UNIVERSITATEA LUCIAN BLAGA SIBIU

FACULTATEA DE DREPT SPECIALIZAREA:

DREPT,CENTRUL TUTORIAL HUNEDOARA

Dreptul european al afacerilor

Libertatea de stabilire a societăților în
jurisprudența CJUE

COORDONATOR: Conf. univ. dr. ORGA DUMITRIU GINA

POMPILIA

Student :Bălășescu Andreea

Anul : IV
Hunedoara
Semestrul I, anul 2019

1
 1.Notiuni introductive

Libertatea de stabilire se exteriorizează prin recunoaşterea dreptului de

accede la desfăşurarea de activităţi independente, respectiv de a continua
exercitarea lor precum şi a dreptului de a constitui şi a administra întreprinderi
în condiţii similare celor aplicabile naţionalilor statului de primire. Practic,
dreptul de stabilire cunoaşte două forme de manifestare: stabilirea cu titlu
principal care constă în începerea unei activităţi independente pe teritoriul unui
stat-membru sau continuarea activităţii prin transferul sediului de pe teritoriul
unui statpe teritoriul altuia cu menţinerea personalităţii juridice şi stabilirea cu
titlu secundar care presupune extinderea activităţii pe teritoriul altor state decât
statul de origine prin înfiinţarea de filiale, sucursale, reprezentanţe sau agenţii.
Deşi libertatea de stabilire şi cea de prestare a serviciilor sunt oferite în
mod egal resortisanţilor comunitari cărora li se recunoaşte dreptul de opţiune
între acestea, cele două libertăţi au un regim diferenţiat. Potrivit prevederilor
art. 57 alin. (1) din T.f.U.E. [ex-art. 50 alin. (1) din T.C.E.] sunt considerate
servicii „prestațiile furnizate în mod obișnuit contra unei plăți, în măsura în care
nu sunt guvernate de dispozițiile referitoare la libera circulație a mărfurilor,
capitalurilor și a persoanelor“; sunt avute în vedere activităţi cu caracter
industrial, comercial, activităţile artizanale sau cele specifice exercitării
profesiilor liberale. Se impune a se face distincţia între situaţia în care
prestatorul se deplasează în statul în care se află beneficiarul prestaţiei
(cunoscută sub denumirea de L.P.S. activă) şi cea în care clientul este cel care
se deplasează încheind contractul în statul-membru pe teritoriul căruia este
stabilit prestatorul (aşa-numita L.P.S. pasivă).1
Libertatea de stabilire a societăţilor comerciale este un subiect actual şi
în continuă transformare. Actualitatea provine din necesitatea de a găsi o soluţie
pentru dezvoltarea afacerilor şi, din perspectiva societăţilor (a dreptului care le
guvernează în Uniunea Europeană), găsirea unui instrument valid (juridic) şi
posibil (intuitiv), atrăgător pentru întreprinzători şi nu doar o himeră cu nume
frumos.

1
Gina Orga Dumitriu, Drept European al afacerilor
2
 2. Libertatea de stabilire a societăților in UE

Titlul IV al Părţii a treia („Politicile şi acţiunile interne ale Uniunii”)

denumit „Libera circulaţie a persoanelor, a serviciilor şi a capitalurilor” din
Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE) este cel care
reglementează în capitole distincte „lucrătorii”, „dreptul de stabilire”,
„serviciile”, „capitalurile şi plăţile”. În acelaşi timp, Curtea de Justiţie a
Uniunii Europene (CJUE) are un rol important în elaborarea unei
doctrine referitoare la libertatea de stabilire a societăţilor. Dreptul de
stabilire este un drept fundamental înscris încă din 1957 în Tratatul ce
instituia Comunitatea Economică Europeană.
Potrivit art. 54 TFUE persoanele juridice constituite în conformitate
cu legislaţia unui stat membru şi având sediul social, administraţia centrală
sau locul principal de desfăşurare a activităţii în cadrul Uniunii sunt
asimilate, pentru aplicarea dispoziţiilor referitoare la dreptul de stabilire,
persoanelor fizice resortisante ale statelor membre. În alin. 2 se arată că
persoane juridice „se înţeleg societăţile constituite în conformitate cu
dispoziţiile legislaţiei civile sau comerciale, inclusiv societăţile cooperative
şi alte persoane juridice de drept public sau privat, cu excepţia celor fără
scop lucrativ.”
CJUE a subliniat diferenţa dintre persoanele fizice şi
persoanele juridice:
„spre deosebire de persoanele fizice, societăţile sunt entităţi create în
temeiul unei ordini juridice şi, în starea actuală a dreptului comunitar, în
temeiul ordinii juridice naţionale. Acestea există numai prin diferitele
legislaţii naţionale, care stabilesc constituirea şi funcţionarea acestora”.
Curtea de Justiţie a consacrat domeniul constituirii societăţilor ca fiind unul de
competenţa statelor membre.
CJUE s-a pronunţat recent, cu privire la conţinutul libertăţii de
stabilire, citând şi propria sa jurisprudenţă în materie, constatând că
„menţinerea unei prezenţe permanente într-un stat membru de către o
întreprindere stabilită în alt stat membru este de natură să intre sub
incidenţa dispoziţiilor tratatului privind libertatea de stabilire, chiar dacă
această prezenţă nu a luat forma unei sucursale sau a unei agenţii, ci se
exercită prin intermediul unui simplu birou administrat, dacă este cazul, de
3
o persoană independentă, însă care este mandatată pentru a acţiona în
permanenţă pentru această întreprindere, cum ar face o agenţie”.
Stabilirea este un concept esenţial şi pentru analiza acestuia trebuie
avute în vedere dispoziţiile tratatului, dar şi hotărârea Curţii de Justiţie
în cauza Factortame II.2
Dreptul de statilire comportă două forme: stabilirea cu titlu principal constând
în începerea unei activităţi independente pe teritoriul unui stat-membru sau sau
continuarea activităţii prin transferul sediului de pe teritoriul unui stat pe
teritoriul altuia cu menţinerea personalităţii juridice; stabilirea cu titlu secundar
care presupune extinderea activităţii pe teritoriul altor state decât statul de
origine prin înfiinţarea de filiale, sucursale, agenţii sau reprezentanţe, extindere
care se realizează fără mutarea sediului într-un alt stat spre deosebire de
stabilirea primară care implică în mod esenţial această operaţiune3.
Jurisprudenţa C.J.U.E. (C.J.C.E.) a semnalat însă dificultăţi în privinţa aplicării
efective a dreptului de stabilire principală ca urmare a diversităţii soluţiilor
legislative naţionale în ceea ce priveşte criteriile de stabilire a naţionalităţii unei
societăţi comerciale, şi implicit a determinării lui lex societatis. Astfel,
apartenenţa juridică la un anumit stat a subiectelor colective de drept este
stabilită fie prin raportare la criterii obiective – respectiv al locului situării
sediului real (consacrat în dreptul continental şi potrivit căruia societatea va
dobândi naţionalitatea statului pe teritoriul căruia se află sediul principal) sau al
locului înregistrării (sistemul încorporaţiunii fiind adoptat de dreptul anglo-
saxon), fie prin raportare la criteriul subiectiv sau al controlului, potrivit căreia
naționalitatea subiectului colectiv de drept este dată de naționalitatea sau
cetățenia asociaților, a persoane fizice sau juridice care dețin acțiuni sau părți
sociale în număr suficient pentru a avea controlul asupra activității societății.
Sediul este un element de identificare a persoanei juridice, de
localizare în spaţiu, element distinct de domiciliul sau sediul asociatului
/acţionarului. Sediul are funcţiile pe care domiciliul le are pentru o
persoană fizică, considerându-se că dispoziţiile referitoare la domiciliu sunt
aplicabile şi sediului dacă nu sunt incompatibile cu natura persoanei
juridice. În dreptul român, sediul este locul unde se află conducerea
societăţii (administraţia) având în vedere argumentele rezultate dintr-o
interpretare istorică (art. 96 din C. civ. – abrogat în prezent, care prevedea
că „domiciliul persoanei juridice este acela unde acea persoană juridică îşi
are centrul administraţiei sale”) precum şi dintr-o interpretare sintetică a
2
Daniel Mihail Sandru, Libertatea de stabilire a societatiilor in Uniunea Europeana

4
Legii nr. 31/1990, republicată, (potrivit căreia sediul este locul unde se ţine
consiliul de administraţie, adunarea generală, publicarea convocatorului,
conferă competenţă instanţei etc.). Funcţiile sediului sunt: siguranţa
circuitului civil, garanţia creditorilor societăţii şi publicitatea. 4
După ponderea sa sediul a fost clasificat în: a) sediu principal şi b)
sediul secundar, clasificare regăsită şi în dispoziţiile Legii nr. 31/1900.
Importanţa sediului, ca principal atribut de identificare al societăţii,
este subliniată atât în practica jurisdicţională cât şi în doctrină. Amintim
următoarele aspecte:
a) este un element important al identificării societăţii (trebuie să apară
pe actele emise de aceasta, potrivit art. 74);
b) determină legea aplicabilă societăţii – societăţilor înmatriculate în
România le sunt aplicabile legile române;
c) în cazul executării contractelor, în conformitate cu art. 1494 NCC;
d) determinarea legii aplicabile, atunci când se aplică norma
conflictuală „lex actus”;
e) stabilirea instanţei competente sau comunicarea actelor de
procedură (în cazul litigiilor);
f) în cazul începerii procedurii insolvenţei, în privinţa determinării
competenţei instanţei de judecată. Legea prevede că procedurile referitoare
la insolenţă (cu unele excepţii) sunt de competenţa exclusivă a tribunalului
în a cărui rază teritorială se află sediul debitorului, astfel cum figurează
acesta în registrul comerţului.
g) consacră naţionalitatea societăţii.
În Uniunea Europeană coexistă două sisteme referitoare la sediul
societăţilor [comerciale]: sistemul înmatriculării (în Danemarca, Marea
Britanie, Irlanda şi Olanda) şi sistemul sediului real (adoptat de Franţa,
Germania, Luxemburg, Portugalia, Belgia, Spania, Grecia, România).
Sistemul înmatriculării. În acest sistem, din momentul înmatriculării
societatea în cauză este obligată să respecte toate dispoziţiile referitoare la
regimul său juridic din statul în care s-a înmatriculat, fiind guvernată de
aceste legi oriunde va funcţiona.
Sistemul sediului real. În al doilea sistem, societatea are drept lege
aplicabilă pe aceea a locului unde se află centrul intereselor principale ale
societăţii comerciale, situaţie care poate fi dovedită, de la stat la stat, prin
diferite mijloace de probă; teoria sediului real a apărut mai târziu, în Franţa
şi Germania, în secolul al XIX-lea şi îşi are fundamentul în protejarea
intereselor locale.

4
www.academia.edu
5
 În consecință, dacă o societate își mută sediul de pe teritoriul unui
stat-membru care a adoptat pentru determinarea a naționalității societății,
respectiv pentru stabilirea lex societatis, teoria încorporațiunii pe teritoriul unui
alt stat-membru care se folosește în acest scop de teoria sediului real, va fi
obligată ca, în prealabil, să procedeze la dizolvarea în statul de origine și ulterior
să se înființeze pe teritoriul statului de primire potrivit regulilor de constituire
consacrate de acesta din urmă; astfel, este exlusă operațiunea de transfer al
sediului concomitent cu menținerea personalității juridice ceea ce înseamnă că
doar dacă ambele state ar consacra teoria încorporațiunii (înmatriculării) ar fi
posibil transferul sediului dintr-un stat-membru în altul cu păstrarea
personalității juridice.
Interpretarea dispozițiilor art. 43 din T.C.E. (devenit art. 49 din T.f.U.E.),
în sensul că acestea nu conferă unei societăți constituite în conformitate cu legea
unui stat-membru și având acolo sediul statutar dreptul de a-și transfera sediul
într-un alt stat-membru cu menținerea în primul stat a personalității juridice, a
fost consacrată prin hotărârea pronunțată de C.J.C.E.5
Din motive fiscale, dar și din cauza faptului că societățile pot exista numai
conform legislațiilor naționale ce pot determina, într-o manieră nearmonizată,
condițiile raportării lor la legislația unui stat ți modalitățile de transfer al sediului
lor social, nu pot beneficia de nicio regulă comunitară care să le ofere dreptul
efectiv al sediului social dintr-un stat în altul. Libertatea comunitară de stabilire
“cu titlu principal” este paralizată. Societățile nu pot invoca niciun text
comunitar care să înlăture dispozițiile naționale cu privire la apartenența unei
societăți la o anumită legislație și la modalitățile de transfer al sediilor sociale.
Este imposibil, cu excepția situației în care este încălcat textul art. 43, să i se
interzică unei societăți să părăsească, din punct de vedere economic, un stat și
să renunțe la a mai fi reglementată de legea sa.
Sediul secundar este singurul mod de stabilire în cadrul Comunităților.
Acesta poate fi exercitat, în așteptarea armonizării fiscale. Potrivit “Programului
general”, hotărât pe 18 decembrie 1961, cu privire la libertatea de stabilire, o
societate care revendică dreptul de a înființa un sediu secundar trebuie sa aibă o
legătură efectivă și continuă cu economia unui stat membru.
Conținutul dreptului de stabilire, așa cum a fost consacrat de prevederile
comunitare are în vedere recunoașterea dreptului unei societăți de a înființa
filiale, sucursale, agenții sau reprezentanțe pe teritoriul unui alt stat-membru al
5
www.researchgate.net
6
căror regim de constituire, funcționare și încetare să nu fie discriminatoriu față
de cel aplicabil societăților statului de primire. În același timp, nici statul de
origine nu trebuie să împiedice o societate constituită în conformitate cu
legislația sa în a exercita activități pe teritoriul altor state-membre prin
intermediul unei filiale, sucursale, agenții sau reprezentanțe, fiind vorba, într-o
atare ipoteză, de așa-zisa „discriminare la ieșire“. Sunt interzise, în scopul
asigurării egalității de tratament, nu numai discriminările bazate pe naționalitate
sau sediu, ci și orice forme deghizate prin care, ca efect al aplicării unor criterii
diferite, se ajunge la același rezultat. Jurisprudențial, a fost consacrată o
concepție extensivă a noțiunii de discriminare, aceasta putând rezulta fie din
aplicarea de reguli diferite unor situații comparabile, fie din aplicarea aceleiași
reguli unor situații diferite.
La nivel doctrinar, s-a arătat că dreptul de stabilire implică recunoașterea
următoarelor prerogative:
- dreptul membrilor fondatori ai unei societăți comerciale de a decide
în mod liber pe teritoriul cărui stat-membru vor înființa societatea și
care va fi forma acesteia;
- dreptul asociaților (acționarilor) de a decide dacă exercitarea activității
comerciale a societății se va desfășura pe teritoriul statului unde și-a
stabilit sediul sau administrația principală sau pe teritoriul unui alt stat
membru unde va înființa o filială sau o sucursală; statul de origine nu
va putea stabili reguli prin care să se aducă restrângeri acestui drept,
obligând societatea să exercite cel puțin o parte din activitatea sa
comercială pe teritoriul său;
- dreptul asociaților de a hotărî în mod liber dacă exercitarea activității
în afara statului de constituire se va realiza prin intermediul unei filiale
sau sucursale; în consecință, statul de primire este obligat să înlăture
din legislația proprie orice dispoziții prin care, în mod direct sau
indirect, se instituie obligația unei societăți străine de a își extinde
activitatea doar prin constituirea unei filiale;
- dreptul oricărei societăți la egalitate de tratament în caz de constituire
a unei filiale, sucursale, agenții sau reprezentanțe pe teritoriul unui alt
stat-membru decât cel a cărui naționalitate o are față de societățile
autohtone (este vorba,pe de parte de egalitatea de tratament între filiala
unei societăți străine și societățile statului gazdă, iar pe de altă parte
de egalitatea dintre societatea-mamă și societățile statului de primire).
Egalitatea de tratament implică următoarele consecințe:

7
 - dreptul de a înființa sucursale fără discriminări bazate pe proveniența
capitalului și în aceleași condiții ca și societățile statului gazdă;
- dreptul de a înființa sau de a dobândi o participație într-o filială fără
discriminări bazate pe originea capitalului și în aceleași condiții ca și
societățile statului de primire;
- drepturi identice în conducerea societăților ca și societățile statului
gazdă.
Până în prezent au fost adoptate 11 directive în materia dreptului
societăților comerciale. Acestea privesc domenii importante, cum ar
fi: constituirea, angajamentele sociale, aporturile, modificările de
capital, fuziunile și sciziunile, contabilitatea.6
Dacă multe din elementele constituirii unei societăţi (capitalul,
persoanele, mărfurile) sunt, în principiu, fără oprelişti în UE(reprezentanţii
companiilor circulă liber, libertatea de desfăşurare a comerţului este maximă),
ne-am putea întreba dacă libertatea de stabilire a societăţilor comerciale
este mai mult un moft universitar sau este o problemă pragmatică, care
conţine indicatori economici verificabili.

6
Gina Orga Dumitriu, Drept european al afacerilor
8
 BIBLIOGRAFIE

1. Gina Orga Dumitriu, Drept european al afacerilor

2. Daniel Mihail Sandru, Libertatea de stabilire a societatiilor in
Uniunea Europeana
3. www.researchgate.net
4. www.academia.edu