditorului;
(iii) legătura de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu; prejudiciul şi legătura de
cauzalitate trebuie dovedite de către creditor; acestea sunt, însă, prezumate în cazul
răspunderii sub forma dobânzilor legale pentru neexecutarea obligaţiilor de a da o sumă de
bani, când creditorul este exonerat de sarcina dovedirii prejudiciului şi a legăturii de
cauzalitate [art. 1088 alin. (1) C.civ.]; (iv) vinovăţia debitorului, care, în cazul răspunderii
contractuale, este presupusă până la proba unei cauze străine de debitor, care nu-i poate fi
imputată (art. 1082, partea finală C.civ.) sau până la proba cauzei de forţă majoră ori a cazului
fortuit (art. 1083 C.civ.).
3.2. Distincţia. Despăgubirile pot fi daune-interese compensatorii, acordate creditorului
pentru pagubele create prin neexecutarea, totală sau parţială, a obligaţiei, ori prin executarea
necorespunzătoare a acesteia, şi daune-interese moratorii, acordate creditorului pentru
acoperirea pagubelor cauzate prin întârzierea în executarea unei obligaţii contractuale.
Chiar dacă daunele interese moratorii pot fi calificate, la rigoare, tot daune-interese
compensatorii, căci executarea cu întârziere a unei obligaţii este o executare
necorespunzătoare a acesteia, reglementările Codului civil disting între daunele-interese
compensatorii şi daunele-interese moratorii, şi aceasta pentru necesităţi practice.
Astfel, dacă daunele-interese compensatorii sunt menite a înlocui executarea în natură şi, în
consecinţă, ele nu se pot cumula cu aceasta din urmă, daunele moratorii nu înlocuiesc
executarea în natură a obligaţiei asumate şi, ca atare, se pot cumula cu aceasta, după cum se
pot cumula şi cu daunele-interese compensatorii, când debitorul nu execută contractul în
natură sau îl execută cu întârziere191.
Pe de altă parte, în cazul obligaţiilor de a da o sumă de bani, daunele-interese nu pot fi
concepute, în principiu, decât sub forma daunelor moratorii. Neexecutarea unei obligaţii de a
da o sumă de bani nu poate da naştere, în principiu, la daune compensatorii, deoarece daunele
compensatorii s-ar identifica cu însuşi obiectul obligaţiei – care poate fi executat oricând în
natură – iar creditorul care ar solicita astfel de despăgubiri ar cere în realitate executarea însăşi
a obligaţiei. Daunele-interese (despăgubirile) se stabilesc oricum tot sub forma unei sume de
bani. Or, executarea prin echivalent (răspunderea contractuală) este menită tocmai a înlocui
executarea în natură cu plata unei sume de bani sub formă de despăgubire.
3.3. Evaluarea. Daunele-interese, compensatorii sau moratorii, pot fi evaluate în trei
modalităţi: pe cale judiciară, pe cale legală şi pe cale convenţională. Evaluarea judiciară
reprezintă regula, celelalte două tipuri de evaluare constituind excepţiile. În consecinţă, atunci
când evaluarea legală ori cea convenţională prezintă lacune de reglementare, se va apela la
regulile evaluării judiciare.
Evaluarea judiciară este guvernată de regulile reglementate de art. 1083-1087 C.civ. Cum
răspunderea civilă contractuală este o răspundere specială, care derogă de la dreptul comun al
răspunderii civile delictuale, aceste reguli reprezintă, de fapt, excepţii de la principiile

191
A se vedea şi C.S.J., secţ. com., dec. nr.661/1995, B.J. 1995, p. 346.
răspunderii civile delictuale. În rest, ambele tipuri de răspundere se conformează aceloraşi
principii şi aceloraşi condiţii de aplicare.
Evaluarea judiciară a despăgubirilor în cazul răspunderii contractuale va trebui să ţină cont de
faptul că:
- debitorul este exonerat de răspunderea contractuală numai dacă debitorul probează că
neexecutarea provine dintr-o cauză străină, ce nu-i poate fi imputată (art. 1082, teza finală
C.civ.) ori dintr-o forţă majoră sau dintr-un caz fortuit (art. 1083 C.civ.); în consecinţă, în
materie de răspundere contractuală, debitorul este urmărit de o prezumţie de răspundere,
imediat ce a încălcat o obligaţie contractuală, prezumţie care poate fi răsturnată doar în
cazurile prevăzute de art. 1082 şi 1083 C.civ.;
- daunele interese cuprind atât pierderea efectivă ce creditorul a suferit din neexecutare
(spre exemplu, în cazul unei obligaţii băneşti, erodarea valorii monedei de plată, datorită
întârzierii în plată), cât şi beneficiul nerealizat de acesta prin neexecutarea de către debitor a
obligaţiei sale (art. 1084 C.civ.); debitorul răspunde de acoperirea integrală a prejudiciului
cauzat creditorului prin încălcarea obligaţiei contractuale;
- cu excepţia cazului de dol, debitorul nu răspunde decât de daunele prevăzute sau
previzibile (art. 1085 C.civ.); spre exemplu, nu este un prejudiciu imprevizibil, ci previzibil,
acela ce provine din erodarea prin inflaţie/deflaţie a valorii monedei de plată, prejudiciu
provocat de faptul debitorului de a-şi achita cu întârziere datoria sa, fapt ce a dus la pierderea
valorii reale a creanţei neachitate la timp;
- chiar şi în cazul când neexecutarea obligaţiei rezultă din dolul debitorului, daunele-
interese nu trebuie să cuprindă decât ceea ce este o consecinţă directă şi necesară a
neexecutării obligaţiei (art. 1086 C.civ.); în cazul încălcării obligaţiei băneşti, când
răspunderea este stabilită sub forma dobânzii legale, creditorul este exonerat de sarcina
dovedirii legăturii de cauzalitate [art. 1088 alin. (1) C.civ.].
Evaluarea convenţională a daunelor-interese este reglementată, cu caracter de principiu, de
art. 1066-1069 şi art. 1087 C.civ. Acest tip de evaluare a despăgubirilor se prezintă sub forma
clauzei penale.
Clauza penală este o convenţie, materializată într-o clauză specială în contract ori sub forma
unei convenţii separate, prin care părţile contractului stabilesc, în mod anticipat, despăgubirea
ce urmează a fi plătită de către partea în culpă în cazul neexecutării sau executării cu
întârziere a uneia din obligaţiile contractuale. Clauza penală este o compensaţie a daunelor-
interese, ce creditorul suferă din neexecutarea obligaţiei principale [art. 1069 alin. (1) C.civ.].
Întrucât clauza penală este o convenţie, ea are putere de lege între părţile contractante [art.
969 alin. (1) C.civ.], iar judecătorul nu poate acorda nici mai mult, nici mai puţin decât este
înscris în clauza penală (art. 1087 C.civ.). Totuşi, dacă penalităţile sunt inechitabile sau relevă
o situaţie de impreviziune, judecătorul va putea dispune echilibrarea contractului (în cazul în
care acesta este în curs de executare) sau reducerea acestor penalităţi, aplicând soluţiile
subsumate principiului solidarismului contractual. Răspunderea sub forma penalităţilor există
numai dacă părţile au prevăzut asemenea sancţiuni în contract, prin clauza expresă în acest
sens, ori au reglementat penalităţile printr-o convenţie separată. Clauza penală este o
convenţie accesorie faţă de contractul a cărui executare o garantează (art. 1067 C.civ.).
Din modul în care art. 1066 C.civ. formulează definiţia clauzei penale, precum şi din
dispoziţiile art. 1068-1069 C.civ., rezultă că aceasta are şi caracterul unei garanţii de
executare în natură a obligaţiei. Într-adevăr, prin ameninţarea cu plata de penalităţi, în caz de
neexecutare a obligaţiei, debitorul este determinat să-şi execute în natură obligaţia.
Creditorul are facultatea de a cere de la debitorul care n-a executat la timp sau îndeplinirea
cauzei penale, sau aceea a obligaţiei principale (art. 1068 C.civ.), dar el nu poate cere deodată
şi penalitatea şi obiectul obligaţiei principale, afară dacă penalitatea nu s-a stipulat pentru
simpla întârziere a executării [art. 1069 alin. (2) C.civ.].
Evaluarea convenţională a despăgubirilor sub formă de clauză penală este admisibilă şi în
cazul în care prejudiciul constă în simpla întârziere în executarea unei obligaţii. În cazul
obligaţiilor băneşti, o astfel de clauză poartă, în mod uzual, denumirea de penalitate de
întârziere. Penalitatea de întârziere reprezintă, prin urmare, clauza penală pentru întârzierea în
plată. Penalitatea de întârziere poate fi considerată în sensul limbajului curent drept o
dobândă moratorie convenţională.
Evaluarea legală a daunelor-interese are în vedere, în principiu, doar obligaţia de a da o sumă
de bani192.
Conform art. 1088 alin. (1) C.civ., la obligaţiile care au de obiect o sumă oarecare, daunele-
interese pentru neexecutare nu pot cuprinde decât dobânda legală, afară de regulile speciale
în materie de comerţ, de fidejusiune şi societate. Rezultă că despăgubirile pentru neexecutarea
la scadenţă a obligaţiilor băneşti sunt evaluate legal, sub forma dobânzii legale. În obligaţiile
civile dobânzile legale, ca daune-interese moratorii, reprezintă limita maximă a compensaţiei
pe care o poate obţine creditorul pentru întârzierea de către debitor în executarea obligaţiei
sale băneşti193.
Regula instituită de art. 1088 alin. (1) C.civ. impune un regim juridic specific al obligaţiilor
băneşti: în timp ce în cazul obligaţiilor de a da un bun (individual determinat ori generic), al
obligaţiilor de a face şi al obligaţiilor de a nu face, despăgubirile pot fi acordate numai dacă
creditorul face dovada prejudiciului, în cazul obligaţiilor băneşti creditorul este scutit de
dovada prejudiciului, care este predeterminat de lege, sub forma dobânzii legale.
Dobânda legală este, în consecinţă, un echivalent predeterminat al daunelor moratorii pentru
neexecutarea la scadenţă a obligaţiilor băneşti.
În obligaţiile civile ce au ca obiect plata unei sume de bani, daunele-interese nu sunt debite
decât din ziua cererii de chemare în judecată [art. 1088 alin. (2), teza a II-a C.civ.; textul
consacră o excepţie de la regula stabilită în art. 1079 C.civ., conform căruia punerea în
întârziere operează prin notificare sau prin cerere de chemare în judecată]. În schimb,
obligaţiile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânzi din momentul scadenţei lor,
fără a fi nevoie de o punere în întârziere în acest scop (art. 43 C.com.).
În mod tradiţional se consideră că daunele-interese moratorii ce se cuvin pentru întârzierea în
plata unei sume de bani, pot fi stabilite doar sub formă de daune moratorii, prin evaluarea
legală (sub formă de dobânzi legale) ori convenţională (sub formă de penalităţi de

192
Există, însă, şi alte cazuri de evaluare legală a prejudiciului. În materia contractului de transport, răspunderea
cărăuşului este evaluată legal, sub forma unui multiplu al tarifului de transport, în cazul întârzierii transportului,
sau al unui preţ curent al mărfii deteriorate sau pierdute, în cazul celorlalte tipuri de transporturi deficitare.
193
În obligaţiile civile, chiar şi dobânda remuneratorie, ca fruct civil, este limitată de lege la o valoare cu
maximum 50% mai mare decât dobânda legală — art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 9/2000.
întârziere)194. Aşa cum rezultă, însă, din partea finală a art. 1088 alin. (1) C.civ., în obligaţiile
comerciale băneşti, ca şi în cazul obligaţiilor băneşti ce rezultă din contractul de societate sau
dintr-o fidejusiune, cuantumul despăgubirilor este limitat la dobânda legală numai în lipsa
unor dispoziţii speciale legale sau contractuale care să stabilească un cuantum mai mare. Mai
mult, personal consider că, chiar şi în lipsa un dispoziţii legale sau convenţionale care să
deroge de la regula parificării daunelor-interese moratorii cu dobânda legală, se pot acorda
despăgubiri în completare. Dacă dobânda legală (sau chiar cea convenţională) nu acoperă
integral prejudiciul, pentru că a intervenit o erodare a valorii reale a monedei de plată, astfel
că cerinţa acoperirii integrale a prejudiciului nu mai poate fi satisfăcută prin aplicarea
dobânzii legale (sau a celei convenţionale), se poate apela la principiile evaluării judiciare,
pentru a se acorda creditorului daune compensatorii. Evaluarea judiciară este regulă pentru
celelalte tipuri de evaluare şi li se aplică şi acestora din urmă în caz de lacună de
reglementare. Pe de altă parte, textul art. 1088 alin. (1) C.civ. este desuet, dovadă că este
abandonat de legiuitor. În condiţiile instabilităţii monetare, o astfel de soluţie, ce datează din
epoca monedei-aur, este o soluţie injustă pentru creditor. Echitatea sau situaţiile de
impreviziune justifică acordarea de despăgubiri în completarea dobânzii legale 195. Condiţia
care se pune pentru admisibilitatea daunelor compensatorii în materie de obligaţii băneşti (în
completarea daunelor moratorii) este, desigur, ca creditorul să dovedească existenţa
prejudiciului şi a legăturii de cauzalitate dintre fapta debitorului de a nu plăti la timp datoria
sa şi erodarea valorii monedei de plată prin inflaţie, întrucât în acest caz, nemaifiind
îndeplinite condiţiile art. 1088 alin. (1) C.civ., nici prejudiciul şi nici legătura de cauzalitate
nu mai pot fi considerate prezumate. Există unele soluţii jurisprudenţiale în sensul celor de
mai sus şi care se regăsesc în practica fostei Curţi Supreme196.

194
În sensul că în materie de obligaţii de a da o sumă de bani daunele-interese sunt exclusiv daune moratorii,
neputând fi concepute daune interese compensatorii în acest caz, a se vedea M.M. Pivniceru, M. Gaiţă, Nota la
dec. civ. nr. a C.A. Iaşi, Dreptul nr. 10/2001, p. 188.
195
Codul civil român admite, cel puţin indirect, că în materie de împrumut de bani este posibilă revizuirea
contractului, inclusiv sub forma despăgubirilor în completare. Astfel, art. 1579 alin. (3) C.civ. arată: (...)
„asemenea când s-a făcut împrumutul în monede de aur ori de argint şi s-a stipulat o restituţiune în aceeaşi specie
şi calitate, sau se va altera valoarea intrinsecă a monedelor, sau nu se vor putea găsi, sau vor fi scoase din curs, se
va restitui echivalentul preţului intrinsec ce acele monede avuseseră în timpul în care au fost împrumutate”. A se
vedea: M.-E. Burzo, Efecte ale devalorizării monetare în raporturile juridice civile patrimoniale, teză de doctorat,
Facultatea de Drept, Universitatea „Babeş-Bolyai”, Cluj-Napoca, 1998, p. 49-52 – apud L. Pop, op. cit., p. 537,
nota de subsol nr. 8.
196
A se vedea, în acest sens, C.S.J., secţ. com., dec. nr. 479/1995, B.J. 1995, p. 338, conform căreia „răspunderea
pentru nerespectarea obligaţiei de plată a preţului produselor livrate, în relaţiile comerciale, poate fi o răspundere
sub forma penalităţilor sau sub forma despăgubirilor, iar în unele situaţii acestea pot fi cumulate”; a se vedea, de
asemenea, C.S.J., secţ. com., dec. civ. nr. 508/1995, ibidem, p. 340, care statuează că „în obligaţiile comerciale,
sancţiunea aplicabilă debitoarei sub forma dobânzilor şi (s.n.) penalităţilor se aplică de la scadenţa plăţilor”. Se
pare însă că în această decizie de speţă, în opinia instanţei supreme, penalităţile sunt altceva decât despăgubirile -
n.n.; a se vedea, de asemenea, şi C.S.J., secţ. com., dec. nr. 249/1996, B.J. 1996, p. 292, conform căreia „nu se
justifică aplicarea şi a dobânzilor solicitate în temeiul art. 43 C.com., atâta timp cât nu s-a făcut dovada că, prin
rolul lor de despăgubire, penalităţile nu au acoperit daunele (s.n.). […] Acordarea acestora (a despăgubirilor în
completare – n. n.), determinată de culpa debitoarei, este condiţionată, potrivit art. 1086 C.civ., de dovada
legăturii de cauzalitate între prejudiciu şi fapta culpabilă a debitoarei.” A se vedea, de asemenea, şi C.S.J., secţ.
com., dec. nr. 1897/2000 [unde s-a reţinut că: „pârâta trebuie să acopere prejudiciul cauzat prin reţinerea
abuzivă a sumelor aflate în contul curent al reclamantei, suportând diferenţa de dobânzi chiar în lipsa
§4. Dobânzi, penalităţi, actualizarea valorii creanţelor băneşti
4.1. Accepţiunile noţiunii de dobândă. Dicţionarul Explicativ al Limbii Române (ediţia
1984) defineşte dobânda fie ca pe o sumă de bani care se plăteşte (de obicei în procente)
pentru un împrumut bănesc, fie ca pe un câştig, un folos sau un profit. Se consideră că acest
cuvânt este derivat regresiv din verbul „a dobândi”. În doctrina economică, dobânda
reprezintă preţul banilor împrumutaţi, plasaţi sau datoraţi în virtutea unei convenţii, a legii sau
a unei hotărâri judecătoreşti, echivalentul folosirii temporare a capitalului altuia. O.G. nr.
9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţiile băneşti stabileşte, în art. 6, că prin
dobândă se înţelege nu numai sumele socotite în bani cu acest titlu, dar şi alte prestaţii sub
orice titlu sau denumire, la care debitorul se obligă drept echivalent al folosinţei capitalului.
Această încercare de definiţie legală a dobânzii este mai mult economică decât juridică, fapt
ce explică, întrucâtva, confuzia terminologică ce apare în cazul art. 5 alin. (1) şi în art. 9 din
O.G. nr. 9/2000.
În realitate, din punct de vedere juridic noţiunea de „dobândă“ este primitoare de cel puţin
două înţelesuri197:
- dobânda remuneratorie, ca remuneraţie a capitalului, având natura juridică de fruct
civil. Spre exemplu, dobânda are acest înţeles în cazul împrumutului cu dobândă, în
operaţiunile de credit, în cazul depozitului bancar remunerat etc.;
- dobânda moratorie, având natura juridică de daună-interes pentru întârzierea în plata
unei obligaţii băneşti (dobânda sancţionatorie).
În cazul întârzierii în plata unei obligaţii băneşti, legea prezumă că creditorul este prejudiciat,
iar acest prejudiciu este predeterminat legal, fiind parificat cu dobânda legală. Într-adevăr, art.
1088 alin. (1) C.civ. dispune că daunele-interese pentru întârzierea în plata unei sume de bani
nu pot cuprinde decât dobânda legală, afară de dispoziţii speciale în materie de comerţ,
societate şi fideiusiune. A se observa că textul din Codul civil nu ne spune că daunele-interese
moratorii sunt dobânda legală, ci doar că acestea nu pot cuprinde decât dobânda legală. Cu
toate acestea, în limbajul curent juridic, poate din comoditate, s-a ajuns la o parificare mentală
a daunelor moratorii cu dobânda legală, de unde şi noţiunea de dobândă moratorie. În
realitate, dobânda legală nu este altceva decât un echivalent predeterminat al prejudiciului
suferit de creditorul unei sume de bani prin întârzierea plăţii, echivalent care poate fi înlăturat
fie prin norme speciale în materie de comerţ, fideiusiune şi societate, fie prin clauză
contractuală expresă (părţile putând stipula, de exemplu, penalităţi mai mici sau mai mari
decât dobânda legală).
Aşadar, daunele moratorii pot fi stabilite fie convenţional, prin clauză contractuală (sub formă
de clauză penală, denumită şi penalitate), fie prin lege, sub formă de dobândă legală, normele
cu privire la dobânda legală fiind norme supletive.

convenţiei de depozit, (lipsă – adăug.n., G.P.) invocată de pârâtă. În condiţiile în care reclamanta a fost lipsită
de beneficiul sumelor blocate abuziv de pârâtă, aceasta datorează şi sporul de inflaţie, pe lângă dobânzile
aplicate pentru reţinerile efectuate fără contract de depozit.”] şi C.S.J., secţ. com., dec. nr. 3208/2000, P.R. nr.
4/2001, cu notă de Gh. Piperea.
197
I. Băcanu (în „Regimul juridic al dobânzilor”, Ed. Lumina Lex, 1996, nota 80 subsol, p. 40-41) adaugă şi o a
treia accepţiune – beneficiul nerealizat la suma de bani de care a fost lipsit creditorul pe perioada de la cauzarea
prejudiciului şi până la pronunţarea hotărârii, în cazul obligaţiilor izvorâte de delicte.
Dobânda remuneratorie se calculează numai până la momentul scadenţei obligaţiei
producătoare de dobândă. Din momentul scadenţei, în conformitate cu art. 1088 alin. (2)
C.civ. şi art. 43 C.com., dobânda remuneratorie se adaugă la capital şi cele două sume,
reunite, produc dobânda sancţionatorie (daune-interese moratorii), care în contractul părţilor
poate fi stabilită şi sub formă de penalitate de întârziere. Ca atare, creditorul nu poate cere,
pentru întârziere în plată, şi dobânda remuneratorie, pe lângă dobânda moratorie sau
penalităţile de întârziere198.
În anumite cazuri se pune problema de a şti ce natură juridică are dobânda, de despăgubire sau
de fruct civil. Consecinţele juridice ale unei astfel de calificări sunt importante, întrucât în
cazul în care dobânda are natura juridică a unui fruct civil, se pot acorda şi despăgubiri
moratorii în completare199, în timp ce dacă dobânda are natură juridică de despăgubire, atunci
nu se pot acorda şi daune moratorii în completare. Astfel:
a) dacă în contract nu s-a prevăzut, expres sau implicit, o dobândă remuneratorie (ca
fruct civil) şi părţile nu au exclus posibilitatea perceperii de dobânzi, atunci pentru întârzierea
în plată se aplică dobânda legală, cu titlul de normă supletivă;
b) în cazul în care, potrivit dispoziţiilor legale sau prevederilor contractuale, obligaţia
este purtătoare de dobânzi fără să se arate rata dobânzii, se va plăti dobânda legală (art. 2 din
O.G. nr. 9/2000).
În ambele cazuri (a-b) este vorba de dobânda moratorie (despăgubire), întrucât dobânda ca
remuneraţie a capitalului nu se presupune, ci trebuie să fie stabilită prin act scris [art. 5 alin.
(2), teza I din O.G. nr. 9/2000]. Forma scrisă a clauzei de dobânzi remuneratorii este cerută ad
validitatem.
4.2. Conform art. 43. C.com., datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă
de drept din ziua când sunt exigibile. Dispoziţiile citate reprezintă o excepţie de la regula din
dreptul comun al obligaţiilor băneşti, după care dobânzile nu curg decât de la data cererii de
chemare în judecată [art. 1088 alin. (2) C.civ.]. Se remarcă faptul că însăşi această regulă este,
la rândul său, o excepţie de la principiul după care răspunderea contractuală poate fi antrenată
doar după punerea în întârziere (care se realizează fie prin notificare prin executor
judecătoresc, fie prin cerere de chemare în judecată, în timp ce curgerea dobânzilor pentru
obligaţii băneşti începe doar după data cererii de chemare în judecată). Întrucât art. 43 C.com.
nu derogă de la art. 1088 alin. (1), ci de la art. 1088 alin. (2) C.civ., înseamnă că, de la data
scadenţei, debitorul comercial al unei sume de bani lichide este obligat şi el să plătească fie
dobânda moratorie (dacă nu există dispoziţii legale care să deroge de la principiul parificării
daunelor moratorii cu dobândă legală), fie penalitatea de întârziere.
De reţinut că, îndeobşte, în doctrină şi în jurisprudenţă se consideră că, date fiind dispoziţiile
art. 43 C.com., în obligaţiile comerciale, scadenţa obligaţiei provoacă punerea debitorului de
drept în întârziere (dies interpellat pro homine). În realitate, art. 43 C.com. nu consacră
punerea de drept în întârziere a debitorului, ci numai un efect al punerii în întârziere,

198
În practica bancară se obişnuieşte a se calcula despăgubiri sub diferite forme şi denumiri ingenue, de genul:
„dobânda curentă la credit restant”, şi „dobânda restantă la credit restant”, „penalităţi la dobândă”, „majorări de
întârziere”, pe lângă noţiunile de dobândă legală sau penalitate de întărziere; în realitate, toate aceste denumiri
care se dau despăgubirilor se rezumă la cele două categorii uzuale de daune moratorii.
199
Dobânda remuneratorie se adaugă la scadenţă la capital — denumit şi principal — iar cele două sume
constituie obligaţia bănească la care se aplică daunele moratorii, stabilite sub formă de penalităţi ori ca dobândă
legală.
respectiv, curgerea dobânzilor – daune-interese (care, într-adevăr, se produce de drept).
Punerea în întârziere sau starea de întârziere de drept are, pe lângă efectul curgerii daunelor-
interese moratorii (propriu exclusiv obligaţiilor băneşti), şi alte efecte, ca de exemplu:
transferul riscului pieirii fortuite a lucrului asupra debitorului aflat în întârziere, posibilitatea
de a cere rezoluţiunea, dreptul de a cere executarea silită sau despăgubiri etc. Pe de altă parte,
textul se referă numai la un tip anume de obligaţii, respectiv, la obligaţiile comerciale, lichide
şi plătibile în bani. Întrucât în această materie, singurul efect al punerii în întârziere este
începutul cursului dobânzilor, probabil că este corectă soluţia Noului Cod civil (concordant cu
opinia unanimă exprimată mai sus) de a considera că scadenţa obligaţiei de a da o sumă de
bani în cazul în care parte a raportului juridic este un profesionist este un caz de punere de
drept în întârziere. Este cert, însă, că nu intră sub incidenţa acestui text obligaţia de a da un
bun determinat, obligaţia de a face, de a nu face şi obligaţia ne-lichidă.
4.3. Cumulul penalităţilor de întârziere cu dobânda sau cu daunele interese
compensatorii. Clauza penală este o convenţie, iar răspunderea sub forma penalităţilor există
numai dacă părţile au prevăzut în contract, prin clauză expresă în acest sens ori printr-o
convenţie separată, penalităţile care vor fi plătite în cazul nerespectării obligaţiilor. Faptul că,
în dreptul comercial, raporturile juridice contractuale nu sunt întotdeauna îmbrăcate în formă
scrisă nu schimbă soluţia, întrucât reglementarea comercială se completează cu cea civilă [art.
1 alin. (1) C.com.], inclusiv cu cea privind existenţa şi validitatea convenţiilor, în general, şi
cu cea privind existenţa şi valabilitatea convenţiei de clauză penală, în special.
Jurisprudenţa fostei Curţi Supreme, precum şi a actualei Curţi de Casaţie şi Justiţie este
unitară în a statua că, în lipsă de clauză specială în contract, penalităţile de întârziere nu pot
fi acordate200. Astfel, s-a decis că, în cazul în care, prin contract, care este legea părţilor, nu s-
a prevăzut plata de penalităţi, acestea nu pot fi acordate, întrucât contractul nu poate fi
completat de drept cu o clauză penală în acest sens. În lipsa clauzei penale privind plata de
penalităţi, debitorul culpabil de întârziere în plată este supus prevederilor art. 43 C.com.,
potrivit cărora „datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din
ziua în care devin exigibile”201.
În schimb, dobânda comercială, stabilită conform art. 43 C.com. şi conform art. 1088 alin. (1),
teza finală C.civ. (dobânda sancţionatorie), poate fi acordată chiar şi în lipsa clauzei de
penalităţi cu condiţia ca aceasta să fie solicitată de către creditor. Dacă nu s-a prevăzut în
contract, expres sau implicit, o penalitate de întârziere, atunci trebuie să se aplice dobânda
legală, cu titlu de despăgubire, şi nu dobânda remuneratorie.
Întrucât penalitatea de întârziere înlocuieşte dobânda legală (văzută drept criteriu
predeterminat de evaluare a prejudiciului cauzat prin întârzierea în plată), rezultă că nu se
poate cumula penalitatea de întârziere cu dobânda legală. În acest sens este jurisprudenţa
Curţii Supreme, după care „potrivit art. 43 C.com. […] dobânzile comerciale sunt daune
compensatorii pentru sume de bani datorate. […] faţă de împrejurarea că a cerut dobânzi care
i-au fost acordate, reclamanta nu mai este în drept să ceară şi penalităţi, dobânzile comerciale

200
În acelaşi sens, C.S.J., secţ. com., dec. civ. nr. 885/1995, B.J. 1995, p. 350-351; C.S.J., secţ. com., dec. civ. nr.
776/1996, B.J. 1996, p. 288.
201
C.S.J., secţ. com., dec. nr. 204/1995, B.J. 1995, p. 326-327.
reprezentând daune compensatorii, ca urmare a neplăţii preţului la scadenţă […]. În lipsa
clauzei penale […], pretenţiile pentru plata penalităţilor sunt neîntemeiate”202.
În cazul obligaţiilor băneşti, dobânzile moratorii nu pot fi cumulate cu penalităţile de
întârziere. Aceasta deoarece daunele-interese pentru neexecutarea obligaţiilor băneşti sunt, de
principiu, daune moratorii.
O opinie parţial diferită este exprimată într-o altă decizie de speţă a instanţei supreme,
conform căreia […] „întârzierea în plata preţului fiind sancţionată cu plata de penalităţi, nu se
justifică aplicarea şi a dobânzilor solicitate în temeiul art. 43 C.com., atâta timp cât nu s-a
făcut dovada că, prin rolul lor de despăgubire, penalităţile nu au acoperit daunele (s.n.). […]
Acordarea acestora (a despăgubirilor în completare, n.n.), determinată de culpa debitoarei,
este condiţionată, potrivit art. 1086 C.civ., de dovada legăturii de cauzalitate între prejudiciu
şi fapta culpabilă a debitoarei”203. Într-adevăr, dacă este inadmisibil ca penalităţile de
întârziere să fie cumulate cu dobânzile moratorii, întrucât cele două noţiuni acoperă aceeaşi
instituţie, aceea de daune-interese moratorii, este, totuşi, admisibilă acordarea de despăgubiri
în completare, cu condiţia probării prejudiciului, precum şi a legăturii de cauzalitate dintre
faptul debitorului de a nu-şi plăti la scadenţă datoria şi prejudiciul în plus suferit de creditor.
Este cazul, spre exemplu, al prejudiciului suferit de creditor sub forma erodării valorii reale a
monedei de plată, datorită inflaţiei/deflaţiei. Aceste daune în completare urmează regulile
evaluării judiciare, din moment ce evaluarea convenţională sau legală şi-au epuizat soluţiile
reglementare.
De notat că art. 1088 alin. (1) C.civ., în materie de obligaţii băneşti, este o excepţie de la
regula legăturii de cauzalitate, stabilită de art. 1086 C.civ. Creditorul unei sume de bani nu
este ţinut să justifice paguba suferită prin întârziere, şi în consecinţă, nici legătura de
cauzalitate. Aceasta pentru că este vorba de o evaluare legală a prejudiciului, şi nu de una
judiciară. Cererea creditorului unei sume de bani de despăgubiri în completarea dobândirii
moratorii sau, după caz, a penalităţilor de întârziere, se plasează în domeniul evaluării
judiciare, în cazul căreia trebuie îndeplinite toate condiţiile răspunderii contractuale pentru a
se putea dispune, de către instanţă, repararea prejudiciului, inclusiv cea a legăturii de
cauzalitate. Spre exemplu, nu se pot acorda dobânzi bancare, ca despăgubiri în completarea
dobânzilor moratorii, pentru că în acest caz nu se poate proba legătura de cauzalitate între
prejudiciul invocat (plata de dobânzi bancare pentru creditele contractate pentru asigurarea de
disponibilităţi) şi fapta ilicită a debitorului de a nu-şi plăti la timp datoria. Într-adevăr,
creditele bancare respective pot fi luate şi cu alt scop, iar disponibilităţile pot fi asigurate şi
din alte surse204.
Soluţia admisibilităţii acordării de despăgubiri în completarea dobânzilor moratorii (ori, după
caz, a penalităţilor de întârziere), nu este contrazisă de regula înscrisă în art. 1087 C.civ. (după
care, în cazul în care părţile au evaluat prejudiciul în mod anticipat, printr-o convenţie de
clauză penală, atunci judecătorul nu poate acorda o sumă nici mai mare, nici mai mică cu titlu
de despăgubire), întrucât, în cazul obligaţiilor băneşti penalitatea are în vedere numai
întârzierea în plată, nu şi neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiei

202
C.S.J., secţ. com., dec. nr. 3208/2000, precitată, P.R. nr. 4/2001, p.?.
203
C.S.J., secţ. com., dec. nr. 249/1996, B.J. 1996, p. 292.
204
A se vedea, în acest sens: C.S.J., secţ. com., dec. nr. 477/1996, B.J. 1996, p. 294; C.S.J., secţ. com., dec. nr.
837/1996, B.J. 1996, p. 296.
principale. Daunele în completare reprezintă tocmai daune ce sunt menite a compensa
prejudiciul suferit prin erodarea valorii monedei de plată, adică sunt daune compensatorii. Or,
conform art. 1069 alin. (2) C.civ., creditorul poate cere deodată şi penalitatea de întârziere, şi
obiectul obligaţiei principale, şi, în consecinţă, se poate cumula penalitatea de întârziere (sau
în lipsă, dobânda moratorie) cu daunele compensatorii. Pentru că daunele moratorii nu
înlocuiesc executarea în natură a obligaţiei asumate, acestea se pot cumula cu executarea în
natură, după cum se pot cumula şi cu daunele-interese compensatorii205.
Este admisibilă, în consecinţă, acordarea de despăgubiri în completarea penalităţilor de
întârziere (sau în lipsă, a dobânzilor moratorii), mai ales în cazul devalorizării monedei de
plată. Dar creditorul profesionist trebuie să se asigure contra riscului devalorizării, prin
includerea în contract de clauze speciale de menţinere a valorii monedei de plată – spre
exemplu, prin parificarea sumei în lei cu echivalentul acesteia în devize convertibile – sau
prin includerea de penalităţi într-un cuantum suficient de mare pentru a acoperi şi riscul
devalorizării. De aceea, judecătorul trebuie să primească cu rezervă cererea unui astfel de
creditor de despăgubiri pentru acoperirea devalorizării. Acoperirea riscului devalorizării este
însă posibilă numai în cazul contractelor scrise, al facturilor acceptate, al altor acte scrise care
să constate creanţa bănească şi clauza de menţinere a valorii reale a monedei de plată – în
cazul acestora, lipsa clauzei de menţinere a valorii reale a monedei de plată ar putea duce la
respingerea cererii de despăgubiri în completare. În cazul contractelor care nu îmbracă forma
scrisă – oferta urmată de acceptare, comanda urmată de executarea acesteia, contractele
încheiate în sistem e-commerce etc. – cumulul penalităţilor cu despăgubiri în completare,
pentru acoperirea devalorizării monedei de plată, este întotdeauna admisibil.
4.4. Actualizarea valorii creanţelor băneşti. Compensarea prejudiciului suferit de creditorul
unei sume de bani prin erodarea valorii reale a monedei de plată este admisibilă în prezent,
instituţia (denumită actualizare) fiind reglementată atât în Codul de procedură civilă, cât şi în
O.G. nr. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată. Aceste acte normative pun la baza
operaţiunii de actualizare a valorii creanţelor băneşti criteriul indicelui de inflaţie şi al cursului
de schimb al monedei de plată.
Astfel, conform art. 371 alin. (2) C.proc.civ., în cazul în care prin titlul executoriu au fost
acordate dobânzi, penalităţi sau alte sume, fără să fi fost stabilit cuantumul acestora, ele vor fi
calculate de organul de executare, potrivit legii. Conform art. 371 alin. (3) C.proc.civ., dacă
titlul executoriu conţine suficiente criterii în funcţie de care organul de executare poate
actualiza valoarea obligaţiei stabilite în bani, indiferent de natura ei, se va proceda şi la
actualizarea ei. În cazul în care titlul executoriu nu conţine niciun criteriu, organul de
executare va proceda la actualizare în funcţie de cursul monedei în care se face plata,
determinat la data plăţii efective a obligaţiei cuprinse în titlul executoriu.

205
În sens contrar, a se vedea C.S.J., secţ. com., dec. nr. 243/1996, B.J. 1996, p. 290: „Prin stipularea clauzei
penale (convenţie accesorie), părţile au hotărât anticipat daunele-interese compensatorii în cazul neexecutării
totale sau parţiale a obligaţiei ori daunele-interese moratorii pe care una din părţi le-ar încerca în urma executării
cu întârziere. […] Părţile, prin voinţa lor, hotărăsc dinainte asupra cuantumului despăgubirilor pentru prejudiciile
suferite ca urmare a neexecutării obligaţiilor asumate. Ca atare […] nu se mai pot pretinde alte despăgubiri (s.n.)
ca urmare a neîndeplinirii totale sau parţiale a obligaţiei ori pentru simpla întârziere în executare, în acest sens
fiind dispoziţiile art. 1087 C.civ. Întrucât pârâta a fost obligată la plata de penalităţi către reclamantă, aceasta nu
mai este în drept să pretindă şi dobânzile prevăzute în art. 43 C.com. (s.n.)”.
De asemenea, O.G. nr. 5/2001, prin dispoziţiile art. 1 alin. (2), statuează că creanţele băneşti
certe, lichide şi exigibile, asumate prin act scris şi însuşite de părţi, precum şi dobânzile,
majorările sau penalităţile datorate potrivit legii se actualizează în raport cu rata inflaţiei
aplicabilă la data plăţii efective.
Principiul ce stă la baza instituţiei actualizării valorii creanţei băneşti este acela al reparării
integrale a prejudiciului cauzat de debitor prin neplata la termen a datoriei băneşti (art. 1084
C.civ.). Noţiunea de „pierdere efectivă” (damnum emergens) la care se referă art. 1084 C.civ.
are în vedere şi pierderea suferită de creditor prin erodarea valorii reale a monedei de plată,
proces la care creanţa este supusă din vina debitorului, care întârzie plata creanţei206. Acest
prejudiciu este supus procedurii actualizării207.
Articolul 371 alin. (3) C.proc.civ. derogă de la principiul că daunele moratorii pentru
neexecutarea unei obligaţii băneşti sunt supuse numai evaluării legale. Daunele-interese
pentru executarea cu întârziere a obligaţiilor băneşti pot fi stabilite şi extrajudiciar, în faza
administrativ-execuţională a procesului civil, de către executorul judecătoresc.
Reglementarea instituţiei actualizării a fost anticipată de jurisprudenţă. Astfel, într-o decizie
din 1999, Curtea Supremă a decis în mod judicios că „prin faptul că partea beneficiară nu a
efectuat plata la scadenţă, echilibrul contractual nu s-a mai păstrat (s.n.), prestatoarea fiind
prejudiciată prin devalorizarea leului corespunzător indicelui de inflaţie. Respingerea cererii
de reactualizare a preţului de către instanţele de fond pe considerentul că părţile nu au
prevăzut o asemenea posibilitate în contract este criticabilă. Aceasta întrucât nu suntem în
prezenţa unei sancţiuni pentru neîndeplinirea unei prestaţii contractuale, cum ar fi clauza de
penalităţi, ci a unei reactualizări a preţului (s.n.) convenit la data încheierii contractului,
respectiv de stabilire a valorii prestaţiilor reclamantei la data plăţii efective de către
beneficiară. Dobânzile prevăzute de art. 43 C.com. privesc sancţionarea întârzierii plăţii şi nu
se confundă (s.n.) cu preţul prestaţiilor actualizate”208.
De altfel, aşa cum s-a văzut mai sus, doctrina şi jurisprudenţa au admis ideea actualizării ca o
aplicaţie a impreviziunii în contractele comerciale.
§5. Rezoluţiunea contractelor comerciale
Regulile din Codul civil referitoare la rezoluţiunea şi rezilierea contractelor bilaterale (art.
1020-1021 C.civ.) se aplică şi contractelor comerciale, în lipsă de dispoziţii speciale.
În materie de contract de vânzare-cumpărare comercială – şi, prin analogie, în toate
contractele cu efect translativ de drepturi reale sau de drept de folosinţă – sunt reglementate
două cazuri speciale de rezoluţiune de plin drept, pentru încălcarea termenului esenţial.
Conform art. 67 alin. (1) C.com., dacă una din părţi oferă celeilalte predarea lucrului sau plata
preţului, înainte de expirarea termenului fixat în contract, iar cealaltă parte nu îşi execută
obligaţia la termen, atunci contractul se consideră rezolvit de plin drept (ope legis), cel în
culpă putând fi obligat la daune-interese. Este vorba de contracte în care termenul este esenţial

206
A se vedea, în acest sens, C.S.J., secţ. com., dec. nr. 1931/13.05.1999, R.D.C. nr. 5/2001, p. 139.
207
Pentru o critică a instituţiei actualizării, a se vedea M.M. Pivniceru, M. Gaiţa, Dreptul nr. 10/2001, p. 193,
conform cărora „dobânda de întârziere […] include în cuantumul ei şi actualizarea sumei datorate. Rata inflaţiei
la care s-ar raporta întârzierea în executare nu reprezintă o reparare integrală a prejudiciului, din moment ce
dobânda legală care include rata inflaţiei nu este inclusă în aceasta (în evaluare? n.n)”.
208
C.S.J., secţ. com., dec. nr. 1931/13.05.1999, precitată, R.D.C. nr. 5/2001, p. 139.
pentru natura obligaţiei sau succesul afacerii, spre exemplu, aprovizionarea cu mărfuri
specifice sărbătorilor sau aprovizionarea cu materii prime şi materiale pentru executarea unei
construcţii pe perioada de vară. În dreptul civil, contractul de vânzare-cumpărare ce are ca
obiect bunuri mobile este rezolvit de plin drept în favoarea vânzătorului dacă la termen
cumpărătorul nu îşi execută obligaţia de a prelua bunurile (art. 1370 C.civ.). Situaţiile sunt
însă diferite, întrucât: (i) rezoluţiunea în civil operează numai în folosul vânzătorului, în timp
ce în comercial ea poate opera şi în folosul cumpărătorului; (ii) rezoluţiunea în civil operează
imediat ce s-a împlinit termenul de predare şi cumpărătorul nu şi-a executat obligaţia, în timp
ce în comercial rezoluţiunea operează dacă înainte de expirarea termenului partea a oferit
celeilalte părţi executarea obligaţiei. În lipsa acestei oferte, rezoluţiunea de drept nu operează,
putând fi totuşi, cerută, rezoluţiunea în condiţiile art. 1020-1021 C.civ. sau în condiţiile art.
1370 C.civ. [aplicabil şi în comercial, în baza art. 1 alin. (2) C.com.].
Conform art. 69 alin. (1) C.com., în contractele în care s-a stipulat un termen esenţial după
natura operaţiunii, partea care voieşte executarea obligaţiei sale fără să ţină seama de
expirarea termenului stipulat în favoarea sa trebuie să înştiinţeze cealaltă parte de intenţia sa
în 24 de ore de la expirarea termenului. Ipoteza textului – termenul a expirat sau este pe cale
de a expira fără ca debitorul obligaţiei cu termen esenţial să fie în măsură să-şi execute
obligaţia; partea în favoarea căreia a fost stipulat termenul esenţial are opţiunea [ce rezultă
implicit din art. 69 alin. (1) C.com.] fie să considere contractul rezolvit de plin drept, fie să
ceară executarea sa chiar şi după trecerea termenului, cu condiţia de a-l anunţa pe co-
contractant în termen util.
 Secţiunea a 6-a
Principiul relativităţii efectelor contractelor profesionale

1. Contractele, mai ales cele bilaterale, sunt guvernate de principiul relativităţii efectelor,
reglementat de art. 973 C.civ., principiu conform căruia contractele nu pot genera efecte
„decât între părţile contractante” (mai precis, faţă de părţi şi avânzii lor cauză). Contractele nu
pot beneficia, nici dăuna terţilor (res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse
potest)209. De altfel, conform art. 969 C.civ., convenţiile legal făcute au putere de lege între
părţile contractante, doar acestea (sau cauzele prevăzute de lege) putând modifica în vreun fel
convenţia210. De aceea, executarea în natură, silită sau de bunăvoie, a contractului, precum şi
eventualele despăgubiri pentru neexecutarea sau întârzierea în executare incumbă părţii-
debitor şi avânzilor săi cauză.
Pentru a asigura echilibrul prestaţiilor şi emolumentul contractului fiecăruia dintre părţi, legea
sau instanţele pot interveni în contract, reconstruindu-l sau revizuindu-l la nevoie, ori
impunând sancţiunea nulităţii – totale sau parţiale – a contractului.
Pe de altă parte terţii, care sunt străini de contract, sunt ţinuţi totuşi să respecte realitatea
juridică creată de părţi. Într-adevăr, contractul nu este o „lume clonată”211, separată de
realitate şi de timp, ci o realitate juridică, o modalitate prin care lumea este modificată în
permanenţă prin opţiunea de a contracta. Contractul părţilor este obligatoriu pentru toată
lumea, în sensul că este opozabil tuturor, orice persoană având obligaţia generală de
pasivitate, adică de a nu face nimic de natură a impieta asupra demersurilor de realizare a
drepturilor părţilor izvorâte din contract.
În fine, există excepţii legale sau judiciare de la principiul relativităţii efectelor contractelor,
după cum există şi o excepţie de la principiul opozabilităţii contractului bilateral faţă de terţi.
2. Excepţiile clasice de la principiul relativităţii efectelor contractului sunt stipulaţia pentru
altul şi acţiunile directe ale terţilor. Teoria grupurilor de contracte şi răspunderea contractuală
pentru fapta altuia sunt dezvoltări sau aplicaţii recente ale principiului solidarismului
contractual. Simulaţia este o excepţie de la principiul opozabilităţii faţă de terţi a contractului.

209
Noul Cod civil, în art. 1280, prevede: „Contractul produce efecte numai între părţi, dacă prin lege nu se
prevede altfel”. În jurisprudenţa noastră recentă (Curtea de Apel Bacău, dec. civ. nr. 2/2011, publicată pe
juridice.ro şi pe infolegal.ro), într-un litigiu de anulare a unor clauze abuzive din contractele de credit de consum,
s-a reţinut că: riscurile pe care banca şi le asumă prin încheierea altor contracte nu pot fi transferate, fără
încălcarea principiului relativităţii efectelor contractelor, asupra împrumutatului; profitul băncii trebuie raportat
numai la convenţia şi la garanţiile pentru care a semnat împrumutatul, căci acesta nu se poate plânge, spre
exemplu, că preţurile s-au mărit, că este în şomaj, că investiţia sa nu merge aşa cum a preconizat etc. pentru a
cere şi obţine o reducere a dobânzii, astfel că nici banca nu trebuie şi mai ales nu poate transfera costurile altor
credite pe seama împrumutatului”.
210
Unii autori, cum este P. Vasilescu (op.cit., p. 327) consideră chiar că principiul relativităţii efectelor nu este
decât o aplicaţie a principiului forţei obligatorii.
211
Termen folosit de A. – S. Courdier – Cuisinier, op.cit., p. 283.
3. Stipulaţia pentru altul (contractul în favoarea unei terţe persoane) este un contract sau o
clauză în contract prin care o parte – promitentul – se obligă faţă de cealaltă parte – stipulantul
– să execute o prestaţie în favoarea unei a treia persoane, străină de contract – terţul
beneficiar212.
Stipulaţia pentru altul generează două rânduri de raporturi juridice: între stipulant şi
promitent, pe de o parte, şi între promitent şi terţul beneficiar, pe de altă parte. Drepturile
generate de contract se nasc direct în patrimoniul terţului beneficiar, de unde concluzia că
acesta este titularul direct al dreptului (care poate fi un drept real sau un drept de creanţă). Dar
promitentul nu este ţinut doar faţă de terţul beneficiar, ci şi faţă de stipulant, căruia îi
datorează despăgubiri, dacă nu îşi execută obligaţia întocmai faţă de terţul beneficiar.
Prin mecanismul stipulaţiei nu se pot genera obligaţii în sarcina terţilor, şi numai beneficii în
favoarea acestora.
Acţiunile directe sunt mecanisme expres reglementate în lege prin care creditorul unei
obligaţii generate de un contract iniţial sau principal poate pretinde direct de la debitorul unei
obligaţii generate de un contract subsecvent sau subsidiar plata acelei obligaţii. Spre exemplu,
într-un contract de mandat în care mandatarul a submandatat, în mod normal, principiul
relativităţii efectelor contractului ar impune ca mai întâi primul mandatar să ceară socoteală
mandatarului său (sub-mandatarul, în raport de primul mandant) şi iar mandantul să ceară
socoteală mandatarului, fără ca mandantul să aibă dreptul de a cere socoteală direct sub-
mandatarului. Totuşi, legea permite mandantului să pretindă sub-mandatarului să îi predea tot
ce a obţinut în baza mandatului. La fel, legea permite lucrătorilor să ceară plata salariilor de la
proprietarul construcţiei aflate în lucru, acţiune care se formulează nu în baza unei răspunderi
de tip delictual a proprietarului casei, ci în baza unui contract de construire cu patronul
lucrătorilor; proprietarul construcţiei poate pretinde de la subantreprenor executarea obligaţiei
sau despăgubiri; proprietarul mărfii transportate (expeditor sau destinatar, după caz) poate
pretinde de la expediţionar despăgubiri în cazul deteriorării mărfii transportate sau de la
cărăuşul iniţial, în cazul deteriorării de către cărăuşul succesiv a mărfii transportate;
utilizatorul are, în temeiul contractului de leasing, dreptul de a-l acţiona în răspundere direct
pe furnizor, în cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnică, service-ul
necesar utilei folosinţe a bunului luat în leasing, garanţia pentru vicii etc., cu toate că, teoretic,
între furnizor şi utilizator nu există raporturi contractuale directe, ci numai între furnizor şi
finanţator şi între acesta din urmă şi utilizator.
4. Grupul de contracte înseamnă două sau mai multe contracte legate între ele, printr-un
element comun tuturor contractelor din grup. Elementul comun poate fi obiectul lanţului de
contracte (spre exemplu, un imobil este vândut succesiv mai multor cumpărători; o marfă este
vândută de la proprietar către distribuitor, retailist şi, în final, către consumator; o marfă este
transportată de mai mulţi cărăuşi succesivi). De asemenea, elementul comun poate fi
obiectivul contractanţilor, adică faptul că toate contractele din grup concură la realizarea
aceluiaşi scop (de exemplu, construcţia şi darea în funcţiune a unei autostrăzi; un contract-
cadru pe care se grefează mai multe contracte punctuale). Nu este vorba de un contract
complex care să conţină mai multe operaţiuni juridice, ci de contracte cu individualitate
proprie, dar care sunt reunite de interesul comun al părţilor tuturor contractelor din grup.
La nivelul grupului de contracte, deci, se pune aceeaşi problemă ca şi la nivelul contractului
individual, adică, problema concilierii intereselor părţilor. În virtutea solidarismului

212
C. Statescu, C. Bârsan, op.cit., ediţia 2008, p. 70-76.
contractual, extins la nivelul grupului de contracte, fiecare dintre participanţii la lanţul de
contracte este dator să coopereze cu ceilalţi participanţi în vederea realizării intereselor care
au stat la baza încheierii contractelor.
În cazul unei pluralităţi de contracte legate între ele, contractanţii aflaţi la extremele lanţului
contractual pot formula acţiuni în răspundere delictuală contra părţii responsabile. Spre
exemplu, în cazul unor produse cu defecte, consumatorul poate să-l acţioneze în răspundere
delictuală atât pe vânzător, cât şi pe distribuitor şi producător, inclusiv în solidar, pentru
repararea prejudiciului suferit ca urmare a utilizării sau consumului produsului cu defecte. La
fel, un subantreprenor poate fi acţionat în răspundere delictuală de proprietarul imobilului cu
vicii, pentru orice prejudicii cauzate de aceste vicii sau utilizatorul unui bun pe care îl deţine
în baza unei operaţiuni de leasing poate să-l acţioneze în judecată pe producătorul bunului
pentru vicii ascunse ale acestuia. Numai că, în aceste situaţii, trebuie îndeplinite toate
condiţiile răspunderii civile delictuale (fapta ilicită, prejudiciu, legătură de cauzalitate, culpă),
inclusiv condiţiile de probă ale acestora.

Din perspectiva principiului relativităţii efectelor contractului, întrucât suntem în prezenţa mai
multor contracte individuale, participanţii la semnarea şi executarea grupului de contracte care
nu sunt în relaţii contractuale directe nu ar putea să invoce sau să suporte efecte ale
contractelor la care nu sunt parte. Cu toate acestea, întrucât în cazul grupului de contracte
există un interes comun al tuturor participanţilor la lanţul de contracte din grup, nu se poate
spune că acei participanţi care nu sunt în relaţii contractuale directe cu alţi participanţi sunt
terţi desăvârşiţi213 faţă de contractele acestora, ci mai degrabă că sunt părţi indirecte (sau
„părţi extreme”, în formularea doctrinei româneşti care s-a aplecat asupra problemei214) ale
contractelor din grup. A nu executa contractele din grup în aşa fel încât să se realizeze
obiectul contractului (concilierea intereselor participanţilor la lanţul de contracte) înseamnă a
nu executa lato sensu contractul principal215. În consecinţă, în baza contractului principal, se
poate cere executarea sau se poate angaja răspunderea oricăruia dintre debitorii din
contractele subsecvente sau subsidiare (extreme, adică de la capătul lanţului contractual). Într-
o asemenea ipoteză, suntem în prezenţa unei adevărate răspunderi contractuale pentru fapta
altuia.

În privinţa răspunderii contractuale pentru fapta altuia, o nuanţare este necesară.

În cazul grupului de contracte liniare (vânzări succesive, vânzare-antrepriză-vânzare, vânzare

de la producător, la distribuitor, detailist şi în final la consumator), se poate promova o acţiune
în răspundere civilă contractuală contra transmiţătorilor succesivi, în baza unei obligaţii de
garanţie care se transmite dobânditorilor succesivi216. De altfel, o astfel de acţiune este
permisă consumatorului şi în baza legislaţiei consumatorului relativă la răspunderea
profesionistului pentru produsele cu defecte, dar în caz de răspundere contractuală, acesta
beneficiază de prezumţiile relative la culpă şi la fapta ilicită, ceea ce îi face mai facilă
acţiunea.

213
L. Pop, op. cit., p. 573, unde se citează şi doctrina franceză (Fr. Terre, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p.
507).
214
L. Pop, op. cit., p. 573; I. Deleanu, op. cit., p. 45.
215
I. Deleanu, op. cit., p. 45.
216
Curtea de Casaţie franceză, în plen, a pronunţat o astfel de decizie în 1979 (a se vedea culegerea de decizii pe
1979, în Bulletin des aretts civiles I, 1980, nr. 242).
În cazul ansamblului de contracte şi al grupului de contracte cu structură radiantă, soluţia este
în parte diferită. Când există un contract principal şi unul sau mai multe contracte accesorii
sau subsidiare217, grupul de contracte este construit în scopul executării obiectului
contractului principal, executarea contractelor accesorii sau subsidiare nefiind decât un mijloc
pentru executarea, în totul sau în parte, a contractului principal. Aşa fiind, debitorul din
contractul principal poate răspunde faţă de creditor pentru faptele de neexecutare ilicită lato
sensu aparţinând debitorilor din contractele accesorii, iar creditorul din contractul principal
are acţiune directă contra debitorilor din contractele accesorii sau subsidiare. Spre exemplu:
antreprenorul principal va fi răspunzător faţă de clientul său pentru faptele subantreprenorilor,
cărora le-a încredinţat, în totul sau în parte, executarea contractului de antrepriză; mandatarul
va răspunde faţă de mandant pentru neexecutarea mandatului de către submandatar; cărăuşul
principal poate răspunde de faptele tuturor cărăuşilor succesivi până când bunul ajunge la
destinatar; expediţionarul răspunde pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare
a obligaţiei de transport de către cărăuşii de profesie cărora le-a încredinţat mărfurile pentru a
fi predate la o anumită destinaţie218.

Jurisprudenţa franceză s-a arătat sceptică faţă de admisibilitatea unei răspunderi contractuale
pentru altul în contractele care nu fac parte dintr-un grup linear, considerând că părţile
contractante „extreme” din grupurile de contracte nu sunt în relaţii contractuale directe şi,
deci, ei sunt terţi unii faţă de alţii, o răspundere contractuală între aceşti terţi neputând există
decât dacă legea reglementează expres o acţiune directă (cum sunt acţiunea mandantului
contra submandatarului sau acţiunea proprietarului contra subantreprenorului ori acţiunea
lucrătorilor contra proprietarului construcţiei)219.

Din moment ce suntem în prezenţa unei răspunderi contractuale pentru fapta altuia, înseamnă
că toate facilităţile de probă aplicabile răspunderii contractuale, inclusiv prezumţiile, sunt
aplicabile. Aşadar, creditorul nu va trebui decât să probeze existenţa contractului şi
apartenenţa acestuia la un grup (linear sau radiant) sau la un ansamblu de contracte, culpa şi
fapta ilicită fiind prezumate. Dacă prejudiciul este evaluat anticipat sub forma unei clauze
penale, nici prejudiciul nu mai trebuie dovedit.

5. Un prim exemplu de grup de contracte este operaţiunea de leasing, o operaţiune juridică

complexă, semnificând mai multe contracte încheiate între participanţii la operaţiune sau
contracte potenţiale şi având mai multe varietăţi. De obicei, prin leasing se finanţează
achiziţia de către un profesionist a unor bunuri mobile necesare afacerii220.
Leasingul tipic este operaţiunea juridică prin care o parte, denumită finanţator, se obligă să
cumpere la cererea unei alte părţi, numită utilizator, un bun, pe care urmează să îl dea în
folosinţă utilizatorului pe un anumit termen şi în schimbul unei rate de leasing, la expirarea
termenului închirierii utilizatorul având dreptul fie să prelungească închirierea, fie să renunţe

217
Pentru această formulă, a se vedea I. Deleanu, op. Cit., p. 12.
218
L. Pop, op. cit., p. 698.
219
Curtea de Casaţie franceză, plenul curţii, decizia din 12 iulie 1991, în Revue Trimestrielle de Droit Civil,
1991, p. 750.
220
Ordonanţa nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing precizează precizează totuşi că operaţiunile de leasing
pot avea ca obiect bunuri imobile şi bunuri mobile de folosinţă îndelungată, aflate în circuitul civil, iar legislaţia
privatizării reglementează o formă specială de leasing asupra activelor privatizabile.
la contract, fie să cumpere bunul, la o valoare reziduală (calculată ca o diferenţă între preţul
iniţial al bunului şi ratele de leasing plătite deja). În lipsa unei clauze contrare în contract,
utilizatorul are dreptul să cumpere bunul şi în avans221.
Operaţiunea de leasing (poate) presupune:
a) un contract de vânzare-cumpărare încheiat de către finanţator cu terţul furnizor al bunului
ce face obiectul leasingului;
b) un contract de leasing propriu-zis, prin care finanţatorul îl creditează pe utilizator cu preţul
bunului pe care i-l dă în folosinţă; preţul bunului se «recuperează» din ratele de leasing şi, în
cazul opţiunii locatorului pentru cumpărare, din valoarea reziduală222; contractul de leasing
presupune una sau mai multe perioade de închiriere a bunului ce face obiectul leasingului;
dacă utilizatorul alege la sfârşitul perioadei de leasing opţiunea de a prelungi închirierea, şi nu
să cumpere bunul la valoarea reziduală, la închirierea iniţială se adăugă una sau mai multe alte
închirieri ulterioare ale aceluiaşi bun;
c) o promisiune de vânzare a bunului în beneficiul utilizatorului şi în sarcina finanţatorului
(locatorului), pe toată perioada leasingului; O.G. nr. 51/1997 reglementează, de altfel, şi un
drept de preempţiune asupra bunului în favoarea utilizatorului, drept pe care părţile îl pot
preciza sau exclude prin clauze contractuale exprese223;

221
Leasingul are mai multe varietăţi. Există un leasing financiar (la finalul perioadei de leasing bunul poate fi
vândut locatarului) şi un leasing operaţional (bunul nu poate fi vândut locatarului), precum şi un leasing
imobiliar şi o operaţiune de lease back. Operaţiunea de lease back presupune ca proprietarul să îşi vândă bunul
unei societăţi de leasing, pentru a obţine finanţare (preţul bunului), dar bunul nu este predat finanţatorului, ci este
reţinut în continuare de către utilizator (fostul proprietar), care va plăti chirie finanţatorului, până la redobândirea
imobilului. Vânzătorul, din proprietar al bunului, se transformă în posesor precar (detentor). Operaţiunea este
echivalentă cu constitutul posesor, din dreptul civil vechi. Pe de altă parte, se observă că legea reglementează
expres o excepţie de la interdicţia pactului de răscumpărare din dreptul comun. Într-adevăr, deşi art. 1371-1387
C.civ. reglementează vânzarea cu pact de răscumpărare (este vorba de o vânzare sub condiţia rezolutorie expresă
ca vânzătorul să-şi reia în proprietate bunul, restituind preţul), Legea contra cametei din 1931 interzice vânzarea
cu pact de răscumpărare. Leasingul imobiliar, permis de O.G. nr. 51/1997, este special reglementat în domeniul
privatizării. Acest leasing are în vedere atât imobilele, în sensul propriu al termenului, cât şi activele
privatizabile, definite de O.U.G. nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, drept bunuri sau
ansambluri de bunuri din patrimoniul unei societăţi comerciale sau regii autonome, care pot fi separate şi
organizate să funcţioneze independent, distinct de restul activităţii societăţii sau regiei, cum ar fi unităţi şi
subunităţi de producţie, de comerţ sau de prestări de servicii, secţii, ateliere, ferme, spaţii comerciale, spaţii de
cazare sau de alimentaţie publică, spaţii pentru birouri sau alte bunuri de acelaşi gen, inclusiv terenul aferent
acestora. Contractul de leasing imobiliar încheiat în vederea privatizării se încheie cu clauză irevocabilă de
vânzare şi are ca obiect utilizarea activelor aparţinând societăţilor comerciale la care statul sau o autoritate a
administraţiei publice locale este acţionar majoritar. Se observă că leasingul imobiliar reglementat de legislaţia
privatizării nu este un mijloc de finanţare a investiţiilor locatorului, esenţial pentru un leasing obişnuit, ci o
varietate de privatizare, apropiată ca natură juridică de vânzarea în rate.
222
Leasingul operaţional nu are caracteristică de creditare a locatorului, fapt pentru care este discutabilă
calificarea sa drept leasing.
223
Leasingul operaţional exclude dreptul locatorului de a cumpăra bunul, ceea ce reprezintă încă un motiv pentru
care calificarea acestei operaţiuni drept leasing este discutabilă.
d) un contract de asigurare a bunului, preţul asigurării fiind suportat de utilizator ca parte a
ratei de leasing;
e) un contract de vânzare-cumpărare a bunului încheiat între finanţator şi utilizator, la
sfârşitul perioadei de leasing sau în avans, după caz, vânzare care se încheie la valoarea
reziduală; dacă opţiunea de vânzare lipseşte, leasingul nu mai este considerat drept leasing
financiar, ci operaţional.
Aşadar, suntem în prezenţa unui grup de contracte, mai precis, a unui ansamblu de contracte,
scopul comun al acestui ansamblu fiind finanţarea achiziţionării de către profesionist a unor
bunuri necesare afacerii sale224.
Până în anul 1997, leasingul a fost un contract nenumit în dreptul nostru. Prin Ordonanţa
Guvernului nr. 51/1997, republicată, această operaţiune a fost reglementată, contractul
principal de leasing devenind un contract numit. Operaţiunea de leasing, care are în centru
contractul de leasing, este un complex de contracte prin care bunul trece de la furnizor în
proprietatea finanţatorului şi, ulterior, în detenţia utilizatorului, care îl va putea cumpăra sau îl
va putea re-închiria după expirarea perioadei de leasing, plătind mai întâi rate şi, la final,
valoarea reziduală.
În baza contractului de vânzare-cumpărare a bunului pe care îl încheie cu furnizorul,
finanţatorul devine proprietarul bunului, el având obligaţia plăţii preţului către furnizor. Cu
toate acestea, riscul bunului, ca şi beneficiile aferente dreptului de proprietate asupra bunului,
trec asupra utilizatorului (care trebuie să încheie şi un contract de asigurare a bunului) din
momentul încheierii contractului de leasing. Finanţatorul este exonerat de orice răspundere
faţă de terţi pentru prejudiciile provocate prin folosinţa bunului de către utilizator. Utilizatorul
bunului, un detentor al bunului, are dreptul de a exercita acţiunile posesorii faţă de terţi. De
altfel, legislaţia fiscală asimilează utilizatorul în cazul unui leasing financiar cu un proprietar.
Chiar dacă finanţatorul nu intră niciodată în posesia efectivă a bunului, el exercitând această
posesie corpore alieno, prin intermediul utilizatorului, proprietatea bunului aparţine
finanţatorului, fapt pentru care legea obligă utilizatorul să arate în mod vizibil (prin
inscripţionarea pe bun sau în alt mod) că bunul este proprietatea finanţatorului.
Între furnizor şi utilizator nu există, în mod obişnuit, relaţii contractuale directe. Cu toate
acestea, dacă este vorba de bunuri ce presupun cunoştinţe de specialitate pentru a fi puse în
folosinţă şi întreţinute, furnizorul va fi obligat direct faţă de utilizator să îi acorde asistenţă
tehnică pentru punerea în folosinţă şi întreţinerea bunurilor vândute în leasing. Pe de altă
parte, finanţatorul nu răspunde dacă bunul care face obiectul contractului de leasing nu este
livrat utilizatorului, consecinţele acestei omisiuni urmând a se reglementa direct între
finanţator şi utilizator. Iar garanţiile şi eventualele defecte de calitate se regularizează, de
obicei, între furnizor şi utilizator. Conform art. 12 lit. a) din O.G. nr. 51/1997, utilizatorul are,
în temeiul contractului de leasing, dreptul de a-l acţiona direct în răspundere pe furnizor, în
cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnică, service-ul necesar în perioada
de garanţie şi post-garanţie. Suntem, aşadar, în prezenţa unei răspunderi contractuale pentru

224
Din acest motiv, leasingul nu poate fi confundat cu vânzarea în rate, un contract unic în baza căruia
cumpărătorul devine proprietar al bunului cumpărat la momentul încheierii contractului sau la momentul stabilit
de părţi în contract, vânzătorul fiind doar creditor al preţului. Locatorul, în cazul leasingului, poate să devină
proprietar numai dacă şi-a manifestat în mod legitim intenţia de cumpărare, plătind tot ceea ce are de plătit
finanţatorului.
fapta altuia şi a unor acţiuni directe expres reglementate, instituţii care, aşa cum s-a văzut mai
sus, sunt excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului.
Leasingul este o modalitate de finanţare a investiţiilor care permite locatorului să-şi procure
bunurile necesare activităţii proprii fără să fie nevoit să achite integral preţul acestora sau să
se împrumute la bănci pentru aceasta. Bunul ce face obiectul leasingului este achiziţionat de
către finanţator la valoarea de intrare, care reprezintă costul de achiziţie. Valoarea leasingului
reprezintă valoarea totală a ratelor de leasing la care se adaugă valoarea reziduală. Aceasta din
urmă reprezintă valoarea la care, la expirarea contractului de leasing, se face transferul
dreptului de proprietate asupra bunului către utilizator. Pe de altă parte, leasingul asigură
utilizatorului şi anumite avantaje de ordin fiscal. Spre exemplu, dobânzile (în cazul
leasingului financiar) şi ratele de locaţie (în cazul leasingului operaţional) sunt considerate
cheltuieli deductibile fiscal pentru utilizator. În cazul leasingului financiar, diferenţa dintre
rata de leasing şi dobânzile aferente este considerată rată de amortizare a bunului, deductibilă
şi ea fiscal pentru utilizator pe măsura utilizării (uzurii) bunului. TVA-ul aferent valorii
bunului se achită eşalonat în timp, odată cu ratele de leasing, ceea ce înseamnă o importantă
facilitate, mai ales în cazul bunurilor de mare valoare225.
6. Un alt exemplu de grup de contracte este operaţiunea de franchising care are în vedere
concesiunea sau vânzarea unui model de afaceri, incluzând operaţiuni de marketing, vânzare,
inventariere, contabilitate şi de personal precum şi piaţa produsului sau serviciului
respectiv226. Din punct de vedere juridic, franciza reprezintă operaţiunea în baza căreia un
comerciant conferă unui alt comerciant, în schimbul unei redevenţe, dreptul de exploatare a
unei sume de drepturi de proprietate industrială, incluzând marca, know how-ul şi modelul de
organizare a afacerii în vederea exploatării eficiente a drepturilor transferate, cu obligaţia
beneficiarului de a păstra nealterată calitatea produsului sau serviciului aferent şi
omogenitatea reţelei de franciză. În anumite cazuri particulare, franciza poate crea
beneficiarului o exclusivitate în exploatarea obiectului francizei pe un anumit teritoriu. De
asemenea, beneficiarul poate primi de la titularul francizei chiar şi materiile prime şi
finanţarea necesare începerii afacerii. Ceea ce se vinde, deci, în cazul francizei, este un stil de
afaceri privitoare la un produs sau un serviciu.
Contractul de franciză este unul dintre instrumentele predilecte ale globalizării, dar şi o
metodă relativ sigură şi ieftină de a obţine profit. Dacă, din punct de vedere economic,
contractul de franciză nu este nimic altceva decât o formă de expansiune în afara teritoriului
lor de origine a afacerilor renumite sau notorii, prin „clonarea” mărcilor de succes şi
replicarea acestora oriunde există oportunităţi, dacă din punct de vedere social contractul de
franciză este o bună metodă de a crea sau, dimpotrivă, de a distruge locuri de muncă, dacă din
punct de vedere cultural contractul de franciză poate fi văzut ca un instrument al
„imperialismului cultural”, din punct de vedere juridic contractul de franciză este o tehnică
juridică complexă, un grup de contracte care implică raporturi juridice contractuale cu părţi şi
„participanţi extremi”, dar şi raporturi juridice pre- şi post-contractuale, care îmbină sau,
uneori, transgresează diferite ramuri de drept şi care pune în discuţie instituţii ale teoriei

225
Înainte de modificarea din 2006 a Codului fiscal, leasing-ul mai beneficia de o facilitate fiscală, actualmente
eliminată: în cazul bunurilor din import, taxele vamale se aplicau la valoarea reziduală, şi nu la valoarea iniţială a
bunului, plătindu-se odată cu valoarea reziduală, adică la finele contractului de leasing (art. 27 din O.G. nr.
51/1997, în formă sa iniţială).
226
Pentru mai multe definiţii, a se vedea: M. Mocanu, Contractul de franciză, Ed. C.H. Beck, 2008; M.C. Costin,
Contractul de francising, R.D.C. nr. 11/1998; V. Pătulea, Studiu comparativ privind franciza, Dreptul nr. 3/2001.
generale a obligaţiilor, ale dreptului de proprietate intelectuală, ale dreptului comercial
general şi ale dreptului concurenţei etc.
Francizorul (titularul mărcii notorii sau al stilului de afacere) vinde francizatului (beneficiarul
francizei) un pachet de drepturi de proprietate industrială, dar, în plus, îl asistă în executarea
contractului atât prin furnizarea continuă de materii prime şi materiale necesare exploatării
mărcii sau stilului de afaceri, cât şi prin promovarea continuă a mărcii. Francizatul este un
comerciant teoretic independent de francizor, pentru că insuccesul său în afaceri poate să îl
ducă la faliment (fără ca francizorul sau alţi francizaţi să fie afectaţi neapărat de acest
faliment), dar din punct de vedere economic francizatul este aproape total dependent de
francizor, pentru că el trebuie nu numai să plătească redevenţa, dar şi să menţină pe cheltuială
proprie standardele de calitate ale afacerii francizorului, să achite contribuţia la cheltuielile de
promovare a mărcii, să execute întocmai strategiile de afaceri ale francizorului şi, în final, să
suporte toate consecinţele indirecte ale eşecului global al afacerii. Pe de altă parte, tocmai
datorită succesului lor regional sau global, mărcile de renume creează adevărate reţele de
franciză, în care strategiile de afaceri sunt coordonate de francizor şi impuse francizaţilor care,
de altfel, sunt deseori „consemnaţi” pe o anumită arie teritorială a reţelei. Aceste aspecte pot
pune reale probleme de concurenţă comercială. De aceea, contractul de franciză şi, în special,
reţelele de franciză sunt „ţinte” predilecte ale investigaţiilor organismelor de concurenţă, atât
la nivel naţional, cât şi la nivel european. Întrucât tehnica juridică a francizei poate afecta
libera circulaţie a serviciilor şi a capitalurilor, dreptul comunitar european este preocupat în
mod serios de această tehnică juridică, mai precis, de potenţialul anticoncurenţial al acesteia.
În fine, este evident că, în relaţiile dintre părţi nu se poate vorbi de o reală voinţă de a
contracta din partea francizatului, iar integrarea contractului de franciză (contractul principal)
în ansamblul operaţiunii de franciză face ca principiul relativităţii efectelor contractului să fie
imposibil de analizat la nivelul unui contract din cadrul ansamblului, ceea ce înseamnă că
efectele unora dintre contracte transgresează limitele acestei relativităţi a efectelor, spre
exemplu, prin antrenarea răspunderii contractuale pentru fapta altuia.
Până în anul 1997, contractul de franciză a fost un contract nenumit în dreptul nostru. Printr-
un act normativ emis de guvern în acel an (Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997, republicată),
contractul de franciză a devenit un contract numit. Legiuitorul român a ales să predetermine
prin lege o serie de clauze contractuale obligatorii ale contractului de franciză, ceea ce lasă o
marjă redusă de negociere părţilor, limitând şi mai mult libertatea economică şi juridică a
francizatului. Dar în legislaţia noastră este prezentă şi o reglementare a perioadei pre-
contractuale (perioadă în care viitorii parteneri contractuali se cunosc şi se analizează
reciproc, îşi comunică informaţiile necesare contractului, inclusiv o parte din informaţiile
relative la marcă ce vor face parte ulterior din contract etc.; în caz de eşec al negocierii, între
aceşti parteneri de negocieri se leagă raporturi juridice extra-contractuale ce ţin de protecţia
datelor confidenţiale referitoare la afacere), dar şi în perioada post-contractuală, când
important pentru francizor este ca francizatul să păstreze confidenţialitatea asupra datelor
furnizate cu ocazia contractului şi să nu îi facă în vreun fel concurenţă comercială (ceea ce
poate pune problema valabilităţii clauzelor de non-concurenţă sau, după caz, a valabilităţii
contractelor încheiate cu încălcarea clauzelor de non-concurenţă).
Contractul de franciză aparţine unui domeniu economic şi juridic foarte complex, devenind un
instrument favorit de afaceri în România de astăzi. Suntem, aşa cum am spus şi mai sus, în
prezenţa unei tehnici juridice care poate asigura relativ uşor succesul în afaceri, pentru că
permite multiplicarea unei idei sau a unei afaceri care a avut în trecut succes şi are toate
şansele să aibă succes şi în prezent dacă este perfect clonată, dar care are un potenţial mare de
afectare a concurenţei, a pieţei locurilor de muncă şi chiar a tradiţiilor locale şi repune serios
în discuţie principiile tradiţionale ale regimului juridic al contractelor bilaterale. O bună
cunoaştere a regimului juridic al acestei figuri juridice permite un control eficient al „părţii
rele” a francizei, păstrând efectele sale benefice.
7. Un exemplu de grup de contracte, reglementat în dreptul nostru prin încorporarea într-o
hotărâre de guvern a unor uzanţe comerciale internaţionale, este contractul pentru obiective de
investiţii din domeniul infrastructurii de transport de interes naţional, finanţate din fonduri
publice, care se încheie pornind de la condiţii contractuale standard ale Federaţiei
Internaţionale a Inginerilor Consultanţi în Domeniul Construcţiilor (FIDIC) 227, condiţii
denumite, în limbajul uzual al achiziţiilor publice, „contractul model Fidic”. Acest contract-
model se utilizează, de altfel, în mod uzual în contractele prin care se realizează obiective de
investiţii de mare anvergură, atât în domeniul achiziţiilor publice, concesiunilor şi
parteneriatelor public-private, cât şi în relaţiile dintre profesionişti.

Modelul de contract Fidic conţine termeni şi condiţii generale şi specifice, aplicabile

proiectelor complexe, mai ales celor finanţate din fonduri publice, pentru a căror
implementare sunt necesare proceduri specifice, realizarea unor indicatori de program, şi prin
urmare, impunerea unor clauze contractuale care să acopere responsabilităţi clare pentru
fiecare parte contractantă şi pentru fiecare participant la lanţul de contracte necesare realizării
obiectivului de investiţii.
Părţile contractului principal de realizare a obiectivului de investiţie se numesc beneficiar şi,
respectiv, constructor.
Conform modelului Fidic, este obligatorie desemnarea unui „inginer” (în fapt, o echipă de
ingineri cu experienţă şi calificare corespunzătoare şi alte persoane de specialitate), care nu
are „autoritatea” de a modifica contractul, dar care conform contractului model, acţionează în
numele beneficiarului de fiecare dată când el îndeplineşte sarcini sau exercită autoritatea
atribuită sau implicată de contract. Inginerul nu are autoritatea de a absolvi nicio parte de
sarcinile, obligaţiile sau responsabilităţile prevăzute în contract; nicio aprobare, verificare,
certificat, consimţământ, examinare, inspecţie, instrucţie, notificare, propunere, cerere, test
sau alte acţiuni similare întreprinse de inginer (inclusiv absenţa obiecţiunilor) nu va absolvi
antreprenorul de nicio responsabilitate pe care o are potrivit prevederilor contractului, inclusiv
responsabilitatea pentru erori, omisiuni, discrepanţe şi neconformităţi. Unele din sarcinile
inginerului pot fi delegate asistenţilor săi sau unor inspectori independenţi, numiţi pentru
verificarea şi/sau testarea unor părţi ale echipamentelor sau materialelor. Inginerul poate
emite oricând către antreprenor instrucţiuni scrise şi planşe suplimentare sau modificate care
pot fi necesare pentru execuţia lucrărilor şi remedierea oricăror defecţiuni. Antreprenorul este
obligat să respecte instrucţiunile primite de la inginer. Dacă beneficiarul intenţionează să
înlocuiască inginerul, va transmite antreprenorului, cu cel puţin 42 de zile înainte de data
propusă pentru înlocuire, o înştiinţare cuprinzând numele, adresa şi experienţa relevantă a
celui care este potenţialul înlocuitor al inginerului. Beneficiarul nu îl va înlocui pe inginer cu
o persoană împotriva căreia antreprenorul are obiecţiuni rezonabile. Daca intenţionează totusi
sa efectueze înlocuirea, el îl înştiinţează pe beneficiar şi prezintă motivaţia obiecţiunilor.
Inginerul, deşi aparent este un fel de mandatar al beneficiarului în relaţia cu antreprenorul, are
totuşi atribuţia de a soluţiona problemele apărute în executarea contractului, pentru procedura
de soluţionare el urmând a se consulta cu fiecare parte în încercarea de a ajunge la un acord.

227
Hotărârea de Guvern nr. 1405/2010 privind aprobarea utilizării unor condiţii contractuale ale Federaţiei
Internaţionale a Inginerilor Consultanţi în Domeniul Construcţiilor (FIDIC) pentru obiective de investiţii din
domeniul infrastructurii de transport de interes naţional, finanţate din fonduri publice, publicată în M.Of nr. 51
din 20 ianuarie 2011.
Dacă există un acord asupra modului de soluţionare, inginerul este un mediator între părţile
contractului principal. În caz contrar, inginerul va trece la soluţionarea disputei în
conformitate cu prevederile Contractului, luând în considerare toate circumstanţele relevante
şi fiind obligat la imparţialitate. Aşadar, în această situaţie, practic inginerul este un arbitru.
Inginerul va înştiinţa ambele părţi din contractul principal cu privire la fiecare acord sau
stabilire a modului de soluţionare, prezentând motivaţia de susţinere. Fiecare parte este
obligată să se conformeze rezultatului medierii sau, după caz, soluţiei arbitrale. Acordul sau
soluţia pot fi revizuite, dacă circumstanţele se modifică substanţial.
Antreprenorul nu poate subcontracta în totalitate lucrările. În cazul în care subcontractează
părţi din lucrare (spre exemplu: racordarea la utilităţi, proiectul arhitectural, studiul de impact
sau de mediu etc.), antreprenorul va fi responsabil pentru acţiunile sau erorile
subantreprenorilor, ale agenţilor sau angajaţilor săi, ca şi cum acestea ar fi propriile acţiuni
sau erori. Aşadar, suntem în prezenţa unei răspunderi contractuale pentru fapta altuia. Pentru
încheierea de contracte accesorii contractului principal pentru furnizorii de materiale sau
pentru subcontractanţii prevăzuţi în contract, ab initio, nu este necesară o aprobare prealabilă
din partea inginerului, ci numai pentru numirea subantreprenorilor propuşi după semnarea
Contractului. Antreprenorul va transmite inginerului înştiinţări cu cel puţin de 28 de zile
înainte de termenele la care subantreprenorul intenţionează să înceapă lucrările, precum şi
datele efective de începere a lucrărilor pe şantier.
Un subantreprenor poate fi desemnat şi la propunerea inginerului. Aşadar, în această situaţie,
contractul de subantrepriză este un contract forţat pentru antreprenor, în sensul că el nu poate
să îşi aleagă proprii subantreprenori, ci este obligat să încheie contract cu cel desemnat de
inginer, care este un terţ de contract. Antreprenorul are, totuşi, posibilitatea de a obiecta
asupra persoanei subantreprenorului desemnat de inginer în contra voinţei antreprenorului.
Obiecţiile se pot baza pe suspiciuni de lipsă de competenţă, resurse sau capacitate financiară a
subantreprenorului propus, precum şi pe faptul că în contractul de subantrepriză nu se
specifică dacă subantreprenorul nominalizat va despăgubi antreprenorul „pentru şi ca urmare”
(expresia este preluată din H.G. nr. 1405/2010, mai sus citată) a oricărei neglijenţe sau
folosirii necorespunzătoare a bunurilor de către subantreprenorul nominalizat, agenţii şi
angajaţii acestuia ori pe faptul că în contractul de subantrepriză nu se precizează că, pentru
activitatea de subantrepriză (inclusiv proiectarea, dacă există), subantreprenorul nominalizat
se va angaja „să elibereze antreprenorul de/şi să preia obligaţiile şi responsabilităţile
antreprenorului” (la fel, expresia este preluată din H.G. nr. 1405/2010) prevăzute în contract,
şi va exonera antreprenorul de toate obligaţiile şi responsabilităţile prevăzute în contract sau
în legătură cu acesta şi îl va despăgubi pentru consecinţele nerespectării de către
subantreprenor a acestor obligaţii şi a neîndeplinirii acestor responsabilităţi.
Antreprenorul va plăti subantreprenorilor nominalizaţi (adică celor pe care nu el i-a ales)
sumele pe care inginerul le certifică ca fiind datorate, în conformitate cu prevederile
contractului de subantrepriză. Aceste sume, împreună cu alte plăţi, vor fi incluse în preţul
contractului principal. Plăţile pot fi făcute către subantreprenor şi direct de către beneficiar
(deşi între aceştia nu există raporturi contractuale directe). În acest caz, antreprenorul va
rambursa beneficiarului sumele plătite subantreprenorilor, cu excepţia cazului în care
antreprenorul poate invoca o compensaţie cu o creanţă certă şi scadenţă rezultată din
contractul principal pe care ar putea-o avea contra beneficiarului.

8. Contractele sunt opozabile terţilor ca realitate juridică, în sensul că, deşi între părţile
contractului şi terţi nu s-a născut niciun raport juridic obligaţional din semnarea şi executarea
contractului între părţi, totuşi, terţii nu pot ignora consecinţele juridice ale contractului fără a
impieta asupra drepturilor şi intereselor părţilor. Respectul raporturilor juridice create de alte
persoane este o datorie a fiecăruia dintre noi, acesta fiind o cerinţă absolută şi necesară a
ordinii juridice228. Cu toate acestea, terţii pot ignora consecinţele contractului părţilor, dacă
acesta este simulat.
În contractele bilaterale, simulaţia poate îmbrăca mai multe forme:
- actul fictiv (actul secret declară că ceea ce părţile arată public ca fiind convenţia lor nu
există, de fapt);
- actul deghizat (contractul făcut public sau ostensibil de către părţi acoperă, disimulează, un
alt act juridic: o vânzare disimulează o donaţie, un contract de „prestări servicii” încheiat între
o firmă şi o persoană fizică autorizată – PFA – disimulează un contract de muncă etc.);
- interpunerea de persoane (adevăraţii contractanţi nu sunt cei menţionaţi în contractul
ostensibil ci – în totalitate sau în parte – alte persoane)229.
Simulaţia în contractele bilaterale este o excepţie de la principiul opozabilităţii faţă de terţi a
contractelor: nu actul public (ostensibil), ci actul secret leagă părţile, întrucât actul secret
exprimă voinţa reală a acestora, în timp ce actul public este o aparenţă înşelătoare, mincinoasă
sau frauduloasă. Dar actul secret este inopozabil terţilor, aceştia fiind ţinuţi doar de situaţia
juridică generată de actul public. În cazul simulaţiei absolute, cum acordul simulatoriu are
doar funcţia negativă a anihilării totale a actului public, nu există un contract secret şi deci nu
există nicio adevărată legătură juridică între părţi (în afara acordului simulatoriu însuşi şi cu
excepţia cazului când între falşii contractanţi există vreun «contract în alb»). Terţii au la
îndemână posibilitatea de a se prevala fie de actul aparent, fie de actul secret scos la lumină în
baza unei acţiuni în declararea simulaţiei. În caz de conflict de interese între terţii de bună-
credinţă (unii interesaţi să invoce aparenţa, alţii, realitatea ascunsă), făcându-se aplicarea
teoriei aparenţei, se acordă câştig de cauză celor care s-au încrezut cu bună-credinţă în actul
public230. În urma admiterii unei acţiuni în declararea simulaţiei, când sunt întrunite condiţiile
nulităţii, efectul declarării simulaţiei va fi nu numai înlăturarea aparenţei şi dezvăluirea
adevăratelor raporturi dintre părţi, ci şi nulitatea actului public. Nulitatea actului public nu se
impune, însă, în mod automat, ca efect direct al acţiunii în simulaţie. Efectul specific al
simulaţiei este inopozabilitatea faţă de terţi a actului secret şi nu nulitatea. Prin urmare,
acţiunea în declararea simulaţiei va trebui urmată de acţiunea în nulitate; prima va evidenţia
actul secret sau numai acordul simulatoriu, iar a doua va duce la constatarea lipsei unui
element esenţial al actului aparent, de regulă cauza acestuia.

228
P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic. Repere pentru o nouă teorie a actului juridic privat, Ed. Rosetti,
Bucureşti, 2003, p. 88.
229
Pentru detalii privind simulaţia contractului de societate comercială, a se vedea Fl. Baias, Simulaţia. Studiu
de doctrină şi jurisprudenţa, Ed. Rosetti, 2003, p. 275-287.
230
Pentru amănunte, a se vedea C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All, Bucureşti, 1992, p.
78-79.
 Capitolul V
Principiul solidarismului în contractele profesionale
§1. Conceptul de solidarism contractual
1.1. Oamenii încheie contracte pentru că urmăresc să îşi satisfacă interesele. Contractul nu se
încheie ca scop în sine şi nici pentru că părţile îşi doresc un raport juridic în mod abstract.
Contractul se încheie pentru că prin el se procură sau ar trebui să se procure un câştig
(emolument) ori să se realizeze un interes nepatrimonial al celor care îl semnează. Drepturile
generate de contracte, ca, de altfel, drepturile generate de orice alt act juridic, nu sunt
abstracţiuni şi nici facultăţi discreţionare, ci produse ale opţiunii şi acţiunii individuale agreate
la nivel social. Drepturile sunt instrumente destinate a obiectiva interese sau puteri
recunoscute şi garantate de lege pentru a organiza pacea socială.
Solidarismul contractual înseamnă legătura contractuală intrinsecă şi profundă pe care
contractul o creează între părţi. Acestea sunt în solidar obligate să realizeze conţinutul
contractului, adică interesele fiecăreia dintre ele. În contractele pe termen lung sau cu execuţie
succesivă, părţile sunt adevăraţi parteneri la câştig, fiecare dintre părţi urmărind un
emolument din încheierea şi executarea contractului, dar şi parteneri la riscurile presupuse de
executarea contractului, inclusiv la pierderile generate de existenţa sau executarea
contractului. Fiecare dintre părţi are obligaţia de a-l pune pe celălalt în postura de a-şi realiza
interesul urmărit prin încheierea contractului. De aceea, fiecare parte a contractului are
dreptul, în contraprestaţie, la aceeaşi atitudine din partea celuilalt. Solidarismul contractual
pretinde concilierea intereselor părţilor, care presupune o justă repartiţie între părţi a
sarcinilor, riscurilor şi profiturilor generate de contract, adică echilibrul contractual. Pentru a
concilia interesele părţilor, conţinutul contractului trebuie să răspundă efectiv exigenţelor
principiului proporţionalităţii şi principiului coerenţei, iar părţile sunt datoare la un
comportament de natură a permite celuilalt să îşi atingă scopurile pentru care a încheiat
contractul.
Părţile au în solidar obligaţia de a prezerva utilitatea contractului pentru fiecare dintre ele, iar
în acest scop ele sunt datoare să asigure realizarea conţinutului contractului şi, la nevoie,
supravieţuirea acestuia.
Solidarismul contractual, astfel văzut, nu se confundă cu domeniul bunei-credinţe, deşi buna-
credinţă este, în dreptul nostru, un principiu cu consacrare normativă care poate fi un mijloc
alternativ, dar eficient de aplicare a acestuia. De altfel, solidarismul contractual nu se
confundă nici cu echitatea, cum nu se confundă nici cu abuzul de putere, care sunt faţete ale
solidarismului contractual sau mijloace alternative legale şi judiciare de aplicare a acestuia în
dreptul nostru.
La momentul încheierii contractului, solidarismul contractual legitimează cerinţa construirii
raporturilor contractuale pe fundamentul echilibrului prestaţiilor reciproce, corectând
dezechilibrul contractual originar (leziunea sau clauzele abuzive în contractele cu
consumatorii). În perioada executării contractului, solidarismul contractual fundamentează
datoriile de cooperare şi de coerenţă ale părţilor, vizând fie executarea contractului, fie
terminarea sa. Solidarismul contractul este menit a prezerva şi salva contractul, oferind soluţii
în acest scop atât în cazul dificultăţilor în executarea contractului, cât şi în cazul neexecutării
contractului (impreviziune, eroare, abuz de putere).
Solidarismul contractual se opune doar aparent individualismului. De fapt, s-ar putea spune că
solidarismul contractual este un alt fel de individualism, ridicat de la nivelul părţii, la nivelul
parteneriatului pe care îl creează contractul între părţi, adică un individualism bazat nu pe
voinţa individuală a părţilor, ci pe interesele părţilor contractante, pentru realizarea căruia
părţile sunt solidar obligate. Aşadar, nu este vorba de un individualism bazat pe libertatea
absolută de a contracta, pe interesul uneia dintre părţi sau pe arbitrariul acesteia, ci de un
individualism bazat pe utilitatea contractului pentru părţi. În orice caz, solidarismul
contractual nu se confundă cu solidarismul social, care ţine de alt domeniu al dreptului şi care
are, în multe privinţe, mai ales în societatea noastră, un pronunţat caracter populist sau de
faţadă.
Individualismul în înţelesul său clasic, acela de libertate de a contracta, îşi are locul şi raţiunea
în contractele dintre particulari, cu execuţie instantanee, dar nu şi în contractele pe termen
lung sau cu execuţie succesivă, contracte tipice pentru profesionişti. Raporturile juridice în
care intră profesioniştii sunt infinite ca număr şi valoare. Fiecare contract în care intră un
profesionist este o celulă dintr-un ţesut, care este armătura organului, care este elementul
component al organismului. Dacă celula moare instantaneu, subit sau înainte de vreme, ţesutul
se necrozează, organul este afectat şi organismul nu mai funcţionează la capacitate. Ca să
funcţioneze din nou la capacitate, organismul aflat într-o asemenea deficienţă trebuie să
consume medicamente sau mai multă energie ori să fie supus unei operaţii chirurgicale care să
elimine tumoarea sau ţesutul necrozat. Iar toate acestea costă. La fel stau lucrurile cu
întreprinderea (afacerea) pe care o exploatează profesionistul. Un contract profesional poate fi
extras din ţesut sau organism doar în mod excepţional şi prin mijloace chirurgicale, cu grijă
maximă de a nu afecta organismul în ansamblu.
Este evident că putem vorbi de solidarism contractual doar în cazul contractelor de lungă
durată, care practic sunt parteneriate ale co-contractanţilor, fiecare fiind, într-o anumită
măsură, dependent de şi solidar cu celălalt, întrucât contra-partea sau comportamentul său
contractual este un adevărat risc pentru parte de a-şi vedea interesul contractual nerealizat sau
aneantizat, întrucât contra-partea nu îşi poate executa în mod coerent propria prestaţie. În
principal, astfel de contracte se încheie de către profesionişti, între ei, sau de către
profesionişti cu consumatorii. Partenerul de afaceri al profesionistului care, din motive
obiective sau subiective, nu îşi mai execută prestaţiile, este expus riscului de a nu-şi mai
obţine emolumentul contractului. De exemplu, un furnizor de utilităţi care nu şi-a încasat
facturile de la partenerul său de afaceri care a intrat în insolvenţă, are toate „şansele” să nu şi
le mai încaseze şi, în plus, poate fi obligat să continue furnizarea de utilităţi, întrucât debitorul
este un consumator captiv. Profesionistul care a încheiat un contract pe termen lung cu un
consumator este expus sau chiar asociat riscului ca acel consumator să nu mai fie în măsură să
îşi achite obligaţiile şi, deci, profesionistul să nu îşi mai atingă scopul încheierii contractului.
De exemplu, în cazul unui credit bancar, dacă debitorul nu mai poate plăti, el devine un
debitor neperformant care constituie un cost adiacent pentru bancă, pentru că aceasta va trebui
să constituie un provizion în sumă egală cu soldul creditului şi să treacă la executarea
garanţiilor sau a bunurilor debitorului, ceea ce înseamnă nu numai costuri şi timp necesare
procedurilor de executare, ci şi o valoare redusă a creanţei valorificate prin executare silită.
Profesionistul, de regulă, îşi ia măsuri de asigurare contra riscului de neplată, în acest scop
fiind la dispoziţia sa o serie întreagă de garanţii sau mecanisme de asigurare (garanţii reale sau
personale, mobilizarea creanţelor, penalităţile de întârziere, asigurarea de risc de afaceri etc.),
şi poate, de asemenea, să recurgă, după caz, la executarea silită a partenerului său contractual
ori la rezilierea contractului şi la cererea de despăgubiri. Dar toate aceste măsuri sunt
ineficiente dacă debitorul este efectiv într-o situaţie de impreviziune sau de insolvenţă ori de
insolvabilitate şi, deci, nu poate plăti; executarea silită, rezilierea, despăgubirile etc., pe lângă
costurile şi timpul necesar parcurgerii procedurilor, au şi acest dezavantaj al inutilităţii pentru
profesionist, care are nevoie de lichidităţi şi de parteneri contractuali credibili şi solvabili, şi
nu de măsuri de coerciţie asupra unui debitor care, oricum, nu are posibilitatea să îşi execute
obligaţia sau să plătească despăgubiri. Astfel că este mai eficient ca profesionistul să dea
dovadă de prudenţă şi de diligenţă în asemenea situaţii şi să evite apelul imediat şi invariabil
la constrângerea debitorului, permiţându-i acestuia ca, prin amânarea scadenţei, amânarea
executării silite sau a rezilierii, prin revizuirea contractului sau alte metode de reconstrucţie a
relaţiilor contractuale, să îşi recapete puterea de a-şi executa obligaţiile din contract. În acest
fel, un risc de impreviziune şi de insolvabilitate care ar prejudicia creditorul se transformă
într-o nouă relaţie contractuală profitabilă pentru ambele părţi.
De altfel, contractele clasice, în mod tradiţional, înseamnă acordul de voinţe ale părţilor. În
realitate, contractul este un summum al voinţelor şi intereselor părţilor. Acordul voinţelor
înseamnă consimţământul, adică voinţa exprimată a părţilor care au capacitatea juridică de a
contracta. Conţinutul contractului înseamnă obiectul acestuia (ce vor părţile) şi cauza
încheierii lui (de ce vor părţile), adică interesele părţilor contractului. În orice caz, definiţia
contractului ca acord de voinţe şi reunire de interese se potriveşte doar contractelor negociate.
Contractele în care sunt parte profesioniştii foarte rar sunt contracte negociate. Unele
contracte sunt ne-voite (contracte forţate, contracte de adeziune, contracte de dependenţă),
voinţa uneia dintre părţi sau a ambelor lipsind în totalitate, fiind limitată sau fiind alterată de
imperativul economic sau psihologic al semnării contractului. Într-adevăr, cele mai multe
contracte ale profesioniştilor se încheie nu de voie, ci de nevoie. Când voinţa lipseşte sau când
voinţa este limitată ori este alterată, ceea ce rămâne ca element contractual subiectiv şi ceea ce
dă contractului utilitate este interesul părţilor. Ca să supravieţuiască în lumea globalizată în
care trăim şi ca să îşi menţină calitatea de instrument al opţiunii umane, prin care omul îşi
modifică permanent realitatea şi viitorul, contractul trebuie văzut şi tratat în utilitatea sa, care
înseamnă realizarea intereselor părţilor.
Principiul solidarismului contractual, bazat pe concepte cum sunt proporţionalitatea sau
echilibrul contractual, coerenţa sau tulburarea economiei contractului (frustration, în dreptul
britanic) etc., este motivul unei mişcări doctrinare şi jurisprudenţiale de mare anvergură de re-
gândire şi re-aşezare a fundamentelor contractului pe baze morale. Solidarismul contractual
este, în opoziţie cu individualismul, un concept care spune ce ar trebui să fie contractul, şi nu
ceea ce este contractul, un concept care opune coerenţa şi proporţionalitatea abuzului de drept
şi individualismului discreţionar. Doctrina franceză a argumentat că principiul solidarismului
contractual este apt a redefini, reorienta şi corecta excesele sau omisiunile celor trei principii
clasice ale contractelor bilaterale, respectiv, libertatea de a contracta, forţa obligatorie şi
relativitatea efectelor contractului231, concepte care, lăsate la nivelul individualismului
specific începutului secolului XIX, ar obiectiva în prezent mai degrabă egoismul, indiferenţa
şi cinismul decât drepturile menite a satisface nişte nevoi, transformând contractul, dintr-un
instrument al libertăţii, într-un mecanism de aservire.
Utilitatea contractului pentru părţi este cheia solidarismului contractual, care plasează
interesul părţilor în centrul raporturilor juridice generate de contract. Pentru că scopul fiecărei
părţi este de a-şi satisface un interes, contractul trebuie să genereze sau să permită un
echilibru al prestaţiilor reciproce, menit a asigura fiecăreia dintre părţi efectele utile ale
contractului. Echilibrul prestaţiilor trebuie căutat nu în teoria autonomiei de voinţă (care, de
altfel, este o ficţiune, aşa cum s-a putut vedea mai sus), ci în concilierea intereselor părţilor,
ca expresie a justiţiei contractuale. Interesul părţilor sau, mai precis, concilierea intereselor
părţilor, este „motorul contractului”232, elementul concret şi constructiv al raporturilor dintre
părţile contractului, element multă vreme ocultat de concepţia „voluntaristă” despre
contract233. Reunind voinţele cu interesele părţilor contractante, principiul solidarismului
contractual poate reda consistenţa şi rezistenţa în timp a contractului, în calitatea sa de
„cărămidă” a construcţiei întreprinderii pe care o exploatează profesionistul, dar şi în calitatea
sa de instrument al libertăţii. Contractul poate redeveni, în acest fel, principalul mijloc prin
care omul, exercitându-şi opţiunile, îşi modifică realitatea şi viitorul. Este legitim şi dezirabil
ca părţile să fie rezonabile, să nu îşi exercite drepturile în mod abuziv şi să accepte adaptarea
contractului atunci când acesta este fundat pe un dezechilibru originar sau când generează,
prin executarea sa, un dezechilibru, ducând la negarea esenţei contractului, care înseamnă
reunirea voinţelor şi intereselor părţilor, în acelaşi timp şi pe toată perioada existenţei sale.
Voinţa părţii contractante nu este singurul element subiectiv al contractului şi, în orice caz, ea
nu mai este aptă să explice sau să justifice acele contracte în care voinţa părţilor fie lipseşte,
fie este limitată sau alterată de imperativul economic ori psihologic de a încheia contractul. A
reduce contractul la libertatea de voinţă (libertatea de a contracta, de a nu contracta şi
libertatea de a alege partenerul contractual şi conţinutul contractului) înseamnă, pur şi simplu,
a nega contractul ca mijloc de realizare a activităţii profesioniştilor întrucât, aşa cum s-a
văzut, voinţa poate lipsi din contract sau poate fi limitată ori alterată de imperativul semnării
contractului. Voinţa părţii contractante este doar mijlocul prin care partea îşi vehiculează
interesul, iar acesta este elementul subiectiv care relevă realitatea legăturii contractuale. Prin

231
A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 247-330; C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du
droit des contracts, în R.T.D. civ. 1997, p. 370. Recent, un autor român (S. Neculaescu, Ambiguităţi ale teoriei
abuzului de drept, Dreptul nr. 3/2011, p. 91) se arată rezervat faţă de acest curent, considerând acest concept „o
reverie contractuală” ce ţine mai degrabă de romantismul juridic decât de realitate. În argumentarea acestei
rezerve, autorul atrage atenţia asupra unor opinii ale doctrinei recente franceze care contestă acest curent. Astfel,
unii autori francezi au arătat că această nouă orientare este paternalistă, dar nu pentru ambele părţi ale
contractului, ci exclusiv pentru una dintre părţile contractului, mai precis, partea slabă a contractului, care ar fi
prea mult favorizată (Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, ed. Defrenois Lextenso, Paris,
2009, p. 441). În reeditarea cursului de obligaţii al lui Jean Carbonier (Les obligations, Presses Universitaires de
France, 22eme ed., Paris, 2000, p. 227) se arată că, într-o perioadă în care căsătoria devine un contract, este
nefiresc ca orice contract să fie transformat într-o căsătorie, într-un parteneriat pe viaţă. Alţi autori francezi – de
altfel, susţinători ai curentului solidarismului contractual – au spus că a contracta nu înseamnă a te converti la o
religie (Fr. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., p. 44) şi nu înseamnă a permite judecătorului să intervină de
fiecare dată în contract, anihilând astfel orice urmă de libertate de voinţă a părţilor.
232
A se vedea J. Rochfeld, Cause et type de contrat, L.G.D.J., Paris, 1999, p. 74 – apud L. Pop, op. cit., p. 58.
233
L. Pop, op. cit., p. 57.
acordul pe care şi-l dă la încheierea contractului, indiferent dacă gradul de libertate a voinţei
este egal sau nu între părţile contractului, fiecare dintre acestea îşi asumă sarcina realizării
interesului celuilalt contractant, care la rândul său are încredere că interesul său va fi atins
prin demersurile sau conduita celeilalte părţi, iar obiectivul comun al încheierii şi executării
contractului va fi obţinut. În acest fel, interesele – chiar contradictorii – ale părţilor pot fi
conciliate. Obiectivul, comun ambelor părţi, al concilierii intereselor creează între părţile
contractului o stare de dependenţă reciprocă, un fel de parteneriat sau de affectio contractus
(similar lui affectio societatis, din contractul de societate) care explică, justifică şi
caracterizează legătura de solidaritate dintre ele234. A semna un contract, mai ales din poziţia
de profesionist şi mai ales în contractele de anvergură, este similar cu angajarea într-o
misiune, într-un parteneriat.
Din acest gen de dependenţă reciprocă a părţilor, determinată de obiectivul comun al
concilierii intereselor părţilor, rezultă obligaţia de cooperare, precum şi principiul
proporţionalităţii (echilibrului) contractului şi principiul coerenţei.
Obligaţia de cooperare este o datorie comună şi reciprocă a părţilor contractante de a
conlucra în vederea atingerii scopului contractului. O astfel de obligaţie există în contractele
care se execută într-o perioadă de timp şi în contractele cu execuţie succesivă, fiind de
neconceput în contractele cu execuţie dintr-o dată (uno ictu). Această obligaţie se manifestă în
cursul executării contractului şi este expresia unei minime loialităţi între părţile contractante;
părţile sunt ţinute să încerce tot ceea ce este necesar şi posibil pentru „executarea cât mai
bună, sănătoasă şi utilă a contractului”235.
Cooperarea dintre părţile contractante se impune, în virtutea legăturii lor de solidaritate, mai
ales în situaţia în care apar dificultăţi în executarea contractului.
Dacă dificultăţile în executarea contractului sunt proprii sau personale uneia dintre părţi,
obligaţia de cooperare se traduce prin îndatorirea de toleranţă: cealaltă parte nu va trece la
executarea silită integrală a contractului, la invocarea excepţiei de neexecutare sau la
rezoluţiunea contractului, ci va încerca, cu bună-credinţă, să faciliteze cocontractantului
executarea angajamentelor sale236. Deşi poate părea idealist sau mai degrabă bizar, afirm că
lipsa toleranţei poate justifica respingerea de către justiţie a cererii unuia dintre co-
contractanţi pentru exercitarea drepturilor sale contractuale, ca de exemplu, o cerere de
executare silită, de penalităţi sau de reziliere. Chiar şi în cazul unui pact comisoriu de gradul

234
A. Seriaux, Droit des obligations, Presses Univeristaires de France, Paris, 1998, p. 55. În acelaşi sens, a se
vedea şi L. Pop, op. cit., p. 58. Pentru noţiunea de affectio contractus în doctrina franceză, a se vedea şi Fr.
Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 446. Aceşti din urmă autori subliniază că o bună parte a contractelor
recent apărute în circuitul comercial (contracte de dependenţă, cum ar fi: contractul de concesiune, contractul de
franciză, contractul de distribuţie, contractul de aprovizionare exclusivă, contractul de transfer de tehnologie –
savoir-faire sau know-how) se întemeiază pe acest affectio contractus. Contractul de distribuţie are la bază un
obiectiv comun al furnizorului şi distribuitorului care constă în cucerirea şi exploatarea unei părţi din piaţa unui
produs sau unor produse, mai precis, capturarea unei clientele, care este destinatarul final al acelor produse;
dacă furnizorul nu cooperează cu distribuitorul şi modifică echilibrul contractului în aşa măsură încât
distribuitorul nu este în stare să reziste în faţa concurenţei, el încalcă buna-credinţă în executarea contractului.
Autorii citează şi o jurisprudenţă a Casaţiei franceze – Cass.com. 19 décembre 1989, Bull.civ. IV, nr. 327, p.
220.
235
L. Pop, op. cit., p. 518.
236
L. Pop, op. cit., p. 520, care îl citează pe Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l΄exécution du contrat, L.G.D.J.,
Paris, 1989 (nota de subsol nr. 1).
IV, contra-partea va putea contesta aplicarea unilaterală a acestui pact comisoriu de către co-
contractantul său. Într-o asemenea situaţie de încălcare a îndatoririi de toleranţă suntem, de
altfel, în prezenţa unui act de rea-credinţă sau a unui abuz de drept din partea creditorului. Cel
puţin doctrina şi jurisprudenţa franceze au optat pentru sancţionarea încălcării îndatoririi de
cooperare ca fiind un abuz de drept sau pentru angajarea răspunderii civile contractuale a
părţii de rea-credinţă237. Noul nostru Cod civil, de altfel, sancţionează şi el reaua-credinţă în
exerciţiul unui drept. Într-adevăr, în art. 15, Noul Cod civil dispune că niciun drept nu poate fi
exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil,
contrar bunei-credinţe. Rămâne ca instanţele române să decidă dacă răspunderea creditorului
în asemenea cazuri este o răspundere contractuală, bazată pe îndatorirea de toleranţă (care este
o consecinţă a principiului solidarismului, adică este o obligaţie contractuală) sau o
răspundere delictuală (abuzul de drept fiind calificat, în genere, drept un fapt juridic ilicit).
Dacă dificultăţile în executarea contractului sunt consecinţa unor factori extrinseci, ca de
exemplu conjunctura economică, blocajul financiar, falimentul debitorilor de la care una
dintre părţi are de încasat creanţe etc., părţile trebuie să coopereze, să manifeste toleranţă şi să
revizuiască în mod amiabil contractul, pentru asigurarea echilibrului contractual238. Desigur
că, în caz contrar, partea interesată va putea cere revizuirea în instanţă a contractului, pentru
încălcarea obligaţiei de cooperare (toleranţa).
Principiul proporţionalităţii reclamă existenţa şi persistenţa unui echilibru între drepturile şi
obligaţiile părţilor şi între sarcinile şi avantajele care rezultă din contract, pe seama şi
respectiv în favoarea părţilor contractante239. Proporţionalitatea este criteriul generic al
soluţiilor relative la conflictul dintre interesele contrare ale părţilor contractului. Este vorba de
o „confruntare” de interese, şi nu de drepturi240.
Principiul coerenţei pretinde armonizarea clauzelor contractuale, astfel încât acestea să
asigure o justă repartizare a sarcinilor şi a profiturilor între părţile contractante, adică
echilibrul contractual241.
Încă din faza pre-contractuală, profesionistul are o obligaţie de prudenţă sau de abţinere: el
nu trebuie să încheie un contract atunci când ştie că nu va putea realiza interesul din contract
al celuilalt contractant şi invers, dacă are cunoştinţă că cealaltă parte nu poate realiza interesul
său, se va abţine de la a încheia contractul cu acea persoană. Fiecare subiect de drept este liber
să contracteze, cu condiţia însă de a fi apt să-şi îndeplinească misiunea asumată în contract242.
Comite un dol partea contractantă care ţine sub tăcere sau disimulează faţă de co-contractant
un fapt care, dacă ar fi fost cunoscut de acesta, l-ar fi împiedicat să contracteze (reticenţa
dolosivă).

237
L. Pop, op. cit., p. 520, care îl citează pe C. Chabas, L΄inexécution licit de contrat, L.G.D.J., Paris, 2002 (nota
de subsol nr. 8).
238
A se vedea L. Pop, Încercare de sinteză a principalelor teorii referitoare la fundamentele contractului cu
privire special asupra teoriei autonomiei de voinţă şi solidarismului contractual, R.R.D.P. nr. 5/2007.
239
A se vedea L. Pop, op. cit., p. 58 care îi citează pe: S. Le Gac-Pech, La proportionnalité en droit privé des
contracts, L.G.D.J., Paris, 2001, p. 45 şi Y. Guyon, Le principe de proportionalité en droit commercial, în
„Mélanges en l΄honneur de Michel Vasseur”, sous la direction de Th. Bonneau, Banque éditeur, 2000, p. 75 şi
urm.
240
S. Le Gac-Pech, op. cit., p. 45.
241
Pentru conceptualizarea acestui principiu, a se vedea L. Pop, op. cit., p. 58, care îl citează pe: D. Houtchieff,
Le principe de cohérence en matière contractuelle, Presses Universitaires D΄Aix-Marseille, 2001.
242
A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 262.
1.2. În cazul contractelor de credit bancar, mai ales cele încheiate cu consumatorii,
prezentarea unei oferte în conformitate cu cerinţele legale nu dispensează instituţia de credit
de obligaţia sa de consiliere în privinţa celui care se împrumută, în special atunci când este
evident pentru acest profesionist că sarcinile împrumutului sunt excesive în raport cu
modicitatea resurselor consumatorului243. Buna-credinţă a băncii impune redactarea clară a
clauzelor contractuale, aceasta acţionând în contract în calitate de profesionist 244. De altfel, în
orice contract de credit, împrumutătorul are şi trebuie să aibă interesul ca debitorul său să fie
solvabil pentru a putea rambursa creditul fără o dificultate previzibilă. Instituţia de credit are
obligaţia de a nu încheia contract de garantare a unor credite sau de a nu acorda credite
excesive unor clienţi în raport cu patrimoniul lor. Orice bancă dispune şi trebuie să dispună de
informaţii suficiente pentru a avea cunoştinţă despre incapacitatea unui client de a realiza
interesul său, prin returnarea creditului245. Solidarismul contractual impune o serie de obligaţii
băncii pe toată perioada de derulare a contractului. La momentul încheierii contractului,
pârâta este obligată de prevederile legale în materia protecţiei consumatorilor să se abţină să
introducă în contractele de credit clauze abuzive. Dacă această obligaţie nu este respectată,
contractul se completează de iure cu dispoziţiile legale în materie, ceea ce înseamnă că banca
are obligaţia cu executare succesivă ca pe toată perioada derulării contractului să se abţină de
la aplicarea clauzelor abuzive, iar consumatorul are dreptul să considere aceste clauze ca fiind
fără efect faţă de sine. În caz contrar, sumele încasate în baza acestor clauze abuzive sunt plăţi
nedatorate, supuse restituirii, dreptul la restituire fiind născut lunar, de fiecare dată când
banca, încălcând obligaţia de a nu se folosi de clauzele abuzive pe care le-a introdus în
contract, deşi avea obligaţia de a nu le introduce, încasează sau execută sume calculate în baza
clauzelor abuzive. Atitudinea băncii nu este doar un simplu abuz de putere economică faţă de
consumator, ci şi o încălcare a legii care poate atrage sancţiuni cu caracter aflictiv la adresa
băncii, de genul celor contravenţionale sau chiar penale.
1.3. Solidarismul contractual nu este un principiu normativ, ci un principiu demonstrativ. El
nu există ca atare în lege, ci este extras în mod logic din ansamblul reglementărilor246.
Problema practică a principiilor demonstrative, mai ales în România de azi, este aceea că
partea contractantă, căreia i se solicită adaptarea sau revizuirea contractului în baza unui

243
A se vedea Curtea de Casaţie, cameră I civilă, decizia din 27 iuie 1995, în Recueil Dalloz, 1995.297, cu nota
de E. Alfandari, apud Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 182.
244
Curtea de Apel Bacău, prin decizia civilă din 13 ian. 2011 cu nr. 2/2011 (publică pe www.juridice.ro şi pe
www.infolegal.ro) a argumentat, în susţinerea soluţiei de anulare a unor clauze abuzive dintr-un contract de
credit de consum, că la fel ca în multe alte situaţii în care numărul de potenţiali clienţi ai profesionistului este
foarte mare, contractul încheiat cu consumatorii este pre-formulat într-o asemenea manieră încât să fie extem de
greu de citit şi înţeles, iar banca este ghidată de interesul de a încheia cât mai multe contracte de credit de
consum, în acelaşi timp în detrimentul obligaţiei de prudenţă şi deligenţă, dar şi în detrimentul concurenţei,
profitând de această ambiguitate pentru a capta cât mai mulţi clienţi, induşi în eroare, prin reclame înşelătoare,
asupra aşa-zisului cost mai redus al creditului vândut de bancă raportat la produsele concurenţilor.
„Împrumutatul nu ştia şi nici nu putea să ştie în mod rezonabil decât faptul că dobânda curentă este variabilă în
funcţie de indicii publici (Euribor, Libor, Robor), nu şi că dobânda ar cuprinde şi alte elemente nespecificate clar
în contract” […]. „Confuzia aparţine băncii şi, în consecinţă, trebuie să îi fie imputabilă băncii, şi nu
împrumutatului “.
245
L. Pop, op. cit., p. 62.
246
A se vedea A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 249 şi urm. Spre deosebire de principiile demonstrative, care
sunt o creaţie a ştiinţei juridice, principiile normative sunt stabilite prin norme juridice, într-un text de lege cu
caracter general, destinate a avea diverse aplicaţii şi se impun a fi respectate cu o autoritate superioară.
asemenea principiu demonstrativ, va putea refuza solicitarea arătând că legea nu prevede
principiul, iar judecătorul, din comoditate, va avea tentaţia să respingă acţiunea întemeiată pe
un asemenea principiu, pentru că nu găseşte în lege un temei expres247. De aceea, până la
consacrarea legislativă sau jurisprudenţială a solidarismului contractual, se poate apela, în
mod alternativ, la vechiul art. 970 C.civ., încă în vigoare, conform căruia convenţiile trebuie
executate cu bună-credinţă şi ele nu obligă numai la ceea ce este expres într-însele, ci şi la
ceea ce legea, echitatea sau obiceiul dau convenţiei după natura sa 248. De asemenea, în
completare, se poate apela la teoria abuzului de putere, care permite declanşarea de către
victima abuzului a unei acţiuni în răspundere contra autorului abuzului.
Dacă, în mod tradiţional, când analizăm art. 970 alin. (1) C.civ., accentul se pune pe cuvântul
„trebuie” (de unde rezultă o re-consacrare a principiului forţei obligatorii, inutilă de altfel,
întrucât acesta este prezent deja în art. 969 C.civ.), teoria solidarismului contractual propune o
altă „citire” a textului legal, invitând la analiza textului din altă perspectivă, aceea a bunei-
credinţe, văzută ca o clauză contractuală implicită şi ca instrument al moralizării contractului,
menit să asigure justiţia contractuală. Aşadar, dacă accentul este pus pe cuvântul „buna-
credinţă”, şi nu pe normativitatea cuvântului „trebuie”, art. 970 alin. (1) din Codul civil poate
fi interpretat şi aplicat ca fundament normativ al principiul solidarismului contractual.
Buna-credinţă este bunul simţ comun, normalitatea naturii umane, ceea ce înseamnă că acest
concept nu trebuie definit249, ci doar recunoscut şi aplicat. Buna-credinţă este corectitudinea
etică, credinţa, chiar eronată, că ceea ce omul întreprinde este în armonie cu conştiinţa sa şi cu
imperativele ordinii morale a societăţii din care face parte. Buna-credinţă eronată poate să
justifice aparenţa drepturilor sau, dimpotrivă, ineficienţa surselor generatoare ale drepturilor
(spre exemplu, un act juridic poate fi anulat pentru eroare-viciu de consimţământ). În teoria
solidarismului contractual, însă, nu aceasta este faţeta bunei-credinţe asupra căreia se pune
accentul, ci aspectul bunei-credinţe care interesează formarea, interpretarea şi executarea
contractelor. În mod tradiţional, doctrina noastră250 a definit buna-credinţă în contracte ca o
„activitate onestă, loială şi de totală încredere reciprocă la încheierea şi executarea
contractului”. Dar în societatea contemporană, buna-credinţă nu se rezumă la atât, ea fiind o

247
Susţinerile unui autor dintr-un recent studiu (S. Neculaescu, Ambiguităţi ale teoriei abuzului de drept, Dreptul
nr. 3/2011, p. 92) nu fac decât să îmi confirme aceste temeri. Autorul arată că „solidarismul contractual, bazat pe
concepte morale situate în afara dreptului, nu poate deveni obligatoriu decât dacă va fi instituit prin norme
imperative ale legii, şi nu printr-un principiu cu un contur neclar”.
248
Textul este preluat şi în Noul Cod civil, în art. 1270 alin. (3), (în următoarea formulare: contractul trebuie
executat cu bună-credinţă) şi în art. 1272 alin. (1) (în următoarea formulare: contractul valabil încheiat obligă nu
numai la ceea ce este expres stipulat, dar şi la toate urmările pe care legea, obiceiul sau echitatea le dă obligaţiei,
după natura sa).
249
Nici Noul Cod civil nu o face căci, atunci când denumeşte marginal art. 14 cu sintagma „bună-credinţă”, nu
defineşte buna-credinţă, ci impune un exerciţiu rezonabil, cu bună-credinţă, al dreptului subiectiv, în acord cu
cerinţele ordinii publice şi ale bunelor moravuri.
250
I. Dogaru şi colectiv, Drept civil. Idei producătoare de efecte juridice, Bucureşti, Ed. All Beck, Bucureşti,
2002, p. 4.
clauză contractuală implicită251, un corectiv moralizator al contractului care ne spune cum ar
trebui să fie contractul în aşa fel în cât să fie în concordanţă cu ordinea morală a societăţii252.
În faza pre-contractuală, buna-credinţă determină obligaţia de confidenţialitate, obligaţia de
informare a potenţialului partener contractual şi obligaţia pre-contractuală de abnegaţie
(obligaţia de a nu negocia fără intenţia de a încheia contractul). În acest sens este art. 1184 din
Noul Cod civil, precum şi art. 2.1.15 pct. 3 din Principiile Unidroit. Acest din urmă text
prevede că „este de rea-credinţă, în special, partea care începe sau continuă negocierile atunci
când nu intenţionează să ajungă la o înţelegere cu cealaltă parte”.
În faza contractuală, buna-credinţă presupune îndatorirea fiecăreia dintre părţile contractului
de a fi rezonabilă, echilibrată şi diligentă în ceea ce întreprinde şi îşi asumă prin contract şi
chiar obligaţia de a reduce proporţiile propriului prejudiciu, în aşa fel încât partenerul
contractual să nu fie în postura de a fi obligat la o despăgubire exagerată faţă de riscurile
asumate prin contract (obligaţia contractuală de abnegaţie). De aceea s-a spus că, la semnarea
contractului pe termen lung, care este un soi de parteneriat între părţi similar contractului de
societate, părţile îşi asumă o obligaţie de fidelitate reciprocă (affectio contractus).
În faza executării contractului, buna-credinţă permite adaptarea (revizuirea) judiciară a
contractului, prin echilibrarea prestaţiilor, fie prin înlăturarea leziunii, care este un
dezechilibru contractual originar (e vorba aici de reducerea prestaţiilor în favoarea victimei
leziunii), fie prin înlăturarea impreviziunii, care este un dezechilibru contractual survenit, fie
prin înlăturarea efectelor erorii-viciu de consimţământ, prin reducerea clauzei penale, prin
actualizarea valorii creanţei băneşti sau prin sancţionarea clauzelor abuzive. Convenţiile
trebuie executate cu bună-credinţă nu numai pentru că acesta este modul onest în care trebuie
interpretat contractul în vederea executării sale, ci şi pentru că buna-credinţă este o clauză
implicită a contractului, la fel de obligatorie ca şi clauzele exprese.
Pe de altă parte, voinţa individuală, exprimată la momentul încheierii contractului, este
prezumată a fi construită pe ideea de echitate şi de echilibru al prestaţiilor. Dacă, la momentul
formării sau în cursul executării sale, contractul este sau devine inechitabil ori dezechilibrat,
el poate fi revizuit sau adaptat de instanţă, care va restabili echilibrul, impunând acele efecte
pe care echitatea le dă contractului după natura sa. Echitatea face parte din contract, aşa cum
face parte, de altfel, şi din lege şi din hotărârea judecătorească, fiind nu doar o simplă metodă
de interpretare a contractelor, ci o clauză contractuală implicită, ce ţine chiar de natura
contractului. Echitatea şlefuieşte aşadar oricare dintre drepturile şi obligaţiile născute din
contract şi creează, la rândul ei, drepturi şi obligaţii părţilor. În baza acestei clauze contractual
implicite, fiecare dintre părţile contractului are dreptul la păstrarea echilibrului contractual,
drept corespondent obligaţiei fiecăreia dintre părţile contractante de a asigura păstrarea acestui
echilibru. De aceea, contractul este o realitate juridică ce implică, în mod esenţial, un
parteneriat, o situaţie reciproc avantajoasă şi echitabilă. Contractul trebuie văzut ca un
ansamblu de drepturi şi obligaţii astfel configurate încât să asigure un câştig ambelor părţi

251
Conform lui S. Neculaescu, loc. cit., Dreptul nr. 3/2011, p. 90, buna-credinţă are o funcţie de completare a
clauzelor convenite de părţi.
252
A se vedea, în acest sens, şi Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 152, conform cărora bună-credinţă permite
introducerea şi sistematizarea regulii moralei în afaceri, ea garantând „justiţia contractuală” acolo unde
dispoziţiile legale care guvernează domeniul contractual sunt prea rigide şi unde efectele acestora creează o
injustiţie flagrantă.
(win-win situation). Includerea echităţii în ecuaţia contractuală implică, deci, în mod necesar,
pentru fiecare dintre părţile actului juridic, dreptul la păstrarea stării de parteneriat, de
echitate, de echilibru contractual. Acestui drept trebuie să îi dea substanţă, în primul rând,
părţile contractului acceptând, pe parcursul executării sale, suportarea egalitară a impactului
situaţiilor imprevizibile, ce zdruncină echilibrul iniţial al contractului (lose-lose situation).
Respectarea dreptului la echilibru contractual al uneia dintre părţi presupune acceptarea, de
către cealaltă parte, a introducerii în contract a unui mecanism de reechilibrare a contractului.
În absenţa înţelegerii părţilor, ca orice drept subiectiv, dreptul la păstrarea stării de parteneriat
(echitate reciprocă, echilibru contractual) intră sub protecţia forţei coercitive a statului, iar
echilibrul contractual poate fi restabilit prin intervenţia judecătorului. Aşadar, considerând
echitate o clauză implicită în contracte (mai ales în cele de lungă durată sau cu execuţie
succesivă), art. 970 alin. (2) din Codul civil poate fi un al doilea fundament normativ al
teoriei solidarismului contractual.
Judecătorul român poate găsi astfel, în art. 970 alin. (1)-(2) din C.civ., temeiul intervenţiei în
raporturile juridice dintre părţi, cu deplină respectare a art. 969 din C.civ. În intervenţia sa,
care are caracter excepţional, judecătorul nu face nimic altceva decât să respecte şi să facă să
se respecte drepturile pe care părţile, ele însele, le-au generat în beneficiul fiecăreia dintre ele.
1.4. Aşa cum s-a văzut mai sus, teoria solidarismului contractual porneşte de la ideea că
părţile sunt solidar obligate să realizeze conţinutul contractului, adică interesul fiecăreia dintre
părţi, în aşa fel încât contractul să îşi valorifice utilitatea pentru părţi. Pe de altă parte,
individul trebuie să îşi exercite drepturile generate de contractele în care este parte cu bună-
credinţă, iar echitatea este corectivul implicit al eventualului său comportament contractual
discreţionar. Dar, pe un plan mai general, exerciţiul anormal al oricărui drept este o „greşeală”
ce poate fundamenta răspunderea civilă a titularul dreptului253. Abuzul de drept este
disproporţia vădită între prejudiciul cauzat altuia şi avantajul obţinut de titularul dreptului.
Raţiunea de a fi a drepturilor subiective este de a satisface o nevoie sau un interes protejat de
lege. Dacă dreptul este deturnat de la această raţiune, el nu mai este protejat de lege, iar
titularul său poate fi făcut responsabil pentru abuz, întrucât exerciţiul dreptului devine anti-
social254. De aceea, dreptul ca putere individuală recunoscută şi protejată de lege încetează
acolo unde începe abuzul255, întrucât libertatea individuală încetează acolo începe libertatea
tuturor celorlalţi membri ai societăţii. Individul are datoria morală de a nu dăuna altuia. În
„disputa” dintre individualism şi solidarism contractual, buna-credinţă, echitatea şi
sancţiunile aplicabile abuzului de drept înclină balanţa în favoarea solidarismului. Într-adevăr,
nu se poate deroga prin convenţiile particularilor de la normele ce interesează ordinea publică
şi bunele moravuri, buna-credinţă şi echitatea fiind fundamentele şi sensul profund al
dreptului care se impun părţilor ca adevărate clauze implicite ale contractului lor, iar abuzul
de drept este, de regulă, un fapt ilicit ce atrage răspunderea autorului faţă de victima abuzului.

253
G. Ripert, La regle morale dans les obligations civiles, LGDJ, Paris, 1925, p. 171.
254
L. Josserand, Cours de droit civil positif francais, Sirey, Paris, 1930, p. 206; C. Hamangiu, I. Rosetti-
Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de Drept civil român, vol. II, Ed. Naţională, Bucureşti, 1929, p. 761.
255
M. Planiol, Traite elementaire de droit civil, tome II, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ),
Paris, 1909, p. 286. Autorul consideră că noţiunea de abuz de drept este un oximoron, întrucât un act nu poate fi
în acelaşi timp conform şi contrar dreptului şi că, în fapt, ceea ce se numeşte „abuz de drept” nu este o categorie
distinctă de actul (faptul) ilicit.
Codul civil german dispune la paragraful §226 că exerciţiul unui drept este ilicit dacă are
drept scop unic cauzarea unui prejudiciu altuia. Codul civil elveţian dispune la art. 2 că abuzul
manifest al unui drept nu este protejat de lege. Noul Cod civil român dispune şi el la art. 15 că
niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod
excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe. Noul Cod civil conţine şi un text (art. 14) care
are ca denumire marginală „buna-credinţă”, dar textul nu defineşte buna-credinţă, ci stabileşte
principiul exerciţiului normal al dreptului, un exerciţiu care presupune buna-credinţă, în acord
cu ordinea publică şi bunele moravuri. Textul art. 14 alin. (2) NCC dispune, redundant de
altfel, că buna-credinţă se prezumă. Coroborând această normă cu „definiţia” abuzului de
drept (care nu este o definiţie, ci o negaţie), rezultă că, în sistemul Noului Cod civil român,
drepturile nu sunt protejate de lege decât dacă sunt exercitate cu bună-credinţă, fără scopul de
a prejudicia pe altul şi în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri.
Dar nu numai drepturile sunt susceptibile de abuz, ci şi simplele prerogative ori atributele
unor puteri conferite de lege. Pe de altă parte, se poate abuza şi de o situaţie sau de o
conjunctură economică, politică sau juridică. Aşadar, abuzul de drept nu este decât o specie a
abuzului de putere. De aceea, noţiunea de abuz de drept se subsumează celei de abuz de
putere.
Abuzul de putere nu înseamnă numai intenţia malefică de a dăuna cuiva, ci şi faptul de a
profita de o situaţie, cum ar fi dominaţia pieţei unor mărfuri sau servicii ori monopolul legal
sau faptic deţinut de unii profesionişti ai comerţului. Abuzul de putere dominantă este o
practică ilegală din perspectiva concurenţei, deşi cel care a dobândit poziţia dominantă a
cheltuit resurse pentru acest scop şi, deci, nu se poate spune că a fost de rea-credinţă când a
dobândit acea poziţie dominantă, ci când a ajuns să abuzeze de ea, denaturând concurenţa şi
provocând altora prejudicii injuste. De aceea, legislaţia concurenţei impune sancţiuni celui
care abuzează de puterea sa economică, fie sub formă de amenzi, fie sub formă de despăgubiri
plătibile victimei, fie sub forma nulităţii clauzelor contractuale impuse prin abuz de poziţie
dominantă. Abuzul de efectele sau angrenajele unei conjuncturi, cum ar fi cele ale boom-ului
creditelor de consum din perioada 2004-2008 sau cele ale actualei crize economice, este un
exerciţiu anormal al drepturilor sau al puterii deţinute de profesionistul care profită de pe
urma boom-ului sau a crizei, în timp ce partenerii săi contractuali suportă în mod injust doar
pierderi, toate riscurile inerente crizei fiind trecute pe seama primilor. De aceea, legislaţia
protecţiei consumatorilor şi legislaţia muncii corectează contractele în care sunt parte
profesioniştii, fie prin declararea unor clauze abuzive ca fiind lipsite de efecte sau nule, fie
prin obligarea profesionistului la plata unor despăgubiri pentru abuz de putere.
De altfel, sancţiunea pentru abuz de putere nu este specifică dreptului privat, ci este o soluţie
generic aplicabilă şi în dreptul public. Spre exemplu, pentru abuz de putere administrativă, pot
fi anulate acte administrative individuale sau normative şi, în plus, se pot acorda despăgubiri
victimei în condiţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004256, întrucât arbitrariul
autorităţii trebuie sancţionat pentru restabilirea echilibrului şi pentru reinstaurarea echităţii în
relaţiile dintre particulari şi autoritate.

256
Prin sent. civ. nr. 4913/6 decembrie 2010, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios
administrativ (nepublicată), s-a reţinut că „în procesul executării din oficiu a actelor administrative trebuie
asigurat un echilibru, precum şi anumite garanţii de echitate pentru particulari, întrucât acţiunile autorităţilor
publice nu pot fi discreţionare, iar legea trebuie să furnizeze individului o protecţie adecvată împotriva
arbitrariului”. […] Abuzul de putere administrativă este, conform speţei citate, „de natură a crea un dezechilibru
între interesul general şi imperativul protecţiei drepturilor fundamentale ale persoanei”.
Victime ale unor abuzuri de putere pot fi şi titularii unor simple interese protejate de lege şi nu
numai titularii unor drepturi subiective. Spre exemplu, Noul Cod civil, în art. 1359, dispune că
autorul faptei ilicite este obligat să repare prejudiciul cauzat şi când acesta este urmare a
atingerii aduse unui interes legitim al altuia, dacă interesul este serios şi, prin felul în care se
manifestă, creează aparenţa unui drept subiectiv. De asemenea, Noul Cod civil, în art. 630,
dispune, în materia limitelor judiciare ale dreptului de proprietate, că depăşirea
inconvenientelor normale ale vecinătăţii permite instanţei ca, la cererea victimei, pe
considerente de echitate, să îl oblige la despăgubiri pe proprietar în folosul celui vătămat,
precum şi la restabilirea situaţiei anterioare, dacă este posibil (ex.: poluare sau disconfort
fonic, exploatarea în condiţii insalubre a proprietăţii sau lăsarea în paragină a acesteia,
aglomeraţie excesivă provocată de exploatarea proprietăţii, poluarea industrială etc.). Aşadar,
nu este vorba de un fapt ilicit în sine al proprietarului, ci de o răspundere fundată pe echitate
pentru încălcarea intereselor legitime ale vecinilor.
În condiţiile în care vorbim de abuz de putere şi nu de un abuz de drept (care presupune un
drept de care să se abuzeze şi care este o specie a abuzului de putere), înseamnă că cel care
abuzează poate fi chiar de bună-credinţă, pentru că nu fapta sau culpa sa generează
răspunderea, ci prejudiciul, riscul „întâmplat”. De fapt, paguba, şi nu fapta ilicită este cea care
declanşează mecanismul răspunderii civile. La fel, cuantumul daunelor (măsura remediului)
nu este dat de gravitatea faptei, ci de întinderea sau gravitatea prejudiciului. Caracterul infinit
al prejudiciilor posibile, lipsa de apărare a victimei prejudiciilor, dificultatea probatorie,
complexitatea raporturilor juridice în urmarea cărora marfa, produsul sau serviciul ajung la
consumator, complicaţiile acestuia în a alege sau a identifica autorul prejudiciului care să fie
acţionat în justiţie pentru despăgubiri etc., fac necesară şi suficientă verificarea de către
instanţă a existenţei şi întinderii prejudiciului, fără a se mai preocupa de imputabilitatea faptei,
ci doar de caracterul injust al prejudiciului suferit de victimă. Simpla exercitare nerezonabilă a
dreptului prin care se cauzează altuia prejudicii este suficientă pentru a da naştere la
despăgubiri sau la alte modalităţi de reparare a prejudiciului257. Suntem, deci, în prezenţa unei
răspunderi obiective258, care este bazată pe risc şi nu pe vinovăţie: prejudiciul creează în sine
obligaţia de a fi reparat. Spre exemplu, în materie de protecţie a consumatorilor în contractele
încheiate cu profesioniştii, cel căruia i se opune o clauză abuzivă, fiind o victimă a unui abuz
de drept, nu este ţinut să dovedească intenţia malefică a profesionistului. Consumatorul –
victimă a unei clauze abuzive nu este un simplu debitor care trebuie să execute o obligaţie
contractuală, ci titularul unei acţiuni în răspundere contra profesionistului pentru abuz de
putere economică. Dezechilibrul semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în
contractele dintre profesionişti şi consumatori este suficient pentru ca o clauză care creează
aceste drepturi şi obligaţii să fie considerată abuzivă. Aşa-numitul „Anteproiect de cod
european al contractelor” (denumit şi Codul Gandolfi, după numele promotorului acestui
proiect), propune ca în contractele dintre un profesionist şi un consumator, clauzele ne-
negociate să fie considerate „fără efect”, dacă ele creează în detrimentul consumatorului un
dezechilibru, chiar şi în cazul în care profesionistul este de bună credinţă. Diferenţa faţă de

257
S. Neculaescu, Ambiguităţi ale teoriei abuzului de drept, Dreptul nr. 3/2011, p. 94.
258
În doctrina franceză este comentat un caz în care un constructor a edificat un bloc de birouri într-o zonă în
care erau edificate locuinţe şi amenajate spaţii cultural-educative şi sportive. Deşi constructorul avea toate
autorizaţiile necesare, deci el nu avusese nicio vină în cauzarea prejudiciului, s-a considerat în jurisprudenţă că
simpla existenţă a blocului în zonă este prejudiciabilă pentru vecini, care şi-au văzut valoarea construcţiilor
proprii diminuată prin apariţia blocului, iar constructorul a fost obligat la despăgubiri. A se vedea: J. Flour, J. L.
Aubert, E. Savaux, Droit civil. Le fait juridique, 13eme edition, Sirey, 2009, p. 144-145.
dreptul comunitar şi faţă de dreptul nostru în privinţa clauzelor abuzive este dată de precizarea
că buna sau reaua-credinţă a profesionistului este indiferentă câtă vreme există acest
dezechilibru. Chestiunea se reduce, însă, la modul în care se interpretează noţiunea de „clauză
fără efect” faţă de consumator, întrucât mijloacele legale şi judiciare puse la îndemâna
consumatorului în acest scop sunt deficitare, aşa cum s-a arătat mai sus.
Dar repararea prejudiciilor injuste nu înseamnă numai răspundere contractuală sau delictuală,
ci şi reparare în natură. Revizuirea contractului, reconstruirea lui pe baza unor clauze
echilibrate, nulitatea unor clauze etc., pot fi modalităţi de reparare a prejudiciului sau de
înlăturare a abuzului. De aceea, şi teoria abuzului de putere, care îşi găseşte fundamentele
normative în Codul civil sau în legi speciale, poate fi utilizat ca o modalitate normativă a
principiului demonstrativ al solidarismului contractual, rămânând ca judecătorul, în aplicarea
teoriei abuzului de putere (sau de drept) să decidă care este natura juridică a răspunderii
antrenate de abuz, adică, dacă e vorba de o răspundere contractuală sau delictuală. Oricum,
diferenţele de efecte juridice ale celor două tipuri de răspundere nu sunt esenţiale, din moment
ce, aşa cum s-a arătat mai sus, stabilirea imputabilităţii abuzului de drept nu este obligatorie,
caracterul injust al prejudiciului fiind suficient, în el însuşi, pentru fundamentarea răspunderii,
iar în materie de clauze abuzive inserate în contractele de adeziune ori de răspundere pentru
produse consumatorul beneficiind şi de prezumţia de rea-credinţă a profesionistului şi de
prezumţia dezechilibrului, ceea ce este specific răspunderii contractuale.
§2. Excesele libertăţii de voinţă, ale forţei obligatorii şi ale relativităţii efectelor
contractului şi solidarismul contractual
2.1. Aşa cum am arătat şi mai sus, esenţa contractului este reductibilă la două elemente
subiective: voinţa contractanţilor şi interesul contractual al fiecăruia dintre ei.
În contractele pe termen lung şi în contractele cu execuţie succesivă, contracte specifice
activităţii continue a profesioniştilor, fiecare parte este obligată să pună cealaltă parte în
postura de a-şi realiza drepturile şi interesele; părţile sunt, deci, dependente şi solidare între
ele în executarea contractului; contractul pe termen lung este un fel de parteneriat între părţile
contractului, ghidat de un adevărat affectio contractus. De aceea, conţinutul contractului
(obiectul şi cauza acestuia, reunite) trebuie să reprezinte o conciliere a intereselor părţilor. De
aici rezultă regula proporţionalităţii drepturilor şi obligaţiilor generate de contract şi
necesitatea construcţiei şi derulării contractului pe temeiul echilibrului contractual.
Concilierea intereselor părţilor trebuie să guverneze contractul atât la momentul încheierii
sale, cât şi pe parcursul executării sale. Echilibrul contractual la încheierea contractului se
opune leziunii. Echilibrul contractual pe parcursul executării contractului se opune
impreviziunii.
2.2. Leziunea este, de lege lata, o cauză de nulitate a contractului determinată de disproporţia
vădită între drepturile şi obligaţiile părţilor, una din părţi având din contract un câştig
nerezonabil, pe seama unei pierderi nejustificate determinate celeilalte părţi de contract.
Majoritatea autorilor de drept civil consideră leziunea un viciu de consimţământ şi, în plus,
restrâng aplicabilitatea acestei cauze de nulitate a contractului la persoana fizică cu capacitate
de exerciţiu limitată la unele acte de importanţă redusă care pot fi semnate de persoana în
cauză fără acceptul prealabil al reprezentantului legal259. De altfel, chiar legea restrânge

259
Cu titlu exemplificativ, a se vedea: C. Hamangiu, I. Rostetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de Drept civil
român, ed. All, 1996, colectia Restitutio, p. 509; A. Ionaşcu, Contribuţia practicii judecătoreşti la dezvoltarea
leziunea în acest fel [art. 25 alin. (1)-(2) din Decretul nr. 32/1954 de punere în aplicare a
Codului familiei, o dispoziţie vetustă şi intrată în desuetudine]. Într-o opinie minoritară, la
care mă raliez, leziunea ţine de conţinutul contractului, şi nu de consimţământ260, întrucât
presupune o rupere a echilibrului contractual originar. Într-adevăr, leziunea nu este un viciu
de consimţământ, ci o cauză specială de desfiinţare a contractului sau de revizuire a sa.
Practic, leziunea înseamnă lipsa cauzei, pentru că cel care pierde din contract în favoarea co-
contractantului nu a avut un motiv sau un scop real pentru a contracta 261. Din această
perspectivă, proba leziunii este mult mai simplă, întrucât tot ceea ce trebuie făcut de către
partea prejudiciată sau pe cale de a fi prejudiciată este să compare prestaţiile reciproce: în
lipsa proporţionalităţii prestaţiilor, contractul va fi nul, pentru leziune (sau pentru lipsa cauzei,
dacă admitem că leziunea este un motiv de lipsă a cauzei), sau va putea fi revizuit, prin re-
echilibrarea prestaţiilor. Proba incapacităţii sau viciul de consimţământ nu sunt cerute, în
dreptul nostru, nici măcar de actualul Cod civil262.
Din păcate, Noul Cod civil tratează şi el leziunea ca viciu de consimţământ. Chiar şi aşa,
incidenţa leziunii nu mai este redusă la minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Conform
art. 1221 NCC, există leziune atunci când una dintre părţi, profitând de starea de nevoie, de
lipsa de experienţă ori de lipsa de cunoştinţe a celeilalte părţi, stipulează în favoarea sa ori a
unei alte persoane o prestaţie de o valoare considerabil mai mare, la data încheierii
contractului, decât valoarea propriei prestaţii. Existenţa leziunii se apreciază şi în funcţie de
natura şi scopul contractului. Leziunea poate exista şi atunci când minorul îşi asumă o
obligaţie excesivă prin raportare la starea sa patrimonială, la avantajele pe care le obţine din
contract ori la ansamblul circumstanţelor. Conform art. 1222 NCC, sancţiunea aplicabilă
pentru leziune este, după caz, anularea contractului sau reducerea obligaţiilor cu valoarea
daunelor-interese la care ar fi îndreptăţit. Acţiunea în anulare este admisibilă numai dacă
disproporţia dată de leziune este de jumătate din valoarea prestaţiei promisă sau executată de
partea lezată. Contractul poate fi menţinut de instanţă dacă cealaltă parte oferă, în mod
echitabil, o reducere a propriei creanţe sau, după caz, o majorare a propriei obligaţii. Aşadar,
şi în baza acestui text, instanţa poate revizui contractul, în vederea re-echilibrării sale. În fine,
conform art. 1124 NCC, acţiunea în anulare pentru leziune nu este admisibilă pentru
contractele aleatorii, pentru tranzacţie şi pentru alte contracte special prevăzute în lege.
Leziunea este aplicabilă, în principiu, contractelor bilaterale, oneroase şi comutative, dar
poate fi aplicată şi contractelor de împrumut de sume de bani: legislaţia franceză conţine
astfel de referiri la leziune în contractele de împrumut încheiate de consumatori (Code de la
consummation, art.-313-3). De altfel, şi în legislaţia noastră există o soluţie asemănătoare.
Interdicţia clauzelor abuzive, prevăzută de Legea nr. 193/2000, este o modalitate legală de
reinstaurare a echilibrului contractual care a fost rupt încă de la momentul încheierii

principiilor dreptului civil român, vol. II, ed. Academiei, Bucureşti, 1978, p. 87-89; Gh. Beleiu, Actul juridic
civil, în Tratat de Drept civil, vol. I., Partea general, Ed. Academiei, Bucureşti, 1989, p. 182-187.
260
L. Pop, op. cit., p. 310-313. P. Vasilescu, op. cit., p. 235. În doctrina franceză, o soluţie similară apare în H. et
L. Mazeaud, Fr. Chabas, Leçons de droit civil. Obligations. Theorie generale, tome II/premier vol., ed.
Montchrestien, Paris, 1998, p. 205.
261
Conform prof. L. Pop (op.cit., p. 312), rostul leziunii este acela de a asigura echilibrul contractual, ceea ce
este în strânsă legătură cu valoarea prestaţiilor care alcătuiesc obiectul raportului de obligaţii contractuale şi
obiectul contractului.
262
Pentru această constatare, a se vedea L. Pop, op. cit., p. 313.
contractului. Legislaţia protecţiei consumatorului, în această privinţă, are efect de levier
pentru consumator. În mod evident, această reglementare este aplicabilă şi contractelor de
împrumut, inclusiv contractelor de credit bancar de retail.
2.3. Clauza de hardship şi impreviziunea. În cazul în care părţile nu realizează ele însele
concilierea, judecătorul poate fi sesizat cu cererea de a revizui contractul, fie în baza unei
clauze de adaptare sau de revizuire a contractului (clauză de hardship), fie, în lipsă, în baza
art. 970 C.civ. sau direct în baza principiului solidarismului contractual (impreviziune).
2.3.1. Clauzele de revizuire (hardship) sunt acele stipulaţii prin care părţile se obligă să
reevalueze creanţele şi datoriile pentru situaţia în care ar interveni o rupere a echilibrului
contractual datorită unor împrejurări obiective şi de natură economică sau monetară263. Spre
deosebire de clauzele de indexare care operează automat, de plin drept, clauzele de revizuire
au ca efect doar obligaţia părţilor de a reexamina clauzele contractuale şi de a proceda, atunci
când condiţiile sunt îndeplinite, la reevaluarea creanţelor şi datoriilor. Dacă una din părţi
refuză să procedeze în consecinţă, cealaltă parte se va putea adresa justiţiei care, după caz,
poate dispune respectarea clauzei de revizuire sau poate să reevalueze ea însăşi prestaţia sau
prestaţiile pe care părţile şi le datorează264.
Clauzele de hardship sunt imposibile sau greu de imaginat în cazul contractelor de adeziune,
unde superioritatea economică evidentă a uneia dintre părţile contractante împiedică cealaltă
parte să aducă vreo modificare la clauzele contractelor-tip prestabilite265. Clauzele de
hardship, care permit revizuirea contractuală, adică revizuirea contractului prin chiar
mecanisme stipulate în contract, există, de regulă, în contractele negociate, de mare
anvergură; în mod evident, acest gen de clauze nu există sau nu pot exista în contractele de
adeziune. De aceea, în aceste contracte de adeziune nu este posibilă decât revizuirea judiciară.
2.3.2. Impreviziunea. În lipsa clauzelor de indexare şi a celor de revizuire, părţile
contractante au libertatea să procedeze la readaptarea contractului pentru impreviziune prin
acordul lor mutual intervenit după ruperea echilibrului contractual.
În temeiul bunei-credinţe, al echităţii sau al solidarismului contractual părţile au chiar
obligaţia de adaptare a contractului, în scopul reevaluării creanţelor şi datoriilor, în vederea
reconcilierii intereselor părţilor, interese afectate de unele fenomene economice, mai ales de
fluctuaţiile monetare266.
Exigenţa de a executa o prestaţie care a devenit între timp prea oneroasă sau, dimpotrivă,
derizorie faţă de valoarea reală din momentul încheierii contractului, este contrară bunei-
credinţe şi echităţii prevăzute de art. 970 C.civ.
Conform teoriei solidarismului contractual, prin conţinutul său contractul trebuie să asigure
existenţa şi realizarea intereselor părţilor, precum şi concilierea lor pentru ca aceste interese,

263
Pentru această noţiune şi regimul său juridic, a se vedea: I. Albu, Probleme actuale privind reevaluarea
judiciară, a creanţelor, indexarea conveţională a obligaţiilor pecuniare şi indexarea dobânzilor, Dreptul nr.
1/1994, p. 49-53; D.R. Răducanu, Reactualizarea creanţelor ca urmare a fluctuaţiilor monetare, Dreptul nr.
8/2003, p. 48-58; L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 69-70.
264
A se vedea Cr.E. Zamşa, Teoria impreviziunii. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Ed. Hamangiu, Bucureşti,
2006, p. 213 şi urm.
265
Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 152.
266
În acest sens A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 536-576.
deşi opuse, să fie făcute compatibile267. Concilierea intereselor constă în justa repartizare a
profiturilor între părţi, care trebuie să se afle în echilibru, atât la încheierea contractului, cât şi
pe durata existenţei sale. Ori de câte ori intervine un dezechilibru între prestaţiile părţilor,
datorită unor fenomene economice externe, ele au obligaţia de adaptare a contractului, adică
de modificare a conţinutului său, în scopul reconcilierii intereselor lor contractuale268. În cazul
în care părţile nu-şi îndeplinesc această obligaţie născută din legătura lor de solidaritate,
revizuirea contractului va fi operată de instanţele de judecată, pentru a se ajunge la
reechilibrarea contractului. În acest fel, aşa cum s-a arătat în doctrina franceză, solidarismul
contractual oferă dreptului pozitiv un mijloc eficace de integrare a factorului „timp” în
mecanismul contractual şi de prezervare a contractului în faţa evoluţiilor din mediul
economic, social şi juridic în care există şi îşi produce efectele”269.
În vederea revizuirii, contractul este descompus în părţile sale componente şi reconstruit într-o
asemenea manieră încât să permită părţilor să îşi execute în continuare obligaţiile şi să îşi
realizeze drepturile. Contractul nu este terminat sau nici alterat în mod inutil, prin intervenţia
unui terţ (judecătorul) care este ţinut, el însuşi, să respecte voinţa părţilor. Contractul este
revizuit pentru a putea fi executat şi nu pentru a fi aneantizat sau pentru a păgubi una dintre
părţi. Aşadar, contractul este respectat sau executat în spiritul său270 şi nu neapărat în litera sa.
De altfel, Noul Cod civil dispune că legea se aplică nu numai în litera sa, ci şi în spiritul său.
Aşa şi contractul.
Mecanismul revizuirii judiciare pentru impreviziune permite adaptarea unui contract la
condiţiile contemporane executării lui când, datorită intervenirii unei situaţii obiective
imprevizibile sau cu efecte imprevizibile asupra contractului, devine evidentă onerozitatea
excesivă a obligaţiilor uneia dintre părţi în beneficiul exclusiv al celeilalte. Fără să pună în
discuţie forţa obligatorie a contractului şi nici executarea sa pe viitor, ideea reechilibrării
contractului, adică a readucerii acestuia în situaţia iniţială de win-win din situaţia momentană
de win-lose, are la bază buna-credinţă pe care fiecare dintre părţi trebuie să o investească în
executarea contractului şi echitatea. Într-adevăr, dacă un contract a început prin a fi avantajos
pentru ambele părţi, căci acestea au încheiat contractul în intenţia de a beneficia de pe urma
lui, dar acelaşi contract a ajuns să provoace un dezechilibru major în raporturile dintre părţi,
date fiind conjuncturile imprevizibile contemporane executării contractului, atunci se impune
revizuirea în vederea reechilibrării prestaţiilor. Mecanismul descris este aplicabil doar dacă ne
aflăm în prezenţa unei depăşiri a riscurilor normale asumate sau presupuse de natura
contractului. Instanţa va trebui să verifice dacă această schimbare a situaţiei a determinat sau
nu o bulversare a economiei contractului şi dacă aceste schimbări de circumstanţe sunt sau nu
de natură să modifice radical obligaţia contractuală asumată, astfel cum rezultă ea din
economia contractului.
În baza mecanismului revizuirii pentru impreviziune sunt posibile mai multe efecte asupra
contractului, în funcţie de posibilitatea atingerii scopului pentru care s-a contractat: adaptarea
contractului (prin renegocierea clauzelor principale), suspendarea sau desfiinţarea acestuia. În
mod evident, acest mecanism nu se aplică decât obligaţiilor ce au o sorginte contractuală, el
fiind inaplicabil raporturilor obligaţionale având drept izvor material un fapt juridic licit sau
ilicit sau izvor o hotărâre judecătorească.

267
Ibidem, p. 518-536.
268
A se vedea C. Chabas, op. cit., p. 405-429.
269
A se vedea A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 646.
270
A se vedea L. Pop, loc. cit., R.R.D.P. nr. 5/2007, p. 107; A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 273-274.
În domeniul protecţiei consumatorilor, mecanismul impreviziunii poate fi pus pe un plan
secund de diferitele reglementări de protecţie a drepturilor consumatorilor. Dar, acolo unde
reglementările specifice protecţiei consumatorilor nu acoperă toate situaţiile de dezechilibru al
contractului şi, cu certitudine, când privim raportul juridic contractual din perspectiva
comerciantului şi nu din perspectiva consumatorului, mecanismul impreviziunii este deplin
aplicabil. Spre exemplu, acest mecanism ar putea fi declanşat de o bancă, în faţa unor situaţii
imprevizibile create de însăşi legislaţia protecţiei consumatorilor care ar pune banca în
postura de a pierde din relaţia cu consumatorul sau de a majora costurile creditorului, cu
consecinţa dezechilibrării contractului.
Instanţele naţionale, inclusiv fosta Curte Supremă, au aplicat în anii 1994-1996 teoria
impreviziunii în materia contractelor de închiriere, dispunând, la cererea proprietarilor
imobilelor închiriate, majorarea chiriilor în baza art. 970 alin. (1) (executarea cu bună-credinţă
a convenţiilor) şi mai ales, a art. 970 alin. (2) referitor la echitate271. Cele două principii sunt
complementare în chestiunea revizuirii contractelor afectate de impreviziune, însă luate
fiecare, separat, pot servi drept temei juridic al teoriei impreviziunii272. Buna-credinţă,
element subiectiv, induce sau presupune atât o obligaţie de cooperare a părţilor în vederea
renegocierii contractului, cât şi sancţionarea relei-credinţe a părţii care refuză revizuirea
contractului. Echitatea, element de factură obiectivă, dă expresie juridică conceptului
economic al echilibrului contractual (win-win), grav perturbat datorită onerozităţii excesive a
obligaţiilor uneia dintre părţi. Astfel, aşa cum se precizează în doctrină273, „la momentul
contractării, părţile au intrat într-un raport juridic, punând fiecare în balanţă prestaţiile şi
contraprestaţiile aferente; pe parcursul derulării contractului o situaţie imprevizibilă (sau cu
efecte imprevizibile) generează onerozitatea excesivă a unor obligaţii, însemnând că pentru
partea afectată balanţa s-a înclinat într-un mod dezavantajos. Echilibrul contractual iniţial ar
putea fi restabilit prin revizuirea contractului în baza ideii de echitate care guvernează
executarea convenţiilor. Astfel, în absenţa unui sediu legal general al impreviziunii,
judecătorii au la dispoziţie temeiul soluţiilor pronunţate într-un text cu valoare de principiu
din materia teoriei contractului”.
În Noul Cod civil impreviziunea şi-a aflat reglementarea într-un articol de sine-stătător,
imediat după reglementarea forţei obligatorii a contractelor (art. 1271). În concepţia Noului
Cod civil, impreviziunea este considerată o excepţie de la principiul obligativităţii
contractului. Dar textul se limitează la a fixa această excepţie, fără a emite vreun criteriu de
apreciere a onerozităţii excesive, a imprevizibilităţii şi o rezonabilităţii. Astfel că, deşi rolul

271
A se vedea: C.S.J., secţ. com., dec. nr. 21/1994, C.D. 1994, p. 230-231. După această perioadă, Curtea de
Casaţie, precum şi Curtea Constituţională au avut ocazia să se pronunţe în mai multe cazuri în care s-a ridicat
chestiunea impreviziunii, mai ales în pricinile relative la reactualizarea valorii creanţelor băneşti. A se vedea:
Curtea Constituţională, Decizia nr. 53/1994 (M.Of. nr. 312 din 9 noiembrie 1994; idem, Decizia nr. 10/1995
(M.Of. nr. 74 din 25 aprilie 1995); idem, Decizia nr. 72/2002, (M.Of. nr. 266 din 22 aprilie 1995); idem; Decizia
nr. 930/2002 (M.Of. nr. 930 din 19 decembrie 2002); idem, Decizia nr. 177/2002 (M.Of. nr. 520 din 18 iulie
2002); idem, Decizia nr. 247/2002 (M. Of. Nr. 767 din 22 octombrie 2002); C.S.J., secţ. civ., dec. nr. 5253/2000,
Buletinul Jurisprudenţei pe anul 2000, p. 82; idem, secţ. com., dec. nr. 1091/2001, Buletinul Jurisprudenţei pe
anul 2001, p. 358-359; idem, dec. nr. 1021/2001, Buletinul Jurisprudenţei pe anul 2001, p. 358-360; idem, dec.
nr. 3216/2001, Buletinul Jurisprudenţei pe anul 2001, p. 358.
272
Pentru amănunte, a se vedea C.E. Zamşa, op. cit., Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006.
273
C.E. Zamşa, Ce este şi ce nu este impreviziunea, R.R.D.A. nr. 3/2009.
instanţelor este facilitat de noua reglementare, căci stabileşte expres admisibilitatea de
principiu a impreviziunii, rămâne ca jurisprudenţa să fixeze în timp aceste criterii pentru a nu
da naştere la arbitrariu şi, în orice caz, pentru a nu transforma excepţia în principiu.
2.3.3. Deşi rar, chestiunea impreviziunii a fost analizată şi în doctrina noastră, în special prin
raportare la doctrina şi jurisprudenţa franceze şi, într-o mai mică măsură, la jurisprudenţa
anglo-saxonă.
Astfel, s-a considerat că „impreviziunea contractuală este prejudiciul pe care îl suferă una din
părţile contractante ca urmare a dezechilibrului grav de valoare care intervine între prestaţiile
sale şi contraprestaţiile celeilalte părţi, în cursul executării contractului, dezechilibru cauzat de
conjunctura economică, mai ales de fluctuaţiile monetare”274. În această opinie,
caracteristicile impreviziunii ar fi, în esenţă, următoarele: (i) impreviziunea este aplicabilă
exclusiv contractelor cu titlu oneros, comutative şi cu executare succesivă, ori afectate de un
termen suspensiv de executare; (ii) impreviziunea are o sorginte economică şi financiară, fiind
datorată unor împrejurări obiective care nu au putut fi prevăzute; a admite impreviziunea, de
altfel, înseamnă a da prevalenţă economicului asupra juridicului (aşa cum face, de exemplu,
legiuitorul în materie fiscală, în special în chestiunea preţurilor de transfer în contractele
încheiate între societăţile din cadrul aceluiaşi grup); (iii) dezechilibrul prestaţiilor, care
provoacă o pagubă unei dintre părţi, este ulterior încheierii contractului, ceea ce înseamnă că
impreviziunea nu se confundă cu leziunea, în cazul căreia dezechilibrul este originar,
contemporan încheierii contractului.
Impreviziunea a mai fost explicată cu referire la275: (i) regula rebus sic stantibus (lucrurile vor
rămâne în stare iniţială: părţile s-au obligat sub condiţia subînţeleasă că situaţia economică
existentă în momentul încheierii contractului va fi aceeaşi pe toată durata executării
angajamentelor contractuale; dacă însă situaţia s-a schimbat radical, executarea devenind
lezionară pentru una dintre părţi, revizuirea judiciară a contractului se impune cu necesitate);
(ii) abuzul de drept (partea contractantă care datorită unei conjuncturi economice intervenite
după încheierea contractului solicită executarea unei prestaţii care a putut avea ca efect
prejudicierea gravă a co-contractantului săvârşeşte un abuz de drept; cererea sa trebuie să se
limiteze doar la executarea contractului în condiţiile stipulate prin acordul de voinţă al
părţilor); (iii) îmbogăţirea fără justă cauză (obligarea debitorului la executarea unei prestaţii
care a devenit exagerat de mare ori de mică, faţă de ceea ce s-a stipulat în contract, poate avea
ca efect îmbogăţirea fără justă cauză a creditorului, sau după caz, a debitorului; prin urmare,
revizuirea contractului pentru reechilibrarea valorii prestaţiilor este justificată); (iv) forţa
majoră cu care pot fi asimilate împrejurările economice care determină dezechilibrul grav
dintre valoarea prestaţiilor, împrejurări obiective, imprevizibile şi inevitabile; cauza de forţă
majoră poate duce la suspendarea şi chiar la încetarea contractului pentru imposibilitate
fortuită de executare a obligaţiilor uneia dintre părţi); (v) echilibrul just şi util 276 (contractul
are forţă obligatorie pentru că este util; contractul este obligatoriu dacă este just; dezechilibrul
contractual obiectiv, survenit după încheierea contractului, este o injustiţie de natură a priva

274
A se vedea L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998. Pentru alte
definiţii, a se vedea: M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Ed. Ştiinţifică şi enciclopedică,
Bucureşti, 1980, p. 463; C.E. Zamşa, op. cit., p. 180.
275
Pentru o analiză detaliată a acestor teorii, a se vedea C.E. Zamşa, op. cit., p. 139-170.
276
A se vedea: J. Ghestin, Ch. Jamin, M. Biliau, Traité de droit civil. Les effets du contrat, 3e edition, L.G.D.J.,
Paris, 2001, p. 408-409.
contractul în cauză de utilitatea sa socială; de aceea, judecătorul este competent să procedeze
la restabilirea unui anumit echilibru între prestaţiile părţilor, adică a justiţiei contractuale); (vi)
principiul bunei-credinţe la care se asociază şi principiul solidarităţii contractuale (buna-
credinţă şi legătura de solidaritate dintre părţile contractante dau naştere obligaţiilor de
cooperare, de loialitate, de coerenţă, de toleranţă şi de adaptare a contractului în dinamica sa
la nevoia concilierii intereselor acestora în faţa evoluţiilor din mediul economic şi social;
concilierea intereselor părţilor contractante face necesară asigurarea respectării justei măsuri
ca o componentă a principiului proporţionalităţii; ruperea echilibrului contractual în cursul
executării contractului din cauza unor circumstanţe exterioare justifică intervenţia
judecătorului la cererea uneia dintre părţi pentru revizuirea contractului şi reconcilierea
intereselor acestora277).
În dreptul englez, prin aplicarea teoriei frustration, obligaţia contractuală poate fi iertată, ea
nemaifiind susceptibilă de executare, atunci când circumstanţele în care ar trebui să fie
executată ar face-o „radical diferită” de obligaţia asumată în momentul contractării278.
§3. Condiţiile de valabilitate a contractelor profesionale şi solidarismul contractual
1. În mod tradiţional, condiţiile de valabilitate ale contractului sunt cele prevăzute de art. 948
C.civ., respectiv, consimţământul, capacitatea, obiectul şi cauza (condiţii de fond pozitive), la
care se adaugă în anumite cazuri condiţii de fond (forma scrisă sau notarială), precum şi
condiţia de fond negativă (contractul nu încalcă normele de ordine publică sau bunele
moravuri).
În realitate, cel puţin în cazul contractelor profesionale, condiţiile de fond sunt reductibile la
două, adică voinţa şi interesul părţilor, întrucât consimţământul, care este voinţa concretă,
declarată, de a contracta, include şi capacitatea, adică aptitudinea de a contracta (neexistând
capacitate de a contracta, nu există voinţă), iar obiectul şi cauza contractului alcătuiesc
conţinutul acestuia279, care reprezintă o conciliere a intereselor părţilor. Într-adevăr, obiectul
contractului ne arată ce vor părţile, iar cauza contractului ne arată de ce vor părţile.
Contractul este, prin natura sa, reunirea voinţelor părţilor contractante cu interesul
contractual al fiecăreia dintre ele.
2. Conţinutul contractului trebuie să reprezinte o conciliere a intereselor părţilor. În
contractele de lungă durată cu caracter oneros şi comutativ, aşa cum sunt marea majoritate a
contractelor profesionale, concilierea intereselor părţilor este o condiţie a însăşi existenţei
contractului, care se apreciază nu numai la momentul încheierii contractului, ci, în mod egal şi
constant, pe toată durata executării sale. Conţinutul contractului trebuie să cuprindă şi să
exprime până la sfârşitul său o justă repartizare a sarcinilor şi beneficiilor, a pierderilor şi
profiturilor. Dacă un astfel de contract nu mai corespunde concilierii intereselor părţilor,
conţinutul său va putea fi modificat în scopul reconcilierii intereselor în cauză, fie prin
revizuire convenţională, fie prin revizuire judiciară.

277
L. Pop, op. cit., p. 540.
278
Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 161.
279
A se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 274; Al. Bénabent, Droit civil. Les obligations,
Montchrestien, Paris, 2001, p. 97. Anteproiectul de cod european al contractelor (Codul Gandolfi) preconizează
reglementarea împreună a obiectului şi cauzei contractului într-un titlu separat (Cartea I, Titlul III) sub
denumirea „Conţinutul contractului”. Proiectul propune următoarea definiţie: „Conţinutul contractului trebuie să
fie util, posibil, licit, determinat sau determinabil”.
Dându-şi consimţământul la încheierea contractului, fiecare parte îşi asumă conştient sarcina
de a realiza interesul celeilalte, între ele stabilindu-se o dependenţă reciprocă în realizarea
obiectivului comun, alcătuit din suma acelor interese. Părţile trebuie să coopereze pentru
realizarea interesului contractual al fiecăruia.
Coexistenţa voinţei părţilor contractante cu interesul fiecăreia dintre ele şi dependenţa
reciprocă a părţilor explică, cel puţin în contractele oneroase de lungă durată, egalitatea
contractuală şi nevoia de asigurare a echilibrului contractual pe toată durata contractului.
Consimţământul părţilor (voinţa declarată) trebuie să fie liber şi informat la încheierea
contractului, inegalităţile de fapt care există între unii cocontractanţi putând fi corectate prin
incidenţa principiului echilibrului contractual (denumit şi „principiul proporţionalităţii”), a
cărui finalitate este sancţionarea sau corectarea exceselor.
În teoria solidarismului contractual, părţile contractante sunt „autori ai contractului şi actori în
executarea sa”, rolul de autori fiind manifest în faza precontractuală şi încheiat odată cu
perfectarea contractului, iar rolul de actori fiind manifest în executarea contractului. Părţile, în
executarea contractului, trebuie să-şi ordoneze comportamentul în vederea realizării
intereselor fiecăreia dintre ele; în caz contrar, acest comportament poate fi corijat, fie prin
mecanisme convenţionale, fie prin mecanisme judiciare sau prin intervenţia legiuitorului, care
prin norme imperative stabileşte ori restabileşte echilibrul dintre interesele părţilor, între
interesele particulare şi interesul public280.
În contractele cu titlu oneros, majoritare în activitatea profesioniştilor, sunt necesare atât
echilibrul contractual (din compararea prestaţiilor se poate determina o eventuală disproporţie
de valoare între acestea), cât şi liceitatea prestaţiilor. Fiecare prestaţie a părţilor, privită
singular, poate fi licită, dar efectele „consolidate” ale acestora pot fi ilicite. Un contractant
poate, uzând sau abuzând de puterea sa economică sau de competenţa şi abilitatea lui
superioară, să impună partenerului contractual obligaţii a căror valoare se află în disproporţie
flagrantă cu avantajele pe care le va obţine din contract, fără ca acest comportament să
justifice anularea contractului pentru vicii de consimţământ (întrucât nu suntem în prezenţa
erorii, dolului ori violenţei). Buna-credinţă şi necesitatea concilierii intereselor părţilor
contractante fac posibilă şi necesară restabilirea echilibrului între prestaţiile părţilor,
instaurând astfel justiţia contractuală.
Aşadar, conţinutul contractului este concilierea intereselor părţilor, care nu este nimic
altceva decât justiţia contractuală.
În realizarea unei concilieri reale a intereselor părţilor se poate recurge la două principii
corectoare ale conţinutului contractului: principiul proporţionalităţii şi principiul coerenţei.
În temeiul obligaţiei de coerenţă, părţile îşi acordă încredere mutuală, ceea ce determină o
conduită care se află în concordanţă cu realizarea intereselor reciproce pe care le urmăresc
prin executarea întocmai a acelui contract281. Această obligaţie impune titularului drepturilor
generate de contract să nu le exercite de o manieră bruscă, de natură a denatura sau răsturna
încrederea celuilalt contractant în menţinerea raportului contractual. Aşa cum s-a arătat şi mai

280
L. Pop, op. cit., p. 77.
281
A se vedea: D. Houtchieff, Le principe de cohérence en matière contractuelle, Presses Universitaires D΄Aix-
Marseille, 2001, p. 11 şi urm.; A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 371-410; J. Goicovici, Moralizarea
contemporană a raporturilor contractuale – privire specială asupra dreptului consumaţiei, în Consumerismul
contractual, coordonator P. Vasilescu, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 183-205.
sus, atunci când dificultăţile în executarea contractului sunt proprii şi personale uneia dintre
părţile contractante, cealaltă parte are o îndatorire de toleranţă, adică să facă tot ce este
necesar pentru a prezerva concilierea intereselor părţilor, aflate în pericol momentan. În cazul
în care dificultăţile se datorează unor circumstanţe exterioare contractului (fluctuaţii
monetare, blocaj financiar, embargo) părţile au obligaţia de adaptare a contractului, de
reevaluare a creanţelor şi datoriilor, în vederea concilierii intereselor părţilor afectate de acele
împrejurări obiective. Titularul dreptului nu va putea să ceară intempestiv executarea
contractului, circumstanţele respective fiind suficiente pentru ca neexecutarea contractului de
către debitor să fie considerată licită. In extremis, în astfel de situaţii, s-ar putea contesta o
executare silită sau ar fi admisibilă contestarea rezilierii convenţionale, chiar dacă ea ar fi
declanşată de creditor în baza unui pact comisoriu de gradul IV, întrucât creditorul va fi fost
de rea-credinţă sau îşi va fi încălcat obligaţia de toleranţă de care este vorba mai sus. Dacă
părţile contractante nu realizează de comun acord revizuirea conţinutului contractului,
revizuirea va putea fi făcută de către instanţă, la cererea părţii care este pe cale de a fi
prejudiciată. Aşadar, conţinutul contractului este modificat pentru a se ajunge la reconcilierea
intereselor părţilor şi asigurarea echilibrului contractual.
În virtutea obligaţiei de coerenţă, o clauză rezolutorie expresă, cu valoare de pact comisoriu
de gradul IV, poate fi invocată numai în cazul în care creditorul este de bună-credinţă; în caz
contrar suntem în prezenţa abuzului de drept; atunci când debitorul dovedeşte că ar putea
realiza interesul celuilalt contractant într-un interval de timp ori la un moment dat sau ar face
o ofertă de plată, după termenul stabilit în clauza rezolutorie, contractul va putea fi păstrat
prin hotărâre a judecătorului, care va înlătura abuzul de drept al creditorului. Creditorul nu
poate utiliza o prerogativă contractuală care să-i permită să obţină profituri de la cealaltă parte
fără a suporta şi sarcinile sale contractuale282.
3. Cauza contractului este scopul urmărit de părţi la încheierea contractului şi ne arată de ce
parte a încheiat contractul. Cauza este o condiţie de valabilitate a contractului, adică un
element contemporan încheierii contractului. Dar, conform lui Henri Capitant, cauza este şi
un element contemporan executării contractului, deci cauza se extinde şi la faza executării
contractului. Henri Capitant vorbeşte despre „persistenţa rolului cauzei” pe timpul executării
contractului, el definind cauza, în contractele sinalagmatice, ca fiind cea care determină
fiecare parte să se oblige, adică voinţa de a obţine executarea prestaţiei care-i este promisă în
schimb283.
Definiţia cauzei drept scop al încheierii contractului permite analizarea contractului ca
instrument destinat să satisfacă o nevoie. Aşa cum arătat şi mai sus, cheia solidarismului
contractual este utilitatea contractului pentru părţi.
În contractele pe termen lung sau cu execuţie succesivă, specifice activităţii profesioniştilor,
scurgerea timpului comandă o atitudine a părţilor care să ţină seama de obiectivele co-
contractanţilor lor. În aceste contracte se promite mai mult un comportament decât o prestaţie.
De aceea, în acest gen de contracte, ceea ce partea aşteaptă de la co-contractant este un
comportament adaptat intereselor sale şi ceea ce partea datorează co-contractantului este un
comportament apt să ducă la atingerea scopurilor sale. Atitudinea părţilor, luându-se în
considerare contextul economic al contractului, trebuie să fie conformă cu prezervarea

282
A se vedea A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 603-605.
283
A se vedea H. Capitant, De la cause dans les obligations (contrats, engagements unilatéraux, legs), Dalloz,
1921, p. 31, nr. 14.
intereselor contractanţilor în timp284. În esenţă, cauza permite perceperea unui ansamblu
contractual într-un mod adaptat realităţii în care el este integrat şi momentului la care se
aplică285. Obligaţia uneia dintre părţi are drept cauză obligaţia celeilalte părţi, şi invers, aşa
încât, dacă obligaţia uneia nu este îndeplinită, indiferent de motiv, obligaţia celeilalte devine
fără cauză286, putând fi pronunţată nulitatea contractului pentru dispariţia cauzei în cursul
executării contractului. Cauza lipseşte atunci când promisiunea uneia dintre părţi nu a fost
executată287. Henri Capitant sublinia că dacă o parte contractantă se angajează, el face acest
lucru numai pentru a obţine din partea celuilalt ca şi el să se angajeze. Ambele obligaţii
corelative nu reprezintă decât un prim stadiu destinat să pregătească rezultatul definitiv care
este executarea prestaţiilor promise288. Practic, toate efectele neexecutării contractelor
sinalagmatice (excepţia de neexecutare, răspunderea contractuală, adaptarea contractului la
circumstanţe noi, riscul contractului) sunt explicate de H. Capitant prin „lipsa cauzei”. Cauza
constituie un instrument eficace pentru asigurarea durabilităţii contractului, pentru că ea
permite controlarea executării reale şi concrete a contractului, deci este un instrument în
serviciul eficacităţii durabile a contractului289. Perceperea evolutivă a cauzei pe durata
executării contractului rămâne circumscrisă caracterului succesiv al obligaţiilor care decurg
din convenţia determinată de părţi.
Aşadar, noţiunea de „cauză” în executarea contractului oferă judecătorului un mijloc de a
garanta menţinerea şi viabilitatea contractului în timp, dar luându-se în considerare voinţa
iniţială a părţilor290. Cauza devine, astfel, o garanţie care permite prezervarea interesului
contractanţilor şi utilitatea contractului291.

284
Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 193.
285
Curtea Franceză de Casaţie (camera 3 civilă, decizia din 11 mărite 1992, în Bulletin civ, III, p. 47, nr. 79,
citată de Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 195) a constatat că nulitatea unui contract de construcţie a antrenat
desfiinţarea retroactivă a unui împrumut care viza finanţarea construcţiei respective.
286
Curtea Franceză de Casaţie, camera civilă, decizia din 14 aprilie 1891, în Recueil Sirey, 1894.I, p. 391, citată
de Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 195.
287
Pentru această soluţie, a se vedea Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 195, care citează mai multe jurisprudenţe
din Franţa.
288
A se vedea H. Capitant, op. cit., p. 30, nr. 14.
289
A se vedea A.-S. Lavefve Laborderie, La pérennité contractuelle, L.G.D.J., Paris, 2005, p. 362, nr. 645.
290
A se vedea L. Aynès, À propos de la force obligatoire du contrat, în Revue des contrats, 2002, p. 324, citat de
Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 195.
291
A se vedea D. Mazeaud, Les nouveaux instruments de l’equilibre contractual: ne risqué-t-on pas d’aller trop
loin?, în La nouvelle crise du contrat, colocviu ţinut la Lille în 14-15 mai 2001, p. 142 şi urm., nr. 15 şi urm.,
citat de Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 195. Instanţele noastre au aplicat, e adevărat, sporadic şi timid, noile
tendinţe în conceptualizarea cauzei, în litigii de protecţia consumatorilor, mai precis, în litigii în care s-a pus
problema unor clauze abuzive în contractele de credit bancar. Astfel, la Curtea de Apel Bacău (prin decizia civilă
nr. 2/2011, publicată pe juridice.ro şi infolegal.ro), s-a considerat că „în cazul contratelor de adeziune, care sunt
preformulate, profitarea de situaţia grea a unui consumator este considerată cauză imorală sau ilicită. Obligaţiile
nu pot cuprinde altceva decât ceea ce e rezonabil că părţile au putut prevedea, regulă care se aplică cu mai mare
rigurozitate în contractul de adeziune, care este ne-negociabil. Ilegalitatea perceperii unei dobânzi peste nivelul
ce rezultă din interpretarea contractului nu poate fi acoperită pe motivul că s-ar înregistra pierderi pentru bancă,
întrucât profitul trebuie să fie întotdeauna licit; iar câştigul sau beneficiul ce nu are la bază legea nu poate fi
dobândit şi rămas câştigat celui care a profitat de el”. Şi doctrina noastră s-a pronunţat în acest sens. A se vedea:
Fr. Deak, C. Bîrsan, Gh. Beleiu şi colectivul, Instituţii de drept civil. Curs selectiv pentru licenţă 1999-2000, Ed.
Press Mihaela, Bucureşti, 1999. Autorii arată, la pagina 33 că: „în situaţia în care o parte profită de starea de
4. Problema abuzurilor creditorilor (care, în definitiv, înseamnă profitarea de starea de nevoie
în care se află co-contractantul, adică o cauză imorală sau ilicită) nu este nouă şi nici proprie
actualei crize economice globale.
Abuzul de putere şi celelalte abuzuri, venite din lăcomie (cauza actualei crize economice) şi
comise prin impunerea condiţiilor de acordare şi de returnare a sumei împrumutate, precum şi
prin punerea de îndată în executare a titlului executoriu obţinut de creditor, au o istorie lungă
şi destul de interesantă ca sursă de inspiraţie pentru legiuitor. Consecinţele drastice şi
inechitabile ale abuzurilor creditorilor faţă de debitori, manifestate cu precădere în perioadele
de criză economică, sunt cunoscute încă din timpuri foarte îndepărtate292. În pofida presiunilor
la care erau supuşi, legiuitorii erau nevoiţi să intervină adeseori prin acte normative, în
încercarea de a uşura situaţia grea a datornicilor, datorită efectelor dezastruoase create asupra
lor de imposibilitatea de a-şi executa obligaţiile contractate în condiţii foarte grele sau
devenite prea oneroase pentru ei. Primul pas în acest sens a fost făcut în sec. al VI-lea î.Hr.
chiar de marele legiuitor atenian Solon, care a procedat la eliberarea debitorilor de plata
datoriilor lor293; la puţin timp după aceea, regele Spartei, Agis, i-a eliberat pe datornicii închişi
şi a distrus actele constatatoare ale împrumuturilor, fapte sancţionate prompt cu uciderea lui
de către creditorii înverşunaţi. Însă cea mai semnificativă istorie a acestor abuzuri provine din
Roma antică, unde cei mai străluciţi conducători procedau la ştergerea datoriilor, din motive
pe care Th. Mommsen le-a evocat deosebit de plastic: „cea mai mare libertate în acordarea
creditului duce la cea mai aspră procedură în execuţie”; această situaţie a condus, printre
altele, şi la apariţia închisorilor private ale patricienilor, unde datornicii erau ţinuţi la cheremul
acestora şi vânduţi ulterior ca sclavi. În favoarea datornicilor oprimaţi au fost nevoiţi să
intervină de-a lungul timpului, pe rând, tribunii C. Licinius şi L. Sextius, precum şi L. Sulla,
Q. Pompeius, Caesar, M. Caelius Rufus, Tiberius, Commodus, Gallienus etc. Nu este lipsit de
relevanţă faptul că, în contextul creat de sancţiunile deosebit de severe ce interveneau în caz
de neplată a datoriei, încercând să atragă de partea sa plebea, revoluţionarul Catilina propunea
ştergerea datoriilor în contradictoriu cu Cicero, care a luat apărarea patricienilor, formulând
Rechizitoriul lui Catilina în care afirma că „Republica nu se poate sprijini pe nimic altceva
decât pe încredere, care nu poate dăinui dacă datornicii nu-şi plătesc datoriile”294.

Având în vedere că afacerea de tip banking se bazează pe încredere şi nimic altceva295, acest
avertisment ar trebui să fie foarte atent analizat de legiuitor, precum şi de autoritatea de

nevoie ori de neştiinţa sau ignoranţa în care se găsea cealaltă parte în momentul încheierii actului, acesta este
lovit de nulitate absolută pentru cauză imorală”.
292
Pentru o prezentare impresionantă a reglementării datoriilor private în antichitate, a se vedea Gh.I. Brătianu,
Studii bizantine de istorie economică şi socială, Ed. Polirom, Iaşi, 2003, p. 63-72.
293
Gh.I. Brătianu, op. cit., p. 65: „Solon însuşi a ridicat pietrele de hotar aşezate de creditori pe pământurile
ipotecate şi a desfiinţat sclavia datornicului (…), măsură de constrângere care îi obligase pe mulţi cetăţeni să
caute libertatea dincolo de graniţe.”
294
Gh.I. Brătianu, op. cit., p. 69.
295
Elementul „încredere” le permite băncilor să creeze bani scriptici în proporţii geometrice faţă de capitalurile
proprii. Uneori aceşti bani sunt creaţi din nimic. Spre exemplu, rezerva minimă obligatorie, adică suma de bani
proprii pe care trebuie să îi aibă o bancă pentru a se lansa în operaţiuni de creditare, este de la 40% la 0, în
funcţie de tipul de credit şi de perioada de creditare; aceasta înseamnă că din sumele date cu împrumut, doar
40%, maxim sunt banii băncii, care provin fie din capitalul social – aflat în România la valoarea ridicolă de 8
milioane Euro – fie din depozite, fie din împrumuturi de pe piaţa interbancară; restul, de până la 100%, sunt bani
scriptici sau, mai bine zis, pseudo-bani, adică valori în sine care nu mai au echivalent în valori de întrebuinţare a
banilor, devize sau aur.
supraveghere şi control al băncilor. De menţionat că, totuşi, Cicero era de acord cu uşurarea
situaţiei datornicilor, dar nu prin soluţia radicală a ştergerii datoriilor, deoarece: „Radicalismul
acestei idei nu aduce decât o uşurare trecătoare, dar ucide creditul (…)”.
Însă, cel mai radical demers a fost întreprins de Iustinian, care a intervenit în favoarea
debitorilor din Italia şi Sicilia, prin novela intitulată Lex quae data est pro debitoribus in Italia
et Sicilia, oferindu-le acestora posibilităţi reale de a se elibera de plata datoriilor costisitoare
pe care le contractaseră în condiţii deosebit de grele, atât pentru ei, cât şi pentru stat. Astfel,
novela amintită supunea toate datoriile contractate unui moratoriu de cinci ani fără dobândă,
iar după expirarea acestui termen datornicii puteau oferi creditorilor fie jumătate din capitalul
datorat, fie jumătate din averea lor, combinându-se astfel reducerea creanţelor cu abandonul.
În afară de abuzurile creditorilor, un alt element comun al acestor episoade constă pe de o
parte în conflictul mereu renăscând dintre creditori şi datornicii urmăriţi până la nimicire în
bunurile şi persoanele lor şi, pe de altă parte, în efortul legiuitorului de a restabili echilibrul şi
de a împiedica alcătuirea unui proletariat prea numeros şi prea deznădăjduit296.

Iată de ce, în privinţa abuzurilor creditorilor, cunoaşterea istoriei ne oferă destule

avertismente, iar în prezent, la aprecierea protecţiei debitorilor, atât legiuitorul cât şi instanţele
de judecată, ar trebui să urmeze cu mai mult discernământ învăţămintele istoriei.

296
Gh.I. Brătianu, op. cit., p. 65.